CONGRESO DE LA REPÚBLICA ÁR"A Dt; Tfl.AMITl!! OOCUMENTAAIQ

CONGRIlSO DE LA RIlPilBLlCA

"AIIo de la Cumb_ Mundiales en el Perú"

Lima, 22 de diciembre de 2008.

OFICIO NO 076-2008-2009-GDRP/CMEERPPI-CR

Señor Doctor JAVIER VELÁSQUEZ QUESQUEN Presidente del Congreso de la Republica Presente.-

De mi Consideración:

Asunto: INFORME

Es grato dirigirme a usted para saludarlo cordialmente, a nombre de la Comisión Especial Multlpartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solución a la Problemática de los Pueblos Indigenas, que presido.

Asimismo, remito a su Despacho EL INFORME, sobre los Decretos Legislativos vinculados a los Pueblos Indígenas promulgados por el Poder Ejecutivo en mérito a la Ley N° 29157; APROBADO en la Sesión Extraordinaria N° 1, realizada el viernes 19 de diciembre de 2008; el mismo que constituye el primer trabajo encomendado a esta Comisi6n Especial.

Con esta oportunidad reitero a usted para reiterarle los sentimientos de mi especial consideración y estima personal.

Atentamente, GL~DENCIO Pl'lIlIldenta

GRlmg

Jr. Huallaga N' 358 Oficina 103 A-Lima I-Perú Teléfono 311-7777 Anexos: 3132, 3131 _----:~-:~~-:~;--1 CO¡'IGRE50 DE ¡.P. p':~ ~.<,._'. _\ AHEA ~= TI'1¡;,MI:(O escur.''''-'''' '

~CAD~ 3 NE. 2GCJ i W Fi,m'cíHs1tio CONGRESO DE LA REPÚBUCA

COMISiÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR y RECOMENDAR LA SOLUCiÓN A LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDíGENAS

PERIODO LEGISLATIVO 2008 - 2009

INFORME SOBRE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS VINCULADOS A LOS PUEBLOS INDíGENAS PROMULGADOS POR EL PODER EJECUTIVO EN MÉRITO A LA LEY N° 29157

DICIEMBRE 2008 INFORME SOBRE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS VINCULADOS A LOS PUEBLOS INDíGENAS PROMULGADOS POR EL PODER EJECUTIVO EN MÉRITO A LA LEY N° 29157

DICIEMBRE 2008

2 COMISiÓN MULTlPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR y RECOMENDAR LA SOLUCiÓN A LA PROBLEMÁTICA INDiGENA

LEGISLATURA 2008·2009

Congresistas:

Gloria Denlz Ramos Prudencio Presidenta Juan David Perry Cruz Vlcepresldanta Karlne Jullze _ Rubln Sac.....rIa Hilarla Supe HuamAn Ellzebelh León Mln"l'e Maria C_Sumlre Conde Ga_1a Lou'- Péraz del Solar Cucullze A_Tomás Canzano Slarralla José Macado Sénchaz Yonhy Laacano Anclata Rolando Raélagul Flores Eduardo Pe_ Bardalaa

Responsable de la elaboración del presente infotTne: Abogado Handersson Bady Casafranca Valencia Asesor de la Comisión Multipartldarla Encargada de Estudiar y Recomendar la Solución a la Problemática Indlgena.

Técnica Parlamentaria: Maria Gutiénez Delgado Seaetaria de la Comisión Mullipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solución a la Problemática Indlgena.

Congreso de la República

Uma-P~-Diaembrede2008

3 CONTENIDO

Resumen Ejecutivo .

1. Introducción ..

n. Antecedente Cronológico ..

1II. Objeto y Alcances del Presente Informe .

IV. Pueblos Indígenas: Normatividad y Criterios Básicos Respecto de los Derechos de los Pueblos Indígenas .

4.1. Normatividad y Marco Jurídico Específico de los Pueblos Indígenas .

4.1.1. El Convenio N° 169 OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Paises Independientes y su aplicación obligatoria en el Perú ..

4.1.2. Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas ...

4.1.3. Constitución Política del Perú ..

4.2. Consideraciones y criterios de orden juridico - sociocultural sobre los pueblos indígenas.

4.2.1. Pueblos Indígenas en el Perú: Comunidades Campesinas y Nativas .

4.2.2. Derechos Ancestrales de los Pueblos Indígenas ..

4.2.3. La propiedad comunal o territorial de los pueblos indígenas ..

4.2.3.1. De las Tierras eriazas .

4.2.3.2. Del Abandono de tierras ..

4.2.3.3. De la Adjudicación de tierras ..

4.2.3.4. Del derecho constitucional a la identidad étnica y cultural de los pueblos indlgenas .

4.2.3.5. De la Consulta Previa a las Comunidades ..

V. Análisis de algunos decretos legislativos que afectan a los derechos de los Pueblos Indígenas .

Conclusiones ..

Recomendaciones .

Anexos ..

4 RESUMEN EJECUTIVO

INFORME SOBRE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS VINCULADOS A LOS PUEBLOS INDíGENAS PROMULGADOS POR EL PODER EJECUTIVO EN MÉRITO A LA LEY N° 29157

Por medio de la Ley N" 29157, el Congreso de la República aprobó la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo en diversas materias específicas con la finalidad de implementar y aprovechar el TLC celebrado entre el Perú y 105 Estados Unidos. La ley fue promulgada por el Presidente de la República el 19 de diciembre del 2007 y publicada el día 20 de diciembre. En su Art. 3° se dispuso que entrará en vigencia e11° de enero del 2008.

Las organizaciones indigenas han expresado su disconformidad a 105 decretos legislativos, ya que consideran que vulneran sus derechos colectivos; así, a través de protestas y reclamos han logrado que diversos sectores se pronuncien sobre 105 mencionados decretos legislativos y que sus demandas hayan sido atendidas para ser evaluadas por el Poder Legislativo.

El día 26 de septiembre del 2008, se instaló la Comisión Multipartidaria Encargada de Estudiar y Proponer Soluciones a la Problemática Indígena, quedando a cargo de la presidencia la congresista Gloria Deniz Ramos Prudencio.

Sobre 105 decretos legislativos materia de informe, debemos señalar que ya se han realizado diversos análisis y comentarios, incluyendo el de las propias organizaciones indígenas, abundando más 105 que versan sobre aspectos técnicos coyunturales, por lo que resulta necesario advertir que, el enfoque que la Comisión Multipartidaria le dará al análisis de 105 decretos legislativos deberá girar principalmente -sino exclusivamente­ en tomo a 105 derechos indígenas y a 105 conceptos especiales que de ellos se desprenden, más que a 105 aspectos sectoriales o técnicos que puedan contener dichos decretos.

En este sentido, el presente informe contendrá 105 siguientes aspectos:

1) Los antecedentes inmediatos a la promulgación de 105 decretos legislativos, asi como sus efectos posteriores, incluyendo la conformación de la Comisión Multipartidaria;

2) Respecto a 105 pueblos indígenas en Perú, su normatividad y 105 criterios básicos que se debe tener presente respecto de 105 derechos indígenas, dentro de 105 cuales se encuentran las interpretaciones que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha realizado sobre los derechos indígenas, más 105 aportes de algunos estudiosos, que nos permitirán obtener una mayor amplitud de análisis; y,

3) El análisis concreto de algunos decretos legislativos, las conclusiones y las recomendaciones que se consideran pertinentes.

Es objeto del presente informe, el análisis juridico y la evaluación de 105 decretos legislativos identificados, a efectos de establecer su conformidad con 105 preceptos constitucionales y legales sobre la protección de 105 derechos colectivos de 105 pueblos indlgenas.

5 El presente documento servirá como un instrumento técnico, desde el enfoque del Derecho Indígena, para que la Comísíón Multipartidaria pueda hacer llegar sus propuestas y recomendaciones sobre las acciones a tomar respecto de los decretos legislativos que no se encuentran acorde a las normas que regulan el respeto, garantía y protección de los derechos de los pueblos indígenas.

1. Nonnatividad y Marco Juridico Especifico de los Pueblos Indigenas

1.1. El Convenio N° 169 OIT Sobre Pueblos Indigenas y Tribales en Paises Independientes y su aplicación obligatoria en el Perú. El Convenio N° 169 OIT, fue suscrito por el Estado Peruano, como estado miembro de la Organización lntemacional del Trabajo y ratificado por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa N° 26253 promulgada y publicada en fecha 02 de diciembre de 1993.

Este convenio está orientado a la problemática de los Pueblos Indrgenas y Tribales en el mundo, los principios básicos del Convenio N° 169 OIT son: Respeto y Participación; respeto al territorio, a la vida, a la salud, a la cultura, a la religión, a su organización poutico social, económica e identidad propia; participación en las decisiones estatales que los afecten directamente y participación en la vida polftica y económica nacional.

El Art. 55° de la Constitución Política del Perú set'iala: "Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional"; Asimismo, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que: "Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos intemacionales sobre las mismas materias ratificadas porel Perú".

La Constitución asigna a los tratados intemacionales sobre derechos humanos, como categoria de fuente de interpretación de los derechos fundamentales, significa reconocer a dichos tratados un nivel de norma de cumplimiento obligatorio.

1.2. Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indigenas La Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, en el Sexagésimo primer perrodo de sesiones, aprobó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, constituye una herramienta que apertura un nuevo marco jurídico de derecho intemacional.

Si bien es cierto, la Declaración no es vinculante jurídicamente, debido a ser un Tratado aún no ratificado por las instancias legíslativas de los Estados parte, obliga ética y pollticamente a todos los países miembros a obrar por su plena implementación con buena voluntad y en concordancia a los compromisos con la Organización de las Naciones Unidas.

Respecto de la aplicación vinculante de la Declaración, Perú tiene una mayor obligación que la jurldica de aplicar esta norma, que es la obligación ética y moral que se desprende del hecho de haber sido, conjuntamente con México, el país promotor para la suscripción de esta declaración.

6 1.3. Constitución Política del Perú La Constitución Polltica de 1993, reconoce dos preceptos que constituyen novedosos, en relación a sus antecesoras, 1) el derecho de la identidad étnica como derecho fundamental de toda persona, asl como el reconocimiento y protección de la pluralidad étnica y cultural; y 2) la jurisdicción indlgena y el derecho consuetudinario dentro del territorio comunal.

1.4. Convención Americana sobre Derechos Humanos Llamada también el "Pacto de San José de Costa Rica', constituye uno de los pilares fundamentales del Sistema Interamericano de los Derechos Humanos.

Este instrumento ha sido aplicado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos -como órganos encargados para la protección y conocimiento sobre el cumplimiento de la Convención• , en mérito a los principios universales de los Derechos Humanos, entre ellos el de Progresividad, la que ha permitido que se reconozcan derechos humanos denominados de Primera, Segunda y Tercera Generación, encontrándose en este último grupo los derechos colectivos, entendiéndose asl como aquellos derechos que le son inherentes a un grupo particular de personas, entre ellos los pueblos indlgenas.

2. Consideraciones y criterios de orden juñdico - sociocultural sobre los pueblos indigenas

2.1. Pueblos Indlgenas en el Perú: Comunidades campesinas y Nativas Las Comunidades Campesinas y Nativas son organizaciones tradicionales y estables de interés público, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral. Dichas comunidades, cuya real organización se encuentra integrada por familias que habitan y dominan sus territorios, están unidas por vlnculos ancestrales, sociales, económicos y culturales, expresados en la propiedad comunal, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrático y el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realización plena de sus miembros y del pals.

El Convenio 169 de la OIT define como pueblos indlgenas a quienes descienden de poblaciones que habitaban en el pais o región geográfica a la que pertenece el pais en época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que se su situación juridica, conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y politicas, o parte de ellas.

2.2. Derechos Ancestrales de los Pueblos Indigenas. Los "derechos ancestrales' no son otra cosa que derechos subjetivos de las personas que pertenecen a una comunidad o población indígenas, de los cuales tienen conciencia y ejercen de conformidad con su derecho consuetudinario, en muchos casos de existencia anterior a la del Estado Peruano moderno.

Para los efectos del análisis de los decretos legislativos, serán de particular interés los derechos ancestrales de las comunidades que tienen que ver con la propiedad, posesión y uso de la tierra (p.e. rotación, delimitación, asignación de áreas, etc.), así

7 como los del uso de sus recursos naturales y de la organización productiva propia de cada una de estas poblaciones.

2.3. La Propiedad Comunal o Territorial de los Pueblos Indlgenas Es necesario establecer desde un principio que, en las leyes especializadas del régimen comunitario o desde el Derecho Indígena, no se habla de predíos, ya que éste es un concepto netamente eXlraido del Derecho Civil, en el Derecho IOOlgena se habla de territorios. Así el Convenio 169 OIT, en su articulo 13 inc. 2, dice "La utilización del término tierras en los arliculos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera".

Al reducir los conceptos al ámbito civil, se estaria distorsionando y reorientando la esencia fundamental del concepto de tierra y territorio indigena tal como se definen en los Tratados y Declaraciones ratificados y/o suscritos por Perú.

2.3.1. Del derecho constitucional a la identidad étnica y cultural de los pueblos indlgenas El derecho de las Comunidades Campesinas y Nativas respecto de su propiedad e identidad cultural son derechos fundamentales con régimen especial. Tomando en cuenta la interpretación sistemática de la Constitución, constatamos que a éstas se les reconoce derechos culturales e históricos que están Intimamente vinculados a la dignidad de las personas, contenidas en el Articulo 1° de nuestra constitución.

La identidad cultural a que se refiere el precepto constitucional, Artículo 2° inc. 19, y el derecho de propiedad comunal tienen que ver con el Articulo 2° inc.2, cuya interpretación debe estar vinculada tanto a la dignidad de las personas como a la obligación que tienen los poderes públicos para el respeto y garantla de los derechos humanos [entiéndase derechos fundamentales] tales como de su derecho a decidir, a expresarse en los cambios legislativos que le atañen y a su propiedad comunal.

La identidad étnica y cultural de sus integrantes define la forma de la propiedad comunal y su contenido social dentro de un Estado democrático. Se trata de derechos constitucionales que obedecen al derecho a la diferencia, propio del Estado Social, consagrado en el Articulo 43° de la Constitución en conexión con el principio de igualdad, Articulo 2.2, cuyo texto reconoce que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley.

2.4. De la Consulta Previa a las Comunidades El derecho de Consulta, es fundamental para los pueblos y comunidades indlgenas, puesto que de ello se derivará la protección de sus demás derechos colectivos.

Si bien es cierto que, a pesar de haber transcurrido más de 14 años de haber suscrito el Convenio 169 OIT, el gobiemo de Perú aún no ha implementado los procedimientos especiales de participación y consulta para los pueblos indígenas de Perú, esta situación no lo exonera de sus obligaciones, más aún si éstas provienen de su propia Irresponsabilidad, conforme disponen los Artículos 26° Y27° de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969).

8 3. Análisis de algunos decretos legislativos que afectan a los derechos de los Pueblos Indlgenas A efectos de determinar los decretos legislativos que procederemos analizar, previamente debemos mencionar que estos decretos han sido seleccionados de acuerdo a la solicitud de las mismas organizaciones indígenas, a petición de los congresistas Hilaria Supa Huaman y Yonhy Lescano Ancieta, asl como algunos que hemos creído conveniente incorporarlos.

Todos los involucrados han coincidido en que los siguientes decretos legislativos vulneran los derechos de los pueblos indígenas: 994, 1020,1064, 1081 Y1090, 1083 Y 1089.

3.1.1. Decreto legislativo 994: promueve la inversión privada en proyectos de irrigación para la ampliación de la frontera agricola El Decreto Legislativo N° 994 buscarla promover la inversión privada en proyectos de irrigación y que considera propiedad del estado todas las tierras eriazas con aptitud agrícola, salvo que estén inscritas en registros públicos.

Condiciona el respeto de la propiedad comunal a la titulación e inscripción en los registros públicos. No se ajusta a la realidad, en el caso de la Amazonia, las tierras consideradas eriazas por exceso de agua, sirven de fuente de subsistencia para las comunidades, como es el caso de los aguajales, o las zonas ribereflas donde recolectan los huevos de las tortugas, es decir no tienen una explotación industrial pero sirven de sus alimentos diarios a estas poblaciones indígenas de la selva.

Con esta misma lógica en sentido inverso, las tierras consideradas eriazas por falta de agua, son utilizadas por las comunidades campesinas, principalmente de la costa, de acuerdo a sus propias necesidades y cumplen un rol importante dentro de su propia lógica, enmarcada en su Ley de Origen o Derecho Propio, por lo que mal se hace, al referirse como tierra improductiva, ya que la concepción de territorio, va más allá de un factor económico, sino principalmente de identidad cultural.

La licencia para uso de agua afecta a comunidades que no podrán seguir desarrollando sus prácticas ancestrales, al disminuir la disponibilidad de agua y limitando sus derechos por no contar con licencia.

EXiste una interpretación restrictiva del derecho de propiedad y al permitir que el inversionista estructure las modalidades de contraprestación, en el entendido de que la propiedad comunal comprende sus tiefTBs eriazas, aún sin titulo formal, estarla violando el articulo 17° del Convenio 169 OIT, respecto de la protección del Estado a la comunidades para impedir que personas ajenas, aprovechando su desconocimiento legal u otro factor, se arroguen la propiedad, posesión o uso de sus territorios.

En ese contexto, de manera general podrlamos concluir que el Decreto Legislativo N° 994 es inconstitucional, al afectar el derecho de la propiedad comunal, consagrado en los artlculos 70° y 88° de nuestra Carta Magna. En efecto, al precisar cuáles son las tierras eriazas que el Estado entregará a los particulares, comete el exceso de considerar de propiedad del Estado todas las tierras eriazas con aptitud agrlcola, salvo que estén tituladas.

9 Además, es preciso señalar que para darse esta norma, el Estado ha debido cumplir con consultar a las comunidades, ya que esta norma los afecta directamente.

3.1.2. Decreto legislativo 1064: régimen jurldico para el aprovechamiento de las tierras de uso agrario Este decreto deroga la Ley N° 26505, al derogar una ley aprobada por mayoría calificada en el Congreso (Art. 106" Const.) adolece de un vicio que afecta su validez y lo toma inconstitucional por razones de forma. De este modo, un decreto legislativo no podía realizar esta derogación, ya que incumpliría el mandato previsto en la propia ley que se deroga en cuanto a exigencia de una mayorla calificada para modificarla o derogarla.

No se ha cumplido con la obligación de consultar y hacer participar a los pueblos y comunidades indígenas, en tanto de que el mencionado decreto legislativo afecta directamente a dichas comunidades, por narmar aspectos relacionados a sus derechos y a las actividades que éstas realizan. El derecho de Consulta, es fundamental para los pueblos y comunidades indígenas, puesto que de ello se derivará la protección de sus demás derechos colectivos.

Al establecer las tierras eriazas este decreto legislativo, al igual que el anteriormente analizado, tampoco, de ahí que las restricciones a esta propiedad, debieran provenir de su propio derecho.

Afecta los derechos constitucionales a la propiedad, identidad étnica y cultural, autonomía, al considerar figuras como tierras eriazas, abandono, adjudicación, predio rural comunal, entre otros; este decreto no ha considerado la real concepción de lo que significa "propiedad comunal" de territorios indígenas, que va más allá del simple predio civil, por cuanto esta propiedad es equiparable con el hábitat de las comunidades.

Respecto de la servidumbre, viola el derecho de propiedad, aaún cuando este dispositivo afecta de manera general a todos los propietarios de predios. Afecta más a la propiedad comunal por cuanto está tiene un mayor significado para las comunidades, que mantienen una estrecha relación espiritual con sus tierras, relación que forma parte de la identidad cultural que la Constitución garantiza.

3.1.3. Decreto Legislativo N° 1020: Promoción De Los Productos Agrarios Y La Consolidación De La Propiedad Rural Para El Crédito El objeto de este decreto legislativo es establecer un marco normativo para promover la organización de los productores agrarios y la consolidación de la propiedad rural con la finalidad de ampliar el acceso al crédito agrario y fomentar la competitividad, la reconversión y la modernización.

Pretende imponer un modelo de desarrollo, se crea figuras legales, que no constituyen personas jurldicas, como las Entidades Asociativas Agrarias y su capacidad juridica es relativa que, sin embargo conforme a sus atribuciones, pueden comprometer la propiedad comunal, pues la responsabilidad solidaria se extiende a los demás miembros de estas entidades que no gozan de una propiedad individual para garantizar los créditos financieros.

10 Esta nonna, se puede entender como una instigación para la parcelación de la propiedad comunal Ó, se pude entender como la pennisibilidad a que terceros se arroguen la propiedad de las comunidades, a través de fonnas desconocidas para las comunidades. Como quiera que sea, este decreto, amenaza la integridad de la propiedad comunal y de la identidad cultural consagradas en la Constitución de 1993 y sobre todo viola las disposiciones contenidas en el Convenio 169 OIT, respecto de sus tierras.

Asimismo, vulnera lo establecido por el Convenio 169 OIT en lo referido a que los gobiernos deben garantizar el respeto a sus propias prioridades de desarrollo y de garantizar a sus propias instituciones. Por tanto, si el Estado quiere el desarrollo de los pueblos indigenas, deberá prever en primer lugar cuales las prioridades que estos pueblos consideran y en segundo lugar buscar mecanismos, que incorporen a sus instituciones tradicionales en las relaciones financieras.

3.1.4. Decreto Legislativo 1081: Crea El Sistema Nacional De Recursos Hldrlcos La presente nonna tiene como principal propósito la creación del Sistema Nacional de Recursos Hidricos.

Si bien es cierto que este decreto regula principalmente la estructura de gestión de los recursos hldricos y pretende articular el accionar del Estado, esta estructura no se adecua a la realidad de las comunidades indigenas, pues el imponer instituciones incompatibles con la realidad, como junta de regantes en la Amazonía, es dificil que la articulación pueda darse con satisfacción para las comunidades indígenas.

Dentro de su propia organización las comunidades indígenas, tienen un derecho ancestral de uso y gestión de sus recursos naturales, incluyendo los recursos hídricos, siendo en cada caso diferente de acuerdo a sus tradiciones culturales y su ámbito geográfico, puesto que no es lo mismo usar y gestionar los recursos hidricos de una cuenca de la Amazonía por las comunidades nativas, que una cuenca de un rlo de la Costa, por una comunidad campesina de esta región.

Estos usos y costumbres que tienen las comunidades indígenas sobre los recursos naturales que se encuentran en sus territorios, a parte de interpretarse como derecho de propiedad comunal, es un derecho a la identidad étnica y cultural que cada comunidad tiene, y que al no considerar dentro de la estructura estatal sus propias instituciones, se ve wlnerada la garantía constitucional que protege estos derechos.

Si bien en el 4.5 se dice que el Estado respeta los usos y costumbres de las Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas, así como su derecho de utilizar las aguas Que discurren por sus tierras, existe una incompatibilidad del Decreto Legislativo 1081 con el Convenio 169 de la OIT, que establece disposiciones en relación a los derechos de los pueblos indlgenas al acceso a los recursos naturales que se encuentran en sus territorios, principalmente sobre la Consulta y la participación de los beneficios que reportan las actividades realizadas con los recursos naturales ubicados en sus territorios.

11 La ambigOedad, respecto de la gestión privada del agua, resulta un factor de amenaza grave a las comunidades indígenas, respecto derecho al uso y acceso tradicional a sus recursos naturales, por tanto no podrla ní siquiera esgrimirse la idea de que las Comunidades tengan que pagar por el uso de sus recursos, ya que conforme estableció la Corte lnteramericana de Derechos Humanos, en el caso Saramaka, no podria considerarse el derecho al territorio sino tienen derecho a los recursos que se encuentran en y dentro de sus tierras.

3.1.5 Decreto Legislativo 1089: Establece el Régimen Temporal Extraordinario de Formalización y Titulación de Predios Rurales Este decreto legislativo tiene por objeto crear un Régimen Temporal Extraordinario de Formalización y Titulación de predios rústicos y tierras eriazas habilitadas, a nivel nacional, por un perIodo de cuatro años, a cargo de COFOPRI.

Cuestiones previas; Al haberse extinguirse el PETI, de agricultura, COFOPRI, de vivienda y construcción, ha pasado a ser el ente encargado de la formalización de la propiedad rural.

Los lineamientos sectoriales que el PETI utilizaba para titular las tierras rurales, no son iguales a los lineamientos sectoriales que COFOPRI utiliza para formalizar la propiedad informal o urbano-marginal, as!, mientras que el sector de Agricultura vincula la titulación a la producción agropecuaria, Vivienda y Construcción busca insertar a la propiedad dentro de un mercado económico.

En este contexto, formalizar la propiedad esta ligada a individualizar la propiedad. Promover o incentivar a la individualización de la propiedad comunal, significa vulnerar el derecho de propiedad referido en el artículo Sso de la Constitución. Pues, si el Estado garantiza la propiedad comunal, debe protegerla como tal y defenderla de la propiedad individual o cualquier otro tipo de propiedad que pretenda sustituirla sin el consentimiento de las comunidades, ya que al extinguirse la propiedad comunal, se extingue la comunidad, se extingue al pueblo, se extingue su cultura, se extingue su identidad; es dificil concebir a una comunidad indigena sin un territorio comunal, ello debido a la, tantas veces mencionada, relación espiritual que tienes las comunidades con sus territorios.

El procedimiento de "regularización juridica" a quienes hayan habilitado o realizado alguna actividad agropecuaria hasta diciembre del 2004, otorga mayores privilegios a terceros, violando la propiedad comunal. De igual manea se afecta el derecho de propiedad de las comunidades y la seguridad jurídica que el Registro otorga, al establecer que la información geográfica que emita COFOPRI prevalecerla sobre estos últimos, por tanto resulta inconstitucional.

No excluye expresamente a los territorios de las Comunidades Nativas y Campesinas de su ámbito de aplicación, mediante Decreto Supremo se establecerá y reglamentará el procedimiento especial de Titulación. Por tanto, los predios rurales comunales puedan pasar al ámbito de este nuevo procedimiento.

El Decreto Legislativo 10S9 también contraviene el Convenio 169, sobre el derecho y al respeto de sus formas tradicionales de mantener sus territorios, así como al derecho de desarrollo de políticas agrarias adecuadas a dichos pueblos.

12 3.1.6 Decreto Legislativo 1090: Aprueba La Ley Forestal y De Fauna Silvestre La norma tiene como propósito normar, regular y supervisar el uso sostenible y la conservación de los recursos forestales y de fauna silvestre. Conforme se desprende del texto de la norma, esta pretende modificar la legislación forestal, sin embargo no hace mención al uso y aprovechamiento de los bosques en las comunidades nativas. En la norma se mantiene el vacío de los contratos de cesión de uso.

Podemos concluir que este decreto legislativo, que al excluir los recursos forestales del patrimonio de la nación, concordados con el cambio de uso y la ampliación de la frontera agrícola, constituyen una amenaza a la integridad de la propiedad de las comunidades indígenas, a su derecho de identidad cultural, al derecho de participar en sus procesos de desarrollo y a su derecho a ser consultados, a lo que se suma el problema de la institucionalidad, respecto de la extinción del Consejo nacional Consultivo de Polltica Forestal, donde las comunidades tenlan participación.

3.1.7 Decreto Legislativo N° 1083: Promueve El Aprovechamiento Eficiente y La Conservación De Los Recursos Hldricos De manera sintética podemos seilalar que este decreto legislativo crea el certificado de eficiencia como mecanismo para certificar el aprovechamiento eficiente, beneficiando la eficiencia con régimen diferenciados de redistribución económica. Asimismo, establece un plan de adecuación para el caso de la infraestructura que no cumpla con la eficiencia.

Esta norma no ha considerado a las comunidades ni a sus propias instituciones como usuarios u operadores, de lo contrario, seria una norma discriminatoria, por cuanto estarla promoviendo que los usuarios que tienen mayores recursos económicos y mayor acceso a modernas tecnologlas de uso de agua, reciban por ello el premio a mas derechos de aguas, desamparando a quienes no cuentan con los recursos económicos.

Este decreto legislativo, estaría vulnerando el Convenio 169 OIT, respecto del acceso a sus recursos naturales en sus tierras y territoríos, del derecho a la consulta, del derecho a la identidad cultural, del derecho al desarrollo, a su derecho de autonomía y a su derecho mayor o Derecho propio.

CONCLUSIONES GENERALES:

• Todos los decretos legislativos analizados vulneran el articulo 55° y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, al no interpretar los preceptos constitucionales relativos a comunidades campesinas y nativas de conformidad con el Convenio 169 de la OIT.

• Todos los decretos legislativos analizados vulneran el Convenio 169 OIT respecto del derecho a la Consulta Previa y Participación, previstos en los artlculos 6° y 7°.

13 l. INTRODUCCiÓN

A nivel internacional, en estos últimos años, se han producido cambios sustantivos respecto a la protección de los pueblos indígenas, no solamente a nivel normativo, sino también, en la interpretación que se les da a estos derechos, pues su vinculación irrestricta a los derechos humanos ha permitido que dentro del Sistema Interamericano se apliquen aquellos principios sobre los que descansan los Derechos Humanos, principalmente el de su naturaleza evolutiva. .

Es evidente que en nuestro pais, de manera tradicional se ha mantenido una relación contradictoria entre la norma regulatoria y la realidad de las poblaciones indigenas, sin olvidar la considerable cantidad de normas, asl por ejemplo Francisco Bailón (1991) sobre el derecho oficial frente a la AmazonIa demostró que, solamente, desde 1982 hasta 1989 el Estado ha expedido 18,349 normas (leyes, decretos, resoluciones), sin contar con los dispositivos generales aplicables. Es correcto entonces, afirmar que existe un patrón en la actividad oficial legislativa de expedir normas especiales incoherentes con la realidad.

