Revista De La Facultad

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Córdoba - Argentina

Revista de la Facultad

Vol. v • Nº 1 • nueva serie II (2014)

ISSN 1850-9371

DIRECTOR HONORARIO Víctor F. Reinaldi

DIRECTORA Zlata Drnas de Clément

SECRETARIA Carla Saad de Bianciotti

COMITÉ DE REDACCIÓN

CONSEJO ASESOR Marcela Aspell (CONICET) Manlio Bellomo (Universidad de Catania- Sicilia - Italia) Jorge De La Rúa (Universidad Nacional de Córdoba) José Antonio Escudero López (UNED - España) Gonzalo Fernández (Universidad Nacional de Córdoba) Carlos Garriga (Universidad del País Vasco - España) Hortensia Gutiérrez Posse (Universidad Nacional de Buenos Aires - Argentina) Ricardo Haro (Universidad Blas Pascal) Waldemar Hummer (Universidad de Innsbruck - Austria) Alicia Morales Lamberti (Universidad Nacional de Córdoba) Juan Carlos Palmero (Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba) Antonio Remiro Brotóns (Universidad Autónoma de Madrid - España) Horacio Roitman (Universidad Empresarial Siglo 21) Jorge Horacio Zinny (Universidad Nacional de Córdoba)

CONSEJO DE REDACCIÓN UNC José C. Bocchiardo Eduardo Fanzolato Ricardo Mirolo Luis Moisset de Espanés Myriam Consuelo Parmigiani de Barbará Luis Ignacio Savid Bas Rafael Vaggione Alberto Zarza Mensaque

Dirección, redacción y correspondencia Caseros 301, piso 1, 5000 Córdoba-RA Tel 0054 351 4332059 [email protected] [email protected]

AUTORIDADES UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA RECTOR Francisco TAMARIT

VICERRECTORA Silvia BAREI

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DECANO Marcela ASPELL VICEDECANO Guillermo BARRERA BUTELER

SECRETARÍA ACADÉMICA: Graciela RÍOS PROSECRETARÍA ACADÉMICA: Alejandro FREYTES SECRETARÍA DE CIENCIA Y TÉCNICA: Adriana DREYZIN de KLOR SECRETARÍA LEGAL Y TÉCNICA: Victorino SOLÁ SECRETARÍA DE ASUNTOS ESTUDIANTILES: Cintia D. HAYIPANTELI PROSECRETARÍA DE ASUNTOS ESTUDIANTILES: Antonio KOGUC BATIUSZK Ricardo Daniel Erezian SECRETARÍA ADMINISTRATIVA: José María GARCÍA SECRETARÍA DE POSTGRADO: Ramón Pedro YANZI FERREIRA PROSECRETARÍA DE POSTGRADO: Edgardo GARCÍA CHIPLE SECRETARÍA DE EXTENSIÓN Y RR II: Félix LÓPEZ AMAYA PROSECRETARÍA DE EXTENSIÓN Y RR II: Marcelo ECHENIQUE SECRETARÍA DE GRADUADOS: Luisa I. BORGARELLO PROSECRETARÍA DE GRADUADOS: Laura CALDERÓN

CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y SOCIALES DIRECTOR: Esteban LLAMOSAS COORDINADORA ACADÉMICA: María Alejandra STICCA COORDINADORA DE EXTENSIÓN: Isabel Lucía ALEM de MUTTONI COORDINADORA ACADÉMICA E.T.S. y E.C.I.: Paulina BRUNETTI COORDINADORA DE EXTENSIÓN E.T.S. y E.C.I.: Olga PAEZ honorable consejo directivo

profesores titulares

titulares suplentes Olga Páez Esther Susana Borgarello Arturo Santiago Pagliari José Palazzo Graciela Fredianelli Maria Inés Loyola

profesores adjuntos

titulares suplentes María Mercedes Savall Víctor Martínez Lorenzo Barone Eugenia Boito Edgar Fernández Suárez Gustavo Taranto

docentes auxiliares titulares suplentes Laura M. Echenique Oscar Negrito Eugenio Pérez Moreno Álvaro Rojas Moresi María de los Ángeles Bonzano Ángela Alessio

egresados titulares suplentes Roberto Olmedo Maximiliano Videla Pablo Mina Guzmán César Scivetti

estudiantes titulares suplentes Nicolás R. Sachetto Francisco Di Santo Stefanía Serra Agostina Vanzetti Diego A. Agudo Nadir Secco Nicolás Lionel Musso Martín Ricardo Lovera Leonardo A. Doplman Coppari Verónica Potel Junot Victoria Wester Sebastián Aliaga Ulises Pellegrina

no docentes

titular suplente Gloria Fanny Jiménez Silvia del Huerto Aguirre Mathieu FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES (UNC) rEVISTA DE LA FACULTAD. Vol. I • Nº 1 • nueva serie II (2014)

INDICE

Reglamento de la Revista - Normas editoriales XI

DOCTRINA E INVESTIGACIÓN

EL ABUSO DE LA “TERCERA VIA” EN CONCURSOS DE SOCIEDADES ABUSE OF THE “THIRD ROUTE” IN CORPORATE BANKRUPTCY Efraín Hugo Richard 1

EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y LAS RELACIONES de CONSUMO PRIVATE INTERNATIONAL LAW AND CONSUMER RELATIONS Adriana Dreyzin de Klor 13

LA LUCHA POR LA ABOLICIÓN EFECTIVA DEL TRABAJO INFANTIL STRUGLE FOR EFFECTIVE ABOLITION OF CHILD LABOUR María Estela Piña - Nevy María Bonetto de Rizzi 55

EL “IMPUESTO AL FUEGO” DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA: ¿TRIBUTO AMBIENTAL O RECAUDATORIO? THE “FIRE TAX” OF CORDOBA PROVINCE: ENVIRONMENTAL oR COLLECTION TAX? Rodolfo Salassa Boix 73

ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y PUEBLOS INDÍGENAS: NUEVOS DESAFÍOS DEL JUEZ EN LA GARANTÍA DE SUS DERECHOS STATE CONSTITUTIONAL LAW AND INDIGENOUS PEOPLES: NEW CHALLENGES OF THE JUDGE IN THE WARRANTY OF THE RIGHTS OF THOSE PEOPLES Luis Esteban Caro Zottola 89 la IMPLEMENTACIÓN DEL JUICIO POR JURADO EN DELITOS DE CORRUPCIÓN. UN ANÁLISIS DE LA EXPERIENCIA CORDOBESA the implementation of jury trial in corruption crimes. AN ANALISIS OF THE CORDOBA’S EXPERIENCE Bruno Rusca 107

Derechos puestos en agenda judicial: la identidad de género en contextos de encierro Rights in the agenda of judicial court: gender identity in prison Laura Judith Sánchez 125

LA JUSTIFICACIÓN DE LOS DAÑOS PUNITIVOS EN EL DERECHO ARGENTINO THE JUSTIFICATION OF PUNITIVE DAMAGES IN ARGENTINE LAW María Agustina Otaola 135

VII JURISPRUDENCIA

UNA NUEVA CONTROVERSIA SOBRE DELIMITACIÓN MARÍTIMA Y LAS REGLAS DE IN- TERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS La sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso del “Diferendo marítimo” (Perú c. Chile). Decisión sobre el fondo del 27 enero 2014 A NEW DISPUTE OVER MARITIME BOUNDARIES AND RULES OF TREATY INTERPRETATION The judgment of the International Court of Justice in the case of “Maritime dispute” (Peru v. Chile). Decision on the merits of January 27, 2014 Arturo S. Pagliari - Oscar C. Benitez 157

CRÓNICAS E INFORMACIONES

Discurso de la Sra. Decana de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Dra. Marcela Aspell, en ocasión de la apertura del año académico 2014 225 “Aula Magna”, una nueva publicación en la Facultad 231 Observatorios de Jurisprudencia y Litigación 232 Concurso “Derecho cuenta el Cuento - 2014” 232 Concurso “A cien años de la Primera Guerra Mundial 1914- 2014” 232 La UNC dio la bienvenida a 160 estudiantes internacionales en la Facultad de Derecho 233 Huéspedes de Honor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 233 Participación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en el medio 236 Formación en posgrado 238 Actividades en investigación 239 Ciencia y Técnica 239 Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales 239 Actividades de extensión y relaciones internacionales 246 Convocatorias becas y proyectos de extensión 246 Actividades para graduados 246

Recensiones

BARBARÁN, Gustavo E. (Compilador). Los Fundadores del Derecho Internacional, Cuaderno de Cátedra Nº 1, Ediciones Universidad Católica de Salta, EUCASA, Salta, 2012, 127 páginas. Luis H. Quevedo Caille 251 BARBARÁN, Gustavo E. (Coordinador-Director). Las Islas Malvinas y otras Islas del Atlántico Sur, Cuaderno de Cátedra Nº 2, Ediciones Universidad Católica de Salta, EUCASA, Salta, 2013, 406 páginas. Zlata Drnas de Clément 252 CASANOVAS, Oriol – RODRIGO, Ángel J. Compendio de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 542 páginas. 253 Zlata Drnas de Clément FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANÍ, Carlos. El Derecho internacional de las Víctimas, Editorial Porrúa, México, 2011, 307 páginas. Zlata Drnas de Clément 255

VIII MARTIN, Liber. Derecho de Aguas. Estudio sobre el uso y dominio de las aguas públicas, Univer- sidad Nacional de Cuyo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, 319 páginas. Marta S. Juliá 257 PINTORE, José Eduardo. La legítima defensa en el Derecho Internacional, Editorial Ciencia De- recho y Sociedad, Colección Derecho Internacional. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC, Córdoba, 2012, 263 páginas. Luis H. Quevedo Caille 258 PUEYO LOSA, Jorge y BRITO, Wladimir (Dirs.)– PONTE IGLESIAS, María Teresa y VALE PEREIRA, Maria da Assunção (Coords.). La Gobernanza de los mares y océanos. Nuevas realidades. Nuevos desafíos –A Governação dos mares e océanos. Novas realidades. Novos desafíos, Abdavira editora - Scientia ivrudica, Santiago de Compostela, 578 páginas. Zlata Drnas de Clément 260 REMIRO BROTÓNS, Antonio (Dir.) – MARTÍNEZ CAPDEVILA, Carmen (Coord.)Unión Europea- Marruecos: ¿Una vecindad privilegiada?, Academia Europea de Artes y Ciencias, Madrid, 2012, 581 páginas. S.R. 262 REY CARO, Ernesto (Dir.) Cuaderno de Derecho Internacional. Número VII Medios de Solución de Controversias en el Derecho Internacional Contemporáneo, Instituto de Derecho Internacional Público y Derecho de la Integración de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Advocatus, Córdoba, 2013, 244 páginas. S.R. 263 DRNAS DE CLÉMENT, Zlata (Dir.) Cuaderno de Derecho Ambiental. Número IV Seguridad Ali- mentaria, Instituto de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Advocatus, Córdoba, 2013, 192 páginas. S.R. 264

REGLAMENTO DE LA REVISTA NORMAS EDITORIALES

1. Naturaleza y objetivos de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

La Revista es continuación de la publicación del mismo nombre que se editara entre 1993 y 2000, la que, a su vez, prosiguiera la labor de los antiguos Anales y el Boletín de la Facultad. Es una publicación impresa, científica, arbitrada, con una periodicidad de dos números por año, cuyo propósito es difundir en el ámbito jurídico profesional, académico y educativo, los estudios llevados a cabo en la Escuela de Abogacía de la Fa- cultad de Derecho y Ciencias Sociales sin privilegiar perspectivas, ni poseer orientación particular. Su objetivo es presentar la producción científica de sus miembros y colaboradores a la comunidad académica jurídica, estimular la difusión de la labor científico-académica de sus docentes, la aproximación interdisciplinaria y la provisión de materiales para los aprendizajes de los estudiantes. Los Profesores de la casa son invitados naturales a presentar contribuciones a la Revista, si bien recibe colaboraciones de autores ajenos a la entidad editora. Sólo admite trabajos inéditos no propuestos simultáneamente a otras publicaciones periódicas. La Revista cuenta con un Consejo Asesor y un Consejo de Redacción. La Revista no se hace responsable por los contenidos de los artículos publicados, ni por las opiniones emitidas por los autores. La presentación de los trabajos implica la aceptación expresa del autor de las normas editoriales del presente reglamento.

En líneas generales, las fechas de cierre para la recepción de trabajos en el primer y segundo semestres son 15 de marzo y 15 de septiembre de cada año, respectivamente.

2. Contenido de la Revista

Cada número contará con las siguientes secciones: a) Doctrina; b) Jurisprudencia (notas a fallo); c) Re- censiones; d) Crónicas; f) Cualquier otro ítem que a consideración del cuerpo directivo se estime conveniente incorporar.

3. Lineamientos para los trabajos

El trabajo deberá seguir los siguientes lineamientos:

3.1. Extensión

Los artículos de doctrina al igual que las notas a fallo no deberán sobrepasar la cantidad de 20 páginas.

3.2. Forma del escrito

El escrito debe entregarse en impreso en hojas blancas, en papel tamaño A4, en letra Times New Roman, tamaño 12, a simple espacio, escrito de un solo lado y sin enmiendas. Se entregará en Ca- seros 301, piso 1, 5000 Córdoba-Argentina, en tres copias, una de las cuales deberá carecer de toda referencia, incluso de notas que permitan identificar el autor. Las demás copias, al igual que un CD

XI a adjuntar a la presentación, deberán consignar el nombre del autor y del archivo. Asimismo, el trabajo deberá enviarse por correo electrónico a [email protected] El archivo deberá estar confeccionado en Word para Windows. La Portada deberá contener: a) Título en español e inglés; b) Nombre del autor o autores, acompa- ñándose al pie con asterisco las referencias al o a los mismos en no más de cinco renglones, relativas a la máxima titulación, función académica, correo electrónico y toda otra referencia que considere útil siempre que respete la extensión señalada; c) Resumen en español e inglés (máximo de 15 renglones); d) Palabras-clave en español e inglés (máximo cinco expresiones).

3.3. Abreviaturas y otros signos

Todas las abreviaturas que se empleen deberán estar expresadas en forma completa la primera vez que se las utilice. Los símbolos estadísticos o algebraicos utilizados se colocarán en itálica, salvo que se empleen letras griegas. Las siglas, al igual que los años no llevarán punto. Por ejemplo: ANSES, AFIP, CSJN, TSJ, 2000, 2010. Los títulos no llevarán punto. Las expresiones “artículo”, “decreto”, “resolución”, “inciso”, “disposición”, “instrucción” y “ley” irán en minúscula y desarrolladas. Si se usan comillas dentro de un texto mayor que ya está entrecomillado, las comillas encerradas deberán ser simples. Las llamadas de las notas de pie de página irán con número, en superíndice, sin paréntesis. El punto será el último signo de la frase (después de las comillas, después del número de la llamada de nota de pie de página). Ejemplo: “111. Los crímenes de lesa humanidad producen la violación de una serie de derechos inderogables reconocidos en la Convención Americana, que no pueden quedar impunes (…)”. Para destacar palabras o textos se usará itálica (no negrita, no subrayado). Los números de las normas no llevarán punto. En cambio sí lo llevarán los números de los expedientes y las cifras monetarias. Los meses deberán escribirse con minúscula. Las designaciones generales irán en minúscula (ej.: “juez”, “tribunal”, “presidente”), mientras que las designaciones específicas llevan mayúscula inicial (ej.: Tribunal Federal Nº 1). El inciso deberá llevar un paréntesis de cierre luego de su numeración o denominación. Por ej.: inciso 1), inciso a). Las locuciones latinas no castellanizadas y los extranjerismos deberán figurar en itálica.

3.4. Tablas y figuras

Todas las abreviaturas empleadas en tablas y figuras estarán explicadas al pie de la tabla. Todas las tablas y figuras serán mencionadas en el texto y estarán numeradas en el orden en que sean mencionadas. Cada tabla y figura llevará una indicación de la fuente de los datos.

3.5. Citas de pie de página 3.5.1. Citas bibliográficas en trabajos jurídicos Cuando se efectúen citas bibliográficas en notas de pie de página, las mismas deberán indicar: -el apellido e inicial/es del/los nombre/s del autor con mayúsculas; -el título del trabajo en bastardilla sin comillas, si se trata de título de libro; -el título del trabajo entre comillas y en letra de imprenta si éste corresponde a una publicación periódica u obra conjunta. Cuando se trate de publicación periódica, se indicará en bastardilla el nombre de la publicación, completándose con letra de imprenta y en el orden indicado los datos de volumen, número, año de edición, página/páginas de referencia. Cuando se trate de obra conjunta, se indicará con letras mayúsculas el apellido e inicial/es del/los nombre/s del responsable de la obra y en bastardilla el título de la obra conjunta. El resto de datos será del mismo tenor que el de una publicación periódica. Ej.: RUBINSTEIN, S. El dolor como daño autónomo resarcible, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendo- za, 2004, p. 22. y pp. 24-28; LAURENZO COPELLO, P. “La discriminación por razón de sexo en la legislación penal”, Jueces para la Democracia, Nº 34, Madrid, 1999, p. 8; DOUGLAS DURÁN, C. “Ejecución de las sanciones penales juveniles privativas de libertad”, en GONZÁLEZ OVIEDO, M. - TIFFER SOTOMAYOR, C. (Coords.). De la arbitrariedad a la justicia. Adolescentes y responsabilidad penal en Costa Rica, UNICEF, San José, 2000, pp. 45-47.

XII Si el nombre del autor se coloca completo, el mismo va en minúsculas salvo la letra inicial y luego va punto. Ej. RUBINSTEIN, Santiago. El dolor como daño autónomo resarcible, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 22. y pp. 24-28. 3.5.2. Citas de jurisprudencia En las citas se consignará: Tribunal, “Autos” (siempre entre comillas), Sala, fecha, publicación, página. Ej.: TSJ Cba, Sala Laboral, “Vivas, Raúl c/Perkins Argentina S.A.”, abril 25-983, La Ley Córdoba, 984-516. 3.5.3. Citas electrónicas Las citas electrónicas indicarán la página web y la fecha de consulta.

4. Material a presentar con el trabajo

Los trabajos presentados deberán estar acompañados por: -Nota dirigida a la Dirección de la Revista, solicitando la publicación del trabajo; declaración jurada en la que el autor haga presente que ha respetado las normas vigentes en materia de propiedad intelectual y se hace responsable de cualquier violación a las mismas. -Breve curriculum vitae (diez renglones como máximo).

5. Corrección de pruebas

La Revista habitualmente da a los autores la corrección de las pruebas de sus artículos. Las correcciones han de ser devueltas dentro de un plazo de cinco días hábiles a partir de su recepción.

6. Arbitraje

La evaluación se realizará por expertos externos, especializados en las temáticas abordadas en cada trabajo. El arbitraje adopta un sistema de doble ciego, ya que se enviará el trabajo de forma anónima a un evaluador especialista en el área, quien remitirá a la dirección de la Revista su ponderación. La evalua- ción será re-trasmitida al autor, permaneciendo los árbitros anónimos para el autor. Los evaluadores tendrán por misión ponderar la pertinencia del tema para la Revista, su originalidad, el aporte realizado, claridad de expresión, metodología, conclusiones, resultados y bibliografía. Su juicio podrá indicar: -que el trabajo está en condiciones de ser aceptado como está; -que está en condiciones de ser aceptado previa realización de las modificaciones indicadas; -que el trabajo debe ser rechazado.

7. Entrega de la publicación al autor y difusión de la Revista

Cada autor de trabajo publicado recibirá o tendrá puesto a disposición dos ejemplares de la Revista. La Revista se publica en forma impresa. La Facultad envía ejemplares a la principales bibliotecas jurídi- cas argentinas y extranjeras Se puede acceder a ella de forma gratuita (sólo lectura) a través de sitio Web de la Facultad (www.derecho.unc.edu.ar).

8. Derechos de Autor

La publicación del artículo implica la donación de los derechos de autor a la Facultad de Derecho y Cien- cias Sociales, conservando el autor su derecho a utilizar el artículo en publicaciones de su autoría o pá- ginas web referidas a su trayectoria. Para el caso de otro tipo de publicaciones, antes de su utilización, deberá obtener autorización de la Facultad.

9. Publicación del artículo

La publicación del artículo dependerá de la evaluación referida bajo el punto 6.Arbitraje. Aceptado el ar- tículo, ingresará en el orden de publicación conforme al espacio disponible en cada número de la Revista.

10. Cuestiones no previstas

Las cuestiones no previstas en el reglamento serán resueltas por la Dirección de la Revista juntamente con el Consejo de Redacción.

XIII

DOCTRINA e Investigación

EL ABUSO DE LA “TERCERA VIA” EN CONCURSOS DE SOCIEDADES*

ABUSE OF THE “THIRD ROUTE” IN CORPORATE BANKRUPTCY

Efraín Hugo Richard**

Resumen: El abuso en los acuerdos concursales de sociedades que impiden su homologación judicial ha generado una respuesta pretoriana de ajuste: la “tercera vía”, con diversas modalidades. En este ensayo postulamos evitar que el intento judicial de ajustar la solución no implique una forma inadvertida de violar la ley, configurando un abuso de derecho, cuando no un fraude a la ley societaria. Palabras - clave: Acuerdos abusivos en concursos - “Tercera vía” concursal - Abuso en propuestas -Fraude y abuso a ley societaria. Abstract: Abuse of corporate bankruptcy agreements that impede their ratification by the courts has led to a praetorian response of adjustment: the “third route”, with various modalities. This paper aims to prevent the judicial attempt to adjust the solution from unintentionally breaking the law, and thus constituting an abuse of law, if not outright fraud in terms of corporate law. Keywords: Abusive agreements in bankruptcy - “Third route” in bankruptcy - Abuse of proposals - Fraud and abuse of corporate law. Sumario: -I. Presentación. -II. Un abuso impensado. –III. Pretensión en concurso de sociedades. –IV. Análisis primario. –V. Cómo entender la ley societaria. –VI. La judicatura no puede soslayar al sistema jurídico.

I. Presentación Desde nuestra posición dentro de la “Escuela Comercialista de Córdoba”, en con- tinuos trabajos (1), nos preocupamos de estimular normas e interpretaciones acordes con el desarrollo empresario, desalentando la actividad financiera ilícita y la abusividad

*Trabajo presentado para su publicación el 26 de febrero de 2014 y aprobado el 17 de marzo. **Profesor Emérito y Director del Departamento de Derecho Comercial y de la Navegación en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC) y Doctor “Honoris Causa” por varias universidades. Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Director del Instituto de la Empresa ([email protected]).

Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 1-12 1 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 1-12 en los concursos, que afectan los emprendimientos productivos, violando en muchos casos la legislación societaria. 1. En ese sentido, en esta Revista, hemos referido a “Crisis societarias: visiones encontradas: la societaria y la concursal” (2). Se trata de rescatar la inversión productiva, dentro de lo que también llamamos “capitalismo productivo”, que es otra forma en la que concebimos la unidad de intereses en la idea de empresa: el capital y el desarrollo humano, como afirmamos en “Crisis de empresas y desocupación” (3). Ahondado esa política rescatamos el rol de la sociedad como instrumento técnico de organización de la empresa en “La reforma del Código Civil y Comercial: los contratos asociativos y la Ley General de Sociedades” (4). 2. Como aproximación, en el penúltimo número del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de esta Facultad, presentamos un método “Para una investigación interdisciplinaria: El abuso del proceso concursal” (5), invitando y estimulando estudios de soluciones a las crisis empresarias, más efectivas y de menores costes. En otras publicaciones trabajamos en esa idea (6).

(1) Incluso a través de las publicaciones oficiales del Departamento de Derecho Comercial de esta Facultad: Ensayos de Derecho Empresario y la electrónica Estudios de Derecho Empresario. (2) Revista de la Facultad, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Vol. II, nº 2, Nueva Serie II (2011), Córdoba, pp.1 y ss. (3) Revista de la Facultad, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Vol. III, n° 2, Nueva serie II (2012), Córdoba, pp. 113 y ss. (4) Revista de la Facultad, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC Vol. IV, n° 1, Nueva Serie II (2013), Córdoba, 2013, pág.1. (5) Anuario XIII (2011) del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, pp. 415 y ss. (6) “La empresa: su organización y crisis”, en RDCO 253-407 a 444 D; “Ensayo sobre axiología del derecho concursal”, SUMMA CONCURSAL, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2012, tomo I p. 479; “La empresa, su crisis y su conservación (meditaciones desde una visión nacional)”, SUMMA CONCURSAL tomo I, p. 543; “Cesación de pagos y responsabilidad (el eje del sistema preventivo de la insolvencia)”, SUMMA CONCURSAL, tomo I, p. 593; “Proceso concursal oportuno”, SUMMA CONCURSAL, tomo I, p. 915; “Legalidad de la propuesta de acuerdo en el concurso societario”, SUMMA CONCURSAL, tomo II, p. 1885; “Crisis de sociedades: Acuerdos concursales abusivos vs. Solución privada”, SUMMA CON- CURSAL, tomo II, p. 1945; “Salvataje de la empresa: ¿una postulación sin respuesta en la ley concursal?”, SUMMA CONCURSAL, tomo II, p. 2297; “Aspectos aparentemente polémicos de la acción individual de responsabilidad contra administradores por actuación de la sociedad en cesación de pagos”, SUMMA SOCIETARIA, tomo I, p. 1477; “Ideales y realidad. Afrontar la crisis”, SUMMA SOCIETARIA, tomo I, p. 129; “El financiamiento de las sociedades, límites y negocio en participación”, CD XIX Jornadas Na- cionales de Institutos de Derecho Comercial 2012; “Negociación y homologación del acuerdo”, CD XIX Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial; “Visión sistémica en torno a la homologación de acuerdos en concurso de sociedades. El abuso, el fraude y la tercera vía”, CD XIX Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial; “La crisis de la empresa y el derecho concursal”, en libro colectivo en homenaje a Ariel A. Dasso, pp. 61 a 133, Ed. Instituto Argentino de Derecho Comercial, Director

2 Efraín Hugo Richard

Desde hace muchos años sostenemos que la conservación de la empresa se tutela en nuestro país en forma inmediata por la legislación societaria y en forma mediata por la legislación concursal, haciéndolo con un distinguido e inolvidable Maestro de la Escuela Comercialista de esta Facultad (7). La preconcursalidad es hoy abordada por especialistas, como forma de paliar la ineficiencia de la legislación concursal, con métodos más inmediatos y de menores costes económicos y sociales (8). Pero esos especialistas en el derecho concursal suelen no abordar la preconcursalidad prevista en las legislaciones societarias, que tienen soluciones uniformes en el derecho comparado (9).

II. Un abuso impensado Siguiendo con aquella propuesta de investigación, dentro de los llamados abusos del proceso concursal, queremos referirnos concordantemente a la llamada “tercera vía”, sobre lo que no trabajamos en aquella oportunidad. Esa tercera vía suele ser aplicada -como veremos- cuando el Juez considera que la propuesta puede mejorarse, o sea que es abusivo el acuerdo que se intenta imponer, o permita una nueva propuesta ante circunstancias similar. Ello siempre para evitar la declaración de quiebra al rechazar la homologación o ser imposible la misma. No

Académico Daniel Truffat, Buenos Aires, agosto 2012; “La reorganización patrimonial y el plan de negocios”, en VIII Congreso Argentino de derecho concursal y VI congreso iberoamericano de la insolvencia, Tucumán (R.A.), septiembre de 2012, tomo 1 p. 157; “Nueva visión en torno a la homologación de acuerdos con quitas en concurso de sociedades. el abuso y el fraude”, con Juan Carlos Veiga, en VIII Congreso argentino de derecho concursal y VI Congreso iberoamericano de la insolvencia, Tucumán (R.A.), septiembre de 2012, Tomo 1, p. 367; “La necesaria integración del sistema concursal con el societario ante la crisis de sociedades”, con Juan Carlos Veiga, en VIII Congreso argentino de derecho concursal y VI Congreso iberoamericano de la insolvencia, Tucumán (R.A.), septiembre de 2012, Tomo 2, p. 815; “Reparación de daños por actuación de sociedad en insolvencia”, en Doctrina Esencial, Revista Responsabilidad Civil y Seguros, Ed. La Ley, año XIV número 6 junio 2012, p. 5; “Eficiencia concursal y crisis societaria”, en RDCO, sección doctrina nº 255, julio agosto 2012, p. 61; “Crisis patrimoniales societarias: rol de administradores y socios”, Conferencia del 16 de noviembre de 2012, en el marco de la “Semana Académica” del Instituto de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la Univer- sidad de la República: ”Hacia un nuevo Derecho Comercial (Sociedades-Contratos-Concursos”), (14 a 16 de noviembre de 2012), Montevideo, República Oriental del Uruguay”; “Insolvencia societaria (y su visión reforzada en el Proyecto de Reformas del Código Civil y Comercial” en www.acaderc.org.ar; “Insolvencia societaria: ¿capitalismo donatario o de reposición?, en RDCO n° 256, septiembre-octubre 2012, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2012, p. 599. (7) “La conservación de la empresa en las leyes de sociedades 19.550 y de concursos 19.551”, con Francisco Quintana Ferreyra, en SUMMA SOCIETARIA Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2012, tomo II, p. 1947. (8) PULGAR EZQUERRA, Juana. Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación. Adaptado a la ley 38/2011 de 10 de octubre, de reforma de la ley concursal, Ed. La Ley grupo Wolters Kluwer, Madrid, julio 2012. (9) Nto. “Notas en torno a la preconcursalidad societaria: un estudio comparado”, en Revista de Derecho concursal y Paraconcursal, Editorial La Ley, RPC 20/2014, Reseña Legislativa española y comparada. Madrid 2014, pp. 423 a 446.

3 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 1-12 obstante, se suele mantener quitas al pasivo quirografario morigerándolas, además de las consabidas esperas. No dudamos de la buena voluntad de la judicatura que trata de evitar el desenlace de la quiebra, intentando morigerar propuestas abusivas. Como el juez no tiene oportunidad de pronunciarse previamente sobre la legalidad de la propuesta, incluso sobre su confiscatoriedad (10), es en ocasión de analizar la posibilidad de homologación cuando intenta ajustar la propuesta, ahora aceptada por mayorías vaya a saber cómo logradas, para extenderla a todos los acreedores involucrados, inclusive aquellos que se opusieron o no pudieron expresarse por no haber obtenido la verificación tempestiva de su crédito, o aun los que todavía no se han insinuado, muchas veces por los cambios de nombres de sociedades y de domicilio (forum shopping). Lo que destacamos es que en ningún caso de concurso de sociedades, ni al homologar ni al intentar un reacondicionamiento de la propuesta a través de la “tercera vía”, se hace mención alguna a las normas societarias que podrían estar siendo dejadas de lado, lo que podría configurar por lo menos un abuso de derecho, cuando no un fraude a la ley específica que regula la organización de la persona jurídica societaria. III. Pretensión en concurso de sociedades No dudando de la posibilidad de uso de la tercera vía –sería negar la realidad de lo que está sucediendo en los tribunales del país- , o sea la práctica de que el Juez imponga –por diversos medios- una nueva posibilidad o mejora en la solución allegada, lo que es aceptable en el caso de acuerdos logrados por deudores individuales (11), pero que está sujeto a un análisis de congruencia en el caso de concurso de sociedades. Es que, esa vía, en el caso de concurso de sociedad, como recurso impuesto por el Tribunal resulta normalmente abusivo (12): 1°) pues en cuanto creación pretoriana puede ser sustituido por la aplicación ampliada de la previsión del art. 48 LCQ; o 2°) evitando el incumplimiento de las previsiones de la ley societaria si se hubiere registrado la pérdida del capital social y ello intentara ser cubierto por una quita en el acuerdo que no se homologa, pues en caso de insolvencia de pagos la quita es siempre abusiva y se entiende como ganancia a los efectos impositivos (13).

(10) Nto. “Para una investigación interdisciplinaria: el abuso del proceso concursal”, en esta Revista, citado. (11) Nto. “La tercera vía y el concurso de sociedades”, en libros del VIII Congreso argentino de Derecho concursal - VI Congreso iberoamericano de la insolvencia, Tucumán (R.A.), septiembre de 2012, tomo I p. 361. (12) Nto. “Abuso del derecho concursal: la tercera vía en el concurso de sociedades”, en el abuso y el fraude en el derecho societario, concursal y del consumidor, publicación de FIDAS, Ed. Legis, Buenos Aires noviembre 2013, p. 417. (13) FUSHIMI, Jorge Fernando - RICHARD, Efraín Hugo. “El balance y la quita en concursos de sociedades y su tratamiento contable y fiscal (con algunos aspectos periféricos)”, en Aspectos contables, impositivos y previsionales en las sociedades y los concursos, obra colectiva, Director Martín Arecha, p.

4 Efraín Hugo Richard

IV. Análisis primario “Verónica Martínez de Petrazzini, señaló que existen dos tipos de “tercera vía”, aquélla donde se le da una oportunidad al deudor a último momento para mejorar la propuesta, y aquélla donde se le permite a quien ha perdido el juicio, la posibilidad de iniciarlo de nuevo. Aquí es cuando la tercera vía pasa a ser un nuevo instrumento de fraude frente a la no homologación de un concurso fraudulento, a costa no sólo del orden público procesal y de la misma Constitución Nacional, ya que se está violando el derecho de defensa en juicio de los acreedores que deben someterse a una nueva espera y también a nuevos gastos” (14). La jurista cordobesa intervino cuando se analizaron las facultades pretorianas del juez para imponer o aconsejar una mejora de la propuesta –o su formulación- en especiales circunstancias cuestionando el otorgamiento de la llamada “tercera vía”. 1. Esa “tercera vía” tiene diversas versiones (15). Tal “vía” ha obtenido cierto aval de la doctrina y la jurisprudencia, desarrollándose -por destacados tribunales especializados- una corriente jurisprudencial, que ha consagrado pretorianamente, una tercera opción entre la homologación del acuerdo, o la quiebra -en su caso cramdown (propuesta heterónoma para nosotros (16)), que se ha dado en llamar la “tercera via” (17).

153. Publicación del Instituto Argentino de Derecho Comercial, Editorial Legis Argentina SA, Buenos Aires, abril de 2013. (14) Ello acaeció cuando se trataron los fallos “Bendow Argentina SA s/ concurso preventivo” (09-11- 11) y “Mallarini Jorge Alberto s/ concurso preventivo” (26-04-11) de la Sala F, “DMRT SA s/ concurso preventivo” (03-10-11) Sala C, y “Sociedad Comercial del Plata SA y otros s/ concurso preventivo” (10-05-11) Sala A., en el Duodécimo Seminario Anual sobre actualización, análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias concursales, en Mar del Plata, 25 a 27 de abril de 2012. La jurisprudencia referida está contenida en el libro editado en esa ocasión: Derecho Societario y Concursal. Tendencias jurisprudenciales. Ed. Legis, Buenos Aires 2012. Da cuenta de esa discusión, y de alguno de los matices de la “tercera vía” la publicación electrónica Mercado de Capitales a fin de abril de 2012, refiriéndose a ese Seminario. (15) CASADIO MARTÍNEZ, Claudio A. “Tercera vía, cramdown, sociedades off shore y trabajadores accionistas”, en La Ley del 11/6/12, comentando un reciente fallo, apunta : “Certeramente señalan los jueces que en oportunidad de requerirse la homologación de la propuesta de acuerdo que ha logrado las mayorías legales el juez tiene básicamente dos posibilidades: disponer la homologación o recha- zarla, con fundamento en lo dispuesto por el art. 52:4º LCQ, si bien reconocen que en la práctica se ha recurrido también a otra solución: la denominada tercera vía. - Expresan como reiteradamente viene haciendo la jurisprudencia, que ésta “vía” consiste en facultar al magistrado a: (i) reformular la propuesta por aplicación analógica, según el caso, de la disposición del art. 52:2º b) del ordenamiento concursal, o (ii) fijar un plazo para que esa reformulación sea hecha por la concursada fijando un contenido que estime mínimamente aceptable para superar la calificación de abusiva que juzgó con anterioridad”. (16) Nto. Perspectiva del Derecho de la Insolvencia, Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba 2010. (17) Denominación acuñada por la Dra. Kemelmajer de Carlucci, Aída: en autos “Argenfruit S.A. en j 5759/27.007 Pedro López e Hijos S.A.C.I.A. p/ Conc. s/ Inc. Cas.”., Superior Tribunal de Justicia de Mendoza, Sala Primera: “… acoger los recursos de inconstitucionalidad deducidos, pero al mismo tiempo, reenviar la causa al tribunal de primera instancia para que, conforme el procedimiento que el juez titular del tribunal estime conveniente, se dé al concursado la oportunidad de solucionar el

5 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 1-12

En doctrina (18) se ha indicado que este instituto adquiere carta de ciudadanía en el más alto nivel judicial, al ser contemplado expresamente en el voto de la minoría en el fallo Arcángel Maggio (19), si bien se postula que no corresponde su aplicación ante supuestos de fraude o abuso de derecho (20). Frente a un acuerdo arribado en oportunidad de la resolución del art. 52 LCQ, el juez, analizando un planteo impugnatorio, o de oficio, en ejercicio de las facultades otorgadas por el art. 52 inc. 4 LCQ, excluyendo la homologación fundado en su abusividad, evita declarar la quiebra o dar inicio al procedimiento del art. 48 LCQ -en los supuestos de procedencia-, y abre una “tercera vía”: a.) otorgando al deudor, una oportunidad para superar la abusividad mejorando su propuesta, b.) eliminando o sustituyendo aspectos considerados abusivos manteniendo el resto de la propuesta, c.) condicionando la homologación a la aprobación por el deudor de las condiciones que considere el Tribunal para viabilizarlo. El objeto es eliminar el abuso (21). 2. Sostiene Dasso (22), que el abuso del derecho es el ejercicio de éste, en forma contraria a sus fines y que, siendo la finalidad de la Ley Concursal, la conservación o salvataje de la empresa, es en dicho sentido que debe ser ejercido el derecho, atento a que la concreción de los fines del actual derecho concursal, imponen encontrar alternativas posibles para que la empresa viva. abuso declarado y en la extensión reconocida por esta Sala (por ej., incorporación de nuevos bienes al fideicomiso en la misma proporción del ingreso de los acreedores que pasaron de la categoría residual a la categoría B)”. (18) RASPALL, Miguel, “Arcángel Maggio SA un fallo dividido de la SCJN del cual igualmente pueden extraerse conclusiones”, ponencia presentada en las XIV Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial, Paraná, 2007, libro de ponencias p. 245. (19) CSJN, Arcángel Maggio S.A. s/conc. prev. 15/03/2007, LA LEY 2007-C, 38 - Fallos Corte: 330:834. (20) CASADIO MARTÍNEZ art. citado. (21) Como ha ocurrido en las causas: Juzgado en lo Comercial Nº 9, del 2/8/04 “Acindar S.A. s/ APE”; CNCom. Sala D 19/09/07 “Editorial Perfil S.A. s/ Concurso Preventivo”. La CNCom. Sala C. “Línea Van- guard S.A. S/ Concurso Preventivo” LL 2002-A, 394.- “Corresponde frente al rechazo de la homologación de un acuerdo preventivo por considerar abusiva la propuesta efectuada por el deudor instar a que se acuerde a la concursada, sea mediante un nuevo periodo de exclusividad u otro procedimiento, la posibilidad de proponer una reformulación de aquélla a fin de hacerla compatible con los principios de orden público y finalidades del proceso concursal. La CSJN en “Arcángel Maggio S.A. s/ Concurso Preventivo 15/3/07 Fallos: 330-834 juzgó “… Por tal razón, de acuerdo con los propósitos preventivos que guían la ley de concursos y quiebras, y teniendo en cuenta que el rechazo del acuerdo originalmente propuesto encuentra fundamento en aspectos que pueden ser mejorados, una adecuada interpretación de las normas aplicables aconseja ponderar tales circunstancias de manera de agotar los medios para dar acabada respuesta a los fines que el instituto del acuerdo preventivo persigue en el sistema. En ese fallo los Dres. Petracchi, Maqueda y Zaffaroni en su voto en disidencia propiciaron la tercera vía haciendo referencia –también- a los fines que persigue el concurso preventivo. (22) DASSO, Ariel A. “El Derecho Concursal hoy” Rev. LL, T. 2009-B, p. 921. “… el objetivo del derecho concursal ha mutado: el bien jurídico tutelado, focalizado hasta ayer, y desde dos siglos, en el interés de los acreedores, queda instalado en el derecho concursal de hoy, en el salvataje de la empresa… El concurso tiene ahora por objetivo que la empresa perdure, en tanto y cuanto tenga valores rescatables. Esta organización de capital y trabajo no debe morir”.

6 Efraín Hugo Richard

Si bien existen otros intereses que la ley tutela, partimos de la hipótesis de que en situaciones de crisis, este será el fin preponderante al momento de la evaluación del acuerdo. Claro que existen otros medios y si la empresa no es viable no es empresa. Todo emprendimiento tiene una base de racionalidad o planificación (23). En los precedentes citados, se advierte un hilo conductor que es la referencia en todos ellos a la concreción del fin de la ley concursal, como fundamento habilitante de la Tercera Vía. Estas creaciones pretorianas, han resultado funcionales a dicha télesis, en tanto los resultados tienden a la conservación de la empresa, pero omitiendo toda consideración a la ley societaria sobre crisis, específica y a las normas imperativas sobre la función de garantía del capital social (24).

V. Como entender la ley societaria Conforme lo precedente en el caso de sociedades, la posibilidad de no homo- logación del acuerdo, en cuanto a facultades discrecionales del Juez (25) -a nuestro entender- tiene una vía legal en la aplicabilidad del art. 48 LCQ, que prevé que otros sujetos puedan presentar propuestas y negociar el acuerdo (26). Particularmente, ante las especiales condiciones otorgadas a cooperativas de trabajo. Incluso ello en caso de pequeños concursos. Claro que a la postre, al homologar, no podría terminar violando las obligaciones que impone la ley societaria a los socios. Al fin de este período podría pensarse nuevamente en la tercera vía, que obviamente no podría desconocer las normas imperativas de la ley societaria: imponiendo a los socios reintegrar el capital social o capitalizar, en último caso capitalizando el pasivo, pero no imponiéndole una quita, pues sólo una razonable espera no sería abusiva si no se ha perdido el capital social y sólo es necesario equilibrar disponibilidades del activo para satisfacer el pasivo. Parece una incongruencia que se abra la “tercera vía”, posiblemente ante una in- terpretación cerrada del art. 48 LCQ, o sea sólo para el caso de “vencido el período de exclusividad sin que el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas para el

(23) Nto. “El plan de empresa (o cómo actuar tempestiva y extrajudicialmente asumiendo crisis de sociedades)”, en libro colectivo Homenaje al Dr. Osvaldo J. Maffia, Cap. II, p. 217, Ed. Lerner Córdoba 2008, Instituto Argentino de Derecho Comercial y Fundación para la Investigación del Derecho Con- cursal y la Empresa en crisis Pablo Van Nieuwenhoven. Coordinadores E. Daniel Truffat – Marcelo Barreiro – Carlos Roberto Antoni Piossek – Ramón Vicente Nicastro. (24) Nto. “Sobre la conservación de la empresa (en torno a aspectos patrimoniales)”, en Derecho Económico Empresarial – Estudios en Homenaje al Dr. Héctor Alegría, Coordinadores Diana Farhi y Marcelo Gebhardt, Ed. La Ley, Buenos Aires 2011, tomo II, p. 1. (25) JUNYENT BAS, Francisco. “Análisis de mérito, las facultades homologatorias y el abuso del Derecho”, LA LEY 2007 – F- 654. “… [E]l derecho concursal no es una ínsula aislada, sino que interactúa con las otras ramas del derecho, el juez concursal no puede desarrollar un rol de mero ordenador, sino que subyace su función de custodio del ordenamiento jurídico general…”. (26) Nto. “Fachadas empresarias y preocupante mensaje jurisprudencial ¿Vale todo para homologar una propuesta?”, LA LEY 2009-B, 724.

7 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 1-12 acuerdo preventivo”, y no para cualquier otro supuesto en el que devendría la liquida- ción de la sociedad concursada (27). Y frente a esa interpretación estricta de la ley, la judicatura se aparte del texto de la norma para usar de la llamada “tercera vía” en un espectro diverso, descripto por la jurista cordobesa Verónica Martínez de Petrazzini.

Ampliamos la interpretación para la aplicación del trámite previsto en el art. 48 LCQ (28) incluso para el supuesto de no haberse presentado la conformación del comité de control –o el régimen de administración- (29). El primer párrafo del art. 45 requiere que “el deudor deberá acompañar al juzgado, hasta el día del vencimiento del período de exclusividad, el texto de la propuesta con la conformidad acreditada…”, y luego en el párrafo 4º se expresa “El deudor deberá acompañar asimismo, como parte integrante de la propuesta… la con- formación de un comité…”. En buena inteligencia el “texto de la propuesta” que conforman los acreedores debe llevar la integración del Comité. A su vez el art. 46 se refiere a “las conformidades de los acreedores quirografarios bajo el régimen de … mayorías previstos en el artículo anterior”, en caso de sociedades se aplicará el art. 48 LCQ.

Puesto que la conformidad de acreedores también se decide por mayoría corres- ponderá en su falta abrir el trámite previsto por el art. 48 LCQ, autorizando nuevas propuestas.

Un caso excepcional que señalamos lo configurarían sociedades que queden atra- padas en el régimen de pequeños concursos (30). El art. 289 LCQ excluye “el régimen de supuestos especiales previstos en el art. 48”. Ello implicará, conforme al criterio que venimos sosteniendo, de extender la aplicación de esa norma que hemos dado en llamar “acuerdo heterónomo”.

Sólo insistimos que en el caso de sociedades, la posibilidad de no homologación del acuerdo abre, en cuanto a facultades discrecionales del Juez -a nuestro entender- la aplicabilidad del art. 48, que prevé que otros sujetos puedan presentar propuestas y negociar el acuerdo.

(27) El fallo que comenta Casadio Martínez -en el artículo citado- abre esa posibilidad interpretativa. Claro que de la propia relación que formaliza el destacado comentarista, el proceso concursal encubriría un vaciamiento de los administradores y socios de la concursada a favor de una sociedad off shore adquirente del inmueble de la fábrica -quedando la concursada como comodataria-, quizá demorado al sólo efecto que prescriban acciones de reintegración. Un verdadero thriller que, de inmediato, nos recordó la presentación literaria del jurista comercialista de Mar del Plata Ricarado Ludovico Gulminelli “La Campana Mágica S.A.”, Ed. Suarez, Mar del Plata 2011, de género similar y donde con connotaciones sentimentales y mafiosas describe un novelado proceso concursal. (28) Nto.”arts. 48 y 52 ley 24.522 en versión ley 25.589. la propuesta heterónoma y nuevas “variantes”(¿un juego de ajedrez?)”, en Doctrina Societaria y Concursal, Editorial Errepar nº 177 Agosto 2002, tomo XIV p. 441. (29) Nto. “Integración de la propuesta de acuerdo en concurso societario (en torno a reciente fallo señero)”, en Jurisprudencia anotada de RDCO nº 234, Enero Febrero 2009, Ed. Abeledo Perrot, p. 79. (30) PASQUINELLI, María Laura “Las pymes como beneficiarias de la tercera vía”, en comunicación a algún Congreso, resaltando la labor de las Pymes en la economía, pero sin entrar en la argumentación que desarrollamos.

8 Efraín Hugo Richard

Como se apuntó, se trata de un problema valorativo, supuestamente para tratar de asegurar la continuación de la empresa -no necesariamente de la sociedad o de los socios que no asumieron adecuadamente la crisis-.

La creación pretoriana de la “tercera vía” a favor de esos socios para no declarar la quiebra debería ser reemplazada por una interpretación extensiva del art. 48 LCQ para todos los supuestos de no homologación del acuerdo, que no genera agravio a la sociedad concursada a la que se le otorga una nueva posibilidad (31), pero -al final homologación no puede desconocer las previsiones imperativas de la ley societaria.

El desborde de la actitud jurisdiccional aparecería más justificable en la conserva- ción de la empresa y no del empresario abusivo. “Si no se tiene en claro… el bien jurídico protegido, puede ser sinónimo de proteger al empresario incapaz o fraudulento”, como lo señalaba R. Franceschelli (32).

La “tercera vía” aplicada a sociedades protegería a administradores y socios en su violación a las normas imperativas de las leyes societaria y concursal. El art. 48 de este último ordenamiento tutela a la empresa sin desproteger a los socios.

Pero, ¿bajo qué condiciones aplicar la tercera vía y luego homologar el acuerdo? La “tercera vía” debe descartar el abuso de derecho.

El otorgamiento o uso de la tercera vía, y la eventual posterior homologación, está condicionado legalmente al cumplimiento de la ley societaria.

Nos estamos refiriendo a la función de garantía del capital social y la imposición, ante su pérdida, que los socios dispongan la liquidación o la capitalización.

Por eso más lógico y aceptable como “tercera vía” sería imponer a la sociedad concursada atender la cuestión por la vía de aplicación de normas imperativas de la ley societaria ante la presencia de causales de disolución que debieron enfrentar, según el caso.

La capitalización del pasivo puede sugerirse como equilibrio con las quitas, introduciendo cláusulas de compra forzosa de las acciones entregadas con la quita prevista, decidida por el acreedor ahora accionista, o por decisión de los socios pagando por las acciones el cien por ciento de la acreencia dentro de un periodo determinado (33).

Es una colaboración con el esforzado trabajo de la judicatura, imponiéndose recordar que ante la insolvencia o sea la pérdida del capital social de las sociedades

(31) Salvo que administradores y socios de la sociedad concursada pretendieran la quiebra para eliminar la posterior competencia de la misma ante un ilegal trasvasamiento que hubieran generado. (32) “L’aprendista stregone, l’elisir di lunga vita e l’impresa immortale”, en Giurisprudeza. Commer- ciale, Italia. 1982 I, p. 575 y ss. (33) Cfme. ensayo citado FUSHIMI-RICHARD.

9 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 1-12 previenen los arts. 94 inc. 5°, 96 y 99 (34), que aseguran la capitalización o la liquidación de la sociedad. Esas previsiones imperativas no podrán ser soslayadas por la homolo- gación de un acuerdo o la imposición de condiciones como “tercera vía” que supon- gan quitas, enriqueciendo así a los socios y perjudicando a los acreedores, cuando el equilibrio se logra como hemos señalado en el párrafo anterior. La cesación de pagos que autoriza el concurso de las sociedades en un mero desequilibrio entre pasivos y activos corrientes (35).

VI. La judicatura no puede soslayar al sistema jurídico Más lógica y aceptable como “tercera vía” -y procesalmente más ejecutivo- sería exhortar inicialmente a la sociedad concursada atender la cuestión por la vía de aplicación de normas imperativas de la ley societaria ante la presencia de causales disolutorias que debieron enfrentar, según el caso. No puede soslayarse las obligaciones que socios y administradores tenían cuando eligieron –ante la pérdida del capital social- incumplir las normas societarias e intentar que los acreedores asumieran las expensas de los socios. Incluso generando un dispendio jurisdiccional y los gastos y daños consiguientes. Quizá después de ese periplo pueda entenderse, ante acuerdos observables, la aplicación extralegal de la “tercera vía”, sea para la propia concursada o para un tercero. Antes aparece sospechada. Claro que parecería aceptable aplicar la “tercera vía” tam- bién en el caso que nadie se presentara para abrir la etapa, lo que –en caso contrario a esa solución judicial- impondría la declaración de quiebra. No dudamos que, en tales casos, deberá aplicarse en la modalidad de imposición de condiciones por el juez, que de no ser aceptadas por la sociedad deudora implicarán su quiebra (36)y esa modalidad debería ser la prescripta por el art. 96 LS.

(34) Ntos. “Conflictos societarios e insolvencia”, en Tratado de los Conflictos Societarios –Director Diego Duprat- Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2013, tomo III, p. 2793; “El art. 99, ley 19.550, y causales de disolución de sociedades (de cómo evitar la responsabilidad ante la insolvencia societaria)” en RDCO 260-665, sección doctrina, Buenos Aires 2013; “Notas en torno a la preconcursalidad societaria: un estudio comparado”, en Revista de Derecho concursal y Paraconcursal, Editorial La Ley, RPC 20/2014, Reseña Legislativa española y comparada. Madrid 2014, pp. 423 a 446. (35) Nto. “Una visión rioplatense sobre las crisis societarias y como abordarlas ¿Un problema del derecho concursal?”, An argentine perspective on confronting corporate crisis: Is this a Bankruptcy Law Issue?, en n° 8 de la Publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uru- guay, año 2013. (36) “Los jueces ante la votación formal por esa mayoría espuria de acuerdos donde se impone todo el sacrificio a los acreedores, sin aliciente alguno sobre las posibles ganancias, tímidamente han ejercitado poderes jurisdiccionales dudosos, a través de lo que ha dado en llamarse la “tercera vía”, morigerando los acuerdos, pero sin alterar la unilateralidad del esfuerzo. Sólo en pocos fallos se ha cuestionado el voto de acreedores nacidos con posterioridad a la presentación, donde se advierte el interés contrario o el conflicto de intereses con los restantes acreedores”, de nto. Perspectiva del Derecho de la Insolvencia, Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, citado, 2ª parte Hacia la desjudicialización de las crisis: la conservación de la empresa, pp. 363 y ss., especialmente punto 11 pág. 373.

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Son postulaciones para seguir construyendo evitando caer en abuso de derecho o fraude a la ley (37). Como se verá volvemos sobre posiciones que venimos sosteniendo en esta Revista (38) de integración sistémica del derecho de crisis de las sociedades.

(37) Nto. “Sobre el título preliminar del Proyecto de Código Civil y Comercial”, en El Derecho, Buenos Aires, viernes 5 de abril de 2013. (38) Nto. “Crisis societarias: visiones encontradas: la societaria y la concursal”, en esta Revista de la Facultad, citado.

EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y LAS RELACIONES CONSUMO*

PRIVATE INTERNATIONAL LAW AND CONSUMER RELATIONS

Adriana Dreyzin de Klor**

Resumen: La protección del consumidor es un concepto que se ha ido gestando a partir de mediados del siglo XX y que preocupa al Derecho internacional privado por la importancia exponencial que cobra en las cada vez más numerosas transacciones que se llevan a cabo a nivel internacional. Si bien el tema se aborda en los sistemas jurídicos desde la dimensión autónoma, urge su tratamiento en la dimensión convencional e institucional por los efectos que provoca la vulneración de este derecho. En consecuencia atendiendo al interés que se debe proteger es menester contar con los instrumentos adecuados. En este artículo presentamos la problemática efectuando un particular análisis de la naturaleza de las normas aplicables a la protección del consumidor desde una arista en tanto que desde otra nos ocupamos de la articula- ción de dichas reglas con el rol que asume el orden público y las normas imperativas, siempre dentro de la arena jusprivatista internacional. Palabras - clave: Protección consumidor - Derecho internacional privado - Ley aplicable - CIDIP - Mercosur. Abstract: Consumer protection is a concept that has been developing since the mid-twentieth century and concerned private international law by the exponential importance in the increasingly numerous tran- sactions that are conducted internationally. While the issue is addressed in the legal systems from autonomous dimension, urgent treatment in conventional and institutional dimension is necessary because the effects caused by the violation of this right. Therefore in the best interest to be protected is necessary to have adequate tools. In this paper we

*Trabajo recibido para su publicación el día 21 de febrero de 2014 y aprobado para su publicación el 20 de marzo. **Catedrática de Derecho Internacional Privado y de Derecho de la Integración Regional. Investiga- dora categoría I. Universidad Nacional de Córdoba. Miembro de la lista de árbitros de MERCOSUR por Argentina. Este trabajo es parte de una investigación internacional llevada a cabo en el marco de una red internacional que vincula entre otras, a la Universidad Nacional de Cördoba y cuya coordinacion lleva a cabo la Universidad de Granada.

Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 13-54 13 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 13-54

present the problem by performing a particular analysis of the nature of the rules applicable to consumer protection and we also deal with the articulation of these rules with the role assumed by the public order and mandatory standards, always within international privat law vision. Keywords: Consumer protection - Conflict of laws – Applicable law - CIDIP- Mercosur. Sumario: -I. Introducción: Planteo del problema. -II. Naturaleza de las normas aplicables a la protección del consumidor: El rol del orden público y las normas imperativas. -A) El orden público y las normas imperativas en general. -B) El orden público, las normas internacionalmente imperativas y la cláusula de excepción en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012. -C) El orden público internacional y las normas imperativas en la protección del consumidor. -III. Regulación del Derecho aplicable a las relaciones de consumo en el ámbito Interamericano en general y en el MERCOSUR en particular. -A) Derecho internacional privado convencional:- A) La CIDIP V. -B) Derecho internacional privado autónomo: -a) La autonomía de la voluntad. -b) Normas de aplicación subsidiaria. -c) Los contratos de consumo en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012. -IV. El consumidor internacional y el comercio electrónico. -A) La situación del comercio online en el mundo en general y en el ámbito interamericano en particular. -B) La Regulación del Comercio electrónico. -a) Teorías. 1.-Autorregulación. 2. El Estado y la corregulación. 3. El rol del DIPr. 4. Nuestra opinión. -C) Los Principios Jurídicos en materia de Comercio Electrónico y de Protección del Consumidor: -a) Transnacio- nalidad. -b) La autonomía de la voluntad. -c) La equivalencia funcional de los soportes. -d) El principio de neutralidad tecnológica.

I. Introducción: Planteo del problema Frente a la elección del derecho aplicable, la protección del consumidor es un concepto relativamente reciente si se repara en que se comienza a construir jurídica- mente a mediados del siglo XX (1). Actualmente, el tema integra en buena medida, los ordenamientos jurídicos de todos los países y en los Estados que no lo legislan expresamente se trabaja en proyectos o en la elaboración de normas que lo contemplen como oportunamente se verá en este capítulo. El motivo no requiere mayor explicación, ya que interesa con particular relevancia analizar las soluciones que brindan las legislaciones nacionales para proteger al consumidor (2) ante elecciones abusivas de otros derechos. En este orden de ideas, cabe consignar que los países que cuentan con legislaciones protectoras para los contratos internacionales de consumo, adoptan generalmente una

(1) Conf. LANDO, O. “The Conflict of Laws of Contracts. General Principles”, Recueil des cours, Volume 189, 1984-VI, pp. 225-447. POCAR, F. “La protection de la partie faible en droit international privé”, Recueil des cours, Volume 188, 1984-V, pp. 339-418. (2) Respecto de la calificación de “consumidor” véase: S. L. FELDSTEIN DE CARDENAS - L. KLEIN VIEIRA, “La noción de consumidor en el Mercosur”, Cuadernos de Derecho Transnacional (Octubre 2011), Vol. 3, Nº 2, pp. 71 y J. C. VILLALBA CUÉLLAR, La noción de consumidor en el derecho comparado, Bogotá, Universitas, 2009.

14 Adriana Dreyzin de Klor fórmula paralela a la solución prevista para la jurisdicción internacional; en principio, se inclinan por el derecho del lugar del domicilio o residencia habitual del consumidor, al considerar que se trata de la conexión que cumple más acabadamente con las expectativas de respetar a la figura que aparece como la más débil en esta relación jurídica (3). Ni el espacio interamericano de las CIDIP, ni el regional -MERCOSUR-, vinculan a los Estados en sus respectivos ámbitos territoriales por normas sobre legislación de consumo (4). Digamos que en las CIDIP se aprobó una convención sobre ley aplicable a los contratos internacionales, que Argentina no ha ratificado, la que a la fecha se encuentra vigente solo entre dos países del continente (5). Ante una carencia de tan significativo tenor, no llama la atención el empeño puesto para elaborar normas específicas de DIPr que contemplen la protección de los consumidores legos o no profesionales. Las conexiones existentes para regular el comercio internacional tienen como base el equilibrio estructural de fuerzas o de intereses profesionales entre los agentes -ambos profesionales- involucrados. En tanto que este equilibrio estructural no existe en los contratos internacionales concertados con consumidores legos (6). Las asimetrías que observan los contratos internacionales de consumo en orden a la elección de la ley aplicable pasan no solamente por la que existe entre las partes sino también hay asimetría en cuanto a la información sobre el producto o los servicios que se ofrecen y generalmente, la parte débil es la menos informada sobre estos aspectos ya que no se encuentra muchas veces en condiciones de adquirir la información precisa o ésta puede resultar muy onerosa (7).

(3) Ver nuestro trabajo “El Derecho aplicable a las relaciones de consumo en la arena internacional”, en DREYZIN DE KLOR, A. (Dir.)/ ELLERMAN, I. (Coord.), Los Derechos del Consumidor. Visión internacional. Una mirada interna, Zavalía, Buenos Aires, 2012, pp. 73-125. (4) Ver I. ELLERMAN, “La protección del consumidor en un espacio integrado: el caso del MERCO- SUR”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2013-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2013, pp. 557-600. (5) En 1994, se aprobó la Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales. Cabe destacar que a pesar de que la Convención se encuentra vigente a la fecha actual (09/01/2014) sólo entre México y Venezuela. (6) Doctrina especializada coincide con Lima Marques al considerar que la protección del consumidor es un tema que debe separarse del comercio internacional y, por tanto, corresponde que sea tratado por el DIPr con conexiones más seguras, previsibles y positivas para la parte más débil de la relación. Sobre el punto puede verse: C. LIMA MARQUES, “La insuficiente protección del consumidor en las normas del Derecho Internacional Privado - De la necesidad de una Convención Interamericana (CIDIP) sobre la ley aplicable a algunos contratos y relaciones de consumo”, en: La Protección del consumidor: aspectos de Derecho: aspectos de derecho privado regional y general, Cursos de Derecho Internacional Privado, Serie temática, vol I (parte 2): El Derecho Internacional Privado en las Américas (1974-2000), Washington D.C , Comité Jurídico Interamericano. Secretaría General, OEA, 2002, p. 1536 y C. LIMA MARQUES, “Las teorías que se encuentran detrás de la propuesta brasileña a la CIDIP VII”, en Protección de los consumidores en América – Trabajos de la CIDIP VII (OEA), Asunción, La ley - CEDEP, 2007, p. 161; Contratos no Código de Defesa do consumidor. O novo regime das relações contratuais. 6ª ed. Atualizada e ampliada, Apresentação Antonio H. Benjamin, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2011. (7) Estos aspectos del contrato internacional de consumo se vinculan a una perspectiva económica del contrato. En orden a esta mirada se afirma que existe numerosa bibliografía sobre diferentes aspectos del derecho aplicable desde una óptica económica pero no así de la cuestión referida a “cómo

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La fórmula conveniente no implica evitar la autonomía de la voluntad de forma radical; de lo que se trata es de impedir que la elección de un derecho que lleve a la inaplicabilidad de normas imperativas que resultarían de aplicación si esa elección no procede. Es decir, no tendría por qué haber problema alguno en que se aplique un derecho u otro siempre que se resguarden los criterios de protección de la ley normalmente aplicable que se reflejan en sus normas materiales imperativas que deben considerarse como tales en la relación internacional. Por otra parte, en una u otra hipótesis, las normas de conflicto aplicables pueden ser orientadas materialmente hacia la protección del consumidor. El tema está vinculado a la cultura jurídica de un país y como referiremos más adelante, al elaborar las normas de DIPr del Proyec- to de Código Civil y Comercial, excluimos en esta materia la posibilidad de ejercer la autonomía de la voluntad en materia de derecho aplicable desde la perspectiva internacional (8).

II. Naturaleza de las normas aplicables a la protección del consumidor: El rol de orden público y las normas imperativas

A. El orden público y las normas imperativas Se ha sostenido que las normas de derecho del consumo son de orden público (9). La aseveración requiere efectuar algunas precisiones en torno al alcance de este instituto. A tal efecto es menester partir de una cuestión metodológica. Bajo la vigencia del método clásico o tradicional que reinó en Argentina durante buena parte del siglo XX, en el derecho interno la norma de orden público actúa con carácter imperativo en tanto limita y anula el principio de la autonomía de la voluntad, determinando la invalidez total o parcial de un acto celebrado bajo ese principio (10). En tanto que desde otra perspectiva, el orden público no puede definirse por la nota de la impera-

debe funcionar la protección del consumidor desde una perspectiva económica”. Ver: G. Rühl, “La protección de los consumidores en el derecho internacional privado”, en: Anuario Español de Derecho Internacional Privado, t. X, 2010, p. 96-97. (8) Nos referimos al Proyecto de Código Civil y Comercial que nace a partir del Decreto Presidencial 191, del 23 de febrero de 2011, por el cual se crea la “Comisión para la elaboración del Proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación” (Proyecto) integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci. Para colaborar con la elaboración de las normas de DIPr fuimos convocados: Maria S. Najurieta, María E. Uzal, Marcelo Iñiguez y quien suscribe este capítulo. Actualmente el proyecto cuenta con media sanción de la Cámara de Senadores, (sesión del 27/11/2013) habiéndose diferido su tratamiento en la Cámara de Diputados para el mes de marzo del año 2014. (9) Conf. expresa C. Lima Marques efectúa un detallado análisis de las consecuencias que tiene esta consideración, su origen y las perturbaciones o los obstáculos que plantea esta doctrina en la actualidad. En Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das relações contratuais, 6ª ed.Revista Dos Tribunnais, 2011, pp. 147-148. (10) Para esta postura el orden público debe desprenderse de las propias normas del Código Civil y no buscarse fuera de él más allá de las normas positivas. Véase ROSATTI, H., Código Civil Comentado. El Código Civil desde el Derecho público, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, pp. 117 y ss.

16 Adriana Dreyzin de Klor tividad (11) sino por su contenido, delimitado por un conjunto de principios de orden superior (políticos, religiosos, económicos, morales) a los que una sociedad considera estrechamente vinculados a la existencia y conservación de su organización social. Sus características son: a) las normas no pueden ser derogadas por voluntad de partes, b) en ocasiones, se aplican retroactivamente. Bajo esa mirada puede señalarse que el orden público internacional es cualitativamen- te distinto al orden público interno y constituye una de las instituciones más problemáticas a la hora de su conceptualización (12). Sin embargo entendemos que el problema del orden público no pasa por definirlo ya que se trata de un conjunto de normas y principios propios de un determinado país que sustentan el ordenamiento jurídico de ese Estado. Lo difícil es enumerar ese conjunto de normas y principios, los valores que lo orientan en tanto son versátiles, ya que el orden público se caracteriza por ser un concepto actual. Aquello que ayer era orden público y en consecuencia no podía ser dejado de lado por la aplicación de una norma extranjera, hoy no lo es. Y también puede darse el caso inverso. La función del orden público es actuar como correctivo funcional en tanto obra como acción de defensa de todos los elementos (normas, principios, valores) que están involucrados en el tráfico jurídico internacional y, con especial intensidad como una defensa de la comunidad nacional, de su orden social y jurídico. El carácter excepcional y funcional de la institución es hoy ampliamente aceptado por lo que actualmente no es tema de debate si consiste en disposiciones o si se trata de principios; no hay duda de que se trata de un conjunto de principios (13), siendo además su aplicación a posteriori (14). En esta posición, se admite el derecho extranjero de manera directa -aplicación por el juez argentino- y por vía indirecta al reconocerse y/o ejecutarse en nuestro país la sentencia extranjera con fundamento en el derecho foráneo (15). Se limita a dejar de lado la ley extranjera aplicable; la ley foránea mantiene entonces esencialmente su aspecto negativo. Ahora bien, convengamos en que el método tradicional o clásico de DIPr fue dejando espacio al pluralismo metodológico que se viene imponiendo en el país con más

(11) Según esta doctrina la imperatividad en todo caso, es una consecuencia. (12) Véase: ROMAIN, Jean-François, L’ordre public, concept et applications, Editorial Bruylant, Bruselas, 1995. (13) A modo de ejemplo puede mencionarse el principio de equidad, el principio de buena fe, el principio de primacía de la realidad, el principio de igualdad, los principios de humanidad y dignidad del ser humano, muchos de los cuales se encuentran receptados universalmente en tratados y convenios internacionales. (14) La excepción orden público internacional, puede funcionar de dos modos diferentes: a priori, esto es cuando antes de consultar el derecho extranjero que la norma del foro declara aplicable, éste es descartado por el derecho propio; o a posteriori. En este caso, se procede a consultar el derecho extranjero, quedando descartado sólo en la medida que su aplicación fuere incompatible con el es- píritu de su legislación. (15) Véase W. GOLDSCHMIDT, “Los tres supuestos de la jurisdicción internacional indirecta”, Revista Prudentia Iuris. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Pontificia Universidad Católica Argentina, Santa María de los Buenos Aires, Agosto 1980, pp. 9 a 26.

17 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 13-54 fuerza en este siglo aunque se conoce desde mediados del siglo pasado (16). Surge así el método que contempla la norma material para regular relaciones jurídico-privadas internacionales (17) y en cuanto nos interesa, las normas imperativas (18). En el ámbito del derecho privado ha cobrado una dimensión cada vez mayor la autonomía de la voluntad, desplazando normas imperativas de los ordenamientos internos que pasan a tener vigencia subsidiaria. En virtud de ello, se achica el espacio para la aplicación de esta defensa; la misma regulación del instituto lo demuestra desde que las últimas convenciones han previsto su empleo ante la manifiesta contraposición con los principios en que se sustenta la legislación interna (19). Ahora bien, la regulación jurídica de relaciones privadas en el ámbito internacional a través de instrumentos convencionales, enraíza en la importancia que se reconoce a estos acuerdos a los fines de facilitar la solución de casos jusprivatistas vinculados con diferentes ordenamientos jurídicos nacionales. Sin embargo no siempre es posible respetar a rajatabla la regulación normativa que se acuerda aplicar a través de las conexiones establecidas (20). Es evidente que algunos ámbitos quedan reservados exclusivamente a la aplicación del derecho del foro y los jueces deben abstenerse de aplicar un ordenamiento jurídico que no sea el propio. Las normas imperativas evidencian los espacios no delegados ya que no pueden ser dejadas de lado por el derecho declarado aplicable; el efecto de su inclusión es el de desplazar a ese derecho que regiría la relación de no quedar captada por la imperatividad de las normas del foro que se imponen a la regulación del caso internacional (21). Su inclusión en las convenciones internacionales implica echar mano de una téc- nica consistente en retener aspectos determinados del instituto sobre el cual se legisla

(16) Sobre este método ver: P. MAYER, “Le mouvement des idées dans le droit des conflits des lois”, Droits, nº 2, 1985; B. AUDIT, “Le caractère fonctionnel de la règle de conflit (Sur la “crise” de conflits de lois”), Recueil des Cours, 1984, III, pp. 219-387. (17) LOQUIN, E. “ Les règles matérielles internationales ”, Recueil des cours, Volume 322, 2006, pp. 9-241. (18) Sobre estas normas ver: B. AUDIT, “How do Madatory Rules of Law Function in International Civil Litigation?”, en: Mandatory Rules in International Arbitration, G. BERMAN Y L. MISTELIS (eds.) Juris Net LLC, 2011, p. 53 y ss. (19) Un ejemplo de esta posición puede verse en las Convenciones Interamericanas Especializadas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP). Así la Convención sobre Normas Generales de Derecho internacional Privado (CIDIP II – Montevideo 1979) ratificada por nuestro país, en su art. 5 establece: “La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público”. (20) A. DREYZIN DE KLOR - P. M. ALL, “Consideraciones Generales sobre el Artículo 3 de los Proyectos de Reglamentación Interamericana en Materia de Protección a los consumidores”, presentado al Foro de expertos en materia de protección de consumidores para la preparación de la CIDIP IV (OEA), disponible en www.oas.org./dil/esp/derecho_internacional_privado_foro, p. 3 (consultado 09-01-2014). (21) J. M. ESPINAR VICENTE, “Ensayos sobre teoría general de derecho internacional privado”, Madrid, Civitas, 1997, pp. 59-60.

18 Adriana Dreyzin de Klor estableciendo los supuestos que quedarán captados por normas “imperativas” (22) u “obligatorias” del foro (23). El efecto de estas normas es doble. Por un lado vinculan al juez con la aplicación de su propio derecho con independencia de cualquier otra con- sideración basada en las circunstancias del caso o en la vocación de aplicar cualquier otro orden jurídico, por otro lado, se determinan los límites que establece el legislador para permitir la penetración de derecho extranjero. Ahora bien, la cuestión cambia frente a la necesidad de tomar en consideración las normas imperativas de terceros ordenamientos. Se trataría de la aplicación de las normas imperativas de la lex causae, o sea que el juez del foro decide como lo haría el juez extranjero cuya ley rige el contrato (24). Esta previsión significa garantizar a los particulares sus derechos en todos los Estados con los cuales la relación jurídica internacional que los involucra está conectada, a la vez que entraña la sanción efectiva de tales derechos en los demás Estados. De esta suerte, tanto puede ser útil a la armonía internacional, la adopción de conexiones razonables en las normas de conflicto, como la aplicación de normas materiales imperativas extranjeras (25). Asimismo, y aún admitiendo la autonomía de la voluntad en cierto grado, las normas imperativas o de policía, prevalecen como límites generales al ejercicio de dicha autonomía.

B) El orden público, las normas internacionalmente imperativas y la cláusula de excepción en el Proyecto CC y C. 2012 Cabe consignar que el orden público se refiere a principios fundamentales del Es- tado (26) mientras que las disposiciones internacionalmente imperativas tienen metas específicas. La intervención del orden público acontece principalmente en el derecho de familia y de sucesiones, mientras que la aplicación de disposiciones internacionalmente imperativas tiene mayor cabida en materia de obligaciones contractuales (27).

(22) El Convenio de Roma 1980 (hoy Reglamento Roma I) las califica como aquellas normas que participando de esa condición de inderogabilidad, prevalecen sobre cualquier ley que pueda gobernar la relación contractual internacional, condicionándola, complementándola o sin más, desplazándola. (23) A. DREYZIN DE KLOR - P.M. ALL, “Consideraciones Generales sobre el Artículo 3 de los Pro- yectos de Reglamentación Interamericana en Materia de Protección a los consumidores”, ob. cit., p. 4. (24) M. VIRGÓS SORIANO, “Obligaciones contractuales”, en: González Campos y otros, Derecho internacional privado, Parte especial, 6ª ed., Madrid, Eurolex, 1995, p. 182. (25) En este orden de ideas cabe citar como ejemplo el art. 7.1 del Convenio de Roma. Sin embargo, en la actualidad no está vigente por haber sido reemplazado por el Reglamento de Roma I y modificaciones. Aunque anterior a las últimas reformas sufridas, sobre la aplicación de normas materiales imperativas en el Convenio de Roma resulta ilustrativo ver: Lorna GILLES, Choice-of-Law rules for Electronic Consumer Contracts: Replacement of the Rome Convention by the Rome I Regulation, Journal of Private Inernational Law, Vol.3. Nº 1, April, 2007, pp. 89-112. HeinOnline: 3 J. Priv. Int’l L. 89 2007. (26) Conf. G. PARRA ARANGUREN, Curso general de derecho internacional privado – Problemas selectos. Caracas, Fundación Fernando Parra-Aranguren, 1991, p. 260. (27) Conf. Erik JAYME, “Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne. Cours général de droit international privé”, Recueil des cours, tome 251 (1995), pp. 9 y ss.

19 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 13-54

Las codificaciones más modernas prevén reglas diferenciadas concernientes al orden público y a la aplicación de disposiciones imperativas así como también una cláusula de excepción a la aplicación del derecho extranjero en razón de la conexidad del caso con otro ordenamiento. Estos supuestos están previstos en el Proyecto, en el Título IV. Disposiciones de derecho internacional privado, en el Capítulo 1, en las siguientes disposiciones: Artículo 2597.- Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente. Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso. Artículo 2599.- Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso. Artículo 2600.- Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino. C) El orden público internacional y las normas imperativas en la protección del consumidor Toda reglamentación de DIPr sobre esta materia hace referencia a la noción de orden público y a las normas imperativas. A partir de esta premisa deviene que no todas las normas nacionales relativas a la protección del consumidor se consideran normas imperativas de derecho internacional privado. Ello importa que los principios sobre los cuales las normas de protección al consumidor se asientan no coinciden en un todo con principios de orden público internacional (28). En materia de protección al consumidor, el orden público determinará el rechazo a aquellas normas extranjeras que contradigan los principios fundamentales que

(28) En igual sentido ver: LUCERO DE GODOY, M. - ECHEGARAY DE MAUSSIÓN, C., “La protec- ción internacional del consumidor. Propuestas para una codificación regional”, en: Protección de los consumidores en América. Trabajos de la CIDIP VII (OEA), CEDEP /La Ley Paraguaya, Asunción, 2007, pp. 347-360.

20 Adriana Dreyzin de Klor coinciden en buena medida con los axiomas constitucionales del ordenamiento del foro. A ello se suma, el hecho de que los derechos del consumidor, son una especie del género “derechos humanos” (29). Entre los principios fundamentales que informan la legislación consumerista (30) destacamos los siguientes: el principio protectorio que se traduce en el derecho de acceder al consumo, a las prestaciones de salud, a la educación; el principio antidis- criminatorio o derecho a un trato equitativo, que veda toda desigualdad que pueda generarse por la diferencia de recursos de una persona que la torna vulnerable. Involucra pues, el derecho a la libre elección, a la información, a la seguridad, a la garantía y a la privacidad; la proscripción de cláusulas abusivas, la protección de intereses económicos tales como el derecho a la reparación de daños, el derecho a acceder a la organización colectiva para la defensa de derechos de consumidores y usuarios (art. 42 Constitución Nacional) y el acceso a la justicia de manera fácil y eficaz. En este orden de ideas, en el ámbito interno y con sustento normativo en el art. 14 inc. 2° (31) del Código Civil, cabe reconocer a los tribunales la facultad de controlar la compatibilidad con los principios de orden público que informan la legislación del contenido material del contrato que corresponda, de la solución de fondo que brinde al caso el derecho privado extranjero eventualmente aplicable al caso y de la solución de fondo -material- que pudiera atribuir al caso una sentencia judicial o decisión administrativa extranjera, al tiempo de proceder a su examen a los fines de su reconocimiento y /o ejecución (32). Amén de estos principios de carácter fundamental, podría diseñarse un cierto consenso sobre las cuestiones que quedan afectadas en el contexto contractual internacional de consumo. Una primera dificultad que identificamos pasa por diferenciar en un contrato de consumo el elemento que atente contra el orden público (vgr: con

(29) Bien se afirma que desde el punto de vista jurídico constitucional, los derechos del consumidor están circunscritos a los derechos humanos fundamentales que se conocen como de tercera generación, es decir, aquellos destinados a la protección del bien común y que sólo son realizables por el esfuerzo de todos. En esta línea puede verse: G. J. BIDART CAMPOS, Teoría General de los Derechos Humanos, Ed. Astrea, Bs. As., 2006, pp. 189 y ss. (30) Son numerosos los estudios doctrinales sobre los principios que rigen el derecho del consumidor. Entre otros, puede verse: R. L. LORENZETTI, Consumidores, 2 ed., Rubinzal-Culzoni, 2009. Asimismo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene estableciendo una serie importante de consideraciones en la materia que encarnan directamente con principios constitucionales. (31) Este precepto textualmente establece: “Las leyes extranjeras no serán aplicables: 1. Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres; 2. Cuando su aplicación fuese incompatible con el espíritu de la legislación de este Código; 3. Cuando fueren de mero privilegio; 4. Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras fuesen más favorables a la validez de los actos”. (32) En el mismo sentido concluyó el XVIII Congreso Ordinario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional y XIV Congreso Argentino de Derecho Internacional “Dra Berta Kaller de Orchansky”, sección Derecho Internacional Privado sobre “Jurisdicción y ley aplicable a las relaciones de consumo en Derecho Internacional Privado”, realizado en octubre del año 2005.

21 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 13-54 relación al objeto: venta de canabis), de aquel que contradiga una norma imperativa (venta de medicamentos sin receta cuando precisan de ella). Esta tarea le corresponde al tribunal competente del Estado que entiende en la causa y la solución tendrá relevancia a la hora de justificar los motivos del rechazo de una ley extranjera que permita, por ejemplo, determinadas cláusulas consideradas abusivas en el foro, o el comercio con determinados bienes (vgr: bienes culturales, animales salvajes, o incluso armas) no permitidos (33). Tampoco hay que descartar otra posibilidad: la hipótesis en que a través de una norma imperativa del foro se pretenda proteger un interés propio del ordenamiento, (vgr. la protección del consumidor a través de la prohibición de una determinada cláusula abusiva). Ese objetivo puede estar garantizado por alguna regla del derecho declarado aplicable por la norma de conflicto del foro. Una situación equivalente no puede configurarse con relación al orden público, menos aún en su vertiente negativa, ya que, en este caso, se impone un rechazo frontal al ordenamiento extranjero, mientras que en el supuesto de las normas imperativas (34), se plantea un mandato positivo de aplicación que puede permitir la entrada en juego del derecho extranjero. En el caso concreto de la protección del consumidor internacional se pretende crear un sistema que asegure el reequilibrio de las relaciones contractuales (35), negando eficacia a las cláusulas abusivas y creando garantías legales para proteger algunas expectativas básicas de los consumidores. En todo caso, la pregunta es: ¿qué normas se consideran imperativas en el país del foro? Ciertamente, debe tratarse de una norma que reclame su aplicación con independencia de cuál sea la ley reguladora del contrato. Ahora bien, ¿quién determina o cómo se determina el carácter imperativo de la norma?, ¿el juez?, ¿el operador jurídico?, ¿se trata de una norma dotada de vocación extraterritorial? Estos planteos requieren tener presente la naturaleza y el objeto de estas normas, pero también sus consecuencias. Estimamos, sin embargo, que en primer término será el propio legislador quien establezca la cuestión y si esta circunstancia no acaeciera deberá ser el juez a la hora de pronunciarse en un caso iusprivatista mixto sometido a su consideración.

(33) J. M. VELÁZQUEZ GARDETA, “La protección al consumidor online en el Derecho internacional privado interamericano”, Asunción, CEDEP, 2009, p. 263. (34) El orden público afecta más o menos, a los principios fundamentales del derecho, mientras que las disposiciones imperativas buscan objetivos más específicos. Otra diferencia reside en el hecho de que, si bien el orden público es un orden público del foro, las normas imperativas, pueden ser las del foro o las de un tercer país, además, pueden ser normas internas -diseñadas para aplicarse a situaciones internas- y que sólo resultarán aplicables si forman parte del sistema jurídico designado por la norma de conflicto del foro. (35) Véase C. LIMA MARQUES, “Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das relações contratuais”, 6. Ed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. , p. 210 y ss.

22 Adriana Dreyzin de Klor

En este sentido se ha señalado la necesidad de proceder a la unificación de normas imperativas (36). Entendemos que se trataría de abonar una suerte de común denominador que obre de protección a nivel universal, frente al incremento de normas imperativas materiales nacionales en una materia en que se teme que pueda considerarse a la legislación nacional de consumidor en su conjunto, de carácter imperativo (37).

En materia de contratos internacionales de consumo, debemos tener en cuenta que las leyes internas de defensa del consumidor son aplicables en principio sólo respecto de casos nacionales. En cambio, los contratos de consumo internacionales deberán regirse por el derecho que resulte aplicable como consecuencia del funcionamiento de las normas del DIPr. En consecuencia, el art. 42 de la Constitución Nacional y la ley 24.240 (modificada por la ley 26.361 (38)) de Defensa del Consumidor resultarán aplicables, en principio, cuando el contrato se encuentre sometido al derecho local argentino. Sin perjuicio de ello, algunas de sus disposiciones en particular pueden llegar a constituir principios que forman parte del orden público internacional, lo cual limitaría la aplicación del derecho extranjero (39).

Sin embargo, podríamos considerar, con un sector de la doctrina, que en su conjunto, las normas nacionales de protección de los consumidores son leyes de policía o normas imperativas y en consecuencia no serían necesarias normas de derecho internacional privado protectorias del consumidor ya que en definitiva el consumidor domiciliado o con residencia habitual en un país o nacional de un país estaría siempre protegido por la aplicación probable de estas normas.

No compartimos esta última postura, puesto que tal conclusión podría dejar afue- ra ciertas situaciones (40), toda vez que no es real y nada garantizará que las normas

(36) J. MORENO RODRIGUEZ, “La CIDIP VII y el tema de la protección al consumidor”, presentado al Foro de Expertos en materia de protección de consumidores para la preparación de la CIDIP VII (OEA), disponible en www.oas.org./dil/esp/derecho_internacional_privado_foro, p. 5. (37) A. DREYZIN DE KLOR/P.M. ALL, “Consideraciones Generales sobre el Artículo 3 de los Pro- yectos de Reglamentación Interamericana en Materia de Protección a los consumidores”, ob. cit., p. 5. (38) B.O. 07/04/2008. (39) En igual sentido, C. IUD, “Mecanismos de protección al consumidor ante un acuerdo de pró- rroga de jurisdicción”, en Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración (elDial. com), Ed. Albremática, 2006 y G.J. SCHOTZ, “Los acuerdos de jurisdicción en contratos de consumo internacionales celebrados en Internet”, en RDCO 201, Buenos Aires, Depalma, 2002, p. 39. (40) Lima Marques señala dos situaciones: a) el “consumidor turista”, que siempre realiza com- pras en forma internacionales sin protección especial, debido a que generalmente litigará en foros extraños (…), b) El “consumidor interamericano” (…) cuando contrata a distancia (o realiza operaciones de comercio electrónico) porque no es cierto que las normas imperativas o de orden público del país del domicilio del consumidor sean aplicadas con “discreción” por el juez del foro competente, que generalmente será el del proveedor. Véase C. LIMA MARQUES, “La insuficiente protección del consumidor en las normas del Derecho Internacional Privado – De la necesidad de una Convención Interamericana (CIDIP) sobre la ley aplicable a algunos contratos y relaciones de consumo”, ob. cit., p. 1521.

23 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 13-54 imperativas o de orden público del país del domicilio del consumidor serán aplicadas dentro del marco de discrecionalidad del juez del foro competente (41).

Entendemos que la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) in totum resulta aplicable en principio sólo a casos nacionales y que no corresponde valerse de sus disposiciones, o en todo caso hacerlas funcionar como normas de policía aplicables también respecto de casos con elementos extranjeros, los cuales deberán regirse por el derecho que resulte aplicable a consecuencia del funcionamiento de las normas de conflicto de DIPr.

En consecuencia, la LDC en bloque sólo se aplica en la medida en que el contrato se encuentre regido por el derecho de fondo argentino, lo cual no quita que, por una parte, de algunas de sus disposiciones puedan inferirse principios de orden público internacional y que por lo tanto operen como límites a la aplicación del derecho extranjero eventualmente aplicable, o bien que, aun cuando la relación se encuentre regida por un derecho extranjero, alguno de sus aspectos pueda quedar captado por el derecho argentino (podrían ser las cuestiones procesales).

En definitiva, estimamos que cualquier regulación de DIPr -sea convencional o interna- debe contener una referencia a las normas imperativas (42); sin embargo, consignemos que una aclaración en el sentido propiciado, esto es el carácter internacional de las normas imperativas, resultaría beneficiosa para no caer en la tentación de considerar la normativa nacional in totum como imperativa (43). Sobre todo, tratándose de una materia particularmente susceptible de ser objeto de interpretaciones amplias que impidan la aplicación de cualquier norma foránea (44).

(41) Ver DREYZIN DE KLOR, A./SARACHO CORNET, T., “La Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales”, La Ley 1995-D, 1037. (42) El Proyecto Convención presentado por Brasil al Foro de Expertos para la preparación de la CIDIP VII en su art. 9 establece: “No obstante lo previsto en los artículos anteriores, se aplicarán necesariamente las normas del país del foro que tengan carácter internacionalmente imperativo. En caso que la contratación hubiera sido precedida en el país del domicilio del consumidor por cualquier negociación o actividad de mercadeo (marketing), por parte del proveedor o de sus representantes, en especial el envío de publicidad, correspondencia, e-mails, premios, invitaciones a ofertar, y demás actividades semejantes dirigidas a la comercialización de productos y servicios y a la atracción de clientela, se aplicarán necesariamente las normas internacionalmente imperativas de ese país para la protección del consumidor, acumulativamente con aquellas del foro y del derecho aplicable al contrato de consumo. No se aplicará el derecho designado por esta Convención cuando sea manifiestamente incompatible con el orden público internacional del foro”. (43) A. DREYZIN DE KLOR - P.M. ALL, “Consideraciones Generales sobre el Artículo 3 de los Pro- yectos de Reglamentación Interamericana en Materia de Protección a los consumidores”, ob. cit., p. 5. (44) En Argentina por ejemplo, se ha considerado que la Ley de Defensa del Consumidor es de orden público al ser expresión de los principios constitucionales que la sustentan. La jurisprudencia se ha pronunciado en innumerables casos en esta línea entendiendo que su condición de orden público “obedece a la necesidad de fijar directrices para el mercado, desde una perspectiva realista y sensible a los hechos del orden económico y social. De esta suerte, se impone al juez una interpretación amplia, extensiva y sistemática del dispositivo legal, en función de las necesidades de cada caso a fin de satisfacer la finalidad tuitiva de la norma. Con cita de numerosos casos que ilustran las aseveraciones,

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III. Regulación del derecho aplicable a las relaciones de consumo en el ámbito interamericano en general y en el MERCOSUR en particular No existe por el momento, una normativa en el ámbito interamericano y a nivel institucional tampoco se cuenta con reglas sobre la ley aplicable (45) a los contratos con consumidores. En materia de contratos en general en cambio hay tratados y convenciones que vinculan a Estados parte del MERCOSUR, pero no a todos en su conjunto (46).

