Revista Jurídica Instituto de La Paz Volumen Número Revista Jurídica Julio ISSN Páginas 300 Investigaciones, Bolivia 6 7 Derecho Diciembre 2017 2413-2810 1-188 ejemplares Seminarios y Tesis UMSA
Revista Jurídica
DerechoISSN 2413 – 2810
Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017
Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO VOLUMEN 6 - Nº. 7 UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS UMSA
REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810 ISBN 978-99974-56-29-8
REVISTA JURÍDICA DERECHO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis UMSA – BOLIVIA 5 Depósito Legal: 4-3-14-16 PO
Periodicidad: Semestral Volumen 6 DIRECCIÓN: Revista Jurídica N°. 7 Julio–Diciembre de 2017 BOLIVIA - LA PAZ UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Impresión y Diseño -UMSA Editorial Quatro Hermanos CARRERA DERECHO INSTITUTO DE INVESTIGACIONES, La Paz – Bolivia SEMINARIOS Y TESIS
Autoridades de la Carrera de Derecho Calle Loayza (entre Obispo Cárdenas y Juan de la Riva) 4to. Piso de la Carrera Dr. Franz Remy Camacho de Derecho Decano de la Facultad de Derecho y Teléfonos: 591-2-2204280 Ciencias Políticas UMSA 591-2-2204218 Interno 146 M.Sc. Javier Tapia Gutiérrez DIRECTOR DE CARRERA [email protected]
Dra. Karina Medinaceli Díaz, PhD. Casilla de Correos: Nº 6042 RESPONSABLE INSTITUTO DE INVESTIGACIONES, Fax: 591 - 2 2357515 SEMINARIOS Y TESIS Publicación de la Carrera de Derecho REVISTA JURÍDICA DERECHO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Julio – Diciembre, 2017 Universidad Mayor de San Andrés Higher University of San Andres
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera Derecho Faculty of Law and Political Science The Law Department Revista Jurídica Derecho. Publicación del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis ISSN: 2413 – 2810/Vol. 5 Nº 6. Julio – Diciembre de 2017 Periodicidad: Semestral Law Journal Publication of the Institute for Research and Seminars ISSN: 2413 - 2810 No. 6. July - December 2017
Director: M.Sc. Jose Javier Tapia Gutiérrez Director de la Carrera de Derecho Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad Mayor de San Andrés UMSA Director of Law Department Faculty of Law and Political Science 6 Higher University of San Andres [email protected]
EDITOR: Dra. Karina Medinaceli Díaz, PhD. Responsable Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho Universidad Mayor de San Andrés UMSA Director of the Institute For Research and Seminars The Law Department Higher University of San Andres [email protected]
Co-Editor: Dr. Miguel Angel Zapata Rea Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho Universidad Mayor de San Andrés UMSA Institute For Research and Seminars The Law Department Higher University of San Andres [email protected] Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017
Co-Editor: Dra. Zulma Katerin Torrez Villanueva Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho Universidad mayor de San Andres UMSA Institute For Research and Seminars The Law Department Higher University of San Andres [email protected]
Comité Editorial Editorial Staff
Dra. Karina Ingrid Medinaceli Díaz, PhD. Universidad Mayor de San Andrés Higher University of San Andrés
Dr. Osmar Sotomayor Terceros, PhD. Universidad Mayor de San Andrés Higher University of San Andrés
Dr. Farit Rojas Tudela, PhD. 7 Universidad Mayor de San Andrés Higher University of San Andrés
MSc. Jorge Omar Mostajo Barrios Universidad Mayor de San Andrés Higher University of San Andrés
MSc. Mauricio Ernesto Farfán Espinoza Universidad Mayor de San Andrés Higher University of San Andrés
MSc. Boris Wilson Arias López Universidad Mayor de San Andrés Higher University of San Andrés Publicación de la Carrera de Derecho REVISTA JURÍDICA DERECHO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Julio – Diciembre, 2017 Comité Científico Scientific Staff
Dr. Fernando Carbajo Cascón, PhD. Universidad de Salamanca University of Salamanca
Dr. Faustino José Martínez Martínez, PhD. Universidad Complutense de Madrid Complutense University of Madrid
Dr. Roberto Viciano Pastor, PhD. Universidad de Valencia University of Valencia
Dr. Rubén Martínez Dalmau, PhD. Universidad de Valencia University of Valencia
Dra. Silvia Bagni, PhD.
8 Universidad de Bolonia University of Bolonia
Dr. Ricardo David Rabinovich Berkman, PhD. Universidad de Buenos Aires University of Buenos Aires
Dr. Eric Tremolada Álvarez, PhD. Universidad Externado de Colombia Externship University of Colombia
Dr. Bernardo Vela Orbegozo, PhD. Universidad Externado de Colombia Externship University of Colombia
Dr. © Omar Huertas Díaz, PhD. Universidad Nacional de Colombia National University of Colombia
Dr. © Camilo Alberto Borrero García, PhD. Universidad Nacional de Colombia National University of Colombia Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017
Dr. Carlos Manuel Villabella Armengol, PhD. Benemérita Universidad Autónoma de Puebla Meritorious Autonomous University of Puebla
Dr. César Montaño Galarza Universidad Andina Simón Bolívar Simón Bolívar Andean University
Dr. Carlos Borth irahola, PhD. Universidad Mayor de San Andrés Higher University of San Andrés
9 Publicación de la Carrera de Derecho REVISTA JURÍDICA DERECHO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Julio – Diciembre, 2017 Comité de Pares Evaluadores Evaluator Committee
Dr. Martín Gonzales Orus, PhD. Universidad de Salamanca University of Salamanca
Dra. Carolina Restrepo Munera, PhD. Universidad UNAULA, Medellín University of Medellín UNAULA
MSc. Christian Benítez Núñez Universidad Autónoma del Estado de Morelos Autonomous University of State of Morelos
MSc. Edgar Athzel Carmona Arias Universidad Autónoma del Estado de Morelos Autonomous University of State of Morelos
MSc. Filiberto Eduardo R. Manrique Molina
10 Universidad Autónoma del Estado de Morelos Autonomous University of State of Morelos
MSc. Emilio Barea Medrano Universidad Católica Boliviana San Pablo San Pablo Bolivian Catholic University
Dr. Carlos Ricardo Crespo Torrico Universidad Católica Boliviana San Pablo San Pablo Bolivian Catholic University
Dr. Leonardo Villafuerte Philippsborn Universidad Católica Boliviana San Pablo San Pablo Bolivian Catholic University
Dr. Luis Gonzalo Inarra Zeballos Universidad Mayor de San Simón Higher University of San Simón
MSc. Fernando Eduardo Miranda Mendoza Universidad Mayor de San Andrés Higher University of San Andrés Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017
MSc. Diana Borelli Geldrez Universidad Mayor de San Andrés Higher University of San Andrés
MSc. Javier Quenta Fernández Universidad Mayor de San Andrés Higher University of San Andrés
11 Publicación de la Carrera de Derecho REVISTA JURÍDICA DERECHO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Julio – Diciembre, 2017 Comité Redacción Editorial Staff
Lic. Gualberto Torrico C. Docente de la Carrera de Ciencia Política y Gestión Pública Professor of the Political Science and Public Management Faculty
Dr. Miguel Angel Zapata Rea Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho Institute of Investigations, Seminaries and Thesis of Law Department
Dra. Zulma Torrez Villanueva Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho Institute of Investigations, Seminaries and Thesis of Law Department
Karina Yurisan Rendón Bueno Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho Institute of Investigations, Seminaries and Thesis of Law Department
Traducción 12 Lic. Paola Andrea Rios Calabi Licenciada en Idiomas Universidad Autónoma Juan Misael Saracho Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017
Autores:
Tatiana Elizabeth Santos Flores El mestizaje, identidad que construye ciudadanía DOCENTE INVESTIGADOR en el estado plurinacional INSTITUTO DE INVESTIGACIONES, SEMINARIOS Y TESIS GESTIÓN 2016 Universidad Mayor de San Andrés Eduardo Rodríguez Veltzé Justicia en el ámbito internacional EX PRESIDENTE DE BOLIVIA (2005-2006)
Farit Rojas Tudela DIRECTOR DEL CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIALES (CIS), VICEPRESIDENCIA Juan Manuel Gomez Rodriguez El acoso laboral en la universidad una perspectiva PROFESOR INVESTIGADOR EN LA UNIVERSIDAD comparada entre colombia, españa, y méxico AUTÓNOMA DEL ESTADO DE MORELOS, MÉXICO E. Natalia Miranda Parra La aplicación del derecho de daños como garantía DOCENTE DE LA CARRERA DE DERECHO. de los derechos de las familias en casos de Universidad Mayor de San Andrés alienación parental Willy Gutierrez Cabas El poder constituyente frente al poder constituido DOCTORANTE EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y en la reforma y la interpretación constitucional ADMINISTRATIVO (UMSA) boliviana Iván Lázaro Sánchez La implementación de la reforma energética en DIRECTOR DEL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES méxico. JURÍDICAS DE LA FEDERACIÓN MEXICANA DE COLEGIOS DE ABOGADOS Análisis jurídico de la ronda uno de licitaciones 13 para la exploración y extracción de hidrocarburos. Marcelo Miguel Silva Mollinedo Análisis del estatuto autonómico indígena DOCENTE INVESTIGADOR originario de la nación uru chipaya INSTITUTO DE INVESTIGACIONES SEMINARIOS Y TESIS Universidad Mayor de San Andrés Juan David Alarcón Morales Alternativas legales para evitar el flujo de capitales DOCENTE INVESTIGADOR a paraísos fiscales INSTITUTO DE INVESTIGACIONES SEMINARIOS Y TESIS Universidad Mayor de San Andrés
Los artículos son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen el criterio del Instituto de Investigaciones y Seminarios ni de la Carrera de Derecho.
Los documentos de esta publicación no pueden ser reproducidos total ni parcialmente.
The articles are the sole responsibility of the authors and do not necessarily represent the official view of the Institute for Research and Seminars and the Department of Law.
The documents of this publication cannot be reproduced, neither totallynor partially. Publicación de la Carrera de Derecho REVISTA JURÍDICA DERECHO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Julio – Diciembre, 2017 Perfil de la Revista Jurídica de Derecho Profile of the Law Journal
MISIÓN La Revista Jurídica de Derecho del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis, Ca- rrera de Derecho – UMSA, promueve y difunde el conocimiento científico y la investi- gación en el ámbito social, jurídico, histórico, político a nivel nacional e internacional, con el fin de contribuir a la reflexión y análisis crítico de la realidad socio jurídica.
MISSION The Law Journal of the Institute for Research and Seminars, the Law Department of the Higher University of San Andres, promotes and disseminates scientific knowle- dge and research in social, legal, historical and political fields, at national and inter- national level, in order to contribute to the reflection on and critical analysis of the socio- legal reality.
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VISIÓN: La Revista Jurídica de Derecho será reconocida a nivel Nacional e Internacional por su excelencia académica y su compromiso crítico en el ámbito jurídico-social bus- cando la investigación en sus artículos bajo un perfil reflexivo, analítico y con rigor académico, respondiendo en forma real al desarrollo de la ciencia jurídica.
VIEW: The Law Journal will be recognized nationally and internationally for its academic excellence and critical engagement in the socio-legal field, seeking for research in its articles ofa reflective, analytical and academically rigorous profile,genuinely corres- pondingto the development of legal science. Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 Contenido
Misión...... 14 Visión...... 14 Presentación ...... 17 Editorial...... 19 EL MESTIZAJE, IDENTIDAD QUE CONSTRUYE CIUDADANÍA EN EL ESTADO PLURINACIONAL Tatiana Elizabeth Santos Flores...... 23 JUSTICIA EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL Eduardo Rodríguez Veltzé Farit Rojas Tudela...... 47 EL ACOSO LABORAL EN LA UNIVERSIDAD UNA PERSPECTIVA COMPARADA ENTRE COLOMBIA, ESPAÑA, Y MÉXICO Juan Manuel Gomez Rodriguez...... 63 LA APLICACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS COMO GARANTÍA DE LOS DERECHOS DE LAS FAMILIAS EN CASOS DE ALIENACIÓN PARENTAL 15 E. Natalia Miranda Parra...... 81 EL PODER CONSTITUYENTE FRENTE AL PODER CONSTITUIDO EN LA REFORMA Y LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL BOLIVIANA Willy Gutierrez Cabas...... 101 LA IMPLEMENTACIÓN DE LA REFORMA ENERGÉTICA EN MÉXICO. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA RONDA UNO DE LICITACIONES PARA LA EXPLORACIÓN Y EXTRACCIÓN DE HIDROCARBUROS. Iván Lázaro Sánchez...... 115 ANÁLISIS DEL ESTATUTO AUTONÓMICO INDÍGENA ORIGINARIO DE LA NACIÓN URU CHIPAYA Marcelo Miguel Silva Mollinedo...... 137 ALTERNATIVAS LEGALES PARA EVITAR EL FLUJO DE CAPITALES A PARAÍSOS FISCALES Juan David Alarcón Morales...... 153
Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 Presentación
La Revista Jurídica Derecho tiene entre sus principales objetivos difundir y fomentar la investigación científica y promover la discusión académica en la comunidad jurídica, en nuestra revista se publican, con una periodicidad semestral, artículos, comentarios de jurisprudencia y recensiones relativos a estas áreas de investigación, la Revista Jurídica de la Carrera de Derecho de la Universidad Mayor de San Andrés se encuentra indexada en las bases de datos científicas más relevantes, actualmente, es una de las publicaciones jurídicas con mayor impacto a nivel nacional con amplia proyección internacional.
Entre las diversas actividades que lleva a cabo para la difusión y promoción dela investigación, la Revista Jurídica Derecho del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho, a través de convenios específicos con universidades nacionales e internacionales promueve el intercambio de docentes investigadores y de artículos de investigación.
En este número de la Revista Jurídica Derecho, el lector podrá encontrar artículos actuales e interesantes, “El mestizaje, identidad que construye ciudadanía en el Estado Plurinacional”, “El acoso laboral en la universidad una perspectiva comparada entre Colombia, España, y México”, “la aplicación del derecho de daños como garantía de los derechos de las familias en casos de alienación parental”, “El poder constituyente frente al poder constituido en la reforma y la interpretación constitucional boliviana”, 17 “la implementación de la reforma energética en México”, “Análisis del estatuto autonómico indígena originario de la nación uru chipaya”, “Alternativas legales para evitar el flujo de capitales a paraísos fiscales” y el artículo “Justicia en elámbito internacional”
Quiero destacar la participación de los docentes investigadores cuyos artículos fueron aprobados para esta edición, asimismo partir de la gestión 2017 se ha iniciado una nueva etapa, con una dirección y comités evaluadores renovados, especialistas de reconocido prestigio en el área jurídica, Todos ellos han logrado que la Revista Jurídica Derecho, sea en la actualidad una publicación con los mejores niveles de calidad entre las publicaciones de nuestra Universidad y un pilar fundamental para nuestra Carrera de Derecho.
Pongo a consideración de ustedes la Revista Jurídica Derecho N° 7 esperando que este ejemplar sea de su provecho profesional y académico. La Paz, Noviembre de 2017
Dr. José Javier Tapia Gutiérrez
DIRECTOR CARRERA DE DERECHO
Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 Editorial
La Revista Jurídica Derecho, editada por el Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho, se ratifica como un referente académico, que difunde y promueve la investigación jurídica y se consolida como un verdadero pilar fundamental de la Carrera de Derecho y de la Universidad Mayor de San Andrés.
Con el objetivo de fortalecer el carácter científico de nuestra revista, este número se ha editado y publicado bajo los más altos estándares de calidad internacional para revistas seriadas, los artículos publicados son producto de investigaciones científicas programada en cada gestión por el Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis, constituyéndose en un aporte generador de producción intelectual que contribuye y promueve de forma permanente a la investigación académica.
En la búsqueda incesante del mejoramiento de nuestra revista entregamos a la comunidad académica nuestra Revista Jurídica Derecho Nº 7, que concretamos gracias al aporte de todos aquellos que colaboraron con este esfuerzo institucional, con el deseo de que su difusión e interés en la comunidad jurídica nos permita continuar con la publicación de los siguientes números en el futuro inmediato.
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La Paz, Noviembre de 2017
Dra. Karina Medinaceli Díaz, PhD.
EDITORA REVISTA JURÍDICA DERECHO
Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El mestizaje, identidad que construye ciudadanía en el estado plurinacional. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 23 - 43 EL MESTIZAJE, IDENTIDAD QUE CONSTRUYE CIUDADANÍA EN EL ESTADO PLURINACIONAL* THE MISCEGENATION, IDENTITY THAT BUILDS CITIZENSHIP IN THE PLURINATIONAL STATE Tatiana Elizabeth Santos Flores** [email protected]
Presentado: 30 de agosto de 2017. Aceptado: 30 de noviembre de 2017
RESUMEN
Este trabajo estudia la exclusión del mestizo como referente de identidad que construye ciudadanía en Bolivia. La originalidad de este estudio radica en demostrar como una identidad es excluida por el sentimiento de pertenencia racial. El Mestizaje, durante varios siglos fue uno de los referentes que cohesionó a los individuos, sin importarle las desigualdades. Por el contrario, utilizó esas desigualdades para unir a todo aquel que se identificaba así mismo como mestizo.
PALABRAS CLAVES: Mestizo, mestizaje, sentimientos de pertenencia, ciudadanía, identidad. 23 SUMMARY
This work studies the exclusion of the mestizo as a reference of identity that builds citizenship in Bolivia. The originality of this study lies in demonstrating how an identity is excluded by the feeling of racial belonging. The Miscegenation, for several centuries, was one of the references that united individuals without caring about inequalities. On the contrary, it used these inequalities to unite all those who identified themselves as mestizos.
KEYWORDS: Mestizo, miscegenation, belonging feelings, citizenship, identity.
* Artículo de investigación producto del Programa de Investigación del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho, Universidad Mayor de San Andres, desarrollado en la gestión 2016. ** Tatiana Elizabeth Santos Flores es Docente Investigadora del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho, (2016). [email protected] Publicación de la Carrera de Derecho TATIANA ELIZABETH SANTOS FLORES Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 23 - 43 I. Introducción poco más fino, nosotros podemos decir que la categorización mestizo antes de Desde la fundación de la República de la llegada de los españoles no era ajena Bolivia en 1826, la idea de que el mestizaje ni resistida, pues la mezcla ya se habría inicia con la llegada de los españoles dado entre los mismos indios e indígenas a América fue socializada y enraizada originando la etnicidad desde el punto de en todas las formas de gobierno y en la vista racial. Pero además, el mestizaje ya sociedad. De ello, se dio nacimiento al se había dado con la mezcla o fusión de mestizo: hombre que desciende del indio las culturas, de las tradiciones y la religión y del español, considerados para muchos generándose la interculturalidad, que el mal de una sociedad. Si revisamos hoy se ha embanderado como símbolos las obras literarias y políticas de siglos de la diferenciación. atrás, el mestizo llegó a concebirse como una mezcla de lo bueno y de lo malo; El nueve de febrero del año 2009, el aquel que no tiene identidad ni patria. gobierno boliviano promulga un nuevo Estas ideas lograron la expulsión del texto constitucional bajo la idea de mestizo de la tierra donde nació, y, se lo refundar el Estado Boliviano, de República excluyo de la toma de decisiones. Para a Estado Plurinacional. Desde entonces, ese entonces, la organización política en la constitución actual bajo esta nueva Bolivia comenzaba a dar sus primeros denominación ha dado a entender que pasos, producto de ello la Constitución la pluralidad de naciones que integran Política de 1826. En esta constitución, los Bolivia son las únicas intermediarias 24 requisitos para ser considerado ciudadano entre el Estado y la sociedad, se diferenciaba por la participación reconociéndoles un trato especial, tal política, con la que el mestizo se hace como se encuentra redactado en el ciudadano, con la salvedad que no es artículo 2 de la constitución: Que por la reconocido por la sociedad. En este existencia precolonial de las naciones y punto de inflexión, comienza el largo pueblos indígena originario campesinos peregrinaje para el mestizo, no obstante existentes y, por el dominio ancestral a ello su recorrido no fue inútil. Esta es, sobre sus territorios se les garantiza “su una etapa del proceso de integración a la libre determinación (…) consiste en su sociedad: por una parte, resistida; debido derecho a la autonomía, al autogobierno, a que el mestizo en Bolivia descendía de a su cultura, al reconocimiento de sus los españoles. Por otro lado, el proceso instituciones y a la consolidación de las era irreversible la interrelación entre entidades territoriales, conforme a (…) indios y españoles era un hecho, “pudo la ley”. Donde los derechos políticos han el mestizo penetrar finalmente en todas sido divididos en dos escenarios: uno para las capas sociales, contrarrestando así las naciones pueblos indígena originario la ley del espectro racial” (Lipschütz, campesino y el otro para el resto de los 1937, pág. 58). Hasta acá, así es como bolivianos quienes se identifican como se presenta al mestizo, los estudios e mestizos. A los primeros se les faculta investigaciones parten de esta idea, que “la elección, designación y nominación para una justificación de identidad racial directa de los representantes de las es oportuna pero no absoluta. Hilando un naciones y pueblos indígena originario campesinos, de acuerdo con sus normas Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El mestizaje, identidad que construye ciudadanía en el estado plurinacional. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 23 - 43
y procedimientos propios” (art. 26 núm. una raza transmigrada, esta conjetura 4). A esto se suma, el reconocimiento se apoya con el hallazgo de rasgos de derechos específicos, como por antropológicos y rasgos arqueológicos. ejemplo: 1. a existir libremente. 2. A su Pero por sobre todo, reconocer que esas identidad cultural, creencia religiosa, culturas y civilizaciones se relacionaron espiritualidades, prácticas y costumbres, entre sí, dando paso desde ese entonces y a su propia cosmovisión. 3. A que la al mestizaje entre culturas primitivas, identidad cultural de cada uno de sus pues como afirma Sánchez “el hombre miembros, si así lo desea, se inscriba americano tiene una antigüedad (…) junto a la ciudadanía boliviana en su de 15 mil años. Su origen es plural: cédula de identidad, pasaporte u otros (…). Su cultura estuvo limitada por el documentos de identificación con validez desconocimiento (…). Eximió tejedor, legal. manipuló la lana y algodón (…) fue un ceramista o alfarero admirable” (pág. 19). Este conjunto de derechos otorgados bajo la condición de exteriorizar su diferencia 1. Construcción histórica étnica; traducida en la sobre valoración de la cultura, las costumbres, las tradiciones, Antes de la aparición del mestizo en categorías sociales que poco a poco se América la presencia del hombre ya era un desvinculan de la sociedad, formando hecho, “sería absurdo dar comienzo a la grupos sociales a partir del sentimiento historia americana el día que un grupo de de pertenencia. Para que la identidad se navegantes europeos arribó a sus playas plasme objetivamente, se la ha politizado y se posesionó de varias de sus islas” 25 e ideologizado separando a los unos de los (Sánchez, 1972, pág. 17). Por lo tanto, otros utilizando el sentido de pertenencia estudiar la historia del hombre desde un como instrumento de cohesión. solo ángulo es darle todo el crédito a un solo hecho, desconociendo a los grupos II. Contextos; mestizo y mestizaje humanos asentados y una historia que ya existía. Al tomar posesión de las tierras Según los textos de historia, desde un los españoles instituyen nuevas formas punto de vista general el mestizo nace de vivir para los indios o habitantes de de la mezcla del indio y del español América, tanto como para los propios fenómeno social dado a partir del europeos. Es así, que cuando Colón y su descubrimiento de América. Donde no tripulación pisaron tierra, se encontraron solo se dio una mezcla racial (humana) con grupos humanos organizados, sino también fue una mezcla cultural, pero además, se encontraron con la presencia de la religión católica “documentos y leyendas que revelaban desplazó a los ritos y costumbres (no en la preexistencia de civilizaciones de su totalidad) de los indios. Una historia cierta antigüedad” (Sánchez, 1972, pág. que ha establecido su referencia a partir 18). Por ello, se puede entender que de finales del siglo XV dejando atrás el no solo coexistía una sola cultura sino origen de las civilizaciones y el mestizaje: que ya se podía encontrar diversidad así por ejemplo, antes de 1942 los cultural. Esto quiere decir, que antes primitivos americanos llegaron de otros del descubrimiento de América ya hubo continentes se entiende que se trata de civilización, por lo que queda atrás el Publicación de la Carrera de Derecho TATIANA ELIZABETH SANTOS FLORES Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 23 - 43
hombre de las cavernas y el autoctonismo- fueron instituidos por los españoles, originario. Así, como lo explica Crespo que de alguna forma “entendían” (1934); los orígenes geológicos de que era necesario para mantener las Sudamérica son desconocidos al igual formas primitivas y, tener un mayor como es desconocida su antigüedad y su control de sus acciones. Una de estas fisionomía primitiva, uno de los aspectos manifestaciones de la existencia del indio que hasta hoy resulta ser un problema la y su relación con la religión por ejemplo, raza: manifestados en los rasgos faciales, se encuentra en la primera generación de la talla de los indios o de los indígenas, indios influenciados por la iglesia católica, el color de la piel, el color de los cabellos, donde Uari Uiracocha: como primer indio marcaban la diferencia. Es decir, las representaba a Adán y Uari Uiracocha características somáticas vistas desde la uarmi: primera india como Eva. Entre los antropológica precisaban científicamente ritos estaban los sacrificios en los que se lo diferente. Siendo la perplejidad, la incluían animales (entre otros), oro, plata primera impresión de Colón al ver a los que eran otorgados a las “uacas, ídolos indios y la vasta naturaleza. Los indios, principales, primero al sol y a la luna y físicamente desnudos, también son, para a la estrella y a los templos y dioses y los ojos de Colón, seres despojados de uacabilca que estaban en los más altos toda propiedad cultural: se caracteriza cerros y nieves y eran en tiempos de en cierta forma por la ausencia de aguas” (Poma de Ayala, 2008, pág. 180). costumbres, ritos, religión (Todorov, Con el fin de obtener abundancia (no 2012, págs. 48-49). tenemos datos a qué tipo de abundancia 26 se referían). Cuando Colón empieza a analizar y prestar atención a los indios, en su razón creía, Con el transcurso del tiempo, hijos según Todorov (2012) “que esa gente de indios y españoles; los mestizos, era muy pobre de todo” refiriéndose a fueron ocupando nuevos roles. Para los ellos “Esta gente es muy mansa y muy nuevos indios-mestizos, fue más sencillo temerosa, desnuda como dicho tengo, asimilar la ley y el sistema de gobierno sin armas y sin ley” (4.11.1492) (pág. que los españoles aplicaron, así como 49). Tales afirmaciones que hacía Colón, sus propias costumbres. Dos eventos no nos parecen tan ciertas. En ese siglo, trascendentales, son para nosotros los los indios se identificaban por su cultura, que marcaron la transformación del indio existía una diversidad cultural, hipótesis en mestizo. Primeramente, fue el uso de que consideramos debe ser estudiada, ya la ropa que sin duda le daba otro aspecto que no se habría considerado los grados al indio de igual o similar al español. El de identidad existentes en la América uso de las prendas de vestir, significaban de ese entonces. En la Obra de Felipe una nueva identidad el mestizaje “los Guaman Poma de Ayala, Nueva Corónica indios se asemejan porque todos están y Buen Gobierno no se halla con exactitud, desnudos privados de características lo que se podría definir por cultura, distintivas” (Todorov, 2012, pág. 50). religión o normas que los indios ejercían Segundo, el dialecto: el español-idioma en esos tiempos. Siendo una hipótesis fue uno de los aspectos determinantes que los ritos, celebraciones, sacrificios “la lengua siempre ha acompañado al y castigos que los indios practicaban, imperio; los españoles temen, si pierden Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El mestizaje, identidad que construye ciudadanía en el estado plurinacional. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 23 - 43
la supremacía en este campo, perderla el actual territorio boliviano, surgieron también en el otro” (Todorov, 2012, pág. civilizaciones como los “antis o urus y los 266). Esto quiere decir, que el mestizaje collanas convertidos después en aymaras, no fue del todo una imposición sino el imprimieron una fisionomía propia a descubrimiento de lo nuevo y extraño. determinadas épocas de su existencia” Pero además, según Ospina (2006) “la (Crespo, 1934, pág. VII). historia empieza lejos, y no es posible entender muchas cosas de nuestra A inicios de los primeros veintiséis años América sin mirar sus raíces a veces del siglo XIX, Bolivia ingresa a la vida distantes en el espacio y en el tiempo” política a consecuencia de la guerra (pág. 90). Porque forzar ideas inexistentes emancipadora, donde se dio mayor de lo que no se puede hallar “originario” importancia a los intereses políticos esta tan lejos que es imposible probarlo. que a los intereses geográficos y otros Y, como dice Ospina (2006) “hemos transversales. Después de una serie aprendido a vivir esta tierra como si de de negociaciones, se reconoce la verdad tuviera solo cinco siglos, (…), Constitución limitando la participación puesto que lo que ahora somos, en todo política ¿por qué?, la diferenciación racial el continente mestizo, es necesariamente que políticamente fue instrumento ideal la fusión de los mundos” (pág. 91). construido en base a la identidad con el fin de obtener la administración del 2. Un proceso histórico a un concebido Estado, era considerada un proceso político peligro para la construcción del Estado– Nación. Es a partir de ese momento, 27 Antes de la fundación de Bolivia, en los que Bolivia comienza una nueva historia tiempos primitivos “en las ruinas de desconociendo un antes a la fundación. Tiahuanaco, por no citar sino las más En el texto constitucional boliviano próximas, (…), siendo esta una prueba de 1826 dice: para ser ciudadano (…) de convencimiento de que los primitivos debe saber leer y escribir (…). El hecho habitantes de América, nos han dejado en de no saber leer y escribir identificaba esos derruidos monumentos las muestras a aquellos que no tenían esa facultad de su existencia en la época cuaternaria” excluyéndolos directamente de los actos (Crespo, 1934, pág. IV). Más allá de electorales, pero ¿cómo diferenciarlos? estas evidencias, el territorio boliviano comparando las diferencias somáticas y como los pueblos primitivos carece de fisionómicas. Como una respuesta a esta historia. Los antecedentes nos muestran acción la diferenciación racial se politizó, que en estos lugares habitaban humanos tanto que las leyes que posteriormente formados en tribus nómadas inestables, se promulgaron, hipotéticamente que durante varios siglos llevaron una contemplaban declaraciones ideológicas: vida salvaje. Ya más adelante, habitantes lo que parece ser que fueron las armas y pueblos “fueron esparcidos (…), en que se le dio al indio para enarbolar toda la extensión del continente sud- algo que no nunca existió lo puro y lo americano, los grupos tomaron distintas originario induciendo al indio a rechazar denominaciones étnicas, según fue el la mesticidad, que era un riesgo político territorio donde levantaron sus carpas y para los interés de las elites de la época. se instalaron” (Crespo, 1934, pág. VII). En Publicación de la Carrera de Derecho TATIANA ELIZABETH SANTOS FLORES Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 23 - 43
Comienza así, una dura batalla contra el el cholo produjo entre nosotros (…). mestizo y el mestizaje en Bolivia, desde El cholo es quien, desde ayer a hoy, ha la literatura, la normativa, la sociedad o dirigido la vida de Bolivia. Él es, pues, el el pueblo conformado por una mayoría elemento básico de nuestra democracia” de indios los que veían al mestizo como (Pérez, 1930, págs. 14-15-16). a un enemigo. En el texto “La Mentalidad Chola en Bolivia” publicado en 1930, Diez años después, el escenario no cambió el mestizo-cholo es culpable de todos por el contrario se agudizó, el mestizaje los problemas sociales que Bolivia resultó ser un error. En 1940 hubo voces atraviesa, según Daniel Pérez Velasco como la de Gamaniel Churata que Salazar el mestizo carece de conciencia “él se cita: América no existe o dejó de existir y formó del amestizamiento del indio i del con ello el mestizo. Para Salazar (1940), español, desde los primeros tiempos de el mestizo es “la vil actitud imitativa de la conquista” (pág. 16), manifestando dos estilos inencontrables (…). Lo mestizo que es el cruce degenerado, que dio es la modalidad pasajera, lo indio es lo como resultado a un hombre o mujer eterno. Lo mestizo es el advenimiento de color cobrizo como su precedente el de lo ajeno, lo indio es lo propio” (pág. indio. Es sin duda, una afirmación que 143). Siendo el inicio de la politización del rehúye el presente y la historia. Pero indio, enarbolando lo propio, y privándole además, el cholo en política representa de su derecho de decisión. Salazar ha el despotismo, “en el orden intelectual ha fundamentado la existencia del indio significado la exaltación del fanatismo i de como única en América, arrebatándole 28 la mentira: la simulación más avanzada de al indio de aquel tiempo la posibilidad de todo sentimiento de hombría i de buen poder decidir su identidad. Pero aquí no sentido” (Pérez, 1930, pág. 19). Es así, que termina esta encrucijada, para hacer más se veía al mestizo reflejo de la sociedad sostenible la teoría de la indianización, en en ese tiempo, de este fundamento surge 1954 se construye la figura y el carácter otra suposición: creemos que ha sido la del indio boliviano; para ello se enfatiza política que ha llevado al autor a ver lo en: raza (superioridad e inferioridad dos malo de la sociedad buscando reflejarlo fenómenos esencialmente relativos) e en el mestizo ¿cuál la razón? En 1930 historia. “Las razas son superiores en un los cargos y la administración del Estado momento, sin que la composición étnica Boliviano eran ocupados en su mayoría haya cambiado en lo más mínimo, se por los mestizos, que según Pérez encontrarán inferiores en un momento (1930): el mestizo se caracterizaba por dado, o en un momento sucesivo o su personalidad, la cual se ha perfilado viceversa” (Otero, 1954, pág. 32). Por en todas las actividades de la vida ello, como no se pudo encontrar un diaria (pág. 18). Logrando abrir espacios igualitarismo biológico es imposible la públicos en el que se desarrollaría como existencia de la superioridad entre razas; ciudadano integrante de una sociedad, es decir: raza superior a otra raza. ¿Quélas en la que “rara vez, en el desarrollo haría superiores? el ser humano por social de un pueblo, el cruzamiento de naturaleza está diseñado para razonar, dos razas, abiertamente contrarias, (…), y dependiendo el medio en el que se ha podido producir, el caso étnico que encuentre desarrollará sus capacidades unas distintas a la de los otros. Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El mestizaje, identidad que construye ciudadanía en el estado plurinacional. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 23 - 43
Todas las formas de vida humana han El mestizo es tan diferente al indio y al contribuido a construir civilización. Por español eso no da razón de verlo como tanto, en este proceso siempre habrán una raza, pues el mestizaje es una extremos que el mismo hombre optará identidad que “manifiesta claramente por practicarlos: en esta línea, el indio que una raza matriz, general en todo como el mestizo estarán sometidos el Nuevo Mundo dio vida a las diversas a diferentes cambios, sin estos no se culturas andinas” (Pérez, 1930, pág. podría mejorar la realidad. Por un lado, 26). Por lo que no se puede aniquilar al indio se lo ha visto como una víctima el proceso de construcción histórica y de la historia y del presente, que para política de la diversidad cultural, que ser incluido en las nuevas formas de hoy se ha plasmado con la concepción organización social y política se ve de normativa específica que protege su obligado a desencajarse de su identidad existencia en el mundo, esto nos quiere edificada en base a subjetividades: decir que la libertad de construir identidad por ejemplo, supersticiones, mitos, es necesaria. Pérez (1930) anota: “la fantasmas y temores. “Este mundo, raza, en la América, ha sido en principio esencialmente fantasmagórico, en el que una sola que ha tomado raracteristicas nutre la célula de su vida, constituye más [características] diferenciales, según los de la mitad de sí misma, pues no es solo factores naturales, clima, topografía, su espiritualidad, sino también su vida alimentación, etc., donde ha vivido” física” (Otero, 1954, pág. 117). Es por ello, (pág. 28). Más allá de las particularidades el indio ha sido visto como un instrumento específicas del mestizo, logró permanecer del dominio con sus diferentes caras, en la esfera política, pasó del pongueaje 29 utilizando ese arraigamiento identitario colonial a administrar el gobierno de la subjetivo como el anzuelo para su nación boliviana. Lo que para algunos el desaparición. El mestizaje es una opción mestizaje no representa nada se debe democrática para sacarse de encima los a que “todas las desdichas, miserias prejuicios que han sido heredados de i fracasos que nos han hundido, se los españoles, seleccionar a los hombres debieron, únicamente, a las taras morales por su raza olvidándose que las razas son que fuimos creando” (Pérez, 1930, pág. conformadas por seres humanos. Por 119), el mestizo significa inclusión al otro lado, en Bolivia el medio y su entorno Estado. influenció en su ambiente, se introdujo factores de cohesión social como la III. Construcción de la ciudadanía educación, la economía, la política, la en Bolivia biología y el medio ambiente. “Frente a ese factor del medio circundante Nace a la vida política el mestizo, a encontramos el factor individual, (…) el partir de 1826 se construye la identidad ser humano viene al mundo con un sello ciudadana del boliviano aún con los constitucional y biológico (…) que no son ideales de la revolución, la emancipación, modificadas por la influencia del llamado la obtención de riqueza y la reminiscencia ambiente ni por la educación” (Otero, del indio que luchaba por hacerse visible 1954, pág. 38). en los estratos sociales de ese período. De 1825 a 1879 las nuevas oligarquías amestizadas se ocuparon de constituir Publicación de la Carrera de Derecho TATIANA ELIZABETH SANTOS FLORES Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 23 - 43
nuevos modelos políticos, económicos claras diferencias en sus potencialidades y sociales que ayudarían a administrar intelectuales” (Irurozqui, 2000, pág. 47). el precario Estado que desatendiendo Ambos actores no tuvieron la misma los conflictos bélicos expansionistas actuación en la liberación de la patria, eran del continente y sus vecinos. Pero fue pueblos abstractos, eran heterogéneos la guerra del Pacífico que obligó a la en cultura, en idioma, y pensamiento reformulación de la identidad boliviana, la lo que impedía su participación. Nos cual sería una oportunidad para perfilar la referimos a la población indígena, aquella nueva Nación después de haber fundado que se encontraba excluida del Estado- la República. Fue la derrota en el pacífico Nación puesto que no tenía la calidad que hizo tomar otras acciones como de ciudadano, aspecto que Irurozqui la inmigración de sus habitantes, ese ha profundizado y analizado siendo el desplazamiento de individuos significaría resultado los siguientes razonamientos: expandir el pensamiento nacionalista, Primero; el analfabetismo fue considerado una sola patria (se pensaba), que desde su como una limitante para ser considerado independencia no se había consolidado. ciudadano, pero como dice Irurozqui: el Efectivamente, el pensamiento ser alfabeto no asegura la condición de nacionalista no estaba construido, en ciudadano. Segundo, la intervención de consecuencia el ciudadano arquetipo los indígenas en los procesos electorales debía reconstruirse porque hasta ese y su calidad de ciudadanos estuvo momento se había tenido una ciudadanía matizada por criterios relativos a cómo construida en experiencias, expectativas y se comprobaría la situación económica 30 exigencias desconocidas. Según Irurozqui y laboral de los posibles votantes. Y, (2000), dice; para construir ciudadanía en tercer y último lugar, qué valor se se debe crear un espíritu patriótico en le daría a esa condición de tributario. el presente, siguiendo la propuesta de Consiguientemente, los indios y mestizos Nataniel Aguirre y el análisis de Laura tropezaron con la incertidumbre de qué Gotkowitz. Lo que nos lleva a pensar que ideario liberal les arrebataría la calidad hasta 1888 no se había construido una de ciudadanos “la ciudadanía a la que ciudadanía genuina sino una ciudadanía creían tener derecho los bolivianos podía legal. Para Irurozqui, la construcción de ser perdida si se confirmaba que eran la ciudadanía parte de la individualidad domésticos o analfabetos [además]” que ejerciéndola se proyectará a la (Irurozqui, 2000, pág. 80), porque hasta colectividad. ese momento se los veía como una masa electoral, a la que se la incluída cuando Irurozqui resalta, que Juan de La Rosa era necesario, a la que la podríamos identifica en el logro colectivo dela llamar ciudadanía condicionada. Si bien independencia, a los actores, pero que en se habla de ciudadanía desde la fundación este proceso no todos los que participaron de Bolivia, podemos notar que este tenían la misma responsabilidad para proceso político cargado de identidad no ser ovacionados. Para Irurozqui, los importo mucho a los indios y mestizos principales artífices “fueron los criollos porque ellos ya habían construido y los mestizos letrados, teniendo la identidad una identidad desde su propio población india una actuación auxiliar. (….) entorno. La ciudadanía para los mestizos Pese a que se trataba de mestizos, había Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El mestizaje, identidad que construye ciudadanía en el estado plurinacional. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 23 - 43
