IDEIAS JURÍDICAS DE JOSÉ DE ALENCAR Dissertação De Mestrado Realizada Sob a Orientação Do Professor Titular Ignacio Maria
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1 VICTOR EMANUEL VILELA BARBUY IDEIAS JURÍDICAS DE JOSÉ DE ALENCAR Dissertação de Mestrado realizada sob a orientação do Professor Titular Ignacio Maria Poveda Velasco, do Departamento de Direito Civil – Área de História do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Versão corrigida em 08 de agosto de 2014. A versão original, em formato eletrônico (PDF), encontra-se disponível na CPG da Unidade. SÃO PAULO, Janeiro de 2014 2 À memória daqueles que já partiram e que, em vida, como José de Alencar, amaram a Nação Brasileira e lutaram por um Brasil Maior... 3 RESUMO. No presente trabalho, analisaremos as ideias jurídicas de José de Alencar (1829-1877), procurando demonstrar que este não foi somente um dos mais proeminentes vultos das letras pátrias e um dos mais destacados publicistas, políticos e oradores do Brasil de seu tempo, mas também um importante jurista. Embora o jurisconsulto José de Alencar seja inegavelmente menor do que o literato e mesmo que o homem de Estado, não deixa ele de ter sua relevância, merecendo, pois, ser mais conhecido e reconhecido do que tem sido. Em nossa exposição de suas ideias em diversos campos do Direito, nos concentramos mais naquelas que reputamos mais importantes social, política e historicamente, particularmente naquelas referentes à relação entre a Lei Natural e a Lei Positiva, à Constituição Imperial, ao Poder Moderador, à representação política, à abolição da escravatura, à codificação civil e à propriedade. Palavras-chave: José de Alencar. Império do Brasil. Segundo Reinado. Lei Natural. Lei Positiva. Constituição Imperial Brasileira. Representação política. Abolição da escravatura. Codificação civil. Propriedade. ABSTRACT. In this work we will analyse the juridical ideas of José de Alencar (1829-1877), seeking to demonstrate that he was not only one of the most prominent figures of the Brazilian literature and one of the most distinguished journalists, political writers, politicia ns and orators of the Brazil of his time but also an important jurist. Although the jurisconsult José de Alencar is unquestionably smaller in importance than the writer and even the man of State he does not lack relevance, thus deserving to be more known and recognised. In our exposition of his ideas in different fields of law we will concentrate more on those that we consider more 4 important socially, politically and historically, particularly on the ones which refer to the relation between Natural Law and Positive Law, the Imperial Constitution, the Moderator Power, the political representation, the abolition of slavery, the civil codification and the property. Keywords: José de Alencar. Brazilian Empire. Second Reign.Natural Law. Positive Law. Brazilian Imperial Constitution. Political representation. Abolition of slavery. Civil codification. Property. 5 SUMÁRIO. INTRODUÇÃO..................................................................................................................06 CAPÍTULO I: ESBOÇO BIOGRÁFICO DE JOSÉ DE ALENCAR................21 CAPÍTULO II: JOSÉ DE ALENCAR E A FILOSOFIA DO DIREITO.........62 CAPÍTULO III: O DIREITO POLÍTICO NA OBRA DE ALENCAR......124 CAPÍTULO IV: JOSÉ DE ALENCAR, O CIVILISTA...................................197 IV.1 José de Alencar e a escravidão.....................................................................197 IV.2 José de Alencar e a codificação civil...............................232 IV.3 A propriedade no pensamento alencarino..............................................250 CAPÍTULO V. JOSÉ DE ALENCAR E O DIREITO PENAL ................255 CONCLUSÃO..............................................................................................................261 BIBLIOGRAFIA.........................................................................................................263 Fontes impressas...............................................................................................................299 Fontes manuscritas....................................................................................................................300 6 INTRODUÇÃO. Na presente dissertação, procederemos à análise das ideias jurídicas de José de Alencar (1829-1877). Este, embora muito mais célebre e estudado como jornalista, teatrólogo, cronista, poeta, polemista, político e, principalmente, como romancista, ainda que, mesmo nestas facetas, devesse ser, em nosso sentir, mais estudado do que tem sido, foi também um assinalado jurisconsulto, 1 embora poucos sequer o saibam, merecendo, destarte, enquanto jurista, maior atenção do que aquela que lhe tem sido dada. Neste sentido, sustentou Fran Martins que, “como advogado e jurisconsulto, Alencar não se limitou a