Precisamente el tema materia de informe es analizar y verificar las incoherencias legislativas en las que ha caldo el Poder Ejecutivo, respecto de los pueblos indigenas, al expedir más de 100 decretos legislativos, de los cuales aproximadamente el 35 de estos versan de manera directa o indirecta sobre materia indigena.

Las organizaciones indígenas han expresado su disconformidad a los decretos legislativos, pues consideran que vulneran sus derechos colectivos; así, a través de protestas y reclamos han logrado que diversos sectores se pronuncien sobre los mencionados decretos legislativos y que sus demandas hayan sido atendidas para ser evaluadas por el Poder Legislativo.

Sobre los decretos legislativos materia de informe, debemos señalar que ya se han realizado díversos análisis y comentarios, incluyendo el de las propias organizaciones indígenas, abundando más los que versan sobre aspectos técnicos coyunturales, por lo que resulta necesario advertir que, el enfoque que la Comisión Multipartidaria le dará al análisis de los decretos legislativos deberá girar principalmente -sino exclusivamente­ en tomo a los derechos indígenas y a los conceptos especiales que de ellos se desprenden, más que a los enfoques sectoriales o técnicos que puedan contener.

En este sentido, el presente informe puede desmenuzarse en los siguientes aspectos: 1) Los antecedentes inmediatos a la promulgación de los decretos legislativos, asi como sus efectos posteriores, incluyendo la conformación de la Comisión Multipartidaria; 2) Respecto a los pueblos indlgenas en Perú, la normatividad especifica y los criterios básicos que se debe tener presente respecto de los derechos indígenas, dentro de los cuales se encuentran las interpretaciones que la Corte lnteramericana de Derechos Humanos ha realizado sobre los derechos indlgenas, más los aportes de algunos estudiosos, que nos permitirán obtener una mayor amplitud de análisis; y, 3) El análisis concreto de algunos decretos legislativos, las conclusiones y las recomendaciones que se consideran pertinentes.

14 11. ANTECEDENTE CRONOLÓGICO

2.1 Por medio de la Ley W 29157, el Congreso de la República aprobó la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo en diversas materias especificas, con la finalidad de implementar y aprovechar el TLC celebrado entre el Perú y 105 Estados Unidos. La ley fue promulgada por el Presidente de la República el 19 de diciembre del 2007 y publicada el dla 20 de diciembre. En su Art. 3° se dispuso que entraría en vigencia el 1° de enero del 2008.

2.2 En fecha 28 de junio de 2008, el Poder Ejecutivo terminó de promulgar 101 decretos legislativos, en mérito a la ley autoritativa expedida por el Congreso, Ley W 29157, otorgando facultades a efectos de implementar el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos.

2.3 El 9 de agosto de 2008, 105 pueblos indígenas amazónicos, bajo la dirección de su organización nacional AIDESEP, iniciaron un levantamiento en las diferentes zonas de la Amazonía en defensa de sus tenitorios y exigiendo el respeto a sus derechos, frente a la promulgación de 105 Decretos Legislativos, argumentando rechazo a la politica de subastar los bosques amazónicos a las trasnacionales. Los pueblos indígenas exigieron la aplicación del Convenio N° 169 OIT, la inmediata derogatoria del Decreto Supremo 1015 y las demás normas que consideran atentan contra la Amazonia. Siendo aproximadamente diez mil indigenas movilizados en el Alto Marañón, el Ucayali y en el Alto Urubamba'.

2.4 El dla 20 de agosto de 2008, el Presidente del Congreso de la República suscribió un Acta de Acuerdo con los representantes de los Pueblos Indigenas Amazónicos con participación de los sellares Congresistas de las diferentes bancadas. En dicho acta, 105 suscribientes acuerdan: "(u.) 1. Levantar hasta las 15.00 horas del dia de hoy ia medida de fuerza adoptadas por la población indigena amazónica en diferentes partes del pais.

2. Luego de levantada la medida de fuerza a que se refiere ei punto anterior, el Presidente del Congreso se compromete en convocar al Pieno del Congreso para el dia viernes 22 de agosto del presente año, a ias 9.00 horas, para debatir los siguiente:

a. El Dictamen recaido en el Proyecto de Ley N° 2440, referido a la derogatorla de ios Decretos Legislativos Nro. 1015 y 1073.

b. La conformación de una Comisión Multipartidaria con representación proporcional de los Grupos Parlamentarlos, encargada de estudIar y recomendar ia solucIón a ia problemática de los pueblos indigenas, con participación de sus representantes.

3. Promover un proyecto de modificación del Reglamento del Congreso de la República con el propósito de incorporar el procedimiento de

I Fuente: üPII-FüRMABIAP, http://www.formabiap.org/listado.php?id=2103

15 consulta prevista en el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

4. Gestionar ante el Poder Ejecutivo la derogatoria del Decreto Supremo N° 05B·200B-PCM. que declara en estado de emergencia diferentes zonas del pais:~

2.5 En fecha 1° de setiembre de 2008, la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la República, aprobó por unanimidad la creación y conformación de una subcomisión encargada de evaluar la problemática indlgena.

2.6 El 21 de setiembre, el Congreso promulgó la ley N" 29261, que deroga los decretos legislativos 1015 y 1073, restituyendo la vigencia de los artlculos 10° y 11° de la ley 26505.

2.7 El dla 26 de setiembre del mismo allo, se instaló la Comisión Multipartidaria Encargada de Estudiar y Proponer Soluciones a la Problemática Indígena, quedando a cargo de la presidencia, la congresista Gloria Deniz Ramos Prudencio.

2.8 Del 21 de octubre al18 de noviembre de 2008, la Comisión Multipartidaria ha recepcionado las exposiciones y propuestas de las organizaciones indígenas de representativídad nacional, así como las demandas de sus problemas. Cabe mencionar que a la solicitud de la Congresista Karina Beteta Rubín, el día 11 de noviembre, se hizo presente ante la Comisión, el Alcalde del distrito de Codo del Pozuzo, provincia de Puerto Inca, Región de Huanuco, acompallado de una comitiva de miembros de pueblos indígenas de la zona, quiene, expusieron la problemática de las Comunidades Nativas de Santa Marta y Unipacuyacu, los mismos que carecen de título de propiedad.

2.9 En fechas 03 y 10 de noviembre de 2008, lo senores congresistas, especlficamente la congresista Hilaria Supa Huamán y el congresista Jonhy lescano Ancieta, han alcanzado documentos a la Comisión Multipartidaria, donde precisan una serie de decretos legislativos que vulnerarian los derechos de los pueblos indígenas.

2.10 la Comisión Multipartidaria ha determinado de manera preliminar que, entre otras, una de las probables causas de la problemática actual de los pueblos indígenas, es la promulgación de los decretos legislativos.

2.11 la Comisión Multipartidaria en la sesión ordinaria del 18 de noviembre de 2008, ha establecido como acuerdo que, la asesoria de dicha Comisión, presente un informe respecto de los decretos legislativos que vulneran a los pueblos indigenas.

2 Acta de Acuerdo entre el Presidente del Congreso y los representantes de los Pueblos Indigenas Amazónicos con participación de los señores Congresistas de las diferentes bancadas, suscrito el 20.08.08

16 111. OBJETO y ALCANCES DEL PRESENTE INFORME la dación de los decretos legislativos promulgados por el Poder Ejecutivo, ha provocado el rechazo de la sociedad civil, especialmente de las comunidades indlgenas de la Amazonia y los Andes del Perú, y de sus organizaciones.

Es objeto del presente informe, el análisis juridlco y la evaluación de los decretos legislativos identificados, a efectos de establecer su conformidad con los preceptos constitucionales y legales sobre la protección de los derechos colectivos de los pueblos indlgenas.

El análisis y la evaluación de los decretos legislativos, se centra desde la óptica de los derechos de los pueblos indigenas y en las interpretaciones que a estos derechos se le ha dado en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, asi como en los aportes de algunos especialistas y estudiosos de los derechos humanos y del Derecho Indigena, especialmente.

"(...)La protección y desarrollo de los derechos fundamentales hay que encontrarlos en los tratados de derechos humanos y las sentencias internacionales ylo constitucionales que Incorporen los valores propios de la dignidad del hombre, que no deben estar al libre arbitrio de la Interpretación del juez común, sino en concordancia con una Interpretación judicial correcta, que se derive de la jurisprudencia de la Corte Interamericena, en el marco de los tratados internacionales de los derechos humanos, que el Perú se ha comprometido Internacional y nacionalmente a cumplir(m). u3

El presente documento servirá como un instrumento técnico, desde el enfoque del Derecho Indigena, para que la Comisión Muftipartídaria pueda hacer llegar sus propuestas y recomendaciones sobre las acciones a tomar respecto de los decretos legislativos que no se encuentran acorde a las normas que regulan el respeto, garantía y protección de fas derechos de los pueblos indigenas.

3 Landa Arroyo, Cesar. Teorías de los Derechos Fundamentales Los Tratados Internacionales en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Red de Infonnación Juridica - Perú - http://www.cajpe.org.pelguialteo.htm

17 IV. PUEBLOS INDíGENAS: NORMATIVlDAD y CRITERIOS BÁSICOS RESPECTO DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDíGENAS

A efectos de poder realizar un análisis de los decretos legislativos acorde a la temática que ocupa a la Comisión Multipartidaria, es necesario establecer su marco normativo de protección y, además precisar consideraciones y criterios de orden juridico ­ sociocultural sobre los pueblos indlgenas, que servirán de fundamentación al análisis teniendo como eje el Derecho Indfgena y su relación con el Derecho Común.

4.1 Nonnatividad y Marco Juridico Especifico de los Pueblos Indlgenas

4.1.1. El Convenio N° 169 O/T Sobre Pueblos Indlgenas y Tribales en Paises Independientes y su aplicación obligatoria en el Perú.

En fecha 27 de junio de 1989, en su septuagésima sexta reunión, la Organización Internacional del Trabajo, adoptó el Convenio Internacional N° 169 OIT, denominado como el Convenio sobre Pueblos Indlgenas y Tribales en Paises Independientes. Dicho Convenio, se suscribe observando el marco legal de normas internacionales y en la Recomendación sobre poblaciones indígenas y tribuales (sic), de 1957, el mismo que está amparado en los términos de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, y de los numerosos instrumentos internacionales sobre la prevención de la discriminación.

Asimismo, se consideró la evolución de derecho internacional desde 1957, afio en que se suscribió el Convenio N° 10701"" Y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indlgenas y tribales en todas las regiones del mundo, que resultaba imperativo adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin reconocer las aspiraciones de estos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en el que viven, en tanto de que en diversas partes del mundo estos pueblos están impedidos de gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una profunda erosión.

Por otro lado, paises suscribientes, reconocen la contribución de los pueblos indlgenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales; del mismo modo dicho reconocimiento data de ailos atrás, donde de manera genérica se intentó dar protección a estos pueblos, sin llegar a abordar los derechos colectivos de dichos pueblos.

4 El Convenio N" 169 OIT, reemplaza al Convenio N' 107 O1T, suscrito en al ailo de 1957, en el que se consideraron algunas premisas importantes para los pueblos indígenas del mundo.

18 El Convenio N° 169 OIT, fue suscrito por el Estado Peruano, como estado miembro de la Organización Internacional del TrabajoS y ratificado por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa N° 26253 promulgada y publicada en fecha 02 de diciembre de 1993.

Conforme se hace referencia, este convenio está orientado a la problemática de los Pueblos Indígenas y Tribales en el mundo, proponiendo normas mínimas para que los países a partir de ahí puedan seguir contribuyendo normativamente para el reconocimiento de los derechos de dichos pueblos, ya que los principios básicos del Convenio N° 169 OIT son: Respeto y Participacíón; respeto al territorio, a la vida, a la salud, a la cultura, a la religión, a su organización político social, económica e identidad propia; participación en las decisiones estatales que los afecten directamente y participación en la vida polltica y económica nacional.

Este tratado constituye el primer documento internacional en otorgar el marco mlnimo de garantías y respeto a los derechos indígenas; asimismo, este tratado reconoce un factor importante para las poblaciones indígenas, que es el auto reconocimiento como tal, aspecto que resulta de suma importancia para determinar a quienes se aplica el Convenio y quienes pueden beneficiarse de sus disposiciones; conforme sei\alamos anteriormente. aún cuando en Perú a las poblaciones indígenas se le'haya impuesto la denominación de comunidades natívas y campesinas, al existir la autoidentificación de éstas como pueblos indígenas, dicha norma les resulta aplicable.

El Art. 55° de la Constitución Política del Perú sei\ala: "Los tratados celebrados porel Estado y en vigor forman parte del derecho nacional".

Asimismo, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que: "Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas porel Perú".

Por su parte, el Artículo 51° de la misma Constitución, prevé: "La Constitución prevalece sobre toda norma legal: la tey, sobre las normas de inferiorjerarquia, y así sucesivamente".

Para establecer la jerarqufa normativa de los derechos humanos colectivos de pueblos indígenas no contenidos expresamente en ambos textos constitucionales, pero sí en instrumentos internacionales (Como son los Convenios 107 y 169 de la OIT), resulta importante valorar la disposición común denominada Cláusula Abierta o Numerus Apertus (Art. 3° de la Constitución de 1993), así como la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993, por la cual los tratados se incorporarlan válídamente al ordenamiento interno y permitirían su aplicabilidad.

, Organismo especializado de la Organización de Naciones Unidas, que se ocupa de temas referidos a los derechos humanos en relación a los derechos laborales y conexos.

19 Conforme a la Tesis del rango constitucional de los tratados, si bien la Constitución de 1993 no ha mantenido el antiguo articulo 105° de la Constitución de 1979, según el cual °/os preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional.. :; una parte de la doctrina concluye que los tratados sobre derechos humanos ya no gozan de la misma jerarquía que la Constitución. Sin embargo, otro sedor de la doctrina, seflafa que la cláusula de fos derechos implícitos recogida en el Art. 3° de la Constitución vigente, permite interpretar que los tratados que versan sobre derechos humanos, como el Convenio N° 169 de la OIT, al regular materia de nivel constitucional -equivalente a lo dispuesto fundamentalmente en el Capitulo 1, De la persona y de la sociedad, del Título 1, De la persona y la sociedad, de la Constitución de 1993- tienen por su contenido material una jerarquía de carácter constitucional; motivo por el cual, gozan del mismo rango de la Constitución por la materia constitucional que abordan.

De acuerdo a la Tesis del rango supraconstitucional de los tratados en materia de derechos humanos, por la cual se uniformlza el derecho y la jurisprudencia nacional e internacional, bajo la primacía del derecho internacional, se asume la supremacia del tratado ínternacional sobre la Constitución y, de esta manera, tal postulado adquiere plena vigencia para la defensa de los derechos humanos, en la medida que la persona humana constituye un sujeto del derecho internacional.

Reafirma dicha posición el articulo 57° de la Constitución de 1993 al establecer que °cuando un tratado internacional afecte una disposición constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la Constitución antes de ser ratificado por el Poder Ejecutivo"; deja abierta la posibilidad de la prevalencia de los tratados internacionales de derechos humanos respedo de la Constitución del Estado, cuando la adopción de un tratado de esta materia implique una modificación constitucional.

Por su parte, la Tesis del rango supra legal de los tratados sostiene el valor superior que tienen los tratados internacionales sobre las normas legales del derecho interno, pero inferior a la Constitución. Este era el caso del articulo 101° de la Constitución de 1979, que disponía que: °En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero". Si bien la Constitución de 1993 no mantuvo este articulo, si mantuvo el referido a que Olas normas relativas a los derechos humanos y a las libenades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias

ratificadas porel Perú0.

Sobre la tesis del rango legal, Landa Arroyo nos dice:

°Esta tesis se basa en una interpretación positivista del artIculo 200"-4 de la Constitución en la medida que: Ola Acción de lnconstitucionalidad, que procede contra las normas que tiene rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados.. :, estarta otorgándoles a estas últimas normas igual jerarquía normativa que a la ley. Ahora bien, como los tratados internacionales aprobados y ratificados foanan parte del derecho nacional, según el artículo 55" de la Constitución, las colisiones entra los tratados y las leyes nacionales, se resolvertan no por el principio de jerarquia, dado que el tratado y la ley

20 comportan el mismo rango legal, sino por los principios de competencia o de prevalencia de la norma especial sobre la general y de la norma posterior sobre la anterior.

Esta concepción es propia de la antigua idea soberana del Estado nacional, que asumió el viejo principio liberal según el cual, la validez y vigencia de un tratado internacional estaba a condición de que una ley nacional asi lo dispusiera. Sin embargo, contemporáneamente el tratado internacional constituye una norma iegal al interior de cada Estado, que también regula las relaciones del gobierno con sus ciudadanos•. 6

Sobre la posición del Tribunal Constitucional, el mismo Landa dice:

"En relación a estas tesis el Tribunal Constitucional ha emitido un fallo en el Exp. N" 1277-99-ACfTC, en el que ordena se indemnice a los detenidos injustamente por terrorismo, en base al carácter de norma legal que goza el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicas (Art. 14°-6), que reconoce la indemnización por error judicial.. En efecto, la Constitución reconoce en el articulo 55" que "fas tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional", y en el Articulo 20fY' inciso 4) consigna entre las dive¡¡¡as normas con jerarquia legal, a los tratados (sin distinción alguna), no cabe sino admitir que los mismos tienen valor normativo indiscutible y en consecuencia son plenamente aplicables porlos jueces y tribunales peruanos.

En esta medida, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polfticos aprobado por el Perú mediante Decreto Ley N° 22128 Y ratificado porla décimo sexta disposición final y transitoria de la Constitución de 1979 forma parte dei ordenamiento jurldico nacional.

Es evidente que el Tribunal Constitucional en el presente caso ha optado por la tesis del rango legal de los tratados, sin mayor debate constitucional, que la identificación unilateral del tratado y la ley, en base al Articulo 20fY' inciso 4) de la Constitución. Lo cual representa una rlgida postura jurldica frente a las otras tesis que la doctrina e incluso la jurisprudencia -aunque singular- ha reconocido a los tratados, de ocupar una posición prevalente sobre la ley.

Sobretodo, si la posición constitucional de los tratados en la Constitución de 1993 no esta exenta de asumir una opción mixta, con elementos monistas o dualistas, que caracteriza modernamente al derecho internacional como un derecho de integración, en base a la tutala de la pe¡¡¡ona humana. De modo que, no se postularla la derogación automática de las normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el plano internacional, sino su armonización en base a un neoiusnaturalismo integrador.

Ello es relevante en tanto permite una solución razonada y adecuada a las circunstancias; es decir que, unas veces la norma internacional prevalecerá sobre la norma nacional. o. en otras la norma nacional prevalecerá sobre la norma internacional, en función de la norma que mejor proteja a la pen;ona humana y a su dignidad, de conformidad con el principio demOCrático indubio pro homine o favor libertatis, que postula el ArtIculo 1° de la Constitución de

6 LANDA ARROYO, Cesar. "La aplicación de los tratados internacionales en el derecho interno y las decisiones de las cortes internacionales, especialmente en materia de derechos humanos". En: httpl/www.amag.edulFilesILanda

21 1993: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin 7 supremo de la sociedad y del estado· . (Subrayado es nuestro)

Para efectos de establecer la fuerza normativa de los tratados, en este caso de materia indlgena y por consiguiente la obligación del Estado Peruano de cumplir con las disposiciones del Convenio 169 CIT, asimismo para evaluar el valor, alcance y aplicación experimentada por la legislación ordinaria sobre la materia, resulta imprescindible dilucidar los alcances de los tratados internacionales.

Para mayor esclarecimiento, y tomando nuevamente como referencia al mismo Landa Arroyo, éste nos dice:

"(. ..) La Constitución de 1993 ha establecido en la Cuarta Disposición Final y Transitoria que "las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales son las mismas materia ratificados por el Perú'. Sin embargo, cabe precisar, si la posición que la Constitución asigna a los tratados internacionales sobre derechos humanos - siguiendo al arto 10'-2 de la Constitución española- como categorfa de fuente de interpretación de los derechos fundamentales, plantea el dilema de reconocer a dichos tratados un nivel de norma de cumplimiento obligatorio. ¿0, tan sólo considerarlos como principios generales del derecho o del derecho consuetudinario, que se aplican supletorlamente ante el vacío o duda en la aplicación de una norma constitucional o legal positiva?

Al respecto, se podrfa partir de señalar que en la Constitución peruana, como ya se señaló, la enumeración de los derechos fundamentales no excluye los demás que la Constitución garantiza -vgr. íncorporados en los tratados internacionales de derechos humanos y demás artfculos constitucíonales-, ni otros derechos de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principíos de soberanía del pueblo, del estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno, según dispone el artículo 3" de la Constitución de 1993,

es cierto, que en la doctrina jurídica existe un antiguo debete sobre la naturaleza de los derechos humanos: como derechos positivos o morales o, como derechos objetivos, subjetivos o íntersubjetivos. Pero, si se pertiese de reconocer de acuerdo a la teorla constitucional institucional el doble carácter de los derechos humanos, se podrla señalar que: los derechos humanos son tanto exigencias éticas, como tambíén forman parte de un ordenamiento juridico­ positivo, se tendrla que señalar que, los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Perú, por un lado, forman parte del derecho nacional (Art. 55" de la Constitución), y, en consecuencia, por otro lado, son normas jurldlcas ele cumplimiento obligatorio para los órganos constItucionales y los ciudadanos.

entonces, se puede señalar que los tratados íntemaclonales a los cuales alude la cuarta disposición final y transitoria, exigen la interpretación de los derechos fundamantales por parta de los órganos judiciales nacionales; ya sea directamente o en función de los tratados íntemacionales, como a través de las sentencias, opiniones y recomendaciones, que la justicia internacional haya establecido para la tutela de los derechos humanos. De esta forma se

7 Ibid.

22 cumplen los Arts. 27" Y 26" de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), según los cuales, una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justi1icaci6n de su incumplimiento de un tratado y que todo acuerdo internacional en vigor obliga a las partes -pacta sunt servanda- y, que debe sercumplido por ellas de buena fe -bona fide-o

Bajo este criterio hennenéutico, los tratados internacionales son normas jurfdicas de aplicación directa e Inmediatas -self executing-; es decir que, no son meros derechos morales de naturaleza ética, a la cual se encuentran sometidos residualmente quienes intelpreten y apliquen los derechos fundamentales de la Constitución; sino que, son nonnas jurldicas vinculantes y de aplicación obligatorias porlos poderes públicos y de respeto porlos poderes privados, en la medida que contenga nonnas más favorables a los derechos fundamentales de la persona demandante, que las contenidas en la Constitución....

De esta manera, la posición que la Constitución asigna a los tratados internacionales sobre derechos humanos, como categoria de fuente de interpretación de los derechos fundamentales, significa reconocer a dichos tratados un nivel de nonna de cumplimiento obligatorio.

En este sentido podemos afirmar que el Convenio 169 OIT es de obligatorio cumplimiento para el Estado peruano, es decir la fuerza nonnativa de este tratado internacional es vinculante.

4.1.2. Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indigenas

La Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, en el Sexagésimo primer período de sesiones·, aprobó con voto favorable de 147 países, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indigenas.

Dicho instrumento jurídico constituye una herramienta que apertura un nuevo marco jurídico de derecho internacional, no solamente consolídando los mecanismos de protección de los derechos de las comunidades como pueblos indigenas, establecidos en el Convenio N" 169 OIT, sino que, establece criterios que gozan de mayor amplitud para la protección de las poblaciones indlgenas.

La Declaración recoge las aspiraciones de los pueblos indigenas del mundo y establece los parámetros que deben seguirse para la protección de sus derechos. Si bien es cierto, la Declaración no es vinculante jurídicamente, debido a ser un Tratado aún no ratificado por las instancias legislativas de los Estados parte, además de existir debates pendientes sobre este tema, obliga ética y políticamente a todos los paises miembros a obrar por su plena

• César Landa Arroyo, Presidente del Tribunal Constitucional "Los tratados internacionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional". Lima, 15 de enero de 200. En: http/l www.arnag.edulFilesILanda 9 Realizada el 13 de setiembre de 2007.

23 implementación con buena voluntad y en concordancia a los compromisos con la Organización de las Naciones Unidas.

Respecto de la aplicación vinculante de la Declaración, Perú tiene una mayor obligación que la jurrdica de aplicar esta norma, que es la obligación ética y moral que se desprende del hecho de haber sido, conjuntamente con México, el pars promotor para la suscripción de esta declaración.

4.1.3. Constitución Politlca del Perú

A lo largo de la historia constitucional de Perú, existe una caracteristica tradicional de protección constitucional a las tierras colectivas ind!genas. Esta protección comenzó con la Constitución de 1920, en su articulo 58°, que consagra por primera vez en un texto constitucional americano disposiciones de esa naturaleza, reconociendo la existencia legal de las comunidades indigenas, senalando la condición de imprescriptibilidad de sus tierras y la existencia de estas comunidades como una condición permanente e indefinida.

Asimismo, las demás Constituciones peruanas han ido incorporando disposiciones relacionadas con derechos especiales a las comunidades indrgenas y la formulación de un modelo de relación del Estado con estas poblaciones.

En la vigencia de la Constitución de 1979, las disposiciones sobre Comunidades Campesinas y la Ley de Comunidades Nativas, recogen los principios aplicados para la Reforma Agraria, estableciendo que las Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personería jurldica, respecto de su organización, trabajo comunal y uso de la tierra, establece su autonomla. También define que las tierras de las comunidades eran inalienables, inembargables e imprescriptibles. Se deja la opción de la enajenabilidad con mayorra de los dos tercios de los miembros de la comunidad. As! mismo podían ser expropiadas por razones de utilidad pública.

La Constitución Política de 1993, reconoce dos preceptos que constituyen novedosos, en relación a sus antecesoras'o, el primero referido al derecho de la identidad étnica como derecho fundamental de toda persona, asr como el reconocimiento y protección de la pluralidad étnica y cultural"; y el segundo precepto lo constituye el reconocimiento de la jurisdicción indrgena y el derecho consuetudinario dentro del territorio comunal. Específicamente para las Comunidades Campesinas y Nativas, el Estado reconoce y respeta su identidad cultural.

Sin embargo, este nuevo pacto social, retira a las tierras comunales el carácter de inembargable e inalienable, conservándose únicamente la condición de imprescriptibilidad, pero condicionándola a la figura del abandono.

10 Infonne del CAAP sobre el Análisis de los Decretos Legislativos. 11 Artículo 2° ine. 19.

24 4.1.4. Convención Americana sobre Derechos Humanos

llamada también el "Pacto de San José de Costa Rica", fue suscrita el 22 de noviembre de 1969. en la ciudad de Costa Rica y entró en vigencia el 18 de junio de 1978; constituye una de los pilares fundamentales del Sistema Interamericano de los Derechos Humanos.

Perú forma parte de los países que la suscribieron, donde los Estados partes en esta Convención se "comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna".

Además, establece la obligación. para los Estado partes. del desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales contenidos en la Carta de la Organización de los Estados Americanos.

Este instrumento ha sido aplicado por la Comisión lnteramericana de Derechos Humanos y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos -como órganos encargados para la protección y conocimiento sobre el cumplimiento de la Convención-, en mérito a los principios universales de los Derechos Humanos, entre ellos el de Progresividad.

Este progresividad ha permitido que se reconozcan derechos humanos denominados de Primera, Segunda y Tercera Generación, encontrándose en este último grupo los derechos colectivos, entendiéndose as! como aquellos derechos que le son inherentes a un grupo particular de personas.

U(...) El concepto de derechos colectivos ha fonnado parte de las discusiones sobre derechos de Indlgenas y de mlnorlas en el derecho internacional en el pasado reciente. Una razón de ello es que el reconocimiento con el énfasis úadlclonal sobre los derechos Individuales Implica una protección Inadecuada para los pueblos indlgenas y las minor/as quienes poseen ciertas caracter/sticas colectivas que son únicas. En otras palabras, la protección y el disfrute de ciertos derechos -derechos culturales, por ejemplo- dependen de las protección simultánea del grupo o del pueblo como un todo, además de sus miembros Individuales.

Se pueden identificar dos variantes de derechos colectivos. Primero, los derechos colectivos que sólo pueden ser reivindicados por el grupo, no asl por sus miembros Individuales, a menos que un Individuo haya sido designado como representanta (...) Segundo, un derecho colectivo puede ser reivindicado por un miembro individual del grupo, quien actúa ya sea por cuenta propia, o en representación de otros miembros del grupo o del grupo en su totalidad. (....)'2"

En ese contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha expedido varias sentencias que involucran a comunidades indigenas, siendo las más resaltantes: Comunidad Indlgena Sawhoyama vs. Paraguay; C.1. YAKYE AXA VS. PARAGUAY; C.1. MAYAGNA (SUMO) AWAS TIGNI VS. NICARAGUA; C.1. SARAMAKA VS. SURINAME.

12 FERGUS MACKAY. Los Derechos de los Pueblos Indígenas en el Sistema Internacional. Primera Edíción - 1999 - Lima - Perú. 55, 56 Pág.

25 4.2. Consideraciones y criterios de orden juridico - sociocultural sobre los pueblos Indigenas

4.2.1. Pueblos Indígenas en el Perú: Comunidades Campesínas y Nativas

13 Conforme hemos informado anteriormente , el Perú resulta un pais pluriculticural, multiétnico y diverso en donde coexisten varios pueblos y grupos étnicos, organizados generalmente en comunidades andinas y amazónicas, que poseen conocimientos científicos y tecnológicos, medicina tradicional, valores culturales, vestimenta, idioma, formas de organización social, modelos de desarrollo socio económico, maneras de administrar recursos naturales, diferentes prácticas de ejercer autoridad y administrar justicia, asi como de conservar sus tierras y territorios.