y los indios se convirtió en una necesidad al comportamiento del mestizo, para afirma Irurozqui, para ambas identidades que eso ocurra se identificó a elementos era una categoría sobre la cual podían externos, como: la mezcla de la sangre incluirse. Siendo además, para los indios a través de las relaciones sexuales, la un instrumento de lucha para recuperar religión y la cultura. Estos elementos las tierras comunitarias que se les habían engendraron los prejuicios raciales entre arrebatado, para el mestizo simbolizaba indios, españoles y mestizos, dando lugar obtener el respeto y existir en la sociedad. a la estratificación social. Para nosotros Pues la ciudadanía representaba el bien no hay otra razón más hacedera que la común y en pie a esa premisa el gobierno que lanzamos, los prejuicios raciales no debía desarrollar políticas nacionales y han considerado al ser humano sino su no fraccionarias. condición racial por ser diferente a mí, tengo derecho a imponerme a ti. La historia IV. Factores que impulsan la así lo manifiesta y las consecuencias de construcción de las ciudadanías este hecho queda presente en la forma en Bolivia de vida de los indios, mestizos y de los mismos españoles, su forma de vida La actual Constitución Plurinacional conocida sufrió cambios irreversibles que diferencia a los ciudadanos reconociendo trascendieron más allá de su entorno y su diferencia por su historia, el idioma, su conocimiento. Algunos dirán, que lo la forma de vestir, la actividad laboral, que se plantea es equivocado, pues se el lugar en el que viven y por sus cree que lo que a los españoles más les particularidades fisionómicas (aunque importo son las ganancias y benéficos del 31 no lo exprese textual el hecho de decir descubrimiento, esto es obvio, pero, si las aymara queda implícita la diferencia) características fisionómicas hubieran sido que les atribuye derechos diferenciados, otras, la historia y los acontecimientos volviéndose ese, en uno de los principales actuales no serían los mismos. problemas para el Estado, porque la irrupción de estas ciudadanías rechazan Factor Social, como el Diccionario de al otro por ser diferente. En la historia la lengua española define: sociedad, de Bolivia el mestizo fue el individuo que “conjunto de personas, pueblos o ha logrado establecerse como ciudadano naciones que conviven bajos las normas indiscutible por ser inclusivo, la auto- comunes” la Nación Boliviana en ese identidad es suficiente. proceso de construir Estado, a su paso ha dejado a las colectividades que si Factor Histórico, la irrupción del bien eran parte del territorio no logran mestizo en la historia de Bolivia ha sido incluirse, los aspectos que se sobreponían rechazada, en 1825 a 1900 el mestizo fue ante la Nación eran la cultura, el idioma, definido como una raza, una raza que se la religión y la ley. Los pueblos existentes origina por la incursión de los españoles a antes de la fundación de la República América, por esta razón se ha creído que venían con una cultura ya disociada, la el mestizo lleva en la sangre los genes mezcla racial transmutó su cultura una del conquistador y que por eso se lo de las causas que los aisló del entorno, considera el malo. En torno a esta idea, viviendo marginados de la sociedad que se ha entrelazado conductas y acciones se estaba formando. El Estado, al ser Publicación de la Carrera de Derecho TATIANA ELIZABETH SANTOS FLORES Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 23 - 43
un conjunto de instituciones públicas, y aislados ligados por uniones de necesitaba establecer una sociedad sangre. Bolivia, no podría hacerse llamar real, para que el motor impulsor de una Estado Plurinacional sino cohesiona identidad única se estableciera, para tal a los pueblos indígenas originarios fin pacta con los habitantes que hasta campesinos, a quienes se les ha dado la el momento se organizaron como una tarea de hermanar y unir a los sectores sociedad. En esta sociedad ya organizada, sociales originarios, los mismos que no no estaban incluidos los indios ni los demostraron su identidad originaria; mestizos que eran la mayoría en Bolivia, por una razón: “la influencia de las como el pensamiento era organizarse condiciones (…) la formación de sus para cooperar en la construcción de características fisonómicas, intelectual y determinados fines se incluyen a todos moral, los componentes de un pueblo, los sectores que se habían marginado. expresiones puramente abstractas, Por tanto, la Nación nunca nació con acaban por asemejarse a despecho de la una identidad propia. Por un lado, unos diversidad de sus orígenes” (Finot, 1940, enarbolaban el régimen español, otros pág. 61). Por lo que no logran aceptar la como Simón Bolívar pretendían una diversidad fuera de sus patrones, son más nación conformada por varios Estados, fuertes las subjetividades que no interesa entre estas posturas y otras que se transgredir los derechos de terceros, que presentaron nace Bolivia como Estado. ante todo son seres humanos. Por otro lado, ese Estado que ya se enraizaba a partir de 1901 cambia la De igual forma, está presente el factor 32 forma de esa sociedad a una sociedad jurídico, tuvo un rol desencadenante en comercial donde el indio y el mestizo Bolivia: decretos, resoluciones, leyes, serán su motor, y se considera que la ordenanzas, reglamentos fueron desde sociedad boliviana debe ser transformada 1825 los recursos de la incertidumbre en una sociedad económica, legal y y el temor para los indios. Las normas electoral. Aspectos que, impulsaron a establecían límites a su forma de vida, incluir nuevas formas de representación no representaban sus intereses ni a como la multiculturalidad: elementos las identidades, aceptarla era una o la en juego de la sociedad boliviana que única opción, al menos ese conjunto de intenta digerir desde las modificaciones normas habían puesto algún límite a los que se hicieron a la Constitución Política maltratos que sufrían los indios y los del Estado entre 1994-1995, por primera mestizos, siendo esa una condición para vez se muestra a Bolivia como un país evitar la rebelión de las masas (indios). multiétnico y pluricultural, ciertamente Pero la normativa fue dura; se establece esta es una manera de percibir a la un sistema de gobierno con el que se sociedad y aparece en el momento en empezó a regular la posesión, la cesión y la que los unos tratan de hacerse notar ante transferencia de las tierras estableciendo los otros. nuevas formas de contribuciones (impuestos), se abolía las antiguas pero La raza, otro factor de identidad se imponían otras. Conviene resaltar, determinante de exclusión que los que en la constitución boliviana de 1826 diferentes sectores sociales insisten en los requisitos que impedían obtener la mantener, ¿la razón? intereses comunes ciudadanía concurrían en: saber leer Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El mestizaje, identidad que construye ciudadanía en el estado plurinacional. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 23 - 43
y escribir, tener empleo o industria, Además, Bolivia se reconoce como libre, profesar alguna ciencia o arte. En las independiente y soberana, multiétnica reformas constitucionales de 1831, 1834, y pluricultural, constituida en República 1839, 1843, la idea no cambia ni de forma unitaria, democrática representativa, ni de fondo se mantienen los requisitos fundada en la unión de todos los señalados. Con la convención nacional bolivianos. Con la reforma constitución en 1851, se va a la quinta reforma, en del 2004, los requisitos para alcanzar la que dice que por motivos de utilidad la ciudadanía mantuvo el texto de pública. Todos los ciudadanos bolivianos la reforma de 1995. Lo interesante por nacimiento son iguales admisibles a de esta reforma fue la inclusión de todos los empleos y cargos públicos, sin nuevos actores políticos: agrupaciones otra preferencia que su merecimiento, ciudadanas y pueblos indígenas. A los que ni otra condición que la ley establezca. se les reconoció su participación política Las reformas de 1861, 1868 y 1871 a partir de la diferenciación racial. mantienen lo dispuesto en la convención nacional de 1851 tanto en su redacción El Estado Boliviano reconoce que la y en su aplicación con respecto a la sociedad está compuesta por la pluralidad ciudadanía. igual complejidad, la que responde a su misma lógica, en consecuencia también En 1878, se exige estar inscrito en el su sistema normativo. La pluralidad registro cívico para ser ciudadano, buscará autonomía y heterogeneidad 1880 se mantiene la reforma de 1878 complicando la aplicabilidad de la ley, buen pero despectivamente se incluye como ejemplo de ello es el reconocimiento de 33 requisito tener propiedad/inmueble. Al derechos diferenciado en la Constitución comienzo de 1938, se sanciona la décima Plurinacional de Bolivia, siendo su base primera reforma que mantiene los los antecedentes históricos, evitando la parámetros de la reforma de 1880, pero objetividad de la ley y su principio todos se simplifica en: son ciudadanos, todos los somos iguales ante la ley, derechos que se bolivianos mayores de 21 años de edad, accionan colectivamente que han hecho cualquiera sea su grado de instrucción, de la ley su instrumento de diferenciación, ocupación o renta, sin más requisito distanciándose de la sociedad y la que su inscripción en el registro civil. construcción de una ciudadanía objetiva. Avanzando un poco más, en la reforma Este tipo de reconocimiento trajo de 1967, se realiza el siguiente cambio: consigo efectos: positivo y negativo, por son ciudadanos bolivianos, varones y un lado: la discriminación positiva ¿por mujeres mayores de veintiún años de qué?, primero entendamos ¿qué son edad, o de dieciocho siendo casados. los derechos?, a modo groso diremos Pasando a las reformas de 1994-1995, que es esa identidad que une al Estado los requisitos para obtener la ciudadanía con los individuos. Por medio de esta se conservan tal cual a la reforma de identidad, el Estado le garantiza los 1967, lo novedoso de esta reforma fue la derechos fundamentales y un espacio inclusión de las comunidades indígenas determinado más allá de que el individuo y campesinas, el objetivo administrar lo acepte o no, para ello primará el recursos económicos diferenciando principio de la igualdad. En este marco, las competencias y a sus beneficiarios. Publicación de la Carrera de Derecho TATIANA ELIZABETH SANTOS FLORES Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 23 - 43
cuando hablamos de la pluralidad de Pero no acaba aquí, cuando la nacionalidades, estas se enfrentan ante discriminación negativa se plasma en la el principio de igualdad de la doctrina sociedad las diferencias se van politizando de los derechos del hombre, derecho y el sistema jurídico se ve obligado a fundamental de la persona humana, emitir normas que regulen acciones porque la pluralidad ha sido entendida contrarias al principio de igualdad. como: muchos, varios, distintos y, el Por ejemplo, en Bolivia se ha creado principio de la igualdad no encajaría en nueve circunscripciones especiales para esta lógica. Acá hallamos el problema, pueblos indígenas originarios campesinos todos los derechos reconocidos en mecanismo electoral con la que se un texto constitucional responden al puede elegir a su representante político; principio de igualdad que prohíbe toda uno de los requisitos determinantes discriminación que se halla inherente en es la diferenciación étnica-racial de los toda norma, fundada para este caso en la candidatos. Otro caso de igual importancia identidad de las minorías “toda persona es la Ley de Deslinde Jurisdiccional, en perteneciente a una minoría nacional Bolivia con la ley señalada se reconoce tiene el derecho a la igualdad ante la dos formas de administrar justicia: ley” (Rouland, Pierré-Caps, Poumaréde, por usos y costumbres y en proceso 1993), por lo que los derechos ordinario (la primera jurisdicción individuales y colectivos se ejercen indígena originaria campesina y la según las libertades que estos evocan. jurisdicción ordinaria), donde los usos y La consecuencia de ello se da cuando las costumbres de las naciones pueblos 34 los derechos evocan especificidades en indígenas originarios campesinos aplican provecho de las minorías separándose la experiencia y sabiduría de los ancianos del principio de igualdad, siendo para sancionar, juzgar que es un delito contrario al principio de la discriminación o una falta. Acéptese o no, el principio positiva que tiene por objetivo armonizar de igual en las identidades minoritarias el reconocimiento de los derechos de las acepta las diversidades sin discriminarlas minorías con el reconocimiento jurídico, y no reduce a la nada el derecho a la discriminación positiva acepta las la identidad “pero aún hay más: la minorías y sus diferencias las incluye especificidad de la protección minoritaria en un mismo sistema normativo que justifica igualmente la imposición de por la diferencia deben ser tratados por deberes específicos” (Rouland et al., sus características sin separarlos de la 1993, pág. 199). “La característica del estructura normativa. Por el otro lado, reconocimiento a los derechos colectivos esta discriminación positiva que garantiza expresa el derecho a la diferencia el principio de la igualdad se convierte minoritaria”, en ese entendido el en discriminación negativa, cuando el mestizaje reconoce la diversidad sus reconocimiento de los derechos de las derechos y obligaciones y esto construye colectividades se ejerce obviando el Nación, Estado y ciudadanía. Para principio de igualdad y transgreden los Moreno, Marshall la ciudadanía se define; derechos de terceros el otro poniendo en el proceso de extensión ciudadana al restricciones. que necesariamente debe someterse un Estado que construye ciudadanía, Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El mestizaje, identidad que construye ciudadanía en el estado plurinacional. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 23 - 43
este debe recorrer tres ciclos históricos, no se los permitía, para ser ciudadano cada uno caracterizado por un elemento debía cumplir con ciertos requisitos. constitutivo: un factor civil, un factor Siendo así que lo político se redujo a político y un factor social. El elemento lo electoral, entonces el surgimiento civil es el ejercicio de las libertades de las identidades: indios, mestizos y individuales fundamentalmente aquellas cholos consolidaron la importancia de su que garantizan la vida y el desarrollo participación electoral en un escenario integral de las personas. Elemento que los excluía. Comenzaremos dando político, reconocimiento de los derechos algunos ejemplos, de 1826 a 1838 y de civiles y políticos que le asegura la 1842 a 1850 la ciudadanía era letrada participación y toma de decisión en y restrictiva, un sistema de elecciones los poderes del Estado, ese status de indirecto para representantes del poder ciudadano le reconoce como elector legislativo y directo para el presidente y representante. El elemento social se de la república donde la pluralidad de plasma con las aspiraciones de poder identidades no era considerada voto. Pero llevar una vida digna y el bienestar social ambiguamente, se acepta la ciudadanía de todos los ciudadanos que viven en cuasi universal y universal que se inicia en sociedad, eso les da la oportunidad de 1838 y se admite como un cambio hasta acceder a los recursos básicos (fuente 1951, eliminando la condición tener una laboral, beneficios sociales). propiedad y la de estar sujeto a otra persona, manteniéndose la condición de Hasta aquí, hemos visto como los saber leer y escribir. Porque como Rosana factores: histórico, social y jurídico han Barragán, dice; la debilidad e inestabilidad 35 determinado los parámetros para la del Estado no ha permitido unificar un construcción de ciudadanía en una Nación sistema, construir homogeneidades ni o Estado, teniendo en cuenta que todas las sentidos de pertenencia colectiva en sociedades han pasado por este proceso, nacionalismos donde el orden de la algunas han logrado homogenizarse con historia emerge de la historia del orden. resultados sorprendentes y significativos El Estado, aparato político no supo han servido de ejemplo para otras incorporar a las diversidades que habitan Naciones. Este proceso no termina acá, el mismo espacio geográfico. el factor político tuvo que ver mucho, las instituciones públicas desempeñan Actualmente, en la constitución política un rol decisivo porque son estas quienes se diferencia a los bolivianos por su interactúan con los ciudadanos y, auto-definición y auto-identidad, depende de los entes públicos la relación reconociéndoles espacios de poder por Ciudadano-Nación-Estado. Agregando medio de la representación electoral en a lo anterior, brevemente señalaremos todas las instancias de gobierno, suficiente que el factor político en Bolivia también es pertenecer a cualquiera de las 36 pasó por un proceso, las políticas nacionalidades esta diferencia les facilita públicas diseñadas desde la fundación obtener más espacios de poder. Por lo de la republica fueron incluyendo poco a cual, estratégicamente para el censo del poco a las identidades las cuales no eran 2012 en Bolivia no solo se reconoce a los consideradas parte de la ciudadanía, pueblos indígena originario campesinos, debido a que las barreras electorales sino también a los interculturales que son Publicación de la Carrera de Derecho TATIANA ELIZABETH SANTOS FLORES Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 23 - 43
un conjunto de auto-identificaciones que identidad más numerosa de Bolivia que pueden unirse bajo una reivindicación de alguna razón u otra no se encuentran o necesidad, y es acá, donde se intenta dentro los indicadores de identidad. Por incluir al mestizo. Como el mestizo no tanto, el derecho al voto fue un privilegio fue considerado en los indicadores celosamente resguardado, que terminó de la papeleta censal relacionado instrumentalizándose para alcanzar el con la pertenencia e identidad de las poder político. A propósito, siguiendo personas, hipotéticamente creemos: fue a Avalos, alcanzaríamos a decir que el intencional la exclusión del indicador factor político es “la fuerza organizada de identidad mestizo, las personas que estratégicamente la que construye no se identificarían con ninguna de las un orden legal, desde una posición 36 nacionalidades se incluirían como privilegiada, desde fuera del orden interculturales. Lo cual, no ocurrió así, creado. La metáfora de esa posición es, la identidad del mestizo, como tal, no precisamente, la del lobo excluido”. estaba pensada para el censo 2012, porque esto significaba admitir que más Otro factor, que sin dudar fue y es del 51% de la población era mestiza. En negativo para el proceso de construcción los resultados del Instituto Nacional de de ciudadanía en Bolivia es el peso Estadísticas de Bolivia (INE), tampoco se de la sangre, que en ciertos estratos encuentra el indicador descriptivo otros, sociales como la nobleza y los mestizos indicador en el que debería mostrarse el históricamente se denominaban número de personas que no pertenecen como puros e impuros. Concibiendo 36 a ninguna de las 36 nacionalidades la referencia como un principio entre legalmente reconocidas y, a otras que las relaciones de los unos y otros, surgieron en el momento del censo. diferencia que podría determinar las Según los datos del INE, muestra 119 jerarquías sociales. La sangre simbolizó respuestas relacionadas a la existencia y expresa; representación, identidad de otros grupos poblacionales fuera de y poder entre las relaciones sociales las 36 nacionalidades ¿por qué hacemos de grupo de carácter social, religioso, esta observación?, cruzando los datos de género y fenotipo. Los imaginarios entre el indicador de pertenencia y el que se crean sobre la sangre tienen la indicador de idiomas, podemos notar función de incluir-excluir, diferenciar que son 6.173.421 personas mayores externa e internamente a los otros, y nos de 6 años para más (cifra que va en preguntamos ¿cómo?, la diferenciación aumento) que hablan el castellano en externa está referida por el color de la Bolivia, lo cual es el 69,4% de un total piel, internamente por la “impureza” o del 100%. De estas un 83,2% viven en “pureza” de la sangre. Y esto nos conduce zonas urbanas y un 43% viven en zonas a decir; el nacimiento del mestizo corrió la rurales, ambas de un total del 100%. suerte del excluido y el impuro, fenómeno Consideremos ahora, que de acuerdo que existió antes del descubrimiento de a los números presentados por el INE américa, para nosotros. Hay historiadores son el 69.4% las personas que hablan el que denominan al mestizaje como un castellano, este número tan alto sin duda fenómeno de la modernidad, esto cierto; son los mestizos, probando así que son la si partiéramos de la acuñación del término mestizaje de los 60, lo cual no es el caso. Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El mestizaje, identidad que construye ciudadanía en el estado plurinacional. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 23 - 43
En el caso particular de América, según se servía de la política para acumular Böltcher, Hausberger, Hering (2011), la fortuna, era el mestizo-cholo quien nunca sangre se utilizó como equivalente de formó un sentimiento de patriotismo “él, limpieza, que jurídicamente fue distinto. antes de ser boliviano ha sido paceño, En Bolivia la norma no contempló la cochabambino o chuquisaqueño” diferenciación sanguínea ésta quedó prefiriendo al regionalismo antes que sobreentendida en la diferenciación racial fortalecer la unión nacional, alcanzar a ser que comprenden: al mestizo, los estratos como el español era su ideal. Este fue un sociales y la impureza de la sangre. Por aspecto de la época, de el se desataron tanto, indios y españoles no lograron los prejuicios raciales e hipotéticamente construir un Estado son dos mundos el brote de las diferencias culturales, ajenos uno del otro, para Moreno (2000), sociales, políticas y económicas, la “construcción de mundos imposibles facilitando el camino de lo multi (multiple) que alumbran a la formación de mundos y lo pluri (pluralidad) dos elementos que posibles, no es solo un problema de hoy se establecieron en una sociedad sin sino que pasa visiblemente por toda la identidad nacional. El multiculturalismo y historia humana”. Y si hay, una identidad el pluralismo como bases fundamentales que puede cohesionar a todos sin del Estado boliviano, han llevado a los transgredir los derechos de terceros ni bolivianos a verse diferentes, ambos condicionarle su inclusión es el mestizaje: factores. Citando a Barreiro (2006), identidad que persigue a lo largo dela toman por cultura cualquier diferencia historia y el presente la construcción de sobre la que puede constituirse un grupo ciudadanía. o colectivo, pueden ser: lingüísticas, 37 religiosas, étnicas, sexuales y otras, V. El Mestizo en Bolivia con tal que sirva como elemento de diferenciación ahí se encuentra la ¿Quién es el mestizo en Bolivia?, un desigualdad. Ante este juicio podemos personaje visto a menos, como venía decir: los factores como el color de la piel, con los estigmas de la colonización no los rasgos faciales, el género y el tamaño, era del todo aceptado, su participación no son los que generan por si mismos en la construcción del Estado-Nación fue el colectivo, sino es el significado social importante, los mestizos ocuparon puestos que se le da a esas colectividades lo que administrativos y de representación hace que busque una identidad política política, pero su accionar contra los indios que moralmente permite conformar una les restó honorabilidad, ya que estos identidad colectiva. Como el ejemplo se comportaban y actuaban como los muestra, las diferencias lingüísticas, españoles. En 1930, según relata Daniel religiosas y las demás son identidades que Pérez Velasco en su texto “La Mentalidad se manifiestan del interior de la sociedad Chola en Bolivia”, el mestizo era el cruce buscando su reconocimiento político y de dos razas totalmente contrarias entre social, eso es el multiculturalismo y el sí, se formó del amestizamiento del pluralismo y se traduce en políticas de indio y del español convirtiéndose en la reconocimiento. personificación de todos los males de la sociedad boliviana, por ejemplo; era Ahora, cual es la magnitud de ese visto como un déspota, era aquel que reconocimiento, este se encuentra en la Publicación de la Carrera de Derecho TATIANA ELIZABETH SANTOS FLORES Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 23 - 43
relevancia de unas identidades a otras estatus público y político especial que identidades, algunas muestran mayor reconozca su identidad. “No reivindican presencia y fuerza sumando a estos el estatus de ciudadano en pie de aspectos la discriminación, para entender igualdad, sino el reconocimiento de mejor la idea veamos el ejemplo que su diferencia, que se les respete como Barreiro nos comparte; según este diferente identidad. Se trata más bien academicista del pensamiento político de propugnar la superación de una “las mujeres no son una minoría en un situación opresiva” (Barriero, 2006, pág. sentido numérico y sin embargo, algunas 100). Según Barreiro, Isaiah Berlín explica se identifican como colectivo y reivindicar que esta exigencia de reconocimiento su identidad diferenciada”, así también de una identidad colectiva conlleva pueden darse en otro tipo de colectivos una idea de libertad, que justamente el como los discapacitados: sordos, multiculturalismo y pluralismo se apoyan mudos y ciegos se comunican según sus en este concepto de libertad. Por ende, capacidades especiales y reivindicarían el multiculturalismo y el pluralismo su diferencia en lugar de defender a inevitablemente producen la división de todas las discapacidades y no así una la comunidad política (ciudadanía), exige identidad en especial, también están los otorgar estatus político a identidades Achacachenses que defienden el aymara que no son compartidas por todos, y no así el Español, con el idioma se ha imponiéndose sobre otras identidades; diferenciado a los ciudadanos bolivianos; decirle a un ciudadano boliviano que su han hecho de su diferencia una fuerza identidad de origen es el aymara no el 38 política y social que aquellos que nola español y que sus derechos se derivan aceptan ni comparten están excluidos de su identidad aymara es una falta de de todos los beneficios que la región reconocimiento, dice Barreiro. Por tanto, Achacachense propone a los aymaras de “la pluralidad es también la historia del achacachi, pero los beneficios que los conflicto violento, de la intolerancia Achacachenses administran a favor de su y de los monstruos que engendra el región es sustentada con los impuestos miedo a lo diverso, al otro que aparece y otros ingresos generados por el total como otro: del racismo y la xenofobia de los ciudadanos bolivianos. Estos al genocidio, al holocausto” (De Lucas, ejemplos, son una muestra de lo que el 2009, pág. 1), un ejemplo de racismo en multiculturalismo y pluralismo significan. Bolivia fue el discurso del 22 de enero del 2015, acto de Posesión del Presidente Los Estados que van en esta línea política Morales Ayma, él hizo referencia a un se han visto entre la espada y la pared, acto que asistió el Vicepresidente García porque reconocer identidades generadas Linera en el que dijo: ahora no mandan por el reconocimiento político y social en Bolivia los Chicago Boys sino los representa regular intereses sectoriales. Chuquiago Boys, y el Presidente Morales Este paradigma de pretensiones dijo textual; “Yo digo muy diferente, políticas no están dirigidas a eliminar perdonen la expresión, yo digo: Ahora la discriminación que se presentan en aquí no mandan los gringos, aquí mandan una sociedad como el idioma y el color los indios” exacerbando el sentimiento de la piel, la igualdad no es su fin, lo de pertenencia racial. Entonces, ¿el que reclaman estas minorías es un Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El mestizaje, identidad que construye ciudadanía en el estado plurinacional. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 23 - 43
multiculturalismo y el pluralismo tendrán multiplicación de los conflictos como límite? como dijimos anteriormente, lo han señalado Hirschmann, Pizzorno son elementos que suman, suman y o Nair. Lo cual nos conduce a apoyar suman ¿cuándo se detienen?, cuando los el análisis que hace De Lucas, él nos derechos colectivos reconocidos a través dice que Gianni, Pizzorno y Hirschmann de lo multi y pluri no pueden ejercerse, diferencian las identidades negociables politizándose y generando conflicto en el y las no negociables, son negociables las aparato estatal y la sociedad. que demuestran intereses particulares (identidades parciales), las no negociables Pues bien, el multiculturalismo y el se remiten a referentes de identidad: pluralismo no pueden cohesionar su raza, etnia, sexo, edad e idioma. Por propia esencia, las estrategias políticas tanto, citamos textualmente la diferencia y jurídicas diseñadas en torno a estos específica del conflicto del pluralismo y dos paradigmas primordializan las multiculturalismo según lo innegociable minorías poniendo en riesgo el ejercicio y lo negociable para las identidades de sus derechos individuales, dándole culturales. mayor reconocimiento a la identidad cultural. Porque, el ejercicio de los El punto de partida es que la diferencia derechos colectivos de las minorías entre los conflictos propios del pluralismo definidas por su auto-identidad racial y y los específicos del multiculturalismo étnica, anula abiertamente el respeto es que si bien ambos presuponen la y derecho a la autonomía individual idea de conflicto potencial entre los del ser o no ser. La identidad cultural diferentes agentes sociales concurrentes, 39 esta inherentemente exteriorizada el primero se refiere a situaciones en el ser humano no importando su en las que los agentes fundan sus condición racial, económica o política. acciones en la promoción y defensa Actualmente, podemos hallar voces de intereses negociables, en el marco académicas y políticas que van por dos de una identidad (no negociable), posturas: primero, para algunos debe mientras que en el multiculturalismo homogenizarse una identidad con la el enfrentamiento se produce entre que todos los habitantes de un Estado o agentes que simbolizan en el espacio Nación se identifiquen para vivir en un público identidades presentadas como Estado de derecho y en unión. Segundo, no negociables, reivindicando ese para otros debe respetarse las múltiples espacio. En la perspectiva pluralista el identidades, culturas, manifestaciones conflicto es entendido como positivo, y acciones colectivas evitando la enriquecedor, condición misma del juego construcción de una sola identidad. Pues democrático. Por el contrario, desde la bien, la solución no se encuentra en ir por visión multiculturalista al uso el conflicto cualquiera de las dos posiciones: ambas es percibido en términos negativos, como desconocen los derechos individuales lo potencialmente destructores, como cual genera conflicto y cada vez son más, amenaza (De Lucas, 2009, pág. 7) pues las demandas y fines que persigue el multiculturalismo y el pluralismo Como dijimos más arriba, la cultura es son innegociables, la identidad cultural todo lo que nos rodea y esta no puede no se negocia y esto se convierte en la ser homogenizada, pues al contrario es Publicación de la Carrera de Derecho TATIANA ELIZABETH SANTOS FLORES Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 23 - 43
necesario respetarla con sus propias españoles fue vista como la purificación características sin pretender modificarla de la sangre. Ahí es, donde adquiere ni encajonarla, es darle la seguridad de un rol importante y trascendental el su pleno desenvolvimiento en sociedad, mestizo; busca el equilibrio entre el indio, garantizando los derechos fundamentales el español y el cholo que de cualquiera de para todo ser humano el ejercicio de los estas uniones se da el mestizo. También, derechos individualmente que de estos aglutina a todas aquellas identidades que se desprenden los derechos colectivos, no se sienten identificadas con ninguna porque el hombre no vive aislado. Los expresión de identidad. Este fue y es, uno derechos colectivos no deben transgredir de los aportes más significativos en la derechos fundamentales, si estaríamos historia de Bolivia y América, el mestizaje en presencia de esta condición los une y respeta la identidad nacida de las derechos colectivos se identificarían diferencias. El surgimiento de los mestizos como negativos y automáticamente no fue un problema mientras era un se anularían. Habíamos dicho antes, fenómeno de escasas proporciones, más que el límite de los derechos colectivos cuando los “mezclados” comenzaron que reconoce el multiculturalismo y gradualmente a llenar las ciudades algo el pluralismo es el no ejercicio de los cambió radicalmente y para siempre. Los mismos, al no ejercerse los derechos mestizos se convirtieron en individuos colectivos se incurre en el equívoco de que inspiraban desconfianza, podían transgredir los derechos individuales. Al manejarse entre dos códigos sociales entre principio de este apartado, brevemente sistemas de valores diferentes y sistemas 40 se señaló algunas de las características del de justicia y de ahí que estén vinculados mestizo boliviano que lo identificaban en con la posibilidad de atravesar fronteras ese tiempo, visto a partir de los prejuicios políticas, geográficas y culturales. La raciales, no importando ello el mestizaje ciudadanía en Bolivia ha sido establecida se estableció en Bolivia ocupándose de política y jurídicamente, ambas la política, la economía y de la ideología. categorías le dan estatus al boliviano Durante las décadas de 1826-1950, el a la vez le limitan el ejercicio de esa mestizo se vio amedrentado por las ciudadanía. Políticamente, el ciudadano otras manifestaciones culturales que ejerce el derecho al voto: participa de las no lograban incluirse al igual que el elecciones o comicios electorales como mestizo, una de las razones fue que el elector pero no como elegido ya que mestizaje incluía a todas las diversidades este privilegio se les ha sido dado a las sin importar la definición de originario, diferencias. Jurídicamente el estatus de esa fue la característica del mestizaje, ciudadano está presente y reconocido lo que lo llevó a imponerse sobre toda pero no todos somos iguales ante la ley. manifestación cultural. Bolivia no logró construir ciudadanía, el estatus de ciudadanía siempre estuvo VI. Conclusión condicionado, los derechos que Bolivia garantiza a los bolivianos y bolivianas El indio durante la etapa republicana son derechos imaginarios, ante la y democrática en Bolivia representaba objetividad de los derechos se impuso ser un factor negativo para el Estado, el sentimiento de pertenencia en base por esta razón la mezcla entre indios y Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El mestizaje, identidad que construye ciudadanía en el estado plurinacional. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 23 - 43
a los antecedentes que la historia nos Constitución Política del Estado heredó. Bolivia construyó una ciudadanía Plurinacional de Bolivia (2009). electoral, ejemplo de ello, la exclusión Constitución Política del Estado. Gaceta del mestizo en el censo 2012, mantenerlo Jurídica de Bolivia. La Paz, Bolivia. como indicador de identidad significaba admitir que más del 51% de la población Contreras, C. & Zuloaga, M (2016). en Bolivia es mestiza. Historia Mínima del Perú. Lima, Perú. Edit. Quad/Graphics. Referencias Crespo, L. S. (1934). Episodios Históricos Ávalos, T. G. (2006). El monarca el de Bolivia. Tomo I Conquista y ciudadano y el excluido. Hacia una crítica Colonización. Lugar: La Paz, Bolivia. Obra de lo político. Universidad Autónoma impresa en la Escuela Tipográfica del Metropolitana. México. Edit. Impresora Colegio Don Bosco. Pacífico, 1ra edición. De Lucas. J., Zapata, B. R, Martinez M., Barragán, R. R. (1996). Los Múltiples Pichardo, J. I., Arnau, M.S., Feito, R., Del Rostros y Disputas por el Ser Mestizo. La Viso, N. (2009). Diversidad, pluralismo, Paz, Bolivia. MUSEF editores. multiculturalidad. En dosier: Reflexiones sobre la diversidad (es). Centro de Barragán, R. R. (2005). Asamblea investigaciones para la paz. Madrid, Constituyente. La Paz, Bolivia. España.
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Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis Justicia en el ámbito internacional. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 47 - 59 JUSTICIA EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL* JUSTICE IN THE INTERNATIONAL FIELD Eduardo Rodríguez Veltzé** Farit Rojas Tudela*** [email protected] Presentado: 16 de octubre de 2017. Aceptado: 30 de noviembre de 2017
RESUMEN
Este ensayo analiza el espacio de justicia internacional a partir de una revisión histórica de la Corte Internacional de Justicia y el análisis de su procedimiento. Lo que se busca es comprender la manera en la que se desarrolla la justicia en este espacio, en esta esfera en particular.
Palabras Claves. Justicia, Derecho internacional, conflictos y controversias, relación histórica.
SUMMARY
This essay analyzes the international justice space based on a historical review of the International Court of Justice and the analysis of its procedure. We seek to understand the way in which justice develops itself in this particular sphere. 47
Keywords: Justice, international law, conflicts and controversies, historical relationship
* El presente texto es un fragmento de una investigación mayor en curso, denominada “Caleidoscopios de la Justicia”, coordinada por Farit L. Rojas Tudela y que es auspiciada por el Centro de Investigaciones Sociales (CIS) de la Vicepresidencia del Estado. Este texto presenta una versión adecuada para la Revista del Instituto de Investigaciones y Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho de la UMSA. ** Abogado con estudios realizados en la Universidad de Harvard, EE.UU., fue presidente de la República de Bolivia (2005-2006), ministro y presidente de la Corte Suprema de Justicia (1999-2005), actualmente desempeña el cargo de agente de Bolivia ante la Corte Internacional de Justicia, y Embajador de Bolivia ante el Reino de los Países Bajos. *** Abogado, M.Sc. en Investigación Social y PhD en Ciencias bajo la mención Justicia. Ha sido investigador y docente en materia constitucional en diversas universidades e instituciones, asesor (Technical Advisor) de Bolivia ante la Corte Internacional de Justicia (2013-2015), Ministro de Primera de la Embajada de Bolivia ante el Reino de los Países Bajos (2013-2015), actualmente es Director del Centro de Investigaciones Sociales (CIS) de la Vicepresidencia del Estado, a cargo de las investigaciones en Estado y Política en esta institución. Publicación de la Carrera de Derecho EDUARDO RODRÍGUEZ VELTZÉ - FARIT ROJAS TUDELA Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 47 - 59
1. Introducción1 estatales. Sus competencias comprenden una gran variedad de problemas de El texto que usted tiene ante sus ojos, es importancia internacional, entre los un análisis de un espacio de justicia que que figuran los derechos humanos, es descrito a partir de su conformación el desarme, el delito internacional, histórica y su procedimiento. El espacio los refugiados, las migraciones, los que hemos escogido para llevar a problemas de nacionalidad, el trato a cabo este análisis es el espacio de la los prisioneros, el uso de la fuerza y la justicia internacional, y el análisis de su conducta durante la guerra. También procedimiento lo ejemplificamos con regula los bienes comunes mundiales, el caso Bolivia c. Chile (Obligación de como el medio ambiente, el desarrollo negociar un acceso al mar), en particular sostenible, las aguas internacionales, el mini proceso de Objeción Preliminar el espacio ultraterrestre, el espacio de competencia planteado por Chile. ultraterrestre, las comunicaciones mundiales y el comercio internacional”2 Justicia y Derecho Internacional Los sujetos por excelencia del Derecho Hablar de justicia en materia internacional, Internacional son los Estados y las supone comprender el Derecho organizaciones internacionales. Los Internacional, medio de realización primeros, (los Estados) son los únicos que de la justicia. El Derecho Internacional gozan de soberanía y en consecuencia de la tiene múltiples definiciones. Bajo el denominada “subjetividad internacional” riesgo de ser muy sintéticos podemos 48 básica. Los segundos (las organizaciones) decir que, el Derecho Internacional dependen de los primeros, en tanto son es el conjunto de materiales jurídicos creados por los Estados, y existen en razón (normas, tratados, principios, costumbre, a la subjetividad internacional de los sentencias, razonamientos, doctrina) Estados. Por ello se dice que los Estados que en conjunto regulan las relaciones son los sujetos primarios del Derecho entre sujetos de Derecho Internacional Internacional, pues son los únicos que (Estados y organismos internacionales). poseen “subjetividad internacional” sin condiciones, debido a que gozan de Naciones Unidas define al Derecho soberanía. Internacional de la siguiente manera: En consecuencia, los conflictos y “El derecho internacional define las controversias más importantes en el responsabilidades legales de los estados Derecho Internacional generalmente se en sus relaciones entre ellos y el trato generan entre Estados. a los individuos dentro de las fronteras El incumplimiento de responsabilidades 1 La información sobre la CIJ ha sido tomada de su se confronta en los espacios de “justicia página WEB www.icj-cij.org la misma que posee una serie de documentos. Cabe destacar que la internacional”, que la propia comunidad página ofrece los recursos en tres idiomas: español, internacional, principalmente la francés e inglés. La versión en inglés de la Corte Organización de las Naciones Unidas es la más completa, que posee descripciones de procedimiento, algunos análisis de sentencias y otros, que fueron de mucha utilidad en la redacción 2 Véase http://www.un.org/es/sections/what-we-do/ de este breve trabajo. uphold-international-law/ Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis Justicia en el ámbito internacional. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 47 - 59
(ONU), estableció para asegurar la Estos dos principios nos llevan a una solución pacífica de las controversias concepción contractual de la justicia, y entre Estados. De esta manera se genera en particular de la justicia Internacional4. una cosmopolitización de la justicia en diversas materias, desde los derechos El contractualismo ha sido impulsado por humanos (DDHH), pasando por comercio, pensadores tan variados como Locke, mares, aguas transfronterizas, etc. Rousseau, Kant y recientemente por John Rawls5. Lo justo, para los contractualistas, La justicia internacional, llamada a sería cumplir lo pactado, cumplir lo solucionar estos conflictos y controversias contratado entre las partes, sin embargo, entre Estados, se levanta bajo dos la justicia no trata solo de conocer el principios básicos: a) la obligación de acuerdo, el pacto, el tratado, la normas, arreglo pacífico de las controversias los principios, la doctrina, la costumbre o internacionales; y b) la libre elección de cuanto material de Derecho Internacional los medios. se trate. La justicia tiene que ver con la posibilidad de cumplir con lo pactado, La obligación de arreglo pacífico suspende pero de manera adecuada, ajustada y el derecho a la guerra de los Estados, pronta. Se trata más de un arte que de derecho que fue la base de la Sociedad de una técnica. Naciones y de la actual ONU3. El arreglo pacífico de controversias no significa Existe una variedad de medios políticos que se obligue a los Estados a llegar a de solución de controversias (desde la un resultado, es decir que ni la Carta negociación diplomática, los buenos 49 de la ONU ni los principios de Derecho oficios, la mediación) y una variedad más Internacional imponen una obligación de acotada de medios jurisdiccionales (el resultado. En todo caso lo que obliga este arbitraje y el arreglo judicial). Respecto principio básico (obligación de arreglo al arreglo judicial, éste hace referencia pacífico) es que la negociación nunca inmediata al “centro solar” del arte de cese, es decir que se la tiene que seguir dar la justicia: la Corte Internacional de intentando, una y otra vez, como un claro Justicia. medio agonístico, en el que se reconoce el conflicto permanente, pero se busca Empezamos este subtítulo con la idea de canalizarlo pacíficamente. justicia y avanzamos a una comprensión
La libre elección de los medios significa 4 El arreglo pacífico de controversias puede llevarse que ningún Estado puede ser obligado a a cabo tanto por medios políticos, como por medios jurisdiccionales. En los primeros se encuentran someter sus diferencias con otros Estados las negociaciones diplomáticas, los buenos oficios a un determinado medio o procedimiento y mediación. En los medios jurisdiccionales se encuentra el arbitraje y el arreglo judicial, este de solución de conflictos específico. El último nos remite inmediatamente al llamado recurso, medio o procedimiento, debe “centro solar del arreglo judicial” más conocido ser libremente negociado y aceptado. como Corte Internacional de Justicia, motivo de este texto. 3 El artículo 2.3 de la Carta de las Naciones Unidas 5 Ninguno de estos autores considera que la figura del señala “Los miembros de la Organización arreglarán contrato sea una realidad, sino que se trata de un sus controversias internacionales por medios artificio que ayuda a pensar y a comprender cómo pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro debería funcionar una sociedad, y en este caso una ni la paz y la seguridad internacional ni la justicia”. sociedad internacional. Publicación de la Carrera de Derecho EDUARDO RODRÍGUEZ VELTZÉ - FARIT ROJAS TUDELA Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 47 - 59
contractual de la justicia. Sin embargo, Es más, se levantó como la guerra más ésta (la justicia) no es un intercambio sangrienta. No es casual que sobre las contractual, no se trata de quien dé más a cenizas de una guerra de magnitud cambio de justicia. Se trata de lo contrario se levante el intento de paz perpetua al intercambio. La justicia es un don. encarnada en la ONU.