A) Derecho internacional privado convencional a) La CIDIP V Si bien la Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales (México, 1994) (47) no es derecho positivo para Argentina, en la mayoría de los Estados latinoamericanos se considera que cualquier planteamiento referido a la necesidad de armonizar las normas contractuales sobre derecho aplicable en la región no puede prescindir del análisis -siquiera ligero- de las líneas directrices contenidas en la CIDIP V (48). A pesar de que la Convención no regula materialmente los contratos de consumo internacionales, resuelve conflictos de leyes que se plantean en este ámbito. Una de las innovaciones más importantes de la Convención es el papel asignado a la autonomía de la voluntad. Con respecto a la normativa aplicable a los contratos puede verse G.J. SCHÖLTZ, “Los acuerdos de jurisdicción en contratos de consumo internacionales celebrados en Internet”, ob. cit., p. 44. (45) Respecto del Derecho aplicable a las relaciones de consumo véase A. BOGGIANO, “Derecho aplicable a los contratos de consumo y entre empresas. A propósito del contratante débil y el Derecho Internacional Privado”, Buenos Aires, La Ley, 2010-E. pp. 410- 435. (46) Argentina, Uruguay y Paraguay están vinculados a través de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y han suscripto varias CIDIPs. Brasil es uno de los países ratificantes (aunque con reservas) del Código Bustamante y ha ratificado también convenciones interamericanas. Por su parte Venezuela, ha ratificado la CIDIP V sobre ley aplicable a los contratos internacionales y el Código Bustamante. Cabe destacar que Venezuela se incorporó al bloque tras una decisión política ocurrida en la cumbre presidencial del 31 de julio de 2012. En la cumbre del MERCOSUR ocurrida en Brasilia, el 07/12/2012, Bolivia firmó el Protocolo de Adhesión al bloque, dando inicio a los procedimientos necesarios para la incorporación al Mercosur en la condición de Estado parte. Respecto de la situación de Venezuela con anterioridad a la incorporación como Estado parte del MERCOSUR véase: DREYZIN de KLOR, A. - MORALES, M. Ampliación del Mercosur. El caso Venezuela, Zavalía, Buenos Aires, 2009. (47) Véase el análisis efectuado por J.A. MORENO RODRIGUEZ, “La convención de México sobre el Derecho aplicable a la contratación internacional”, en Protección de los consumidores en América – Trabajos de la CIDIP VII (OEA). Asunción, 2007, pp.118-120. (48) En orden a la armonización de las legislaciones, se afirma que el Derecho privado no es tan permeable a la armonización como puede erróneamente suponerse, en comparación con la armoni- zación del derecho público y particularmente de Derecho constitucional, ya que el derecho privado se muestra reacio a desprenderse de sus elementos tradicionales y culturales. Conf. “Estado democrático, postmodernismo y el Derecho internacional privado”, Revista de Estudios Jurídicos, Nº 10, 2010, Segunda Epoca, Universidad de Jaén, 2010, http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/view/537

25 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 13-54 internacionales la Convención, en primera instancia, confiere a las partes contratantes el derecho de escoger cuál será la ley aplicable a su relación o vínculo contractual; el derecho aplicable puede ser elegido en forma expresa o tácita (art. 7.1), requiriéndose que la voluntad tácita se manifieste o surja de manera evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales consideradas en su conjunto. La elección del derecho puede referirse ya sea a la totalidad del contrato o sólo a una parte de éste, admitiéndose así el dépeçage voluntario. La posibilidad de elección de la ley es amplia, sin orientación alguna y la CIDIP-V no exige un “contacto razonable” de la ley elegida por las partes. Esta técnica abierta y actualizada del DIPr ha dificultado la ratificación de la Convención por Brasil, hecho que interesa por tratarse de un Estado parte del MERCOSUR (49). Ahora bien, cuando las partes no eligen expresamente la ley aplicable al contrato o desarrollen conductas que pauten inequívocamente su voluntad en tal sentido, el acuerdo de voluntades queda sometido a la ley del Estado con el cual tenga vínculos más estrechos (50). Es decir que, ante la ausencia de elección por las partes, -como principio general subsidiario- (51) se adopta un criterio de conexidad flexible, como es el principio de proximidad (52). La

(49) C. LIMA MARQUES, “La insuficiente protección del consumidor en las normas del Derecho Internacional Privado – De la necesidad de una Convención Interamericana (CIDIP) sobre la ley aplicable a algunos contratos y relaciones de consumo”, ob. cit., p. 1541. La autora destaca que esta técnica no ha sido utilizada ni siquiera en la Europa de hoy, donde, a pesar de complementar la Convención de Roma de 1980, hoy sustituida por el Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) (Dia- rio Oficial L 177 de 4.7.2008) con una serie de normas de DIPr. con temática específica en las nuevas directivas, ninguna de ellas aceptó la autonomía de la voluntad sin límites en contratos de consumo ni la modificación de la ley por la (ficta o real) declaración de la voluntad de las partes. Existe siempre un espíritu de protección mínima del consumidor por las reglas imperativas de su país de residencia o domicilio, la utilización de una conexión abierta de favorecimiento (favor consumidor), para permitir que los jueces del foro (posiblemente también elegido) determinen cuál es la ley “con vínculos más estrechos” o más favorable a los intereses de los consumidores, o conexiones más rígidas, clásicas y subjetivas, con el claro objetivo de proteger al agente económico más débil, como la conexión con la residencia habitual del consumidor. (50) Conf. M. VARGAS GÓMEZ-URRUTIA, Contratación internacional en el sistema interamericano, México, Oxford University Press, 2000, p. 92, Afirma el jurista que el principal aporte de esta Conven- ción es la flexibilidad del conjunto de sus disposiciones; dicha flexibilidad se concreta en el método empleado para la designación de la ley aplicable, el cual se fundamenta en dos pilares: la autonomía de la voluntad como factor de conexión y, en defecto de elección, el derecho con el que el contrato tenga vínculos más estrechos. (51) Art. 10.1. En general la doctrina ha afirmado que por primera vez en la esfera interamericana se ha adoptado el sistema de conexión flexible. Para los países latinoamericanos con tradición de derecho continental requiere un cambio de mentalidad importante. Aunque los resultados a los que se llegue en la práctica no han de ser necesariamente diferentes, se modifica la perspectiva general: se parte de un principio de flexibilidad que parece en un primer momento demasiado indeterminado y se permite una gran libertad al juez. Véase J.A. MORENO RODRIGUEZ, “La convención de México sobre el Derecho aplicable a la contratación internacional”, ob. cit., pp.118-120. (52) Sobre los criterios de conexidad y particularmente las conexiones flexibles, ver: SYMEON SY- MEONIDES, “Codification and Flexibility”, Discurso inaugural pronunciado en el XXIV Seminario de AMEDIP, Puebla, México, 26 de octubre de 2011. Ver en Codification and Flexibility in Private Inter-

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CIDIP V acepta la autonomía de las partes para luego remitirse al derecho del Estado con el que el contrato tenga los vínculos más estrechos. Resulta importante destacar que este convenio no echa mano de presunciones; la doctrina de la “prestación característica” no aparece en su texto, ni como criterio para determinar el derecho aplicable ni como presunción de vínculo más estrecho con el contrato (53). Bien se advierte que no ha incluido presunción alguna que guíe al intérprete en el proceso de determinación del país con el cual el contrato presenta una mayor vinculación. Así, la solución adoptada deja totalmente libre al intérprete en su apreciación de la realidad negocial -que en la mayoría de los casos no puede ser subsumida en rígidos criterios hermenéuticos (54). El art. 9.2 (55) establece que el tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual presenta vínculos más estrechos y los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales (56). El párrafo final del art. 9 dispone que si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexión más estrecha con otro Estado, podrá aplicarse, national Law, in General Reports of the XVIII Congress of the International Academy of Comparative Law, Karen Brown & David Snyder, eds., 167-190 (Springer Pubs., 2012). (53) No pocos son los autores que manifestaron que había sido desafortunado eliminar la doctrina de la prestación característica ya que ésta podría haber constituido una pauta orientadora para jueces y partes. Para los países latinoamericanos la introducción del principio de proximidad sin la presun- ción de la prestación característica o de otras pautas orientadoras generó reparos en la doctrina por el miedo a la inseguridad. Ver R. RUIZ DIAZ LABRANO, Derecho Internacional Privado, Parte General, Parte Especial, Derecho Procesal Internacional, La ley Paraguaya/Thomson Reuters, Asunción, 2010, pp. 691-694. (54) L. PEREZNIETO CASTRO, “La contratación internacional en América Latina”, en: Anuario español de Derecho internacional privado Nº 8, Madrid, 2008, pp. 615-624. En opinión de este autor mexicano deben considerarse elementos tales como la residencia habitual o establecimiento de las partes, lugar de celebración del contrato o su lugar de cumplimiento, o bien, las conductas o intenciones manifestadas por las partes, los contactos preliminares en la negociación de su contrato, entre otros. Señala también como un aspecto novedoso el mandato que hace la Convención al juez para que éste tome en cuenta, para la determinación de los elementos subjetivos y objetivos antes citados, “los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales”. (55) Según JUENGER los términos de esta norma, que mezcla de una manera ecléctica las conexiones tradicionales con los principios materiales, no resulta ideal; sin embargo, tiene -en su opinión- la inne- gable virtud de proporcionar a jueces y árbitros un margen de discrecionalidad que les permite recurrir a los Principios UNIDROIT, antes que a una oscura e inaceptable regla de un derecho nacional. F. K. JUENGER, “The Lex Mercatoria and Private International Law”, Unif. L. Rev., 2000-1, p. 185. Fernández Arroyo y Fresnedo, al referirse al art. 9.2, ponen de relieve que “la idea fue alcanzar un balance entre justicia y certeza, dándole instructivos definidos al juez, y no sólo una guía filosófica. Sin embargo, es dudoso que esas indicaciones sean suficientes en cuanto a la previsibilidad del resultado, sobre todo si se compara con la Convención europea que utiliza presunciones para guiar al juez, como la de la prestación característica (art. 4.2)”. (56) La influencia norteamericana es palpable en esta fórmula de la convención. Véase H. VEYTIA, “La Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales”, ADDUI, Nº 25, 1995-II, pp. 388-390.

27 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 13-54 a título excepcional, la ley de este otro Estado a esta parte del contrato. Este es el frac- cionamiento o depeçage legal (57) al que ya se hiciera referencia en párrafos anteriores. De acuerdo a lo que establece el art. 11 de la Convención, se aplicarán necesariamente las disposiciones del derecho del foro cuando tengan carácter imperativo y será discreción del foro, en los supuestos en que lo considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos (58). De esta norma se deduce la diferencia entre a) normas imperativas cuya aplicación es ‘dispositiva’ y b) normas imperativas de carácter “imperativo” o de aplica- ción “imperativa” (59). Surge de forma meridiana que se contempla tanto la aplicación de normas de policía del juez como de normas de policía extranjeras: las primeras, de cumplimiento obligatorio y necesario, las segundas de cumplimiento facultativo. Por su parte, el art. 18 dispone que el derecho designado por la Convención sólo podrá ser excluido cuando sea manifiestamente contrario al orden público del foro (60).

B) Derecho Internacional Privado autónomo Los Estados partes del MERCOSUR cuentan con leyes internas de protección al consumidor (61), pero su aplicación a casos internacionales lejos de una aceptación pacífica plantea innumerables discusiones (62). Adelantamos que por el momento no existe una normativa a nivel institucional sobre ley aplicable a los contratos con consumidores. A su

(57) Acerca de depeçage puede verse: A. E. Anton, Third Edition by P. R. Beaumont and P. E. McEleavy, Private International Law, W. Green/Thomson Reuters, Reino Unido, 2011, 455-455. (58) Véase C. LIMA MARQUES, “La insuficiente protección del consumidor en las normas del Dere- cho Internacional Privado – De la necesidad de una Convención Interamericana (CIDIP) sobre la ley aplicable a algunos contratos y relaciones de consumo”, ob. cit., p.p. 1542-1543. (59) Tomamos la clasificación de Eugenio Hernandez Bretón quien afirma que para la sistemati- zación de Francescakis – a quien refiere en cita – “las condiciones para que las normas imperativas asuman tal carácter y no puedan ser dejadas de lado, son las siguientes: “a) su aplicación no depende de las normas de conflicto; b) su ámbito de aplicación es determinado positiva y unilateralmente por el legislador que las dicta; c) su ámbito de aplicación es definido por criterios personales o territoriales; y d) su intervención debe ser excepcional en las relaciones interparticulares”. Ver E. HERNÁNDEZ BRETÓN, Propuesta de actualización de los sistemas latinoamericanos de contratación internacional, en: Anuario Hispano-Luso- Americano de Derecho Internacional, 17, Madrid, 2005, p. 34. (60) Noodt Taquela señala que si bien la norma no menciona los “principios” de orden público (como sí lo hace la Convención interamericana de normas generales -CIDIP II- en su art. 5), la interpretación debería realizarse en el mismo sentido que ésta, especialmente en los países del MERCOSUR que son todos ratificantes de dicho instrumento convencional. M. B. NOODT TAQUELA, “Reglamentación General de los Contratos Internacionales en los Estados mercosureños”, ob. cit., p. 1003. (61) Nos referimos a la ley Argentina N° 24.240 y sus modificatorias (en especial la última reforma de la ley 26.361), el Código Brasilero de Defensa al Consumidor, aprobado por Ley 8078 del 11/09/1990, que entró en vigencia en marzo de 1991, la Ley Paraguaya de Defensa al Consumidor y del Usuario N° 1334 de 27/10/1998 (GO 19/10/1998), la Ley Uruguaya de Defensa al Consumidor N° 17.250 del 11 de agosto de 2000 (DO 17/08/2000) y la ley de Protección al Consumidor y del Usuario Nº 37.930 de Venezuela (GO 04/05/2004). Ninguna de estas leyes contienen disposiciones de DIPr. (62) Ver L KLEIN VIEIRA, Protección internacional del consumidor. Procesos de escasa cuantía en los litigios transfronterizos, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2013, en particular, pp. 32-33.

28 Adriana Dreyzin de Klor vez en el ámbito del DIPr se constatan divergencias nacionales importantes pues las normativas de DIPr de fuente interna de los países involucrados en este proceso de integración no son coincidentes en materia de Derecho aplicable a los contratos internacionales en general: Brasil (socio de capital importancia) regula los contratos internacionales por la ley del lugar de celebración, mientras que Paraguay, Uruguay y Argentina lo hacen por la ley del lugar de ejecución (63). A su turno Venezuela, en defecto de la autonomía de la voluntad, recurre al derecho con el cual el contrato se encuentre más directamente vinculado (64) (principio de proximidad). La otra temática en cuestión es la recepción de la autonomía de las partes como fuente de regulación de los contratos internacionales: mientras Argentina y Venezuela sostienen la plena validez de los pactos de lege utenda, Brasil desconoce el valor de tales acuerdos y la República Oriental del Uruguay coincide – aunque no en forma total, con los criterios de la autonomía brasileña. En este país la doctrina se esfuerza en brindar argumentos que apoyen el ejercicio de la autonomía de la voluntad pero no convencen totalmente (65). a) Autonomía de la voluntad Si bien la autonomía de la voluntad de las partes es hoy considerada el elemento más importante de la conexión en el comercio internacional, no funciona igual en las relaciones de consumo. La posibilidad de ejercer este derecho por las partes pierde su sentido, convirtiéndose en un instrumento de dominio de los más débiles por los más fuertes. En Argentina, es posible que las partes, en ejercicio de su autonomía elijan la normativa que más les convenga para regular el contrato; a falta de tal elección, es decir, subsidiariamente, se estará a lo dispuesto en las normas supletorias del Código Civil (arts. 1205 – 1214). Son diversas las propuestas presentadas para modificar la normativa vigente. Así está la de quienes consideran que debe adoptarse una regla de autonomía limitada: la elección de las partes sólo prevalecería si fuera ésta la mejor ley, la ley más favorable para el consumidor, debiendo, en caso contrario, aplicarse la ley de domicilio del consumidor (66). Como límites generales a la autonomía de la voluntad prevalecerían las normas de orden público internacional y las normas de policía (art. 1208 Cód. Civil) (67).

(63) Sobre la carencia de normas en este contrato específico, ver: DREYZIN DE KLOR A., Private International Law, Wolters Kluwer, The Netherlands, 2011, p. 76. (64) En materia de contratos con consumidores será la ley del domicilio o residencia habitual del consumidor. (65) Ver: E. HERNÁNDEZ BRETÓN, art. cit. p. 38; N. de ARAUJO, Contratos Internacionais, 3 ed. Re- novar, Rio de Janeiro, 2004. En tanto que hay juristas que entienden que la autonomía de la voluntad está en vigor en ese país pese a que la ley no lo admite. Ver: J. DOLINGER, Direito Internacional Priva- do. Parte Especial - Direito Civil Internacional, vol II, Contratos e Obrigações no direito internacional privado. Renovar, Rio de Janeiro, 2007. (66) A. BOGGIANO, “International Standard Contracts ”, en Recueil des Cours, 1981, t. 170, pp. 55-59. (67) La experiencia europea, va en sentido inverso, prefiriendo la Convención de Roma (hoy transfor- mada en Reglamento) indicar la preferencia de las normas imperativas del foro (art. 7º) y sólo después una norma especial limitativa de la autonomía de la voluntad. La tendencia autónoma internacional

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La dificultad que plantea la regla propuesta, es que queda todavía abierta la puerta para dar paso a una amplia posibilidad de elección de la ley, y el riesgo en la práctica pasará por la verificación que debe realizar el juez para establecer que ley es mejor entre la ley elegida y lo dispuesto por otras leyes, en sus normas materiales, que tengan contacto con el consumidor (68). Una solución similar, pero más limitada, consiste en defender que, al aplicar las reglas argentinas, el juez procura una armonización con el mandamiento de pro- tección del consumidor y permite que éste (el consumidor y no el juez) elija entre la aplicación de la ley de residencia habitual (trts. 1209, 1210, 1212, 1213 Cód. Civil), la lex loci celebrationis (Art. 1205 Cód. Civil) o lex loci executionis, conforme la que fuera más favorable a sus pretensiones (69). Esta solución alternativa también es interesante, pues permite la elección de la ley más próxima a esta relación de consumo, según la visión del consumidor. Por otro lado, cuanto mayor sea la posibilidad de elección del consumidor, menor será la previsibilidad de la ley a ser aplicable para el proveedor, lo que puede –de ser muy amplia- acabar por perjudicar al comercio. Se ha sostenido que las conexiones rígidas lejos de brindar certeza a los nacionales, ofrecen solamente una seguridad ilusoria (70) ya que hoy nadie desconoce los fenómenos del forum shopping, de las soluciones alternativas de controversias y de la renuencia del consumidor a litigar internacionalmente. En general la doctrina y la jurisprudencia se han orientado de modo significativo hacia el reconocimiento de la autonomía de la voluntad. En nuestro país no existe una norma expresa que autorice el libre juego de la autonomía de la voluntad en el DIPr, y por ese motivo la doctrina se ha ocupado de argumentar y fundamentar si resulta procedente la facultad de las partes de elegir el Derecho aplicable al contrato y determinar su contenido. El punto de inflexión de la autonomía de la voluntad lo constituye la existencia de partes débiles en la relación a las que resulta preciso tutelar, de manera tal que el principio de la autonomía de la voluntad se encuentra limitado de manera especial en los contratos internacionales cuando una de las partes es típicamente débil. Así, se ha propuesto para la protección de los consumidores una regla de limitada autonomía: la elección de las partes prevalecería si fuese la ley elegida la más favorable al consumidor, debiendo en caso contrario aplicarse el Derecho del domicilio del consumidor. Como límites generales a la autonomía de la voluntad actuarían las normas de policía (art. 1208 Cód. Civil) y los principios de orden público internacional. es prestigiar la autonomía de la voluntad en la elección de la ley aplicable a los contratos aunque, por razones de política y de orden público, esta elección sea limitada. (68) C. LIMA MARQUES, “La insuficiente protección del consumidor en las normas del Derecho Internacional Privado – De la necesidad de una Convención Interamericana (CIDIP) sobre la ley aplicable a algunos contratos y relaciones de consumo”, ob. cit., p. 1538. (69) J. A. TONIOLLO, “La protección del consumidor. Reflexiones desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado argentino”, en RDM, N° 6, 1998, pp. 113-114. (70) A. BOGGIANO, “International Standard Contracts ”, en Recueil des Cours, ob. cit., p. 61.

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El Proyecto 2012 recepta de forma expresa la autonomía de la voluntad. Además, entre sus fuentes, cabe mencionar la Convención Interamericana que hemos analizado brevemente. Así, la norma que recoge esta solución señala en su primera parte: “Artículo 2651.- Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato. El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas: a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros; b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario; c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido; d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato. e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso; f) los contratos hechos en la república para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno; g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho aplicable en ese país”. En tanto que seguidamente señala la norma: “Este artículo no se aplica a los contratos de consumo”.

b) Normas de aplicación subsidiaria En las normas de conflicto de aplicación subsidiaria plasmadas en el Código Civil se establece una combinación de los puntos de conexión lugar de ejecución (para los contratos con contacto argentino y en los que no es determinable el lugar de celebración) -arts. 1209 y 1210- y lugar de celebración (para los contratos sin contacto argentino y en los que no es determinable el lugar de ejecución) -art. 1205- y de las leyes domiciliarias de las partes (para los efectos de los contratos sin lugar determinable de celebración ni de ejecución) -art. 1214-.

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Como se advierte, el Código Civil establece normas generales reguladoras de todo tipo de contratos, metodología que resulta inconveniente para captar supuestos de contratos multinacionales distintos, cuyas soluciones no se pueden proyectar con rígidos y genéricos criterios de localización. De acuerdo a los tipos contractuales, los intereses de las partes involucradas y los objetivos que los Estados persiguen a través de regulaciones materiales pueden variar de manera sustancial y, por ende, “sería una imprudencia grave desatender la especialidad de los diversos tipos mediante soluciones electivas de absoluta generalidad (71)”. Si nos centramos específicamente en aquellos contratos con contacto argentino, resulta aplicable el derecho del lugar de cumplimiento (72). Este cuerpo normativo brinda calificaciones del punto de conexión lugar de cumplimiento, adoptando un criterio de calificación flexible, de modo que los jueces serán los encargados de precisar en cada supuesto cuál es dicho lugar de cumplimiento en base a los arts. 1212 y 1213. Es decir, si las partes hubiesen fijado en el contrato un lugar de cumplimiento, será ese lugar el que fije el derecho aplicable. En la hipótesis en que las partes no designan lugar de cumplimiento o no surge de la naturaleza de la obliga- ción, lugar de cumplimiento es aquél en que el contrato fue hecho, si es el domicilio del deudor. Esta calificación requiere acudir al art. 1213 que da respuesta al supuesto en que el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor; señala que en este caso, el lugar de cumplimiento es su domicilio actual. Muchas veces, en los contratos internacionales de consumo el lugar de celebración del contrato no coincide con el domicilio del deudor y, por tal motivo, es preciso acudir al art. 1213 referido. Ahora bien, en los contratos bilaterales (de carácter sinalagmático), encontramos prestaciones recíprocas (una parte entrega la cosa y la otra paga un precio por ella en dinero, por ejemplo) y, ante esta circunstancia, debe analizarse cuál es la prestación relevante para localizar de manera íntegra el negocio en un sistema jurídico. El interrogante que se impone gira en torno a determinar la prestación que posee virtualidad localizadora, vale decir, establecer la que vincula el contrato con su derecho aplicable. De acuerdo a la teoría de la prestación más característica (73) o tipificante dicha prestación es aquella que posee virtualidad localizadora; no se refiere al lugar de cumplimiento físico de dicha prestación, sino al domicilio del deudor que debe cumplir la prestación característica o tipificante del contrato (aquella que permite afirmar que un contrato es de una clase y no de otra). En el Anteproyecto, la normativa subsidiaria

(71) A. BOGGIANO, “International Standard Contracts”, en Recueil des Cours, ob. cit., (Nota 58), p. 279. (72) Un mayor análisis en:A. DREYZIN de KLOR, Private International Law in Argentina, ob. cit. pp. 72-74. (73) Si bien es cierto que la mayor parte de la doctrina atribuye al derecho suizo (Adolf Schnitzer) la introducción en 1945 de la noción prestación más característica del contrato, hay quienes sostienen que ella palpita en la doctrina uruguaya que la vislumbra cincuenta años antes. Se trata, a través de ella, de identificar la prestación que permitiera darle al contrato su nombre, su carácter, su identidad, con el fin de distinguirlo de otros. Por ejemplo, en una venta la prestación caracterizante es la del vendedor, ya que la obligación de pagar el precio no es relevante en cuanto existe en todos los contratos onerosos. De ahí que Schnitzer afirmara que en un contrato bilateral la prestación característica será la no monetaria.

32 Adriana Dreyzin de Klor a la elección de ley por las partes se construye a partir de las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento. En el supuesto que no se designe un lugar o éste no resulte de la naturaleza de la relación, se entiende que el lugar de cumplimiento es “el domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato”. Y para el supuesto en que no puede determinarse el lugar de cumplimiento, se somete el contrato a las leyes y usos del país del lugar de celebración. Cuando se trata de un contrato entre ausentes, la perfección de éste, “se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada” (74). Asimismo, se admite aunque solo con carácter excepcional, a pedido de parte, “y tomando en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato”, que el juez disponga “la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos” (75). Ahora bien, ubicándonos en los contratos de consumo no debe perderse de vista cuál es el elemento tipificante y decisivo, ya que será ese factor el que los distinguirá de otros contratos y los someterá a un régimen tuitivo; así la existencia de consumidores y el destino final de los bienes y servicios es lo que debería determinar esa “tipificación”. Sin embargo, tal como lo han señalado algunos autores, desde una visión tradicional, la prestación característica podría ser vista como la que lleva a cabo el proveedor y por tanto se terminaría aplicando el Derecho del domicilio de la parte más fuerte de la relación, lo cual conferiría al proveedor el privilegio de encontrarse en mejor situación de evaluar los riesgos que implica la realización de negocios internacionales (76). Aquellos contratos que no presentan contacto con el ordenamiento argentino, de acuerdo al art. 1205 del Cód. Civil, quedan captados por la ley del lugar de su cele- bración. Ahora bien, a los fines de justificar la razonabilidad, ésta podría entenderse por la vinculación con el lugar de adquisición del producto o servicio, ya que en este caso habría una relación de proximidad. De este modo, la adquisición para el consumo final (destino final de los bienes y servicios) podría ser juzgada como decisiva para otorgar razonabilidad a la lex celebrationis. Claro está que en ciertos supuestos puede no coincidir el lugar de celebración con el lugar de adquisición material del producto o servicio. A nuestro juicio, frente a la carencia normativa que muestra nuestro sistema en el plano convencional en materia de relaciones de consumo, sólo cabe aplicar las disposiciones de carácter general que brindan las normas de conflicto del DIPr, con los estándares de control que puedan imponer: las normas de policía de la lex fori, impositivas de una solución excluyente de las normas de conflicto y los principios de orden público, inferibles de los principios constitucionales y del espíritu del propio derecho. Por otro lado, sería importante la creación de soluciones materiales uniformes en

(74) Ver art. 2652, Proyecto Código Civil 2012. (75) Ver art. 2653, Proyecto Código Civil 2012. (76) J. A. TONIOLLO, “La protección del consumidor. Reflexiones desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado argentino”, ob. cit., p. 556.

33 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 13-54 la materia a nivel convencional que, con alcance regional o global, posibiliten acuerdos sobre estándares mínimos de control que todos los Estados se comprometan a respetar como piso material de garantías. Ante la imposibilidad de prever por esta vía la totalidad de supuestos fácticamente posibles, se deberían elaborar normas de conflictos generales. La ley del lugar del país del domicilio o residencia habitual de consumidor resulta el punto de conexión más razonable a la situación de debilidad del consumidor internacional acompañado de otras conexiones acumulativas (77). c) Los contratos de consumo en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012 En el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012 los contratos de consumo en el ámbito del DIPr se encuentran regulados en el Título IV Disposiciones de derecho internacional privado, Capítulo 3 de la sección 12. Luego de la norma por la que se establece la jurisdicción competente (78), siguiendo la metodología adoptada para regular los institutos en el Proyecto consistente en establecer la jurisdicción competente para entrar luego en el derecho aplicable, se establece que los contratos de consumo se regularán por el Derecho del Estado del domicilio del consumidor en las siguientes hipótesis: a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión del contrato; b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor; c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido; y d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y alojamiento. A los efectos de elaborar esta norma se tuvo en cuenta ley argentina 24.240 modificada por la ley 26.361, art. 1º; el Proyecto de Código de DIPr de Argentina 2003, art. 79; el Proyecto de Ley General de DIPr de Uruguay, art. 5; el Reglamento de la CE

(77) En este sentido concluyó el XVIII Congreso Ordinario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional y XIV Congreso Argentino de Derecho Internacional “Dra Berta Kaller de Orchansky”, sección Derecho Internacional Privado sobre “Jurisdicción y ley aplicable a las relaciones de consumo en Derecho Internacional Privado”, realizado en octubre del año 2005. (78) “Art. 2654.- Jurisdicción. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato. También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual. La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor. En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro”. Respecto de la Jurisdicción internacional en materia de contratos de consumo, ver: ELLERMAN, I, “La jurisdicción internacional en el ámbito del derecho del consumo: alternativas y propuestas”en DREYZIN DE KLOR, A. (Dir) - ELLERMAN, I. (Coord), Los Derechos del Consumidor. Visión internacional. Una mirada interna, ob. cit, pp. 33-71.

34 Adriana Dreyzin de Klor núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) art. 6º, así como también el Acta Introductoria del Código Civil Alemán, 2009, art. 29 (4) numeral 2.

IV. El consumidor internacional y el comercio electrónico Algunos fenómenos como la internacionalización de los mercados, el turismo masivo, y sobre todo el comercio electrónico, han provocado por un lado, que el volumen global de las operaciones de consumo haya alcanzado dimensiones que exceden vastamente el ámbito interno de los Estados y, por otro lado, que las transacciones internacionales de consumo no sean ya una excepción o rareza reservada a unos pocos privilegiados. Desde el momento en que cualquier persona tiene acceso a una computadora conectada a la red puede celebrar contratos internacionales, en consecuencia la necesidad del tratamiento y regulación de este tema es una necesidad impostergable. La protección del consumidor o más concretamente, los contratos entre los consumidores y proveedores de bienes y servicios preocupan especialmente pues no pueden quedar librados con exclusividad al arbitrio de las partes ante las notorias asimetrías que existen entre ellas. En este contexto, la regulación del comercio electrónico (79) es un desafío que hay que afrontar pues la diferencia de poder económico entre proveedores y

(79) El comercio electrónico excede a Internet pues es pasible de materializarse mediante diferentes tecnologías. Inclusive, Internet no nace para utilizar las redes de computadoras con fines comerciales aunque su empleo en este ámbito no demora en difundirse. En un principio, el comercio electrónico era EDI (Electronic Data Interchange), empero su notable expansión se produce al advertir la posibilidad de obtener importantes ventajas a través de la arquitectura de redes abiertas, estimulado por fuertes incentivos económicos. En relación con Internet, existen numerosas organizaciones que desarrollan articuladamente un sistema de contralor recíproco. Se trata de organizaciones no gubernamentales -sin fines de lucro- encargadas de distintos aspectos de la red que elaboran normativa cuyo origen es contractual y vendría a conformar una especie de “lex informática”, “lex networkia”, o “cyber – lex”. En esta línea puede verse: M. BURNSTEIN, “A Global Network in a Compartmentalised Legal Environ- ment”, en: K. Boele-Woelki/C. Kessedjian (eds.), Internet, Which Court Decides? Which Law Applies? Quel tribunal décide? Quel droit s’applique?, Katharina Boele-Woelki/Catherine Kessedjian (Editors), (Proceedings of the international colloquium in honour of Michel Pelichet organized by the Molengraaff Institute of Private Law, University of Utrecht and the Hague Conference on Private International Law), The Hague, Kluwer Law International, 1998, pp. 27-30; L. COSTES, “Les contours encore incertains de la future. Société de l’information”, RDAI/IBLJ, Nº 4, 1996; P. SIRINELLI, “L’adéquation entre le village virtuel et la création normative, Remise en cause du rôle de l’Etat?”, en: K. Boele-Woelki/C. Kessedjian (Editors), pp. 5-20; T. BALLARINO, Internet nel mondo della legge, Padova, Cedam, 1998, pp. 51-55; M. VARGAS GÓMEZ-URRUTIA, “Recientes iniciativas y propuestas para la reglamentación del comercio electrónico”, Revista Contratación Electrónica (RCE), Sevilla, Nº 4, 2000, pp. 25-67; D. Johnson & D. Post, “Law and Borders – The Rise of Law in Cyberspace”, Stanford Law Review, vol. 48, 1996, pp. 1367- 1402; M. OYARZABAL, “Juez competente y contratos electrónicos en el derecho internacional privado” en: DeCITA 1, 2003, pp. 289-299. Ejemplo de las organizaciones mencionadas son: Internet Society (ISOC); Internet Engineering Task Force (IETF); Internet Architecture Borrad (IAB); Internet Research Task Force (IRTF). Asimismo, es conocido el Código de Conducta Europeo para las Relaciones Comer- ciales On Line fruto de la labor de EuroChambers (Asociación Europea de Cámaras de Comercio); el Código sobre Comercio Electrónico y Marketing Interactivo de la Federación Europea de Marketing Directo (FEDMA) y las funciones que desarrolla la European Advertising Standards Alliance (EASA).

35 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 13-54 consumidores va en franco aumento, al incrementarse la capacidad de negociación y el acceso a la información con los consiguientes beneficios que suscita a los primeros (80).

A) La situación del comercio online en el mundo en general y en el ámbito interamericano en particular Estados Unidos es el país del mundo en el que mayor auge ha tenido el comercio online, reflejándose una diferencia muy considerable con el resto de las naciones. Una de las razones que se destacan para que así sea transita por el nivel de desarrollo tecnológico general; así la consulta de algunos de los datos que lo acreditan, no resiste mayor análisis. Existen en EE.UU. más de 245 millones de usuarios de Internet, de los cuales algo más de 87 millones tienen acceso a la banda ancha (81). La llamada brecha digital (digital divide) (82) se manifiesta en América de una manera evidente. Si, por un lado, Estados Unidos es el primer país en términos absolutos (número de usuarios, aunque a punto de ser superado por China (83) a nivel mundial) y relativos (proporción de usuarios por número de habitantes) de uso de Internet, los otros tres miembros que le siguen en importancia demográfica ofrecen cifras de uso muy lejanas (84).

(80) Respecto del derecho del consumo y su relación con el comercio electrónico puede verse en la doctrina argentina: E. ZABALE, “Internet y la Ley de Defensa al Consumidor”, en S. PICASSO/R. A. VÁZQUEZ FERREYRA, Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, Buenos Aires, La Ley, 2011, Tomo III, pp. 456-481; H. S. HOCSMAN, “Los contratos electrónicos” en: R. A. ETCHEVERRY - R. ILLESCA ORTIZ, Comercio electrónico. Estructura operativa y jurídica, Buenos Aires, Hammurabi, 2010; V. M. GLIBOTA LANDRIEL, El comercio electrónico y la defensa del consumidor, Buenos Aires, La Ley, 2010 pp. 321-345; L. P. MARTINEZ, “Comercio electrónico internacional” en A. N. ROUILLON (Dir)/D. F. ALONSO (Coord), Código de Comercio. Comentado y anotado, Buenos Aires, La Ley, 2009, Tomo VI, p. 8 ss.; M. RICO CARRILLO, “Aspectos jurídicos de la contratación electrónica”, en M. RICO CARRILLO (Coord), Derecho de las nuevas tecnologías, Buenos Aires, La Rocca, 2007, p. 269 y ss.; L. A. TERRASA, “La confianza del consumidor en el comercio electrónico”, La Ley, 2008-1122, entre otros. (81) J. M. VELÁZQUEZ GARDETA, “Nuevos retos jurídicos planteados por las relaciones de consumo online”, en LIMA MARQUES, C/ FERNÁNDEZ ARROYO, D.P. (Dirs), The Global financial crisis and the need for consumer regulatio: New Developments on International Protection of Consumers, Porto Alegre/Asunción, 2012, p. 319 (82) Sobre esta cuestión ver los proyectos de la ONU en Fuerza de Tareas sobre Tecnológicas de la Información y la Comunicación (TIC): http: //www.unicttaskforce.org/about/about_spanish.html (83) A fines de 2010, la más importante economía emergente, China legisló -por primera vez en su historia- sobre la protección de los consumidores en los contratos internacionales (o en las transacciones y contratos realizados entre consumidores domiciliados en un país y proveedores de productos y servicios con sede en otro país, de ahí conectados más de un ordenamiento jurídico). Se trata de la “Ley de la República Popular de China sobre las leyes aplicables a las Relaciones Civiles con elementos de extranjería” (LALFCR), adoptada el 28 de octubre de 2010, en la 17va. sesión del Cómite Permanente del 11vo Congreso Popular Narcional de la República Popular de China, que entró en vigencia el 1º de Abril de 2011. En la misma se hace referencia al Derecho Internacional Privado en 52 nuevos artículos, siendo uno de ellos sobre protección de los consumidores (art. 42). (84) Hasta el año 2012 las cifras eran las siguientes: Brasil, con una población de 200 millones, con un número aproximado de usuarios de más de 50 millones (6.4 millones en banda ancha); México con una población aproximada de 110 millones, tiene 23.7 millones de usuarios de Internet (4.8 en banda ancha), y Argentina con aproximadamente 40.7 millones, de los cuales 16 millones usan internet (2.6 millones en

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Estados Unidos, con esas posibilidades de acceso a Internet (especialmente, a través de la banda, necesaria para muchas transacciones, y desde luego, para participar en algún sistema de resolución de controversias online (ORD) además de su renta per cápita y otros factores de índole económica, se ha convertido en el país con los máximos índices de actividad en el consumo online. Esto supone que sus consumidores han de ser, forzosamente, muy activos tal y como lo demuestran las estadísticas de consumo por Internet de aquel país. Así, tomando como referencia a los países con mayor número de usuarios de Internet de América Latina (Brasil (85), México, Argentina, Venezuela, Chile, Colombia y Perú), en todos se registran porcentajes de incrementos en el consumo online superiores al 100% en los últimos años. Si partimos de la base del incremento sufrido por el consumo online en todo el mundo hasta el 2013, se observa una ralentización mundial a partir del 2009. En ese contexto, América Latina es de las regiones del mundo que más margen tiene de crecimiento por estar en pleno período de expansión informática y por ofrecer unas cifras de gran actividad entre los consumidores que disponen de banda ancha (la minoría).

B) La regulación del comercio electrónico Nuestras sociedades se encuentran en un espinoso proceso cual es diseñar, rediseñar o completar las reglas aplicables a las relaciones que se crean a partir de la utilización de las redes para esta actividad. La metodología que se pretende emplear y que se desprende de algunas de las legislaciones modernas vigentes consiste en establecer mínimos están- dares que combinen la faz legal con la técnica y con los aspectos de seguridad que van surgiendo en el devenir frente a los pronunciados avances en materia tecnológica (86). En este orden de ideas, recordemos que el comercio electrónico (87) depende en gran medida de dos factores: tiempo y espacio. Al igual que con la red (88), se señala banda ancha). Ello implica que el número de usuarios en los Estados Unidos es más del doble que el total de estos países (tomando como referencia el uso de la banda ancha, la proporción sería de cuatro a uno). (85) Según sitios especializados, Brasil ya es el 13º país con mayor volumen transaccional por internet. El mercado brasilero de comercio electrónico representa más de 1/3 del mercado latinoamericano. Véase el sitio http://www.e-commerce.org.br/stats.php (06-01-2014). (86) Conf. M. DEVOTO, “Comercio electrónico y firma digital – La regulación del ciberespacio y las estrategias globales”, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 184 y ss. (87) Repárese en que el comercio electrónico no se limita a ser un medio facilitador de la contrata- ción, sino que comprende diversas operatorias; así la adquisición e intercambio de bienes y servicios, suministros en línea de contenidos digitales, transferencias electrónicas de fondos, conocimientos de embarque electrónicos, subastas, diseños y proyectos conjuntos, contratación pública, servicios de posventa, marketing y publicidad son ejemplos de algunos de los tantos desenvolvimientos, pudiendo recaer en servicios y bienes digitales y no digitales, que se distribuyen en redes, principalmente por Internet. Al abarcar toda información en forma de mensaje de datos capta la información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, tales como el intercambio electrónico de datos el correo electrónico, el telegrama, el telex o el fax. (88) A través de la red abierta se reconocen diferentes tipos de comercio electrónico, por una parte, la simple transpolación de las transacciones que tradicionalmente se producían en el mundo real y hoy son efectuadas por esta vía; y una nueva forma de comercio diseñada especialmente para la red con nuevas modalidades de negociar y también nuevos tipos de productos y de formatos. Se

37 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 13-54 constantemente que este fenómeno supera las distancias y el tiempo en que operan las personas interactuando recíprocamente, en algunos supuestos desde su ámbito geográfico legal, en otros sin una localización territorial precisa (89). En materia de relaciones de consumo online en particular existen dos cuestiones de índole general que determinarán la regulación de la materia. Nos referimos a Inter- net (90) como medio en el cual se desarrollan las relaciones jurídicas objeto de estudio por un lado, y a la actividad del consumo y su repercusión jurídica, por otro (91). Tomando la referencia del medio -Internet- ámbito en que tienen lugar las relaciones jurídicas objeto de estudio y sus particularidades, nos situamos ante una polémica: autorregulación de fuente privada o recurso de normas de origen público, principalmente de DIPr (92). Son muchos los que se alinean en el sector doctrinal que se muestra partidario de una lex electrónica, lex informática o como modernamente se la ha denominado Ciberlaw, generada por los sectores profesionales implicados en el consumo online. La autorregulación no es una opción que afecte exclusivamente al consumo sino, también, a otras cuestiones con relevancia jurídica que tienen lugar en el ciberespacio, como la propiedad intelectual –quizás el campo en el cual la autorregulación sea mejor

distingue asimismo, el comercio electrónico abierto por el que no se exige que previamente haya acuerdos entre las partes, del cerrado que exige dichos acuerdos. Si se desarrolla en línea en su totalidad es directo; en cambio, cuando se combinan los pedidos con los medios tradicionales de distribución estamos frente al comercio electrónico indirecto. La distinción de comercio electró- nico directo e indirecto se sustenta en que este último comprende transacciones realizadas por medios electrónicos sobre bienes tangibles, o sea en soporte material. De este modo, la entrega del producto no puede llevarse a cabo en línea; la ejecución de la obligación coincide con la que podría haberse concluido por medio del comercio tradicional. En cambio, el comercio electrónico directo es aquel que engloba los contratos electrónicos basados en bienes cuya entrega se efectúa a través de la red de bienes sin soporte físico o información digital. En tanto que las obligaciones dinerarias, en uno u otro supuesto puede cumplirse a través de la red aun cuando también es posible que su ejecución se realice por medio de un instrumento de pago que puede ser electrónico al margen de la red. Conf. P. DE MIGUEL ASENSIO, “Derecho Privado de Internet”, 3ª ed., Madrid, Civitas, 2002, p. 344 y ss. (89) Véase nuestro trabajo: A. DREYZIN DE KLOR, “El derecho aplicable al comercio electrónico: un tema que interesa a los consumidores, a la CIDIP y a otros foros de codificación”, en Protección de los consumidores en América. Trabajos de la CIDIP VII (OEA), Asunción, La Ley-CEDEP, 2007, pp. 239-258. (90) Para una historia de Internet se puede consultar, entre otros, una selección de textos variados en cuanto a la especialidad de sus autores, de B. M. Lenier, V.G. Certf., D.D. Clark, R. E. Kahn, L. Klein- rock, D. C. Lynch, J. Postel, L. g. Roberts y S. Wolf, A. Brief History of the Internet, versión 3.32, última revisión 10.12.2003, en http://www.isoc.org/internet/history/brief.shtml; y M. CASTELLS, La Galaxia Internet. Reflexiones sobre Internet, empresa y sociedad, Madrid, Areté, Plaza y Janés, 2001, pp. 23-51. (91) Aunque también es cierto que además de estos dos elementos vertebrales, existen también otros factores condicionantes como la tradición jurídica de los Estados y los intereses nacionales de cada uno de ellos. (92) Véase el análisis de R. FURTADO, Dano trasnacional e internet – Direito aplicável e competência internacional, Curitiba: Juruá, 2010, p. 34-35.

38 Adriana Dreyzin de Klor aceptada- la protección de la intimidad (spam) y de otros derechos fundamentales de las personas (incluso las propios de los menores), el comercio electrónico B2B, la responsabilidad extracontractual por actos de fraude, etc (93). El tratamiento de esta cuestión nos conduce a determinar la validez de la opción de adaptar las normas de DIPr a los contratos internacionales de consumo online o, por el contrario, su ineficacia. Los argumentos –al menos los confesables- a favor de la nueva legislación se apoyan en la deslocalización (ubiquité en palabras de E. Jayme) (94) de las relaciones de consumo online y la ausencia de efectividad de las conexiones territoriales tradicionalmente previstas. Por el contrario, los partidarios de la adaptación de las soluciones tradicionales de DIPr dan prioridad a las garantías que ofrecen el sistema de normas de origen público y la acción de los tribunales de justicia frente a las ventajas –dudosas en algunos casos- de las nuevas fórmulas de regulación y de solución de controversias. Ellos centran su argumentación en el desequilibrio comúnmente aceptado entre la debilidad del consumidor y la fortaleza del proveedor, a pesar de que esa relación de fuerzas quede suavizada en el marco de Internet en algunos casos, y en la imparcialidad de las instituciones del Estado frente a los intereses del legislador privado. La siguiente cuestión general derivaría del alcance de la expresión “consumo internacional” y de la posición de los consumidores online de ese ámbito. Queda fuera de toda duda que Internet es una de las vías más directas y fáciles de acceso al consumo internacional para proveedores y consumidores. Partiendo de la tradicional conside- ración del balance de fuerzas entre consumidor y proveedor, ¿varía algo la posición del consumidor online comparada con la de un consumidor tradicional? ¿Precisa de mayor protección? (95) Tradicionalmente se ha considerado al consumidor afectado de una secular debilidad en su posición negociadora del contrato de consumo (96), debilidad que se traduce en su casi nula capacidad de influir en las cláusulas tipo del contrato que le presenta el proveedor, de negociar el contrato, en el sentido real de la palabra. Esta circunstancia se aprecia también en las relaciones online. Así, por ejemplo, la autonomía de la voluntad en los contratos de adhesión podría ser calificable casi como una contradicción en sus términos. Se podría incluso llegar a afirmar que la postura que se adopte sobre la protección de los consumidores online encuentra su manifestación más evidente en la regulación que se haga del ejercicio de la autonomía de la voluntad. A menor intervención estatal, menor margen de ejercicio de la autonomía de la voluntad del

(93) J.M VELAZQUEZ GARDETA,“La protección al consumidor online en el Derecho Internacional Privado”, ob. cit., p. 48. (94) Ver E. JAYME, “Le droit international privé du nouveau millénaire: la protección de la personne humaine face a la globalisation”, en RCADI, t. 282, 2000, pp. 9-40, especialmente pp. 25-30. (95) Véase el análisis efectuado por: F. E. SHINA, “Consumo online. Problemática del contrato in- formático”, Buenos Aires, La Ley, 2011, especialmente Punto III. (96) C. LIMA MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, ob.cit., (Nota 28), p. 210 y ss.

39 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 13-54 consumidor; a mayor regulación, mayor igualdad en el ejercicio, aunque exista una menor autonomía de la voluntad formal o aparente (97). a) Teorías A efectos de determinar la ley aplicable a las relaciones jurídicas de naturaleza privada que se generan en este contexto se han formulado diferentes teorías en las que se vislumbra el posicionamiento ideológico de sus autores sobre la naturaleza del ciberespacio, escenario en que se desenvuelven las operaciones. Entre las primeras voces que se escucharon, se destaca la argumentación defen- dida por quienes entienden que al no tener dueño, el ciberespacio no queda sujeto a las reglas nacionales que aplican los Estados en sus respectivos territorios. Se trata de una posición extrema propiciada por John Barlow para quien “el ciberespacio es un espacio diferente al real y libre por naturaleza” (98). Esta teoría bastante radical, pareciera ignorar - como bien se ha dicho - que entre las consecuencias del interactuar de las personas pueden surgir conflictos a los que habrá que dar solución (99). Desde otra arista, aunque también argumento válido para desecharla, entendemos que lejos está de tornarse posible su alegato desde que la misma enunciación la vuelve utópica en sus fundamentos al separar de manera tajante el mundo real del ciberespacio como si no estuvieran protagonizados ambos por equivalentes actores. 1. Autorregulación La formulación es matizada por aquellos que consideran que la red debería estar gobernada por los propios usuarios, que son los directamente interesados. En consecuencia, a través de este discurso se impulsa la autorreglamentación privada construida por sus destinatarios. La justificación se encuentra en la analogía que asiste a la “lex informática” con la “lex mercatoria”. En efecto, el sustento es la convicción de hallar semejanzas entre las necesidades manifestadas en su momento por los comerciantes que originan esta última, y los requerimientos de quienes interactúan en la red generando situaciones jurídicas (100).

(97) J. M. VELÁSQUEZ GARDETA, “La protección al consumidor online en el Derecho Internacional Privado”, ob. cit., p. 50. (98) En esta línea, J. BARLOW en “A Cyberspace Independence Declaration” disponible en, http:// www.eff.org/Barlow (99) Conf. S. FELDSTEIN DE CÁRDENAS, “La lex informatica: la insoportable levedad del no ser”, en: Estudios en Homenaje a Berta Kaller Orchansky, TSJCba, Argentina, Advocatus, 2004, p. 288. (100) Sobre la “lex mercatoria”, puede verse A. DREYZIN DE KLOR- T. SARACHO CORNET, Trá- mites judiciales internacionales, Buenos Aires, Zavalía, 2005, pp. 36-37; H. PERRITT, “The Internet as a Threat to Sovereignty? Thoughts on the Internet’s role” in: Strenghening National and Global Governance, 5, Ind. J. Global Leg.Stud., 1998, p. 423 y ss. También en: http://www.kentlaw.edu/ perritt/publications/

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Esta fuente jurídica transnacional estaría integrada por principios generales y cláusulas básicas como son actuar de buena fe, la libertad de expresión, el respeto al equilibrio de las partes, entre otros. Considerar la autorregulación como único indicador también nos merece ciertos reparos. Aunque fundada en las mejores intenciones, la teoría parece inconducente en un campo imposible de delimitar. ¿Cómo alcanzar consenso entre los millones de usuarios que hoy operan valiéndose de la vía electrónica? No es un dato menor evaluar que el pretendido carácter consensual de las normas elaboradas por los interesados, encuentra una barrera en la dificultad de lograrse en forma generalizada en un marco tan heterogéneo (101). Es cierto que algunos ámbitos son más proclives que otros a esta sistemática y de hecho se articulan códigos de conducta, reglas y medios alternativos de resolución de conflictos específicos, conociéndose buenos resultados. De esta suerte no sorprende que organizaciones o asociaciones de participantes de Internet sean incentivadas e incluso sustentadas y apoyadas por los Estados nacionales y supranacionales (102). En realidad se trata de una reacción a que dio lugar la reflexión sobre el comercio electrónico de fines de los noventa, sosteniendo de manera enérgica la ineptitud del Estado para manejar de modo adecuado Internet. En ese escenario, se desarrolla esta propuesta que sedujo como alternativa válida. El interrogante planteado, entonces, discurre por carriles irresolubles por lo que descartar estas posturas conduce inevita- blemente a intentar la búsqueda por otros caminos que proporcionen mayor certeza y seguridad jurídica a los usuarios, operadores y afectados en sus transacciones (103). 2. El Estado y la corregulación El reverso de dicho discurso consiste en dar crédito a los ordenamientos jurídicos nacionales para asumir la labor de regular el comercio electrónico, admitiendo la corre- gulación con la vertiente privada. Se trata de completar la normativa pues buena parte

(101) Ver P. A. DE MIGUEL ASENSIO, “Derecho Privado de Internet”, ob. cit., (Nota 77), pp. 79-80. (102) En esta línea, M. REQUEJO ISIDRO trae a colación la Directiva 2000/31/CE del Parlamento y del Consejo, del 8 de junio de 2000 (arts. 16 y 17) relativa a determinados aspectos de la sociedad de información, en particular al comercio electrónico (Directiva de Comercio Electrónico o e-commerce), y los números 32 y 51 del Preámbulo; los arts. 18 y 32 de la Ley 34/2002, del 11 de julio, de servicios de la sociedad de información y del comercio electrónico (DOCE, L, núm. 178, 17 de julio de 2000), “Contratación electrónica internacional: Derecho aplicable”, en: Autores, consumidores y comercio electrónico, España, Colex, 2004, p. 277. (103) Asimismo, en contra de la autorregulación como única fuente normativa, se señala que comprende consejos dispersos a manera de pautas singulares sobre aspectos concretos no ofreciendo una regulación completa sino, por el contrario, se limitan a señalar compromisos generales sobre un comportamiento ético y basado en principios jurídicos básicos e imprecisos, siendo limitados los mecanismos de sanción. Resulta muy ilustrativa la conclusión a que arriba S. FELDSTEIN DE CÁRDENAS en cuanto afirma que “…el empleo de un lenguaje específico, de usos, prácticas, costumbres de un determinado sector, de una suerte de ‘argot electrónico’, no implica la aparición de un nuevo derecho, una nueva lex mercatoria que encuentra un equivalente en la llamada lex informática”, S. FELDSTEIN DE CÁRDENAS,“La lex informatica: la insoportable levedad del no ser”, ob. cit., pp. 290-291.

41 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 13-54 de las disposiciones vigentes en los Estados es aplicable a las operaciones efectuadas por vía electrónica. Autorizada doctrina se enrola en esta teoría que merece particular atención pues halla sustento en la solvencia de su desarrollo. Como punto de partida funciona la premisa de considerar a los Estados entes idó- neos para asumir la creación de normas jurídicas en función de la legitimidad demo- crática que les asiste tanto para elaborar las reglas como para hacerlas cumplir. En este orden de ideas, las soluciones actuales del derecho son conciliables con la aparición de la nueva tecnología y analógicamente aplicables a las situaciones que se plantean en su marco. A este efecto, el ciberespacio no es un lugar nuevo sino en todo caso, un lente o un filtro a través del cual se mira el mundo; una interfase que deja lugar para ejercer el control sobre todas las cosas (104). 3. El rol del DIPr Ahora bien, dado el carácter internacional inherente al comercio electrónico, la disciplina jurídica llamada a intervenir es el DIPr en tanto le compete regular las situaciones jurídicas de naturaleza privada con elementos extranjeros. Es sabido que el DIPr se ocupa de las relaciones privadas de tráfico externo. Par- tiendo de la existencia de contactos de la relación con distintos ordenamientos normativos procede a la localización del negocio con uno de tales ordenamientos jurídicos atendiendo al criterio de proximidad geográfica entre los elementos que la integran y un espacio territorial en el que rige ese ordenamiento. Es cierto que hay supuestos en los cuales, en atención a los valores subyacentes al sistema local, el derecho aplicable requiere de determinadas correcciones pues hace a cada Estado concretar dichos axiomas de su legislación del modo que estima más conveniente. En consecuencia la ley tiene un alcance nacional, o sea que su validez está limitada territorialmente, aunque por el juego de las fuentes, existe la posibilidad de extender el espacio de vigencia cuando hay tratados o convenios internacionales (105). No sorprende en principio, que la pretensión de encuadrar el comercio desarrollado a través de medios electrónicos a esta técnica, se tilde de problemática por los contornos -particularmente de la red- relativos a la desterritorialización (106) por una parte y a la desmaterialización (107) de los actos jurídicos por otra. Sin embargo, si bajamos línea a

(104) Se trata de la teoría del control expuesta por A. SHAPIRO, The Control Revolution, New York, Public Affairs, 1999. (105) Acerca de la metodología enunciada puede verse: J. FERNÁNDEZ ROZAS - S. SÁNCHEZ LORENZO, Derecho Internacional Privado, 3ª ed., Madrid, Thomson/Civitas, 2007, p. 24 y ss.; P. A. DE MIGUEL ASENSIO, “Derecho Privado de Internet”, ob. cit., p. 93 y ss.; J. M. ESPINAR VICENTE, “Ensayos sobre teoría general del Derecho internacional privado”, Madrid, Civitas, 1997, p. 124 y ss. (106) Es hoy una verdad a todas luces aceptada que el ciberespacio no es un espacio físico, ni territorial, sino que es un espacio virtual, reconocida y acotada esta calidad al hecho de posibilitar a cualquier persona a acceder desde una computadora libremente a la web. (107) La información fluye desmaterializada dado que solamente se encuentra en la memoria de la computadora y se expande a una cantidad ilimitada de personas.

42 Adriana Dreyzin de Klor una de las manifestaciones concretas como es la contratación por medios electrónicos, no existe el ciberespacio sin un espacio real en lo que a DIPr concierne, en el sentido de reconocer que los actos se llevan a cabo en algún lugar y los efectos suceden también en un espacio real (108). Ahora bien, las iniciativas nacionales se sustentan en ciertos atributos propios del país que la desarrolla y su diseño se corresponde con la cultura y el sistema jurídico imperante en una determinada unidad territorial. Esta unilateralidad conlleva el peligro de tornar imposible, o al menos provocar serios inconvenientes, en la implementación de soluciones o aplicaciones singularizadas. La regulación nacional de este tema es una manifestación de la disparidad de concepciones a que da lugar el comercio electrónico a la hora de elaborar su marco legal. Al ser los Estados individualmente considerados quienes reglamentan el comercio electrónico tienden a establecer un sistema atendiendo a la ecuación tiempo - espacio, parámetros que interesan para determinar la localización de la responsabilidad de quien suministra servicios electrónicos, así como a regular la circulación transfronteriza de datos producida en un espacio relativamente corto de tiempo, tratando de evitar que este fenómeno quede excluido de supervisión por tales causas. Sin embargo, hay aspectos de crucial trascendencia en los que debe hacerse hincapié aun cuando exceden el tema en tratamiento, así, el relativo a la jurisdicción. La internacionalidad - reiteramos - es prácticamente inherente al fenómeno, calidad que suscita no poca incertidumbre acerca de los órganos competentes para resolver controversias producidas en el marco de la operatoria; va de suyo que siendo autoridades estatales, es muy difícil considerar la permeabilidad de las reglas de reconocimiento y ejecución de las sentencias. Repárese en el conflicto positivo de competencias que tendrá lugar por la plurilocalización o ubicación de los elementos subjetivos y objetivos de una relación privada en lugares distintos y se comprende entonces fácilmente el obstáculo a la coope- ración del grado más profundo a la hora de evaluar los recaudos para su concreción (109). El carácter internacional de las relaciones jurídicas que se entretejen por esta vía, conduce a reflexionar acerca del tratamiento jurídico más conveniente para su regu- lación. No descartamos la importancia de contar con fuentes nacionales, empero, la necesidad de contar con un marco jurídico de origen convencional no plantea debate frente al imparable avance de estas tecnologías (110). Sobre todo destacar la relevancia

(108) Ver H. KRONKE, “Aplicable Law in Torts and Contracts in Cyberspace”, en: Internet, Which Court Decides? Which Law Applies? Quel tribunal décide? Quel droit s’applique? Katharina Boele-Woelki/Cath- erine Kessedjian (Editors), (Proceedings of the international colloquium in honour of Michel Pelichet organized by the Molengraaff Institute of Private Law, University of Utrecht and the Hague Conference on Private International Law), The Hague, Kluwer Law International, 1998, pp. 65-66. (109) Estos recaudos pueden consultarse en A. DREYZIN DE KLOR - T. SARACHO CORNET, “Trá- mites judiciales internacionales”, ob. cit., p. 187 y ss. (110) Bien se ha señalado la necesidad de contar con un nivel de seguridad jurídica suficiente en un fenómeno técnico, como exigencia para generalizarse. Dado el carácter novedoso del comercio electró- nico, queda captado por la regla establecida. En este sentido ver: G. PALAO MORENO - R. ESPINOSA

43 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 13-54 de la internacionalidad del comercio electrónico, conduce a plantear que la metodo- logía adecuada consiste en eliminar la disparidad legislativa de los ordenamientos nacionales y sus efectos. ¿Cómo se afronta la disparidad jurídica? A través de la armonización y unificación legislativa. Desde esta premisa el marco jurídico idóneo, sea en función de la certeza que reconoce, sea por su contribución a favorecer el desarrollo del comercio internacional, es la regulación generada en los foros de codificación internacionales de Derecho. En esta línea resulta altamente positivo el papel desempeñado por la CNUDMI, sin desconocer por cierto, la actitud asumida en otras instituciones y organismos internacionales que también han incluido el comercio electrónico en sus agendas (111). 4. Nuestra posición Creemos que en la actualidad el DIPr se sigue construyendo como la alternativa más justa y adecuada, para regular las relaciones privadas generadas en el ciberespacio, incluidas por supuesto las de consumo. En este último caso la existencia de una parte más débil es lo que justifica la tutela y regulación. Esta toma de postura debe ir acompañada de la propuesta de un DIPr, lo más específico y -dada la ubicuidad de In- ternet- lo más unificado posible en lo conflictual y en los conceptos materiales propios comunes a este nuevo marco que es Internet (112).

CALABUIG - E. FERNÁNDEZ MASIÁ, “Derecho del Comercio Internacional” (C. ESPULGUES MOTA, Director), Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, p. 166. (111) Vgcia. la OMPI que en los tratados de derechos de autor y el referido a artistas, intérpretes, ejecu- tantes y productores de fonogramas, ambos de 1996, recepta las principales adaptaciones de la propiedad intelectual a la tecnología digital y la sociedad de información. Asimismo, ha favorecido una legislación uniforme en los Estados Unidos - la Digital Millennium Copyright Act – y en la UE – Directiva 2001/29/ CE – de algunos aspectos del derecho de autor y derechos afines en la sociedad de información. La Unión Europea ha desarrollado una intensa actividad jurídica en la regulación de comercio electrónico habiendo adoptado varias disposiciones: la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Diario Oficial n° L 178 de 17/07/2000 p. 0001 – 0016), es una de las importantes normas adoptadas con la finalidad de legislar sobre este fenómeno. Se aprobaron también Directivas sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas – Directiva 2002/58/ CE; sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a consumidores – Directiva 2002/65/CE, por sólo mencionar algunos desenvolvimientos. En la Conferencia de La Haya el Comercio Electrónico es también tema objeto de tratamiento, particularmente en lo que concierne a los aspectos legales de las transacciones e-commerce. Otro emprendimiento que sólo mencionaremos es el que proviene de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) de París que desarrolla importantes trabajos en temas que enraízan en el comercio internacional; nos interesa destacar en esta oportunidad, la incorporación de disposiciones específicas para los Conocimientos de Embarque Electrónicos en los INCOTERMS y en las Reglas y Usos Relativas a Créditos Documentarios (UCP 500), reconociendo el uso de mensajes electrónicos en lugar de escritos o de documentos que consten de papel. La CCI continuó en la tarea de revisar la posibilidad de desarrollar una alternativa electrónica viable a los actuales métodos internacionales de pago, a fin de hacerlos compatibles con las prácticas modernas del comercio y del transporte. (112) En el mismo sentido se han pronunciado: J. M VELÁZQUEZ GARDETA, “La protección al consumidor online en el Derecho Internacional Privado”, ob. cit., p. 67-70 y A. L. CALVO-

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La adaptación de las normas de DIPr, concebidas para la realidad física a la realidad virtual es una labor que corresponderá al operador jurídico y donde los tribunales han de disponer de un papel fundamental. Se trata de aislar el fundamento de la norma y darle el sentido que requiere el nuevo supuesto de hecho. Sería cuestión de poner en práctica los principios de la interpretación teleológica, haciendo progresar al DIPr para estar en condiciones de afrontar el nuevo reto que plantean las relaciones jurídicas por Internet. Así, “…a través de un proceso de adaptación puede lograrse una solución coherente y en eso tiene que ver la labor del juez que tiene a su cargo la tarea de interpretar buscando la solución “justa” bajo una óptica teleológica, materialmente orientada y con miras a la decisión en el caso concreto, bajo la perspectiva del postmodernismo aplicado al DIPr formulado magistralmente por Jayme” (113).

En definitiva, Internet es un espacio en el que se plantean casi idénticos problemas que en el mundo físico. No tiene sentido, entonces, tratarlos de manera diferente, ya que la Red, básicamente sustenta relaciones jurídicas que admiten dos versiones, pero cuya problemática, naturaleza jurídica y necesidades de regulación ya estaban paten- tes en el mundo físico. Mientras que la protección del consumidor, sea una prioridad, el DIPr “clásico” –normas materiales y de conflicto- es la única solución que aúna los intereses de seguridad jurídica y justicia material. Esta solución debe convivir con los códigos de conducta elaborados por los proveedores y con los sistemas alternativos de solución de controversias y debe incorporar conceptos autónomos que recojan la práctica del comercio electrónico, e incluso, complementarse con normas uniformes aplicables a esas situaciones (114).

C) Los Principios Jurídicos en materia de comercio electrónico y de protección del consumidor (115)

a) Transnacionalidad

El comercio electrónico exhibe perfiles que lo caracterizan, y que han dado lugar a la elaboración de ciertos principios que responden a la nueva realidad del comercio

CARAVACA - J. CARRASCOSA, Conflicto de leyes y conflictos de jurisdicción en Internet, Madrid, Colex, 2005, p. 15-31. (113) A. DREYZIN DE KLOR, “Los instrumentos de cooperación jurisdiccional del Mercosur ¿útiles a la asistencia?”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009- 3, pág. 607. (114) En este sentido, sería muy importante contar con una regulación material que unifique algunos conceptos recurrentes en las relaciones online. La necesidad de contar con unos mínimos conceptos uniformizados en materia de firma electrónica, requisitos de las cláusulas online para prestar válida- mente el consentimiento, carácter obligatorio de las ODR y compatibilidad con el recurso a la justicia ordinaria, requisitos de los contratos de adhesión para no considerarlos cláusulas abusivas, contratos problemáticos (C2C, juego, seguro, viajes), etc., es urgente, no para evitar el juego de la norma de conflicto, sino para contar con unas bases mínimas de regulación que eviten las desprotecciones en la protección del consumidor y la seguridad jurídica en las relaciones. (115) En este punto seguimos el análisis efectuado por C. A PARELLADA, “El comercio electrónico. Perspectiva desde el derecho del consumo”, en S. PICASSO/R. A. VÁZQUEZ FERREYRA, Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, Buenos Aires, La Ley, 2011, Tomo III, pp. 420-429.

45 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 13-54 a través de mensajes entre operadores o agentes que se encuentran en diferentes ubi- caciones territoriales (116). Se señala que una de sus características es la transnacio- nalización de las operaciones. Por ello, la Ley Modelo 51/162 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (117) propone que las normas de orden interno prescriban ciertas reglas de interpretación que tengan en cuenta tal característica, y así el art. 3 de dicho cuerpo legal prescribe: “1) En la interpretación de la presente ley habrán de tenerse en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe. 2) Las cuestiones relativas a materias que se rijan por la presente ley y que no estén expresamente resueltas en ella serán dirimidas de conformidad con los principios generales en que ella se inspira”. Hay una primera coincidencia entre las disposiciones que se aconsejan consagrar en materia de comercio electrónico y las relativas a la interpretación en materia de consumo. Ambas requieren de la observancia del marco referencial de la buena fe. Tal pauta es la principal norma interpretativa del sistema argentino a la que se reconduce la interpretación de la generalidad de los negocios jurídicos por vía de la analogía que abre el art. 16 del Cód. Civil (118). En otros aspectos difieren, pues en el Derecho del consumo la ley prescribe un método interpretativo que no es neutral. En efecto, en ese ámbito, la hermenéutica que prevalece es la que resulta más favorable al consumidor, conforme surge de las normas de los arts. 1°, 3° y 37 de la ley 24.240 (modificada por la ley 26.361) (119). El art. 1° de la LDC indica que su objeto o finalidad es de carácter protectorio (120). Ello determina que el intérprete deba tener permanentemente en cuenta que la ley ostenta una finalidad predominantemente tuitiva, y por tanto, su indicación en materia interpretativa debe orientarse a la protección de quien en el mercado aparece como “desprotegido”, “débil” o “vulnerable”. La interpretación jurisdiccional exhibe -además- un carácter expansivo en cuanto a cuáles son las operaciones que caen en su ámbito (121).

(116) Véase M. PERDEGÁS - I. GOICOCHEA, Hague Conference, y el Informe Brasilero de C. LIMA MARQUES en D. FERNANDEZ ARROYO (Ed.), Consumer Protection in International Relations/La protection des consommateurs dans les relations privées internationales, Asunción: CEDEP, 2010, p. 611 y ss. (117) UNCITRAL, del 16 de diciembre de 1996 (85 sesión Plenaria). En el año 1998 se agregó el art. 5 bis de esta ley. (118) J. A. MAYO, “Apuntes sobre la interpretación de los negocios jurídicos (En particular los contratos)”, LA LEY, 2002 – C, 1004, especialmente Capítulo IV. (119) Respecto del análisis de estos artículos, puede consultarse: G.P. TINTI - M. R. CALDERÓN, Derecho del Consumidor, Ley 24.240 de Defensa del Consumidor comentada, Córdoba, Alveroni, 2011, en particular pp. 137-146. (120) R. L. LORENZETTI, Consumidores, ob. cit., p. 261, ap. V. (121) Una muestra de lo afirmado en el texto se advierte en la jurisprudencia de la Sala I del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha decidido que dentro del concepto de “contratos de suminis-

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La segunda parte del párrafo del art. 3 LDC prescribe que: “En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor” y el tercer párrafo del art. 37 LDC dispone que: “La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa” (122). De este modo, la ley y el contrato electrónico celebrado en el ámbito del comercio electrónico, que es normalmente predispuesto y a cuyas cláusulas el consumidor sólo adhiere (123), serán interpretados a favor del consumidor, desplazándose los métodos interpretativos neutrales, tales como la interpretación de la intención común de los contratantes, que en verdad, no existe en este tipo de contrato. Una colisión posible entre las normas interpretativas de las normas del comercio electrónico y las de protección al consumidor, se presenta también en el ámbito del juzgamiento de las conductas típicas. En la red abierta hay conductas típicas que son ampliamente conocidas por sus participantes habituales y existe una jerga, pero no están en las mismas condiciones quienes acceden ocasionalmente, a veces, hasta con limitaciones idiomáticas (124), ni los sub consumidores –como los niños o los ancianos-. Surge entonces, el interrogante acerca de si debemos atenernos a la conducta típica –según la interpretación internacional- o la situación especial del consumidor hiposuficiente. b) Autonomía de la voluntad Básicamente, el comercio electrónico da lugar a la celebración de contratos, cuya esencia es la autonomía de la voluntad. De allí, que la Ley Modelo (UNCITRAL – 1996) en su art. 4° establezca la subsidiariedad de sus normas relativas a los requisitos jurídicos de los mensajes que las partes intercambien con la finalidad de celebrar el acuerdo y la comunicación de tales mensajes. La expresión autonomía de la voluntad (choise of law), aplicada a los contratos de consumidores, pareciera ser un eufemismo que esconde una ficción (125) (el proveedor determina la ley aplicable, el consumidor la asume o no, pero no cabe la negociación; y los Estados incorporan límites para que las personas físicas no se vean perjudicadas) tros de servicios de transporte” incluye el suministro de alquiler de vehículos (Trib. Cit., 10/03/2005, “Easycar (UK) Ltda.. c/ Office of Fair Trading”, RcyS, 2005-VIII-133 y La Ley Online AR/JUR/1712/2005. (122) Véase F. JUNYENT BAS - C. DEL CERRO, “Aspectos Procesales en la Ley de Defensa del Consumidor”, Buenos Aires, La Ley, 2010-c. p. 310. (123) GUITIERREZ, M. E., “Defensa del consumidor en la contratación electrónica”, en O. J. ÁMELA - S. TANZI, Obligaciones y contratos en los albores del Siglo XXI – Homenaje al Prof. Dr. Roberto M. López Cabana, p. 828. Sobre la sinonimia o distinción entre el contrato por adhesión y el predispuesto –según los distintos sistemas jurídicos francés y alemán- Véase F.M. ALVAREZ LARRONDO, “La buena fe en la ley 24.240”, LA LEY. 2009-C P. 1271. (124) Una cuestión opinable puede resultar si el consumidor que adquiere algún bien en un sitio que utiliza un idioma distinto al propio -del cual no tiene un conocimiento acabado-, incurre en culpa, y en su caso, si ella es grave o leve. (125) J. M. VELÁZQUEZ GARDETA, “La protección al consumidor online en el Derecho Internacional Privado”, ob. cit., p. 189.

47 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 13-54 porque, de ser cierta en toda su crudeza semántica, traería como consecuencia, entre otras la paralización de gran parte de la actividad comercial internacional. Los contratos de adhesión, contratos tipos o condiciones generales de contrata- ción suponen una práctica habitual de los últimos tiempos, no sólo en las relaciones de consumo (126). Por definición, dicha modalidad excluye la posibilidad de que el consumidor plasme su voluntad en las cláusulas del contrato y de que participe en una negociación al mismo nivel con el proveedor/vendedor. La circunstancia de la ausencia del protagonismo del consumidor no tiene por qué acarrear que un contrato de estas características incorpore siempre cláusulas limitativas o lesivas de sus derechos (127). Esta tendencia se ha arraigado aún más en los contratos de consumo on line, donde la modalidad de la adhesión se extiende a las cláusulas de autonomía conflictual y de elección de tribunal o árbitros competentes. A consecuencia de ello en todas las diferentes legislaciones nacionales, existen medidas protectoras del consumidor en el ámbito del consumo tanto virtual como físico. Por tanto, la autonomía de la voluntad para elegir la ley aplicable al contrato ha desaparecido, en parte porque la práctica contractual ha impuesto la modalidad del contrato de adhesión. Como consecuencia de ello, las medidas protectoras del consumidor han tenido que llegar en forma de intervención estatal (128). La situación fáctica de vulnerabilidad estructural se particulariza en el comercio electrónico. Por un lado, tenemos que sus partícipes son de cierto nivel intelectual y social superior. En el decir de De Lorenzo “más evolucionado” (129). También es cierto que quien ingresa al ámbito del comercio electrónico no es “siempre” sorprendido por la oferta (130), sino que en muchas oportunidades es él mismo quien navega en busca de un producto o servicio.

(126) Algunos establecen su origen en la fórmula originaria francesa “contrat d´adhésion” popula- rizada por R. SALEILLES (De la déclaration de volonté: contribution a I”étude de l´acte juridique dans le Code civil allemand, Pichon F., París, 1991, pp. 299 y ss.). (127) Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, contratos de adhesión particulares. Es evidente que este tipo de cláusulas alcanzaron gran protagonismo a partir de finales de los ochenta, época en la que los principios meramente economicistas lideraban los criterios de producción legislativa que afectaban a los consumidores y que, tras instalarse primero en las prácticas comerciales, encontraron acomodo más tarde en las legislaciones nacionales. Esta ausencia de libertad del consumidor para negociar su contrato, que supone la popularización de los contratos de adhesión, ofrece también algunas ventajas que se aprecian a gran escala, en términos de macroeconomía. (128) J. M. VELAZQUEZ GARDETA, “La protección al consumidor online en el Derecho Internacional Privado”, ob. cit., p. 202. (129) M. F. DE LORENZO, “Contrato de consumo y derecho de arrepentimiento”, LA LEY, 2004- A, P. 90. (130) R. L. LORENZETTI, Consumidores, ob. cit., p. 42.

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Sin embargo, se ha destacado, que las vulnerabilidades estructurales que rodean la contratación por medios electrónicos son superiores a las del comercio tradicional, precisamente por la intermediación de una tecnología particular, de un entorno -el virtual- que sólo dominan quienes están -técnicamente- capacitados respecto a él, que operan a una velocidad a la que sólo se puede operar los medios técnicos mediante la intuición, pero en la que no hay reflexión (131). Precisamente, la vulnerabilidad estructural (132) es la que justifica la tuición que brinda la ley al débil de la relación y, que se manifiesta a lo largo de toda la normativa tuitiva del consumidor, prescindiendo de situaciones subjetivas o particularidades del consumidor concreto, salvo cuando ellas agravan la hiposuficiencia normal del partícipe del mercado, y la particularizan, convirtiéndolo en más vulnerable, como sucede con los llamados sub – consumidores. c) La equivalencia funcional de los soportes Uno de los principios fundamentales del comercio electrónico está constituido por el de equivalencia funcional de soportes. El principio nace de la convicción de que uno de los mayores obstáculos a la aceptación del comercio electrónico se apoya en la concepción tradicional acerca de la importancia de la instrumentación en soporte papel. El papel en el entorno del comercio confiere seguridad a los contratantes que po- drán, a través de documento o instrumento escrito, acreditar la celebración del acuerdo y sus términos. En cambio, la falta de dominio de los medios informáticos que padece una buena parte de los consumidores., les hacen temer que la contratación electrónica sea insegura, que no pueda acreditarla o que una falla técnica frustre la operación, con algún perjuicio para el usuario, como podría ser el débito en su tarjeta de crédito, etc. La equivalencia funcional de la forma escrita (133) y de firma electrónica consiste en atribuirles la misma eficacia o valor probatorio, a los mensajes y firmas electrónicas, que los que la ley consagra para los instrumentos escritos (134)

(131) C. A. PARELLADA, “El comercio electrónico. Perspectiva desde el derecho del consumo”, ob. cit., p. 425. (132) R. L. LORENZETTI, Las normas fundamentales de derecho privado, Buenos Aires – Santa Fe, Rubinzal - Culzoni, 1995, p. 103, Capítulo II a IV. (133) Illesca Ortiz ha formulado el principio diciendo: “La función jurídica que en toda su extensión cumple la interpretación escrita y autógrafa –o eventualmente su expresión oral- respecto de cualquier acto jurídico, la cumple igualmente su instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos, con independencia del contenido, dimensión, alcance y finalidad del acto así instrumentado. La equivalencia funcional, en suma, implica aplicar a los mensajes de datos electrónicos una pauta de no discriminación respecto de las declaraciones de voluntad o ciencia manual, o gestualmente efectuadas por el mismo sujeto”. Véase R. ILLEGAS ORTIZ, Derecho de la Contratación electrónica, Madrid, Civitas, 2008, p. 41. (134) L. LANDÁES OTAZO/ N. LANDÁEZ ARCAYA, “La equivalencia funcional, la neutralidad tecnológica y la libertad informática”, en Rev. Fac. Ciencias Jurídicas y Políticas, 2010. Disponible en: http://servicio.cid.uc.edu.ve/derecho/revista/ 3-2010/art.201.pdf.

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La Ley Modelo (UNCITRAL – 1996) sobre comercio electrónico, dispone en su art. 5°, que: “No se negarán efectos jurídicos validez o fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos”. La “Ley de la sociedad de la información y comercio electrónico” de España (N° 34/2002) establece en su art. 23 inc. 3° “Siempre que la ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico” y en el art. 24 inc. 2° “En todo caso, el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental”. Tales normativas -y sus muchas análogas de los diversos países que han legislado al respecto (135)- consagran la equiparación entre los documentos soporte papel y soporte digital. Tal equiparación -en nuestro país- resulta del art. 6° de la ley 25.506, de Firma Digital, que dispone: “Se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital satisface el requerimiento de escritura”. c) El Principio de neutralidad tecnológica Este principio -el más polémico (136)- tiende a que la tecnología utilizada no sea motivo de discriminación ni se priorice una sobre otra, de modo tal que las normas jurídicas que se dicten sean neutrales en torno a los avances que tecnológicamente se logren. En materia de comercio electrónico se conecta también con el principio de igualdad de oportunidades (137), que se expresa en el acceso al mercado, que debe brindarse a todos quienes ofrecen productos en el llamado mercado, sin exclusiones discriminatorias que desalojen el mercado a quienes usan una determinada tecnología. Para un sector de la doctrina, el principio es quimérico, pues toda elección de una tecnología determinada implica la exclusión de las alternativas. Sin embargo, es fácil advertir que técnicamente se supera mediante los recursos de compatibilidad. En lo que no hay duda, es que la elección de comerciar electrónicamente con una tecnología determinada no puede implicar un diverso tratamiento respecto de quienes utilizan otra, sean proveedores o consumidores (138).

(135) P. D. MCKENZIE, “La legislación del comercio electrónico en la República China”, RCyS, 2001, p. 21. (136) La polémica proviene de los diversos despliegues del principio de neutralidad tecnológica, que se refiere a la intervención sobre los contenidos de la red, tocándose en ese aspecto con la libertad de expresión; a su despliegue sobre la preferencia de una tecnología sobre la otra, tocándose con la libertad de comercio y la competencia entre los prestadores. De lo que se trata es que los Estados no reglen suprimiéndola y privilegiando a unos sobre otros, o congelando las posibilidades de progreso técnico a elegir un sistema determinado y rechazando otro. Véase el prolijo estudio realizado por C. ALONSO ESPINOSA, “La información en la Red y el principio de neutralidad tecnológica: la libertad de expresión y la difusión de la información administrativa” en Rev. Derecho del Estado (Universidad del Externado, Colombia) N° 22, junio 2009, p. 83. (137) J M LANCHO, “¿Qué es la neutralidad tecnológica?”, disponible en: http://www.neutralidad. es/?page_id=3 (Consultado 09-01-2014). (138) C. A. PARELLADA, “El comercio electrónico. Perspectiva desde el derecho del consumo”, ob. cit., p. 427.

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En virtud de ello, la circunstancia de que la vinculación de las partes celebrantes de un contrato haya sido a través de Internet u otros medios electrónicos o con cierta tecnología no altera la altera la sujeción a la Ley de Defensa al Consumidor si el negocio está en su ámbito de vigencia y carece de elementos internacionales, como sucede con muchas operaciones que se realizan a través de sitios web que ponen en contacto a quienes ofrecen bienes que dan lugar a contratos de consumo y quienes los demandan (139). En tal caso, el contrato será de comercio nacional y quedará sujeto a la ley que corresponda, Código Civil, Código de Comercio o Ley de Defensa del consumidor, según el caso. No deja de ser comercio electrónico y está sujeto a todas las normas de los contratos a distancia en la medida que se den todos los presupuestos. Si está en presencia de elementos extranjeros, será el DIPr el que determine la ley a la cual quedará sujeto el negocio.

V. Conclusiones

1. Las particularidades del consumidor internacional justifican la construcción y elaboración de normas específicas de DIPr para la protección de los consumidores legos, pues las conexiones hoy existentes para regular el comercio internacional tienen todas como base el equilibrio estructural de fuerzas entre los agentes -ambos profesionales- involucrados y este equilibrio estructural no existe en los contratos internacionales concertados con consumidores legos.

2. En materia de derecho aplicable, se observa por un lado, la carencia de normas para regir la validez de los contratos en general y por el otro, la falta de una regulación positiva específica para los contratos de consumo.

3. El orden público determinará el rechazo a aquellas normas extranjeras que contradigan los principios fundamentales -normalmente de carácter constitucional- de ordenamiento del foro. En el caso concreto de la protección del consumidor internacional se pretende crear un sistema que asegure el reequilibrio de las relaciones contractuales, negando eficacia a las cláusulas abusivas y creando garantías legales para proteger algunas expectativas básicas de los consumidores.

4. La Ley de Defensa del Consumidor (LDC) in totum resulta aplicable en principio sólo respecto de casos nacionales y no corresponde tomar sus disposiciones o en todo caso hacerlas funcionar como normas de policía aplicables también respecto de casos con elementos extranjeros, los cuales deberán regirse por el Derecho que resulte aplicable como consecuencia del funcionamiento de las normas generales de DIPr.

5. Toda regulación de DIPr -sea convencional o interna- debe contener una referencia a las “normas imperativas”. Sería además conveniente que se aclarase el carácter internacional de dichas normas, puesto que resultaría beneficioso para no caer en la tentación de considerar la normativa nacional in totum como “imperativa”.

(139) Nos referimos a la contratación que se realiza entre sitios como deremate.com, mercadolibre. com y sitios webs análogos que pueden vincular a consumidores o usuarios entre sí, y eventualmente, a proveedores que lo utilicen como un canal de comercialización de sus productos o servicios. Si la relación entablada es de consumo, rige la Ley de Protección al Consumidor.

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6. La protección de los consumidores sólo admite una regla de autonomía de la voluntad limitada: la elección de las partes prevalecería si fuese la ley elegida la más favorable al consumidor, debiendo en caso contrario aplicarse el Derecho del domicilio del consumidor. Como límites generales a la autonomía de la voluntad nos encontraría- mos con las normas de policía (art. 1208 Cód. Civil) y los principios de orden público. 7. El DIPr carece de normas precisas en el plano internacional en materia de relaciones de consumo, por lo que sólo cabe aplicar las disposiciones de carácter general que brindan las normas de conflicto del DIPr, con los estándares de control que puedan imponer: las normas de policía de la lex fori, impositivas de una solución excluyente de las normas de conflicto y los principios de orden público, inferibles de los principios constitucionales y del espíritu del propio derecho. 8. Resulta necesario la creación de soluciones materiales uniformes en la materia a nivel convencional que, con alcance regional o global, posibiliten acuerdos sobre estándares mínimos de control que todos los Estados se comprometan a respetar como “piso material de garantías”. Ante la imposibilidad de prever por esta vía la totalidad de supuestos fácticamente posibles, se propicia la elaboración de normas de conflictos generales. 9. La ley del lugar del país del domicilio o residencia habitual de consumidor resulta el punto de conexión más razonable a la situación de debilidad del consumidor internacional acompañado de otras conexiones acumulativas. 10. La regulación del comercio electrónico es un desafío que hay que afrontar pues la diferencia de poder económico entre proveedores y consumidores va en franco aumento, al incrementarse la capacidad de negociación y el acceso a la información. 11. A efectos de determinar la ley aplicable a las relaciones jurídicas de naturaleza privada que se generan en el comercio electrónico se han formulado diferentes teorías en las que se vislumbra el posicionamiento ideológico de sus autores sobre la naturaleza del ciberespacio. Así surgen las teorías de autorregulación (regulación privada) por un lado y regulación estatal por el otro. 12. La internacionalidad del comercio electrónico ha provocado la intervención del DIPr. Dada la disparidad legislativa de los ordenamientos nacionales y sus efectos estimamos conveniente proceder a la armonización y unificación legislativa en materia de protección al consumidor online. 13. En la actualidad el DIPr se sigue construyendo como la alternativa más justa, para regular las relaciones privadas generadas en el ciberespacio, incluidas las de consumo. Esta toma de postura debe ir acompañada de la propuesta de un DIPr, lo más específico y -dada la ubicuidad de Internet- lo más unificado posible en lo conflictual y en los conceptos materiales propios comunes a este nuevo marco que es Internet. 14. Los principios jurídicos en materia de comercio electrónico y de protección del consumidor son: el de transnacionalidad, la autonomía de la voluntad, la equivalencia funcional de los soportes y el principio de neutralidad tecnológica.

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15. Las normas propuestas en el Proyecto para la regulación de la contratación internacional resultan coherentes para forjar un sistema jurídico que parte del carácter de esta operatoria. Es necesario rescatar de estas reglas los principios que se adecuan a la regulación del comercio electrónico, sin perjuicio de pensar en axiomas propios de esta vía instrumental que implican un aggiornamento a las técnicas que surgen en función de la tecnología y sus avances.

LA LUCHA POR LA ABOLICIÓN EFECTIVA DEL TRABAJO INFANTIL*

STRUGLE FOR EFFECTIVE ABOLITION OF CHILD LABOUR

María Estela Piña** - Nevy María Bonetto de Rizzi***

María Estela Piña - Nevy María Bonetto de Rizzi Resumen: El trabajo de los menores, que es una de las formas de sub- ordinación laboral, comprendida en el ámbito de las “zonas grises” del Derecho del Trabajo, obliga a una serie de reflexiones, si realmente hay una propuesta de respetar el desarrollo del hombre y el mejor goce de sus derechos fundamentales, así lo ha entendido la legislación nacional e internacional, llegando en el país a sancionarse como delito y con pena de prisión a quien se aprovechare económicamente del trabajo de un niño o niña en violación a las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil. Palabras claves: Menores - Trabajo - Protección - Sanción penal. Abstract: The work of minors, which is one of the forms of labor subor- dination within the scope of the “gray areas” of the Labor Law, requires a series of reflections, if there really is a proposal to observe the development of man and the best enjoyment of their fundamental rights. This was the understanding of national and international law. The work of minors has sanctioned in the country as a crime with imprisonment those who profit financially from the work of a child in violation of national standards that prohibit child labor. Keywords: Minors - Work - Protection - Criminal sanction. Sumario: I. Primer eje temático: -I. 1. Antecedentes nacionales e internacionales. - I.2. El trabajo infantil y la legislación internacional. -II. Segundo eje temático: -II. 1. ¿Cuál es el trabajo infantil que se quiere abolir?, “¿quién, qué y dónde”? Actividades lícitas e ilícitas. Las formas incuestionablemente peores de trabajo infantil. -II.2. Magnitud del

*Trabajo recibido para su publicación el 24 de septiembre de 2013 y aprobado el 21 de noviembre del mismo año. **Doctora en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Profesora Titu- lar de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Córdoba. Directora del Departamento de Derecho Social, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba. ***Profesora Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba. Vocal de la Cámara Única del Trabajo de Córdoba, Sala Once.

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problema. -II. 3. Los datos. -II.4. La economía informal. Actividades licitas e ilícitas. -II.5. Las formas incuestionablemente peores de trabajo infantil. -III. Tercer eje temático: -III.1. La situación en Argentina. -III.2. Quienes pueden trabajar en el país. -III.3. Los alcances de la reforma de la ley 26.390. -III.4. La ley 26.847. -IV. Conclusiones.

