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Inhaltsverzeichnis Aufsätze Prof. Dr. Christian Starck, Göttingen Ist die finanzielle Förderung der Forschung an embryonalen Stammzellen durch die Europäische Gemeinschaft rechtlich zulässig? ................................ 1 Prof. Dr. Martin Seidel, Bonn Präventive Rechtsangleichung im Bereich des Gemeinsamen Marktes .......... 26 Prof. Dr. Gabriele Britz, Gießen Vom Europäischen Verwaltungsverbund zum Regulierungsverbund? – Europäische Verwaltungsentwicklung am Beispiel der Netzzugangs- regulierung bei Telekommunikation, Energie und Bahn – ............................... 46 Rechtsprechung Europäische Gerichte/ Gerichte der Mitgliedstaaten Verhältnis von EG-Recht und EMRK Urteil des EGMR v. 30.06.2005, Rs. 45036/98, Bosphorus v. Irland (Leitsätze) ........................................................................................................ 78 Das So-Lange-Prinzip im Verhältnis von EGMR und EuGH – Anmerkung zum Urteil des EGMR v. 30.06.2005, Rs. 45036/98 von Dr. Nikolaos Lavranos, LL.M., Amsterdam .............................................. 79 Ausschluss der Rückzahlung von Ausgleichszahlungen für benachteiligte Gebiete wegen Irrtums der gewährenden Behörde Urteil des Bayrischen Verwaltungsgerichtshofes vom 02.05.2005 Az. 19 B 03.1726 ............................................................................................. 93 Kleinere Beiträge, Berichte und Dokumente Diener dreier Herren? – Der Instanzrichter zwischen BVerfG, EuGH und EGMR von Prof. Dr. Jan Bergmann, Stuttgart ............................................................. 101 Die Kontrolle des Subsidiaritätsprinzips: Geltende Rechtlage und Reformperspektiven von Christoph Ritzer und Marc Ruttloff, Würzburg ......................................... 116 Fortsetzung Inhaltsverzeichnis hintere Umschlagseite 11_06_Inhalt.indd_06_Inhalt.indd 2 118.05.20068.05.2006 009:26:299:26:29 Fortsetzung Inhaltsverzeichnis Rezensionen Piet Eeckhout, External Relations of the European Union – Legal and Constitutional Foundations (Dr. Daniel Thym, LL.M., Berlin) ..................................................................... 138 Jörg Philipp Terhechte, Die ungeschriebenen Tatbestandsmerkmale des europäischen Wettbewerbsrechts (Dr. Bertold Bär-Bouyssière, LL.M., Brüssel) ................................................. 142 Veranstaltung Europarechtliches Symposion beim Bundesarbeitsgericht ............................. 145 Bibliographie Bücher und Zeitschriften .................................................................................. 147 11_06_Inhalt.indd_06_Inhalt.indd 3 118.05.20068.05.2006 009:26:299:26:29 EuR – Heft 1 – 2006 1 EUROPARECHT In Verbindung mit der Wissenschaftlichen Gesellschaft für Europarecht herausgegeben von Claus-Dieter Ehlermann, Ulrich Everling, Hans-J. Glaesner, Meinhard Hilf, Hans Peter Ipsen †, Joseph H. Kaiser †, Peter-Christian Müller-Graff, Gert Nicolaysen, Hans-Jürgen Rabe, Jürgen Schwarze Schriftleiter: Armin Hatje, Ingo Brinker 41. Jahrgang 2006 Heft 1, Januar – Februar Ist die fi nanzielle Förderung der Forschung an embryonalen Stammzellen durch die Europäische Gemeinschaft rechtlich zulässig? Von Christian Starck, Göttingen* I. Tatbestand und Fragestellung 1. Forschung und Heilung mit embryonalen Stammzellen Die Fortpfl anzungsmedizin ist seit einigen Jahren in der Lage, die Zeugung eines Menschen außerhalb des weiblichen Körpers in vitro zu veranstalten, wo weibliche Eizelle und menschliche Samenzelle verschmelzen. Der so entstandene Embryo wird dann in die Gebärmutter der Frau „eingepfl anzt“, von der die Eizelle stammt. Ziel dieser Maßnahme ist es, körperliche Defekte der Zeugungswilligen, z. B. eine Eileiterfehlfunktion, zu überwinden. Die In-vitro-Fertilisation schuf nicht nur die Möglichkeit, die Zeugung und das Er- gebnis der Zeugung unter Kontrolle zu bringen, sondern auch mit dem Embryo in vitro „Material“ für wissenschaftliche Forschung zu gewinnen. Der Amerikaner James Thomson hat vor 6 Jahren erstmalig aus Embryonen, die sich im Stadium einer Blastozyste befi nden (5. bis 6. Tag nach der Zeugung) und die nicht mehr für die Herstellung einer Schwangerschaft benötigt wurden, Stammzellen gewonnen, die sich unbegrenzt vermehren lassen. Solche Stammzelllinien sind zur Differen- zierung in ein breites Spektrum von Gewebearten fähig, z. B. Herzmuskelgewebe, * Professor für Öffentliches Recht an der Universität Göttingen, Richter des Nieders. Staatsgerichtshofs. 