2. La Corte Internacional de En 1945, después de finalizada la Justicia, su historia, su Segunda Guerra Mundial, se creó la Corte procedimiento. Internacional de Justicia (CIJ), siendo considerada la continuadora de la Corte Existen distintos medios pacíficos de Permanente de Justicia Internacional. solución de controversias. El arreglo Incluso los fallos de esta última han judicial es el más cercano a la concepción sido tomados como razonamientos de Justicia Internacional que buscamos jurisprudenciales válidos para la actual analizar en este ensayo, entendida como Corte, incluso el reconocimiento de la este acto de dar la justicia. Los jueces de competencia de la Corte Permanente es la Corte no venden su sentencia, sino tomada como criterio para la CIJ. que la ofrecen como un don, es dada como aquello que cohesiona, que une América Latina y la justicia internacional lo separado. Esta idea de comprender la justicia como un don fue pensada por el América Latina tiene una tradición pensador francés Jacques Derrida. histórica importante en la gestación de los principales organismos internacionales, 50 Breve relación histórica de la CIJ incluidos los principales tribunales de justicia internacional. La Corte Internacional de Justicia (CIJ) es considerada el centro solar de arreglo Con limitadas excepciones, América judicial debido a su condición de ser Latina, durante el siglo XX, se ha “EL” órgano judicial de las Naciones mantenido como una zona de paz, libre Unidas. Su origen se encuentra en la de grandes conflictos armados. A lo largo Corte Permanente de Justicia cuya breve de su historia sus Estados promovieron duración mostró que es posible pensar los principios de soberanía nacional, en una justicia internacional. no intervención y arreglo pacífico de disputas, los que están consagrados La Corte Permanente de Justicia en las Cartas tanto de la Organización Internacional fue creada en 1921, de Estados Americanos como de la resultado de un pacto independiente a la Organización de Naciones Unidas. Sociedad de Naciones, y duró hasta 1946, aunque su última sesión pública fue en La representación latinoamericana estuvo diciembre de 1939. La Segunda Guerra presente en la Segunda Conferencia mundial llevó a su fin a la Sociedad de Paz de La Haya en 1907 que alentó de Naciones y también a la Corte el recurso del arbitraje y la renuncia al Permanente de Justicia Internacional. uso de la fuerza, el principio de igualdad entre los Estados y el fortalecimiento de La Segunda Guerra Mundial fue la la jurisdicción internacional. negación de todo intento de justicia. Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis Justicia en el ámbito internacional. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 47 - 59
Los estados latinoamericanos Esta condición de composición (de la reconocieron la jurisdicción obligatoria corte) se muestra ampliamente plural, y de la que fue la Corte Permanente de en consecuencia enfatiza en la condición Justicia en 1920, y posteriormente de de su administración de justicia, es decir su sucesora, la Corte Internacional de en la manera en la que debe de llegarse a Justicia en 1948. una solución justa a partir de la diversidad de procedencia de los jueces. Actualmente los Estados latinoamericanos llevan sus controversias centenarias a la El procedimiento de elección y renovación resolución de la CIJ, es el caso de nuestro de magistrados es ejemplar, cada tres país (Bolivia), que demandó a Chile por años se renuevan cinco magistrados, de el centenario reclamo de un acceso esta manera se mantiene un constante soberano al océano pacífico. movimiento de magistrados sin afectar a la mayoría de ellos y en consecuencia Reglamentos o normas visibles a las líneas jurisprudenciales, que son una de las fuentes más importantes del La Corte Internacional de Justicia cuenta Derecho Internacional. Cabe destacar con un Estatuto y un Reglamento, sin que los magistrados pueden ser re embargo, también existen directrices, elegidos por nueve años más. debido a que muchas de sus prácticas se han ido convirtiendo en normas visibles, Los magistrados que pertenezcan a un así no estén escritas. país parte en una controversia conservan su facultad de oír y fallar en el caso. Si no Pero antes de ingresar a sus reglamentos, 51 hubiere un juez de la nacionalidad de uno empecemos por lo más básico, su de los estados parte en una controversia, composición, que hace en si a su las partes podrán designar un juez ad hoc entramado burocrático. de su elección, que puede ser nacional o La Corte se compone de quince no, que participará en el procedimiento magistrados elegidos por mayoría con voz y voto, es decir en términos de absoluta por la Asamblea General y igualdad con los otros jueces. el Consejo de Seguridad de Naciones La Corte, entonces, ha sido concebida Unidas por un periodo de nueve años. como un pleno, cuyo quorum es el de Los magistrados deben representar a las nueve magistrados. grandes civilizaciones y a los principales sistemas jurídicos del mundo (conforme Respecto a sus normas, se cuenta con lo señala el Artículo 9 del Estatuto de la el Estatuto de la Corte Internacional de CIJ). Para lograr cumplir con este mandato Justicia (con 70 artículos) que presenta la se estila el siguiente reparto geográfico: organización y ámbitos de competencia tres jueces al grupo africano, dos al de la CIJ, además de las reglas más básicas asiático, dos al latinoamericano, dos al sobre el procedimiento, y el Reglamento europeo occidental y uno al europeo de la Corte Internacional de Justicia oriental + los cinco jueces nacionales de (109 artículos) en el que se desarrolla los Estados miembros permanentes del el procedimiento más detallado de los Consejo de Seguridad. casos que atiende la Corte en virtud Publicación de la Carrera de Derecho EDUARDO RODRÍGUEZ VELTZÉ - FARIT ROJAS TUDELA Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 47 - 59
de su competencia contenciosa y su de la Corte (es decir en qué documento competencia consultiva. Cabe destacar se sustenta la competencia de la Corte), que se cuenta también con un documento el objeto de la controversia, las bases denominado Practice Directions que legales o razonamientos jurídicos, y cuenta con 13 órdenes que provienen una exposición detallada de los hechos. de la práctica de la CIJ y que se han La demanda siempre es posible de convertido en principios y mandatos con ampliación en tanto no cambie la carácter normativo. La última practice naturaleza de la controversia. direction fue enmendada en marzo de 2013, lo cual muestra la ductilidad de Una vez presentada la demanda, la Corte la comprensión del procedimiento y la puede determinar medidas cautelares de influencia de la costumbre de la Corte oficio o instancia de parte, la finalidad de como fuente del Derecho. estas medidas es la de proteger derechos y evitar la agravación de la controversia. Competencia contenciosa y competencia consultiva Presentada la demanda, la CIJ fija un plazo para que el demandado presente La Corte tiene una doble competencia: sus razonamientos y pruebas de hecho y a) la contenciosa, que reúne las de derecho que sostienen su petición en controversias entre Estados y que se un documento denominado Memoria. terminan, en lo judicial, mediante una sentencia; b) la consultiva, que se Una vez notificada la demanda con todos concreta en opiniones sobre cualquier los rigores de forma, la parte demandada 52 tema de Derecho Internacional que le puede presentar excepciones sometan la Asamblea General, el Consejo preliminares de competencia de la Corte de Seguridad u otro órgano de Naciones o la inadmisibilidad de la demanda Unidas u organismo especializado incluso después de presentada la autorizado previamente por la Asamblea. Memoria del demandante. Esta práctica ha sido ampliamente utilizada. Entre Nosotros, en este texto, nos dedicaremos 1990 y 2010 de 25 casos presentados a la a analizar el espacio de justicia de la Corte CIJ, en 15 se registró la interposición de Internacional en lo que a su competencia excepciones preliminares. Si fuera el caso contenciosa se refiere. se abre un mini proceso de excepciones preliminares que también cuenta con su Procedimiento fase escrita (la excepción preliminar, la respuesta escrita de la otra parte) y una El procedimiento contencioso ante la CIJ fase oral (las audiencias) y finalmente posee tres fases o etapas: a) Etapa o fase una sentencia que combina lo escrito escrita y b) Etapa o fase oral; c) Sentencia. y lo oral. Las excepciones preliminares Fase escrita son breves procesos ejemplares para observar y estudiar las maneras en las La etapa escrita comienza o parte con una que da la justicia la CIJ. demanda en la que se especifica contra quién (contra qué Estado) se propone Una vez resuelta las excepciones la demanda, la base de la competencia preliminares pueden darse hasta Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis Justicia en el ámbito internacional. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 47 - 59
tres situaciones: la aceptación de las considerado faltante en la fase escrita, y excepciones, el rechazo de las excepciones justamente con ellos termina esta fase. y el tratamiento de las excepciones en el fondo. En la primera situación el proceso Fase oral termina allí, en tanto la Corte no tendría La fase oral se caracteriza por las competencia o la demanda no fuera audiencias, generalmente planificadas admisible tal cual fue planteada. En las de manera par, pues en una expone dos siguientes situaciones, el proceso el demandante y en la otra expone continúa, sólo que en la segunda (el respondiendo el demandado. La rechazo de las excepciones) la Corte importancia de mantener el balance en ingresará a tratar el fondo del asunto las participaciones es central para la CIJ. La pues habría rechazado las excepciones, cantidad de audiencias varía conforme a en tanto que en la tercera (tratamiento los hechos y argumentos jurídicos a tratar. de las excepciones en el fondo) la Corte Lo ideal es tratar el caso en un conjunto se reservaría el derecho de volver a tratar de audiencias continuas, en tanto la el tema una vez que las partes hubieran oralidad busca justamente la celeridad finalizado la presentación de sus pruebas, en el tratamiento de la cuestión, y busca alegatos y otros. la ilusión del tratamiento inmediato y en Si el proceso continúa, la parte demandada el presente del caso. debe presentar un documento Finalizadas las audiencias la Corte podrá denominado contramemoria, es decir realizar algunas preguntas a las partes, razonamientos y pruebas de hecho y de en busca de afinar su conocimiento sobre 53 derecho que responden a la demanda los hechos y los argumentos de derecho y a la memoria del demandante. En del caso en cuestión. Las partes pueden la demanda se puede dar la figura de responder de manera oral y de manera las reconvenciones, que serían contra escrita estas preguntas. Finalmente, demandas, a condición de que exista la Corte determinará un receso para una conexión directa con el objeto de la formular su sentencia. demanda. La sentencia puede tomarse un tiempo. La La parte escrita puede finalizar aquí, con CIJ trata de ser rápida en sus decisiones, la memoria y la contramemoria, salvo sin embargo, ha habido casos en los que la que las partes precisen (o quieran) un CIJ ha esperado por distintas razones dar nuevo round de exposiciones escritas, a conocer su fallo. Se decide por mayoría en particular si el demandante considera de votos de los jueces. Las deliberaciones que, en virtud de la contramemoria, son secretas, pero no así el resultado de se hace necesario abundar en hechos estas deliberaciones, pues están obligadas y razonamientos jurídicos que no se a figurar en el texto de la sentencia. La hubieran mencionado en la memoria. A sentencia puede venir acompañada de este nuevo round le corresponden los declaraciones de cada juez o de votos documentos denominados réplica por disidentes. Las sentencias son obligatorias parte del demandante y dúplica por parte para las partes y respecto del caso del demandado. Ambos documentos decidido. Las sentencias son definitivas e complementan lo que se hubiera Publicación de la Carrera de Derecho EDUARDO RODRÍGUEZ VELTZÉ - FARIT ROJAS TUDELA Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 47 - 59 inapelables y sólo pueden interponerse 3. Sentencia de Objeción demandas de interpretación y revisión. Preliminar Bolivia c Chile Las demandas de interpretación deben (Obligación de negociar un versar sobre el sentido o alcance del fallo. acceso al Océano Pacífico) Las demandas de revisión sólo se suscitan si se hubiera dado un descubrimiento de Veamos cómo se ajusta la descripción del un hecho nuevo decisivo, desconocido a procedimiento a la descripción y análisis momento de dictarse la sentencia. La CIJ de un caso, como es el de Bolivia c. Chile. ha admitido un solo caso de interpretación (Caso Plataforma continental, 1985) y a El 24 de abril de 2013 Bolivia presentó la fecha ha rechazado todos los casos de a la Corte Internacional de Justicia una revisión. demanda contra Chile en relación a la obligación de Chile de negociar de buena Además de las actuaciones descritas en fe y de manera efectiva con Bolivia con un procedimiento tipo ante la CIJ, cabe el fin de llegar a un acuerdo que otorgue destacar la posibilidad de la intervención a Bolivia un acceso plenamente soberano de un tercero en un procedimiento, al Océano Pacífico. cuando este tercero tiene un interés jurídico que pueda ser afectado por la Conforme al parágrafo 2 del Artículo decisión del litigio, o si está en juego la 40 del Estatuto de la CIJ, el secretario interpretación de un tratado de la que comunicó inmediatamente la demanda este tercero también es parte. al Gobierno de Chile. Dado que la Corte no incluye a ningún juez de nacionalidad 54 Finalmente, también puede darse la chilena o boliviana, cada parte procedió incomparecencia del demandado, en a ejercer su derecho de designar un juez cuyo caso el demandante puede solicitar ad hoc para que comparezca en el caso. a la Corte una decisión a su favor; y Bolivia designó a Yves Daudet (Secretario también puede darse, por parte del General de la Academia de Derecho demandante, el desistimiento. Cabe Internacional de La Haya) y Chile a Louise destacar que entre 1990 y 2010 una Arbour (Juez de la Corte Suprema de cuarta parte de los casos contenciosos se Canadá). dejaron sin efecto por desistimiento. El 18 de junio de 2013 la Corte fijó el Como puede observarse el procedimiento 17 de abril de 2014 como plazo para es eminentemente formal, en lo que la presentación de la Memoria de se refiere al tratamiento de fondo la Bolivia y el 18 de febrero de 2015 para Corte debe decidir conforme al Derecho la presentación de la Contra Memoria Internacional aplicable al caso, pero de Chile. Bolivia presentó su Memoria también puede decidir, si las partes así lo dentro del plazo establecido. convienen, bajo la fórmula ex aequo et bono, es decir en justicia y equidad. A la Tanto Perú como Colombia solicitaron a la fecha la CIJ no ha recibido esta petición, Corte se les facilite copias de los alegatos de decidir en justicia y equidad un caso, y documentos anexos al caso, solicitud sin embargo, la normativa, es decir su que fue aceptada por el presidente de la normativa, lo permite. Corte. Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis Justicia en el ámbito internacional. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 47 - 59
El 15 de julio de 2014, dentro del plazo Cabe destacar que tanto Bolivia como fijado por el parágrafo 1 del Artículo Chile desarrollaron más y nuevos 79 del Reglamento de la Corte, Chile argumentos que los sostenidos en los presentó una excepción preliminar a documentos presentados en la fase la competencia de la Corte. Mediante escrita, y también hubo una interacción providencia de 15 de julio de 2014 la con los jueces, pues, como se señaló Corte suspendió el procedimiento sobre éstos realizaron preguntas a las partes. el fondo y se abrió un mini proceso para determinar si la Corte posee jurisdicción El 24 de septiembre de 2015 la Corte para conocer la demanda boliviana. emitió su fallo sobre Excepciones Preliminares en el caso Bolivia contra La Corte fijó el 14 de noviembre de 2014 Chile (Obligación de negociar acceso al como plazo para que Bolivia presente una Océano Pacífico), mediante el cual por declaración escrita de sus observaciones catorce votos a dos rechaza la excepción y conclusiones sobre la excepción preliminar presentada por Chile y por preliminar presentada por Chile antes catorce votos contra dos concluye de fijar las audiencias públicas sobre que tiene jurisdicción para conocer la el tema. Bolivia presentó su respuesta demanda presentada a la Corte por escrita en el plazo indicado. Bolivia. Asimismo, la Corte fijó el 25 de julio de 2016 como un nuevo plazo para Dado que Chile basaba su objeción la presentación de la Contra Memoria de preliminar en una interpretación del Chile. Pacto de Bogotá, la Corte, en aplicación 55 del Artículo 43 de su reglamento, El fondo de la objeción preliminar comunicó a los Estados Partes del Pacto de Bogotá además de notificar a la Según Chile, el objeto de la demanda Organización de Estados Americanos de Bolivia es la soberanía territorial y (OEA) consultando si esa organización la naturaleza del acceso de Bolivia al tiene o no observaciones que aportar. océano Pacífico, ambas establecidas y El Secretario General de la OEA informó gobernadas por el Tratado de Paz de a la Corte que esa organización no tenía 1904. Chile fundamentó que la supuesta observaciones. obligación de negociar que planteó Bolivia debe ser vista como un medio artificial El 16 de febrero de 2015 la Corte fijó para lograr la revisión o anulación del las audiencias orales para los días 4, 6, Tratado de Paz de 1904. Por esta razón 7 y 8 de mayo de 2015. En el desarrollo Chile invocó el Artículo VI del Pacto de de estas audiencias la Corte escuchó Bogotá, el mismo que señala que los los alegatos orales de Chile y Bolivia. procedimientos establecidos en el Pacto Durante las audiencias los jueces de la de Bogotá no pueden ser aplicados a Corte formularon preguntas a las Partes, cuestiones ya resueltas entre las partes o las que respondieron de forma verbal y que estén regidas por acuerdos o tratados escrita. Cada una de las partes presentó en vigencia en 1948. Para Chile el objeto sus observaciones sobre las respuestas de la demanda boliviana se encontraría escritas proporcionadas a la Corte. regido por el Tratado de 1904. Publicación de la Carrera de Derecho EDUARDO RODRÍGUEZ VELTZÉ - FARIT ROJAS TUDELA Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 47 - 59
Bolivia respondió señalando que Chile que si tiene jurisdicción sobre la base del malinterpreta el objeto de su demanda. Artículo XXXI del Pacto de Bogotá. Bolivia enfatiza que la demanda solicita a la Corte que concluya que Chile Como puede verse la Corte no se tiene una obligación de negociar con pronunció sobre la controversia de Bolivia un acceso soberano al Océano fondo, primero porque mediante su Pacífico, asimismo Bolivia sostiene que providencia de 15 de julio de 2014 la el resultado de estas negociaciones y las Corte suspendió el procedimiento sobre modalidades específicas de su acceso no el fondo, y segundo, porque ese no es son cuestiones que conciernan a la Corte, el objeto ni la naturaleza de este mini sino que son cuestiones para el acuerdo proceso de objeciones preliminares. Lo futuro a ser negociado de buena fe por único que podía hacer la Corte, y así lo las Partes. Asimismo, Bolivia alega que hizo, fue examinar su competencia en no ha solicitado a la Corte se pronuncie atención a lo señalado en el Artículo sobre la validez o no del Tratado de 1904 XXXII del Pacto de Bogotá, el cual señala y que no busca la revisión o anulación de que si las partes no acuerdan si la Corte dicho tratado en este proceso. tiene competencia sobre la controversia, la Corte decidirá. En la sentencia de 24 de septiembre de 2015 la Corte identificó el objeto de 4. Sentencia: Delimitación la controversia en base a la demanda marítima entre la República del presentada por Bolivia, al respecto señaló Perú y la República de Chile, 56 que Bolivia no invoca el Tratado de Paz 2008 (Perú contra Chile) de 1904 como fuente de su demanda ni solicita que se pronuncie sobre el estatus Veamos el procedimiento de la Corte, en jurídico del mismo, en este sentido la un caso más. Corte concluyó afirmando que el objeto Se trata de un caso cuya decisión es de la controversia es determinar si Chile pronunciada por la CIJ enero de 2014, está obligado a negociar de buena fe el a pocos meses de la presentación por acceso soberano de Bolivia al océano Bolivia, ante la misma Corte, de un Pacífico y, si dicha obligación existe, caso contra la República de Chile sobre comprobar si Chile la ha incumplido. Una la obligación de negociar un acceso vez determinado el objeto de la demanda soberano al océano Pacífico. Ambas la Corte pasó a determinar si era o no disputas internacionales tienen origen competente. La Corte observa que no en la Guerra del Pacífico de 1879 en la es aplicable el Artículo VI del Pacto de que tanto Perú como Bolivia sufrieron Bogotá debido a que las disposiciones pérdidas territoriales frente a Chile. del Tratado de Paz de 1904 no abordan ni expresa ni implícitamente la cuestión En 2008, Perú instauró procedimientos relativa a la posible obligación de Chile de ante la CIJ contra la República de Chile, negociar el acceso soberano de Bolivia al bajo el argumento de que no existiendo mar. un tratado específico de límites marítimos entre ambos países, su delimitación se Hecho este examen, la Corte rechazó la encontraba indeterminada. Perú pidió a objeción preliminar de Chile y concluyó Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis Justicia en el ámbito internacional. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 47 - 59
la Corte que concluyera y declarase que: límite marítimo entre el Perú y Chile es “La delimitación entre las respectivas la intersección del paralelo que cruza el zonas marítimas entre la República del Hito n.º 1 con la línea de bajamar, y que Perú y la República de Chile, es una línea la frontera marítima sigue el paralelo que comienza en el ‘Punto Concordia’ que pasa sobre el Hito n.º 1 hasta un (definido como la intersección con la punto situado 80 millas marinas de línea de bajamar de un arco de radio de distancia, luego continúa en dirección 10 kilómetros, que tiene como eje central sudoeste sobre una línea equidistante el primer puente sobre el río Lluta del desde las costas de ambos países hasta ferrocarril Arica-La Paz) y equidistante de su intersección con el límite de las 200 las líneas de base rectas de las dos partes, millas marinas medidas desde las líneas hasta un punto situado a una distancia de base de Chile y, posteriormente, de 200 millas marinas contadas desde continúa hacia el sur hasta el punto de dichas líneas de base” (…) y que (…) “Más intersección con el límite de las 200 allá del punto donde termina la frontera millas marinas, medidas desde las líneas marítima común, Perú tiene derecho a de base de ambos países. ejercer derechos soberanos exclusivos sobre el área marítima lindante hasta una Esta decisión representa que el Perú distancia de 200 millas marinas contadas agrega a su zona económica exclusiva desde sus líneas de bases rectas”. un área marítima de aproximadamente 50.000 km² y ratifica a Chile la soberanía, Chile no objetó la jurisdicción de la CIJ como mar territorial, hasta las 12 y en su defensa pidió a la Corte que millas marina, además de los derechos 57 desestimara las peticiones del Perú en su soberanos, como zona económica totalidad, y que concluyera y declarase exclusiva, hasta las 80 millas marinas, que: “Las respectivas zonas marítimas respectivamente, sobre 16.352 km² de entre Chile y Perú han sido completamente mar, que corresponde mayormente a delimitadas por acuerdo” (…) y que (…) aquél situado a menor distancia de la “Tales zonas marítimas están delimitadas costa. por una frontera que sigue el paralelo de latitud que pasa sobre el hito de la La Corte definió la nueva la frontera frontera terrestre entre Chile y Perú más marítima sin asignar coordenadas cercano al mar, conocido como Hito Nº geográficas precisas, aspecto que fue 1, que tiene una latitud de 18° 21’ 00” S posteriormente determinado por las Datum WGS84” (…) y que (…) “Perú no partes de manera amistosa. tiene derecho a ninguna zona marítima que se extienda al sur de dicho paralelo”. Los alcances del fallo tienen relevancia tanto para los dos países que resolvieron Se llevó a cabo la fase escrita, y de manera pacífica y definitiva la posteriormente se ingresó a la fase oral, delimitación de su frontera marítima y es decir a la audiencias de fondo de esta también como precedentes respecto a los causa. alcances de los tratados y la Convención del Mar. En enero de 2014 la CIJ emitió su decisión resolviendo que el punto de inicio del Publicación de la Carrera de Derecho EDUARDO RODRÍGUEZ VELTZÉ - FARIT ROJAS TUDELA Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 47 - 59
La disputa se concentró básicamente en mantener la paz y las relaciones amistosas definir si el Perú había acordado con Chile entre Perú y Chile, y a fortalecer el orden una delimitación marítima siguiendo un en los océanos de Latino América. paralelo de latitud, trazo que reducía el área marítima reclamada por Perú. La 5. Conclusiones Corte razonó que existió un acuerdo tácito en la delimitación siguiendo el Hemos tratado de mostrar la manera en paralelo, pero dispuso agregarle un la que se desarrolla el espacio de justicia contenido que modificó sus alcances internacional, hemos descrito tanto su hasta un punto (Punto A) ubicado a 80 formación histórica como el desarrollo de millas náuticas del punto de partida en su procedimiento y hemos contrastado la costa. Argumentó que se trata de la esa descripción con dos casos, el primero máxima distancia que podían alcanzar de Bolivia c. Chile, y el segundo de Perú las pequeñas naves pesqueras desde un c. Chile. puerto principal durante sus actividades En el primer caso se puede evidenciar en el tiempo del Acuerdo, que tal es la la manera en la que la CIJ se rige a práctica relevante de otros estados y que procedimiento, es decir desarrolla ése fue el criterio durante los trabajos un proceso marcado y signado por el de la Comisión Internacional para la procedimiento, pero con una fuerte Convención del Mar. Para definir de intervención de la retórica en las manera equitativa el resto de los puntos audiencias orales, que llega a su punto de la nueva delimitación, la CIJ empleó más alto con las preguntas de los jueces. 58 razonamientos sobre equidistancia La retórica sirve a los jueces para delimitar contenidos en la Convención del Mar el objeto de la controversia, central para trazando una línea en dirección sur – definición de la competencia de la CIJ. oeste desde el Punto A hacia otro (Punto B) desde donde continúa hacia el sur En el segundo caso se puede evidenciar hasta el punto de intersección (Punto C) la manera en la que la Corte si bien se que es el punto de intersección con el apega a las normas y procedimientos, límite de las 200 millas marinas medidas ésta puede ser creativa, es decir puede desde las líneas de base de ambos países. plantear soluciones que marquen hitos en la comprensión del Derecho La decisión de la CIJ ha generado Internacional. No es casual que, si bien múltiples comentarios y críticas sobre los la Corte se constituye sobre la base de razonamientos adoptados, y la ausencia un pluralismo jurídico, se haya venido de precedentes específicos que los desarrollando con mayor fuerza bajo la orienten, es decir la CIJ fue “creativa” en influencia del common law. La sentencia la toma de esta decisión. Se asume que el de la CIJ en el caso Peru c. Chile es tribunal optó por una opción más lógica altamente creativa, en tanto busca (argumentativamente hablando) que conformar a Perú sin afectar los intereses jurídica y excepcional aunque equitativa de pesca de Chile, y en este caso inventa para las partes. Como lo reconocieron un límite, una línea imaginaria para incluso algunos de los jueces que resolver el caso. emitieron votos disidentes, la solución a éste sensible asunto contribuirá a Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis Justicia en el ámbito internacional. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 47 - 59
Aunque parezca sorprendente, los cij.org la misma que posee una serie principales instrumentos que rigen de documentos. Cabe destacar que el funcionamiento de la CIJ, tanto su la página ofrece los recursos en tres Estatuto como Reglamento son breves y idiomas: español, francés e inglés. La precisos, además cuentan con un profuso versión en inglés de la Corte es la más bagaje de precedentes, fácilmente completa, que posee descripciones accesibles en la abundante literatura de procedimiento, algunos análisis legal y que ilustran las posturas que tuvo de sentencias y otros, que fueron de la Corte en las múltiples variables en la mucha utilidad en la redacción de aplicación de estos instrumentos. este breve trabajo.
La sencillez del procedimiento permite 2 Véase http://www.un.org/es/ un contraste del mismo en el estudio de sections/what-we-do/uphold- casos. international-law/
Esta es una primera constatación del 3 El artículo 2.3 de la Carta de las carácter “amigable” del Tribunal más Naciones Unidas señala “Los importante del sistema de las Naciones miembros de la Organización Unidas encargado de resolver las disputas arreglarán sus controversias entre los estados y las consultas que le internacionales por medios pacíficos formulan los organismos internacionales de tal manera que no se pongan a partir de un procedimiento altamente en peligro ni la paz y la seguridad racional. Sin duda un contraste con internacional ni la justicia”. 59 muchos de los procedimientos y rituales propios de legislaciones domésticas. 4 El arreglo pacífico de controversias puede llevarse a cabo tanto por La justicia y no otro valor es la medios políticos, como por medios cualidad más relevante en un tribunal jurisdiccionales. En los primeros internacional en tanto las diversas se encuentran las negociaciones fuentes y aproximaciones al derecho diplomáticas, los buenos oficios internacional, -como se tiene visto en y mediación. En los medios este texto-, pueden ser restrictivos por jurisdiccionales se encuentra el el lenguaje de los textos convencionales arbitraje y el arreglo judicial, este o por las corrientes tradicionales último nos remite inmediatamente positivistas restrictivas a los contextos al llamado “centro solar del arreglo multidisciplinarios. Es el espíritu de judicial” más conocido como Corte equidad, de preservación de la paz, de Internacional de Justicia, motivo de recuperación de la dignidad humana, de este texto. esperanza por mayor confraternidad el que inspira muchas de las decisiones que 5 Ninguno de estos autores considera todavía extrañan los estados. que la figura del contrato sea una realidad, sino que se trata de un 6. Bibliografía artificio que ayuda a pensar ya comprender cómo debería funcionar 1 La información sobre la CIJ ha sido una sociedad, y en este caso una tomada de su página WEB www.icj- sociedad internacional.
Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El acoso laboral en la universidad una perspectiva comparada entre Colombia, España, y México. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 63 - 77 EL ACOSO LABORAL EN LA UNIVERSIDAD UNA PERSPECTIVA COMPARADA ENTRE COLOMBIA, ESPAÑA Y MÉXICO* LABOR HARASSMENT IN THE UNIVERSITY, A COMPARED PESPECTIVE AMONG COLOMBIA, SPAIN AND MEXICO Juan Manuel Gomez Rodriguez** [email protected]
Presentado: 06 de diciembre de 2016. Aceptado: 16 de octubre de 2017
RESUMEN
Este artículo tiene por objeto abordar el acoso laboral en la Universidad. Para ello, busca distinguir conceptual y jurídicamente los distintos tipos de acoso que ocurren en el entorno universitario, destacar los avances de su regulación en nuestro país, haciendo un análisis comparado entre Colombia, España, y México, así como explorar las características de su realización en la actualidad. Para ello, examina las pautas más comunes de acoso en el entorno universitario, con la finalidad de identificar los retos y perspectivas de su regulación y extraer reflexiones hacia su adecuado tratamiento.
Palabras Claves:Acoso laboral, Bullying, entorno Universitario, Derecho Aplicable. 63 SUMMARY
This article aims to address the labor harassment at the University. For this purpose, it seeks to distinguish, conceptually and legally, the different types of harassment that occur in the university environment, highlight the progress of its regulation in our country, making a comparative analysis among Colombia, Spain, and Mexico, as well as to explore the characteristics of its fulfillment nowadays. To do this, it examines the most common patterns of harassment in the university environment, in order to identify the challenges and perspectives of its regulation and to extract reflections towards its adequate treatment.
Keywords: Labor harassment, bulling, university environment, applicable law
* Artículo de investigación producto del Programa de Investigación de la Universidad Autónoma del Estadode Morelos, México, desarrollado en la gestión 2017. ** Doctor en Derecho Comunitario Europeo por la Universidad de Castilla la Mancha, España, profesor investigador de tiempo completo en la Universidad Autónoma del Estado de Morelos, México, miembro del SNI nivel 1 de CONACYT. Correo electrónico [email protected] Publicación de la Carrera de Derecho JUAN MANUEL GOMEZ RODRIGUEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 63 - 77
1. Introducción de sus causas, las carencias y deficiencias en la organización laboral y los problemas La globalización en las tecnologías de derivados de una gestión sin dirección, la información y la comunicación, ha que caracteriza a las empresas en el impactado los mercados de trabajo ámbito de la globalización. y genera la necesidad de establecer nuevas pautas para su organización. El Una variante importante de este reconocimiento de nuevas formas de fenómeno, ha emergido en un interacción personal en el trabajo no sólo entorno que presenta características implica elementos positivos, por cuanto distintivas: el acoso en la Universidad a la rapidez y eficiencia en la realización o acoso universitario, que se de actividades productivas, sino nuevos ejerce principalmente, aunque no retos a enfrentar, los riesgos derivados necesariamente de forma unívoca, de una mayor inestabilidad laboral, fruto en forma colectiva como fruto de ese de la precarización en las condiciones intercambio académico que rompe los laborales a nivel global, el desempleo, y esquemas de interacción tradicionales en de un incremento de la discriminación en el entorno laboral. las oportunidades laborales. Por esa razón, ésta comunicación tiene La incorporación de nuevas tecnologías por objeto abordar su tratamiento, que facilitan la transmisión de precisando y distinguiendo conceptual información y la comunicación humana, y jurídicamente el fenómeno del acoso laboral, respecto de otras conductas y 64 el uso intensivo y las interacciones que permite internet, principalmente a partir comportamientos, así como explorar de la primera década del siglo XXI, el las características y variables del acoso ahorro en costos, fruto de la creación universitario. Para ello, se busca examinar de nuevos mecanismos de distribución las pautas de su realización, mediante y logística, así como la transición el uso de una perspectiva comparada, energética que busca hacer más eficiente que toma como eje metodológico la el uso de la energía, esconden un lado realización de una micro-comparación obscuro: el de la discriminación laboral respecto a su tratamiento legal, de todas aquellas personas que no tienen específicamente de la figura legal del formación, capacitación, ni habilidades en acoso laboral universitario en Colombia, el uso de estas nuevas tecnologías, lo que España y México. Los objetivos que nos supone un incentivo para la generación hemos propuesto son: identificar los de ambientes tóxicos de trabajo. retos y perspectivas de su regulación, extraer aportes hacia su adecuado Estos nuevos riesgos van desde el tratamiento, y reflexionar sobre el papel comportamiento hostil que genera que las instituciones de salud y seguridad estrés, particularmente acoso psicológico social están llamadas a realizar en el y violencia física, así como acoso moral diseño de mecanismos de prevención y o laboral. Aunque este último ha sido atención integral de las víctimas de este analizado desde la perspectiva del estrés tipo de acoso. y de la voluntad del agente acosador, también es posible considerar como parte Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El acoso laboral en la universidad una perspectiva comparada entre Colombia, España, y México. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 63 - 77
2. La dignidad de la persona estudios que muestran su incremento como elemento esencial notable alrededor del mundo. de protección en el acoso laboral Por esa razón, es importante distinguir el acoso laboral de otros comportamientos y En el ámbito jurídico, el acoso constituye conductas que se presentan con regularidad una grave lesión a la dignidad de la en el lugar de trabajo (Collado García, p.73). persona, la dignidad constituye un Al respecto, en este trabajo sólo vamos derecho natural inherente a cada a distinguir el acoso laboral, del acoso individuo. En ese sentido, Hirigoyen psicológico, y del Bullying, por considerar (2001, p.19) define el hostigamiento que en el acoso que se genera en espacios laboral, como “toda conducta abusiva universitarios se presentan con mayor exteriorizada a través de gestos, palabras, intensidad y frecuencia estas modalidades actitudes, comportamientos que atentan de acoso, y por ser más proclives a vulnerar por su repetición y sistematización, la dignidad y la salud de la persona. contra la dignidad o la integridad psíquica Como ha destacado Piñuel y Zabala (2001) o física de una persona, en la que se el acoso psicológico es una variante de pone en peligro su empleo o degrada el acoso laboral que comprende actividades ambiente de trabajo”. que buscan, entre otros objetivos: En este artículo nos vamos a referir al 1. Reducir las posibilidades de acoso desde la perspectiva laboral en un la víctima de comunicarse contexto universitario. En este ámbito, adecuadamente con otros. 65 el trabajo digno se ha considerado una condición esencial para el desarrollo pleno 2. Evitar que la víctima tenga de la personalidad y de las capacidades la posibilidad de mantener y habilidades del ser humano, que debe contactos sociales. entenderse más allá de las condiciones laborales, para expandir sus alcances al 3. Desacreditar o impedir a la ambiente y la salud física y mental en el víctima mantener su reputación trabajo. personal, o laboral.
La Organización Internacional del Trabajo 4. Reducir la capacidad de trabajo (OIT, 2000, 2003) por su parte, define el de la víctima y su empleabilidad, acoso laboral como “la acción verbal o mediante su denigración psicológica de índole sistemática, repetida profesional. o persistente por la que, en el lugar de trabajo o en conexión con el trabajo, 5. Afectar la salud física o mental una persona o un grupo de personas de la víctima. hiere a una víctima, la humilla, ofende o La distinción radica en la finalidad del amedrenta. En el ámbito internacional, la OIT desde finales de la década de los 90´s, acoso, en el acoso psicológico el objetivo ha llamado la atención sobre el problema está relacionado con los numerales 3 y de la violencia en el trabajo, impulsando 5, se busca afectar sustancialmente la salud física o mental de la víctima con el Publicación de la Carrera de Derecho JUAN MANUEL GOMEZ RODRIGUEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 63 - 77
objeto de perturbar su reputación y su compañeros de trabajo, más bien, busca autoestima de forma personal, mientras el aislamiento o la exclusión, para reducir que en el acoso laboral el objetivo está la capacidad laboral de la víctima y afectar relacionado con las actividades de los su reputación laboral y profesional, lo numerales 3 y 4, que buscan reducir que como analizamos más adelante, se la capacidad laboral de la víctima y presenta frecuentemente en el entorno desprestigiar su capacidad laboral y universitario. profesional, con la finalidad esencial de afectar su desempeño laboral. No obstante, el Mobbing puede presentarse tanto de superior a inferior Otro aspecto a considerar, es que la como al revés. Es en la agresión psicológica finalidad del hostigamiento o acoso en estos supuestos, en los que el Bullying laboral, consiste en menoscabar la se asimila con el Mobbing, por cuanto personalidad del trabajador, de procurar a las conductas no éticas, la frecuencia, su autolimitación con el abandono del duración y los efectos que genera de empleo o la incapacidad médica. El discapacidad laboral en el trabajador, así acechamiento del trabajador se realiza como los daños a las organizaciones y a la por los compañeros de trabajo, por el sociedad. El acoso en el que se engloban jefe, o es mutuo. ambos fenómenos suele denominarse acoso moral, y los comportamientos Una conducta que suele equipararse con relacionados con este fenómeno se el acoso es el Bullying o maltrato, que se clasifican en: amenazas al estatus refiere a acciones intencionales dirigidas 66 profesional, saturación profesional, a hacer daño, que pueden ser de carácter desestabilización profesional, abusos físico, verbal o psicológico, que son personales y aislamiento social. frecuentes y duraderas, y en las que se hace necesario un desequilibrio de poder 3. El contexto internacional entre el agresor y la víctima. Se puede y los avances de la señalar al Bullying en el trabajo como una regulación del acoso variable de violencia laboral que va más laboral en México allá del hostigamiento y la agresión física y se enfoca hacia el maltrato, mediante el En el ámbito internacional, la OIT ha abuso, la intimidación y la amenaza. establecido en dos Convenios, medidas para prevenir y combatir la violencia en La diferencia con el acoso laboral es que el lugar de trabajo, que buscan contribuir en el Bullying hay una agresión física que a generar un ambiente de trabajo seguro se combina con agresiones psicológicas y saludable. De esta forma, el Convenio a través de la intimidación o conductas número 111, sobre la discriminación en amenazadoras, mientras que en el acoso el empleo y la ocupación de 1958, tiene laboral no se incluyen las agresiones como objetivo promover la igualdad de físicas sino psicológicas, y su presupuesto trato entre hombres y mujeres, el trabajo no es el desequilibrio de poder entre decente y el respeto mutuo, como una infractor y víctima, pues el acoso laboral forma de combatir la discriminación en el o Mobbing en su acepción anglosajona, lugar de trabajo. puede presentarse horizontal entre Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El acoso laboral en la universidad una perspectiva comparada entre Colombia, España, y México. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 63 - 77
Por su parte, el Convenio número adoptar medidas preventivas adecuadas 155, sobre salud y seguridad de los para garantizar una mayor seguridad trabajadores de 1981, tuvo por objeto y salud en el trabajo, e introduce la promover trabajos seguros y la salud en formación, la información y la consulta los centros de trabajo, mediante el diálogo de los trabajadores como un elemento social entre empleadores, trabajadores y esencial de su realización. gobierno, como una estrategia clave que contribuye a prevenir la violencia en el Sobre el acoso laboral, destacan las lugar de trabajo. Directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE, de 29 de junio y 27 de noviembre, ambas Además, la OIT ha publicado un informe del Consejo, ya que definen el acoso desde 1998, que va en su tercera edición, de manera similar, como una forma de en el que aborda la problemática de la discriminación, en el caso de la primera violencia en el trabajo, en su contenido se Directiva, vinculando su realización analizan, entre otros temas, la violencia por motivos de origen racial o étnico, en la vida diaria en los lugares de trabajo mientras que en la última, relacionando alrededor del mundo, haciendo un su configuración con motivos de religión análisis de casos de países seleccionados, o convicciones, de discapacidad, de edad, con el objetivo de examinar las diferentes o de orientación sexual en el ámbito del actividades laborales y su situación de empleo y la ocupación. Ambas definen riesgo, las responsabilidades legales, así el acoso en función de su objetivo o como los derechos previstos en su marco consecuencia esencial, que consiste en legal, y las mejores prácticas para abordar atentar contra la dignidad de la persona 67 su tratamiento apropiado. y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. Por su parte, la Unión Europea a través de sus instituciones, también generó Tomando como base estas Directivas, una serie de normativas y resoluciones en el año 2001 el Parlamento europeo en las que se dio a la tarea de abordar emitió una resolución sobre acoso moral la problemática de las transformaciones en el trabajo (2001/2339(INI), en la que que el mercado laboral estaba afrontando subraya el vínculo existente entre el por el cambio tecnológico, en particular, acoso en el trabajo y el estrés, así como respecto a su impacto para la seguridad que el aumento de contratos temporales y la salud en el trabajo. Fruto de estos y la precariedad del empleo, en particular trabajos, el Consejo en 1989 emitió la entre las mujeres, crea condiciones Directiva marco sobre salud y seguridad propicias para la práctica de diversas en el trabajo, que establece condiciones formas de acoso. En el mismo sentido, mínimas en materia de seguridad y salud que las medidas contra el acoso en el (Directiva 89/391/CEE, 1989). lugar de trabajo, deben considerarse un elemento importante para mejorar La Directiva define las obligaciones la calidad y las relaciones sociales en el de empresarios y trabajadores para trabajo y evitar la exclusión social. limitar los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, determina En el contexto regional americano y obligaciones a los empresarios para por cuanto a la protección de la mujer, Publicación de la Carrera de Derecho JUAN MANUEL GOMEZ RODRIGUEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 63 - 77
destaca la Convención Interamericana las causales de rescisión de las relaciones para prevenir, sancionar y erradicar la de trabajo que son responsabilidad Violencia contra la Mujer. “Convención patronal, en sus fracciones II, III y IV. de Belem Do Pará” (1994), así como la Lo anterior, sin perjuicio de que estos Recomendación General 19, del Comité dispositivos legales solo consideran la para la eliminación de la Discriminación posición del trabajador como sujeto contra la mujer. activo de estas conductas.
En México, es importante destacar las En las citadas fracciones del reflexiones tempranas de Ojeda Avilés ordenamiento laboral mexicano, se (2003) sobre el Mobbing, en el que en abordan como conductas a regular, los principio distingue el acoso moral del actos de violencia, amagos, injurias o psicológico, y realiza una observación malos tratamientos, no se hacía una muy oportuna en el sentido de que, referencia expresa al acoso, aunque podía aunque atractiva, la definición de considerarse incluido cuando se hacía Lorenz sobre el acoso, no considera que referencia a los actos de violencia, que no eventualmente, el grupo acosador puede se especifican, y a los malos tratamientos. atacar a alguien más fuerte que amenace Es importante destacar que la legislación su modus vivendi. Es precisamente este establecía una distinción en la realización tipo de conducta el que más se ajusta al de dichas conductas, cuando refiere que Mobbing en el entorno universitario. pueden darse dentro o fuera del servicio, y regulaba en forma amplia, los sujetos En particular, respecto al acoso en 68 que pueden ser objeto de las mismas, el entorno universitario, destaca el como es el caso del patrón, sus familiares, trabajo realizado desde una perspectiva personal directivo o administrativo, psicológica por investigadores de clientes o proveedores, o alguno de los diversas instituciones de nuestro país compañeros del trabajador. (Peña Florencia et al,2007), en el que sus autores coinciden en general, en La misma situación también se que el surgimiento de este fenómeno contemplaba ya en el caso de los gravita en la existencia de entornos patrones, al preceptuar el artículo laborales dañinos, en los que los actos 51, fracciones II y III del mismo hostiles o de agresión que conforman ordenamiento, como causales de el acoso pueden florecer en perjuicio rescisión, ahora sin responsabilidad para de la salud, tanto física como mental de el trabajador, las mismas conductas con los sujetos involucrados, así como en la la particularidad de que en este caso, los productividad de las empresas. sujetos que pueden ser responsables de dichos comportamientos, son los mismos Ahora bien, la legislación laboral sujetos que son protegidos por el artículo mexicana ya contemplaba la regulación 47, y de que dichos conductas pueden de ciertas conductas que quizás de forma tener como sujetos pasivos al conyugue, implícita, vienen a regular el acoso laboral padres, hijos o hermanos del trabajador. (Mendizábal Bermúdez y García Carreño, 2012, p. 313) este el caso del artículo 47 Este análisis demuestra la amplia de la Ley Federal del Trabajo que regula vocación tutelar del ordenamiento laboral Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El acoso laboral en la universidad una perspectiva comparada entre Colombia, España, y México. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 63 - 77
mexicano y su sentido de equilibrio y actos de hostigamiento o acoso sexual o justicia social, al contemplar no sólo la de permitir o tolerar dichos actos en el situación de trabajadores y patrones, centro del trabajo. más allá de sujetos de las relaciones de trabajo, sino considerar con sensibilidad, Otras leyes que abordan esta la protección de los dependientes del problemática desde la perspectiva de la trabajador como sujetos más vulnerables. igualdad, la prevención de la violencia, y la no discriminación son: la Ley General Pues bien, lamentablemente la reforma para la igualdad entre hombres y laboral después de treinta años sin mujeres, la Ley General de Acceso de las cambios significativos, no ha estado Mujeres a una vida libre de violencia, y a la altura de la vocación social de la la Ley Federal para prevenir y eliminar la legislación que ha pretendido mejorar. discriminación (Carbonell, 2010, p.27). Como ha destacado la Profesora Kurczyn Villalobos (2013, p.5 y ss.), la reforma Por otra parte, La Suprema Corte de realizada recientemente en México no Justicia en México ha realizado un esfuerzo atrajo el esperado tema de que el trabajo muy interesante de sistematización, es un derecho humano y tampoco la generando documentos y normativas equidad de género fue abordada con que tienen por objeto orientar el la profundidad que ameritaba una tratamiento para el fenómeno del acoso reforma que tardó más de 30 años en laboral y generar una estrategia efectiva materializarse. para su tratamiento legal. Fruto de esos esfuerzos en 2012, la Corte generó un 69 La regulación del acoso, se ha orientado Acuerdo para investigar y sancionar el desde una perspectiva limitada, hacia la acoso laboral y el acoso sexual. responsabilidad patronal, al establecer la legislación federal del trabajo, los En este Acuerdo destaca el tratamiento conceptos de hostigamiento y de acoso hacia el Derecho Administrativo del sexual en su artículo 3º Bis, solo desde la acoso, relacionando su tratamiento con perspectiva de la subordinación. la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Del mismo modo, se modifica el Públicos, como infracciones a los deberes artículo 47, fracción VIII, para incluir el previstos en dicho ordenamiento para hostigamiento y el acoso sexual como los servidores públicos, y que consisten, causales de rescisión de las relaciones de básicamente en abuso o ejercicio trabajo sin responsabilidad del patrón, indebido del empleo, cargo o comisión. considerando al trabajador como sujeto activo, pero cuya configuración sólo El Acuerdo define el acoso laboral de forma podrá realizarse como ejercicio de un muy amplia y completa1, destacan de poder en una relación de subordinación, 1 “Los actos o comportamientos, en un evento o tal como lo mandata el artículo 3º bis de en una serie de ellos, en el entorno de del trabajo la Ley. La reforma laboral en materia de o con motivo de este, con independencia de la acoso culmina con el establecimiento, relación jerárquica de las personas involucradas, que atenten contra la autoestima, salud, integridad, en el artículo 133, de prohibiciones a libertad o seguridad de las personas; entre otros: los patrones de realizar directamente la provocación, presión intimidación, exclusión, aislamiento, ridiculización o ataques verbales o Publicación de la Carrera de Derecho JUAN MANUEL GOMEZ RODRIGUEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 63 - 77
dicha definición algunas características, casos de acoso sexual, el 70% decidió como es el caso de no establecer como renunciar antes que acudir a presentar condición para su configuración, la denuncia, mientras que el 25% de las reiteración de las conductas por un víctimas de esta forma de acoso, fue periodo prolongado de tiempo, el que despedida por no acceder a las peticiones se configure con independencia de de sus acosadores, lo que muestra el alto la relación jerárquica de las personas grado de impunidad y de tolerancia a involucradas, y que incluya atentados a la esta forma de agresión y violencia en el integridad mediante ataques que pueden trabajo. ser físicos. 4. El espacio universitario Sin perjuicio del esfuerzo realizado por como ambiente idóneo la Corte con el Acuerdo, en el último del acoso laboral. Una criterio jurisprudencial donde aborda perspectiva comparada el tratamiento del acoso, derivada del Amparo 47/2013, la Corte insiste en Aunque el acoso suele tener diversos determinar que, para el acoso laboral ámbitos, como el laboral, el personal y el en general, se requiere de una conducta social, puede tener una mayor incidencia sistemática y no aislada, siendo que en el en el ámbito académico, quizás, porque acoso laboral sexista o de género, como en su mayor parte es realizado por ha destacado la doctrina española, la adultos jóvenes que tienen una intensa conducta o comportamientos realizados interacción docente y de investigación, 70 no requieren ser sistemáticos (Tesis: 1a. lo que genera tensiones respecto a las CCLII/2014 (10a.). Registro: 2006870). condiciones laborales y los incentivos para realizar sus funciones. Por esa razón, En el ámbito institucional, y en particular, en las líneas que siguen se explora su en el caso de las mujeres, de acuerdo con incidencia en Colombia, España y México. estadísticas del gubernamental Instituto Nacional de las Mujeres y de la Secretaria 4.1 Colombia de la Función Pública, se señala que en 256 dependencias gubernamentales, En Colombia, destaca un artículo en el hubo hasta 26,000 casos de acoso sexual, que se realiza una revisión sistemática y sólo 8,000 fueron denunciados2. De los del acoso laboral en los sectores de la educación superior y de la salud. Al físicos, que pueden realizarse de forma evidente, respecto, la publicación destaca que, de sutil o discreta y que ocasionan humillación, frustración, ofensa, miedo, incomodidad o estrés acuerdo con un estudio del Ministerio en la persona a la que se dirigen o en quienes lo de Trabajo, los sectores de la salud y presencian, con el resultado de que interfieren en el la educación son de los sectores más rendimiento laboral o generan un ambiente negativo en el trabajo”. Ver artículo 2, fracción I, del Acuerdo. vulnerables al acoso psicológico laboral, con un porcentaje de 19.7% de incidencia, 2 La encuesta fue realizada en el año 2008, en el marco del Programa de Cultura Institucional, solo superados por los sectores de implementado en 222 dependencias de la transportes y telecomunicaciones (Osorio Administración Pública Federal. Con motivo de la Encuesta realizada por INMUJERES y la Secretaria Parra y Acosta Fernández, 2010). de la Función Pública del Gobierno Federal en México, se ha diseñado el Protocolo de intervención para casos de hostigamiento y acoso sexual por el INMUJERES en 2009 Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El acoso laboral en la universidad una perspectiva comparada entre Colombia, España, y México. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 63 - 77
El estudio utiliza como metodología género sucedidos en la Facultad de una muestra de estudios a partir de Ciencias para la Salud, de la Universidad una búsqueda en bases de datos, lo de Caldas, Colombia, el estudio se realizó que implicó el análisis de 50 trabajos de a una muestra de 292 estudiantes, 88 investigación que cumplían los criterios docentes, y 18 administrativos, de los de inclusión previamente fijados, entre que el 50.8% fueron hombres y 49.2% los que se encuentran, haber sido mujeres. realizados entre 1990 y 2009, ser estudios de tipo cuantitativo, así como haber sido Respecto de los docentes, los eventos realizados preferentemente en el sector con mayor incidencia fueron: el abuso de sanitario y educativo. autoridad, con un porcentaje de 14.8%, el acoso laboral, 13.6%, y la exclusión, Algunos de los problemas más comunes 11,4%. Es importante destacar que para descubiertos por la investigación, los casos de abuso de autoridad y acoso respecto al acoso en personal médico laboral, las mayores frecuencias se y docente son: una alta percepción concentraron en el tipo de acosador del de violencia, posiciones de poder y género femenino de nivel directivo. Al dominación, dependencia jerárquica, y respecto, un dato interesante que arroja acoso entre docentes y jefes académicos. el estudio es el incremento del acoso Desde otra perspectiva, el estudio refiere hacia los hombres, el acoso laboral fue que respecto a los docentes académicos referido por 15 hombres y 20 mujeres, en particular, los entornos universitarios lo que demuestra que el problema del no están preparados para la prevención acoso ha alcanzado a los hombres en 71 del hostigamiento o Mobbing, y que no una proporción importante. Además, el existen estudios que investiguen sus estudio refiere que las cifras más bajas variables en el entorno universitario. Una del acoso laboral se presentan entre de las conclusiones a resaltar del estudio trabajadores administrativos, en cambio, es que considera que el contexto de hay una mayor incidencia del acoso en trabajo de la universidad y de la sanidad, el grupo de docentes, pese a tener una en la que despliegan su actividad los mejor vinculación laboral. docentes universitarios, presenta condiciones organizacionales favorables 4.2 España para el desarrollo del acoso psicológico en el trabajo. Esta conclusión coincide En el contexto normativo español, con el enfoque de Acosta et al (2009), en destaca la Ley Orgánica 1/2004, de 28 el que relacionó el estilo personal para el de diciembre, de medidas de protección manejo de conflictos con el acoso moral, integral contra la violencia de género. Esta así como de que faltan estudios sobre legislación es importante porque aborda estrategias para el tratamiento del acoso el ámbito de las relaciones laborales y de elementos de protección para las como espacio potencialmente violento, víctimas en los sistemas organizacionales y configura el concepto de violencia de género. La Ley la define en su artículo 1.3 En otro estudio interesante (Moreno como aquella que comprende todo acto Cubillos et al, 2012) en el que se analizan de violencia física y psicológica, incluidas actos de discriminación y violencia de las agresiones a la libertad sexual, las Publicación de la Carrera de Derecho JUAN MANUEL GOMEZ RODRIGUEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 63 - 77
amenazas, las coacciones o la privación la Universidad de Murcia, se orientó a arbitraria de la libertad. Aunque esta mujeres trabajadoras del sector sanitario legislación todavía no se ocupa del acoso y educativo. La muestra realizada se laboral en forma específica, quizás su gran compuso por 507 mujeres de entre 23 mérito consiste en el reconocimiento y 64 años, de las cuales procedentes del de la violencia de género, como una sector sanitario fue el 72.2%, y del sector estrategia de dominación y afirmación de educativo 27.8% de la muestra (García poder en los entornos laborales. Izquierdo et al, 2006).