I. Primer eje temático I. 1. Antecedentes nacionales e internacionales El trabajo infantil es un tema difícil de tratar y de combatir o al menos organizar; corresponde su estudio, y búsqueda de solución a nuestra generación y tendrán que continuar las generaciones venideras, porque es un tema de todos los tiempos. Desde lo profundo de la historia se tiene en claro la necesidad de la abolición de las peores formas del trabajo infantil, y no se debe tener pereza mental, pues es dable reconocer como afirma Romagnoli que “los hechos son mas rápidos que las ideas”. Hoy se advierte cómo los trabajadores están tratando de desarrollar su capacidad de autodeterminación, de gestionar sus propios intereses, sin paternalismos legales, ni ga- rantismos sindicales, tornándose grave la situación de los sindicatos que no se ponen a la altura de los tiempos, pues su tarea reivindicadora ha sido cumplida y esa etapa superada; el trabajador se está apartando de ambos (paternalismo y sindicalización), vivencias que tienen como base la reformulación del Derecho del Trabajo, que existe y va a seguir existiendo pero con notas nuevas y más abarcativas en cuanto a lo que a relación laboral se trata. Estas preocupaciones, ya en el comienzo de los años ochenta, eran compartidas por el profesor Daniel Monzón en su estudio acerca del “Futuro del Derecho del Trabajo” y luego en diversos trabajos del profesor Adrián Goldín. Por ello se están adoptando otras posiciones respecto a la situación de los menores que trabajan, ubicándolos con el límite de algunas prestaciones, dentro del derecho del trabajo, con el control y la protección del derecho de familia, el derecho laboral y frente a graves incumplimientos, con sanciones del derecho penal. Se conoce que desde la antigüedad los pueblos tenían una singular concepción del trabajo, lo consideraban indigno de los hombres libres. Las tareas para el mantenimiento del cuerpo social, eran realizadas por esclavos y, cuando fue necesaria más mano de obra, se perdonó la vida a prisioneros que se convirtieron en esclavos y fueron forzados a realizar los trabajos penosos y humillantes. Sucedió en todos los pueblos de la antigüedad: medos, persas, hebreos, egipcios, romanos, griegos etc. La aparición del cristianismo, trajo un mensaje nuevo, una nueva concepción de vida, remarcando la dignidad del hombre, del trabajo y de los trabajadores, pero su pensamiento no incidió en forma inmediata sino muy lentamente y a través de los siglos (1).

(1) HUNICKEN, J. “Protección laboral y previsional del menor y la familia”, Curso de Seguridad So- cial, Lineamientos de la Seguridad Social, Dirección General de Publicaciones Universidad Nacional de Córdoba, 1978.p.5.

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En el feudalismo permanecía el trabajador atado a la tierra como los árboles, las rocas, las plantas, tal como se da en muchos casos en la actualidad, por ejemplo con el peón rural (2). En las formas citadas, en estos tipos de esclavitud, se comenzaba a trabajar desde muy temprana edad, lo que atentaba contra la salud y desarrollo de los niños.

Esta realidad se ha dado en todas las etapas sociales y políticas que vivió el hombre, en la época de las corporaciones, el nacimiento de las ciudades; la época donde se preconiza la “Igualdad ante la ley” con la Revolución Francesa en 1789, en la lucha entre proletarios y burgueses. En todas estuvo presente el trabajo infantil, aún con la abolición de la esclavitud, no se modificó la situación de los menores.

El régimen social del siglo diecinueve cuyo rasgo fundamental fue la “autonomía de la voluntad”, no contribuyó a erradicar la mano de obra infantil que era utilizada en fábricas, en minas, al resultar mano de obra más barata.

Dejó de lado el estado en la edad moderna su abstencionismo social y asumió un papel más proteccionista, son los umbrales del nacimiento del derecho del trabajo.

¿Qué acontecía en el país a comienzos del siglo pasado? El eminente jurista, escritor y estadista riojano Dr. Joaquín V. González, Ministro del Interior del Presidente Julio Argentino Roca, a comienzos del año 1904, le encomendó al Dr. Juan Bialet Massé, médico español que revalidó su título en la Universidad Nacional de Córdoba, donde más tarde se graduó de abogado y posteriormente de ingeniero agrónomo, un estudio de las clases obreras del país que salió a recorrer de un extremo a otro, para presentar su informe. Convivió con los peones en los obrajes, en los socavones de las minas; con los indios en las tolderías y elevó un documento de 1.200 páginas, del que rescatamos los dichos que aluden al trabajo infantil”(…) La edad tipo para la admisión de los niños al trabajo, la fijan las leyes y autores europeos en los catorce años y ésta podría ser fijada desde Bahía Blanca al sur, pero desde ahí hacia el norte me quedo con el criterio del artículo 280 del Código Civil (los padres no pueden hacer contrato de locación de los servicios de sus hijos adultos, o para que aprendan algún oficio, sin asentimiento de ellos) y el artículo. 1625 del Código Civil (el que hubiese criado alguna persona, no puede ser obligado a pagarle sueldo por servicios prestados hasta la edad de quince años cumplidos (...) y si debe prevalecer una edad uniforme para toda la República debe ser la que estableció el Dr. Vélez Sarsfield en el Código Civil, la de quince años. Los niños no pueden realizar ninguna tarea que dure más de dos horas y eso si se le dan los ejercicios compensadores. Hasta los doce años no deben hacer otra cosa que ir a la escuela y donde no la hay, jugar ó ayudar a la madre teniéndole la madeja para que devane, su misión en esa época es hacer carne y hacer hueso. No pueden a esa edad ser otra cosa que aprendices, como se

(2) GONZÁLEZ GALÉ, J. Previsión social, Academia de Ciencias Económicas, Ed. Losada, Buenos Aires, 1946, p. 108.

57 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 55-72 hace en las escuelas y talleres de Santa Fe, va en ello el porvenir de la raza, siendo imprescindible que todos aprendan a leer y escribir” (3).

Después de este informe de 1904, Joaquín V. González elevó su proyecto de Ley Nacional del Trabajo.

Alfredo Palacios en el año 1907 presenta un proyecto que luego se sanciona como ley 5291 que regula el “Trabajo de Mujeres y Menores”; en él se prohíbe el trabajo a menores de diez años. Con posterioridad la ley 11.317/1924 aumenta la edad mínima a doce años, para realizar trabajos por cuenta ajena incluyendo los rurales; y a catorce los años para la actividad industrial, comercial y de servicio doméstico.

Finalmente en el año 1974 se dicta la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), la que incluye en el Título VIII el “Trabajo de Menores”, temática reformada por la ley 26.390 (B.O. 25/06/2008) que adoptó el nombre “De la prohibición del trabajo infantil y de la protección del trabajo adolescente”, a posteriori se han dictado normas y resoluciones protegiendo el trabajo infantil en distintas actividades, como por ej. la actividad artística, que en la Ciudad de Buenos Aires se rige por la Resolución 4061/2008 (4).

Por el decreto 719/2000 ya se había creado en nuestro país la Comisión Nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil en el ámbito del Ministerio de Trabajo, para dar seguimiento y coordinar los esfuerzos, a favor de la prevención y erradicación del trabajo infantil.

Se integra la mencionada comisión con la mayoría de los Ministerios del país, por ser un tema que requiere de un estudio interdisciplinario y se invita a participar a la Unión Industrial Argentina (UIA) a la Confederación General del Trabajo (CGT) y a la Secretaría Nacional por la Familia de la Comisión Episcopal Pastoral Familiar.

La Organización Internacional del Trabajo (OIT), el Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil (IPEC) y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) participan en calidad de asesores de la comisión.

Se observa un cambio en el paradigma vigente al respecto. La Convención Interna- cional sobre los Derechos del Niño (CIDN) invita a definir nuevamente la relación entre el Estado y la Infancia (E-I). Los niños, dice, no son objeto pasivo de intervención sino sujetos activos de derecho, esto es portadores de la condición de ciudadanos.

(3) BIALET MASSÉ, J. Informe sobre el estado de las clases obreras en el Interior de la República Ar- gentina, Dirección de Publicaciones de la Universidad Nacional de Córdoba, 1968, p. 428. (4) LITTERIO, L. H. “Una nueva medida que regula los permisos para el trabajo artístico de las niñas y los niños en la Ciudad de Buenos Aires: La Resolución 4061/2008 del Subsecretario de Trabajo”, Revista de Derecho Laboral Actualidad, Año 2009 - 1. Año 2009 - 1. (http://www.rubinzal.com.ar/ libros/2009--1/3403/) la aplicación de esta norma se extiende tanto a los trabajos de modelado como a las actuaciones televisivas, cinematográficas y teatrales o cualquier otro espectáculo, que implique la exposición pública de los niños y niñas cuya edad sea inferior a dieciséis años.

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Toda esta temática incide directamente en el derecho del trabajo, que no es un derecho de esencias sino de existencias, ya que regula relaciones humanas que hacen a la supervivencia del hombre, que posee valores absolutos como el derecho a la vida, a la integridad física, la aptitud para obtener en el mercado de trabajo oportunidades adecuadas.

I. 2. El trabajo infantil y la legislación internacional La OIT desde su creación ha incluido el problema del trabajo infantil entre sus principales requerimientos, no solo para proteger a los niños sino también a los adultos (a fin que no interfieran en su trabajo). Fija así como defensa para aquellos, edades mínimas para la realización del trabajo industrial, marítimo, en la agricultura, como pañoleros y fogoneros, como pescadores, trabajos subterráneos, etc. En el año 1973 se unifica toda esta legislación que se encontraba dispersa y se adopta un instrumento general sobre el tema, que reemplaza a los anteriores. Así lo asevera el artículo. 1º del Convenio 138 de la OIT sobre edad mínima, que establece “Todo Miembro para el cual, entre en vigor el presente convenio se compromete a asegurar la abolición efectiva del trabajo de los niños y a elevar progresivamente la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el más completo desarrollo físico y mental de los menores”. Aclara el Convenio que “La edad mínima para trabajar no debe ser inferior a la edad en que cese la obligación escolar o, en todo caso a quince años. El Miembro cuya economía esté suficientemente desarrollada podrá fijar una edad mínima de catorce años. En caso de empleo peligroso o insalubre no deberá ser inferior a dieciocho años, aclarando a qué actividades se aplicará, con una extensa enumeración, excluyendo las empresas familiares o de pequeñas dimensiones” (sin embargo estas empresas son las que más empleo están generando en el mundo). En el año 1992 comenzó su labor en el seno de la OIT el Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil (IPEC). También como antecedente se debe considerar la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) /1989, adoptada por la Asamblea General de las Nacio- nes Unidas en la Ciudad de Nueva York, Estados Unidos de América, ratificada casi internacionalmente, aprobada por la República Argentina por Ley 23.849 sancionada en 1990, e incorporada a nuestra legislación con jerarquía constitucional (5).

(5) La República Argentina hizo reservas sobre el artículo 1º de esta Convención declarando “que entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad, artículo 21 incisos b), c), d) y e). Sobre la adopción de niños, el artículo 24 inciso f) considerando que las cuestiones vinculadas con la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable. Respecto al artículo 38 la República Argentina declara que es su deseo que la Convención hubiese prohibido terminantemente la utilización de niños en los conflictos armados, tal como lo estipula el derecho interno.

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El tema ha sido considerado en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre “Los Dere- chos del Niño”. En la “Declaración Universal de Derechos Humanos” que contiene notas sobre la Declaración de los Derechos del Niño. El “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (hace mención especialmente en los artículos 23 y 24). El “Pacto In- ternacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales” (en particular en el artículo 10). Se recuerda también el Preámbulo de la OIT a que estamos haciendo mención, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing). “La protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia o de Conflicto Armado”. Y según la Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 1° se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. Se afirma que los niños tiene derechos: al nombre, la nacionalidad, conocer a sus padres y ser cuidados por ellos; a su identidad, a la libertad de conciencia, pensamiento, reli- gión y libertad de asociación. Se los debe proteger contra toda forma de abuso físico o mental, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual. La adopción del Convenio sobre la exclusión de las peores formas del trabajo infantil n° 182 de 1999 y su Recomendación 190, marcaron un hito de aceptación general como nunca en la historia de la OIT (6). Este convenio se identifica como “Convenio sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación”, ratificado por nuestro país mediante ley 25.255, se dicta como complemento del Convenio 138, ambos constituyen los instrumentos fundamentales sobre el trabajo infantil. Si bien en este último, en la exposición de motivos se puntualiza que no se desconoce que el trabajo infantil se debe en gran parte a la pobreza y que la solución del flagelo está indisolublemente unido al progreso social, como paliativo a esa realidad, dispone en su artículo 1° que todo estado miembro que ratifique el convenio deberá adoptar medidas inmediatas y eficaces para prohibir la peores formas del trabajo infantil, medidas que el documento se encarga de destacar, deberán ser tomadas con urgencia. Ratifica lo que ya venía sosteniendo la organización en anteriores Convenios y Recomen- daciones, que debe considerarse “niño” a una persona hasta los dieciocho años de edad. Enumera los trabajos que encuadran en la categoría “peores formas”: la esclavitud o prácticas análogas, venta y tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervos, el trabajo forzoso y obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso y obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados, reclutamiento de niños para la realización de actividades ilícitas, trabajos que dañen su salud, moralidad o seguridad, esta lista no pretende ser taxativa y se dispone además que la misma deberá revisarse periódicamente.

(6) PIÑA, M. E. Disertante en el Congreso Internacional sobre: “Igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación”, “Abolición del trabajo Infantil” y “Libertad sindical”, realizado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 18 al 22 de Octubre de 2004, organizado por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, el Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y Oficina de OIT en Argentina.

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Ya en la reforma de la Constitución Nacional del año 1994, se incorporaba en el artículo 75 inciso 22), relativo a las atribuciones del Congreso de la Nación, un listado taxativo de los ocho Tratados Internacionales y las dos Declaraciones de Derechos mas importantes del Siglo XX ,aclarándose que “en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional”.

Sobre el tema a estudio el artículo 75 inciso 23 CN habla de la “igualdad de oportunidades” dice corresponde al Congreso: “Legislar y promover, medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y los discapacitados. Dictar un régimen de Seguridad Social Especial e Integral (Según artículo 14 bis CN 3ra parte) en protección del niño en situación de desamparo (…)”.

II. Segundo eje temático

II. 1. ¿Cuál es el trabajo infantil que se quiere abolir? “¿quien, qué y dónde”? Actividades lícitas e ilícitas. Las formas incuestionablemente peores de trabajo infantil

a) En primer lugar se hace mención al trabajo realizado por un niño que no alcanza la edad mínima especificada (problema de edad). Se aceptan menores en tareas domés- ticas, en empresas familiares y en aquellas tareas que forman parte de su educación. La edad de estos niños se puede fijar entre los 12 ó 13 años.

b) Trabajos que ponen en peligro el bienestar físico, mental o moral del niño. Ya sea el problema de la cantidad de horas de trabajo ó la calidad de las sustancias dañinas para la salud (trabajos peligrosos).

c) No se puede dejar de hacer mención a la abolición de las peores formas de trabajo infantil, como la esclavitud, servidumbre, reclutamiento para conflictos armados, prostitución, pornografía, es decir actividades ilícitas (trabajo forzoso).

La abolición de todas estas formas de trabajo infantil es la meta; exigiendo el problema respuestas políticas inmediatas de los Estados, siendo clave al respecto, la adopción de medidas para erradicar la pobreza, cada segundo de vida mueren niños desnutridos y se debe recordar que el 20% de la población mundial sufre hambre, es decir uno de cada cinco habitantes del planeta.

II.2. Magnitud del problema

Atento la magnitud del problema se debe:

a) Cuantificar e investigar los niños que trabajan en la economía informal, en domicilios privados y en actividades ilegales, tres grupos que no aparecen con facilidad en la superficie.

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b) Recopilar y difundir información de los cálculos, la descripción y el análisis del trabajo de los niños. Esta tarea recibió un gran impulso cuando en 1998 se inició el Progra- ma de Información, Estadística y Seguimiento en Materia de Trabajo Infantil (SIMPOC).

II.3. Los datos Según estimaciones de OIT en los países en desarrollo trabajaban -es decir eran económicamente activos- 250 millones de niños entre 5 y 14 años en 1995. En compa- raciones, se estima que esa cifra está disminuyendo ya que cayó el número de niños trabajadores al año 2000 por cierto incremento del ingreso promedio de los trabajadores, la extensión de la educación básica y la reducción del tamaño de las familias. Pero la peor forma de trabajo infantil abarca más de la 2/3 partes de los niños que trabajan. Las regiones donde el problema es más grave son: Asia y el Pacífico (60% del total), el África subsahariana con un 23% del total. En los países en vías de desarrollo hay niños económicamente activos, pero en cifras menores. En los países desarrollados un 3% de los niños entre 10 y 14 años son económicamente activos. La participación no es absoluta, constante, cada niño tiene un ciclo de incorporación y abandono marcado ya sea por sus necesidades, el estudio, la familia. En el año 2003 más de un millón de niños y jóvenes menores de veinte años trabajaban en la agricultura en EEUU y como consecuencia de esas prácticas 103 niños murieron en el año 2002. El flagelo es mundial.

II.4. La economía informal. Actividades licitas e ilícitas La economía informal abarca un grupo cada vez mayor de empresas y trabajadores tanto rurales como urbanos, que operan en el ámbito informal, no tienen la protección de la ley, se caracterizan por su alto nivel de vulnerabilidad. Se trata del sector agrícola, del sector manufacturero - auto partistas - o micro empresas y pequeñas empresas, con un entorno de trabajo informal con mano de obra barata que incluye a los niños. También cabe definir como informal aspectos de las personas muy pobres, que no tienen tierras o derecho de propiedad, no están inscriptos como ciudadanos, no tienen Seguridad Social, hogares donde el cabeza de familia es una mujer ó un niño y que son los menos estables. Y aunque puedan existir redes de seguridad distan mucho de ser adecuadas. Algunas actividades lícitas que normalmente son realizadas por niños: rural, pesca, urbanas, manufactureras, trabajo a domicilio, (Ley 25.800), servicio doméstico, turismo, construcción, minas y canteras.

Entre las actividades rurales, el sector agrícola es el que abarca la mayor parte de los pobres del mundo.

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Por su parte los niños realizan trabajos desde períodos breves, ligeros, después de la escuela; o largas horas de ardua labor, con productos químicos y en procesos peligrosos. Grandes grupos de niños trabajan en la agricultura de los mercados del algodón, cacao, café, caucho, té en Brasil, Kenia, México, África Occidental, América Central. En la Federación de Rusia, hay indicios que los niños trabajan menos que en la época soviética. En los Estados Unidos, los niños de cualquier edad pueden ser empleados por sus padres en cualquier momento y en cualquier ocupación en las granjas; se cuentan menores de 18 años, con elevados índices de accidentes y daños. En Argentina, teniendo presente que los niños por su altura no necesitan agacharse en las labores y que sus manos pequeñas causan menos daños a las plantaciones, se los utiliza en la horticultura, para recoger toda clase de frutales como frutillas, algodón, aceitunas y en la floricultura. Es peligrosa la tarea de la pesca aun para los adultos, por lo que también se cobra muchas vidas de jóvenes que se hacen a la mar a muy temprana edad. Los niños que trabajan en las calles son la cara más visible del trabajo infantil en las ciudades. Ya sea vendiendo alimentos, pequeños artículos de consumo, lavado de parabrisas, reparación de neumáticos, recogiendo basura, trapos, cartones, transporte de objetos. Deben hacer frente a los peligros de su trabajo, al entorno donde lo realizan, el tráfico, el humo de los tubos de escape, acoso, violencia, inseguridad. También trabajan niños en el sector manufacturero ya sea el tejido de alfombras, costura de balones de fútbol, producción de prendas de vestir, calzado, elaboración de cerillas, curtido de la piel, productos de bronce, de vidrio, aquí los niños trabajan al final de la cadena de suministros, tareas peligrosas, tóxicas, en malas condiciones. Con respecto al trabajo a domicilio, en nuestro país en noviembre de 2003 se ha aprobado el convenio adoptado en la Conferencia General de la OIT sobre Trabajo a domicilio N° 177 de 1996. En la Ley 25.800, en el artículo 4º, punto 2º, se establece que deberá fomentarse la igualdad de trato en particular respecto de: g) la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo. También hay trabajo infantil en el turismo en donde los niños trabajan como botones, camareros de pisos, lavaplatos, limpiadores de playa, vendedores callejeros, cadis en los campos de golf, labores en las playas, participación en espectáculos, etc. El trabajo infantil en el servicio doméstico: son menos visibles, por lo que resulta más difícil realizar estudios sobre su situación. En general hasta a los adultos se los mantiene ocultos y se les niega el amparo de la ley. El trabajo en la construcción, en minas, en canteras, son los sectores que registran los mayores peligros, aunque tienen la menor cantidad de niños trabajando siempre con graves riesgos para su salud.

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II.5. Las formas incuestionablemente peores de trabajo infantil

Reclutamiento para participar en conflictos armados: se dan estas situaciones, en particular en África, por ello la Conferencia Internacional del Trabajo decidió incluir esta práctica como una de las peores formas de trabajo infantil.

Se les exige servir a los grupos militares no estatales tomando las armas o como porteadores, mensajeros, cocineros, esclavos sexuales. Por ej., en Colombia, en África, se vivió en Bosnia y Herzegovina, no solo se reclutan niños sino también niñas.

Otra de las peores formas de trabajo infantil es la explotación sexual con fines comerciales, siendo que los niños son impotentes y vulnerables a la explotación de los mayores, lo que trae aparejado embarazos y abortos en niñas, daños físicos y psíquicos.

La participación de los niños en actividades ilícitas: se tiene muy poca informa- ción acerca de la participación de los niños en actividades ilícitas como la producción y el tráfico de drogas. Los países que viven este flagelo Colombia, Camboya, Estados Unidos, Federación de Rusia, saben que los niños pueden estar involucrados en esa actividad e inclusive llegan a realizar cualquier tarea prohibida para obtener dinero, para poder comprar drogas.

Las crisis de desarrollo. Recesión económica, el reparto inequitativo de los bienes de consumo, la disminución de los ingresos de las familias, la inflación. La falta de protección social, que reduce la capacidad de los poderes públicos para el gasto social, impulsa a los niños a buscar trabajos para ayudar en su hogar.

III. Tercer eje temático

III.1. La situación en Argentina

En Argentina se pueden distinguir, según estudios realizados en la provincia de Santa Fe, tres grandes emplazamientos de niños con problemas: 1) los que trabajan en las calles de grandes centros urbanos, 2) niños que trabajan en estructuras empresariales y trabajo domiciliario, y 3) niños que trabajan en el medio rural.

De los que trabajan en las calles de los centros urbanos se pueden distinguir dos grupos: a) niños “de” la calle con vínculos familiares muy débiles, que utilizan la calle para procurarse ingresos, vestirse, son chicos expulsados, objeto de abusos por los adultos, que no les gusta la escuela o se los maltrata en ellas; y b) niños que están “en” la calle, que pueden permanecer entre seis u ocho horas en las calles pero tienen un lugar donde volver, poseen un grupo familiar. Muchas veces los chicos “en” la calle terminan siendo “de” la calle y el paso de una categoría a otra se relaciona con la escasa contención del hogar.

La información del trabajo infantil en estructuras empresariales y en los domicilios, es insuficiente y de difícil acceso y con respecto al trabajo infantil en el medio rural ocurre otro tanto, la detección es dificultosa.

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III.2. Quienes pueden trabajar en el país La capacidad jurídica se traduce en la posibilidad de adquirir derechos o contraer obligaciones. La capacidad para celebrar un contrato laboral, dentro del derecho del trabajo se rige por disposiciones más flexibles que en el derecho civil y la regla que campea en la LCT hasta la reforma del año 2008, es que las personas desde los catorce años pueden celebrar contrato de trabajo (artículo 32 LCT). Hoy para la LCT tienen incapacidad absoluta los menores hasta los catorce años de edad (7), en cambio tienen una incapacidad relativa los menores de dieciséis años a dieciocho años, del juego armónico de los artículos 32 y 187 bis LCT se desprende que pueden celebrar contratos de trabajo con los límites que en los mismos se contemplan. Estrechamente relacionado con este tema está el de la libertad del hombre. Tal como señala Goldschmidt: “(l)a justicia protege la libertad del individuo de transformarse de hombre en persona. Desde este punto de vista existen en cada grupo dos partidos que pueden ser apellidados como el partido de los hombres y el partido de las personas. El partido de los hombres se compone de los individuos que carecen del espacio de libertad necesario para convertirse en personas, mientras que el partido de las personas comprende a los individuos que disfrutan de él”. Y es el Estado Constitucional Democrático el mejor instrumento de regulación social, para efectivizar el reconocimiento y la defensa de la libertad, como carácter fundamental del ser humano (8). Es necesaria la presencia y actuación del Estado, para lograr que todos los niños pasen del partido de los hombres al de las personas, pues sus derechos están reconocidos en las leyes, pero son programas incompletos y sin aplicación para miles de ellos. Si bien las normas positivas admiten, como se verá, que un menor desde los die- ciséis años pueda trabajar, es evidente que debió de dotársele de los medios legales para concretar válidamente una relación jurídica, y en caso que no se cumplan estos requisitos, podrá invalidarse en todo o en parte el contrato de trabajo (9). Acá se está haciendo mención exclusivamente a la capacidad jurídica, y la LCT al respecto fija una capacidad plena para desempeñarse normalmente, tanto varones como mujeres, en cualquier actividad, percibir el salario, e inclusive comparecer ante un tribunal laboral para ejercer la defensa de sus derechos, u otorgar poder para la mejor atención de los mismos, desde los dieciocho años. Desde los dieciséis años pueden celebrar contratos de trabajos con autorización de sus padres, responsables

(7) Según el artículo 189 bis de la Ley de Contrato de Trabajo las personas mayores de catorce años podrán ser ocupados en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor (Ley 26.390/08). (8) SALOMON, M. Legítima Hereditaria y Constitución Nacional, Ed. Alveroni, Córdoba, 2011, p. 364. Con cita de GOLDSCHMIDT, W. Introducción Filosófica al derecho, Depalma, Buenos Aires, p. 428. (9) FERNÁNDEZ PASTORINO, A. Lineamientos del Contrato de Trabajo, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1975, p. 77.

65 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 55-72 o tutores, autorización que se presume cuando el adolescente viva independiente de ellos, debiéndose cumplir en el caso de juicios laborales con las garantías mínimas de procedimiento establecidos en el artículo 27, ley 26.061, según artículo 33, LCT. También según la ley civil, los menores quedan emancipados con el matrimonio, y ellos gozan de plena capacidad laboral; no así las personas dementes, los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y los interdictos que solo pueden contratar, completando su capacidad por medio de sus representantes legales. Los menores de dieciséis años, emancipados tienen plena capacidad negocial, podrán gozar y administrar sus bienes, pero no podrán ser elegidos representantes sindicales en la empresa, ya que el artículo 41 de la ley 23.551 reclama dieciocho años de edad. Se advierte otra protección especial a la prestación laboral de los menores, al tratarse el tema del objeto del contrato de trabajo, que “está dado por la libre prestación de un trabajo para la persona por cuya cuenta se realiza, con ánimo de producir una consecuencia, resultado o efecto” (10). El trabajo prestado por un menor, con edad por bajo de la fijada por las leyes, será considerado un contrato de trabajo con objeto prohibido. Dice la LCT: “cuando las normas legales o reglamentarias han vedado el empleo de determinadas personas”, en este caso, menores de catorce años o de dieciséis años, si no se cumplen los requisitos estipulados por la ley (artículo 40, LCT). Es necesario asimismo hacer una distinción entre la capacidad jurídica y la aptitud física que se requiere acredite el menor, en el momento de la contratación. El tema está regulado: a) Con carácter general para todos los trabajadores, en la ley de Medicina Higiene y Seguridad del Trabajo, Ley 19.587 y su Decreto Reglamen- tario 351/79, mediante la exigencia de un examen médico pre-ocupacional que se debe realizar para conocer la situación de la salud y la constitución física y psíquica, del trabajador ingresante, para el desempeño de una tarea en la empresa (11); b) En el artículo 188 LCT, se impone al empleador la obligación de exigir a los menores de 18 años un certificado médico que acredite su aptitud para el trabajo. Afirma al respecto Martínez Vivot que “(s)on disposiciones que se superponen, pero es preferible que se peque por exceso y no por defecto” (12).

III.3. Los alcances de la reforma de la ley 26.390 La LCT trata el tema del trabajo infantil en el título 8, cuyo acápite fuera reformado por la ley 26.390. La anterior designación era: Del trabajo de los menores; luego de la

(10) ALONSO GARCÍA, M. Alrededor del contrato de Trabajo. t. II, Editorial Ariel España Madrid p.204. (11) VÁZQUEZ VIALARD, A. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 219. (12) TOSCANO, G. M. “Somera crítica a la legislación vigente en materia de minoridad con miras a un derecho integral de los menores”, D.T., Año XVIII, Noviembre de 1978, p. 951.

66 María Estela Piña - Nevy María Bonetto de Rizzi reforma, se identifica como: De la prohibición del trabajo infantil y de la protección del trabajo adolescente, en consonancia con la ley 26.601 de Protección Integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la utilización de los términos prohibición y protección ya establece la posición del legislador en cuanto a los cambios que operarán en la reforma de que se trata. La mayoría de los artículos de este título fueron reformados, el primero de ellos, el artículo 187, evidencia algunos cambios en el lenguaje, tales como suplantar: “niños y niñas” por “personas”, pero el cambio importante de la norma, deriva del hecho de que se eleva la edad, para poder formalizar contrato de trabajo, de catorce a dieciséis años, es decir que antes de los dieciséis años el menor es un incapaz a los fines de celebrar contrato de trabajo, salvo que presten servicios en empresas familiares, en tanto que a partir de los dieciocho años adquiere plena capacidad laboral y civil, cuenta a partir de esa edad con absoluta capacidad e independencia. La particularidad se da entonces en la franja entre los dieciséis y los dieciocho años, la que tiene su capacidad de obrar limitada, ya que si bien pueden formalizar contrato de trabajo, esa voluntad debe completarse con la autorización de sus padres, responsables o tutores, responsabilidad que se presume si la persona vive independientemente de ellos. Se garantiza a estos trabajadores la misma retribución que a los mayores cuando cumplan idénticas tareas y jornadas similares, jornadas que son reducidas para este grupo, motivo por el cual la norma hace referencia a la proporcionalidad de la retribu- ción. Esta disposición recrea nuestro principio básico constitucional de igual remune- ración por igual tarea y, en definitiva, consagra la no discriminación que campea en esta materia. En la última parte de la norma se hace referencia al Régimen de Aprendizaje y Orientación Profesional aplicable a los menores en la franja etaria en análisis y remite a las disposiciones vigentes al respecto o a las que en el futuro se dicten. Resulta de aplicación en consecuencia lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 25.013, que regula el contrato de aprendizaje y le otorga al mismo el carácter de laboral, en contraposición a lo que disponía la ley 24.465, que lo consideraba como no laboral. Este tipo de contratación puede ser utilizado por jóvenes entre dieciséis y veintiocho años de edad, por un plazo mínimo de tres meses y máximo de doce meses. La formación profesional del contratado debe darse dentro de los plazos contractuales, y, al final del mismo, se debe otorgar la certificación que acredite la especialidad adquirida en el transcurso del contrato. Se impone también la obligación de preavisar con treinta días de antelación, o bien, curiosamente, sustituirlo con medio mes de sueldo. En este sentido se diferencia de los contratos por tiempo determinado que exigen el otorgamiento de un plazo de preaviso, y de no darse el mismo, se convierte el contrato en uno por tiempo indeterminado, en tanto que en esta modalidad, también de tiempo determinado, el preaviso puede sustituirse.

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Sin embargo también se convierte en un contrato por tiempo indeterminado en el caso de incumplimiento por parte del empleador de las obligaciones a su cargo. Dentro del título en análisis, el artículo 188 exige, como ya se expresara, la presen- tación de un certificado de aptitud física al empleador, certificado que deberá gestio- narse por parte de los representantes del menor, luego queda a cargo del empleador, la revisación médica que debe realizarse periódicamente. La OIT ha batallado permanentemente, teniendo en cuenta este aspecto y en dos Convenios, el Nº 77 sobre el Examen médico para los menores que trabajen en la industria y el Nº 78 para quienes presten servicios en trabajos no industriales, ambos ratificados por nuestro país, se impone este examen, el que debe realizarse por un médico calificado y, para el caso de constatarse ineptitud del menor, el estado deberá proveer los medios para el tratamiento y readaptación, según el texto de las normas bajo la lupa. Los artículos 189 y 189 bis, ambos reformados, deben estudiarse sistémicamente, en tanto el primero establece la regla y el segundo las excepciones, la regla es que queda prohibido a los empleadores ocupar personas menores de dieciséis años en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro y, en la norma inmediata siguiente se establece la excepción, al permitir que un menor entre los catorce y los dieciséis años de edad, pueda ser ocupado en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor. A su vez la misma norma condiciona de tres maneras esta posibilidad de trabajar en empresas familiares: 1) que no se trate de tareas penosas, peligrosas o insalubres, podría decirse que debe tratarse de un trabajo ligero, 2) que cumplan con la asistencia escolar (no la finalización sino la asistencia) y 3) que la empresa que pretenda acogerse a esta excepción cuente con autorización de la autoridad administrativa de cada jurisdicción. Se regula también la jornada de trabajo de estos menores, ésta no podrá superar las tres horas diarias, ni las quince horas semanales y por último, en el caso de des- centralización de la empresa de la familia del menor, no se le otorgará la autorización administrativa que se requiere para activar la excepción. La jornada de los menores entre dieciséis y dieciocho años, no podrá exceder de las seis horas diarias y treinta seis semanales. El uso de la conjunción “y” implicaría que no puede distribuirse la jornada en forma desigual, sin embargo se usa el verbo en potencial: “implicaría”, porque la misma norma faculta a esta distribución siempre que la jornada no exceda de las siete horas diarias. Con autorización administrativa la jornada de los menores comprendidos en esta franja etaria (entre 16 y 18 años), podrá extenderse a 8 horas diarias y 48 horas semanales. Está prohibido el trabajo en jornada nocturna que es la que se extiende entre las 20 horas y las 6 horas, solo se admite como excepción la posibilidad de extender la jornada diurna hasta las 22 horas, en el caso en que el menor trabaje en turnos rotativos o en equipos, allí la jornada puede extenderse hasta las 22 horas. Como se observa se pone especial empeño en reducir los tiempos de exposición del menor al trabajo, preocupación que se evidenció en el dictado de las primeras

68 María Estela Piña - Nevy María Bonetto de Rizzi leyes protectorias del derecho nacional, da cuenta de ello el dictado de la ley 5291 que establecía específicamente las prohibiciones con respecto al trabajo de los menores, fijaba la jornada en 8 horas diarias y 48 horas semanales, jornada que, para la época, principios del siglo XX, resultaba de avanzada, ya que hasta esa fecha las jornadas eran extenuantes, con posterioridad la ley 11.317 redujo la jornada a 6 horas diarias y 36 horas semanales, que es la jornada que, como se especificó, rige en la actualidad. Demás está decir que esta jornada lleva implícita la prohibición de realizar horas extras, en caso que se realicen, constituyen para los menores un “trabajo prohibido” (artículo 40 LCT). El artículo 191 se refiere al descanso del mediodía, y fue reformado por la nueva ley solo en cuanto a una mayor precisión lingüística, así por ejemplo se hacía referencia “(…) a los menores de dieciocho años de uno u otro sexo” y ahora dice. “(…) a las personas menores de dieciocho años (…)” y luego aclara ciertas incongruencias de la redacción anterior, que equiparaba el contenido de los artículos 174, 175 y 176 LCT, cuando solo refiere al descanso del mediodía, con la reforma deviene más prolija y clara la redacción, al establecer que con respecto al descanso del mediodía, rige lo dispuesto en el artículo 174 LCT y luego establece que los artículos 175 y 176 LCT son de aplicación a los menores. Por aplicación de esas normas, el menor que trabaje en horas de la mañana y de la tarde, debe tener un descanso de dos horas, salvo que por las características de las tareas o en el caso de que la interrupción pudiera causar perjuicios, pueda autorizarse la adopción de un horario continuo con supresión o reducción del descanso de dos horas. Por su parte el artículo 175 LCT al que remite la norma en estudio, prohíbe en todos los casos, ya sea que se trabaje en horario continuo o discontinuo, encargar trabajo a domicilio. Al respecto la doctrina es conteste en sostener que la norma no está haciendo referencia al trabajo a domicilio de la ley 12.713, sino al trabajo que se exige cumplir luego de concluida la jornada. El artículo176, también de aplicación, prohíbe el trabajo en tareas que revistan carácter de penosas, peligrosas o insalubres, y para determinar las mismas la norma remite a una futura reglamentación, la que no se ha dictado, es por ello que se debe recurrir a las numerosas normas internacionales que tratan la cuestión, entre ellas y muy especialmente el Convenio 182 de la OIT que fuera ratificado en el año 2001, el mismo cuenta con un listado de este tipo de tareas y obliga a los estados, a fijar las actividades dañosas según las características de cada país. Lo que refiere al descanso anual de los menores no fue modificado por la nueva ley, por lo que se mantienen los quince días de descanso pago, con respecto a los cuales rigen todas las disposiciones de la LCT en cuanto sean de aplicación. Los artículos 192 y 193 LCT que establecían el ahorro obligatorio y los importes a depositar en concepto del mismo, fueron derogados por la ley 26.390. Una reforma estructural y de peso que formula la nueva ley, es el cambio del factor de atribución de responsabilidad previsto en el artículo 195 LCT, norma que establece

69 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 55-72 que en caso de accidente o enfermedad provocadas por la realización de tareas prohibidas o realizadas en infracción a las exigencias establecidas en este título, se consi- derará, por ese solo hecho, que las mismas deben ser imputadas a la acción y omisión del empleador en los términos del artículo 1072 del Código Civil, el que reza: “El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este Código delito”, ello significa que con la reforma se imputa un “delito”, en tanto que antes -al hablar de “culpa”- el factor de atribución era un “cuasidelito”. Se advierte que se está ante una presunción jure et de jure, por cuanto la misma norma establece que no se admite prueba en contrario, pero esa presunción se transforma en juris tantum si el accidente o la enfermedad obedecieran al hecho de encontrarse el menor en un lugar donde fuere ilícita o prohibida su presencia, sin conocimiento del empleador, allí se admite probar la falta de culpa.

III.4. La ley 26.847 Si bien, y pese a todos los esfuerzos puestos de manifiesto supra, el trabajo infantil sigue existiendo en forma escalofriante y en condiciones deplorables en la mayor parte de cada una de esas prestaciones, ello no significa que puedan bajarse los brazos, al contrario, tanto la legislación supra estatal como la de cada uno de los estados, ratifi- can la necesidad de continuar en esa senda y, con los esfuerzos conjuntos de todos los operadores sociales, el final no puede ser otro que el éxito, aunque hoy el mismo no se avizore o esté totalmente sujeto a ralentización ese resultado. El país no va precisamente a la zaga de esos esfuerzos, más bien a la vanguardia, lo que se testimonia con el dictado reciente de una ley que incorpora una nueva tipología penal consistente en considerar “delito” el aprovechamiento del trabajo infantil, se está haciendo referencia a la ley 26.847 publicada en el Boletín Oficial el 12 de abril de 2013. A través de dicha ley se incorpora un nuevo artículo al Código Penal el artículo 148 bis, el que textualmente reza: “Será reprimido con prisión de 1 (uno) a 4 (cuatro) años el que aprovechare económicamente el trabajo de un niño o niña en violación a las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil, siempre que el hecho no importase un delito más grave. Queda exceptuadas las tareas que tuvieren fines pedagógicos o de capacitación exclusivamente. No será punible el padre, madre, tutor o guardador del niño o niña que incurriere en la conducta descripta”. Este nuevo tipo de delito respecto al trabajo infantil, seguramente significará una valla para los explotadores, ya que la pena de prisión que se impone es significativa, de uno a cuatro años salvo que se tipificare un delito mayor, cuando “se aprovechare económicamente” el trabajo de un menor. La ley establece dos excepciones que labilizan la tipología delineada, una referida a las tareas y otra a las personas. En lo que refiere a las tareas estará eximido de pena, quien utilice la fuerza laboral del menor en tareas que tuvieren fines pedagógicos o de capacitación, al respecto y según sostiene Liliana Hebe Litterio, en un enjundioso trabajo publicado en la revista de Derecho del Trabajo del mes de junio de 2013, con esta eximición se corre el riesgo de crear una excepción no dispuesta en la norma de fondo,

70 María Estela Piña - Nevy María Bonetto de Rizzi por lo que concluye que, en todo caso, las tareas que tuvieren fines pedagógicos o de capacitación continúan siendo tareas prohibidas a los niños pero no serán punibles. Con referencia a la excepción respecto de las personas, la ley establece que no será punible el padre, madre, tutor o guardador del niño o niña que incurriere en la conducta descripta, exención ésta que generó arduos debates en el tratamiento y discusión de la misma y finalmente se aprobó en la forma que damos cuenta, lo que debilita el tipo penal como ya se expresara, porque en muchos casos son los mismos padres y representantes del menor, los que cometen la explotación.

IV. Conclusiones Como ya se ha afirmado, se cuenta en el país, con una legislación específica, vigente, sobre el trabajo infantil, hay un mandato constitucional y supralegal que impone darle a todos los niños igualdad de oportunidades, que solo podrán lograr con educación y manteniéndolos alejados de las formas inaceptables de trabajo, ya que la ausencia de sistemas de control público, y de programas de formación, tienden a perpetuar el trabajo infantil. Los índices han crecido de manera alarmante, y está bajando la edad inicial, niños de tres años se encuentran mendigando en las calles, tal como se ha descripto el problema es mundial, estimando los propios organismos humanitarios que el número de menores explotados podría ser mayor, pues un tercio de los nacimientos que ocurren en el planeta (cuarenta millones de niños por año) ni se registran. La exigencia es permanecer alertas, instar la realización de reuniones interdisciplinarias en las cuales participen Jueces Laborales, de Familia y de Menores, representantes de la Pastoral Social, Legisladores, Entidades Gremiales, Representantes de Cámaras Empresariales, de ONG que trabajan la temática, Asistentes Sociales, para intercambiar ideas y analizar las estadísticas que se conocen sobre las peores formas de trabajo infantil. Es necesario aplicar de manera efectiva, las sanciones que, para los casos de infrac- ción a la legislación tutelar, prevé el Código Penal, lo que exige a todas luces el aumento de los controles a cargo del poder administrador.

EL “IMPUESTO AL FUEGO” DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA: ¿TRIBUTO AMBIENTAL O RECAUDATORIO?*

THE “FIRE TAX” OF CORDOBA PROVINCE: ENVIRONMENTAL oR COLLECTION TAX?

Rodolfo Salassa Boix**

Resumen: Desde hace ya un tiempo que el vulgarmente llamado “impuesto al fuego”, legislado por la Provincia de Córdoba en el año 2004, viene suscitando diversas polémicas jurídicas, las cuales se ven alimentadas durante la temporada de incendios que normalmente azota a nuestra provincia en épocas invernales. Este año, en el que se cumple una década de su implantación, seguramente no será la excepción y la discusión se verá nuevamente avivada desde los diferentes sectores afectados. Sin ánimo de pretender abarcar el amplio espectro de cuestiones jurídicas que versan sobre esta controvertida carga fiscal, el objetivo del trabajo estriba en determinar si este impuesto provincial encaja dentro de la categoría de tributos ambientales, como una sub-especie de tributo extra-fiscal, o forma parte de los clásicos tributos recaudatorios. Dilucidar este interrogante no será una tarea sencilla pero sí fructífera ya que, entre otras ventajas, ayudará a organizar algunas cuestiones conceptuales dentro del ámbito fiscal; permitirá comprender la finalidad que prevalece en el tributo bajo análisis y, en consecuencia, hacia dónde debe orientarse su aplicación y aportará ciertos elementos útiles a la hora de legislar futuros gravámenes ecológicos. Palabras - clave: Fiscalidad ambiental - Impuesto al fuego - Medio ambiente - Políticas públicas ecológicas - Tributos ambientales. Abstract: The commonly called “fire tax” legislated by the Province of Cordoba in 2004, has been raising several legal controversies which are fed during the fire season that normally punishes our Province in winter times. This year, in which a decade of its implementation is satisfied,

*Trabajo recibido para su publicación el 26 de febrero de 2014 y aceptado para su publicación el 18 de marzo. **Abogado, Universidad Nacional de Córdoba, Argentina. Magister en Derecho de la Empresa y la Contratación y Doctor en Derecho - mención europea (premio extraordinario), Universidad Rovira i Virgili de Tarragona, España. Profesor de Derecho tributario de la Universidad Rovira i Virgili de Tarra- gona, España y la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina ([email protected]).

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will surely be no the exception and discussion will be revived from the different concerned sectors. Without pretending to cover the broad range of legal issues related with this controversial tax burden, the objective of this work is to determine whether this provincial tax fits into the category of environmental taxes, as a sub-species of non-fiscal purposes levy, or into the classic collection taxes. Untangling this question is not a simple task but it is really fruitful because, among other benefits, help us to organize some conceptual matters within the tax field; allowed us to understand the purpose that prevails in the tax under analysis and provide us some useful items in order to legislate future ecological taxes. Keywords: Environmental taxation - Fire tax - Environment - Ecological public policies - Environmental taxes. Sumario: -I. Introducción. -II. Noción y elementos definitorios de los tributos ambientales. -II.1. Pertenencia a la categoría de tributos. - II.2. Finalidad principal de carácter extra-fiscal. - II.3. Ausencia de naturaleza sancionatoria. - II.4. Es innecesario que exista una asignación específica de los fondos. - III. Regulación del “Impuesto al fuego” de la Provincia de Córdoba. - IV. Conclusiones. -V. Bibliografía consultada.

I. Introducción

En el mundo actual es prácticamente imposible concebir una sociedad mínimamen- te organizada sin la presencia del poder regulador del Estado, llevado a la práctica con mayor o menor intensidad. Dicho poder puede ejercerse mediante diferentes maneras, y una de ellas es justamente a través del sistema fiscal y sus variantes. En este sentido es cada vez más común encontrar tributos cuya finalidad principal va más allá de la mera obtención de recursos económicos, operando así como verdaderos instrumentos reguladores de conducta.

La actividad financiera del Estado, definida como la actividad encaminada a la obtención de ingresos y realización de gastos para satisfacer las necesidades públicas, ha ido evolucionando y utilizando nuevos métodos de actuación acorde a los objetivos planteados. Así las cosas, ya nadie concibe que dicha actividad se limite a la obtención de sumas de dinero para luego financiar gastos públicos, sino que también se utiliza para la consecución de otros fines constitucionalmente legítimos y exigibles (1), entre los cuales se encuentra la protección ambiental. La consolidación del intervencionismo estatal a través de la Hacienda Pública exaltó esta especial capacidad de los gravámenes a efectos de ser utilizados para el logro de fines públicos, no como instrumento exclusivamente recaudador sino como un mecanismo regulador que influye en los hechos

(1) Perrone sostiene que “esta difusa divergencia entre objetivos y efectos de las políticas fiscales se pone de manifiesto en la tendencial pérdida de consenso que ha caracterizado la acción de la finanza pública en las democracias occidentales en el último cuarto de siglo, por las crecientes dificultades que encuentran las políticas de reequilibrio y reclasificación del gasto público que emplean los tradicionales instrumentos de política fiscal” (PERRONE, R. “La imposición y el ambiente”, Tratado de derecho tributario (Dir. Amatucci), T. 11, Bogotá, Temis, 2001, p. 424).

74 Rodolfo Salassa Boix económicos y sociales de los contribuyentes. Estos tributos conviven armónicamente con aquéllos que tienen una finalidad orientada eminentemente a la obtención de recursos (2). Todo ello ha generado que, a partir de su aspecto teleológico, la doctrina divida a los gravámenes dos grandes grupos: tributos con fines recaudatorios y tributos con fines extra-fiscales. Los supuestos y las finalidades que pueden abarcar los tributos con fines extra- fiscales (o tributos reguladores) son sumamente variados y es prácticamente imposible enumerarlos sin dejar algún caso fuera de la lista. Entre ellos podemos mencionar, a guisa de ejemplo, los siguientes: protección del medio ambiente, reorganización del consumo y el ahorro como objetivos macroeconómicos, impulso de políticas agrarias, políticas de vivienda, reorientación de la balanza comercial, entre muchos otros. De todas ellas, la finalidad que nos interesa a efectos del presente trabajo es la protección del medio ambiente y, en última instancia, los “tributos ambientales”.

Desde hace ya varios años que el vulgarmente llamado “impuesto al fuego” (3), legislado por la Provincia de Córdoba en el año 2004, viene suscitando diversas polé- micas jurídicas, las cuales se ven alimentadas durante la temporada de incendios que normalmente azota a nuestra provincia en épocas invernales. Este año, en el que se cumple una década de su implantación, seguramente no será la excepción y la discusión se verá nuevamente avivada desde los diferentes sectores afectados.

Sin ánimo de pretender abarcar el amplio espectro de cuestiones jurídicas que versan sobre esta controvertida carga fiscal, el objetivo del trabajo estriba en determinar si este impuesto provincial encaja dentro de la categoría de tributos ambientales, como una sub-especie de tributo extra-fiscal, o forma parte de los clásicos tributos recaudatorios. Uno de los principales motores de este planteamiento estriba en la creencia de que por tratarse de una carga fiscal vinculada a la prevención del fuego puede considerarse un tributo ambiental.

Dilucidar este interrogante no será una tarea sencilla pero sí fructífera ya que, entre otras ventajas, ayudará a organizar algunas cuestiones conceptuales dentro del ámbito fiscal; permitirá comprender la finalidad que prevalece en el tributo bajo análisis y, en con-

(2) Esta convivencia de finalidades fue muy bien señalada hace ya tiempo por SÁINZ DE BUJANDA de la siguiente forma: “Todo conjunto de impuestos en cualquier organización política es por inelu- dible necesidad ‘sistemático’ en el sentido que la integración armónica de los diversos gravámenes se alcanza, en grado más o menos intenso, por otra razón, de las exigencias prácticas o de ambas cosas a la vez. Una pluralidad tributaria desprovista de todo elemento integrador, no serviría de apoyo a ninguna organización financiera, no sólo porque sería contraria a la lógica más elemental... sino... porque no suministraría los medios indispensables para atender a los fines públicos” (SÁINZ DE BUJANDA, F. “Hacienda y derecho. Estudio de derecho financiero”, Institutos de Estudios Políticos, Madrid, V. II, 1962, pp. 254-258). (3) La normativa lo designa como “Aporte para la Prevención y Lucha Contra el Fuego”, lo cual com- plica considerablemente su ubicación dentro de las tres categorías clásicas de tributos: impuestos, tasas y contribuciones especiales.

75 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 73-88 secuencia, hacia dónde debe orientarse su aplicación y aportará ciertos elementos útiles a la hora de legislar futuros gravámenes que pretendan ostentar la categoría de ecológicos. Antes de continuar es importante dejar en claro que en esta instancia no pretende- mos analizar cuestiones como la pertinencia o no de aplicar el impuesto de ciernes; la problemática en torno a la composición y distribución del fondo para la prevención o lucha contra el fuego o los posibles solapamientos de competencias fiscales con otros niveles de gobierno. Todas estas temáticas son sumamente importantes e interesantes desde el punto de vista científico y práctico pero, de momento, escapan a nuestro objeto de investigación. A los fines de alcanzar el objetivo propuesto, el trabajo se enfoca esencialmente desde una visión dogmática del Derecho y consta de dos grandes partes. Por un lado, desarrollaremos la noción de los tributos ambientales y sus elementos definitorios y, por el otro, analizaremos la normativa vigente que regula el llamado “impuesto al fuego”. A partir de allí, contrastando la esencia y el contenido del mentado impuesto con la noción de tributos ambientales, estaremos en condiciones de emitir una conclusión y afrontar el interrogante planteado.

II. Noción y elementos definitorios de los tributos ambientales En el punto anterior hemos adelantado que los tributos ambientales pertenecen a la sub-categoría de gravámenes con fines extra-fiscales (protección ecológica). La noción de extra-fiscalidad se relaciona directamente con la finalidad del tributo, cues- tión esta sumamente espinosa y con la que ha lidiado gran parte de la doctrina. A tal punto llegan las complicaciones que no son pocos los que han desistido a abordar su estudio. Su tratamiento nos remite, en primer lugar, a la noción misma del tributo y, en segundo término, a las dificultades que presenta la definición de sus fines, los cuales van a determinar, en última instancia, la fiscalidad o extra-fiscalidad del gravamen. Esta dificultad, que va más allá de la doctrina y normativa argentina, fue evidenciada, entre otros, por RODRÍGUEZ MUÑOZ, cuando comentaba la nueva redacción del artículo 2 de la Ley General Tributaria española (4). Sin pretender incursionar en el tema de la noción del tributo podemos decir que, en general, la doctrina supo definir como aquella prestación patrimonial obligatoria establecida legalmente y destinada a la cobertura del gasto público (5). Bajo esta defini-

(4) Concretamente, el autor citado dijo que “no debe haber sido fácil para los redactores del precepto fijar al formulación exacta de este precepto, máxime cuando aún ni siquiera parecía pacífica la idea de incluir en el texto la sola mención del concepto de tributo y sus fines” (RODRÍGUEZ MUÑOZ, J. M., “Los fines ultra fiscales de los tributos y su recepción en la nueva Ley General Tributaria”, Nueva Fiscalidad, Nº 3-2004, Marzo 2004, publicado en VLex España (Ref.: VLEX-238530), p. 13). (5) Por su parte, HENSEL sostuvo que el impuesto es la “prestación pecuniaria única o continuada, que no representa una contraprestación especial, e impuesta por una comunidad de Derecho público para la obtención de ingresos a cargo de aquellos en quienes se verifica el presupuesto de hecho al que la ley une la obligación de la prestación” (HENSEL, A., Diritto tributario, traducción de Dino Jarach, Dott. A. Giuffrè, Milán, 1956, 1956, p. 2).

76 Rodolfo Salassa Boix ción parecería que los tributos con fines extra-fiscales o regulatorios no tienen cabida, sin embargo, no son pocos los autores que agregan que “recaudar un ingreso es el fin fundamental de los tributos en general. Pero no es el único ni el fin necesario de todos y cada uno de ellos” (6). Por su parte, y en igual sentido, CHECA GONZÁLEZ señala que no se puede sostener que los impuestos tengan la única misión de recaudar, sino que deban conseguir otros fines constitucionales (7). A raíz de ello, una noción de gravamen más acorde con la realidad nos hablaría de aquella prestación patrimonial obligatoria establecida legalmente y destinada a la satisfacción de los fines del Estado. Hoy en día ya nadie cuestiona la categoría de tributo de los gravámenes con fines extra-fiscales, incluido los ecológicos. Dejando atrás la noción genérica de gravamen, los tributos ambientales pueden definirse como aquellas cargas fiscales que, sin despojarse del objetivo recaudatorio, no tienen como finalidad esencial la de obtener recursos sino la de disuadir la reali- zación o utilización de conductas o bienes contaminantes, más allá de la asignación presupuestaria de los fondos recaudados (8). Antes de continuar con nuestro análisis conceptual es preciso aclarar, muy brevemente, algunas confusiones terminológicas y conceptuales en torno a estos particulares tributos. Para referirse a esta especie de gravámenes es más que común la utilización aleatoria de denominaciones tales como “canon”, “ecotasa”, “tributos ecológicos”, “tributos verdes”, entre otras. La doctrina mayoritaria actualmente coincide en que las especies tributarias son el impuesto, la tasa y la contribución especial. Cada una de estas figuras tiene sus carac- terísticas propias que las diferencias de las demás, con lo cual, sus notas definitorias pueden conocerse a partir de la denominación asignada al tributo. Una adecuada técnica jurídica exige ceñirse a alguna de las tres tipologías mencionadas, ya que utilizar la expresión “canon” para designar a un tributo que funciona como un impuesto o como una tasa, hoy en día sólo genera confusión y desconcierto (9). Es por ello que descartamos esta denominación. Más desafortunado es el caso de la expresión “ecotasa” ya que se trata de una equivocada traducción al español del término eco-tax (en inglés: eco-impuesto), cuyo

(6) FERREIRO LAPATZA, J. J., Curso de derecho financiero español, 17 Ed., Marcial Pons, p. 168. (7) CHECA GONZÁLEZ, C., “Los impuestos con fines no fiscales: notas sobre las causas que los justifican y sobre su admisibilidad constitucional”, Civitas, Nº 40, 1983, pp. 509 y ss. (8) SALASSA BOIX, R., “Medidas tributarias medioambientales en el ordenamiento jurídico argentino”, La finalidad extrafiscal de los tributos. Algunas notas sobre los tributos medioambientales (Dir. Eduardo Arroyo), Eds. Advocatus y Ciencia, Derecho y Sociedad (UNC), Córdoba, 2013, p. 186. (9) El canon fue tradicionalmente concebido como una contraprestación que se paga por el aprovechamiento de un determinado servicio, en nuestro caso que beneficia al medioambiente (BARDE, J. P., Economie et politique de l’environnement, París, 1991, p. 253 y OCDE, La fiscalidad y el medio ambiente. Políticas complementarias, Madrid, 1994). Se trata de una figura muy similar a la estructura de una tasa o de un precio público, aunque mucho más próxima a la de este último, razón por la cual debe excluirse como especie tributaria.

77 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 73-88 significado dejaría fuera dos de las tres figuras tributarias, la tasa y la contribución especial. Tampoco resulta conveniente su uso. Por último, la denominación “tributos verdes” tampoco parece ser la más apropiada dentro del mundo del Derecho en el cual la exactitud del léxico utilizado es fundamental. En definitiva, creemos que resulta técnicamente más adecuado referirse a tributos ecológicos o ambientales. En los puntos subsiguientes iremos analizando cada una de las partes en las que se puede estructurar la definición expuesta ut supra: a) pertenencia a la categoría de tributos; b) finalidad principal de carácter extra-fiscal (ecológica); c) ausencia de naturaleza sancionatoria; d) falta de necesidad que exista una asignación ecológica de los fondos recaudados.

II.1. Pertenencia a la categoría de tributos Como primera aportación es importante destacar que, más allá que su finalidad principal sea de carácter intervencionista, los gravámenes con fines extra-fiscales son parte de la especie comprendida en el género amplio de tributos. De manera que no estamos ante una figura jurídica autónoma y despojada de la clásica definición del tributo. Más allá de las dudas que se plantearon en un principio, en la actualidad no existe confrontación alguna al respecto. Como veremos en el punto siguiente, la imposición extra-fiscal no elimina la finalidad recaudatoria, simplemente la relega a un segundo plano, por un lado, y la noción de tributo hace referencia a la obtención de recursos para sufragar los gastos, pero en ningún momento se habla que dicho objetivo deba ser el único o el principal, por el otro. Ello significa que, al igual que cualquier otro gravamen, se trata de una relación obligacional impuesta por la ley y que nace con la realización del hecho imponible, momento a partir del cual se genera la posición de sujeto pasivo en el contribuyente y la de sujeto activo en el Fisco. Es por ello que en los tributos ambientales encontramos todos los elementos que conforman el hecho imponible de cualquier gravamen (objetivo, subjetivo, temporal, espacial y elementos cuantificantes) (10) y las mismas limitaciones y principios fiscales que fija la Carta Magna en favor de los contribuyentes. En tal sentido, el sistema tributario, a partir de la mentada extra-fiscalidad, no puede dejar de solventarse en la capacidad contributiva, la justicia, la generalidad, la igualdad, la progresividad, la equitativa distribución de la carga tributaria y la no confiscatoriedad (11).

(10) “Se deduce que la naturaleza extra-fiscal del tributo debe estar presente en el hecho generador, la base gravable, el sujeto pasivo y la tarifa del tributo, debe desprenderse de cada uno de los elementos estructurales del impuesto, y, por ello, el carácter de desincentivo de determinadas conductas… debe ser coherente con la obligación tributaria” (ROZO GUTIÉRREZ, C., “Las funciones extra-fiscales del tributo a propósito de la tributación medioambiental en el ordenamiento jurídico colombiano”, Revista de Derecho, N° 1, UASB-Ecuador, CEN, Quito, 2003, p. 170). (11) ROZO GUTIÉRREZ aclara que “las funciones extra-fiscales del tributo han de ser constitucionales, en el sentido de que el legislador podrá establecer tributos no recaudatorios, siempre que se trate de

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Es muy esclarecedora la reflexión de RODRÍGUEZ MUÑOZ cuando dice que “los tributos extra-fiscales son auténticos tributos. Tributos cuyos fines van más allá de los meramente fiscales o tributarios, ciertamente, pero que no renuncian a su naturaleza y carácter de figuras tributarias. Obedecen al principio de capacidad económica, y ob- tienen rendimientos, recursos para financiar el gasto público”. A continuación, el autor agrega que “su carácter de tributos debe quedar por encima de todo, a salvo… y aun no siendo fiscal su fin primordial” (12). Con esta misma idea, y acentuando la diversa finalidad de los gravámenes, CAZORLA PRIETO explica que el sistema tributario no sólo se compone de elementos fiscales sino que también forman parte del mismo los fines extra-fiscales (13).

II.2. Finalidad principal de carácter extra-fiscal

A juzgar por su finalidad, los tributos ambientales adoptan como propósito principal el desaliento de conductas y bienes contaminantes y como propósito secundario la obtención de recursos económicos. Esto quiere decir, y es importante repetirlo, que bajo ningún concepto se despoja a estos gravámenes de su finalidad recaudatoria, simplemente que aquélla se ve eclipsada por el objetivo primordial, el cual es ajeno a la obtención de recursos.

DÍAZ comenta que “la vía impositiva puede resultar un fin secundario para la obtención de recursos”, siendo ello lo que “permite precisar la utilización del tributo con fines de política económica que lleve aparejada una reducción significativa de la recaudación en sí” (14). ROZO GUTIÉRREZ remarca que las funciones financieras del Estado coexisten armoniosamente y que las funciones recaudatorias pueden adoptar un papel secundario, viéndose desplazadas por objetivos extra-fiscales (15).

Es imperioso aclarar que para que exista una verdadera finalidad ecológica el gravamen tiene que poseer una entidad tal que altere sensiblemente las alternativas de los posibles agentes contaminantes. Es decir que no basta con la mera sujeción de una actividad o bien contaminante sino que la presión tributaria tiene que ser de una cuantía tal que al contribuyente no le dé prácticamente lo mismo agredir el medio ambiente que no hacerlo. No existe una regla férrea al respecto ni un valor a partir del cual podemos decir que existe la mentada disuasión; habrá que realizar una evaluación proteger otros valores constitucionalmente tutelados, lo cual no implica que sea desnaturalizado el tributo de los principios constitucionales que le son predicables” (ROZO GUTIÉRREZ, C., op. cit., p. 176). (12) RODRÍGUEZ MUÑOZ, J. M., op. cit., p. 9. (13) CAZORLA PRIETO, L., “Comentarios al artículo 133 de la Constitución”, Comentarios a la Cons- titución, Civitas, Madrid, 1985, p. 1964. En igual sentido, junto a otros juristas, FICHERA sostiene que “uno de los aspectos esenciales de la actividad tributaria es la extra-fiscal” (FICHERA, F., “Imposizione ed extrafiscalitá nel sistema constituzionale”, Scientifiche Italiane, Napoli, 1973, pp. 54 y ss.). (14) DÍAZ, V. O., “Fiscalidad, extra-fiscalidad y exenciones tributarias”, Periódico Económico Tributario (La Ley-Thomsom Reuters), Nº 1, de 1 de enero de 2008, p. 5; (15) ROZO GUTIÉRREZ, C., op. cit., p. 167.

79 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 73-88 casuística para determinar en cada caso si la presión fiscal tiene carácter disuasorio en el sentido expuesto. La diferenciación según el fin del gravamen ha dado lugar a la tradicional clasifica- ción bipartita de tributos con finalidad fiscal y tributos con finalidad no fiscal o extra- fiscal (16). No obstante, ello no quiere decir que los gravámenes tengan una finalidad u otra sino que, en el primer caso, la finalidad recaudatoria prima por sobre la extra-fiscal y, en el segundo supuesto, prevalece la finalidad intervencionista. A partir de ello, vale decir que en la práctica esta clasificación no opera de un modo tan tajante como se expone académicamente, ya que no es extraño identificar ambas finalidades en una gran cantidad de tributos. Aún existe un sector de la doctrina, hoy en día minoritario, que afirma que en el caso de los tributos con fines extra-fiscales el resultado ideal sería alcanzar a una recau- dación nula, ya que así se habrá conseguido el objetivo regulador pretendido (17). Si entendemos a la “extra-fiscalidad” como “no recaudación” se evidencia un desacierto conceptual ya que ningún tributo, por más extra-fiscales que sean sus fines, procura (o debería procurar) una recaudación cero. Ya hemos dicho hasta el hartazgo que la obtención de recursos siempre está presente, aunque en algunos casos, aparece un tanto deslucida por la finalidad principal que es de índole extra-fiscal. El Estado cuenta con una amplia gama de medidas de las que se vale para alcanzar los objetivos que marca la Constitución, pero esta elección debe ser razonable y adecuada para lograr su consecución. En el caso que nos ocupa, el dilema estriba bá- sicamente en el siguiente planeo: ¿qué tipos de medidas se han de adoptar respecto a determinadas conductas, actividades o circunstancias cuya realización se considera perjudicial para el medio ambiente? Ante este dilema, en resumidas cuentas, contamos con medidas restrictivas que buscan la erradicación total de una determinada conducta, por un lado, y con medidas permisivas que desalienten la realización de aquella conducta, por el otro. El primer paso será determinar si la realización de la conducta cuestionada es tolerable para la sociedad o si, por el contrario, es imprescindible que no se lleve a cabo en modo alguno. Estamos ante un tema de política legislativa en el que habrá que analizarse cuál es el resultado deseado, para luego utilizar el mecanismo adecuado para alcanzar dicho propósito. Es evidente que si lo que se pretende es eliminar por completo una determinada actividad, conducta o circunstancia, lo más razonable será optar por una norma

(16) A los tributos con fin extra-fiscal se los llamó tradicionalmente tributos de ordenación, de ordenamiento o de regulación (en Alemania podemos mencionar a PAPIER, J. J., “Ley fundamental y orden económico”, Manual de derecho constitucional (Benda, Maihofer, Vogel, Hesse y Heyde), IVAP y Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 608; y en Argentina destacamos a VILLEGAS, H. B., Manual de Finanzas Públicas. La economía jurídicamente regulada del sector público en el mundo globalizado, Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 222). (17) LÓPEZ ESPADAFOR, C. M., “La protección del medio ambiente y el impuesto sobre vehículos de trac- ción mecánica”, Nueva Fiscalidad, Nº 1, 2007, pp. 47 y 48; MOMO, L. Y SASOVSKY, I., “El uso extra-fiscal de los tributos”, Periódico Económico Tributario, 29 de abril de 2011, N° 5, pp. 1 y 2 (citando a GARCÍA VIZCAÍNO).

80 Rodolfo Salassa Boix restrictiva que sencillamente prohíba su realización. Para ello es imprescindible fijar paralelamente un conjunto de sanciones (v.g. multas) que castiguen a los infractores. En este caso, el resultado ideal sí sería que el Estado no recaude absolutamente nada en concepto de multas, ya que significaría que se eliminó por completo la actividad, conducta o circunstancia indeseada (18). Un ejemplo de ello puede encontrarse en el ámbito de la regulación del tránsito, ya que sería a todas luces irrazonable e inadecuado crear un tributo para desalentar las conductas incorrectas en la conducción de vehícu- los cuando lo que se persigue es la ausencia total de tales maniobras (v.g. un tributo para quienes crucen la doble línea amarilla); del mismo modo, y yendo un poco más lejos, también sería un despropósito legislar un gravamen cuyo hecho imponible sea asesinar a otro, ya que se trata de conductas que no son tolerables en ninguna medida por la sociedad. Por el contrario, si estamos ante actividades, conductas o circunstancias que son tolerables pero que en un momento dado resulta conveniente su desaliento, es razonable y adecuado adoptar una medida permisiva que, sin prohibirlas, desincentive su realización (19). El tributo es uno de los instrumentos permisivos por excelencia. En este caso el ideal perseguido es materializar el mencionado desaliento, resignando para ello parte de la recaudación. Éste sería el caso de los aranceles aduaneros sobre la importación de determinados productos, en donde se persigue disminuir, en un momento dado, el ingreso de tales bienes al país porque resulta más conveniente favorecer su producción local (para crear más empleo en el sector o para reflotar in- dustrias estancadas). Está claro que si el acceso a nuestro territorio del producto fuera totalmente intolerable (v.g. productos radiactivos) se habría de dictar una norma que directamente prohíba su entrada. En la práctica vemos que tanto con las medidas restrictivas (y sus sanciones) como con los tributos con fines extra-fiscales, es imposible eliminar por completo las conductas cuestionadas. La diferencia estriba en que dicha eliminación constituye el objetivo únicamente de las medidas restrictivas, pero no de los tributos reguladores, en los que sólo se persigue desalentar una actividad. Ello no impide que en la práctica nos encontremos con algunos casos en los que se escoge un cauce legislativo erróneo para alcanzar determinados resultados, por ejemplo con la creación de tributos con objetivos extra-fiscales que persiguen desalentar conductas que en realidad se quieren (o se deberían) erradicar por completo. Es por ello que la valoración entre los resultados buscados y los medios perseguidos resulta esencial.

(18) Estas conclusiones tienen lugar en un escenario utópico en el que funcionan perfectamente los procedimientos de fiscalización y aplicación de sanciones, lo que permitiría presuponer que si no se aplicaron multas (recaudación) no se realizó la infracción. (19) DE LA CRUZ RODRÍGUEZ avala, entre muchos otros, esta postura cuando explica los tributos ambientales. A tales fines sostiene que la preservación y mejora del medio ambiente “tiene un coste, notable, articulable fundamentalmente a través de tributos (tasas, eminentemente), que nos obliguen a todos a pagar más, por aquellos productos y servicios “limpios”, que permitan que nadie contamine, o se minimice hasta límites tolerables el deterioro medioambiental que conlleven esas actividades (DE LA CRUZ RODRÍGUEZ, B., “Notas sobre política y fiscalidad medioambiental”, Jurisprudencia Tributaria Aranzadi (publicado en Westlaw-Aranzadi online BIB 1998/1199), V. III, Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 9).

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Así las cosas, somos partidarios de afirmar que la ausencia total de recaudación implica inexistencia de conducta gravada y este objetivo no debe buscarse a través de un tributo sino mediante figuras prohibitivas acompañadas de controles administrativos y de medidas sancionadoras eficaces (20). VALDÉS COSTA concluye diciendo que “la finalidad extra-fiscal podrá influir en el rendimiento del tributo, pero el resultado de éste será siempre el de obtener un recurso para cubrir los gastos del Estado” (21).

II.3. Ausencia de naturaleza sancionatoria Este punto está directamente relacionado con el anterior. Si afirmamos que un tributo ambiental conserva su finalidad recaudadora y que se aplica sobre conductas que son tolerables por la sociedad, nunca podrá tener naturaleza sancionatoria. Esta función de rechazo hacia una conducta o situación que se tolera pero que no se desea, sin perseguir su total eliminación, encaja mejor en la noción de tributo que en la de sanción. “De todo ello cabe concluir que el binomio infracción-sanción no se muestra adecuado para regular tales situaciones” (22). No obstante, es verdad que pueden llegar a generarse confusiones, y ciertas similitudes, entre los tributos que persiguen disuadir determinadas conductas y ciertas sanciones. Pero ello nunca puede llevar a equipararlos jurídicamente. Para que exista una sanción primero debe haberse cometido una infracción y para que exista un tributo primero debe haberse realizado el hecho imponible, y su realización nunca puede equipararse a una infracción. Es decir, si un tributo ambiental me impone una carga fiscal por llevar adelante ciertas actividades lesivas al medio ambiente, el hecho de realizar dichas actividades no me convierte en infractor sino en contribuyente. Otra cuestión es la sanción (v.g. multa) que se impone cuando el sujeto pasivo no afronta el pago del gravamen, ya que aquí sí existe una infracción (omitir el pago). Resulta muy diáfana la sentencia del Tribunal Constitucional español al respecto. En primer lugar sostuvo que pese a que la sanción pecuniaria proporciona recursos eco- nómicos al Estado, no es la finalidad fundamental perseguida por aquélla; en segundo lugar, que la sanción no tiene como función básica o secundaria el sostenimiento de los gastos públicos, porque el destino que se dispensa a los fondos por ella obtenidos no es un fin sino un resultado; finalmente, el Tribunal resalta la función represiva que acompaña necesariamente a la sanción, que opera como un castigo al ilícito cometido, el cual no existe en el caso del gravamen con fin extra-fiscal (23).

(20) En igual sentido MAGADÁN DÍAZ, M. y RIVAS GARCÍA, J., Fiscalidad y medio ambiente en España, 2° Ed., Septem Ediciones, Oviedo, 2004, pp. 11 y 12. (21) VALDÉS COSTA, R., Curso de Derecho Tributario, 2° Ed., Depalma – Temis – Marcial Pons, 1996, p. 78. (22) VARENA ALABERN, J. E., “Extra-fiscalidad irregular e imposición inmobiliaria”, Quincena Fiscal Aranzadi N° 1/2010 (publicado en Westlaw-Aranzadi online BIB 2010/18), Aranzadi, Pamplona, 2010, p. 12. (23) Sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 276/2000, de 16 de noviembre.

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En este mismo sentido FANTOZZI afirma que los tributos nunca pueden perseguir una finalidad sancionatoria. Tal imposibilidad se fundamenta en la diversa función que tienen los tributos respecto de la sanción. En este último caso ya no se pretende repartir las cargas públicas sino simplemente prevenir o reprimir un comportamiento negativamente valorado por el ordenamiento jurídico (24). II.4. Es innecesario que exista una asignación específica de los fondos En la parte final de la definición decimos que los tributos ambientales no dependen, para considerarse como tales, de la asignación de los fondos obtenidos a la finalidad ecológica que persiguen. Esto no implica vedar esta posibilidad, que de hecho suele ser lo más común, sino que simplemente dicha asignación de fondos nunca será un requisito distintivo de este tipo de gravámenes. No debemos olvidar que la finalidad extra-fiscal, en este caso ecológica, está en el desaliento de conductas o bienes contaminantes pero no en el hecho que los recursos sean destinados a dicha finalidad. Si confundimos esto se puede caer en el error de catalogar como ambientales a tributos que en realidad no lo son, ya que el hecho imponible no cumple con la mentada función disuasoria. Se trata de un factor ajeno a la esencia del gravamen ambiental y a su efecto orientador de conductas (25). El destino de lo recaudado con el gravamen no resulta imperativo, máxime cuando el objetivo recaudatorio es meramente subsidiario. Compartimos junto a ROZO GU- TIÉRREZ que “dado que la función financiera de los tributos cumple un papel residual o de desecho en el caso de los impuestos con verdaderas funciones extra-fiscales, la afectación de los recursos a la actividad que se pretende promover no es imperativa, pues el instrumento de promoción no es recaudatorio” (26). No obstante, nada impide que clasifiquemos a los tributos según el destino de sus fondos, y allí podremos hablar de gravámenes cuya recaudación tiene destino ambiental o no ambiental. Pero a diferencia de la clasificación anterior (según su finalidad), que estaba basada estrictamente en el hecho imponible, aquí nos alejamos técnicamente del Derecho tributario. Esto es así ya que el Derecho tributario, como rama del Derecho financiero, se enfoca en ciertos ingresos de Derecho público: los tributos. Si nos detene- mos en el destino de la recaudación nos ubicamos dentro de los gastos públicos y ello nos sitúa en otras áreas del Derecho financiero que se alejan del Derecho tributario. III. Regulación del “Impuesto al fuego” de la Provincia de Córdoba A efectos de establecer si el Aporte para la Prevención y Lucha Contra el Fuego de la Provincia de Córdoba, vulgarmente conocido como “Impuesto al Fuego”, encaja

(24) FANTOZZI, A., Diritto tributario, 2ª Ed., Utet, Torino, 1998, pp. 41 y ss. Estas conclusiones son compartidas por MOSCHETTI quien defiende que el tributo extra-fiscal debe ser coherente y no debe ser utilizado como sanción” (MOSCHETTI, F., “El principio de la capacidad contributiva”, Tratado de derecho tributario (Dir.: AMATUCCI), Bogotá, Temis, 2001, p. 279). (25) En este sentido MAGADÁN DÍAZ, M. y RIVAS GARCÍA, J., op. cit., pp. 11 y 12. (26) ROZO GUTIÉRREZ, C., op. cit., p. 171.

83 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 73-88 dentro de la categoría de tributos ambientales, es necesario analizar su regulación actual y la manera en que está diagramado su hecho imponible. El impuesto de ciernes se encuentra básicamente desarrollado en el Título V (artículos 17 al 21) de la Ley provincial 8751 (modificada por las leyes 9147 de 2004, 9268 de 2006, 9576 de 2008, 10.012 de 2011, 10.033 de 2012) y su Decreto reglamentario 259/12. El Título V de la Ley 8751 (“del fondo para la prevención y lucha contra el fuego”) no es demasiado extenso y comienza con el artículo 17, por medio del cual se crea el Fondo para la Prevención y Lucha contra el Fuego (Fondo). Este Fondo, indica el mismo artículo, se integrará con una serie de recursos e ingresos, entre los cuales se encuentra “lo recaudado en concepto de Aporte para la Prevención y Lucha Contra el Fuego” (inciso a). Por su parte, el artículo 21 establece que dicho Fondo, deberá ser utilizado a los fines de solventar los programas y acciones tendientes a: 1. La difusión, educación y prevención, para cumplir los objetivos prescriptos por la presente Ley; 2. La adquisición de aviones hidrantes y todo equipamiento necesario para la lucha contra el fuego, y 3. La prevención o atención de fenómenos, siniestros y catástrofes provocados por causas naturales o humanas, incluida la prevención y gestión de riesgos en seguridad vial en las rutas de la Provincia de Córdoba. Más allá de la conformación del Fondo y del destino de sus recursos, para determinar si este Aporte puede ser catalogado como tributo ambiental es necesario detenernos, como hemos visto ut supra, en la redacción de los artículos 18 y 19 de la Ley 8751 que definen los aspectos sobre su hecho imponible. El artículo 18 establece que el gravamen deberá afrontarse con la facturación por el consumo de energía eléctrica. El monto a abonar, por cada período de facturación de consumo de energía eléctrica, depende del tipo de Tarifa que se trate. Los usuarios comprendidos en la: a) Tarifa 1 -Residencial-, del Cuadro Tarifario vigente de la Empresa Provincial de Energía de Córdoba (EPEC), o su equivalente, con un consumo inferior a 240 Kw/h por bimestre, pagarán $3,00; b) Tarifa 1 -Residencial-, del Cuadro Tarifario vigente de EPEC, o su equivalente, con un consumo superior a 240 Kw/h por bimestre, pagarán $12,00; c) Tarifa 2 -General y de Servicios-, del Cuadro Tarifario vigente de EPEC, o su equivalente, pagarán $18,00 por bimestre; d) Tarifa 3 -Grandes Consumos- y 8 -Servicio de Peaje-, del Cuadro Tarifario vigente de EPEC, o su equivalente, pagarán $300,00 por mes, y e) Tarifa 7 -Servicio de Agua-, del Cuadro Tarifario vigente de EPEC, o su equivalente, pagarán $70,00 por bimestre. A continuación, el artículo 19 exime del pago a los usuarios comprendidos en la: a) Tarifa Social del Cuadro Tarifario vigente de EPEC, o su equivalente;

84 Rodolfo Salassa Boix b) Tarifa 5 - Gobierno Nacional, Provincial, Municipal y otros usuarios especiales y c) Tarifa 6 - Alumbrado Público, del Cuadro Tarifario vigente de la EPEC, o sus equivalentes. En el artículo 18 vemos que el aspecto objetivo del hecho imponible (conducta gravada) radica en el consumo de energía eléctrica y que el aspecto subjetivo apunta a los consumidores de dicha energía, los cuales se estructuran según el tipo de consumo: residencial, general y de servicios, grandes consumos y servicio de agua. Dentro de este espectro de consumidores advertimos que en todos los supuestos se establecen tarifas fijas ($3, $12, $18, $300 y $70) y que sólo en el caso de los consumidores residenciales se contemplan dos tipos de gravámenes según el grado de consumo. En el artículo 19 se fijan una serie de exenciones a través de las cuales se dispensa totalmente del pago del tributo a sujetos que en principio estarían sujetos. Concreta- mente se trata de los consumidores de la tarifa social, de aquellos supuestos en que los consumidores son ciertos entes públicos o usuarios especiales y del consumo que corresponde al alumbrado público.

IV. Conclusiones Llegados a este punto del trabajo estamos en condiciones de determinar si el llamado “Impuesto al Fuego” debe ser considerado como un tributo ambiental (finalidad extra-fiscal) o como un tributo recaudatorio (finalidad recaudatoria), con todo lo que ello jurídicamente implica. Al comenzar este trabajo señalamos que la definición de los tributos ambientales encarna cuatro puntos esenciales: a) pertenencia a la categoría de tributos; b) finalidad principal de carácter extra-fiscal (ecológica); c) ausencia de naturaleza sancionatoria; d) falta de necesidad que exista una asignación ecológica de los fondos recaudados. Entendemos que nadie se atrevería a dudar que el “Impuesto al Fuego” es un verdadero gravamen, no por su denominación sino por su contenido, y que este tributo carece de naturaleza sancionatoria. Hasta aquí ningún problema. Es evidente que el galimatías comienza cuando hurgamos en su finalidad principal y en el destino de los fondos. En definitiva, podemos decir que el foco de la discusión se encuentra localizado en los puntos b) y d). Teniendo en consideración la noción de los tributos ambientales y la regulación del hecho imponible del “Impuesto al Fuego”, concluimos que dicho gravamen no constituye un tributo ambiental sino que más bien se trata de un tributo con finalidad eminentemente recaudatoria. A continuación exponemos dos puntos con los argumentos que sostienen esta conclusión. En primer lugar, el hecho imponible del Aporte bajo análisis está marcado por el consumo de energía eléctrica. De esta manera, y teniendo en cuenta su denominación (“prevención y lucha contra el fuego”), vemos que no existe ningún tipo de desaliento respecto a la realización de actividades que impliquen la degradación de los recursos naturales provinciales a través del fuego.

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Aun cuando dejemos de lado el tema de los incendios y su causa (fuego), entendemos que tampoco cabría llamarlo tributo ambiental en cuanto al desaliento del consumo de energía eléctrica. Para que exista un verdadero desincentivo ecológico creemos que un tributo ambiental debe estipular una imposición única elevada o una imposición gradual que discrimine la sujeción fiscal según los diferentes niveles de consumo eléctrico, ya sea con un monto fijo o porcentual. Esto condiciona efectivamente al usuario a la hora de contaminar (o no), en la imposición única, o de traspasar cada uno de los límites de progresión, en la imposición gradual.

Como regla general, el impuesto de ciernes se basa en montos fijos, únicos e inva- riables, a excepción de la tarifa residencial que distingue dos escalas según la cantidad de energía consumida. La línea de corte en este último caso se produce en los 240 Kw/h y sólo existen 9 pesos de diferencia en el monto a pagar entre uno y otro consumo (son $3 y $12, respectivamente).

Por un lado, en las tarifas que no distinguen según el consumo de energía (que son la mayoría) no se vislumbra un desaliento real a la hora de llevar adelante el consumo, máxime cuando se trata de un servicio esencial y en el cual no existe prácticamente la opción de consumir energía eléctrica o no hacerlo. Asimismo, hay que señalar que la baja entidad de los montos no alcanza en rigor para provocar un verdadero desaliento.

Por otro lado, en las tarifas que sí se distingue según el consumo (residenciales) creemos que la única línea de corte de consumo (240Kw/h), sumado a los montos ín- fimos que se cobran en cualquier caso y a la escaza diferencia de contribución en uno y otro lado de la línea de corte, tampoco alcanzan para que sostener que existe una auténtica disuasión a la hora de consumir energía eléctrica.

En definitiva, en relación al primer punto (finalidad principal), podemos afirmar que el “Impuesto al fuego” no posee como finalidad principal la realización o utiliza- ción de conductas o bienes contaminantes, y mucho menos respecto a las actividades generadoras de incendios.

En segundo lugar, en nada obsta a la consideración precedente el hecho que gran parte de los fondos recaudados estén destinados a la prevención de incendios, como indican los artículos 17 y 21 de la Ley 8751. Es en definitiva el hecho imponible, y su finalidad, lo que marca la naturaleza ambiental o no de un tributo y, como hemos ido comprobando, no se puede afirmar que su hecho imponible tenga como finalidad principal el cuidado del medio ambiente. En todo caso, y desde una clasificación más bien de carácter financiero (no tributario), podría hablarse de una carga fiscal cuyos fondos tienen destino ecológico. Pero esto no implica por sí solo que estemos ante un tributo ambiental.

En definitiva, en relación al segundo punto (destino de los fondos), podemos aseverar que si bien el “Impuesto al Fuego” es una carga fiscal cuyos fondos tienen un destino ecológico (prevención del fuego), ello no implica que estemos ante un tributo ambiental.

86 Rodolfo Salassa Boix

Resulta de suma trascendencia poder y saber distinguir entre un tributo ambiental y un tributo recaudatorio cuyos fondos tienen un destino ecológico, y a ello hemos apun- tado con este trabajo. Si bien ambos gravámenes son medidas permisivas que surgen del sistema fiscal, con el primero se resignan ingresos en pos de disuadir actividades o bienes contaminantes mientras que con el segundo no existe tal resignación pero los fondos recaudados se asignan total o parcialmente al cuidado del medio ambiente. Se trata de dos mecanismos tributarios diferentes que persiguen objetivos similares mediante caminos diversos. Más allá de los humildes aportes científicos que podamos hacer desde el terreno de la investigación, la elección entre estos mecanismos es una labor que, en última instancia, le corresponde al Poder Legislativo. Se trata de una tarea de suma responsabilidad ya que tiene la loable misión, entre otras, de adoptar las medidas que mejor aseguren el derecho de los ciudadanos a un ambiente sano y adecuado. Es por ello que la actividad legislativa debe desarrollarse, amén de otras cuestiones, con pleno conocimiento de las diferencias conceptuales y de funcionamiento que poseen las diversas medidas fiscales y a través de una adecuada valoración entre los objetivos esperables y los medios disponibles que mejor se ajusten a tales objetivos.

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STATE CONSTITUTIONAL LAW AND INDIGENOUS PEOPLES: NEW CHALLENGES OF THE JUDGE IN THE WARRANTY OF THE RIGHTS OF THOSE PEOPLES

Luis Esteban Caro Zottola**

Resumen: El presente artículo estudia los nuevos desafíos de los tribunales de justicia originados a raíz del surgimiento de una nueva forma de Estado denominada Estado Constitucional de Derecho que, debido a la centralidad puesta en la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos, obliga al juez a analizar la ley en función del cumplimiento de los principios constitucionales y lo desafía a adoptar nuevas formas de razonamiento y nuevas acciones encaminadas a la garantía de los mismos. Esta situación que se ve aún más complejizada en los conflictos de los pueblos indígenas a causa de su exclusión estructural, otrora avalada institucionalmente. Palabras - clave: Estado Constitucional de Derecho - Juez - Pueblos indígenas. Abstract: This paper examines the new challenges of the courts in the emergence of a new form of state called State Constitutional Law, that because of the centrality placed in the Constitution and Human Rights Treaties, requires the judge to analyze of law with the constitutional principles and challenges him to adopt new ways of thinking and new actions to guarantee it. This situation is more complex in conflicts of indigenous peoples because of the structural exclusion once supported institutionally.

*Trabajo recibido para su publicación el 10 de febrero de 2014 y aprobado el 27 de marzo del mismo año. **Abogado. Doctor en Humanidades con Orientación en Derecho por la Universidad Nacional de Tucumán (UNT). Becario Doctoral del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET). Docente de la Cátedra “Teoría del Derecho y la Justicia”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNT. Miembro del proyecto de investigación “Historia Constitucional de España y América” (HICOES), Universidad de Sevilla, España. E-mail: [email protected]

Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 89-106 89 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 89-106

Keywords: State Constitutional Law - Judge - Indigenous peoples. Sumario: I. Introducción. -II. La centralidad del Poder Judicial en el Estado Constitucional de Derecho. -III. Los nuevos desafíos del juez en el proceso judicial: restablecimiento de la igualdad de la las partes y la generación compleja de conocimientos. -a) La igualdad de las partes en el proceso: el principio de igualdad de armas. -b) La construcción compleja de conocimientos. -c) Visualización de los nuevos desafíos en las sentencias: el ejemplo del conflicto del pueblo mapuche Los Huaytekas. -IV. Conclusiones.

I. Introducción El surgimiento del Estado Constitucional de Derecho, como nueva fase del plu- risecular Estado Moderno (1), ha provocado profundas transformaciones en el funcionamiento del sistema republicano. Esta nueva forma estadual, que surge luego de la caída de los regímenes totalitarios y el fin de la Segunda Guerra Mundial con proyección hasta nuestros días, redescubre en su conjunto la supremacía de la Constitución como norma de garantía y como norma directiva fundamental frente a la versión del Estado Legal de Derecho. Esta nueva variante estatal tiene como característica principal una modificación radical de la jerarquía de las fuentes del derecho en donde la Constitución, y no la ley, se constituye ahora en el centro de todo el sistema político y jurídico. Junto a esta ca- racterística, se puede observar otra particularidad dada por la apertura supranacional que adquiere la Carta Magna, en donde el derecho nacional pasa a formar parte de un ordenamiento jurídico internacional del que recibe contenidos normativos o estándares para ser aplicados en el ámbito local. La presencia de este Estado Constitucional de Derecho comienza a evidenciarse a través de las reformas constitucionales realizadas en Europa sobre todo a partir de los años 70 (2), que luego se expandirán durante la década del 90 hacia América Latina. En el caso argentino se podrán visualizar sus presupuestos en la Constitución reformada en 1994. Este proceso dará a estas Nuevas Cartas Magnas determinadas características que pueden ser resumidas en tres aspectos principales: 1º) la declaración de una gran cantidad de nuevos derechos, 2º) la flexibilización y ampliación de los mecanismos de acceso a la justicia y 3º) la re-legitimación de las cortes o tribunales superiores en cuanto caja de resonancia para el reclamo de los derechos (3). Dichas constituciones no se limitan a establecer y ordenar la separación de los poderes, sino que además,

(1) FIORAVANTI, Maurizio, “Le trasformazioni della citadinanza nell’età dello stato costituzionale”, Quaderni Fiorentini, Nº 41, 2012, pp. 427-439. (2) CARBONELL, Miguel, Teoría del neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007. (3) PUGA, Mariela, Litigio y cambio social en Argentina y Colombia, CLACSO, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2012.