Las Comunidades Campesinas y Nativas son organizaciones tradicionales y estables de interés público, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral", Dichas comunidades, cuya real organización se encuentra integrada por familias que habitan y dominan sus territorios, están unidas por vinculos ancestrales, sociales, económicos y culturales, expresados en la propiedad comunal, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobiemo democrático y el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realización plena de sus miembros y del pais.

En el Perú, los pueblos indigenas del área costella y andina se articulan en comunidades, denominadas indígenas, hasta la reforma agraria de la década del 70, en que adquirieron el nuevo nombre de "comunidades campesinas', con el que permanecen hasta la actualidad; conforme a diversas fuentes, los pueblos amazónicos, fueron impelidos a organizarse de forma nuclear, en comunidades denominadas "nativas", para adecuarse a la legislación de entonces.

En el caso de las comunidades campesinas, estas tienen su origen en los Ayllus de la época Inca, mientras que las comunidades nativas tienen su origen 15 en los grupos tribales de la Selva y Ceja de Selva ,

Según los registros del Ministerio de Agricultura, los pueblos indlgenas del Perú están organizados mayoritariamente en 5,826 comunidades campesinas ­ andinas y costellas- reconocidas18 y 1,265 comunidades nativas17-amazónicas-

13 Ver "Infonne Diagnóstico Preliminar sobre la Problemática de los Pueblos Indígenas". Comisión Multipartidaria Encargada de Estudiar y Proponer Soluciones a la Problemática de los Pueblos Indigenas. Noviembre 2008. 14 Artículo 134° del Código Civil vigente. ]S Artículo 8° de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva. 16 Directorio de Comunidades Campesinas del Perú. PErro Ministerio de Agricultura (Infonnación a octubre de 2001). 17 Las poblaciones indígenas amazónicas no sólo se agrupan bajo la fonna legal de comunidades nativas, sino que teniendo en cuenta su organización territorial y socio cultural frente a la sociedad nacional, minoritariamente también pueden ser reconocidas y analizadas con la tipología siguiente: pueblos

26 inscritas'·. De acuerdo a la misma fuente, las comunidades campesinas ocupan una extensión superficial de 16706,952.7557 has. y agrupan aproximadamente a 1'041,587 familias. Las comunidades nativas ocupan una extensión superficial de 9'269,332.3145 has. y agrupan aproximadamente a 45,791 familias. En la actualidad en el Perú existen aproximadamente 5818 Comunidades Campesinas'· y más de 1345 Comunidades Nalivas20

Al comentar sobre el articulo 89" de la Constitución, Bemales indica lo siguiente:

"Por lo demás, éstas son las Instituciones antiguamente denominadas Comunidades de Indlgenas que existen desde antes de la invasión españoJa al Incario en las zonas andinas, Algunas de ellas tienen reconocimiento muy antiguo, otras se han formado en tiempos recientes al amparo de normas legales que autorizaban a crear nuevas comunidades. Las Comunidades Nativas por su parte, son las Instituciones que agrupan a los pobladores de la Amazonia,

Estas comunidades no son sólo grupos de seres humanos. Tienen una vinculación muy estrecha con un cierto espacio de territorio en el que han vivido tradicionalmente y del que han hecho su hábitat. El concepto de comunidad campesina o nativa, por tanto, Incluye al grupo humano y al territorio ancestral o al que hayan denunciado en su creación reciente, según fuere el caso.

Además, las comunidades tienen una cierta particularidad cultural, propia de la interacción histórica de los miembros que la componen, y del relativo aislamiento con el que vivieron y, muchas viven aún. También su cultura y su cosmovisión pertenecen al concepto de comunidad.

Por consiguiente, como se puede apreciar, cuando hablamos de las comunidades campesinas y nativas, tratamos de un concepto que incluye contenidos históricos, sociales, culturales, económicos, territoriales y, también jurfdlcos. Pero estos últimos, en su caso no son sino el reconocimiento de una sólida realidad humana integral existente. Aqui el Derecho se inclina ante una realidad que no puede desconocer. En otras palabras, estamos utilizando la palabra reconocimiento en un sentido técnico, que es extensamente legislado en el Derecho y que tiene significados no solo normativos sino de principlo..21 •

Conforme se explicará más adelante, para los pueblos indlgenas, desde distintas cosmovisiones y perspectivas particulares, el territorio es vital, no sólo para su supeNÍvencia, sino por los lazos ancestrales que le dan fuerza y cohesión social y cultural al grupo. El territorio indfgena es comprendido como la totalidad del hábitat de un pueblo, es decir desde el punto de vista geográfico indígenas aislados; poblaciones indigenas remotas y dispersas; poblaciones indígenas rurales dislocadas y fragmentadas; poblaciones riberellas; e indígenas urbanos IOIT: Moore). " Directorio de Comunidades Nativas del Perú. PETT. Ministerio de Agricultura (Información a diciembre de 1999). 19 Fuente: m Censo Agropecuario 1994- Directorio de Comunidades Campesinas del PETT 2002. 20 Fuente: Base de Datos de Comunidades Nativas del PETI-2003 - CD room Defensoria del Pueblo. 21 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. "La Constitución de 1993, análisis comparado". Quinta edición. 1999. Lima, Perú. Páginas 415-416.

27 integra no sólo la superficie terrestre, las aguas y el subsuelo sino que desde el punto de vista cultural abarca el espacio en el cual la cultura de un pueblo se asienta y reproduce.

Tanto para las comunidades campesinas como nativas, la principal actividad está relacionada a la agricultura, en el caso de las comunidades nativas se complementa con actividades de recolección del bosque, crianza de animales, caza-pesca y artesania; esto en estrecha relación material y espiritual con sus territorios y sus recursos naturales, guiados por su plan de vida.

El Convenio 169 de la OIT define como pueblos indígenas a quienes descienden de poblaciones que habitaban en el pals o región geográfica a la que pertenece el pals en época de la conquista o la coIonizacf6n o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que se su situación jurldica, conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y po/lticas, o parte de ellas:2

4.2.2. Derechos Ancestrales de los Pueblos Indfgenas.

Los pueblos indlgenas poseen derechos ancestrales preexistentes al Estado y comparten la misma calidad juridica que poseen los derechos humanos personales, que se desprenden de su propia condición y se conservan en tanto existan como tales; aún cuando no se ha encontrado una definición legal de "derechos ancestrales" en la legislación peruana, sin embargo se tiene que, en febrero del 2006 se aprobó el 0.5. N° 009-2006-AG relativo al reconocimiento y respeto de los derechos de posesión, uso y usufructo ancestrales de los pueblos originarios que habitan en la Reserva Nacional del Titicaca, vinculados al aprovechamiento sostenible de la Totora y de otros recursos naturales.

En relación a este caso, en el ai'\o 2005 se creó una Comisión Especial con la finalidad de analizar la problemática de las poblaciones indígenas dentro de la Reserva Nacional del Titicaca. El articulo "Los Derechos Ancestrales sobre Recursos Naturales' (El caso del L1achco y la Totora en el Lago Títicaca)23, en relación a los derechos ancestrales dice lo siguiente:

"¿Qué son los Derechos Ancestrales?

En nuestra concepción, los derechos ancestrales corresponden a una consideración de los derechos subjetivos de los cuales los pobladores originarios tienen conciencia y se condicen con su práctica inclusive anterior a la fonnación dal Estado moderno. Estos derechos se originan en la propia idiosincrasia de las poblaciones territorialmente ubicadas en la cuenca del Lago Tdicaca y cuya dimensión histórica e intercultural trasciende a la construcción de los Derechos Humanos. Cabe destacar que asl como la comunidad Urus Chulluni tiene un área de explotación ancestral y dominio efectivo sobre islas notantes, también lo tienen las demás comunidades ribereñas de toda la Cuenca del lago Titicaca, debiendo ponderarse el ejercicio de los derechos. El

22 Artículo 1.1. del Convenio 169 orT. 23 Publicado por Jesús Rafael Vallenas Gaon., Decano de la Facultad de Ciencias Jurldicas y Políticas de la Universidad Nacional del Altiplano

28 afán de titulación de más de once mil hectáreas del Lago resulta pues un criterio disfuncional con las propias tradiciones, respeto intercomunal y concepciones ancestrales sobre propiedad. (...) Los derechos ancestrales han sido entendidos dentro del seno de la Comisión Especial de esta forma:

• Derechos reales: El concepto de derechos reales implica los derechos de propiedad, posesión, así como el uso y usufructo de los recursos naturales, cuya definición esta plenamente desarrollada en /os arts. 923", 896", 1026" y 999" del Código Civil, con las siguientes caracterlsticas especiales:

a) Se tratan de derechos colectivos que se ejercen tanto por las comunidades, los ayllus y parceleros

b) Implican una organización previa que permita la razonabilidad y sostenibilidad vinculadas a las actividades de subsistencia y económicas de la zona.

• Derechos de participación ciudadana y organización productiva: Implica autonomía y libertad de organización de los pueblos originarios tanto dentro como fuera de las comunidades campesinas para ajeroer los derechos reales originarios, rotación delimitación y/o asignación de áreas y otros típicos de la zona, así mismo la distribución del ejercicio de los derechos en el tempo que permita a todos satisfacer sus necesidades y serbeneficiarios 4 del aprovechamiento sostenible de los recursos naturales... .

Concordando esta apreciación doctrinaria, asl como la de Bemales, citada en el ltem (Las Comunidades Campesinas y Nativas del Perú) con el articulo 89° y 149" de la Constitución, podriamos afirmar de manera aproximativa que los "derechos ancestrales" no son otra cosa que derechos subjetivos de las personas que pertenecen a una comunidad o población lndlgenas, de los cuales tienen conciencia y ejercen de conformidad con su derecho consuetudinario, en muchos casos de existencia anterior a la del Estado Peruano moderno.

Para los efectos del análisis de los decretos legislativos, serán de particular interés los derechos ancestrales de las comunidades que tienen que ver con la propiedad, posesión y uso de la tierra (p.e. rotación, delimitación, asignación de áreas, etc.), asi como los del uso de sus recursos naturales y de la organización productiva propia de cada una de estas poblaciones.

4.2.3. La propiedad comunal y el derecho territorial de los pueblos indígenas

La inviolabilidad del derecho de propiedad es un principio constitucional, cuando hablamos de propiedad nos referimos en todas sus modalidades, incluyendo la propiedad comunal, expresamente reconocida por la Constitución Política.

24 Vallenas Gaona, Jesús Rafael. "Los Derechos Ancestrales sohre Recursos Naturales (El caso del Llacho y la Totora en el Lago Titicaca)" Julío 2006. En: http://www.cica.es/aJiens/gimadusl14-15/l2_derechos_ancestrales_%201ago_titicaca.htm

29 Sin embargo, es necesario establecer desde un principio que, en las leyes especializadas del régimen comunitario o desde el Derecho Indígena, no se habla de predios, ya que éste es un concepto netamente extraído del Derecho Civil, en el Derecho Indigena se habla de territorios. AsI el Convenio 169 OIT, en su articulo 13 ¡nc. 2, dice "La utilización del término tielTBs en los articulos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera".

A efectos de entender de mejor manera la propiedad comunal, previamente debemos mencionar lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos - en adelante la Corte -, sobre las disposiciones del derecho internacional y las interpretaciones intemas en cada pais, asl la Corte establece que:

"146. Los términos de un tratado internacional de derechos humanos tienen sentido autónomo, por fa que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno. Además, dichos tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretación tiene que adecuarse a la evolución de los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida actuales.

147. A su vez, el articulo 29.b de la Convención establece que ninguna disposición puede serinterpretada en el sentido de "limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados".25

Desde esta perspectiva, es conveniente para el posterior análisis de algunos decretos legislativos que, la propiedad comunal de las poblaciones y comunidades indlgenas sea tratada en el sentido más amplio y que diversas figuras jurldicas que los decretos legislativos materia de análisis, sean conceptuadas en principio desde la propia cosmovisí6n indlgena.

Al reducir los conceptos al ámbito civil, se estaría distorsionando y reorientando la esencia fundamental del concepto de tierra y territorio indlgena tal como se definen en los Tratados y Declaraciones ratificados ylo suscritos por Perú.

Asimismo, la Corte ha establecido lo siguiente:

"148. Mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacioneles de protección de derechos humanos, tomando en cuenta las normas de interpretación eplicables y, de conformidad con el articulo 29.b de la Convención - que prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos -, esta Corte considera que el artIculo 21 de la Convención protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indigenas en el marco de la propiedad comunal, la cual también está reconocida en la Constitución PoIitica de Nicaragua.

149. Dadas las caracterlsticas del presente caso, es menester haceralgunas precisiones respecto del concepto de propiedad en las comunidades indígenas.

25 cfr. El Derecho a la I1iformación sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 114.

30 Entre los indigenas existe una tredición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra. en el sentido de gue la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo v su comunidad. Los indlgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación gue los indlgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida v comprendida como la base fundamental de sus culturas. su vida espiritual. su integridad v su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la üerra no es meramente una cuestión de posesión y producción síno un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras. (...)

151. El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido eSPecialmente en cuenta. para los efectos de gue se trata. Como producto de la costumbre, la posesíón de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un titulo real spbre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro.

153. La Corte considera que, conforme a lo establecido en el articulo 5 de la Constitución PoIltica de Nicaragua, los miembros de la Comunidad Awas Tingni tienen un derecho de propiedad comunal sobre las tierras donde actualmente habitan, sin perjuicio de los derechos de otras comunidades indigenas. Sin embargo, la Corte advierte que los /imites del territorio sobre los cuales existe tal derecho de propiedad no han sido efectivamente delimitados y demarcados por el Estado. Esta situación ha creado un clima de incertidumbre permanente entre los miembros de la Comunidad Awas 7ingni en cuanto no saben con certeza hasta dónde se extiende geográficamente su derecho de propiedad comunal y, consecuentemente, desconocen hasta dónde pueden usar y gozar libremente de los respectivos bienes. En este entendido, la Corte estima que los miembros de la Comunidad Awas 7igni tienen derecho a que el Estado,

1) delimite, demarque y títule el territorio de propiedad de la Comunidad; y 2) se abstenga de realizar. hasta tanto no se realice esa delimitación. demarcación v titulación. actos gue puedan llevar a que los agentes del propio Estado. o terceros que actúen con su aquíescencia o su tolerancia. afecten la existencia, el valor. el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad. (. ..)

154. Unido a lo anterior, se debe recordar lo ya establecido por este Tribunal, con fundamento en el articulo 1. 1 de la Convención Americana, en el sentido de que el Estado está obligado a resMar los derechos v libertades reconocidos en la Convención y a omanizar el POder público para garantizar a las oersonas bajo su iYrisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Según las reglas del derecho de la responsabilidad internacional del Estado aplicables en el Derecho Intemacional de los Derechos Humanos, la acción u omisión de cualquier autoridad pública, independientemente de su jerarquia, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos prevístas por la Convención Americana.",8 (Subrayado es nuestro)

26 Caso: Comunidad Awas Tigni VS. Nicaragua

31 Con estos preceptos establecidos por los tratados internacionales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es posible determinar las diferencias entre tierras y territorios comunales con los predios civiles.

Asimismo, sobre el derecho al territorio Urteaga Crovetto dice:

"Los pueblos indígenas tienen una relación muy profunda con el territorio. Cada pueblo tiene una concepcíón particular sobre su territorio, pero todos comparten la idea de que el territorio tiene un signifICado colectivo material y espiritual. Su pasado está inscrito en el territorio y su futuro como pueblos y culturas depende de que lo conserven. Ello le otorga el carácter de territorio ancestral', en la medida que la relación con su territorio es anterior a la fonnacíón de los Estado-naciones y va más allá de las personas o individuos concretos. Se trata del espacio que han compartido los antepasados, el lugar con el que se identifICan y que fonna parte de su identidad y espíritu colectivo. Pero también es el espacio que les proporciona todo lo indispensable para sobrevivir como pueblos·. 27

Por otro lado, el concepto constitucional de "tierras' en el régimen agrario fue establecido en el Art. 2° de la Ley 26505. Este mismo articulo declaraba que el régimen jurídico de las tierras agrícolas se rige por el Código Civil. Según el 28 Decreto Ley 22175 , el término "agrario' comprende las actividades agrlcolas, pecuarias y forestales.

El territorio indfgena ha sido definido más como hábitat, como "patria' y no como "propiedad civil". Asl obra en los Tratados y Declaraciones suscritos ylo ratificados por el gobierno peruano. "En ese sentido, un territorio supone una dimensión espacial integrada que cada pueblo conoce y que responde a su historia y a su tradicional modo de vida respetado por el derecho nacional e internacional"" .

Del mismo modo Urteaga menciona la jurisprudencia internacional de la Corte Interamericana, asl:

"La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto varios casos relacionados a los Pueblos IOOlgenas en los que ha ido desarrollando y enriqueciendo el contenido de varios derechos indlgenas, especialmente, el derecho a la propiedad colectiva del territorio. Existe amplia literatura que demuestra que los derechos sobre el territorio indlgena deben ser interpretados en el sentido de reconocerse la propiedad colectiva del mismo. Por ejemplo, la intrusión tanto de instituciones o funcionarios públicos como de inst/luciones o individuos privados en el territorio indígena ha sido considerada por la Corte Interamericana como una violación del articulo 21" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es decir, del derecho de propiedad.

" Informe Socio Jurídico sobre Decretos Legislativos Vinculados a Derechos de Pueblos Indigenas. Elaborado por Patricia Urteaga Crovetto para Ibis. 28 Tercera Disposición ComplementariaDL 22175. 29 Pedro García Hierro. Comentarios a la propiedad territorial de los pueblos indígenas de la Amazonía.

32 La Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 31 de agosto de 2001 en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, recoge los Alegatos "a" y "b" de la Comisión respecto al articulo 21" de la Convención y establece en la Consideración 149 de su sentencia que la propiedad indlgena al territorio tiene caracteristicas particulares y, como tal, debe ser reconocida y cautelada por el Estado.

No se trata, dice la Corte, de un derecho de propiedad tal como es conocido por el Derecho Occidental, sino que está ligado a las nonnas y al derecho consuetudinario, tal como es entendido por los pueblos indigenas en cada caso particular". 30

Por otro lado, es válido también sostener que la "propiedad comunal" o "propiedad territorial" se trata de un derecho originario, no derivado del Estado, conforme se sostiene en la doctrina del utis possidetis y, así se describe en la 31 legislación especializada •

Al ser un tipo de bien jurídico diferente al de la propiedad civil, las Constituciones americanas han rodeado a los territorios indfgenas de ciertas garantlas especiales coherentes con la permanencia que un territorio patrio exige.

En el caso de Perú, conforme señaláramos al establecer el marco normativo de los pueblos indígenas, debido a su normativa indigenista, se determinó a la titulación de territorios en espacios comunales y, los pueblos indfgenas emprendieron la legalización de sus tierras sobre la base de dos premisas:

1. Promesa de respetar la integridad de sus territorios de manera que siempre se podrá seguir demostrando un derecho tradicional en áreas territoriales aún sin titular (contratos de cesión en uso) y se podrá seguir solicitando segundas titulaciones (ampliaciones).

2. Mientras, lo ya titulado no tiene marcha atrás por cuanto el orden constitucional bloquea toda posibilidad de pérdida de la propiedad colectiva.

Premisas que los decretos legislativos que analizaremos pretenden desconocer, vulnerando los derechos de los pueblos y comunidades indlgenas.

4.2.3.1. De las Tierras erlazas

Conforme al contenido de algunos decretos legislativos que oportunamente analizaremos, es necesario precisar esta figura y la de la introducción de otra nueva como lo es, la de "tierra eriaza con aptitud de uso agrario".

JO Infonne Socio Juridico sobre Decretos Legislativos Vinculados a Derechos de Pueblos Indígenas. Elabomdo por Patricia Urteaga Crovetto pam Ibis.

31 Artículo 10° del DL 22175.

33 Estas figuras, se ubican dentro del campo agrario, pero se pretende darle una acepción mayor sin tener en cuenta la realidad objetiva de las poblaciones indígenas, especialmente las que se ubican en la Amazonia.

Así, el concepto de eriazo como tierra sin cultivar que requiere de trabajos de 32 habilitación para su aprovechamiento puede utilizarse de diversas maneras . De hecho en el D.L. W 14197, se definía como eriazo las tierras con falta "o exceso" de agua, en otros se dice que son las sin cultivar o aquellas sobre las que no se han realizado hechos posesorios, es decir en un sentido amplio, "Eriazos" podrian ser todas aquellas tierras de la Amazonia o de la sierra que carecieran de titulo y que no estén ocupadas.

En este contexto, las tierras no explotadas y los demás "terrenos improductivos" responden al concepto de que éstas podrlan estar ocupadas por comunidades indfgenas que aún no han sido tituladas, o habiendo sido tituladas su titulo no alcanza dichas tierras, sino más bien mediante contratos de cesión en uso o simplemente el mero acceso a los recursos de éstas para efectos de su supervivencia. Asl por ejemplo, conforme a la definición del presente decreto y de sus predecesores, en la Amazonia los "aguajales' podrian ser considerados como tierras eriazas sin cultivar, cuando es bastante conocido que las comunidades nativas acceden a dichas tierras a efectos de recolectar sus frutos (aguaje) que les sirve de alimento; o el caso de las riberas de los ríos que de igual manera les sirve no solamente para cultivos individuales, sino también para recolectar los huevos de las tortugas, que son aprovechadas en épocas de verano, especialmente a las comunidades no asentadas".

Esta situación, debido al conjunto de factores, colisiona con el Derecho Propio o el Derecho Mayor de los pueblos indigenas, el mismo que se desprende de aquel derecho natural que corresponde a los pueblos indlgenas, asi Ana Manuela Ochoa"" define el Derecho Propio:

"(.. .) es la ciencia tradicional de la sabidurfa y el conocimiento ancestral indlgena, para el manejo de todo lo material y espiritual, cuyo cumplimiento garantiza el equilibrio y la armonla de la naturaleza, el orden y la permanencia de la vida, del universo, y de ellos mismos como pueblos indlgenas guardianes de la naturaleza y de toda la humanidad. Este derecho regula las relaciones entre los seres vivientes desde las piedras hasta el ser humano, en la perspectiva de la unidad y la convivencia en el territorio ancestral legado desde la materialización del mundo.

Asl el Derecho Propio está constituido porlas formas de existencia y resistencia de cada Pueblo, por las manifestaciones culturales y de relacionamiento con la naturaleza, y con el entorno que constituye un elemento fundamental en la cosmovisión propia, por los legados de autoridad y dirección de cada Pueblo, porla historia y la memoria de los antepasados.

Las autoridades tradicionales de los pueblos indlgenas manejan todo lo material y espiritual, interpretan, y hacen cumplir la Ley de Origen mediante procesos ancestrales, oriantan y velan por el bienestar de los Pueblos, para

J2 Ver conceptos en la Ley 11061, D.L. 14197, D.S. 060-82-AG yO. Leg. N" 653. 33 Entiéndase Pueblos Indígenas en Situación de Aislamiento y en Situación de Contacto Inicial. 34 Abogada Colombiana, Especialista de la Relatoría de Pueblos Indígenas de la CIDR.

34 garantizar y asegurar el equilibrio, el orden de la vida, del universo y de los Pueblos mismos. Apropian el saber colectivo, guardan las creencias y son la fuente de conocimiento indlgena.

Con base en lo anterior, los pueblos indlgenas definen a partir de sus mandatos ancestrales, caminar la palabra, juntarse en sus espacios sagrados, y aliarse con otras organizaciones y sectores sociales para reivindicar sus justas demandas.

"Para nosotros, la tierra es la madre y contra ella se comete un crimen del que vienen todos los males y miserias. Nuestra madre, la de todos los seres vivos, esta sometida, le Impiden producir alimentos, riqueza y bienestar para todos los pueblos y seres vivos. Le roban la sangre, la carne, los brazos, los hijos y la leche. Pero nosotros decimos, mientras sigamos siendo Indlgenas, o sea, hijos de la tierra, que nuestra madre no es libre para la vida, que lo setá cuando vuelva a ser suelo y hogar colectivo de los pueblos que la cuidan, la respelan y viven con ella y mientras no sea así, lampoco somos libres sus hijos. ,"5 (. ..)"'6

En este sentido, es preciso señalar que los pueblos indígenas no "invaden", ni ocupan ilegalmente tierras, en el caso de la Amazonia no conocen tierras eriazas y menos eriazas con aptitud agrlcola, no necesitan de ningún titulo ni inscribirse en ningún registro, sino que ejercen su derecho propio en su territorio ancestral, ejercen su derecho a la autonomía y a su identidad cultural, porque mantienen una relación especial y suigéneris con su territorio, la cual ha sido reconocida por organismos internacionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

"(. ..) 151. El derecho consuetudinario de los pueblos Indlgenas debe ser tenido especialmente en cuenta. para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra deberia bastar para que las comunidades Indlgenas que carezcan de un titulo real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro. (. ..)",7

En idéntica forma en el caso Sawhoyamaxa -Paraguay, establece que: "(...) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene el mismo valor de un titulo de pleno dominío otorgado porel Estado. (...)"

Este reconocimiento de la posesión ancestral, implica el integro de su hábitat, es decir no solamente lo que cuenta con título (caso peruano) sino todo lo que forma parte de sus territorios, incluyendo los recurso naturales.

Asi, la Corte estableció en la Sentencia del 28 de noviembre de 2007, en el caso Comunidad de Saramaka VS. Estado de Suriname, que las comunidades indígenas tienen "el derecho de usar y gozar de su territorio no tiene significado en el contexto de comunídades indígenas y tribales si dicho

J5 Pensamiento de los miembros del pueblo indígena Nasa. 36 Infonne Jurídico sobre la Criminalización de la protesta social y del ejercicio del Derecho Propio o Derecho Mayor Indígena. Organización Nacional Indígena de Colombia.2008 37 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Awas Tigni VS. Nicaragua

35 derecho no fuera conectado a los recursos naturales que existe en y dentro de la tierra"

En este contexto, las clasificaciones que la legislación nacional le da a las tierras, incluyendo la de neriazas', no tiene por qué perjudicar a las comunidades y poblaciones indígenas, pues estas nominaciones no se ajustan a sus usos y costumbres y, escapa de su Ley de Origen, contraviniendo las sentencias de la Corte Interamericana y las normas intemacionales aplicables a (as poblaciones indlgenas.

4.2.3.2. Del Abandono de tierras

Esta figura tendria su base en el artículo 89° de la Constitución, la misma que podrla interpretarse que el abandono operarla en todos los casos para las comunidades indígenas.

Sin embargo, es necesario precisar previamente que el abandono supone una posesión anterior y luego la falta de uso de la tierra. Pero el uso de la tierra, y los indicadores de la posesión, son diferentes en el caso de la propiedad civil que en el caso de los territorios indígenas.

La Constitución claramente establece que las Comunidades son autónomas en la libre disponibilidad de sus tierras, de tal manera que la forma de uso de sus tierras está en conexión con el derecho a su identidad y el respeto por sus formas de vida. Así, mientras que en las normas que regulan la propiedad civil se mencionan como actos posesorios (o usos de la tierra) el desmonte, los cercados, las viviendas, los sembríos, los barbechos, etc., para el caso de las comunidades indígenas se habla de los lugares donde pescan, cazan, recolectan, etc. Es decir el abandono de tierras indígenas importa un desuso en el sentido de sus propias formas tradicionales de uso, algo que diflcilmente se va a producir.

En la Ley W 26505 se aplicaba el abandono tan solo a las tierras adjudicadas por el Estado y en el reglamento de la Ley W 26505, se descartaba la 3 aplicación del abandono a las tierras y territorios indigenas. En la Ley 28259 • se excluía de esta posibilidad a las Comunidades Indígenas, pero posteriormente su Reglamento incluía, en forma ambigua, la posible aplicación de ese procedimiento a situaciones reguladas por la legislación comunitaria especializada.

Aprovechamos este capítulo para hacer referencia también al tema de la REVERSIÓN, ya que esta tiene relación directa con la adjudicación y el abandono; así, de acuerdo a lo anteriormente señalado, con la Ley W 26505 se establecía que el abandono solo operaba en tierras adjudicadas en concesión", en los casos de incumplimiento de los términos y condiciones de aquella.

38 Ley de Reversión a favor del Estado de los predios rusticos. adjudicados a titulo gratuito" 39 Ley 26505. Artículo 50.- El abandono de tierras, a que se refiere el artículo 880. segundo párrafo de la Constitución Política del Perú, solo serefiere a las tierras atfjudicatias en concesión por el Estado, en los casos de incumplimiento de los términos y condiciones de aquella.

36 No revierte la propiedad que nunca se ostentó y que nunca se adjudicó por contrato específico. Es decir, la reversión sería aplicable a las comunidades indlgenas cuyo derecho no es originario sino derivado. La ley que determinaba los procedimientos de reversión, la Ley N" 28259, asl lo entendió y en su primera disposición final y complementaria excluia del procedimiento expresamente a las comunidades indlgenas.

Sin embargo, el Reglamento de dicha ley, el OS 035-2004-AG definía como ámbito de aplicación de la ley, en su articulo 3°, aquellos predios rústicos adjudicados gratuitamente por el Estado dentro del proceso de reforma agraria y en aplicación de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva (D.L. N" 20653 derogado y sustituido por el D.L. N" 22175). Esta mención a la ley de comunidades nativas podrla confundir a algunos funcionarios no conocedores y podrla se aprovechada por el propio Estado para distorsionar la realidad legal.