Desde la aparición de los diferentes El estudio expone que el 9.5% del total informes Cisneros en España, que de la muestra en promedio, presenta analizan el problema del acoso laboral riesgo de padecer Mobbing, en el caso a través de instrumentos de opinión, del sector sanitario 9.3%, mientras que conocidos como barómetros, primero en el sector educativo la proporción entre trabajadores de la Comunidad es mayor con el 9.9%. Por cuanto a las de Madrid, luego en la Universidad conductas hostiles que se perciben, se de Alcalá, así como al interior de la tiene que el 11.3% se sienten explotadas Administración Pública (Libro Blanco, en su trabajo, 7.3% refiere que se les da 2005), quedó demostrado que el entorno trabajo en un nivel inferior a su nivel de universitario, por sus características competencia, y el 6.7% informa que se específicas, la forma en que se conforman les oculta información necesaria para las estructuras académicas, así como el realizar su trabajo. 72 carácter de estrecha dependencia de las personas que intervienen en la interacción En el caso de la Universidad de Granada, académica, es más susceptible de una el análisis se realizó mediante un mayor incidencia de acoso. cuestionario accesible en internet, participaron 325 trabajadores, 75% En el Informe específico sobre la perteneciente al personal docente y Universidad de Alcalá (Informe 25% perteneciente al sector servicios, Cisneros IV, 2003), se recoge que el de los cuales 62.7% de la muestra eran 51% del profesorado está sometido hombres, y el 37.3% mujeres (Justicia al hostigamiento psicológico o moral, et al, 2007). En este caso, a diferencia que el 60% de los que padecen acoso del estudio realizado por el grupo son mujeres, que los culpables en su investigador de Murcia, la mayor parte mayoría son responsables jerárquicos de los encuestados son hombres lo que 42%, seguido de compañeros de trabajo permite contrastar los resultados de 40%, y que más del 30% de los profesores ambos estudios. afectados, padece daños físicos o psíquicos graves. Algunos de los resultados que arroja la muestra en Granada revelan datos Además de la Universidad de Alcalá, se interesantes, por ejemplo, que el 11% de han realizado estudios estadísticos sobre los encuestados se percibe como víctima el acoso universitario en las Universidades de acoso laboral, y que el acoso laboral se de Granada y de Murcia. El estudio concentra básicamente en personas entre realizado por un grupo investigador de los 36 y los 55 años en un 76.4% de los Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El acoso laboral en la universidad una perspectiva comparada entre Colombia, España, y México. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 63 - 77
casos, lo que implica que el acoso laboral el ambiente académico de libertad de afecta a trabajadores con una experiencia investigación y cátedra, genera también laboral media. Por otro lado, el estudio la libertad para realizar esta práctica. refiere que las formas más frecuentes de acoso laboral consisten en: ocultar Ahora bien, en el caso del acoso en los información e infravalorar el trabajo con espacios universitarios se ha identificado un 55.3%, seguido de no tener en cuenta que la tipología del acoso universitario la opinión de las personas con un 53.7%, muestra conductas o comportamientos criticar sin fundamento 46%, infravalorar diferenciados del acoso laboral en el esfuerzo 45.3%, y la exclusión social general (González de Rivera, 2005). En 41.7%. primer término, está el denominado “acoso universitario estratégico, o 4.3 México acoso institucional” que consiste en una compleja patología cuya finalidad es En México como ya se mencionó, destaca pervertir los objetivos de una organización la obra colectiva coordinada por Peña educativa y que tiene lugar cuando los Florencia et al (2007), en particular, la acosadores han logrado corromper a segunda parte relativa a los estudios toda la institución educativa. de caso, entre los que destacan, entre otros, el de “Mobbing en un programa Otra variable es el denominado “acoso de Licenciatura en la Ciudad de México”, universitario de Dirección” que consiste que en la obra colectiva corresponde al en una forma de gestión que no se realiza en toda la institución educativa, sino que capítulo 11, (Alonzo Padilla, 2007), en el 73 que se describe el proceso de formación se circunscribe a un Departamento o de un grupo acosador en una escuela de Facultad liderada por un jefe mediocre, estudios superiores, y se relata que el que teme la brillantez de sus colegas. Mobbing puede derivarse de la estructura Uno de los objetivos de este tipo de de la organización de las instituciones. acoso seria entorpecer el avance de las Una de las conclusiones del estudio de personas brillantes, para que el grupo este caso es que el funcionamiento de se mantenga en un nivel o parámetro de redes de clientelismo asociadas a la mediocridad general, con respecto a la corrupción, generan incentivos para la eficacia o eficiencia de la organización. aparición del Mobbing como elemento instrumental de hostigamiento hacia Al respecto, el acoso universitario de quienes no son cómplices de la misma. Dirección usualmente afecta sólo a un Departamento o Cátedra, que puede El otro caso ubicado en el capítulo 15, es coexistir con otros Departamentos que el titulado “Un acercamiento al estudio no presentan este tipo de patología, y de las condiciones de trabajo académico. que están dedicados a la excelencia en ¿Mobbing en espacios universitarios?” Docencia e Investigación. Una variable de (Méndez et al, 2007) En el que las autoras este tipo de acoso se presenta cuando las refieren que es en las instituciones de tácticas de acoso y demerito universitario alto nivel, que cuentan con personal se dirigen a personas que no participan altamente calificado, en donde más se del acoso universitario de Dirección. Su presentan las prácticas de acoso, porque objetivo es anular o derribar a personas Publicación de la Carrera de Derecho JUAN MANUEL GOMEZ RODRIGUEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 63 - 77
que se niegan a participar en actos Mobbing, en nuestra opinión, si existe fraudulentos, o bien porque su presencia una relación significativa respecto al genera comparaciones que perjudican género pues debe considerarse que el liderazgo incompetente o mediocre. aunque el estudio se realizó a una menor Derivado de que implican castigos, cantidad de mujeres, hasta el 83.6% se apertura de expedientes sancionadores sintió víctima de una estrategia de acoso. a sus víctimas, que cuestionan elstatus “ quo”, se ha denominado a este tipo de Un resultado interesante de este análisis acoso, acoso sancionador. es que el nivel de escolaridad de las docentes se asoció de forma significativa Con una perspectiva diferente, destaca a dos tipos de conductas de acoso a la investigación realizada sobre el acoso saber: desacreditar la capacidad laboral, psicológico laboral en un entorno y comprometer la salud. Además, los universitario (Aldrete Rodríguez et tipos de comportamiento que tuvieron al, 2006) quienes realizaron una una mayor incidencia fueron: limitar la investigación a docentes mujeres en comunicación, entorpecer el progreso un Centro Universitario de la Ciudad de laboral, y desacreditar la capacidad Guadalajara, México. laboral, en ese orden respectivamente.
El estudio fue realizado mediante una Más recientemente, se ha realizado una muestra que incluía solo a docentes de investigación sobre acoso laboral en la tiempo completo y de medio tiempo, con Universidad Autónoma del Estado de más de un año en su puesto de trabajo, Morelos (Ibarra Uribe et al, 2015) en la 74 y que realizaran trabajo frente a grupo. que se ha aplicado una encuesta a una La muestra consideró un total de 145 muestra de 360 trabajadores, que incluye sujetos, de los cuales 56 eran mujeres. trabajadores docentes, administrativos El estudio utilizó una adaptación del y académicos de confianza. El estudio instrumento de medición elaborado pretende, entre otros objetivos, crear por Leyman, conocido como LIPT- 60, una unidad especializada sobre el tema que mide seis tipos diferentes de las y diseñar un protocolo de prevención, estrategias de acoso, como son: 1. Limitar atención, y control del acoso laboral, la comunicación, 2. Limitar el contacto que salvaguarde los derechos humanos social, 3. Desprestigiar a la persona y la dignidad de los trabajadores ante los compañeros, 4. Desacreditar universitarios, erradicando la práctica del su capacidad profesional y laboral, 5. acoso laboral. Comprometer su salud, y 6. Entorpecer su progreso laboral. Entre los resultados 5. Conclusiones obtenidos destaca que al menos 79.5% de los hombres, y 83.6% de las mujeres, La existencia de un ambiente hostil considera haber sufrido al menos una de trabajo genera diferentes tipos de estrategia de acoso. conflictos interpersonales y relaciones negativas entre los compañeros de A pesar de que la investigación considera trabajo, que afectan el bienestar y la que no hay una relación significativa entre salud de los trabajadores. El entorno el género y las diferentes mediciones de universitario, por sus características Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El acoso laboral en la universidad una perspectiva comparada entre Colombia, España, y México. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 63 - 77
específicas, la forma jerárquica en en caso necesario, sanción. Así mismo, es que se conforman las estructuras necesario reflexionar sobre el papel que académicas, así como el carácter de las instituciones de salud y de seguridad estrecha dependencia de las personas social deben realizar para el tratamiento que intervienen en la interacción adecuado del acoso en ambientes de académica, es más susceptible de una trabajo como el universitario, en el mayor incidencia de acoso psicológico en que la incidencia del acoso está más el trabajo. relacionado con acciones que tienden a afectar el rendimiento y productividad El análisis comparado entre Colombia, académica de la víctima, e inciden en una España y México, nos permite desmontar mayor afectación de carácter emocional algunos de los mitos más comunes del o psicológica. acoso laboral en la Universidad, como es el caso de que la población más vulnerable 6. Fuentes consultadas al acoso en entornos universitarios sea el personal administrativo, así como que ALONSO PADILLA, A.L. (2007) “Mobbing el acoso universitario se practique con en un programa de Licenciatura en la mayor incidencia en personas con escasa Ciudad de México”, en PEÑA FLORENCIA formación profesional. Al respecto, los et al. (Coords.) Cuando el trabajo nos resultados de la comparativa refieren castiga. Debates sobre el Mobbing que la mayor incidencia de acoso es en el en México, EON. SEDISEM- UAM, personal académico, y que usualmente, el Azcapotzalco. acoso se practica con aquellos docentes 75 que tienen una alta formación académica, ACOSTA, M. AGUILERA, M. A. y POZOS, o un desempeño sobresaliente. B. (2009) ”Relación del acoso moral en el trabajo y el estilo interpersonal en el Desde otra perspectiva, destaca el manejo de conflictos”, Ciencia y Trabajo, incremento de la incidencia de acoso año 11, número 31. del nivel de Dirección hacia el género masculino, que se destaca en uno de ALDRETE RODRIGUEZ, M. G., PANDO los estudios realizado en Colombia, aun MORENO, M., ARANDA BELTRAN, C., cuando no representa todavía la misma y TORRES LOPEZ, T. M. (2006) “Acoso incidencia que el acoso de género hacia psicológico en el trabajo: ¿Un problema las mujeres, basado en relaciones en de género? Enseñanza e investigación en las que existe una marcada relación de psicología, Vol. 11, núm. 1, México, 2006. dominio expresada en comportamientos CARBONELL, M. (2010) “LA PERSPECTIVA que implican abuso de autoridad. DE GÉNERO EN EL ANÁLISIS Con base en nuestro análisis, se concluye CONSTITUCIONAL Comentario a la que es necesario llevar a cabo más Ley Federal para prevenir y eliminar estudios que permitan comprender las la discriminación” en CRUZ PARCERO variables organizacionales que generan et al Debates constitucionales sobre el acoso en el ámbito universitario, con el derechos de las mujeres, México, SCJN fin de diseñar medidas adecuadas al reto FONTAMARA. que supone su prevención, tratamiento y, Publicación de la Carrera de Derecho JUAN MANUEL GOMEZ RODRIGUEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 63 - 77
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Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis La aplicación del derecho de daños como garantía de los derechos de las familias en casos de alienación parental. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 81 - 97 “LA APLICACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS COMO GARANTÍA DE LOS DERECHOS DE LAS FAMILIAS EN CASOS DE ALIENACIÓN PARENTAL” THE APPLICATION OF THE RIGHT TO DAMAGES AS A GUARANTEE OF THE RIGHTS OF FAMILIES IN CASES OF PARENTAL ALIENATION E. Natalia Miranda Parra * [email protected]
Presentado: 24 de julio de 2017. Aceptado: 16 de octubre de 2017 RESUMEN El análisis sobre la problemática social necesariamente debe ir vinculada al estudio del Derecho Familiar, entendiendo a las familias como el núcleo social en el cual se establecen las primeras relaciones humanas que influyen directamente en el desarrollo integral del individuo y que más adelante se constituyen en el origen o causa de determinadas conductas que convergen finalmente en fenómenos sociales que provocan repercusiones en el orden y la convivencia armónica de la sociedad. En ese sentido, el presente trabajo tiene por objeto plantear como garantía y protección de los derechos de las familias, constitucionalizados como derechos fundamentales en Bolivia a partir de la promulgación de la Constitución de 2009, la aplicación del derecho de daños, en los casos en los que se incurra en alienación parental en contra de los las o los hijos, por conflictos familiares en procesos de divorcio o separación 81 de los progenitores. Palabras Clave: Constitución, La Familia, Los Derechos de las Familias, Derechos Fun- damentales, Garantía de los Derechos Fundamentales, Alienación Parental, Derechos de la Niñez y Adolescencia, Derecho de Daños.
SUMMARY The analysis about the social problems, must necessarily be linked to the study of the family law, understanding families as the social core in which the first human relations are settled and that directly influence the integral development of the individual and which later become the origin or cause of certain behaviors that finally converge in social phenomena that cause repercussions in the order and the harmonious coexistence of society. In this sense, this purpose of this paper is to propose as a guaranty and protection of the families’ rights, constitutionalized as fundamental rights in Bolivia since the promulgations of the 2009 Constitution, the application of the Right to Damages in cases in which parents incur in parental alienation against children, due to family conflicts in divorce processes or separation of the parents. Keywords: Constitution, The Families, Family Rights, Fundamental Rights, Guarantee of Fundamental Rights, Parental Alienation, Rights of the Children and Adolescents, Right to Damages.
* Abogada, Docente de Derecho Constitucional de la Carrera de Derecho en la Universidad Mayor de San Andrés. Correo electrónico: [email protected] Publicación de la Carrera de Derecho JUAN MANUEL GOMEZ RODRIGUEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 81 - 97 1. INTRODUCCIÓN. de los deberes de los progenitores, en el marco del interés superior de los niños. El derecho como ciencia, intenta dar respuesta a los fenómenos sociales, con 2. LA GARANTÍA DE la finalidad de satisfacer las necesidades LOS DERECHOS de los miembros de la comunidad. FUNDAMENTALES. Por ello, de alguna manera su fin se orienta a la búsqueda de soluciones a La doctrina, en base a la propia las diferentes problemáticas vinculadas experiencia de los textos constitucionales, al comportamiento humano cuando se suele distinguir tres grandes sistemas quebrantan las reglas impuestas, pues de positivación constitucional de la transgresión del sistema normativo, los derechos fundamentales: a) que afecta alguno de sus miembros, mediante cláusulas generales, es decir, nos referimos a los miembros de la de declaraciones o postulados que sociedad, rompe con la convivencia enuncian genéricamente los valores o armónica de la colectividad, lo cual principios básicos (libertad, igualdad, provoca la insatisfacción del individuo dignidad humana...) sin explicitar su y la interpelación de éste al Estado, contenido; b) a través de catálogos, considerado como el responsable de o sea, de disposiciones especiales o restablecer el orden instituido. Ahora bien, casuísticas que pormenorizan el alcance la realidad jurídica y social, nos permiten de los distintos derechos fundamentales afirmar hoy en día, que en ciertos casos, reconocidos, y c) según un sistema mixto, 82 es necesario encarar estos conflictos procedimiento empleado en aquellas considerando, como finalidad prioritaria constituciones que tras el enunciado la garantía efectiva del restablecimiento o de los grandes principios o postulados restitución del derecho vulnerado a favor sobre los derechos fundamentales, de la persona afectada. generalmente llevado a cabo en el preámbulo del texto constitucional, En esa línea, partiendo del reconocimiento formulan detalladamente en el articulado constitucional respecto de los Derechos de la norma constitucional el catálogo de las Familias como Derechos sistematizado de los principales derechos Fundamentales1 en Bolivia, su efectivo fundamentales. ejercicio se vincula a la aplicación de mecanismos jurídicos, que sobre la base En esa línea, Pérez Luño, hace referencia constitucional, permitan garantizarlos también a otros instrumentos de plenamente. Desde tal perspectiva, la positivación, como por ejemplo, los aplicación del derecho de daños, esto valores superiores del orden jurídico- es, el resarcimiento del daño emergente político constitucional; aludiendo a de la vulneración de derechos a las o los derechos fundamentales en el los hijos, miembros del núcleo familiar, Preámbulo de la Constitución que por alienación parental, constituye una representan la síntesis de los valores alternativa coherente y efectiva, para básicos. Los principios constitucionales, finalmente efectivizar el cumplimiento dirigidos a delimitar el marco político, social y económico que va a determinar
1 Constitución Política del Estado 2009 Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis La aplicación del derecho de daños como garantía de los derechos de las familias en casos de alienación parental. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 81 - 97
las modalidades de ejercicio de todos los 65). Desarrollando, el autor, desde esa derechos fundamentales, como también perspectiva, las garantías normativas, una serie de postulados encaminados a las garantías jurisdiccionales y las orientar la acción de poderes públicos. garantías institucionales, de las cuales Las cláusulas generales, numeroso grupo particularmente nos interesan las de derechos fundamentales acogidos primeras, en el marco del desarrollo en el articulado de la Constitución y normativo. positivados como tales derechos, y no como principios, se hallan remitidos a la La aspiración de la realización efectiva legislación orgánica para la delimitación de los Derechos Fundamentales es uno de su alcance y contenido. Las normas de los principales retos a superar por el específicas o casuísticas; que se refieren constitucionalismo. Esta preocupación a derechos de forma pormenorizada, sin fue la que llevó al mismo Hans Kelsen a hacer referencia a su ulterior desarrollo expresar que una Constitución a la que le legislativo, de lo que se infiere que su falta la garantía no tiene fuerza normativa positivación constitucional va a ser la obligatoria de forma plena, lo mismo normativa configuradora de su alcance y que se aplicaría en el plano del Derecho significación. internacional, en el que se reproduce dicha exigencia de protección, y con ese El apunte de éstas es esencial, pues la fin propone la creación de un órgano Constitución Boliviana prevé dentro de jurisdiccional de control, cuya institución su parte dogmática normas específicas es una condición imprescindible para respecto a “Las Familias”, como “Derecho la existencia de la fuerza normativa del 83 Fundamental”, cuyo desarrollo legislativo mencionado Derecho2. Los derechos y ciertamente tiene la función de definir garantías se interrelacionan e implican su alcance y contenido conforme mutuamente, toda vez que al ser elevado a los parámetros constitucionales; un derecho a una carta constitucional o garantizándose el ejercicio a través de la instrumento internacional de manera normativa de desarrollo. formal e ineludible sea acompañado por medio idóneo de tutela, para que sea Partiendo de ello, resulta importante considerado como auténtico derecho también hacer referencia a los pues de lo contrario sería un derecho instrumentos de protección de inexistente.3 los derechos fundamentales, pues la trascendencia de éstos no sólo En esa lógica, la garantía de los derechos depende de su descripción en la Norma y de los deberes humanos aparecen Constitucional, sino de los mecanismos como una exigencia social, de la que existen para garantizar su protección existencia de aquéllos. Si se les reconoce y cumplimiento. Por ello, al definir los como indispensables para que la vida derechos fundamentales, Pérez Luño (2004) establece que: “se advierte 2 KELSEN, HANS, “La garantía Jurisdiccional de la Constitución”, Traducción: Rolando Tamayo y que uno de los presupuestos que más Salmorán. México: Universidad Nacional Autónoma directamente contribuyen a perfilar su de México. 2002. Pp. 95-107 significado es el de gozar de un régimen 3 FERRAJOLI, LUIGI, “Razones Jurídicas del pacifismo”, Traducción: Gerardo Pisarrello. Madrid: Trotta. de protección jurídica reforzada” (p. 2004. P. 117. Publicación de la Carrera de Derecho JUAN MANUEL GOMEZ RODRIGUEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 81 - 97
en sociedad sea realmente humana, límites de los derechos fundamentales. la sociedad en su conjunto, a través En esta exigencia se funda el principio de los órganos que corresponda, debe básico para el constitucionalismo adoptar las garantías, es decir, los medios liberal- democrático de la “reserva de adecuados para asegurar su efectivo la ley”, esto es, de la garantía de que la ejercicio y realización. La garantía está regulación del catálogo de libertades al servicio de los derechos y deberes y es materia reservada al legislador y la convivencia social demuestra que, de sustraída a la injerencia del gobierno. hecho, es tan indispensable como éstos, Esta garantía, en la Constitución Boliviana para que éstos tengan vigencia real y se halla prevista como una garantía no ficticia en el ámbito social. De ahí jurisdiccional, que expresamente refiere que la realización de unos y otros pasa, en el artículo 109.II: “Los derechos y sus en buena medida, por la adecuación garantías sólo podrán ser regulados por de los instrumentos que los asegurarán la ley”. según las circunstancias de cada lugar y momento. Sobre ello, Adela Cortina Por su parte, la Ley Fundamental de la (1993) señaló: “Reclamar la satisfacción República Federal de Alemania, garantiza de tales exigencias (refiriéndose a los en su artículo 19.2 la exigencia de que derechos) e intentar satisfacerlas es dicho desarrollo legislativo respete, en condición necesaria para ser hombre, por todo caso “el contenido esencial” de eso el derecho positivo no concede tales tales derechos. La evolución de ésta derechos, sino que los debe reconocer categoría en la doctrina y jurisprudencia 84 y proteger…” (p. 39). Estableciendo alemanas, se desarrollan a partir de asimismo, Pérez Luño (2004) que: “La posturas estrechamente ligadas a las tutela constitucional de los derechos distintas teorías sobre los derechos fundamentales se manifiesta también en fundamentales. Así, para la “teoría la instauración de unos cauces normativos positivista”, el contenido esencial se tendentes a asegurar la integridad del vincula a la protección normativa de los significado y función de tales derechos” intereses defendidos por el Derecho, (p. 70). mirando siempre a la tutela de la voluntad o autonomía individual frente En ese marco, ya desde la proliferación a posibles intromisiones del Estado. del pensamiento liberal, en su lucha Mientras que la “teoría de los valores” contra el absolutismo, se había supuesto ha tendido a identificar el contenido que la libertad quedaría perfectamente esencial con el núcleo objetivo intrínseco garantizada en cuanto el pueblo fuera de cada derecho, como entidad previa quien detentara la titularidad y el ejercicio a la regulación legislativa. Un avance del poder mediante el reconocimiento importante en la determinación del del principio de la soberanía popular, de contenido esencial ha correspondido a la la cual debía ser expresión la ley. De teoría institucional. Al tenor de esta tesis, ahí la confianza de los autores de la dicha categoría se refiere a la dimensión Declaración de 1789 en la ley, que por institucional que define el sentido, ser emanación de la voluntad general alcance y condiciones de ejercicio de parecía el instrumento más adecuado los derechos fundamentales. Por ello, para determinar el contenido y los la protección del contenido esencial Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis La aplicación del derecho de daños como garantía de los derechos de las familias en casos de alienación parental. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 81 - 97
debe entenderse como una garantía de la lentitud unida a la ineficacia de los institucional que hace referencia a los procesos regulares, dos características fines objetivamente establecidos por negativas que resulta indispensable Constitución, y en función de los cuales, eliminar, pues si la garantía llega tarde precisamente, se reconocen los derechos y no es tal, no funciona, casi no vale y libertades fundamentales. En suma la la pena establecerla. La garantía tiene garantía del contenido esencial, al que diferentes manifestaciones: eliminar hacemos referencia tiene que ver con la los riesgos que impidan el ejercicio obligación del legislador de salvaguardar o la aplicación del derecho o deber la institución, definida por el conjunto respectivo- prevención. Realizar de otra de la normativa constitucional y las manera, sustituyendo al sujeto o a los condiciones histórico-sociales que modos de actuar o ambas cosas, lo que forman el contexto de los derechos y debía efectuarse, sustitución por otro o libertades. De este modo, la postura de modo diverso, reiteración análoga. institucional supone un planteamiento Sustituir por algo diferente lo que no sólido para superar la conceptualización pudo efectuarse y correspondía, o lo que del “contenido esencial”, a partir de no debía realizarse y se efectuó, sanción, ideas tales como las de “la voluntad”, reparación. Estos aspectos, desde “el interés” o la “protección jurídica”, nuestro punto de vista, tienen estrecha caracterizaciones que perpetúan la vieja vinculación con las características del parafernalia conceptual de la dogmática desarrollo normativo, cuya finalidad decimonónica sobre el derecho subjetivo. debe ser el efectivizar el derecho de Al respecto, Ana Poyal Costa (1991) afirmó: forma plena y oportuna. La importancia 85 “… El Estado constitucional democrático de una norma de desarrollo se medirá no sólo organiza determinadas formas en función al grado de efectividad de actuación estatal, sino que garantiza que se logre en cuanto al ejercicio del además elementos objetivos y fijación derecho. Pues como bien señalaron de metas, cuya proyección y realización Jorge de Esteban y Luis López Guerra encomendada al Estado por la vía de la (1980): “La eficacia y validez de los conformación del Derecho” (p. 195). La derechos no quedan en modo alguno tarea de la garantía que corresponde al aseguradas con las meras Declaraciones orden jurídico en relación a los Derechos que preceden o están en los textos Humanos (fundamentales) debe constitucionales del Estado Liberal, y acentuarse, en rigor todo aquél puede aunque los autores de las declaraciones, o debería encararse, como un gran como escribe J. DE ESTEBAN, estaban esfuerzo para garantizar al ser humano convencidos de que la fuerza invencible una convivencia digna en la sociedad y la evidencia de los axiomas políticos y, por ende, para lograr la efectiva abstractos que precedían a las aplicación, ante todo, de los llamados Constituciones garantizarían un respeto derechos humanos. eficaz, la historia demostrará que la incontestable justicia de esos derechos En esa línea, la necesidad de prestar una no es suficiente para otorgar a éstos garantía específica y eficaz a los derechos la protección práctica necesaria. (p. fundamentales parece difícil de soslayar. 127)”. Resultando en consecuencia, Si bien lo primero deriva básicamente, Publicación de la Carrera de Derecho JUAN MANUEL GOMEZ RODRIGUEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 81 - 97
fundamental para el ejercicio pleno de de personas que se encuentran unidas los derechos, la existencia de las garantías por lazos de sangre o por lazos que crea normativas pertinentes, como desarrollo la ley, como es el caso de la adopción. Constitucional que permita viabilizar la efectivización del derecho. Desde el enfoque sociológico, la familia es una institución permanente que está De todo lo descrito, es menester apuntar, integrada por personas cuyos vínculos primero, que los derechos de las familias derivan de la unión intersexual, de en el acervo constitucional boliviano, la procreación y del parentesco. La hoy en día se catalogan como derechos sociología se interesa primordialmente fundamentales. Debe también precisarse por el estudio de la familia nuclear, es que cuando hablamos de los “derechos decir, la integrada por el padre, la madre de las familias”, nos referimos, sin duda, y los hijos, cuando están bajo la esfera de a los derechos consignados para todas autoridad de los progenitores, por edad y todos miembros del núcleo familiar. y por convivencia. Es en relación a Segundo, la garantía para el cumplimiento esta familia nuclear que se efectúan los de los derechos fundamentales descritos análisis destinados a formular planes en el Texto Constitucional, requiere del de alcance y beneficio social, ya que es desarrollo normativo pertinente que ese grupo familiar, sociológicamente viabilice el ejercicio pleno de éstos, en hablando, el verdadero núcleo de la el presente trabajo generamos cuando sociedad al que se alude cuando se hace menos ciertas bases teóricas que nos referencia a la familia5. 86 permitan definir un desarrollo normativo respecto del derecho de daños en materia Ahora bien, al decir de Bossert y Zannoni6, familiar, en casos de alienación parental. el vínculo jurídico familiar es la relación Desde tal perspectiva, finalmente que existe entre dos individuos, derivado corresponde establecer que la aplicación de la unión matrimonial, de la filiación, del derecho de daños, por vulneración o del parentesco, y en virtud del cual de los derechos de las familias, en casos existen de manera interdependiente y de alienación parental, constituye un habitualmente recíproca, determinados mecanismo idóneo de garantía de los derechos subjetivos que, entonces, derechos de las hijas o hijos dentro del pueden considerarse como derechos entorno familiar, cuando son víctimas de subjetivos familiares (p.ej., el derecho este tipo de violencia. a la asistencia familiar). A su vez, estos derechos asumen en muchos casos, 3. LA ALIENACIÓN PARENTAL la característica de derechos-deberes; CONDUCTA VULNERADORA entre otros, DE DERECHOS DE LAS Y LOS HIJOS. 5 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., “Manual de Derecho de Familia, 6ta edición Tal cual refiere María de Montserrat actualizada, Editorial Astrea, Buenos Aires 4 Pérez , la familia es una agrupación social – Argentina, 2004. 4 PÉREZ CONTRERAS, María Montserrat, “Derecho 6 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., de los Padres y de los Hijos”, Cámara de Diputados “Manual de Derecho de Familia, 6ta edición LVIII Legislatura, Universidad Nacional Autónoma de actualizada, Editorial Astrea, Buenos Aires – México, México 2000. Argentina, 2004, págs. 8 y 9. Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis La aplicación del derecho de daños como garantía de los derechos de las familias en casos de alienación parental. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 81 - 97
el conjunto de facultades que los padres por esta Constitución son inviolables, tienen como titulares de la patria universales, interdependientes, potestad respecto de la persona y los indivisibles y progresivos. El Estado tiene bienes de sus hijos menores, que han el deber de promoverlos, protegerlos sido establecidos no sólo en razón de y respetarlos”. Por primera vez en la un interés propio de los padres, sino historia constitucional de nuestro Estado, también, y primordialmente, para la en Bolivia, se consigna a los derechos satisfacción de intereses propios del hijo, inherentes a los miembros de las su mejor educación, el cuidado de su familias, como Derechos Fundamentales, salud, su formación personal, etcétera. así se prevé en el artículo 62 del texto Constitucional: “El Estado reconoce y En esa lógica, las familias, tal cual lo protege a las familias como el núcleo establece nuestra actual Constitución, fundamental de la sociedad, y garantizará y los derechos inherentes a éstas, las condiciones sociales y económicas generan efectos de orden jurídico, de necesarias para su desarrollo integral. diferente índole, sean éstos, personales, Todos sus integrantes tienen igualdad de patrimoniales, en incluso en relación derechos, obligaciones y oportunidades”. a terceros. El presente trabajo, por La misma Norma Fundamental, prevé razones metodológicas, vinculará estas derechos y deberes para los cónyuges; obligaciones y/o efectos jurídicos, sea en el caso del matrimonio o de una únicamente en relación a los hijos. unión libre, en relación a las hijas o hijos, de acuerdo al artículo 63.I y II de la referida En efecto, cuando hablamos de las familias, Norma Constitucional. Ratificándose 87 y una de sus fuentes más importantes, tal obligación en el artículo 64 de la tal es el caso del matrimonio o la unión Constitución que prevé: “I. Los cónyuges libre, advertimos de forma clara, cuáles o convivientes tienen el deber de atender, son las obligaciones emergentes, de la en igualdad de condiciones y mediante procreación de los hijos, ya sea dentro el esfuerzo común, el mantenimiento y de una unión conocida por autoridad responsabilidad del hogar, la educación competente (oficial de registro civil), o y formación integral de las hijas e hijos aquélla protegida también por el Estado, mientras sean menores o tengan alguna pero que no requiere necesariamente la discapacidad”. En el marco del artículo intervención de ésta, por su naturaleza. 61.I del Texto Constitucional, se “prohíbe Las obligaciones, son las mismas, y de y sanciona toda forma de violencia diversa índole también; concluyamos en contra las niñas, niños y adolescentes, términos generales, que las mencionadas tanto en la familia como en la sociedad”. obligaciones se vinculan a elementos de Véase pues, que las y los hijos dentro del protección íntegra a favor de las o los núcleo familiar resultan miembros de hijos por parte de sus progenitores, la vital importancia y prioritaria protección sociedad y finalmente el Estado. por parte de las familias, la sociedad en En ese contexto, veamos pues, que general y por supuesto del Estado. la Constitución boliviana en primera Puntualicemos entonces, las familias, instancia establece en el artículo 13 de constituyen el núcleo fundamental su texto: “I. Los derechos reconocidos Publicación de la Carrera de Derecho JUAN MANUEL GOMEZ RODRIGUEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 81 - 97
dentro de la sociedad, las fuentes autoridad garantiza los derechos de las más importantes que emergen de y los niños cuando éstos son vulnerados éstas, siguen siendo los institutos del por los propios progenitores, incurriendo Matrimonio y la Unión Libre, hoy en día en alienación parental?, resulta lógico, constitucionalizadas y protegidas por al recurrir a la norma8, establecer que el Estado. En ese contexto, la Norma la autoridad competente para proteger Fundamental, prevé el cumplimiento los derechos de las y los niños es el de deberes u obligaciones de los Juez Público en materia de Niñez y progenitores en relación a las o los Adolescencia, empero, la normativa en hijos; prohibiéndose cualquier tipo de estos casos particulares, vale decir cuando violencia en contra de éstos. Ahora existe divorcio o incluso separación bien, el modelo tradicional de familia de los padres, a efectos de definirse la en los últimos años ha sufrido grandes asistencia familiar y guarda de los hijos, cambios, tanto en sus estructuras como la autoridad judicial competente para en sus interacciones, existiendo en las conocer tales casos, es el Juez Público últimas décadas un enorme incremento en materia Familiar y no así el de Niñez de separaciones y divorcios, que hacen y Adolescencia, pese a que éste último necesaria la creación de instrumentos el encargado de proteger y garantizar los procesales por parte del ordenamiento derechos de las y los niños. jurídico. Así, la legislación ha tenido que ir adaptándose a las nuevas realidades Tal precisión sin duda debe ser objeto de familiares y ha tenido que regular las análisis, sobre todo cuando hablamos de 88 relaciones entre los hijos y padres cuando vulneración de derechos de las y los hijos, éstos últimos deciden separarse7, estos por parte de los propios progenitores por lineamientos normativos en nuestro alienación parental en desmedro de la sistema jurídico, se establecen tanto el integridad psicológica de las y los niños Código Niña, Niño y Adolescente como en medio de conflictos familiares. en el propio Código de las Familias y del Ahora bien; sea cual fuere el miembro Proceso Familiar; definiéndose como de la pareja (madre o padre) con quien autoridad competente para determinar conviva el niño se debe garantizar la la tenencia o guarda de las o los hijos relación con ambos, tras la separación; y otros efectos jurídicos, en casos de los regímenes de visitas tienen varias e divorcio o separación, al Juez Público en importantes funciones psicológicas para materia Familiar, este elemento, requiere el desarrollo de la infancia; las visitas de un análisis por cuerda separada, protegen los derechos de la niña, niño pues al ser tal autoridad la competente o adolecente, de acceso al progenitor para definir el destino y guarda de los que no tiene la tenencia, al igual que los hijos, y los efectos jurídicos traducidos de este último; así mismo, se protege el en las obligaciones de orden asistencial vínculo emocional entre el niño y sus a favor de éstos, la siguiente pregunta progenitores, ya que se le proporcionan que debemos plantearnos es; ¿Qué modelos de rol alternativos y, por último, 7 C. SEGURA, Mj Gil y SEPÚLVEDA, MA., El síndrome de alienación parental: una forma de maltrato 8 Artículos: 434 a), i) y j) del Código de las Familias y infantil. The parental alienation syndrome: a way of del Proceso Familiar, Ley Nº 603 de 19 de noviembre mistreatment on children. de 2014. Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis La aplicación del derecho de daños como garantía de los derechos de las familias en casos de alienación parental. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 81 - 97
se permite al progenitor con la guarda separación, pasando a formar parte de que descanse de su responsabilidad en la la propia disputa en la medida en que crianza. El problema surge no por el hecho sus sentimientos son utilizados como de que los padres, responsablemente, argumentos o armas arrojadizas. Los decidan poner fin a su vida en común, padres pueden tomar al pie de la letra sino cuando se hacen partícipes a sus esta negativa expresada y utilizarla para hijos e hijas de los conflictos que ha descalificarse mutuamente, e incluso generado la separación. Entonces los pueden decidir llevar a su hijo delante niños se ven inmersos en los problemas del Juez para que este también pueda de los adultos, tomando partido en el escucharle y valorar si es influencia de conflicto, pasando a formar parte de los uno o, por el contrario, la ineficacia del bloques enfrentados, y reproduciendo otro, lo que motiva dicha actitud9. las disputas de los adultos. La primera definición que se realiza En estos casos, la opinión de los niños sobre esta realidad, es la de Richard estará mediatizada, en mayor o menor Gardner en 1985, que define el Síndrome grado, por el problema en el que están de Alienación Parental (SAP) como un inmersos y por las presiones que están desorden que surge principalmente en recibiendo. En determinados casos, es el contexto de las disputas por la guarda fácil apreciar como la niña o niño adquiere o tenencia de las o los niños. Su un papel protector del progenitor al que primera manifestación. Es una campaña siente como más débil, “el perdedor o de difamación contra uno de los padres el abandonado”, ejerciendo una función por parte del hijo, campaña que no 89 defensora que no le corresponde. tiene justificación. El fenómeno resulta Esta función puede llevarle incluso a de la combinación del sistemático rechazar cualquier contacto con el otro adoctrinamiento de uno de los padres progenitor, justificando su postura y de la propia contribución del hijo a ante todas las instancias que le pide la denigración del padre rechazado. explicaciones, incluido el Juez. Por Otros autores como lo definen como otra parte, los niños envueltos en una un trastorno caracterizado por un situación de ruptura familiar conflictiva conjunto de síntomas que resultan sufren una aguda sensación de shock, de del proceso por el cual un progenitor miedo intenso, teñido todo ello por un transforma la conciencia de sus hijos, sentimiento de profunda confusión, con mediante distintas estrategias, con consecuencias negativas a nivel psico- objeto de impedir, obstaculizar o destruir emocional y conductual. Estos menores sus vínculos con el otro progenitor. Si presentan, con frecuencia, sentimientos bien es cierto que para realizar una de abandono y culpabilidad, rechazo, campaña de desacreditación respecto al impotencia e indefensión, inseguridad, progenitor alienado, el alienador debe así como estados de ansiedad y depresión ser consciente de los actos que realiza, y conductas regresivas, disruptivas y también es cierto que a menudo, este problemas escolares. Esta sintomatología puede verse incrementada al ser 9 C. SEGURA, Mj Gil y SEPÚLVEDA, MA., El síndrome presionado para participar en actos de alienación parental: una forma de maltrato infantil. The parental alienation syndrome: a way of legales derivados del conflicto de mistreatment on children. Publicación de la Carrera de Derecho JUAN MANUEL GOMEZ RODRIGUEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 81 - 97
no es plenamente consciente de que los patrones de alimentación y sueño, está produciendo un daño psicológico y conductas regresivas, y de control de emocional en sus hijas o hijos, y de las esfínteres. La sintomatología observada, consecuencias que ello va a tener a corto coincide con la descrita en la literatura y largo plazo en la o el niño. Cuando el para las diferentes situaciones que SAP entra en contacto con el sistema atraviesan las y los niños que sufren legal se convierte en un Síndrome maltrato emocional, a continuación Jurídico Familiar, en el que los abogados, se exponen los problemas más jueces, peritos y otros profesionales frecuentemente detectados11: vinculados adquieren responsabilidad en su continuidad. La negativa de los Trastornos de ansiedad: los niños viven hijos adquiere auténtica trascendencia el momento de las visitas con un fuerte cuando se expresa en un juzgado, ya que estrés, en estos casos observamos se desencadenan entonces acusaciones, respiración acelerada, enrojecimiento búsquedas de explicaciones y acciones de la piel, sudoración, elevación del encaminadas a resolver el problema que tono de voz, temblores, finalizando en hace que la instancia judicial se convierta desbordamiento emocional, no pudiendo en parte para resolver el mismo, de tal estar delante del progenitor rechazado manera que debamos incluirla como con serenidad y normalidad. un elemento de vital importancia de Trastornos en el sueño y en la los componentes del Síndrome. El alimentación: derivado de la situación sistema judicial, con la intervención de anterior, son niños que a menudo 90 los letrados, por el privilegiado lugar manifiestan que sufren pesadillas, que ocupan tanto para mantener como así como problemas para conciliar agravar el SAP podría incluirse dentro del o mantener el sueño. Por otro lado maltrato institucional10. Esta coyuntura pueden sufrir trastornos alimenticios resulta mayor, cuando el sistema derivados de la situación que viven y desconoce por completo el daño no saben afrontar, ingiriendo alimentos psicológico causado a una niña o niño, compulsivamente o no alimentándose, a través del SAP, tal cual acontece en hechos que el progenitor alienador nuestro medio. suele utilizar para cargar contra el otro, Aunque existen aún pocos estudios haciendo ver que estos síntomas son acerca de las consecuencias que un SAP debidos al sufrimiento de la o el niño por va a tener a corto y largo plazo en las o no querer ver al progenitor rechazado los niños, sí se ha podido observar, ante por el daño que este les ha producido. la simple presencia física del progenitor Trastornos de conducta: Conductas rechazado, reacciones de ansiedad, crisis agresivas: cuando nos encontramos ante de angustia y miedo a la separación; el un nivel severo, en el que como hemos progenitor aceptado informa además descrito anteriormente las visitas se de alteraciones a nivel fisiológico en hacen imposibles; a menudo se observa
10 C. SEGURA, Mj Gil y SEPÚLVEDA, MA., El síndrome 11 C. SEGURA, Mj Gil y SEPÚLVEDA, MA., El síndrome de alienación parental: una forma de maltrato de alienación parental: una forma de maltrato infantil. The parental alienation syndrome: a way of infantil. The parental alienation syndrome: a way of mistreatment on children. mistreatment on children. Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis La aplicación del derecho de daños como garantía de los derechos de las familias en casos de alienación parental. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 81 - 97
en los niños problemas de control de en aspectos negativos. Por otro lado impulsos, teniendo que ser contenidos muestran falta de capacidad empática, en ocasiones por los profesionales. Las teniendo dificultades para ponerse en conductas agresivas pueden ser verbales el lugar de otras personas, manteniendo como insultos, o incluso físicas, teniendo una actitud rígida ante los distintos que frenar la situación. puntos de vista que ofrezca el progenitor rechazado. Conductas de evitación: hay ocasiones en las que los niños despliegan una serie Exploraciones innecesarias: en los casos de conductas para evitar enfrentarse a la severos, pueden darse denuncias falsas visita, como pueden ser somatizaciones por maltrato hacia los/as menores, estos de tipo ansioso que producen una llamada se van a ver expuestos a numerosas de atención en el progenitor alienador exploraciones por parte de diversos y que tienen como consecuencia no profesionales, las cuales, además de pasar a la visita. Utilizan lenguaje y ser innecesarias, producen una fuerte expresiones de adultos: a menudo situación de estrés. También hace que nos encontramos con pequeños o adopten un rol de “víctimas” de algo pequeños que verbalizan términos que no han sufrido pero que debido judiciales, así como tienen un claro a la campaña de denigración del conocimiento acerca de dichos procesos. progenitor alienado, y a la autonomía Por otro lado realizan verbalizaciones de pensamiento, toman como algo que son un claro reflejo de la fuerte real, teniendo unas consecuencias conflictividad que viven y de la postura devastadoras para su desarrollo 91 que han tomado en el conflicto, que es psicológico. al lado incondicional del progenitor no rechazado. El SAP se constituye en una forma de violencia, es un modo de maltrato Dependencia emocional: las y los emocional hacia la niña o niño, puesto niños que viven las situaciones que que impide una visión de la realidad hemos descrito, sienten miedo a ser que se ve seriamente comprometida abandonados por el progenitor con el y quizás desfigurada por el progenitor que conviven, ya que saben, y así lo alienante. Así, en el SAP, se presentan: sienten, que su cariño está condicionado. la manipulación mental, el acoso Tienen que odiar a uno para ser querido y psicológico y la violencia encubierta aceptado por el otro, y ese odio tiene que entre otras. Ésta última, se manifiesta ser sin ambivalencias; todo ello va a crear con diferentes modos de maltrato una fuerte dependencia emocional para psicológico o maltrato pasivo, se hace la o el niño. Todo ello va a tener como evidente en casos de alienación como consecuencia la creación de una relación de alineación. Usualmente se manifiesta patológica entre progenitor e hija o hijo. como una agresión insospechada, en la que es posible que el agresor sea Dificultades en la expresión y consciente o no de ello pero hace daño. comprensión de las emociones: suelen Existe la posibilidad de la influencia del expresar sus emociones de forma SAP en que se presente homosexualidad errónea, centrándose excesivamente por renuncia al rol, a la identificación y al Publicación de la Carrera de Derecho JUAN MANUEL GOMEZ RODRIGUEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 81 - 97
modelamiento. El SAP inevitablemente del presente trabajo, es ratificar que, la genera en el niño una imagen deteriorada normativa no prevé ningún mecanismo del progenitor alienado, el niño no se de restitución del derecho cuando siente orgulloso de su padre/madre como éste ha sido vulnerado por alienación los demás niños (Brandes 2000), mientras parental, a fin de que el daño causado no que puede afirmarse con el progenitor genere consecuencias o secuelas para la alienante. Es posible además, que se vida futura de las o los hijos víctimas de presente rechazo al rol de género.12 tal violencia.