90 Luis Esteban Caro Zottola incluyen una gran cantidad de normas materiales y sustantivas que condicionan la actuación del Estado (4). En este marco, la constitucionalización del sistema ha ocasionado un cambio importante en las prácticas jurisprudenciales de los tribunales. En este sentido, el juez para la materialización de los derechos constitucionales se ha visto obligado a ejercer su función jurisdiccional con parámetros interpretativos nuevos y formas de razonamiento judicial más complejos (5). La resignificación y recreación de sus prácticas ha sido entendida como el tránsito desde un juez-funcionario, encargado de determinar la regla y aplicarla conforme a un criterio lógico sin ninguna intervención, hacia un juez-político, en la medida que define a través de sus decisiones, contenidos antes reservados a los poderes Legislativo y Ejecutivo (6). La dinámica de este nuevo Estado Constitucional en la protección de los derechos de los pueblos indígenas, constituye uno de los casos de mayor complejidad a que se enfrenta hoy el Poder Judicial para su resolución. La Reforma Constitucional de 1994, además de instituir el nuevo modelo de Estado al que hacemos referencia, marca para los pueblos indígenas el inicio del reconocimiento constitucional de sus derechos. Para la historia indígena el tránsito de un tiempo no constitucional -en nuestro caso anterior a 1853- hacia otro constitucional, es un mismo tiempo. La consideración de minorías como objetos de protección o de tutela y no como sujetos de derecho es la continuidad del espacio colonial que no desaparecerá con el advenimiento del constitucionalismo (7). La persistencia del artículo 65 inciso15) por más de un siglo, desde la Constitución de 1853 hasta la Reforma de 1994, es demostra- tivo de este proceso. Este artículo expresaba que correspondía al Congreso: “Proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacífico con los indios, y promover la conversión de ellos al catolicismo”. En dicho artículo se indicaba claramente el objetivo respecto del indígena: hacerlos parte de la nación como sector social sometido (8). En la obra de Juan Bautista Alberdi Bases y punto de partida para la organización política de la República Argentina, podemos observar claramente la postura política

(4) CARBONELL, Miguel, op. cit. (5) Ídem, p.10. (6) ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid, 2009; ORDÓÑEZ SOLÍS, David, Jueces, Derecho y Política, Aranzadi, Navarra, 2004. Citado en: BRENES VILLALOBOS, Luis Diego, “Judicial Politics y tribunales electorales”, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Inves- tigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2013. Disponible en Internet: http://www.juridicas.unam. mx, Fecha de consulta: 10/10/2013; ABRAMOVICH, Victor, Acceso a la justicia y nuevas formas de par- ticipación en la esfera política. En Haydeé Birgin y Beatriz. Kohen, Acceso a la justicia como garantía de igualdad. Instituciones, actores y experiencias comparadas, 1era. Ed., 59-82, Biblos, Buenos Aires, 2006. (7) CLAVERO, Bartolomé, Derecho Indígena y cultura constitucional en América, Siglo XXI, México, 1994. (8) CARRASCO, Morita, Los derechos de los pueblos indígenas en Argentina, IWGIA, Buenos Aires, 1998.

91 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 89-106 respecto de los pueblos indígenas. Expresa el jurista tucumano que: “Hoy mismo, bajo la independencia, el indígena no figura ni compone mundo en nuestra sociedad política y civil […]”. Claramente los pueblos indígenas no integran los sujetos destinatarios de los derechos y garantías de la Constitución Nacional sancionada en 1853: no son los “ciudadanos”, ni los “hombres” y ni siquiera los “habitantes” a que aluden los diferentes artículos que garantizan, ante todo, los valores de libertad e igualdad infundidos de la Revolución Francesa. Con la Constitución de 1994, la cuestión indígena ha sido modificada sustancialmente al menos desde el punto de vista jurídico-constitucional. El actual artículo 75 inciso17) expresa que son atribuciones del Congreso: “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”. Este cambio sustancial en la posición institucional respecto de los pueblos indí- genas provoca un alto grado de complejidad para su solución por parte de los tribunales. En los conflictos que llegan a su entendimiento vinculados principalmente a la propiedad de la tierra y los recursos naturales, la solución de las disputas la tarea del juez se complejiza en la medida que la respuesta institucional necesaria va más de la solución de un conflicto puntual entre dos o más partes, para encaminarse más bien a una transformación estructural de las instituciones del Estado en pos del respeto de los derechos y los valores democráticos consagrados en la Constitución (9). De esta forma este trabajo tiene como objetivo analizar los nuevos abordajes que debe realizar el juez en el tratamiento de estos casos complejos, necesarios para garantizar los derechos constitucionales de los grupos más desaventajados de la sociedad como es el caso de los pueblos indígenas. Para este fin en la primera parte damos cuenta de la centralidad que adquiere el Poder Judicial en la nueva configuración estatal, para luego examinar los nuevos desafíos de este poder del Estado que tiene como principal función la de solucionar los conflictos y garantizar los derechos.

II. La centralidad del Poder Judicial en el Estado Constitucional de Derecho En Argentina, como mencionamos, el surgimiento del Estado Constitucional de Derecho se visualiza y normativiza con la Reforma Constitucional de 1994 que modifica de manera sustancial el sistema jerárquico de fuentes del derecho, dando lugar a la supremacía del llamado “Bloque de Constitucionalidad Federal” integrado por la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

(9) BERGALLO, Paola, “Justicia y experimentalismo: la función remedial del poder judicial en el litigio de derecho público en Argentina”, en SABA, Roberto (Comp.): Derecho y Pobreza, Del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp.161-185.

92 Luis Esteban Caro Zottola

Sin embargo, ya desde la recuperación de la democracia en 1983, se pudo observar el reconocimiento del valor vinculante de la Constitución como norma superior y eje organizador del sistema jurídico y político, así como su apertura internacional. De esta forma la materialización del Estado Constitucional de Derecho se ve realizado en el caso argentino a través de dos momentos: el primero con la apertura del ordenamiento jurídico estatal hacia una dimensión supranacional a través del reconocimiento en 1984 tanto de la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH); y el segundo momento con la Reforma de 1994 que instituye como normas supremas a la propia Carta Magna junto a los tratados sobre derechos humanos mencionados. Como resalta Carlos Garriga este valor y jerarquía dado al texto constitucional da cuenta, antes que nada, de un cambio profundo del orden jurídico que ha transitado desde un orden jurídico legal, que identifica el derecho con la ley, hacia un orden jurídico constitucional, que identifica el derecho a partir de los derechos constitucionalmente reconocidos. De esta forma, expresa dicho autor que “aunque el cambio de orden jurídico comporte o pueda comportar el cambio de normas y de formulaciones normativas, es en último término una cuestión de cultura -de cultura institucionaliza- da- porque depende decisivamente de lo que a partir de unas u otras formulaciones reconozcan como derecho los participantes” (10). Esta constitucionalización del ordenamiento jurídico, garantizada a través del control de constitucionalidad y convencionalidad otorgada a los jueces, refuerza la posición institucional de las cortes frente a los otros poderes (11). Se observa así una modificación del funcionamiento del sistema republicano con una particular centralidad en el Poder Judicial: así como el siglo XIX ha sido el siglo del Poder Legislativo y el siglo XX el del Poder Ejecutivo, el siglo XXI será el del Poder Judicial (12). En este marco, el cambio en la estructura de oportunidades legales e institucionales (13) dado por la Reforma Constitucional de 1994 que otorgó jerarquía constitucional a las garantías como el amparo, junto al apoyo de organizaciones de la sociedad civil, han permitido que los pueblos indígenas, estructuralmente postergados, puedan llegar a los poderes judiciales para la defensa de sus derechos. En las diferentes provincias del país diferentes comunidades indígenas han solicitado al Poder Judicial el reconocimiento de la propiedad comunitaria, la protección

(10) GARRIGA, Carlos, “Continuidad y cambio del orden jurídico”, en GARRIGA, Carlos (Coord.), Historia y Constitución. Trayectos del constitucionalismo hispano, CIDE, Instituto Mora, El Colegio de Michoacán, ELD, HICOES, El Colegio de México, México, 2010. p. 62. (11) PUGA, Mariela, op. cit.; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Escritos sobre neoconstitucionalismo, Ediar, Buenos Aires, 2009. (12) FIORAVANTI, Mauricio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones, Trotta, Madrid, 2009. (13) SMULOVITZ, Catalina, “La política por otros medios. Judicialización y movilización legal en la Argentina”, Desarrollo Económico, vol. 48, Nº 190/191, 2008, pp. 287-305.

93 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 89-106 del medio ambiente, o la intervención del Poder Judicial para la reforma de políticas públicas en el Poder Ejecutivo; también han solicitado medidas concretas destinadas a la modificación de las actuales condiciones de vida de los pueblos indígenas, invo- cando la afectación de los derechos a la vida, a la salud, a la asistencia médico-social, a la alimentación, al agua potable, a la educación, a la vivienda, al bienestar general, al trabajo, a la inclusión social, entre otros (14). Una característica común de estos conflictos es su alto grado de complejidad. Las disputas están integradas por una pluralidad de actores y demandados: la componen grupos de familias indígenas contra particulares o empresas de capitales nacionales y extranjeros, en donde también participan otros sujetos como pueden ser los órganos estatales de los estados nacional, provincial y municipal (ministerios, secretarías y subsecretarías de diversa índole) y organizaciones de la sociedad civil, como organizaciones no gubernamentales, asociaciones indígenas, campesinas y de pequeños productores, iglesias de diversas confesiones religiosas, entre otros. A su vez, el objeto en disputa lo constituyen las diferentes formas de utilización de los bienes asociados al territorio: grandes extensiones de tierra de diversa naturaleza jurídica (privadas, fiscales e indígenas), ríos, acuíferos, montes, bosques, selvas, parques, entre otros. La capacidad que tienen las demandas judiciales para obligar a las autoridades públicas a resolver ciertas cuestiones, y las características propias de los procesos judiciales, explican la opción de los pueblos indígenas para su utilización. En este sentido, las decisiones tomadas deben basarse en razones públicas y acotadas por el derecho o la jurisprudencia, dentro de un procedimiento que obliga a examinar los hechos, los argumentos y acotar la libertad de acción de las autoridades políticas (15). La afectación de los derechos constitucionales reconocidos a los pueblos indígenas pone a prueba el funcionamiento del Poder Judicial en tanto poder del Estado que tiene como función específica la solución de conflictos y la garantía de los derechos. El Poder Judicial constituye la última instancia a la que puede llegar un ciudadano para salvaguardar sus derechos. Esto se debe a que este poder ejerce la llamada función jurisdiccional, es decir, la potestad de resolver los conflictos a través de la aplicación de la ley en un caso concreto, con efecto de cosa juzgada. Esto significa que luego de la intervención del Poder Judicial, el conflicto finaliza de acuerdo con lo establecido por el juez en su sentencia y no puede reeditarse, con lo que se produce una reconfiguración definitiva de las relaciones entre las partes. Las decisiones tomadas por los jueces tienen una importancia fundamental en tanto producen diferentes efectos. El efecto inmediato de la decisión judicial es la definición,

(14) CABALLERO DE AGUIAR, María Rosa, “Análisis de la propiedad comunitaria a la luz de los derechos esenciales”, Revista Anual del Poder Judicial de Jujuy, Nº 1, 2010, pp. 179-198; GHERSI, Carlos, “Comentario al fallo C. Civ. y Com. Jujuy, sala primera, 14/9/2001. ‘Comunidad aborigen de Quera y Aguas Calientes - Pueblo Cochinoca vs. Provincia de Jujuy’”, en Jurisprudencia Argentina, Vol. III, 2002, pp. 702; NÚÑEZ, Rocío, “Los conflictos socioambientales en la provincia de Jujuy”, en CRUZ, Enrique Normando (Ed.), Historia y Etnicidad, Purmamarka Ediciones, Salta, 2011, Pp. 65-83. (15) SMULOVITZ, Catalina, op. cit. p. 288.

94 Luis Esteban Caro Zottola a favor de un grupo o de otro, del caso concreto. Esto implica que es probable que casos similares sean decididos de la misma forma, y que las personas actúen en el futuro de acuerdo con lo establecido en la sentencia. También lo decidido en el fallo pasa a ser parte de las reglas de juego de las luchas futuras entre los grupos en pugna, e inciden en el poder relativo de cada uno de ellos. Por otra parte, dado que los jueces son símbolos sociales de autoridad e imparcialidad, sus pronunciamientos tienden a generar la creencia del público que lo establecido en sus sentencias es lo correcto (16), producido por su capacidad socialmente reconocida de interpretar, de manera más o menos libre o autorizada, un cuerpo de textos que consagran la visión legítima y recta del mundo social (17). De esta forma, los tribunales se han convertido en nuevos espacios de participación para motivar cambios sociales, (18) y una alternativa de acción de ciertos grupos o colectivos en la esfera política, que reemplaza o complementa otros canales institucionales del juego democrático (19). Así, el problema del acceso a la justicia reaparece no sólo como una posibilidad en el uso de los medios formales o informales para garantizar un derecho o resolver un conflicto de tipo individual, sino como instrumento para la transformación de las relaciones de poder (20) y la solución de problemas estructurales públicos.

III. Los nuevos desafíos del juez en el proceso judicial: restablecimiento de la igualdad de las partes y la generación compleja de conocimientos

La Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, se coloca en una visión integralmente igualitaria que exige un orden jurídico y un Estado más activo en la rec- tificación de desigualdades (21). Se plantea de esta manera un nuevo papel del Poder Judicial que pone en crisis las formas adoptadas hasta hoy para abordar la protección de derechos y la resolución de conflictos. Tradicionalmente, la función del juez ha tenido como principal finalidad la deter- minación de los hechos ocurridos, el daño causado y la consecuente reparación para

(16) KENNEDY, Duncan, Libertad y restricción en la decisión judicial. El debate con la teoría crítica del derecho (CLS)/Duncan Kennedy, Siglo del Hombre Editores, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Pensar, Ediciones Uniandes, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 67. (17) BOURDIEU, Pierre y TEUBNER, Gunther, La fuerza del derecho, Siglo del Hombre Editores Bogotá, 2000, p. 160. (18) Ídem. (19) ABRAMOVICH, Víctor, op. cit. p. 59. (20) PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO, Manual de Políticas Públicas para el acceso a la justicia. América Latina y el Caribe, Ediciones del Instituto, Buenos Aires, 2005, p. 11. (21) GARGARELLA, Roberto y ALEGRE, Marcelo (coord.), Derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007.

95 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 89-106 restablecer las cosas al estado anterior. Por el contrario, en los litigios complejos como son los vinculados a los pueblos indígenas, se busca la modificación de las condiciones sociales que afectan derechos fundamentales, es decir, tienen como objeto principal la modificación de estados de cosas, de instituciones o de prácticas para sustituirlas por otras acordes con los estándares constitucionales. De esta forma, la modificación institucional a que se hace referencia para el resguar- do de los derechos, comprende el análisis de las condiciones por las cuales se arribó a esta situación a través de prácticas sostenidas y arraigadas en el tiempo, inclusive avaladas institucional y jurídicamente como es el caso de los pueblos indígenas. Estos nuevos litigios han desafiado a los tribunales a adoptar nuevas prácticas para su abordaje. En este aspecto, se ha comenzado a observar la utilización de formas de razonamiento jurídico cada vez más complejos y alejados de un análisis abstracto de los hechos en relación a las normas, para adentrarse en la consideración de variables contextuales. Se ha comenzado a observar en las decisiones judiciales la consideración de elementos antes concebidos como “ajenos” a la actividad jurisdiccional como pueden ser la desigualdad estructural e histórica de las comunidades indígenas, los procesos políticos, geográficos y culturales subyacentes en las disputas, así como la evaluación de las políticas públicas vinculadas a dichos conflictos. Junto a estos nuevos elementos de las decisiones, también se ha podido observar nuevas acciones de los jueces en el proceso, entre las que se destaca, la realización de audiencias públicas o la solicitud de informes adicionales a especialistas, universidades o centros de investigación para suplir deficiencias probatorias. El cambio de la jerarquía de las fuentes del derecho, además de producir modificaciones en la intrerrelación de los poderes del Estado, ha modificado internamente la actuación del Poder Judicial. Las administraciones de justicia locales y las prácticas jurisprudenciales se han visto reestructurados en sus formas y contenidos a través de las nuevas interpretaciones y nuevos sentidos de justicia expresados en las sentencias y Opiniones Consultivas del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), emanados de la Convención y Corte IDH. Sus recomendaciones y decisiones se constituyen en estándares o modelos que deben seguir y aplicar todas las instancias jurisdiccionales inferiores, desde la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pasando por los tribunales superiores provinciales, hasta llegar a los juzgados y tribunales de primera y segunda instancia, o instancias todavía inferiores, como pueden ser los Juzgados de Paz. En este sentido, el Supremo Tribunal argentino ha expresado que “A la Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde, en la medida de su jurisdicción, aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional” (22).

(22) CSJN, “Giroldi, Horacio David y otro s/ Recurso de casación”, 07 de abril de 1995, considerando 12. Disponible en Internet: www.csjn.gov.ar, Fecha de consulta: 10/09/2012.

96 Luis Esteban Caro Zottola

Asimismo, respecto de la jerarquía de fuentes, ha expresado que “la ya recordada ‘jerarquía constitucional’ de la Convención Americana sobre derechos Humanos […] ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, ‘en las condiciones de su vigencia’ (artículo 75, inciso 22), 2° párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. […] De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75 de la Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y artículo 2° ley 23.054).” (23) Los estándares internacionales desarrollados por el SIDH en las diferentes pro- blemáticas del acceso a la justicia para la garantía de los derechos constitucionales se refieren, por un lado, a la obligación de los llamados poderes políticos, Poder Ejecutivo y Legislativo, de remover obstáculos financieros, materiales y culturales que impiden el acceso a los tribunales y a la utilización de los recursos de protección; y por el otro, al Poder Judicial en lo referido al derecho a la tutela judicial efectiva y los elementos del debido proceso en los procedimientos judiciales. La obligación de remover obstáculos que indica el SIDH, se basa en la conside- ración de que la obligación de los Estados para garantizar el acceso a la justicia no es sólo negativa, consistente en el deber de no impedir el acceso a esos recursos, sino que también es positiva, es decir, la obligación de organizar el aparato institucional de modo que todos los individuos puedan acceder a esos recursos (24). La necesidad de una conducta activa del Estado para lograr garantizar este derecho, toma especial atención en los casos en donde se presentan situaciones de exclusión sistemática del acceso a la justicia, manifestada en aquellos sectores sociales que atraviesan procesos estructurales de desigualdad y exclusión, que se ven imposibilitados de ingresar (25). En este sentido, las “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad” expresan que si bien, la existencia de barreras de acceso en la estructura judicial afecta de manera igual a todas las personas, “es aún mayor

(23) CSJN, “Giroldi, Horacio David y otro s/ Recurso de casación”, op.cit. (24) COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH): 07, Lineamientos para la elaboración de indicadores de Progreso en materia de Derechos Económicos, Sociales y Cultu- rales. CIDH, Washington, 2007. p. 68. Disponible en Internet: www.cidh.org. Fecha de consulta: 06/04/2012. (25) COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH): El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales: estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos, CIDH, Washington, 2007, p. 18. Disponible en Internet: www.cidh.org, Fecha de consulta: 06/04/2012.

97 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 89-106 cuando se trata de personas en condición de vulnerabilidad dado que éstas encuentran obstáculos mayores para su ejercicio” (26). Dichas Reglas establecen que se consideran en esta condición “aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico” e indican que podrán constituir causas de vulnerabilidad “la edad, la disca- pacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad”. Respecto del Poder Judicial, los principales desafíos para el juez surgen en el proceso judicial, espacio institucional donde las partes del conflicto se enfrentan a través de sus fundamentos y pruebas para lograr una sentencia que ponga fin al conflicto y resguarde los derechos. El proceso judicial constituye el ámbito donde se materializan o no los derechos que se encuentran reconocidos. La posibilidad real de acceder a la justicia a través de los medios que el ordenamiento interno proporciona, se materializa en este proceso preestablecido, que se desarrolla través de un conjunto de actos de diversas caracte- rísticas, generalmente reunidos bajo el concepto de “debido proceso legal”. El debido proceso ha sido caracterizado como “un método o factor para la eficacia del derecho en su conjunto y de los derechos subjetivos en casos concretos” (27). Está constituido por las diferentes fases por la que transita un juicio o proceso, y está compuesto en términos generales por la fase de demanda, contestación de demanda, periodo de prueba, etapa de alegatos, y sentencia definitiva. Sin duda, esta es una sim- plificación extrema del proceso judicial en el que pueden observarse una multiplicidad de actos que provocan la paralización o el avance de dicho proceso. También pueden surgir diferentes instancias de revisión que puede desencadenar la sentencia definitiva: recursos de apelación, recursos extraordinarios provinciales, Recurso Extraordinario Federal, y en su caso, demanda ante la Comisión Interamericana y la Corte. Entre los nuevos desafíos y cambios del rol del juez en el proceso nos concentramos a analizar lo referido las diferentes acciones tendientes a restablecer la igualdad de las partes y lo referido a la construcción e interpretación de los hechos para su resolución.

a) La igualdad de las partes en el proceso: el principio de igualdad de armas La Corte IDH ha expresado que uno de los elementos que integran el debido proceso legal está constituido por el principio de igualdad de armas, que es relevante para el

(26) Exposición de motivos de la “Declaración de Brasilia”, XIV Cumbre Judicial Iberoamericana en marzo de 2008. (27) COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH). Opinión Consultiva OC- 18/03 del 17 de Septiembre de 2003: “Condición Jurídica y Derechos de Los Migrantes Indocumentados”, voto razonado concurrente del Juez Sergio García Ramírez, párr. 36 y 37.

98 Luis Esteban Caro Zottola análisis de la garantía de los derechos de los pueblos indígenas por cuanto considera las dificultades del acceso a la justicia ante la desigualdad de las partes. La Corte IDH ha expresado que: “Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende al principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación (28). En este sentido, este tribunal internacional se refiere a la posición activa que debe observar el juez en estos casos expresando que: “la presencia de condiciones de desigualdad real obliga a los Estados a adoptar medidas de compensación (29) que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Esto es así pues, de no existir esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento ‘difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas’ ” (30). Por su parte, la CIDH ha expresado que el principio de igualdad de armas es relevante para la vigencia del debido proceso legal, y destaca que “puede haber ocasiones en que, debido a las circunstancias particulares del caso, sea necesario contar con garantías adicionales a las explícitamente prescritas en los instrumentos pertinentes de derechos humanos para asegurar un juicio justo”. A criterio de este órgano: “Esta estipulación deriva en parte de la propia naturaleza y funciones de las protecciones procesales, que en toda instancia deben estar regidas por el principio de justicia y en esencia deben estar destinadas a proteger, asegurar y afirmar el goce o el ejercicio de un derecho” (31). Las medidas de compensación se insertan en un paradigma de juez activo que actúe más allá del ritualismo y tome decisiones como la de dictar medidas cautelares que adelanten el final del proceso, órdenes para mejor proveer sustituyendo la carga probatoria y que deje de lado el principio de congruencia si las partes no han planteado correctamente sus pretensiones (32). Las medidas para mejor proveer a que se hace referencia, son medidas tendientes a ampliar el cuerpo probatorio más allá de las pruebas traídas por las partes, impulsadas

(28) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte I.D.H.), “El Derecho a la Infor- mación sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal”, Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, Serie A Nº 16, párr. 117. (29) El resaltado es nuestro. (30) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte I.D.H.), “El Derecho a la Infor- mación… op. cit., párr. 117. (31) Ídem, párr. 399. (32) LORENZETTI, Ricardo Luis, Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho. Rubinzal- Culzoni Editores, Santa Fe, 2008, p. 158.

99 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 89-106 por el propio juez para contar con un grado mayor de conocimiento para el dictado de una sentencia justa. Estas medidas están autorizadas legalmente en todos los códigos procesales provinciales y nacionales que facultan a los jueces para complementar o integrar, de oficio, el material probatorio del proceso. En este sentido, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (33) autoriza a los jueces y tribunales a “ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes” y “decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos […], peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario”. En idéntico sentido, los códigos procesales provinciales otorgan esta autorización a los jueces facultándolos para este propósito, por ejemplo, ordenar la ejecución de planos, relevamientos, reproducciones fotográficas, cinematográficas o de otra especie de objetos, documentos o lugares, con empleo de medio o instrumentos mecánicos; exámenes científicos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos controvertidos, la reconstrucción de hechos, para comprobar si se han producido o pudieron realizarse de una manera determinada, pudiendo disponer que comparezcan los peritos y testigos. Asimismo, faculta la solicitud de informaciones a universidades, academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas, de carácter científico o técnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especia- lización. Este principio de igualdad de armas como elemento central en la materialización concreta de derechos de acceso a la justicia, es afectado si a la parte vulnerable no se le otorga acciones positivas que suplan las desventajas estructurales. En este aspecto, las medidas de compensación son de crucial relevancia para proteger derechos constitucionales de los pueblos indígenas.

b) La construcción compleja de conocimientos Una de las grandes dificultades estructurales en el acceso a la justicia en el proceso judicial, es lo relativo a la construcción del caso a través de la prueba de los hechos. En este aspecto, el juez se ve desafiado a la utilización de diferentes formas de razonamiento jurídico y selección de los acontecimientos considerados relevantes en un conflicto: de dicha reconstrucción dependerá la solución del caso en uno u otro sentido.

Por un lado, el juez puede elegir un modelo de razonamiento que prioriza el análisis abstracto de los hechos en relación con las normas, sin la consideración del contexto que rodea a la disputa. Frente a este modelo, se plantea otro que basa las decisiones judiciales en la consideración del contexto y la calidad de sujetos situados, conformados en un espacio y tiempo determinado.

(33) Leyes Nº 22.434, Nº 25.488 y 25.624, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y sus modificatorias, artículo 36, inciso 4), a) y b).

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De acuerdo con las sentencias de la Corte IDH, podemos observar una fuerte tendencia en la construcción del caso de la incorporación de elementos contextuales y alejados de construcciones basadas en el análisis abstracto de las normas y los supuestos de hecho. En este sentido, en los conflictos donde se hayan involucrados pueblos indígenas, la Corte ha considerado importante tener en cuenta procesos históricos, geográficos, económicos, culturales o antropológicos que atraviesan el conflicto, teniendo en cuenta incluso la ubicación geográfica donde éste se desarrolla. Asimismo considera relevante en la reconstrucción del caso, las características de los actores involucrados como pueden ser las de tipo socio-económicas suministra- das por los índices de pobreza, o datos socio-demográficos como el sexo o la edad. También han sido considerados como hechos relevantes para la fundamentación de sus derechos, la organización política y administrativa de la comunidad o pueblo, así como la indagación de sistemas económicos y medios de subsistencia, como pueden ser los relacionados a la agricultura familiar y comunal, recolección de frutas y plantas medicinales, la caza y la pesca. Estos hechos están fuertemente vinculados a los medios probatorios admitidos, autorizados y en su caso, valorados por los tribunales. Esto es así por cuanto el conocimiento y la reconstrucción de los hechos del caso que realiza el juez se efectúan a través de dichos medios probatorios. De las decisiones judiciales de la Corte IDH se desprende que los hechos relevantes tenidos en cuenta para la decisión judicial y los medios probatorios admitidos son variados y lo podemos esquematizar en la Tabla Nº 1 siguiente:

Tabla Nº 1. Hechos relevantes y medios de prueba admitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos contenciosos.

Elementos relevantes en la construcción del caso Medios de prueba Procesos históricos Prueba pericial de peritos: historiador, Procesos geográficos antropólogo, sociólogo, filósofo. Procesos económicos Prueba de informes de: Procesos culturales-antropológicos - Institutos nacionales de estadísticas y Otros procesos censos Ubicación geográfica - Informes de consultoras privadas. Características étnicas Prueba testimonial de: Características socio-económicas - Integrantes y representantes de las Características socio-demográficas comunidades involucradas Organización política de la comunidad o pueblo - Funcionarios de la administración Organización administrativa de la comunidad o pública encargados de las áreas rela- pueblo cionadas con el caso. Sistema económico y medios de subsistencia - Empresarios Políticas públicas del estado: acciones y omisiones Prueba documental: - Trabajos científicos de institutos nacionales, internacionales o universidades nacionales.

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- Mapas y proyecciones de institutos de geodesia y cartografía de institutos estatales. - Instrumentos legales - Pedidos administrativos de las partes - Escrituras públicas - Contratos entre las partes - Incorporación de artículos periodísti- cos: no tienen carácter de prueba documental propiamente dicha, pueden ser apreciados cuando: recojan hechos públicos o notorios, declaraciones de altos agentes del Estado o cuando corroboren lo establecido en otros documentos o testimonios recibidos en el proceso. Fuente: Sentencias de la Corte IDH. Conflictos indígenas. Elaboración propia.

La relevancia en la búsqueda de información se torna crucial en los casos complejos que analizamos. Como remarcamos, esta complejidad está dada, entre otras cuestiones, por la intervención de una multiplicidad de actores en el pleito; el objeto de la demanda compuesto por diversos bienes que integran el territorio (grandes extensiones de tierra, ríos, recursos del subsuelo); por la masiva afectación de derechos invocados; la interrelación de jurisdicciones provinciales y nacionales, entre otros elementos. En este marco, las medidas tendientes a la búsqueda de información son centrales para una solución satisfactoria del caso. De allí que han comenzado a verse litigios en donde el juez se ve obligado a facilitar la participación de otros actores que puedan contar con información especializada, surgiendo órdenes judiciales particulares dentro del proceso, como los pedidos de información, audiencias públicas, pedidos de rendi- ción de cuentas, pruebas periciales, mesas de diálogo, entre otras. La importancia del nivel de apertura para la generación de conocimiento del juez, es de gran trascendencia, por cuanto en este conocimiento se funda la decisión acerca de la extensión del derecho a garantizar.

c) Visualización de los nuevos desafíos en las sentencias: el ejemplo del conflicto del pueblo mapuche Los Huaytekas En la práctica jurisdiccional concreta de los tribunales de Argentina existen fallos donde pueden observarse avances y retrocesos respecto de estas nuevas prácticas. Como ejemplo del impacto de este proceso, consideramos relevante mencionar el fallo del conflicto de la Comunidad de Los Huaytekas (34) en donde se refleja los elementos que estamos analizamos.

(34) Juzgado de Instrucción Nº 2, Secretaría Nº 4, San Carlos de Bariloche, Río Negro, “P. A. y Ñ. M. s/ usurpación”, setiembre 06-2011.

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El conflicto se desencadenó entre integrantes de dicha comunidad que forma parte del Pueblo Mapuche y una empresa nacional. Los representantes de esta última acusa- ron a los indígenas de cortar el camino vecinal que conduce al campo que administran y que además sirve de vía de acceso a otros predios vecinos. Los imputados negaron los hechos y expresaron que la Comunidad mencionada ocupa ese lugar desde hace más de 100 años, donde está situado el cipresal de Las Huaytekas, “bosque único y milenario” donde está ubicado el Rehue, lugar ceremonial de gran importancia para la comunidad y ocupada tradicionalmente por la misma. Expresaron que al observar el ingreso de personas extrañas que intentaban tomar posesión de la zona, la comunidad decidió en una reunión, defender el territorio y los recursos de la comunidad a través de la colocación de una tranquera en el camino y designar a los acusados a que impidan el paso de vehículos y personas extrañas al lugar. El fallo absolutorio de los integrantes de la comunidad mapuche acusados de usurpación, reviste particular interés por dos razones principales. Primeramente por el hecho que el propio fallo toma conciencia del quiebre normativo anterior y posterior a la reforma de 1994, y por el otro lado, en el hecho de utilizar medidas de compensación como el pedido de pericia antropológica como medio para resolver de manera justa un caso en donde se encuentra atravesado por temas culturales. En el fallo puede observarse el impacto del Estado Constitucional de Derecho y el efecto particular en el caso de los pueblos indígenas. Expresa en este sentido el juez que: “el paradigma jurídico vigente hasta hace apenas 17 años se orientaba hacia una política de asimilación cultural. Es decir, al establecimiento de una sociedad homo- génea en la cual las personas pertenecientes a grupos minoritarios debían abandonar sus tradiciones, su cultura y el uso del lenguaje a favor de las tradiciones, la cultura y el lenguaje del grupo dominante. De allí, entonces, la trascendental ruptura que ha traído aparejada la incorporación al ámbito interno del derecho internacional de los derechos humanos, entre ellos, el art. 27 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos; de la reforma constitucional de 1994, que reconoció la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas; y de la ratificación del Convenio 169 de la OIT. Instrumentos que evidencian un vuelvo fundamental dentro del derecho positivo que apenas ha comenzado a ser asimilado por la doctrina y la jurisprudencia, en pos de hacer efectiva la diversidad cultural reinante en nuestro país”. Por otra parte también remarca la resistencia a dichos cambios que pueden ser observadas en los propios tribunales al expresar que: “Un cambio tan abrupto e incompatible con posturas ideológicas muy arraigadas en la educación legal tradicional, que resulta consciente o inconscientemente resistido por la mayoría de quienes debemos aplicarlo”. Otro punto central del fallo que cabe destacar, es lo referido a las nuevas acciones que emprende el juzgador para resolver el conflicto. En este sentido la sentencia expresa que “En función de las complejidades presentadas por la cuestión traída a proceso, y toda vez que de ella se desprenden elementos culturales propios de la Comunidad Mapuche y, más precisamente, de la Comunidad de Los Huaytekas, dispuse entonces la realización de una pericia antropológica”.

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Asimismo establece que “Abordar la problemática del multiculturalismo supone referimos a la presencia, dentro de un determinado contexto espacial, de diversas cul- turas, y a la consecuente concurrencia de elementos cognitivos comunes que hacen a la representación del mundo exterior, en el ámbito de la moral, la religión, el derecho, las relaciones sociales, todo ello vinculado por una lengua”. De esta forma el fallo demuestra una fuerte tendencia a incorporar herramientas conceptuales y cognitivas para comprender la problemática cultural, previo al dictado de la sentencia. De esta forma el juez funda su decisión en base a las consideraciones culturales luego de la pericia antropológica. Expresa en este sentido que: “estamos en ausencia de cualquier forma de culpabilidad penal en virtud de encontrarse frustrado el normal proceso motivacional de la nombrada, quien de acuerdo a la tradición en la cual abreva, sus código culturales, y la percepción del mundo que la circunda y su orden social, se encontró llamada a responder del modo en que lo hizo, priorizando así los bienes jurídicos que estimó trascendentes y llamados a proteger de modo activo”.

IV. Conclusiones La centralidad puesta en los derechos constitucionales por parte de esta nueva forma estatal denominada Estado Constitucional de Derecho, derivó en un mayor protagonismo del Poder Judicial como institución especializada en la resolución de conflictos y en la protección en última instancia de los derechos. El reconocimiento de los derechos humanos no ha derivado de una aplicación directa de éstos, debido a que la norma y su aplicación por los jueces, están mediadas por un conjunto de interpretaciones, valores, creencias, imágenes, intereses, que modelan diferentes formas de razonamiento y creación del derecho, que reestructura las formas tradicionales de administrar justicia. Los nuevos desafíos de estos cambios por parte de los jueces están vinculados a nuevas formas en construcción de los hechos, en donde los modelos de razonamiento que priorizan el análisis abstracto de los hechos en relación con las normas, sin la con- sideración del contexto que rodea a las disputas, se presentan como insuficientes para la solución de estos conflictos. Frente a este modelo, surgen decisiones que ensayan sentencias que tienen en cuenta la consideración del contexto y la calidad de sujetos situados, conformados en un espacio y tiempo determinado. Las diferentes posiciones que puede adoptar el juez en su actuación dentro del proceso, aparece como otro desafío. La materialización de los derechos constitucionales de los pueblos indígenas postula la necesidad de una judicatura activa que tome decisiones encaminadas a la protección de las partes más débiles del proceso, para evitar que la defensa de sus derechos se convierta en ilusoria. En este sentido, las medidas compensatorias de los desequilibrios de las partes cobran gran importancia, por cuanto, conforme a los estándares internacionales de derechos humanos, la igualdad ante la ley no es posible si no se solucionan las desventajas estructurales de las partes. Entre estas medidas de compensación de gran trascendencia, están las llamadas “medidas para mejor proveer”, impulsadas de oficio por el propio juez, mediante las

104 Luis Esteban Caro Zottola cuales incorpora mayor información y conocimiento del conflicto a través del aseso- ramiento de especialistas, universidades u otras instituciones prestigiosas. Estas medidas tienen, por un lado, el objetivo de lograr mayor conocimiento y poder brindar una sentencia más justa, y por el otro, también buscan suplir deficiencias probatorias de la parte más débil, vinculadas no a su negligencia, sino a sus dificultades estructurales que pueden provocar, ante la ausencia de pruebas, incluso la pérdida de sus derechos. Desde esta forma, se advierte la necesidad de que en ciertos procesos judiciales deban observase medidas tendientes a producir de modo interdisciplinario diferentes conocimientos relevantes del caso, especialmente cuando los conflictos tocan temas culturales como los que examinamos en nuestro trabajo. Los peritajes antropológicos o las investigaciones en ciencias sociales son sumamente útiles desde esta postura. In- cluso en la búsqueda de generación de conocimiento se puede observar, en el proceso, la utilización de institutos jurídicos no tradicionales, como pueden ser la realización de audiencias públicas o la incorporación del amicus curiae, es decir, partes que acercan al juez nuevas propuestas para la solución del caso.

De esta forma, la gravedad y complejidad de los conflictos que analizamos son una “puesta a prueba” del sistema democrático para dar respuesta a situaciones injustas fuertemente arraigadas. La importancia dada al Poder Judicial en este nuevo orden jurídico constitucional lo desafía a la modificación de sus estructuras tradicionales para dar respuesta a los problemas complejos, y a crear instrumentos procesales aptos y más eficaces para este tipo de conflictos. El Poder Judicial, de este modo, debe dar un viraje sustancial para convertirse, ade- más de último garante de los derechos humanos, en una institución que los promueva y sea capaz de conformar, a través de sus decisiones, estructuras que contribuyan al respeto y desarrollo de la diversidad cultural para el logro de una convivencia pacífica.

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la IMPLEMENTACIÓN DEL JUICIO POR JURADO EN DELITOS DE CORRUPCIÓN. UN ANÁLISIS DE LA EXPERIENCIA CORDOBESA*

the implementation of jury trial in corruption crimes. AN ANALySIS OF THE CORDOBA’S EXPERIENCE

Bruno Rusca**

Resumen: La ley N° 9181 estableció la realización obligatoria de juicios por jurados populares para el juzgamiento de algunos delitos económicos y de corrupción en todo el territorio de la provincia de Córdoba. Los procesos penales por este tipo de delitos presentan ciertas características particulares en cuanto a su investigación y juzgamiento, lo cual ha generado controversias sobre la conveniencia de implementar el juicio por jurados para estos casos. Asimismo, existe en nuestro país un intenso debate sobre la democratización de la justicia, y se han presentado en el Congreso de la Nación varios proyectos que proponen la implementación del juicio por jurados en delitos de corrupción. En medio de este panorama, reflexionar sobre la experiencia cordobesa resulta de suma utilidad para aportar una mirada crítica sobre las políticas judiciales en este ámbito. En el presente trabajo, se realizará un estudio de la totalidad de las sentencias dictadas en éstos procesos desde la implementación de la ley, un análisis comparativo entre las distintas circunscripciones judiciales, y con los juicios por jurados por otros tipos de delitos, con el objetivo de formular algunas conclusiones sobre la problemática abordada. Palabras - clave: Reforma Judicial - Eficiencia - Participación Ciuda- dana - Corrupción. Abstract: The Nº 9181 Act settled the compulsory realization of jury trials for judging of some economics and corruption offenses in the

*Trabajo recibido para su publicación el 18 de septiembre de 2013 y aprobado para su publicación el 28 de marzo de 2014. **Abogado (UNC). Especialista en Derecho Penal Económico (UBP). Doctorando en Derecho y Cien- cias Sociales (UNC). Profesor ayudante “A” interino en la cátedra de Sociología Jurídica de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales (UNC). Integrante del proyecto de investigación “La consolidación de estrategias participativas en la justicia penal: consecuencias sobre la administración de justicia y su relación con los ciudadanos“(SECyT-UNC). (Correo electrónico: [email protected]).

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whole territory of Cordoba´s State. The criminal’s processes by this kind of crimes present some particular features regarding its investigation and judging, which has generated controversies about convenience of implementation of jury trials for these cases. Further, there is a deep debate in our country about democratizing of justice, and have been submitted in Congress many bills which propose the implementation of jury trials in corruption crimes. In the middle of this scene, reflection over Cordoba´s experience results extremely useful for providing a critic view over judicial policies in this area. In this work, it will realize a research of all sentences pronounced in these processes since law implementation, a comparative analysis among different judicial cir- cumscriptions and with jury trials by other kind of offenses, in order to formulate some conclusions over the problematic boarded. Keywords: Judicial Reform - Efficiency - Citizen Participation - Co- rruption. Sumario: I. Introducción. -II. La definición de corrupción. -III. El sistema de investigación y juzgamiento de la corrupción en la provincia de Córdoba. -IV. Acerca del seguimiento de la reforma. -V. reflexiones y conclusiones finales. -VI. Bibliografía.

I. Introducción En los últimos años el problema de la corrupción ha pasado a ocupar un lugar central en la percepción ciudadana y en los medios de comunicación. Como señala Pérez Perdo- mo (1) esto no significa que las sociedades actuales sean más corruptas que las de antaño, sino que se han vuelto más exigentes y moralistas frente a la corrupción (2). La corrupción es fundamentalmente un escándalo político, y en estos tiempos de amplia exposición me- diática dichos escándalos son bien recibidos por la opinión pública. Se considera valioso exponer lo malo que hacen los gobiernos (3). Sin embargo, la construcción del escándalo

(1) Pérez Perdomo, R. “Escándalos de corrupción y cultura jurídico política: un análisis desde Venezuela”, Globalization and Legal Cultures, Oñati Summer Course 1997, Edited by Johannes Feest. 1999, p. 36. (2) La preocupación por la corrupción y la transparencia es una inquietud bastante reciente en realidad. Así por ejemplo, según la legislación alemana vigente hasta 1999, las empresas de ese país podían legítimamente sobornar a funcionarios y políticos de otros países, e incluso deducir de sus impuestos las sumas destinadas al soborno. Véase Eigen, P. Las Redes de la Corrupción. La sociedad civil contra los abusos del poder. Editorial Planeta S.A. Bogotá. 2004. p. 67. (3) Abundan los programas periodísticos dedicados al llamado “periodismo de investigación”, que por medio de entrevistas y cámaras ocultas intentan develar actos de corrupción de todo tipo de funcionarios. También han surgido figuras en el campo político que han conseguido su capital electoral en base a la propagación mediática de un discurso centrado en las denuncias de corrupción, la ma- yoría de las veces reducido a meras sospechas vagas e indeterminadas. Este “honestismo” como lo ha denominado el pensador Martín Caparrós, que atribuye todos los males de la nación a la corrupción generalizada y que reduce la discusión política e ideológica a la indagación permanente de la moralidad de los funcionarios, significa la claudicación misma de la política y convierte a sus cultores en fiscales mediáticos de mala calidad. Todo esto es sin duda usufructuado por aquellos que intentan reemplazar

108 Bruno Rusca de ninguna manera es inocente o espontánea, siempre existen propósitos que buscan la escandalización. Así la visión estereotipada, construida social y culturalmente, centra la mirada de la corrupción en los funcionarios del Estado, y más precisamente en la corpo- ración política. Este escenario plantea nuevos desafíos a la independencia judicial y al rol de los jueces en el procesamiento de los escándalos de corrupción: “La sanción al juez que decide en contra de los intereses de los políticos, cuando estos eran poderosos, es la postergación en su carrera y, eventualmente, un proceso disciplinario. La sanción del juez que decida en contra de una opinión ya formada por los medios es la sospecha pública de corrupción o debilidad. En definitiva, la víctima de la nueva situación es la gobernabilidad, la posibilidad de un gobierno estable y legítimo en un clima de escándalos y averiguaciones judiciales sobre cualquier acción gubernamental.” (4) El reconocimiento de esta realidad no implica de ninguna manera negar los graves daños sociales que produce la corrupción. Como explica Susan Rose-Ackerman la corrupción reduce la percepción de la legitimidad de los gobiernos democráticos, disminuye la eficiencia de las políticas públicas, desalienta las inversiones extranjeras, y por el contrario, alienta a las empresas a operar en el mercado no oficial en violación a las leyes administrativas e impositivas (5). Tampoco supone desconocer la gravedad que adquiere el fenómeno de la corrupción en Argentina. La corrupción se encuentra fuertemente enquistada en las distintas agencias estatales. La situación en algunas esferas de la administración pública es sumamente preocupante. Los vínculos entre las fuerzas de seguridad con el funcionamiento de negocios ilegales, criminalidad organizada y el financiamiento de actividades políticas y aparatos partidarios, forman una combinación explosiva que amenaza seriamente la vigencia del Estado de Derecho y la seguridad de la población (6). El fenómeno no se limita a la realidad de la provincia de Buenos Aires y el aparato de la policía bonaerense, la fuerza más numerosa y con mayor jurisdicción del país, sino que se proyecta también a las fuerzas policiales de las provincias, cuyos códigos contravencionales les otorgan facultades casi omnímodas y sin control judicial, lo cual les ha permitido hacer de su sociedad con negocios como el juego o la prostitución una parte fundamental de su sistema de supervivencia (7). Asimismo las irregularidades y hechos de corrupción en la contratación y adjudicación de obras públicas la política por los gerentes empresariales, que como sostiene Donna “es otra forma de aprovechamiento de los bienes públicos”. Donna, d. Delitos contra la Administración Pública, 2º Edición actualizada, Rubinzal Culzoni. Santa Fe, 2008, p. 19. (4) Pérez Perdomo, R. Op. Cit., p. 42. (5) Rose-Ackerman, S. “The law and economics of bribery and extortion”, Annu. Rev. Law. Soc. Sci. p. 218. Disponible en http://www.annualreviews.org/doi/abs/10.1146/annurev-lawsocsci-102209-152942. Consultado el 8/11/2011. (6) Para una aproximación a este panorama véase el interesante artículo del sociólogo Dewey, M. “Al servicio de la comunidad…delictiva”. Le monde diplomatique. El Dipló 142. Abril de 2011. (7) Ragendorfer, R. “La mafia argentina viste de azul”, Le Monde Diplomatique, El Dipló 139, Enero de 2011.

109 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 107-124 por parte del Estado en sus distintos niveles, con el consecuente daño al patrimonio estatal y enriquecimiento ilícito de funcionarios de toda clase, han sido frecuentes en los distintos gobiernos que se han alternado en el poder. La corrupción constituye sin duda un fenómeno mundial presente en todas las sociedades; no obstante como sostiene Nino lo importante es determinar el grado de corrupción que padece una sociedad (8). Según el ranking que anualmente elabora Transparencia Internacional, Argentina ha calificado en el puesto 106 en el año 2013 (9), sobre un total de 177 países. Asimismo, según datos extraídos de dos encuestas realizadas en la ciudad de Córdoba en 1993 y 2011, la percepción de la ciudadanía sobre la corrupción de la clase política es particularmente alta, superando el noventa por ciento (90%) y manteniéndose sin variaciones significativas en un período de casi veinte años.

Tabla Nº 1 – Percepción ciudadana de la corrupción

Año 1993 2011 Corrupción políticos Muchos – Bastantes 95,7% 93,8% Pocos – Ninguno 4,3% 6,2% Total 100,0% 100,0% Corrupción funcionarios Muchos – Bastantes 91,7% 83,9% Pocos – Ninguno 8,3% 16,1% Total 100,0% 100,0% Corrupción policías Muchos – Bastantes 75,8% 77,0% Pocos – Ninguno 24,2% 23,0% Total 100,0% 100,0% Corrupción jueces Muchos – Bastantes 66,0% 54,8% Pocos – Ninguno 34,0% 45,2% Total 100,0% 100,0% Fuente: Datos obtenidos en el marco del proyecto de investigación: “La consolidación de estrategias participativas en la justicia penal: consecuencias sobre la administración de justicia y su relación con los ciudadanos“. Proyecto Subsidiado por Secyt-UNC. Resolución Secyt 162/2012 [1].

[1] La recolección y procesamiento de la información ha sido realizada en el marco del proyecto de inves- tigación citado, el cual es dirigido por la Dra. María Inés Bergoglio y tiene su asiento en el Centro de Inves- tigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba (U.N.C.). El trabajo de campo ha incluido el análisis de la totalidad de las sentencias dictadas por tribunales integrados con jurados populares en la provincia de Córdoba durante el período 2005-2012, entrevistas a funcionarios judiciales, abogados y jurados populares, y la realización de grupos focales integrados por ciudadanos que se desempeñaron como jurados populares. Los avances y resultados periódicos de la

(8) Nino, C. Un país al margen de la ley, 1º edición, Ariel, Buenos Aires, 2005. p. 108. (9) Fuente: http://www.transparency.org/whatwedo/publications. Consultado el 10/02/2014.

110 Bruno Rusca investigación han sido presentados a la Secretaría de Ciencia y Técnica (Secyt) de la Universidad Nacional de Córdoba. Asimismo, puede consultarse el libro editado por BERGOGLIO, M. Subiendo al Estrado. La experiencia cordobesa del juicio por jurado, Editorial Advocatus, Córdoba, 2010. Si bien estas mediciones no reflejan la corrupción en términos objetivos, sino la percepción que la población o ciertos grupos de la población tienen sobre la corrup- ción, al menos permiten hacerse una somera idea de la relevancia que adquiere este problema en el país. Si se tiene en cuenta que la corrupción de la clase política fue uno de los argumentos fundamentales para legitimar golpes institucionales, o como en los años noventa para justificar la liquidación y el vaciamiento del patrimonio estatal, puede advertirse la importancia del asunto. El art. 36 de la ley suprema, incorporado por la reforma constitucional de 1994, en su 5º párrafo dispone que: “Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos”. Adviértase que la propia Constitución atribuye a los delitos de corrupción el carácter de atentados contra el sistema democrático, equiparándolos a los actos de fuerza contra el orden institucional. De ahí la suma importancia que el sistema normativo argentino, por disposición expresa de su norma de mayor jerarquía, reconoce a la prevención y lucha contra el fenómeno de la corrupción. Asimismo, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción suscripta por la República Argentina, establece en su art. 1º: “La finalidad de la presente Convención es: a) Promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción; b) Promover, facilitar y apoyar la cooperación internacional y la asistencia técnica en la prevención y la lucha contra la corrupción, incluida la recuperación de activos; c) Promover la integridad, la obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los asuntos y los bienes públicos”. En consecuencia, puede afirmarse que la persecución y sanción de la corrupción adquiere una importancia fundamental para el Estado Argentino, tanto por los compromisos normativos asumidos en la Constitución Nacional y en los Tratados Interna- cionales suscriptos por el país, como por la necesidad de evitar los graves daños que la misma ocasiona a la sociedad en general y al sistema democrático en particular.

II. La definición de corrupción La mayoría de las definiciones de corrupción están vinculadas al ejercicio de la función pública, y básicamente la entienden como la utilización de la autoridad para obtener beneficios personales en violación al interés público. Ahora bien, este tipo

111 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 107-124 de definiciones además de ser poco precisas, suelen circunscribir el fenómeno de la corrupción al ámbito estatal. Como sostiene Biscay la corrupción no es sólo un problema del sector público sino también de la criminalidad de actores económicos, ya que éstos tienen la capacidad para ejercer una importante influencia en la determinación e implementación de políticas públicas, por lo que debe ser entendida ante todo como “un poder oculto que define las relaciones recíprocas entre la economía y la política” (10). En efecto, la corrupción no se limita al usufructo de la autoridad pública para obtener ventajas personales, sino que constituye en términos criminológicos más amplios una interacción que se aparta de las expectativas normativas. Una definición interesante del fenómeno de la corrupción puede encontrarse en la obra del jurista argentino Carlos S. Nino, quien la conceptualiza como: “la conducta de quien ejerce una cierta función social que implica determinadas obligaciones activas o pasivas destinadas a satisfacer ciertos fines, para cuya consecución fue designado en esa función, y no cumple con aquellas obligaciones o no las cumple de forma de satisfacer esos fines, de modo de obtener un cierto beneficio para él o un tercero, así como también la conducta del tercero que lo induce o se beneficia con tal incumplimiento” (11). La definiciónde Nino tiene la virtud de incluir en el concepto de corrupción tanto el comportamiento de los funcionarios públicos, como el de los agentes del sector privado que intervienen en dicha interacción (12). De este modo, se parte de un análisis de la corrupción que permite considerar el fenómeno en su total dimensión; esto implica entenderlo no sólo como un modo de enriquecimiento de funcionarios públicos, sino como el funcionamiento irregular del aparato estatal en beneficio de intereses y objetivos de grupos económicos del campo privado. Ahora bien, existe en la actualidad una tendencia a incluir en el concepto de corrup- ción no sólo a las interacciones irregulares entre funcionarios públicos y particulares, sino también a los intercambios ilícitos que se producen exclusivamente entre agentes del sector privado. Así por ejemplo, tanto el Código Penal alemán como el Código Penal español han incorporado disposiciones normativas que tipifican como delito a la re- cepción de sobornos por parte de empleados de empresas comerciales y financieras, y

(10) Biscay, P. “La Justicia Penal y el control de los delitos económicos y de corrupción”, Sistemas Judiciales, Buenos Aires, A. 6. nº 11 (2006), p. 4. Disponible en http://www.sistemasjudiciales.org/ content/jud/archivos/notaarchivo/377.pdf. Consultado el 18/11/2013. (11) Nino, C. Op. Cit., p. 109. (12) El sociólogo norteamericano Edwin Sutherland fue quien por primera vez analizó detalladamente la corrupción en el campo de los negocios y cuestionó la idea ya en aquel momento generalizada de que la corrupción era un problema exclusivo del ámbito estatal: “John Flyn escribió: El político promedio es el más simple aficionado en el gentil arte del soborno, comparado con su par en el campo de los negocios. Y Walter Lippmann escribió: Pese a los pobres estándares de la vida pública, resultan mucho más sociales que los del comercio, a punto tal que los financistas que ingresan a la política se consideran a sí mismos filán- tropos.” Citados por Sutherland, E. Delitos de cuello blanco, Editorial B de F., Buenos Aires, 2009, p. 12.

112 Bruno Rusca a la entrega de los mismos realizada por particulares. Esta conceptualización amplia es coherente con las modernas concepciones de la corrupción presentes en las convenciones internacionales (13). Sin embargo, a pesar de las similitudes que pueden existir entre ambos fenómenos, el castigo de la corrupción entre particulares no tiene por finalidad la protección del funcionamiento adecuado del Estado, sino que su objetivo radica en la defensa de la libre competencia del mercado (14). En consecuencia, en este trabajo se seguirá una definición del término corrupción en un sentido que designe sólo las interacciones irregulares de empleados o funcionarios públicos con particulares del sector privado, excluyendo expresamente la denominada corrupción entre particulares.

III. El sistema de investigación y juzgamiento de la corrupción en la provincia de Córdoba En la provincia de Córdoba se implementaron diversas reformas administrativas y judiciales con el objeto de lograr mayores niveles de eficiencia y transparencia en la persecución penal de la corrupción (15). A continuación, se realizará una breve reseña de dichas reformas, para luego pasar al relevamiento y análisis de los datos obtenidos durante el transcurso de la investigación. En primer lugar, en el año 2001 se creó una oficina Anticorrupción (16), un órgano que se desempeña bajo la órbita del Poder Ejecutivo, y tiene como principal función la recepción de denuncias y la realización de investigaciones preliminares dentro del Estado provincial.

(13) Así, la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, ratificada por ley 26.097 (B.O. 9/06/2006), contiene numerosas disposiciones sobre las medidas a adoptar por los Estados Partes a los fines de la prevención de la corrupción en el sector privado, y en su art. 21 bajo el título “Soborno en el sector privado” establece: “Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente en el curso de actividades económicas, financieras o comerciales: a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar; b) La solicitud o aceptación, en forma directa o indirecta, por una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar”. (14) Para un análisis de la regulación de la corrupción en el campo privado puede verse NAVARRO FRÍAS, Irene – MELERO BOSH, Lourdes V. “Corrupción entre particulares y tutela del mercado”, InDret. Revista para el análisis del Derecho, Octubre de 2011. Disponible en http://www.indret.com/pdf/845_1. pdf. Consultado el 8/11/2013. (15) Para un análisis del contexto socio-político y de los objetivos explicitados por los promotores de estas reformas, puede verse: Rodríguez, J. - Rusca, B. “Corrupción y Reformas judiciales en Cór- doba”, Anuario XIII Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (U.N.C.), Ed. La Ley. Buenos Aires, 2012, pp. 693 y ss. (16) Ver artículo 50 ley 8835.

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En segundo lugar, se sancionó la ley provincial 9122 (17), la cual puso en marcha el Fuero Penal Económico y Anticorrupción Administrativa (en adelante FPE.), estableciendo una serie de órganos especializados para la investigación y juzgamiento de hechos de corrupción y delitos económicos: una Fiscalía de Instrucción en lo Penal Económico y Anticorrupción Administrativa (en adelante FIPE), un Juzgado de Control en lo Penal Económico y Anticorrupción Administrativa (en adelante JCPE) y una Cámara en lo Criminal Económico y Anticorrupción Administrativa (en adelante CCPE). También dispuso que para los juicios referidos a estos delitos, la Cámara en lo Criminal Económico debía integrarse obligatoriamente con dos jurados populares. Cabe aclarar que este fuero especial fue creado sólo para la primera circunscripción judicial (18), mientras que en el interior provincial no existe ningún tipo de especialización funcional en esta materia. Posteriormente, y a sólo un año de la sanción de la ley Nº 9122, la legislatura de la provincia de Córdoba aprobó la ley Nº 9181 (19), la cual introdujo una serie de importantes reformas en la materia. Las nuevas modificaciones en este caso consistieron en la creación de dos secretarías, una para la FIPE y otra para el JCPE, a los fines de proveer mayores recursos para los órganos encargados de intervenir en la etapa de la investiga- ción (20). Asimismo se dispuso la reducción de la competencia de estos órganos, para evitar que los mismos se vieran sobrecargados en la investigación de delitos menores, que según el Tribunal Superior de Justicia y la Asociación de Magistrados constituía la principal causa de la congestión del fuero (21). Pero la reforma más novedosa y la que tuvo mayor repercusión pública fue la im- plementación de un nuevo sistema de jurados populares para el juzgamiento de estos delitos. De acuerdo al artículo 2 de esta ley, se estableció que para el juzgamiento de los delitos comprendidos en el FPE., las Cámaras en lo Criminal y Correccional de todo el territorio de la provincia de Córdoba, debían obligatoriamente integrarse con la participación de ocho (8) jurados populares. Como consecuencia de esta modifica- ción, dejó de tener competencia para el juzgamiento de estos delitos la CCPE y todas las Cámaras del Crimen de la capital adquirieron competencia para juzgar con jurados populares estos delitos. En la actualidad, y de acuerdo a las últimas modificaciones legislativas en la materia (22), corresponde al sistema de jurados populares el juzgamiento de una serie de delitos contra la propiedad (algunas estafas y defraudaciones cuando sus autores y/o partícipes hayan sido empleados públicos o miembros de sociedades bancarias, financieras o comerciales, usura, quiebras y otros deudores punibles), y algunos frau-

(17) B.O. Cba., 8/8/2003. (18) La primera circunscripción judicial tiene su asiento en la ciudad de Córdoba capital y comprende los departamentos Capital, Santa María, Río Primero, Totoral y Colón. (19) B.O. Cba., 9/11/2004. (20) En la actualidad funcionan dos Fiscalías en lo Penal Económico y Anticorrupción administrativa (F.I.P.E.), ya que la secretaría creada por la ley Nº 9181 fue posteriormente convertida en otra Fiscalía. (21) “De la Sota defendió los cambios judiciales”. La Voz del Interior, 5/08/2004. (22) Ley Nº 9199.

114 Bruno Rusca des contra el comercio y la industria (23). La ley N° 9181 utiliza el término “delitos económicos” para hacer referencia a esta clase de ilícitos penales comprendidos en la competencia de jurados populares. En segundo lugar, según la ley cordobesa también deben ser juzgados por el sistema de jurados ciertos delitos contra la administración pública: abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público, violación de sellos y documentos, cohecho y tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, exacciones ilegales, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, encubrimiento y lavado de activos de origen delic- tivo (24). También se incluye el delito de asociación ilícita cuando el acuerdo versare sobre alguno de los delitos referidos (25). La ley N° 9181 utiliza el término “corrupción administrativa” para aludir a estas infracciones penales también comprendidas en la competencia de jurados populares. IV. Acerca del seguimiento de la reforma Desde la implementación de la ley N° 9181 se han realizado hasta el momento vein- tiún (21) juicios por jurados en la provincia de Córdoba por delitos de corrupción. En primer lugar, como se muestra en el cuadro N° 2, se advierten diferencias significativas entre las decisiones en causas de corrupción y en causas por el resto de los delitos que caen bajo la competencia del juicio por jurados (26). Así, mientras que en las primeras el porcentaje de absolución es del 33,3 %, en el resto de los casos es del 19,6 % (27). Tabla Nº 2 – Contenido de la decisión

Absoluciones Condenas

% % Causas de corrupción 33.3 66,7 Otras causas 19,6 80,4 Total 20,8 79,2 Fuente: Datos obtenidos en el marco del proyecto de investigación: “La consolidación de estrategias participativas en la justicia penal: consecuencias sobre la administración de justicia y su relación con los ciudadanos“. Proyecto Subsidiado por Secyt-UNC. Resolución Secyt 162/2012.

(23) Comprende los siguientes artículos del Código Penal: 173 incisos. 7), 11), 12), 13) y 14), 174 inciso 6), 175 bis. 3º párrafo, 176, 177, 178, 179 1º párrafo, 180, 300 incisos 1) y 2), y 301. (24) Comprende los siguientes artículos del Código Penal: 248, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 256, 256 bis., 257, 258, 258 bis., 259, 260, 261 1º párrafo, 262, 263, 264, 265, 266, 267, 269 y 279. (25) Artículo 210 Código Penal. (26) El resto de los delitos que ingresan en la competencia de jurados populares según la ley cordobesa son: homicidio agravado (artículo 80 Código Penal), homicidio con motivo u ocasión de robo (artículo 165 Código Penal), homicidio con motivo u ocasión de tortura (artículo 144 tercero inciso 2) Código Penal), delitos contra la integridad sexual de la que resultare la muerte de la persona ofendida (artículo 124 Código Penal) y secuestro extorsivo seguido de muerte (artículo 142 bis in fine Código Penal). (27) Sobre un total de veintiún casos de corrupción, se dictaron siete sentencias absolutorias.

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El mayor porcentaje de absoluciones en las sentencias por delitos de corrupción también ha sido observado por Luciano Hazan en la Justicia Nacional, en procesos resueltos sin participación ciudadana (28). Una explicación plausible a esta tendencia puede basarse en las mayores dificultades para alcanzar los estándares probatorios de condena en este tipo de delitos, ya sea por las características de los tipos penales implicados (29), como también por las complejidades de la prueba requerida (30).

Tabla Nº 3 – Modo de decisión

Por unanimidad Por mayoría % % Causas de corrupción 81,0 19,0 Otras causas 78,0 22,0 Total 78,4 21,6

Fuente: Datos obtenidos en el marco del proyecto de investigación: “La consolidación de estrategias participativas en la justicia penal: consecuencias sobre la administración de justicia y su relación con los ciudadanos“. Proyecto Subsidiado por Secyt-UNC. Resolución Secyt 162/2012.

(28) Hazan muestra que el porcentaje de condenas sobre causas iniciadas en delitos contra la ad- ministración pública es del 3,36 %. La tasa resulta significativamente más baja en comparación con otros delitos, como los secuestros extorsivos (31,94%) o los homicidios dolosos (14,45%). Los datos corresponden a la administración de justicia de la ciudad de Buenos Aires para el año 2008. Véase Hazan, L. “La investigación y persecución de delitos de alta connotación social en Argentina”, Revista Sistemas Judiciales, Vol. 8, No. 15, pp. 24-35, Abril 2011, Santiago de Chile, accesible en http://issuu. com/sistemasjudiciales/docs/sistemas15 (29) En su mayoría, se trata de tipos penales en blanco o con toda clase de elementos normativos, por lo que para conocer la conducta prohibida por la norma es necesario remitirse a otras disposiciones. Esto supone necesariamente una mayor complejidad para juzgar sobre el hecho objeto de la acusación y la participación del imputado. Para profundizar en este aspecto, puede verse Arocena, G. - Balcarce, F. “Derecho Penal Económico Procesal”. Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico (CIIDPE) Disponible http://www.ciidpe.com.ar/area5/derecho%20 penal%20economico%20procesal.GA%20y%20FB.pdf. Consultado el 06/07/2013. (30) Entre otras particularidades, la prueba pericial contable suele desempeñar un papel fundamental en los delitos de corrupción, dado que en la mayoría de los casos debe analizarse una cantidad importante de prueba documental sobre cuestiones financieras y contables. Véase Jordi, N. “Proceso penal y delitos de corrupción (Algunas bases para la reforma estructural del proceso penal)”, InDret. Revista para el análisis del Derecho, p 14. Disponible en http://www.indret.com/pdf/967_a.pdf. Consultado el 15/11/2013. La influencia de las pruebas científicas en la comprensión de los hechos por parte de los jurados también ha sido analizada para casos de delitos comunes. A partir de un estudio empírico realizado en Australia, más precisamente en el Estado de Nueva Gales del Sur, el cual incluyó entrevistas y grupos focales de jurados, profesionales del derecho y peritos científicos con experiencia en casos en los cuales se sustanciaron pruebas de ADN, Findlay concluye que los jurados tienden a atribuir mayor relevancia y contundencia a dichas pruebas que los profesionales del derecho. A pesar que en los casos analizados las pruebas de ADN no eran para nada concluyentes, y admitían múltiples interpretaciones válidas, los jura-

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Asimismo, sobre el total de veintiún casos de corrupción, cuatro no fueron resueltos por unanimidad, los que representan un total del diecinueve por ciento (19%). Se advierte que el porcentaje de unanimidad es ligeramente mayor al registrado en otro tipo de casos. El alto porcentaje de acuerdo entre profesionales del derecho y ciudadanos comunes sobre cuestiones que involucran la delincuencia política merece particular atención. Los delitos de cuello blanco, entre los cuales se encuentran los delitos contra la administración pública, suponen cierto nivel de “ambigüedad moral” (31), lo que implica que los límites entre las conductas socialmente aceptables y los hechos ilícitos son difusos y sólo asequibles mediante el análisis de complejos tecnicismos legales. De hecho, este ha sido uno de los argumentos principales de aquellos que se oponen a la implementación del juicio por jurados en este tipo de casos. En un conocido estudio, Green y Kugler investigaron empíricamente la coherencia entre las percepciones morales de los ciudadanos sobre los delitos de cuello blanco y la regulación legal de los mismos (32). Las conclusiones de esta investigación indican que los legos son capaces de trazar distinciones precisas en relación a este tipo de delitos, y en gran medida, las distinciones realizadas por los ciudadanos fueron coherentes con el derecho norteamericano vigente, aunque en algunos aspectos se observaron diferencias significativas. Si bien no existen investigaciones similares en el ámbito local, y a pesar de que la cuestión requiere una indagación más profunda, el alto nivel de acuerdo entre jueces y ciudadanos comunes podría confirmar las tendencias observadas por Green y Kugler, lo cual sería un factor importante para alentar la participación ciudadana en el juzgamiento de la delincuencia de cuello blanco. De los cuatro casos en los cuales el tribunal resolvió por decisión mayoritaria (33), puede decirse que en solo uno de ellos la posición de algunos jurados populares resultó

dos basaron su comprensión del caso en la exposición de los peritos forenses. El autor utiliza la expresión “síndrome de bata blanca” (white coat syndrome) para referirse a la mayor credibilidad que le otorgan los ciudadanos comunes a la exposición de los científicos, en virtud del status social del experto. Findlay, M., “Juror comprehension and the hard case-Making forensic evidence simpler”, International Journal of Law Crime and Justice, 36 (1), 2008, p. 10. Disponible en http:// dx.doi.org/10.1016/j.ijsl.2007.07.001 Disponible en http://dx.doi.org/10.1016/j.ijsl.2007.07.001 Consultado 15/10/2013. (31) La expresión ha sido tomada de Green, S. Mentir, hacer trampas y apropiarse de lo ajeno. Una teoría moral de los delitos de cuello blanco, Buenos Aires, 2013, p. 24. (32) Green, S. - Kugler, M. “Public perceptions of white collar crime culpability: bribery, perjury, and fraud”, Law and Contemporary Problems, Nº 5, pp. 33-59 (2012). Disponible en http://scholarship. law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1667&context=lcp. Consultado el 10/12/2013. (33) Cám. Crim. y Correc. de San Francisco, “Benedetti, Gustavo Ariel y Cravero, Mauricio Andrés p.ss.aa. Abuso de autoridad y Falsedad ideológica en concurso material”, junio 24-2008, inédito. Cám. Crim. y Correc. de Río Cuarto 2° Nom., “Daniotti, Danilo Pedro – Olivo, Antonio Daniel p.ss.aa. malversación de caudales públicos y peculado”, noviembre 17-2011, inédito. Del Prado (2012). Cám. Crim. y Correc. de San Francisco, “Gandino, Daniel Ramón p.s.a. Defraudación por administración infiel, fraude en perjuicio de alguna administración pública, omisión de los deberes de funcionario público, malversación de caudales públicos, falsificación de documentos públicos falsos y uso de documentos públicos falsos”, diciembre 18-2012, inédito.

117 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 107-124 más severa para el acusado que la posición de los jueces técnicos (34). Esto constituye un dato relevante. En efecto, podría pensarse que debido a los altos niveles de percep- ción ciudadana de la corrupción en la clase política y en los funcionarios públicos, tal como se desprende de las encuestas analizadas anteriormente (35), los jurados populares podrían adoptar posiciones más severas que los jueces técnicos en la deter- minación de la culpabilidad de los acusados. Sin embargo, no se han confirmado hasta el momento estas suposiciones. En el mismo sentido, y a partir del relevamiento de la totalidad de las sentencias decididas por jurados populares en los primeros cinco años de experiencia del sistema, Bergoglio y Amietta concluyen que no se observan signos de endurecimiento del castigo. (36) Puede afirmarse en consecuencia que los datos recogidos para casos de corrupción son coherentes con las tendencias observadas en el resto de los casos penales decididos con participación ciudadana. Por otro lado, como se muestra en el cuadro que figura a continuación, existe un claro predominio de juicios celebrados en el interior de la provincia; mientras que un 38,1 % corresponde a casos de la primera circunscripción judicial, en el interior de la provincia se han realizado el 61,9 % de los juicios.

Tabla Nº 4 – Relación Capital - Interior

Capital Interior Total N % N % N % 2007 2 100,0% 2 100,0% 2008 2 66,7% 1 33,3% 3 100,0% 2009 1 25,0% 3 75,0% 4 100,0% 2010 2 66,7% 1 33,3% 3 100,0% 2011 2 33,3% 4 66,7% 6 100,0%

(34) En el citado caso Benedetti, cinco jurados populares se inclinaron por la absolución contra dos jueces técnicos y otros tres jurados populares que votaron por la condena. El presidente del tribunal desempató absolviendo a los acusados. La intervención de los jurados populares tuvo carácter determinante en la absolución de los imputados. En la causa Del Prado (Cám. Tercera del Crim. de Córdoba, “Del Prado, Cristián Adolfo p.s.a. exacciones ilegales”, agosto 2-2012, inédito) se condenó al acusado por mayoría conformada por siete jurados populares y dos jueces técnicos. En disidencia, un jurado popular consideró que debía absolverse al imputado por el beneficio de la duda. En Gandino, el proceso terminó con la absolución del acusado, por decisión mayoritaria conformada por un juez y seis jurados, contra el voto condenatorio minoritario de un juez y dos jurados. Por el contrario, en el ya citado caso Daniotti, dos jueces técnicos y cinco jurados populares se decidieron por la absolución, mientras que la minoría conformada por tres jurados populares se inclinó por la condena de los acusados. (35) Ver Tabla Nº 1. (36) Bergoglio, m. - Amietta, S. “La dureza del castigo penal según legos y letrados”, capítulo del libro Subiendo al Estrado. La experiencia cordobesa del juicio por jurado, Advocatus, Córdoba, 2010, p. 148.

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Capital Interior Total N % N % N % 2012 1 33,3% 2 66,7% 3 100,0%

Total 8 38,1% 13 61,9% 21 100,0%

Fuente: Datos obtenidos en el marco del proyecto de investigación: “La consolidación de estrategias participativas en la justicia penal: consecuencias sobre la administración de justicia y su relación con los ciudadanos”. Proyecto Subsidiado por Secyt-UNC. Resolución Secyt 162/2012.

Las diferencias que arrojan los datos entre capital e interior son significativas, si se tiene en cuenta que para casos de corrupción se invierte la tendencia que siguen las estadísticas generales. Efectivamente, para el resto de los delitos que son competencia de jurados populares, los casos juzgados en la capital representan el 63,8% del total, contra el 36,2% del interior provincial (37). Una primera explicación de estas diferencias podría ahondar en la mayor complejidad y nivel de sofisticación que es capaz de presentar la delincuencia política y económica en una ciudad de las características sociales y demográficas de la capital cordobesa, en relación a las características de la delincuencia de las localidades del interior. Asimismo, los imputados de la capital pueden tener acceso a estudios jurí- dicos con mayor especialización técnica, lo cual les permitiría articular estrategias defensivas más eficaces que sus pares del interior. Todos estos factores podrían incidir en que las causas de la capital resulten de más difícil investigación y esclarecimiento para los fiscales. Sin embargo, se sostiene que esta hipótesis no resulta satisfactoria. Si bien es posible admitir las premisas en las que se basa dicha explicación, debe tenerse en cuenta también que la primera circunscripción judicial es la única que cuenta con organismos especializados en la etapa instructoria para la investigación de este tipo de delitos. En efecto, funcionan en la ciudad de Córdoba dos F.I.P.E. y un J.C.P.E. Estos órganos judiciales poseen un mayor grado de especialización funcional, y es razonable suponer que posean mayor idoneidad técnica y capacidad de investigación, ya que a diferencia de los fiscales de instrucción y jueces de control del interior que deben lidiar con todo tipo de causas, se encuentran exclusivamente abocados a la investigación de delitos económicos y de corrupción. Asimismo, la primera circunscripción judicial cuenta con once (11) Cámaras en lo Criminal y Correccional para la realización de juicios orales, más que el resultado de la suma de todas las demás circunscripciones judiciales (38).

(37) Fuente: Datos obtenidos en el marco del proyecto de investigación: “La consolidación de estrategias participativas en la justicia penal: consecuencias sobre la administración de justicia y su relación con los ciudadanos“. (38) En total funcionan en el interior provincial otras diez cámaras en lo Criminal y Correccional. A su vez, en las circunscripciones judiciales de Deán Funes y Laboulaye, las Cámaras en lo Criminal también realizan juicios civiles, comerciales, laborales y de familia.

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Por lo tanto, dado los mayores recursos invertidos por el Estado en la estructura judicial de la capital, sería esperable una mayor cantidad de juicios realizados. En segundo lugar, podría sostenerse que la mayor cercanía de los ciudadanos con los funcionarios públicos en pequeñas y medianas localidades del interior provincial redunda en una mayor visibilidad de los delitos de corrupción, lo cual se traduce en la existencia de un régimen de control más estricto para estos funcionarios. En principio, esta hipótesis proporciona una explicación plausible a las diferencias porcentuales entre los juicios celebrados en la capital y el interior. Sin embargo, un análisis más detallado puede llevar a dudar de esta explicación. Debe tenerse en cuenta que del total de sentencias absolutorias en casos de corrupción, el ochenta y seis por ciento (85,71 %) corresponde a casos del interior provincial. Efectivamente, a pesar de existir más casos juzgados en el interior, la cantidad de condenas en la capital y la cantidad de condenas en el interior son exactamente las mismas en el período analizado (39). De modo tal que, de acuerdo a los datos en cuestión, podría concluirse que los funcionarios del interior son más fácilmente sometidos a juicio que los de la capital, pero no sería razonable afirmar que esto se deba a una mayor visibilidad de la corrupción, ya que el número de condenas por hechos de corrupción no es mayor en el interior provincial. Todo pareciera indicar que estas variaciones se deben a la mayor vulnerabilidad de los acusados. Efectivamente, desde la sanción de la ley Nº 9181 no se ha realizado hasta el momento ningún juicio por los denominados “delitos económicos” comprendidos en la competencia del juicio por jurados populares. Con respecto al juzgamiento de delitos contra la administración pública, se advierte con claridad que las personas sometidas a juicio han sido en general agentes desprovistos de capital político, con escasa o prácticamente nula capacidad de resistencia a la acción de las agencias judiciales, y por acusaciones de delitos que en general no han involucrado medios sofisticados de ejecución. Así por ejemplo, en uno de los juicios realizados se juzgó por el delito de peculado a un ex-funcionario que se había desempeñado como Secretario de Cultura de la Municipalidad de Río Tercero, debido a una supuesta diferencia de ciento diez pesos en una rendición de viáticos (40). En otros casos, la acusación recayó sobre intendentes y/o funcionarios públicos de pequeñas y medianas localidades del interior provincial, con resultados dispares según cada uno de los casos, pero con fuerte predominio de decisiones absolutorias (41). Muchos de los

(39) Sobre un total de veintiún casos por delitos de corrupción, catorce culminaron en sentencias condenatorias, correspondiendo siete casos a la capital provincial y otros siete al interior. (40) Cám. Crim. y Correc. de Río Tercero, “Magni, Diego Alberto p.s.a. de Peculado”, diciembre 5-2007, inédito. El acusado fue absuelto por unanimidad. (41) En el caso Gioria (Cám. Undécima Crim. de Córdoba, “Gioria, Hugo Ramón p.s.a. de Negocia- ciones incompatibles de los funcionarios públicos, etc.”, septiembre 15-2010, inédito) se juzgó a quien se había desempeñado como intendente de la localidad de Santiago Temple, resultando absuelto por unanimidad. En el caso Daniotti se juzgó dos funcionarios que habían ejercido como Intendente y Secretario de Gobierno de la localidad de Coronel Baigorria, resultando absueltos por decisión mayoritaria. En el caso Gandino (Cám. Crim. y Correc. de San Francisco, “Gandino, Daniel Ramón p.s.a. Defraudación por administración infiel, fraude en perjuicio de alguna administración pública, omisión de los deberes de funcionario público, malversación de caudales públicos, falsificación de documentos públicos falsos y uso de documentos públicos falsos”, diciembre 18-2012, inédito) se sometió a juicio a

120 Bruno Rusca procesos se iniciaron a partir de denuncias promovidas por facciones o grupos políticos en pugna por el acceso al gobierno, o nuevos funcionarios que luego de acceder al poder presentaron denuncias en contra de sus antecesores. Esto parece demostrar que el sistema judicial no investiga ni actúa en estos casos por iniciativa propia. Por el contrario, parece movilizarse por estímulos externos, ya sea que provengan de agentes políticos o de otra índole, como pueden ser denuncias iniciadas por periodistas (42). Asimismo, un número importante de juicios por jurados tuvieron por objeto decidir sobre acusaciones por diversos hechos de corrupción, contra empleados policiales y de las fuerzas de seguridad (43). En otros casos se juzgó a empleados municipales y funcionarios judiciales de baja jerarquía por acusaciones de distintos delitos contra la administración pública. (44) En conclusión, con excepción de la acusación por el delito de exacciones ilegales contra un fiscal de instrucción de Córdoba capital (45), las causas resueltas con jurados populares han versado sobre acusaciones contra empleados y funcionarios públicos de baja jerarquía administrativa, y contra intendentes o funcionarios políticos de pequeñas y medianas localidades del interior provincial. Asimismo, no se han realizado hasta el momento juicios por jurado por delitos económicos comprendidos en la ley N° 9181.

V. reflexiones y conclusiones finales En la literatura de la sociología criminal y del derecho penal es prácticamente un lugar común referirse a la selectividad de las agencias del llamado “Sistema Penal”. Se deben principalmente al sociólogo norteamericano Edwin H. Sutherland los primeros un ex-intendente de la localidad de Las Varas, quien también fue absuelto por decisión mayoritaria. En el caso Benedetti (Cám. Crim. y Correc. de San Francisco, “Benedetti, Gustavo Ariel y Cravero, Mauricio Andrés p.ss.aa. Abuso de autoridad y Falsedad ideológica en concurso material”, junio 24-2008, inédito) el proceso recayó sobre quienes ejercían como Intendente y Secretario de Hacienda y Finanzas de la localidad de Arroyito, resultando ambos acusados absueltos de todos los cargos por decisión dividida. En la causa Mattone (Cám. Primera Crim. y Correc. de Río Cuarto, “Mattone, Miguel Ángel y Feller, Walter Hugo p.ss.aa. peculado y retención indebida”, Mayo 5-2011, inédito) resultaron absueltos por unanimidad dos acusados que se habían desempeñado en el cargo de Intendente y Secretario de Go- bierno de la localidad de Ucacha. El caso Gaviglio (Cám. Crim. y Correc. de San Francisco, “Gaviglio, Sergio Gabriel p.ss.aa. peculado reiterado, usurpación y falso testimonio”, marzo 17-2011, inédito) culminó con la condena del acusado, quien había sido presidente comunal de la localidad Estación Luxardo, por los delitos de peculado y usurpación. (42) Así por ejemplo, en el caso Medina (Cámara Sexta en lo Crim., “Medina, César Oscar – Santa- relli, Adriano Bruno p.ss.aa. de tentativa de extorsión, etc.”, agosto 30-2011, inédito) se condenó a dos empleados municipales por exigir dinero a un comerciante. Un elemento importante consistió en filmaciones del programa televisivo “ADN.” (43) Andrada (2012), Castro (2009), Fragapane (2009), Benitez (2010), Funes (2009), Bertolotti (2010). (44) En el caso Del Prado se condenó a un empleado policial por solicitar a un particular el pago indebido de una suma de veinte pesos ($20). (45) Cám. Crim. Sexta Nom. Córdoba, “Nievas Gustavo Daniel Ibar – Defraudación so pretexto de remuneración – Exacciones Ilegales”, Mayo 13-2008, inédito.

121 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 107-124 estudios en este campo, ya que fue quien advirtió sobre la respuesta diferencial del Estado ante los distintos tipos de desviación, y el tratamiento significativamente más benévolo que reciben quienes este autor denominó “delincuentes de cuello blanco” (46). Las reformas institucionales y legislativas en la provincia de Córdoba no han producido una reorientación de los esfuerzos del sistema de administración de justicia en la persecución de la delincuencia política y económica. Ni la creación de organismos especializados de investigación, ni la promoción de la participación ciudadana en las decisiones penales en estos casos, han significado hasta el momento un aporte sustancial a la construcción de un poder judicial eficiente en la lucha contra este tipo de delincuencia. El sistema penal cordobés continúa siendo profundamente selectivo, y esto puede advertirse fácilmente en el seguimiento de la marcha de las reformas judiciales en materia de persecución de la corrupción. Por otro lado, también debe destacarse que no se ha observado que la participación ciudadana en las decisiones penales por hechos de corrupción traiga aparejado un endurecimiento del castigo o el dictado de sentencias condenatorias arbitrarias. Esto no constituye una cuestión menor, sobre todo si tiene en cuenta que la participación ciudadana en el proceso puede aportar legitimidad de las decisiones y democratización de las estructuras judiciales (47), además de cumplir con el mandato constitucional tristemente olvidado en el país de tramitar “todos los juicios criminales por jurados”. VI. Bibliografía Arocena, G. - Balcarce, F. “Derecho Penal Económico Procesal”, en Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico (CIIDPE). Disponible en http://www.ciidpe. com.ar/area5/derecho%20penal%20economico%20procesal.GA%20y%20FB.pdf. Consultado el 06/07/2013. BERGOGLIO, M. (Ed.). Subiendo al Estrado. La experiencia cordobesa del juicio por jurado, Editorial Advocatus, Córdoba, 2010.

(46) “El delito de cuello blanco puede definirse, aproximadamente, como un delito cometido por una persona de respetabilidad y estatus social alto en el curso de su ocupación”. Sutherland, E. El delito de cuello blanco, Editorial B de F., Buenos Aires, 2009. p. 9. (47) Existen otros beneficios en la implementación del juicio por jurados, como lo es el aporte a la construcción de una ciudadanía responsable y comprometida en los asuntos públicos. En este sentido, puede encontrarse un ferviente alegato en favor del juicio por jurados en la obra de Mill. Para el autor la instauración del jurado popular no se fundamenta en el supuesto de que los ciudadanos puedan realizar la tarea de juzgar de una mejor manera que el gobierno, sino que el mismo constituye un importante medio para la educación ciudadana: “No son éstas cuestiones de libertad, y sólo por remotas tendencias se relacionan con ella; pero son cuestiones de desenvolvimiento. No es propio de esta ocasión extendernos sobre todo esto como parte de la educación nacional; pues constituyen, verdaderamente, la educación peculiar de un ciudadano, la parte práctica de la educación política de un pueblo libre, que los saca de los estrechos límites del egoísmo personal y de familia y les acostumbra a la comprensión de los intereses generales y al manejo de los negocios de todos, habituándolos a obrar por motivos públicos o semipúblicos, y a guiar su conducta hacia fines que les unan en vez de aislarles unos de otros. Sin estos hábitos y poderes no puede funcionar ni conservarse una Constitución libre, como lo prueba la naturaleza con excesiva frecuencia transitoria de la libertad política, donde no se apoya sobre una base suficiente de libertades locales“. Mill, j. Sobre la libertad, Alianza editorial, Madrid, 2009, p. 199.

122 Bruno Rusca

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Derechos puestos en agenda judicial: la identidad de género en contextos de encierro*

Rights in the agenda of judicial court: gender identity in prison

Laura Judith Sánchez**

Resumen: Los análisis jurisprudenciales requieren, cada vez más, un esfuerzo por pensar de un modo interdisciplinario la cuestión social que implica al derecho. En este sentido, la propuesta de este artículo es analizar críticamente un fallo de fines de 2012 en Córdoba, Argentina. Dicho fallo concede el pedido de traslado de una mujer trans alojada en el penal de varones a la cárcel de mujeres. A partir de este hecho jurídico-social, analizamos algunas dimensiones que permiten reflexionar sobre el impacto de la ley de identidad de género de la Argentina en el contexto de encierro carcelario. Palabras - clave: Jurisprudencia - Identidad de género - Cárcel - De- rechos. Abstract: Jurisprudential analysis required, increasingly, an effort to think in an interdisciplinary way social issues involving the law. In this regard, the proposal of this paper is to critically analyze a judicial decision at the end of 2012 in Córdoba, Argentina. This judicial sentence conceded the request for transfer of a trans woman, that was in the men’s prison, to the women’s prison. From this legal and social fact, I propose analyze some dimensions about the impact of gender identity law of Argentina in the context of prison confinement. Keywords: Jurisprudence - Gender identity - Prison – Rights. Sumario: A modo de introducción - II. El reconocimiento de la identidad de género en la cárcel. –III. La identidad como un derecho que

* Trabajo recibido para su publicación el 27 de febrero de 2014 y aprobado para su publicación el 28 de marzo del mismo año. ** Abogada. Becaria de doctorado de CONICET y MinCyT de Córdoba. Doctorando en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC. Maestrando en Crimino- logía por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Adscripta a la Cátedra de Derecho Constitucional y a la Cátedra de Sociología Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC. (E-mail: [email protected]).

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antecede la registración. –IV. La identidad y el nombre: distintas formas de ser nombrado/a. - V.-La condición sexual como agravante de las condiciones de detención. -VI.-Algunas reflexiones finales.

I. A modo de introducción Resulta muy difícil en el contexto actual de la producción de las ideas y los discursos pensar los campos disciplinares separados unos de otros. La interdisciplinariedad acerca unos discursos a otros, reconstruyéndolos, reconfigurándolos, incidiendo en éstos mediante lazos de reciprocidades. Es por ello, que este artículo tiene el propó- sito de cruzar distintos discursos e intentar explicar los puntos de intersección que se producen entre estos. Todo ello, teniendo en miras el desafío que implica no falsear los discursos y asumiendo la tarea de situar la palabra de éstos para ponerlos en diálogo. En este sentido, pensar instituciones particulares desde un enfoque específico, tal como es la cárcel, la sexualidad y el género, implican tomar una posición teórica, epis- temológica y política desde donde se escribe. Asimismo, relacionar este análisis con el surgimiento de problemas emergentes en nuestro contexto, como es el impacto de la ley de identidades de género en la prisión, “reinventa”, en parte, las propias condiciones de encierro y dispone la circulación de nuevas prácticas y discursos que reorganizan el tiempo y el espacio, de la misma manera que permite la invención de los sujetos que intervienen en este campo. Frente a estos sucesos surgen las preguntas: ¿Qué tiene para decir el Derecho Constitucional en estas situaciones? ¿Qué rol juega la interpretación constitucional de los derechos frente a la presencia de otras prácticas y discursos? Para establecer mejor lo que venimos enunciando, hacemos explícito el propósito de analizar la incidencia que producen los discursos de género, sexualidad y de la cárcel como forma de “castigo”, en el reordenamiento del campo del derecho. La idea aquí es poder analizar las intersecciones que se producen entre el derecho constitucional, el discurso del género y la sexualidad y la sociología del castigo. La primera intersección que nos permite poner en análisis este tema es una noticia publicada en la Voz del Interior el día 29 de noviembre de 2012, titulada: “Piden traslado de travesti a penal de mujeres” (1). La noticia comienza a ser novedad en el campo jurídico cuando, el 5 de diciembre de 2012, un juez decide hacer lugar a la petición y ordena al Director del Servicio Penitenciario de la Provincia de Córdoba “el traslado del prevenido Roque Alfredo Campo al Establecimiento Penitenciario N° 3 (cárcel de mujeres)” (2). Este hecho se da en el marco de un Estado que reconoció, a través de la aprobación de la ley de Identidad de Género (3), el derecho de las personas transexuales a la identidad autopercibida, sea coincidente o no con el sexo asignado al nacer.