Por lo que hace al abandono, y como ya se mencionó anteriormente, el reglamento de la Ley N" 26505 dejó cerrada temporalmente esta situación, indicando que no era de aplicación al tipo de tierras incorporadas al dominio comunitario. De hecho, bajo esa ley si existia un titulo de propiedad no habla posibilidad de declaración de abandono y según su reglamento no era posible declarar10 sobre tierras forestales.

La finalidad de la tierra indlgena es sustentar la vida social, cultural, económica y vital de los pueblos indigenas y los actos que demuestran su ocupación no tienen que ver con los que se aducen en las normas procesales que regulan el abandono (Decreto Legislativo 667: explotación directa, es decir actividades agrlcolas o ganaderas). No obstante hay que recordar que de los propios títulos se entienden áreas tituladas con capacidad agrlcola o pecuaria y áreas forestales o de protección en referencia a los tipos de suelo y no a los tipos de uso, que para las comunidades indlgenas (amazónicas) es una cuestión que se decide de acuerdo a su autonomia constitucional.

Sin embargo, teniendo en cuenta las sentencias de la Corte Interamericana, al momento de aplicar las normas internas a las comunidades indigenas se deberá tener en cuenta sus propios usos y costumbres, es decir la figura del abandono deberá considerarse no desde la perspectiva civil, si no del Derecho Propio de los pueblos y comunidades indigenas.

4.2.3.3. De la Adjudicación de tierras

Al respecto, se debe considerar que el Estado adjudica sus tierras propias de la comunidad.

Por medio de la adjudícación se declara que algo pertenece a alguien. En este sentido, de acuerdo a la definición académica de la palabra, las tierras indígenas fueron declaradas como de propiedad tradicional de sus duellos ancestrales.

37 Pero en el lenguaje común del ordenamiento juridico peruano, la adjudicación resulta de un proceso de traspaso de propiedad desde el Estado a los particulares, personas naturales o juridicas. En el Perú se hace via contratos de adjudicación, frecuentemente con cláusulas condicionales.

"En el caso de las comunidades indígenas, y atendiendo al carácter originario de su derecho, anterior al propio Estado y a la constitución de la República, se les reconocla la propiedad tradicional e integral de sus territorios (si bien sobre la base de su unidades comunales), se les demarcaba y se les otorgaba tftulo. Si las tlenas o el territorio tradicional fueran limitados por las razones que fueran, el Estado les "adjudicaría" tierras de libre disponibilidad adicionales'40.

Es decir, nunca ha habido adjudicación sino reconocimiento de un derecho previo. La idea de una 'primera de dominio' a favor del Estado, que fue aplicada en algunas regiones del Perú de manera incorrecta (Madre de Dios, Cuzco, Apurlmac, etc.) es contradictoria también con el hecho del carácter originario del derecho territorial indlgena.

En ese sentido, podriamos concluir aproximativamente que en las tierras indlgenas de Perú no hay adjudicación gratuita, sino reconocimiento de una propiedad tradicional con sustento constitucional desde 1920.

4.2.4. Del derecho constitucional a la identidad étnica y cultural de los pueblos Indfgenas

Bajo los mismos principios generales sellalados para el derecho a la propiedad territorial o comunal, podemos señalar que conforme a nuestro ordenamiento constitucional el Estado deberá respetar la identidad étnica y cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. A dichos preceptos hay que alladir, entre otros fundamentos jurldicos, además del referido a la obligación que tiene el Estado peruano de cumplimiento del Convenio N" 169 de la OIT, a la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, aprobada por Perú mediante el Decreto Ley N" 18969, del 21-09-1971, y ratificada el 29-09-1971.

Se trata de obligaciones, que implican que cuando se va a crear o aplicar una norma, ésta debe estar sujeta a una interpretación en función de dichos Convenios. El legislador, en este caso, no debe salirse de lo establecido en ellos. I:stas obligaciones tienen su fundamento constitucional en la Cuarta Disposición Final y Transitoria cuyo texto hemos mencionado anteriormente.

El derecho de las Comunidades Campesinas y Nativas respecto de su propiedad e identidad cultural son derechos fundamentales con régimen especial.

40 Pedro Gareía Hierro. Comentarios a la propiedad territorial de los pueblos indígenas de la Amazonía.

38 Tomando en cuenta la interpretación sistemática de la Constitución, constatamos que a éstas se les reconoce derechos culturales e históricos que están Intimamente vinculados a la dignidad de las personas, contenidas en el Articulo 1° de nuestra constitución.

El Tribunal Constitucional, sobre la identidad étnica y cultural ha sei'lalado:

'(oo.) 20. La identidad étnica, como especie del género "identidad cultural", ha merecido también atención de la comunidad internacional. Asi, el articulo 27° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que:

uArticulo 27.- En los Estados en que existan minorlas étnicas, religiosas y IingOístlcas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorias el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma". ('00) 22. A partir de esta consideración, y conforme lo sellala la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Esto significa, considerando lo hasta aquí expuesto, que el articulo 2", numeral 19) de la Constitución, que reconoce el derecho a la identidad étnica y cultural, se robustece en su interpretación a la luz del Pacto de Derechos Civiles y Politicos y, supone al mismo tiempo, un compromiso del Estado peruano con la comunidad internacional, en la medida que el Perú ha ratificado dicho Pacto con fecha 28 de abril de 1978 y, en la medida también, que conforme al artículo 55° de la Constitución, "Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho Nacional". (oo.)

23. Este Colegiado ha hecho algunas precisiones en anteriores pronunciamientos en tomo a la dimensión de la protección constitucional que otorga el articulo 2°, inciso 19), al considerar que mediante dicha disposición, (...) el Constituyente ha proyectado en la Constitución formal un elemento esencial de la Constitución material de la nación peruana: su multlculturalismo y plurietnicidad. Se trata de una concreción del principio de Estado social y democrático de derecho, establecido en el articulo 43° de la Constitución, pues, tal como ha tenido oportunidad de afirmar este Colegiado, "el hecho que la Constitución de 1993 reconozca el derecho fundamental de las personas a su Identidad étnica y cultural, asi como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado social y democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manffestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (articulo 1 de la Constitución), la forma democrática de Gobierno (articulo 43) y la economia social de mercado (articulo 58). (STC 002D-200>AI/). 24. En otra ocasión, este Tribunal también ha manifestado que los derechos que reconoce la Constitución en el mencionado articulo 2°, vistos en

39 conjunto con /o previsto en el artículo 21·, y a partir de la dimensión constitucional de la dignidad humana como premisa antropológica, (on) constituyen la dimensión principal del comenido cultural de nuestra Constitución, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, Intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias (STC 0042­ 2004-AII). 25. La identidad cultural, como elemento de Integración de la sociedad en el marco del pluralismo que profesa el Estado Democrático y Constitucional, también es concebida como un conjunto de manifestaciones y rasgos culturales de diversa indole, que cumple las funciones simultáneas de caracterizar a una sociedad o un grupo social, es decir, de Imprimirle cualidades que posibiliten su propio reconocimiento como grupo que vive e interactúa en un contexto y tiempo determinado, asl como de identificar las diferencias trente a los demás grupos sociales, por la constatación de que no comparten de modo total o parcial dichas manifestaciones o rasgos culturales.

26. Estas expresiones culturales, que corresponden a una sociedad plurlcultural y multiétnica compatible con el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho que alienta y promueve el respeto a las diferencias, han sido valoradas por este Tribunal como expresiones de un patrimonio inmaterial, mientras '},ue los bienes culturales a que se refiere el articulo 21· de la Constitución ,han sido valorados como expresión del patrimonio cultural materializado. (...)

28. De este modo, la iderrtidad cultural de los grupos sociales y, de las personas en general, se construye a partir de un conjunto de percepciones de carácter objetivo- subjetivo, respecto a una serie elementos culturales y de representación. Estos elementos y practicas sociales caracterizan a los grupos humanos, definiéndolos, Individualizándolos y diferenciándolos de otros grupos, y generando entre ellos lazos de pertenencia. Pueden ser de diversa indole: Iingüisticos, religiosos, politicos, históricos, (identificación con un pasado común), costumbres ancestrales, paisajes naturales monumentos históricos restos arqueológicos, monumentos de importancia arquitectónica, producción material e inmaterial, entre otras posibilidades por agotar. En cuanto expresión de la cultura de un pueblo, los elementos que forman su cultura, asl como sus prácticas ancestrales y, en general, el patrimonio cultural de los pueblos, puede también ser tutelados como expresión del derecho a la identidad cultural, en la medida que representan la vida cotidiana mantenida a través del tiempo que refleja la historia y las aspiraciones de un grupo o una comunidad.

29. La protección que deba brindarse a la identidad cultural como derecho subjetivo que se sustenta en tales manifestaciones culturales, Importa no obstante la Identificación de qué debe considerarse como patrimonio cultural. Una primera respuesta a dicha cuestión la ofrece la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (Ley N.· 28296), dispositivo destinado a establecer politices nacionales de defensa y

40 protección de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la nación. El articulo 11 de su Título Preliminar, en efecto, define a los bienes Integrantes del mismo en los siguientes términos:

Se entiende por bien Integrante del Patrimonio Cultural de la Nación toda manifestación del que hacer humano -material o inmaterial- que por su Importancia, valor y significado paleontológico, arqueológico, arquitectónico, histórico, artlstico, militar, social. antropológico. tradicional, religioso, etnológico, científico, tecnológico o Intelectual, sea expresamente declarado como tal o sobre el que exista la presunción legal de serlo (...)....2

Sobre el derecho a la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, Patricia Urteaga refiere:

"El derecho a la Identidad y a la cultura iOOlgena es uno de los más Importantes para los pueblos Indfgenas. Se debe respetar la forma de ser, la manera de reconocerse, de entender el mundo, de pensar y de actuar. Este respeto debe partir de valorar la Integridad de sus valores, prácticas e instituciones.

El derecho a la Identidad Indigena tiene relación con el derecho a la no discriminación. Se trata de que se respete su derecho a ser diferentes. Ello se hace efectivo, por ejemplo, cuando hablan su propia lengua, practican sus costumbres, cautelan sus conocimientos ancestrales, sus sistemas de salud y sus propias creencias e Instituciones.

Por ello, el Convenio 169 de la OIT ha establecido que los valores sociales, culturales, religiosos y espirituales de los Pueblos Indigenas deberán ser reconocidos y protegidos por los Estados. Estos derechos están especialmente reconocidos en el articulo 5 del Convenio. En el Inciso 19 del articulo 2 de la Constitución Peruana también se reconoce el derecho a la pluralidad étnica y cultural.

Estos cinco derechos básicos deben ser entendidos como Interdependlentes e Indivisibles; es decir, un pueblo Indigena requiere para su existencia que se respete su territorio, su derecho a la libre determinación, a la consulta y participación, a fa Identidad y cultura, y a una jurisdicción propia", 43

La identidad étnica y cultural de sus integrantes define la forma de la propiedad comunal y su contenido social dentro de un Estado democrático, Se trata de derechos constitucionales que obedecen al derecho a la diferencia, propio del Estado Social, consagrado en el Articulo 43° de la Constitución en conexión con el principio de igualdad, Articulo 2.2, cuyo texto reconoce que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley.

42 Tribunal Constitucional. Exp. 006-200S-PIITC. Derecho a la Identidad Cultural. En: http://gaceta.tc.gob.pe/jurisprudencia-sentencias.shtml'!JF2378 43 Infonne Socio Jurídico sobre Decretos Legislativos Vinculados a Derechos de Pueblos Indígenas. Elaborado por Patricia Urteaga Crovetto para Ibis.

41 Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole y el Articulo 59° de la Constitución que completa la idea de igualdad real. Así, al ser la igualdad un derecho introductorio y relacional respecto del resto de los derechos constitucionales, los derechos comunales o indígenas, deben enmarcarse al principio derecho de igualdad pues, es debido a la discriminación racial o étnica que los derechos fundamentales de estas Comunidades son modificados violando la Constitución.

En este contexto, la diferencia que se hace respecto de estos grupos étnicos, debe ser entendida desde las bases de la igualdad de oportunidades. Esta diferencia debe servir para reconocer la existencia de un grupo discriminado: los miembros de las Comunidades Campesinas y Nativas y para que el Estado los tutele equiparándoles a los grupos dominantes. No se trata precisamente de un derecho a la diferencia ni del reconocimiento de una identidad cultural excluyente.

"Consideramos que la identidad referida por la Constitución no tiene que ver con las ideas multiculturalistas que imponen una identidad pétrea a un colectivo. La identidad desde la perspectiva constitucional igualitaria se aleja de la tesis de que las culturas son entidades monollticas, estáticas y que no cambian.

Por el derecho a la diferencia no estamos aludiendo a estereotipos que suponen unifonnización para todo ese grupo haciéndolos idénticos: todos "los indlgenas son improductivos~ "los pobres sólo esperan ayuda del estado y son ociosos"; los "cholos son rateros", "hay comuneros veroaderos", "el resto de comuneros son artifICiales". Este punto de vista de la cultura segrega y discrimina racial o étnicamente a los grupos dominados. A día de hoy se hace referencia en el Perú a "comunidades campesinas verdaderas o puras" y "comunidades artificiales". Este esencialísmo es peligroso pues degrada la igualdad real y evita que todas las personas tengan las mismas oportunidades.

El argumento que se basa en la "pureza~ lo "veroadero" y "artifICial" de una etnia o cultura es en realidad el argumento de la discriminación racial ocultado por el lenguaje multicultural y "neoconstitucional". Se trata de afinnaciones que engloban a todo el colectivo convirtiéndoles sujetos inferiores para mantenerlos encerrados en culturas estáticas compartiendo valores ancestrales, inamovibles, tradicionales y homogéneos /o cual ocasiona la justifICación de la exclusión del concepto de ciudadanía, tal como ocurrió en el apartheid o sigue ocurriendo con las Comunidades Campesinas y Nativas en el Perú.

Pensar que por su identidad "todos los nativos son asl y sólo así" genera división y marginación para el colectivo a quien el grupo dominante le ha asignado un rol detenninado en la sociedad, a quien se le ha atribuido caracterlsticas y cualidades "culturales" basadas en estereotipos y prejuicios históricos. Ello crea jerarqulas y estratifICaciones sociales que se afianza con la igualdad fonnaf ojurtdica.

Entonces no hay relaciones de igualdad real entre ambos grupos so pretexto de una cultura. AsI las cosas, se niega que las culturas son dinámicas, cambiantes y que los grupos pueden llegar a ser iguales mediante la igualdad de oportunidades. Esta negación o mantiene a dichos colectivos excluidos del

42 concepto de ciudadanla o les asimila violentamente para incorporarlos autoritariamente al modo de producción imperante..44

Podemos concluir entonces que, la igualdad de oportunidades implica una interpretación enclave social, importa la actuación del Estado tendiente a evitar que grupos de personas por su 'cultura" es decir, por su diferencia, sean excluidas de la ciudadania y obviamente del disfrute de los derechos fundamentales. Por tanto, la identidad cultural a que se refiere el precepto constitucional, Articulo 2° inc. 19, y el derecho de propiedad comunal tienen que ver con el Articulo 1° y el 2° inc.2, cuya interpretación debe estar vinculada tanto a la dignidad de las personas como a la obligación que tienen los poderes públicos para el respeto y garantía de los derechos humanos [entiéndase derechos fundamentales) tales como de su derecho a decidir, a expresarse en los cambios legislativos que le atañen y a su propiedad comunal.

Por ultimo, debemos concluir precisando que entendemos que dentro del marco legal referido en el Articulo 89° de la Constitución, está comprendido, principalmente, el Convenio N" 169 OIT, el mismo que expresa mayor amplitud sobre los aspectos de identidad étnica y cultural.

4.2.5. De la Consulta Previa a las Comunidades

Sin profundizar en el tema de la Consulta Previa, que será materia de un informe más sólido, podemos decir preliminarmente que, de acuerdo a los alcances anteriormente precisados, el Convenio 169 OIT es una norma de obligatorio cumplimiento.

Conforme se desprenden de los decretos legislativos que serán materia de análisis, todos versan sobre diversos temas que involucran directamente a las comunidades indigenas (campesinas y nativas), por cuanto contienen figuras jurfdicas relacionadas a las actividades propias de dichas poblaciones; en este sentido, los afecta directamente. El Articulo 6° del Convenio 160 OIT, prevé:

"1. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos Interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas

44 GarayNilda. "Decreto Legislativo 1015: Violación de derechos constitucionales de Comunidades campesinas y nativas del Perú". En: http://laguachimana.org

43 y organismos administrativos y de otra Indole responsables de pollticas y programas que les concieman;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas'.

Del mismo modo, complementariamente, el Articulo 7" del mismo Convenio, seliala:

• 1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual ya las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural, Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y coopereción, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.

3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y culturel y sobre todo el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas 'pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser consideredos como criterios fundamentales pare la ejecución de las actividades mencionadas.

4. Lo gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y prever el medio ambiente de los territorios que habitan',

El derecho de Consulta, es fundamental para los pueblos y comunidades indigenas, puesto que de ello se derivará la protección de sus demás derechos colectivos.

Si bien es cierto que, a pesar de haber transcurrido más de 14 alios de haber suscrito el Convenio 169 OIT, el gobierno de Perú aún no ha implementado los procedimientos especiales de participación y consulta para los pueblos indigenas de Perú, esta situación no lo exonera de sus obligaciones, más aún si éstas provienen de su propia irresponsabilidad, conforme disponen 105 Artículos 26° y 27" de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969).

44 "(. ..) La Sala Superior considera que el Convenio 169 OIT es perfectamente aplicable de manera directa y que conforme a los articulas 2 y 4 de el Convenio, "se desprende que existe un mandato directo, claro, concreto y vigente, dirigido al Estado Peruano, a efectos de que este procure el desarrollo legislativo correspondiente tomando en cuenta sus parámetros: por lo que en consecuencia, el proceso de cumplimiento se convierte en la garantla constitucional idónea para verificar, el cumplimiento de dicho mandato, ello, en el entendido de que el proceso de cumplimiento no puede tener como finalidad el examen sobre el cumplimiento "fonnal" del mandato contenido en una norma legal o acto administrativo, sino, más bien, el examen sobre el cumplimiento eficaz de tal mandato, por lo que si en un caso concreto se verifica la existencia de actos de cumplimiento aparente, parcial, incompleto o Imperfecto, el proceso de cumplimiento servirá para exigir a la autoridad administrativa precisamente el cumplimiento eficaz de lo dispuesto en el mandato....

En este sentido, la sala Superior sellala que el Juez ha incurrido en error al rechazar la demanda, aduciendo la existencia de controversia compleja, conflicto de interpretación de sistema juridica y la programatizac/ón de los derechos contenidos en el Convenio, además sellala que el Juez deberá establecer si el Estado, efectivamente viene cumpliendo de manera efectiva, el mandato contenido en dicho convenio, más aún si el mismo está relacionado con el reconocimiento de derechos fundamentales de las poblaciones indigenas a las que va utnglJ' • 'J...a... ( ...)uO.

45 Resolución W 07, delI0.04.200S, Exp. en Sala W 13-200S. "Idem 47 Casafranca Valencia, Handersson. Convenio 169 OIT ¿Querer y no poder? o ¿Poder y no querer? .Norma de contenido programático o de aplicación de directa ¿Qué dice el Poder Judicial? Pág. 6. En: http:www.mx.groups.yahoo.com/group/AHuA/messagel22S87

45 V. ANÁLISIS DE ALGUNOS DECRETOS LEGISLATIVOS QUE AFECTAN A LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS

Los Decretos Legislativos, promulgados por el Poder Ejecutivo en mérito a las facultades otorgados por el Congreso, para legislar sobre la implementación del Tratado de Libre Comercio - TLC, con los Estados Unidos, han sido ya analizados desde diversos sectores y desde distintas ópticas, asl por ejemplo existen análisis con tendencia ambiental elaborado por la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental; con tendencia Forestal realizado por la Defensorla del Pueblo, Derecho Ambiente y Recursos Naturales DAR y por el Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica; desde la óptica Agraria realizada especialistas como Laureano del Castillo ye I Grupo Allpa; desde la óptica del Derecho Constitucional existe el Informe de Francisco Eguiguren; además de los efectuados por las distintas Comisiones del Congreso de los diferentes sectores y bancadas.

A efectos de determinar los decretos legislativos que procederemos analizar, previamente debemos mencionar que estos decretos han sido seleccionados de acuerdo a la solicitud de las mismas organizaciones indlgenas, a petición de los congresistas Hilaria Supa Huamán y Jonhy Lescano Ancieta, asl como algunos que hemos creldo conveniente incorporarlos.

Es necesario precisar que en el caso de la organización AIDESEP ha señalado que son 35 decretos legislativos, que vulnerarlan los derechos de los pueblos indlgenas, en el caso de otras organizaciones como CONAP, CONACAMI, CNA, CCP y CAOI han identificado a 12, 7 Y 5 decretos; mientras que el congresista Lescano Ancieta, demandó que 12 decretos estarlan vulnerando los derechos colectivos indlgenas, mientras que algunos otros congresistas señalaron algunos otros decretos legislativos.

Sin embargo, todos los involucrados han coincidido unánimemente que los siguientes decretos legislativos vulneran los derechos de los pueblos indlgenas: 994, 1020, 1064, 1081 Y 1090.

En menor porcentaje, se ha coincidido que también agreden a los pueblos indlgenas los decretos legislativos: 1083 y 1089.

En mérito a estas circunstancias se procede a efectuar el análisis de los siguientes decretos legislativos: 994,1020,1064,1081,1090, 1083 Y 1089.

46 Decretos Legislativos que vulneran derechos de los pueblos indígenas Analizados en el presente informe

Decreto Fecha Materia Objetivo Reglamen Fecha Vulnera L~islativo lo Promueve la inversión Promover inversión O.S. N" 13.03.2008 privada en proyectos privada en proyectos Constitució 994 020- 25.09.2008 PoRtica. de irrigación para la de irrigación y Que 2008-AG ampliación de la considera propiedad Convenio Frontera agricola. del estado todas las 169QIT tierras eriazas con DNNUUOP aptitud agocola. PII salvo que estén inscritas en ""'¡stros núblicos Promoción de los Establecer un marco Constitució 1020 10.06.2008 Productos Agrafias y normativo para PoRtiea. la Consolidación de la promoverla Convenio Propiedad Rural para organización de los 1690lT el crédtto productores agrarios ONNUUDP y la consolidación de PII la propiedad rural con la finalidad de ampliar el acceso al crédito agrario y fomentar la competitividad, la reconversión y la modernización

Régimen jurídico para Mantener el marco Constitució PolItlca. 1064 28.06.2008 el aprovechamiento de normativo las tierras de uso sistematizado en Convenio Agrario materia de tierras de 1690lT uso agrario con el fin ONNUUDP de garantizar la PII seguridad juridica sobre éstas. Crea el Sistema Tiene como principal O.S. N" Constilució Po.tlea. 1081 28.08.2008 Nacional de Recursos propósito la creación 021- 25.09.2008 Hldricos del Sistema 2008-AG Convenio Nacional de 1690lT Recursos Hídricos DNNUUOP PII Promueve el Crear el certificado Constituci6 Polltica. 1083 28.06.2008 Aprovechamiento de eficiencia para Eficiente y la incentivar el Convenio Conservación de 105 aprovechamiento 1690lT Recursos Hldricos eficiente. ONNUUDP PII Establece El Régimen Crear un Régimen Constitució P04ltica. 1089 28.06.2008 Temporal Temporal Extraordinario de Extraordinario de Convenio Formalización y Forma6zación y 1690lT Titulación de Predios Titulación de predios ONNUUDP Rurales. rusticos y tierras PII eriazas habilitadas, a cargo de COFOPRI. Aprueba la Ley Normar, regular y Constituci6 Potlties. 1090 28.06.2008 Forestal y de Fauna supervisar el uso Silvestre sostenible y la Convenio conservación de los 1690lT recursos forestales y ONNUUOP de fauna silvestre. PII

47 DECRETO LEGISLATIVO 994: PROMUEVE LA INVERSiÓN PRIVADA EN PROYECTOS DE IRRIGACiÓN PARA LA AMPLIACiÓN DE LA FRONTERA AGRiCOLA (publicado el 13.03.200S).

Se declara de interés nacional y de necesidad pública, el desarrollo de proyectos de inversión privada en irrigación de tierras eriazas con aptitud agricola, con la finalidad de ampliar la frontera agñcola.

Para tal efecto se han establecido las disposiciones destinadas a regular el régimen especial para la promoción de la inversión privada en proyectos de irrigación de tierras eriazas con aptitud agrícola de propiedad del estado

El Decreto Legislativo N° 994 buscaría promover la inversión privada en proyectos de irrigación y que considera propiedad del estado todas las tierras eriazas con aptitud agricoJa, salvo que estén inscritas en registros públicos.

Asimismo, se ha aprobado el reglamento de dicho decreto mediante D.S. N" 020-2008­ AG, de fecha 25 de setiembre de 200S.

Sin embargo, encontramos los siguientes cuestionamientos a dicha norma y a su reglamento:

"(...) El Ministerio de Agricultura reconoció a fines de 2007 que mil cien comunidades campesinas carecian de titulo de propiedad (Resolución Ministerial NO 378-2007-AG). Contraviniendo la obligación constitucional (ar/lculos 70, 88 Y 89), asi como las nonnas de la Ley General de Comunidades Campesinas, la Ley de Deslinde y Titulación del Territorio Comunal, asl como de la Ley de Comunidades y de Desarrollo de la selva y Ceja de selva, lo mismo que del Convenio 169 de la OIT (ratifICado por el Perú), se desconoce con este nuevo Decreto Legislativo el derecho de las comunidades sobre sus tíeTTas. Se vulnera también los preceptos del Código Civil, pues en el Perú la inscripción de la propiedad en los registros públicos no es obligatoria sino tan solo facultativa (. ..}. 48.

Es evidente que lo más rasaltante de este comentario, si no, del mismo decreto legislativo N° 994, es el hecho de condicionar el respeto de la propiedad comunal a la titulación e inscripción en los registros públicos, aún cuando este último requisito haMa sido modificado por el Decreto Legislativo N° 1064, queda pendiente el requisito del título comunal.

"(...) Este decreto se fundamenta en la idea de que la competitividad del sector agrario necesita la participación de la inversión privada y, por lo tanto, se requieren mecanismos que facuiten y promuevan dicha participación.

Artículo JO.- Tierras erlazas comprendidas dentro de los alcances de /a nonna

3.1 Son tierras erlazas con aptitud agrlcola, las no explotadas por falla o exceso de agua.

48 Laureano Castillo. Comentario al Decreto Legislativo N" 994.

48 3.2. Para los fines de esta nonna, las tifllTaS eriazas con aptitud agricola son del Estado, salvo aquella sobre la que exista titulo de propiedad o comunal, Inscrito en los Registros Públicos.

La norma plantea un nuevo concepto de "tierras eriazas con aptitud agricola"; denominando asl a las tierras no explotadas, por falta o exceso de agua, y que la propiedad corresponde al Estado. Establece excepciones cuando las tierras se encuentran comprendidas dentro de un titulo de propiedad privada o comunal. (...y".

El artículo 3.2, puede entender también como que:

"(. ..) desprotege todas las tierras de comunidades que no estén tituladas, estableciendo que éstas pasarán a dominio del Estado, y, que se consideran invasores y usurpadores aquellos que ingresen o que estén en dichas tierras, se vulneran los derechos relacionados a la tierra y el temtorio establecidos tanto en el Convenio 169 OIT (artlculos 13, 14 Y 17, asl como en la Convención Americana de Derechos Humanos (articulo 21). Ni el Convenio 169 ni la Corte Interamericana consideran que el titulo de propiedad constituye el derecho de propiedad colectiva a la tierra, muchos menos la inscripción en registros públicos. (. ..)

También afecta los derechos consuetudinarios de las comunidades campesinas y nativas referidos al uso del agua que no estén registrados, pues el articulo 4 indica que los proyectos de imgación podrán aprovechar aguas de libre disponibilidad otorgando derechos como licencias que pueden disminuir la disponibilidad de agua de las comunidades (. ..)""".

Por su parte el análisis efectuado en el Informe Socio Jurídico sobre Decretos Legislativos Vinculados a Derechos Indigenas, especfficamente respecto del artículo 3.2, refiere lo siguiente:

" (. ..)En la medida que desprotege todas las tierras de comunidades que no estén tituladas, estableciendo que éstas pasarán a dominio del Estado, y, que se consideran invasores y usurpadores aquellos que ingresen o que estén en dichas tierras, se vulneran los derechos relacionados a la tierra y el tenitorio establecidos tanto en el Convenio 169 (artlculos 13, 14, 17), asl como en la Convención Americana de Derechos Humanos (articulo 21). Ni el Convenio 169, ni la Corte Interamericana consideran que el titulo de propiedad constituye el derecho de propiedad colectiva a la tierra, mucho menos la inscripción del titulo en registros públicos. Con el articulo 3.2 del Decreto Legislativo 994, el Estado no sólo castiga a las comunidades no tituladas amenazándolas con dejar/as sin tierras, sino que las castiga por algo que el mismo Estado no ha hecho; es decir, reconocer y titular su propiedad. De manera que esta disposición también vulnera el derecho de propiedad colectiva a la tierra establecidos en ambos tratados internacionales (00.)".51

49 CAAP. "Análisis de los decretos legislativos que afectan a los pueblos indígenas, emitidos por el poder ejecutivo en virtud a la ley no. 29157". 50 AIDESEP. "Sintesis de los decretos legislativos relativos al tema agua". 51 Patricia Urteaga Crovetto para Ibis.