ostentar um título ou ocupar uma função”, havendo dado “seguras demonstrações de conhecimentos de direito”, sendo, por isso, de se lamentar que “não se tenham ainda os estudiosos detido sobre essa faceta do seu espírito ”.2 O desconhecimento a respeito da figura jurídica de Alencar é tão grande, com efeito, que ocorre, não poucas vezes, que, como aduziu Josué Montello, ao falarmos de José de Alencar, o jurista, acabamos por dar “a impressão de aludir a outro José de Alencar, que não se confundiria com o romancista de O Guarani”, não sabendo muitos que, “em verdade, a pena que escreveu Iracema, cantando os verdes mares bravios de sua terra natal, escreveu também A Propriedade e os Esboços Jurídicos, que lhe confirmaram a grandeza”. 3 1 Na presente dissertação tomamos o termo jurisconsulto como sinônimo de jurista, compreendendo ambos como significando o homem versado na Ciência do Direito e das Leis [Cf. Francisco Júlio de Caldas AULETE, Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa Caldas Aulete, 5ª edição (2ª edição brasileira em 5 volumes), volume III, Rio de Janeiro, Editôra Delta S. A., 1970, p. 2068]. 2 José de Alencar, jurista, in José de ALENCAR, Pareceres de José de Alencar, Rio de Janeiro, Ministério da Justiça e Negócios Interiores, Arquivo Nacional, 1960, p. 22. 3 Alencar e o primeiro HC preventivo. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI114789,51045Jose+de+Alencar+e+o+primeiro+HC+preventi vo. Acesso em 05 de julho de 2012. Trabalho originariamente publicado na Revista Cultura, do Rio de Janeiro, na edição de outubro de 1967. 7 Neste mesmo diapasão, Afrânio Peixoto, em conferência lida por Fernando de Magalhães na Academia Brasileira de Letras a 1º de maio de 1929, observou que, como jurisconsulto, seria Alencar “havido entre os nossos Lafaietes ou Rui Barbosas, se no Brasil se permitissem, ao menos, as acumulações... de nomeada”, sendo os opúsculos e obras jurídicas de Alencar, segundo Peixoto, “escritos com perfeição, cheios de idéias, que tiveram o aplauso do tempo”. Tais escritos são, ainda no entender de Afrânio Peixoto, absolutamente “indispensáveis para se compreender, senão [sic] a altura, a profundeza de seu espírito, tão grande na ciência como na arte”. 4 No mesmo sentido, afirmou Pedro Calmon, em sua História do Ministério da Justiça, que o “esplendor do romance” de José de Alencar lhe ofuscou o “renome efêmero de homem de Estado e homem de leis” , como o Visconde Chateaubriand, Benjamin Constant ou Lamartine, “cuja ação política o tempo limitou enquanto o estilo e a ficção desafiavam as épocas”. Perguntem, prosseguiu Calmon, pelo autor dos opúsculos Uma these constitucional (1867) e Questão de habeas-corpus (1868) e de obras como O systema representativo (1868), Esboços juridicos (1883) e A propriedade (1883), ou pelo jurisconsulto que, na qualidade de Consultor dos Negócios da Justiça, deu pareceres sobre assuntos dos mais variados ramos da Ciência Jurídica, e responderão com o romancista de O guarani e de As minas de prata, o poeta em prosa de Iracema, o dramaturgo de O 5 demônio familiar, o panfletário das Cartas de Erasmo. No ano de 1883, o livreiro-editor B. L. Garnier publicou duas obras jurídicas póstumas de Alencar, a saber, A propriedade 6 e Esboços juridicos, 7 a primeira delas com prefácio do Conselheiro Antônio Joaquim Ribas, se constituindo, hoje, na mais célebre obra jurídica de Alencar , ao lado de O systema representativo, e havendo sido reeditada, em 2004, em edição fac-similar, pelo Senado Federal e pelo Superior Tribunal de 4 José de Alencar, in José de ALENCAR, Guerra dos Mascates: Crônica dos tempos coloniais, Prefácio de Afrânio Peixoto, Ilustrações de Santa Rosa, Coleção Obras de ficção de José de Alencar, volume XIV, 4ª edição, Rio de Janeiro, Livraria José Olympio Editora, 1957, p. 22. 5 História do Ministério da Justiça, Rio de Janeiro, Publicação do Ministério da Justiça, 1972, p. 191. 6 A propriedade, Rio de Janeiro, B. L. Garnier-Livreiro Editor, 1883. 7 Esboços juridicos. Rio de Janeiro, B. L. Garnier, 1883. 8 Justiça, com prefácio do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. 8 Além destas três obras, bem como do Relatorio que apresentou enquanto Ministro de Estado dos Negócios da Justiça, em 1869, 9 e dos pareceres que deu enquanto Consultor dos Negócios da Justiça, 10 redigiu Alencar os há pouco mencionados opúsculos Uma these constitucional (1867) 11 e Questão de Habeas-Corpus (1868), 12 bem como a obra Questões forenses, ainda inédita. O primeiro de tais opúsculos aborda o exame da tese sugerida por um projeto do Visconde de São Vicente ao Senado, no sentido de permitir que a Princesa Isabel e o Conde D’Eu, Príncipe Consorte, tomassem assento no Conselho de Estado, com base no direito constitucional que tinha o Príncipe Imperial de tomar, aos dezoito anos de idade, assento no referido Conselho. Alencar procurou