Ahora bien, en el marco de la legislación 4. DERECHOS DE DAÑOS boliviana, el Código Niña, Niño y POR VULNERACIÓN DE Adolescente, Ley Nº 548 de 17 de julio LOS DERECHOS DE LAS de 2014, en el artículo 153. I inc. d), FAMILIAS EN CASOS DE establece: “La Jueza o el Juez Público ALIENACIÓN PARENTAL en materia de Niñez y Adolescencia, a denuncia de la Defensoría de la Niñez y Para fundamentar el presente acápite Adolescencia, conocerá y sancionará las resulta beneficioso resaltar la relación siguientes infracciones por violencia: d) entre la responsabilidad por daño y el Utilización de la niña, niño o adolescente, Derecho de las Familias, al efecto, tal y como objeto depresión, chantaje, cual refiere Graciela Medina13, durante hostigamiento en conflictos familiares”. el siglo XIX y hasta bien avanzado el La alienación parental se constituye siglo XX no se admitía ningún tipo de 92 en una forma de violencia contra las indemnización entre los miembros de la y los niños, por lo que corresponde familia por daños producidos entre ellos, conocer tales casos al Juez Público motivados por los diferentes conceptos en materia de Niñez y Adolescencia, que se tenían tanto de la responsabilidad empero como bien se estableció antes, a civil como del Derecho de Familia. efectos de establecer posibles sanciones emergentes de la violencia antes citada, El Derecho de Familia estaba basado en conforme el artículo 434 inc. i) del Código la autoridad del páter, el Estado tenía de las Familias y del Proceso Familiar, poca injerencia en el seno de la familia, la suspensión, extinción o restitución los poderes patriarcales y maritales eran de la autoridad de la madre o del padre cuasi omnímodos, la mujer no tenía en casos emergentes de desvinculación igual derecho que el hombre, los niños conyugal, debe ser conocida por Juez eran considerados personas sólo en la Público en materia familiar, aspectos letra de la ley, la patria potestad era normativos que deben ser resueltos a fin concebida como un conjunto de derechos, de no dejar en indefensión a quienes son no existía la posibilidad de contratación víctimas, particularmente en el caso que entre cónyuges y la autonomía de la nos atañe. Empero de ello, más allá de voluntad no tenía ninguna cabida en la estas precisiones, lo relevante a efectos organización familiar. Con esa concepción de la familia era muy difícil admitir que
12 BAUTISTA CASTELLANO, Carmen Lucy, Síndrome de Alienación Parental: Efectos Psicológicos, Tesis 13 MEDINA, GRACIELA, “Daños en el Derecho de Psicológica Nº 2, 2007, 54-72, aceptado Octubre 2 Familia”, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires de 2007. Argentina Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis La aplicación del derecho de daños como garantía de los derechos de las familias en casos de alienación parental. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 81 - 97
se conminara a la reparación del daño de los principios de la responsabilidad producido por uno de sus miembros a civil. Lo que ocurre es que los principios otro de ellos, ya sea a consecuencia de clásicos de la responsabilidad civil han un ilícito extracontractual o de un daño sufrido una evolución así como también surgido de una relación contractual. se ha avanzado en la concepción del Derecho de Familia…la reparación de los Ahora bien, resulta evidente que todo el daños entre los miembros de la familia Derecho Privado ha evolucionado en estos podemos considerarla como un principio últimos años, el Derecho de Familia aceptado después de una lucha de años y es uno de los que particularmente que se abre paso, no sin dificultad, en el ha sufrido más transformaciones, ámbito jurídico. derivado en gran medida de la evolución de las costumbres y del cambio en las En ese sentido, siguiendo la línea de reglas morales. Uno de los cambios la legislación argentina, en el derecho más importantes es la evolución de una privado, la relación de causalidad es un estructura familiar jerarquizada basada indiscutible presupuesto de atribución en el dominio del páter familias a una de responsabilidad. estructura igualitaria, en la cual la mujer y el hombre se encuentran colocados En el marco del Derecho de la en una posición horizontal tanto en responsabilidad familiar, la cuestión de la el gobierno de la familia como en la relación de causalidad no presenta ningún contribución a su sostenimiento. Por problema en los tópicos clásicos de la materia, cuales son la responsabilidad por otra parte, existe un menor énfasis en la 93 idea de concebir a la familia como una daños derivados del divorcio o ruptura estructura unitaria, mientras se pone de la unión libre, en el presente trabajo, el acento sobre la autonomía individual enfocado a los daños a las o los hijos por de cada uno de los integrantes de la alienación parental. En ese sentido, hoy familia, a partir del reconocimiento de la en día existe coincidencia en la regla de la personalidad singular como individuos. reparación integral de los daños sufridos Esta circunstancia en el ámbito conyugal por la víctima, de modo que tanto los permite que los cónyuges contraten daños materiales como los no pecuniarios entre sí, y por lo tanto que se les sean realmente indemnizados. Ello se apliquen las reglas de la responsabilidad advierte en varios aspectos clave del contractual, y al mismo tiempo que Derecho contemporáneo, a saber: respondan con sus propios bienes o con I. En el reconocimiento del derecho a la los gananciales de su administración por reparación de lo que genéricamente las obligaciones por ellos contraídas. podemos llamar daño Hoy en día, a la luz de los precedentes extrapatrimonial; nada queda de jurisprudenciales y de la doctrina autora, las tesis que limitaban la reparación vemos que se ha eliminado la idea al agravio moral, procedente sólo de que en la familia no se reparan los cuando se trataba de un delito que, daños causados entre sus integrantes y a la vez, fuese un delito del Derecho que se ha desechado completamente la Penal. Hoy se admite la reparación concepción de que la especialidad del amplia del daño moral, aun en el Derecho de Familia impide la aplicación Publicación de la Carrera de Derecho JUAN MANUEL GOMEZ RODRIGUEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 81 - 97
ámbito contractual. Y en punto a su presupuestos para la determinación valuación en concreto, en cada caso, de la responsabilidad civil en estos se propician distintos criterios que casos. Siguiendo la línea de la tienden a evitar indemnizaciones doctrina Argentina, consideremos irrisorias que, en definitiva, subsidian como presupuestos: al dañador. 1. La Antijuricidad. La cuestión radica II. De otro lado, la doctrina en determinar cuál es el hecho o contemporánea ha tomado debida conducta antijurídica que obligue conciencia de que la exigencia de a reparar los efectos causados que sólo se indemnice el daño por alienación parental, ejercida material efectivamente acreditado por cualquiera de los progenitores se convierte en un modo de dentro de un proceso de separación dejar muchos daños sin ninguna o ruptura del vínculo matrimonio, reparación; de allí que un adecuado o después de éste. Esta o estas régimen de presunciones permita a conductas de acuerdo al artículo 153 veces sortear la falta de una prueba del Código Niña, Niño y Adolescente, acabada. constituyen una infracción por violencia, y se circunscriben III. Se ha ampliado la extensión de particularmente a ejercer: presión, la noción de daño resarcible, que chantaje y hostigamiento en contra originalmente se limitaba a la de la niña, niño o adolescente en lesión a un derecho subjetivo y a un 94 conflictos familiares. Sin lugar a interés legítimo, y en la actualidad dudas, dichas conductas generan comprende la lesión al interés una vulneración flagrante a la simple14. integridad psicológica de las niñas o niños objeto de la misma. Lo cual En ese marco, a efectos del presente repercute como bien lo expusimos trabajo, el daño causado en las o antes en su desarrollo integral y los hijos por alienación parental posterior conducta. por parte de cualquiera de los progenitores, en una familia en 2. El Daño. La necesaria conexidad la cual se ha generado divorcio o entre daños y bien jurídico protegido separación de la unión libre, en nos lleva a determinar cuál es el bien sí debe ser indemnizado; a fin de o derecho que se vulnera con el restituirse el derecho de protección ejercicio de conductas configuradas de las y los hijos previsto en la como alienación parental en contra Constitución y Ley, traducidos en el de la niña, niño o adolescente. derecho a la integridad psicológica, Dependiendo del tipo de conducta, salud y desarrollo integral. podría generarse una vulneración al derecho a la integridad psicológica de Desde tal perspectiva, corresponde la niña o niño. Por lo tanto, lo que se definir cuáles debieran ser los debe resarcir, específicamente, es el 14 MEDINA, GRACIELA, “Daños en el Derecho de daño que deriva del chantaje, presión Familia”, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires Argentina. u hostigamiento a ésta o éste, dentro Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis La aplicación del derecho de daños como garantía de los derechos de las familias en casos de alienación parental. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 81 - 97
de un conflicto familiar generado daños por vulneración a los dere- por un divorcio o separación en chos de las familias, en casos de alie- una unión libre. Este daño a un bien nación parental, a fin de definir el jurídico extrapatrimonial como lo es resarcimiento correspondiente, por el derecho a la integridad psicológica, violación de los derechos de las o los puede producir daño moral, que a la hijos por parte de sus progenitores, larga puede influir en la capacidad en el marco de los conflictos familia- de relacionamiento de la niña o res generados por divorcio o separa- niño con los demás, su capacidad ción en uniones libres, dentro de la para de generar vínculos afectivos, legislación boliviana. de construir lazos familiares, entorpeciendo directamente, en 5. CONCLUSIONES su desarrollo normal dentro de la sociedad. Esto por supuesto, debe De acuerdo a lo expuesto se colige, en ser totalmente diferente en cada primera instancia que las familias como persona. núcleo fundamental de la sociedad constituyen un factor determinante 3. Relación de causalidad. Necesaria- para la evolución de la sociedad, así mente el daño debe ser producto de como la convivencia armónica de sus una relación de causalidad adecuada habitantes. En consecuencia, en tanto con el hecho generador del ilícito. Es el Estado no genere los mecanismos decir, debe guardar una relación de tendientes a proteger y garantizar los adecuada causalidad la falta de re- derechos de quienes forman parte del 95 conocimiento espontáneo y el daño núcleo familiar, los mecanismos de reclamado. orden jurídico aplicados en procura de la efectivización del “vivir bien”, pierden Finalmente, cabe puntualizar que, fuerza y coherencia, al soslayar el origen el daño psicológico no constituye en de la problemática social, que en la sí mismo un capítulo independiente mayoría de los casos parte de las familias del daño material o moral sino una y la desatención en relación a ésta y sus especie del uno o del otro, toda vez miembros. que, desde el ángulo del que lo sufre, tanto puede traducirse en un perjui- El constituyente en Bolivia, entendiendo cio material (por la repercusión que la importancia de las familias y su pueda tener sobre su patrimonio) necesaria protección constitucional, como en uno no patrimonial o moral prevé el reconocimiento de sus Derechos, (por los sufrimientos que sea suscep- como Derechos Fundamentales, lo cual tible de producir)15. se configura e un aspecto relevante en la historia de nuestro país, haciéndolos El estudio de estos elementos, nos exigibles como cualquier otro, en el marco permiten establecer, la imperiosa de la igualdad de jerarquía, respecto a los necesidad de aplicar el derecho de derechos fundamentales.
15 MEDINA, GRACIELA, “Daños en el Derecho de Desde esa perspectiva, el mandato Familia”, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires constitucional mencionado constriñe Argentina. Publicación de la Carrera de Derecho JUAN MANUEL GOMEZ RODRIGUEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 81 - 97
al legislador a construir y aprobar la restituyéndose finalmente tales normativa de desarrollo correspondiente derechos, a favor de las y los hijos. en relación a los Derechos de las Familias; entendiendo que para el ejercicio pleno y BIBLIOGRAFÍA efectivo de los Derechos Fundamentales, nuestro sistema prevé diferentes 1. PÉREZ LUÑO, ANTONIO E., “Los mecanismos que garanticen tal fin. Derechos Fundamentales”, Octava Edición, Tecnos, Madrid-España, La referida norma, reconoce a las familias 2004. y los derechos de sus miembros dentro del núcleo familiar como Derechos 2. PÉREZ LUÑO, ANTONIO E., “Los Fundamentales, generándose en función Derechos Fundamentales”, Octava a ello, la obligatoria protección y garantía Edición, Tecnos, Madrid-España, por parte del Estado16. 2004.
Empero de ello, a la fecha nuestra realidad 3. KELSEN, HANS, “La garantía nos muestra diariamente violaciones a Jurisdiccional de la Constitución”, los derechos de las familias y por lo tanto Traducción: Rolando Tamayo y de sus miembros, particularmente de Salmorán. México: Universidad quienes resultan ser más vulnerables; Nacional Autónoma de México. afectando principalmente a niñas y niños, 2002. Pp. 95-107 en muchos casos víctimas de alienación 4. FERRAJOLI, LUIGI, “Razones Jurídicas parental. 96 del pacifismo”, Traducción: Gerardo El síndrome de alienación parental, Pisarrello. Madrid: Trotta. 2004. P. constituye el ejercicio de conductas 117. vulneratorias de los derechos de las y los 5. PÉREZ CONTRERAS, María hijos, dentro del núcleo familiar, ejercidas Montserrat, “Derecho de los Padres por los progenitores y que generan daños y de los Hijos”, Cámara de Diputados particularmente de orden psicológico LVIII Legislatura, Universidad Nacional con secuelas que afectan su desarrollo Autónoma de México, México 2000. integral de las y los niños. 6. BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, La aplicación del derecho de daños, en Eduardo A., “Manual de Derecho casos de alienación parental, constituye de Familia, 6ta edición actualizada, un mecanismo jurídico viable para Editorial Astrea, Buenos Aires – garantizar el ejercicio pleno del derecho Argentina, 2004. al desarrollo integral que tienen todas y todos los niños, y que conlleva 7. 1 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, implícitamente el ejercicio del derecho Eduardo A., “Manual de Derecho a la integridad psicológica y el derecho de Familia, 6ta edición actualizada, a la salud de las y los hijos que forman Editorial Astrea, Buenos Aires – parte del núcleo familiar en conflicto Argentina, 2004, págs.. 8 y 9. por la conducta de los progenitores,
16 Artículo 17 inc. 1 del Pacto de San José de Costa Rica. Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis La aplicación del derecho de daños como garantía de los derechos de las familias en casos de alienación parental. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 81 - 97
8. C. SEGURA, Mj Gil y SEPÚLVEDA, MA., 10. MEDINA, GRACIELA, “Daños en El síndrome de alienación parental: el Derecho de Familia”, Rubinzal- una forma de maltrato infantil. The Culzoni Editores, Buenos Aires parental alienation syndrome: a way Argentina. of mistreatment on children. 11. Constitución Política del Estado 2009. 9. BAUTISTA CASTELLANO, Carmen Lucy, Síndrome de Alienación 12. Código de las Familias y del Proceso Parental: Efectos Psicológicos, Familiar, Ley Nº 603 de 19 de Tesis Psicológica Nº 2, 2007, 54-72, noviembre de 2014. aceptado Octubre 2 de 2007. 13. Código Niña, Niño y Adolescente, Ley Nº 548 de 17 de Julio de 2014.
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Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El poder constituyente frente al poder constituido en la reforma y la interpretación constitucional boliviana. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 101 - 111 “EL PODER CONSTITUYENTE FRENTE AL PODER CONSTITUIDO EN LA REFORMA Y LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL BOLIVIANA”* THE CONSTITUENT POWER IN FRONT OF THE CONSTITUTED POWER IN THE REFORM AND THE BOLIVIAN CONSTITUTIONAL INTERPRETATION Willy Gutierrez Cabas** [email protected]
Presentado: 20 de septiembre de 2017. Aceptado: 16 de octubre de 2017 RESUMEN La relación entre poder constituyente y poder constituido es una relación que conlleva ciertos problemas en el marco de la interpretación Constitucional, considerando que el Poder constituyente emana de la voluntad del soberano y los poderes constituidos son consecuencia de la voluntad del soberano emanado del documento generado de la asamblea constituyente, que es la Constitución Política del Estado. Por tanto la interpretación constitucional es delegada a un órgano independiente quese constituye en guardián de la Constitución el cual en Bolivia es denominado Tribunal Constitucional Plurinacional, es por ello que se aborda esta relación entre el poder constituyente y poder constituido en el marco de la reforma constitucional yla interpretación constitucional. 101 Palabras clave: Poder constituyente, poder constituido, interpretación constitucional, reforma constitucional, Tribunal Constitucional Plurinacional.
SUMMARY The relationship between constituent power and constituted power is a relationship that entails certain problems in the framework of the Constitutional interpretation, considering that the constituent Power emanates from the will of the sovereign and the constituted powers are a consequence of the will of the sovereign emanating from the document generated from the constituent assembly, which is the Political Constitution of the State. Therefore, the constitutional interpretation is delegated to an independent body that is constituted as guardian of the Constitution which in Bolivia is called Plurinational Constitutional Court. That is why it is addressed this relationship between the constituent power and constituted power within the framework of the constitutional reform and the constitutional interpretation. Keywords: Constitutional power, constituted power, constitutional interpretation, constitutional reform, Plurinational Constitutional Court
* Artículo de investigación producto del programa de Investigación de la Unidad de Post Grado y Relaciones Internacionales, Facultad de Derecho Universidad Mayor de San Andrés, desarrollado en la gestión 2017. ** Doctorante en Derecho Constitucional y Administrativo (UMSA), Magister Scientiarum en gestión pública para el desarrollo (EMI); Licenciado en Ciencia Política y Gestión Pública en la Universidad Mayor de San Andrés (UMSA); Licenciado en Derecho en la Universidad Mayor de San Andrés (UMSA) Publicación de la Carrera de Derecho WILLY GUTIERREZ CABAS Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 101 - 111 INTRODUCCIÓN de la interpretación de la Constitución, haciendo referencia también a la reforma La interpretación constitucional puede constitucional en Bolivia, para ello se hará ser desarrollada por los diferentes un análisis del ordenamiento jurídico órganos de poder al ejercer sus vigente. facultades o potestades asignadas por el constituyente, dando lugar así a la Para la consecución del objetivo interpretación legislativa, la ejecutiva o mencionado el trabajo estará dividido la judicial que se constituyen en poderes en: Un primer acápite tomará en cuenta constituidos que emanaron del poder el poder constituyente y reforma constituyente. Sin embargo, en esta constitucional; en la segunda parte se última modalidad se presenta la variante tratará sobre la titularidad y ejercicio del denominada, por la doctrina, como la poder constituyente; en la tercera parte interpretación judicial constitucional se hará el análisis del poder constituido y es desarrollada por los jueces y y sus alcances en Bolivia; en cuarto lugar tribunales en materia constitucional, se tomará en cuenta la diferencia entre aquellos órganos jurisdiccionales poder constituyente y poder constituido; especializados denominados Tribunales En quinto lugar se hará un estudio de Constitucionales, que tienen la potestad la ambigüedad en la titularidad de de ejercer el control de constitucionalidad. la interpretación constitucional en el sistema boliviano; para finalizar con En consecuencia, en nuestro Estado las conclusiones y recomendaciones 102 “Unitario Social de Derecho Plurinacional arribadas después del trabajo realizado. Comunitario”, el sistema constitucional cuenta con un mecanismo de control METODOLOGÍA Y TÉCNICAS jurisdiccional concentrado de constitucionalidad (modelo europeo El presente trabajo es descriptivo ya que herencia de Hans Kelsen), instituido se muestran hechos, fenómenos, dentro a través del Tribunal Constitucional del proceso de reforma e interpretación Plurinacional, que se halla encargado de constitucional, para describir y conocer el realizar el control de la constitucionalidad objeto de investigación que es el derecho de las leyes, constituyéndose en el máximo constitucional. intérprete de la Constitución, es decir Se utilizó el método analítico – que se trata del único órgano autorizado sintético, analítico ya que permitirá por la Ley Fundamental para desarrollar la descomposición de un problema la interpretación constitucional última, constitucional como es la reforma y la con efecto vinculante respecto a todos. interpretación constitucional en sus El objetivo del presente trabajo partes dentro de un abordaje teórico es describir el andamiaje teórico, conceptual. Luego se pasará a la conceptual y jurídico referente a la síntesis para recomponer el objeto de relación entre poder constituyente y investigación articulándo los elementos el poder constituido en el marco de la descompuestos, generando así las interpretación constitucional boliviana, conclusiones y recomendaciones. en lo referente a la ambigüedad del titular Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El poder constituyente frente al poder constituido en la reforma y la interpretación constitucional boliviana. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 101 - 111
Se utilizó la técnica de revisión como también a quien se le delega el bibliográfica ya que se recurrió a fuentes ejercicio de esa facultad o poder; por bibliográficas que permitieron establecer lo que el poder constituyente alcanza directrices, doctrina y conceptos; los el establecimiento de la constitución, cuales darán paso a la formulación del su sanción, esto es elaboración y presente trabajo. aprobación, y promulgación, este que consiste en el acto de mandarla ejecutar, RESULTADOS ponerla en vigencia y publicarla.
1. Poder constituyente y reforma A la Asamblea Constituyente le constitucional correspondía aprobar el proyecto final de Constitución y no así al Congreso ya Es menester mencionar en este acápite que el Constituyente tiene el poder y la un poco de historia ya que en la función que se ejerce cuando se dicta aprobación de la Constitución Política una constitución o cuando se reforma del Estado la inexistencia de consensos una constitución ya dictada. El poder tuvo una consecuencia inmediata constituyente alcanza la elaboración y en la aparición de una situación de promulgación de la constitución formal, incertidumbre que rápidamente se su reforma, suspensión e inaplicación y extendió a todo el territorio nacional y hasta su derogatoria o extinción. sus más diversos actores. Frente a ello, se buscó con desesperación nuevos El autor Ruben Martinez Dalmau menciona: “(…) cabe concluir que si la espacios de diálogo, tanto en la ciudad de 103 Cochabamba, con la participación de los Constitución es el fruto de la voluntad prefectos de la denominada “media luna” del pueblo soberano en uso del poder y representantes del Poder Ejecutivo, constituyente, y este es por su naturaleza diálogo que concluyó fracasando; lo democrático, la Constitución es su esencia cual dio lugar que el Congreso Nacional democrática” (Martínez, 2012, p. 8). modificó el texto aprobado en Oruro, el que finalmente fue sometido, el 25 de Tomando en cuenta este argumento se enero de 2009 a consulta ciudadana y así asimila que existe un lazo entre pueblo, fue aprobada. poder constituyente y soberanía los cuales se constituyen en pilares de la Se puede apreciar una intromisión de un Constitución democrática, considerando poder constituido el cual fue el Congreso que el texto constitucional consagra las Nacional que modificó el texto elaborado garantías en el marco de un gobierno por el poder constituyente denominado democrático. en ese entonces Asamblea Constituyente, lo cual se constituye en una contradicción El ideólogo de la Constitución de Waimar, considerando lo que menciona Sagüés Carl Schmitt expresa en su libro Teoría (2003, p. 115): de la Constitución: “La idea de que la Constitución, como acto del poder Con la expresión poder constituyente nos constituyente, es una decisión política referimos tanto a la facultad o poder para fundamental de su titular: El pueblo” establecer y reformar la constitución, (Schmitt, 1982, p. 46). Publicación de la Carrera de Derecho WILLY GUTIERREZ CABAS Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 101 - 111
En este sentido, entonces, para el b. Establecimiento de un sistema de existencialismo decisionista de Schmitt y libertades públicas que permita la para que se produzca la constituyente es participación política de todos los indispensable la existencia de la voluntad ciudadanos, así como el enfrentamiento política fundamental del pueblo; y los entre los diferentes proyectos de efectos no es solo del establecimiento ordenación futura del Estado que pueda de la Constitución, sino también de su existir (…). posterior validez. c. Promulgación de una legislación Para Schmitt el ejercicio del poder electoral que permita la formación de constituyente implica la voluntad de una una Asamblea Constituyente libremente decisión política fundamental, porque es elegida. mediante esa voluntad que se constituye el Estado, se define su forma, se elige el d. Constitución de la Asamblea Constitu- modelo de gobierno, se crean los órganos yente y elaboración parlamentaria de la para el ejercicio del poder constituido. Constitución (…)
La opinión de Kelsen (1985, p. 135) e. Ratificación popular en referéndum respecto el poder constituyente es: (…).
Una pluralidad de normas constituye una En suma en estas etapas del proceso unidad, un sistema o un orden cuando su constituyente puede notarse que este validez reposa, en último análisis, sobre autor después de la etapa de elaboración 104 una norma única. Esta norma fundamental del texto constitucional se pasa es la fuente común de validez y de todas directamente a la ratificación popular por las normas pertenecientes a un mismo Referéndum, considerando que el poder orden y constituye su unidad. Una norma constituyente emana directamente pertenece, pues, a un orden determinado de la soberanía popular, pero no fue únicamente cuando existe de posibilidad realizado así en el proceso constituyente de hacer depender su validez de la norma boliviano, ya que en contradicción con lo fundamental que se encuentra en la base mencionado un poder constituido como de su orden. fue el Congreso Nacional modificó partes esenciales de la Constitución Política del Kelsen niega el valor intrínseco del Estado vigente aprobado por la Asamblea poder constituyente como origen de Constituyente. la Constitución y parte de una pureza jurídica que crea la “norma fundamental” 2. Titularidad y ejercicio del poder como origen de legitimidad para todo el constituyente ordenamiento jurídico. Sieyes mencionó que: “La nación existe De acuerdo con Javier Pérez Royo (2005, ante todo, es el origen de todo. Su p. 120, 121) el proceso constituyente voluntad es siempre legal, ella es la tiene que pasar por las siguientes etapas: propia ley. Antes y por encima de ella sólo existe el derecho natural” (Sieyes, a. Afirmación inequívoca del nuevo 2008, p. 143). principio de legitimidad (…) Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El poder constituyente frente al poder constituido en la reforma y la interpretación constitucional boliviana. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 101 - 111 Lo que quería decir Sieyes es que un 3. El poder constituido y sus poder constituyente originario, como alcances derivado de la nación y manifestado como voluntad popular dirigido a la Poderes constituidos son aquellos órganos finalidad de darse una Constitución, estatales establecidos directamente por alcanza a satisfacer un doble propósito la Constitución en un orden público, o legitimación: su origen y su ejercicio nuestra legislación establece la existencia Hernández (1993. Pág. 143): de cuatro poderes constituidos los cuales son: El órgano legislativo, el órgano “El Estado constitucional se fundamenta ejecutivo, el órgano judicial y el órgano en dos principios básicos: por un lado, electoral, este último generado ante la el principio político-jurídico de la emergencia suscitada en Sucre respecto democracia; por el otro, el principio el conflicto de la capitalia plena. Nuestra jurídico de la supremacía constitucional. Constitución menciona lo siguiente (CPE, De acuerdo con el primero, corresponde al 2009, Arts. 145,165, 179, 205): pueblo, en cuanto titular de la soberanía, el ejercicio del poder constituyente. Artículo 145. La Asamblea Legislativa Según el de la supremacía constitucional, Plurinacional está compuesta por dos se considera a la Constitución la cámaras, la Cámara de Diputados y la ley suprema, que obliga tanto a los Cámara de Senadores, y es la única con gobernantes como a los gobernados”. facultad de aprobar y sancionar leyes que rigen para todo el territorio boliviano. El titular del poder constituyente es 105 el pueblo o a la nación; porque es en Artículo 165. I. El Órgano Ejecutivo quien reside formalmente la potestad está compuesto por la Presidenta o el constituyente, y por tanto es en Presidente del Estado, la Vicepresidenta quien detenta la decisión del poder o el Vicepresidente del Estado, y las constituyente. No obstante, el ejercicio del Ministras y los Ministros de Estado (…). poder constituyente, esto es la realización de la obra constituyente se cumple por Artículo 179. I. La función judicial es los autores de la constitución formal, y única. La jurisdicción ordinaria se ejerce suele identificarse como los miembros de por el Tribunal Supremo de Justicia, los una asamblea constituyente. tribunales departamentales de justicia, los tribunales de sentencia y los jueces; la La distinción entre titularidad y ejercicio jurisdicción agroambiental por el Tribunal del poder constituyente es una cuestión y jueces agroambientales; la jurisdicción de legitimación potestativa y funcional; el indígena originaria campesina se ejerce titular del poder constituyente, este es el por sus propias autoridades; existirán pueblo o la nación, mediante la creación jurisdicciones especializadas reguladas de la constituyente manifiesta su voluntad por la ley (…). y legitima la función constituyente que recae en las personas individualizadas de Artículo 205. I. El Órgano Electoral los comisionados o constituyentes que Plurinacional está compuesto por: cumplirán la tarea legislativa. 1. El Tribunal Supremo Electoral. Publicación de la Carrera de Derecho WILLY GUTIERREZ CABAS Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 101 - 111
2. Los Tribunales Electorales Departa- elaboro una Ley interpretativa del artículo mentales. 109 de la Constitución Política del Estado de 1967 del siguiente artículo de la 3. Los Juzgados Electorales. Constitución Política del Estado de 1967, Constitución que ya fue abrogada: “Articulo 4. Los Jurados de las Mesas de sufragio. 109. En cada departamento el Poder 5. Los Notarios Electorales (…). Ejecutivo está a cargo y se administra por un Prefecto, designado por el Presidente Los poderes constituidos son aquellos de la República” (CPE, 1994, Art. 109). órganos fundamentales del Estado establecidos por el poder constituyente, La Ley interpretativa del Artículo 109 de la cual determina también sus respectivas la antigua Constitución Política del Estado competencias y limitaciones. En este ya abrogada mencionaba lo siguiente: sentido, los órganos constituidos derivan “Artículo Único.- (Elección de Prefectos del órgano constituyente y, mientras la por voto) Se interpreta el Artículo 109, función esencial de éste no es gobernar de la Constitución Política del Estado, sino crear la Constitución del Estado, estableciéndose que la designación corresponde a los órganos constituidos presidencial de los Prefectos de gobernar en los términos y límites Departamento se realizará precedida de previstos por la Constitución. un proceso de elección por voto universal Por motivos de seguridad y de claridad, se y directo por simple mayoría. En este caso, los Prefectos cumplirán períodos de 106 ha considerado conveniente en la mayoría de los sistemas constitucionales que la gestión de cinco años coincidentes con voluntad del constituyente se externe las elecciones municipales”. por escrito en un documento único y Pese a que la designación de los prefectos solemne habitualmente denominado era atribución del presidente, esta Constitución, donde se precisen los designación fue limitada y condicionada órganos fundamentales del Estado su por el voto popular, por las pedidos de división, su integración, sus funciones autonomía de las regiones del oriente y limitaciones. Acorde con lo anterior, boliviano, lo cual obligó a sacar la también se ha estimado necesario mencionada Ley, ya con la aprobación de en tales sistemas que los órganos la Nueva Constitución Política del Estado constituidos no puedan modificar o este aspecto se consolidó, pero aun así derogar la Constitución escrita a su no deja ser un capítulo interesante de arbitrio o por lo menos, con los mismos nuestra historia en la interpretación procedimientos utilizados en el ejercicio constitucional. ordinario de sus funciones, razón por la cual se prevé generalmente en la propia 4. Diferencia entre poder Constitución escrita algún procedimiento constituyente y poder especial y dificultado para su reforma. constituido
Es necesario mencionar en esta parte un Para iniciar este acápite se considera el antecedente donde un poder constituido siguiente argumento de Sieyés (2008, p. como fue el Congreso Nacional de Bolivia 140): Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El poder constituyente frente al poder constituido en la reforma y la interpretación constitucional boliviana. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 101 - 111
A diferencia del gobierno que no puede Se llama “constituido” a todo poder pertenecer más que al derecho positivo, “legal”, es decir, conferido y disciplinado el Poder Constituyente es una realidad por normas positivas vigentes (y ejercido de derecho natural que no puede estar de conformidad con ellas). Las normas sometida a ninguna Constitución, y por el que provienen de un poder constituido contrario, es ella la que establece y cambia encuentran su fundamento de validez en las constituciones sin estar sometida a las normas sobre la producción jurídica ninguna regla anterior. De ahí el carácter vigentes. previo del Poder Constituyente respecto de todos los poderes constituidos y su Se llama por el contrario “constituyente” primacía sobre ellos. al poder de instaurar una “primera” Constitución. A partir de ello, es conveniente diferenciar entre Poder Constituyente y poder En caso que los poderes constituidos constituido, el primero es autónomo pretendieran distorsionar el marco de y carece de límites, por ello basta que las atribuciones que les ha conferido la su voluntad aparezca para que todo Constitución, estarían desconociendo la el derecho positivo cese. Los poderes voluntad del poder creador e invadiendo constituidos, por el contrario, sí están competencias que por principio, se sometidos a su manifestación de voluntad encuentran totalmente limitadas. y tienen que adecuar su conducta a lo Consecuentemente, que el Poder que la Constitución establezca. Constituyente no pueda ser desconocido por los poderes constituidos, depende 107 Podemos recordar lo que en su momento en buena medida, de que la Constitución señaló Emmanuel (Sieyés, 2008, p. haya establecido sobre ellos un sistema 140): “El Poder Constituyente es un de limitaciones explícitas en su ejercicio plenipotenciario del pueblo, mientras y un adecuado sistema de control que que los poderes constituidos sólo son asegure el cumplimiento de tales límites. portavoces o hacedores de una tarea regulada en sus lineamientos por la VIII. DISCUSIÓN propia Constitución”. 1. La ambigüedad en la El Poder Constituyente es único en su titularidad de la interpretación género, y que de él derivan, a través de constitucional en el sistema la Constitución, los llamados poderes boliviano constituidos o creados, es decir, los órganos Ejecutivo, Legislativo, Judicial y Según Rivera (2006, p. 70): los demás de naturaleza constitucional Interpretación constitucional es el que en el caso boliviano se incluye el procedimiento cuyo objetivo es descubrir electoral. Los poderes constituidos, y explicar el significado atribuido por consiguiente, deben su origen, al lenguaje usado en el texto de la su fundamento y el ejercicio de sus Constitución, a objeto de establecer el competencias a la obra del Poder sentido claro, preciso y concreto de una Constituyente determinados a través de norma constitucional, para aplicarla o la Constitución Guastini (1999, p. 172). hacerla aplicable a un determinado caso. Publicación de la Carrera de Derecho WILLY GUTIERREZ CABAS Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 101 - 111
Asimismo, en la doctrina del Derecho cosa juzgada constitucional que produce Constitucional ha quedado claramente la Sentencia Constitucional, según lo establecida la diferencia entre la dispuesto por la misma Constitución interpretación jurídica en general, y Política del Estado (Ídem, Art. 196). la interpretación constitucional en particular, considerando que las normas Artículo 196. I. El Tribunal Constitucional constitucionales difieren en su esencia, de Plurinacional vela por la supremacía todas las demás normas que integran el de la Constitución, ejerce el control ordenamiento jurídico y en consecuencia, de constitucionalidad, y precautela el la interpretación constitucional tiene su respeto y la vigencia de los derechos y las propia particularidad y características, garantías constitucionales. dado que requiere de la aplicación de II. En su función interpretativa, el Tribunal ciertos principios y criterios específicos Constitucional Plurinacional aplicará que no son aplicables a la interpretación como criterio de interpretación, con de las normas jurídicas provenientes de preferencia, la voluntad del constituyente, la legislación ordinaria. de acuerdo con sus documentos, actas y a) Constitución Política del Estado resoluciones, así como el tenor literal del de 2009 texto1.
Según la CPE (Op. cit Art. 158): “Artículo La jurisdicción constitucional le compete 158. I. Son atribuciones de la Asamblea al Tribunal Constitucional por ello le corresponde ejercer el control de 108 Legislativa Plurinacional, además de las que determina esta Constitución y la constitucionalidad de la interpretación ley: (…) 3. Dictar leyes, interpretarlas, de la legalidad acorde a la norma derogarlas, abrogarlas y modificarlas fundamental, en los supuestos en que tal (…)”. labor interpretativa haya sido impugnada por motivación insuficiente, arbitraria La facultad interpretativa ahora o carente de razonabilidad, vulnerando reconocida a la Asamblea Legislativa con ello derechos fundamentales o Plurinacional en la Constitución Política garantías constitucionales. “No parece del Estado y la nueva Ley del Tribunal que quepa duda, por lo tanto, sobre la Constitucional Plurinacional, no condice necesidad de un control concentrado con el sistema constitucional boliviano, de constitucionalidad en la Constitución dado que en rigor constitucional, el democrática para que se consolide Órgano Legislativo actualmente se fuertemente la aplicación normativa, y encuentra impedido de elaborar Leyes a su vez política, de la Constitución” (…) interpretativas, considerando que (Martínez, 2013, p. 448”. cualquiera de ellas podrían ser sometidas al control de constitucionalidad por Considerando este argumento a falta de parte del intérprete supremo, a cuyo un intérprete auténtico se recurre a un resultado siempre deberá prevalecer intérprete auténtico sustitutivo, que realice el pronunciamiento jurídicamente 1 La interpretación depende la vigencia de las fundamentado que emita el Tribunal demás normas, las cuales pueden quedar Constitucional, con el respaldo de la expulsadas de aquel ordenamiento debido a su inconstitucionalidad. Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El poder constituyente frente al poder constituido en la reforma y la interpretación constitucional boliviana. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 101 - 111
la labor de intérprete constitucional, que en Considerando el debate entre el caso boliviano es el Tribunal Constitucional, Schmitt – Kelsen sobre el guardián considerando el sistema de control de la Constitución, en un sistema concentrado de la Constitucionalidad. constitucional que cuenta con un mecanismo de defensa de la Constitución b) Ley 027 Ley del Tribunal a través del control de constitucionalidad, Constitucional Plurinacional existe un intérprete máximo de la Ley Fundamental cuya interpretación tiene el La Ley del Tribunal Constitucional carácter vinculante para los órganos del Plurinacional (Ley 027, 2010, Art. 4) poder público, las autoridades públicas en lo referente a la titularidad de la y los ciudadanos; y precisamente en interpretación constitucional menciona el sistema constitucional boliviano, la lo siguiente: misma Constitución Política del Estado ha instituido al Tribunal Constitucional Artículo 4. (Supremacía constitucional). Plurinacional como supremo guardián y (…) III. El Tribunal Constitucional máximo intérprete de la Constitución, al Plurinacional en su labor de guardián tener la potestad exclusiva de ejercer el de la Constitución Política del Estado control de constitucionalidad en Bolivia. es el intérprete supremo de la Ley Fundamental sin perjuicio de la facultad IX. CONCLUSIONES interpretativa que tiene la Asamblea Legislativa Plurinacional como órgano - La relación del poder constituyente y el depositario de la soberanía popular (…)2. poder constituido respecto el andamiaje 109 teórico, conceptual y jurídico en el Generando con esta disposición marco de la interpretación constitucional normativa una confusión conceptual, boliviana, en lo referente a la ambigüedad que en la práctica puede derivar en una del titular de la interpretación de la contradictoria dualidad incorrectamente Constitución, el máximo intérprete establecida respecto al órgano que debe de la Constitución es el Tribunal ostentar la facultad interpretativa de la Constitucional mandato que emana del Ley Fundamental, según Herrera (1994, poder constituyente y no así de un poder p. 217) menciona: constituido. Así, Schmitt fundamenta la función - El poder constituyente continúa siendo exclusiva de la protección de la en nuestra realidad contemporánea Constitución en la persona del presidente como un poder originario, extraordinario, del Reich (…), cuando en realidad, autónomo de una sociedad política estatal según Kelsen, (…) prevé claramente un para dotarse de una nueva constitución control judicial por parte de la Corte y boliviana. Este poder constituyente en la los Tribunales inferiores para los litigios actualidad no se concibe como un poder constitucionales (…). arbitrario e ilimitado, ya que hoy en día 2 La interpretación de las normas jurídicas implica la dignidad y los derechos humanos y otorgarles un sentido, en el caso de la Constitución, su interpretación adquiere especial importancia el principio de progresividad de ellos pues a través de ella se busca dar un sentido a las estructuran un límite material al poder normas fundamentales que organizan la convivencia constituyente, junto a los principios política de un país. Publicación de la Carrera de Derecho WILLY GUTIERREZ CABAS Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 101 - 111
estructurales básicos del estado el sistema constitucional boliviano, la constitucional democrático, pese a la misma Constitución Política del Estado intromisión de un poder constituido en ha instituido al Tribunal Constitucional la reforma constitucional, la Constitución Plurinacional como supremo guardián y no deja de ser un documento emanado máximo intérprete de la Constitución, al de un poder constituyente soberano en tener la potestad exclusiva de ejercer el el marco de la democracia. control de constitucionalidad en Bolivia.
- El Tribunal Constitucional Plurinacional - De todas las modalidades referidas, la es un órgano constitucionalmente interpretación judicial constitucional es establecido con independencia orgánica, la de mayor trascendencia, en virtud a funcional y jurisdiccional frente al Órgano que se constituye en la interpretación Judicial y el resto de órganos o poderes última y definitiva de la Constitución, constituidos, únicamente sometido a la situándose por encima de aquélla que Constitución Política del Estado y a la Ley pueda realizar el resto de los órganos del del Tribunal Constitucional Plurinacional Estado, los académicos, e inclusive los que específicamente lo regula. Tiene particulares. como finalidad velar por la supremacía de la Constitución, ejercer el control X. RECOMENDACIONES de constitucionalidad y precautelar el respeto y vigencia de los derechos y - Es ineludible confrontar el resultado de garantías constitucionales. la interpretación con las normas, valores y principios de la norma constitucional, 110 - En lo referido concretamente a la con la finalidad de que la interpretación titularidad de la interpretación, se debe efectuada, sea conforme a la Constitución. considerar que la Constitución es una norma jurídica suprema con carácter - El imperativo de seguridad jurídica vinculante para los ciudadanos y los consagrado en la Constitución como poderes públicos, siendo por lo mismo derecho fundamental, exige que el de aplicación directa, por lo cual se resultado de la labor interpretativa entiende que todas las autoridades sea previsible, tanto en cuanto a los que aplican la Constitución pueden en métodos y reglas empleadas como a su determinado momento desarrollar la resultado. La vinculación del intérprete a interpretación constitucional, de manera las reglas de interpretación y al principio que en términos generales se puede de una interpretación conforme a la afirmar que no existe un monopolio en Constitución, forman parte del canon de la potestad interpretativa pero en un constitucionalidad de la interpretación. sistema constitucional que cuenta con un - Se debe tener presente que el poder mecanismo de defensa de la Constitución constituyente crea la Constitución como a través del control de constitucionalidad, fuente suprema que genera los órganos existe un intérprete máximo de la Ley encargados de la producción normativa, Fundamental cuya interpretación tiene el otorga competencias materiales, determina carácter vinculante para los órganos del los procedimientos para la elaboración poder público, las autoridades públicas normativa, establece los límites materiales y los ciudadanos; y precisamente en Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El poder constituyente frente al poder constituido en la reforma y la interpretación constitucional boliviana. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 101 - 111
para la elaboración normativa e impone los - Herrera, Carlos Miguel. (1994). La contenidos normativos. polémica Schmitt - Kelsen sobre el guardián de la Constitución. Madrid - Con el aporte realizado se deberán realizar - España, 1994: Revista de Estudios futuras investigaciones que permitan Políticos (Nueva Época). ahondar en lo referente al estudio de la relación del poder constituyente y el - Kelsen, Hans. (1985). Teoría Pura del poder constituido en Bolivia, tomando en Derecho. Buenos Aires – Argentina: cuenta el ordenamiento jurídico vigente Editorial Universitaria. y el fundamento teórico conceptual correspondiente. - Martínez, Dalmau Rubén. (2012). El ejercicio del poder constituyente en XI. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS el nuevo constitucionalismo. España: Revista General de Derecho Público - Estado Plurinacional de Bolivia. (1994). Comparado. Constitución Política del Estado de 1967 con reformas de 1994. La Paz – Bolivia: - Martínez, Dalmau Rubén. (2013) Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de La interpretación de la constitución Bolivia. democrática. Italia: Constitución – Economía – Globalización. - Estado Plurinacional de Bolivia. (2009). Constitución Política del Estado de 7 de - Pérez, Royo Javier. (2005). Curso febrero de 2009. La Paz – Bolivia. Gaceta de Derecho Constitucional. Madrid – Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. España: Marcial Pons Ediciones Jurídicas 111 y Sociales S.A. - Estado Plurinacional de Bolivia. (2005). Ley 3090 Ley Interpretativa del Articulo - Rivera, Santivañez J. (2006). Jurisdicción 109 de la Constitución Política del Estado, Constitucional. Procesos Constitucionales 6 de julio de 2005. La Paz – Bolivia: Gaceta en Bolivia. Cochabamba – Bolivia 2006: Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. Editorial Kipus.
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Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis La implementación de la reforma energética en méxico. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 115 - 134 LA IMPLEMENTACIÓN DE LA REFORMA ENERGÉTICA EN MÉXICO. Análisis Jurídico de la Ronda Uno de Licitaciones para la Exploración y Extracción de Hidrocarburos. THE IMPLEMENTATION OF ENERGY REFORM IN MEXICO. Legal Analysis of Round One of Tenders for the Exploration and Extraction of Hydrocarbons. Iván Lázaro Sánchez* [email protected]
Presentado: 9 de octubre de 2017. Aceptado: 28 de noviembre de 2017 RESUMEN En México, se está conformando un cambio estructural, dentro del cual, la reforma energética resulta uno de los pilares esenciales, y en donde los cambios constitucionales, han modificado el paradigma sobre el alcance en la inclusión de los particulares nacionales e internacionales, para invertir y realizar trabajos de exploración y extracción de hidrocarburos en nuestro país. Hoy ante la conclusión de la denominada Ronda Uno de licitaciones, es pertinente un análisis de su implementación. Es por ello que, mediante el presente trabajo de investigación, aportamos consideraciones y 115 datos objetivos, para una mayor comprensión de la implementación de esta primera etapa de la reforma energética. Palabras Clave: Ronda Uno, Licitaciones, Reforma Energética, Exploración y Extracción, Hidrocarburos.