49 Conforme hicimos mención, en el capitulo 4.2.3.1 De las Tierras Eriazas, esta norma no se ajusta a la realidad, por cuanto en el caso de la Amazonia, las tierras consideradas eriazas por exceso de agua, sirven de fuente de subsistencia para las comunidades, como es el caso de 105 aguajales, o las zonas ribereñas donde recolectan los huevos de las tortugas, es decir no tienen una explotación industrial pero sirven de sus alimentos diarios a estas poblaciones indlgenas de la selva.

Con esta misma lógica en sentido inverso, las tierras consideradas eriazas por falta de agua, son utilizadas por las comunidades campesinas, principalmente de la costa, de acuerdo a sus propias necesidades y cumplen un rol importante dentro de su propia lógica, enmarcada en su Ley de Origen o Derecho Propio, por lo que mal se hace, al referirse como tierra improductiva, ya que la concepción de territorio, va más allá de un factor económico, sino principalmente de identidad cultural.

A esta situación, la agrava el hecho de que se considera que toda tierra con eriaza, es de propiedad estatal, si es que no está titulada y registrada, conforme señaláramos anteriormente, al hacer referencia a la Propiedad Comunal, la Corte Interamericana ha establecido que la sola posesión tradicional de sus territorios implica sus propiedad, sin necesidad de mayor acto formal alguno.

"(...) Con respecto a los proyectos de irrigación, vinculado al uso y manejo del recurso agua, el articulo 4° del Decreto Legislativo 994, señala:

4.1. "Los proyectos de Irrigación a que se refiere esta norma serán los destinados a la ampliación de la frontera agrtcola que aprovechen aguas de libre disponibilidad.

4.2 Las aguas de libre disponibilidad serén determinadas por la autoridad competenl8".

Esta norma no señala quién es la autoridad competente, ni los criterios para determinar la libre disponibilidad de las aguas; sin embargo este vaclo ha sido subsanado en el Decreto Legislativo 1081 que crea el Sistema Nacional de Recursos Hidricos y la Autoridad Nacional del Agua como ente rector de dicho sistema. a Ministerio del Ambiente es parte de este sistema, pero aún no se precisa su rol. En relación a los recursos naturales la Constitución PoIltica señala que: ArtIculo 66" Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha nonna legal.

Según la norma constitucional, es necesaria una Ley Orgánica que fije las condiciones de utilización y concesión a terceros; en ese sentido debe hacerse una lectura del Decreto Legislativo 994 en conconiancia con la Ley 26821 - Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, la cual establece disposiciones que no son compatibles con los principios del Convenio 169 de la OIT. Ley 26821 - Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturale8. Articulo 170.- Los habitantes de una zona geográfica, espacialmente los miembros de las comunidades campesinas y nativas, pueden beneficiarse, gratuitamente y sin exclusividad, de los recursos naturales de libre acceso del entomo adyacente a sus tierras, para satisfacer sus necesidades de

50 subsistencia y usos rituales, siempre que no existan derechos exclusivos o excluyentes de terceros o reserva del Estado. Las modalidades ancestrales de uso de los recursos naturales son reconocidas, siempre que no contravengan las nonnas sobre protección del ambiente.

El beneficio sin exclusividad no puede ser opuesto a terceros, inscrito, ni reivindicado. Termina cuando el Estado otorga los recursos naturales materia del beneficio. El entorno a que se rerrere el párrafo precedente abarca los recursos naturales que puedan encontrarse en el suelo y subsuelo y los demás necesarios para la subsistencia o usos rituales.

Recursos en tierras de las comunidades campesinas y nativas, debidamente tituladas Ley 26821 - Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recUtsOS natlIra/es. Articulo 180.- Las comunidades campesinas y nativas tienen preferencia en el aprovechamiento sostenible de los recursos naturalas de sus tierras, debidamente tituladas, salvo expresa reserva del Estado o derechos exclusivos o excluyentes de terceros. (oo.).52.

Este artículo 4° del Decreto Legislativo 994 menciona que los proyectos de irrigación aprovecharán aguas de libre disponibilidad, lo que será determinado por la autoridad competente. Preocupa por ello, que ante la falta de información, se otorgue licencia para uso de agua afectando a comunidades que no podrán seguir desarrollando sus prácticas ancestrales, al disminuir la disponibilidad de agua y limitando sus derechos por no contar con licencia.

Dicho artículo cuarto no ha tomado en cuenta lo dispuesto por la Corte Inleramericana de Derechos Humanos en el caso de la Comunidad de Saramaka VS. Estado de Suriname, que dispone: "el derecho de usar y gozar de su territorio no tiene significado en el contexto de comunidades indigenas y tribales si dicho derecho no fuera conectado a los recursos naturales que existe en y dentro de la tierra", la cual comprende sin lugar a dudas los recursos hídricos.

"(oo.) Si bien es cierto que es un rol del Estado promover el uso sostenible de los recursos naturales, en la práctica se desarrollan políticas que excluyen la participación de los pueblos indlgenas, generando conflictos y afectación de sus derechos. Estas políticas, por lo general, son aplicadas de manera unilateral y desde una visión de mercado sin tomar en cuenta los valores y prioridades de estos pueblos. En el mencionado Decreto se estipula que:

Articulo ff' De las transferencias de las tierras eriazas. Inciso d) Cualquier otra modalidad que estruct1Jre el invetsionis/a y que conforme a lo previsto en el reglamento de la presente norma sea aprobada por el Organismo Promotor de la Invets/ón Privada.

Está referido a los modos de contraprestación en relación a la transferencia de propiedad de las tierras, deja a libertad del inversionista estructurar otra modalidad de contraprestación distinta, sin poner más IIml1e que la aprobación del Organismo Promotor de la Inversión Privada -es decir del Ministerio de

52 CAAP. ~Análisis de los decretos legislativos que afectan a los pueblos indigenas, emitidos por el poder ejecutivo en virtud a la ley no. 29157"

51 Agricultura- según lo sellalado en el Articulo .,. del Decreto Legislativo 9948. (.. .)

La norma sugiere una interpretación restrictiva del derecho de propiedad y posesión de Jos pueblos indlgenas, reconocido en el Convenio 169 de la OIT. En este sentido se vulnera el derecho de propiedad, previsto en el arto 70 de la Constitución Po/ltica10, el cual señala que esta es Inviolable y garantizada por el Estado; porlo tanto es inconstitucional.

Si bien es cierto, que la Constitución establece dos supuestos donde se permite la privación de este derecho; ésta señala que es una situación especial, por lo tanto requiere una ley expresa. Por lo tanto, no basta la declaración prevista en el arto l' del Decreto Legislativo 994, para justificar la privación del derecho de propiedad en los proyectos de irrigación que esta norma pretende promover (. ..).53.

Al análisis propuesto por el CAAP sobre el artículo S' del decreto, debemos ailadir que no solamente existe una propiedad restrictiva del derecho de propiedad, sino también que el Estado al permitir que el inversionista estructure las modalidades de contraprestación, en el entendido de que la propiedad comunal comprende sus tierras eriazas, aún sin titulo formal, estaría violando el articulo 17' del Convenio 169 OIT, respecto de la protección del Estado a la comunidades para impedir que personas ajenas, aprovechando su desconocimiento legal u otro factor, se arroguen la propiedad, posesión o uso de sus territorios.

Respecto del articulo 12 del Decreto Legislativo N° 994, el mismo análisis del Informe Socio Jurldico sobre Decretos Legislativos vinculaos a Derechos de Pueblos Indígenas, refiere:

"(...) Por último, el articulo 12 viola la Constitución al establecer que, "el juez, bajo responsabilidad, no admitirá acción alguna que entorpezca la orden de desocupación. La apelación no interrumpe su ejecución". Esta norma es inconstitucional pues vulnera los mecanismos de protección de derechos que la Constitución ha establecido para cautelar el derecho de propiedad, como es el amparo. Al establecer que no admitirá acción alguna que entorpezca la orden de desocupación, está negando el derecho a una acción cautelar como el amparo que pone freno al acto violatorio del derecho (.. .)".54

En ese contexto, de manera general podrlamos concluir que el Decreto Legislativo N" 994 es inconstitucional, no solamente al afectar el derecho de la propiedad comunal, consagrado en los artlculos 70' y 88' de nuestra Carta Magna, sino también el acceso a la Justicia. En efecto, al precisar cuáles son las tierras eriazas que el Estado entregará a los particulares, comete el exceso de considerar de propiedad del Estado todas las tierras eriazas con aptitud agrlcola, salvo que estén tituladas, y más aún si recorta el aeceso a la justicia en defensa de los derechos de propiedad y posesión.

Un dato importante de seilalar es que según los datos de COFOPRI (2007), es que actualmente existen 237 Comunidades Nativas y 1013 Comunidades Campesinas, sin titular en todo el Perú, aún cuando las organizaciones indlgenas sostienen que el

53 CAAP. "Análisis de los decretos legislativos que afectan a los pueblos indígenas, emitidos por el poder ejecutivo en virtud a la ley no. 29157" 5' Patricia Urteaga Crovetto para Ibis.

52 numero es mayor de las comunidades sin titular y que se verán directamente afectadas por este decreto legislativo, además de las comunidades que sin contar con titulo de propiedad acceden a diversas zonas "eriazas" en mérito a contratos de cesión o por estar en posesión ancestral de estas zonas.

En efecto, además de las comunidades nativas, que aprovechan los recursos de la denominadas tierras eriazas por exceso de agua para sus subsistencia, las comunidades campesinas, en especial las ubicadas en la costa, que son titulares de enormes extensiones desérticas, también son perjudicadas, porque la mayoría de estas tierras se mantienen así por falta de recursos y de apoyo estatal. Considerando que en algunos casos, esas comunidades pagaron a la Corona espallola por sus tierras y en otros casos al Estado Peruano, por lo que una ley como esta plantea una confiscación de tierras, la mísma que resulta inconstitucional.

Además, es preciso sellalar que para darse esta norma, el Estado ha debido cumplir con consultar a las comunidades, ya que esta norma los afecta directamente.

Complementariamente a lo sellalado en los párrafos precedentes, el Congresista Yonhy Lescano Ancieta, seIlala:

"Los mecanismos de promoción de la inversión privada del Decreto Legislativo 6S3 (derogados por el Decreto Legislativo 1064) contienen mayores seguridades a favor del Estado y del mercado agricola que el Decreto Legislativo 994. Veamos:

1) El Decreto Legislativo 653 (articulo 26") señala que el otorgamiento de tierras erlazas a cualquierpersona natural ojuridlca puede efectuarse por adjudIcación (para fines de Irrigación o drenaje), porarrendamiento y por venta. En cambio el Decreto Legislativo 994 simplifica en exceso este esquema limitándolo a la mera transferencia de propiedad de la tierra para la ejecución de proyectos de Irrigación.

2) El Decreto 6S3 exIge para la adjudicacIón de tierras eriazas el procedimiento de denuncio y garantia de fiel cumplimiento en el caso de áreas demás de 30 Há•. Caduca el derecho de propiedad si es que no se ejecutan las obras de Irrigación o drenaje dentro de los plazos establecidos en el contrato de adjudicación. Se señala al adjudicatario el tope de 2000 Há bajo su dominio para uso agricola respecto de las tierras en las que ejecute obras de irrigación o drenaje. En el Decreto Legislativo 994 se suprimen todas estas garantias, señalándose únicamente que la transferencia de tierras eriazas generará el pago de una contraprestación que puede hacerse en dinero, con la devolución al Estado de tierras erlazas habilitadas por el proyecto de irrigación, o con la transferencia a favor del Estado de la infraestructura hidráulica construida, o cualquier otra modalidad que estructure el inversionista. No se establece ningún limite en las áreas de tierras a favor de los Inversionistas, no se establece ninguna fianza a favor del Estado, no se prevé la caducidad por Incumplimiento de los plazos o los compromisos de inversión.

Se crea el problema de que el inversionista pague como quiera, y también que sobrevalore sus obras de irrigación y su Infraestructura hidráulica, y por inversiones minúsculas obtenga grandes extensiones de tierras eriazas en propiedad, sin limite, con lo cual el Estado venderá a precio vil,

53 y en muchos casos a cambio de nada (por ejemplo. un inversionista podrla estructurar un proyecto de irrigación. hacerse adjudicar áreas muy extensas y pagarlas con su Icnow how).

3) El Decreto Legislativo 653 contiene un tratamiento especial a las tierras de ceja de selva y de selva que ha sido derogado por el Decreto Legislativo 1064. Dicho tratamiento especial pone topes a las adjudicaciones de tierra según se califique a la propiedad de pequella. mediana o para agrolndustrla o ganaderla: SO.3SO. 1500 Há. En caso de proyectos especiales: hasta 5 000 Há. 6000 Há (uso pecuario). 10 000 Há (agrolndustrlal). En estos casos la propIedad caduca si es que no se realizan las obras dentro de los plazos. No se puede transferir la concesión si es que no se ha avanzado por lo menos el 50% de las obras del proyecto.

Se han eliminado todas estas normas. por tanto ahora se puede adjudicar sin limite de áreas las tierras erlazas de la ceja de selva y selva. No hay caducidad por incumplimiento. y hay libre transferencIa de la concesIón. sin exigencias.

Uno da los problemas que creará esta derogatoria es que se promueve la concentración de la tierra en pocas manos. es decir los oligopollos y los monopolios, lo que no está permitido por la Constitución en su articulo 61·. Esto a su vez creará problemas en el uso y distribución del agua. recurso muy escaso.

A esto hay que alladlr que se ha modificado el articulo 10" de la Ley 26S05 referente a los requisitos para que las comunidades nativas y campesinas puedan dIsponer de sus tierras. En el articulo 10" original habia un tratamiento diferenciado de las comunIdades de la costa, respecto de las de la sierra y selva. En el caso de las comunidades de la costa bastaba la mayorla absoluta de los asistentes de la Asamblea para disponer. gravar. arrendar o cualquier acto de disposición; en cambio para el caso de las comunIdades de la sIerra y selva. para cualquiera de estos actos era necesario el voto de más de los dos tercios da todos los miembros de la comunidad (articulo ".derogado por el Decreto Legislativo 1015). Se ha derogado el tratamIento distinto y, enprimera instancia se universalIzó el tratamiento de las comunldedes de la costa para que con una simple mayorla de los asIstentes a la Asamblea se pudiera dIsponer. gravar o arrendar las tierras de la Comunidad (con el Decreto Legislativo 1015). Empero, la protesta de la opinión pública hizo que el gobierno retrocediera y a los pocos días con el Decreto Legislativo 1073 se voMó a modificar la Ley 26S05 en el sentido que para disponer. gravar o arrendar tiet'ras -en el caso de cualquier comunidad nativa o campesina- era necesario el voto a favor de no menos del 50",(, de los comuneros posesionarlos con más de un allo. Esta última fónnula sigue siendo muy inferior a la de la norma original que exigla -para comunIdades de la sierra y selva- más de los dos tercIos. Ahora será más fácil manipular a las autoridades de las comunidades nativas y lograr que enajenen sus tierras.·...

"A pedido del Congresista YonhyLescano Ancieta. Oficio 3129-2008IYLA-CR

54 Por otra parte, la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza, sostiene que:

"Al haberse modificado este Decreto Legislativo mediante el DL 1064, en el sentido que no están comprendiclas (articulo 3.2 del DL 994) las tierras eriazas de propiedad comunal, la norma no afecta derechos constitucionales, pues el Estado es libre en el aprovechamiento de las tierras que son de su propieclad. Ya no se condiciona el respeto de la propiedad comunal a la Inscripción en Registros Públicos.

En ese sentido, no existe una interpretación restrictiva del derecho de propiedad, dado que no se está afectando el derecho a la propiedad comunal, pues las tierras eriazas que el estado entregue a particulares no son de propiedad comunal. ,,5.

56 A pedido de la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza. Oficio 04S-200S-2009/GPDS-CR.

55 DECRETO LEGISLATIVO 1064: RÉGIMEN JURíDICO PARA EL APROVECHAMIENTO DE LAS TIERRAS DE USO AGRARIO (publicado el 13.03.2008).

Es preciso que de manera preliminar se efectúe un análisis de forma de este decreto legislativo, para luego proceder a analizar cuestiones fondo relacionadas a los derechos indígenas. Asf tenemos que:

Decreto Legislativo N° 1064, Disposición Complementaria Derogatoria:

"Única. - Derogación de Normas: DefÓguense los Titulas 1, JI, 11I, IV Y la Sétima Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 653, la Lev NO 26505. con excepción de lo previsto en su artIculo 10· modif"tcado por Decretó Legislativo N° 1015, Y todas las normas que se opongan a lo establecido en el presente decreto legislativo." (Subrayado es nuestro).

Artículo 106° de la Constituci6n:

"Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, asl como también las otras materias cuya regulación porley orgánica esta establecida en la Constitución.

Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquier otra ley. Para su aprobación o modif"/C8ción, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso. "

Ley N° 26505, Tercera Disposici6n Final:

"La presente Ley se aprueba por mayorla calificada de acuerdo con lo previsto en el AItlcuJo 106' de la Constitución Política del Perú y su modif"tcación o derogación se efectuará a través de otra norma legal expedida DOr el Congreso cumpliendo la mísma formalidad." (Subrayado es nuestro).

Conforme se puede apreciar, de inicio, este decreto adolece de un vicio que afecta su validez y lo toma inconstitucional por razones de forma. De este modo, un decreto legislativo no podía realizar esta derogaci6n, ya que incumpliría el mandato previsto en la propia ley que se deroga en cuanto a exigencia de una mayoría calificada para modificarla o derogarla.

Por otro lado, conforme se desprende del texto del Decreto Legislativo N° 1064, entre otros asuntos, versa sobre Actividad agraria, mejora del marco regulatorio y de la competitividad de la producción agropecuaria, conservaci6n y aprovechamiento sostenible de las tierras de usos agrario y sobre Comunidades Campesinas y Nativas.

El decreto legislativo materia de análisis, deroga la Ley N° 26505, el Decreto Legislativo N° 653 Ymodifica otras tantas como, el Decreto Ley 22175, entre otros, que están plenamente ligados a las comunidades indlgenas (campesinas y nativas), por cuanto contienen figuras jurídicas relacionadas a las actividades propias de dichas

56 poblaciones; en este sentido, los cambios y/o modificatorias que el decreto legislativo analizado propone, les afecta directamente.

El Articulo 6° del Convenio 160 OIT, prevé:

"1. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de poIlticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas".

Complementariamente, ei Articulo 7° del mismo Convenio, se/lala:

"1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que ataile al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual ya las tienas que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económicO, social y cultural, Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.

3. Los gobiemos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre todo el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas 'puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.

57 4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y prever el medio ambiente de los territorios que habitan".

En este contexto, conforme se desprende de los articulas citados, el gobierno peruano al promulgar el Decreto Legislativo N° 1064, no ha cumplido con la obligación de consultar y hacer participar a los pueblos y comunidades indigenas, en tanto de que el mencionado decreto 'egislativo afecta directamente a dichas comunidades, por normar aspectos relacionados a sus derechos y a las actividades que éstas realizan. El derecho de Consulta, es fundamental para los pueblos y comunidades indígenas, puesto que de ello se derivará la protección de sus demás derechos colectivos.

Si bien es cierto que, a pesar de haber transcurrido más de 14 afias de haber suscrito el Convenio 169 OIT, el gobierno de Perú aún no ha implementado los procedimientos especiales de participación y consulta para los pueblos indigenas de Perú, esta situación no lo exonera de sus obligaciones, más aún si éstas provienen de su propia irresponsabilidad, conforme disponen los Artículos 26° y 27" de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969).

Siguiendo el orden de disposiciones, en el Decreto Legislativo N" 1064, se puede observar además lo siguiente:

Disposiciones Generales. Art. V De las tierras erlazas con aptitud de uso agrario

5.1 Se consideran tierras erlazas con aptitud de uso agrario las no explotadas por falta o exceso de agua y los demás terrenos Improductivos, excepto:

(1) Las lomas y praderas con pastos naturales dedicados a la ganaderla, adn cuando su uso fuera de carácter temporal; (11) Las tierras de protección, entendiéndose por tales a las que no reúnan las condiciones ecológicas minlmas requeridas para cultivo, pastoreo o producción forestal; (111) Las que constituyan patrimonio arqueológico de la Nación; y, (Iv) Las tierras erlazas que se encuentran en proceso de habilitación agrlcola respecto de las cuales no hayan vencido los plazos para su incorporación a la actividad agraria, o en las que el proceso de Irrigación se encuentra limitado en su avance por las disponibilidades de agua.

5.2 Las tierras erlazas ubicadas dentro del área urbana o de expansión urbana están sujetas a la legislación de la materia.

5.3 El otorgamiento de tierras erlazas de propiedad del Estado con fines agrarios, se rige por lo establecido en el Decreto Legislativo N° 994 Y el Reglamento de la presente norma.

58 Este decreto, introduce esta nueva figura de la "tierra eriaza con aptitud de uso agrario", sin tener en cuenta la realidad objetiva de las poblaciones indígenas, especialmente las que se ubican en la Amazonía.

Conforme ya precisamos, el concepto de eriazo como tierra sin cultivar puede utilizarse de diversas maneras. Con este dispositivo, que prevé las tierras erizas con falta "o exceso" de agua; eriazos podrían ser todas aquellas tierras de la Amazonfa o de la sierra que carecieran de título y que no estén ocupadas.

Las tierras no explotadas y los demás terrenos improductivos responden al concepto de que éstas podrlan estar ocupadas por comunidades indígenas que aún no han sido tituladas, o habiendo sido tituladas su titulo no alcanza dichas tierras, sino más bien mediante contratos de cesión en uso o simplemente el mero acceso a los recursos de éstas para efectos de su supervivencia, así por ejemplo, conforme ya señaláramos, y acorde a la definición del presente decreto y de sus predecesores, en la Amazonfa los "aguajales" podrfan ser considerados como tierras eriazas sin cultivar, cuando es bastante conocido que las comunidades acceden a dichas tierras a efectos de recolectar sus frutos (aguaje) que les sirve de alimento; o el caso de las riberas de los rfos que de igual manera les sirve no solamente para cultivos individuales, sino también para recolectar los huevos de las tortugas, que son aprovechadas en épocas de verano.

Es decir, que este decreto legislativo, al igual que el anteriormente analizado, tampoco ha considerado la real concepción de lo que significa "propiedad comunal" de sus territorios, que va más allá del simple predio civil, por cuanto esta propiedad es equiparable con el hábitat de las comunidades, de ahf que las restricciones a esta propiedad, debieran provenir de su propio derecho.

Disposiciones Generales. Art. VI Capacidad de uso

El cambio de uso de las tierras debe ser autorizado por el Ministerio de Agricultura basado en un expediente técnico que garantice la sostenibilidad del ecosistema, de conformidad con la Politica Nacional del Ambiente y de acuerdo a los requisitos y procedimientos establecidos en el Reglamento.

Este dispositivo tiene más una connotación sectorial que per sé no afectarfa los derechos indigenas, empero al permitirse el cambio de uso de las tierras y crear las condiciones para el desarrollo de la inversión privada en el sector agrario, es posible que las tierras con capacidad de uso forestal, pasen a ser eriazas o de aptitud agrfcola, posibilitándose asf su adjudicación.

Entendiéndose esta norma desde el enfoque de la integridad de la propiedad comunal, es susceptible de afectar los territorios de las comunidades indfgenas y de los bosques a los que tienen acceso, al entenderse que este dispositivo no solo se incentivarla una eventual deforestación de los bosques a fin de facilitar su cambio de uso a tierras agropecuarias, sino que sin un catastro, constituye una verdadera amenaza para los territorios de los pueblos indigenas.

59 Disposiciones Generales. Art. VII Abandono

El abandono de tierras previsto en el segundo párrafo del artículo 88" de la Constitución Polltiea del Pení se refiere al incumplimiento de las condiciones establecidas en los contratos de otorgamiento de tierras eriazas con la consiguiente reversión al dominio del Estado.

Tal como seilaláramos anteriormente, este dispositivo concordante con el articulo 89· de la Constitución, podrla interpretarse que el abandono operaría en todos los casos para las comunidades indígenas.

Sin embargo, es necesario precisar que el abandono supone la falta de uso de la tierra, y esta falta de uso, deberá ser precisada de acuerdo a los propios indicadores de la posesión tradicional o ancestral. Así mientras que en el Derecho Común que regula la propiedad civil se mencionan como actos posesorios (o usos de la tierra) el desmonte, los cercados, las viviendas, los sembríos, los barbechos, etc., para el caso de las comunidades nativas (indlgenas) se habla de los lugares donde pescan, cazan, recolectan, etc. Es decir el abandono de tierras indígenas importa un desuso en el sentido de las formas tradicionales de uso, algo que diflcilmente se va a producir.

Esta consideración es perfectamente aplicable, por cuanto la Constitución establece que las Comunidades son autónomas en la libre disponibilidad de sus tierras, de tal manera que la forma de uso de sus tierras está en conexión con el derecho a su identidad y el respeto por sus formas de vida.

Articulo 3°.- Generalidades

3.1. Las Comunidades Campesinas y las Comunidades Nativas, en cuanto a su existencia, organización y derechos, se rigen porlo dispuesto en la Constitución y en la legislación de la materia.

3.2. El Estado garantiza la integridad de la propiedad territorial de las Comunidades Campesinas y de las Comunidades Nativas.

3.3. La propiedad territorial de las Comunidades Campesinas y de las Comunidades Nativas es imprescriptible.

El CAAP seliala al respecto:

'Esta nonna sugiere modificaciones al Decreto Ley 2217~ y su reglamento", que rigen la organización y derechos de las comunidades nativas. Asimismo, si

" Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva. "Decreto Supremo N" 003-79-AA - Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva

60 bien se garantiza la propiedad territorial de las comunidades nativas, debemos observar que en el Decreto Legislativo 1064 se ha omitido la frase que a/udla a las funciones de levantar el catastro correspondiente y otorgar tltulos de propiedad a favor de las comunidades nativas"", Podemos apreciar que en virtud a la Disposición Complementaria derogatoria Única del Decreto 60 Legislativo 1064 , se estaría derogando en gran parte el Decreto Ley 22175"61,

Por nuestra parte, nos remitimos al capitulo referido al incumplimiento de la Consulta Previa, contenida en el Convenio 169 OIT.

TiTULO 11 De los Predios Rurales

Articulo 1°.- De los Predios Rurales Estatales La naturaleza de dominIo público o domInIo privado de los PredIos Rurales Estatales se determIna de conformIdad con la legIslación de la materia.

Articulo 2°.- De los PredIos Rurales Privados Se consJdera PredIo Rural Privado en el régImen agrario, a las tierras de propiedad de los partIculares. conforme a la legislacIón vIgente.

Articulo 4°.- De los PredIos Rurales Comunales Para efectos del presente decreto legIslativo, se consIdera PredIo Rural Comunal a las tierras cuya propIedad corresponde a las ComunIdades campesInas y a las ComunIdades Nativas, de conformIdad con lo establecIdo en el presente decreto legIslativo y en la legislación vigente.

Esta clasificación incluye equivocadamente a los territorios de las comunidades, como un predio de naturaleza civil para fines agrarios, pues no establece la diferencia de predio con hábitat, diferencia que ha sido bastante aclarada a lo largo del infonne.

Articulo SO._ De la Propiedad Territorial de las Comunidades Nativas

5.1. Para la demarcación de la propIedad territorial de las ComunIdades Nativas, se deberá tener en cuenta:

Cuando las comunIdades hayan adquIrido canlcter sedentario, la superfIcIe que actualmente ocupan para desarrollar sus activIdades agropecuarias, de recoleccIón, caza y pesca; y, Cuando las comunIdades realicen s. Art. 10 del Decreto Ley 22175,- El Estado garantíza la integridad de la propiedad territorial de las Comunidades Nativas, levantará el catastro correspondiente y les otorgará tltulos de propiedad 60 Disposición Complementaria Derogatoria Única.- Derogatoria de normas. Deróguese los Títulos I, ll, lII, IV Y la Sétima Disposlcíón Complementaria del Decreto Legislativo N" 653, la Ley N° 26505, con excepción de lo previsto en su artículo 10° modificado por Decreto Legislativo N" 10I5, y todas las nor.mas que se opongan a lo establecido en elpresente decreto legislativo. 61 CAAP. "Análisis de los decretos legislativos que afectan a los pueblos indígenas, emitidos por el poder ejecutivo en virtud a l. ley no. 29157"

61 migraciones estacionales, la totalidad de la superficie donde se establecen al efectuarlas.

5.2. Cuando las Comunidades Nativas posean tierras en cantidad insuficiente, se les adjudicará el área que requieran para la satisfacción de las necesidades de su población, sin que ello Implique la afectación del derecho de propiedad estatal, de rerceros o de otras comunidades.

5.3. La parte del territorio de las Comunidades Nativas que corresponda a tierras con aptitud forestal, les será cedida en uso y su utilización se regirá por la legislación de la materia.

5.4. Las Comunidades Nativas localizadas dentro de los /Imites de los Parques Nacionales, cuyas actividades no atenten contra los principios que justifican el establecimiento de dichas unidades de conservación, podrán permanecer en ellas sin tltulos de posesión y/o de propiedad.

Conforme señaláramos anteriormente en el capitulo que hiciéramos referencia a que el Estado adjudica sus tierras propias de la comunidad, es decir las tierras indlgenas fueron declaradas como de propiedad tradicional de sus dueños ancestrales.

A lo que entendemos que nunca ha habido adjudicación sino reconocimiento de un derecho previo.

El Decreto Legislativo N° 1064 habla de conceptos como adjudicación y de manera ambigua pone el concepto en relación con la legislación comunitaria especializada, no refiriéndose definitivamente a los derechos indígenas, por cuanto esta norma contradice varios de ellos.