(1) Para mayores detalles ver: http://www.lavoz.com.ar/ciudadanos/piden-traslado-travesti- penal-mujeres; http://www.lavoz.com.ar/ciudadanos/identidad-genero-sistema-penitenciario- ante-desafio-aplicar-ley. Consultado el 17/03/2013. (2) Juzgado Federal, Secretaría en lo Penal, “CAMPO Roque Alfredo s/Pedido ley 26.743”, 5 de diciembre de 2012. Poder Judicial de la Nación. (3) Ley N° 26.743.

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Se trata de un fallo cuyo enunciado jurídico se expide conforme a la ley de identidad de género, dando lugar al pedido de traslado y concediendo el derecho a ser alojada en el penal de mujeres de acuerdo a su identidad de género. No obstante, hay algunos aspectos que pueden ser analizados en relación a lo que surge del texto del fallo y que aquí serán abordadas como distintas dimensiones de análisis.

II. El reconocimiento de la identidad de género en la cárcel

La primera dimensión de análisis atiende al reconocimiento que hace el juez de la identidad de género a una mujer trans alojada en la cárcel de varones y que pide su traslado a un establecimiento de mujeres. No es menor un caso en donde la justicia se expide otorgando derechos en contexto de encierros, por varias razones. En primer lugar, porque muchos de los aspectos de la vida intramuros suelen ser concedido al poder de la regulación administrativa interna, es decir, al Servicio Penitenciario, permaneciendo de esta forma ajena e invisible al resto de la comunidad. En segundo lugar, se trata del reconocimiento de derechos a una parte de la “ciudadanía olvidada”, aquella relegada a los márgenes sociales, la confinada a los límites del encierro, donde parece suspenderse gran parte de sus derechos, aun cuando formalmente se trata de la privación de la libertad. En tercer lugar, la cárcel no parece ya tan inerte a las modificaciones sociales. Lo que antes parecía totalmente propio a los intereses de los “exclusivamente ciudadanos” empieza a ser un ejercicio de ciudadanías diversas: la construcción de la ciudadanía como un privilegio del hombre-varón blanco de clase media empieza a expandir sus fronteras a otros cuerpos, otras identidades que habitan los distintos espacios, incluyendo la prisión.

Desde este punto de vista el reconocimiento de la ley y su aplicación para las personas privadas de su libertad amplía fronteras, reconfigura las dinámicas y redefinen los perímetros donde se mueven los actores. La ley de Identidad de Género en este sentido impacta en la misma “arquitectura simbólica” de la prisión para interpelarla, para re- cordarle que la identidad es un asunto en primera persona, un límite a la totalización de la institución carcelaria. Es que si de algo sirve el derecho en este caso es precisamente para recordarnos su poder simbólico y de allí su efecto material -el traslado a la cárcel de mujeres-, pues no es lo mismo un cuerpo con derechos a uno excluido de éstos. El reconocimiento de la identidad de esta mujer trans pone en cuestión el mismo supuesto que no solo edificó la cárcel con inmensos muros, sino que construyó ciudades y paisajes enteros de ejercicios del ser en sociedad: pone en cuestión el mismo supuesto binario que justifica el nacimiento de cárceles de mujeres y de varones, que hasta ahora parecía tan bien adaptado al discurso biológico.

Esta misma ingeniería social, cotidiana, reproducida casi automáticamente, es interrumpida por la pregunta: ¿qué es ser mujer? Con este interrogante se irrumpe en la producción y reproducción de nuestro sistema sexual diagramado, donde se cons- truyen la división sexual del trabajo, el sistema de producción económico, material y simbólico y hasta la misma producción de castigo.

Aquí hay un buen ejemplo de cómo pensar las declaraciones, los derechos y las ga- rantías no enumeradas del artículo 33 de la Constitución Nacional y las reglas del Pacto

127 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 125-134 de San José de Costa Rica (Sagües, 2012; Bidart Campos, 2012). Si bien, el derecho a la Identidad de Género está garantizado por la ley 26.743, muchos otros derechos que se desprenden de ésta quedarán subordinados a sus condiciones de posibilidad, y en el caso específico de la cárcel, a las propias condiciones que los técnicos y agentes de seguridad que gestionan la prisión admitan y el propio Poder Ejecutivo gobierne. En este sentido, se me ocurren dos ejemplos que remiten a derechos no enumerados, pero no por ello los únicos que puedan estar en cuestión: la visita íntima y la custodia de los hijos/as.

El primer ejemplo que traigo a colación es la visita íntima, como un derecho que toda persona privada de su libertad tiene. Hasta ahora la división tajante entre mujer/ hombre funcionaba como una restricción en el ejercicio de este derecho. Pues aquí hay un primer interrogante que se abre y a la vez hecha luz sobre el derecho a gozar del propio cuerpo, con la identidad del ser. Un rápido repaso en lo que implicó la progre- sión de este derecho en la cárcel refleja lo que acontecía en paralelo en el ámbito de lo social. Inicialmente el derecho a las visitas íntimas solo le era concedido al hombre/ varón. En Córdoba, las primeras cárceles de mujeres eran regenteadas por las monjas, así es como el Buen Pastor antes de ser un paseo comercial, fue prisión de un género: las mujeres. Claro que desde siempre las prisiones fueron guardianas del género y la sexualidad, fueran de varones o mujeres, pues la normalización requiere un tratamiento pormenorizado de la modelación de las formas y los usos del cuerpo. El derecho de las mujeres a gozar de su sexualidad vino entonces mucho después y acompañado de la evidencia en el cuerpo, pues fue gracias al embarazo de una presa que comenzaron a preguntarse como podía haber ocurrido tal cosa si aquellas jovencitas bien vigiladas no tenían contacto “íntimo” con el sexo opuesto. Pero desde allí y hasta aquí, así ha sido entendido el derecho a gozar: como una oposición de sexos, aun cuando en el encierro las relaciones sexuales no están para nada suprimidas y son ejercidas entre personas del mismo sexo –pero la institución conserva la forma y mantiene sus institutos restrin- giendo este derecho según el caso–. De ahí que nos preguntemos: ¿Cómo se garantizará, a la par del reconocimiento de la identidad, el derecho a gozar y disfrutar de la propia sexualidad, de aquellos sujetos que la ley reglamentaria penitenciaria no refiere?

El segundo ejemplo es menos obvio, pero vale la pena considerarlo. Se trata de la custodia de los hijos/as. El artículo 195 de la ley 24.660 que reglamenta el régimen de Ejecución de la Pena en el ámbito Nacional nos dice:

“Art. 195. – La interna podrá retener consigo a sus hijos menores de cuatro años. Cuando se encuentre justificado, se organizará un jardín maternal a cargo del personal calificado”. Algunos aportes que se han hecho desde la perspectiva de género nos pueden ayudar a comprender el porqué de este artículo. Es que hasta aquí, la tenencia de los/ las hijos/as ha sido concedido a la mujer privada de su libertad y no así al varón. Por supuesto que esto está ligado a roles más tradicionales, donde el cuidado del hogar y de los hijos estaba a cargo de las mujeres y en muchos casos continúa siendo así. No se trata de una posición valorativa, pues no quiero decir que ello en sí mismo haya sido bueno o malo, más bien se trata de una descripción que nos ayuda a comprender la lógica de la norma. En resumidas cuentas: las mujeres presas podían y pueden tener

128 Laura Judith Sánchez a sus hijos o hijas hasta los cuatro años de edad junto a ellas, pero los presos varones, no (4). De hecho, este artículo se encuentra ubicado en el apartado de la ley que indica “Establecimientos para mujeres”. Pero, ¿por qué traer a colación este artículo en un caso donde lo único que se hizo fue concederle el traslado a una mujer trans conforme su identidad de género? Pues es que, con independencia de que no se trate del caso en cuestión, éste nos remite a una serie de paradojas que tendremos que sortear respetando los derechos de las personas, ya que podría ser el caso de una mujer trans que tenga hijos/as y desee tenerlos consigo durante el período que indica la ley.

Pues hay un sinfín de preguntas que interpelan la comodidad del género en cuestión para poner en juego los cuerpos y sus deseos más allá de la frontera imaginaria a la que nos remite el ser mujer o varón desde la mirada más tradicional. Y por otra parte, esto nos arroja a otras paradojas: la crisis de la economía política producida por los cuerpos y en los cuerpos, que lleva implícito el supuesto de las labores asignadas a cada sujeto dentro de la cadena productiva y reproductiva.

Muchas más serán las preguntas que se nos presentarán y las respuestas judiciales requeridas deberán mostrarse respetuosas de los derechos fundamentales de las personas, pues la identidad de género no solo es cuestión de la aplicación de una ley, sino de saber interpretar todos los derechos de nuestra Constitución y sus Tratados Inter- nacionales, que están en juego cuando se trata del ser, de los “sujetos de derecho” en cuestión y es que por esa misma razón existe “El caso” en el sentido jurídico del término.

III. La identidad como un derecho que antecede la registración

La segunda dimensión de análisis que destaca este fallo es el reconocimiento a la identidad de género –y de esta manera concede el traslado al penal de mujeres– por sobre cualquier tipo de formalidad, inclusive el requisito de inscripción en el Registro Nacional de las Personas. Es decir, se prioriza el efectivo ejercicio del derecho antes que el cumplimiento formal del trámite. En palabras del juez:

[S]i la ley 26.743 tiene como objetivo tutelar que ninguna persona sea tratada de manera distinta a la vivencia interna e individual del género tal como cada uno lo sien- te, resultaría contrario a la lógica y a la razón, negarle a una persona ese tratamiento en un establecimiento penitenciario, por el solo hecho de que aún no ha concluido el trámite de su cambio de identidad de género, en su documento de identidad. Demorar el reconocimiento del derecho a ser trasladado a un establecimiento Penitenciario de mujeres, que se corresponde con la identidad de género del interno, por la sola circunstancia de que no se haya concluido el trámite ante el Registro Nacional de las Personas, por el que se solicita la rectificación registral del sexo y el cambio de nombre de pila, implicaría no reconocer íntegramente el derecho de

(4) Más recientemente, a partir del 17 de diciembre del 2008, se sancionó la ley 26.472 que modificó la ley 24.660 de Ejecución Penitenciaria y el Código Penal, ampliando los supuesto de sustitución de la prisión por el arresto domiciliario para las personas con mayor vulnerabilidad, como es el caso de las mujeres embarazadas y las mujeres con hijos, entre otros.

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identidad de género que toda persona tiene, incluida sin lugar a dudas las personas privadas de su libertad. Es un aspecto positivo, que vale la pena destacar aquí, pues es también un indicador de cómo debe hacerse efectivo un derecho, un buen uso interpretativo de la norma, pues el hecho de que se prevea la posibilidad de modificar el nombre de pila y el sexo asignado al nacer en los registros públicos, no obsta al pleno ejercicio del derecho de identidad, de autonomía y libertad, también consagrado en el artículo 19 de la Consti- tución Nacional. De esta norma se derivan dos principios, siguiendo a María Angélica Gelli (2003): la privacidad (que incluye en derecho a la intimidad) y el principio de legalidad. Respecto de este artículo, dicha autora ha sostenido que, “[l]a trascendencia de la primera parte de la norma es tal que sólo con ella es posible diseñar un sistema de respeto a la autonomía y a la libertad personal y establecer una frontera democrática ante las atribuciones estatales para limitar los derechos” (Gelli, 2003: 184). Con respecto a este artículo de la Constitución, para autores como Nino (1992) y Gelli (2003) siguiendo a éste, la distinción entre acciones privadas y acciones realizadas en privado es fundamental para proteger la conducta humana. Asimismo, las acciones realizadas en público son protegidas en la medida que no interfieran con los derechos de terceros y no afecten el orden y la moral pública (Gelli, 2003). No obstante, la misma autora nos advierte acerca de lo problemático que se vuelve la delimitación y alcance del “daño a terceros”, que indica la norma; esto en última instancia siempre supondría un juicio de valores, del que no podríamos librarnos tan fácilmente y que en algún sentido reflejaría las posiciones políticas y éticas respecto de lo que significa la “medida” y la propia ontología del daño.

IV. La identidad y el nombre: distintas formas de ser nombrado/a La tercera dimensión que hemos tomado aquí para analizar el fallo y los derechos que se ponen en juego en éste, es la del modo de nombrar el ser, el nombre y sus alcances. ¿Qué tipo de derecho es el nombre? ¿Forma parte de la identidad? ¿Debería considerar el juez tratar con el nombre elegido por el sujeto independientemente de que todavía no se haya registrado formalmente? ¿Qué significa ser nombrado de una u otra manera? No cabe duda de que hemos decidido darle estatuto de derecho al nombre desde que tenemos una ley al respecto, hemos creado instituciones que registran los nombres que se decide en cada caso y por otro lado es el que llevamos en el Documento Nacional de Identidad Argentino. Así es que, desde el punto de vista del derecho, parece no haber discusión respecto de que el nombre es un derecho personalísimo y fundamental. De la misma manera, la forma de ser nombrado es parte de nuestra identidad, pues incluso la ley de Identidad de Género (ley N° 26.743) nos indica: ARTICULO 1º — Derecho a la identidad de género. Toda persona tiene derecho: a) Al reconocimiento de su identidad de género; b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género;

130 Laura Judith Sánchez

c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto del/de los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es re- gistrada (5).

Sabemos que se trata de una persona trans porque explícitamente se dice en el fallo y sabemos que se trata de una mujer trans porque pide su traslado a la cárcel de mujeres, pero solo logramos saber de su nombre por la remisión que el juez hace al escrito presentado por la defensora técnica, pues es en el único momento del fallo donde se la nombra como Romina Campo a la parte actora.

Sin dejar de reconocer los avances que representa el fallo en cuestión para la identidad de género como discurso universal si se quiere y en particular para Romina que es a quien se le reconoce el derecho, los aspectos relacionados al nombre han sido descuidado a la hora de nombrar a la persona que pide el reconocimiento de su identidad. Esta decisión de continuar nombrándola como Alfredo y usar excepcionalmente el nombre Romina (solo en la remisión al escrito de la defensa) llama la atención con respecto aquella otra decisión de avanzada de conceder el traslado garantizando el derecho aun antes que se produzca la inscripción.

Esto que parece un detalle, no lo es a la hora de analizar el efecto simbólico del discurso de la sentencia. A lo largo del fallo se hace una referencia permanente a Al- fredo y no a Romina, siendo que lo que está en juego es la identidad de una persona trans que se autodefine y percibe como mujer. De la misma forma que el juez adoptó la medida de conceder el traslado antes de que se produzca la inscripción porque entendía que lo que primaba era el derecho a la identidad de género reconocido por la ley 26.743, podría haberse optado por respetar la elección del nombre Romina por sobre el de Alfredo también atendiendo al derecho de identidad. Tampoco aquí era necesario esperar a que se registre el nombre para nombrarla acorde a su identidad; en todo caso, si de lo que se trataba era de evitar la confusión podría haberse optado por hacer la aclaración que el caso requiriera.

La forma en que nos nombran no es indistinto, dice muchas más cosas que la sola palabra que se enuncia, es decir, está dotada de significados construidos socialmente. De la misma manera, el nombre es una forma de designarnos e identificarnos con lo que somos, por ello, en el caso no tiene una dimensión insignificante, sino más bien significante que distingue al sujeto.

V. La condición sexual como agravante de las condiciones de detención

La cuarta dimensión de análisis que podemos tomar del fallo es el reconocimiento, “implícito” si se quiere, que hace el juez de que la condición sexual de un sujeto en el encierro importa y mucho a la hora de implementar el castigo, incluso agravando las condiciones de detención. Ya en la primera parte del fallo se indica:

(5) El destacado me pertenece.

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“Que el presente incidente tiene su origen en la presentación efectuada por la Sra. Defensora Oficial (fs. 1/5), quien a favor de su asistido, el inculpado Roque Alfredo Campo, solicita, (…) que en función del pleno ejercicio de su derecho a la identidad de género, y procurando terminar con el maltrato que actualmente recibe su representado (6), se otorgue acogida favorable al planteo de esta Defensa (…)”. Retomando las palabras del propio juez, en otra parte de la sentencia nos dice: “[E]n sede judicial, el prevenido Campo, efectuó un pormenorizado relato de las circunstancias que gravan su detención en el establecimiento Carcelario N°1 (Cárcel de hombres), en su condición de trans (7), a las que me remito por cuestiones de protección a la intimidad y seguridad del prevenido (fs. 11/vta.)”. Este es uno de los fundamentos que el juez toma para hacer lugar al pedido de la parte y conceder el traslado a la cárcel de mujeres. Como se indica allí, la condición de trans agrava la detención. Hay un uso de las condiciones sexuales de los sujetos que permiten agravar la penalidad misma, más allá del tiempo de privación de la libertad que el juez indique al condenar a la persona. Lo interesante del caso es que muestra como las identidades de género, la sexualidad y el género mismo no son indistintas en la aplicación de la pena o castigo. Todo esto ocurre, no obstante, desde el punto de vista de nuestra Constitución, “(…) Las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para el castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice (artículo 18 CN)”. Sin duda, muchas de las mortificaciones que ocurren en la cárcel no son autorizadas por los jueces. Esto ha contribuido a restar e invisibilizar la responsabilidad que estos tienen frente al control en la ejecución de la sentencia. Es decir, la Constitución responsabiliza al juez que autorice las mortificaciones más allá de lo que la misma cárcel implica, pero esto no libera de la responsabilidad que los jueces encargados de controlar la ejecución de la pena tienen cuando por omisión incumplen el debido control y vigi- lancia del respeto de los Derechos Humanos en el encierro. Admitir en una sentencia que la condición de trans constituye un agravamiento a las condiciones de detención no libera de responsabilidad al juez que tenía a su cargo controlar la ejecución de esa sentencia y mucho menos des-responsabiliza a quien se haya valido de tal condición para agravar la pena. Por lo que, el agravamiento en las condiciones de detención por el ejercicio del derecho de identidad no es otra cosa que una violación flagrante a nuestra Constitución y una afectación de los derechos fundamentales de las personas. El respeto a los derechos fundamentales de las personas no solo estaría dado por la parte citada del artículo 18 sino, como bien apunta Morabito (2011), en la proscripción

(6) El destacado me pertenece. (7) El destacado me pertenece.

132 Laura Judith Sánchez que el mismo artículo hace de “toda especie de tormento”. Asimismo, encuentra correlato constitucional en los artículos XXVI Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 5 Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 10 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 5.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Finalmente, garantizar las condiciones carcelarias adecuadas es una obligación del Estado que se vuelve un requisito de legitimidad indispensable de la decisión estatal de privar a una persona de su libertad en el marco de nuestro sistema jurídico constitucional (y penal), cuya responsabilidad alcanza a las facultades del Poder Judicial en el control de los derechos fundamentales en las personas privadas de su libertad (Salt, 2010).

VI. Algunas reflexiones finales

Es interesante observar los efectos imponderables y a la vez impensados que las normas de identidad de género han tenido en diversos espacios sociales. La ley de Identidad de Género produce efectos en uno de los discursos estructurales de la vida social, cual es el derecho; pero también otras normas comienzan a participar de la vida cotidiana, dando forma y permitiendo incorporar otras maneras de ser y presentarse en sociedad. En ese sentido, es impactante ver el rápido efecto que tuvo esta ley en espacios menos visibilizados como la cárcel. La arquitectura social se “redefine” en la medida en que se mueven sus cimientos y es que los discursos de género, la sexualidad de los cuerpos y las identidades sexuales diversas vienen a mover y conmover aquellos aspectos de la vida donde se estructura la (re)producción humana.

Así como la cárcel fue edificada en una economía capitalista, con el surgimiento del estado moderno y un detallado diseño jurídico-legal (Laurini y Senatore, 2008), de la misma forma hoy se re-estructura su espacio por nuevos códigos discursivos que inciden en ésta. Los cuerpos y su forma de presentación, así como el lenguaje en primera persona, adquieren una dimensión que desdibuja las fronteras sexo-genéricas construidas e interpela a los actores implicados en la interacción cotidiana. Pero tam- bién siembra la pregunta al público expectante y devuelve la cuestión social a su lugar de origen: la cultura, lo social y lo político. No es solo entonces la cultura jurídica, la penitenciaria, la carcelaria, la que se pone en cuestión, sino también la cultura toda, las formas de pensar nuestras relaciones sociales, la forma de construir nuestras identidades excluyendo otras.

Este fallo encuentra su significancia en la medida en que siembra la pregunta, interpela la comodidad del género y redefine el espacio: las formas de habitar la cárcel, las normas que lo circunscriben, los modos de ser también en la prisión. Al mismo tiempo, nos alerta del uso de la identidad de género como una modalidad agravante del castigo y nos obliga a pensar qué implica la identidad de género en el campo del derecho. Por otra parte, la Ley de Identidad de Género viene a brindar un estándar más para controlar la ejecución de la pena, limita al castigo y a la totalización de la institución que inviste la pena, indicándole que las identidades no pueden ser usadas

133 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 125-134 para agravar las condiciones de detención, ni para producir aquellas mortificaciones a las que refiere la Constitución Nacional.

Bibliografía BIDART CAMPOS, Germán J (2012), Compendio de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ediar. GELLI, María Angélica (2003), Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, Segunda edición ampliada y actualizada, Buenos Aires, La Ley. LAURINI, Mariana - SENATORE, Anatilde (2008), “Derechos humanos y ejecución penal. Desafíos para la intervención” en Bergalli, Roberto; Rivera Beiras, Iñaki y Bombini, Gabriel (Comp.), Violencia y sistema penal, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Del Puerto. MORABITO, Mario Rodrigo (2011). “¿Qué es lo cruel, inhumano y degradante de una pena?”, en Revista Pensamiento Penal N°128, Disponible en http://www.pensamientopenal.com.ar/articulos/ que-cruel-inhumano-degradante-una-pena (Consultado el 30/04/2013). NINO, Carlos Santiago (1992), Fundamentos del Derecho Constitucional. Análisis filosófico, jurí- dico y politológico de la práctica constitucional, Buenos Aires, Ed. Astrea. SAGÜÉS, Néstor Pedro (2012), Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea. SALT, Marcos G. (2010), “El derecho a condiciones carcelarias dignas: ¿un nuevo modelo de control judicial? Certezas y dudas a propósito de un fallo trascendente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en Revista Pensamiento Penal N° 109. Disponible en http://www.pensamientopenal. com.ar/node/25845 (Consultado el 30/04/2013).

134 LA JUSTIFICACIÓN DE LOS DAÑOS PUNITIVOS EN EL DERECHO ARGENTINO*

THE JUSTIFICATION OF PUNITIVE DAMAGES IN ARGENTINE LAW

María Agustina Otaola**

Resumen: El presente artículo aborda el análisis de la justificación de la aplicación de los daños punitivos en el derecho argentino. Partiendo de la afirmación de que toda medida que implique la coacción del estado y la limitación al ámbito de libertad de los individuos debe estar debidamente justificada, se pretende encontrar la justificación subyacente en la doctrina y jurisprudencia argentina sobre daños punitivos para delimitar las ideas implicadas y las consecuencias que se derivan de ella, con el objetivo de clarificar esta figura sancionatoria que se encuentra en una zona de penumbra en el derecho privado argentino. Palabras - clave: Derecho de daños - Daños punitivos - Justificación – Sanción - Disuasión. Abstract: This article deals with the analysis of the justification for the application of punitive damages in Argentine law. Based on the claim that any measure that involves state coercion and limiting the scope of freedom of individuals must be properly justified, it is pretended to find the underlying justification in the doctrine and jurisprudence about punitive damages in Argentina to delimit the ideas involved and the consequences that are derived from it, in order to clarify this legal figure that is in a twilight zone in argentine private law. Keywords: Law of torts - Punitive damages – Justification – Punishment - Deterrence. Sumario: I. Breve Introducción. -II. La necesidad de justificación para aplicar una sanción. -II.1.La retribución. -II. 2. La disuasión. -III. ¿Retri-

*Trabajo recibido para su publicación el 18 de septiembre de 2013 y aprobado el 29 de noviembre del mismo año. **María Agustina Otaola, abogada, doctorando en Derecho y Ciencias Sociales (UNC), maestrando en Derecho y Argumentación jurídica (UNC), becaria de postgrado en CONICET, integrante de grupo de investigación SECyT, adscripta de Derecho privado II y Derecho privado VII en la Facultad de De- recho y Ciencias Sociales de la UNC.

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bucionismo versus utilitarismo? -IV. Entonces, ¿cuál es la justificación de los daños punitivos? -V. Si el fundamento de los daños punitivos se encuentra dado por sus fines sancionatorio y punitivo, ¿está justificado aplicar esta sanción en el ámbito civil? -VI. Reflexión final.

I. Breve Introducción La figura de los daños punitivos o multa civil, ha sido tema de estudio y debate a partir del trabajo de Alfredo J. Kraut en 1989 donde propuso la adopción de los daños punitivos de lege ferenda al derecho argentino (1), y de la obra del profesor cordobés Ramón Daniel Pizarro del año 1993, aparecida en un libro en homenaje al profesor Félix Trigo Represas (2). Asimismo, fue asunto de discusión científica en Argentina en el marco de Jornadas y Congresos Nacionales de Derecho aproximadamente desde el año 1995 (3). La tendencia mayoritaria en la doctrina fue favorable a su incorporación a nuestro derecho positivo (4). Entre los autores que se han pronunciado en este sentido, pueden mencionarse los siguientes civilistas y comercialistas: Trigo Represas (5), Mosset Iturraspe (6), Álvarez Larrondo (7), Zavala de González (8), Galdós (9), Padilla (10), Lorenzetti (11), Alterini (12),

(1) KRAUT, A. J., “Faceta preventiva y sancionatoria del derecho de daños. La culpa como agravación de la responsabilidad objetiva”, JA 1989-III-907. (2) PIZARRO, R. D., “Daños punitivos”, Derecho de daños, Libro en Homenaje al Prof. Félix Trigo Re- presas, 2ª parte, KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (dir.), La Rocca, Buenos Aires, 1993, pp. 287- 337. (3) IV Congreso Internacional de Daños, Bs. As., 1995; III Congreso Latinoamericano de Derecho Privado, Bs. As., Junio de 1996; V Congreso Internacional de Derecho de Daños, Bs. As., 1997; XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, Septiembre de 1999; XIII Conferencia Nacional de Abogados, San Salvador de Jujuy, abril de 2000; entre otros. (4) LOPEZ HERRERA, E. Los daños punitivos, 1ra. ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008, p. 317. (5) TRIGO REPRESAS, F., “Los daños punitivos”, en ALTERINI, A. A., LOPEZ CABANA, R. M. (dirs.), La Responsabilidad, Libro en Homenaje al Profesor Isidoro Goldenberg, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1995, p. 283. (6) MOSSET ITURRASPE, J., “La ‘multa civil’ o daño punitivo. Comentario al Proyecto de Código Civil de 1998”, LL 2000-B-1277. (7) ÁLVAREZ LARRONDO, F., “Los daños punitivos”, LL 2001-A-1111. (8) ZAVALA DE GONZÁLEZ, M., GONZÁLEZ ZAVALA, R. M., “Indemnización punitiva”, en BUERES, A., KEMELMAJER DE CARLUCCI A. (dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 188. (9) GALDÓS, J. M., “Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998: Primeras aproximaciones”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, nro. 5, 1999. (10) PADILLA, R., Sistema de la Responsabilidad civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, pp. 39 y 40. (11) LORENZETTI, R. A., Las normas fundamentales del derecho privado, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995, p.391. (12) ALTERINI, A. A., Contratos civiles- comerciales de consumo. Teoría general, AbeledoPerrot, Buenos Aires 1998, p. 604.

136 María Agustina Otaola

Burn (13), Nallar (14) y Moisá (15). Se planteó la necesidad de aplicar esta multa a personas que causan un daño con una connotación subjetiva: grave menosprecio hacia los derechos ajenos, culpa grave o lucrativa o ánimo malicioso, son algunas de las expresiones que se han empleado para referirse a la conducta merecedora de esta sanción ejemplar. Por lo tanto, un elemento distintivo es la necesidad de un factor de atribución subjetivo agravado, ya que la mera negligencia no es suficiente para imponer daños punitivos (16). No obstante, también se alzaron voces en contra de la adopción de esta figura que fue considerada por algunos autores extraña a nuestro derecho positivo por provenir del derecho anglosajón (17), inconstitucional y perteneciente al régimen sancionador del derecho administrativo o al derecho penal (18). Finalmente, prevaleció la primera postura y los daños punitivos fueron incorporados a la ley de defensa del consumidor en el año 2008 por ley 26.361. El artículo 52 bis de dicho cuerpo normativo, expresamente los denomina “daños punitivos” y se aplican únicamente cuando existe una relación de consumo. Sin embargo, la recepción de la figura no eliminó las dudas respecto de la conveniencia de su incorporación y aplicación, y dejó al descubierto un problema: los daños punitivos se encuentran en una zona de penumbra en el derecho argentino.

II. La necesidad de justificación para aplicar una sanción Los daños punitivos han sido definidos como “aquellas sumas otorgadas en adición a cualquier daño compensatorio o nominal, usualmente como castigo o disuasorio impuesto contra un demandado encontrado culpable de una particularmente agravada inconducta, unida a un malicioso, temerario o de cualquier manera equivocado estado mental. Algunas veces esos daños son llamados ejemplares en referencia a la idea de que son un ejemplo para el demandado” (19).

(13) BURN, C. A., “¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador? (Especial referencia a los llamados ‘daños punitivos’)”, DJ 2004-3-1228. (14) NALLAR, F., “Prevención del daño: La ‘Multa Civil’ o ‘Daños Punitivos’ en el Proyecto de Código Civil de 1998”, ADLA 2007-E-549. (15) MOISÁ, B., “Los llamados ‘daños punitivos’ en la Reforma de la Ley 24.240”, RCyS, agosto de 2008, p. 31. (16) LOPEZ HERRERA, E., op.cit., p. 22. (17) Sin embargo, López Herrera señala en su obra “Los daños punitivos”, que el common law y el civil law no son tan distintos ni tan antitéticos, ya que se trata en definitiva de modelos jurídicos occidentales, con una gran influencia del derecho romano. LOPEZ HERRERA E., op. cit. p. 2. (18) En contra de los daños punitivos: BUSTAMANTE ALSINA, J., “Los llamados daños punitivos son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil”; PICASSO, Sebastián “Sobre los denominados daños punitivos”, LL 2007 F-1154; en consonancia con BUSTAMANTE ALSINA, MARTINOTTI, D. F., “Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil de 1998”, LL, 31/11/2001, plantea la inconstitucionalidad de los mismos por ser verdaderas sanciones de tipo penal. (19) DOBBS, D. B., Law of remedies, en LOPEZ HERRERA, E. Los daños punitivos, op. cit. p. 17.

137 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 135-156

Como bien señala la definición, se trata de una suma otorgada en adición al daño compensatorio, por lo tanto, su naturaleza no es compensatoria o indemnizatoria. La norma que acoge, dentro de nuestro derecho, los denominados daños punitivos establece que si se produce un incumplimiento del proveedor de bienes y servicios respecto de las obligaciones legales o contractuales que asuma, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar esta multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Los daños punitivos, como su nombre lo indica, persiguen la punición de determinadas inconductas caracterizadas por un elemento axiológico o valorativo agravado. Existe acuerdo tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, de que tales daños tienen una doble finalidad: punitiva y disuasiva. De tal modo, una norma de responsabilidad civil no siempre tiene exclusivamente una finalidad compensatoria. En consonancia con esta doble finalidad, el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012 los denomina “Sanción pecuniaria disuasiva”. Tal denominación a su vez parece más apropiada que la expresión arraigada en nuestra práctica, que constituye una traducción literal de los punitivedamagesdel derecho anglosajón.La expresión ‘daños punitivos’ es equívoca: por un lado el daño se repara y no tiene una finalidad punitiva, y por el otro, la punibilidad que se aplica no tiene una relación de equivalencia con el daño sufrido por la víctima, sino con la conducta del dañador (20). Esta figura relativamente nueva en nuestro derecho positivo, consiste en una pena que se impone al responsable de una conducta que transgrede el deber jurídico de no dañar a otros y que además –como se verá en este trabajo- tiene determinadas aristas que justifican una sanción especial en el derecho privado. Siguiendo a Hart, podemos entender por pena un acto que ocasiona un daño, impuesto como consecuencia del incumplimiento de una norma jurídica, que se inflige al responsable del incumplimiento, es administrado intencionalmente por seres humanos distintos a la víctima, y cuya imposición y regulación vienen determinadas por el sistema jurídico, cuyas normas han sido incumplidas (21). En los daños punitivos, el daño consiste en el desembolso económico que debe realizar el incumplidor de la norma 52 bis de la ley de defensa del consumidor (t.o. 26.361), que pone en cabeza del responsable una obligación de dar una suma de dinero por encima del daño efectivamente sufrido por la víctima. Esta norma lleva implícito el poder de coacción del derecho de imponer sobre una persona el cumplimiento de determinada obligación. Como tal, implica un límite al ámbito de libertad del sujeto pasivo de la sanción, en este caso el proveedor de bienes y servicios, consistente en

(20) Proyecto de Código Civil y Comercial, 1º ed., Zavalía, Buenos Aires, Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial p. 766. (21) HART, H.L.A., Are they natural rights?, en VILAJOSANA , J.M., Identificación y justificación del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 176.

138 María Agustina Otaola el cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales que asume frente al consumidor, ya que el mismo no debe apartarse de la conducta prometida o legalmente establecida. Como bien señala Vilajosana (2007), toda sociedad que imponga este tipo de castigos debe justificarlos, por cuanto suponen la acción del Estado a la hora de ocasionar de manera intencionada un daño. Dañar a una persona es prima facie moralmente incorrecto, a menos que exista alguna justificación satisfactoria. En estas líneas se pretende descubrir si realmente existe tal justificación para imponer una condena por daños punitivos en el ámbito de la responsabilidad civil argentina, y en caso de arribar a una respuesta afirmativa, delinear tal justificación. Pizarro define los daños punitivos como “[Aquellas] sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (22). Dos formas de justificación del castigo parecen adecuadas para dar cuenta de la imposición de los daños punitivos: la retribución (como fundamento de la faz punitiva) y la disuasión. A continuación se verá cual es más apta y –en su caso- si puede la justifi- cación moral de los daños punitivos basarse en una combinación de ambas nociones.

II.1. La retribución La retribución es una forma de justificar el castigo que mira hacia el pasado: se castiga a una persona por el daño que ha cometido, porque con su accionar ha quebran- tado el equilibrio que se da en la sociedad. Por lo tanto, para reinstaurar el equilibrio alterado, se castiga a la persona que contraviniendo una norma jurídica está obteniendo una ventaja desleal con respecto a quienes cumplen con el derecho, lo cual a todas luces es injusto (23). El argumento implicado en esta forma de justificar el castigo es el siguiente: los seres humanos poseen libre albedrío para tomar sus propias decisiones. En un contexto de libertad para cumplir o no con el derecho, quienes deciden incumplirlo causando con ello un daño a terceros, lo hacen con voluntariedad y a sabiendas de la transgresión, por lo tanto, se hacen responsables de las consecuencias de dichos actos, este es el principio de justo merecimiento (24). En el ámbito del derecho del consumo, el sujeto pasible de esta multa civil es el proveedor de bienes y servicios, caracterizado en el artículo 2 de la ley 24.240 como

(22) PIZARRO, R.D. “Daños punitivos”. Derecho de daños, Libro en homenaje al Prof. Félix Trigo Re- presas, 2º parte, KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (dir), La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 291. (23) VILAJOSANA, J.M., Identificación y justificación del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 177-180. (24) Esta idea implica descartar el determinismo, según el cual todo lo que nos sucede en la vida se halla ya predeterminado, y por lo tanto no somos libres de decidir si actuar de determinada manera u otra.

139 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 135-156 la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y co- mercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Se trata de personas o entidades conformadas por personas racionales que desarrollan de manera profesional una actividad comercial. Este parece ser el razonamiento en “R., S. A. c. Compañía Financiera Argentina S.A.” parta imponer una condena por daños punitivos: “En nuestra doctrina parece haber consenso en afirmar que la aplicación de los daños punitivos se encuentra condicionada a la existencia de una conducta especialmente reprochable y cualquier actuación meramente negligente o culpable no dará lugar a la multa civil prevista en el artículo 52 bis en análisis. Se sostiene que la aplicación del instituto es de carácter excepcional y de naturaleza restrictiva y que solo procede cuando el proveedor incumpla sus obligaciones con dolo, culpa grave, malicia, cuando el comportamiento importe un desprecio inadmisible para el consumidor” (25). La exigencia del incumplimiento de las obligaciones con dolo, malicia o culpa grave requiere que el sujeto sancionado actúe libremente, es decir, pudiendo cumplir e incumplir sus obligaciones, elige esto último a sabiendas del daño que puede producir al consumidor. Siguiendo este razonamiento, en autos San Miguel, María Laura c/ Telecentro S.A. (26) para determinar la procedencia o no del rubro sancionatorio se dijo: “Los daños punitivos tienen entonces un propósito netamente sancionatorio, y revisten particular trascendencia en aquellos casos en los que el responsable causó el daño a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar en concepto de indemnización de daños”. La mención expresa de la causación del daño a “sabiendas” implica el incumplimiento del derecho con voluntariedad. Del mismo modo se estableció en autos Murana Paola Silvana c/ Peugeot Citroën Argentina (27): “Nótese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño, y mediante el cual se asegura que descontando las indemnizaciones tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia”; y para rechazar el rubro daños punitivos se fundamentó: “no ha sido demostrada la existencia de un proceder intencional y habitual por parte de las defendidas relativo a la fabricación de automo-

(25) CNCOM, Sala F, “R., S. A. c. Compañía Financiera Argentina S.A.”, 10 de mayo de 2012, elDial AA769F. (26) CNCIV, Sala H, “San Miguel, María Laura c/ Telecentro S.A. s/ Daños y Perjuicios”, 10 de diciembre de 2012, elDial AA7CC9. (27) CNCOM, Sala F, “Murana Paola Silvana c/Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, 5 de junio de 2012, elDial AA792B

140 María Agustina Otaola tores con equipos de aire acondicionado deficientes o la realización de reparaciones insatisfactorias”.

Por lo tanto, una de las pocas cuestiones en las cuales existe un relativo acuerdo para imponer esta sanción en la jurisprudencia argentina, es la exigencia de la causación del daño a sabiendas y con un elemento subjetivo agravado, lo cual satisface el principio de justo merecimiento implicado en esta forma de justificar el castigo.

Owen se refiere al justo merecimiento como un límite moral inherente de los daños punitivos al decir: únicamente debe castigarse a quien lo merece, porque de lo contrario la sociedad se convierte en victimaria de un inocente (28).

Del principio de justo merecimiento que ha sido evocado por la doctrina y jurisprudencia para justificar la procedencia de la sanción punitiva, se sigue otro principio: la proporcionalidad de la pena, conforme el cual debe existir equivalencia entre el daño causado y la pena que se le asocia (29).

Nótese que es necesario distinguir entre el daño causado al consumidor en particular y el daño que el proveedor causa a la sociedad en su conjunto con su conducta desaprensiva. De este modo, es posible deslindar conceptualmente y cuantificar de modo diferenciado el daño que se inflige al consumidor que tiene naturaleza compensatoria, y el daño punitivo que se configura por el daño causado a la sociedad toda; erigiéndose de este modo el consumidor que reclama, en una suerte de fiscal privado, ya que de otro modo muchas conductas especulativas de los proveedores quedarían impunes.

El artículo 52 bis establece que la multa civil se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias de la causa (30). Si bien textualmente se refiere dicha norma a la “gravedad del hecho” y no del reproche subjetivo, López Herrera entiende que la responsabilidad por daños punitivos es subjetiva, por dolo o culpa grave, por lo tanto la discusión respecto a si se refiere al hecho o a la culpa es inútil; aunque hubiera sido mejor que se hablara de gravedad de la culpa por una razón de claridad (31).

Sin embargo, entendemos que la norma es clara en cuanto establece como pauta para la cuantificación de los daños punitivos la gravedad del hecho; por cuanto los

(28) OWEN D., “The moral foundations of punitive damages”, Alabama Law Reviews, vol. 40, Nº 3, primavera 1989, p.705, op cit. p. 721. (29) VILAJOSANA , J.M., op cit., p. 179. (30) Artículo 52 Bis. Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento, responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley. (31) LÓPEZ HERRERA, op. cit. p. 366.

141 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 135-156 daños punitivos también se dirigen a sancionar al dañador en virtud de la entidad de los bienes conculcados, por ello se propicia su aplicación en materia de daños al medio ambiente, daños al consumidor, daños al honor y a la intimidad cometidos por medios de prensa, y daños a los derechos de incidencia colectiva. De este modo se entendió en el fallo Rodríguez, Maximiliano c/AFA (32), donde la Cámara decide rechazar el rubro daños punitivos oportunamente reconocido en la suma de pesos 10.000 en primera instancia con fundamento en que la premisa fáctica no configura un hecho de gravedad: “En cuanto a la gravedad del hecho debemos tener en cuenta que todo lo que vio frustrado el actor fue el acceso a ver un partido de fútbol y que esto no ocu- rrió por una conducta deliberada o gravemente culpable de la demandada, sino como consecuencia del accionar de las denominadas barras bravas que superó el accionar de la policía, conforme a sus propias declaraciones y las constancias obrantes en el sumario penal. La actitud asumida en el caso por la policía, si bien ésta integraba la organización a cargo de la demandada, operativamente estaba sometida a sus propios mandos y a las directivas del poder político. A esto se sumó el hecho de las entradas falsas. No advertimos ningún elemento probatorio que nos indique que la demandada haya especulado con una ganancia de concretarse una situación como la ocurrida. No aparece prueba alguna que permita suponer que hubo una sobreventa de entradas”. La Cámara decidió rechazar el rubro daños punitivos por considerar que el daño causado al consumidor en particular no configura un hecho de gravedad; mientras que no existiría el daño a la sociedad en su conjunto, ya que de las constancias de la causa, no es posible colegir que hubo sobreventa de entradas. Finalmente, el artículo 52 bis remite al artículo 47, inciso b) de la LDC como tope máximo del monto de la sanción (cinco millones). A su vez, el artículo 49 del mismo cuerpo normativo brinda pautas para la aplicación y graduación de las sanciones, las cuales son: el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario (con respecto a este punto, se indicó la necesidad de distinguir entre el daño al consumidor y el daño a la sociedad; por cuanto la punición al proveedor debe realizarse en fun- ción de éste último), la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del caso. Por lo tanto, el artículo 52 bis establece claramente como pauta para la graduación de la sanción la gravedad del hecho, pero también y aunque la norma no lo dice expresamente, habrá de tenerse en cuenta la gravedad de la falta (33); y este último requisito no sólo reviste entidad para la graduación de la

(32) CACyC, Rosario (Santa Fe), “Rodríguez, Maximiliano c/AFA (Asociación del Fútbol Argentino) s/Daños y perjuicios”, 9 de abril de 2013, elDial AA80D2. (33) En autos “T. M. c/ Grimoldi S.A. s/daños y perjuicios” se estableció: “[La parte actora] se agravia también por el monto del daño punitivo condenado a pagar a la accionada por el A quo, quien entendió que se debe graduar según su cuantía, intencionalidad, gravedad, reincidencia y

142 María Agustina Otaola sanción sino también para la procedencia de la misma, ya que tal como señalamos, un rasgo distintivo de los daños punitivos es la necesidad de un elemento subjetivos agravado. No obstante, la postura minoritaria que no compartimos establece que es suficiente la existencia de una conducta que pueda calificarse como objetivamente reprochable (34).

El principio implicado en la justificación retributiva de la proporcionalidad entre el daño causado y la pena que se le asocia, se encuentra presente en la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, en tanto consideran como elementos dirimentes para la procedencia y graduación de la sanción la gravedad del hecho y el elemento subjetivo agravado, con las salvedades que se harán respecto de las condiciones particulares del victimario y el fin disuasivo.

Finalmente, como bien señala Vilajosana, la justificación retribucionista de la pena conlleva también sostener un tercer principio: el principio de igualdad, que supone tratar igual a los iguales; quien cometa delitos similares debe ser tratado de modo similar, con independencia del estatus personal o social tanto de los del dañador como de la víctima (35). Sin embargo, este último principio implicado no es compartido cuando se trata de la graduación de los daños punitivos, donde se evoca la doctrina de los bolsillos profundos deeppockets. Así, en “Teijeiro c/ Cervecería y Maltería Quilmes” (36), para solicitar la condena por daños punitivos el actor sostuvo:

“Una de las principales pautas para cuantificar el daño punitivo es la capacidad de pago de la demandada ya que a mayor capacidad de pago, mayor debe ser la indemnización punitiva. Que no es lo mismo multar a un kiosquero que a una multinacional. Que una suma significativa para aquél será irrisoria para ésta. Que por ello los norteamericanos hablan de los deeppockets (bolsillos profundos) como parámetro básico a la hora de fijar el monto del castigo a la empresa que no ha cumplido con las pautas más elementales para con los consumidores. demás circunstancias relevantes. Habida cuenta de que en el expediente se probó que hubo intencionalidad -dado que pese a las reiteradas ocasiones en que se presentó a buscar una solución, no sólo no la obtuvo sino que se dilataba la misma sin ofrecimiento alguno, a lo que incluso se sumó malos tratos por parte del personal de la empresa-; que hubo gravedad (deliberadamente vendie- ron un producto que sabían estaba fallado, que no lo podían arreglar y no daban solución alguna al respecto), y reincidencia (dado que no es la primera vez que le venden un producto con fallas que debe cambiar por otro o enviar a compostura y perder su utilización por largo tiempo)…por ello, el daño punitivo debe elevarse a 20 veces como mínimo el valor del producto, para evitar que en lo sucesivo, la demandada siga vendiendo productos defectuosos y no dando una adecuada respuesta ante dicha actitud.-Cámara de Apelación de Circuito de Rosario, Santa Fe, “T. M. C/Grimoldi S.A. s/ daños y perjuicios” , 4 de abril de 2013, elDial AA80D5. (34) Ver al respecto: ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde (“Indemnización punitiva”, Responsabilidad por daños en el tercer milenio, LexisNexis, Bs. As. 1997) y MOSSET ITURRASPE, Jorge (“El daño punitivo y la interpretación económica del Derecho”, Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal Culzoni, p. 158). (35) VILAJOSANA,op.cit. pp. 179 y 180. (36) CACyC, tercera nominación, Cba, “Teijeiro (o) Teigeiro, Luis Mariano c/ Cervecería y Malteria Quilmes S.A.I.C.A Y G - Abreviado – Otros”, 17 de abril de 2012, elDial AA75E0.

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Sostiene que en su propia página web la aquí demandada se jacta y publicita su poderío económico y su presencia en el mercado argentino”. Sobre este punto profundizaremos al tratar la justificación disuasiva. No debe soslayarse que la justificación retribucionista trae aparejados algunos inconvenientes para poner en práctica los tres principios implicados (justo merecimiento, proporcionalidad ente la falta y el castigo y justicia). Es difícil poner en práctica el principio de proporcionalidad, ya que nunca se sabrá con exactitud cuándo el castigo es proporcional a la falta cometida. Sin embargo, podemos responder que lo que se exige no es una proporción matemática, sino más bien una aproximación racional. Con respecto al justo merecimiento, en el derecho no basta con que un acto sea erróneo o equivocado para ser castigado, sino que es necesario que dicho acto se determine de forma más o menos clara. Con buen tino, Ellis advirtió que ésta es la tarea más difícil, ya que de lo contrario no puede decirse que el autor eligió cometer ese acto que la sociedad reprueba (37). No obstante lo acertado de dicha postura, debemos tener en cuenta que los daños punitivos rigen en materia civil, donde no existe un numerus clausus de ilícitos civiles tipificados como en materia penal. Sí puede entenderse como una exigencia de normas precisas sin vaguedades y ambigüedades con un referente empírico claro. Como veremos, la norma que acoge el instituto en nuestro derecho, deja mucho que desear al respecto. El artículo 52 bis de la ley 24.240 establece que si se produce un incumplimiento del proveedor de bienes y servicios respecto de las obligaciones legales o contractuales que asuma, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar esta multa civil. La simple lectura de la norma indica que el presupuesto fáctico que habilita al juez a aplicar las consecuencias de la institución en cuestión, es la presencia de un incumplimiento de la obligación legal o contractual asumida. Sin embargo, esa sola circunstancia no es determinante para que se aplique una sanción de orden civil, que excede la indemni- zación del daño causado y cuyo monto parece quedar librado a la discreción del juez en la medida que esa norma sólo prevé un tope máximo de cinco millones de pesos ($5.000.000). El término “podrá” conforme a la literalidad del texto de ese dispositivo, implica que se encuentra en la órbita del juez interviniente decidir, en forma discrecional, si aplica o no esa multa ante la acreditada existencia de un incumplimiento legal o contractual. Se trataría de un supuesto de discreción, en tanto el juez que interviene posee la facultad de elegir entre diversas alternativas posibles previstas de antemano en términos generales (38). Sin embargo, esa discrecionalidad es amplia en el sentido que la norma en cuestión no proporciona un claro elemento empírico que sirva de referencia.

(37) ELLIS, D. Fairness and efficiency in the law of punitive damages, en LOPEZ HERRERA, E., op. cit. p. 104. (38) CARACCIOLO, R. “Paradigmas de decisión judicial”,inédito, texto de estudio de la Maestría en Derecho y Argumentación Jurídica (4º cohorte) de laUniversidad Nacional de Córdoba, Argentina, octubre de 2012.

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Como corolario de las cuestiones expuestas, la inmensa mayoría de los casos en los cuales se requirió al juez interviniente la imposición de daños punitivos, engastan en la categoría de casos difíciles donde, en definitiva, se hace efectiva una estrecha re- lación esencial entre el derecho y la moral y, asimismo, entre derecho y sociedad (39), del cual debe surgir algún criterio que oriente al juez en su decisión, ya que la norma que contempla los daños punitivos no proporciona un criterio certero para arribar a una respuesta correcta. El Proyecto de Código Civil y Comercial 2012 prevé la figura punitiva bajo el nombre “sanción pecuniaria disuasiva” en el art. 1714 para castigar a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva (40). La previsión expresa de una conducta subjetiva agravada es muy atinada en cuanto la figura tiene en miras dicho elemento subjetivo para castigar; de este modo, se evitan posibles pretensiones de daños punitivos ante cualquier conducta negligente. Sin embargo, la fórmula a simple vista, no parece eliminar los problemas de vaguedad que obstaculizan arribar a una respuesta correcta. En tal sentido, no se entiende cuánto menosprecio es necesario para considerarlo grave, y la misma fórmula “menosprecio” no es clara, en cuanto está cargada de subjetividad. Asimismo, se prevé la modificación de la actual norma 52 bis de la Ley 24.240, quedando la misma como una reproducción casi textual del artículo 1714, pero se aplica exclusivamente para proteger los derechos de consumidores, exigiendo una conducta agravada: el grave menosprecio hacia los derechos del consumidor y se prevé que el juez determine prudencialmente el destino de la condena, a diferencia del actual artículo que es exclusivamente a favor del consumidor. (41)

(39) AARNIO, A. en SASTRE ARIZA, S. “Sobre la dificultad de los llamados casos fáciles, difíciles y trágicos, Universidad de Castilla- La Mancha”, [en línea] http://helvia.uco.es [Consulta: 12 de Diciem- bre de 2012]. (40) Proyecto de Código Civil y Comercial, 1º ed., Zavalía, Buenos Aires, 2012, Art. 1714. Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada. (41) Proyecto de Código Civil y Comercial, 1º ed., Zavalía, Buenos Aires, 2012, Art. 52 bis. Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por re- solución fundada. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho, provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en este artículo. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.

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II.2. La disuasión La función disuasoria es considerada una función propia de los daños punitivos; en efecto, toda la doctrina y jurisprudencia parece estar de acuerdo en que los daños punitivos son condenas pecuniarias extra compensatorias con el objeto de sancionar al demandado y disuadir a éste y tal vez a terceros, de incurrir en conductas similares en el futuro (42). A diferencia de la retribución que se orienta al pasado, la disuasión mira hacia el futuro. La función disuasiva apunta a que hechos similares no se repitan en el futuro. En el caso de los daños punitivos, se pretende que los potenciales dañadores eviten la conducta lesiva por temor a la sanción pecuniaria. Conforme la clasificación de prevención en general y especial; esta figura punitiva apunta a lograr ambos tipos. Con respecto a la prevención especial, es decir la que se dirige al mismo sujeto que realizó la conducta ilícita, con la multa civil se pretende desalentar al victimario para evitar que en lo sucesivo realice conductas similares. Para lograr este fin, la imposición de la condena debe suponer un coste más elevado para el posible infractor que los beneficios que espera obtener con su actividad ilícita. La idea de “beneficio que espera obtener” supone una actividad racional, una ope- ración –si se quiere matemática- donde se sopesan las pérdidas y ganancias posibles de la actividad contraria a la conducta prometida o legalmente exigida. Pizarro menciona entre las pautas de valoración para cuantificar los daños punitivo: 1) la gravedad de la falta; 2) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal; 3) los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito; 4) la posición de mercado o de mayor poder del punido; 5) el carácter antisocial de la inconducta (43). La pauta mencionada en el inciso 2) tiende a reforzar la prevención especial, la cual se logrará si el sancionado percibe como gravosa la sanción pecuniaria; ya que de lo contrario –si la multa es irrisoria con respecto a su fortuna personal- no se logrará el efecto deseado. Una gran empresa que es multada con una ínfima suma en relación a su fortuna preferirá seguir infringiendo sus obligaciones legales o contractuales, si con ello procura un rédito mayor, tal es lo que sucede cuando el dañador actúa con culpa lucrativa. Un claro ejemplo de esto es el renombrado caso de la jurisprudencia estadounidense Grimshaw v. Ford Motor Company, en el cual la poderosa compañía automotriz Ford lanzó al mercado el modelo “Ford Pinto”, revolucionario por su lanzamiento en muy poco tiempo y con criterios de economía sumamente estrictos, lo que lo convirtió en uno de los autos más vendidos en la historia. Pero no todo fue perfecto para Ford, ya que durante la etapa

(42) MARTINEZ ALLES, M.G. “¿Para qué sirven los daños punitivos?. Modelos de sanción privada, Sanción social y Disuasión óptima”,Revista de Responsabilidad civil y seguros, Año XIV, Nº 5, Mayo de 2012, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 62. (43) PIZARRO, op. cit. P. 301.

146 María Agustina Otaola de prueba del modelo, y antes de lanzarlo al mercado (44), se advirtieron dos defectos en el modelo: a) el depósito de combustible estaba ubicado de tal manera, que ante una colisión el coche explotaba con gran facilidad; y b) la carrocería era débil, por lo que en caso de choque, la misma se deformaba con el consiguiente bloqueo de sus puertas. Un análisis de expertos permitió colegir fácilmente que las probabilidades de accidentes y la reparación de los mismos serían escasas a comparación de las ventas si el producto era puesto a la brevedad en el mercado. Conclusión: económicamente convenía mil veces más afrontar los posibles reclamos por muertes o lesiones, a corregir los defectos de fabricación. Por lo tanto, la empresa decidió lanzar al mercado el producto defectuoso. El previsible accidente ocurrió: Richard Grimshaw viajaba como pasajero en un Ford Pinto modelo 1972 conducido por Lilly Gray. El vehículo fue embestido por otro en la parte superior y comenzó a incendiarse provocando graves quemaduras en los pasajeros. De tal evento resultó la muerte de Lilly Gray, y graves quemaduras en el menor Richard Grim- shaw que le causaron desfiguración permanente en el cuerpo y rostro. El juicio resuelto por jurados determinó que Grimshaw recibiera 2.800.000 dólares por daños compensatorios y 125.000.000 de dólares en concepto de daños punitivos, punitive damages (45). En el caso citado, si el tribunal mandase a pagar únicamente el rubro “daños compensatorios”, el pago de la indemnización seguirá siendo la mejor opción econó- mica para la empresa, antes que rescatar las miles de unidades vendidas y efectuar las reparaciones pertinentes, es más redituable causar daños y repararlos a tomar las precauciones necesarias para vender un producto seguro. La prevención general, es decir a que se dirige a la sociedad entera para que –al per- catarse de la sanción impuesta al demandado- se persuada de la conveniencia de no realizar actos similares, también ha sido reconocida como una finalidad de los daños punitivos. Prosser y Keeton definen los daños punitivos como “[Aquellos daños que] son otorgados al actor además y por encima de la completa compensación por los perjuicios con el propósito de castigar al demandado, de enseñar al demandado a no hacerlo de nuevo y de disuadir a otros de seguir el ejemplo del demandado” (46).

(44) The crash tests revealed that the Pinto’s fuel system as designed could not meet the 20-mile-per- hour proposed standard…A production Pinto crash tested at 21 miles per hour into a fixed barrier caused the fuel neck to be torn from the gas tank and the tank to be punctured by a bolt head on the differential housing. In at least one test, spilled fuel entered the driver’s compartment through gaps resulting from the separation of the seams joining the rear wheel wells to the floor pan. The seam separation was occa- sioned by the lack of reinforcement in the rear structure and insufficient welds of the wheel wells to the floor pan. When a prototype failed the fuel system integrity test, the standard of care for engineers in the industry was to redesign and retest it. The vulnerability of the production Pinto’s fuel tank at speeds of 20 and 30-miles-per-hour fixed barrier tests could have been remedied by inexpensive “fixes,” but Ford produced and sold the Pinto to the public without doing anything to remedy the defects. [119 Cal. App. 3d 777] (45) Corte de Apelaciones de California, Cuarto Distrito de Apelación, Segunda División, “Grimshaw v. Ford Motor Co”, 119, Cal. App. 3d, 757, 174, 29 de mayo de 1981, [en línea] http://online.ceb.com/ calcases/CA3/119CA3d757.htm [Consulta: 23 de Agosto de 2013]. (46) PROSSER W. L. & KEETON, P. Prosser and Keeton on the law of torts, 5º ed. West Publishing Co., St. Paul Minnesota, 1984, p. 9.

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La disuasión como fundamento del castigo es una justificación utilitarista que pone acento en el efecto esperado con el mismo. Aquí importa la racionalidad del sujeto, pero a diferencia del retribucionismo, la racionalidad se considera como aptitud para tomar decisiones valorando los potenciales riesgos y beneficios de las acciones. Esto implica apartarse del principio de proporcionalidad entre la actitud del demandado y la sanción impuesta, ya que el monto de la pena deberá ser adecuada para cumplir la finalidad disuasoria. A este modo de fundamentar la sanción, se le objetó una crítica de carácter moral que consiste en el hecho de tratar instrumentalmente al infractor, usándolo como medio para lograr fines socialmente deseables. Se critica que es contrario a una intuición moral muy arraigada en el ser humano, formulada en el imperativo categórico kantiano conforme al cual es moralmente incorrecto usar a las personas sólo como un medio para conseguir un fin (47).

III. ¿Retribucionismo versus utilitarismo? Vilajosana señala que el fundamento que subyace en estas formas de justificar la pena es muy distinto. La pena entendida como retribución se impone porque el infractor lo merece en virtud del incumplimiento de un deber, con independencia de las consecuencias que pueda tener el castigo en él o en la sociedad. Por su parte, la imposición de una sanción como disuasión sólo se justifica en tanto y en cuanto origine consecuencias más beneficiosas que la alternativa de no imponerla (48). La pregunta que se impone es la siguiente: ¿es posible compatibilizar el retribucionismo con el utilitarismo?; ¿es posible sostener que los daños punitivos tienen una doble función de castigar y prevenir conductas dañosas, sin incurrir en contradicciones? La perspectiva retribucionista hace hincapié en los principios morales, enfatizando que el fin de la pena es hacer justicia. Es por ello que el justo merecimiento es un ingre- diente fundamental: el dañador merece la pena y la sociedad tiene el deber de aplicarla. El utilitarismo que tiene en miras la disuasión, por su parte pone énfasis en argumentos de base empírica, teniendo en especial consideración a los factores que permiten lograr el fin esperado. Los conflictos también aparecen al momento de merituar la sanción correspondiente: el retribucionismo cuantificaría la sanción pecuniaria conforme los parámetros de proporcionalidad e igualdad; mientras que para lograr la disuasión, se debe considerar la situación particular del dañador de modo que la pena aplicada logre desalentar su conducta potencialmente lesiva. Por estos motivos, muchas veces se ha entendido que las posiciones retribucionistas y utilitaristas no pueden conciliarse. A partir de este conflicto, se han planteado algunas

(47) VILAJOSANA, op.cit. p. 187. (48) Ibid, p. 183.

148 María Agustina Otaola alternativas para compatibilizar estas dos posturas: o bien se puede partir de la justifi- cación general retribucionista con algunos límites de carácter utilitarista (merecimiento limitado por la utilidad); o bien se puede partir de una justificación general utilitarista con ciertas limitaciones retribucionistas (utilidad limitada por el merecimiento). (49) Un ejemplo de esta última alternativa se ha intentado desde el análisis económico del derecho, donde se ha construido una teoría de la disuasión otorgando preeminencia al aspecto preventivo por encima del sancionatorio pero sin negar este último.

IV. Entonces, ¿cuál es la justificación de los daños punitivos? En estas líneas, se ha mostrado de qué modo las concepciones subyacentes en la doctrina y en la jurisprudencia argentina respecto de la finalidad de los daños punitivos, encajan con las justificaciones retribucionista y utilitarista disuasiva. Sin embargo, hay un punto en que estas distintas concepciones parecen no congeniar. Con respecto a la objeción moral, conforme la cual el utilitarismo atenta contra una intuición moral del ser humano manifestada en el imperativo categórico según el cual no se debe tratar a las personas como un medio para la consecución de ciertos fines, no debe soslayarse que el utilitarismo es visto por sus partidarios también como una filosofía moral; para éstos, las consecuencias que se persiguen (sea disuasión, rehabi- litación o incapacitación), pesan más que el ideal retributivo (50). Suponiendo que eliminamos dicha objeción de carácter moral, lo que parece obstaculizar este intento por conciliar ambas posiciones es lo referente a la aplicación y graduación del castigo. Para lograr los fines disuasivos, es menester considerar las particularidades del dañador (especialmente lo atinente a su fortuna personal); si ante hechos similares se aplican sanciones similares (principio de proporcionalidad e igualdad), no sólo no se logrará desalentar a muchos de los demandados o potenciales dañadores, sino que se alterará el equilibrio del mercado. Esta última consecuencia, es claramente indeseada en una sociedad que valora el libre comercio: si se establecen sanciones económicas altas, las pequeñas y medianas empresas o los particulares verán gravemente alterado su patrimonio y previsiblemente llegarán a la quiebra. Del otro lado, si se establecen sanciones bajas o “razonables”, esto provocará un simple cosqui- lleo en los bolsillos de grandes empresas, como hubiera ocurrido en el emblemático caso Grimshaw v. Ford; de este modo no se logrará la disuasión y será preferible para el demandado (en términos económicos) seguir dañando. Sin embargo, creemos que no existen óbices para la tan extendida afirmación conforme la cual los daños punitivos persiguen una doble función: prevenir (disuasión) y sancionar (retribución). El principio del justo merecimiento no puede eludirse cuando se trata de daños punitivos. Este principio constituye un elemento esencial que abre las puertas a la

(49) Ibid, pp. 206-209. (50) Ibid,p. 207.

149 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 135-156 aplicación de esta multa civil: no puede aplicarse esta sanción sin un elemento subjetivo agravado (dolo, culpa grave, culpa lucrativa).En la jurisprudencia norteamericana, donde esta figura punitiva ha adquirido mayor desarrollo tanto doctrinario como jurisprudencial, la noción misma de “daño punitivo” (punitivedamages) está indisolublemente unida a la de conducta reprochable. En la jurisprudencia argentina desde la incorporación de la figura a la ley de defensa del consumidor, también se acepta el principio de justo merecimiento como la llave de apertura a la aplicación de esta sanción. Un caso emblemático ha sido el ya citado fallo “Teijeiro c/ Cervecería y Maltería Quilmes” de la ciudad de Córdoba. El hecho que motivó la demanda fue el siguiente: el día 24 de octubre de 2008 el actor adquirió una botella de gaseosa marca Pepsi y cuando se aprestaba a consumirla advirtió que ésta tenía en su interior un envoltorio abierto y usado de gel íntimo para preservativos marca prime. El juez de primera instancia concedió al actor la suma de $2.000.000 (dos millones) en concepto de daños punitivos, basado en la sola existencia de la botella reservada en secretaría sin signos evidentes de haber sido manipulada o abierta. La parte demandada apeló el pronunciamiento de primera instancia, alegando que no corresponde la procedencia de los daños punitivos. Los miembros del tribunal consi- deraron procedente este agravio en base a los siguientes argumentos: “Es que, para la imposición de la multa civil a que se refiere el art. 52 bis L.D.C., no bastan como en aquel caso las circunstancias que autorizan a atribuir objetivamente la responsabilidad al proveedor por su calidad de tal, sino que es necesario que concurra un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose. En efecto, considero que la demandada ha demostrado que en el proceso de producción y embotellamiento de la bebida gaseosa que nos ocupa, adopta las medidas de precaución para preservar la higiene y calidad del producto que se requieren conforme a parámetros internacionales... Es claro que la sola existencia de la botella defectuosa que obra reservada en secretaría del tribunal de primera instancia pone en evidencia que el sistema de gestión de calidad, por avanzado y completo que sea, no es infalible. Si apareció el envoltorio de gel íntimo en el interior de la botella cerrada es porque alguna falla hubo, pero la prueba rendida demuestra que no estamos frente a lo que se denomina “daño lucrativo”, es decir aquellos que se producen por una omisión deliberada de ciertos cuidados o precauciones exigibles, con el propósito de abaratar costos o incrementar la ganancia”. Si aceptamos el justo merecimiento como elemento esencial de los daños punitivos, pareciera que nos enrolamos en la fundamentación retributiva. Sin embargo, los principios de proporcionalidad y justicia no pueden aplicarse a rajatabla para merituar una condena por daños punitivos, ya que no se lograría el esperado efecto de desalentar a los dañadores o potenciales dañadores de realizar la conducta antijurídica. Nótese que si exigimos como elemento esencial el justo merecimiento, nos encontramos en el ámbito de conductas racionales y libres; es decir, el agente libremente y

150 María Agustina Otaola de manera deliberada elige causar un daño. Es por ello que los daños punitivos tienen como fin desalentar este tipo de conductas especulativas, lo cual es perfectamente compatible con la idea de justo merecimiento. Por lo tanto, podría decirse que la postura que mejor da cuentas de esta figura punitiva es la que concilia el retribucionismo con el utilitarismo en cuanto persigue la disuasión. De las dos variables mencionadas (merecimiento limitado por la utilidad y utilidad limitada por el merecimiento), creemos que la más adecuada es la que establece como principio determinante el merecimiento, mientras que la utilidad funcionará como un principio limitador para cuantificar la sanción. Paul Robinson propone esta forma de justificación de la pena de la siguiente manera: “deberíamos esperar de los jueces que tomen decisiones retributivamente apropiadas, es decir, que respeten los principios de justo merecimiento, proporcionalidad e igualdad, salvo que el resultado sea un incremento intolerable del nivel de criminalidad. Si esto último sucede, entonces los jueces pueden ser más duros e imponer sanciones más severas” (51). En el específico ámbito de los daños punitivos, la excepción a los principios de proporcionalidad e igualdad de la pena estaría dada por la disuasión que se espera lograr con la aplicación de esta figura. En tal sentido, si la cuantificación conforme los principios de proporcionalidad e igualdad implican una suma irrisoria para el demandado debido a sus condiciones personales, entonces está justificada un incremento de dicha suma.

V. Si el fundamento de los daños punitivos se encuentra dado por sus fines sancionatorio y punitivo, ¿está justificado aplicar esta sanción en el ámbito civil? Entre quienes se opusieron a la incorporación de los daños punitivos en el derecho argentino, se alegó que el fin sancionatorio de los mismos, atenta contra nuestro régi- men de responsabilidad civil, al tratarse de una figura propia del sistema penal dada su naturaleza de multa. Siguiendo esta línea, Owen se refiere a los daños punitivos como “una curiosa cria- tura del derecho habitando un extraño límite entre el derecho civil y criminal” (52). Sin embargo, la doctrina mayoritaria no pone en cuestión la compatibilidad de una figura sancionatoria con nuestro régimen de responsabilidad civil. Sin lugar a dudas, apoyamos la segunda postura por las razones que se explicitarán. En primer lugar, la norma penal no se caracteriza por su función exclusivamente punitiva; ni la norma civil por su función exclusivamente reparadora o indemnizatoria. En tal sentido, el artículo 117 del Código Penal, dispone que el acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. Nótese que la publicación de la retractación constituye el

(51) ROBINSON, P. (1988), en Vilajosana, op. cit. p. 208. (52) OWEN, D. op. cit., p. 705.

151 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 135-156 típico ejemplo de reparación en especie. El acusado queda libre de toda responsabilidad mediante un acto de reparación que pretende volver las cosas al estado anterior al delito. La función preventiva también se encuentra presente en el derecho penal; ya que “nuestro ordenamiento legal establece, con jerarquía constitucional, que las penas privativas de la libertad, tendrán esencialmente una función preventiva especial (artículos 5 inciso 6) del Pacto de San José de Costa Rica y 75 inciso 22) C. N.)” (53). De este modo, tenemos en el Código Penal normas cuyo norte es la punición (la función vedette del derecho penal); pero también hay normas que pretenden la reparación (54) y normas que persiguen la prevención de delitos. Por su parte, el derecho de responsabilidad civil o derecho privado de daños, no persigue únicamente la reparación o indemnización de daños; sino también la prevención y punición de los mismos. Así lo reconoce explícitamente el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012 en su artículo 1708: Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este título son aplicables a la prevención del daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria disuasiva. Por lo tanto, creemos que la respuesta a la pregunta formulada, debe enunciarse con un sentido netamente pragmático y desprovisto de falsos dogmatismos y de rigu- rosas clasificaciones. En un informe de la Law Reform Comission denominado: “Law Reform Comission´s Report on Agravated, Exemplary and Restitutionary Damages” (55)se recomienda la aplicación de los daños punitivos para llenar lagunas que deja el derecho penal. Incluso André Tunc, partidario de la función preeminentemente compensatoria en materia de responsabilidad civil, recomienda la aplicación de daños punitivos para supuestos de difamación o violación de la vida privada (56). Si el derecho civil, mediante su régimen de responsabilidad por daños puede cumplir con funciones que el derecho penal no puede realizar eficazmente, debe darse vía libre a la regulación de estos vacíos en el ámbito civil. Ello redunda en un beneficio al aparato judicial, dado el alto costo económico que significa el despliegue de la repre- sión penal, el abarrotamiento de causas que se articulan y la estigmatización que un proceso penal genera en el sindicado responsable.

VI. Reflexión final Prima facie, la incorporación de los daños punitivos al derecho del consumo, parece perseguir la encomiable finalidad de equilibrar las diferencias existentes entre las par-

(53) BUTELER, E.R. Derecho Penal. Parte general, LASCANO, C. J. (dir), Advocatus, Córdoba, 2002, p. 656. (54) También encontramos normas eminentemente indemnizatorias en el título 4 del Libro Primero, denominado: Reparación de perjuicios. (55) LOPEZ HERRERA, Edgardo, op. cit., p. 31. (56) TUNC, A., La responsabilitécivile, 2ª ed., Économica, París, 1989.

152 María Agustina Otaola tes contratantes, ya que como bien señaló el filósofo Anacarsis: Muchas veces las leyes son como las telarañas: los insectos pequeños quedan prendidos en ellas; los grandes la rompen. Los abusos que comenten las grandes empresas contra los consumidores son una cotidianeidad que alarma a nuestra sociedad y deben encontrar un coto. Sin embargo, la aplicación de una sanción no puede ser irrestricta y debe estar sujeta a algunas limitaciones. Principalmente, debe haber una justificación para la coacción que implica causar de manera deliberada un daño; más aún cuando ese daño puede ser desmesurado en relación con la conducta que lo origina. Éstos son algunos de los problemas que trae aparejada la indeterminación conceptual y legal de los daños punitivos en el derecho argentino. Con respecto a la indeterminación conceptual, no existe consenso con respecto a las funciones que persigue dicha figura; y aun cuando existe un aparente acuerdo respecto de la doble finalidad sancionatoria y disuasiva, no hay una clara delimitación de los principios implicados y las consecuencias que ello trae aparejado para resolver muchas cuestiones acerca de la aplicación de los mismos; por ejemplo, la cuantificación de la multa. Tampoco hay acuerdo respecto de qué conductas son reveladoras del ánimo subjetivo agravado que se exige para la aplicación de los daños punitivos, ya que si bien se evoca constantemente la necesidad de un elemento subjetivo agravado, no hay una clara noción del justo merecimiento para aplicar esta sanción. Esto se advierte, en fallos donde en primera instancia se aplica la sanción con fundamento en la gravedad de la falta y en segunda instancia se niega la procedencia de la misma, fundamentándose que el hecho no configura un supuesto de dolo, culpa grave o culpa lucrativa (57). En relación a la indeterminación legal, el artículo 52 bis de la ley 24.240 no resulta claro en cuanto al presupuesto de aplicación de los daños punitivos. Este es quizás uno de los problemas más importantes con respecto a la justificación de esta sanción civil, ya que para sancionar un acto es necesario que el mismo se determine de forma más o menos clara, porque de lo contrario no puede decirse que el autor eligió cometer ese acto que la sociedad reprueba. Lamentablemente, la solución que brinda el Proyecto de Código Civil y Comercial del año 2012, al prever una conducta subjetiva agravada, no parece eliminar este problema, ya que la fórmula adoptada

(57) Un ejemplo es el citado fallo Teijeiro c/ Cervecería y Maltería Quilmes donde en primera instancia se concedió la suma de dos millones de pesos ($2.000.000,00) en concepto de daños punitivos. Sin embargo, en la segunda instancia, los miembros de la Cámara dejaron sin efecto la condena por daños punitivos en tanto entendieron que para justificar la imposición de esa multa civil, conforme se desprende de la literalidad del art. 52 bis L.D.C., no son suficientes las circunstancias que los faculta a atribuir, con criterio objetivo, responsabilidad al proveedor en su calidad de tal. Que para ello, resultaba necesaria la adicional existencia de un grave reproche subjetivo para justificar la adopción de esa medida excepcional destinada a disuadir al que provocó el daño de las consecuencias que generó el ilícito e intentar de ese modo, evitar su futura repetición. Del mismo modo, en primera instancia, la sentencia dictada para los autos: “R., S. A. c. Compañía Financiera Argentina S.A.”, rechazó el rubro daño punitivo e invocó para ello, su carácter excepcional así como la inexistencia de elementos probatorios de mala fe o intención de dañar por parte de la demandada. Sin embargo, la Cámara que intervino en alzada concedió la suma de pesos quince mil ($15.000), en concepto de daños punitivos y fundamentó esa decisión en la corroboración de que efectivamente existían datos inequívocos, extraídos de la causa, que acreditaban un proceder abusivo de la demandada y una notoria falta de atención a numerosas gestiones realizadas por el consumidor.

153 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 135-156

–grave menosprecio- es poco precisa; y a su vez, tampoco adopta un referente claro de aplicación de la norma. Bibliografía ALCHOURRON, Carlos E. y Eugenio BULYGIN, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, 5ª reimpresión, Buenos Aires, Astrea, 2006.

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155

JURISPRUDENCIA

UNA NUEVA CONTROVERSIA SOBRE DELIMITACIÓN MARÍTIMA Y LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS* La sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el Caso del “Diferendo Marítimo” (Perú c. Chile). Decisión sobre el fondo del 27 de enero de 2014

A NEW DISPUTE OVER MARITIME BOUNDARIES AND RULES OF TREATY INTERPRETATION The Judgment of the International Court of Justice in the Case of “Maritime Dispute” (Peru v. Chile). Decision on the Merits of January 27, 2014

Arturo S. Pagliari** – Oscar C. Benitez***

Arturo S. Pagliari – Oscar C. Benitez Resumen: La Sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso de Perú y Chile pone fin a la que es considerada la última controversia fronteriza entre estos Estados. El análisis de los postulados de la Corte en materia de interpretación de los tratados y en materia de derecho del mar nos permite arribar a conclusiones que se alejan de lo resuelto. Palabras - clave: Reglas de Interpretación de los Tratados - Frontera Marítima - Delimitación Marítima - Línea del Paralelo - Línea de equidistancia. Abstract: The Judgment of the International Court of Justice in the case of Peru and Chile ends which is considered the last border dispute between these states. The analysis of the postulates of the Court on the interpretation of treaties and on law of the sea allows us to reach conclusions that are far from the decision Keywords: Rules for the Interpretation of Treaties - Maritime border - Maritime Delimitation - Parallel Line - Equidistance line.

*Trabajo recibido para su publicación el día 3 de marzo de 2014 y aceptado el 28 del mismo mes y año. ** Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. *** Abogado. Profesor de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba.

Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 157-224 157 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 157-224

Sumario: I. Introducción. - II. La Declaración de Santiago de 1952 y las reglas de Interpretación de los tratados. - II.1. Interpretación textual o gramatical. - II.2. Interpretación teleológica. Objeto y propósito. - II.3. Interpretación auténtica. Acuerdos y prácticas ulteriores. -II.3.1. Acuer- dos ulteriores. -II.3.2. Prácticas ulteriores. - III. Medios complementarios de interpretación. - IV. La extensión de la frontera marítima.

I. Introducción Perú, en la Memoria y la Réplica, solicita a la Corte (1) declarar que: (1) la delimita- ción entre las respectivas zonas marítimas entre la República de Perú y la República de Chile, es una línea que comienza en el ‘Punto Concordia’ (definido como la intersección con la marca de bajamar en un arco de radio de 10 kilómetros, que tiene como centro el primer puente sobre el río Lluta del ferrocarril Arica-La Paz) y equidistante de las líneas de base de las dos Partes, hasta un punto situado a una distancia de 200 millas náuticas contadas desde dichas líneas de base, y (2) más allá del punto donde termina la frontera marítima común, Perú tiene derecho a ejercer derechos soberanos exclusivos sobre un área marítima que se extiende hasta una distancia de 200 millas náuticas contadas desde sus líneas de base. Chile, en su Contra-Memoria y Contra-Réplica, solicita a la Corte: a) desestimar los alegatos del Perú en su totalidad; b) fallar y declarar que: i) los respectivos derechos de zonas marítimas de Chile y Perú han sido totalmente delimitados por acuerdo; ii) los derechos sobre las zonas marítimas están delimitados por una frontera que sigue el paralelo de latitud que pasa a través del marcador de frontera de límite más hacia el mar de la frontera terrestre entre Chile y Perú, conocido como Hito N º 1, que tiene un latitud de 18 ° 21 ‘ 00 “ S bajo Datum WGS 84; y iii) Perú no tiene derechos sobre ninguna zona marítima extendida hacia el sur de dicho paralelo”. Chile fundamenta legalmente su posición en los principios internacionales de la norma pacta sunt servanda y el principio de la estabilidad de las fronteras. En virtud de este último principio sostiene que la Corte no tiene competencia para revisar una frontera ya acordada (Par.23). Como se observa en este caso, el Perú y Chile adoptaron posiciones diametralmente opuestas. Perú sostuvo la inexistencia de un límite marítimo acordado entre las partes, y por ello, solicita a la Corte que lo demarque utilizando el método de la equidistancia con el fin de lograr un resultado equitativo. Chile, por su parte, manifiesta la existencia de ese límite marítimo internacional fundado en la Declaración de Santiago 1952 (Par.22). Por ello, (Par. 24) para resolver el litigio, el Tribunal tuvo que examinar si, como afirmó Chile, ya existía una frontera marítima acordada. En ese sentido indagó sobre el alcance de: a) las proclamas 1947, b) la Declaración de Santiago de 1952 y c) varios acuerdos en 1952 y 1954, y d) luego reportar la práctica siguiente a la Declaración de Santiago de 1952.

(1) La Corte estuvo integrada por: Presidente Tomka; Vice-presidente Sepúlveda-Amor; Jueces Owada, Abraham, Keith, Bennouna, Skotnikov, Cançado Trindade, Yusuf, Xue, Donoghue, Gaja, Se- butinde, Bhandari; Jueces ad hoc Guillaume, Orrego Vicuña.

158 Jurisprudencia

II. La Declaración de Santiago de 1952 y las reglas de Interpretación de los tratados La Declaración de Santiago de 1952 es, a los fines de esta sentencia, el instrumento a interpretar ya que de conformidad a la interpretación que le dieran las Partes y la Corte, surgiría del mismo, o no, una delimitación de las fronteras marítimas entre los dos Estados en litigio. En consecuencia, la resolución del litigio estuvo fundamentalmente ajustada a un problema de interpretación en cuanto a la existencia y alcance de dicho tratado, actos unilaterales anteriores y posteriores, acuerdos y prácticas ulteriores y otros acuerdos o prácticas ulteriores. Se trata en definitiva de la aplicación de los arts. 31 y 32 de la CV69 sobre el derecho de los tratados. Es sabido que los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados establecen, respectivamente, la regla general de interpretación y la regla sobre los medios de interpretación complementarios. Sin embargo, el objetivo de rei- terar el artículo 31 1) en un párrafo aparte no es dar a entender que ese párrafo y los medios de interpretación mencionados en él son más importantes en el contexto del propio artículo 31. Todos los medios de interpretación del artículo 31 forman parte de una regla única integrada. En efecto, la interpretación de un tratado consiste en una sola operación combinada, que preste la debida atención a los diversos medios de interpretación indicados, respectivamente, en los artículos 31 y 32. En definitiva, el proceso de interpretación constituye una unidad. Estas reglas también son aplicables como derecho internacional consuetudinario. Los tribunales judiciales y arbitrales internacionales han reconocido este carácter. La Corte así lo reconoce cuando parte en su razonamiento del análisis de la Declara- ción de Santiago 1952, otorgando el carácter de derecho internacional consuetudinario a las reglas sobre interpretación de los tratados establecidas en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de tratados (Par. 57). El punto de partida consiste en analizar si la Declaración de 1952 reviste las condiciones y naturaleza para ser considerado un tratado a la luz del derecho internacional. Perú sostuvo que la Declaración no fue celebrada como un tratado; sin embargo re- conoció que adquirió valor de tratado después de la ratificación por todos los Estados signatarios (es decir, por Chile en 1954, y por Ecuador y Perú en 1955) y fue inscripta como tal en la Secretaría de las Naciones Unidas el 12 de mayo 1976 en virtud del apartado 1 del artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas (Par. 47). La Corte entiende que no se discute que la Declaración de Santiago de 1952 es un tratado internacional. El punto a discernir es si dicho tratado estableció un límite marítimo entre las Partes (Par. 48). En tal sentido Perú manifiesta que dicha Declaración no posee las caracterís- ticas de un tratado de límites. Evidentemente apoya su postura en que la “naturaleza” objeto, así como la estructura básica y la función de un tratado son elementos pertinentes e influyen en su interpretación. El artículo 31 1) es el punto de partida de cualquier proceso de interpretación de los tratados, de acuerdo con la regla general recogida en el conjunto del artículo 31. El

159 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 157-224 propósito es contribuir a garantizar que en el proceso de interpretación haya un equilibrio entre la evaluación de los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin, por una parte, y las consideraciones relativas a los acuerdos ulteriores y la práctica ulteriormente seguida, por otra parte.

II.1. Interpretación textual o gramatical Siguiendo este criterio la Corte (Par. 58) examinó en primer lugar el sentido corriente de los términos de la Declaración de Santiago de 1952 en su contexto, y en tal sentido se manifestó en que la Declaración no contiene ninguna referencia expresa a la deli- mitación de fronteras marítimas, sin perjuicio de hacer presente que comprende (en el punto IV) alguna relación con la cuestión de los elementos de delimitación marítima (Par. 60). Por ello desechó el argumento chileno de que el párrafo IV sólo se puede entender si se considera que la definición no sólo abarca las áreas marinas generadas por las islas, sino también toda la zona marítima general de los Estados Partes, fundado en el sentido corriente y en el contexto que debe entenderse tal párrafo (Pars. 61 y 62).

II.2. Interpretación teleológica. Objeto y propósito De conformidad al art. 31 de la CV69 un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. El objeto y fin del tratado son los elementos esenciales que las partes han tenido en cuenta para celebrarlo. Generalmente se encuentran consignados en su preámbu- lo, sin perjuicio de ubicarlos en cláusulas particulares del mismo o en otros acuerdos que puedan considerarse dentro de su contexto. En este sentido la consideración del objeto y fin del tratado respondería al método de interpretación textual o gramatical. Sin embargo, no hay que olvidar que objeto y fin, gramaticalmente significan finalidad, propósito, objetivo o intención. En este sentido, es indudable que sería de aplicación el método teleológico ya que estaría íntimamente vinculado al propósito o fin que guió a las partes a celebrar el tratado. La jurisprudencia ha establecido que sólo cuando se conoce lo que las partes intentaron hacer y el propósito que tuvieron al acordar, es posible interpretar el sentido corriente de los términos del tratado. Teniendo en cuenta que Perú rechazó el argumento de Chile de que la Declaración de 1952 -de conformidad con el párrafo IV- establecía una delimitación marítima general (Par. 54), la Corte analiza el objeto y propósito de la Declaración, señalando que el preámbulo de la misma se centra más en la conservación y protección de los recursos naturales, que en un tema de delimitación. Completando las reglas de interpretación del art. 31 de la CV, la Corte revisó además, dentro del contexto: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado; b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado (art.31.2 a) y b) como así tam- bién lo dispuesto por el art.31.3 a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la

160 Jurisprudencia interpretación o de la aplicación de sus disposiciones; b) Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado; c) Toda norma de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes (2). Los apartados a) y b) del párrafo 3 del artículo 31 consignan lo que se denomina una interpretación “auténtica” del tratado, es decir aquella que realizan las propias partes del tratado, ya sea por un acuerdo o comportamiento posterior a su entrada en vigor a los fines de su interpretación o aplicación.

II.3. Interpretación auténtica. Acuerdos y prácticas ulteriores (3) Los acuerdos ulteriores (4) y la práctica ulterior (5) mencionados en el artículo 31.3 a) y b), que constituyen una prueba objetiva del acuerdo de las partes en cuanto al sentido del tratado, son medios auténticos de interpretación (6) en aplicación de la regla general de interpretación de los tratados enunciada en el artículo 31. La práctica

(2) El apartado c) del párrafo 3 del artículo 31, al establecer que, a los fines de la interpretación, debe tenerse en cuenta “toda norma pertinente de derecho internacional aplicables a las relaciones entre las partes”, fija una regla de interpretación esencial a la hora de promover la armonización y otorgar garantías para la unidad del orden jurídico internacional. La interpretación textual de esta disposición permite extraer las siguientes conclusiones: a) No circunscribe las normas de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes a las convencionales. En efecto, cuando la disposición se refiere a toda norma pertinente de derecho internacional, no descarta la aplicación de otras fuentes del derecho internacional, como el derecho consuetudinario y los principios generales del derecho; b) En consecuencia, la interpretación de un tratado debe tomar en cuenta todas las normas pertinentes de derecho internacional (no solo las convencionales sino también las generales) vigentes entre las partes en el momento en que haya que interpretarse el tratado; c) No está limitado en lo temporal. La aplicación de la disposición es intemporal en su relación con la determinación del momento en que puede proceder a aplicar otras normas de derecho internacional; d) También puede interpretarse esta disposición en el sentido que las partes no han querido celebrar un convenio contrario al derecho internacional; es decir, que el criterio de esta regla es que debe interpretarse el texto de un tratado en el sentido de que busca producir efectos de conformidad con el derecho existente y no violándolo. (3) Informe de la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas en su 65º período de sesiones - Asamblea General - Sexagésimo octavo período de sesiones - Suplemento Nº 10 (A/68/10) - Los acuerdos ulteriores y la práctica ulterior en relación con la interpretación de los tratados. (4) Por “acuerdo ulterior” como medio auténtico de interpretación en virtud del artículo 31 3) a) se entiende un acuerdo sobre la interpretación del tratado o la aplicación de sus disposiciones al que hayan llegado las partes después de la celebración del tratado. (5) Por “práctica ulterior” como medio auténtico de interpretación en virtud del artículo 31 3) b) se entiende el comportamiento observado en la aplicación del tratado, después de su celebración, por el cual conste el acuerdo de las partes en cuanto a la interpretación del tratado. (6) No existen diferencias entre las expresiones “medios de interpretación” y “elementos de interpre- tación”; ambos se utilizan indistintamente. Cada uno de esos medios tiene una función en el proceso de interpretación, que es una “sola” operación y al mismo tiempo una operación “combinada”. Los tribunales suelen comenzar su razonamiento considerando los términos del tratado, para luego analizar, en un proceso interactivo, esos términos en su contexto y teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado. Lo que guía la interpretación es la evaluación del intérprete, que consiste en determinar la pertinencia de esos medios en un caso concreto y su interacción con los demás medios de interpretación.