SUMMARY In Mexico, a structural change is taking shape, within which, the energy reform is one of the essential pillars, and where constitutional changes have modified the paradigm on the scope in the inclusion of national and international private individuals in order to invest and carry out works of exploration and extraction of hydrocarbons in our country. Today, at the conclusion of the so-called Round One of tenders, it is pertinent an analysis of its implementation. That is why, through this research, we provide objective considerations and data for a better understanding of the implementation of this first stage of the energy reform. Keywords:Round One, Tenders, Energy Reform, Exploration and Extraction, Hydrocarbons
* Doctor en Estudios Jurídicos, Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Federación Mexicana de Colegios de Abogados A.C. (FEMECA), Profesor Investigador en la División Académica de Ciencias Sociales y Humanidades (DACSYH) de la Universidad Juárez Autónoma de Tabasco (UJAT), Integrante de la Academia Mexicana de Derecho Energético (AMDE) y de la Barra Tabasqueña de Abogados, Colegio de Abogados A.C. Publicación de la Carrera de Derecho IVÁN LÁZARO SÁNCHEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 115 - 134 1. INTRODUCCIÓN 2. LA RONDA UNO
La reforma realizada a la Constitución La Ronda Uno de Licitaciones (R1), fue un Política de los Estados Unidos Mexicanos, proceso administrativo, que comprendió publicada por ejecutivo federal el 20 cuatro convocatorias para licitaciones de diciembre del año 2013, modificó públicas de carácter internacional, estructuralmente, una de las áreas más realizadas por el Gobierno de México, con importantes de la Nación mexicana, la participación de la Secretaría de Energía relacionada esta, con los hidrocarburos y (SENER), Secretaría de Hacienda y Crédito la energía. La cual representa una de las Público (SHYCP) y la Comisión Nacional fuentes de mayor ingreso para el país. de Hidrocarburos(CNH) en su calidad de ente regulador, instituciones facultados Hoy a tres años y medio de este nuevo para ellos por la Ley de Hidrocarburos esquema constitucional, se ha concluido (LH,2014) que, tuvo como finalidad, la con la Ronda Uno de licitaciones, e inició adjudicación de contratos para realizar el proceso de la Ronda Dos y Tres. Razón actividades estratégicas de exploración por la cual, el análisis de lo hecho en la y extracción de hidrocarburos, dentro primera ronda es primordial para evaluar de áreas específicas del territorio de resultados y aportar al perfeccionamiento los Estados Unidos Mexicanos. En este de los esquemas económicos y jurídicos sentido, en uso de la facultad concedida estructurados y planteados. Licitaciones en el párrafo II artículo 29 de la Ley antes en las cuales se convocó a particulares mencionada (LH) y en cumplimiento del 116 y empresas productivas, para la término señalado en su reglamento, la realización de exploración y producción SENER aprobó y emitió el Plan Quinquenal de hidrocarburos, mediante la firma de (SENER, 2015). En el cual, el diseño original contratos de producción compartida y de de la Ronda Uno, consideraba un balance licencia, sin que hasta el momento en esta de oportunidades de exploración, el cual nueva etapa de la industria energética, incluía áreas que ya se encontraban en se haya utilizado alguna de las otras dos producción y áreas poco exploradas, figuras contractuales, utilidad compartida así como recursos de yacimientos y servicios, también previstas en el marco convencionales y no convencionales de jurídico constitucional y legal. alto potencial prospectivo de acuerdo con el gobierno federal (Plan Quinquenal, Hemos abordado este trabajo, a través 2015). del método de análisis económico del derecho y mediante un estudio Dicho documento oficial, contemplaba cuantitativo-cualitativo, enfocándonos en un inicio 109 bloques de exploración y en las licitaciones realizadas en la ronda 60 campos de extracción que, abarcaban uno, las figuras contractuales utilizadas una superficie cercana a 28,500 km2, y elegidas por el gobierno federal, su y finalmente se determinó licitar 96 contenido, estructura y pertinencia a la áreas de exploración y 237 campos de luz del sustento jurídico en su elección y extracción que suman una superficie construcción. de 235,070.0 km2. Al respecto la SENER señaló que, los criterios utilizados para definir la Ronda Uno, fueron: Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis La implementación de la reforma energética en méxico. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 115 - 134
• El potencial para incrementar la en un consorcio. Lo anterior para permitir producción de petróleo y gas natural a los demás licitantes que precalifiquen, en el corto plazo. que en el caso que así lo requieran o por estrategia, puedan modificar su • El potencial para incorporar nuevas participación, manteniendo el operador reservas; y, como mínimo una tercera parte de la participación económica en el Consorcio. • El potencial para incrementar los Se determinó, permitir al operador, recursos prospectivos que forme parte de un grupo de A. Primera Licitación (CNH- licitantes agrupados, pueda ser también R01-L01/2015) un licitante Individual, pudiéndose mantener como operador del licitante Esta primera licitación, fue emitida en los agrupado, presentar propuestas como términos y alcances establecidos en plan licitante agrupado e Individual para áreas quinquenal establecido por la SENER, contractuales distintas. Y se clarificó el y con fundamento en los artículos 24 y hecho de que dentro del sobre en el que 31 de la Ley de Hidrocarburos y 38 de se presentaría la propuesta económica su reglamento, la Comisión Nacional de en la licitación, se debía incluir la oferta Hidrocarburos, suscribió las bases de de pago en efectivo, la cual solo se abrirá la misma, asignándole el número CNH- y se haría efectiva en caso de empate con R01-L01/2015 (DOF, 2014). Convocatoria otra propuesta. Se eliminó la restricción en la que se contempló licitar 14 áreas de presentar propuestas hasta por contractuales para la exploración y cinco áreas contractuales y se omitió 117 extracción de hidrocarburos en aguas la obligación del licitante de destruir la someras, bajo la modalidad de Contrato información del cuarto de datos, siempre de Producción Compartida (CPC) que se abstenga de comercializarla.
Sobre este contrato histórico, por b. Principales modificaciones al ser el primero en esta nueva etapa Contrato propuesto por el gobierno. constitucional de México, se realizaron diversas juntas de aclaraciones, en las Se analizaron y plasmaron en el que los interesados y agentes económicos documento, diversas modificaciones de la industria, acordaron adecuar en cuanto a los alcances y mecanismos algunos elementos de las bases y del para el cálculo de las contraprestaciones contrato propuesto, modificándose en 12 relacionadas con los términos fiscales, ocasiones, antes el contrato definitivo. con el propósito de adecuar el equilibrio Las modificaciones se relacionaron con económico del contrato y dar un mayor (SENER, 2014): reconocimiento al riesgo que se asumirán en las actividades de exploración. a. Principales modificaciones a las Modificaciones que también tenían la Bases de Licitación intención de impulsar la competencia en la licitación, para que así el Estado, Se elimina la restricción que obligaba pudiera lograr mejores condiciones en a que el operador del contrato tuviera términos de ejecución, inversiones e imperativamente la mayor participación Publicación de la Carrera de Derecho IVÁN LÁZARO SÁNCHEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 115 - 134
ingresos. Se precisó con mayor énfasis uno de ellos enfrente un estado de que, los costos que los contratistas quiebra. presentaran para su reconocimiento al Fondo Mexicano del Petróleo Por otro lado, se determinó la (FMP), deberían ser los estrictamente conveniencia de ampliar los plazos relacionados previamente con los para la presentación de los Planes de presupuestos aprobados por la CNH. Así Exploración, que aumentaron de 60 a 120 mismo, sobre el proceso de rescisión días y de Desarrollo de 120 días a un año. administrativa, se determinó que en Por otro lado, se abona a la posibilidad la hipótesis de que la CNH conociera de que las partes, puedan realizar juntas de posibles incumplimientos, previo para resolver de buena fe las diferencias al inicio de cualquier procedimiento con relación a las observaciones emitidas formal de rescisión administrativa del por la CNH a los programas y planes contrato, se realizaría una etapa de presentados, con independencia de la investigación con respecto a las posibles facultad de aprobación que está siempre causales de rescisión. Con esto, la CNH conservara. Se previó, que, en caso deberá proceder a obtener toda la de ocurrir un Caso Fortuito o Fuerza información requerida para sostener, Mayor, y este se extienda por más de un fundar y motivar su posible decisión en año, la CNH podrá otorgar hasta cuatro un término no menor a 30 días. Después ampliaciones trimestrales al plazo del de ello, la contratista tendrá 30 días más contrato. Y este se extendiera por más para presentar las pruebas que considere de 2 años, cualquiera de las partes podrá 118 oportunas en beneficio de su defensa o declarar la terminación anticipada del aclaración. contrato.
Así mismo, se acordó incluir en el Se estableció un procedimiento de contrato, un nuevo mecanismo para transición para determinar las condiciones dar oportunidad para que las partes, preexistentes ambientales, sociales y puedan intercambiar puntos de vista, operativas en el área contractual, para con la finalidad de intentar resolver dar certeza de las condiciones que cualquier diferencia con respecto a sus deberá cumplirse en la devolución a la deberes o contraprestaciones, esto terminación del contrato por la causa de previo la instauración de un proceso que se trate. Igualmente se acuerda sobre formal. Poniéndose como único requisito las condiciones para asegurar que el que él especialista que participe contratista se encuentre respaldado por como conciliador, deberá acreditar un garante suficientemente capitalizado. independencia frente a las partes y Asimismo, se prevé la reducción gradual como mínimo, diez años de experiencia de las garantías de cumplimento en esta actividad. Esta modificación, se conforme el Contratista demuestre haber realizó para armonizarse con la práctica ejecutado los programas de trabajo internacional, la debida operatividad de comprometidos. Licitación, en la que, se los trabajos y del contrato mismo, por declararon ganadoras a: lo cual se acordó que, en un consorcio, cualquiera de sus integrantes podrá asumir las obligaciones en caso de que Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis La implementación de la reforma energética en méxico. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 115 - 134
Consorcios Ganadores en la Primera Resultando desiertas en propuestas, las Licitación áreas 1, 8, 9, 10, 11, 13 y 14, en virtud de que no se recibieron propuestas, y se Consorcio Sierra Oíl Área 2 declararon igualmente desiertas las áreas & Gas, Talos Energy 3, 4, 6, 12, en virtud de que las propuestas y Premier Oíl Litoral Tabasco presentadas resultaron por debajo de Consorcio Sierra Oíl Área 7 los valores mínimos establecidos por la & gas, Talos Energy SHYCP. y Premier Oíl. Litoral Tabasco
Fuente: Comisión Nacional de Hidrocarburos.
Mapa oficial de Áreas Adjudicadas y Desiertas en la Primera Licitación
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Fuente: Comisión Nacional de Hidrocarburos.
Contratos que fueron debidamente la cual, fue elegido como modalidad, el suscritos por la CNH y los licitantes Contrato de Producción Compartida. ganadores, el 04 de septiembre del 2015 Bases de licitación publicadas que, B.- Segunda Licitación (CNH- esencialmente tiene la misma estructura R01-L02/2015) que las publicadas para la primera licitación de la ronda uno, sin embargo, Con fecha 27 de febrero del 2015, a diferencia de la primera, estas bases fue publicada la convocatoria para la y contrato, fueron observadas por los segunda licitación de la Ronda Uno (DOF, agentes económicos interesados y 2015). Convocatoria que comprendió, modificadas con acuerdo de la autoridad, nueve campos agrupados en cinco quince veces hasta su versión final del 15 áreas contractuales, ubicadas en aguas de agosto del 2015, más dos fe de erratas someras del Golfo de México, dentro por imprecisiones en su transcripción. de la provincia petrolera denominada Adecuaciones que consistieron en Cuencas del Sureste. Convocatoria para (SENER, 2015): Publicación de la Carrera de Derecho IVÁN LÁZARO SÁNCHEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 115 - 134
a. Modificaciones a las Bases de previamente para la realización de las Licitación actividades pactadas en el contrato.
Se modificó la fecha en que se daría a En relación con el programa mínimo conocer los valores mínimos para las de trabajo, se determinó flexibilizar las variables de adjudicación por cada área condiciones para la ejecución de los contractual que determinó la Secretaría compromisos mínimos de trabajo durante de Hacienda y Crédito Público y se el período de evaluación. Se acordó acordó reducir la cantidad fijada como extender el plazo del contratista para garantía de seriedad de la propuesta la presentación del plan de evaluación. que presentarían las empresas licitantes Se realizaron cambios a los plazos para durante el evento de adjudicación. que los contratantes puedan realizar el nombramiento de los árbitros y la b. Modificaciones Significativas al aceptación de su nombramiento, conforme Contrato al Reglamento de Conciliación de la Comisión de las Naciones Unidas para el Se consideró positivo permitir al Derecho Mercantil Internacional. Así mismo contratista, el poder realizar actividades se previó la posibilidad de que la empresa exploratorias, en adición a las actividades contratista, pueda solicitar arbitraje de extracción previstas en el contrato. relacionado con algún conflicto derivado de En armonía con las buenas prácticas la fijación del monto de daños y perjuicios internacionales, se flexibilizaron las que puedan sobrevenir de la improcedencia condiciones para la presentación de de la rescisión administrativa resuelta por 120 las garantías, las que se podrían ejercer los Tribunales Nacionales, o las diferencias en última instancia por la autoridad que las partes tengan en relación con el para reclamar el cumplimiento finiquito del contrato. Licitación que se oportuno de las obligaciones del realizó el 30 de septiembre del 2015, y contratista. En cuanto a la cláusula de en donde, después de la apertura de las rescisión administrativa, se clarifican propuestas presentadas, se declaró como determinados conceptos incluidos como licitantes ganadoras a: causales de esta rescisión, afín de dar la mayor certidumbre al contratista y al Empresas Ganadoras en la Segunda Estado. Relevante resulta el hecho de Licitación que se haya previsto la posibilidad de que los contratantes, puedan nombrar de ENI International Área 1 forma mutua un experto independiente, Litoral Tabasco que participe en la investigación previa a la rescisión. Así mismo, se precisó Consorcio Área 2 extender el plazo para la identificación Pan American Litoral Tabasco de los pasivos ambientales que pudieren Energy, E&P existir en el área contractual, previo al Hidrocarburos inicio de las operaciones del contratista, Fieldwood Energy Área 4 para determinar la línea base ambiental. y Petrobal Campeche/ Se especificó la debida cobertura para Tabasco cualquier responsabilidad civil requeridos Fuente: Comisión Nacional de Hidrocarburos Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis La implementación de la reforma energética en méxico. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 115 - 134
En esta segunda convocatoria, resultaron desiertas, por ausencia de propuestas, las áreas 3 y 5
Mapa oficial de áreas adjudicadas y desiertas en la Segunda Licitación
Fuente: Comisión Nacional de Hidrocarburos
Contratos que fueron suscritos en las Burgos; Campos Norte y Campos Sur. Las 121 siguientes fechas: cuales, de acuerdo con la SENER, abarcan una superficie cercana a 777 km², y • El contrato correspondiente al Área contienen 27 Mil Millones de Barriles Contractual 1, se firmó el día 30 de de Petróleo Crudo Equivalente (en lo noviembre de 2015. sucesivo MMbpce) en reservas 1P, 55 MMbpce en reservas 2P y 68 MMbpce de Los contratos correspondientes a • reservas totales. Decidiendo el gobierno las Áreas Contractuales 2 y 4, se que las mismas se contratarían mediante firmaron el día 07 de enero del 2016. Contratos de Licencia (SENER, 2015).
C.- Tercera Licitación (CNH- Bases de Licitación y Proyecto de contrato R01-L04/2015) a los que, en juntas de aclaraciones Siguiendo el proceso de licitaciones y recepción de propuestas, se les previstas para la Ronda Uno, con fecha realizaron adecuaciones, que conllevo a 12 de mayo del 2015, fue emitida la la publicación en la plataforma de la CNH tercera convocatoria, mediante la cual de 15 proyectos del mismo documento, se ofrecieron en licitación veinticinco hasta su versión final y una fe de erratas. campos de extracción de hidrocarburos Adecuaciones relevantes (SENER, 2015): en tierra, ubicados en tres zonas geográficas, identificadas como Campos Publicación de la Carrera de Derecho IVÁN LÁZARO SÁNCHEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 115 - 134
a. Adecuaciones a las Bases de se acordó con los agentes económicos, Licitación adecuaciones y modificaciones relativas a clarificar el alcance del concepto de En las modificaciones realizadas a las línea base ambiental, para fortalecer la bases de licitaciones, se contempló certeza para dar al contratista sobre su la obligación para los contratistas de contenido y finalidad, considerando la presentar un plan provisional para dar trascendencia del impacto ambiental que continuidad a los trabajos en los campos pudiere causarse y del cual para saber que se encontraban produciendo su magnitud implica necesariamente dentro de las áreas licitadas, y conforme establecer cómo se encontraba al estas fueran adjudicadas. Plan que se momento de que el contratista inició los estableció como requisito para la firma trabajos contratados. del contrato respectivo. Así mismo se incluyó la obligación de detallar las Por otro lado, se consideró la obligación actividades que se realizarían para la del contratista, de presentar sus continuidad operativa en los campos, así programas de trabajo y presupuestos como la forma en que se instrumentaría la a la CNH. Se detalló que estos entrega y recepción de los hidrocarburos. deberían incluir las actividades que se Por otra parte, también se modificó, lo planean desarrollar, tiempo y costo relativo al ajuste del calendario, con la proyectado. También se previó en estas intención de alargar los términos para modificaciones, el alcance económico de la revisión de documentos presentados las coberturas de seguros para las áreas 122 por los licitantes que desearan tramitar contractuales, así como la obligación su precalificación, modificándose por del licitante ganador, de ajustar estos igual la forma y tiempos de publicación montos de acuerdo con las disposiciones de la lista de Interesados precalificados; administrativas que, de acuerdo a su el límite temporal para incorporar socios competencia, emita la Agencia Nacional financieros no precalificados y las visitas de Seguridad Industrial y Protección a las áreas contractuales. del Ambiente del Sector Energético en donde se deberán considerar los riesgos b. Modificaciones realizadas al contrato específicos de cada área. Licitación en la cual, con fecha 15 de diciembre del Con respecto a este proyecto de contrato, 2015, se llevó a cabo la apertura de las que sería el primer contrato de licencia, propuestas presentadas por los licitantes utilizado por el gobierno dentro de este y se declararon ganadores a: nuevo esquema constitucional y legal, Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis La implementación de la reforma energética en méxico. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 115 - 134
Empresas y Consorcios Ganadores en la Tercera Licitación
Área Campo Ganador
23 Tajón Compañía Petrolera Perseus, S.A. de C.V 7 Cuichapa-Poniente Servicios de Extracción Petrolera Lifting de México, S.A. de C.V. 14 Moloacan Canamex Dutch B.V. en consorcio con Perfolat de México, S.A. de C.V. y American Oil Tools S. de R.L. de C.V. 1 Barcodón Diavaz Off shore, S.A.P.I. de C.V. 15 Mundo Nuevo Renaissance Oil Corp S.A. de C.V. 16 Paraíso Roma Energy Holdings, LLC en consorcio con Tubular Technology, S.A. de C.V. y Gx Geoscience Corporation, S. de R.L. de C.V. 6 Catedral Diavaz Off shore, S.A.P.I. de C.V. 25 Topen Renaissance Oíl Corp S.A. de C.V. 13 Mayacaste Grupo Diarqco, S.A. de C.V. 123 11 Malva Renaissance Oíl Corp S.A. de C.V. 18 Peña Blanca Strata Campos Maduros, S.A.P.I. de C.V. 2 Benavides- Sistemas Integrales de Primavera Compresión, S.A. de C.V. en consorcio con Nuvoil, S.A. de C.V. y Constructora Marusa, S.A. de C.V. 9 Fortuna Nacional Compañía Petrolera Perseus, S.A. de C. V 20 Ricos Strata Campos Maduros, S.A.P.I. de C.V. 12 Mareógrafo Consorcio Manufacturero Mexicano, S.A. de C.V. 5 Carretas Strata Campos Maduros, S.A.P.I. de C.V. Publicación de la Carrera de Derecho IVÁN LÁZARO SÁNCHEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 115 - 134
19 Pontón Geo Estratos, S.A. de C.V. en consorcio con Geo Estratos Mxoil Exploración y Producción, S.A.P.I. de C.V. 24 Tecolutla Geo Estratos, S.A. de C.V. en consorcio con Geo Estratos Mxoil Exploración y Producción, S.A.P.I. de C.V. 22 Secadero Grupo R Exploración y Producción, S.A. de C.V. en consorcio con Constructora y Arrendadora México, S.A. de C.V. 8 Duna Construcciones y Servicios Industriales Globales, S.A. de C.V. 21 San Bernardo Sarreal, S.A. de C.V. 3 Calibrador Consorcio Manufacturero Mexicano, S.A. de C.V. 10 La Laja Geo Estratos, S.A. de C.V. en consorcio con Geo Estratos Mxoil Exploración y Producción, S.A.P.I. 124 de C.V. 4 Calicanto Grupo Diarqco, S.A. de C.V. 17 Paso de Oro Geo Estratos, S.A. de C.V. en consorcio con Geo Estratos Mxoil Exploración y Producción, S.A.P.I. de C.V.
Fuente: Comisión Nacional de Hidrocarburos
Cabe mencionar que, en esta fase de las licitaciones, fueron adjudicadas la totalidad de las áreas contempladas en el proceso de licitación. Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis La implementación de la reforma energética en méxico. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 115 - 134
Mapa de ubicación de las áreas licitadas y adjudicadas en la Tercera Licitación
Fuente: Comisión Nacional de Hidrocarburos
Con fecha 25 de agosto del 2015, se realizó la corona” por ser la más esperada por la ceremonia formal de suscripción de los analistas y las grandes empresas de la contratos de licencia para la totalidad de industria como Exxon, Shell, Chivaron o las áreas adjudicadas. British Petrolean, etc.” (Meana, 2015). 125 D.- Cuarta Licitación (CNH- Durante el proceso, y conforme a los R01-L04/2015) tiempos establecidos, los agentes económicos y las autoridades de la CNH, Posteriormente, el día 17 de diciembre acordaron adecuaciones a las Bases de del 2015, fue publicada la cuarta Licitación y al Contrato propuesto. Las convocatoria de licitación de la Ronda que se analizan y señalan a continuación Uno (DOF, 2015), mediante la cual, el (SENER, 2015): gobierno de México daba otro paso sin precedente, al poner en oferta pública, a. Modificaciones a las Bases de diez áreas para realizar exploración y Licitación extracción de hidrocarburos en las zonas denominadas Cinturón Plegado Perdido De acuerdo con las adecuaciones y Cuenca Salina, mediante la celebración realizadas a las bases de licitación, los de contratos de licencia, las cuales son licitantes podrían modificar su estructura consideradas de aguas profundas y ultra hasta 15 días antes de la declaración profundas del Golfo de México. Áreas de ganadores. Adicionalmente, se que, para muchos, eran los campos más ampliaron los plazos para el acceso al esperados por las compañías petroleras. cuarto de datos, que se había establecido “Serán 10 campos contractuales los que desde el 06 de enero hasta el 15 de abril se licitarán en la cuarta convocatoria del 2016, corriéndose esta última fecha de la Ronda Uno, llamada “la joya de para permitir el acceso al cuarto de datos desde la misma fecha inicial, pero Publicación de la Carrera de Derecho IVÁN LÁZARO SÁNCHEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 115 - 134
ahora, hasta el 2 de diciembre del mismo lo previsto en el presupuesto que debía año 2016. Y para agilizar el proceso aprobar el órgano regulador y los costos de precalificación se permitió poder recuperables, que serían considerados demostrar la experiencia del operador a aquellos que, siendo elegibles, serán través de proyectos de aguas profundas considerados para el proceso de o aguas someras. recuperación de costos, de acuerdo con los lineamientos y procedimientos b. Modificaciones al contrato propuesto contables aplicables.
Dentro de las modificaciones al proyecto En relación con los mecanismos de ajuste, de contrato propuesto por el gobierno de se estimó que el margen a considerar México, se acordó que era pertinente en para los ajustes, se debían armonizar y el mismo, aclarar que la determinación así permitir mejorar los incentivos del del precio contractual sería establecida, contrato. Por esto, se acordó aumentar primeramente, por el valor de mercado en cinco puntos base el nivel de la que provenga de información objetiva y rentabilidad antes de impuestos, es demostrable, que presente el contratista decir 15% a 20%, que el contrato ofrecía o el comercializador que para tales antes de que el mecanismo de ajuste efectos contrate el Estado. Las variables comience a funcionar. En la previsión para determinar los precios de los de que el contrato pudiera ser más hidrocarburos incluidas en el contrato rentable, este mecanismo de ajuste sólo se utilizarán cuando no se haya disminuirá el porcentaje de la producción observado un precio de mercado. Así 126 compartida que inicialmente se fijó para mismo, se propuso esclarecer más el contratista, hasta un nivel mínimo, lo detalladamente, los métodos y reglas que implicaría que cuando la rentabilidad para que, en el precio contractual, se antes de impuestos sea superior a 35%, incluyan los costos necesarios para el nivel mínimo deberá ser equivalente transportar los hidrocarburos, desde a 25% del porcentaje de la producción el punto de medición hasta el punto de compartida para el contratista, previsto venta. en el proceso de licitación.
En las modificaciones contractuales, En la estructura del contrato inicial, se también se determinó aclarar el incluyó, lineamiento para realizar el hecho de que en caso de que costos pago de las contraprestaciones, para recuperables fueran mayores al 60% del que los hidrocarburos se distribuyan valor de los hidrocarburos, la cantidad de de una forma ininterrumpida en el la contraprestación que correspondiera punto de medición. Y para asegurar a la recuperación de estos no podría ser la mayor certeza en los pagos que superior a este límite fijado. Por otro lado correspondan, se fijó que cada final también se pactó la debida prelación mes, se deberá realizar una conciliación para la recuperación de los costos, entre los volúmenes distribuidos y definiéndose claramente la diferencia la contraprestación aplicable para entre los costos elegibles, que serían determinar las compensaciones que aquellos que son necesarios para las correspondan. En cuanto a los procesos actividades petroleras, y de acuerdo con contables del contrato, y con la intención Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis La implementación de la reforma energética en méxico. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 115 - 134
de dar la mayor certidumbre al registro Esto, se considera, podrá facilitar el contable, se incluyó una serie de poder evaluar y medir la inversión con actividades y cuentas contables en base en actividades específicas, por lo armonía con las prácticas internacionales, que propiciará la realización de trabajos estableciéndose una mecánica de útiles para la producción. asignación de costos, conforme a las Normas de Información Financiera. Se detalló de una forma más precisa, que las causales administrativas, deberán En otras modificaciones, se definió estar ligadas a causas consideradas en una forma más sencilla, la posible graves en la Ley de Hidrocarburos, y que interacción y armonía entre las reglas las causales de rescisión contractual, de procura y las de contenido nacional, responderán a causas de incumplimiento de modo que sea uno de los objetivos que no se justifiquen. Incluyéndose la principales, el impulso a la contratación posibilidad de realizar un procedimiento de bienes y servicios locales. Y también para la resolución anticipada de estos se da mayor flexibilidad a las acciones de procedimientos. procura en la adjudicación de contratos, de forma que los contratistas puedan Algo importante, que se reconsideró por también beneficiarse de la oferta de parte del órgano regulador, fue el hecho bienes y servicios integrales por región de disminuir la cantidad de autorizaciones o internacional siempre y cuando se requeridas por los contratistas, así como clarifique que son en mejores condiciones la especificación de plazos y criterios para emitir motivada y fundadamente una de precio y calidad. Adicionalmente, el 127 plazo para que el contratista registre respuesta. Dentro de estas propuestas la información requerida se amplía realizadas para la adecuación del a diez días hábiles. Por otro lado, se contrato, se acordó que, el contratista detalla el procedimiento aplicable a podría cumplir con el respaldo de transacciones con partes relacionadas, seguros, a través una filial con calificación así como el tratamiento que se dará a la crediticia de grado de inversión. Se enajenación de activos que hayan sido flexibilizan los requerimientos sobre la total o parcialmente recuperados por los garantía corporativa, la que se podrá mecanismos del contrato. Finalmente, al acreditar mediante una empresa matriz contrato prevé el procedimiento que la del contratista. Secretaría de Hacienda seguirá al realizar Y de acuerdo con el calendario, la verificación de aspectos contables y previamente establecido, la apertura financieros. de las propuestas de los licitantes que También se acordó la inclusión un nuevo asistieron a esta etapa se realizó el día sistema reconocido por la práctica 05 de diciembre del 2016, de la cual, el internacional, sustentado en unidades resultado se ordenó con referencia a la de trabajo, mediante de las cuales es ubicación de los dos bloques, en donde posible convertir un monto de inversión se encuentran las áreas contractuales comprometido en actividades o trabajos licitadas: específicos que deberán realizarse conforme a un programa establecido. Publicación de la Carrera de Derecho IVÁN LÁZARO SÁNCHEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 115 - 134
• Cinturón Plegado Perdido aproximadamente 34.4 miles de millones de dólares durante los próximos 35 años. • Cuenca Salina Y el Estado espera recibir, en promedio, entre 59.8% y 66.1% de las utilidades Y de acuerdo con el informe oficial, generadas en los contratos adjudicados emitido por la SENER, se asignaron ocho (Boletín SENER,2016). Declarándose contratos para la exploración y extracción desiertas por ausencia de propuestas de hidrocarburos en aguas profundas del en esta licitación, las áreas 2 y 6, ambas Golfo de México. Los contratos asignados ubicadas en la zona denominada Cuenca tienen una inversión asociada de Salinas. Empresas y Consorcios Ganadores en la Zona Cinturón Plegado Perdido
Área Ganador
1 China Offshore Oíl Corporation E&P México, S.A.P.I. de C.V. 2 Total, E&P México, S.A. de C.V ExxonMobil Exploración y Producción México S. de R.L. de C.V. 3 Chevron Energía de México S. de R.L. de C.V. Pemex Exploración y Producción 128 Inpex Corporation 4 China Offshore Oíl Corporation E&P México, S.A.P.I. de C.V.
Fuente: Comisión Nacional de Hidrocarburos
Consorcios Ganadores en la Zona Cuenca Salinas
Área Ganador 1 Statoil E&P México, S.A. de C.V. BP Exploration México, S.A. de C.V. Total, E&P México, S.A. de C.V. 3 Statoil E&P México, S.A. de C.V. BP Exploration México, S.A. de C.V. Total, E&P México, S.A. de C.V. 4 PC Carigali México Operations, S.A. de C.V. Sierra Offshore Exploration, S. DE R.L. de C.V. 5 Murphy Sur, S. de R.L. de C.V. Ophir México Holdings Limited PC Carigali México Operations, S.A. de C.V. Sierra Offshore Exploration, S. DE R.L. de C.V.
Fuente: Comisión Nacional de Hidrocarburos Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis La implementación de la reforma energética en méxico. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 115 - 134
Mapa de ubicación de las Áreas Licitadas, Adjudicadas y Desiertas de la Cuarta Licitación
Fuente: Comisión Nacional de Hidrocarburos
Contratos que fueron suscritos y con la reforma estructural la apertura firmados por los licitantes ganadores y las a la iniciativa privada para participar autoridades competentes del Gobierno en la actividad considerada estratégica 129 de México, el día 10 de marzo del 2017. para el Estado mexicano, tales como el desplome de los precios del petróleo y 3. ANÁLISIS DEL CONTEXTO gas: La evolución de los precios del crudo EN EL QUE FUERON CELEBRADAS en 2014 muestra cómo, tras alcanzar LAS RELACIONES CONTRACTUALES máximos mensuales de 112 dólares DERIVADAS DE LAS LICITACIONES EN LA por barril en junio, el Brent se situaba RONDA UNO a principios de septiembre por debajo del promedio del periodo 2009-2013, Una vez concluido, las rondas de para posteriormente, en noviembre y licitación correspondientes a la Ronda diciembre, caer por debajo del límite Uno, e iniciado el proceso denominado inferior de la banda de oscilación de Ronda Dos y Tres que se realizarán a lo precios registrada durante el periodo largo del 2017 y 2018, existen diversos citado. El colapso del precio del petróleo y contradictorios análisis sobre los iniciado en junio de 2014 será recordado resultados que tuvo esta primera ronda, como un acontecimiento histórico que la eficiencia de los órganos encargados puede marcar el fin de un supe ciclo de materializar las reformas energéticas, (Carpio,2015). y su pericia en la elección y construcción de los contratos La política energética implementada por la Organización de Países Exportadores A estas perspectivas, se le tiene que incluir de Petróleo (OPEP), de impulsar la los factores externos que coincidieron producción del crudo, organización que Publicación de la Carrera de Derecho IVÁN LÁZARO SÁNCHEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 115 - 134
pese a la oposición de algunos de sus de sacar de la competencia el aceite-gas países miembros, los cuales pedían un en lutitas y el crudo en aguas profundas, recorte de la producción para impulsar cuyo costo de producción en general es los precios al alza, Arabia Saudita, con mayor que los costos de los productores el apoyo de las otras monarquías del de la OPEP (Pozos, 2017). golfo, impuso la decisión de mantener inalterada la producción del cartel, Factores que deben formar parte de fijada en 30 millones de barriles diarios. la reflexión y comprensión de dichos El alcance de esta decisión no pasó resultados, de los que hace referencia inadvertido por los mercados financieros, Luis Vielma, al expresar que: factores de modo que el desplome de los precios intrínsecos a la licitación, tales como iniciado a mediados de Junio se agravó el tamaño de los bloques ofertados, las (Carpio, 2015). condiciones fiscales, que no fueron las que los inversionistas estaban esperando Estrategia de la OPEP que, entre sus para poder mover capitales, la situación diversos motivos, fue principalmente, el de volatilidad del mercado, el programa debilitar a la industria del aceite y gas de mínimo de trabajo y el tiempo del mismo, esquisto, que ha hecho de los Estados pudo haber limitado a inversionistas que Unidos de Norteamérica una potencia han tenido ya experiencias, en otros productora de este tipo de hidrocarburos, países y que conocen la limitación de como se observa en el discurso estos compromisos iniciales, para poder pronunciado en noviembre del 2014 por realizar una adecuada exploración 130 el ministro de Petróleo de Arabia Saudita (Vielma, 2015). Ali al-Naimi, quien dijo a sus colegas de la OPEP que debían combatir el auge del Y con respecto la estructuración y crudo de esquisto en Estados Unidos de formulación de los contratos, más allá Norteamérica, al oponerse a un recorte de sus modificaciones y adecuaciones, de la producción petrolera para deprimir Vielma Lobo, señala: Asimismo está los precios y debilitar la rentabilidad de los lo relacionado con los contratos, pues productores de dicho país (Lawler, 2014), quienes han podido revisar los modelos la eliminación de las barreras políticas de contratos preparados por la Secretaría impuestas a Irán, para comercializar de Energía, consideran que existe mucha este recurso natural, y poder convertirse injerencia del gobierno en los mismos, al en un elemento importante en estas extremo que cualquier contrato puede estrategias internacionales de producción rescindirse por ¨faltas administrativas¨, e importación de los recursos naturales un término que consideran indefinido; que aún mueven en mayor medida la y que otorga a los funcionarios de la industria mundial . SHCP o la SENER un poder discrecional que preocupa a muchos inversionistas Sobre esta coyuntura, José L. García (Vielma, 2015). Mar, en entrevista con Carlos Pozos, explica que, el problema se detonó con Esto conllevó que en la primera licitación los productores de medio oriente que de la Ronda Uno, sólo se pudieran implementaron una especie de dumping, asignar mediante adjudicación solo forzando los precio a la baja, con el fin dos de 14 bloques de exploración y Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis La implementación de la reforma energética en méxico. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 115 - 134
extracción en aguas someras del Golfo u otro, como es el caso de la elección de de México, un nivel muy por debajo de contratos de producción compartida para los pronósticos que la propia Secretaría aguas someras en donde las estadísticas de Energía se había planteado. Tal como demuestran que existen poco riesgo lo señaló, Vielma Lobo; lamentable que geológico y si muchas posibilidades de los resultados de la primera convocatoria encontrar petróleo, de licitación de bloques exploratorios de la Ronda Uno recientemente En este contexto, Ruiz Alarcón manifestó realizada, no alcanzaron las expectativas que la producción en nuevos hallazgos creadas por los mismos representantes en aguas someras como los anunciados institucionales del sector, y esto es lo que pozos, Tsimin y Ayatsil en el Golfo de más ha llamado la atención de los medios México, además de la aportación estable nacionales e internacionales (Vielma, de pozos veteranos, permitiría elevar 2015). nuevamente su rendimiento con una meta de 3 millones de barriles de petróleo Miriam Grunstein, también opina que, al día. De acuerdo con datos dados a “si los contratos y las expectativas conocer por Petróleos Mexicanos, ambos económicas están fuera de parámetros yacimientos producirán en conjunto de mercado, seguiremos teniendo 300.000 barriles de petróleo al día, una procesos ágiles y transparentes en vez que hayan iniciado las operaciones los cuales participarán poco y saldrán (Industria Petrolera, 2017). menos contratos” (Grunstein, 2015). En cuanto a los campos terrestres y Reflexiones que tuvieron eco en los 131 órganos reguladores, por lo menos en en aguas profundas, señalamos que la la materialidad, ya que en la segunda decisión de elegir el tipo contractual de licitación se adjudicaron tres de cinco licencia, no fue suficientemente sólido, contratos, en la tercera licitación se logró y aun cuando el argumento utilizado fue la adjudicación de la totalidad de las que, este tipo de contratos, es conveniente áreas, y en la cuarta y última licitación para la exploración y extracción en aguas de la Ronda Uno, considerada la más profundas, por el riesgo inherente y sus importante por sus posibilidades de costos de inversión, lo que impone una captación de recursos, se adjudicaron mayor flexibilidad y amplio manejo de ocho de diez áreas licitadas. las operaciones por parte del contratista, que se verá reflejado en la forma de Al ser contratos a largo plazo, pues obtener sus contraprestaciones y la de administrarse de forma adecuada recuperación de los costos. Sin embargo, durarán en promedio de 25 hasta 50 años estos argumentos no son objetivos ni en el caso de los contratos para aguas interdisciplinarios, sobre todo si los profundas, los análisis irán fluyendo, sin trasladamos a la justificación de su embargo, los contratos suscritos, si bien elección para los campos terrestres, han pretendido estructurarse de acuerdo a áreas donde el riesgo geológico o de los parámetros internacionales aceptados incertidumbre es mínimo, pues aun que por la comunidad internacional, aun si bien, son pozos maduros, que han adolecen de una argumentación clara y entrado en fase de declinación, lo cierto objetiva del por qué en la elección de uno es que no se aclaró ni analizó nunca, Publicación de la Carrera de Derecho IVÁN LÁZARO SÁNCHEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 115 - 134
si esta declinación fue por causas de barril de petróleo debajo de los 40 agotamiento por exceso de explotación, dólares estas puedan mejorar. Así, esta falta de tecnología adecuada u otros es una oportunidad más, para fortalecer factores externos. el mercado interno, a través de su planta productiva, que el gobierno no se puede Sabemos que la elección de los contratos, dar el lujo de despreciar, como no lo han aunque si bien pareciera es una decisión hecho el resto de los países (Lara, 2015). unilateral del gobierno mexicano, también lo es que en esto subyacen elementos 4. CONCLUSIÓN políticos y económicos para atraer la inversión en tiempos convulsos, y también Hoy en México, se está ante un nuevo el poder económico de las compañías paradigma constitucional y legal, en petroleras de pugnar con el mayor donde las exclusiones constitucionales margen posible de discrecionalidad en la sobre participación de particulares en la realización de las actividades que a pesar exploración y extracción de los recursos de conservar el nombre de estratégicas, hidrocarburíferos, han desaparecido, hoy pareciera que su contenido más mediante las reformas de los años 2013- bien es de actividades prioritarias en las 2014, fragmentándose el monopolio del que el Estado se abstiene de participar Estado sobre su aprovechamiento total, directamente y solo pretende regular para dar acceso a las trasnacionales una industria que resulta ser de las más para su captación, industrialización y poderosas del orbe. comercialización. No podemos soslayar 132 que esto abona al mantenimiento de su Pues ha sido evidente desde los años hegemonía e influencia mundial, que les ochenta hasta la fecha, tal como lo afirma permite el poder económico acumulado, Alicia Puyana, en el manejo de la riqueza por lo que debemos tener presente que petrolera instrumentada por el gobierno este sector económico, transita, entre mexicano aparecen dos estrategias, intereses aparentemente irreconciliables, por lo menos a partir de los grandes entre el bienestar social, la concentración descubrimientos de la década de los de riqueza y las consecuencias setenta: por una parte, extraer de Pemex ambientales de la extracción y la mayor renta posible, sin miramientos trasformación de los hidrocarburos. Por lo sobre sus necesidades de reproducción que el fortalecimiento institucional de los de su capacidad productiva y captar órganos reguladores, CNH, CRE y ASEA, recursos externos incrementando sus es urgente e imprescindible para dar exportaciones (Puyana, 2008). certeza y legitimidad a la implementación de la reforma. Y en concordancia con la autora antes citada, Octavio Lara considera que, Y como una aportación específica, si a lo largo de los pasados años, el señalamos que es necesario, para abonar aumento en el comercio exterior y la a la eficiencia en la elección del tipo inversión extranjera no ha resultado contrato para un área de exploración y en las condiciones sociales esperadas producción en las siguientes licitaciones, en tiempos de bonanza petrolera, no que dicha elección se debe realzar bajo tenemos razón para creer que con un un ejercicio interdisciplinario, en el cual Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis La implementación de la reforma energética en méxico. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 115 - 134
de forma abierta, pública, clara, objetiva • GRUNSTEIN, Miriam, De la caverna y científica, se expliquen los argumentos al mercado, México, Tirant y fundamentos que acrediten que el Humanidades, 2015. instrumento contractual elegido, es el idóneo y más adecuado, de acuerdo a • “Jugamos como nunca, perdimos las necesidades y objetivos del Estado como siempre. Lagrimas por la mexicano, y que a su vez, permite licitación1, energíahoy, num.137, armonizarlo con los objetivos de las agosto, 2015. empresas contratistas, que por su “Prospectiva de la Industria Petrolera naturaleza será preponderantemente • en México a partir de la Reforma económico, pero que no puede ser ajeno Energética 2013-2014”, Reforma ni opuesto al carácter de interés público Energética y Desarrollo Industrial, que implica el desarrollo, estabilidad y un compromiso inaplazable, México, sustentabilidad de la explotación de los UNAM-IDIC-IIJ, 2015. recursos naturales en beneficio de todos los Mexicanos. • ISLAS COLÍN, Alfredo, “La Defensa del Petróleo”, Revista Amicus Curiae 5. FUENTES DE INFORMACIÓN n.1 (1), UNAM, 2008. BIBLIOGRAFÍA • LARA, Octavio, “La reforma energética a seis meses”, energiahoy, • COSSÍO DÍAZ, José Ramón y COSSÍO año. 10, núm. 131, febrero 2015. BARRAGÁN, José Ramón, “El 133 nuevo sistema energético en la • LAWLER, Alex et al, “Arabia Saudita constitución mexicana”, en Payan, declara guerra de precios en OPEP Tony, Zamora, Stephen P. y Cossío contra petróleo de esquisto de Díaz, José Ramón, (editores), Estado EEUU” Reuters América Latina, de Derecho y Reforma Energética noviembre 2014, en: http://lta. en México, México, tirant lo blanch, reuters.com/article/topNews/ 2016. idLTAKCN0JC1MA20141128.
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mx/economia/seran-10-joyas-las- mx/economia/seran-10-joyas-las- que-se-licitaran-en-la-ronda.html. que-se-licitaran-en-la-ronda.html
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Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis Análisis del estatuto autonómico indígena originario de la nación uru chipaya. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 137 - 149 ANÁLISIS DEL ESTATUTO AUTONÓMICO INDÍGENA ORIGINARIO DE LA NACIÓN URU CHIPAYA* ANALYSIS OF THE ORIGINAL INDIGENOUS AUTONOMOUS STATUTE OF URU CHIPAYA NATION Marcelo Miguel Silva Mollinedo** [email protected]
Presentado: 22 de septiembre de 2017. Aceptado: 29 de noviembre de 2017 RESUMEN Para evaluar la nueva propuesta de modelo de Estado, es importante considerar la consolidación de las Autonomías Indígena Originaria Campesinas como el espacio de síntesis de dos pilares fundamentales; por un lado, el pluralismo político, social, económico, jurídico y cultural que enarbola el Estado Plurinacional; por otro lado, la consolidación de Entidades Territoriales Autónomas y el ejercicio de sus competencias, fundamental para el futuro de un Estado Autonómico. El presente artículo está basado en el análisis del Estatuto Autonómico de la nación Uru Chipaya considerando los siguientes ejes temáticos: la participación comunitaria, la estructura de gobierno, el ejercicio de las competencias autonómicas y la administración de la justicia comunitaria. De la misma manera, el artículo que es puesto a su consideración da continuidad a un proceso de investigación que sistematiza, compara y analiza a los Estatutos Autonómicos Indígena Originario Campesinos que 137 fueron aprobados hasta ahora. Palabras Clave: Plurinacionalidad, estatutos autonómicos, autonomía indígena originaria campesina. SUMMARY In order to evaluate the new proposal of the State model, it is important to consider the consolidation of the Native Peasant Indigenous Autonomies as the synthesis space of two fundamental pillars; on the one hand, the political, social, economic, juridical and cultural pluralism that the Plurinational State holds; on the other hand, the consolidation of Autonomous Territorial Entities and the exercise of their competences which are fundamental for the future of an Autonomous State. The present article is based on the analysis of the Autonomic Statute of Uru Chipaya nation, considering the following thematic axes: the community participation, the governance structure, the exercise of autonomic competences and the administration of community justice. In the same way, the article that is put into consideration gives continuity to a research process that systematizes, compares and analyzes the Indigenous Native Peasants Autonomous Statutes that were approved until now. Keywords: Plurinationality, autonomous statutes, indigenous native peasant autonomy
* Artículo de Investigación producto del programa de Investigación del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho, Universidad Mayor de San Andrés, desarrollado en la gestión 2017. ** Marcelo Miguel Silva Mollinedo es docente investigador del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho. Publicación de la Carrera de Derecho MARCELO MIGUEL SILVA MOLLINEDO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 137 - 149 INTRODUCCIÓN La conversión, redacción y aprobación de Estatutos Autonómicos, se erige como La propuesta de un nuevo modelo de un hito esperanzador de la compleja Estado que contiene la actual Constitución construcción del Estado Plurinacional, Política, descansa sobre dos pilares mostrando que no existe una sola forma fundamentales: el primero, la concepción de ejercer derechos políticos ni de de un Estado Plurinacional que reconoce intervenir en la gestión del bien común. a las diferentes naciones y pueblos indígena originarios garantizándoles su Así, en el horizonte de la demodiversidad1, libre determinación en el marco de la se va asentando tanto el recorrido de lo unidad; el segundo, la concepción de intercultural como el de lo plurinacional un Estado Autonómico que establece autonómico. En este proceso existe una una descentralización territorial evidente diferencia sustancial con el expresada en la capacidad de conceder resto de procesos autonómicos, tanto autogobierno mediante las facultades en la implementación de sus sistemas legislativas, reglamentarias y ejecutivas. de gobierno como en la gestión pública Ambos pilares rompen con los conceptos indígena e intercultural, donde los de un Estado-Nación monocultural y desafíos complejos tienen que ver con centralizado que fue característico de la visiones alternativas del desarrollo época republicana. y con la administración pública y de justicia según autoridades, sistemas, En el afán de evaluar esta nueva propuesta conocimientos y saberes propios; este 138 estatal, es importante considerar a proceso da lugar al nacimiento de una la consolidación de las Autonomías nueva estructura estatal. Indígena Originarias Campesinas como el espacio de síntesis de estos dos La transición hacia la autonomía indígena pilares de reforma ya que condesan, por comprende en general los siguientes un lado, el pluralismo político, social, pasos: conversión a Autonomías Indígena económico, jurídico y cultural que Originario Campesina, la conformación enarbola el Estado Plurinacional; por del órgano deliberativo, la elaboración otro lado, la consolidación de Entidades del estatuto, el envío del documento al Territoriales Autónomas y el ejercicio de Tribunal Constitucional, el referendo, la sus competencias, fundamental para el elección de autoridades y finalmente la futuro de un Estado Autonómico. posesión para su consolidación.