Sin pe~uicio de lo expuesto anteriormente, podemos señalar que el numeral 5.2 establece un impedimento al derecho de ampliación del territorio de las comunidades nativas, el de no afectar el derecho de propiedad estatal, de terceros o de otras comunidades. El Decreto Ley 22175 y su reglamento, preveían la posibilidad de asimilar a los colonos o de indemnizarlos a fin de que las tierras que ocupen sean demarcadas o incorporadas al dominio de la comunidad nativa.

Consideramos como una violación al derecho de propiedad comunal, el hecho de que el numeral 5.4 establezca que las comunidades nativas al interior de los parques nacionales, podrán permanecer en ellos pero no se podrán titular. Cuando el arto 110 de la Ley 28611 - Ley General del Ambiente, establece que el Estado reconoce el derecho de propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre las tierras que 2 poseen dentro de las ANPs y en sus zonas de amortiguamiento· •

62 Artículo 110° de la Ley General del Ambiente .- De los derechos de propiedad de las comunidades campesinas v nativas en las ANP El Estado reconoce el derecho de propiedad de la< comunidades campesinas y nativas ancestrales sobre las tierras que poseen dentro de las ANPyen sus zonas de amortiguamiento. Promueve la participación de dichas comunidades de acuerdo a losfines y objetivos de las ANP donde se encuentren

62 Artículo r.- Excepciones a la propIedad Comunal. No se consideran Predios Rurales Comunales:

7.1. Los predIos de propiedad de terceros amparados en tltulos legltimos obtenidos.

7.2. Los predios que el Estado ha utilizado para servicios públicos, salvo convenio celebrados entre el Estado y la Comunidad.

7.3. Las tienas que la Comunidad transfiera a sus comuneros o a terceros de conformidad con lo establecido en~~~~~n~enteyenelReg~menrode~p~e~ norma.

7.4. Las tierras de las ComunIdades que sean declaradas en abandono, de conformidad con lo establecido en la ConstitucIón Politica del Pero.

7.5. Las tierras que se encuentren ocupadas por centros poblados o asentamienros humanos al 31 de diciembre de 2004, salvo aquéllas sobre las que se haya interpuesto acciones de reivIndicacIón hasta antes de esa fecha por parte de las Comunidades. Las entidades del Estado correspondientes procederán a formalizar y reg~trar las tierras ocupadas por los asentamienros humanos, con el fin de adjudicar y registrar la propiedad individual de los lotes a sus ocupantes. Se exceptúan las tierras de los centros poblados que estén formados, dirigidos y gobernados por la propia ComunIdad.

El numeral 7.1 contraviene el artículo 14.1 del Convenio 169 de la OIT, concordante con el artículo 17 de la misma norma legal, que establece garantizar el derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan y la obligación del Estado de proteger que personas extratlas a estos pueblos, aprovechándose de su desconocimiento legal u otro, se arroguen la propiedad o posesión de sus tierras. Esta norma modifica al Decreto Ley 22175 y su reglamento, que establecian la posibilidad de asimilar a los colonos, o de indemnizarlos, a fin de que las tierras ocupadas sean demarcadas o incorporadas al dominio de la comunidad nativa.

El numeral 7.2 pone en riesgo a la propiedad comunal, pues en muchos casos se exige a las comunidades ceder determinadas áreas para uso de los servicios públicos. La propiedad es inviolable y si el Estado ha de utilizar para bienes públicos parte de sus tierras, se deberá a proceder conforme a las leyes aplicables para la utilidad pública incluyendo las indemnizaciones correspondientes, sin embargo esta norma no establece ningún tipo de indemnización o compensación, ya sea económica o con nuevas tierras, constituyéndose en un acto de virtual despojo oficial de las tierras comunales.

El numeral 7.3 es concordante con los derogados Decreto Legislativo 1015 y su modificatoria el Decreto Legislativo 1073 que promueve y facilita la parcelación y enajenación de las tierras de las comunidades. Dicha disposición vulnera la protección constitucional de la propiedad comunal.

63 La finalidad de la tierra indígena es sustentar la vida social, cultural, económica y vital de los pueblos índígenas y los actos que demuestran su ocupación no tienen que ver con los que se aducen en las normas procesales que regulan el abandono (Decreto Legislativo 667: explotación directa, es decir actividades agricolas o ganaderas). No obstante hay que recordar que del propio título se entienden áreas tituladas con capacidad agrícola o pecuaria y áreas forestales o de protección en referencia a los típos de suelo y no a los tipos de uso, que para las comunidades indígenas es una cuestión que se decide de acuerdo a su autonomía constitucional.

El numeral 7.5 atenta directamente con el derecho que tienen los pueblos indlgenas a su territorio. reconocido en el Convenio 169 de la 011. No se hace distinción si la tierra ocupada por centros poblados, o asentamientos, está titulada a favor de una comunidad. Dicho dispositivo constituye también una violación del derecho de propiedad ancestral y un acto discriminatorio, al establecer prioridad de terceros frente a los legítimos propietarios, más aún cuando no se establece ningún tipo de indemnización o compensación.

Artículo 8·.- De las servidumbres 8.1. Las tierras de uso agrario quedan sujetas a las siguientes servidumbres:

(i) Servidumbres ordinarias.

(ii) Servidumbres de libre tránsito porlos puentes, oroyas y caminos existentes y aquellos que se construyan en el futuro; y,

(liI) Servidumbre de libre paso de oleoductos, gaseoductos, mineroductos, instalaciones para la exploración y explotación minera y petrolera, instalaciones para el servicio público de telecomunicaciones, lineas de transmisión de energia, vias de comunicación de toela especie, obras para irrigación y drenaje establecidas o que sea necesaria establecer, asi como las que demande su operación y mantenimiento.

8.2. Asimismo, las tierras de uso agrario son susceptibles de sujetarse a las demás cargas y derechos previstos en el Código Civil.

8.3. El Reglamento establecerá los criterios para la valorización de la contraprestación por las servidumbres y otras cargas y derechos previstos por el presente articulo.

Podemos comenzar este análisis señalando que: la servidumbre es la limitación legal o convencional al ejercicio del derecho de propiedad.

En el arto 8 del Decreto Legislativo 1064 se establecen servidumbres legales, de manera que las comunidades en cuyas tierras se impongan servidumbres no podrán ejercer su propiedad de manera integral; pero la afectación más allá de la limitación del ejercicio de propiedad, cuando este dispositivo legal señala que la comunidad no podrá negociar el valor de su propiedad, sino que deberá acatar lo que el Estado le imponga vía tasación como indemnización por la imposición de la servidumbre. El numeral 8.3

64 no prevé posibilidad de negociación, como estaba previsto en el arto 7 de la ley 26505 y 83 DS-017-96-AG • .

Aún cuando este dispositivo afecta de manera general a todos los propietarios de predios. Afecta más a la propiedad comunal por cuanto está tiene un mayor significado para las comunidades, que mantienen una estrecha relación espiritual con sus tierras, relación que forma parte de la identidad cultural que la Constitución garantiza.

Disposiciones Complementarias Finales Segunda.- Adjudicaciones en Selva y Ceja de Selva

El reglamento establecerá las características, requisitos, condiciones y el procedimiento respectivo para la adjudicación de tierras con fines agropecuarios y agroindustriales en la Selva y Ceja de Selva.

De acuerdo a esta disposición y en general al espíritu del Decreto Legislativo N" 1064, se contempla la posibilidad de adjudicar a terceros "tierras eriazas del Estado"; asimismo se contempla la regularización de la situación jurldica de aquellos posesionarios que hayan habilitado tierras eriazas con anterioridad al 31 de diciembre del 2004, previo pago. En ese proceso, es la propia COFOPRI la que decide sobre cualquier tipo de impugnación y sus dictámenes prevalecen sobre la información registra!.

El resultado final de toda la excepcionalidad formalizadora es identificar, ubicar y/o definir tierras en posesión de "terceros", tierras de libre disponibilidad del Estado o tierras revertidas y ponerlas en el mercado. Esas tierras se formalizarán a través de una inscripción de dominio a nombre del Estado y pasarán luego a ser negociadas.

Dado que los pueblos indigenas del Perú han logrado titular tan sólo parte de su territorio tradicional, esta puesta en mercado de áreas libres, les cierra definitivamente la posibilidad de continuar su proceso de ampliación territorial, aún cuando sus necesidades excedan a su propio territorio titulado.

Las áreas territoriales de los pueblos indigenas aún sin titular podrlan ser ofrecidas en concesión, supone, además, el establecimiento de condiciones de franca vulnerabilidad para a la propiedad territorial comunal ya legalizada.

Asimismo, este decreto concordante con el Decreto Legislativo N" 1090, parecerla identificar "formalización" de la propiedad con individualización de la propiedad.

Además, también el Decreto Legislativo N" 1064 concordado con otros decretos legislativos, como el 994, 1089 y 1090, atenta contra el derecho a la identidad étnica y cultural, pues pretender interferir en el mandato constitucional que prevé que las

63 Articulo 7° de la Ley N" 26505, sustituido por la Ley N" 26570, establece que la utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre. Mediante el Decreto Supremo N" 017-96-AG, modificado por D.S. N° 015-2003-AG, se aprobó el Reglamento del articulo 7" de la Ley N" 26505, determinando el procedimiento para el establecimiento de servidmnbre legal minera

65 comunidades campesinas y nativas son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la líbre disposición de sus tierras, as! como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece.

Debemos precisar que dentro del marco legal referido en el Articulo 89° de la Constitución, está comprendido, principalmente, el Convenio N" 169 OIT.

Finalmente, debemos mencionar que esta situación, de colocar a las comunidades indlgenas en competencia con empresas inversionistas privados, constituye un hecho de discriminación, atentando contra lo establecido en la Constitución Política de 1993.

Sin perjuicio de lo selialado anteriormente, el congresista Lescano Ancieta, seliala:

"El Decreto Legislativo 1064 que aprueba el régimen jurídico para el aprovechamiento de las tierras de uso agrario contiene las siguientes incoherencias:

1) En el articulo 5° (párrafo 5.3) sellala que "la parte del territorlo de las Comunidades Nativas que corresponda a tifllTas con aptitud forestal, les será cedida en uso (.•.J". Esto es absurdo, si tales tierras son de propiedad de las comunidades nativas, mal podrla el Estado otorgarles el !!§!Lde ellas.

2) En el artículo 8" (párrafo 8.1 Ilterallil) se señala que las tierras de uso agrarlo quedan sujetas a las servidumbres de libre paso de oleoductos, gaseoductos, mineroductos, instalaciones para la exploración y explotación minera y petrolera, instalaciones para el servicio público de telecomunicaciones, líneas de transmisión de energia, vfas de comunicación de toda especie, obras para irrigación y drenaje.

Se ha derogado en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto 1064, la Ley 26505 que contenla en su articulo .,. la exigencia de que en el caso de servidumbre minera o de hidrocarburos, el propietario de la tierra será previamente indemnizado en efectivo por el titular de la actividad minera o de hidrocarburos, según valorización que incluya una compensación por el eventual p@ljulcio a detenninarse por Resolución Suprema. Con esta supresión, estas servidumbres podrán ser a titulo gratuito, lo que es un atropello y atenta contra el articulo 70 de la Constitución que sellala que el derecho de propiedad es inviolable y que a nadie se le puede privar de la misma sino por necesidad pública y previo pago en efectivo de Indemnización que Incluya una compensación por el eventual perjuicio.

El párrafo 8.3 del articulo 8" del Decreto sólo prevé establecer los criterios para la valorización de la contraprestación por las servidumbres, lo que deja al Reglamento. No habla nada de una indemnización previa que incluya compensación por el perjuicio.

El Decreto Legislativo 1064 deroga cuatro de los seis tltulos del Decreto Legislativo 653 (Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario, norma del año 1991), con lo cual se han creado los siguientes perjuicios alproductoragrario y al Estado:

66 1) Ya no hay la exigencia del establecimiento de un mecanismo de estabilización de precios que permita la capitalización del productor agrario, que estaba contemplado en e/ articulo 2" literal h) del Decreto 653. 2) Ya no hay la norma que establecia cuándo se configura el abandono de tierras rústicas (tierra inculta durante dos ailos consecutivos, o las destinadas ilegalmente a habilitación urbana o a elaboración de materiales de construcción) que si estaba contenida en el articulo 22" del Decreto Legislativo 653. Esto permitirá que adjudicatarios ineficientes e incumplidos conserven tierras rústicas.

Ya no hay la exigencia de otorgar garantla por la adjudicación de tierras eriazas consistente en fianzas bancarias, que si preve/an los artlculos 27"y 3D· del Decreto Legislativo 653.,,64

Asimismo, la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza, sostiene que:

"Estamos de acuerdo con la modificación de este DL, en cuanto a que no es conveniente que se permita e/ cambio de uso de las tierras cuya capacidad de uso mayor o aptitud forestal, pues posibilita su adjudicación con fines agricolas, incentivando a la deforestación con e/ objeto de facilitar su cambio de uso a tierras agropecuarias.

Con respecto al derecho de servidumbre, este no viola el derecho de propiedad, pues la servidumbre es un derecho a favor de particulares recogido en la legislación nacional e internacional que resulta necesario mantener, al margen de la condición de propiedad comunal que tenga determinado territorio.•,ss

64 A pedido del Congresista Yonhy Lescano Ancieta. Oficio 3129-200SIYLA-CR. 6S A pedido de la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza. Oficio 04S-200S-2009/GPDS-CR

67 DECRETO LEGISLATIVO N° 1020: PROMOCiÓN DE LOS PRODUCTOS AGRARIOS Y LA CONSOLIDACiÓN DE LA PROPIEDAD RURAL PARA EL CREDITO (Promulgado 10.06.2008)

El objeto de este decreto legislativo es establecer un marco normativo para promover la organización de los productores agrarios y la consolidación de la propiedad rural con la finalidad de ampliar el acceso al crédito agrario y fomentar la competitividad, la reconversión y la modemización.

Conforme se desprende del objeto de decreto, el Estado, puede que cargado de buenas intenciones, pretenda imponer un modelo de desarrollo, imposición que devendria en la concepción de que la propiedad comunal es un lastre para el desarrollo del país, y que las comunidades y pueblos indigenas se oponen a este desarrollo, ya que pretenderlan seguir viviendo en un atraso cultural y tecnológico, que formaria parte de sus vidas.

En el análisis de este decreto, previamente es conveniente dilucidar sobre si los pueblos indigenas son opositores o no al desarrollo, o al menos establecer algunas ideas sobre este tema, para lo cual nos apoyaremos en el siguiente articulo:

"(. ..) Hace poco lel en un portal web (SeNindi) un excelente análisis de Alberto Chiriff, respecto de si los indlgenas se oponen o no al desarrollo, llegando muy acertadamente a la conclusión de que no existe tal oposición, pero que éstos desean ser considerados, de que se trate también de su desarrollo y de respetar cómo ellos conciben su propio desarrollo, lo que me trae a la mente las palabras de Oswaldo Kreimel" en la presentación que éste hace a un libro de Fergus Mackay" "Cuando un indfgena amazónico o de cualquier parte del mundo- conoce por primera vez un machete de metal no lo abandona, sino que lo adopta en su vida. Como cualquier ser humano reconoce que el metal permite hacer herramientas para convivir mejor con la naturaleza, contribuir mejor a la subsistencia de su grupo, y ampliar su sabiduría (.. .r, en efecto, conforme afirma también Chirif en su análisis, no exíste un indígena que se niegue al progreso, y la misma historia de las relaciones entre las poblaciones indlgenas y los colonizadores, asf lo demuestran, utiliza Chirif también el ejemplo del metal, que no fueron una imposición externa, sino una innovación tecn0!2Pica aceptada de buen animo y buscada porfas propios indfgenas (. ..).

Desde esa óptica, queda claro entonces de que los pueblos indigenas no se oponen al desarrollo, siempre y cuando este desarrollo los considere respetando su derecho de diferencia y sobre todo que se respete sus propias instituciones tradicionales o a las que ellos decidan incorporarse por haberse adaptado voluntariamente a dicha organización.

66 Abogado Argentino, especialista en Derechos Humanos y Derechos Indlgenas, ha trabajado en la OEA yen laCIDH. 67 Los Derechos de fos Pueblos Indígenas en el Sistema Internacional, Lima 1999. 68 Casafranca Valencia Handersson. La Propiedad de los Recursos Naturales en Territorios Indígenas. Ponencia Congreso Peruano de Antropologla Jurídica. Roed Latinoamericana de Antropologla Jurídica• RELAJIJ.

68 Articulo 3" De las Entidades Asociativas Agrarias

a. El contrato que se celebra para la conformación de las Entidades Asociativas Agrarias no genera una personerla juridica, sólo reconoce a dichas entidades la capacidad juridica relativa a que se refiere el articulo 4" de la presente norma. b. El contrato debe constar por escrito e inscribirse en el Registro de Entidades Asociativas Agrarias que tendrá a su cargo el Ministerio de Agricultura bajo sanción de nulidad.

Articulo 4" De los actos juridicos que celebren las Entidades Asociativas Agrarias

Las Entidades Asociativas Agrarias únicamente gozarán de capacidad juridica para actuar como personas juridicas cuando se trate de la celebración de contratos de financiamiento o de garantia de dichos financiamientos bajo cualquier modalidad, con cualquier empresa del sistema financiero nacional o persona juridica, Incluidas sus modificaciones. La capacidad juridica para actuar como personas jurldicas a que se refiere el numeral anterior se extiende a la intervención en procedimientos administrativos y judiciales. siempre que las pretensiones de dichos procesos versen exclusivamente sobre la validez, eficacia, ejecución o Interpretación de los actos detallados en el numeral 4.1 o tengan relación directa con ellos. Las personas que conformen las Entidades Asociativas Agrarias son solidariamente responsables por las obligaciones que dichas entidades contraigan en los actos y contratos a que se refiere el presente articulo. (...)

Conforme se desprende del tenor del articulo 3" y 4" se creas figuras legales, que no constituyen personas juridicas, como las Entidades Asociativas Agrarias y su capacidad jurldica es relativa que, sin embargo conforme a sus atribuciones, pueden comprometer la propiedad comunal, pues la responsabilidad solidaria se extiende a los demás miembros de estas entidades que no gozan de una propiedad individual para garantizar los créditos financieros.

Esta norma, se puede entender como una instigación para la parcelación de la propiedad comunal 6. se pude entender como la permisibilidad a que terceros se arroguen la propiedad de las comunidades. a través de formas desconocidas para las comunidades. Como quiera que sea, este decreto, amenaza la integridad de la propiedad comunal y de la identidad cultural consagradas en la Constituci6n de 1993 y sobre todo viola las disposiciones contenidas en el Convenio 169 OIT, respecto de sus tierras.

Asimismo. vulnera lo establecido por el Convenio 169 OIT en lo referido a que los gobiernos deben garantizar el respeto a sus propias prioridades de desarrollo y de garantizar a sus propias instituciones. Por tanto, si el Estado quiere el desarrollo de los pueblos indígenas, deberá prever en primer lugar cuales las prioridades que estos pueblos consideran y en segundo lugar buscar mecanismos, que incorporen a sus instituciones tradicionales en las relaciones financieras.

69 Sin per¡ulclo de lo señalado anteriormente, sobre este decreto legislativo, el congresista Yonhy Lescano Ancieta, agrega que:

•El Decreto Legislativo 1020 establece fondos para la promoción de la organización de los productores agrarios y para la consolidación de la propiedad rural para el acceso al crédito. El esquema consiste en promover la creación de Entidades Asociativas Agrarias (dos o más productores agrarios que desarrollan actividad en 20 o más hectáreas de tierra) estableciendo para el efecto un Fondo (Fondo de Apoyo a la Consolidación de la Propiedad Rural) que ayudará a conformar Unidades Productivas Sostenibles (terrenos de hasta 20 Há) a cargo de pequeños productores agrarios. El Fondo es un fideicomiso administrado por AGROBANCO cuyos recursos provienen de algunos fondos ya existentes (FRASA y FOGAPA), los aportes de los gobiernos regionales, donaciones (articulo 11°). La finalidad del Fondo es dar crédito para que los pequeños productores asociados adquieran propiedades colindantes para conformar Unidades Productivas Sostenlbles, adquieran infraestructura, equipamiento, asistencia técnica (articulo 12"). Otra columna del esquema es la constitución de fideicomisos por parte de los gobiernos regionales en las entidades del sistema financiero nacional para garantizar los préstamos a los pequeños productores y a las Entidades Asociativas Agrarias (articulo 7"). Estas Entidades -que no son personas juridicas. serán las que celebren los contratos de préstamo o garantia con cualquier empresa del sistema financiero.

El esquema diseñado por el Decreto Legislativo 1020 acusa var/as debilidades:

a) Los fideicomisos de garantia a cargo de los gobiernos regionales (con sus recursos y hasta un limite de SI. 5 Millones) son de implementación aleator/a, porque la norma simplemente autoriza a que se puedan conformar. Los gobiernos regionales no están obligados a conformar/os, y seguramente muchos no lo harán. No estamos ante un apoyo real. Lo que ocumrá más frecuentemente es que las Unidades Productivas Sostenibles otorgarán en garantia sus tierras, sus activos, sus cosechas, su ganado o su producción a los bancos, que los perderán con la primera recesión o problema de mercado que se presente. Tampoco será seguro que puedan tener siquiera estas garantlas, porque estarán ya muy endeudadas pagando los préstamos por la adquisición de nuevas tierras, activos y teeno/ogla -en el mejor de los casos- al Fondo de AGROBANCO. Dicho Fondo también es de una solvencia aleatoria, porque se constituirá con aportes voluntarios de los gobiernos regionales de hasta SI. 10 Millones en cada caso. Es altamente probable que los gobiernos regionales no hagan estos aportes, por lo que, una vez más, no se trata de un esquema real ni efectivo, ni viable.

b) Los únicos aportes ciertos que tiene el Fondo son los provenientes de los dos fondos que ha absorbido: FRASA (Fondo de Reectivación y Apoyo al Sector Agrario) que al 2002 contaba con US $ 32 Millones, US $ 21 de los estaban prestados a las cajas rurales, quedando sólo US $ 9 Millones disponibles; y FOGAPA que al año 2004 contaba con apenas US $ 5 Millones. Es decir el Fondo nacer/a con un aporte de apenas US $ 14 Millones.

70 • Si realmente se quisiera apoyar a los pequeños productores agrarios para elevar su productividad, su competitividad y sus activos y para que despegue la actividad agrlcola se debió constituir un Fondo directamente del Tesoro por un monto de SI. 1 000 Millones para garantizar créditos y para préstamos para inversión. No se entiende la lógica del Gobierno muy avaro para apoyar a los pequeños productores, y extremadamente generoso para financiar a las grandes corporaciones. Tal es el caso de los US $ 7 000 Millones ( casi SI. 21 000 Millones) que ha aprobado otorgar a las multinacionales con el Decreto Legislativo 1012 (sobre asociaciones público privadas) que desarrollen proyectos de infraestructura en servicios públicos, las cuales muchas veces no cumplen sus compromisos de Inversión, y modifican los contratos de concesión apenas finnados.,,69

Sobre el Decreto Legislativo 1020, la Congresista Pérez del Solar Cuculiza, sostiene que:

·Promover la organización de productores agrarios y la consolidación de la propiedad rural con la finalidad de ampliar el acceso al crédito agrario y fomentar la competitividad, la reconversión y la modernización, no Implica Imponer un modelo de desarrollo. MlIs bien, esta nonna es sustancial al concepto de propiedad comunal. El Gobierno es libre de aplicar las políticas que considere convaniente5 o necesarias para lograr el desarrollo del pels.

Esta nonrra no es una amenaza a la propiedad comunal, es una posibilidad de lograra un desarrollo agrario en base a la asociatividad de los agricultores en el marco del concepto de propiedad comunal que los conceptos IOOlgenas tienen.

No se viola ningún derecho, por el contrario promociona un mayor acceso a servicios financieros por parte de las Entidades Asociativas Agrarias y los créditos agropecuarios, que pueden ser positivas para lograr el desarrollo que necesitan...70

69 A pedido del Congresista Yonhy Lescano Ancieta. Oficio 3129-200SIYLA-CR. 70 A pedido de la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza. Oficio 04S-200S-2009/GPDS-CR

71 DECRETO LEGISLATIVO 1081: CREA EL SISTEMA NACIONAL DE RECURSOS HíORICOS (Promulgado 28.06.2008)

La presente norma tiene como principal propósito la creación del Sistema Nacional de Recursos Hidricos.

Articulo 2.- Objeto de la norma La presente norma tiene por objeto articular el accionar del Estado para la gestión integrada y multisectorial de los recursos hldricos que comprende entre otras actividades la evaluación, valoración, disposición, asignación del uso y aprovechamiento multisectorial eficiente y sostenible del recurso agua, creando para tal efecto el Sistema Nacional de Recursos Hidricos.

Si bien es cierto que este decreto regula principalmente la estructura de gestión de los recursos hidricos y pretende articular el accionar del Estado, esta estructura no se adecua a la realidad de las comunidades indlgenas, pues el imponer instituciones incompatibles con la realidad, como junta de regantes en la Amazonia, es difícil que la articulación pueda darse con satisfacción para las comunidades indigenas.

Dentro de su propia organización las comunidades indígenas, tienen un derecho ancestral71 de uso y gestión de sus recursos naturales, incluyendo los recursos hidricos, siendo en cada caso diferente de acuerdo a sus tradiciones culturales y su ámbito geográfico, puesto que no es lo mismo usar y gestionar los recursos hidricos de una cuenca de la Amazonia por las comunidades nativas, que una cuenca de un rio de la Costa, por una comunidad campesina de esta región.

Estos usos y costumbres que tienen las comunidades indígenas sobre los recursos naturales que se encuentran en sus territorios, a parte de interpretarse como derecho de propiedad comunal, es un derecho a la identidad étnica y cultural que cada comunidad tiene, y que al no considerar dentro de la estructura estatal sus propias instituciones, se ve vulnerada la garantía constitucional que protege estos derechos.

En el arto 4 se señalan los principios para la gestión integrada de los recursos hidricos:

Articulo 4.- Principios para la gestión integrada de los recursos hidricos. Son principios para la gestión integrada de los recursos hldricos los siguientes: 4.1 Principio de Prioridad en el acceso al agua 4.2 Principio precautorio 4.3 Principio de Sostenlbllldad 4.4 Principio de seguridadjuridlca 4.5 Principio de respeto de los usos del agua por las Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas 4.6 Principio de valoración y cultura del agua 4.7 Principio de eficiencia 4.8 Principio ecosistémico 4.9 Principio de transparencia de la información

11 Véase capitulo referido a los Derechos Ancestrales.

72 Si bien en el 4.5 se dice que el Estado respeta los usos y costumbres de las Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas, asl como su derecho de utilizar las aguas que discurren por sus tierras, existe una incompatibilidad del Decreto Legislativo 1081 con el Convenio 169 de la OIT, que establece disposiciones en relación a los derechos de los pueblos indlgenas al acceso a los recursos naturales que se encuentran en sus territorios, principalmente sobre la Consulta y la participación de los beneficios que reportan las actividades realizadas con los recursos naturales ubicados en sus territorios.

"Desprotege el derecho al uso del agua de las comunidades y pueblos indlgenas de diferentes formas, basándose en un enfoque centralista, pues concentra en el ente rector la función de otorgar derechos de uso de agua y mantener actualizado el Registro Administrativo de Derechos de Agua, dejando de lado el concepto de adecuada Gestión Integrada de Recursos Hldrlcos, confundiendo integral/dad con multlsectorialidad, no recogiendo con ello principios de equidad y cumplimiento al acceso de consulta, participación y diversidad de las comunidades.

Asl mismo esta norma en la conformación del Sistema nacional de Agua y la conformación del Consejo Directivo de la Autoridad nacional del Agua, como administradores de los recursos hidricos, desconoce el derecho de las comunidades nativas al uso de sus recursos naturales como es el agua, Imponiéndoles asl mismo un monto de pago como contraprestación por el uso de este recurso.

Por otro lado, también fomenta la privatización del agua al crear el Registro de Derechos, y proponiendo el otorgamiento de reservas de agua y la autorización de trasvases. Fomentando con ello que los derechos de uso de agua son registrables y transables. ,,72

La ambigüedad, respecto de la gestión privada del agua, resulta un factor de amenaza grave a las comunidades indlgenas, respecto derecho al uso y acceso tradicional a sus recursos naturales, por tanto no podrla ni siquiera esgrimirse la idea de que las Comunidades tengan que pagar por el uso de sus recursos, ya que conforme estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Saramaka, no podría considerarse el derecho al territorio sino tienen derecho a los recursos que se encuentran en y dentro de sus tierras.

Estos mismos criterios, son de aplicación al Decreto Legislativo W 1083.

A lo sei'\alado anteriormente, el congresista Lescano Ancieta agrega que:

"El Decreto Legislativo 1081 crea el Slstemll Nacional de Recursos Hidricos, el cUIII es dirigido por la Autoridad Nacionlll del Agua (IIrticulo SO). Dicha Autoridad tiene un Consejo Directivo conformado por los Ministros de Agricultura, del Ambiente, de Vivienda, Salud, y de Energia y Minas (articulo 11°). No se señalll quién presidirá este Consejo. Tampoco se dice nada sobre la estructura ejecutiVII de la Autoridad Nacional (si tendrá un DirectorEjecutivo, gerentes de áreas, etc).

