Delibera N. 234/21/Cons Archiviazione Del
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DELIBERA N. 234/21/CONS ARCHIVIAZIONE DEL PROCEDIMENTO AI FINI DELLE VERIFICHE DI CUI ALL’ARTICOLO 4-BIS, COMMA 1, DEL DECRETO-LEGGE 7 OTTOBRE 2020, N. 125, COME CONVERTITO CON MODIFICAZIONI DALLA LEGGE 27 NOVEMBRE 2020, N. 159 (FININVEST S.P.A. - MEDIASET S.P.A.) L’AUTORITÀ NELLA riunione di Consiglio del 22 luglio 2021; VISTA la legge 31 luglio 1997, n. 249, recante “Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo”; VISTA la direttiva n. 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro), come modificata dalla direttiva n. 2009/140/CE; VISTA la direttiva 2010/13/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 10 marzo 2010, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti la fornitura di servizi di media audiovisivi (direttiva sui servizi di media audiovisivi); VISTO il decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259, recante “Codice delle comunicazioni elettroniche”; VISTA la legge 3 maggio 2004, n. 112, recante “Norme di principio in materia di assetto radiotelevisivo e della RAI-Radiotelevisione italiana S.p.A., nonché delega al Governo per l’emanazione del testo unico della radiotelevisione”; VISTO il decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, recante “Testo Unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici”, di seguito denominato Testo Unico; VISTO il decreto-legge 7 ottobre 2020, n. 125, recante misure urgenti connesse con la proroga della dichiarazione dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19 e per la continuità operativa del sistema di allerta COVID, nonché per l'attuazione della direttiva (UE) 2020/739 del 3 giugno 2020, come convertito con modificazioni dalla Legge 27 novembre 2020, n. 159, di seguito Decreto Legge n. 125/2020; VISTA la delibera n. 383/17/CONS, del 24 ottobre 2017, recante “Adozione del Regolamento recante la disciplina dell'accesso ai sensi degli articoli 22 e seguenti della 7 agosto 1990, n. 24 e degli articoli 5 e seguenti del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 - 24 ottobre 2017”, che abroga e sostituisce la delibera n. 217/01/CONS; VISTA la delibera n. 223/12/CONS, del 27 aprile 2012, recante “Adozione del nuovo Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità”, come modificata, da ultimo, dalla delibera n. 696/20/CONS; VISTA la delibera n. 368/14/CONS, del 17 luglio 2014, recante “Regolamento recante la disciplina dei procedimenti in materia di autorizzazione ai trasferimenti di proprietà, delle società radiotelevisive e dei procedimenti di cui all’articolo 43 del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177” come modificata, da ultimo, dalla delibera n. 640/20/CONS, di seguito denominato Regolamento; VISTA la delibera n. 107/20/CONS, del 31 marzo 2021, recante “Avvio del procedimento ai fini delle verifiche di cui all’articolo 4-bis, comma 1, del decreto-legge 7 ottobre 2020, n. 125, come convertito con modificazioni dalla legge 27 novembre 2020, n. 159 (Fininvest S.p.A. – Mediaset S.p.A.)”; CONSIDERATO che l’articolo 4-bis del Decreto Legge n. 125/2020, ha previsto che: “1. In considerazione delle difficoltà operative e gestionali derivanti dall'emergenza sanitaria in atto, in armonia con i principi di cui alla sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 3 settembre 2020, nella causa C-719/18, a decorrere dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto e per i successivi sei mesi, nel caso in cui un soggetto operi contemporaneamente nei mercati delle comunicazioni elettroniche e in un mercato diverso, ricadente nel sistema integrato delle comunicazioni (SIC), anche attraverso partecipazioni in grado di determinare un’influenza notevole ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni è tenuta ad avviare un’istruttoria, da concludere entro il termine di sei mesi dalla data di avvio del procedimento, volta a verificare la sussistenza di effetti distorsivi o di posizioni comunque lesive del pluralismo, sulla base di criteri previamente individuati, tenendo conto, fra l’altro, dei ricavi, delle barriere all'ingresso nonché del livello di concorrenza nei mercati coinvolti, 234/21/CONS 2 adottando, eventualmente, i provvedimenti di cui all'articolo 43, comma 5, del testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici, di cui al decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, per inibire l'operazione o rimuoverne gli effetti. 2. Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano altresì ai procedimenti già conclusi dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni in applicazione del comma 11 dell'articolo 43 del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177.”; CONSIDERATO che, secondo quanto previsto sempre dal medesimo articolo 4-bis del Decreto Legge n. 125/2020, sono stati individuati previamente i criteri ai fini delle verifiche e delle valutazioni connesse allo svolgimento dell’istruttoria in oggetto (nello specifico: a) ricavi, b) barriere all’ingresso, c) livello di concorrenza all’interno dei mercati interessati, d) dimensioni di efficienza economica delle imprese, e) sinergie derivanti dalle attività svolte in mercati differenti ma contigui, f) indici quantitativi di diffusione dei programmi radiotelevisivi), precisando che gli stessi verranno presi in considerazione in maniera congiunta, stante la loro capacità di incidere l’uno sull’altro e che i riferimenti al diritto della concorrenza devono essere comunque considerati come “strumento” per il conseguimento della tutela del principio del “pluralismo esterno”; CONSIDERATO quanto segue: 1. SVOLGIMENTO DELL’ISTRUTTORIA L’Autorità, con delibera n. 107/21/CONS del 31 marzo 2021, ha disposto l’avvio del procedimento istruttorio finalizzato alle verifiche di cui all’articolo 4-bis del Decreto Legge n. 125/2020, nonché all’eventuale adozione dei provvedimenti di cui all’articolo 43, comma 5, del Testo Unico. Le società destinatarie del provvedimento, parti del procedimento, sono Fininvest S.p.A. e la controllata Mediaset S.p.A (provvedimento notificato tramite PEC - nota prot. Agcom n. 160180 del 1 aprile 2021). Ai fini dello svolgimento dell’istruttoria sono state acquisite le risposte fornite dalla società Mediaset S.p.A. (prot. Agcom n. 88992 del 19 febbraio 2021 e prot. Agcom n. 190946 del 22 aprile 2021) nell’ambito del procedimento avviato con delibera n. 662/20/CONS, aventi ad oggetto le attività svolte dalle parti nei mercati interessati, sia direttamente che per il tramite di società controllate e collegate, ed ulteriori aspetti di dettaglio nonché dati economici e finanziari. Inoltre, è stata inviata una richiesta di informazioni (prot. Agcom n. 267157 del 15 giugno 2021), volta ad acquisire elementi relativi all’attività del gruppo nell’editoria periodica. Da ultimo, l’Autorità ha invitato le parti a fornire eventuali osservazioni conclusive ai 234/21/CONS 3 sensi dell’articolo 17, comma 2, della delibera n. 368/14/CONS, nonché ogni altra informazione ritenuta rilevante ai fini delle valutazioni oggetto del procedimento. Fininvest S.p.A ha trasmesso le informazioni richieste e la propria memoria in data 25 giugno 2021(Prot. Agcom 283599 del 28 giugno 2021). Nell’ambito del procedimento, Mediaset S.p.A. ha avanzato una istanza di accesso agli atti del fascicolo istruttorio (prot. Agcom n. 173861 del 12 aprile 2021), acquisendo la relativa documentazione in data 27 aprile 2021 mentre Fininvest S.p.A. ha avanzato una istanza di accesso agli atti (prot. Agcom n. 191400 del 22 aprile 2021), acquisendo la relativa documentazione in data 29 aprile 2021 integrata il 12 maggio 2021. Fininvest S.p.A. è stata audita in data 8 luglio 2021 (istanza di audizione formulata con nota Prot. n. 283599 del 28 giugno 2021). 2. LE ARGOMENTAZIONI DELLE PARTI La società Fininvest S.p.A. ha formulato, preliminarmente, alcune considerazioni circa l’interpretazione dell’art. 4-bis, del Decreto Legge n. 125/2020, sottolineando, in particolare, come la specificità della norma consista nel disciplinare le situazioni di pregiudizio o rischio per il pluralismo causalmente connesse all’operatività simultanea di un medesimo soggetto nei mercati delle comunicazioni elettroniche e del SIC, in presenza di peculiarità quali la disponibilità di risorse o infrastrutture strategiche, ovvero di situazioni di potere di mercato. In questo senso la società ha condiviso l’approccio all’applicazione della norma adottato dall’Autorità nelle delibere n. 209/21/CONS e n. 210/21/CONS. La fattispecie riguarda, pertanto, esclusivamente le situazioni di incrocio tra mercati delle comunicazioni elettroniche e del SIC derivanti dalla contemporanea attività di un medesimo soggetto su due o più di tali mercati, produttive di effetti sul pluralismo, e non l’operatività, isolatamente considerata, del soggetto in uno o più mercati delle comunicazioni elettroniche, od in uno o più mercati del SIC, che costituisce oggetto delle distinte, e tuttora vigenti, disposizioni contenute, rispettivamente, nel d.lgs. 259/03 e nell'art. 43 d.lgs. 177/05. Di conseguenza, il procedimento non costituisce una duplicazione dei diversi procedimenti relativi alla regolazione dei mercati delle comunicazioni elettroniche, da un lato, ed alla tutela del pluralismo nel SIC e nei singoli mercati che lo compongono dall’altro, ma va ricondotto ad una specifica attività, demandata all'Autorità dalla disposizione,