En este marco, el proceso autonómico En este proceso, el avance en las de los pueblos y naciones indígenas autonomías Indígena Originario originarios se convirtió en una realidad Campesinas, se sintetiza en el siguiente jurídica a partir de la CPE del 2009 cuadro: y la Ley Marco de Autonomías y Descentralización Nº 031. Ocho años después se visibiliza grandes avances en la consolidación institucional, política y sobre todo jurídica de estas entidades 1 Término acuñado por José Luis Exeni para referirse a la coexistencia de cuatro modalidades de ejercicio territoriales autónomas. de la democracia. Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis Analisis del estatuto autonómico indigena originario de la nación uru chipaya. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 137 - 149
ESTADO/PASO MUNICIPIO/TIOC DEPARTAMENTO Uru Chipaya (Oruro) Estatutos Autonómicos Aprobados Raqaypampa (Cochabamba) Guaraní Charagua Iyambae (Santa Cruz)
El presente artículo está basado en el Restitución de la protección del territorio análisis del Estatuto Autonómico de la Uru Chipaya. nación Uru Chipaya considerando los siguientes ejes temáticos: la participación Saneamiento de tierra y territorio Uru comunitaria, la estructura de gobierno, Chipaya. ejercicio de las competencias Con la aprobación de la nueva autonómicas y la administración de Constitución Política del Estado el la justicia comunitaria. De la misma año 2009, en adelante se emitieron manera, el artículo que es puesto a normas específicas que daban el inicio su consideración, da continuidad a un a lo que vendría a ser el proceso para la proceso de investigación que sistematiza, Autonomía Indígena, entre esas normas compara y analiza a los Estatutos están: Autonómicos Indígena Originarios Campesinos que fueron aprobados hasta - Ley Marco de Autonomías y ahora. Descentralización (LMAD), Ley N° 031. 139 CONTEXTO DE ELABORACIÓN Y - Ley del Régimen Electoral Transitorio N° APROBACIÓN DEL ESTATUTO 4021.
En el caso de la Nación Originaria - Decreto Supremo 231, de Convocatoria Uru Chipaya el proceso para acceder y Realización de Referendo Municipal a la Autonomía Indígena Originaria de Consulta para adoptar la condición Campesina fue largo y difícil, para resumir de Autonomía Indígena Originario su consolidación la dividiremos en las Campesina. siguientes etapas: - Ley Transitoria para el funcionamiento Primera Etapa: Acceso a la Autonomía de las Entidades Territoriales Autónomas Indígena Originaria Campesino Uru N°017. Chipaya, 2009. La Ley Marco de Autonomías y Inicialmente cabe destacar las diversas Descentralización (LMAD) en sus artículos las motivaciones que tuvo el pueblo Uru 51,53,56,57,58 señala las formas y los Chapaya para apostar por la Autonomía requisitos para acceder a la Autonomía Indígena Originaria Campesina, entre las Indígena Originaria Campesina como: que se destacan: Territorio Indígena Originario Campesino (TIOC), Municipio y Región. En el caso La revalorización y consolidación de la Uru Chipaya que correspondía a un cultura, idioma y la escritura de dicho Municipio debía realizarse un proceso pueblo Publicación de la Carrera de Derecho MARCELO MIGUEL SILVA MOLLINEDO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 137 - 149
de conversión para lo cual se organizaron Cuarta Etapa: Conformación del Órgano mediante el “Chawkh Parla” que es el Deliberativo, septiembre 2010. órgano superior y deliberativo del pueblo correspondiente a los 4 ayllus : Aransaya, Para la redacción final y aprobación Wistrullani, Ayaravi y Manasaya, cuya del Estatuto Autónomo Indígena Uru primer tarea era la organización del Chipaya, se procedió con la conformación Referendo. del Órgano Deliberativo según lo establecido por la LMAD. Entonces, Segunda Etapa: Referendo 6 de en un cabildo realizado en septiembre, Diciembre, 2009. se eligen a las autoridades del órgano Deliberativo compuesto por los cuatro La población Uru Chipaya y sus ayllus del pueblo Uru Chipaya eligiendo autoridades mediante su órgano como Mallku a Zacarías Huarachi deliberativo y superior “Chawkh Parla” Lázaro. Esta instancia remitió al Tribunal decidieron acceder a la Autonomía Constitucional, la versión final del Indígena Originaria Campesina, Estatuto para su revisión y control de realizaron gestiones ante el Tribunal constitucionalidad. Constitucional Plurinacional y el Órgano Electoral Plurinacional para la realización Quinta Etapa: Realización de Referendo del primer referéndum que se llevaría a 20 de Noviembre 2016. cabo el 6 de Diciembre del año 2009, en el cual se habían inscrito 723 pobladores Revisado el Estatuto por el Tribunal de los cuales sufragaron 470 dándose la Constitucional, se procedió con el 140 aprobación con un 91,7%. Referendo de aprobación del mismo.
Tercera Etapa: Elaboración del Estatuto El 20 de Noviembre de 2016 se realizó el Autonómico Indígena Uru Chipaya, referendo con la siguiente pregunta, en la 2010. papeleta electoral se leía en castellano y en la lengua Chipaya. Según procedimiento normativo, para la elaboración de los Estatutos ¿Está usted de acuerdo con la Autonómicos Indígenas se deben seguir aprobación y puesta en vigencia del las reglas establecidas por Ley Marco de Estatuto del Gobierno Autónomo de la Autonomía y Descentralización (LMAD) Nación Uru Chipaya? contempladas en su artículo 62. Para ¿Amzelhcha quyshtantantita ti lï este propósito las autoridades Uru wakishisqatsapa y uchuntita Khen ni Chipayas mediante su asamblea Chawkh Kasxapa ni Kiriwill Qamanakztan Qas Parla y el apoyo de técnicos del Tribunal Quysh Thutsapa ni Nashum Originaya Supremo Electoral, redactaron su primer Uru Chipayzta? borrador y este fue presentado en un cabildo celebrado en Junio del 2010. Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis Analisis del estatuto autonómico indigena originario de la nación uru chipaya. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 137 - 149
Los resultados fueron:
MESA MESA MESA MESA MESA DETALLE TOTAL % 1 2 3 4 5 Inscritos 229 228 199 99 160 915 100 Ausentismo 98 97 73 27 35 330 36,07 Votos Emitidos 131 131 126 72 125 585 63,93 Votos Sí 99 74 93 66 106 438 77,4 Votos No 27 53 30 4 14 128 22,6 Votos Válidos 126 127 123 70 120 566 100 Votos Blancos 2 3 2 1 3 11 Votos Nulos 3 1 1 1 2 8
Fuente: Elaboración Datos OEP. ANÁLISIS DEL ESTATUTO INDÍGENA ORIGINARIO URU CHIPAYA En el articulado sin embargo, existe una contradicción toda vez, que en primera I. Participación Comunitaria instancia la participación y control social tiene como actores formales a hombres y 141 a) Alcance/dimensión de la mujeres padres de familia, sin embargo a participación comunitaria la par se menciona la posibilidad de que (consultivo - vinculante) niños y adolescentes participen de los mecanismos y/o espacios formales de El Estatuto Autonómico de la Nación participación. Asimismo no se expresa Originaria Uru Chipaya, asume la tácitamente la participación de la tercera participación comunitaria como edad en espacios de participación un deber y obligación de las y los ciudadana, dejando a la interpretación de comunarios (nuestros padres y nuestras terceros si la expresión nuestras madres madres), siendo equiparable al trabajo –nuestros padres, hace referencia a comunitario. No se le otorga un las personas más sabias y con mayor carácter vinculante, estableciendo su experiencia de la Nación Originaria Uru alcance a la formulación o diseño de Chipaya. políticas públicas, planificación, control, seguimiento, evaluación a la gestión b) Espacios institucionalizados pública intercultural, control de la calidad de participación y relación de los servicios públicos y construcción comunitaria de leyes, con carácter participativo pero no de toma de decisión.2 Los mayores espacios de participación son el Chawkh Parla (Asamblea Grande) y 2 Artículos Nº 53 y 54 del Estatuto del Gobierno el Parla del Ayllu (Asamblea del Ayllu). La Autónomo de la Nación Uru Chipaya. Publicación de la Carrera de Derecho MARCELO MIGUEL SILVA MOLLINEDO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 137 - 149
participación social/comunitaria se ejerce Ejecutiva Lanqśñi ( paqh mä eph) y el en dos niveles: un primer nivel ejercido Concejo Deliberante (Layminaka). El en función de creencias y prácticas segundo mecanismo es el acceso a la religiosas de manejo, control y gestión información referente a la gestión pública, territorial, conforme a la cosmovisión de garantizando su carácter oportuno y la Nación Originaria Uru Chipaya; y un permanente. segundo nivel, ejercido desde la óptica de la gestión pública intercultural. II. Estructura de Gobierno
c) Composición de la participación La Nación Originaria Uru Chipaya, en ciudadana (criterio de género- cuanto a la estructura de gobierno está criterio etario) guiada por una concepción subjetiva del paqhpik dimensional que rige de El ejercicio de la participación fondo esta estructura, basada en el comunitaria, además de garantizar número cuatro –que representa las la presencia de hombres y mujeres, cuatro esquinas, cuatro tiempos y establece tácitamente la participación cuatro periodos de la vida de la Nación de la niñez, adolescencia y personas Uru Chipaya– que se transversaliza con capacidades especiales como parte en el número de Ayllus, número de integrante del desarrollo comunitario representantes territoriales, número de las familias, comunidades y del ayllu; de representantes originarios, periodo disponiendo respecto a estas últimas el 142 de representación de las autoridades y derecho a la participación y el resguardo número de reuniones ordinarias de las comunitario.3 instancias de representación.
En el cuerpo normativo se dispone la participación de estos actores a) Organización institucional principalmente en dos espacios: la (principales instancias Asamblea Grande y la Asamblea del organizacionales) Ayllu como los más importantes espacios institucionalizados de participación El Gobierno Autónomo de la Nación comunitaria y control social. Originaria Uru Chipaya cuenta con tres instancias principales de organización d) Mecanismo de rendición de deliberante y ejecutiva, las cuales son cuentas, fiscalización y control la Asamblea Grande (Chawkh Parla), comunitario Órgano Legislativo Laymis ( Parla) y la Máxima Autoridad Ejecutiva Lanqśñi ( El Estatuto Autonómico establece paqh mä eph).4 dos mecanismos de control social y trasparencia institucional. El primero la El Chawkh Parla o Asamblea Grande, es rendición pública de cuentas, informe la máxima instancia de ejercicio de la que es presentado ante la Asamblea democracia comunitaria, de decisión y Grande, por la Máxima Autoridad 3 Artículos Nº 20 y 22 del Estatuto del Gobierno 4 Artículos Nº 25, 27 y 34 del Estatuto del Gobierno Autónomo de la Nación Uru Chipaya. Autónomo de la Nación Uru Chipaya. Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis Analisis del estatuto autonómico indigena originario de la nación uru chipaya. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 137 - 149
deliberación del Gobierno Autónomo propias de la Nación Originaria, pero no de la Nación Originaria Uru Chipaya; se mencionan los preceptos liberales de espacio compuesto por todas las madres independencia, separación, coordinación (mänakas) y padres (ephnakas) de la y cooperación de poderes –en este caso comunidad, autoridades originarias, instancias de gobierno–. autoridades políticas, instituciones públicas y comunitarias de la Nación b) Modos de conformación de Originaria Uru Chipaya, presidido por mandato y representación la Máxima Autoridad Originaria de la Nación (Qhaśtan Yoqźtan qamñi źoñi mä La elección de las autoridades del eph). Gobierno Autónomo de la Nación El Laymis Parla u Órgano Legislativo es Originaria Uru Chipaya que conforman las la instancia deliberante, legislativa y instancias de representación, se realiza fiscalizadora –equiparable al Concejo de manera directa y participativa, a Municipal– instancia que ejerce través de los representantes territoriales sus atribuciones en el marco de la de los cuatro ayllus elegidos en los Ayllu Constitución Política del Estado y en el Parla; y de manera comunitaria a través marco de las decisiones y mandato del de la designación de las autoridades Chawkh Parla. originarias, de acuerdo con sus normas y procedimientos propios, establecidos El Órgano Ejecutivo del Gobierno bajo los principios y valores de la Nación Autónomo de la Nación Originaria Uru Originaria Uru Chipaya. Ambas formas de 143 Chipaya está conformado por el Lanqśñi elección de representantes y autoridades paqh mä eph –equiparable al Alcalde son consagrados y posesionados por Municipal– y sus instancias técnicas, el Qhaśtan Yoqźtan qamñi źoñi en el administrativas y contables. Chawkh Parla.5
A diferencia de la composición de La Máxima Autoridad de la Nación los gobiernos departamentales y Originaria Uru Chipaya –el Qhaśtan municipales, la Nación Originaria Uru Yoqźtan qamñi źoñi mä eph– es elegido Chipaya, en cuanto a su estructura de manera directa en el Chawkh Parla organizativa gubernamental tiene tres siguiendo criterios rotación de los ayllus, instancias gubernamentales: dos espacios siendo éste posesionado por el Mallku tradicionales de ejercicio de gobierno – Jilarata de la Nación Uru, de acuerdo a ejecutivo y legislativo– y una instancia sus normas y procedimientos propios. supra gubernamental que determina –
en última instancia– la composición de 5 Artículos Nº 26 y 35 del Estatuto del Gobierno estas y fiscaliza su desenvolvimiento, Autónomo de la Nación Uru Chipaya. A pesar de producto de esto la marcada diferencia es mencionarse una forma de democracia directa en la composición de las principales instancias, en el que sobre el nivel ejecutivo se ejerce una fondo la naturaleza de la democracia evidenciada doble fiscalización y control. Asimismo en el presente Estatuto es mayoritariamente existe una suerte de simbiosis entre la representativa, existe una suerte de figura parlamentaria en la que los máximos cargos composición gubernamental tradicional – proponen nombres y eliges de entre éstos ya referidas– y las instancias tradicionales postulados, debiendo éstos ser previamente autoridades menores dentro de sus Ayllus. Publicación de la Carrera de Derecho MARCELO MIGUEL SILVA MOLLINEDO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 137 - 149
La instancia deliberante (Laymis Parla) respetando los principios que guían la elegida por normas y procedimientos elección de las autoridades principales. propios garantizando la alternancia de género, se encuentra conformada La elección de la Máxima Autoridad por ocho representantes, cuatro Ejecutiva, es realizada a partir dela representantes territoriales –uno por propuesta de tres postulantes y sus ayllu– posesionados en el Chawkh Parla, correspondientes planes de gobierno y cuatro representantes de las Rëph realizada por el Ayllu Parla, la cual es rët’alla Segunda (autoridades originarias recibida por Chawkh Parla, instancia que secundarias) un representante por Ayllu. decide, designa, consagra y posesiona al Lanqśñi paqh mä eph a través de su Para la postulación de éstos cargos se Qhaśtan Yoqźtan qamñi źoñi. El periodo asumen y consideran –en algunos casos– de ejercicio de ésta autoridad ejecutiva como espacios de preselección, los es de cuatro años.6 siguientes cargos originarios:
. Rëph rët’alla mayor: son autoridades d) Criterios de gestión económica originarias mayores en los cuatro ayllus: Aransaya, Manasaya, Los criterios de gestión económica Wistrullani y Ayparavi. adoptados en el Estatuto Autonómico, en general se ciñen a las directrices del . Rëph rët’alla segunda: son nivel central de Estado, su manejo está autoridades originarias segunda en guiado por criterios de integralidad, la 144 los cuatro ayllus: distribución equitativa y la participación desde los ayllus y el Chawkh Parla, Aransaya, Manasaya, Wistrullani y respetando la transparencia y el control Ayparavi. social.
. Awjatu: es el sabio consejero En este marco el único elemento que espiritual de los Rëph rët’alla mayor se establece de manera particular, es y Rëph rët’alla segunda. la constitución e implementación del (Tesoro Público del Gobierno c) Criterios de designación de Paspitaja Autónomo), que en el fondo –más Autoridades Ejecutivas allá de la denominación– adopta la naturaleza, administración y fiscalización El presente Estatuto Autonómico en fiel sujeción a los principios, normas y únicamente establece criterios de procedimientos emitidos por el Ministerio elección de la Máxima Autoridad Ejecutiva de Economía y Finanzas Públicas; con la (Langsñi Pakh mä eph), los cuales son salvedad de que –como en todo asunto similares a la conformación de los órganos de la Nación Originaria– el , deliberantes y de representación, sin Chawkh Parla embargo no menciona ni detalla si los 6 Al igual que las autoridades que conforman las criterios y procedimientos de elección instancias de representación, para la preselección de candidatos a autoridades ejecutivas, se toma de otras autoridades ejecutivas de en cuenta como filtro inicial el haber ejercido mando medio y operativo son también previamente otros cargos menores en sus respectivos Ayllus. Artículos Nº 43 y 46 del Estatuto del Gobierno Autónomo de la Nación Uru Chipaya. Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis Analisis del estatuto autonómico indigena originario de la nación uru chipaya. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 137 - 149
ejerce un control y fiscalización interno de la cultura, arte e identidad, al según procedimientos propios por respecto la Nación Originaria Uru encima del Laymis Parla. Chipaya establece prioritariamente la promoción y protección de e) Mecanismo de relación con arqueologías, festividades y otros niveles autonómicos vestimentas, como elementos principales de su cultura. Salvo enunciación de la necesidad de coordinación multinivel, el articulado . Desarrollo de sus instituciones del Estatuto Autonómico no contempla democráticas, siendo parte de mecanismos, procedimientos o todo el cuerpo normativo y de instancias propias de la Nación Originaria manera transversal la participación destinadas a establecer articulación entre comunitaria, no solo como los niveles municipales colindantes, nivel competencia a ejercer, sino también departamental y nivel central del Estado, como organización y administración deja este aspecto sujeto a ser regulado de la gestión pública intercultural y mediante Ley Autonómica de la Nación del territorio. Originaria. . Ejercicio de la jurisdicción indígena III. Ejercicio de competencias originario campesina para la autonómicas aplicación de la justicia y resolución de conflictos a través de normas y El Estatuto establece expresamente que procedimientos propios, al igual que 145 la Nación Originaria Uru Chipaya asumirá el punto precedente, este aspecto con gradualidad las competencias no se encuentra desarrollado exclusivas, compartidas y concurrentes únicamente como competencia determinadas en la Constitución Política exclusiva, se encuentra, por el del Estado. Por tanto, las mismas no contrario, detallado como un fueron detalladas en extenso en el cuerpo elemento fundamental del Estatuto normativo del Estatuto, ni se contemplan Autonómico, contemplando de forma específica y diferenciada las principios, instancias, responsables facultades inherentes a las mismas. y organización de este tipo de administración de justicia. a) Consolidación de las veintitrés (23) competencias exclusivas . Fomento y desarrollo de su vocación productiva, establece en un apartado De las veintitrés competencias exclusivas específico aspectos a potencializar enunciadas en el Artículo Nº 304 de de la economía comunitaria, siendo la Constitución Política del Estado, el aristas estratégicas de la misma la presente Estatuto Autonómico contempla organización económica productiva y desarrolla someramente las siguientes a través de la economía familiar, cuatro (4) competencias: comunal, del ayllu y de toda la Nación Originaria Uru Chipaya. . Resguardo del patrimonio cultural tangible e intangible, promoción Publicación de la Carrera de Derecho MARCELO MIGUEL SILVA MOLLINEDO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 137 - 149 b) Inclusión de las competencias y riesgos de su jurisdicción, asignadas a los gobiernos enfatizando en la categoría de salud municipales integral - familiar comunitaria e intercultural - física, mental, social y Dentro de esta categoría existe tan espiritual. solo una competencia asumida de las entidades autonómicas municipales, . Planificación y organización de la cual es la promoción de la niñez, planes y proyectos de educación adolescencia, adulto mayor y personas e investigación, asumiendo el con discapacidad. Esta competencia esta enfoque de educación intracultural doblemente contemplada en el cuerpo según cosmovisión, cultura, normativo, toda vez que se la incluye en idioma, territorio, medio ambiente, el apartado de derechos –al margen de economía y recuperación de los establecidos constitucionalmente– conocimientos ancestrales; en el y como ejercicio de competencia en sí nivel superior la promoción y gestión mismas. de capacitación en función a las vocaciones productivas y visiones c) Inclusión y consolidación de de desarrollo integral de la Nación las cuatro (4) competencias Originaria Uru Chipaya. compartidas . Recursos hídricos fuentes de De las cuatro competencias compartidas agua al interior de su jurisdicción, enfatizando en el manejo del 146 definidas en la normativa nacional, solo una de ellas se encuentra contemplada agua como derecho pero sobre en el presente Estatuto Autonómico, esta todo como elemento sagrado, es la referente a la medicina tradicional, constituyéndose en prioridad la cual se encuentra contemplada en la gestión y financiamiento de el apartado de salud; sin embargo se proyectos y programas de protección diferencia de las políticas generales de de las cuencas, microcuencas, riego, salud, porque en esta parte se enfoca microrriego, provisión de agua en la revalorización, en el marco de la potable y servicios básicos a favor de diferenciación competencial que realiza la población de la Nación Originaria la Constitución Política del Estado. Uru Chipaya. d) Inclusión y consolidación de e) Afianzamiento de las facultades las diez (10) competencias legislativas, reglamentarias y concurrentes ejecutivas
Tres de las diez competencias Al momento de abordar las once concurrentes asignadas a las autonomías competencias incorporadas en el cuerpo indígena originario campesinas, se normativo del Estatuto Autonómico, no contemplan en este documentos se hace mención explícita y disgregada a normativo, las cuales son: las facultades a desarrollar en el ejercicio de cada una de estas competencias. . Formular y aprobar planes locales de salud, prevención de enfermedades Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis Analisis del estatuto autonómico indigena originario de la nación uru chipaya. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 137 - 149 IV. Administración de la justicia que se encargan de solucionar los comunitaria problemas suscitados.
a) Principio y sustentos ético . En el territorio de la nación Originaria morales comunitarios Uru Chipaya, es el Chawkh Parla contemplados en los Estatutos como última instancia de solución Autonómicos IOC de problemas, en la cual deben participar las autoridades detalladas En cuanto al parámetro de administración previamente, bajo la dirección de de justicia comunitaria, las disposiciones la Máxima Autoridad Originaria de establecida en el cuerpo normativo son la Nación (Qhaśtan Yoqźtan qamñi bastante generales, dejando mucho de su źoñi).7 ejercicio a lo establecido en la normativa nacional, no se introducen aspectos, c) Sistema de sanciones y castigos elementos y criterios particulares y/o normados/institucionalizados característicos de la Nación Originaria, Conforme se menciona en el inciso a) los existentes en la práctica –que con de éste punto, las sanciones o aspectos seguridad rigen su administración– no se particulares de la administración de positivizan en este cuerpo normativo. justicia, no se aluden, no se desarrollan Los principios enunciados, son el respeto y no se positivizan en este cuerpo al derecho a la vida, el derecho a la normativo. defensa y demás derechos y garantías, d) Grado de independencia y 147 establecidas en la normativa nacional. autonomía de la práctica de la b) Mecanismos y áreas de justicia indígena respecto a los resolución de conflictos mecanismos e instituciones de la justicia ordinaria Más que mecanismos e instancias de resolución de conflictos, la administración Los mecanismos de cooperación y de justicia comunitaria se organiza coordinación entre las diferentes siguiendo criterios territoriales, a ser: jurisdicciones reconocidas por la Constitución Política del Estado serán . En la comunidad, de forma interna establecidos en una ley autonómica se reúnen mujeres y hombres del Gobierno Autónomo de la Nación principales, sabias y sabios que han Originaria Uru Chipaya, de acuerdo a la cumplido con todo los servicios concertación con las otras jurisdicciones comunales, para solucionar y la Ley de Deslinde Jurisdiccional N° 073. problemas a convocatoria de las autoridades originarias. COMENTARIO FINAL
. En el ayllu, es la Asamblea del De la revisión del Estatuto del Gobierno Ayllu, dirigido por las autoridades Autónomo de la Nación Uru Chipaya se originarias primarias y secundarias evidencia que existe un gran reto por
(Rëph rët’alla mayor y segunda), las 7 Artículos Nº 50, 51 y 52 del Estatuto del Gobierno Autónomo de la Nación Uru Chipaya. Publicación de la Carrera de Derecho MARCELO MIGUEL SILVA MOLLINEDO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 137 - 149
delante para consolidar un nuevo modelo Finalmente en cuanto al ejercicio de Estado a partir de esta categoría y consolidación de competencias y autonómica, toda vez que estas cuatro atribuciones, existe mucha limitación en aristas generales abordadas, evidencian el documento, toda vez que no contempló que existe todavía un seguimiento –en ni el 20% de lo que la norma suprema línea estricta– a la normativa nacional, establece para este nivel autonómico pero no en el sentido de legalidad –que entre competencias exclusivas, por su puesto es una virtud y requisito compartidas y concurrentes; dejando ya saneado en este caso por el Tribunal en manos de futuras leyes autonómicas, Constitucional Plurinacional– sino más muchas aristas fundamentales del bien en el entendido de que múltiples ejercicio de la autonomía, las cuales áreas de este Estatuto Autonómico se debieran estar concretizadas a través encuentran limitadas a lo dispuesto de las competencias positivizadas en en la Ley Nacional, dejando de lado este documento supremo a nivel Nación la posibilidad de ir más allá en virtud Originaria. En ese entendido, gran parte al carácter especial de este tipo de de la consolidación del nuevo modelo autonomías. de estado a la luz de éste proceso autonómico, dependerá de estas futuras Por una parte la participación ciudadana, leyes que progresivamente permitan control social y la administración de o no la materialización de estos cuatro justicia indígena son un reflejo estricto componentes estatales, diferenciados de lo que la normativa nacional ya del modelo actual. 148 establece en estas áreas, el contenido del Estatuto Autonómico no va más allá BIBLIOGRAFÍA respecto a estas nuevos mecanismos innovadores o particulares que exploten o DE SOUZA SANTOS, Boaventura. y potencialicen el carácter primigenio de “Justicia Indígena, Plurinacionalidad este tipo de autogobierno. Por otra parte, e Interculturalidad en Bolivia”. 2012. en cuanto a la organización del gobierno y conformación de la representación o EXENI, José Luis. “Las Autonomías y mandato, si bien se estableció una Indígenas frente al Estado especie de combinación de estructuras Plurinacional”. 2015. gubernamentales liberales –nivel FORONDA, Miguel Ángel. ejecutivo y legislativo– y originarias de o “Caminando por los senderos de esta Nación, el documento se quedó la Autonomía Indígena Originario corto en cuanto a establecer las formas Campesino”. Revista Andamios Nro. de relacionamiento y articulación de 3. 2017. estas tres instancias gubernamentales; dejando la posibilidad de interpretar o GARCIA, Álvaro. “Autonomía Indígena ello, como la existencia en la práctica y Estado Multinacional. Estado de una sobreposición o duplicidad de Plurinacional y multicivilizatorio: una competencias entre estas. propuesta democrática y pluralista para la extinción de la exclusión Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis Analisis del estatuto autonómico indigena originario de la nación uru chipaya. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 137 - 149
de las naciones indias”. Instituto o VARGAS Delgado, M. “Apuntes Latinoamericano de Investigaciones sobre la Autonomía Indígena Sociales (ILDIS) y Plural Editores. La de base territorial y los retos Paz, Bolivia. 2004. de descolonización en el Estado Plurinacional”., ANDAMIOS. Año o PRADA, Raul. “El Estatuto 2,(N°3),p.47.2017. Plurinacional Comunitario Autonómico y Pluralismo Jurídico, Abya Yala”. 2012.
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Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis Alternativas legales para evitar el flujo de capitales a paraísos fiscales. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 153 - 168 ALTERNATIVAS LEGALES PARA EVITAR EL FLUJO DE CAPITALES A PARAÍSOS FISCALES* LEGAL ALTERNATIVES TO AVOID THE FLOW OF CAPITAL TO TAX HAVENS Juan David Alarcón Morales** [email protected]
Presentado: 15 de septiembre de 2017. Aceptado: 21 de noviembre de 2017
RESUMEN Los Estados para cumplir sus fines y generar un mayor crecimiento de su economía, requieren de inversión privada, pero a veces el interés público se ve desfavorecido debido a las grandes ventajas comparativas de los paraísos fiscales, fundamentalmente en la protección de datos, la confidencialidad en la conformación de sociedades mercantiles, el secreto bancario, baja o nula tributación, normativa flexible, entre otros. La creación de un fideicomiso de capitales o la conformación de sociedades de economía mixta con objeto social definido, cuyo patrimonio autónomo sea imprescriptible, inviolable e inafectable por cualquier medida precautoria, puede ser parte de las alternativas legales para fomentar la inversión privada nacional y de esa manera evitar la fuga de capitales. 153 Palabras Clave: Paraíso fiscal, Fideicomiso, Sociedades Offshore, Inversiones, Flujo de capitales. SUMMARY States, in order to achieve their goals and generate greater growth of their economy, require private investment, but sometimes the public interest is disadvantaged due to the great comparative advantages of tax havens, mainly in data protection, confidentiality in the formation of mercantile companies, bank secrecy, low or null taxation, flexible regulations, among others. The creation of a capital trust orthe formation of mixed economy companies with a defined corporate purpose, whose autonomous patrimony is imprescriptible, inviolable and unaffectable by any precautionary measure, can be part of the legal alternatives to encourage national private investment and thereby to avoid capital flight. Keywords: Tax haven, Capital trust, Offshore societies, Investments, Capital flow
* Artículo de Investigación producto del programa de Investigación del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho, Universidad Mayor de San Andrés, desarrollado en la gestión 2017. ** Juan David Alarcón Morales es docente investigador del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis dela Carrera de Derecho. Publicación de la Carrera de Derecho JUAN DAVID ALARCÓN MORALES Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 153 - 168 1. Introducción. en la conservación de la riqueza, siempre que el origen de las fortunas no provenga La filtración en la base de datos del de actividades ilícitas o sea ostensible la Bufete Mossack Fonseca, que ha configuración de lavado de activos. generado una investigación por parte del Consorcio Internacional de Periodistas El Estado de Derecho, en la ejecución de de Investigación (ICIJ), cuyos resultados su poder de imperio, no puede invadir fueron presentados el 3 de abril de la vida privada de las personas, salvo 2016, puso de manifiesto los conocidos que exista alguna disposición que revele procedimientos de constitución de la posibilidad de hacerlo, como podría sociedades offshore, que abrían cuentas ocurrir en casos de seguridad nacional o bancarias y operaban libremente en la lucha contra el crimen; aun así la invasión recepción de depósitos de dinero de a la privacidad debe ser la mínima personas mundialmente conocidas, posible, de lo contrario existen Tribunales empresarios exitosos, estrellas de cine, Internacionales que podrían determinar políticos, futbolistas y personajes no la infracción y la correspondientes tan conocidos pero millonarios, que de sanción1. igual manera, realizaban operaciones bancarias utilizando nombres ficticios, Como la administración de la riqueza, con testaferros como representantes la circulación del dinero y el flujo de legales, baja o nula tributación y absoluta capitales no tiene límites, algunos reserva, amparada en el secreto bancario. Estados han establecido mecanismos de 154 control de la fuga de capitales, desde la Si bien existe suficiente respaldo legal visión tributaria como pasó en Chile y para la constitución de las sociedades Colombia; la prohibición de usar paraísos comerciales en Estados donde existe baja fiscales para funcionarios públicos como o nula tributación, secreto bancario y dispuso por Consulta Popular Ecuador; opacidad en el manejo de información, el la oportunidad de no pagar multas ni perjuicio se plasma cuando las sociedades recargos por la repatriación de capitales, son “pantalla” (sólo existe en papeles), como lo hizo México; o, el fortalecimiento con Directores, representantes legales, institucional que pretende Bolivia. intermediarios y síndicos, cuyos nombres se repiten en miles y miles de empresas, A dichas medidas, se podrían sumar dos que nunca hubiesen sido revelados, sino alternativas legales relacionadas con la fuese por la filtración realizada al bufete creación de un Fideicomiso de Capitales de abogados Mossack Fonseca. y el fomento a la creación de sociedades de economía mixta, con protección Nuestro estudio pretende analizar las estatal de la mencionada riqueza privada, posibilidades de equilibrio entre el interés a fin de evitar la fuga de capitales y el público con el privado, donde el primero requiere permanentemente de recursos 1 Declaración Universal de los Derechos Humanos, económicos para el cumplimiento de sus “Artículo 12. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio fines y el segundo, la seguridad de que los o su correspondencia, ni de ataques a su honra riesgos políticos, económicos o sociales o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o no ocasionen situaciones de inseguridad ataques.” Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis Alternativas legales para evitar el flujo de capitales a paraísos fiscales. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 153 - 168
uso de paraísos fiscales, donde el Estado homogéneas, que cuestionan el análisis tenga las posibilidades de conocer los científico preexistente. planes de inversión privados y el destino de los mismos, así como el privado no Los fenómenos relacionados a las vislumbre riesgos o inseguridad sobre interacciones sociales alimentan el su dinero, generándose un proceso de postmodernismo, la apertura de “corresponsabilidad entre el Estado y la mercados y la creación de un mercado inversión privada”. mundial como fenómenos económicos originaron la visión neoliberal, que se 2. Metodología y Técnicas reproduce gracias al uso de información masiva en diferentes ámbitos a nivel Para la presente investigación se mundial, que como fenómeno cultural utilizaron los métodos deductivo, integral se consolida en la definición de de análisis y de síntesis, así como la “globalización”. complementación del método dialéctico a los efectos de realizar un análisis de la Las personas naturales y jurídicas tienen economía política que ha sustentado la la posibilidad de invertir su dinero en existencia de paraísos fiscales y entender cualquier lugar del mundo, ya que gracias la lógica de la fuga de capitales, además a la globalización, las relaciones jurídicas de las desventajas para un determinado negociales pueden ser impersonales, a Estado, cuyos empresarios usan paraísos distancia, sin barreras idiomáticas, sin fiscales, reduciendo la inversión privada, presión monetaria, prácticamente no existen fronteras de ninguna naturaleza, que afectan el crecimiento de una 155 economía, máxime si los países afectados salvo aquellas emergentes del control se encuentran en proceso de desarrollo. político de los regímenes totalitarios. 3. Desarrollo. En ese contexto, podemos definir a los flujos de capital como la cantidad de 3.1 El flujo del dinero. Circulación dinero invertido en un país, por personas del capital. extranjeras naturales o jurídicas, donde se puede presentar un balance positivo Resulta por demás llamativo que en cuando la cantidad de inversiones los últimos treinta años, la sociedad realizadas en un país por extranjeros humana haya transformado su modus supera la cantidad de inversiones vivendi, a la par del desarrollo nuevas realizadas por nacionales en otros países. tecnologías, casi en la misma proporción Y por el contrario, un balance negativo nos de los últimos veinte siglos. No hay duda señala que el dinero invertido en otros que estamos viviendo los fenómenos países por agentes nacionales supera la sociales, económicos, ideológicos, cantidad de inversiones realizadas por políticos y tecnológicos sin precedentes, extranjeros en el país local. donde la imaginación no tiene límites y las relaciones sociales se han convertido La normativa de inversiones, pretende en sinapsis permanentes, que han establecer una relación directamente virtualizado la conciencia colectiva, proporcional entre la cantidad de generando tendencias culturales inversiones extranjeras que se dirigen Publicación de la Carrera de Derecho JUAN DAVID ALARCÓN MORALES Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 153 - 168
hacia un país, con las garantías que éste extranjero para invertir en mercados ofrezca a los inversionistas, además del foráneos. La medida de los flujos de comportamiento de sus principales capital es la cantidad neta de una indicadores macroeconómicos (PIB, tasa divisa que es comprada o vendida para de interés, tasa de desempleo, balanza inversiones de capital. El concepto clave comercial, riesgo país)2. tras los flujos de capital es el balance, donde un país puede tener un flujo de Durante la implementación del modelo capital positivo o uno negativo.3 neoliberal latinoamericano de las décadas de los 80’ y 90’, uno de los Se considera que un país tiene un objetivos centrales fue consolidar la balance positivo de los flujos de capital, apertura de los mercados en diferentes cuando las inversiones que entran a un sectores productivos, reduciendo la país desde fuentes extranjeras exceden a participación del Estado en el sector las inversiones que está dejando el país productivo y fomentando la Inversión hacia destinos extranjeros. Por contrario, Extranjera Directa – IED. El crecimiento un balance negativo de flujos de capital de la producción local gracias a la indica que las inversiones que dejan el intervención del capital extranjero, país hacia destinos extranjeros exceden a tenía como destino llevar los productos las inversiones que entran al país desde al mercado internacional, situación fuentes extranjeras. que influiría en una Balanza Comercial positiva, como resultado de la diferencia Un aspecto que se debe considerar, es el relacionado con la demanda de 156 de las exportaciones netas, menos las importaciones netas. divisas vinculadas al flujo de capitales. Por ello, cuando hay un flujo de capitales Conceptualmente, los flujos comerciales negativos, hay menos demanda por la constituyen la compra y venta de bienes divisa de ese país, lo que causa la pérdida y servicios entre países. Los flujos de su valor, ya que el inversionista debe comerciales miden la Balanza Comercial vender su divisa local para comprar (exportaciones – importaciones). la divisa doméstica de donde está Los exportadores netos tienen un depositando su dinero. superávit comercial. Esto es debido a que venden más bienes a los mercados La idea central de las medidas económicas internacionales de los que compran en los neoliberales para atraer la mayor parte mercados internacionales. Los países que del capital extranjero, era ofrecer un son importadores netos, tiene un déficit mayor retorno de la inversión, a través comercial, ya que importan más de los de altas tasas de interés, crecimiento productores internacionales, que lo que económico y crecimiento en los mercados exportan a clientes internacionales. financieros domésticos, de esa manera los países mantienen un flujo de capitales Por otra parte, los flujos de capital positivo. Así por ejemplo, si al mercado representan el dinero enviado al de acciones de un país le va bien, y ofrece
2 Banco de la República de Colombia. (2013). Flujos de capitales, choques externos y respuestas de política 3 Samuelson Paul, Nordhaus William, Macroeconomía, en países emergentes. Colombia: Editorial Banco de 16° edición, Editorial McGraw-Hill/Interamericana la República de Colombia. Bogotá. de España, Madrid. Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis Alternativas legales para evitar el flujo de capitales a paraísos fiscales. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 153 - 168
una alta tasa de interés, las fuentes Sobre la fuga de capitales, el economista extranjeras tienden a enviar capital a ese Joseph E. Stiglitz, señala que: país. Eso aumenta la demanda por su divisa, y causa que se aprecie su valor. “La verdadera preocupación, sin embargo, no es solamente la caída de En el análisis de la economía política, el los precios de las materias primas, sino dinero se transforma en capital cuando también las salidas masivas de capital. con él compramos los factores objetivos Durante el periodo 2009-2014, los países (medios de producción) y los factores en desarrollo recibieron colectivamente subjetivos (fuerza de trabajo) para una entrada neta de capital de 2,2 producir riqueza. De tal manera, el dinero billones de dólares, en parte debido como capital se diferencia del dinero a la flexibilización cuantitativa en las como simple dinero por la clase peculiar economías avanzadas, que empujó a sus de mercancías que compra. La economía tasas de interés a situarse en cerca de convencional sólo capta el dinero como cero. medio de cambio, y el dinero que funciona como capital igualmente lo capta como La búsqueda de mayores rendimientos medio de cambio, la diferencia está en condujo a inversores y especuladores la clase de mercancías que se compra hacia los países en desarrollo, donde con él. El dinero como simple dinero las entradas de capital aumentaron el se emplea como medio de cambio de apalancamiento, elevaron los precios de medios de consumo personal, mientras las acciones y, en algunos casos, apoyaron un auge de los precios de las materias que el dinero como capital se emplea 157 como medio de cambio de medios de primas. La capitalización de las bolsas de producción y de fuerza de trabajo. valores de Bombay, Johannesburgo, São Paulo y Shanghái, por ejemplo, casi se Si se pretende contar con dinero triplicó en los años posteriores a la crisis transformado en capital con destino a financiera. Los mercados de acciones en otros países, se deben considerar las otros países en desarrollo también fueron variables macroeconómicas y dicha testigos de un aumento espectacular y riqueza formará parte del índice que análogo durante este período.”5 integra la Inversión Extranjera Directa. Sin embargo, si el dinero pretende ser 3.2 Las sociedades offshore. acumulado o protegido, simplemente El término inglés ‘ ’ significa en razones de seguridad, con alto offshore literalmente “en el mar, alejado de grado de secretismo y confidencialidad, la costa”, que tiene diversos usos, entonces podemos ingresar a mundos siendo uno de ellos relacionado con las paralelos, tanto más inimaginables como sociedades constituidas fuera del país de escabrosos para proteger el dinero, el patrimonio, la riqueza.4 débito prepago anónimas en diferentes países, compra de sociedades por acciones o creación de 4 Existen varias formas de proteger el patrimonio sociedades “pantalla” o sociedades offshore en desde el punto de vista legal, tales como adquirir paraísos fiscales. bienes proindivisos, edificios y galerías comerciales para el cobro de alquileres, compra de oro y 5 Tomado de la columna de opinión del periódico el plata, cuentas de trading en brokers de mercados país. https://elpais.com/economia/2016/02/25/ conocidos, adquisición de tarjetas de crédito y actualidad/1456427800_288955.html Publicación de la Carrera de Derecho JUAN DAVID ALARCÓN MORALES Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 153 - 168
residencia, es decir, se crean en cualquier Por Seguridad. El flujo de información país del mundo, no realizan ninguna y las filtraciones a bases de datos actividad económica, no generan riqueza son constantes, en una sociedad del en el país de su constitución, no cuentan conocimiento donde sólo si una persona con bienes inmuebles, ni cuentan con está muerta, deja de estar visible en la trabajadores, a lo sumo tienen como red. Los delincuentes aprovechan ésta domicilio legal el bufete de los asesores información para articular todo tipo de legales, tienen como representante delitos patrimoniales. legal al personero del bufete y casi generalmente, cuentan con un directorio Por el riesgo de intervención pública. Es integrado por empleados del bufete. otra de las razones fundamentales frente a los riesgos de intervención estatal, ya En el ámbito financiero se utiliza de sea a través de tributos o por decisión de forma metafórica y se trata de una autoridad pública que pueda disponer sociedad constituida en un paraíso fiscal una expropiación o nacionalización. -un territorio opaco-, que garantiza el anonimato y secretismo, en la que los Para cuidar los resultados de procesos socios fundadores no residen en ese judiciales. Los procesos judiciales de territorio y cuya actividad y operativa cualquier naturaleza, no están libres de económica se realiza siempre fuera de él. riesgos sobre los efectos perniciosos que éste pueda tener en caso de un resultado En el portal Offshorebankshop.com adverso. se puede advertir un análisis muy 158 especializado sobre las sociedades Para efectos del derecho sucesorio. El offshore, señalando que: «La patrimonio de una persona natural, puede característica principal de una sociedad estar sometido a conflicto judicial de los offshore es que no puede realizar eventuales sucesores a título universal, negocios en el territorio donde esté quienes para evitar el desmembramiento constituida la empresa ya que pasaría patrimonial, pueden constituir una a ser una sociedad onshore, es decir, sociedad offshore que ejercerá la el paraíso fiscal le haría tributar como titularidad de los derechos patrimoniales cualquier sociedad registrada en el país y e incluso con la transferencia de acciones los tipos impositivos serían muy similares a terceros puede evitarse el conflicto con a los de una empresa constituida en un los otros coherederos. . país de altos impuestos» Para una eficiente organización 3.3 El por qué de la creación de empresarial. El emprendimiento de sociedades offshore. cualquier actividad comercial (entendida jurídicamente como acto de comercio, Dejando de lado cualquier que incorpora a los sectores productivos cuestionamiento sobre el origen del y de servicios), busca permanentemente dinero, podemos advertir que existen una organización empresarial con una varias categorías de personas naturales estructura estable, administración o jurídicas y de actividades, para las que eficiente, en extremo simple y altamente una sociedad offshore es la mejor opción rentable. de protección de su patrimonio. Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis Alternativas legales para evitar el flujo de capitales a paraísos fiscales. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 153 - 168