161 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 157-224 ulterior a que se refieren los artículos 31 y 32 puede consistir en cualquier comportamiento en la aplicación de un tratado que sea atribuible a una parte en el tratado en virtud del derecho internacional (7). La Convención de Viena distingue entre un “acuerdo ulterior” en virtud del artículo 31.3 a) y “toda práctica ulteriormente seguida por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado” en virtud del artículo 31.3 b). Esta distinción no es siempre clara. La diferencia entre los dos conceptos estriba más bien en el hecho de que todo “acuerdo ulterior entre las partes” produce ipso facto el efecto de constituir una interpretación auténtica del tratado, en tanto que “práctica ulterior” únicamente produce ese efecto si sus diferentes elementos, tomados en conjunto, ponen de manifiesto el acuerdo común de las partes sobre el sentido de los términos (8). Así pues, los acuerdos ulteriores y la práctica ulterior en virtud del artículo 31.3 se diferencian en función de que pueda determinarse un acuerdo de las partes como tal, en un acto común, o de que sea necesario determinar la existencia de un acuerdo por medio de actos individuales que en conjunto demuestran una posición común. Existen tres diferentes medios “ulteriores” de la interpretación de los tratados, es decir, el “acuerdo ulterior” en virtud del artículo 31.3 a), la “práctica ulterior” en virtud del artículo 31.3 b) y la otra “práctica ulterior” en virtud del artículo 32. En los tres casos, el término “ulterior” se refiere a actos que tienen lugar “después de la celebración del tratado”. El artículo 31.3 a) emplea el término “acuerdo ulterior” y no el de “tratado ulterior”. No obstante, un “acuerdo ulterior” no es necesariamente menos formal que un “tratado”. La CV69 no prevé ningún requisito formal particular para los acuerdos y la práctica en virtud del artículo 31.3 a) y b). Aunque todo tratado es un acuerdo, no todo acuerdo es un tratado. En efecto, todo “acuerdo ulterior” en virtud del artículo 31 3) a) solo “habrá de tenerse en cuenta” en la interpretación de un tratado. Por consiguiente, no es necesariamente vinculante (9). En algunos casos un acuerdo ulterior entre las partes puede ser vinculante y, en otros, podrá ser simplemente un medio de interpretación entre varios otros. La distinción entre la “práctica ulterior” por la que consta el acuerdo de las partes en el sentido del artículo 31.3 b) de la Convención de Viena, por un lado, y otra práctica ulterior (en un sentido amplio) de una o varias partes en el tratado, pero no todas, que

(7) Todo otro comportamiento, incluido el de actores no estatales, no constituye práctica ulterior con arreglo a los artículos 31 y 32. No obstante, dicho comportamiento puede ser pertinente al evaluar la práctica ulterior de las partes en un tratado. (8) La práctica ulterior cuando es uniforme, coherente y seguida por la mayoría de las partes, constituye un elemento decisivo para determinar el sentido y alcance de los términos del tratado. Constituye una prueba del consenso de las partes sobre la interpretación del tratado y cumple el mismo fin que un acuerdo sobre tal interpretación. El consentimiento colectivo para que equivalga a una verdadera interpretación auténtica del tratado, puede manifestarse no solamente mediante un obrar positivo, sino también manifestarse tácitamente, ya que sea mediante la aquiescencia o bien por la ausencia de protesta ante la conducta seguida por la mayoría de las partes. (9) La posibilidad de que las partes lleguen a un acuerdo interpretativo ulterior de carácter vinculante está particularmente clara en los casos en que el propio tratado así lo prevé.

162 Jurisprudencia pueda ser pertinente como medio de interpretación complementario en virtud del artículo 32. Esa “otra” práctica interpretativa ulterior por la cual no conste el acuerdo de todas las partes no puede constituir una interpretación “auténtica” de un tratado. II.3.1. Acuerdos ulteriores Los acuerdos ulteriores o la práctica ulterior a que se refiere el artículo 31.3 a) y b) son medios “auténticos” de interpretación porque son expresiones del sentido atribuido al tratado por los propios Estados partes, es decir, constituyen una prueba objetiva del acuerdo de las partes. Los acuerdos ulteriores y la práctica ulterior como medios au- ténticos de interpretación de los tratados no se deben confundir con la interpretación de los tratados por los tribunales judiciales y arbitrales internacionales. La autoridad de los tribunales judiciales y arbitrales internacionales y los órganos creados en virtud de tratados procede más bien de otras fuentes, pueden ser indirectamente pertinentes para la determinación de los acuerdos ulteriores y la práctica ulterior como medios auténticos de interpretación si reflejan tales acuerdos ulteriores y práctica ulterior de las partes mismas o los inspiran Efectuada esta aclaración, veamos qué valor otorga la Corte a los acuerdos posteriores a la Declaración de Santiago de 1952 (Par. 71). Entre los acuerdos adoptados en el año 1954, Chile reportó en particular como instrumento principal el Convenio complementario de la Declaración de Santiago de 1952 desarrollado en la Conferencia Interestatal de 1954, que reafirma la reclamación de soberanía y jurisdicción frente a terceros países. En la opinión de la Corte, se encuentra bien establecido que el principal objetivo de este acuerdo complementario era especialmente reafirmar frente a las principales potencias marítimas la soberanía y jurisdicción sobre espacios marítimos hecho conjuntamente en 1952. Asimismo, el objetivo era colaborar en la preparación de una defensa común de este reclamo en contra de las protestas de los Estados (Par. 77). Otro acuerdo posterior alegado por Chile fue la Convención sobre las medidas de seguimiento y control en las zonas marítimas de los países signatarios. Pasa la Corte a analizar El acuerdo sobre una zona especial fronteriza marítima. Según el Tribunal, no hay nada en este acuerdo de 1954 sobre un área de la frontera marítima especial que podría limitar el alcance de la misma a la única frontera marítima entre Ecuador y Perú (Par. 85). En opinión de la Corte, los términos operativos y el pro- pósito del Convenio de la Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954 son, ciertamente, específicos y limitados. Para la Corte el punto central a dilucidar es si el mismo determina la existencia de una frontera marítima. En este tema los términos del Convenio de la Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954, especialmente el Artículo 1 leído a la luz de los párrafos del Preámbulo, son claros. Ellos reconocen la existencia de un acuerdo internacional vinculante referido a una frontera marítima (10). Las Partes, como

(10) “91. El Convenio de la Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954 no indica cuándo y por qué medios esa frontera fue acordada. El reconocimiento expreso de las partes sobre su existencia, sólo puede reflejar un acuerdo tácito al que llegaron previamente. En este caso, la Corte tiene ante ella un Convenio que es claro en establecer que la frontera marítima a lo largo de la línea paralela ya existía entre las Partes. El Convenio de 1954 es determinante en este aspecto. El Convenio consolida el acuerdo tácito”.

163 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 157-224 la Corte, no encuentran diferencia alguna, en este contexto, entre la expresión “límite marítimo” en el artículo 1” y la expresión “frontera marítima” en el Preámbulo (Par. 90). El Convenio de la Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954 no indica cuándo y por qué medios esa frontera fue acordada. El reconocimiento expreso de las partes sobre su existencia, sólo puede reflejar un acuerdo tácito al que llegaron previamente (Par. 91). Otro acuerdo posterior que analiza la Corte es el atinente a los faros 1968-1969, referidos a la construcción de un faro por cada Estado en el punto en el cual la frontera alcanza el mar, cerca del Hito Nº uno (1) (par. 96). La Corte considera, como también reconocen las Partes, que el objetivo y el alcance geográfico de las disposiciones de esos acuerdos eran limitados. Tenían por objeto dar cumplimiento a un propósito especí- fico. Asimismo, señala que el proceso de documentación que lleva a la conclusión de los acuerdos y construcción de los faros no contiene ninguna referencia a los límites marítimos. Sin embargo, la Corte considera importante resaltar que los acuerdos se basan en una frontera marítima preexistente a lo largo del paralelo más allá de 12 millas náuticas. Estos acuerdos, al igual que el Acuerdo de 1954 sobre una zona especial fronteriza marítima, confirman la existencia de una frontera marítima pero no indican el alcance o la naturaleza de la misma (Par. 99). La Corte también analiza los efectos jurídicos posibles sobre las posiciones de las Partes durante la tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Par. 135) y el Memorándum Bákula 1986 (Par. 136). Sobre lo primero entiende que las declaraciones de los representantes peruanos a la tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar en relación a los posibles tratados de límites marítimos entre los Estados no proporcionan ninguna luz sobre el alcance de la frontera marítima existente entre Perú y Chile. En cuanto a lo segundo (el memorándum presentado el 23 de mayo 1986 por el ministro de Relaciones Exteriores de Chile Sr. Bákula), la Corte no interpreta el memorando Bákula como una solicitud para renegociar una frontera marítima existente. Por el contrario, este insta a “la formal y definitiva delimitación de los espacios marítimos”. En opinión de la Corte, los términos usados en ese memorando reconocen la existencia de una frontera marítima, sin dar información precisa de su alcance (Par. 141). II.3.2. Prácticas ulteriores La práctica posterior cuando es uniforme y la siguen todas las partes, puede llegar a ser un elemento decisivo para determinar el sentido que deba atribuirse al tratado, al menos cuando indica que las partes consideran que están obligadas por la inter- pretación. En estos casos, la práctica posterior como elemento de la interpretación del tratado y como elemento de la formación de un acuerdo tácito se superponen y el sentido que se deriva de esa práctica se convierte en una interpretación auténtica establecida por acuerdo”. Esa práctica ulterior (en sentido estricto) se distingue de otra “práctica ulterior” (en sentido amplio) de una o varias partes por la cual no consta el acuerdo de las partes pero que, no obstante, puede ser pertinente como medio de interpretación complementario en virtud del artículo 32 de la Convención de Viena. Se hace difícil distinguir entre la práctica ulterior que específica y resueltamente se refiere a un tratado, es decir, es una práctica “acerca de la interpretación del tratado”,

164 Jurisprudencia y otra práctica “en la aplicación del tratado”. Ahora bien, esa distinción es importante porque sólo el comportamiento observado por las partes “acerca de la interpretación del tratado” puede contribuir a una interpretación auténtica, mientras que ese requisito no existe para otra práctica ulterior en virtud del artículo 32. La práctica ulterior en virtud del artículo 31.3 b) puede consistir en cualquier “comportamiento”. Puede comprender así, no sólo los actos, sino también las omisiones, incluido el silencio pertinente, que contribuyen a establecer el acuerdo. La práctica ulterior en virtud del artículo 31.3 b) debe ser un comportamiento observado “en la aplicación del tratado”. Esto comprende, no sólo los actos oficiales en el ámbito internacional o el ámbito interno que sirven para aplicar el tratado, incluido respetar o velar por el cumplimiento de las obligaciones del tratado, sino también, entre otras cosas, las declaraciones oficiales sobre su interpretación, como las declaraciones formuladas en una conferencia diplomática, las declaraciones hechas en el transcurso de una controversia jurídica o las sentencias de los tribunales internos; las comunicaciones oficiales que suscite el tratado, o la promulgación de disposiciones legislativas internas o la cele- bración de acuerdos internacionales a los efectos de aplicar un tratado, incluso antes de que tenga lugar un acto concreto de aplicación en los ámbitos interno o internacional. La práctica ulterior en la aplicación de un tratado estará originada por quienes han de aplicar el tratado, que en general son los propios Estados partes. Ello no excluye que el comportamiento de actores no estatales también pueda constituir una forma de apli- cación del tratado si puede ser atribuido a un Estado parte. El “otro comportamiento” puede ser el de diferentes actores. La cuestión de los posibles autores de la práctica ulterior con arreglo a los artículos 31 y 32. La expresión “con arreglo a los artículos 31 y 32” deja claro que se aplica a la práctica ulterior no solo como medio auténtico de interpretación en virtud del artículo 31.3 b) sino también como medio de interpretación complementario en virtud del artículo 32 de la Convención de Viena. La expresión “al evaluar la práctica ulterior” debe entenderse en un sentido amplio que abarque tanto la determinación de la existencia de una práctica ulterior como la determinación de su importancia jurídica. La Corte al considerar el alcance de la frontera marítima convenida recuerda que el propósito del Convenio de 1954 era limitado y específico: se refiere a la existencia de una frontera marítima para un propósito en particular, principalmente el de establecer una zona de tolerancia para la actividad pesquera operada por pequeñas embarca- ciones. En consecuencia, debe considerarse que la frontera marítima cuya existencia este reconoce, a lo largo del paralelo, se extiende necesariamente a la distancia hasta donde para la época estas actividades tuvieron lugar. Esas actividades constituyen uno de los elementos de la práctica de las Partes que la Corte entrará a considerar, pero no es el único elemento que amerita su consideración. La Corte examinará otras prácticas relevantes de las Partes a inicios y mediados de los años 1950, como también un contexto más amplio, en particular, la evolución del derecho del mar en aquella época. Ella examinará igualmente la práctica de las Partes después de 1954. Este análisis puede contribuir a la determinación del contenido del acuerdo tácito al que las Partes llegaron con respecto al alcance de la frontera marítima (Par. 103).

165 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 157-224

Las primeras actividades pesqueras por parte de Chile y Perú se remontan a inicios de la década de 1950. Las prácticas ulteriores realizadas por Chile y que contaron con el asentimiento tácito de Perú relativas a la pesca fueron un argumento alegado por Chile en el sentido de la existencia de un límite marítimo entre los dos Estados. Perú puso en duda que una frontera marítima puede derivar su origen a partir de una supuesta práctica (Par. 54). Esta situación fue reconocida por el Tribunal: “La Corte, evaluando el alcance de la frontera marítima lateral que las partes reconocieron en 1954, es consciente, a efectos de determinar el alcance de la frontera marítima lateral cuya existencia fue reconocida por las Partes en 1954, de la importancia que la pesca ha tenido para las poblaciones costeras de ambas Partes (Par. 109). Sin embargo, ad- hiriendo a la posición peruana, la Corte señala que la evidencia relativa a la actividad pesquera, por si sola, no puede ser la determinante del alcance de esa frontera. No obstante, la actividad pesquera provee cierto soporte a la visión de que las Partes, al momento en que reconocieron la existencia de una frontera marítima convenida entre ellas, aunque difícilmente consideraran que se extendiera hasta el límite de las 200 millas náuticas (Par. 111). También la Corte examina la práctica posterior, cuando las partes ya habían reconocido la existencia de su frontera marítima. A ese respecto señala que hasta mediados de la década de 1980, todos los incidentes relacionados con las dos partes ocurrieron dentro de las sesenta millas náuticas de la costa, y en general, aún más cerca (Par. 128). Concluye que la práctica examinada no proporciona ningún motivo para cuestionar la conclusión provisional a la que la Corte llegó sobre la base de las actividades de pesca de las Partes y de la evolución que el Derecho del Mar, a principios de y mediados de la década de 1950. Después de revisar el contexto regional específico, la Corte aborda el contexto más amplio de la década de 1950, en el momento del reconocimiento por las Partes de la existencia de la frontera marítima. Este contexto consiste en la práctica de los Estados, los estudios realizados por la Comisión de Derecho Internacional y de las reacciones de los Estados o grupos de Estados a las propuestas sobre la creación de las zonas marítimas más allá del mar y la delimitación territorial de estas zonas. En cuanto a la práctica de la década de 1950, debe tenerse en cuenta varias proclamaciones unilaterales (Par. 112). Estas proclamas, todas las cuales fueron hechas entre 1945 y 1956 se pueden dividir en dos categorías. Pertenecen a la primera categoría las que se limitan a la reclamación de los fondos marinos, subsuelo de la plataforma continental y sus recursos (11). Las proclamaciones de la segunda categoría también apuntan aguas sobre la plataforma continental y el fondo marino, o los recursos que contienen (12) (Par. 113).

(11) Reclamaciones hechas por Estados Unidos (1945), México (1945), Argentina (1946), Arabia Saudí (1949) Filipinas (1949), Pakistán (1950), Brasil (1950), Israel (1952), Australia (1953), India (1955) Portugal (l956), y aquellas realizadas respecto a numerosos territorios bajo autoridad del Reino Unido para la época (entre 1946 a 1954), como también las de 9 Estados árabes bajo protectorado del Reino Unido en el año 1949. (12) Se incluyen entre ellas las realizadas por Estados Unidos (28 de septiembre de 1945), Panamá (17 de diciembre de 1946), Islandia (5 de abril de 1948), Costa Rica (5 de Noviembre de 1949), Honduras (7 de Marzo de 1950), El Salvador (7 de Septiembre de 1950) y Nicaragua (1 de Noviembre de 1950).

166 Jurisprudencia

La Corte observa que, durante el período, la propuesta relativa a los derechos del Estado en las aguas alrededor de sus costas, que era el más cercano a ser ampliamente aceptado a nivel internacional, fue uno que incluía un mar territorial de seis millas marinas, al que se añadió una zona de pesca de seis millas náuticas y algunas reservas sobre los derechos de pesca establecidos (13). Como señaló el Tribunal de Justicia, el concepto de la zona económica exclusiva de 200 millas (Delimitación marítima en el Mar Negro (Rumania c. Ucrania), Sentencia, ICJ Reports 2009), tardó más de treinta años antes de que fuera generalmente aceptado en la práctica y en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 (Par. 116). Por todo ello, y teniendo en cuenta que las actividades de pesca de las Partes en esa época, se ejercía a una distancia de aproximadamente 60 millas náuticas de los principales puertos de la región, así como la práctica de otros Estados, el Tribunal consideró que las pruebas no eran suficientes para poder llegar a la conclusión de que la frontera marítima acordada siguió el paralelo extendido más allá de 80 millas náuticas desde su punto de partida (Par. 117). A la luz de esta conclusión preliminar, la Corte procedió a examinar otros elementos de la práctica posterior al año 1954, que pudieran ser relevantes para la cuestión de

(13) En materia del Derecho del Mar se presentan puntos verdaderamente controversiales en esta sentencia. Toda interpretación evolutiva del sentido de un término a lo largo del tiempo debe estar justificada como consecuencia del proceso ordinario de interpretación de los tratados aplicando los diversos medios de interpretación que se mencionan en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena, caso por caso. En cualquier caso, las resoluciones en las que la Corte Internacional de Justicia ha adoptado una interpretación evolutiva no se han desviado del posible sentido del texto ni de la intención presunta de las partes en el tratado, como se habían expresado también en los acuerdos ulteriores y la práctica ulterior. Los acuerdos ulteriores y la práctica ulterior como medio de interpre- tación que puede ofrecer indicaciones útiles al intérprete para evaluar, como parte del proceso ordinario de interpretación de los tratados, si el sentido de un término es susceptible de evolucionar con el tiempo. En el caso de los tratados, la cuestión del denominado derecho intertemporal se ha planteado tradicionalmente en términos de si un tratado debe interpretarse a la luz de las circunstancias y el derecho existentes en el momento de su celebración (interpretación “contemporánea” o “estática”) o a la luz de las circunstancias y el derecho existentes en el momento de su aplicación (interpretación “evolutiva” o “dinámica”). La CDI al tratar el tema la fragmentación del derecho internacional llegó a la conclusión en 2006 de que era difícil formular y llegar a un acuerdo sobre una norma general que diera preferencia a un principio de interpretación contemporánea o a un principio que reconociera de forma general la necesidad de tener en cuenta la “evolución del sentido” de los tratados. Los medios de interpretación de los tratados pueden ayudar a determinar si una interpretación evolutiva es o no adecuada en relación con un término concreto de un tratado. La jurisprudencia de los tribunales judiciales y arbitrales internacionales confirma este planteamiento. Los diversos tribunales judiciales y arbitrales internacionales que han utilizado la interpretación evolutiva, aunque en distinto grado, parecen haber seguido un enfoque caso por caso para determinar, mediante el recurso a los diversos medios de interpretación de los tratados a los que se hace referencia en los artículos 31 y 32, si conviene o no atribuir a un término de un tratado un sentido susceptible de evolucionar con el tiempo. La Corte Internacional de Justicia, en particular, ha seguido dos tendencias en su jurisprudencia, una a favor de una interpretación más “contemporánea” y la otra a favor de una interpretación más “evolutiva”. Las resoluciones que favorecen un enfoque más contemporáneo conciernen principalmente a términos específicos de los tratados, mientras las que propician una interpretación evolutiva parecen estar relacionados con términos más generales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos también de forma más general sigue un enfoque evolutivo en materia de interpretación, en particular en el marco de su aplicación del principio denominado pro homine.

167 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 157-224 la extensión de la frontera marítima acordada, entre ellas la práctica legislativa de los Estados parte. La Corte considera que estos textos sirven para delimitar los distritos marítimos de las Partes internamente (Par. 144), pero que resoluciones de esta naturaleza emitidas por los Estados no son de utilidad alguna para determinar la extensión de la frontera marítima que las Partes reconocieron en 1954 (Pars. 118/122). No nos parece acertada tal conclusión, ya que si bien es cierto que el artículo 27 de la Convención de Viena es válido e importante, de esa norma no se infiere que la legislación nacional no pueda tenerse en cuenta como un elemento de la práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado. En efecto, generalmente la doctrina distingue entre las disposiciones legislativas nacionales (y otras medidas de aplicación adoptadas en el ámbito interno) que violan las obligaciones dimanantes de un tratado, y las disposiciones legislativas y otras medidas adoptadas en el ámbito nacional que pueden servir para interpretar el tratado.

III. Medios complementarios de interpretación Chile sostuvo que se desprende del apartado IV de la Declaración de 1952 de San- tiago, la frontera marítima entre los Estados Partes. En apoyo de este argumento, se basó en las actas de la conferencia del 11 de agosto de 1952 (Par. 51). Perú rechazó el argumento de Chile en el sentido de que la referencia a un límite de una isla (mencionada en el párrafo IV) no es suficiente para fijar una delimitación marítima general del párrafo IV. Asimismo puso en duda que una frontera marítima puede derivar su origen a partir de una supuesta práctica (Par. 54). La Corte señaló que tanto las proclamas en 1947, teniendo en cuenta el tiempo y las circunstancias en que fueron formuladas, como las mencionadas actas no permiten interpretarlas como el reflejo de una forma habitual que conlleve a que las Partes han convenido fijar una delimitación marítima. Debemos considerar que toda interpretación debe tratar de determinar la intención de las partes. La expresión “intención presunta” se entiende como la intención de las partes tal como ha sido determinada mediante la aplicación de los diversos medios de interpretación reconocidos en los artículos 31 y 32. Por lo tanto, la “intención presunta” no es una voluntad original que se pueda determinar por separado y los trabajos pre- paratorios no son el elemento primordial en que conviene basarse para determinar la intención presunta de las partes, sino que solo son, como indica el artículo 32, un medio de interpretación complementario. Sin embargo, hay que tener presente que la práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado que no cumple todos los criterios del artículo 31.3 b) (14) queda, no obstante, englobada en el ámbito de aplicación del artículo 32 (15). Se podrá acudir a otra práctica ulteriormente seguida en la aplicación

(14) Por otra “práctica ulterior” como medio de interpretación complementario en virtud del ar- tículo 32 se entiende el comportamiento observado por una o más partes en la aplicación del tratado, después de su celebración. (15) El artículo 32 contiene una lista no exhaustiva de medios de interpretación complementarios. En el párrafo 4 se toma prestada la expresión “se podrá acudir” del artículo 32 para mantener la distinción entre el carácter obligatorio de tener en cuenta los medios de interpretación enunciados en el artículo

168 Jurisprudencia del tratado como medio de interpretación complementario en el sentido del artículo 32. En particular, la práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual no conste el acuerdo de todas las partes en el tratado, sino solo de una o varias partes, puede utilizarse como medio de interpretación complementario. Toda práctica seguida en la aplicación del tratado que pueda proporcionar indicaciones acerca de cómo debería interpretarse el tratado puede constituir un medio de interpretación complementario pertinente en virtud del artículo 32.

IV. La extensión de la frontera marítima En cuanto a la extensión de la frontera marítima, la Corte señala que los elementos de los que dispone no le permiten concluir la extensión de la frontera marítima, cuya existencia ya habían reconocido las partes en su momento en 80 millas, más allá de las 80 millas náuticas a lo largo del paralelo de latitud desde su punto de partida (Par. 149). Sobre este último particular, la Corte se abocó a determinar la ubicación del punto de partida de esta frontera y si este punto fue convenido entre ellas. La competencia de la Corte para el tema de los límites marítimos no se discute (Par. 163). Tomando en cuenta las disposiciones relativas a los faros (1968/1969), los representantes de ambas partes acordaron que iban a materializarse desde el paralelo que pasa por el hito Nº 1, paralelo que, según ellos, constituía la frontera marítima tal y como se lo hicieron saber a sus respectivos gobiernos (Par. 164). La Corte no va a decidir sobre la ubicación del punto de la Concordia, donde empieza la frontera terrestre. Este último puede no coincidir con el punto de partida de la frontera marítima. Por tanto, la Corte concluye que el punto de partida de la frontera marítima entre las partes está ubicado en la intersección del paralelo de latitud que pasa por el hito No.1 con la línea de bajamar. (Par. 176). Como queda expresado, la Corte frente a la falta de coincidencia entre el Punto Concordia y el Hito Nº 1, se inclina que el punto de partida de la línea del paralelo es este último y a partir de allí comienza la distribución del área en litigio (16). Por nuestra parte consideramos que entre Chile y Perú existía una frontera marítima ya acordada, que seguía la línea del paralelo a partir del punto donde concluye la frontera terrestre; siguiendo el análisis de la Corte, podemos compartir que dicho acuerdo era tácito, que no se encontraba plasmado en un tratado formal de límites, pero que sí se podía colegir de otros acuerdos celebrados por las partes y por la práctica de los Estados. Entendemos que entre los acuerdos que evidencian la existencia de este acuerdo tácito hay que remarcar al Convenio relativo a la Zona Especial Fronteriza Marítima que de manera concluyente demuestra que entre los Estados existía una frontera marítima y que esa línea discurría por la línea del paralelo que constituía el límite marítimo entre los dos países (Ver punto II.3.1. Acuerdos ulteriores).

31 y el carácter discrecional del uso de los medios de interpretación complementarios previstos en el artículo 32. (16) Estas conclusiones fueron adoptadas por la Corte en su parte resolutiva (puntos 1) y 2) por 15 votos contra uno.

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Teniendo presente que las Partes habían acordado una frontera marítima única que partía de la intersección entre el paralelo de latitud que pasa por el hito fronterizo No.1 y la línea de bajamar para seguir este paralelo hasta 80 millas náuticas, el Tribunal se aboca a determinar el curso de la frontera marítima más allá de esta distancia. En este sentido la Corte señala que anteriormente manifestó, de forma provisional, que los elementos de los que disponía no le permitían concluir que la frontera marítima, cuya existencia ya habían reconocido las Partes en su momento, se extendía más allá de las 80 millas náuticas a lo largo del paralelo de latitud desde su punto de partida, así como la práctica posterior examinada no le permitían cambiar de opinión. La Corte también tuvo en cuenta el hecho de que el simple reconocimiento, en 1954, de la existencia de un “frontera marítima” constituía una base muy débil para fundamentar la conclusión según la cual la frontera en mención se extendía más allá de la distancia a la que las Partes tenían, en su momento, la capacidad de explotar los recursos marinos y tomar las medidas de ejecución. Sobre el particular, disentimos con la Corte que el acuerdo tácito referido alcanzase sólo hasta las 80 millas marinas. No existe fundamento alguno para considerar que el acuerdo tácito sólo alcanzaba a esta extensión, en primer lugar porque ambos Estados habían sido revolucionarios en su época al considerar que sus derechos se extendían más allá de los límites existentes, a mitad del siglo pasado, hasta una extensión de 200 millas marinas, en tal sentido si el acuerdo tácito existía, mal puede considerarse que se extendía hasta una distancia menor de lo que los propios Estados consideraban su frontera común. Sobre esto Perú es de los dos Estados quien sostuvo hasta muy recientemente que era soberano sobre la totalidad de la franja de 200 millas. Tampoco puede cambiar esta afirmación el hecho de que los recursos pesqueros se encuentren principalmente hasta esa distancia, porque los acuerdos celebrados entre los Estados, si bien tenían por fin proteger los recursos de sus costas, no discriminaban entre aquellos que se encuentran a menos o más de 60 u 80 millas marinas, cuando está comprobado que aunque en mucha menor medida el control se ejercía sobre toda la extensión de las doscientas millas. Si partimos de la existencia de un acuerdo, y siendo este acuerdo ley para las partes, es de aplicación el viejo aforismo latino de no distinguir donde la ley no distingue (17). Perú y Chile tenían la administración y disposición absoluta e incontestada entre sí de una franja de 200 millas marítimas con una frontera lateral que seguía la línea del paralelo. La Corte considera que la línea del paralelo sólo alcanza hasta las 80 millas marinas y a partir de las 80 millas considera que, en base a las disposiciones de la Convemar, corresponde llegar a una solución que sea equitativa. Para ello recurre a un método ya utilizado en otros casos, consistente en tres etapas en la que la primera etapa es el trazado de una línea equidistante provisional, verificar en segundo término si existen circunstancias pertinentes que modifiquen dicha línea y finalmente hacer un control de proporcionalidad (Par. 180).

(17) Ubi lex no distinguet debetur.

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Pero en aras de ser exhaustivos, aun cuando consideramos que la Corte debió receptar la línea del paralelo como la frontera lateral entre Chile y Perú en toda su extensión, si se aceptase la existencia de un acuerdo tácito para las primeras 80 millas y que falta la delimitación de la frontera en el espacio restante, no lucen convincentes los argumentos dados por la Corte para el trazado de la línea a partir de las 80 millas y hasta las 200. La Corte traza la línea equidistante provisional a partir del punto exterior de la línea de las 80 millas, y entendemos que de esta manera se aparta del principio reconocido y aceptado de derecho del mar de que la tierra domina al mar. Para la traza de la línea equidistante provisional consideramos que el punto de partida debió ser donde termina la frontera terrestre, desde el punto externo de la línea de 80 millas trazar una línea recta paralela a la costa que busque la línea que se hubiese establecido teniendo en cuenta la configuración y la extensión de las costas de ambos estados. Una vez que se llegue a la intersección con la línea equidistante provisional y entonces hacer el control de proporcionalidad. De esta manera se respetaría la clásica formula de que la tierra domina al mar, se logra la división en partes iguales del espacio marítimo en cuestión, y por las caracte- rísticas geográficas se evita de la mejor manera posible el efecto de amputación de la proyección marítima de la costa o de una parte de ella respecto de uno de los Estados evitando desigualdades, teniendo en cuenta que la existencia de la línea del paralelo hasta las 80 millas ya produce este efecto. Adviértase que la solución dada por la propia Corte no se ajusta a los principios imperantes en el Derecho del Mar, esto es así porque si partimos de la conclusión dada por la propia Corte de que existe un acuerdo para las primeras 80 millas pero no lo existe para el resto de la extensión, a los fines de la determinación de la traza de la línea provisional ninguna incidencia debería tener la línea de 80 millas marinas en la determinación de la delimitación del resto, con excepción de la determinación del punto de partida desde donde se buscará la línea equidistante provisional. Incluso si buscamos un resultado equitativo de los dos sistemas el que sostenemos sería el más indicado evitando que la mayor parte (casi la totalidad) del sector de mar más próximo a la costa quede para Chile. La Corte no da mayores fundamentos para el trazado de la línea de la manera que lo hace limitándose a recordar que en ciertas oportunidades algunas delimitaciones fueron realizadas a partir de un punto no ubicado en la línea de la bajamar, sino en la costa como consecuencia de un acuerdo existente entre las partes, aunque reconoce que ninguno de esos casos se ajusta a la plataforma fáctica de las líneas trazadas en el presente. La Corte se refiere entre los antecedentes a los casos Delimitación de la frontera marítima en la región del Golfo de Maine (Canadá / Estados Unidos de América) (18),

(18) El caso del Golfo de Maine no fue resuelto por el pleno sino por una Sala de la Corte Internacional de Justicia en donde las partes establecían un plazo para la constitución de la sala ya que no querían una constitución de Sala que no fuera de su agrado, se le criticó que provocaba una regionalización del tribunal privándolo de universalidad, recuerdo una crítica justamente del ex-Juez de la Corte Álvarez (de origen

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Sentencia, C.I.J. Recueil 1984; Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nige- ria (Camerún c. Nigeria; Guinea Ecuatorial (interviniente), Sentencia, C.I.J. Recueil 2002 (19); Delimitación marítima en el Mar Negro (Rumania c. Ucrania), Sentencia, C.I.J chileno) para quien ante los ojos de la opinión pública este tipo de sentencia tenderían a poseer un menor valor desde el momento en que estas no expresan la opinión de todos los jueces y consecuentemente no podrían crear un precedente judicial a la par de las decisiones dictadas por la Corte en Pleno. En este caso la Corte resuelve que la Convención de 1958 no es pertinente al caso ya que no sólo se busca la delimitación de la plataforma continental (para lo cual establecía la línea de equidistancia lateral), sino que la finalidad es la fijación de una línea única para efectos tanto de la plataforma continental como de la zona de pesca suprayacente. En tal sentido expresa la Corte que aceptar la línea de equidistancia - circunstancias especiales significaría transformarla en una regla de derecho internacional general por lo cual rechaza su aplicación. Considera que no existe ningún método a aplicar que lleve en sí la marca de una mayor justicia, o de una mayor utilidad práctica. La Sala se orienta hacia la aplicación de los criterios derivados de la geografía de las costas: considera que el criterio a aplicar es por su carácter equitativo el que consiste en lograr una división por partes iguales de las zonas de convergencia y de sobreposición de las proyecciones marítimas de las costas de los Estados en litigio. Acepta la Sala que las condiciones geográficas y políticas del área de delimitación no reúne las condiciones ideales para una aplicación íntegra y exclusiva de éste criterio. En este sentido la Sala otorga valor a la diferencia nada despreciable, en el interior del área de delimitación, de la extensión de las costas de los países interesados. Asimismo, la Sala tuvo en cuenta el criterio complementario que tiene por equitativo la corrección parcial de un efecto de la aplicación del criterio de base que resultaría en al amputación de una costa, o de una parte de la costa, de su proyección adecuada en las extensiones marítimas que deban ser divididas. Fija el punto A como el de partida y traza dos línea perpendiculares (método geométrico) a las dos líneas costeras fundamentales en consideración, a saber: la línea que va de Cape Elizabeth al punto terminal de la frontera internacional, y la línea que va de ese mismo punto a Cape Sable, estas dos perpendiculares forman de un lado un ángulo agudo de cerca de 82º y del otro un ángulo obtuso de aproximadamente 278º. Es la bisectriz de ese segundo ángulo que la Sala consideró que debía ser la adoptada para el trazado del primer segmento. En el segundo segmento se toma en cuenta las costas enfrentadas de Nueva Escocia y Massachussets y se traza una línea media. Pero la Sala no sigue la línea media sino que tiene en cuenta que la parte del fondo el Golfo está enteramente ocupada por la costa continua de Maine y la frontera internacional está situada mucho más al noroeste en el Gran Manan Channel, en el ángulo del rectángulo que geométricamente representa el Golfo de Maine. Se toma en cuenta la diferencia de extensión entre las costas de los dos Estados vecinos, por lo que la corte aplica una corrección limitada. El lugar donde se produce el quiebre entre el primero y el segundo segmento que se encuentra a la misma altura que Chebogue Point. Finalmente el tercer segmento su extensión se encuentra en pleno océano no habiendo punto de referencia geográfico fuera del Golfo de Maine, nuevamente acude a un método geométrico que consistía en el trazado de una perpendicular con relación a la línea de cierre del Golfo, que parte desde el punto donde el segundo segmento se toca con la línea de cierre del Golfo y el punto de arribo a donde se produce la sobreposición de las reclamaciones de las 200 millas de ZEE por parte de ambos Estados. El último segmento de la línea coincidía con el Georges Bank el cual podía considerarse el verdadero objeto de la controversia. (19) En este caso Camerún solicita que se determine el trazado de la frontera marítima entre los dos estados más allá de la línea fijada en 1975. Esta línea unía el punto 12, al que se llegó a través del plano Nº 3433 del Almirantazgo británico por los jefes de Estado de los dos países el 4 de abril de 1971 (Declaración de Yaundé II) y, el punto “G” en virtud de la Declaración firmada en Maroua el 1º de junio de 1975. La Corte considera en este caso que la delimitación hasta el punto “G” se hizo en base a acuerdos válidos internacionales entre las partes. En primer lugar reconoce que el Acuerdo anglo- alemán de 11 de marzo de 1913 es válido y aplicable en su totalidad ya que merced a este acuerdo se otorga a Camerún soberanía sobre la Península de Bakassi. Expresa que si bien la Declaración de Yaundé II fue cuestionada en varias ocasiones por Nigeria la entiende confirmada por los términos de la Declaración de Maroua a la que considera un acuerdo internacional concertado entre los Estados por escrito y en el que se traza una frontera, a pesar de su falta de ratificación por parte de Nigeria para la

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Recueil 2009, en los cuales vamos a ver cuán alejados están esos precedentes del que nos ocupa en el presente. En efecto, en el Caso del Golfo de Maine, lo relevante es que geográfica y jurídicamente es tan disímil este caso con el que estamos analizando que no puede ser tomado como antecedente para dirimir el punto en cuestión. Se puede advertir que ninguna relación tiene con el caso en examen ya que el Punto A del que parte la delimitación es un punto predeterminado por ambas partes como condición para la realización de la delimitación, acuerdo que por otra parte es de carácter expreso, y porque el criterio y fundamentos utilizados por la Sala para hacerla son completamente diferentes. En el de la Frontera Marítima entre Camerún y Nigeria lo relevante es que el punto “G” se encuentra en la boca de salida entre la Punta Oeste y la Punta Este y no se aleja de manera apreciable de la costa por lo que tampoco guarda similitud al caso entre Perú y Chile ya que la línea respeta los principios de derecho del mar en materia de delimitación. El tercer caso citado por la Corte es el que inicia Rumania en contra de Ucrania para la delimitación de la Plataforma Continental y de la Zona Económica Exclusiva. Ambos Estados comparten que el punto a partir del cual deberá iniciarse la traza de la línea de delimitación es el que está convenido en el artículo 1 del Tratado relativo al régimen de fronteras del Estado del año 2003 a partir del cual se traza una línea única para ambas zonas. Ambos Estados eran parte ya de la Convemar. Se puede verificar que ninguno de los casos citados guarda relación en su plataforma fáctica con el de Perú c/ Chile en cuanto al punto a partir del cual debe iniciarse la línea de equidistancia provisional. Así parece reconocerlo la Corte al manifestar que la situación que se le presenta en el presente caso es inusual ya que el punto de partida de la delimitación está mucho más alejado del litoral, a 80 millas náuticas del punto más cercano sobre la costa chilena y a unas 45 millas náuticas del punto más cercano de la costa peruana. En dos de los casos, los referidos al Golfo de Maine y el Mar Negro, las partes acordaron cual iba a ser el punto a partir del cual se efectúe la delimitación. Por su parte en el caso entre Camerún y Nigeria la Corte reconoció que el punto a partir del cual se iba a trazar la línea había sido establecido en un acuerdo expreso entre las partes en un punto que no se aleja de manera apreciable de la costa. En los tres casos el punto es próximo a la bajamar a diferencia de lo que ocurre en el caso bajo examen donde la Corte parte de un punto a 80 millas de la costa, basado en un acuerdo tácito y teniendo en consideración que ninguna de las partes reconoce la existencia de dicho punto. Teniendo en cuenta que lo resuelto por la Corte en las primeras 80 millas es la lí- nea del paralelo y atento que esta parte considera que la totalidad de la frontera debió seguir esa línea compartimos con la Corte que no adquiere ninguna trascendencia las islas próximas a la línea y al continente y que la misma no tiene ninguna relevancia para alterar la línea del paralelo.

Corte la Declaración de Maroua entró en vigor inmediatamente después de su firma. Por esto la Corte considera que hasta el Punto G la frontera ya fue establecida de manera convencional y que a partir de allí se debe dar una solución equitativa. Con respecto a las circunstancias pertinentes alegadas por Camerún, la Corte no encuentra ninguna concavidad particular en el lugar a delimitar y tampoco diferencias en la extensión de la costa entre uno y otro Estado.

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Sin embargo, no resulta entendible lo manifestado por la Corte respecto de que no es necesario referirse a la existencia de una pequeña isla localizada cerca de la costa en la región de la frontera terrestre Perú-Chile porque los documentos del caso demuestran que la cuestión de las zonas insulares, en el contexto de la Declaración de Santiago de 1952 se dio por una preocupación expresada por Ecuador. El hecho de que la preocupación haya emanado de los representantes ecuatorianos no hace que la disposición pierda su carácter de general, sobre todo teniendo en cuenta que aunque de menor entidad se verifica la existencia de islas en ambas fronteras. El hecho de que Chile le haya restado importancia a dichas islas en su Dúplica se debe a que este país consideraba que la frontera ya estaba delimitada. Lo cierto es que la determinación de la línea del paralelo para las primeras 80 millas resuelve esa cuestión (20).

La sentencia bajo examen es una señal de los riesgos que representa la Corte Internacio- nal de Justicia para los Estados independientemente del nivel de certeza que tengan sobre su pretensión y, de las ventajas que presenta para quienes tienen poco o nada para perder aún cuando sus argumentos no sean lo suficientemente sólidos jurídicamente. Pero siguiendo una tendencia en varios de los últimos casos resueltos por la Corte, el presente caso refleja una realidad. No siempre las consecuencias jurídicas y políticas de las resoluciones de la Corte son inocuas. En esta línea se encuadra la Opinión Consultiva sobre la legalidad de la independencia de Kosovo largamente criticada (21) y que hoy, cuando la conveniencia cae en la cara opuesta de la moneda, la declaración de independencia de Crimea en Ucrania nos enfrenta a una realidad inesperada generando cierto grado de inestabilidad global.

Cuando examinamos originariamente los antecedentes del caso y la demanda presentada, opinamos que las posibilidades de Perú de lograr una sentencia favorable serían escasas. Estimábamos que la frontera marítima seguía la línea del paralelo en toda su extensión. Pero la constante búsqueda de dar satisfacción a ambas partes cuando se trata de controversias territoriales o fronterizas de parte de la Corte abría una puerta a la esperanza peruana. Posteriormente, cuando recién se había presentado la réplica, el panorama en Chile de parte de los especialistas era de un silencioso pesimismo puesto que todos estaban convencidos de tener la razón de su lado, pero esperaban como opción de máxima que la sentencia le otorgara a Perú el triángulo exterior, reconociendo la línea del paralelo como frontera y de esa manera cumplir con la máxima de dar satisfacción a ambas partes. Pero eso no ocurrió, la Corte nada dijo del triángulo exterior y en una construcción geométrica de apariencia equitativa distribuyó el área en litigio

(20) 64. Además, la Corte considera que no es necesario referirse a la existencia de una pequeña isla localizada cerca de la costa en la región de la frontera terrestre Perú-Chile. Los documentos del caso demuestran que la cuestión de zonas insulares, en el contexto de la Declaración de Santiago de 1952 se dio por una preocupación expresada por Ecuador. Resulta igualmente claro de los documentos del caso, que las pequeñas islas no parecen ser una preocupación para las Partes. Como estableció Chile en su Dúplica, al referirse a estas pequeñas islas, “[n]inguna de ellas se mencionó en las Actas de las negociaciones de la Declaración de Santiago de 1952… las únicas islas a las que se hizo referencia en el contexto de la Declaración de Santiago fueron las Islas Galápagos de Ecuador”. Perú no rebatió esto. (21) Benítez, Oscar C., Kosovo una cuestión de principios, en Estudios de Derecho Internacional - Libro homenaje al Profesor Hugo Llanos, Edit. Abeledo Perrot y Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2012, págs. 3/22.

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SENTENCIA

Tribunal: Corte Internacional de Justicia Fecha: 27 de enero de 2014 Caso: Delimitación Marítima (Perú c. Chile) ICJ - JUDGMENT (22) Present: President TOMKA; Vice-President SEPULVEDA-AMOR; Judges OWADA, ABRAHAM, KEITH, BENNOUNA, SKOTNIKOV, CANCADO TRINDADE, YUSUF, XUE, DONOGHUE, GAJA, SEBUTINDE, BHANDARI; Judges ad hoc GUILLAUME, ORREGO VICUNA; Registrar COUVREUR. In the case concerning the maritime dispute, between the Republic of Peru, represented by (…). And the Republic of Chile, represented by (…). THE COURT, composed as above, after deliberation, delivers the following Judg- ment: 1. On 16 January 2008, the Republic of Peru (hereinafter “Peru”) filed in the Regis- try of the Court an Application instituting proceedings against the Republic of Chile (hereinafter (“Chile””) in respect of a dispute concerning, on the one hand, “the delimitation of the boundary between the maritime zones of the two States in the Pacific Ocean, beginning at a point on the coast called Concordia… the terminal point of the land boundary established pursuant to the Treaty … of 3 June 1929” and, on the other, the recognition in favour of Peru of a “maritime zone lying within 200 nautical miles of Peru’s coast” and which should thus appertain to it, “but which Chile considers to be part of the high seas”. In its Application, Peru seeks to found the jurisdiction of the Court on Article XXXI of the American Treaty on Pacific Settlement signed on 30 April 1948, officially designated, according to Article LX thereof, as the “Pact of Bogota” (hereinafter referred to as such). 2. In accordance with Article 40, paragraph 2, of the Statute of the Court, the Re- gistrar immediately communicated the Application to the Government of Chile; and, under paragraph 3 of that Article, all other States entitled to appear before the Court were notified of the Application. 3. Pursuant to the instructions of the Court under Article 43 of the Rules of Court, the Registrar addressed to States parties to the Pact of Bogota the notifications provided for in Article 63, paragraph 1, of the Statute of the Court. In accordance with the provisions of Article 69, paragraph 3, of the Rules of Court, the Registrar moreover addressed to the Organization of American States (hereinafter the “OAS”) the notification provided for in Article 34, paragraph 3, of the Statute of the Court. As provided for in Article 69, paragraph 3, of the Rules of Court, the Registry transmitted the written pleadings to the

(22) Se acompaña la sentencia en inglés ya que el pronunciamiento en ese idioma es el que da fe.

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OAS and asked that organization whether or not it intended to furnish observations in writing within the meaning of that article; the OAS indicated that it did not intend to submit any such observations.

4. On the instructions of the Court, in accordance with the provisions of Article 69,paragraph 3, of the Rules of Court, the Registrar addressed to the Permanent Com- mission for the South Pacific (hereinafter the “CPPS”, from the Spanish acronym for “Comisión Permanente del Pacífico Sur”) the notification provided for in Article 34, paragraph 3, of the Statute of the Court with regard to the Declaration on the Maritime Zone, signed by Chile, Ecuador and Peru, in Santiago on 18 August 1952 (hereinafter the “1952 Santiago Declaration”), and to the Agreement relating to a Special Maritime Frontier Zone, signed by the same three States in Lima on 4 December 1954 (hereinafter the “1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement”). In response, the CPPS indicated that it did not intend to submit any observations in writing within the meaning of Article 69, paragraph 3, of the Rules of Court. 5. On the instructions of the Court under Article 43 of the Rules of Court, the Registrar addressed to Ecuador, as a State party to the 1952 Santiago Declaration and to the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement, the notification provided for in Article 63, paragraph 1, of the Statute of the Court. 6. Since the Court included upon the Bench no judge of the nationality of either of the Parties, each Party proceeded to exercise the right conferred upon it by Article 31, paragraph 3, of the Statute to choose a judge ad hoc to sit in the case. Peru chose Mr. Gilbert Guillaume and Chile Mr. Francisco Orrego Vicuna. 7. By an Order dated 31 March 2008, the Court fixed 20 March 2009 as the time-limit for the filing of the Memorial of Peru and 9 March 2010 as the time-limit for the filing of the Counter-Memorial of Chile. Those pleadings were duly filed within the time-limits so prescribed. 8. By an Order of 27 April 2010, the Court authorized the submission of a Reply by Peru and a Rejoinder by Chile, and fixed 9 November 2010 and 11 July 2011 as the respective time-limits for the filing of those pleadings. The Reply and the Rejoinder were duly filed within the time-limits thus fixed. 9. Referring to Article 53, paragraph 1, of the Rules of Court, the Governments of Colombia, Ecuador and Bolivia asked to be furnished with copies of the pleadings and documents annexed in the case. Having ascertained the views of the Parties pursuant to that same provision, the Court decided to grant each of these requests. The Registrar duly communicated these decisions to the said Governments and to the Parties. 10. In accordance with Article 53, paragraph 2, of the Rules of Court, the Court, after having ascertained the views of the Parties, decided that copies of the pleadings and documents annexed would be made accessible to the public on the opening of the oral proceedings. 11. Public hearings were held between 3 and 14 December 2012, at which the Court heard the oral arguments and replies of: (…).

176 Jurisprudencia

12. At the hearings, a Member of the Court put a question to the Parties, to which replies were given orally in accordance with Article 61, paragraph 4, of the Rules of Court. 13. In its Application, the following requests were made by Peru: “Peru requests the Court to determine the course of the boundary between the maritime zones of the two States in accordance with international law… and to adjudge and declare that Peru possesses exclusive sovereign rights in the maritime area situated within the limit of 200 nautical miles from its coast but outside Chile’s exclusive economic zone or continental shelf. The Government of Peru, further, reserves its right to supplement, amend or modify the present Application in the course of the proceedings.” 14. In the written proceedings, the following submissions were presented by the Parties: On behalf of the Government of Peru, in the Memorial and in the Reply: “For the reasons set out [in Peru’s Memorial and Reply], the Republic of Peru requests the Court to adjudge and declare that: (1) The delimitation between the respective maritime zones between the Republic of Peru and the Republic of Chile, is a line starting at “Point Concordia” (defined as the intersection with the low-water mark of a 10-kilometre radius arc, having as its centre the first bridge over the River Lluta of the Arica-La Paz railway) and equidistant from the baselines of both Parties, up to a point situated at a distance of 200 nautical miles from those baselines, and (2) Beyond the point where the common maritime border ends, Peru is entitled to exercise exclusive sovereign rights over a maritime area lying out to a distance of 200 nautical miles from its baselines. The Republic of Peru reserves its right to amend these submissions as the case may be in the course of the present proceedings.” On behalf of the Government of Chile, in the Counter-Memorial and in the Rejoinder: “Chile respectfully requests the Court to: (a) dismiss Peru’s claims in their entirety; (b) adjudge and declare that: (i) the respective maritime zone entitlements of Chile and Peru have been fully delimited by agreement; (ii) those maritime zone entitlements are delimited by a boundary following the parallel of latitude passing through the most seaward boundary marker of the land boundary between Chile and Peru, known as Hito No. 1, having a latitude of 18¢X 21’ 00” S under WGS 84 Datum; and (iii) Peru has no entitlement to any maritime zone extending to the south of that Parallel.” 15. At the oral proceedings, the Parties presented the same submissions as those contained in their written pleadings.

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I. GEOGRAPHY

16. Peru and Chile are situated in the western part of South America; their mainland coasts face the Pacific Ocean. Peru shares a land boundary with Ecuador to its north and with Chile to its south. In the area with which these proceedings are concerned, Peru’s coast runs in a north-west direction from the starting-point of the land boundary between the Parties on the Pacific coast and Chile’s generally follows a north-south orientation. The coasts of both Peru and Chile in that area are mostly uncomplicated and relatively smooth, with no distinct promontories or other distinguishing features.

Sketch-map No. 1

II. HISTORICAL BACKGROUND

17. Chile gained its independence from Spain in 1818 and Peru did so in 1821. At the time of independence, Peru and Chile were not neighbouring States. Situated between the two countries was the Spanish colonial territory of Charcas which, as from 1825, became the Republic of Bolivia. In 1879 Chile declared war on Peru and Bolivia, in what is known historically as the War of the Pacific. In 1883 hostilities between Chile and Peru formally came to an end under the Treaty of Ancon. Under its terms, Peru ceded to Chile the coastal province of Tarapaca; in addition, Chile gained possession of the Peruvian provinces of Tacna and Arica for a period of ten years on the basis of an agreement that after that period of time there would be a plebiscite to determine sovereignty over these provinces. After the signing of the truce between Bolivia and Chile in 1884 and of the 1904 Treaty of Peace and Friendship between them, the entire Bolivian coast became Chilean.

18. Chile and Peru failed to agree on the terms of the above-mentioned plebiscite. Finally, on 3 June 1929, following mediation attempts by the President of the United States of America, the two countries signed the Treaty for the Settlement of the Dispute regarding Tacna and Arica (hereinafter the “1929 Treaty of Lima”) and its Additional Protocol, whereby they agreed that Tacna would be returned to Peru while Chile would retain Arica. The 1929 Treaty of Lima also fixed the land boundary between the two countries. Under Article 3 of that Treaty, the Parties agreed that a Mixed Commission of Limits should be constituted in order to determine and mark the agreed boundary using a series of markers (“hitos” in Spanish). In its 1930 Final Act, the 1929-1930 Mixed Commission recorded the precise locations of the 80 markers that it had placed on the ground to demarcate the land boundary.

19. In 1947 both Parties unilaterally proclaimed certain maritime rights extending 200 nautical miles from their coasts (hereinafter collectively the “1947 Proclamations”). The President of Chile issued a Declaration concerning his country’s claim on 23 June 1947 (hereinafter the “1947 Declaration” or “Chile’s 1947 Declaration”, reproduced at paragraph 37 below). The President of Peru issued Supreme Decree No. 781, claiming the rights of his country, on 1 August 1947 (hereinafter the “1947 Decree” or “Peru’s 1947 Decree”, reproduced at paragraph 38 below).

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20. In 1952, 1954 and 1967, Chile, Ecuador and Peru negotiated twelve instruments to which the Parties in this case make reference. Four were adopted in Santiago in Au- gust 1952 during the Conference on the Exploitation and Conservation of the Marine Resources of the South Pacific (the Regulations for Maritime Hunting Operations in the Waters of the South Pacific; the Joint Declaration concerning Fishing Problems in the South Pacific; the Santiago Declaration; and the Agreement Relating to the Organization of the Permanent Commission of the Conference on the Exploitation and Conserva- tion of the Marine Resources of the South Pacific). Six others were adopted in Lima in December 1954 (the Complementary Convention to the Declaration of Sovereignty on the Two-Hundred-Mile Maritime Zone; the Convention on the System of Sanctions; the Agreement relating to Measures of Supervision and Control in the Maritime Zones of the Signatory Countries; the Convention on the Granting of Permits for the Exploitation of the Resources of the South Pacific; the Convention on the Ordinary Annual Meeting of the Permanent Commission for the South Pacific; and the Agreement Relating to a Special Maritime Frontier Zone). And, finally, two agreements relating to the functioning of the CPPS were signed in Quito in May 1967.

21. On 3 December 1973, the very day the Third United Nations Conference on the Law of the Sea began, the twelve instruments were submitted by the three signatory States to the United Nations Secretariat for registration under Article 102 of the Charter. The four 1952 instruments (including the Santiago Declaration) were registered on 12 May 1976 (United Nations, Treaty Series (UNTS), Vol. 1006, pp. 301, 315, 323 and 331, Registration Nos. I-14756 to I-14759). The United Nations Treaty Series specifies that the four 1952 treaties came into force on 18 August 1952 upon signature. The 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement was registered with the United Nations Secretariat on 24 August 2004 (UNTS, Vol. 2274, p. 527, Registration No. I-40521). The United Na- tions Treaty Series indicates that the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement entered into force on 21 September 1967 by the exchange of instruments of ratification. With regard to the two 1967 agreements, the Secretariat was informed in 1976 that the signatory States had agreed not to insist upon the registration of these instruments, as they related to matters of purely internal organization.

Representatives of the three States also signed in 1955 and later ratified the Agree- ment for the Regulation of Permits for the Exploitation of the Resources of the South Pacific. That treaty was not, however, submitted to the United Nations for registration along with the other twelve instruments in 1973 or at any other time.

III. POSITIONS OF THE PARTIES

22. Peru and Chile have adopted fundamentally different positions in this case. Peru argues that no agreed maritime boundary exists between the two countries and asks the Court to plot a boundary line using the equidistance method in order to achieve an equitable result. Chile contends that the 1952 Santiago Declaration established an international maritime boundary along the parallel of latitude passing through the starting-point of the Peru-Chile land boundary and extending to a minimum of 200 nautical miles. It further relies on several agreements and subsequent practice as evidence

179 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 157-224 of that boundary. Chile asks the Court to confirm the boundary line accordingly. (See sketch-map No. 2: The maritime boundary lines claimed by Peru and Chile respectively.) Peru also argues that, beyond the point where the common maritime boundary ends, it is entitled to exercise exclusive sovereign rights over a maritime area lying out to a distance of 200 nautical miles from its baselines. (This maritime area is depicted on sketch-map No. 2 in a darker shade of blue.) Chile responds that Peru has no entitlement to any maritime zone extending to the south of the parallel of latitude along which, as Chile maintains, the international maritime boundary runs. 23. Chile contends that the principle of pacta sunt servanda and the principle of stability of boundaries prevent any attempt to invite the Court to redraw a boundary that has already been agreed. Chile adds that there have been significant benefits to both Parties as a result of the stability of their long-standing maritime boundary. Peru argues that the delimitation line advocated by Chile is totally inequitable as it accords Chile a full 200-nautical-mile maritime extension, whereas Peru, in contrast, suffers a severe cut-off effect. Peru states that it is extraordinary for Chile to seek to characterize a boundary line, which accords Chile more than twice as much maritime area as it would Peru, as a stable frontier which is beneficial to Peru. Mercator Projection (18¢X 20’ S) Sketch-map No. 2

IV. WHETHER THERE IS AN AGREED MARITIME BOUNDARY 24. In order to settle the dispute before it, the Court must first ascertain whether an agreed maritime boundary exists, as Chile claims. In addressing this question, the Parties considered the significance of the 1947 Proclamations, the 1952 Santiago De- claration and various agreements concluded in 1952 and 1954. They also referred to the practice of the Parties subsequent to the 1952 Santiago Declaration. The Court will deal with each of these matters in turn. 1. The 1947 Proclamations of Chile and Peru 25. As noted above (see paragraph 19), in their 1947 Proclamations, Chile and Peru unilaterally proclaimed certain maritime rights extending 200 nautical miles from their respective coasts. 26. The Parties agree that the relevant historical background to these Proclamations involves a number of comparable proclamations by other States, namely the United States of America’s two Proclamations of its policy with respect to both the natural resources of the subsoil and sea-bed of the continental shelf, and coastal fisheries in certain areas of the high seas, both dated 28 September 1945, the Mexican Declaration with Respect to Continental Shelf dated 29 October 1945 and the Argentinean Declaration Proclaiming Sovereignty over the Epicontinental Sea and the Continental Shelf dated 11 October 1946. Both Parties agree on the importance of fish and whale resources to their economies, submitting that the above-mentioned Proclamations by the United States of America placed increased pressure on the commercial exploitation of fisheries off the coast of the Pacific States of Latin America, thus motivating their 1947 Proclamations.

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27. Beyond this background, the Parties present differing interpretations of both the content and legal significance of the 1947 Proclamations.

28. According to Peru, Chile’s 1947 Declaration was an initial and innovative step, whereby it asserted an alterable claim to jurisdiction, dependent on the adoption of further measures; nothing in this Declaration indicated any intention, on the part of Chile, to address the question of lateral maritime boundaries with neighbouring States. Peru argues that its own 1947 Decree is similarly provisional, representing an initial step and not purporting to fix definitive limits of Peruvian jurisdiction. Peru contends that although its 1947 Decree refers to the Peruvian zone of control and protection as “the area covered between the coast and an imaginary parallel line to it at a distance of two hundred (200) nautical miles measured following the line of the geographical parallels”, such reference simply described the manner in which the seaward limits of the maritime zone would be drawn, with there being no intention to set any lateral boundaries with neighbouring States. Peru further considers that, according to termi- nology at the relevant time, the language of “sovereignty” in its 1947 Decree referred simply to rights over resources.

29. By contrast, Chile understands the Parties’ 1947 Proclamations as more relevant, considering them to be “concordant unilateral proclamations, each claiming sovereignty to a distance of 200 nautical miles”, being “substantially similar in form, content and effect”. Chile observes that each of the Parties proclaims national sovereignty over its adjacent continental shelf, as well as in respect of the water column, indicating also a right to extend the outer limit of its respective maritime zone.

30. Peru contests Chile’s description of the 1947 Proclamations as “concordant”, emphasizing that, although Chile’s 1947 Declaration and Peru’s 1947 Decree were closely related in time and object, they were not co-ordinated or agreed between the Parties.

31. Chile further argues that the 1947 Proclamations set clear boundaries of the maritime zones referred to therein. Chile contends that the method in Peru’s 1947 Decree of using a geographical parallel to measure the outward limit of the maritime zone also necessarily determines the northern and southern lateral limits of such zone along such line of geographical parallel. According to Chile, its own references to a “perimeter” and to the “mathematical parallel” in its 1947 Declaration could be similarly understood as indicating that a trace parallele method was used to indicate the perimeter of the claimed Chilean zone.

32. Chile adds that parallels of latitude were also used in the practice of American States. Peru responds that the use of parallels of latitude by other American States described by Chile are not instances of the use of parallels of latitude as international maritime boundaries.

33. For Chile, the primary significance of the 1947 Proclamations is as antecedents to the 1952 Santiago Declaration. Chile also refers to the 1947 Proclamations as circumstances of the conclusion of the 1952 Santiago Declaration and the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement, in accordance with Article 32 of the Vienna Conven-

181 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 157-224 tion on the Law of Treaties. Chile maintains that the 1947 Proclamations, in particular Peru’ s use of a “line of the geographic parallels” to measure its maritime projection, rendered the boundary delimitation uncontroversial in 1952, as there could be no less controversial boundary delimitation than when the claimed maritime zones of two adjacent States abut perfectly but do not overlap. However, Chile further clarifies that it does not consider that the 1947 Proclamations themselves established a maritime boundary between the Parties. 34. Peru questions the Chilean claim that the adjacent maritime zones abut perfectly by pointing out that the 1947 Proclamations do not stipulate co-ordinates or refer to international boundaries. Peru’s view on the connection between the 1947 Proclamations and the 1952 Santiago Declaration is that the 1947 Proclamations cannot constitute circumstances of the 1952 Santiago Declaration’s conclusion in the sense of Article 32 of the Vienna Convention on the Law of Treaties as they pre-date the conclusion of the 1952 Santiago Declaration by five years. Peru also questions Chile’s assertion that the 1947 Proclamations constitute circumstances of the conclusion of the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement. 35. The Parties further disagree on the legal nature of the 1947 Proclamations, particularly Chile’s 1947 Declaration. Chile contends that the 1947 Proclamations each had immediate effect, without the need for further formality or enacting legislation. Peru denies this, contending rather that Chile’s 1947 Declaration did not have the nature of a legal act. It points to the fact that the 1947 Declaration was published only in a daily newspaper and not in the Official Gazette of Chile. 36. Chile’¦s response to these arguments is that the status of its 1947 Declaration under domestic law is not determinative of its status under international law, emphasizing that it was an international claim made by the President of Chile and addressed to the international community. Chile points out that the Parties exchanged formal notifications of their 1947 Proclamations, arguing that the lack of protest thereto demonstrates acceptance of the validity of the other’s claim to sovereignty, including in relation to the perimeter. This was challenged by Peru. 37. The relevant paragraphs of Chile’s 1947 Declaration provide as follows: “Considering: 1. That the Governments of the United States of America, of Mexico and of the Argentine Republic, by presidential declarations made on 28 September 1945, 29 October 1945, and 11 October 1946, respectively,… 2. That they have explicitly proclaimed the rights of their States to protect, preserve, control and inspect fishing enterprises, with the object of preventing illicit activities threatening to damage or destroy the considerable natural riches of this kind contained in the seas adjacent to their coasts, and which are indispensable to the welfare and progress of their respective peoples; and that the justice of such claims is indisputable; 3. That it is anifestlym convenient, in the case of the Chilean Republic, to issue a similar proclamation of sovereignty, not only by the fact of possessing and having

182 Jurisprudencia

already under exploitation natural riches essential to the life of the nation and contained in the continental shelf, such as the coal-mines, which are exploited both on the mainland and under the sea, but further because, in view of its to- pography and the narrowness of its boundaries, the life of the country is linked to the sea and to all present and future natural riches contained within it, more so than in the case of any other country;… (1) The Government of Chile confirms and proclaims its national sovereignty over all the continental shelf adjacent to the continental and island coasts of its national territory, whatever may be their depth below the sea, and claims by consequence all the natural riches which exist on the said shelf, both in and under it, known or to be discovered. (2) The Government of Chile confirms and proclaims its national sovereignty over the seas adjacent to its coasts whatever may be their depths, and within those limits necessary in order to reserve, protect, preserve and exploit the natural resources of whatever nature found on, within and below the said seas, placing within the control of the government especially all fisheries and whaling activities with the object of preventing the exploitation of natural riches of this kind to the detriment of the inhabitants of Chile and to prevent the spoiling or destruction of the said riches to the detriment of the country and the American continent. (3) The demarcation of the protection zones for whaling and deep sea fishery in the continental and island seas under the control of the Government of Chile will be made in accordance with this declaration of sovereignty at any moment which the Government may consider convenient, such demarcation to be ratified, amplified, or modified in any way to conform with the knowledge, discoveries, studies and interests of Chile as required in the future. Protection and control is hereby declared immediately over all the seas contained within the perimeter formed by the coast and the mathematical parallel projected into the sea at a distance of 200 nautical miles from the coasts of Chilean territory. This demarcation will be calculated to include the Chilean islands, indicating a maritime zone contiguous to the coasts of the said islands, projected parallel to these islands at a distance of 200 nautical miles around their coasts. (4) The present declaration of sovereignty does not disregard the similar legitimate rights of other States on a basis of reciprocity, nor does it affect the rights of free navigation on the high seas.” 38. The relevant paragraphs of Peru’s 1947 Decree provide as follows: “The President of the Republic Considering:… That the shelf contains certain natural resources which must be proclaimed as our national heritage; That it is deemed equally necessary that the State protect, maintain and establish a control of fisheries and other natural resources found in the continental waters which cover the submerged shelf and the adjacent continental seas in order that these resources which are so essential to our national life may continue to be exploited now and in the future in such a way as to cause no detriment to the country’s economy or to its food production; …

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That the right to proclaim sovereignty and national jurisdiction over the entire extension of the submerged shelf as well as over the continental waters which cover it and the adjacent seas in the area required for the maintenance and vigilance of the resources therein contained, has been claimed by other countries and practically admitted in international law (Declaration of the President of the United States of 28 September 1945; Declaration of the President of Mexico of 29 October 1945; Decree of the President of the Argentine Nation of 11 October 1946; Declaration of the President of Chile of 23 June 1947);…. With the advisory vote of the Cabinet: Decrees: 1. To declare that national sovereignty and jurisdiction are extended to the submerged continental or insular shelf adjacent to the continental or insular shores of national territory, whatever the depth and extension of this shelf may be. 2. National sovereignty and jurisdiction are exercised as well over the sea adjoining the shores of national territory whatever its depth and in the extension necessary to reserve, protect, maintain and utilize natural resources and wealth of any kind which may be found in or below those waters. 3. As a result of previous declarations the State reserves the right to establish the limits of the zones of control and protection of natural resources in continental or insular seas which are controlled by the Peruvian Government and to modify such limits in accordance with supervening circumstances which may originate as a result of further discoveries, studies or national interests which may become apparent in the future and at the same time declares that it will exercise the same control and protection on the seas adjacent to the Peruvian coast over the area covered between the coast and an imaginary parallel line to it at a distance of two hundred (200) nautical miles measured following the line of the geographical parallels. As regards islands pertaining to the Nation, this demarcation will be traced to include the sea area adjacent to the shores of these islands to a distance of two hundred (200) nautical miles, measured from all points on the contour of these islands. 4. The present declaration does not affect the right to free navigation of ships of all nations according to international law.” 39. The Court notes that the Parties are in agreement that the 1947 Proclamations do not themselves establish an international maritime boundary. The Court therefore will consider the 1947 Proclamations only for the purpose of ascertaining whether the texts evidence the Parties’ understanding as far as the establishment of a future maritime boundary between them is concerned. 40. The Court observes that paragraph 3 of Chile’s 1947 Declaration referred to a “mathematical parallel” projected into the sea to a distance of 200 nautical miles from the Chilean coast. Such a mathematical parallel limited the seaward extent of the projection, but did not fix its lateral limits. The 1947 Declaration nonetheless stated that it concerned the continental shelf and the seas “adjacent” to the Chilean coasts. It implied the need to fix, in the future, the lateral limits of the jurisdiction that it was seeking to

184 Jurisprudencia establish within a specified perimeter. The Court further notes that Peru’s 1947 Decree, in paragraph 3, referred to “geographical parallels” in identifying its maritime zone. The description of the relevant maritime zones in the 1947 Proclamations appears to use a trace parallele method. However, the utilization of such method is not sufficient to evidence a clear intention of the Parties that their eventual maritime boundary would be a parallel. 41. The Court recalls that paragraph 3 of Chile’s 1947 Declaration provides for the establishment of protective zones for whaling and deep sea fishery, considering that these may be modified in any way “to conform with the knowledge, discoveries, studies and interests of Chile as required in the future”. This conditional language cannot be seen as committing Chile to a particular method of delimiting a future lateral boundary with its neighbouring States; rather, Chile’s concern relates to the establishment of a zone of protection and control so as to ensure the exploitation and preservation of natural resources. 42. The language of Peru’s 1947 Decree is equally conditional. In paragraph 3, Peru reserves the right to modify its “zones of control and protection” as a result of “national interests which may become apparent in the future”. 43. In view of the above, the language of the 1947 Proclamations, as well as their provisional nature, precludes an interpretation of them as reflecting a shared understanding of the Parties concerning maritime delimitation. At the same time, the Court observes that the Parties’ 1947 Proclamations contain similar claims concerning their rights and jurisdiction in the maritime zones, giving rise to the necessity of establishing the lateral limits of these zones in the future. 44. Having reached this conclusion, the Court does not need to address Chile’s argument concerning the relevance of the communication of the 1947 Proclamations inter se and Peru’s response to that argument. The Court notes, however, that both Peru and Chile simply acknowledged receipt of each other’s notification without making any reference to the possible establishment of an international maritime boundary between them. 2. The 1952 Santiago Declaration 45. As noted above (see paragraph 20), the Santiago Declaration was signed by Chile, Ecuador and Peru during the 1952 Conference held in Santiago de Chile on the Exploitation and Conservation of the Marine Resources of the South Pacific. 46. According to Chile, the 1952 Santiago Declaration has been a treaty from its in- ception and was always intended by its signatories to be legally binding. Chile further notes that the United Nations Treaty Series indicates that the 1952 Santiago Declaration entered into force upon signature on 18 August 1952, with there being no record of any objection by Peru to such indication. 47. Peru considers that the 1952 Santiago Declaration was not conceived as a treaty, but rather as a proclamation of the international maritime policy of the three States. Peru claims that it was thus “declarative” in character, but accepts that it later acquired

185 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 157-224 the status of a treaty after being ratified by each signatory (Chile in 1954, Ecuador and Peru in 1955) and registered as such with the United Nations Secretariat on 12 May 1976, pursuant to Article 102, paragraph 1, of the Charter of the United Nations. 48. In view of the above, the Court observes that it is no longer contested that the 1952 Santiago Declaration is an international treaty. The Court’s task now is to ascertain whether it established a maritime boundary between the Parties. 49. The 1952 Santiago Declaration provides as follows: “1. Governments have the obligation to ensure for their peoples the necessary conditions of subsistence, and to provide them with the resources for their economic development. 2. Consequently, they are responsible for the conservation and protection of their natural resources and for the regulation of the development of these resources in order to secure the best possible advantages for their respective countries. 3. Thus, it is also their duty to prevent any exploitation of these resources, beyond the scope of their jurisdiction, which endangers the existence, integrity and conservation of these resources to the detriment of the peoples who, because of their geographical situation, possess irreplaceable means of subsistence and vital economic resources in their seas. In view of the foregoing considerations, the Governments of Chile, Ecuador and Peru, determined to conserve and safeguard for their respective peoples the natural resources of the maritime zones adjacent to their coasts, formulate the following Declaration: I. The geological and biological factors which determine the existence, conservation and development of marine fauna and flora in the waters along the coasts of the countries making the Declaration are such that the former extension of the territorial sea and the contiguous zone are inadequate for the purposes of the conservation, development and exploitation of these resources, to which the coastal countries are entitled. II. In the light of these circumstances, the Governments of Chile, Ecuador and Peru proclaim as a norm of their international maritime policy that they each possess exclusive sovereignty and jurisdiction over the sea along the coasts of their respective countries to a minimum distance of 200 nautical miles from these coasts. III. The exclusive jurisdiction and sovereignty over this maritime zone shall also encompass exclusive sovereignty and jurisdiction over the seabed and the subsoil thereof. IV. In the case of island territories, the zone of 200 nautical miles shall apply to the entire coast of the island or group of islands. If an island or group of islands belonging to one of the countries making the declaration is situated less than 200 nautical miles from the general maritime zone belonging to another of those countries, the maritime zone of the island or group of islands shall be limited by the parallel at the point at which the land frontier of the States concerned reaches the sea.

186 Jurisprudencia

V. This declaration shall be without prejudice to the necessary limitations to the exercise of sovereignty and jurisdiction established under international law to allow innocent and inoffensive passage through the area indicated for ships of all nations. VI. For the application of the principles contained in this Declaration, the Gover- nments of Chile, Ecuador and Peru hereby announce their intention to sign agreements or conventions which shall establish general norms to regulate and protect hunting and fishing within the maritime zone belonging to them, and to regulate and co-ordinate the exploitation and development of all other kinds of products or natural resources existing in these waters which are of common interest.”

50. Peru asserts that the 1952 Santiago Declaration lacks characteristics which might be expected of a boundary agreement, namely, an appropriate format, a definition or description of a boundary, cartographic material and a requirement for ratification. Chile disagrees with Peru’s arguments concerning the characteristics of boundary agreements, pointing out that a treaty effecting a boundary delimitation can take any form.

51. According to Chile, it follows from paragraph IV of the 1952 Santiago Declaration that the maritime boundary between neighbouring States parties is the parallel of latitude passing through the point at which the land boundary between them reaches the sea. Chile contends that paragraph IV delimits both the general and insular maritime zones of the States parties, arguing that the reference to islands in this provision is a specific application of a generally agreed rule, the specification of which is explained by the particular importance of islands to Ecuador’s geographical circumstances. In support of this claim, Chile relies upon the Minutes of the 1952 Conference dated 11 August 1952, asserting that the Ecuadorean delegate requested clarification that the boundary line of the jurisdictional zone of each country be the respective parallel from the point at which the border of the countries touches or reaches the sea and that all States expressed their mutual consent to such an understanding. Chile argues that such an understanding, as recorded in the Minutes, constitutes an agreement relating to the conclusion of the 1952 Santiago Declaration, within the meaning of Article 31, paragraph 2 (a) of the Vienna Convention on the Law of Treaties. Although Chile recognizes that the issue of islands was of particular concern to Ecuador, it also stresses that there are relevant islands in the vicinity of the Peru-Chile border.

52. Chile maintains that the relationship between general and insular maritime zones must be understood in light of the fact that the delimitation of insular zones along a line of parallel is only coherent and effective if there is also a general maritime delimitation along such parallel. Further, Chile points out that, in order to determine if an island is situated less than 200 nautical miles from the general maritime zone of another State party to the 1952 Santiago Declaration, the perimeter of such general maritime zone must have already been defined.

53. Peru argues that in so far as the continental coasts of the States parties are concerned, the 1952 Santiago Declaration simply claims a maritime zone extending

187 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 157-224 to a minimum distance of 200 nautical miles, addressing only seaward and not lateral boundaries. In Peru’s view, paragraph IV of the 1952 Santiago Declaration refers only to the entitlement generated by certain islands and not to the entitlement generated by continental coasts, with the issue of islands being relevant only between Ecuador and Peru, not between Peru and Chile. Peru contends that even if some very small islands exist in the vicinity of the Peru-Chile border these are immediately adjacent to the coast and do not have any effect on maritime entitlements distinct from the coast itself, nor were they of concern during the 1952 Conference.

54. Peru rejects Chile’s argument that a general maritime delimitation must be assumed in paragraph IV so as to make the reference to insular delimitation effective. It also questions that a maritime boundary could result from an alleged practice im- plying or presupposing its existence. Peru argues that, if it were true that parallels had been established as international maritime boundaries prior to 1952, there would have been no need to include paragraph IV as such boundaries would have already settled the question of the extent of the maritime entitlements of islands. Peru further claims that the purpose of paragraph IV is to provide a protective zone for insular maritime entitlements so that even if an eventual maritime delimitation occurred in a manner otherwise detrimental to such insular entitlements, it could only do so as far as the line of parallel referred to therein. Finally, Peru contests Chile’s interpretation of the Minutes of the 1952 Conference, arguing also that these do not constitute any form of “recorded agreement” but could only amount to travaux preparatoires.

55. According to Chile, the object and purpose of the 1952 Santiago Declaration can be stated at varying levels of specificity. Its most generally stated object and purpose is “to conserve and safeguard for their respective peoples the natural resources of the maritime zones adjacent to [the parties’] coasts”. It also has a more specific object and purpose, namely to set forth zones of “exclusive sovereignty and jurisdiction”. This object and purpose is naturally concerned with identifying the physical perimeter of each State’s maritime zone within which such sovereignty and jurisdiction would be exercised. Chile further emphasizes that, although the 1952 Santiago Declaration constitutes a joint proclamation of sovereignty, it is made by each of the three States parties, each claiming sovereignty over a maritime zone which is distinct from that claimed by the other two.

56. Peru agrees with Chile to the extent that the 1952 Santiago Declaration involves joint action to declare the maritime rights of States parties to a minimum distance of 200 nautical miles from their coasts so as to protect and preserve the natural resources adjacent to their territories. Yet, Peru focuses on the 1952 Conference’s purpose as being to address collectively the problem of whaling in South Pacific waters, arguing that, in order to do so, it was necessary that “between them” the States parties police the 200-nautical-mile zone effectively. According to Peru, the object and purpose of the 1952 Santiago Declaration was not the division of fishing grounds between its Sta- tes parties, but to create a zone functioning “as a single biological unit” -an exercise of regional solidarity- designed to address the threat posed by foreign whaling. Thus, Peru stresses that the 1952 Santiago Declaration does not include any stipulation as to how the States parties’ maritime zones are delimited from each other.

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57. The Court is required to analyse the terms of the 1952 Santiago Declaration in accordance with the customary international law of treaty interpretation, as reflected in Articles 31 and 32 of the Vienna Convention on the Law of Treaties (see Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1996 (II), p. 812, para. 23; Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya/ Chad), Judgment, I.C.J. Reports - 27 - 1994, pp. 21-22, para. 41). The Court applied these rules to the interpretation of treaties which pre-date the Vienna Convention on the Law of Treaties (Dispute regarding Navigational and Related Rights (Costa Rica v. Nicaragua), Judgment, I.C.J. Reports 2009, p. 237, para. 47; Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan (Indonesia/Malaysia), Judgment, I.C.J. Reports 2002, pp. 645-646, paras. 37-38; Kasikili/Sedudu Island (Botswana/Namibia), Judgment, I.C.J. Reports 1999 (II), p. 1059, para. 18).

58. The Court commences by considering the ordinary meaning to be given to the terms of the 1952 Santiago Declaration in their context, in accordance with Article 31, paragraph 1, of the Vienna Convention on the Law of Treaties. The 1952 Santiago Decla- ration does not make express reference to the delimitation of maritime boundaries of the zones generated by the continental coasts of its States parties. This is compounded by the lack of such information which might be expected in an agreement determining maritime boundaries, namely, specific co-ordinates or cartographic material. Never- theless, the 1952 Santiago Declaration contains certain elements (in its paragraph IV) which are relevant to the issue of maritime delimitation (see paragraph 60 below).

59. The Court notes that in paragraph II, the States parties “proclaim as a norm of their international maritime policy that they each possess exclusive sovereignty and jurisdiction over the sea along the coasts of their respective countries to a minimum distance of 200 nautical miles from these coasts”. This provision establishes only a seaward claim and makes no reference to the need to distinguish the lateral limits of the maritime zones of each State party. Paragraph III states that “[t]he exclusive jurisdiction and sovereignty over this maritime zone shall also encompass exclusive sovereignty and jurisdiction over the seabed and the subsoil thereof”. Such a reference to jurisdiction and sovereignty does not necessarily require any delimitation to have already occurred. Paragraph VI expresses the intention of the States parties to establish by agreement in the future general norms of regulation and protection to be applied in their respective maritime zones. Accordingly, although a description of the distance of maritime zones and reference to the exercise of jurisdiction and sovereignty might indicate that the States parties were not unaware of issues of general delimitation, the Court concludes that neither paragraph II nor paragraph III refers explicitly to any lateral boundaries of the proclaimed 200-nautical-mile maritime zones, nor can the need for such boundaries be implied by the references to jurisdiction and sovereignty.

60. The Court turns now to paragraph IV of the 1952 Santiago Declaration. The first sentence of paragraph IV specifies that the proclaimed 200-nautical-mile maritime zones apply also in the case of island territories. The second sentence of that paragraph addresses the situation where an island or group of islands of one State party is located less than 200 nautical miles from the general maritime zone of another State party. In

189 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 157-224 this situation, the limit of the respective zones shall be the parallel at the point at which the land frontier of the State concerned reaches the sea. The Court observes that this provision, the only one in the 1952 Santiago Declaration making any reference to the limits of the States parties’ maritime zones, is silent regarding the lateral limits of the maritime zones which are not derived from island territories and which do not abut them. 61. The Court is not convinced by Chile’s argument that paragraph IV can be understood solely if it is considered to delimit not only insular maritime zones but also the entirety of the general maritime zones of the States parties. The ordinary meaning of paragraph IV reveals a particular interest in the maritime zones of islands which may be relevant even if a general maritime zone has not yet been established. In effect, it appears that the States parties intended to resolve a specific issue which could obviously create possible future tension between them by agreeing that the parallel would limit insular zones. 62. In light of the foregoing, the Court concludes that the ordinary meaning of paragraph IV, read in its context, goes no further than establishing the Parties’ agreement concerning the limits between certain insular maritime zones and those zones generated by the continental coasts which abut such insular maritime zones. 63. The Court now turns to consider the object and purpose of the 1952 Santiago Declaration. It recalls that both Parties state such object and purpose narrowly: Peru argues that the Declaration is primarily concerned with addressing issues of large-scale whaling, whereas Chile argues that it can be most specifically understood as concerned with identifying the perimeters of the maritime zone of each State party. The Court observes that the Preamble of the 1952 Santiago Declaration focuses on the conservation and protection of the necessary natural resources for the subsistence and economic development of the peoples of Chile, Ecuador and Peru, through the extension of the maritime zones adjacent to their coasts. 64. The Court further considers that it is not necessary for it to address the existence of small islands located close to the coast in the region of the Peru-Chile land boundary. The case file demonstrates that the issue of insular zones in the context of the 1952 San- tiago Declaration arose from a concern expressed by Ecuador. It is equally clear from the case file that the small islands do not appear to have been of concern to the Parties. As stated by Chile in its Rejoinder, referring to these small islands, “[n]one of them was mentioned in the negotiating record related to the 1952 Santiago Declaration… The only islands that were mentioned in the context of the Santiago Declaration were Ecuador’s Galapagos Islands.” Peru did not contest this. 65. The Court recalls Chile’s argument, based on Article 31, paragraph 2 (a), of the Vienna Convention on the Law of Treaties, that the Minutes of the 1952 Conference constitute an “agreement relating to the treaty which was made between all the parties in connection with the conclusion of the treaty”. The Court considers that the Minutes of the 1952 Conference summarize the discussions leading to the adoption of the 1952 Santiago Declaration, rather than record an agreement of the negotiating States. Thus, they are more appropriately characterized as travaux preparatoires which constitute

190 Jurisprudencia supplementary means of interpretation within the meaning of Article 32 of the Vienna Convention on the Law of Treaties. 66. In light of the above, the Court does not need, in principle, to resort to supplementary means of interpretation, such as the travaux preparatoires of the 1952 Santiago Declaration and the circumstances of its conclusion, to determine the meaning of that Declaration. However, as in other cases (see, for example, Sovereignty over Pulau Li- gitan and Pulau Sipadan (Indonesia/Malaysia), Judgment, I.C.J. Reports 2002, p. 653, para. 53; Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain (Qatar v. Bahrain), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1995, p. 21, para. 40; Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya/Chad), Judgment, I.C.J. Reports 1994, p. 27, para. 55), the Court has considered the relevant material, which confirms the above interpretation of the 1952 Santiago Declaration. 67. Chile’s original proposal presented to the 1952 Conference provided as follows: “The zone indicated comprises all waters within the perimeter formed by the coasts of each country and a mathematical parallel projected into the sea to 200 nautical miles away from the mainland, along the coastal fringe. In the case of island territories, the zone of 200 nautical miles will apply all around the island or island group. If an island or group of islands belonging to one of the countries making the declaration is situated less than 200 nautical miles from the general maritime zone belonging to another of those countries, according to what has been established in the first paragraph of this article, the maritime zone of the said island or group of islands shall be limited, in the corresponding part, to the distance that separates it from the maritime zone of the other State or country.” The Court notes that this original Chilean proposal appears intended to effect a general delimitation of the maritime zones along lateral lines. However, this proposal was not adopted. 68. Further, the Minutes of the 1952 Conference indicate that the delegate for Ecua- dor: “observed that it would be advisable to provide more clarity to article 3 [which became paragraph IV of the final text of the 1952 Santiago Declaration], in order to avoid any error in the interpretation of the interference zone in the case of islands, and suggested that the declaration be drafted on the basis that the boundary line of the jurisdictional zone of each country be the respective parallel from the point at which the frontier of the countries touches or reaches the sea”. According to the Minutes, this proposition met with the agreement of all of the delegates. Ecuador’s intervention, with which the Parties agreed, is limited in its concern to clarification “in the case of islands”. Thus the Court is of the view that it can be understood as saying no more than that which is already stated in the final text of paragraph IV. The Court considers from the foregoing that the travaux preparatoires confirm its conclusion that the 1952 Santiago Declaration did not effect a general maritime delimitation. 69. Nevertheless, various factors mentioned in the preceding paragraphs, such as the original Chilean proposal and the use of the parallel as the limit of the maritime zone of an island of one State party located less than 200 nautical miles from the general maritime zone of another State party, suggest that there might have been some sort of shared understanding among the States parties of a more general nature concerning their maritime boundaries. The Court will return to this matter later.

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70. The Court has concluded, contrary to Chile’s submissions, that Chile and Peru did not, by adopting the 1952 Santiago Declaration, agree to the establishment of a lateral maritime boundary between them along the line of latitude running into the Pacific Ocean from the seaward terminus of their land boundary. However, in support of its claim that that line constitutes the maritime boundary, Chile also invokes agreements and arrangements which it signed later with Ecuador and Peru, and with Peru alone. 3. The various 1954 Agreements 71. Among the agreements adopted in 1954, Chile emphasizes, in particular, the Complementary Convention to the 1952 Santiago Declaration and the Special Maritime Frontier Zone Agreement. It puts the meetings that led to those agreements and the agreements themselves in the context of the challenges which six maritime powers had made to the 1952 Santiago Declaration in the period running from August to late October 1954 and of the planned whale hunting by a fleet operating under the Panamanian flag. 72. The meeting of the CPPS, preparatory to the Inter-State conference of December 1954, was held between 4 and 8 October 1954. The provisional agenda items correspond to five of the six agreements which were drafted and adopted at the December Inter- State Conference: the Complementary Convention to the 1952 Santiago Declaration, the Convention on the System of Sanctions, the Agreement on the Annual Meeting of the CPPS, the Convention on Supervision and Control, and the Convention on the Granting of Permits for the Exploitation of the Resources of the South Pacific. 73. The 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement also resulted from the meetings that took place in 1954. In addition to considering the matters listed on the provisional agenda described above, the October 1954 meeting of the CPPS also considered a proposal by the Delegations of Ecuador and Peru to establish a “neutral zone… on either side of the parallel which passes through the point of the coast that signals the boundary between the two countries”. The Permanent Commission approved the proposal unanimously “and, consequently, entrusted its Secretariat-General to transmit this recommendation to the signatory countries so that they put into practice this norm of tolerance on fishing activities”. As a consequence, at the inaugural session of “The Second Conference on the Exploitation and Conservation of the Marine Resources of the South Pacific”, the proposed Agreement appeared in the agenda as the last of the six Agreements to be considered and signed in December 1954. The draft text relating to the proposal to establish a “neutral zone” along the parallel was then amended in certain respects. The term “neutral zone” was replaced with the term “special maritime frontier zone” and the reference to “the parallel which passes through the point of the coast that signals the boundary between the two countries” was replaced with “the parallel which constitutes the maritime boundary between the two countries”. This is the language that appears in the first paragraph of the final text of the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement, which was adopted along with the other five agreements referred to in the preceding paragraph. All of the agreements included a standard clause, added late in the drafting process without any explanation recorded in the Minutes. According to this clause, the provisions contained in the agreements were “deemed to be an integral and supplementary part” of the resolutions and agreements adopted in 1952 and were “not

192 Jurisprudencia in any way to abrogate” them. Of these six Agreements only the 1954 Complementary Convention and the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement were given any real attention by the Parties in the course of these proceedings, except for brief references by Chile to the Supervision and Control Convention (see paragraph 78 below). The Court notes that the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement is still in force. A. The Complementary Convention to the 1952 Santiago Declaration 74. According to Chile, “the main instrument” prepared at the 1954 Inter-State Con- ference was the Complementary Convention, “[t]he primary purpose [of which] was to reassert the claim of sovereignty and jurisdiction that had been made two years earlier in Santiago and to defend jointly the claim against protests by third States”. It quotes its Foreign Minister speaking at the inaugural session of the 1954 CPPS Meeting: “The right to proclaim our sovereignty over the sea zone that extends to two hundred miles from the coast is thus undeniable and inalienable. We gather now to reaffirm our decision to defend, whatever the cost, this sovereignty and to exercise it in accordance with the high national interests of the signatory countries to the Declaration… We strongly believe that, little by little, the legal statement that has been formulated by our countries into the 1952 Agreement [the Santiago Declaration] will find its place in International Law until it is accepted by all Governments that wish to preserve, for mankind, resources that today are ruthlessly destroyed by the unregulated exercise of exploitative activities that pursue diminished individual interests and not collective needs.” 75. Peru similarly contends that the purpose of the 1954 Complementary Conven- tion was to reinforce regional solidarity in the face of opposition from third States to the 200-nautical-mile claim. It observes that in 1954, as in 1952, the primary focus of the three States was on maintaining a united front towards third States, “rather than upon the development of an internal legal regime defining their rights inter se”. It also contends that the 1954 instruments were adopted in the context of regional solidarity vis-a-vis third States and that they were essentially an integral part of the agreements and resolutions adopted in 1952. The Inter-State Conference was in fact held less than a month after the Peruvian Navy, with the co-operation of its air force, had seized vessels of the Onassis whaling fleet, under the Panamanian flag, more than 100 nautical miles off shore (for extracts from the Peruvian Judgment imposing fines see American Journal of International Law, 1955, Vol. 49, p. 575). Peru notes that when it rejected a United Kingdom protest against the seizure of the Onassis vessels, the Chilean Foreign Minister sent a congratulatory message to his Peruvian counterpart - according to Peru this was “an indication of the regional solidarity which the zone embodied”. In its Reply, Peru recalls Chile’s characterization in its Counter-Memorial of the 1954 Complementary Convention as “the main instrument” prepared at the 1954 Inter-State Conference. 76. The Parties also refer to the agreed responses which they made, after careful preparation in the first part of 1955, to the protests made by maritime powers against the 1952 Santiago Declaration. Those responses were made in accordance with the spirit of the Complementary Convention even though Chile was not then or later a party to it. Similar co-ordinated action was taken in May 1955 in response to related proposals made by the United States of America.