Unll de las funciones de 111 Autoridad Nacional es la de otorgar derechos de uso de agua (articulo 12 literal m); otra función es la de proponer el

72 AIDESEP. Síntesis de los Decretos legislativos relativos al tema de Aguas. 2008

73 otorgamiento de reservas de agua, autorización de tlasvases, agotamiento de las fuentes naturales de agua, zonas de veda, zonas de protección, para su aprobación por decretos supremo (artículo 12 literal n). El problema es que se abre la opción de que estas y otras funciones se puedan delegar a personas naturales o juridicas de los sectores público o privado (Cuarta Disposición Complementaria Final).,,73

Sobre este decreto, la Congresista Pérez del Solar Cuculiza, sostiene que:

·Se reconocen los usos y costumbres de las comunidades sobre el agua. Decir que la estructura de gestión de recursos hidricos no se adecua a la realidad de las comunidades Indigenas no tiene asidero. El Sistema Nacional de Recursos Hidricos tiene como objetivo coordinar y asegurar la gestión integrada y multlsectorial, el aprovechamiento sostenible, la conservación y el Incremento de los recursos hldricos a fin de garantizar a la actual y a futuras generaciones el abastecimiento necesario del recurso, en beneficio de todos, incluyendo a los pueblos indlgenas.

Sin embargo, debe darse una protección especial al derecho de los pueblos Indigenas a utilizar los recursos naturales que requieran para su desarrollo de sus actividades agropecuarias. ,,74

73 A pedido del Congresista Yonhy Lescano Ancieta. Oficio 3129-2008IYLA-CR 74 A pedido de la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza. Oficio 048-2008-2009/GPDS-CR.

74 DECRETO LEGISLATIVO 1089: ESTABLECE EL RÉGIMEN TEMPORAL EXTRAORDINARIO DE FORMALIZACiÓN Y TITULACiÓN DE PREDIOS RURALES (Promulgado 28.06.2008)

Este decreto legislativo tiene por objeto crear un Régimen Temporal Extraordinario de Formalización y Titulación de predios rústicos y tierras eriazas habilitadas, a nivel nacional, por un periodo de cuatro aflos, a cargo de COFOPRI.

Articulo 1.- Objetivo Declárese de interés público nacional la fonnallzaci6n y titulación de predios rústicos y tierras eriazas habilitadas, a nivel nacional, por un periodo de cuatro (4) afios contados a partir de la vigencia del presente Decreto Legislativo.

Articulo 2.- Del Régimen Temporal Extraordinario de Fonnalización y Titulación Créase un Régimen Temporal Extraordinario de Fonnalizaci6n y mulaci6n de predios rústicos y tierras erlazas habilitadas, a nivel nacional, por el plazo dispuesto en el articulo 1 del presente Decreto Legislativo.

Conforme precisa el mismo decreto legislativo, su objetivo es declarar de interés público nacional la formalización y titulación de predios rústicos y tierras eriazas habilitadas, en el ámbito nacional, por un periodo de cuatro (4) aflos a fin de mejorar el marco regulatorio, promoción de la inversión privada y mejora de la competitividad de la producción agropecuaria, la misma que excede las referencias de implementación o aprovechamiento del Tratado de Libre Comercio - TLC con Estados Unidos.

A efecto de analizar la norma desde la óptica del derecho indigena, primero debemos observar algunas cuestiones previas que servirán de base para nuestros fundamentos, asl por ejemplo:

Al haberse extinguido el Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural­ PED, vinculado al sector de agricultura, el organismo formalizador de la propiedad ­ COFOPRI, adscrito al sector de vivienda y construcción, ha pasado ha ser el ente encargado de la formalización de la propiedad rural, donde por una cuestión de materia, se le habla encomendado a agricultura.

Los lineamientos sectoriales que el PED utilizaba para titular las tierras rurales, no son iguales a los lineamientos sectoriales que COFOPRI utiliza para formalizar la propiedad informal o urbano-rnarginal, asi mientras que el sector de Agricultura vincula la titulación a la producción agropecuaria o a las actividades agricolas, Vivienda y Construcción busca insertar a la propiedad dentro de un mercado económico financiero.

En este contexto, formalizar la propiedad esta ligada a individualizar la propiedad. Promover o incentivar a la individualización de la propiedad comunal, significa vulnerar el derecho de propiedad referido en el artículo 88° de la Constitución. Pues, si el Estado garantiza la propiedad comunal, debe protegerla como tal y defenderla de la propiedad individual o cualquier otro tipo de propiedad que pretenda sustituirla sin el

75 consentimiento de las comunidades, ya que al extinguirse la propiedad comunal, se extingue la comunidad, se extingue al pueblo, se extingue su cultura, se extingue su identidad; es dificil concebir a una comunidad indígena sin un territorio comunal, ello debido a la, tantas veces mencionada, relación espiritual que tienes las comunidades con sus territorios.

Este trasfondo del decreto legislativo, no solo atenta la Constitución síno lógicamente el Convenio 169 de la OIT, que es el marco jurídico mínimo de protección a los derechos de los pueblos indígenas, que reconoce también la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de 105 pueblos indígenas, reviste su relación con 105 tierras-territorios que ocupan o utilizan de alguna manera, y en particular debe de considerarse 105 aspecto colectivos de esta relación.

El procedimiento de "regularización jurídica" a quienes hayan habilitado o realizado alguna actividad agropecuaria hasta diciembre del 2004, otorga mayores privilegios a terceros, colocando en situación de desventaja a quienes tienen derechos ancestrales, pues se reconoce un régimen más rápido que la prescripción adquisitiva de dominio establecida en el Código Civil que establece un plazo de 10 ailos. Asimismo, este decreto premia a quienes han realizado actividades que han conllevado a las invasiones, a la deforestación y al desorden, no reconociendo los derechos de quienes desde su origen 105 poseen.

Se afecta el derecho de propiedad de las comunidades y la seguridad juridica que el Registro otorga, al establecer que la información geográfica que emita COFOPRI prevalecería sobre estos últimos, por tanto resulta inconstitucional.

Nuestra preocupación se centra en que el Decreto en mención, no excluye expresamente a 105 territorios de las Comunidades Nativas y Campesinas de su ámbito de aplicación. Más aún cuando, la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria dispone que:

Cuarta Disposición Complementarla Transitoria Los procedimIentos de prescripcIón adquisitiva administrativa de dominio, expedición y aprobación de planos para la inscripción y de determinación, conversión y/o rectificación de áreas, establecidos por el Decreto Legislativo NO 667, a cargo de COFOPRI, continuarán vigentes hasta la aptObación del Decreto Supremo que establezca y reglamente el Procedimiento Especial de Titulación.

Es decir que medíante Decreto Supremo se establecerá y reglamentará el procedimiento especial de Titulación. Por tanto, 105 predios rurales comunales puedan pasar al ámbito de este nuevo procedimiento. Derogándose las normas que actualmente rigen el procedimiento de titulación de las Comunidades nativas, DL. 22175 Ysu Reglamento DS 003-79-AA.

En el caso de las comunidades campesinas, el Decreto Legislativo N" 667 - Ley de Registro de Predios Rurales excluía de manera expresa de los alcances del mismo a los territorios de las comunidades campesinas y nativas.

Al disponerse que mediante Decreto Supremo se establecerá y reglamentará el nuevo Procedimiento Especial de Titulación, se deja abierta la posibilidad de incluir en los

76 alcances del mismo a los predios rurales comunales sobretodo en los procedimientos para la determinaci6n, conversi6n y/o rectificaci6n de áreas o georeferenciaci6n de los territorios de las comunidades nativas (conforme lo proponia el ejecutivo en el Proyecto de Ley 1770/2007-PE).

Este Decreto reproduce en gran parte el texto del cuestionado Proyecto de Ley 1770/2007-PE, cuidcflndose en esta oportunidad de no mencionara las comunidades campesinas y nativas. En este sentido si bien es cierto no se les menciona en el Decreto Legislativo 1089, como ya indicamos, tampoco se las excluye de manera expresa de los alcances del mismo.

Podemos concluir seí'lalando que el Decreto Legislativo 1089:

Se transgrede el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados, conforme lo establece el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT.

Se transgrede las disposiciones del Convenio de la OIT sobre las tierras de los pueblos indígenas (Arts. 13 al 19), al no tomar medidas que garanticen la protecci6n efectiva de sus derechos de propiedad y posesi6n.

Se deja abierta la posibilidad para que, mediante Decreto Supremo, se incorpore a los "predios rurales comunales' en los procesos de formalizaci6n y titulaci6n de la propiedad rural.

Al igual que el Decreto Legislativo 1064, el Decreto Legislativo 1089, tiene un evidente prop6sito de derogar el Decreto Ley 22175 y su reglamento (Decreto Supremo 003-79­ AA de Enero 25 de 1979), entre otras normas, manteniéndose vigente por otro lado el Decreto Legislativo 667 (Ley de Registro de Predios Rurales).

Independientemente del hecho de que la norma no ha sido materia de consulta a los pueblos afectados, la norma prioriza la titulaci6n individual, concebida desde una perspectiva distinta a la visi6n de los pueblos indlgenas y la valoraci6n cultural de sus territorios. En este sentido, el Decreto Legislativo 1089 también contraviene el Derecho y al respeto de sus formas tradicionales de mantener sus territorios, así como al derecho de desarrollo de políticas agrarias adecuadas a dichos pueblos.

°De manera particular, la Congresista Gabriela Pérez del Solar, sostiene lo siguíente:

uAseverar que formalizar la propiedad está ligada a individualizar la propiedad comunal, por el hecho que Cofopri será el encargado de esta tarea, es interpretarla norma de manera sesgada.

No debe afirmarse que al crearse un Régimen para la formalización y titulación eJe los predios rústicos y tierras eriazas habilitadas se esta pretendiendo la extinción eJe la propiedad comunal.

Si bien deben respetarse las formas tradicionales de los pueblos indlgenas a mantener sus tierras, esta norma permitirá ejecutar las acciones necesarias para la generación, modernización, consolidación conservación y actualización del catastro rural del pels, con las consecuencias positivas que este orden trae consigo.

77 Asimismo, serán los propios campesinos quienes decidirán la forma de propiedad; considerando que buena parte de las tienas de las comunidades campesinas ya están parceladas y a estas se han añadido las tienas que fueron adjudicadas en el proceso de reforma agraria de los años setenta, las mismas que en su mayorla son usufructuadas individualmente.

Planteamos las siguientes observaciones al D.L. :

1. El periodo de cuatro años planteado es muy corto para culminar con la generación del "catastro de predios rurales". 2. Debe Incluirse a las comunidades campesinas y nativas en el proceso de formalización y titulación, a fin de culminar con los procesos de deslinde y titulación de sus territorios. 3. No debe limitarse a que el proceso de formalización y titulación sofo se inicie de oficio, ya que se estará vulnerando el derecho del poblador a acceder al derecho de propiedad. 4. Es importante que todos los procedimientos de formalización y titulación, en el marco del proceso de descentralización sean realizados por los Gobiernos Regionales. ,,75

7S A pedido de la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza. Oficio 048-200S-2009/GPDS-CR.

78 DECRETO LEGISLATIVO 1090: APRUEBA LA LEY FORESTAL Y DE FAUNA SILVESTRE (Promulgado 28.06.2008)

La norma tiene como propósito normar, regular y supervisar el uso sostenible y la conservación de los recursos forestales y de fauna silvestre; así lo establece su objeto:

Articulo 1.- Objetivo La presente Ley tiene por objeto normar, regular y supervisar el uso sostenible y la conservación de los recursos forestales y de la fauna silvestre del pals, compatibilizando su aprovechamiento con la valorización progresiva de los servicios ambientales del bosque, en armonla con el interés social, económIco y ambiental de la Nación, de acuerdo con lo establecido en los Articulos 66° y 67° de la Constitución Politica del Perú, en la Ley N° 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, en la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente y los Convenios Internacionales vigentes para el Estado Peruano.

Conforme se desprende del texto de la norma, esta pretende modificar la legislación forestal, sin embargo no hace mención al uso y aprovechamiento de los bosques en las comunidades nativas. En la norma se mantiene el vacío de los contratos de cesión de uso.

Capitulo Tercero Aprovechamiento de los recursos forestales y de la fauna silvestre en tierras de comunidades

Articulo 15.- Aprovechamiento de los recursos forestales y de la fauna silvestre en tierras de Comunidades

Las comunidades nativas y campesinas, previo al aprovechamiento de sus recursos forestales y de fauna silvestre, con fines industriales y comerciales, deberán contar con su Plan de Manejo aprobado por la autoridad competente, de acuerdo a los requisitos que señale el Reglamento, a fin de garantizar el aprovechamiento sostenible de dichos recursos.

La autoridad competente asesorará y asistirá, con carácter prioritario, a las Comunidades Nativas y Campesinas para el fin antes señalado.

Si bien es cierto que este decreto, estaría garantizando un acceso a las comunidades para el aprovechamiento de los recursos forestales y de fauna en sus territorios, con fines industriales y comerciales, poniendo como requisito contar con su Plan de Manejo aprobado por la autoridad competente, de acuerdo a los requisitos que señale el reglamento, no se hace mención al uso tradicional.

79 En este sentido, la imposición de obliglilr a las comunidades campesinas y nativas a contar con un Plan de Manejo aprobado por el Estado en caso de querer explotar con fines comerciales su flora y fauna que siempre han utilizado, escapa de la organización tradicional, que previamente deberia ser consultada, por cuanto los fines comerciales pueden ser parametrados de distintas ópticas.

"Con respecto al aprovechamiento de los recursos forestales, previo a la aprobación del Decreto Legislativo 1090 "Ley Forestal y de Fauna Silvestre", una problemática pendiente del sector es la tala Ilegal de los recursos forestales, principal amenaza sobre nuestros territorios, asi como la superposición de concesiones forestales otorgadas a terceros. Por otro lado, tratándose de derecho de las comunidades a aprovechar los recursos forestales de sus tierras con fines industriales y comerciales, el soporte técnico dellNRENA a las Comunidades para la elaboración de los Planes de Manejo Forestal no se ha cumplido.

Ahora, con el Decreto LegislatIvo 1090 se excluye a las tierras de aptitud forestal con sin bosques del Patrimonio Nacional Forestal y de fauna Silvestre, de modo que se promueve su uso con fines agropecuarios, facilitándose su cambio de uso; se suprime el Consejo Nacional ConsultIvo de PoIitica Forestal, Organismo de más alto nivel de consulta de la Politica Forestal en el que las comunidades teniamos tres representantes, 2 por las comunidades natIvas y 1 por las comunidades campesinas; se crea la concesión por iniciativa privada a solicitud de parte, desnaturalizándose el sistema de la subasta pública y concurso público; las tIerras deforestadas podrán ser entregadas a particulares; no hay avances significativos con relación a la legislación anterior, que garanticen de manera efectiva el derecho de las Comunidades al control y aprovechamiento de sus recursos forestales. Las tierras de aptitud forestal continúan bajo el régimen de cesión en uso a las comunidades nativas, no forman parte del derecho de propiedad territorial comunal.

Finalmente, deseamos terminar nuestra intervención, afirmando que la preservación de nuestra cultura y el impulso de nuestro desarrollo económico esta ancesúalmente vinculado a la integridad de nuestros • 'to' ()76. ,em nos. u'

Podemos concluir que este decreto legislativo, que al excluir los recursos forestales del patrimonio de la nación, concordados con el cambio de uso y la ampliación de la frontera agrlcola, constituyen una amenaza a la integridad de la propiedad de las comunidades indígenas, a su derecho de identidad cultural, al derecho de participar en sus procesos de desarrollo y a su derecho a ser consultados, a lo que se suma el problema de la institucionalidad, respecto de la extinción del Consejo nacional Consultívo de Polltica Forestal, donde las comunidades tenian participación.

Es conveniente agregar parte del análisis efectuado por la Comisión Consultiva de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologfa del Congreso de la República, que dice:

"(u.) El Decreto Legislativo 1090 es inconstitucional por no haber contado con un proceso participatJvo por parte de la comunidades nativas afectadas tal como lo establecen los artlculos 6,15 Y 17 del Convenio 169

76 CONAP. Posición de CONAP frente a los decretos legislativos.

80 de la OIT que consagra el derecho de los pueblos Indlgenas a ser consultados, respecto de /as normas que afecten a sus territorios y con los articulos 19, 30 y 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indlgenas; por exceder en el mandato de facultades legislativas otorgadas al Ejecutivo y por colisionar con la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.(mj';T1

Sin perjuicio de lo señalado, el congresista Lescano agrega que:

"El Decreto Legislativo 1090 que aprueba la Ley Forestal y de Fauna Salvaje, crea la Autoridad Nacional Forestal y de Fauna Silvestre, que es el Ministerio de Agricultura (articulo 3" párrafo 3.3). Nótese que no es una instancia multisectorial, como es el caso en otras Autoridades Nacionales.

Se ha eliminado el Consejo Nacional Consultivo de Politica Forestal (CONAFOR) que contaba con la participación, entre otros, de representantes de los gremios de empresas privadas, de organizaciones nativas y campesinas, de universidades públicas y privadas, de centros de Investigación forestal, de ONG, etc.

Se establece que el OSINFOR (Organismo de Supervisión de Recursos Forestales y de Fauna Silvestre) es el organismo público ejecutor adscrito a la PCM encargado de la supervisión y fiscalizacIón del aprovechamiento sostenible y la conservación de los recursos forestales y de fauna silvestre (articulo SO)

El Decreto Legislativo 1085 crea el OSINFOR, que en realidad, ya existe desde el allo 2000 al crearse mediante la Ley Forestal N" 27308, aunque con un ámbito de actuación más restringido. En este Decreto Legislativo se permite que el nuevo ente regulador pueda delegar sus funciones de supervisión y fiscalización en terceros privados (articulo 3·) creando el riesgo de eventuales conflictos de intereses. En los reguladores que ya funcionan (Osipte/, Osinerg, etc) sólo delegan la función de fiscalización.

Como prueba de que se crea un nuevo regulador sin la voluntad de que tenga los recursos suficientes para realizar su labor, mientras que en el articulo 13· del Decreto 1085 se señala que son recursos de OSINFOR el 50% de la retribución económica por los derechos otorgados a privados, en el articulo 30" del Decreto 1090 se faculta a la Autoridad Nacional a reducir la retribución económica a los concesionarios como un incentivo a la Inversión. Es decir cada vez que se reduzca la retribución económica a los inversionistas se estará debilitando los inoresos de OSINFOR.

En el articulo 9· se faculta (repitiendo lo normado en la Ley 27308) a otorgar concesiones para explotación comercial o Industr1al de recursos forestales en subasta pública en unidades de 10 000 hasta 40 000 Ha. por el plazo de hasta 40 allos renovables. Concesiones en concurso público, para unidades de 5 000 a 10 000 Ha. por 40 allos renovables para medianos y pequellos empresarios. Se agregan las conCesiones por iniciativa privada (no contempladas en la Ley 27308) hasta por 40 años renovables, sin Indicación de las áreas. La unidad a ser conces/onada es determinada por un simple estudIo de la Autoridad Nacional Forestal.

17lnfonne Legal sobre los Decretos Legislativos 1090, 1064, lOSO, 10SI y IOS9.

81 Deberla haber por lo menos la opinión técnica adicional de otla institución.

El Plan de Manejo Forestal (que se exige para el aprovechamiento de los recursos forestales con fines comerciales o industriales), debe ser elaborado con la supervisión de un organismo internacional especializado. El articulo 11° párrafo 11.3 sólo exige que sea elaborado porprofesionales especialistas o personasjurldicas consultoras. En estos casos hay que precaver que puedan haber conflictos de intereses.

El aprovechamiento de recursos forestales y de fauna en tierras de comunidades nativas y campesinas con fines comerciales e Industriales deben contar según el articulo 15" con Plan de Manejo elaborado con la asesorla de la autoridad competente y aprobado por ésta. Es necesario que se cuente -para la elaboración de dicho Plan de Manejo- con la asesoria técnica adicional de un organismo internacional especializado. cuya opinión debe ser vinculante

Según el articulo 16° el aprovechamiento de los recursos forestales y de fauna en el caso de concesiones por subasta se garantiza con una carta fianza o instrumento similar. Este requisito se ha relajado totalmente en relación al exigido por el articulo 13° de la Ley 27308 : carta fianza bancaria renovable, solidaria, irrevocable, incondicional y de realización automática equivalente al 15"" del valor del aprovechamiento estimado en el plan de manejo de cada año. Para las otlas modalidades (concurso público, concesión por Iniciativa privada) se deja el Reglamento fijar la garantia. En todos los casos deberla ser carta fianza, y deberla fijarse además el monto de la garantia como un porcentaje de la inversión comprometida (podrla ser el 15% de la inversión total pactada).

En el articulo ZOO se permite la tlansferencia de los derechos de aprovechamiento, inclusive en aguellos casos en gue la vigencia de dichos derechos estén cuestionados dentro de un procedimiento adminlstnJtivo.

En el articulo 21° los titulares de contlatos petroleros, mineros, Industriales que realicen sus actividades dentro de áreas boscosas, podrán realizar desbosques con una simple autorización de la Autoridad Forestal Yun informe de Impacto ambiental de parte.

En el articulo 23" se permite que respecto de las áreas otorgadas en concesión no tengan efecto las vedas sobre especies de flora y fauna amenazadas de extinción (basta que exhiban un plan de manejo de especies).

En el articulo 300 se promueve la industria forestal en todo el territorio nacional. Se faculta a la Autoridad Nacional a otorgar incentivos a favor de los concesionarios, tales como: reducir el pago de retribuciones económicas (ya contemplado en la Ley 27308). Pero además se agrega : reducción de las tasas admlnistnJtivas. realizar aportes económicos la cargo del EstadoJ. etc.

Se faculta a otorgar incentivos no tributarios adicionales a los otorgados por la Ley 27037, Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonia.. Todas estas facilidades son excesivas. ya gue los Incentivos otorgados por la Ley 27037 ya son extremadamente generosos: Impuesto a la renta

82 de sólo 5 ó 10%. no pago de IGV para clectas operacIones. exoneración de IGVe ISC para el petróleo. gas natural v derivados. crédIto fiscal del 25% y en algunos casos del 50%. Todas estas exoneraciones por 50 aflos.

La Segunda Disposición Complementaria Transitoria exceptúa -mediante exigencias fáciles de cumplir. a los nuevos concesionarios de la yeda de 10 allos dispuesta por la Ley 27308 en relación a la caoba yal cedro (plazo que termina en Julio del 2010) en las cuencas de los rios Putumayo, Yavarí, Tamaya y el Puros y otras áreas que se declaren por decreto supremo.,78

• Sobre este decreto legislativo, la congresista Gabriela Pérez del Solar, sostiene que:

UNo estamos de acuerdo con la derogatoria de este DL, teniendo en cuenta que esta norma Implementa dIversas obligacIones contendIdas en el capitulo 18 de Medio Ambiente del TLC con EEUU y no considera que el tema forestal fue parte Importante de la Negociación de TLC con EEUU, propuesto por los demócratas en el Congreso americano como condición para la aprobacIón del TLC con el Perú.

Desconocemos cuáles serian los efectos que tendrla la Derogatoria de una norma con rango de ley que recoge lo dIspuesto en el Anexo Forestal del TLC, que ya ha sido presentada a las autoridades americanas; y las demoras que se producirla en la puesta en marcha del TLC, teniendo en cuenta que debería entraren vigencIa en enero del próxImo afio

Debe perfeccIonarse en los siguIentes aspectos:

1. Que las plantaciones forestales constituyan Patrimonio de la nacIón, tal como estaba estipulado en la Ley anterior, por lo que no procede su transferencia a terceros, pudiendo existir la posibilidad de otorgarlos en concesión. 2. DetermInar que el patrimonio forestal no puede ser objeto de cambIo de uso, salvo que el estado declare sItuaciones de Interés nacIonal. 3. Precisar las compatencias en materia forestal otorgadas a los gobiernos regionales. 4. Delimitar las competencias entre el Ministerio de Agricultura y el de Ambiente. u79

78 A pedido del Congresista Yonhy Lescano Ancieta. Oficio 3129-2008IYLA-CR. 79 A pedido de la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza. Oficio 04S-200S-2009/GPDS-CR.

83 DECRETO LEGISLATIVO N° 1083: PROMUEVE EL APROVECHAMIENTO EFICIENTE y LA CONSERVACiÓN DE LOS RECURSOS HiDRICOS (Promulgado 28.06.2008)

De manera sintética podemos señalar que este decreto legislativo crea el certificado de eficiencia como mecanismo para certificar el aprovechamiento eficiente, beneficiando la eficiencia con régimen diferenciados de redistribución económica. Asimismo, establece un plan de adecuación para el caso de la infraestructura que no cumpla con la eficiencia.

Establece el Certificado de Eficiencia como el instrumento mediante el cual la Autoridad Nacional del Agua certifica el aprovechamiento eficiente de los recursos hídricos por parte de los usuarios y operadores de infraestructura hidráulica, pública o privada.

Señala en el segundo párrafo del articulo 9°, que los usuarios u operadores de infraestructura hidráulica que genere excedentes de recursos hídricos y que cuenten con un certificado de eficiencia, tienen preferencia en el otorgamiento de nuevos derechos de usos de agua que se otorguen sobre los recursos excedentes.

Podemos concluir que esta norma no ha considerado a las comunidades ni a sus propias instituciones como usuarios u operadores, de lo contrario, seria una norma discriminatoria, por cuanto estaria promoviendo que los usuarios que tienen mayores recursos económicos y mayor acceso a modernas tecnologías de uso de agua, reciban por ello el premio a mas derechos de aguas, desamparando a quienes no cuentan con los recursos económicos.

Este decreto legislativo, estaria vulnerando el Convenio 169 CIT, respecto del acceso a sus recursos naturales en sus tierras y territorios, del derecho a la consulta, del derecho a la identidad cultural, del derecho al desarrollo, a su derecho de autonomia y a su derecho mayor o Derecho propio.

El Congresista Lescano Ancieta agrega lo siguiente:

"El Decreto Legislativo 1083 declara promover el aprovechamiento eficiente y la conservación de los recursos hldricos. Sin embargo contiene un mecanismo que incentiva el clientelismo y el favoritismo en el otorgamiento del financiamiento del Estado de estudios y ejecución de obras de infraestructura hidráulica a usuarios y operadores privados que hayan obtenido de la AutoridadNacional un "Certificado de Eficiencia" o un "Certificado de Creatividad, Innovación e Implementación para la Eficiencia del Uso del Agua". No se señalan los procedimientos de otorgamiento transD/lC8nte de dichos certificados. cómo se qarantlzará que estos sean otorgados a quienes realmente los merezcan. ni las obligaciones. compromisos ni fiscalización de los beneficiarios. Todo se deja al Reglamento (artlculos 4° y 7")"'"

• Sobre este decreto legislativo, la congresista Pérez del Solar sostiene que:

80 A pedido del Congresista Yonhy Lescano Ancieta Oficio 3129-2008IYLA-CR

84 "Se reitera que la administración de los recursos naturales corresponde al estado porser un recursos natural.

Por oúo lado, no existen elementos técnicos que permitan afirmar que esta es una norma discriminatoria, Lo que se promueve es un aprovechamiento eficiente y la conservación de los recursos hldricos, mediante el uso y tecnologlas innovadoras. Nada garantiza que los usuarios con mayores recursos económicos implementarán las tecnologlas más innovadoras. ,,8'

*EI Congresista Yonhy Lescano Ancieta en la Sesión Extraordinaria N° 1 de la Comisión Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solución a la Problemética de los Pueblos Indigenas, llevada a cabo el día 19 de diciembre de 2008, solicitó se incluya en el presente informe el análisis presentado por su Despacho, sobre los Decretos Legislativos 1060 y 995, solicitud que fue aprobada por la Comisión después de haber sido sustentada por el mencionado parlamentario.

Por lo anteriormente expuesto, se agrega y constituye parte del presente informe el siguiente texto:

"1. El Decreto Legislativo 1060. que regula el Sistema Nacional de Innovación Agraria, que tiene por objeto de acuerdo a su articulo 1° promover la Investigación, el desarrollo tecnológico, la innovación y la transferencia tecnológica en materia agraria, lo que hace en realidad es debilitar el sistema ya existente, puesto que debilita al ente rector del sistema que es el Instituto Nacional de Innovación Agraria (INIA) adscrito al Ministerio de Agricultura (articulo 4° y Segunda Disposición Complementarla Final) entidad que ya existe -con nombres diversos- desde el año 1980 (Instituto Nacional de Investigación Agropecuaria-lNIPA). Lo debilita porque no le asigna un presupuesto adecuado a su misión, dándole como únicos recursos las multas que pueda Imponer (Tercera Disposición Complementaria Final), y lo que es más grave, se le autoriza a transferir los predios rusticos de su propiedad para destinarlos a investigación, capacitación y transferencia de tecnologia (Quinta Disposición Complementaria Final).

El INIA viene realizando todas estas actividades sin tener que desprenderse de su patrimonio predlal y a pesar de su baja asignación presupuestaria, pues en varios casos sus estaciones experimentales han generado sus propios recursos comercializando sus productos. Con buen criterio, la Ley 28573 declaró la intangibilidad de los predios rustlcos de propiedad del Instituto Nacional de Investigación y Extensión Agraria ­ INIEA (como se llamaba entonces), por estar al servicio de la investigación, conservación de recursos genéticos, producción de semillas, plantones y reproductores de alto valor genético, transferencia de tecnologia, asistencia técnica y actividades de extensión agropecuaria.

81 A pedido de la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza. Oficio 048·2008·2009lGPDS-CR.

85 Esta norma ha sido derogada por el Decreto Legislativo 1060 (Disposición Única Complementaria Derogatoria). A lo único que autorizaba la Ley 28573 al INIA es a celebrar convenios o contratos con entidades nacionales o extranjeras dedicadas a la investigación agropecuaria (artículo 2"). Este artículo ha sido modificado por el Decreto Legislativo 1060 para que dichos convenios permitan que terceros privados puedan administrar o gestionar 105 predios rústicos de propiedad del INIA para labores de investigación y experimentación tecnológica. Esto no está mal, lo que está mal es que se derogue la intangibilidad del patrimonio predial dellNIA para efectos de financiar su presupuesto de funcionamiento.