11_06_innen.indd_06_innen.indd 1 118.05.20068.05.2006 009:26:589:26:58 2 EuR – Heft 1 – 2006 Starck, Förderung der Forschung an embryonalen Stammzellen zulässig? Knochenmark usw. Bei der Gewinnung von Stammzellen werden Embryonen „ver- braucht“. Daraus wurde eine zweite Zweckbestimmung für den Embryo abgeleitet. Der Em- bryo hat nicht mehr nur den in ihm selbst liegenden Zweck, sich im Uterus einer Frau als Mensch zu entwickeln und geboren zu werden, sondern bekommt außer- halb seiner selbst liegende Zwecke zugesprochen, (1) als Quelle des Wissens über die Entwicklung des Menschen, (2) als Rohstoff zur Heilung von Menschen und (3) als Mittel der Diagnose zu dienen. Der an zweiter Stelle genannte Zweck wird beim sog. therapeutischen Klonen zu erreichen versucht, das sich allerdings noch im Stadium wissenschaftlicher Forschung befi ndet.1 Beim sog. therapeutischen Klonen wird der Zellkern einer Körperzelle des zu be- handelnden Patienten in eine einer Frau entnommene entkernte, unbefruchtete Ei- zelle übertragen, die sich in der Metaphase der zweiten Reifeteilung befi ndet. Das heißt, die befruchtungsfähige Eizelle hat den Zustand mit ausgeschleusten Polkör- perchen und einer Chromosomenanordnung in der Metaphasenplatte erreicht. Un- ter der Voraussetzung, dass die Membranen von Spenderzelle und Empfängereizel- le eng und in ausreichendem Umfang aneinanderliegen, kann durch Anlegen geeig- neter elektrischer Pulse eine lokal begrenzte Fusion der beiden Membranen erreicht werden. Dadurch wird die Spenderzelle in das Zytoplasma der Empfängereizelle aufgenommen.2 Es liegt ungeschlechtliche Fortpfl anzung vor. Eine totipotente Zel- le entwickelt sich analog einer geschlechtlich befruchteten Eizelle; d. h. eine Em- bryonalentwicklung beginnt. Diese wird abgebrochen, um embryonale Stammzel- len mit dem Erbgut des Spenders der Körperzelle zu erhalten. Damit würde man Gewebe und Organe mit den für den Patienten charakteristischen Merkmalen ge- winnen, die vermutlich keine Abwehrreaktionen des Körpers auslösen. Gleichwohl ist noch kein Verfahren gesichert, wie embryonale Stammzellen zur Therapie ver- wendet werden. Es besteht auch Unkenntnis über die Wirkung der Stammzellen im Körper des Patienten. Aus Mäuseexperimenten weiß man, dass sich Nebenwir- kungen einstellen können, z. B. Krebs. Dies dürfte auch der Grund dafür sein, dass sich die Deutsche Forschungsgemeinschaft gegen therapeutisches Klonen ausge- sprochen hat.3 1 Zu den bestehenden naturwissenschaftlich-technischen Hindernissen vgl. Ralf Müller-Terpitz, Die neuen Emp- fehlungen der DFG zur Forschung mit menschlichen Stammzellen, WissR 2001, S. 271, 273 f.; Ernst-Ludwig Winnacker, Human Cloning from a Scientifi c Perspective, in: Vöneky/Wolfrum (eds.), Human Dignity and Hu- man Cloning, 2004, S. 55 ff. 2 Die Beschreibung des Vorgangs entstammt dem Bericht zur Frage eines gesetzgeberischen Handlungsbedarfs beim Embryonenschutzgesetz aufgrund der beim Klonen von Tieren angewandten Techniken und der sich ab- zeichnenden weiteren Entwicklung (BT Drucks. 13/11263), S. 8. Vgl. auch die Beschreibung in der DFG-Stel- lungnahme zum Problemkreis „Humane embryonale Stammzellen“, http://www.dfg.de/aktuell/stellungnahmen/ lebenswissenschaften/eszell_d_99.html, S. 2. Siehe auch Jan Schindehütte/Peter Gruß, Die molekulare Basis für regenerative Medizin, in: Akademie der Wissen schaften zu Göttingen (Hrsg.), Wissenschaften 2001, Dia- gnosen und Prognosen, 2001, S. 224 ff. 3 Vgl. Empfehlungen vom 3.5.2001, abgedruckt in WissR 2001, S. 271 ff. 11_06_innen.indd_06_innen.indd 2 118.05.20068.05.2006 009:26:599:26:59 Starck, Förderung der Forschung an embryonalen Stammzellen zulässig? EuR – Heft 1 – 2006 3 2. Fragestellung Die Forschung mit Embryonen oder daraus gewonnenen embryonalen Stammzel- len als Quellen des Wissens über die Entwicklung des Menschen zu diagnostischen Zwecken oder zur Entwicklung neuer Techniken des Heilens hat den Verbrauch, d. h. die Vernichtung von Embryonen zur Folge. Für die Antwort auf die Frage, ob die Europäische Gemeinschaft die Forschung mit embryonalen Stammzellen fi nan- ziell fördern darf, ist zunächst zu untersuchen, ob nach Gemeinschaftsrecht ver- brauchende Forschung mit Embryonen überhaupt erlaubt ist. Obgleich es um För- derung durch die Europäische Gemeinschaft geht, kommt auch der deutschen Rechtslage Bedeutung zu. Sollte sich nämlich gemeinschaftsrechtlich kein Verbot verbrauchender Embryonenforschung nachweisen lassen, wohl aber nach deut- schem Recht, ist zu prüfen, ob die Europäische Gemeinschaft etwas fi nanziell för- dern darf, was nach nationalem deutschen Recht verboten ist. Zunächst ist zu prüfen, ob die Europäische Gemeinschaft überhaupt zuständig für entsprechende Forschungsförderung ist (II) und bejahendenfalls, welche Schranken sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergeben, wenn es sich um die verbrauchende For- schung an Embryonen handelt (III). II. Zuständigkeiten der Europäischen Gemeinschaft zur Forschungsförderung und ihre Forschungsrahmenprogramme Art. 163 – 173 EG4 bestimmen die Zuständigkeiten und Ziele der Euro päischen Gemeinschaft auf dem Gebiete der Forschung und der