Para realizar e-commerce. En un decisiones, dejando a la imaginación escenario donde los grandes negocios se del eventual cliente o manteniendo el realizan a través del comercio electrónico, suspenso del misterioso dueño. es necesario poseer un nombre de dominio y página web que se encuentre Para realizar operaciones en la bolsa. ubicado en un país diferente al del titular. La compra de acciones de sociedades anónimas reales, productivas o Para realizar comercio internacional. prestadoras de servicios, por parte de una La creación de una sociedad offshore sociedad offshore, garantiza la rapidez de para que se constituya en comprador o la circulación ya que en muchos casos se vendedor de productos o servicios de transfieren títulos valor al portador. una empresa vinculada, esto dependerá de la regulación existente en uno u otro Para eludir el pago de tributos. país sobre los denominados “precios de Ciertamente, constituye una de transferencia”. las razones menos aceptadas pero ampliamente conocidas en el mundo de Para ejercer la titularidad de propiedad las sociedades offshore, principalmente intelectual. Cuando se busca que los porque se ubican en países, Estados derechos de propiedad intelectual o territorios, que tienen baja o nula relacionados con marcas, patentes o tributación, siendo altamente ventajoso derechos de autor, puedan venderse por la conservación de la integridad del en el mercado local bajo la imagen de patrimonio. un titular extranjero, lo que tiene cierto 159 cariz de prestigio y confiabilidad. Por 3.4 Paraísos Fiscales. Definición y otra parte, se puede otorgar derechos de características. explotación a otras empresas a cambio de retribuciones. Se define como paraíso o refugio fiscal a la jurisdicción, país, Estado o territorio Para poseer y transferir bienes. Una que ofrece ciertos beneficios tributarios sociedad offshore puede ser titular para empresas y personas no residentes, de bienes muebles e inmuebles y que que a diferencia de los nacionales, los con la transferencia de las acciones o extranjeros tienen alícuotas tributarias cuotas de capital, puede consolidarse la bajas y estables en el tiempo, alta transferencia sin que para ello se realicen confidencialidad en la identidad de los los trámites de inscripción en derechos accionistas y directores y la aplicación reales u oficinas de registro de bienes o efectiva del secreto bancario. el pago de impuesto a la transferencia. El secreto bancario responde a la lógica Para mantener el anonimato. Toda de protección en la administración del actividad comercial o prestación de patrimonio de la sociedad offshore, servicios dentro un determinado donde los bancos no pueden brindar país, puede realizarse a través de una información sobre el contenido, sociedad offshore, donde se mantenga movimientos o precedencia de sus el anonimato y la confidencialidad cuentas a nadie. Ello favorece a la del nombre del titular que toma las admisión infinita de dinero, pero también Publicación de la Carrera de Derecho JUAN DAVID ALARCÓN MORALES Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 153 - 168
brinda las condiciones ideales para el c) Lista negra: países y jurisdicciones blanqueo o lavado de dinero, cuando que ni siquiera se han comprometido éste proviene de medios ilícitos o elude a adoptar los estándares de la OCDE. impuestos en su país de origen. Sólo estaban incluidos Costa Rica, Malaysia, Filipinas y Uruguay. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico - OCDE, señala El Informe elaborado por la Comisión que los Paraísos Fiscales son aquellos Especial Mixta de Investigación de los países o territorios que poseen un Papeles de Panamá de la Asamblea tratamiento diferenciado respecto de los Legislativa Plurinacional de Bolivia7, impuestos directos para no domiciliados, define como Paraíso Fiscal al país, Estado caracterizándose por la escaza o o territorio que aplica un régimen fiscal nula tributación a la que se somete favorable a los ciudadanos y empresas a estos últimos, además presentan no domiciliadas, para que opten por prácticas administrativas que limitan el domicilio en dicho país, estado o la transparencia y el intercambio de territorio, a fin de atraer capitales información con otros países6. y/o inversiones. El Proyecto de Ley elaborado por la Comisión señala cuatro El 2 de abril de 2009 la OCDE publica, características claves para determinar un un informe sobre el replanteamiento Paraíso Fiscal: e impulso a la lucha contra paraísos fiscales, donde distingue 3 listas: • La no imposición de impuestos 160 directos o si existen sólo de forma a) Lista blanca: Países y jurisdicciones nominativa, que han implementado sustancialmente los estándares • La falta de transparencia u opacidad OCDE. Se entiende que se cumple en los registros y/u operaciones si se han firmado, al menos 12 comerciales y/o financieras por parte Acuerdos de Intercambio de de personas naturales no residentes Información (AII) o Convenio de y jurídicas. Doble Imposición (CDI) con artículo de intercambio de información. Se • Las leyes o las prácticas incluían 40 jurisdicciones. administrativas no permiten el intercambio efectivo de información b) Lista gris: Países y jurisdicciones para propósitos fiscales con Bolivia o que se han comprometido con con otros países. los estándares de la OCDE pero sin alcanzar una implementación • Permiten a los no residentes sustancial. En esta lista se incluyeron beneficiarse de rebajas impositivas, 43 países o jurisdicciones, donde se 7 En fecha 13 de mayo de 2016, la Asamblea Legislativa advierte la inclusión de Suiza y otros Plurinacional aprueba la Resolución R.A.L.P Nº como Austria, Bélgica y Luxemburgo. 007/2016-2017, por la que se conforma la Comisión Especial Mixta de Investigación de los Papeles de Panamá, con el objeto de “investigar la posible vulneración de normativa nacional y la afectación 6 OECD (1998): Harmful Tax Competition: An Emerging del interés público en la realización de actividades Global Issue, OECD, Paris y transacciones de empresas o entidades offshore”. Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis Alternativas legales para evitar el flujo de capitales a paraísos fiscales. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 153 - 168
aun cuando no desarrollen transferencia bancaria a un proveedor efectivamente una actividad mexicano, lo hará vía el corresponsal de económica en el país. Nueva York, pagando una comisión a la remisión del código Swift. 3.5 Uso de paraísos fiscales. Comerciante de buena fe. Si se contara con la participación de una sociedad offshore, que tenga una No podemos afirmar prima facie que son cuenta bancaria a partir de la cual pueda consideradas conductas ilegales o por lo realizar pagos a proveedores, se tendría menos ilegítimas, aquellos actos jurídicos menos carga impositiva, se facilitará donde las personas crean sociedades la operatividad del negocio y reduciría offshore en paraísos fiscales. Hay costos. De tal manera, la constitución de personas naturales o jurídicas dedicadas la sociedad offshore desde la perspectiva plenamente al comercio exterior o a las empresarial, habrá cumplido con el inversiones internacionales, e incluso al objetivo fundamental del lucro, vía desarrollo de proyectos de inversión que reducción de costos, administración del demandan muchos recursos provenientes tiempo y mayores beneficios para el de diversos países, entonces el uso de negocio. paraísos fiscales facilita las operaciones de los negocios empresariales, reduce El comerciante que declare ante el costos y brinda procedimientos de gobierno doméstico, la existencia simplificación de trámites. de una sociedad offshore en paraíso fiscal, sin la necesidad de ocultar su 161 Bolivia cuenta con un sistema financiero identidad ni la existencia de cuentas estable, donde se permite abrir cuentas bancarias, constituye el escenario ideal bancarias en moneda nacional, en de cumplimiento con el principio de dólares americanos y en algunos casos, levantamiento del velo corporativo y en euros8. Los comerciantes pueden se ajusta a la noción de transparencia realizar transferencias bancarias y giros corporativa, inspirada por la OCDE, la bancarios, previo pago del Impuesto a las que debe guiar los actos del comercio Utilidades de las Empresas Beneficiarios internacional. al Exterior (IUE-BE), aunque los bancos no hacen transferencias directas a todos 3.6 El Estado cumpliendo sus fines. los países, sino que operan mediante corresponsales que generalmente están Independiente del análisis político (donde ubicados en Nueva York – USA, Münich se concentran tendencias ideológicas, - Alemania o Londres - Inglaterra, mayor o menor intervención del Estado lo cual hace que las transferencias en la economía y procedimientos internacionales sean más costosas y de redistribución de la riqueza), las lentas. Es decir, que si un importador Constituciones Políticas modernas hacen boliviano pretende realizar una referencia a la razón de ser del Estado o al propósito por el cual se construye un Estado, configurando en términos 8 Todos los bancos del sistema financiero boliviano, tienen cuentas en moneda nacional y extranjera. El generales el bien común, la protección, banco BISA tiene la opción de abrir cuenta de ahorro en euros. Publicación de la Carrera de Derecho JUAN DAVID ALARCÓN MORALES Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 153 - 168
garantía y defensa de los derechos recursos. La fuente de ingresos oscila humanos fundamentales. entre ingresos patrimoniales, ingresos procedentes de transferencias, ingresos Jeremy Bentham hacía referencia coactivos, enajenación de activos o al mayor bienestar para el mayor endeudamiento. número, y otros como Juan Jacobo Rousseau o David Ricardo señalan La forma en la que participa la población objetivos más concretos relacionados para cubrir el gasto público, es a través del ya sea con el desarrollo económico, el tributo. El Estado impone un determinado desarrollo social o el desarrollo humano. tributo de manera unilateral y por tanto, Algunas Constituciones establecen los es obligatorio y pecuniario, exigiéndose fines tanto en el preámbulo como en un su cumplimiento de forma coactiva. El artículo específico, donde se destaca la tributo se clasifica en impuestos, tasas y Justicia, el bienestar general, asegurar contribuciones especiales. los beneficios de la libertad, consolidar la paz y promover la seguridad y defensa Todo Estado debe proteger su ingreso común. Así por ejemplo, se tiene el para sustentar su gasto público, algunos breve Preámbulo y el artículo 2 de la como España o Argentina elaboran Constitución Política de Colombia, de listas de paraísos fiscales, imponiendo 6 de julio de 1991, o el Preámbulo y el a sus nacionales ciertas prohibiciones artículo 9 de la Constitución Política del o limitaciones si pretenden realizar Estado Plurinacional de Bolivia, de 7 de operaciones comerciales con éstos. Otros como Colombia o Brasil, suscriben 162 febrero de 2009. Acuerdos de Doble Imposición y de Otras como la Constitución Política de intercambio de información. los Estados Unidos Mexicanos de 5 de febrero de 1917 con su última reforma de Por la información proporcionada 15 de septiembre de 2017, no establece ni por el ICIJ, los paraísos fiscales, por lo en el preámbulo ni en ningún artículo de general, fueron usados para evadir o forma expresa los fines del Estado, como eludir impuestos, fundamentalmente lo hace en su Preámbulo la Constitución porque son países, Estados o territorios de la Nación Argentina de 3 de enero de que tienen baja o nula tributación para 1995, o el artículo 1ro. de la Constitución no residentes, lo que genera un grave Política de la República de Chile de 17 de perjuicio para los Estados de origen de los septiembre de 2005. recursos, donde se reduce su capacidad de ingresos públicos y en consecuencia, Ahora bien, para el cumplimiento de sus no pueden financiar el gasto público. fines todo Estado requiere de recursos económicos y financieros, que sustenten Entonces, resulta necesaria la búsqueda el financiamiento y la inversión, de alternativas para evitar que exista recurriendo para ello a la aplicación de un un permanente flujo de capitales a los determinado sistema fiscal, que consolide denominados paraísos fiscales. mecanismos normativos de ingreso de Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis Alternativas legales para evitar el flujo de capitales a paraísos fiscales. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 153 - 168 3.7 Alternativas legales para evitar en una Consulta Popular llevada a cabo el uso de paraísos fiscales. en el mes de febrero de 2017, a través Experiencias de España, de un Referéndum. El Consejo Nacional Ecuador, Colombia, Chile, Electoral anunció oficialmente que el México y Bolivia. 55,12% de los ecuatorianos apoyo la consulta planteada. España Resaltar que el 11 de abril de 2016, se La Comisión Europea no puede regular en dispuso iniciar un proceso de investigación los países miembros la consideración del sobre los papeles de Panamá, a cargo uso de los paraísos fiscales, de manera de la Comisión de Justicia y Estructura que, como en el caso de Panamá, existen del Estado, que luego de realizar las discrepancias entre las consideraciones indagaciones correspondientes, se emitió comunitarias y las de cada uno de las siguientes recomendaciones: a) remitir los estados miembros. España ha al Consejo de Administración Legislativa procedido con la firma de Acuerdos de el informe para que solicite las acciones Intercambio de Información o Convenios legales a las autoridades competentes, b) de Doble Imposición con intercambio de remitir la información a la Contraloría y información con Panamá, por lo que éste al Servicio de Rentas, a fin de efectuar los país salió de la lista de paraísos fiscales. controles necesarios, c) demandar a las personas jurídicas y naturales ecuatorianas El 29 de octubre de 2012, se aprobó la Ley que tengan sus capitales en sociedades 7/2012 de adecuación de la normativa offshore en Paraísos Fiscales que retornen 163 financiera para la intensificación de sus capitales para poder ser invertidos las actuaciones en la prevención y en el mercado productivo del país, e) lucha contra el fraude, así como el Plan recomendar la creación de un Gran Acuerdo Especial contra la Economía Sumergida, Nacional Institucional que se comprometa cuando se introdujeron diversas medidas responsablemente a la lucha en contra de como la limitación de pagos en efectivo, la salida de capitales a sociedades offshore la declaración obligatoria de cuentas en Paraísos Fiscales, y f) estructurar una en el extranjero, medidas para evitar mesa de diálogo interinstitucional que los vaciamientos patrimoniales o la analice reformas puntuales y pendientes ampliación de plazos de prescripción y en cuanto a este tema. de las actuaciones inspectoras. Colombia Ecuador El Gobierno Nacional viene promoviendo El gobierno del ex Presidente Rafael Correa la “normalización” de activos ubicados Delgado ha impulsado la propuesta de un en el extranjero, mediante amnistías y pacto ético para evitar que los servidores reducción en las tarifas de impuestos, públicos, así como las personas que a efectos de que los colombianos participen como candidatos de elección que tienen en el extranjero activos, popular, tengan o puedan tener capitales sociedades, inversiones, cuentas, etc., en sociedades offshore en Paraísos los declaren y empiecen a tributar sobre Fiscales. Esta propuesta se concretizó ellos. Publicación de la Carrera de Derecho JUAN DAVID ALARCÓN MORALES Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 153 - 168 Chile. México
El informe de la Red de Justicia Fiscal de Dentro el esquema de los cuatro ejes América Latina9, ubica a Chile en el quinto para fortalecer la economía mexicana lugar entre los países de América Latina (cuidar la economía familiar, fomentar con fuga de dineros a paraísos fiscales, las inversiones, la preservación de la con capitales que superan los 100 mil estabilidad económica y la austeridad millones de dólares, en los últimos 40 en el servicio público), el presidente de años, donde las principales fortunas de México, Enrique Peña Nieto, puso en Chile registran empresas en paraísos vigencia el programa de repatriación de fiscales. capitales que estará vigente hasta octubre de 201710; el mencionado decreto ofrece El Gobierno de Bachelet, ha impulsado la condonación de multas y recargos. la reforma tributaria, que contempla variaciones en el impuesto en la renta; Bolivia. más y nuevos incentivos al ahorro y la inversión, así como mecanismos Se conformó en mayo de 2016 la para acrecentar su liquidez; impuestos Comisión Especial Mixta de Investigación correctivos; y un conjunto de medidas de los Papeles de Panamá, la misma que destinadas a contrarrestar la evasión y presenta su informe final en sesión del la elusión tributaria. Uno de los mayores 30 de septiembre de 2017, habiendo cambios apunta al alza del impuesto a arribado a las siguientes conclusiones: 164 las utilidades de las grandes empresas, el que se eleva del 20 al 27 %, además • No existe conciencia de que el de la eliminación del Fondo de Utilidad uso de Paraísos Fiscales, por parte Tributaria (FUT), un mecanismo creado de empresas y personas, debilita bajo la dictadura militar que permitía a las el potencial de crecimiento de la compañías tributar sólo por las ganancias economía. retiradas y no por las reinvertidas. • Las estadistas de transferencias La Reforma Tributaria promulgada en de divisas a Paraísos Fiscales, de septiembre de 2014 (vigente desde el períodos anteriores al 2015, no 30 de septiembre de 2015) introduce son consistentes, puesto que los por primera vez una norma general registros de operaciones sobre el antielusión, cuyo objetivo es asegurar el destino de países y de motivos no cumplimiento de las normas tributarias eran rigurosos. y no establece penas ni crea nuevos • Se estima que el año 2016 se impuestos, solo persigue que se paguen transfirieron desde Bolivia $us 989 los impuestos que corresponde pagar, lo millones a Paraísos Fiscales que que puede implicar una multa de hasta representa el 2.9% del PIB del mismo el 100% de los impuestos que debieron año, es decir que el año 2016 la pagarse. economía boliviana hubiera crecido
9 http://www.justiciafiscal.org/2013/05/america- 10 http://expansion.mx/economia/2017/01/17/ latina-segunda-region-en-desarrollo-con-mas- mexico-lanza-medida-para-estimular-repatriacion- evasores-fiscales/ de-capitales. Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis Alternativas legales para evitar el flujo de capitales a paraísos fiscales. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 153 - 168
al 5% (0,7% más de lo registrado ese familias que pueden acceder a las año). estructuras opacas.
• El análisis de relación entre las • Hay una posible vulneración de la transferencias de divisas a Paraísos normativa nacional y la afectación Fiscales y el Impuesto a las Utilidades del interés público en la realización de las Empresas – Beneficiarios al de actividades y transacciones de Exterior efectuadas por personas empresas o entidades offshore. jurídicas, permite advertir una posible evasión del 67% en el 4. Propuesta. cumplimiento de este impuesto. Los empresarios asumen que nada ni nadie • El uso de Paraísos Fiscales facilita puede evitar la circulación del capital, ya la elusión, evasión y defraudación que el mismo discurre como el agua y se fiscal por parte de grandes estanca en el lugar donde se establezcan empresas, reduciendo los ingresos las condiciones para su conservación. Los del fisco y limitando las posibilidades Estados realizan esfuerzos para cumplir redistributivas del Estado de financiar con sus fines y objetivos específicos políticas sociales y económicas. relacionados con la sostenibilidad del gasto público. Las organizaciones • El uso de Paraísos Fiscales está especializadas como la OCDE, pretende relacionado con el lavado de activos establecer recomendaciones ligadas a la o la legitimación de ganancias ilícitas, limitación del uso de paraísos fiscales, 165 por ello se debe crear una instancia con la suscripción de Acuerdos de de control a la fuga de capitales. Doble Imposición y el cumplimiento de cláusulas de intercambio de información. • Existe la necesidad de actualizar el Código de Comercio, respecto Como pudimos conocer sobre de la conformación de sociedades algunos ejemplos de experiencias anónimas y la constitución de latinoamericanas, las medidas se acciones al portador, así como la circunscriben a modificaciones de normativa tributaria y la Ley del la normativa en el ámbito tributario Mercado de Valores para prever el (Chile, Colombia), la prohibición de uso de Paraísos Fiscales por parte de usar paraísos fiscales para funcionarios empresas o personas nacionales. públicos (Ecuador), la oportunidad de no pagar multas ni recargos por la • Aplicando la Red de Grupos repatriación de capitales (México) o el Económicos se verifica que cada fortalecimiento institucional de la Unidad empresario no actúa solo, sino que de Investigaciones Financieras, el Servicio se conforman grupos familiares de Impuestos Nacionales y la Aduana de poder que configuran redes (Bolivia), empresariales conectadas con empresas offshore. Los Paraísos Los empresarios domésticos buscarán Fiscales potencian la generación de en todo momento, las mejores ventajas desigualdades, favoreciendo a las comparativas para invertir o proteger sus Publicación de la Carrera de Derecho JUAN DAVID ALARCÓN MORALES Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 153 - 168
recursos económicos, donde el uso de Si dentro el período de vigencia el sociedades offshore en paraísos fiscales, fideicomitente retira su dinero para resulta por demás atractivo. otros fines que no sea la inversión, estará sometido a la totalidad de los impuestos Si las medidas se toman desde el punto de aplicables. vista corporativo, independientemente de la causalidad del análisis El fiduciario analizará, evaluará, macroeconómico de Stiglitz (descrito en coordinará, aprobará y controlará, todo el punto 3.1 Flujo del Dinero), podemos programa o proyecto de inversión que encontrar las siguientes alternativas presente el fideicomisario, para que se legales: use la totalidad o parte de los recursos inscritos a su nombre (si asumió la a. Creación de un Fideicomiso de calidad de fideicomitente) e incluso, Capitales. viendo la pertinencia y oportunidad del negocio, contar con la participación Se crea por Ley un Fideicomiso de de otros fideicomitentes. El riesgo de Capitales, con patrimonio autónomo los programas y proyectos de inversión inalienable, imprescriptible, privada los asumen los fideicomisarios. inexpropiable e inafectable por medida precautoria de cualquier naturaleza, Se pretende evitar no sólo la fuga de donde los sectores sociales superavitarios capitales, sino fomentar la repatriación puedan depositar sus excedentes de capitales, así como la atracción de la (llámese capitales), para protegerlos de Inversión Extranjera Directa. 166 todo riesgo y puedan utilizarlos sólo y únicamente en programas y proyectos de El Estado, como titular de la institución inversión nacional. denominada Gestor de Capitales, garantizará con su propio patrimonio, la La Ley puede establecer que en el integridad del patrimonio autónomo del Fideicomiso de Capitales, los dueños fideicomiso. del capital son los fideicomitentes, el Estado el fiduciario (a través de un Gestor b. Fomento a la conformación de de Capitales) y los empresarios (que sociedades mixtas. eventualmente pueden ser los mismos fideicomitentes), los fideicomisarios. Debido a que la mayoría de los países latinoamericanos son productores de Los fideicomitentes podrán destinar la materia prima y buscan integrarse a totalidad o parte de sus utilidades, así procesos de industrialización y de la como dinero en efectivo al fideicomiso, revolución tecnológica, se pueden los cuales estarán exentos de todo generar las condiciones para fomentar la impuesto. inversión privada en la conformación de sociedades de economía mixta. El fideicomiso debe ser temporal (se sugiere cinco años), luego del cual el Los capitales pertenecientes a personas fideicomitente podrá retirar su dinero naturales o jurídicas nacionales, podrán y pagar la mitad de la alícuota que liberarse totalmente de impuestos, corresponda al impuesto aplicable. cuando constituyan sociedades de Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis Alternativas legales para evitar el flujo de capitales a paraísos fiscales. UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 153 - 168
economía mixta, siempre que el objeto por consecuencia el incumplimiento social sea estrictamente productivo y de los fines del Estado. no especulativo, pero además no podrá participar en sectores estratégicos donde • Las medidas adoptadas por el Estado tiene exclusividad. los Estados, se circunscriben a modificaciones de la normativa en el En la conformación de las sociedades ámbito tributario, como pasó en Chile de economía mixta, la participación y Colombia; la prohibición de usar del sector público y del privado será paraísos fiscales para funcionarios igualitaria, aunque la administración será públicos como dispuso por Consulta privada con control periódico público. Popular Ecuador; la oportunidad de no pagar multas ni recargos por la Las utilidades generadas estarán exentas repatriación de capitales, como lo de impuestos por un período transitorio hizo México; o, el fortalecimiento (se estima cinco años). institucional de la Unidad de Investigaciones Financieras, el 5. Conclusiones. Servicio de Impuestos Nacionales y la Aduana, como propuesta de la • En un mundo altamente conectado, Comisión de Investigación de los difícilmente se puede defender Papeles de Panamá en Bolivia. como derecho fundamental de las personas, al secreto bancario, • Se analizó dos alternativas para la confidencialidad o el propio evitar la fuga de capitales a paraísos 167 secreto profesional. Sólo la persona fiscales: la creación de un fideicomiso fallecida sale de todo registro y pasa de capitales y el fomento para la desapercibida. creación de sociedades de economía mixta para el sector productivo. • La razón fundamental para la La primera, que se alimentará creación de sociedades offshore de la totalidad o parte de las en paraísos fiscales, estriba en la utilidades de las empresas, exento limitada fiscalidad o ausencia de de impuestos y con administración control, a más de la baja o nula de una entidad fiduciaria creada tributación para no residentes. por el Estado con control del • Los Estados deben cumplir sus sector privado, cuyos recursos se fines de alcanzar la justicia y el destinarán exclusivamente a la bien común de sus habitantes, inversión productiva nacional. La para lo que requieren de ingresos segunda, posibilita la participación económicos para financiar el gasto igualitaria en las acciones de una público. Si bien la inversión pública sociedad de economía mixta, cuyo es necesaria, la inversión privada objeto social sea productivo, con resulta fundamental, sobre todo en exenciones tributarias temporales, períodos recesivos, de estancamiento administración privada y control o crisis económica, por lo que la fuga público. de capitales ahonda la ausencia de ingresos por concepto de tributos y Publicación de la Carrera de Derecho JUAN DAVID ALARCÓN MORALES Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 pp. 153 - 168
• La intención de defender los paraísos fiscales. España: Editorial Paidos intereses públicos, de proteger Ibérica. la inversión privada nacional y de atraer la Inversión Extranjera Directa, Obermayer, B y F (2016), Los Papeles de deviene de una forma jurídica de Panamá, el club mundial de los evasores combatir el uso de paraísos fiscales, de impuestos. España: Editorial Península que resultan perjudiciales para Realidad. Madrid. economías emergentes como las Samuelson, P y NW (2010), latinoamericanas. Macroeconomía, 16° edición, Editorial • Aunque la pretensión inicial de la McGraw-Hill/Interamericana de España, investigación, fue configurar los Madrid tipos penales que se atribuyen Zucman, G (2014 a los actores que conformaron ), La riqueza oculta sociedades offshore en paraísos de las naciones, Investigación sobre , España: Editorial fiscales, para eludir impuestos, los paraísos fiscales Pasado y Presente. Madrid. entendemos que la discusión recién inicia y que podremos manifestar https://www.icij.org/offshore/about- las causas y efectos jurídicos sobre project-secrecy-sale la actuación de los intermediarios en la conformación de sociedades https://www.icij.org/offshore/icij- offshore, la participación de los releases-offshore-leaks-database- 168 bancos, su corresponsabilidad y la revealing-names-behind-secret- implicancia en el lavado de activos, companies-trusts entre otros temas subsecuentes. http://expansion.mx/ Bibliografía. economia/2017/01/17/mexico-lanza- medida-para-estimular-repatriacion-de- Bolivia. (2009) Constitución Política del capitales Estado. La Paz – Bolivia: Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. https://www.un.org/documents/udhr
Banco de la República de Colombia. http://www.justiciafiscal.org/2013/05/ (2013). Flujos de capitales, choques america-latina-segunda-region-en- externos y respuestas de política en países desarrollo-con-mas-evasores-fiscales/ emergentes. Colombia: Editorial Banco de la República de Colombia. Bogotá. https://elpais.com/ economia/2016/02/25/ Godofroy, T y PL (2005), El capitalismo actualidad/1456427800_288955.html clandestino, la obscena realidad de los Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 REVISTA JURÍDICA - DERECHO Revista del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis Carrera Derecho, UMSA ISSN 2413 – 2810 (Impreso), Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Mayor de San Andrés La Paz, Bolivia INSTRUCCIONES PARA LA PUBLICACIÓN DE ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN 1. DESTINATARIOS
En la Revista Jurídica Derecho del Instituto de Investigaciones y Seminarios de la Carrera de Derecho, Universidad Mayor de San Andrés, pueden publicar todos los profesionales, docentes e investigadores, así como centros de investigación jurídica y programas de postgrado nacionales e internacionales, siendo el requisito imprescindible que los artículos sean de su autoría y originales e inéditos relacionados esencialmente al área del Derecho y Ciencias Sociales.
2. FINALIDAD
Promover y difundir la producción intelectual científica generada en la investigación académica y jurídica, con el propósito de contribuir a la reflexión y análisis de la realidad en las distintas sociedades. 169 3. METODOLOGÍA Y PROCESO DE REVISIÓN DE ARTÍCULOS
Los artículos recibidos por el Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis, para su publicación en la Revista Jurídica previamente son valorados por los siguientes comités1:
3.1 COMITÉ DE REDACCIÓN
Verificará el cumplimiento de los requisitos técnicos de presentación formal y de fondo de acuerdo a los estándares internacionales. Tiene un plazo no mayor a 10 (diez) días hábiles para emitir un informe en el cual indicará la aceptación, aceptación con observaciones o rechazo.
o De emitir informe de aceptación se procederá a enviar el artículo al Comité Científico.
o Si es aceptado con observaciones se remitirá al autor para que en un plazo no mayor a 10 (diez) días calendario pueda subsanar lo indicado.
o De ser rechazado será devuelto al autor con nota de atención.
1 Los datos personales de los autores y evaluadores tendrán un carácter reservado en todo el proceso de revisión y evaluación de los artículos, con la finalidad de evitar un posible conflicto de intereses. Publicación de la Carrera de Derecho REVISTA JURÍDICA DERECHO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Julio – Diciembre, 2017
3.2 COMITÉ CIENTÍFICO
Evalúa la calidad técnica, científica y pertinencia del artículo, conforme ala misión, visión y los requerimientos de los sistemas de indexación internacional de revistas acreditadas. Deberán pronunciarse con aceptación, aceptación con observaciones o rechazo en un plazo no mayor a 15 (quince) días hábiles.
o De ser aceptado el artículo será enviado al comité de pares internacionales. o Si es aceptado con observaciones se remitirá al autor para que en un plazo no mayor a 5 (cinco) días calendario pueda subsanar lo indicado.
o De ser rechazado será devuelto al autor con nota de atención.
3.3 COMITÉ PARES EVALUADORES
Como expertos temáticos evaluarán si los artículos son inéditos y cumplen con la originalidad, rigor y calidad académica, además de observar que se cumplan los requerimientos de los sistemas de indexación internacional de revistas acreditadas. Deberán pronunciarse con la aceptación, aceptación con observaciones o rechazo en un plazo no mayor a 20 (veinte) días hábiles.
o De ser aceptado el artículo será enviado al comité editorial.
170 o Si es aceptado con observaciones se remitirá al autor para que en un plazo no mayor a 5 (cinco) días calendario pueda subsanar lo indicado.
o De ser rechazado será devuelto al autor con nota de atención.
3.4 COMITÉ EDITORIAL
Tiene la decisión y atribución final para autorizar la publicación del artículo conjuntamente al Director de la revista. Sus atribuciones son:
o Aprobar la publicación del artículo.
o Aprobar la publicación del artículo, con observaciones a corregir.
o Rechazar la publicación del artículo.
Para ello tiene un plazo no mayor a 20 (veinte) días hábiles.
o Si el artículo se aprueba con observaciones a corregir, el autor deberá subsanar las observaciones en un plazo no mayor a 10 (diez) días hábiles.
o De ser rechazado emitirá informe debidamente fundamentado al Director del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis, quien comunicará por escrito al autor de la decisión final. Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017
o Una vez que se decida y precise cuales artículos serán publicados, el autor recibirá notificación por escrito informándole de esta decisión. 4. CARACTERÍSTICAS DE LOS ARTÍCULOS
4.1.1 Estructura
Los artículos deberán ceñirse a las especificaciones descritas en el presente documento:
o Título del artículo.
o Nombre del autor o autores y último grado académico obtenido.
o Resumen (Abstract), 10 (diez) líneas máximo.
o Palabras clave (key words), 5 (cinco) palabras máximo.
o Introducción, una (1) página máximo.
o Metodología y técnicas.
o Resultados.
o Discusión. 171 o Conclusiones/recomendaciones.
o Referencias bibliográficas, aplicar normas APA.
o Notas al pie de página, cuando se cite a un autor o documento.
4.1.2 Formato
o Interlineado: 1,15
o Fuente: letra Arial
o Tamaño de fuente: 12
o Tamaño hoja: carta (21 x 28 cm)
o Márgenes superior, inferior, izquierda, derecha: 2,5 cm
o Justificado.
o Mínimo: 15 (quince) páginas y máximo: veinte (20) páginas
o Utilizar una sola cara de la hoja. Publicación de la Carrera de Derecho REVISTA JURÍDICA DERECHO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Julio – Diciembre, 2017
o Cada artículo en la medida de las posibilidades debe tener una traducción al inglés u otro idioma del resumen y las palabras claves.
4.1.3 Envío del artículo
o Deben enviarse en medio impreso y en formato digital o electrónico.
o En caso de autores del interior del país y extranjeros que no puedan hacer llegar su artículo impreso, podrán hacerlo mediante el correo electrónico a la siguiente dirección: [email protected] 4.1.4 En relación al (los) autor (es)
Debe incluirse una breve biografía del autor, de no más de 50 (cincuenta) palabras incluyendo su último grado académico obtenido, cargos actuales, y publicaciones principales. También debe constar el correo electrónico personal, dirección, teléfono y fax.
4.1.5 Referencias bibliográficas
Las referencias bibliográficas deberán ajustarse a las normas de publicación de las América Psychological Association (APA) “Publication Manual” (Washington, 1994). Deberán ir al final del artículo, en minúsculas excepto en la primera letra, 172 en orden alfabético. 5. CONFLICTO DE INTERÉS
La Revista jurídica Derecho del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho, aplicará mecanismos internos de seguridad y cautela para evitar posibles conflictos de interés que afecten la objetividad en todo el proceso editorial de nuestra revista y que involucre a los distintos miembros de los Comités Revisores en el proceso de evaluación.
6. PERIODICIDAD
La Revista Jurídica Derecho es de publicación semestral.
o Para el número de enero a junio el plazo máximo de envío es el 30 de marzo.
o Para el número de julio a diciembre es el 30 de agosto.
7. DERECHOS DE AUTOR
La aprobación de un artículo para su publicación, significa la cesión gratuita del copyright (Derechos de autor), a favor de la Revista Jurídica Derecho y al Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis, para la edición que se haga de la misma en cualquier medio y por cualquier soporte. Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 8. PUBLICACIÓN DUPLICADA
Los artículos presentados Revista Jurídica Derecho deben ser inéditos, únicos y no haber sido publicados anteriormente. El envío o reenvío intencional del artículo para una publicación duplicada se considera un incumplimiento de la ética editorial.
9. GRATUIDAD
La Revista Jurídica Derecho no genera lucro, es de distribución y suscripción gratuita para fines académicos y de investigación. Se autoriza la reproducción parcial o total señalando el autor y la fuente de obtención.
10. FRAUDE CIENTÍFICO
El artículo debe evitar el fraude científico, referido a la presentación de datos o conclusiones falsas que no fueron generados en la investigación.
173
Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 REVISTA JURÍDICA DERECHO Carrera de Derecho Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad Mayor de San Andrés ISSN 2413 – 2810 (Impreso) La Paz – Bolivia
LAW JOURNAL Journal of the Institute for Research and Seminars The Law Department, UMSA ISNN 2413-2810 (Printed), Volume 6. No 7 July - December 2017 Faculty of Law and Political Science, Higher University of San Andres La Paz, Bolivia
INSTRUCTIONS FOR THE PUBLICATION OF RESEARCH ARTICLES
10. RECIPIENTS
The Law Journal of the Institute for Research and Seminars, of theLaw Department, 175 Higher University of San Andres allows publishing to all professionals, professors and researchers as well as centres of Juridical Investigation and Postgraduate national and international programs, the prerequisite being that the articles are of their authorship and authentic, as well as unpublished in essential relation to the area of Law and Social Sciences. 2. PURPOSE
To promote and disseminate scientific intellectual production generated in academic and legal research, with the aim of contributing to the reflection on and analysis of the reality of different societies. 3. METHODOLOGY AND REVIEW PROCESS OF THE ARTICLES
The articles received by the Institute for Research and Seminars, to be published in the Law Journal are previously evaluated by the following committees: 3.1 DRAFTING COMMITTEE
It verifies compliance with the technical requirements of the formal presentation and background according to international standards. It has a period of no longer than 10 working days to issue a report which will indicate acceptance, acceptance with notes or rejection. Publicación de la Carrera de Derecho REVISTA JURÍDICA DERECHO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Julio – Diciembre, 2017
o The issuance of an acceptance report is followed by a submission of the article to the Scientific Committee.
o If the article is accepted with notes, it will be sent back to the authorto correct the indicated, in a period not exceeding five calendar days.
o If the article is rejected, it will be returned to the author with a note of attention. 3.2 SCIENTIFIC COMMITTEE
It evaluates the technical quality and scientific relevance of the article, according to the mission, vision and requirements of international indexing systems for accredited journals. They will issue a reportwith acceptance, acceptance with notes or rejection within no more than 15 working days.
o The issuance of an acceptance report is followed by a submission of the article to the International Committee.
o If the article is accepted with notes it will be sent back to the author to correct the indicated, in a period not exceeding five calendar days.
o If the article is rejected, it will be returned to the author with a note of attention. 176 3.3 INTERNATIONAL COMMITTEE
Experts on relevant subjects will evaluate whether the articles have previously been unpublished and whether they meet the originality, rigor and academic quality requirements, in addition to observing the international indexing systems for accredited journals. They will issue a reportwith acceptance, acceptance with notes or rejection within no more than 20 working days.
o The issuance of anacceptance report is followed by a submission of the article to the Editorial Committee.
o If the article is accepted with notes it will be sent back to the author to correct the indicated, in a period not exceeding five calendar days.
o If the article is rejected, it will be returned to the author with a note of attention. 3.4 EDITORIAL COMMITTEE
It takes the final decision of whether to authorize the publication of the article together with the Director of the Journal. Their possible opinions include:
o The publication of the article is approved. Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017
o The publication of the article is approved, with notes to be corrected.
o The publication of the article is rejected.
For this purpose, the committee has a period not exceeding 20 working days.
o If the article is approved with notes to be corrected, the author shall correct the remarks in a period not exceeding ten working days.
o If the article is rejected, the committee will issue a properly grounded report to the Director of the Institute for Research and Seminars, who will inform the author in writing of the final decision.
o Once the decision onand specification of the articles tobe published has been made, the author will receive written notice of this decision.
The names of the authors and reviewers will be reserved at all times until the publication of the magazine, in order to avoid possible conflicts of interest. 4. CHARACTERISTICS OF THE ARTICLES
4.1.1 Structure
Articles must adhere to the specifications described in this document: 177 o Title of the article
o Name of author or authors and the last academic degree obtained
o Abstract (maximum 10 lines)
o Keywords (maximum 5 words)
o Introduction (maximum 1 page)
o Methodology and techniques
o Results
o Discussion
o Conclusions/ recommendations
o Bibliographic references. (Apply rules of APA style)
o Footnotes. (when an author or a document isquoted) Publicación de la Carrera de Derecho REVISTA JURÍDICA DERECHO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Julio – Diciembre, 2017 4.1.2 Format
o Line spacing: 1,15
o Font: Arial
o Font size: 12
o Paper size: letter (21 x 28 cm)
o Margins Top, Bottom, Left, Right: 2,5
o Justified
o Minimum: 15 pages and Maximum 25 pages
o Use only one side of the page
o Each article in the extent possible should have a translation into English or another language of the abstract and keywords. 4.1.3 Submission of the article
o The article must be submitted in printed and in digital or electronic format. 178 o In the case of authors within the country and abroad who are unable to deliver a printed version,they may do so via electronic- mail to the following address: [email protected] 4.1.4 In relation to (the) author (s)
A brief biography of the author, no more than 50 words including their last academic degree obtained, current positions, and major publications should be included, in addition the personal e-mail, address, phone and fax should be contained. 4.1.5 BIBLIOGRAPHIC REFERENCES
Quotations must comply with the rules of the American Psychological Association (APA) “Publication Manual” (Washington, 1994). They should be placed at end of the article in lowercase, except the first letter, in alphabetical order. 5. CONFLICT OF INTERESTS
The law journal of the Institute for Research and Seminars, of the Law Department Higher University of San Andres, apply internal security mechanisms to avoid conflict of interests that affect the editorial process of our magazine. Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 6. FREQUENCY
The Law Journal is a biannual publication. For the January to June issue, the deadline for submission is the 30th of March; for the July to December,the deadline passes on the 30th of August. 7. COPYRIGHT
The approval of an article for publication means the free transfer of copyright for the benefit of the Law Journal of the Institute for Research and Seminars in relation to editing by any media and means. 8. DUPLICATED PUBLICATION
The articles presented in the Law Journal must be original, unique and previously unpublished. Intentional submission or forwarding of an article with the purpose of duplicate publication is considered as a breach of editorial ethics. 9. GRATUITY
The Law Journal does not generate profit, distribution and subscription is free for academic and research purposes. Partial or total reproduction, indicating the author and source, is hereby authorized. 179 10. SCIENTIFIC FRAUD
The article should prevent scientific fraud, related to the submission of false data or conclusions that were not generated in the investigation.
Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017
CANJE Y SUSCRIPCIONES
Nombre:
Documento de identidad o NIT:
Dirección:
Teléfono:
Celular:
E-mail:
Profesión: 181
Ciudad:
País:
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS CARRERA DE DERECHO INSTITUTO DE INVESTIGACIONES, SEMINARIOS y TESIS [email protected] Calle Loayza (entre Obispo Cárdenas y Juan de la Riva) 4to. Piso de la Carrera de Derecho Teléfonos: 2204280-2204218- Interno 136 Casilla de Correos: No 6042, Fax: 2357515 La Paz, Bolivia Publicación de la Carrera de Derecho REVISTA JURÍDICA DERECHO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Julio – Diciembre, 2017
EXCHANGE AND SUBSCRIPTIONS
Name:
Identification Document ID
Address:
Phone:
Cell phone:
E-mail:
182 Profession:
City:
Country:
HIGHER UNIVERSITY OF SAN ANDRES FACULTY OF LAW AND POLITICAL SCIENCE THE LAW DEPARTMENT INSTITUTE FOR RESEARCH AND SEMINARS [email protected] Loayza Street (between Bishop Cardenas and Juan de la Riva) 4th Floor of the Law Department Phone: 2204280-2204218-136 Internal 136 Post Box No 6042, Fax: 2357515 La Paz, Bolivia Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 CONTENIDO REVISTA JURÍDICA Nº 1- 2014
Max Mostajo Machicado ¿ES UNA ILUSIÓN O UNA REALIDAD, LA DOGMÁTICA DEL DERECHO ADMINIS- TRATIVO PLURINACIONAL EN LA PRÁCTICA ACADÉMICA?
Juan Orlando Ríos Luna EL DEBIDO PROCESO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (LEY 2341 DE 23 DE ABRIL DE 2002)
Luis Paz Villamor ANÁLISIS DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0100/2014
Javier Quenta Fernandez APROXIMACIÓN AL DIAGNÓSTICO SOBRE LA CRISIS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA PENAL
Aydée C. Vasquez Jiménez EL CÓDIGO DE SEGURIDAD SOCIAL Y SUS REFORMAS
183 Estenka Quintanilla López DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
Israel Hugo Centellas Vargas LA ENSEÑANZA DEL DERECHO Y SU INTERDISCIPLINARIEDAD ES UN RETO CONSTANTE PARA EL DOCENTE UNIVERSITARIO
Rubén Ramiro Rodríguez Jemio LA EDUCACIÓN Y SUS DISTINTAS BARRERAS
Luis Osmar Sotomayor Terceros IMPORTANCIA DE LA PROTECCIÓN DE DERECHOS EN BOLIVIA Publicación de la Carrera de Derecho REVISTA JURÍDICA DERECHO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Julio – Diciembre, 2017 CONTENIDO REVISTA JURÍDICA DERECHO N° 2 - 2015
Israel Ramiro Campero ¿NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO?
Diana Borelli Geldrez LAS BOFETADAS AL DERECHO DE ASILO DIPLOMÁTICO
Jorge Omar Mostajo Barrios EL ENEMIGO COMO OBJETO CONTROL EN LA SOCIEDAD CONTEMPORÁNEA. UN ANÁLISIS DESDE EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LA CRIMINOLOGÍA
Mauricio E. Farfán Espinoza FUNCIONA O NO FUNCIONA EL RÉGIMEN REGULATORIO EN LA LEGISLACIÓN BOLIVIANA
Luis Mario Montaño Riveros PLURALISMO JURÍDICO Y DERECHOS DE LA MADRE TIERRA
184 Félix Paz Espinoza LA DISOLUCIÓN MATRIMONIAL, EL DIVORCIO Y LA DESVINCULACIÓN NOTARIAL
Ramiro Samos Oroza DIVORCIO EN EL CÓDIGO DE LAS FAMILIAS Y DEL PROCESO FAMILIAR
Carlos Rocha Orosco PONER LA JUSTICIA EN SINTONÍA CON LA CONSTITUCIÓN JUSTICIA PARA TODAS Y TODOS
Farit Rojas Tudela LA NECESARIA REFORMA DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO
Manuel Jemio Vera ESQUEMAS DE LA REALIDAD HISTÓRICA Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 6. Nro. 7 Julio – Diciembre, 2017 CONTENIDO REVISTA JURÍDICA DERECHO N° 3 - 2015
DERECHO PENAL Sistema penal y hacinamiento carcelario análisis al estado de cosas inconstitu- cionales en las prisiones colombianas OMAR HUERTAS DÍAZ-COLOMBIA
DERECHO INTERNACIONAL Análisis lingüístico y hermenéutico iuspolítico en la globalización WALDINA GÓMEZ CARMONA-MÉXICO BARBARA E. ORIHUELA ROSAS-MÉXICO EDGAR A. CARMONA ARIAS-MÉXICO
Supremacía constitucional y primacía comunitaria, ¿Convivencia o Incompatibilidad? Análisis jurisprudencial y estudio de caso MARCO ANTONIO BALDIVIESO JINÉS-BOLIVIA
DERECHO CONSTITUCIONAL El Derecho al desarrollo en América Latina: reivindicación de un derecho legítimo de los pueblos 185 RODRIGO ARAMAYO SOLIZ
El derechos a la consulta previa de los pueblos indígenas, el tribunal constitucional y el TIPNIS CARLOS BÖHRT IRAHOLA
Componentes Sustanciales de la consulta previa de los pueblos indígenas como instrumento para garantizar el derecho a la autodeterminación de los pueblos ESTENKA QUINTANILLA LÓPEZ
Estudio del derecho desde la economía FÉLIX HUANCA AYAVIRI
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