• Esta medida es perjudicial y contraproducente porque el patrimonio predial rústico del INIA es Importante y lo tiene destinado al funcionamiento de 13 Estaciones Experimentales en todo el pais, que han venido funcionado eficientemente a pesar de tener presupuestos bajos. De hecho son su activo más importante, y es un error abrir la puerta para que por urgencias presupuestarias se enajene.

• Como ejemplo podemos mencionar algunas estaciones experimentales y su patrimonio predial dedicado a investigación y experimentación aplicada:

a) En Loreto 2615.00 Há b) San Martín 662.50 Há c) Ucayali 251.00 Há d) Cuzco 687.00 Há e) Puno : 6641.98 Há f) Arequipa 189.53 Há g) Lambayeque 336.00 Há h) Cajamarca 590.78 Há

• La transferencia al sector privado de estas Estaciones Experimentales Agrarias (EEA) no necesariamente implican que vayan a ser mejor gestionadas. Ese es el caso de la EEA de Lambayeque (Vista Florida de 336 Há) que durante el gobierno de Fujimori fue privatizada y entregada a un operador privado ("Fundación Perú") que la depredó. El Ministerio de Agricultura la recuperó progresivamente y el allo 2007 recuperó las 336 Há. Bajo gestión estatal, en el allo 1985 llegó a ser considerada como una de las EEA más modernas y mejor equipadas en América Latina.

Es necesario que se restituya la intangibilidad de la propiedad rústica del INIA, y que el Gobierno le dote de un presupuesto adecuado.

86 2. El Decreto Legislativo 995. modifica ocho artículos de la Ley N° 29064, Ley de Relanzamlento del Banco Agropecuario - AGROBANCO. Las modificaciones lo que hacen es facilitar que el capital privado ingrese a AGROBANCO sin limites, y le dan a este banco un perfil más comercial.

El artículo 8" modifica el número de directores. En la norma original, el directorio tiene 5 directores pudiendo aumentarse hasta siete directores para permitir el ingreso de representantes del capital privado. Con la modificación, se ha eliminado el limite de siete directores, pudiendo en adelante ser más. Dado que la regla (contenida en el mismo artículo) es que la proporción del capital aportado decíde el número de directores, la norma claramente se ha dado para permitir que el capital privado controle el AGROBANCO.

Según el articulo 10" original el 100% del capital de Agrobanco era de propiedad del Estado. El nuevo artículo 10" contiene la novedad que de los SI. 338 602 970.00 que constituyen el nuevo capital autorizado de Agrobanco, sólo SI. 238 602 970.00 están suscritos y pagados por el Estado (70.4%). Se ha dejado cerca del 30% del capital para que entren inversionistas privados. En la norma original se puso el limite de 49% del capital para la participación del sector privado. Dicho límite se ha eliminado, por lo tanto se ha abierto la posibilidad de que el paquete mayoritario de acciones lo pueda comprar un operador privado, con lo cual el banco dejará de tener la orientación de promoción social que motivó su relanzamlento.

El artículo 11° original Indicaba las operaciones que estaba autorizado a realizar Agrobanco. Dicha autorización se ha ampliado extensamente con la modificación, y ahora Agrobanco puede realizar prácticamente todas las operaciones que hacen las empresas bancarias múltiples supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, lo que confirma el objetivo de convertirlo en un banco comercial más, motivado por el mero afán de lucro. Se terminó Agrobanco como banca de desarrollo y el concepto de rentabilidad social.

El articulo 13° original reservaba una linea de crédito de hasta el 25% de sus fondos para destinarla a los pequeños productores agropecuarios de las zonas rurales de extrema pobreza. Esto se ha derogado, y en el nuevo articulo 13° simplemente se dice que el Directorio establecerá los lineamientos para otorgar créditos a los indicados productores "asociados" de dichas zonas. Una vez más queda claro que Agrobanco ya no tendrá más su rol de promotor social, y ya no estará obligado a dar crédito a los más pobres.

El artículo 14° (segundo párrafo) contiene un cambio sutil pero de efectos muy prácticos para direccionar los créditos:

La norma original decia: .. (...) El Directorio del Banco Agropecuario define los distintos tipos y clases de créditos y fija las condiciones para su otorgamiento y administración, asl como las restricciones e impedimentos

87 para que una persona pueda realizar operaciones con el Banco Agropecuario".

El nuevo articulo 14° dice: "El Directorio del Banco Agropecuario define los distintos tipos y clases de créditos y fija las condiciones generales para su otorgamiento y administración, asi como las restricciones e impedimentos para que una persona pueda realizar operaciones con el Banco Agropecuario.•

Con la nueva redacci6n hay un campo de maniobra mucho mayor para decidir el otorgamiento de créditos. Dada la clara orientaci6n de banca comercial que se le ha dado a Agrobanco con este Decreto Legislativo, será más fácil prestar inclusive a solicitantes que no tengan actividades en el sector agricultura, con lo cual se desvirtuará el prop6sito central del banco. También será más fácil burlar los parámetros seflalados por el Directorio para favorecer a prestatarios vinculados a los accionistas privados del banco, o a altos cargos del gobierno de tumo.

El articulo 18" original contemplaba un seguro agropecuario por los créditos que el banco otorgue, para cubrir los riesgos originados por factores ex6genos o ajenos al prestatario. El costo del seguro era asumido proporcionalmente entre el Banco Agropecuario y el prestatario. El nuevo articulo 18" elimina la obligacl6n del banco de cubrir proporcionalmente dicho seguro. Una vez, el nuevo enfoque es totalmente comercial, se ha abandonado el enfoque de "fondo de cohesi6n social" que tenia originalmente el banco.

En el articulo 23° no tenemos cuestionamientos porque la modificaci6n lo que hace es introducir un criterio de preferencia para el otorgamiento de créditos a pequeflos agricultores de zonas de extrema pobreza, a quienes se asocien. Lo que ha faltado precisar en la modificación es que si los agricultores solicitan el crédito asociados tienen derecho a tantas veces el monto individual tope de préstamos, como prestatarios se agrupen. Ejemplo : Si se asocian dos agricultores, entonces ei tope máximo de préstamo será 2 x 2 UIT ( SI. 7000)."82

" Texto anexo al Oficio 3129-2008IYLA-CR. Sustentado y aprobado en la Sesión Extraordinaria N' 1 de la Comisión Especial Multipartidaria Encargada de Estudiar y Proponer la Solución a la Problemática Indígena.

88 CONCLUSIONES

De manera general se puede concluir lo siguiente:

• Todos los decretos legislativos analizados vulneran el artículo 55° y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, al no interpretar los preceptos constitucionales relativos a comunidades campesinas y nativas de conformidad con el Convenio 169 de la OIT.

• Todos los decretos legislativos analizados vulneran el Convenio 169 OIT respecto del derecho a la Consulta Previa y Participación, previstos en los articulos 6° y 7°.

• Todos los decretos legislativos analizados, contravienen el articulo 19° de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, respecto del derecho a la Consulta.

De manera específica:

1. El Decreto Legíslativo 994 vulnera el artículo 2° ínc. 19 de la Constitución, al considerar tierras eriazas por exceso de agua, a tierras que sirven de subsistencia para las comunidades nativas, como es el caso de los aguajales, es decir que no tienen una explotación industrial pero sirven de sus alimentos diarios a estas poblaciones indígenas de la selva. Con esta misma lógica en sentido inverso, las tierras consideradas eriazas por falta de agua, son utilizadas por las comunidades campesinas, principalmente de la costa, de acuerdo a sus propias necesidades y cumplen un rol importante dentro de su propia lógica, enmarcada en su Ley de Origen o Derecho Propio, reconocido en nuestro ordenamiento juridico como Derecho Consuetudinario, por lo que se hace mal, al referirse como tierras improductivas, ya que la concepción de territorio, va más allá de un factor económico, sino principalmente de identidad cultural.

El Decreto Legislativo vulnera los artículos 70°, Sso y S9° de la Constitución, al consíderar de propiedad del Estado todas las tierras eriazas con aptitud agrícola, salvo que estén tituladas.

Vulnera los artículos 13°, 14° Y 17" del Convenio 169 de la OIT, respecto de la protección de tierras y territorios.

Contraviene los artlculos 19°, 25°, 26° Y 27" de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indigenas.

2. El Decreto Legislativo 1064 vulnera el Articulo 2° inc. 19 de la Constitución, por establecer figuras legales incompatibles con la propia identidad de las comunidades indígenas.

Vulnera los articulos 70°, Sso y S9° de la Constitución, respecto del derecho y protección de la propiedad. Afecta los derechos constitucionales a la propiedad, identidad étnica - cultural y autonomla, al considerar figuras como: tierras

89 eriazas, abandono, adjudicación, predio rural comunal, entre otros; este decreto no ha considerado la real concepción de lo que significa 'propiedad comunal" de territorios indigenas, que va más allá del simple predio civil, por cuanto esta propiedad es equiparable con el hábitat de las comunidades.

Respecto de la servidumbre, viola el derecho de propiedad y la libertad de negociación y contratación de las comunidades. Aún cuando éste dispositivo afecta de manera general a todos los propietarios de predios, afecta más a la propiedad comunal por cuanto ésta tiene un mayor significado para las comunidades, que mantienen una estrecha relación espiritual con sus tierras, relación que forma parte de la identidad cultural que la Constitución garantiza.

Vulnera los articulos 13', 14' Y 17' del Convenio 169 de la OIT, respecto de la protección de tierras y territorios.

Contraviene los artículos 19', 25', 26' Y 27' de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas.

Contradice con el arto 110 de la Ley 28611 - Ley General del Ambiente, sobre los derechos de las comunidades en Áreas Naturales Protegidas.

3. El Decreto Legislativo 1020 vulnera el artículo 2' inc. 19 de la Constitución y amenaza los articulos 70' 88' Y 89' de la misma, al pretender imponer un modelo de desarrollo y crear figuras legales que no están acorde a la identidad cultural, propiedad, posesión y organización de las comunidades indlgenas; crea personas jurídicas, como las Entidades Asociativas Agrarias cuya capacidad jurldica es relativa que, sin embargo, conforme a sus atribuciones pueden comprometer la propiedad comunal, ya que la responsabilidad solidaria se podria extender a los demás miembros de estas entidades que no gozan de una propiedad individual, más si colectiva, para garantizar los créditos financieros.

Esta norma, se puede entender como una instigación para la parcelación de la propiedad comunal o, se pude entender como la permisibilidad a que terceros se arroguen la propiedad de las comunidades, a través de formas desconocidas para las comunidades. Como quiera que sea, este decreto, amenaza la integridad de la propiedad comunal y de la identidad cultural consagradas en la Constitución de 1993 y sobre todo viola las disposiciones contenidas en el Convenio 169 OIT, respecto de sus tierras.

Vulnera los articulos 13', 14° Y 17" del Convenio 169 de la OIT, respecto de la protección de tierras y territorios. Asimismo, vulnera lo establecido por el Convenio 169 OIT en lo referido a que los gobiernos deben garantizar el respeto a sus propias prioridades de desarrollo y de garantizar a sus propias instituciones. Por tanto, si el Estado quiere el desarrollo de 'los pueblos indigenas, deberá identificar en primer lugar cuales las prioridades que estos pueblos consideran y en segundo lugar buscar mecanismos, que incorporen a sus instituciones tradicionales en las relaciones financieras del mercado.

Contraviene los artlculos 19°, 25',26' Y 27' de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indlgenas.

90 4. El Decreto Legislativo 1081 vulnera el artículo 2° inc. 19 de la Constitución, si bien es cierto que este decreto regula principalmente la estructura de gestión de los recursos hídricos y pretende articular el accionar del Estado, esta estructura no se adecua a la realidad de las comunidades indlgenas, ya que el imponer instituciones incompatibles con la realidad, como una junta de regantes en la Amazonia, es dificil que la articulacíón pueda darse con satisfacción para las comunidades indígenas.

Dentro de su propia organización las comunidades indígenas, tienen un derecho ancestral de uso y gestión de sus recursos naturales, incluyendo los recursos hídricos, siendo en cada caso particular y diferente de acuerdo a sus tradiciones culturales y su ámbito geográfico, puesto que no es lo mismo usar y gestionar los recursos hídricos de una cuenca de la Amazonia por las comunidades nativas, que una cuenca de un rio de la Costa, por una comunidad campesina de esta región, cuyas circunstancias debieran ser tomadas en cuenta.

Vulnera los articulos 13°, 14° Y 17" del Convenio 169 de la OIT, si bien en el artículo 4.5 se dice que el Estado respeta los usos y costumbres de las Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas, asi como su derecho de utIlizar las aguas que discurren por sus tierras, existen incompatibIlidades dei Decreto Legislativo 1081 con el Convenio 169 de la OIT, que establece disposiciones en relación a los derechos de los pueblos indigenas al acceso y protección a los recursos naturales que se encuentran en sus territorios, principalmente sobre la Consulta y la participación de ios beneficios que reportan las actividades realizadas con los recursos naturales ubicados en sus territorios.

La ambigüedad, respecto de la gestión privada del agua, resulta un factor de amenaza grave a las comunidades índigenas, respecto derecho al uso y acceso tradicional a sus recursos naturales, por tanto no podria ni siquiera esgrimirse la idea de que las Comunidades tengan que pagar por el uso de sus recursos, ya que conforme estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Saramaka, no pude consíderarse el derecho al territorio sino tienen derecho a los recursos que se encuentran en y dentro de sus tierras.

Contraviene los articulos 19°, 25°, 26° Y 27" de la Declaración de las Naciones Unidas sobre ios derechos de los Pueblos Indigenas.

5. El Decreto Legislativo 1089, está directamente vinculado a los Decretos Legislativos 1064, 1015 modificado por ei 1073 (hoy derogados los dos), asi como también con los Decretos Legislativos 1079 y 1081. Hay que precisar que este Decreto Legislativo 1089 reproduce en gran parte el Proyecto de Ley 1770/2007-PE, que fuera rechazado públicamente por las organizaciones indlgenas, observado por la Defensorla del Pueblo, y que no fue aprobado por el Congreso de la República.

Amenaza los artículos 88° y 89° de ia Constitución, ya que no excluye expresamente a los territorios de las Comunidades Nativas y Campesinas de su ámbito de aplicación, mediante Decreto Supremo se establecerá y

91 reglamentará el procedimiento especial de Titulación, por lo que los predios rurales comunales podrían pasar al ámbito de este nuevo procedimiento, ya sea por su reglamento o por normas sectoriales que se desprendan del mencionado decreto legislativo, lo cual afectaria a las comunidades indígenas; así mismo los procesos de reversión y declaración de abandono constituyen amenazas latentes al derecho de propiedad y posesión de las comunidades.

Vulnera los artículos 13°, 14° Y 17° del Convenio 169 de la OIT, al no tomar medidas que garanticen la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.

El Decreto Legislativo 1089 también contraviene el Convenio 169, sobre el derecho y al respeto de sus formas tradicionales de mantener sus territorios, así como al derecho de desarrollo de políticas agrarias adecuadas a dichos pueblos.

6. El Decreto Legislativo 1090 amenaza los artículos 2 inc. 19, 88° Y 89° de la Constitución, ya que al excluir los recursos forestales del patrimonio de la nación, concordados con el cambio de uso y la ampliación de la frontera agrícola, constituyen una amenaza a la integridad de la propiedad de las comunidades indígenas, vinculada con su derecho de identidad cultural.

Vulnera los artlculos del 6°, 7", 13°, 14° Y 17" del Convenio 169 de la OIT, al derecho de participar en sus procesos de desarrollo; sumándose el problema de la institucionalidad, respecto de la extinción del Consejo Nacional Consultivo de Politica Forestal, donde las comunidades tenían participación.

7. El Decreto Legislativo 1083 viola los artículos 2° inc. 2 e inc. 19 de la Constitución; esta norma no ha considerado a las comunidades ni a sus propias instituciones como usuarios u operadores, de lo contrario, seria una norma discriminatoria, por cuanto estaría promoviendo que los usuarios que tienen mayores recursos económicos y mayor acceso a modernas tecnologias de uso de agua, reciban por ello el premio a mas derechos de aguas, desamparando a quienes no cuentan con los recursos económicos.

Vulnera los artlculos 6°, 7°, 13° Y 14° del Convenio 169 de la OIT, respecto del acceso a sus recursos naturales en sus tíerras y terrítorios, del derecho a la consulta, del derecho a la identidad cultural, del derecho al desarrollo, a su derecho de autonomía y a su derecho mayor o Derecho propio.

8. De manera particular la seiiora Congresista Gabriela Pérez del Solar, seiiala que:

°EI análisis y la evaluación de los Decretos Legislativos no se debe centrar sobre la base de interpretaciones, como por ejemplo la que hace el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, pues consideramos que el eje central de estas interpretaciones debe serla Constitución y las nonnas nacIonales.

Este análisis va más allá de las normas constitucionales, recogiendo Interpretaciones, como por ejemplo las de Declaración de las naciones UnIdas sobre Pueblos Indigenas, las Interpretaciones que pueda hacer el

92 Sistema Interamericano de Derechos Humanos o las sentencias que se puedan haber dado en la Corte Interamericana de Derechos Humanos en otros países. En ese sentido, tal como se sellala en el Informe Preliminar, la Declaración no es vinculante Jurídicamente, por lo que utilizarlos como pilar fundamental en el análisis e interpretación de los Decretos Legislativos no es correcto.

Asimismo, no se debe partir de la premisa que las consultas que se realicen en el marco del Convenio 169 OIT tiene carácter vinculante, pues la misma OIT ha sido muy clara al sellalar que estas no tienen el carácter vinculante que se le pretende dar en esta Comisión, El Convenio si bien tiene rango de ley, no puede ir en contra de la Constitución.

Con relación al territorio indlgena, no compartimos la idea que "desde el punto de vista geográfico integra no sólo la superficie terrestre, las aguas y el subsuelo, pues esto contradice expresamente lo seflalado en la Constitucíón, la cual dice expresamente que los recursos naturales no son patrimonio de la nación y el estado es soberano en su aprovechamiento.

El concepto de territorio de las comunidades, tiene que ser analizado con mucho cuidado, pues pretender que estas comunidades sean propietarias de los recursos naturales, tales como rios, lagunas, lagos y los del subsuelo, es Inconstitucional. Si bien los recursos naturales forman parte de las tierras que estas ocupan y pueden ser aprovechadas por ellos, ello no Implica derecho de propiedadsobre los mismos.

UtIlizar como punto de partida la premisa que "respetar la integridad de los territorios de los pueblos indlgenas implica la promesa de respeter la integridad de sus territorios de manera que siempre se podrá seguir demostrando un derecho tradicional en áreas territoriales aún sin titular (contratos de cesión en uso) y se podrá seguir solicitendo segundas titulaciones (ampliaciones), excede a los preceptos constitucionales. Las tierras de las comunidades campesinas y nativas ya están tituladas o en proceso de titulación (m)'B3

9. Conforme a lo analizado por el congresista Yonhy Lescano Ancieta, los Decretos Legislativos N° 1060 y 995 también vulneran los derechos de los pueblos indlgenas, afectando principalmente la protecci6n de sus derechos socioecon6micos. Además vulnera los artlculos 6 y 7 del Convenio 169 OIT, sobre su derecho de consulta y participación.

10. Las Congresistas Gloria Ramos Prudencio, Maria Sumire Conde, Hilaria Supa Huaman, Elizabeth León Minaya y el congresista Yonhy Lescano Ancieta, concluyen que además de los decretos evaluados, existen otros decretos y normas vigentes, que vulneran los derechos de los pueblos indlgenas.

11. Los Congresistas suscribientes del presente informe se comprometen a presentar de manera conjunta, y de acuerdo a las disposiciones legales pertinentes, los Proyectos de Ley referidos a derogatorias ylo modificatorias de los decretos legislativos analizados, sin pe~uicio de apoyar e impulsar los proyectos que ya hubieran sido iniciados.

83 A pedido de la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza. Oficio 048-2008-2009/GPDS-CR.

93 RECOMENDACIONES

En virtud de lo expuesto y conforme a lo señalado en los artículos 35° inciso c) y 71 ° del Reglamento del Congreso de la República, a la Comisión Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solución a la Problemática de los Pueblos Indígenas, corresponde:

1. Recomendar al Congreso de la República:

1.1 A la Comisión de Constitución y Reglamento, que en el marco de sus facultades, considere dictaminar la Derogatoria" de los Decretos Legislativos 994, 1064,1020,1080,1081,1089,1090,1083,1060 Y995, por ser contrarios al orden constitucional referido a las Comunidades Campesinas y Nativas así como al derecho de identidad étnica y cultural y, a la aplicación e interpretación de tratados previstos en el artículo 55° y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que en conjunto vulneran las obligaciones contenidas en el Convenio 169 OIT. Asimismo se recomienda, restituir la vigencia de las normas legales que dichos decretos legislativos hubieran derogado o modificado.

1.2 A la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologia, sin pe~uicio de la recomendación 1.1, que en el marco de sus facultades considere en su oportunidad, incorporar en el Dictamen aprobado de los Proyectos de Ley N° 1294/2006-CR, 1304/2006-CR Y 2691/200a-CR que deroga el Decreto Legislativo 1090, los principios de respeto y protección de los derechos de los pueblos indígenas sellalados en el presente informe, que no hayan sido recabados en dicho dictamen.

1.3 A la Comisión de Vivienda y Construcción y a la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologia, sin pe~uicio de la recomendación 1.1, que en el marco de sus facultades, considere dictaminar las iniciativas legislativas sobre la Modificación del Decreto Legislativo 1089, verificando y/o incorporando expresamente en el texto modificatorio, su no aplicación a las Comunidades Campesinas y Nativas y el respeto a la propiedad y posesión tradicional de los territorios de las comunidades, conforme al Convenio 169 OIT; dicha recomendación no implica posponer la prioridad de Titular el territorio de las Comunidades Campesinas y Nativas del Perú.

1.4 A la Comisión Agraria, sin pe~uicio de la recomendación 1.1, que en el marco de sus facultades, considere dictaminar las iniCiativas legislativas sobre la Modificación de los Decretos Legislativos 1081 Y 1083, verificando y/o incorporando expresamente en el texto modificatorio, los principios de respeto y protección de los derechos de los pueblos indígenas sellalados en el presente informe, especialmente el respeto a la identidad étnica y cultural, y a la autonomía de las comunidades campesinas y nativas en su organización y en el uso de los recursos naturales que se encuentran en sus tierras.

84 Toda referencia a la Derogatoria de los decretos legislativos analizados no es suscrita por los Congresistas Gabriela Pérez del Solar y José Macedo Sánchez.

94 1.5A la Comisión de Constitución y Reglamento, que en el marco de sus facultades, considere dictaminar las iniciativas legislativas sobre Reforma Constitucional, comprendiendo a los Pueblos Indigenas y sus derechos, garantlas y libertades de acuerdo a las definiciones contendidas en los diversos tratados y declaraciones intemacionales sobre Pueblos Indlgenas, que el Perú es signatario.

1.6A la Comisión de Constitución y Reglamento y, a la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologia, que en el marco de sus facultades, consideren dictaminar las iniciativas legislativas sobre, una Ley Orgánica de Pueblos Originarios Amazónicos y Andinos.8s

1.7 A la Comisión de Constitución y Reglamento y, a la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologia, que en el marco de sus facultades, consideren dictaminar las iniciativas legislativas sobre, una Ley Marco que implemente la Consulta Previa, Libre e Informada conforme establece el Convenio 169 OIT.

1.8 A la Comisión de Constitución y Reglamento y, a la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologia, que en el marco de sus facultades, consideren dictaminar las iniciativas legislativas sobre, la Modificación del Reglamento del Congreso de la República, incluyendo la Consulta Previa, Libre e Informada, prevista en los articulo 6° y 7° del Convenio 169 OIT.

1.9 A la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologia, que en el marco de sus facultades, consideren la revisión exhaustiva e identificación de otros decretos legislativos y demás normas nacionales que, puedan vulnerar los derechos de los pueblos indigenas, con el objeto de analizar, evaluar y efectuar las recomendaciones y dictámenes derogatorios pertinentes.

Asimismo, reordenar toda la legislación dispersa de Jos pueblos indígenas, incorporándolos al Estado peruano, como tales".

1.10 A la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologia, que en el marco de sus facultades, consideren dictaminar las iniciativas legislativas sobre, una norma de desarrollo Constitucional que garantice el derecho de propiedad comunal, priorice la titulación y rectificación del territorio de las comunidades nativas, para evitar los conflictos por falta de definición de linderos y superposiciones con terceros.87

1.11 A la Comisión de Constitución y Reglamento y, a la Comisión de Comercio Exterior y Turismo, que en el marco de sus facultades, consideren dictaminar las iniciativas legislativas sobre, una Ley de Enmienda del TLC con los Estados Unidos, que evite las transgresiones constitucionales, específicamente las referidas a los Pueblos Indígenas y al medio ambiente.88 ss A pedido del Congresista Rolando Reátegui Flores. Oficio N' 098-2008-2009-RRF/CR. " Ídem. "A pedido del Congresista José Macedo Sánchez. Oficio N' 321-2008-CRlJMS 88 A pedido de la Congresista Elizabeth León Minaya. Documento S/N de fecha lO de diciembre de 2008, recepcionado el 16.12.08.

95 2 Recomendar al Poder Ejecutivo:

2.1 A la Presidencia del Consejo de Ministros- PCM, en el uso de sus facultades ordinarias. considere la reincorporación de la Adscripción del Instituto de Desarrollo de Pueblos Andinos Amazónicos y Afroperuanos - INDEPA a la PCM. devolviéndosele su rango y categoría anterior. a efectos de garantizar la participación de los pueblos indigenas en la implementación de políticas públicas que los afecte. fortaleciendo la institucionalidad estatal.

2.2 A la Presidencia del Consejo de Ministros, en el uso de sus facultades. retomar. impulsar y supervisar las actividades comprometidas por el aparato estatal a favor de las comunidades nativas. contenidas en el Decreto Supremo N° D15-2DD1-PCM.

2.3 A la Presidencia del Consejo de Ministros, en el uso de sus facultades, desarrollar e implementar políticas y mecanismos de Diálogo Intercultural Oportuno entre el Estado y los Pueblos Indigenas, a efectos de conservar la paz social entre los miembros de nuestro pals.

2.4 Al Consejo de Ministros, en el uso de sus facultades ordinarias y extraordinarias, observar y respetar los derechos colectivos e individuales de los miembros de los Pueblos Indigenas del Perú, conforme a lo dispuesto en la Constitución y en el Convenio 169 OIT.

2.5 Al Consejo de Ministros, en el uso de sus facultades adecuar su normatividad sectorial administrativa, en lo pertinente, a las disposiciones contenidas en el Convenio 169 OIT e implementar la Consulta Previa, Libre e Informada. contendida en los artículos 6°,7°, 15°, 16° Y 17° de dicho convenio, sin pe~uicio de la obligatoriedad consignada en dicha norma desde el momento de su ratificación por el Poder Legislativo.

2.6 Al Consejo de Ministros, en el uso de sus facultades ordinarias y extraordinarias. elaborar Políticas de Desarrollo Humano para los pueblos indígenas. respetando la pluralidad étnica, lingOlstica y cultural"·.

2.7 Al Instituto de Desarrollo de Pueblos Andinos Amazónicos y Afroperuanos -INDEPA, en el uso de sus facultades, asumir decididamente la responsabilidad de la afirmación, protección, defensa y promoción de los derechos de los pueblos indígenas de Perú. conforme lo establece su marco legal pertinente. 90

2.8 A COFOPRI, en el ejercicio de sus funciones, observar y respetar los derechos colectivos de los pueblos indígenas del Perú y. las instituciones jurídicas y consuetudinarias que de estos derechos se desprenden. fundamentalmente en lo referido al Territorio Comunal, su propiedad y posesión. Asimismo, observar y ponderar la legislación nacional e internacional de los pueblos indígenas, frente a normas comunes que se contrapongan a ellas.

89 A pedido del Congresista José Macedo Sánchez. Oficio N" 321-200S-CRIJMS 90 A pedido del Congresista Rolando Reátegui Flores. Oficio N° 09S-200S-2009-RRF/CR

96 3. Remitir el presente Informe a: la Presidencia del Congreso de la República, a las Comisiones de: Constitución y Reglamento; Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecologla; Vivienda y Construcción; Comercio Exterior y Turismo y Agraria del Congreso de la República, a la Presidencia del Consejo de Ministros, al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social MIMDES e INDEPA, al Ministerio de Vivienda y Construcción y a COFOPRI, así como a las organizaciones representantes de los Pueblos Indígenas. 4. A la Presidencia del Congreso de la República, autorizar la publicación y difusión del presente informe, a través los diferentes medios de comunicación.

Lima 19 de diciembre de 2008.

GLORIA DENIZ RAMOS PRUDENCIO ...... ~ . Presidenta JUAN DAVID PERRY CRUZ ...... óJ...!.. . Vicepresidente

KARlNA BETETA RUBiN ...· ·· ·fJ·· ¡Il ú Secretaria AJ ¡Jv' ~ JOSÉ MACEDO SÁNCHEZ ...... : f. ..

GABRlELA PEREZ DEL SOLAR CUCULlZA

HILARlA SUPA HUAMÁN

EDUARDO PELAEZ BARDALES

ALFREDO CENZANO SIERRALTA

YHONY LEZCANO ANCIETA

ELlZABETH LEÓN MINAYA

MARiA SUMIRE DE CONDE

ROLANDO REATEGUI FLORES

97