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77. The Court observes that it is common ground that the proposed Complementary Convention was the main instrument addressed by Chile, Ecuador and Peru as they prepared for the CPPS meeting and the Inter-State Conference in Lima in the final months of 1954. Given the challenges being made by several States to the 1952 Santiago Declaration, the primary purpose of that Convention was to assert, particularly against the major maritime powers, their claim of sovereignty and jurisdiction made jointly in 1952. It was also designed to help prepare their common defence of the claim against the protests by those States, which was the subject-matter of the second agenda item of the 1954 Inter-State Conference. It does not follow, however, that the “primary purpose” was the sole purpose or even less that the primary purpose determined the sole outcome of the 1954 meetings and the Inter-State Conference. B. The Agreement relating to Measures of Supervision and Control of the Maritime Zones of the Signatory Countries 78. Chile seeks support from another of the 1954 Agreements, the Agreement relating to Measures of Supervision and Control of the Maritime Zones of the Signatory Countries. It quotes the first and second articles: “First It shall be the function of each signatory country to supervise and control the exploitation of the resources in its Maritime Zone by the use of such organs and means as it considers necessary. Second The supervision and control referred to in article one shall be exercised by each country exclusively in the waters of its jurisdiction.” (Emphasis added by Chile.) Chile contends that the second article proceeds on the basis that each State’s maritime zone had been delimited. Peru made no reference to the substance of this Agreement. Chile also referred in this context to the 1955 Agreement for the Regulation of Permits for Exploitation of the Resources of the South Pacific (see paragraph 21 above) and to its 1959 Decree providing for that regulation. 79. The Court considers that at this early stage there were at least in practice distinct maritime zones in which each of the three States might, in terms of the 1952 Santiago Declaration, take action as indeed was exemplified by the action taken by Peru against the Onassis whaling fleet shortly before the Lima Conference; other instances of enforcement by the two Parties are discussed later. However the Agreements on Supervision and Control and on the Regulation of Permits give no indication about the location or nature of boundaries of the zones. On the matter of boundaries, the Court now turns to the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement. C. The Agreement relating to a Special Maritime Frontier Zone 80. The Preamble to the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement reads as follows: “Experience has shown that innocent and inadvertent violations of the maritime frontier [‘la frontera marítima’] between adjacent States occur frequently because small vessels manned by crews with insufficient knowledge of navigation or not equipped

194 Jurisprudencia with the necessary instruments have difficulty in determining accurately their position on the high seas; The application of penalties in such cases always produces ill-feeling in the fishermen and friction between the countries concerned, which may affect adversely the spirit of co-operation and unity which should at all times prevail among the countries signatories to the instruments signed at Santiago; and It is desirable to avoid the occurrence of such unintentional infringements, the consequences of which affect principally the fishermen.” 81. The substantive provisions of the Agreement read as follows: “1. A special zone is hereby established, at a distance of [‘a partir de’] 12 nautical miles from the coast, extending to a breadth of 10 nautical miles on either side of the parallel which constitutes the maritime boundary [‘el límite marítimo’] between the two countries. 2. The accidental presence in the said zone of a vessel of either of the adjacent countries, which is a vessel of the nature described in the paragraph beginning with the words ‘Experience has shown’ in the preamble hereto, shall not be considered to be a violation of the waters of the maritime zone, though this provision shall not be construed as recognizing any right to engage, with deliberate intent, in hunting or fishing in the said special zone. 3. Fishing or hunting within the zone of 12 nautical miles from the coast shall be reserved exclusively to the nationals of each country.” Article 4 is the standard provision, included in all six of the 1954 Agreements, deeming it to be “an integral and supplementary part” of the 1952 instruments which it was not in any way to abrogate (see paragraph 73 above). 82. According to Chile, the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement was “the most relevant instrument adopted at the December 1954 Conference”. Its “basic predicate” was that the three States “already had lateral boundaries, or ‘frontiers’, in place between them”. Chile continues, citing the Judgment in the case concerning Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya/Chad), that in the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement “the existence of a determined frontier was accepted and acted upon” (I.C.J. Reports 1994, p. 35, para. 66). It points out that Article 1 uses the present tense, referring to a maritime boundary already in existence, and the first recital indicates that it was violations of that existing boundary that prompted the Agreement. 83. Peru contends (1) that the Agreement was applicable only to Peru’s northern maritime border, that is, with Ecuador, and not also to the southern one, with Chile; (2) that Chile’s delay in ratifying (in 1967) and registering (in 2004) the Agreement shows that it did not regard it as of major importance such as establishing a maritime boundary; and (3) that the Agreement had a very special and temporary purpose and that the Parties were claiming a limited functional jurisdiction. Peru in its written pleadings, in support of its contention that the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement applied only to its boundary with Ecuador and not to that with Chile, said that the “rather opaque formula” -the reference to the parallel in Article 1, introduced on the proposal of Ecuador- referred to only one parallel between two countries; it seems clear, Peru says, that the focus was on the waters between Peru and Ecuador.

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84. With regard to Peru’s first argument, Chile in reply points out that the 1954 Spe- cial Maritime Frontier Zone Agreement has three States parties and that the ordinary meaning of “the two countries” in Article 1 is a reference to the States on either side of their shared maritime boundary. Chile notes that there is no qualification of the “maritime frontier” (in the Preamble), nor is there any suggestion that the term “adjacent States” refers only to Ecuador and Peru. Chile also points out that in 1962 Peru complained to Chile about “the frequency with which Chilean fishing vessels have trespassed into Peruvian waters”, stating that “the Government of Peru, taking strongly into account the sense and provisions of ‘the Agreement’” wished that the Government of Chile take certain steps particularly through the competent authorities at the port of Arica. As Chile noted, Peru did not at that stage make any reference to the argument that the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement applied only to its northern maritime boundary. 85. In the view of the Court, there is nothing at all in the terms of the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement which would limit it only to the Ecuador-Peru maritime boundary. Moreover Peru did not in practice accord it that limited meaning which would preclude its application to Peru’s southern maritime boundary with Chile. The Court further notes that the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement was negotiated and signed by the representatives of all three States, both in the Commission and at the Inter-State Conference. All three States then proceeded to ratify it. They included it among the twelve treaties which they jointly submitted to the United Nations Secretariat for registration in 1973 (see paragraph 21 above). 86. With regard to Peru’s second argument, Chile responds by pointing out that delay in ratification is common and contends that of itself the delay in ratification has no consequence for the legal effect of a treaty once it has entered into force. Further, it submits that the fact that registration of an Agreement is delayed is of no relevance. 87. The Court is of the view that Chile’s delay in ratifying the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement and submitting it for registration does not support Peru’s argument that Chile considered that the Agreement lacked major importance. In any event, this delay has no bearing on the scope and effect of the Agreement. Once ratified by Chile the Agreement became binding on it. In terms of the argument about Chile’s delay in submitting the Agreement for registration, the Court recalls that, in 1973, all three States signatory to the 1952 and 1954 treaties, including the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement, simultaneously submitted all of them for registration (see paragraphs 20 to 21 above). 88. With regard to Peru’s third argument that the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement had a special and temporary purpose and that the Parties were claiming a limited functional jurisdiction, Chile’s central contention is that the “basic predicate” of the Agreement was that the three States “already had lateral boundaries, or ‘frontiers’, in place between them” (see paragraph 82 above). The reference in the title of the Agreement to a Special Maritime Frontier Zone and in the recitals to violations of the maritime frontier between adjacent States demonstrates, Chile contends, that a maritime frontier or boundary already existed when the three States concluded the

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Agreement in December 1954. The granting to small vessels of the benefit of a zone of tolerance was, in terms of the Preamble, intended to avoid “friction between the countries concerned, which may affect adversely the spirit of co-operation and unity which should at all times prevail among the countries signatories to the instruments signed at Santiago”. According to Chile, this was an inter-State problem and “not a problem relating to itinerant fishermen”. The States wished to eliminate obstacles to their com- plete co-operation in defence of their maritime claims. Chile emphasizes that Article 1, the primary substantive provision, is in the present tense: the ten-nautical-mile zones are being created to the north and south of a maritime boundary which already exists. Article 2, it says, also supports its position. The “accidental presence” in that zone of the vessels referred to in the Agreement is not considered a “violation” of the adjacent State’s maritime zone. Chile claims that although its ratification of the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement came some time after its signature, the boundary whose existence was acknowledged and acted upon was already in place throughout the period leading to its ratification.

89. According to Peru, the aim of the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement “was narrow and specific”, establishing a “zone of tolerance” for small and ill-equipped fishing vessels. Defining that zone by reference to a parallel of latitude was a practical approach for the crew of such vessels. The 1954 Special Maritime Frontier Zone Agree- ment did not have a larger purpose, such as establishing a comprehensive regime for the exploitation of fisheries or adding to the content of the 200-nautical-mile zones or setting out their limits and borders. Peru also maintains that “the 1954 Agreement was a practical arrangement, of a technical nature, and of limited geographical scope, not one dealing in any sense with political matters”.

90. In the view of the Court, the operative terms and purpose of the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement are indeed narrow and specific. That is not however the matter under consideration by the Court at this stage. Rather, its focus is on one central issue, namely, the existence of a maritime boundary. On that issue the terms of the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement, especially Article 1 read with the preambular paragraphs, are clear. They acknowledge in a binding international agreement that a maritime boundary already exists. The Parties did not see any difference in this context between the expression “límite marítimo” in Article 1 and the expression “frontera marítima” in the Preamble, nor does the Court.

91. The 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement does not indicate when and by what means that boundary was agreed upon. The Parties’ express acknowledgment of its existence can only reflect a tacit agreement which they had reached earlier. In this connection, the Court has already mentioned that certain elements of the 1947 Proclamations and the 1952 Santiago Declaration suggested an evolving understanding between the Parties concerning their maritime boundary (see paragraphs 43 and 69 above). In an earlier case, the Court, recognizing that “[t]he establishment of a permanent maritime boundary is a matter of grave importance”, underlined that “[e]vidence of a tacit legal agreement must be compelling” (Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea (Nicaragua v Honduras), Judgment,

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I.C.J. Reports 2007 (II), p. 735, para. 253). In this case, the Court has before it an Agree- ment which makes clear that the maritime boundary along a parallel already existed between the Parties. The 1954 Agreement is decisive in this respect. That Agreement cements the tacit agreement.

92. The 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement gives no indication of the nature of the maritime boundary. Nor does it indicate its extent, except that its provisions make it clear that the maritime boundary extends beyond 12 nautical miles from the coast.

93. In this context, the Parties referred to an Opinion prepared in 1964 by Mr. Raul Bazan Davila, Head of the Legal Advisory Office of the Chilean Ministry of Foreign Affairs, in response to a request from the Chilean Boundaries Directorate regarding “the delimitation of the frontier between the Chilean and Peruvian territorial seas”. Having recalled the relevant rules of international law, Mr. Bazan examined the question whether some specific agreement on maritime delimitation existed between the two States. He believed that it did, but was not able to determine “when and how this agreement was reached”. Paragraph IV of the 1952 Santiago Declaration was not “an express pact” on the boundary, but it “assum[ed] that this boundary coincides with the parallel that passes through the point at which the land frontier reaches the sea”. It was possible to presume, he continued, that the agreement on the boundary preceded and conditioned the signing of the 1952 Santiago Declaration.

94. According to Peru, the fact that such a request was addressed to the Head of the Legal Advisory Office illustrates that the Chilean Government was unsure about whether there was a pre-existing boundary. Chile emphasizes Mr. Bazan’s conclusion that the maritime boundary between the Parties is the parallel which passes through the point where the land boundary reaches the sea. Chile also notes that this was a publicly available document and that Peru would have responded if it had disagreed with the conclusion the document stated, but did not do so.

95. Nothing in the Opinion prepared by Mr. Bazan, or the fact that such an Opinion was requested in the first place, leads the Court to alter the conclusion it reached above (see paragraphs 90 to 91), namely, that by 1954 the Parties acknowledged that there existed an agreed maritime boundary.

4. The 1968-1969 lighthouse arrangements

96. In 1968-1969, the Parties entered into arrangements to build one lighthouse each, “at the point at which the common border reaches the sea, near boundary marker number one”. At this point, the Court observes that on 26 April 1968, following communication between the Peruvian Ministry of Foreign Affairs and the Chilean charge d’¦affaires earlier that year, delegates of both Parties signed a document whereby they undertook the task of carrying out “an on-site study for the installation of leading marks visible from the sea to materialise the parallel of the maritime frontier originating at Boundary Marker number one (No. 1)”. That document concluded as follows: “Finally, given that the parallel which it is intended to materialise is that which corresponds

198 Jurisprudencia to the geographical location indicated in the Act signed in Lima on 1 August 1930 for Boundary Marker No. 1, the Representatives suggest that the positions of this pyramid be verified by a Joint Commission before the execution of the recommended works.”

97. Chile sees the Parties, in taking this action, as explicitly recording their understanding that there was a “maritime frontier” between the two States and that it followed the line of latitude passing through Boundary Marker No. 1 (referred to in Spanish as “Hito No. 1”). Chile states that the Parties’ delegates “recorded their joint understanding that their task was to signal the existing maritime boundary”. Chile quotes the terms of the approval in August 1968 by the Secretary-General of the Peruvian Ministry of Foreign Affairs of the Minutes of an earlier meeting that the signalling marks were to materialize (“materializar”) the parallel of the maritime frontier. Chile further relies on an August 1969 Peruvian Note, according to which the Mixed Commission entrusted with demarcation was to verify the position of Boundary Marker No. 1 and to “fix the definitive location of the two alignment towers that were to signal the maritime boundary”. The Joint Report of the Commission recorded its task in the same terms.

98. In Peru’s view, the beacons erected under these arrangements were evidently a pragmatic device intended to address the practical problems arising from the coastal fishing incidents in the 1960s. It calls attention to the beacons’ limited range - not more than 15 nautical miles offshore. Peru argues that they were plainly not intended to establish a maritime boundary. Throughout the process, according to Peru, there is no indication whatsoever that the two States were engaged in the drawing of a definitive and permanent international boundary, nor did any of the correspondence refer to any pre-existent delimitation agreement. The focus was consistently, and exclusively, upon the practical task of keeping Peruvian and Chilean fishermen apart and solving a very specific problem within the 15-nautical-mile range of the lights.

99. The Court is of the opinion that the purpose and geographical scope of the arrangements were limited, as indeed the Parties recognize. The Court also observes that the record of the process leading to the arrangements and the building of the lighthouses does not refer to any pre-existent delimitation agreement. What is important in the Court’s view, however, is that the arrangements proceed on the basis that a maritime boundary extending along the parallel beyond 12 nautical miles already exists. Along with the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement, the arrangements acknowledge that fact. Also, like that Agreement, they do not indicate the extent and nature of that maritime boundary. The arrangements seek to give effect to it for a specific purpose.

5. The nature of the agreed maritime boundary

100. As the Court has just said, it is the case that the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement refers to the existing boundary for a particular purpose; that is also true of the 1968-1969 arrangements for the lighthouses. The Court must now determine the nature of the maritime boundary, the existence of which was acknowledged in the 1954 Agreement, that is, whether it is a single maritime boundary applicable to the water column, the sea-bed and its subsoil, or a boundary applicable only to the water column.

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101. Chile contends that the boundary is an all-purpose one, applying to the sea- bed and subsoil as well as to the waters above them with rights to their resources in accordance with customary law as reflected in the United Nations Convention on the Law of the Sea (UNCLOS). Peru submits that the line to which the 1954 Special Mariti- me Frontier Zone Agreement refers is related only to aspects of the policing of coastal fisheries and facilitating safe shipping and fishing in near-shore areas.

102. The Court is concerned at this stage with the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement only to the extent that it acknowledged the existence of a maritime boundary. The tacit agreement, acknowledged in the 1954 Agreement, must be understood in the context of the 1947 Proclamations and the 1952 Santiago Declaration. These instruments expressed claims to the sea-bed and to waters above the sea-bed and their resources. In this regard the Parties drew no distinction, at that time or subsequently, between these spaces. The Court concludes that the boundary is an all-purpose one.

6. The extent of the agreed maritime boundary

103. The Court now turns to consider the extent of the agreed maritime boundary. It recalls that the purpose of the 1954 Agreement was narrow and specific (see paragraph 90 above): it refers to the existing maritime boundary for a particular purpose, namely to establish a zone of tolerance for fishing activity operated by small vessels. Consequently, it must be considered that the maritime boundary whose existence it recognizes, along a parallel, necessarily extends at least to the distance up to which, at the time considered, such activity took place. That activity is one element of the Parties’ relevant practice which the Court will consider, but it is not the only element warranting consideration. The Court will examine other relevant practice of the Parties in the early and mid-1950s, as well as the wider context including developments in the law of the sea at that time. It will also assess the practice of the two Parties subsequent to 1954. This analysis could contribute to the determination of the content of the tacit agreement which the Parties reached concerning the extent of their maritime boundary.

A. Fishing potential and activity

104. The Court will begin with the geography and biology in the area of the maritime boundary. Peru described Ilo as its principal port along this part of the coast. It is about 120 km north-west of the land boundary. On the Chilean side, the port city of Arica lies 15 km to the south of the land boundary and Iquique about 200 km further south (see sketch-map No. 1: Geographical context).

105. Peru, in submissions not challenged by Chile, emphasizes that the areas lying off the coasts of Peru and Chile are rich in marine resources, pointing out that the area in dispute is located in the Humboldt Current Large Maritime Ecosystem. That Current, according to Peru, supports an abundance of marine life, with approximately 18 to 20 per cent of the world’s fish catch coming from this ecosystem. The Peruvian representative at the 1958 United Nations Conference on the Law of the Sea (paragraph 106 below) referred to the opinion of a Peruvian expert (writing in a book published in 1947), according to which the “biological limit” of the Current was to be found at a distance of

200 Jurisprudencia

80 to 100 nautical miles from the shore in the summer, and 200 to 250 nautical miles in the winter. Peru recalls that it was the “enormous whaling and fishing potential” of the areas situated off their coasts which led the three States to proclaim 200-nautical-mile zones in 1952. Industrial fishing is carried out nowadays at significant levels in southern areas of Peru, notably from the ports of Ilo and Matarani: the former is “one of Peru’s main fishing ports and the most important fishing centre in southern Peru”.

106. Chilean and Peruvian representatives emphasized the richness and value of the fish stocks as preparations were being made for the first United Nations Conference on the Law of the Sea and at that Conference itself. In 1956 the Chilean delegate in the Sixth (Legal) Committee of the United Nations General Assembly, declaring that it was tragic to see large foreign fishing fleets exhausting resources necessary for the livelihood of coastal populations and expressing the hope that the rules established by the three States, including Ecuador, would be endorsed by international law, observed that “[t] he distance of 200 miles was explained by the need to protect all the marine flora and fauna living in the Humboldt current, as all the various species depended on one another for their existence and have constituted a biological unit which had to be preserved”. At the 1958 Conference, the Peruvian representative (who was the Foreign Minister at the time of the 1947 Declaration), in supporting the 200-nautical-mile limit, stated that what the countries had proclaimed was a biological limit: “Species such as tunny and barrilete were mostly caught 20 to 80 miles from the coast; the same anchovetas of the coastal waters sometimes went 60 or more miles away; and the cachalot and whales were usually to be found more than 100 miles off.”

He then continued:“The requests formulated by Peru met the conditions necessary for their recognition as legally binding and applicable since first, they were the expression of principles recognized by law; secondly, they had a scientific basis; and thirdly, they responded to national vital necessities.”

107. Chile referred the Court to statistics produced by the Food and Agricultural Or- ganization of the United Nations (FAO) to demonstrate the extent of the fishery activities of Chile and Peru in the early 1950s and later years for the purpose of showing, as Chile saw the matter, the benefits of the 1952 Santiago Declaration to Peru. Those statistics reveal two facts which the Court sees as helpful in identifying the maritime areas with which the Parties were concerned in the period when they acknowledged the existence of their maritime boundary. The first is the relatively limited fishing activity by both Chile and Peru in the early 1950s. In 1950, Chile’¦s catch at about 90,000 tonnes was slightly larger than Peru’s at 74,000 tonnes. In the early 1950s, the Parties’ catches of anchovy were exceeded by the catch of other species. In 1950, for instance, Peru’s take of anchovy was 500 tonnes, while its catch of tuna and bonito was 44,600 tonnes; Chile caught 600 tonnes of anchovy that year, and 3,300 tonnes of tuna and bonito. Second, in the years leading up to 1954, the Parties’ respective catches in the Pacific Ocean included large amounts of bonito/barrilete and tuna. While it is true that through the 1950s the take of anchovy, especially by Peru, increased very rapidly, the catch of the other species continued at a high and increasing level. In 1954 the Peruvian catch of tuna and bonito was 65,900, and of anchovy 43,100, while Chile caught 5,200 and 1,300 tonnes of those

201 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 157-224 species, respectively. The Parties also referred to the hunting of whales by their fleets and by foreign fleets as one of the factors leading to the adoption of the 1947 and 1952 instruments. The FAO statistics provide some information about the extent of whale catches by the Parties; there is no indication of where those catches occurred. 108. The above information shows that the species which were being taken in the early 1950s were generally to be found within a range of 60 nautical miles from the coast. In that context, the Court takes note of the orientation of the coast in this region, and the location of the most important relevant ports of the Parties at the time. Ilo, situated about 120 km north- west of the seaward terminus of the land boundary, is described by Peru as “one of [its] main fishing ports and the most important fishing centre in Southern Peru”. On the Chilean side, the port of Arica lies just 15 km to the south of the seaward terminus of the land boundary. According to Chile, “[a]significant proportion of the country’s small and medium-sized fishing vessels, of crucial importance to the economy of the region, are registered at Arica”, while the next significant port is at Iquique, 200 km further south. The purpose of the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement was to establish a zone of tolerance along the parallel for small fishing boats, which were not sufficiently equipped (see paragraphs 88 to 90 and 103). Boats departing from Arica to catch the above-mentioned species, in a west- north-west direction, in the range of 60 nautical miles from the coast, which runs essentially from north to south at this point, would not cross the parallel beyond a point approximately 57 nautical miles from the starting-point of the maritime boundary. The orientation of the coast turns sharply to the north-west in this region (see sketch-maps Nos. 1 and 2), such that, on the Peruvian side, fishing boats departing seaward from Ilo, in a south-west direction, to the range of those same species would cross the parallel of latitude at a point up to approximately 100 nautical miles from the starting-point of the maritime boundary. 109. The Court, in assessing the extent of the lateral maritime boundary which the Parties acknowledged existed in 1954, is aware of the importance that fishing has had for the coastal populations of both Parties. It does not see as of great significance their knowledge of the likely or possible extent of the resources out to 200 nautical miles nor the extent of their fishing in later years. The catch figures indicate that the principal maritime activity in the early 1950s was fishing undertaken by small vessels, such as those specifically mentioned in the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement and which were also to benefit from the 1968-1969 arrangements relating to the lighthouses. 110. A central concern of the three States in the early 1950s was with long-distance foreign fishing, which they wanted to bring to an end. That concern, and the Parties’ growing understanding of the extent of the fish stocks in the Humboldt Current off their coasts, were major factors in the decisions made by Chile and Peru to declare, unilaterally, their 200-nautical-mile zones in 1947, and, with Ecuador, to adopt the 1952 Santiago Declaration and other texts in 1952 and to take the further measures in 1954 and 1955. To repeat, the emphasis in this period, especially in respect of the more distant waters, was, as Chile asserts, on “[t]he exclusion of unauthorized foreign fleets… to facilitate the development of the fishing industries of [the three States]”. 111. The Court recalls that the all-purpose nature of the maritime boundary (see paragraph 102 above) means that evidence concerning fisheries activity, in itself, can-

202 Jurisprudencia not be determinative of the extent of that boundary. Nevertheless, the fisheries activity provides some support for the view that the Parties, at the time when they acknowledged the existence of an agreed maritime boundary between them, were unlikely to have considered that it extended all the way to the 200-nautical-mile limit. B. Contemporaneous developments in the law of the sea 112. The Court now moves from the specific, regional context to the broader context as it existed in the 1950s, at the time of the acknowledgment by the Parties of the existence of the maritime boundary. That context is provided by the State practice and related studies in, and proposals coming from, the International Law Commission and reactions by States or groups of States to those proposals concerning the establishment of maritime zones beyond the territorial sea and the delimitation of those zones. By the 1950s that practice included several unilateral State declarations. 113. Those declarations, all adopted between 1945 and 1956, may be divided into two categories. The first category is limited to claims in respect of the sea-bed and its subsoil, the continental shelf, and their resources. They include declarations made by the United States (28 September 1945), Mexico (29 October 1945), Argentina (11 October 1946), Saudi Arabia (28 May 1949), Philippines (18 June 1949), Pakistan (9 March 1950), Brazil (8 November 1950), Israel (3 August 1952), Australia (11 September 1953), India (30 August 1955), Portugal (21 March 1956) and those made in respect of several territories then under United Kingdom authority: Jamaica (26 November 1948), Bahamas (26 November 1948), British Honduras (9 October 1950), North Borneo (1953), British Guiana (1954), Brunei (1954) and Sarawak (1954), as well as nine Arab States then under the protection of the United Kingdom (Abu Dhabi (10 June 1949), Ajman (20 June 1949), Bahrain (5 June 1949), Dubai (14 June 1949), Kuwait (12 June 1949), Qatar (8 June 1949), Ras al Khaimah (17 June 1949), Sharjah (16 June 1949), and Umm al Qaiwain (20 June 1949)). Other declarations, the second category, also claim the waters above the shelf or sea-bed or make claims in respect of the resources of those waters. In addition to the three claims in issue in this case, those claims include those made by the United States of America (28 September 1945), Panama (17 December 1946), Iceland (5 April 1948), Costa Rica (5 November 1949), Honduras (7 March 1950), El Salvador (7 September 1950) and Nicaragua (1 November 1950). The above-mentioned acts are reproduced in the United Nations collection, Laws and Regulations on the High Seas, Vol. I, 1951, Part 1, Chap. 1, and Supplement, 1959, Part 1, Chap. 1, and in the Parties’ Pleadings. 114. Some of the declarations did address the issue of establishing maritime boundaries. The first was the continental shelf declaration of the United States, which provided that, whenever the continental shelf extends to the shores of another State, or is shared with an adjacent State, the boundary shall be determined by the United States and the State concerned in accordance with equitable principles. Those of Mexico and Costa Rica (like that of Chile, see paragraph 37 above) stated that the particular declaration each had made did not mean that that Government sought to disregard the lawful rights of other States, based on reciprocity. The wording in the Argentinean decree accorded conditional recognition to the right of each nation to the same entitlements as it claimed. Proclamations made by the Arab States then under United Kingdom protection all

203 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 157-224 provided in similar terms that their exclusive jurisdiction and control of the sea-bed and subsoil extended to boundaries to be determined more precisely, as occasion arises, on equitable or, in one case, just principles, after consultation with the neighbouring States.

115. Those declarations were part of the background against which the Internatio- nal Law Commission worked in preparing its 1956 draft articles for the United Nations Conference on the Law of the Sea, held in 1958. On the basis, among other things, of the material summarized above, the report of a committee of experts, and comments by a significant range of States, the Commission proposed that, in the absence of an agreement or special circumstances, an equidistance line be used for delimitation of both the territorial sea and the continental shelf. The Commission in particular rejected, in the absence of an agreement, as a basis for the line the geographical parallel passing through the point at which the land frontier meets the coast. Chile and Ecuador in their observations submitted to the Commission contended that the rights of the coastal State over its continental shelf went beyond just “control” and “jurisdiction”; Chile, in addition, called for “sovereignty” over both the continental shelf and superjacent waters. However, neither State made any comment on the matter of delimitation. Peru made no comment of any kind. This further supports the view that the chief concern of the three States in this period was defending their 200-nautical-mile claims as against third States. The Commission’s proposals were adopted by the 1958 Conference and incorporated, with drafting amendments, in the Convention on the Territorial Sea and Contiguous Zone (Art. 12) and the Convention on the Continental Shelf (Art. 6). The territorial sea was not seen by the International Law Commission, and would not have been seen at that time by most nations, as extending beyond 6 nautical miles and the continental shelf line was for the sea-bed and subsoil, extending to a 200-metre depth or beyond to the limit of exploitability, and not for the resources of the water above the shelf.

116. The Court observes that, during the period under consideration, the proposal in respect of the rights of a State over its waters which came nearest to general international acceptance was for a 6-nautical-mile territorial sea with a further fishing zone of 6 nautical miles and some reservation of established fishing rights. As the Court has noted previously, in this period the concept of an exclusive economic zone of 200 nautical miles was “still some long years away” (Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania v. Ukraine), Judgment, I.C.J. Reports 2009, p. 87, para. 70), while its general acceptance in practice and in the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea was about 30 years into the future. In answering a question from a Member of the Court, both Parties recognized that their claim made in the 1952 Santiago Declaration did not correspond to the international law of that time and was not enforceable against third parties, at least not initially.

117. On the basis of the fishing activities of the Parties at that time, which were conducted up to a distance of some 60 nautical miles from the main ports in the area, the relevant practice of other States and the work of the International Law Commission on the Law of the Sea, the Court considers that the evidence at its disposal does not allow it to conclude that the agreed maritime boundary along the parallel extended beyond 80 nautical miles from its starting-point.

204 Jurisprudencia

118. In light of this tentative conclusion, the Court now considers further elements of practice, for the most part subsequent to 1954, which may be of relevance to the issue of the extent of the agreed maritime boundary. C. Legislative practice 119. In examining the legislative practice, the Court first turns to the adoption by Peru in 1955 of a Supreme Resolution on the Maritime Zone of 200 Miles. Its Preamble recites the need to specify, in cartographic and geodesic work, the manner of determining the Peruvian maritime zone of 200 nautical miles referred to in the 1947 Decree and the 1952 Santiago Declaration. Its first article states that the line was to be limited at sea by a line parallel to the Peruvian coast and at a constant distance of 200 nautical miles from it. Article 2 provides: “In accordance with clause IV [‘el inciso IV’] of the Declaration of Santiago, the said line may not extend beyond that of the corresponding parallel at the point where the frontier of Peru [‘la frontera del Peru’] reaches the sea.” Peru contends that Article 1 employs an arc of circles method, as, it says, was also the case with its 1952 Petroleum Law. Chile rejects that interpretation of both instruments and submits that both use the trace parallele method, supporting the use of the parallel of latitude for the maritime boundary. Chile also places considerable weight on the reference in the Resolution to paragraph IV of the 1952 Santiago Declaration. 120. In this regard, the Court has already concluded that paragraph IV of the 1952 Santiago Declaration does not determine the maritime boundary separating the general maritime zones of Peru and Chile. It need not consider that matter further in the present context. The Court does not see the requirement in Article 1 of the 1955 Supreme Resolution that the line be “at a constant distance of 200 nautical miles from [the coast]” and parallel to it as using the trace parallele method in the sense that Chile appears to understand it. Some points on a line drawn on that basis (using the parallel lines of latitude) would in certain areas of Peruvian coastal waters, especially near the land boundary of the two States, be barely 100 nautical miles from the closest point on the coast. That would not be in conformity with the plain words of the 1955 Supreme Resolution. Hence, the Peruvian 1955 Supreme Resolution is of no assistance when it comes to determining the extent of the maritime frontier whose existence the Parties acknowledged in 1954. 121. In respect of Chilean legislation, Peru highlights the absence of references to a lateral maritime boundary in five Chilean texts: a 25 July 1953 Decree which defined the maritime jurisdiction of the Directorate General of Maritime Territory and Merchant Marine; a 26 July 1954 Message from the Chilean Executive to the Congress for the Ap- proval of the 1952 Agreements; a 23 September 1954 Supreme Decree by which Chile approved the 1952 Santiago Declaration; an 11 February 1959 Decree on Permits for Fishing by Foreign Vessels in Chilean Territorial Waters; and a 4 June 1963 Decree on the Appointment of the Authority which Grants Fishing Permits to Foreign Flag Vessels in Chilean Jurisdictional Waters. In response, Chile contends that the 1952 Santiago Declaration became part of Chilean law upon ratification and so there was no need to reaffirm the existence of the maritime boundary in subsequent legislation.

205 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 157-224

122. The Court finds that these five Chilean instruments are of no assistance as to the extent of the maritime frontier whose existence the Parties acknowledged in 1954, for the following reasons. The 1953 Decree relates to the territorial sea out to 12 nautical miles. The 1954 Message recalls the 200-nautical-mile claim made by the three States in 1952 but makes no mention of boundaries between those States. The 1954 Supreme Decree simply reproduces the text of the instruments adopted at the Lima Conference without commenting on their effect. The 1959 Decree refers repeatedly to “Chilean territorial waters” without defining the limits -lateral or seaward- of these waters. Fi- nally, the 1963 Decree speaks of the 200-nautical-mile zone established under the 1952 Santiago Declaration but makes no reference to a lateral boundary within that zone. D. The 1955 Protocol of Accession 123. In 1955 the three States adopted a Protocol of Accession to the 1952 Santiago Declaration. In that Protocol they agree “to open the accession of Latin American States to [the 1952 Santiago Declaration] with regard to its fundamental principles” contained in the paragraphs of the Preamble. The three States then reproduce substantive paragraphs I, II, III and V, but not paragraph IV. On the matter of boundaries they declare that “the adhesion to the principle stating that the coastal States have the right and duty to protect, conserve and use the resources of the sea along their coasts, shall not be constrained by the assertion of the right of every State to determine the extension and boundaries of its Maritime Zone. Therefore, at the moment of accession, every State shall be able to determine the extension and form of delimitation of its respective zone whether opposite to one part or to the entirety of its coastline, according to the peculiar geographic conditions, the extension of each sea and the geological and biological factors that condition the existence, conservation and development of the maritime fauna and flora in its waters.” The only other provision of the 1952 Santiago Declaration which was the subject of an express exclusion from the 1955 Protocol was paragraph VI which concerns the possibility of future agreements in application of these principles. This provision was excluded on the basis that it was “determined by the geographic and biological similarity of the coastal maritime zones of the signatory countries” to the Declaration. It is common ground that no State in fact ever took advantage of the 1955 Protocol. 124. Peru sees the affirmation of the power of an acceding State to determine the extension and limits of its zone as confirming that the 1952 Santiago Declaration had not settled the question of the maritime boundaries between the States parties. Chile reads the positions of the two Parties on paragraph IV in the contrary sense: by that exclusion they indicated their understanding that their maritime boundary was already determined. 125. Given the conclusion that the Court has already reached on paragraph IV, its exclusion from the text of the 1955 Protocol, and the fact that no State has taken advantage of the Protocol, the Court does not see the Protocol as having any real significance. It may however be seen as providing some support to Peru’s position that the use of lateral maritime boundaries depended on the particular circumstances of the States wishing to accede to the 1952 Santiago Declaration. More significantly, the 1955

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Protocol may also be seen as an attempt to reinforce solidarity for the reasons given by Peru, Chile and Ecuador in their own national legal measures and in the 1952 Santiago Declaration, and as manifested in their other actions in 1955, in response to the protests of maritime powers (see paragraphs 76 to 77 above). E. Enforcement activities 126. Much of the enforcement practice relevant to the maritime boundary can be divided between that concerning vessels of third States and that involving Peru and Chile, and by eference to time. In respect of the second distinction the Court recalls that its primary, but not exclusive, interest is with practice in the early 1950s when the Parties acknowledged the existence of their maritime boundary. 127. In respect of vessels of third States, Chile draws on a 1972 report of the CPPS Secretary-General on Infractions in the Maritime Zone between 1951 and 1971. The data, the report says, are incomplete for the first ten years. According to the report, in the course of the 20 years it covers, Peru arrested 53 vessels, Chile five and Ecuador 122, the final figure explained by the fact that the interest of foreign fishing fleets had focused, especially in more recent years, on tuna, the catch of which was greater in Ecuadorean waters. All but six of the 53 vessels arrested in Peruvian waters carried the United States flag; five (in the Onassis fleet) carried the Panamanian; and one the Japanese. In the case of 20 of the 53 arrests, the report records or indicates the place at which the arrests took place and all of those places are far to the north of the parallel of latitude extending from the land boundary between Peru and Chile, and closer to the boundary between Peru and Ecuador. For 36, the distance from the coast is indicated. They include the Onassis fleet which on one account was arrested 126 nautical miles offshore (see paragraph 75 above). Of the other arrests, only one (in 1965) was beyond 60 nautical miles of the coast of Peru and only two others (in 1965 and 1968) were beyond 35 nautical miles; all three of these arrests occurred more than 500 nautical miles to the north of that latitudinal parallel. 128. Until the mid-1980s, all the practice involving incidents between the two Parties was within about 60 nautical miles of the coasts and usually much closer. In 1954 and 1961, Chile proposed that fishing vessels of the Parties be permitted to fish in certain areas of the maritime zone of the other State, up to 50 nautical miles north/south of the parallel, but the exchanges between the Parties do not indicate how far seaward such arrangements would have operated; in any event Chile’s proposals were not accepted by Peru. In December 1962, Peru complained about “the frequency with which Chilean fishing vessels have trespassed into Peruvian waters, at times up to 300 metres from the beach.” In March 1966, the Peruvian patrol ship Diez Canseco was reported to have intercepted two Chilean fishing vessels and fired warning shots at them, but the entire incident took place within 2 nautical miles of the coast. Two incidents in September 1967 - the sighting by Peru of several Chilean trawlers “north of the jurisdictional boundary” and the sighting by Chile of a Peruvian patrol boat “south of the Chile-Peru boundary parallel” -both occurred within 10 nautical miles of Point Concordia. Following a third incident that month, Peru complained about a Chilean fishing net found 2 nautical miles west of Point Concordia. In respect of these incidents, the Court recalls that the zone

207 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 157-224 of tolerance established under the 1954 Agreement starts at a distance of 12 nautical miles from the coast along the parallel of latitude. 129. The practice just reviewed does not provide any basis for putting into question the tentative conclusion that the Court expressed earlier. That conclusion was based on the fishing activity of the Parties and contemporaneous developments in the law of the sea in the early and mid-1950s. F. The 1968-1969 lighthouse arrangements 130. The Court recalls its discussion of the 1968-1969 lighthouse arrangements (see paragraphs 96 to 99 above). The record before the Court indicates that the lights would have been visible from a maximum distance of approximately 15 nautical miles; as Chile acknowledges, the Parties were particularly concerned with visibility within the first 12 nautical miles from the coast, up to the point where the zone of tolerance under the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement commenced, and where many of the incursions were reported. There are indications in the case file that the towers had radar reflectors but there is no information at all of their effective range or their use in practice. The Court does not see these arrangements as having any significance for the issue of the extent of the maritime boundary. G. Negotiations with Bolivia (1975-1976) 131. In 1975-1976, Chile entered into negotiations with Bolivia regarding a proposed exchange of territory that would provide Bolivia with a “corridor to the sea” and an adjacent maritime zone. The record before the Court comprises the Chilean proposal to Bolivia of December 1975, Peru’s reply of January 1976, Chile’s record (but not Peru’s) of discussions between the Parties in July 1976 and Peru’s counter-proposal of November 1976. Chile’s proposal of December 1975 stated that the cession would include, in addition to a strip of land between Arica and the Chile-Peru land boundary, “the maritime territory between the parallels of the extreme points of the coast that will be ceded (territorial sea, economic zone and continental shelf)”. This proposal was conditional, among other things, on Bolivia ceding to Chile an area of territory as compensation. The record before the Court does not include the Bolivian-Chilean exchanges of December 1975. As required under Article 1 of the Supplementary Protocol to the 1929 Treaty of Lima, Peru was formally consulted on these negotiations. In January 1976, Peru acknowledged receipt of documents from Chile regarding the proposed cession. Peru’s response was cautious, noting a number of “substantial elements” arising, including the consequences of “the fundamental alteration of the legal status, the territorial distribution, and the socio-economic structure of an entire region.” According to Chile’s record of discussions between the Parties, in July 1976 Chile informed Peru that it would seek assurances from Bolivia that the latter would comply with the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement, while Peru confirmed that it had not identified in Chile’s proposal any “major problems with respect to the sea.” On 18 November 1976, Peru made a counter-proposal to Chile which contemplated a different territorial regime: cession by Chile to Bolivia of a sovereign corridor to the north of Arica; an area of shared Chilean-Peruvian-Bolivian sovereignty over territory between that corridor and the sea; and exclusive Bolivian sovereignty over

208 Jurisprudencia the sea adjacent to the shared territory. 132. According to Chile, its negotiations with Bolivia proceeded on the explicit basis that the existing maritime boundary, following the latitudinal parallel, would delimit the envisaged maritime zone of Bolivia vis-a-vis Peru. Chile submits that Peru was specifically consulted on this matter, and expressed no objection or reservation, but rather “acknowledged the existence and course of the Chile-Peru maritime boundary” at one of the sessions between the Parties in 1976. For its part, Peru stresses that neither its Note of January 1976 nor its alternative proposal of November 1976 mentioned a parallel of latitude or suggested any method of maritime delimitation for Bolivia’s prospective maritime zone. Peru further contends that Chile’s records of the 1976 discussions are unreliable and incomplete, and that its own position at the time was clearly that the territorial divisions in the area were still to be negotiated. 133. The Court does not find these negotiations significant for the issue of the extent of the maritime boundary between the Parties. While Chile’s proposal referred to the territorial sea, economic zone and continental shelf, Peru did not accept this proposal. Peru’s January 1976 acknowledgment did not mention any existing maritime boundary between the Parties, while its counter-proposal from November of that year did not indicate the extent or nature of the maritime area proposed to be accorded to Bolivia. H. Positions of the Parties at the Third United Nations Conference on the Law of the Sea 134. The Parties also directed the Court to certain statements made by their representatives during the Third United Nations Conference on the Law of the Sea. First, both referred to a joint declaration on 28 April 1982 made by Chile, Ecuador and Peru, together with Colombia, which had joined the CPPS in 1979, wherein those States pointed out that: “The universal recognition of the rights of sovereignty and jurisdiction of the coastal State within the 200-mile limit provided for in the draft Convention is a fundamental achievement of the countries members of the Permanent Commission of the South Pacific, in accordance with its basic objectives stated in the Santiago Decla- ration of 1952”. The Court notes that this statement did not mention delimitation, nor refer to any existing maritime boundaries between those States. 135. A second matter raised by the Parties is Peru’s involvement in the negotiations relating to maritime delimitation of States with adjacent or opposite coasts. The Peru- vian position on that matter was expressed at various points during the negotiations; on 27 August 1980, the Head of the Peruvian Delegation stated it as follows: “Where a specific agreement on the delimitation of the territorial sea, exclusive economic zone and continental shelf between States with opposite or adjacent coasts did not exist or where there were no special circumstances or historic rights recognized by the Parties, the median line should as a general rule be used… since it was the most likely method of achieving an equitable solution.” Peru contends that its “active participation” in the negotiations on this matter illustrates that it had yet to resolve its own delimitation issues. Given the conclusions reached above, however, the Court need not consider that matter. The statements by Peruvian representatives at the Third United Nations Conference on the Law of the Sea relate to prospective maritime boundary agreements between States (and provisional arrangements to be made pending such agreements); they do not shed light on the extent of the existing maritime boundary between Peru and Chile.

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I. The 1986 Bakula Memorandum 136. It is convenient to consider at this point a memorandum sent by Peruvian Ambassador Bakula to the Chilean Ministry of Foreign Affairs on 23 May 1986, following his audience with the Chilean Foreign Minister earlier that day (“the Bakula Memorandum”). Peru contends that in that Memorandum it “invites Chile to agree an international maritime boundary”. Chile, to the contrary, submits that the Bakula Memorandum was an attempt to renegotiate the existing maritime boundary. 137. According to the Memorandum, Ambassador Bakula had handed the Chilean Minister a personal message from his Peruvian counterpart. The strengthening of the ties of friendship between the two countries “must be complemented by the timely and direct solution of problems which are the result of new circumstances, with a view to enhancing the climate of reciprocal confidence which underlies every constructive policy. One of the cases that merits immediate attention is the formal and definitive delimitation of the marine spaces, which complement the geographical vicinity of Peru and Chile and have served as scenario of a long and fruitful joint action.” At that time, the Memorandum continued, the special zone established by the 1954 Agree- ment “is not adequate to satisfy the requirements of safety nor for the better attention to the administration of marine resources, with the aggravating circumstance that an extensive interpretation could generate a notorious situation of inequity and risk, to the detriment of the legitimate interests of Peru, that would come forth as seriously damaged.” It referred to the various zones recognized in UNCLOS and said this: “The current ‘200-mile maritime zone’ - as defined at the Meeting of the Permanent Com- mission for the South Pacific in 1954- is, without doubt, a space which is different from any of the abovementioned ones in respect of which domestic legislation is practically non-existent as regards international delimitation. The one exception might be, in the case of Peru, the Petroleum Law (No. 11780 of 12 March 1952), which established as an external limit for the exercise of the competences of the State over the continental shelf ‘an imaginary line drawn seaward at a constant distance of 200 miles’. This law is in force and it should be noted that it was issued five months prior to the Declaration of Santiago. There is no need to underline the convenience of preventing the difficulties which would arise in the absence of an express and appropriate maritime demarcation, or as the result of some deficiency therein which could affect the amicable conduct of relations between Chile and Peru.” 138. On 13 June 1986, in an official communique, the Chilean Foreign Ministry said that: “Ambassador Bakula expressed the interest of the Peruvian Government to start future conversations between the two countries on their points of view regarding maritime delimitation. The Minister of Foreign Affairs, taking into consideration the good relations existing between both countries, took note of the above stating that studies on this matter shall be carried out in due time.” 139. Peru contends that the Bakula Memorandum is perfectly clear. In it Peru spe- lled out the need for “the formal and definitive delimitation” of their maritime spaces, distinguishing it from the ad hoc arrangements for specific purposes, such as the 1954 fisheries policing tolerance zone. It called for negotiations, not “renegotiations”. And,

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Peru continues, Chile did not respond by saying that there was no need for such a delimitation because there was already such a boundary in existence. Rather “studies … are to be carried out.” Peru, based on the Memorandum and this response, also contends that the practice after that date which Chile invokes cannot be significant.

140. Chile, in addition to submitting that the Bakula Memorandum called for a renegotiation of an existing boundary, said that it did that on the (wrong) assumption that the maritime zones newly recognized in UNCLOS called for the existing delimitation to be revisited. As well, Peru did not renew its request to negotiate. Chile submits that the fact that Peru was seeking a renegotiation was reflected in contemporaneous comments by the Peruvian Foreign Minister, reported in the Chilean and Peruvian press.

141. The Court does not read the Bakula Memorandum as a request for a renegotiation of an existing maritime boundary. Rather, it calls for “the formal and definitive delimitation of the marine spaces”. While Peru does recognize the existence of the special zone, in its view that zone did not satisfy the requirements of safety nor did it allow an appropriate administration of marine resources; further, an extensive interpretation of the Special Maritime Frontier Zone Agreement would negatively affect Peru’s legitimate interests. In the Court’s view, the terms used in that Memorandum do acknowledge that there is a maritime boundary, without giving precise information about its extent. The Court does not see the newspaper accounts as helpful. They do not purport to report the speech of the Peruvian Minister in full.

142. There is force in the Chilean contention about Peru’s failure to follow up on the issues raised in the Bakula Memorandum in a timely manner: according to the record before the Court, Peru did not take the matter up with Chile at the diplomatic level again until 20 October 2000, before repeating its position in a Note to the United Nations Secretary-General in January 2001 and to Chile again in July 2004. However, the Court considers that the visit by Ambassador Bakula and his Memorandum do reduce in a major way the significance of the practice of the Parties after that date. The Court recalls as well that its primary concern is with the practice of an earlier time, that of the 1950s, as indicating the extent of the maritime boundary at the time the Parties acknowledged that it existed.

J. Practice after 1986

143. The Court has already considered the Parties’ legislative practice from the 1950s and 1960s (see paragraphs 119 to 122 above). Chile also relies on two pieces of legislation from 1987: a Peruvian Supreme Decree adopted on 11 June 1987 and a Chi- lean Supreme Decree adopted on 26 October of that year. Chile sees these instruments as evidence that, in defining the areas of sovereign control by their navies, the Parties respected the maritime boundary.

144. The Court notes that these Decrees define the limits of the Parties’ internal maritime districts. However, as Peru points out in respect of its own Decree, while these instruments define the northern and southern limits of districts with some specificity (by reference to parallels of latitude), that is not the case for those limits abutting inter-

211 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 157-224 national boundaries between Ecuador and Peru, Peru and Chile, or Chile and Argentina. These Decrees define the internal limits of the jurisdiction of certain domestic authorities within Chile and within Peru; they do not purport to define the international limits of either State. In view also of the temporal considerations mentioned above, the Court does not see these Decrees as significant. 145. Peru in addition referred the Court to a Chilean Decree of 1998 defining benthonic areas of the Chilean coast; the northern limit ran to the south-west. But, as Chile says, the Decree was concerned only with the harvesting of living resources on and under the sea-bed within its “territorial seas”. The Court does not see this Decree as significant for present purposes. 146. The Court returns to evidence of enforcement measures between the Parties. The next capture recorded in the case file after May 1986 is from 1989: the Peruvian interception and capture of two Chilean fishing vessels within Peruvian waters, 9.5 nautical miles from land and 1.5 nautical miles north of the parallel. 147. Chile also provided information, plotted on a chart, of Peruvian vessels captured in 1984 and from 1994 in the waters which, in Chile’s view, are on its side of the maritime boundary. The information relating to 1984 records 14 vessels but all were captured within 20 nautical miles of the coast; in 1994 and 1995, 15, all within 40 nautical miles; and it is only starting in 1996 that arrests frequently occurred beyond 60 nautical miles. Those incidents all occurred long after the 1950s and even after 1986. The Court notes, however, that Chile’s arrests of Peruvian vessels south of the parallel, whether they took place within the special zone or further south, provide some support to Chile’s position, although only to the extent that such arrests were met without protest by Peru. This is the case even with respect to arrests taking place after 1986. 148. Given its date, the Court does not consider as significant a sketch-map said to be part of the Chilean Navy’s Rules of Engagement in the early 1990s and which depicts a Special Maritime Frontier Zone stretching out to the 200-nautical-mile limit, or information provided by Chile in respect of reports to the Peruvian authorities by foreign commercial vessels between 2005 and 2010 and to the Chilean authorities by Peruvian fishing vessels across the parallel. K. The extent of the agreed maritime boundary: conclusion 149. The tentative conclusion that the Court reached above was that the evidence at its disposal does not allow it to conclude that the maritime boundary, the existence of which the Parties acknowledged at that time, extended beyond 80 nautical miles along the parallel from its starting-point. The later practice which it has reviewed does not lead the Court to change that position. The Court has also had regard to the consideration that the acknowledgment, without more, in 1954 that a “maritime boundary” exists is too weak a basis for holding that it extended far beyond the Parties’ extractive and enforcement capacity at that time. 150. Broader considerations relating to the positions of the three States parties to the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement, particularly the two Parties in this case,

212 Jurisprudencia in the early 1950s demonstrates that the primary concern of the States parties regarding the more distant waters, demonstrated in 1947, in 1952, in 1954 (in their enforcement activities at sea as well as in their own negotiations), in 1955 and throughout the United Nations process which led to the 1958 Conventions on the Law of the Sea, was with presenting a position of solidarity, in particular, in respect of the major third countries involved in long distance fisheries. The States parties were concerned, as they greatly increased their fishing capacity, that the stock was not depleted by those foreign fleets. The seizure of the Onassis whaling fleet, undertaken by Peru in defence of the claims made by the three signatories to the 1952 Santiago Declaration (see paragraph 75 above), was indicative of these concerns. This action occurred 126 nautical miles off of the Peruvian coast. Prior to its seizure, the fleet unsuccessfully sought permission from Peru that it be allowed to hunt between 15 and 100 nautical miles from the Peruvian coast. 151. The material before the Court concerning the Parties’ focus on solidarity in respect of long distance fisheries does not provide it with precise information as to the exact extent of the maritime boundary which existed between the Parties. This issue could be expected to have been resolved by the Parties in the context of their tacit agreement and reflected in the treaty which acknowledges that tacit agreement, namely the 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement. This did not happen. This left some uncertainty as to the precise length of the agreed maritime boundary. However, based on an assessment of the entirety of the relevant evidence presented to it, the Court concludes that the agreed maritime boundary between the Parties extended to a distance of 80 nautical miles along the parallel from its starting-point.

V. THE STARTING-POINT OF THE AGREED MARITIME BOUNDARY 152. Having concluded that there exists a maritime boundary between the Parties, the Court must now identify the location of the starting-point of that boundary. 153. Both Parties agree that the land boundary between them was settled and delimited more than 80 years ago in accordance with Article 2 of the 1929 Treaty of Lima (see paragraph 18) which specifies that “the frontier between the territories of Chile and Peru shall start from a point on the coast to be named ‘Concordia’, ten kilometres to the north of the bridge over the river Lluta”. Article 3 of the 1929 Treaty of Lima stipulates that the frontier is subject to demarcation by a Mixed Commission consisting of one member appointed by each Party. 154. According to Peru, the delegates of the Parties to the Mixed Commission could not agree on the exact location of Point Concordia. Peru recalls that this was resolved through instructions issued by the Ministers of Foreign Affairs of each State to their delegates in April 1930 (hereinafter the “Joint Instructions”), specifying to the delegates that Point Concordia was to be the point of intersection between the Pacific Ocean and an arc with a radius of 10 km having its centre on the bridge over the River Lluta, with the land frontier thus approaching the sea as an arc tending southward. Peru notes that the Joint Instructions also provided that “[a] boundary marker shall be placed at any point of the arc, as close to the sea as allows preventing it from being destroyed by the ocean waters.”

213 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 157-224

155. Peru recalls that the Final Act of the Commission of Limits Containing the Description of Placed Boundary Markers dated 21 July 1930 (hereinafter the “Final Act”), agreed by the Parties, records that “[t]he demarcated boundary line starts from the Pacific Ocean at a point on the seashore ten kilometres northwest from the first bridge over the River Lluta of the Arica-La Paz railway” (emphasis added). Peru argues that the Final Act then indicates that the first marker along the physical demarcation of the land boundary is Boundary Marker No. 1 (Hito No. 1), located some distance from the low-water line so as to prevent its destruction by ocean waters at 18¢X 21’ 03’’ S, 70¢X 22’ 56’’ W. Peru thus considers that the Final Act distinguishes between a “point” as an abstract concept representing the geographical location of the starting-point of the land boundary (i.e., Point Concordia) and “markers” which are actual physical structures along the land boundary. In Peru’s view, as the Final Act refers to both the point derived from Article 2 of the 1929 Treaty of Lima and Boundary Marker No. 1, these two locations must be distinct. Thus, relying on both the Joint Instructions and the Final Act, Peru maintains that Boundary Marker No. 1 was not intended to mark the start of the agreed land boundary but was simply intended to mark, in a practical way, a point on the arc constituting such boundary. Peru moreover refers to contemporaneous sketch-maps which are said to clearly demonstrate that the land boundary does not start at Boundary Marker No. 1. Peru further contends that the reference in the Final Act to Boundary Marker No. 1 as being located on the “seashore” is a mere general description, with this being consistent with the general manner in which other boundary markers are described in the same document. Finally, Peru clarifies that the Final Act agrees to give Boundary Marker No. 9, located near the railway line, the name of “Concordia” for symbolic reasons, an explanation with which Chile agrees.

156. In Chile’s view, the outcome of the 1929 Treaty of Lima and 1930 demarcation process was that the Parties agreed that Boundary Marker No. 1 was placed on the seashore with astronomical co-ordinates 18¢X 21’ 03’’ S, 70¢X 22’ 56’’ W and that the land boundary started from this Marker. Chile characterizes the Joint Instructions as indicating that there would be a starting-point on the coast of the land boundary, instructing the delegates to ensure the placement of a marker to indicate such starting-point. Chile relies on an Act of Plenipotentiaries dated 5 August 1930 signed by the Ambassador of Chile to Peru and the Minister of Foreign Affairs of Peru, claiming that it records the “definitive location and characteristics” of each boundary marker and acknowledges that the boundary markers, beginning in order from the Pacific Ocean, demarcate the Peruvian-Chilean land boundary.

157. Peru considers that Chile’s claim that Boundary Marker No. 1 is the starting- point of the land boundary faces two insurmountable problems. For Peru, the first such problem is that it means that an area of the land boundary of approximately 200 metres in length has not been delimited, which is not the intention of the 1929 Treaty of Lima and the Final Act. The second problem, according to Peru, is that a maritime boundary cannot start on dry land some 200 metres inland from the coast, referring to what it claims to be a “cardinal principle” of maritime entitlement that the “land dominates the sea”. Alternatively, Peru notes that Chile’s interpretation requires that the maritime boundary starts where the parallel passing through Boundary Marker No. 1 reaches the

214 Jurisprudencia sea, with this being inconsistent with the 1929 Treaty of Lima and the Joint Instructions which clearly refer to the land boundary as following an arc southward from Boundary Marker No. 1. Peru argues that, at least until the 1990s, Chile’s own cartographic and other practice clearly acknowledges the starting-point of the land boundary as being Point Concordia, a point recognized as distinct from Boundary Marker No. 1. 158. Chile argues that the lighthouse arrangements of 1968-1969 are also relevant in that they involved a joint verification of the exact physical location of Boundary Marker No. 1. According to Chile, the 1952 Santiago Declaration did not identify the parallel running through the point where the land frontier reaches the sea. The obser- vance and identification of such parallel by mariners gave rise to practical difficulties between the Parties, as a result of which they agreed to signal such parallel with two lighthouses aligned through Boundary Marker No. 1. Chile refers to a document dated 26 April 1968, signed by both Parties, which it claims represents an agreement that it is the parallel of the maritime frontier which would be marked by the lighthouses. Thus, Chile claims that “[t]he 1968-1969 arrangements and the signalling process as a whole confirmed Hito No. 1 as the reference point for the parallel of latitude constituting the maritime boundary between the Parties”, further contending that the Parties have also used the parallel passing through this point as the maritime boundary for the capture and prosecution of foreign vessels. Chile further argues that there is corresponding Pe- ruvian practice between 1982 and 2001 treating the parallel running through Boundary Marker No. 1 as the southernmost point of Peruvian territory. 159. Peru recalls that when it proposed to Chile, in 1968, to conclude the lighthouse arrangements, it suggested that it could be “convenient, for both countries, to proceed to build posts or signs of considerable dimensions and visible at a great distance, at the point at which the common border reaches the sea, near boundary marker number one”, with Peru submitting that the language of “near Boundary Marker No. 1” clearly indicates that this point was distinct from the seaward terminus of the land boundary at Point Concordia. Peru then continues to explain that the placement of the Peruvian lighthouse at Boundary Marker No. 1 was motivated by practical purposes, arguing that as the purpose of the arrangement was to provide general orientation to artisanal fishermen operating near the coast, not to delimit a maritime boundary, aligning the lights along Boundary Marker No. 1 proved sufficient. 160. The Peruvian Maritime Domain Baselines Law, Law No. 28621 dated 3 Novem- ber 2005, identifies the co-ordinates of Point Concordia as 18¢X 21’ 08’’ S, 70¢X 22’ 39’’ W, as measured on the WGS 84 datum. The Law sets out 266 geographical co-ordinates used to measure Peru’s baselines, culminating in so-called “Point 266”, which Peru claims coincides with Point Concordia. 161. Peru contends that Chile has sought, in recent years, to unsettle what it claims to be the Parties’ previous agreement that the starting-point of the land boundary is Point Concordia, referring in this regard to an incident in early 2001 in which Chile is alleged to have placed a surveillance booth between Boundary Marker No. 1 and the seashore, an action which elicited an immediate protest from Peru, with this booth being subsequently removed. Chile claims that its decision to remove this booth was

215 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 157-224 motivated by the proposals of the armies of both Parties that no surveillance patrols occur within 100 metres of the international land boundary, with Chile claiming that it duly reserved its position regarding the course of the land boundary. Peru refers also in this regard to Chilean attempts to pass internal legislation in 2006-2007 referring to the starting-point of the land boundary as the intersection with the seashore of the parallel passing through Boundary Marker No. 1, rather than Point Concordia. Chile considers that its failure to pass the relevant legislation in its originally proposed form was not connected to the substance of the aforementioned reference. 162. The Court notes that on 20 October 2000, Peru communicated to Chile that the Parties disagreed concerning the status of the parallel passing through Boundary Marker No. 1 as a maritime boundary. On 9 January 2001, Peru informed the Secretary- General of the United Nations that it did not agree with Chile’s understanding that a parallel constituted the maritime boundary between them at 18¢X 21’ 00’’ S. On 19 July 2004, Peru described the situation as being one in which exchanges between the Parties had revealed “totally dissenting and opposed juridical positions about the maritime delimitation which, in accordance with International Law, evidence a juridical dispute”. In such circumstances, the Court will not consider the arguments of the Parties concerning an incident involving a surveillance booth in 2001, the Peruvian Maritime Domain Baselines Law dated 3 November 2005 or the Chilean legislative initiatives in 2006-2007, as such events occurred after it had become evident that a dispute concerning this issue had arisen and thus these actions could be perceived as motivated by the Parties’ positions in relation thereto. 163. The Court observes that a considerable number of the arguments presented by the Parties concern an issue which is clearly not before it, namely, the location of the starting-point of the land boundary identified as “Concordia” in Article 2 of the 1929 Treaty of Lima. The Court’s task is to ascertain whether the Parties have agreed to any starting-point of their maritime boundary. The jurisdiction of the Court to deal with the issue of the maritime boundary is not contested. 164. The Court notes that during the early preparations for the lighthouse arrangements in April 1968 (discussed at paragraph 96 above) delegates of both Parties understood that they were preparing for the materialization of the parallel running through Boundary Marker No. 1, which the delegates understood to be the maritime frontier, and that the delegates communicated such understanding to their respective Governments. 165. The Governments of both Parties then confirmed this understanding. The Note of 5 August 1968 from the Secretary-General of Foreign Affairs of Peru to the charge d’affaires of Chile states: “I am pleased to inform Your Honour that the Government of Peru approves in their entirety the terms of the document signed on the Peruvian- Chilean border n 26 April 1968 by the representatives of both countries in relation to the installation of leading marks to materialise the parallel of the maritime frontier. As soon as Your Honour informs me that the Government of Chile is in agreement, we will be pleased to enter into the necessary discussions in order to determine the date on which the Joint Commission may meet in order to verify the position of Boundary

216 Jurisprudencia

Marker No. 1 and indicate the definitive location of the towers or leading marks…” The Court notes Peru’s approval of the entirety of the document dated 26 April 1968.

166. The Chilean response of 29 August 1968 from the Embassy of Chile to the Minis- try of Foreign Affairs of Peru is in the following terms: “The Embassy of Chile presents its compliments to the Honourable Ministry of Foreign Affairs and has the honour to refer to the Meeting of the Joint Chilean-Peruvian Commission held on 25 and 26 April 1968 in relation to the study of the installation of the leading marks visible from the sea to materialise the parallel of the maritime frontier originating at Boundary Marker No. 1. On this point, the Embassy of Chile is pleased to accept on behalf of the Government of Chile the proposals which the technical representatives of both countries included in the Act which they signed on 28 [sic] April 1968 with a view to taking the measures for the abovementioned signalling in order to act as a warning to fishing vessels that normally navigate in the maritime frontier zone. Given that the parallel which it is intended to materialise is the one which corresponds to the geographical situation indicated by Boundary Marker No. 1 as referred to in the Act signed in Lima on 1 August 1930, the Chilean Government agrees that an ad hoc Joint Commission should be constituted as soon as possible for the purpose of verifying the position of this pyramid and that, in addition, the said Commission should determine the position of the sites where the leading marks are to be installed.”

167. The Act of the Chile-Peru Mixed Commission in Charge of Verifying the Loca- tion of Boundary Marker No. 1 and Signalling the Maritime Boundary of 22 August 1969 (hereinafter the “1969 Act”), signed by the delegates of both Parties, introduces its task using the following language: “The undersigned Representatives of Chile and of Peru, appointed by their respective Governments for the purposes of verifying the original geographical position of the concrete-made Boundary Marker number one (No. 1) of the common frontier and for determining the points of location of the Alignment Marks that both countries have agreed to install in order to signal the maritime boundary and physically to give effect to the parallel that passes through the aforementioned Boundary Marker number one…” (Emphasis added.)

168. The 1969 Act recommends the rebuilding of the damaged Boundary Marker No. 1 on its original location, which remained visible. The 1969 Act also includes a section entitled Joint Report signed by the Heads of each Party’s Delegation, describing their task as follows: “!The undersigned Heads of Delegations of Chile and of Peru submit to their respective Governments the present Report on the state of repair of the boundary markers in the section of the Chile-Peru frontier which they have had the opportunity to inspect on the occasion of the works which they have been instructed to conduct in order to verify the location of Boundary Marker number one and to signal the maritime boundary.”

169. The Court observes that both Parties thus clearly refer to their understanding that the task which they are jointly undertaking involves the materialization of the parallel of the existing maritime frontier, with such parallel understood to run through Boundary Marker No. 1.

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170. In order to determine the starting-point of the maritime boundary, the Court has considered certain cartographic evidence presented by the Parties. The Court observes that Peru presents a number of official maps of Arica, dated 1965 and 1966, and of Chile, dated 1955, 1961 and 1963, published by the Instituto Geografico Militar de Chile, as well as an excerpt from Chilean Nautical Chart 101 of 1989. However, these materials largely focus on the location of the point “Concordia” on the coast and do not purport to depict any maritime boundary. 171. The Court similarly notes that a number of instances of Peruvian practice subsequent to 1968 relied upon by Chile are not relevant as they address the issue of the location of the Peru-Chile land boundary. 172. The only Chilean map referred to by Peru which appears to depict the maritime boundary along a parallel passing through Boundary Marker No. 1 is an excerpt from Chilean Nautical Chart 1111 of 1998. This map, however, confirms the agreement between the Parties of 1968-1969. The Court considers that it is unable to draw any inference from the 30-year delay in such cartographic depiction by Chile. 173. The evidence presented in relation to fishing and other maritime practice in the region does not contain sufficient detail to be useful in the present circumstances where the starting-points of the maritime boundary claimed by each of the Parties are separated by a mere 8 seconds of latitude, nor is this evidence legally significant. 174. The Court considers that the maritime boundary which the Parties intended to signal with the lighthouse arrangements was constituted by the parallel passing through Boundary Marker No. 1. Both Parties subsequently implemented the recommendations of the 1969 Act by building the lighthouses as agreed, thus signalling the parallel passing through Boundary Marker No. 1. The 1968-1969 lighthouse arrangements therefore serve as compelling evidence that the agreed maritime boundary follows the parallel that passes through Boundary Marker No. 1. 175. The Court is not called upon to take a position as to the location of Point Concordia, where the land frontier between the Parties starts. It notes that it could be possible for the aforementioned point not to coincide with the starting-point of the maritime boundary, as it was just defined. The Court observes, however, that such a situation would be the consequence of the agreements reached between the Parties. 176. The Court thus concludes that the starting-point of the maritime boundary between the Parties is the intersection of the parallel of latitude passing through Boundary Marker No. 1 with the low-water line.

VI. THE COURSE OF THE MARITIME BOUNDARY FROM POINT A 177. Having concluded that an agreed single maritime boundary exists between the Parties, and that that boundary starts at the intersection of the parallel of latitude passing through Boundary Marker No. 1 with the low-water line, and continues for 80 nautical miles along that parallel, the Court will now determine the course of the maritime boundary from that point on.

218 Jurisprudencia

178. While Chile has signed and ratified UNCLOS, Peru is not a party to this instrument. Both Parties claim 200-nautical-mile maritime entitlements. Neither Party claims an extended continental shelf in the area with which this case is concerned. Chile’s claim consists of a 12-nautical-mile territorial sea and an exclusive economic zone and continental shelf extending to 200 nautical miles from the coast. Peru claims a 200-nautical-mile “maritime domain.” Peru’s Agent formally declared on behalf of his Government that “[t]he term ‘maritime domain’ used in [Peru’s] Constitution is applied in a manner consistent with the maritime zones set out in the 1982 Conven- tion”. The Court takes note of this declaration which expresses a formal undertaking by Peru.

179. The Court proceeds on the basis of the provisions of Articles 74, paragraph 1, and 83, paragraph 1, of UNCLOS which, as the Court has recognized, reflect customary international law (Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain (Qatar v. Bahrain), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 2001, p. 91, para. 167; Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), Judgment, I.C.J. Reports 2012 (II), p. 674, para. 139). The texts of these provisions are identical, the only difference being that Article 74 refers to the exclusive economic zone and Article 83 to the continental shelf. They read as follows: “The delimitation of the -ex clusive economic zone [continental shelf] between States with opposite or adjacent coasts shall be effected by agreement on the basis of international law, as referred to in Article 38 of the Statute of the International Court of Justice, in order to achieve an equitable solution.”

180. The methodology which the Court usually employs in seeking an equitable solution involves three stages. In the first, it constructs a provisional equidistance line unless there are compelling reasons preventing that. At the second stage, it considers whether there are relevant circumstances which may call for an adjustment of that line to achieve an equitable result. At the third stage, the Court conducts a disproportionality test in which it assesses whether the effect of the line, as adjusted, is such that the Parties’ respective shares of the relevant area are markedly disproportionate to the lengths of their relevant coasts (Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania v. Ukraine), Judgment, I.C.J. Reports 2009, pp. 101-103, paras. 115-122; Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), Judgment, I.C.J. Reports 2012 (II), pp. 695- 696, paras. 190-193).

181. In the present case, Peru proposed that the three-step approach be followed in the delimitation of the maritime boundary between the two States. Peru makes the three following points. First, the relevant coasts and the relevant area within which the delimitation is to be effected are circumscribed by the coasts of each Party lying within 200 nautical miles of the starting-point of their land boundary. The construction of a provisional equidistance line within that area is a straightforward exercise. Secondly, there are no special circumstances calling for an adjustment of the provisional equidistance line and it therefore represents an equitable maritime delimitation: the resulting line effects an equal division of the Parties’ overlapping maritime entitlements and does not result in any undue encroachment on the projections of their respective coasts or

219 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 157-224 any cut-off effect. Thirdly, the application of the element of proportionality as an ex post facto test confirms the equitable nature of the equidistance line. 182. Chile advanced no arguments on this matter. Its position throughout the proceedings was that the Parties had already delimited the whole maritime area in dispute, by agreement, in 1952, and that, accordingly, no maritime delimitation should be performed by the Court. 183. In the present case, the delimitation of the maritime area must begin at the endpoint of the agreed maritime boundary which the Court has determined is 80 nautical miles long (Point A). In practice, a number of delimitations begin not at the low-water line but at a point further seaward, as a result of a pre-existing agreement between the parties (Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area (Canada/Uni- ted States of America), Judgment, I.C.J. Reports 1984, pp. 332-333, para. 212; Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria: Equatorial Guinea intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2002, pp. 431-432, paras. 268-269; Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania v. Ukraine), Judgment, I.C.J. Reports 2009, p. 130, para. 218). The situation the Court faces is, however, unusual in that the starting-point for the delimitation in this case is much further from the coast: 80 nautical miles from the closest point on the Chilean coast and about 45 nautical miles from the closest point on the Peruvian coast. 184. The usual methodology applied by the Court has the aim of achieving an equitable solution. In terms of that methodology, the Court now proceeds to the construction of a provisional equidistance line which starts at the endpoint of the existing maritime boundary (Point A). 185. In order to construct such a line, the Court first selects appropriate base points. In view of the location of Point A at a distance of 80 nautical miles from the coast along the parallel, the nearest initial base point on the Chilean coast will be situated near the starting- point of the maritime boundary between Chile and Peru, and on the Peruvian coast at a point where the arc of a circle with an 80-nautical-mile radius from Point A intersects with the Peruvian coast. For the purpose of constructing a provisional equidistance line, only those points on the Peruvian coast which are more than 80 nautical miles from Point A can be matched with points at an equivalent distance on the Chilean coast. The arc of a circle indicated on sketch-map No. 3 is used to identify the first Peruvian base point. Further base points for the construction of the provisional equidistance line have been selected as the most seaward coastal points “situated nearest to the area to be delimited” (Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania v. Ukraine), Judgment, I.C.J. Reports 2009, p. 101, para. 117). These base points are situated to the north-west of the initial base point on the Peruvian coast and south of the initial base point on the Chilean coast. No points on the Peruvian coast which lie to the south-east of that initial point on that coast can be matched with points on the Chilean coast, as they are all situated less than 80 nautical miles from Point A (see sketch-map No. 3: Construction of the provisional equidistance line). 186. The provisional equidistance line thus constructed runs in a general south-west direction, almost in a straight line, reflecting the smooth character of the two coasts, until it

220 Jurisprudencia reaches the 200-nautical-mile limit measured from the Chilean baselines (Point B). Seaward of this point the 200-nautical-mile projections of the Parties’ coasts no longer overlap. 187. Before continuing the application of the usual methodology, the Court recalls that, in its second submission, Peru requested the Court to adjudge and declare that, beyond the point where the common maritime boundary ends, Peru is entitled to exercise sovereign rights over a maritime area lying out to a distance of 200 nautical miles from its baselines (see paragraphs 14 to 15 above). This claim is in relation to the area in a darker shade of blue in sketch-map No. 2 (see paragraph 22 above). 188. Peru contends that, in the maritime area beyond 200 nautical miles from the Chilean coast but within 200 nautical miles of its own coast, it has the rights which are accorded to a coastal State by general international law and that Chile has no such rights. Chile in response contends that the 1952 Santiago Declaration establishes a single lateral limit for all maritime areas of its States parties whether actual or prospective, invoking the reference in paragraph II of the Declaration to “a minimum distance of 200 nautical miles.” 189. Since the Court has already concluded that the agreed boundary line along the parallel of latitude ends at 80 nautical miles from the coast, the foundation for the Chilean argument does not exist. Moreover, since the Court has decided that it will proceed with the delimitation of the overlapping maritime entitlements of the Parties by drawing an equidistance line, Peru’s second submission has become moot and the Court need not rule on it. 190. After Point B (see paragraph 186 above), the 200-nautical-mile limits of the Parties’ maritime entitlements delimited on the basis of equidistance no longer overlap. The Court observes that, from Point B, the 200-nautical-mile limit of Chile’s maritime entitlement runs in a generally southward direction. The final segment of the maritime boundary therefore proceeds from Point B to Point C, where the 200-nautical-mile limits of the Parties’ maritime entitlements intersect. Sketch-map No. 3 Construction of the provisional equidistance line 191. The Court must now determine whether there are any relevant circumstances calling for an adjustment of the provisional equidistance line, with the purpose, it must always be recalled, of achieving an equitable result. In this case, the equidistance line avoids any excessive amputation of either State’s maritime projections. No relevant circumstances appear in the record before the Court. There is accordingly no basis for adjusting the provisional equidistance line. 192. The next step is to determine whether the provisional equidistance line drawn from Point A produces a result which is significantly disproportionate in terms of the lengths of the relevant coasts and the division of the relevant area. The purpose is to assess the equitable nature of the result. 193. As the Court has already noted (see paragraph 183 above), the existence of an agreed line running for 80 nautical miles along the parallel of latitude presents it with an unusual situation. The existence of that line would make difficult, if not impossible,

221 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 157-224 the calculation of the length of the relevant coasts and of the extent of the relevant area, were the usual mathematical calculation of the proportions to be undertaken. The Court recalls that in some instances in the past, because of the practical difficulties arising from the particular circumstances of the case, it has not undertaken that calculation. Having made that point in the case concerning the Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/ Malta) (Judgment, I.C.J. Reports 1985, p. 53, para. 74), it continued in these terms: “if the Court turns its attention to the extent of the areas of shelf lying on each side of the line, it is possible for it to make a broad assessment of the equitableness of the result, without seeking to define the equities in arithmetical terms” (ibid., p. 55, para. 75). More recently, the Court observed that, in this final phase of the delimitation process, the calculation does not purport to be precise and is approximate; “[t]he object of delimitation is to achieve a delimitation that is equitable, not an equal apportionment of maritime areas” (Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania v. Ukraine), Judgment, I.C.J. Reports 2009, p. 100, para. 111; see similarly Maritime Delimitation in the Area between Greenland and Jan Mayen (Denmark v. Norway), Judgment, I.C.J. Reports 1993, pp. 66-67, para. 64, and p. 68, para. 67, referring to difficulties, as in the Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/ Malta) case, in defining with sufficient precision which coasts and which areas were to be treated as relevant; and Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria: Equatorial Guinea intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2002, pp. 433-448, paras. 272-307, where although the Court referred to the relevant coastlines and the relevant area, it made no precise calculation of them). In such cases, the Court engages in a broad assessment of disproportionality. 194. Given the unusual circumstances of this case, the Court follows the same approach here and concludes that no significant disproportion is evident, such as would call into question the equitable nature of the provisional equidistance line. 195. The Court accordingly concludes that the maritime boundary between the two Parties from Point A runs along the equidistance line to Point B, and then along the 200-nautical-mile limit measured from the Chilean baselines to Point C (see sketch- map No. 4: Course of the maritime boundary). Sketch-map No. 4: Course of the maritime boundary

VII. CONCLUSION 196. The Court concludes that the maritime boundary between the Parties starts at the intersection of the parallel of latitude passing through Boundary Marker No. 1 with the low-water line, and extends for 80 nautical miles along that parallel of latitude to Point A. From this point, the maritime boundary runs along the equidistance line to Point B, and then along the 200-nautical-mile limit measured from the Chilean baselines to Point C. 197. In view of the circumstances of the present case, the Court has defined the course of the maritime boundary between the Parties without determining the precise geographical co-ordinates. Moreover, the Court has not been asked to do so in the Parties’ final submissions. The Court expects that the Parties will determine these co- ordinates in accordance with the present Judgment, in the spirit of good neighbourliness.

222 Jurisprudencia

198. For these reasons, THE COURT, (1) By fifteen votes to one, Decides that the starting-point of the single maritime boundary delimiting the respective maritime areas between the Republic of Peru and the Republic of Chile is the intersection of the parallel of latitude passing through Boundary Marker No. 1 with the low-water line; IN FAVOUR: President Tomka; Vice-President Sepulveda-Amor; Judges Owada, Abraham, Keith, Bennouna, Skotnikov, Cancado Trindade, Yusuf, Xue, Donoghue, Sebutinde, Bhandari; Judges ad hoc Guillaume, Orrego Vicuna; AGAINST: Judge Gaja; (2) By fifteen votes to one, Decides that the initial segment of the single maritime boundary follows the parallel of latitude passing through Boundary Marker No. 1 westward; IN FAVOUR: President Tomka; Vice-President Sepulveda-Amor; Judges Owada, Abraham, Keith, Bennouna, Skotnikov, Cancado Trindade, Yusuf, Xue, Donoghue, Gaja, Bhandari; Judges ad hoc Guillaume, Orrego Vicuna; AGAINST: Judge Sebutinde; (3) By ten votes to six, Decides that this initial segment runs up to a point (Point A) situated at a distance of 80 nautical miles from the starting-point of the single maritime boundary; IN FAVOUR: Vice-President Sepulveda-Amor; Judges Owada, Abraham, Keith, Bennouna, Skotnikov, Cancado Trindade, Yusuf, Donoghue; Judge ad hoc Guillaume; AGAINST: President Tomka; Judges Xue, Gaja, Sebutinde, Bhandari; Judge ad hoc Orrego Vicuna; (4) By ten votes to six, Decides that from Point A, the single maritime boundary shall continue south- westward along the line equidistant from the coasts of the Republic of Peru and the Republic of Chile, as measured from that point, until its intersection (at Point B) with the 200-nautical-mile limit measured from the baselines from which the territorial sea of the Republic of Chile is measured. From Point B, the single maritime boundary shall continue southward along that limit until it reaches the point of intersection (Point C) of the 200-nautical-mile limits measured from the baselines from which the territorial seas of the Republic of Peru and the Republic of Chile, respectively, are measured; IN FAVOUR: Vice-President Sepulveda-Amor; Judges Owada, Abraham, Keith, Bennouna, Skotnikov, Cancado Trindade, Yusuf, Donoghue; Judge ad hoc Guillaume; AGAINST: President Tomka; Judges Xue, Gaja, Sebutinde, Bhandari; Judge ad hoc Orrego Vicuna; (5) By fifteen votes to one, Decides that, for the reasons given in paragraph 189 above, it does not need to rule on the second final submission of the Republic of Peru. IN FAVOUR: President Tomka; Vice-President Sepulveda-Amor; Judges Owada, Abraham, Keith, Bennouna, Skotnikov, Cancado Trindade, Yusuf, Xue, Donoghue, Gaja,

223 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 157-224

Sebutinde, Bhandari; Judge ad hoc Guillaume; AGAINST: Judge ad hoc Orrego Vicuna. Done in English and in French, the Enlish text being authoritative, at the Peace Palace, The Hague, this twenty-seventh day of January, two thousand and fourteen, in three copies, one of which will be placed in the archives of the Court and the others transmitted to the Government of the Republic of Peru and the Government of the Republic of Chile, respectively. (Signed) Peter TOMKA, President. (Signed) Philippe COUVREUR, Registrar. President TOMKA and Vice-President SEPULVEDA-AMOR append declarations to the Judgment of the Court; Judge OWADA appends a separate opinion to the Judgment of the Court; Judge SKOTNIKOV appends a declaration to the Judgment of the Court; Judges XUE, GAJA, BHANDARI and Judge ad hoc ORREGO VICUNA append a joint dissenting opinion to the Judgment of the Court; Judges DONOGHUE and GAJA append declarations to the Judgment of the Court; Judge SEBUTINDE appends a dissenting opinion to the Judgment of the Court; Judge ad hoc GUILLAUME appends a declaration to the Judgment of the Court; Judge ad hoc ORREGO VICUNA appends a separate, partly concurring and partly dissenting, opinion to the Judgment of the Court.

224 CRÓNICAS E INFORMACIONES*

Discurso de la Sra. Decana de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Dra. Mar- cela Aspell, en ocasión de la apertura del año académico 2014 “En el inicio académico del nuevo año 2014, presento como es habitual, el Calendario de las Actividades Académicas de Grado y Postgrado, Docentes, de Investigación y de Exten- sión que lleva a cabo anualmente la Facultad de Derecho y donde está reflejada la labor constante y cotidiana de los miembros de nuestra Comunidad. Continuaremos trabajando con un Plan de Estudios diseñado desde los principios de inclusión y calidad educativa. Ha concluido la vigencia del Plan 104/56-85-92. Las Secretarias Académicas, de Asuntos Estudiantiles y Legal y Técnica han trabajado arduamente en tiempo record para otorgar una adecuada respuesta a las necesidades de los estudiantes que se han incorporado ya al Plan de Estudios 2000 y se encuentran tran- sitando los trayectos del mismo con absoluta normalidad. El interés por el desarrollo curricular y las innovaciones nos lleva a dar empuje a las nuevas creaciones: Se continúa dando los últimos pasos en el proceso de lanzamiento de la Carrera del Profesorado en Ciencias Jurídicas donde abordaremos asimismo las necesarias gestiones ministeriales a fin de su autorización definitiva. Esta Carrera fue intensamente demandada por nuestros estudiantes y egresados, pero especialmente nos lleva a asumir nuestra responsabilidad social universitaria de formar profesionales docentes en el área de las ciencias jurídicas para el sistema educativo. Las Tecnicaturas, carreras cortas de carácter técnico, que con una titulación intermedia permitirán al estudiante que aún no finalizó la carrera de Abogacía posicionarse de manera efectiva en su búsqueda laboral. La carrera, cuyo diseño optimiza el aprovechamiento de los recursos de conocimiento y humanos que posee nuestra carrera de Abogacía, se encuentra en etapas de aprobación en el HCD y superior de la UNC. La reciente creación de los Observatorios de Litigación y Jurisprudencia en el ámbito del programa de Enseñanza de la Práctica Profesional permitirá fortalecer la formación en la práctica y producir conocimiento sobre el ejercicio de la Abogacía en Córdoba. Además continuaremos con las actividades que contribuyen significativamente para atenuar posibles desigualdades y lograr una mayor inclusión de todos nuestros estudiantes: Secretaria Académica ha logrado promover un considerable desarrollo de la oferta de materias optativas, que se han multiplicado a nuevos campos disciplinares, ampliando notablemente las temáticas abordadas. La diversificación de una ya riquísima oferta de cursos opcionales semestrales que alcanzan un número de treinta por semestre, con el

* Reseña realizada por la Prof. Carla Saad de Bianciotti.

Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 225-246 225 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 225-246 invalorable aporte de nuestros profesores, permiten flexibilizar y enriquecer la formación jurídica. Cabe mencionar que con la flexibilidad que permiten los Cursos Opcionales hemos puesto en marcha los primeros pasos de un movimiento de Responsabilidad Social Universitaria. Así denominamos al rol que cumple la Universidad cuando se dedica a ofertar servicios educativos y transferencia de conocimientos siguiendo principios de ética, buen gobierno, respeto al medioambiente, compromiso social y promoción de valores ciudadanos. Está creciendo el número de profesores y jóvenes estudiantes que se suman a este proyecto con un movimiento convergente desde el conocimiento y hacia distintos sectores de la comunidad. La formación de jóvenes recursos humanos docentes continuará caminando de la mano de la atención a estudiantes con necesidad de mayor apoyo para rendir exámenes exitosamente. Seguiremos con la formación disciplinar y pedagógica, ya se encuentran organizados más de veinte cursos y ciclos de conferencias dirigidos a profesores y adscriptos, ofrecidos sin costo alguno y en el marco de proyectos que cuentan con resoluciones institucionales de reconocimiento por parte de la universidad y la facultad. Para apoyar el estudio y mejorar permanentemente el rendimiento de los estudiantes continuaremos incrementando el desarrollo de aulas virtuales como apoyo a la presen- cialidad y las tutorías que refuerzan la preparación de exámenes. Ya son más de cien los adscriptos que trabajan en el seguimiento y apoyo pedagógico a estudiantes con problemas de rendimiento. A su vez, el Departamento de Asistencia Estudiantil ha organizado, como lo hace todos los años, un cronograma de cursos y talleres de apoyo psicológico y orientador en aspectos académicos. En el año 2014, se están programando jornadas especiales dirigidas a profesores y estudiantes para tratar nuevas problemáticas de la juventud. Asimismo se están preparando, día a día las instancias previas del proceso de acre- ditación de la Carrera de Grado. Las Facultades de Derecho de las Universidades Nacio- nales han presentado hace tiempo la solicitud de inclusión de la carrera de Abogacía en el régimen del art. 43 de la Ley N° 24.521 y han elaborado los estándares de acreditación. Estas propuestas actualmente están siendo tratadas en el ámbito del Consejo Interuniver- sitaria Nacional (CIN). Mientras aguardamos la aprobación definitiva de los estándares y la respectiva Resolución Ministerial, hemos iniciado institucionalmente distintas etapas preparatorias de todas las tareas que implicará el proceso de acreditación. El Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales remozado y con nuevo equipamiento ha logrado aprobar su Unidad Ejecutora Conicet a través de diez aéreas específicas de in- vestigación y desarrollo. Es nuestro Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Unidad Ejecutora Conicet. Tras cuarenta y siete años de sostenida experiencia ha quedado sensiblemente demostrado por indicadores de productividad diferenciada, elaborados por el propio Coni- cet y por los mismos resultados de los procesos de evaluación externa, que los investigadores reunidos en el espacio preciso de las UE alcanzan una productividad mayor que los que están radicados en otras unidades de investigación. Como se sostiene en su respectiva presentación, a comienzos del Siglo XX, bajo la impronta de las concepciones científicas del momento, los estudios universitarios de Dere- cho procuraron incorporarse al campo de las ciencias sociales, buscando complementar

226 Crónicas e Informaciones así los patrones de la exégesis legalista decimonónica que habían predominado desde la codificación en adelante. A pesar de ese movimiento, en el ámbito de las Facultades de Derecho (a partir de entonces designada como Derecho y Ciencias Sociales en el caso de Córdoba), terminó por consolidarse, durante ese siglo, un modelo de formación orientado hacia el litigio y la magistratura que sigue inspirando la enseñanza jurídica universitaria. Con ese modelo, se consolidó también una fuerte sinergia social entre el estamento profesional, integrado por abogados litigantes y miembros de la carrera judicial, y el plantel docente de las principales Facultades de Derecho del país. En este desarrollo han influido no sólo cuestiones de índole epistémica, particularmente relacionadas con una determinada concepción del Derecho como objeto de estudio y enseñanza, sino también factores económicos y hábitos profesionales. Estas variables han operado -en relación de mutua implicancia- para consagrar como paradigma de profesor de Derecho a aquel que, partiendo de su formación de grado, tiene una de- dicación profesional a tiempo completo en la magistratura o en el ejercicio privado de la abogacía y que sólo parcialmente se dedica a la enseñanza universitaria. No es el caso reproducir aquí las diversas reflexiones que se han hecho sobre este modelo. Baste seña- lar que, pese a las posibles desventajas que implica en términos de capacidad formativa y dedicación docente, se suele ponderar la alta experiencia de quienes conocen de cerca el ejercicio de los roles profesionales para los que se espera que esté preparado un graduado universitario en Derecho. Sin embargo, si en ese modelo el tiempo dedicado a la enseñanza por la mayor parte del plantel docente es relativamente menor al que dedican a sus respectivas actividades profesionales, más escaso resulta el que pueden destinar a la investigación. De todas formas, es digno destacar que, pese a todo, la labor de investigación jurídica ha mantenido niveles aceptables de rendimiento, dinamizada incluso por aquellos que la realizan bajo cargos de dedicación “simple”. Pese a las diversas crisis que atravesó el sistema universitario argentino, cabe reconocer la encomiable pujanza de un sector del profesorado ju- rídico argentino que ha sabido mantener en altos niveles de calificación en materia de investigación y publicación científica. Un buen ejemplo de ello es la trayectoria del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba CIJS. El problema de la dinámica que se ha consolidado en las Facultades de Derecho no radica tanto en la falta de actividad de investigación o en la baja dedicación docente, sino en los condicionamientos cognitivos y valorativos que derivan del circuito cerrado en el que se mueven quienes reparten su actividad profesional entre el foro y las aulas universitarias. Ese circuito se ha mantenido activo gracias al esfuerzo de un sector de graduados que cada año contribuye a reproducir el ciclo mediante su inserción simultánea en la docencia y en el ejercicio profesional. Las escasas expectativas económicas que despierta la docencia universitaria, comparadas con las que puede ofrecer el ejercicio profesional o la carrera judicial, han contribuido, además, a que resulte difícil abrir espacios divergentes en cuanto a las concepciones y modelos de quienes aspiran a integrarse a la enseñanza en el campo del derecho. Aunque los aumentos presupuestarios y las políticas de estímulo como el Programa de Incentivos han contribuido a sostener la actividad de investigación y docencia, no han sido suficientes para alterar el patrón dominante del perfil socio-profesional del profe-

227 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 225-246 sorado de las facultades de derecho. Hasta hace algo más de una década, la opción por cargos docentes full time o por la Carrera de investigador científico no formaba parte de las aspiraciones principales de los graduados que, no obstante, tenían la vocación de conservar un vínculo con la universidad a través de su incorporación en las diversas cátedras para iniciar su formación docente. Esta tendencia ha cambiado sensiblemente en los úl- timos años para el caso de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba y el número de graduados que optan por un sistema de beca para completar niveles de formación de postgrado a los fines de desarrollar una carrera predominantemente académica, ha ido creciendo año tras año. La presencia de becarios e investigadores full time vinculados a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC ha experimentado un significativo crecimiento en los últimos años. Para este grupo, la docencia universitaria ya no se comparte necesariamente con el ejercicio profesional sino que está vinculada a un proyecto de investigación científica como base para el desarrollo de una carrera de carácter predominantemente académico. Es, precisamente, ese grupo de investigadores que se han ido integrando al plantel del CIJS el que puede sostener un espacio de reflexión teórica, discusión científica y for- mación docente que presenta matices diferenciados de aquellos exclusivamente relacionados con campo profesional. Esto no significa, en absoluto, un desplazamiento total del modelo de enseñanza vigente, sino un valioso complemento que se construye a partir del trabajo de quienes están en condiciones de desarrollar criterios menos expuestos a los sesgos derivados del habitus profesional y forense. Y si bien, en principio, las áreas pre- dominantes entre quienes optaban por la investigación a tiempo completo, eran aquellas relacionadas con las disciplinas jurídicas básicas (filosofía del derecho, sociología jurídi- ca, historia del derecho), debe destacarse que ha crecido también en los últimos años el número de graduados que comienzan a realizar labor de investigación en el campo de las llamadas ciencias jurídicas dogmáticas, es decir, aquellas relacionadas con diferentes sectores del ordenamiento jurídico (derecho privado, derecho penal, derecho tributario, etc.) Teniendo en consideración lo dicho hasta aquí, es indudable que la conformación de una UE de CONICET permite hoy consolidar este proceso, fortaleciendo su base institucional y asegurando la proyección a futuro de un espacio inédito en la historia del pensamiento jurídico de nuestro país. Se trata, efectivamente, del primer centro de in- vestigación abocado exclusivamente las ciencias jurídicas, e integrado a una estructura institucional de carácter científico, con la consecuente garantía de su independencia de criterio para abordar los problemas internos y externos del campo jurídico. En este sentido, consideramos que un centro de esta naturaleza asegura un espacio de reflexión teórica y producción de conocimiento exento de los condicionamientos derivados de la impronta corporativa que ha caracterizado históricamente a los estamentos de la profesión jurídica en cualquier lugar del mundo en el que la enseñanza del derecho y la práctica forense presentan el grado de interrelación que tienen en las principales universidades de nuestro país. Al mismo tiempo, estamos convencidos de que mantener y profundizar un espacio como este en el área de los saberes jurídicos, y convertirlo en una alternativa capaz de competir con las múltiples expectativas que ofrece el grado universitario en derecho, sólo será posible a través de su consagración como Unidad Ejecutora Conicet. Hemos llevado adelante tareas de ordenamiento, clasificación, catalogación y puesta en valor del material documental del Archivo Histórico de nuestra Casa.

228 Crónicas e Informaciones

Con cuatrocientos años enseñando Derecho un rico y complejo pasado nos ilumina desde 1610.

Aunque la Facultad de Jurisprudencia tiene su origen en la erección de la cátedra de Instituta, cuyas lecciones comenzaron a impartirse en la tarde del 22 de agosto de 1791, el derecho se enseñaba en los claustros de la Universitas Cordubensis Tucumanae desde sus tiempos fundacionales en el alba del Siglo XVII. Aún sin sede estrictamente jurídica, los debates sobre la justicia, la ley, la autoridad y la obediencia se consolidaban en los claustros de la Facultad de Teología, a través de las lecciones de Moral y Cánones. Desde los tempranos tiempos jesuitas, extendidos luego a la enseñanza de los derechos romano y real impartida por Victorino Rodríguez durante la regencia franciscana, y por las reformas del Plan Definitivo del Deán Funes apenas inaugurada la época patria, la enseñanza jurídica se ha desarrollado sin interrupciones en la Universidad. El origen del poder, la justificación de la monarquía, la moralidad de las acciones humanas, las reglas para atenuar o agravar los castigos, el aval al nuevo orden revolucionario de 1810, las discusiones sobre la organización del país, la constitución, los códigos, los principios de las nuevas ramas del derecho, han sido y son desde entonces tema de estudio y discusión permanente en nuestras aulas. Todo este fondo documental ha sido colocado en muebles especiales en el espacio de la sede histórica de la Facultad, y actualmente se están llevando a cabo tareas de restaura- ción y puesta en valor de dicho fondo con el trabajo constante de archiveros profesionales. En el transcurso del presente año se llevarán a cabo importantes reuniones cientí- ficas, como las habituales Jornadas de Derecho Marítimo y Aeronáutico, las Jornadas de Mediación y de Derecho de Familia, los Congresos de Derecho del Trabajo, Derecho Penal y Derecho Comercial, las clásicas y felices Jornadas sobre Experiencias de Investigación organizadas por el CIJS que constituyen un estimulante espacio de encuentro y dialogo de toda nuestra comunidad, exponiendo y discutiendo los avances de los proyectos de investigación que se llevan a cabo en nuestros claustros, las Jornadas de Jóvenes Investiga- dores una nueva modalidad que ha creado el CIJS, para alentar y favorecer la investigación científica en el fértil campo de nuestros estudiantes avanzados y jóvenes graduados. Hoy la Facultad cuenta con centenares de becarios e investigadores cuyo número se multiplica sin cesar. Con proyectos aprobados y subsidiados por los organismos pertinentes y llevando a cabo sus investigaciones formalizadas tanto en el país como en el extranjero, constituyen un núcleo esperanzador en la construcción del pensamiento critico La Secretaria de Postgrado con más espacios áulicos remodelados y equipados ha multiplicado sensiblemente su labor con una amplia oferta académica que incluye sus Doctorados en Derecho y Ciencias Sociales, en Ciencia Política y en Comunicación Social, sus Maestrías en Derecho y Argumentación, en Sociología, Derecho de la Vejez, Ciencias Sociales y Trabajo Social. A ello se suman sus Carreras de Especialización en Derecho de los Negocios, Derecho Público, Derecho Penal, Derecho Procesal, Derecho de Familia, Derecho Tributario, Dere- cho Laboral (Carrera Interinstitucional); Periodismo Gráfico y sus numerosas Diplomatu- ras, Curso de Posgrado denominado Diplomatura en Derecho Penal Tributario; Psicología Judicial Aplicada a la Práctica Procesal; Tácticas y Estrategias en Litigación Civil y Comer- cial; Nuevos Desafíos del Derecho de Familia y del Derecho Sucesorio. Encuentros y Dife-

229 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 225-246 rencias entre el Derecho Vigente y el Derecho Proyectado; Resoluciones Judiciales y Recursos del Proceso Civil, Comercial y de Familia; Incidentes e Impugnaciones en el Proceso Penal Preponderantemente Acusatorio; Derecho Informático; Derecho Procesal Civil. Proceso Efi- ciente y Desafíos en la Organización Judicial; Costas y Honorarios, Ley 9459 etc. Todo ello sumado a sus Ciclos de Seminarios Permanentes como su Seminario de Me- todología de la Investigación Jurídica y Social y sus numerosos Cursos anuales de forma- ción contínua. Las Secretarias de Extensión y Relaciones Internacionales y Secretaria de Graduados han organizado una nutrida agenda de Seminarios, Encuentros, Cursos, Simposios, Me- sas Redondas, presentaciones de libros etc. sobre temas de notable interés que se difundi- rán próximamente a través de nuestros nuevos sistemas de pantallas digitales. Nos encontramos trabajando en la construcción del Nuevo Digesto de la Facultad de Derecho, ampliando y reordenando su índice respectivo e incorporando el material normativo recientemente aprobado por los Consejos Directivo y Superior. La instalación del sistema de pantallas digitales que hemos llevado a cabo en las principales áreas de circulación de nuestra Facultad, sin costo alguno, permiten una más ágil circulación de la información sobre múltiples aspectos de nuestra vida institucional, académica, científica y cultural. La recepción del material informativo se efectiviza a través del Área de Comunicación radicado la Secretaria de Asuntos Estudiantiles. El Teatro de la Facultad de Derecho TFD, con renovados espacios escénicos, ensan- chando la boca del escenario y un más completo equipamiento en luces y sonido en una superficie cubierta de 800 m2, con una capacidad para casi cuatrocientas personas, con depósitos para almacenamiento de escenografía, baños y camarines, repondrá en el transcurso del presente año “Numero Doce” versión libre de “12 Hombres en Pugna” de Reginald Rose, cuyo estreno se llevó a cabo en oportunidad de la inauguración de las Jornadas del XXVII Congreso de Derecho Procesal con la actuación estelar de distinguidos catedráticos de nuestra Casa. Al mismo tiempo se ultiman los detalles del estreno de la puesta en escena de la versión teatral de “El Proceso” de Fran Kafka. El Taller de Teatro dirigido a alumnos, profesores, graduados, y personal técnico administrativo iniciara, como es habitual, sus clases en el mes de abril del corriente año, adoptando como texto disparador para trabajar y ensayar y “Lisistrata” de Aristófanes. En cuanto a las actividades de extensión se continuará con el Programa “Teatro para armar Derechos”, en el espacio del Programa “Ciencia para armar”, un programa de divulgación científica, tecnológica y artística de SECyT-UNC. También se continuará con el Programa “Derecho a Réplica”, Proyecto de extensión e inclusión de la Facultad de Derecho en la Comunidad. Para estos programas extensionistas se repondrán: “Maquiavelo. La Mandrágora” y “Numero Doce”. El Decanato de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, el Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales y la Editorial Ciencia Derecho y Sociedad lanzan la primera edición del Concurso literario “Derecho cuenta el Cuento”. El Concurso convoca a todos los miembros de nuestra Comunidad, estudiantes, adscriptos,

230 Crónicas e Informaciones docentes, no docentes, profesores e investigadores de la Facultad de Derecho a presentar un cuento corto sobre algún tema de su elección, vinculado a la temática del Derecho. No se trata de un artículo de divulgación científica, sino de emplear la imaginación y disfrutar de la escritura, para mostrar con originalidad el conocimiento de la ciencia jurídica. No hay temas mejores que otros. Todos son importantes. La diferencia radica en la construcción literaria empleada para contar lo que se ha elegido. Podrán participar del mismo estudiantes y adscriptos, profesores asistentes y auxiliares, adjuntos, titulares e investigadores del CIJS de la Facultad de Derecho al momento de la presentación al Concurso y personal no docente de nuestra Casa. Nuestra Editorial Ciencia Derecho y Sociedad ha dado a conocer la Bases de dicho concurso en la página web de la Facultad.

Entretanto, las áreas del Museo Histórico de la Facultad de Derecho, con sus colecciones permanentes ubicadas en la Sala de Historia Institucional, Sala de los Presidentes, Sala de los Gobernadores, Sala de los Profesores y Juristas, Salón Dalmacio Vélez Sarsfield y Sala de Historia del TFD se incrementan día a día, con generosas donaciones. Desde hace tres años, el Museo Histórico organiza con el conjunto de los Museos Universitarios (PROMU) una mágica “Noche de los Museos”, donde el material museográfico de todas sus colecciones y hasta las trastiendas de sus depósitos son exhibidos. En dicha oportunidad profesores, estudiantes y personal técnico administrativo recrean la rica historia de nuestra Casa en una puesta en escena que recorre sus principales momentos históricos de Cuatro Siglos. En nuestra renovada página web encontraran toda la información fílmica y fotográfica sobre los alcances de esta rica experiencia compartida por más de 10.000 personas que visitaron nuestra Casa.

El Museo Histórico de la Facultad de Derecho, como es habitual se encuentra organizan- do además entre los meses de abril a noviembre un ciclo de Cine Forum, donde profesores y experto cinéfilos proyectaran y comentarán películas de fuerte proyección e impacto con el mundo del Derecho.

Mi reconocimiento y mi abrazo afectuoso toda la Comunidad que trabaja con empeño y perseverancia ejemplar y mi ferviente deseo que la Facultad de Derecho constituya siempre un espacio de encuentro feliz para construir nuestros mejores sueños en el logro de una educación superior de excelencia, pública y gratuita para todos.

Córdoba, marzo del 2014

Dra Marcela Aspell Decano

“Aula Magna”, una nueva publicación en la Facultad

“Aula Magna” es una nueva publicación en la Facultad de Derecho y Ciencias Socia- les, consiste en un e-boletín, cuya consulta puede realizarse desde la página web de la institución (http://www.derecho.unc.edu.ar), como también recibir sus ejemplares a través de una suscripción gratuita. Nace con el espíritu de comunicar a la comunidad los hechos relevantes ocurridos en el ámbito académico, al decir de la Sra Decana, Dra. Aspell “la Universidad ha crecido, nuestra Facultad está integrada por casi 14.000 estudiantes activos, más de 900 profesores, alrededor de 1000 adscriptos, más de 120

231 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 225-246 no docentes; y una cantidad creciente de carreras de grado y posgrado. La variedad y riqueza de actividades que a diario se desarrollan en nuestros claustros probablemente colma y supera la prodigiosa imaginación y los promisorios sueños de aquellos hombres valerosos que trabajaron en nuestros orígenes. Conocer qué hacemos y estar comuni- cados es una necesidad para fortalecernos día a día como comunidad científica. Con la facilidad que nos brindan las actuales tecnologías el Boletín Virtual “Aula Magna” aspira responder a ello”.

Observatorios de Jurisprudencia y Litigación

El Programa de Enseñanza de la Práctica Profesional, bajo la supervisión y cola- boración de la Secretaría Académica y Asesoría Pedagógica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, crean los “Observatorios de Jurisprudencia y Litigación”. Estos constituirán un centro de actividades académicas de enseñanza e investigación y permitirán construir y fortalecer espacios institucionales para analizar características del ejercicio de la profesión de abogado y la función judicial en el ámbito de la ciudad de Córdoba, indispensables en la formación de los estudiantes de las carreras que se cursan en esta Unidad Académica.

Los “Observatorios” son una novedosa propuesta en el ámbito de las ciencias jurídicas, entrañando un aporte a la producción del conocimiento y al mejoramiento de la enseñanza de grado, constituyendo un valioso aporte al proceso de enseñanza- aprendizaje.

Concurso “Derecho cuenta el Cuento – 2014”

El Decanato y el Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales organizan un concurso literario con el objeto de usar la imaginación y disfrutar de la escritura, para mostrar con originalidad el conocimiento de la ciencia jurídica. Pueden participar estudiantes, adscriptos, docentes, no docentes, profesores e investigadores de nuestra Facultad de Derecho, quienes son invitados a presentar un cuento corto sobre algún tema de su elección, vinculado a la temática del derecho. El 31 de julio de 2014 es el plazo máximo de presentación de las obras, en el CIJS, caseros 301, 1er. piso, Córdoba.

El reglamento puede consultarse en http://www.derecho.unc.edu.ar/novedades/ concurso-literario-derecho-cuenta-el-cuento

Concurso “A cien años de la Primera Guerra Mundial 1914-2014”

El Decanato, el Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, la Editorial “Ciencia, Derecho y Sociedad” y las Cátedras de Derecho Internacional Público y de Historia del Derecho organizan un concurso con el objetivo de motivar una indagación histó- rica en la temática. Pueden participar estudiantes, adscriptos, docentes, no docentes, profesores e investigadores de nuestra Facultad de Derecho, quienes son invitados a presentar una investigación histórica o ius histórica sobre algún tema de su elección, vinculado a la temática de la Primera Guerra Mundial 1914-1918: sus antecedentes,

232 Crónicas e Informaciones orígenes, desarrollo, proyección, protagonistas, sus implicancias sociales, políticas, económicas, culturales, diplomáticas etc. Su vinculación con el derecho y la realidad histórica argentina etc. El 31 de octubre de 2014 es el plazo máximo de presentación de las obras, en el CIJS, caseros 301, 1er. piso, Córdoba. El reglamento puede consultarse en http://www.derecho.unc.edu.ar/novedades/ concurso-a-cien-anos-de-la-primera-guerra-mundial-1914-2014/view

La UNC dio la bienvenida a 160 estudiantes internacionales en la Facultad de Dere- cho (1) La Prosecretaría de Relaciones Internacionales (PRI) de la UNC realizó una jornada de bienvenida a los estudiantes extranjeros que cursarán sus estudios durante el primer cuatrimestre de 2014. El saludo de bienvenida estuvo a cargo del Prosecretario de Relaciones Interna- cionales de la UNC el Prof. Trad. Guillermo Badenes; la Sra. Decana de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Dra. Marcela Aspell, por las autoridades de la Relaciones Internacionales de las Facultades. Esta actividad busca propiciar un espacio para que los estudiantes internacionales conozcan a sus tutores académicos y a más de 30 estudiantes de la UNC, que ya han tenido una experiencia en el exterior, y que forman parte del proyecto Alumnos Guía. Los Alumnos Guía son estudiantes de grado de la Universidad Nacional de Córdoba que voluntariamente orientan a los estudiantes regulares internacionales que realizan estancias académicas de uno o dos semestres en nuestra universidad.

Huéspedes de Honor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Profesora Mgter. María del Carmen ORTEGA- Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata La Mgter. María del Carmen Ortega es egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata y Magíster en Ciencia y Filosofía Política de esa Casa. Se desempeña como Profesora Adjunta en la asignatura Teoría General del De- recho y docente a cargo de Herramientas de la Negociación y Mediación en la Carrera de Martillero, Tasador y Corredor Público. Es Investigadora y actualmente integra el grupo de investigación “Cátedra” de esa Unidad Académica, dirigido por el Dr. Mario Alberto Portela. Autora de diversas obras y publicaciones en su núcleo disciplinar. Ha desarrollado una importante actividad en cargos de gestión en la Universidad Nacional de Mar del Plata, tales como Secretaria del Departamento de Ciencias Socia-

(1) Nota transcripta de la página web de la Facultad, donde se podrá ampliar información, http:// www.derecho.unc.edu.ar/novedades/la-unc-dio-la-bienvenida-a-160-estudiantes-internacionales, búsqueda del 26.03.14.

233 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 225-246 les y del Pensamiento, desde 1991 hasta 1995; Consejera Académica por el Claustro Docente de la Facultad de Derecho, desde 1992 hasta 1994; Secretaria de Investigación y Postgrado, entre los años 1993 a 2008; Miembro de la Comisión Asesora de la Secre- taría de Investigación y Desarrollo Tecnológico de la Universidad desde el año 1993; Miembro de las Comisiones Evaluadoras de Becas Internas y Externas, de Proyectos de Informes de grupos de investigación, del Programa de Incentivo para la categorización de investigadores; Miembro de la Comisión Académica del Instituto de Investigaciones; Coordinadora de Carreras de Postgrado y Vicedecana de esa Institución. Actualmente, es Decana en ejercicio por el período 2012-2016. Prof. Doctor Antonio COLOMER VIADEL- Catedrático de la Universidad Politécnica de Valencia, España En la actualidad es encargado del área de Derecho Constitucional de la Universidad Politécnica de Valencia y de las asignaturas Derecho Constitucional I y II y Estructuras Políticas y Formas Políticas y Administración Pública I y II de la Diplomatura en Gestión y Administración Pública en esa Casa. Se desempeñó como Profesor Titular de Derecho Constitucional en la Universidad Autónoma de Madrid desde 1980 a 2003. Fue fundador y Vicepresidente de la Academia Internacional de Derecho Constitucional (1984-1996); Vicepresidente de la Academia Mundial de Ciencia, Tecnología, Educación y Humanidades; Promotor de las Asociaciones Iberoamericana para la integración, el desarrollo y la democracia avanzada (AIDA) e Inter- nacional Tierra Unida - Tierra de Todos y dirigió el Instituto Intercultural para la Autogestión y la Acción Comunal (INAUCO) y el Instituto de Iberoamérica y del Mediterráneo (IBEM). Integró numerosos centros de estudio y difusión científica, tales como la Asociación Internacional de Derecho Constitucional, el Comité Científico del Foro de Delphos y la Academia de Letras de Brasilia en carácter de miembro correspondiente. Autor de diversas publicaciones en su núcleo disciplinar. Por su destacada trayectoria ha sido distinguido con el Premio Machado de Assis, Casa do Brasil, Madrid (1993); Premio de Cooperación y Desarrollo Internacional del Consejo Mundial de Formación Profesional y Ayuntamiento de Valencia (1994); Título de Profesor Distinguido y Honor al Mérito de la Universidad N. Mayor de San Marcos, Lima, Perú, 1999; Visitante Ilustre de la ciudad de Oaxaca (México) y Huésped Distin- guido de la ciudad de Veracruz, entre otros importantes galardones. Prof. Doctora Dora BARRANCOS Licenciada en Sociología, por la Facultad de Filosofía y Letras de la UBA; en 1985 obtuvo el título de Master en Educación en la Universidad Federal de Minas Gerais y en 1993 alcanzó el grado de Doctor en Ciencias Humanas, en el área de Historia en la Universidad Estadual de Campiñas, Brasil. Ha desempeñado una extensa y meritoria actividad docente en numerosas universidades. Fue Profesora Titular regular de la catedra de I Historia Social Latinoameri- cana, en la Facultad de Ciencias Sociales de la UBA; coordinó la Maestría en Estudios

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Sociales y Culturales en la Facultad de Humanidades de la Universidad Nacional de La Pampa; fue Directora concursada del Instituto Interdisciplinario de Estudios de Género (IIEG) de la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos Aires entre los años 2000 y 2009 y, al presente, dirige la Maestría y el Doctorado de Ciencias Sociales y Humanidades de la Universidad Nacional de Quilmes. Investigadora del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas, CO- NICET. Actualmente, es miembro de su Directorio, en representación de las Ciencias Sociales y Humanas desde el año 2010. Dr. Michele TARUFFO Profesor de la Universitá Studi di Pavia, ha sido profesor visitante, en forma habitual de la Universidad Cornell, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Universidad Autóno- ma de México, Universidad de Medellín, entre otras a la vez que participa como profesor visitante en el Programa Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile; se manifiesta como una autoridad en la ciencia procesal, merced a su amplia producción científica, aportando una visión moderna, dentro de la gran tradición de los procesalistas italianos que lo antecedieron y es autor de prolífica obra vinculada al Derecho. Dr. Luca MARAFIOTI Profesor Ordinario de Derecho Procesal Penal, Universitá degli Studi Roma y Pro- fesor Ordinario de Derecho Procesal Penal, Universitá di Teramo, Profesor suplente de Derecho Procesal Penal, Universitá degli Studi Roma y Profesor Asociado de Derecho Procesal Penal, Universitá di Teramo, Facoltá di Giurisprudenza, Ricercatore conferma- to di procedura penale, Universitá di Roma, “Tor Vergata”, Facolta di Giurisprudenza, Ricercatore i procedura penale, “Tor Vergata”, Facolta di Giurisprudenza, Docente de Procedimiento Penal en el Curso Postuniversitario de Formación Profesional Forense de la Úniversitá di Roma “Tor Vergata”, Docente de la “Scuola allievi carabinieri” y del Ins- tituto Superir de policía, Roma. Autor de numerosas publicaciones de su especialidad. Dr. Darci GUIMARAES RIBEIRO Especialista en Proceso Civil de la Pontificia Universidade Católica do Río Grande do Sul, Maestrando en Derecho, de la Pontificia Universidade Católica de Río Grande do Sul y Doctorado en Derecho. Área de Concentración en Derecho Procesal, Uni- versidad de Barcelona. Actualmente es Profesor Titular de las Universidades de Vale do Río dos Sinos y del Programa de Pós-Graduacao en Derecho, Profesor titular de la Pontificia Universidade Católica do río Grande do Sul y Profesor de diversos cursos de Pós Graduacao; miembro de prestigiosas instituciones científica-jurídicas, miembro del Instituto Brasileiro de Derecho Procesal, de la Academia Brasilera de Derecho Procesal Civil, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la International Association of Procedural Law. Autor de numerosas publicaciones de su especialidad. Dr. Santiago PEREIRA CAMPOS Profesor titular de Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Monte- video, y Profesor de Derecho Procesal en el Centro de Estudios Judiciales del Uruguay;

235 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 225-246 trabaja e investiga en relación a los sistemas de Justicia, sus procesos de reformas y mo- dernización y ha realizado consultorías internacionales sobre la temática. Es miembro de prestigiosas instituciones científica-jurídicas, miembro del Instituto lberoamerica- no de Derecho Procesal, de la Asociación Internacional de Derecho Procesal y de la Asociación Uruguaya de Derecho Procesal “Eduardo J. Couture”. Autor de numerosas obras de su especialidad. Dra. Aída PELLEGRINI GRINOVER Jurista ítalo-brasileña, quien obtuvo el título de Doctora en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Sao Paulo, institución en la cual desarrolla actividades académicas, siendo profesora titular de la asignatura Derecho Procesal Civil, retirándose en 2003. Se ha desempeñado como Procuradora del Estado de San Pablo. Nombrada Doctora Honoris Causa por la Universidad de Milán, a la vez que es miembro de prestigiosas instituciones científico-jurídicas, es miembro de la Academia Paulista de Letras, Académica honoraria iberoamericana, por la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Autora de numerosas obras de su especialidad.

Participación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en el medio Se destaca la participación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en distintos eventos que contribuyen al conocimiento, discusión y análisis de importantes temas para la comunidad. Así, durante el año académico, el Honorable Consejo Directivo formula “declaraciones de interés y adhesión”, designa representaciones académicas, entre otros, los que se mencionan a continuación. “Cuarto Congreso Iberoamericano de Derecho Electoral”, que tendrá lugar en la ciudad de Toluca, México, los días 2, 3 y 4 de octubre de 2013. “X Congreso Nacional de Derecho”, realizados los días 3, 4 y 5 de octubre de 2013. La postulación del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, instituto de Investi- gaciones Jurídicas y Sociales de esta Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC como Unidad Ejecutora de doble dependencia Conicet UNC. “Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Público (Administrativo, Constitucio- nal y Tributario)”, “Ciclo de Debates sobre Fallos de Relevancia Institucional dictados por el Tribunal” realizado el 9 de octubre de 2013 en el Palacio de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. “XII Jornadas de Arte y Política” que se llevaron a cabo los días 11, 12 y 13 de octubre de 2013. “Congreso de Derecho del Trabajo” que tuvo lugar los días 14, 15 y 16 de octubre de 2013. “IV Congreso Interdisciplinario del Norte Cordobés ‘Niñez, Adolescencia y Vejez”” realizado los días 17, 18 y 19 de octubre de 2013 en la ciudad de Deán Funes, Córdoba.

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“La I Jornada de Jóvenes Ensayistas”, realizadas el día 24 de octubre de 2013. “Jornadas preparatorias de Salta 2013: La Familia en el Derecho. El desafío del derecho de familia para subsistir en el Siglo XXI”, realizadas en la provincia de Salta, el día 25 de octubre de 2013. “Seminario de Gobernanza de Internet: Desarrollo e Innovación 2013-2014”, que tuvo lugar en la Universidad de San Pablo, Brasil, el día 31 de octubre de 2013. Adherir al acto de homenaje que realizó la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, en memoria del señor Profesor Dr. Héctor CÁMARA en noviembre 2013, con motivo de celebrarse el centenario de su natalicio. “Jornada de Profundización de Derecho de Daños”, que se llevaron a cabo el día 3 de noviembre de 2013. “VI Encuentro Nacional de Profesores de Introducción al Derecho y Teoría General del Derecho”, que tuvo lugar los días 8 y 9 de noviembre de 2013. Adherir al acto de homenaje que realizará la Academia Nacional de Derecho y Cien- cias Sociales de Córdoba, en memoria del señor Profesor Dr. Jorge A. CLARIÁ OLMEDO, el día 12 de noviembre de 2013, con motivo de celebrarse el centenario de su natalicio. “I Jornada de Gobierno y Participación Ciudadana”, que se realizó el día 20 de noviembre de 2013, en sede del Colegio de Abogados de Córdoba. “I Congreso Internacional de Ciencias Sociales y Humanidades, ‘Perspectivas y debates actuales a 30 años de la democracia” y el “VIII Encuentro Interdisciplinario de Ciencias Sociales y Humanas del CIFFyH” organizado por el Centro de Estudios Avanzados, Escuela de Trabajo Social y Centro de Investigaciones ‘María Saleme de Burnichon”, que tuvo lugar el día 20 de noviembre de 2013. “XIX Congreso Nacional de Jóvenes Abogados de la Federación Argentina de Colegios de Abogados”, que tuvo lugar los días 21, 22 y 23 de noviembre de 2013. Jornada Anual de Autoridades de Universidades Públicas, tuvo lugar en la Sede del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires, el día 5 de diciembre de 2013. “Jornada de Intervenciones en los Espacios para la Memoria La Perla y Campo La Ribera, ‘Reconstruyendo Memorias’, que se realizaron entre los meses de febrero y marzo de 2014. El “Ciclo de Discusión Filosófica - Cruzando Fronteras”, que se llevará a cabo en el año 2014 en esta Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Curso “Civil-Political-Military’’, Relations and Democratic Leadership (CPMR)” a desarrollarse en la Universidad Nacional de Defensa, en Washington D.C., del 17 al 28 de marzo de 2014.

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“XXIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal” desarrolladas en la República de Panamá, los días 26, 27 y 28 de marzo de 2014.

Formación en posgrado La Secretaría de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Uni- versidad Nacional de Córdoba, ofrece una amplia variedad de actividades destinadas a la formación de profesionales que cuentan con un título de grado; que desarrollen sus actividades en el ámbito de la administración pública o la empresa privada, y deseen especializarse, actualizar y poner en común sus conocimientos en aquellos temas interesantes en el panorama del Derecho argentino y americano. La consolidación de estos Cursos de Posgrado supone que, año tras año, podamos seguir ofreciendo a todos aquellos que nos visitan un atractivo plantel de programas académicos, en los que participan distinguidos profesores, investigadores y especialistas de reconocido prestigio internacional. Recordamos, que es una de nuestras funciones colaborar con las Direcciones de las Escuelas de Trabajo Social y Ciencias de la Información en la Organización académica de sus Maestrías, carreras y Cursos de Posgrado. Son parte de la agenda académica 2014 de la Secretaría: -- Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales. -- Maestría en Derecho y Argumentación. -- Especialización en Derecho de los Negocios. -- Especialización en Derecho Penal. -- Especialización en Derecho Procesal. -- Diplomatura “Nuevos Perfiles del Derecho de Familia y del Derecho Su- cesorio. Encuentro y Diferencias entre el Derecho Vigente y el Derecho Proyectado”. -- Diplomatura “Tácticas y Estrategias en Litigación Civil y Comercial”. -- Diplomatura “Derecho Penal Tributario”. -- Diplomatura “Incidentes e Impugnaciones en el Proceso Penal Prepon- derantemente Acusatorio”. -- Diplomatura “Derecho Procesal Civil - Proceso Eficiente y Desafíos en la Organización Judicial”. -- Diplomatura “Derecho Informático”. -- Diplomatura “Costas y Honorarios - Ley 9.459”. -- Curso de Posgrado “Psicología Judicial Aplicada a la Actividad Procesal”. -- I Seminario “Médico Legal” -- Jornadas de Derechos Reales en Homenaje al Prof. Emilio Diaz Reyna. Para informes e inscripciones comunicarse a los teléfonos 0351- 4332064/4332135, e-mail: [email protected], el horario de atención es de 09:30 a 13:30 hs. y de 15:30 a 19:30 hs. Mas info: www.derecho.unc.edu.ar

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Actividades en investigación Ciencia y Técnica La Secretaría de Ciencia y Técnica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales informa que desde el 15 de Noviembre del 2013 hasta el 28 de Febrero de 2014 perma- neció abierta la convocatoria de Subsidios a proyectos y programas de investigación y desarrollo 2014-2015. Se recibieron 35 solicitudes de subsidios para proyectos categoría “A”, 9 solicitudes para proyectos categoría “B” y una solicitud de subsidio para programas de investigación. Asimismo, se informa que durante los meses de mayo y abril tuvo apertura la convocatoria de solicitudes a apoyos económicos para organización de eventos académicos, viaje a países limítrofes y publicaciones. La convocatoria de subsidios para viajes al exterior permanecerá abierta durante todo el año. Finalmente, se informa que a partir del 20 de marzo se realizó la apertura de la convocatoria del ciclo “Ciencia para armar 2014”, destinado a docentes e investigadores de la Universidad, y cuyo propósito general es acercar el ámbito científico a las escuelas de la ciudad de Córdoba y el interior provincial. Para informes e inscripciones comunicarse a los teléfonos 0351- 4332011, e-mail: [email protected], el horario de atención es de 10:00 a 15:00 hs. Mas info: www. derecho.unc.edu.ar

Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales El Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales (CIJS) organiza distintas actividades de formación y desarrollo en investigación, entre las que se enumeran: La Causalidad y la Interdisciplina en las Ciencias Humanas, Sociales y Jurídicas El Seminario estuvo a cargo del Profesor Encargado de la Cátedra “B” de Introduc- ción al Derecho, Ab. Aldo Marcelo AZAR, coordinado por la Lic. Graciela Ríos y la Ab. Isabel Lucía Alem de Muttoni. Dirigido a docentes, investigadores y adscriptos de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales (UNC), de la Facultad de Lenguas (UNC) y otros interesados en el área de los estudios interdisciplinarios; se desarrolló los días viernes desde el desde el 26 de julio hasta el 8 de noviembre, alcanzando un total de 54 horas reloj de duración, organizadas en módulos de 3hs. El objetivo general del Seminario fue delimitar el concepto, los presupuestos y los procedimientos metodológicos de la causalidad, desde una perspectiva interdisciplinaria, en el razonamiento jurídico en general y en el derecho privado, laboral, penal y procesal civil argentinos en particular. El dictado estuvo a cargo de docentes e investigadores de la Facultad de Derecho, de la Facultad de Lenguas, ambas de la Universidad Nacional de Córdoba, y de las otras casas de estudios superiores que por la especialización eran afines en el ámbito de la interdisciplina.

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Seminario de Derecho Constitucional Bajo la dirección del Dr. Andrés Rossetti y la coordinación del Prof. Claudio E. Guiñazú, el seminario tuvo como objetivo principal generar un espacio de encuentro entre las personas vinculadas con la enseñanza del Derecho Constitucional a los efectos de debatir y deliberar sobre diversos temas vinculados con la materia desde distintas perspectivas. Contó con la disertación de profesores de la materia invitados, entre ellos la Prof. Ana Armella, el Prof. Dr. Carlos H. Valdéz, el Prof. Dr. Ricardo Caracciolo, y el Prof. Dr. Paolo Comanducci de la Universidad de Génova (Italia); El seminario estuvo dirigido a docentes, adscriptos y ayudantes alumno de la cá- tedra B de Derecho Constitucional, de las otras cátedras y materias afines y se llevó a cabo desde el día miércoles 21 de Agosto hasta el día miércoles 4 de Diciembre de 2013. Curso sobre análisis metodológico de casos jurisprudenciales de Derecho Constitu- cional 2013, “Economía y Derecho(s)” Se desarrolló bajo la Dirección Académica del Dr. Andrés Rossetti y la Coordinación de la Mgter Magdalena Álvarez, se desarrolló los días martes a partir del 27 de agosto hasta el 3 de diciembre y únicamente el día Jueves 31 de Octubre de 2013. Contó con la disertación de los siguientes especialistas: Ab. Eugenia Adad, Ab. María Rosa Aguilera, Mgter. Martín Carballo, Ab., Ab. Julieta Cena, Dr. Horacio J. Etchichury, Ab. Paula Fer- nandez, Ab. Cecilia Ferniot, Ab. Claudio E. Guiñazu, Ab. María de los Angeles Nallín, Ab. Nicolás Emanuel Olivares, Ab. Celeste Oviedo, Ab. Carolina Inés Rossi, Mgter. Miguel Robledo. El Seminario estuvo dirigido a estudiantes que tuvieran aprobada la asignatura Derecho Constitucional o materia afín perteneciente a otras carreras. Democracia digital, Ciberciudadanía y Redes Sociales Dirigido por al Dr. Edgar Gustavo Fernández Suárez, fueron sus objetivos difundir los avances del Proyecto de Investigación “La participación ciudadana en las redes sociales y portales digitales: el caso del Municipio de la Ciudad de Córdoba”, y examinar la participación de los ciudadanos de Córdoba a través del portal digital Municipal. El seminario estuvo dirigido a estudiantes, egresados e investigadores de Derecho, Ciencia Política y Comunicación y al público en general y se llevó a cabo los días martes entre el 3 de septiembre y el 8 de noviembre de 2013. Seminario de lectura en Teoría Constitucional: concepciones democráticas y control judicial de constitucionalidad. Bajo la Dirección del Dr. Andrés Rossetti y la Coordinación de los Prof. Ab. Nicolás Emanuel Olivares y el Ab. Gastón Santiago Omar Puccetti, tuvo por objetivo conocer las problemáticas y discusiones teóricas actuales, asociadas a la forma de gobierno de- mocrática en su relación con la institución del Control Judicial de Constitucionalidad, en el marco de la Teoría Constitucional Contemporánea; y por objetivos específicos: 1. Explicitar las concepciones habidas en torno a los conceptos de Democracia y Control

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Judicial de Constitucionalidad; 2. Identificar las distintas discusiones teóricas vigentes en la actualidad en torno a la tensión habida entre los conceptos de Democracia y Con- trol Judicial de Constitucionalidad; 3. Identificar y contrastar las distintas respuestas ensayadas desde la Teoría Constitucional en el marco de dichas discusiones; 4. Evaluar las defensas y críticas conceptuales efectuadas a favor y en contra de quienes adhieren a una u otra postura teórica en torno a dichos debates. La actividad estuvo dirigida a estudiantes de grado y postgrado, egresados de la Fa- cultad de Derecho y Ciencias Sociales, y egresados de carreras afines. Se llevó a cabo los días miércoles cada quince días, a partir del 4 de Abril hasta el 27 de Noviembre de 2013. El Teletrabajo en los Convenios Colectivos Bajo la dirección de la Prof. Carla Saad de Bianciotti, el seminario tuvo como objetivo exponer los resultados del proyecto de beca de pregrado titulado “El teletrabajo en los convenios colectivos. Niveles de protección del trabajador y propuestas alternativas” llevado a cabo por la becaria Paula Reimondez, quien disertó sobre los avances del mismo. Además se propuso difundir las experiencias personales de la becaria a fin de promover, inspirar y fomentar las becas de pregrado entre los alumnos. El mismo estuvo dirigido al equipo de investigación de teletrabajo y a los alumnos de la Facultad de Derecho llevándose a cabo el día martes 15 de Octubre de 2013. Ateneo del Laboratorio de Resolución Pacífica de Conflictos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Bajo la dirección de la Prof. Elena García Cima de Esteve y la coordinación de la Prof. Carla Saad de Bianciotti el Ateneo tuvo como actividad central la disertación de la Dra. Dafne García Lucero, quien expuso sobre el tema “Epistemología y Metodología de las Ciencias Sociales”, estuvo dirigido a los miembros del Laboratorio, posibilitándose la inscripción de los ayudantes alumnos y estudiantes interesados. Se llevó a cabo el día viernes 15 de noviembre de 2013. Des-pensando los Derechos a la Educación y al Juego. Aportes interdisciplinarios al debate sobre la categoría de sujetos de derecho Actividad vinculada al Proyecto de Investigación subsidiado por la Secretaría de Ciencia y Técnica de la Universidad Nacional de Córdoba (Res. SeCyT 162/12 y Res. Rectoral 2093/12), “Des-pensando con los niños sus derechos a la educación y al esparcimiento y al juego. Aportes interdisciplinarios al debate sobre la categoría de sujetos de derecho”, dirigido por la Dra. María Inés Laje y con lugar de trabajo en este Centro. El objetivo general del Ciclo fue reflexionar sobre la categoría “sujeto de derechos” de niños, niñas y adolescentes a partir de los sentidos que se asignan a los derechos contemplados en el artículo 31 CIDN. Dirigido a estudiantes, graduados, docentes, investigadores y público en general se desarrolló los días 13, 20 y 27 de noviembre y los días 11 y 18 de diciembre de 2013.

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Curso de análisis cualitativo de datos “Software Atlas Ti” El mismo tuvo como docente responsable al Magister Gerardo Avalle y como docente a la Lic. Ayelén Gallego. Entre sus objetivos se encuentran que los asistentes: *reconozcan y discutan sobre los aspectos metodológicos de la Investigación Cualita- tiva; *conozcan y analicen las principales características de los programas informáticos disponibles para asistir el investigador; *adquieran las principales nociones del Atlas.Ti y desarrollen habilidades y destrezas para su aplicación práctica; *profundización del uso de herramientas brindadas por los programas informáticos actuales. El Software Atlas.Ti es un programa que facilita el tratamiento cualitativo de datos textuales, permitiendo crear archivos de texto a partir de documentos originales, mediante un procedimiento no numérico y no estructurado de indexación, búsqueda y categorización de datos. La actividad estuvo dirigida a miembros de equipos de investigación, estudiantes avanzados de grado y postgrado y becarios vinculados a la investigación, y se desarrolló los días 15, 20, 22, 27 y 29 de agosto de 2013. Ciclo de presentación y difusión de investigadores “Pensando desde el Centro” El Ciclo se realizó los terceros lunes de cada mes, desde abril a diciembre, en la Sala Ezio Masoni del CIJS. Fueron nueve encuentros en los que los siguientes investigadores con lugar de trabajo en el CIJS, expusieron el estado de sus planes de trabajo: Quinto encuentro – Lunes 26 de agosto: Enrique Shaw, “La Construcción de la identidad Nacional: nosotros y los otros”; Romina Frontalini Rekers, “La indetermina- ción del contenido del derecho como una afrenta a la libertad como no dominación: el caso del merodeo”; Santiago Truccone, “Prohibiciones penales y problema de la No-identidad”. Sexto encuentro – Lunes 23 de septiembre: Andrés Rossetti, “Reflexiones sobre el punitivismo y los derechos humanos en Argentina hoy”; Cristián Fatauros, “Una defensa del impuesto a las ganancias fundada en la desigualdad de talentos productivos”; Na- talia Monasterolo, “Salud Mental y Derecho Penal: El sistema de medidas de seguridad curativas previsto por el artículo 34 inciso 1° del Código Penal Argentino”. Séptimo encuentro – Lunes 21 de octubre: César Fortete, “La víctima del delito en la política criminal”; Adriana Vercellone, “Legitimidad política y democracia deliberativa”; Nicolás Emanuel Olivares, “La Legitimidad Democrática Deliberativa del Sistema Presidencial Argentino. Un enfoque Teórico No Ideal”. Octavo encuentro – Lunes 18 de noviembre: Carla Saad de Bianciotti, “Teletrabajo en el riesgo de trabajo”; Natalia Scavuzzo, “Una discusión sobre la identificación del derecho y el punto de vista externo”; María Alejandra Sticca, “Compatibilidad entre el derecho interno y los compromisos ambientales internacionales”. Noveno encuentro – Lunes 16 de diciembre: Félix Torres, “En torno a la historia de la Facultad de Derecho. Un abordaje metodológico”; Esteban Llamosas, “Contravene- nos para las luces: planes, textos y discursos contra la Ilustración en la Universidad de

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Córdoba después de la Revolución de Mayo”; Marcela Aspell, “Comisarios y Familiares de la Inquisición en Córdoba del Tucumán”. Primeras Jornadas de Jóvenes Investigadores Realizadas los días 8 y 9 de agosto bajo la coordinación de los Dres. Hernán Bouvier y Esteban Llamosas, tuvieron por objeto la presentación y discusión de los proyectos de investigación de los jóvenes investigadores que trabajan en el CIJS y contaron con las siguientes ponencias: Ulla, Maria Carolina. “La normativa sobre Cambio Climático y las Políticas Públicas ambientales sobre la calidad de aguas superficiales en la provincia de Córdoba: un abordaje desde el enfoque de los derechos”. Juárez Pereda, Juan. “Análisis y proyección de la ley de riesgos del trabajo en las Relaciones Laborales”. Ferrer, Juan. “Origen y desarrollo del constitucionalismo argentino: el primer ciclo “Constitucional” de la Provincia de Córdoba (1821-1855)”. Foradori, María Laura. “Políticas Públicas de Educación Ambiental en la Provincia de Córdoba (2077-2011)”. Foa Torres, Jorge Gabriel. “Economía Verde y Políticas Ambientales de Naciones Unidas para América Latina y Argentina: El tema emblemático del cambio climático (2007-2013)”. Burgos, Diego Luciano. “El marco constitucional del derecho a la alimentación en Argentina”. Richter, Anna. “El derecho de defensa en juicio. Un estudio comparativo”. Assandri, Mónica. “La perspectiva constitucional de la prelación de los órdenes hereditarios en el sistema sucesorio argentino”. Gulli, María Belén y Risso Córdoba, María Valentina. “El derecho a la educación de condenados y procesados por delitos de lesa humanidad”. Truccone Borgogno, Santiago. “Prohibiciones penales y medio ambiente: la pro- tección a las generaciones futuras”. Mansilla, Natalia Paola. “Derechos Sociales y políticas sociales: una revisión constitucional de los instrumentos jurídicos”. Olivares, Nicolás Emmanuel. “Presidencialismo, democracia deliberativa y teoría no ideal”. Sommer, Christian G. “La adecuada interacción entre tratados de inversión extranjera y tratados sobre derechos humanos en el sistema jurídico argentino”. Pérez Castresana, Adriana. “Reflexión Epistemológica de las Prácticas Educativas en las Entidades de Atención (o Centros de Internamientos) del Sistema Penal del Adolescente en el contexto venezolano”.

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Mocoroa, Juan Manuel. “Criterios para justificar políticas transicionales: una propuesta”. Adén, Ercilia Irene. “Derecho Humano a la Democracia e Intervenciones Humanitarias”. Domeniconi, Daniela. “Reflexiones en torno a los Fundamentos Éticos y Políticos de la Imprescriptibilidad de los delitos de Lesa Humanidad”. Rosso, Matías Jorge. “La Codificación Penal en Argentina. La aplicación y reformas del primer al Código Penal de la Provincia de Córdoba (1867-1887)”. Frontalini Rekers, Romina. “Evaluación de ámbitos de excepcionalidad material desde el ideal político republicano: la figura del merodeo”. Rusca, Bruno. “La justificación de la sanción penal del cohecho”. Salassa Boix, Rodolfo. “La finalidad extra-fiscal de los tributos. Una especial men- ción a los tributos ambientales”. González, Maria Celeste. “Objeciones a la coexistencia de la leyes 7676 y 8465 en la Provincia de Córdoba para la tramitación y resolución de los conflictos familiares”. Muracciole, Lorena Giselle, Álvarez María Josefina, Gattesco, Matías, Muracciole, Lorena, Loza Serra, Ignacio y Pellegrini, Carla. “Teletrabajo y riesgos del trabajo: lineamientos para una futura reforma del sistema legal”. Iosa, Juan. “Autonomía moral y autonomía personal”. Funes, Samanta. “Concepciones contemporáneas sobre la Interpretación Jurídica”. Scavuzzo, Natalia: La perspectiva del participante y el positivismo jurídico. Tenaglia, Pablo Rubén. “La crisis económica, política e institucional de 2001 desde la óptica local e internacional. Análisis comparativo del tratamiento informativo de Página 12 y La Voz del Interior (Argentina) y La Repubblica y Corriere della Sera (Italia)”. Vercellone, Adriana Laura. “Justificación moral de la atribución de responsabilidad en la administración pública”. Decimocuarta Jornada sobre experiencias en investigación La Decimocuarta Jornada sobre Experiencias en Investigación y la Décima Feria de Información sobre Becas y Subsidios para Intercambio e Investigación, tuvieron lugar los días 23 y 24 de octubre corriente año. Conjuntamente con la Jornada se realizó, en cooperación con la Secretaría de Extensión y Relaciones Internacionales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Los objetivos de las Jornadas: *Constituir un espacio para el intercambio y la difusión de las experiencias en investigación desarrolladas en la Facultad (Docentes, Investi- gadores, Docentes-Investigadores, Becarios, Tutorandos, Doctorandos, Maestrandos); *Incentivar, a través de sucesivas Jornadas anuales, al fortalecimiento de un nexo permanente entre el CIJS y quienes desarrollan labores de investigación en diversos ámbitos

244 Crónicas e Informaciones de la Facultad; *Contribuir a la construcción del perfil del Docentes-Investigadores; *Promover la formación de los estudiantes en investigación, *Obtener de las Jornadas material de retroalimentación a los fines de adecuar de modo permanente las labores del CIJS a las necesidades de la Facultad; *Difundir entre los docentes, investigadores y alumnos, la oferta de apoyo a la investigación existente a través de becas y subsidios. Seminario de profundización “Ejercicio de la ciudadanía de niños, niñas y adolescentes (NNA) en el ámbito escolar” El seminario estuvo dirigido por la Dra. María Inés Laje y la Mgter Mariana Bri- zuela Ambrosius y coordinado por la Ab. María Romina Cristina, Ab. Adriana Gámez Schroeder y Ab. Ana Salvadores. Consistió en un módulo quincenal de 3hs, desde el 15 de noviembre de 2013, destinado a auxiliares de investigación, investigadores y especialistas en la problemática de infancia y escuela. Quintas Jornadas de Jóvenes Investigadores en Historia del Derecho Coorganizadas por el CIJS, el Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho (Bs.As.) y la Universidad Nacional de Luján, se llevaron a cabo los días 19 y 20 de septiembre de 2013. Bajo la modalidad de ponencias comentadas por especialistas de la disciplina, se presentaron 16 trabajos de jóvenes historiadores del derecho de todo el país, Brasil y España. Ciclo de Encuentros para el debate “Con la mirada puesta en Córdoba” El Ciclo contó con tres encuentros coordinados por los Profesores Rodrigo Sánchez Brígido, José Milton Peralta y Juan Iosa. Primer encuentro: AMMAR SIN DERECHO– Sobre la denegación de la personería jurídica a la Asociación de Meretrices de Córdoba. 15 de Marzo. Integraron la mesa: Eugenia Aravena (Secretaria General de AMMAR), Sergio Job (Abogado de AMMAR), Dr. Juan Marco Vaggione, Dr. Horacio Javier Etchichury. Segundo encuentro: Juicio de la Perla – La perspectiva de los actores procesales. 19 de abril. Integraron la mesa. Facundo Trotta, Fiscal Federal de la causa; Lyllan Luque, querellante particular; Federico Carniel, Defensor Oficial. Tercer encuentro: Nuestro Periodismo – Conflictos, perspectivas, alineamientos. 15 de mayo. Integraron la mesa: Omar Rincón, Director del Centro de Estudios en Periodismo y de la Maestría en Periodismo de la Universidad de los Andes, Colombia; Liliana Córdoba, Co-Directora del Programa de Estudios sobre Comunicación y Ciudadanía. CEA - UNC. Coordinadora de la Especialización en Gestión y Producción de Medios Audiovisuales UNC; Emanuel Rodríguez, Periodista en La Voz del Interior y los SRT, comediante, escritor. Seminario Taller permanente sobre Derecho Ambiental “La Investigación Jurídica en Políticas Públicas Ambientales” Bajo la dirección de la Dra. Marta Juliá, el Seminario se desarrolló durante los días 12, 13 y 14 de diciembre de 2013, coorganizado por el Centro de Investigaciones Jurí- dicas y Sociales y el Instituto Superior de Estudios Ambientales (ISEA).

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Actividades de extensión y relaciones internacionales La Secretaría de Extensión y Relaciones Internacionales de la Facultad organiza distintas Jornadas, Seminarios, Congresos y Talleres, entre los que se enumeran los siguientes:

Convocatorias becas y proyectos de extensión Concurso de Becas a Proyectos de Extensión Docente 2014, la convocatoria fue abierta a partir del día lunes 8 de julio de 2013, cerrando el día viernes 13 de septiembre de 2013, Resolución HCS Nº601/2012, Resolución SEU Nº123/2013. Convocatorias Becas SEU 2014. Áreas temáticas: Comunicación, Arte y Cultura; Hábitat y Ambiente; Ciudadanía y Derechos Humanos; Economía, Producción y Tra- bajo; Educación, Salud, Tecnología y Seguridad. No se plantearon líneas prioritarias para esta convocatoria. La convocatoria permaneció abierta hasta el viernes 13 de septiembre de 2013. Más info: Independencia 258, 1º Piso, Córdoba. Horario de atención: 10 a 14 hs. Tel.: (0351) 4331099, mail: [email protected]

Actividades para graduados La Secretaría de Graduados de la Facultad organiza distintos cursos, seminarios, diplomaturas, como también otras actividades orientadas a graduados universitarios, entre ellos: “Seminario de Derecho Animal”, organizado por esa Secretaria, realizado los días viernes 15 y 22 de Noviembre de 2013. “Taller Práctico de Derecho Penal”, organizado por esa Secretaria, a realizarse los días miércoles 20 y jueves 21 de Noviembre de 2013. “Curso Superior de Protocolo, Ceremonial y RRPP- 2014”, organizado por la Secretaría de Graduados de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC y el Instituto de Ceremonial y Relaciones Públicas, inicio el 16 de abril de 2014. “VII Jornadas Interdisciplinarias Concursales del Centro de la República”, organizadas por la Secretaría de Graduados de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC, el Instituto de la Empresa de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y FESPRESA, 24 y 25 de abril de 2014. Más info: Secretaría de Graduados, Obispo Trejo n° 242, 2° piso, Córdoba. (0351) 4332057/58/60 interno 35. e-mail: [email protected]. Días y horarios: Lunes a Viernes de 10.30 a 14 hs.

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AA.VV. Malvinas en la Universidad. Concurso de ensayos 2012, Ministerio de Educación de la Nación Argentina. Subsecretaría de Gestión y Coordinación de Políticas Univer- sitarias, Buenos Aires, 2013, 268 páginas.

Al conmemorarse el trigésimo aniversario del conflicto armado en las Islas Malvinas entre el Reino Unido de Gran Bretaña y la República Argentina y el centésimo octogésimo aniversario de la ocupación ilegítima de las islas Malvinas por el Reino Unido de Gran Bretaña, la subsecretaría de Políticas Universitarias del Ministerio de Educación de la Na- ción Argentina impulsó el Programa Malvinas en la Universidad a través de un concurso de ensayos.

La respuesta a la convocatoria fue amplia y participaron graduados, estudiantes y docentes -desde múltiples áreas del conocimiento- de diversas universidades del país, mostrando los enlaces posibles entre la Universidad y cuestiones centrales en la vida nacional. Según se expresa en el prólogo, el jurado realizó la selección priorizando la originalidad de los enfoques, la precisión de la escritura y la afirmación de una perspectiva democrática y pacifista respecto de la demanda de soberanía.

La obra está compuesta de diez ensayos, tres fueron premiados y los siete restantes recibieron una mención especial.

En el primer ensayo titulado “Malvinas y la libre determinación de los pueblos”, los autores realizan un brillante aporte para comprender la causa de la libre determinación, su aplicación (o no) a la cuestión de las Islas Malvinas, y las consecuencias que ello presenta en el diferendo por la soberanía sobre el archipiélago. Se responde a una pregunta clave para el tema: ¿se aplica el principio de libre determinación a la cuestión de las Islas Malvinas?; para responderla se analiza la titularidad del derecho a la libre determinación, la aplica- ción de la libre determinación en disputas de soberanía, y finalmente, la consideración de los principios de libre determinación e integridad territorial. Sosteniendo fundadamente que el principio del respeto a la integridad territorial no es absoluto -visión contraria a la de Argentina-, que solo se circunscribe al ámbito de las relaciones entre Estados, pero aplicable a la cuestión de Malvinas. Que solo los pueblos autóctonos tienen el derecho a la libre determinación acotando que no toda población de un territorio constituye un pueblo; luego que la población de las Islas Malvinas, implantadas por la potencia colonial -no autóctona-, no se distingue étnica, lingüística y jurídicamente de la población de la potencia colonial; por lo tanto no es un pueblo y por tanto carece del derecho a la libre determinación. Afirman además, que la libre determinación no se ha aplicado ni se aplica a situaciones coloniales cuya naturaleza sea la de una controversia de soberanía sobre un territorio entre dos Estados. Se expresan, finalmente, sosteniendo la carencia de validez del referéndum llevado adelante en las Islas en el año 2013.

En el segundo ensayo titulado “Malvinas y Santa Cruz: una relación histórica quebrada por una guerra”, los autores a través de documentos escritos y testimonios orales reflexionan

Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 247-264 247 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 247-264 sobre diversos aspectos de la historia de la Provincia de Santa Cruz, que muestran la estrecha vinculación existente entre las Islas Malvinas y la provincia sureña desde el poblamiento de territorio santacruceño en 1880 hasta llegar a 1982, año en que ese vínculo se vio quebrado violentamente con la guerra. En este sentido se analiza el intercambio comercial, industrial -la crianza de ovinos- la arquitectura, la conexión religiosa, etc. Se plantean como objetivo el contribuir a enriquecer la historia de las Islas Malvinas y Argentina, intentando mostrar aspectos de la historia de Santa Cruz, que reflejan la relación existente con las Malvinas y se- ñalando el hecho de que para la provincia sureña tuvieron una identificación muy particular y profundamente distinta a la mantenida por el resto de la Argentina: “Tuvo una relación muy estrecha con las islas por su cercanía geográfica y su propia histórica demográfica, cultural y ganadera. Durante mucho tiempo existió una idiosincrasia común entre malvineros y pa- tagónicos. Los cambios políticos, económicos y sociales que se iniciaron en la provincia de Santa Cruz, a partir de la mitad del siglo pasado, fueron mellando esa relación”

En el tercer ensayo titulado “La cuestión Malvinas” desde los símbolos: experiencia, memoria y subjetividad”, la autora pretende -según sus palabras - “desde la sociología de la cultura, abordar el campo de lo representable con relación a Malvinas” para plantear ciertos interrogantes de lo que el conflicto significó y significa o simboliza actualmente para ciertos sectores de la sociedad; para probar su hipótesis principal -las producciones culturales vinculadas con el tema retoman Malvinas como sinécdoque para profundizar nociones problemáticas para nuestra sociedad como nación, patria, identidad- la ensayista analiza particularmente el tratamiento de la “cuestión Malvinas” desde el punto de vista de diversas expresiones culturales: la literatura, el teatro y las producciones audiovisuales y periodísticas de los medios de comunicación -disponibles en los años 2011 y 2012 en la ciudad de Buenos Aires- intentando responder, entre otras, a ciertas preguntas: ¿Por qué se recurre al pasado cuando se toca el tema Malvinas?, ¿qué objetivos explícitos persiguen estas manifestaciones culturales?

En el cuarto ensayo, titulado “Malvinas: “dulce de leche estilo colonial”” el autor propone, -según sus palabras- un plan de acción basado en la aplicación conjunta de tres estrategias para hacer efectiva la soberanía argentina sobre las Islas: la política de acercamiento a la población malvinense –retomando lo desarrollado en la década del setenta-, la elaboración de un proyecto de integración basado en el caso de Hong Kong -integrar a la población isleña respetando su “realidad jurídica, histórica, social y política”-, y la reforma de la Constitución argentina -a los fines de incorporar a las islas bajo una categoría especial de territorio-. Previo a ello el autor desarrolla las bases jurídicas del reclamo y el actual estatus jurídico de las islas.

En el quinto ensayo, titulado “La Falklands Fortress - La construcción de la cuestión Malvinas en una cuestión latinoamericana ante el paradigma neocolonialista británico en el Atlántico Sur”, el autor realiza una aproximación sobre el origen y el desarrollo político- militar de la Falklands Fortress -la mayor base militar en el hemisferio sur, enclavada en el Atlántico Sur-. El análisis se desarrolla desde una dimensión histórico-diplomática, desde mediados de la década de 1980 hasta el presente, advirtiendo la “amenaza neocolonial [sic]” y su realidad -mas que potencialidad- como factor político-militar en el nuevo sistema internacional, destacando su proyección en toda la región. Resalta su ubicación en una zona clave a nivel internacional en el posicionamiento geoestratégico, en virtud de la navegabilidad y accesibilidad a los recursos diversos de la región.

248 Recensiones

El sexto ensayo titulado “Reactualización de los significados históricos para consolidar la soberanía en el Atlántico Sur”, según palabras del propio autor tiene como objetivo señalar la renovada importancia de ciertos aspectos de la historia de Argentina en el Atlántico Sur, y su relación con el escenario diplomático actual, refiriéndose a la actual “diplomacia de los recursos naturales” en el Atlántico Sur. Se centra en el análisis de dos temas: el poblamiento y la preservación de los recursos naturales. Entre sus conclusiones menciona incorporar en forma completa el significado de la historia en el entendimiento que Argentina tiene de soberanía.

En el séptimo ensayo titulado “Malvinas y su proyección continental - la cuestión Malvinas e Islas del Atlántico Sur y su proyección sobre la Antártida Sudamericana como problema continental”, los autores proponen reflexionar, repensar y evaluar la proyección y la importancia que plantea el conflicto de soberanía sobre las Islas Malvinas e Islas del Atlántico Sur para la Antártida Argentina y para toda la “Antártica Sudamericana” y, en general, para las relaciones de los diversos Estados sobre el continente blanco. Este conflicto de soberanía sobre las Islas Malvinas e Islas del Atlántico Sur presenta, entre otras, tres proyecciones sobre la Antártida: una jurídica, manifestada a través de la teoría de los sectores, de los principios de contigüidad y continuidad, del principio del uti possidetis iuris de 1810 y de las proyecciones que la controversia jurídica sobre Malvinas puede tener para las antiguas “Falkland Dependencies” en la posición británica; una diplomática, dada con respecto a Estados que, si bien no reclamaron soberanía antes de la firma del Tratado Antártico en el año 1959, formularon reserva de derecho en el acto de adherirse a dicho instrumento internacional (Brasil, Uruguay); y una estratégica, dada por estar Malvinas ubicada en las cercanías del único paso natural entre el Atlántico y el Pacífico; por ser base territorial fundamental de la logística para una futura explotación de los recursos naturales en el continente blanco («aquello que tiene importancia estratégica para Gran Bretaña, lo tiene también para la Unión Europea”); y que por ella se decidirá si los países de la parte Sur del Continente Americano se convertirán definitivamente en Estados colindantes con la Unión Europea, con la consiguiente presencia militar de la OTAN en todo el sector correspondiente a las Islas Malvinas e Islas del Atlántico Sur. La importancia de las reservas de recursos naturales que existen en, y alrededor, de la Antártida, hace que sea absolutamente pensable un escenario sin Tratado Antártico y con grandes conflictos por la consecución y el aseguramiento, de parte de los Estados, de sectores de exploración y de explotación de esos recursos. Así, desde el punto de vista estratégico, la cuestión Malvinas afecta tres continentes: el americano, ya que en su parte sur se encuentran ubicados los Estados que poseen derechos soberanos y cercanía geográfica con la Antártida; el europeo, por los intereses que la Unión Europea mantiene sobre los recursos de esta región; y el antártico, por la proyección del conflicto de las Islas Malvinas en las distintas áreas analizadas. Concluyen los autores que en el conflicto por las Islas Malvinas e Islas del Atlántico Sur están en juego, el futuro de la Antártida argentina y su configuración; el futuro de toda la Antártida sudamericana (involucrando a todos los países de la región); y la clase de presencia que tendrán Gran Bretaña y la Unión Europea en las islas del Atlántico Sur y en el Continente Antártico. Por todo ello los autores expresan que “la cuestión Malvinas no puede ser pensada aislada- mente de la cuestión antártica y ambas no pueden ser pensadas individualmente, es decir, desde una mera visión nacional, sino que merecen ser pensadas en términos regionales”.

En el octavo ensayo, titulado “La muerte enmarcada: diferentes formas de dar sentido a la muerte en la guerra de Malvinas”, la autora aborda las diferentes formas de dar sentido

249 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 247-264 a la muerte en la guerra de Malvinas. En este sentido reflexiona sobre dos grupos particulares: uno de familiares que conforman la Comisión Familiares de Caídos en Malvinas e Islas del Atlántico Sur -en adelante la Comisión Familiares- y otro de excombatientes del Centro de Excombatientes de La Plata -en adelante CECIM-. Desarrolla los marcos simbólicos de interpretación de cada grupo para entender las formas particulares en que sus miembros se enfrentan a la problemática de la muerte en la guerra. Para la Comisión Familiares, “el honor a los caídos establece prácticas de glorificación que vinculan a los muertos con otros héroes nacionales y con la Patria” -marco en clave nacionalista-; por su parte, para los excombatientes del CECIM, “el honor a los muertos establece prácticas de victimización que los vinculan con los desaparecidos de la dictadura militar” -marco en clave de Derechos humanos-. Sentado lo anterior, analiza de qué manera estos dos marcos simbólicos de interpretación, el marco en clave nacionalista de Familiares de Malvinas y el marco en clave de Derechos Humanos, de los excombatientes del CECIM, son dramatizados en la muestra organizada por el Ministerio de Defensa, en conmemoración a los 25 años de la Guerra de Malvinas; y el escenario de disputas planteado acerca de cómo recordar la guerra en el ámbito de la muestra.

En el noveno ensayo titulado “ Malvinas: decálogo de un despojo”, el autor desarrolla la historia de las Islas Malvinas, Georgias y Sándwich del Sur como un despojo perpetra- do, al menos en los últimos 179 años por Gran Bretaña, y que no consistió solamente en la usurpación del territorio isleño sino que, además, se abatió sobre la fauna y flora nativa austral: anfibios, ballenas, algas, zorros, etc. Es “la historia de un despojo seguido de otros tantos”. Se desarrolla un cronológico relato histórico desde el descubrimiento de las islas Malvinas hasta nuestros días, enfatizando particularmente aquellos desarrollados por la potencia ocupante.

Finalmente, en el décimo y último ensayo, la autora describe la situación en la que se vieron inmersos miles de jóvenes, algunos adolescentes, en la Argentina, en abril de 1982; conflicto bélico que produjo centenares de muertos y miles de heridos que regresaron con secuelas de distinto tipo al continente. En particular en General Roca (Provincia de Río Ne- gro), “los soldados que regresaron a su ciudad experimentaron el desconocimiento social en los ámbitos en los cuales pretendieron insertarse, y los efectos de la guerra hicieron su aparición familiar y socialmente”. Analiza el fenómeno desde la perspectiva de la recupera- ción de la memoria como forma de superación de las situaciones traumáticas y disruptivas. Desarrolla cómo se han desplegando enlaces a la vida, en este grupo de excombatientes, a través de la Agrupación de Veteranos de Guerra. Persiguiendo propósitos basados en tres pilares: “la movilización en la búsqueda de beneficios sociales y la reivindicación social, la solidaridad como máxima expresión de la resiliencia y la transmisión y la difusión so- cioeducativa de la memoria de la Guerra de Malvinas con el apoyo de los Programas de Voluntariado de Nación [Sic] implementados por el Ministerio de Educación de la Nación y otros apoyos gubernamentales, a treinta años de Malvinas”.

Luis H. Quevedo Caille

250 Recensiones

BARBARÁN, Gustavo E. (Compilador). Los Fundadores del Derecho Internacional, Cuaderno de Cátedra Nº 1, Ediciones Universidad Católica de Salta, EUCASA, Salta, 2012, 127 páginas. Este primer cuaderno, tal como lo señala el Compilador y co-autor, es un aporte dirigido al estudiante “ad intra”, en primer término, pero destinado a expandirse “ad extra” y ser valorado en otros ámbitos académicos y científicos. Este tipo de trabajos debiera ser una rutina para las distintas materias en cualquier universidad, ya que contribuye a construir bloques de conocimiento con textura y visión local. La obra consta de un Prólogo a cargo de la Profesora tucumana Marta Tejerizo y ocho capítulos. El primer Capítulo se ocupa de La Doctrina, fuente del Derecho Internacional (Gustavo E. Barbarán). Bien señala el autor que antes que los tratados alcanzaran la dinámica del último siglo y medio, la costumbre se erigía como fuente de las fuentes, y -en aquellos tiempos fundacionales- filósofos, teólogos y juristas eran quienes abrían los caminos del derecho internacional. En ese momento, la doctrina tenía mayor presencia y peso que en la actualidad, siendo ellos pioneros de los fundamentos y argumentaciones que ayudaron a solucionar los conflictos de su tiempo.

El segundo Capítulo expone sobre El pensamiento de un fundador del Derecho Inter- nacional (María del Milagro Herrera David). No fue necesario para la autora señalar el nombre de Francisco de Vitoria, ya que las obras de fundador de la Escuela de Salamanca -publicadas póstumamente- como Reelectio de Indis y De Jure belli Hispanorum in barba- ros- esbozan muchos de los principios generales aún vigentes del Derecho internacional. El tercer Capítulo estudia a Francisco Suárez (Adriana Galván). Este granadino, también ha sido considerado por muchos como padre del Derecho internacional por la riqueza de su tratamiento del derecho de gentes y del derecho inter-gentes, en particular, en De legibus ac Deo legislatore. El cuarto Capítulo se refiere a Alberico Gentile, su historia y pensamiento (Nadia Rama- dán). Este italiano afincado en Londres, si bien se especializó inicialmente en derecho civil, en obras como De Legationibus y Jus Pentium ingresó en tópicos de derecho internacional que pavimentaron las bases de los entendimientos de una comunidad internacional como la luego consagrada en Westfalia. El quinto capítulo El Pensamiento de Hugo Grocio (Melisa R Languasco). Sus grandes obras Mare liberum y De Jure Belli ac Pacis fueron manuales de estudio por centurias y aun en la actualidad son citados como doctrina viviente. El sexto Capítulo está dedicado al alemán Samuel Pufendorf (Víctor F. Toledo). El autor destaca los aportes pioneros de este pensador al Derecho internacional, en particular al jusnaturalismo. El séptimo Capítulo reseña al holandés Cornelius van Bynkershoek (Marcelo López), considerado por muchos como el fundador del postivismo en Derecho internacional. El Capítulo octavo (último) se detiene en el suizo Emerich de Vattel (Gustavo E. Bar- barán) y sus contribuciones, en particular, las contenidas en su principal obra: El derecho

251 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 247-264 de gentes o los principios de la ley natural aplicados a la conducta y a los asuntos de las naciones y su soberanía.

Este breve Cuaderno, en forma sucinta, pasa revista a los más importantes doctrinarios de los inicios del Derecho internacional, resaltando certeramente las características dife- renciantes de cada uno de ellos, particularidades que dieron origen a las grandes escuelas de esta rama del Derecho y que echan luz sobre las raíces y causas de las posiciones de nuestro tiempo.

Zlata Drnas de Clément

BARBARÁN, Gustavo E. (Coordinador-Director). Las Islas Malvinas y otras Islas del Atlántico Sur, Cuaderno de Cátedra Nº 2, Ediciones Universidad Católica de Salta, EUCASA, Salta, 2013, 406 páginas.

El trabajo consta de Prólogo, Presentación, siete Capítulos que conforman tres módulos (1-modos de adquisición de territorios; 2- Malvinas en Naciones Unidas; 3- el conflicto de Malvinas desde la perspectiva de la seguridad hemisférica) y tres Apéndices documentales.

El Prólogo, redactado por la Prof. Luciana Díaz Dávila resalta la unidad de los docentes salteños que, en esfuerzo, meritorio desarrollaron los distintos ensayos de la obra, y destaca el tópico central elegido en tanto hace al sentir nacional.

Tal como surge de las palabras de Presentación del Coordinador-Director de la obra, la misma es fruto de unas Jornadas que buscaron ocuparse del tema sin anteojeras ideológicas y sin patrioterismos.

El Capítulo 1, Modos de adquisición de territorios en los siglos XVIII y XIX (Valeria R. Vorano) realiza un análisis de los medios de adquisición territorial en el marco del desarrollo y evolución del Derecho internacional público y de la situación histórica de Malvinas hasta la usurpación británica.

El Capítulo 2, Los títulos argentinos y los alegados títulos británicos (Adriana P. Galván), estudia las posturas de las partes en el conflicto de soberanía, deteniéndose en los títulos invocados.

El Capítulo 3, La ONU y el proceso de descolonización. Resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad (Macarena del Milagro López – María Isabel Juncosa – María Virginia González) sigue el hilo conductor de las labores de Naciones Unidas, en particular, el Comité de Descolonización, la Asamblea General y el Consejo de Seguridad.

El Capítulo 4, Intereses y deseos de los isleños. ¿Cómo se entienden? (Martín A. Rodríguez) analiza la cuestión a la luz de las posiciones de las poblaciones involucradas y la diplomacia de los Estados y gobiernos implicados.

El Capítulo 5, Los casos de Panamá, Hong Kong, Gibraltar, Islas Aland, Islas Diego García (Roberto Camardelli – Natalia Cestaro Torres – Natalia Rueda – Marcelo A. Peyret), estudia los condicionamientos políticos, diplomáticos, económicos, jurídicos, sociales culturales de esos territorios por sus puntos de conexión con Malvinas.

252 Recensiones

El Capítulo 6, Las islas del Atlántico Sur en el contexto internacional del siglo XXI (Natalia Cestaro Torres – Natalia Rueda – Federico A de Singlau) vincula al conflicto en el Atlántico Sur con la presencia de recursos naturales estratégicos tales como hidrocarburíferos, pesqueros, minerales, y al mismo tiempo por la importancia geoestratégica.

El Capítulo 7, La política exterior de Argentina y el Reino Unido durante la guerra de 1982 y hasta la actualidad (Melisa Languasco – Bernardita Brem) describe lo acontecido durante la Guerra y en la etapa posterior hasta la actualidad, como también la participación e influencia de diferentes actores internacionales (organismos multilaterales de alcance universal y regional y terceros Estados).

Todos los Apéndices están precedidos de Introducciones explicativas redactadas por Roberto Camardelli (las dos primeras) y por Federico A. de Singlau (la tercera). El Apéndice I incorpora las Resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas relativos a Malvinas/Falkland. El Apéndice II transcribe el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca. El Apéndice III transcribe los entendimientos bilaterales argentino británicos desde el Acuerdo de Madrid de 1989 hasta nuestros días.

El trabajo es un valioso aporte al mejor conocimiento de un tema tan caro a los argentinos y tan complejo jurídica y políticamente.

Zlata Drnas de Clement

CASANOVAS, Oriol – RODRIGO, Ángel J. Compendio de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 542 páginas.

Esta obra, tal como se señala en la Introducción, responde a los requerimientos del espacio Europeo de Enseñanza Superior en Europa (modelo Bolonia) que busca incrementar la dimensión práctica del aprendizaje y reducir los contenidos teóricos en los planes de estudio. De allí su designación “Compendio”. Puede decirse que el mismo se complementa con obra anterior de los mismos autores: Casos y Textos de Derecho Internacional Público, que lleva varias ediciones, buscando ayudar a los estudiantes a comprender textos, desarrollar dotes expositivas, defender argumentos, desenvolver capacidades analítico-críticas, entre otras habilidades. Los autores logran su objetivo didáctico al brindar en este trabajo un marco teórico sólido del ordenamiento jurídico internacional, que incluye los elementos mínimos que el alumnado debe conocer y aprender, vertebrados alrededor de la idea de sistema jurídico, contextualizados históricamente para la comprensión de los conceptos, las normas y las instituciones.

El Compendio logra también su objetivo científico ya que no es una mera secuenciali- zación de tópicos, sino que pone en evidencia un esfuerzo de construcción sistémica que es el resultado de la reflexión y la dilatada experiencia docente de los autores, y refleja una manera de entender el Derecho internacional público en cuanto ordenamiento jurídico de la comunidad internacional. Se abandona la caracterización en función de los sujetos y se propone la noción de regímenes, uniendo la visión de las relaciones interestatales tradicional con la estructura comunitaria, red sistémica cada vez más densa, tanto en lo sustantivo como en lo institucional.

253 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 247-264

El trabajo está conformado por treinta temas distribuidos en cinco partes.

La Parte I, La Comunidad Internacional y el Derecho Intencional Público, se ocupa del concepto de comunidad internacional, de su formación-evolución, de su naturaleza, estructura y organización. Tal como anuncia el título de esta parte, también estudia el concepto de Derecho internacional público, su contenido, sus diferencias y relaciones con otros órdenes normativos.

La Parte II, La identificación y la creación de las normas internacionales, trata las fuentes del Derecho internacional, considerando las normas de identificación y creación normas, los tratados (concepto y clases), la costumbre, la codificación, los regímenes internacionales, los principios generales del derecho y los medios auxiliares de determinación del derecho: jurisprudencia y doctrina. Trata la conclusión de los tratados, los efectos y la aplicación de los mismos y su nulidad, terminación y suspensión. En último término se ocupa de otras fuentes del Derecho internacional público como son las resoluciones de las Organizaciones internacionales y los actos jurídicos unilaterales.

La Parte III, Las relaciones entre el derecho internacional y los derechos internos expone las posiciones doctrinales, el rol del derecho interno ante el internacional y el Derecho internacional en el Derecho español.

La Parte IV, Los miembros de la comunidad internacional trata a los Estados (concepto, subjetividad, reconocimiento de Estados y de gobiernos, uniones de Estados, soberanía, principio de igualdad soberana, principio de no intervención, inmunidad del estado y sucesión de Estados), a las Organizaciones internacionales (subjetividad, estructura, clasi- ficación, órganos, competencias, organizaciones internacionales universales y regionales), otras entidades (subjetividad de entidades no estatales. Santa Sede y Estado de la Ciudad del Vaticano, Comité Internacional de la Cruz Roja, los pueblos, la persona humana, organizaciones internacionales no gubernamentales, empresas transnacionales).

La Parte V, La reglamentación de las relaciones interestatales estudia las competencias estatales territorial (territorio del Estado, cursos de agua internacionales, espacio aéreo, modificaciones del contenido de la competencia territorial, espacios marinos) y personal (nacionalidad, entrada, permanencia y salida de extranjeros, estatuto de los refugiados, asilo situación de los extranjeros y sus bienes, protección diplomática), los órganos de las relaciones exteriores del Estado, y el arreglo pacífico de las controversias (concepto, medios de solución).

La Parte VI Los regímenes internacionales generales para la protección de intereses generales de la comunidad internacional abarca los regímenes de los espacios y recursos fuera de la jurisdicción nacional (alta mar, zona, Antártida, espacio ultraterrestre), régimen del medio ambiente (evolución, características, principios), la paz y la seguridad internacionales (mantenimiento de la paz, seguridad colectiva), protección de la persona humana (régimen de protección de los derechos humanos, Derecho internacional humanitario), y la cooperación económica, el comercio y el desarrollo.

La Parte VII, La responsabilidad internacional considera la evolución de la responsabilidad internacional, la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, la responsabilidad internacional del individuo (crímenes contra la paz y seguridad internacionales, tribunales penales internacionales ad hoc, Corte Penal Internacional).

254 Recensiones

La síntesis excepcional que logran los autores del complejo estructural normativo e institucional internacional es realzada por la claridad de ideas, la precisión terminológica, la fuerza expresiva y la lúcida secuencialización lógica, que hacen a la obra de fácil com- prensión a pesar de la profundidad de sus contenidos.

Zlata Drnas de Clément

FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANÍ, Carlos. El Derecho internacional de las Víctimas, Editorial Porrúa, México, 2011, 307 páginas. Tal como lo señala Fernando Serrano Migallón en la Presentación de la obra, textos como el presente de Fernández de Casadevante tratan de evitar que la barbarie de la guerra quede impune y que los remedios de conciencia sean apenas el primer paso para la verdadera reparación, que es el de la justicia real, emanada de una sentencia con todo el rigor de la ley. La obra -trabajo lúcido y de particular abordamiento del tema- se divide en dos partes distribuidas en siete Capítulos, respondiendo el último a Conclusiones. La Parte Primera (Las víctimas y el Derecho internacional), está conformada por cuatro capítulos. En el Capítulo I, Algunas cuestiones previas, a modo introductorio, recuerda que dada la estructura predominantemente interestatal de la Comunidad internacional, las normas internacionales se han ido construyendo para la protección de los intereses y de los objetivos generales de los Estados, tomando en escasa o nula consideración al individuo-víctima, salvo en sectores concretos (Derechos Humanos, Derecho Internacional Penal, Derecho Internacional Humanitario) y sólo desde tiempos recientes. Destaca que, en cada uno de los sectores señalados, los tratamientos varían significativamente tanto en lo que hace a la víctima como al victimario, como también a la posibilidad y alcance de la reclamación. En el mismo Capítulo introductorio se ocupa de las normas internacionales relativas a las víctimas, distinguiendo seis categorías de víctimas: del delito, del abuso de poder, de desapari- ciones forzadas, violaciones graves a normas internacionales de Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional. La revisión de normas, acompañada de referencias a su causa material como a las características regulativas son ricas, completas, y abarcan tanto el ordenamiento del ámbito universal como el regional europeo y americano. En el Capítulo II, Las categorías internacionales de víctimas, el autor pone de relieve la inexistencia de un concepto internacional único de víctima. Ello, a tal punto, que el primer título del capítulo hace referencia a que existen tantos conceptos de víctima como cate- gorías de ellas hay. Antes de concluir el tópico, hace presente que tratará en el Capítulo III a las víctimas de terrorismo en lugar de asignarle un apartado del Capítulo II, dado que, con relación a las víctimas de terrorismo -salvo excepciones no significativas- aún no hay normativa especial internacional. Además, señala las dificultades y formas de trabajar para definir a la víctima del terrorismo mientras no haya una conceptualización generalmente aceptada de “terrorismo”. El Capítulo III, Referencia especial a las víctimas del terrorismo, se desarrolla en cuatro títulos que se ocupan: -de cómo el tratamiento de las víctimas del terrorismo por parte

255 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 247-264 del Derecho internacional ha pasado “de la ignorancia al reconocimiento”; -del concepto de terrorismo como cuestión previa al perfilamiento de la víctima del mismo; -de la siste- matización de elementos que permiten construir un concepto general y consensuado del terrorismo (acto de violencia o amenaza de violencia contra civiles o militares con la inten- ción de ejecutar individual o colectivamente un plan criminal, causar la muerte, lesiones graves o toma de rehenes, con el propósito injustificable de causar terror en la población, en un grupo de personas o en determinada persona, intimidar a una población u obligar a un gobierno u organización internacional a realizar o abstenerse de realizar determinado acto); -de la inexistencia de un concepto construido y aceptado de “víctimas del terrorismo”.

En el Capítulo IV, La existencia de elementos comunes en las distintas definiciones de víctima, se estudian los elementos comunes en las distintas definiciones, y se distinguen los elementos propios del concepto de “víctimas directas” (personas físicas que, individual o colectivamente han sufrido daños, padecimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que violan la legislación penal vigente en el Estado en el que acontece el hecho) y “víctimas indirectas” (familiares o personas que tienen relación inmediata con la víctima en carácter de derechohabientes).

La Segunda parte, Los derechos reconocidos a las víctimas por las normas internacionales, consta de tres capítulos.

El Capítulo V, Una cuestión previa: La naturaleza jurídica de los derechos de las víctimas, tras hacer presente que la primera parte permite constatar que la gran mayoría de las normas relativas al derecho de las víctimas ha sido adoptada en el marco de Organizaciones internacionales de cooperación, se pregunta si esas normas son vinculantes y hace una revisión de la teoría internacionalista sobre el tema. Entre las características de esas normas destaca que -en su mayoría- se trata de derechos ya vigentes en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Asimismo, observa que se trata de normas interpretadas por los órganos de control previstos en los tratados de Derechos humanos.

El Capítulo VI, El Catálogo de derechos reconocidos a las víctimas por las normas internacionales, aborda i.a. los siguientes derechos: derecho de asistencia (de urgencia y a largo plazo); derecho de investigación y de persecución, derecho a una investigación oficial efectiva; derecho de acceso efectivo al derecho y a la justicia; derecho a obtener una resolución judicial en plazo razonable; derecho a la reparación; derecho a la protección de la vida privada y familiar; derecho a la protección de la dignidad y de la seguridad; derecho a la información; formación específica de las personas encargadas de la asistencia a las víctimas; derecho a la verdad; derecho a la memoria; derecho a la protección reforzada. Si bien, los derechos considerados tienen distinta textura social y normativa, aportan a una visión de conjunto que da completitud al tratamiento.

En el Capítulo VII, Conclusiones, describe la red de lazos sistémicos entre los derechos especiales internacionales que se ocupan de las víctimas, como también el derecho nacional, sin por ello dejar de lado sus puntos de desencuentro. En estas conclusiones, brevemente, enlaza los principales aportes de los distintos capítulos.

La publicación cuenta con una buena Bibliografía, como también recensiona la referencia a las fuentes normativas y jurisprudenciales internacionales consideradas.

256 Recensiones

La obra tiene el gran mérito de ser una construcción personal esclarecida que une los fundamentos y construcción normativa de los diversos derechos internacionales especiales que se ocupan de las víctimas, permitiendo a través de la percepción de las coherencias e incoherencias sistémicas responder a los nuevos requerimientos de un área del derecho en permanente expansión. Zlata Drnas de Clément

MARTIN, Liber. Derecho de Aguas. Estudio sobre el uso y dominio de las aguas públicas, Universidad Nacional de Cuyo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, 319 páginas. La presente obra es el resultado del trabajo de investigación llevado a cabo por el autor, que tiene su origen en su tesis doctoral realizada en la Universidad de Zaragoza. El objeto del libro es el estudio del régimen jurídico del dominio y uso de las aguas publicas continentales en el derecho argentino y se enmarca en el campo disciplinar del denominado derecho de aguas, al que el autor aspira insertar en un derecho constitucional y administrativo en transformación, muy diferente al que fue sistematizado y tratado en los estudios clásicos de derechos de agua en Argentina. El libro ha sido estructurado en siete capítulos dividido en dos partes. En el primer ca- pítulo trata la estabilidad y transformación en el derecho argentino de aguas, donde perfila el marco teórico y constitucional del trabajo. En la primera parte del libro se hace referencia al dominio público, jurisdicción y uso de las aguas continentales, donde el autor busca revisar críticamente las concepciones clásicas del dominio público en Argentina. En el desarrollo de la primera parte podemos observar los siguientes capítulos con las temáticas que lo integran: el capítulo segundo sobre el dominio público de agua; el capítulo tercero jurisdicción y distribución constitucional de competencias sobre aguas públicas continentales; y el capítulo cuarto sobre el uso de las aguas de dominio público. En la segunda parte del libro realiza el abordaje de los principios y de la dialéctica de los derechos de uso especial, cuyo problemática ha sido dividida en los siguientes capítulos: en el capítulo quinto el interés público (y privado) como presupuesto del uso especial de las aguas públicas; en el capítulo sexto configuración estructural de los derechos sobre aguas públicas precariedad (y seguridad); y en el capítulo séptimo condiciones de ejercicio de los derechos sobre aguas públicas rigidez (y flexibilidad). Luego presenta las conclusiones, la bibliografía utilizada y la jurisprudencia consultada. El autor plantea que el desarrollo no pretende ser meramente descriptivo, sino por el contrario, crítico de la reiteración automática e irreflexiva de principios y conceptos que las transformaciones han dejado obsoletos. También fustiga las disfuncionalidades por la incoherencia que genera su mantenimiento. Observa la evolución de los diversos niveles de análisis, entre los que destaca el plano constitucional. El estudio del dominio público de las aguas constituye un tema de debate y análisis permanente en el derecho argentino, que impacta directamente en la preservación, uso

257 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 247-264 y administración de los recursos hídricos. Contar con un análisis detallado como el que ofrece el autor permite comprender, reflexionar y profundizar en diferentes aspectos que han tenido un importante desarrollo en materia jurídica.

La presente obra constituye un importante aporte a quienes abordan la problemática del agua, desde diferentes perspectivas. Es un trabajo de sistematización de los antecedentes existentes en la temática y presenta la visión del autor de la actualización y planteo actual para el estudio y análisis del sensible tópico.

El estudio de los problemas actuales asociados al agua, concibiendo a ésta como un recurso natural o en la necesidad de su análisis como un elemento central del ambiente, el presente libro constituye un valioso aporte a la reconstrucción del régimen jurídico del dominio y uso de las aguas continentales en el derecho argentino. A partir de este aporte pueden profundizarse y analizarse las múltiples vinculaciones que presentan el estudio realizado con diversas áreas del derecho, la administración y las políticas en materia de recursos hídricos. Marta S. Juliá

PINTORE, José Eduardo. La legítima defensa en el Derecho Internacional, Editorial Ciencia Derecho y Sociedad, Colección Derecho Internacional. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC, Córdoba, 2012, 263 páginas. La obra tiene por finalidad analizar la situación actual de la legítima defensa en el derecho internacional, y el contenido y alcance de sus requisitos de procedencia. Para ello, estudia sistemáticamente los elementos constitutivos del instituto jurídico, y se describe el estado actual de la cuestión, mostrando la interpretación en la doctrina y jurisprudencia internacional, y por otra parte, la práctica de los Estados.

El trabajo está compuesto por dos capítulos. En el primero, se esboza una caracteri- zación del instituto de la legítima defensa en el derecho internacional consuetudinario, y en el sistema de las Naciones Unidas, arribándose a la conclusión de que el derecho de legítima defensa consuetudinario y el convencional tienen el mismo alcance y contenido, salvo la obligatoriedad de información al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas -en adelante CS- que existe para el derecho de legítima defensa convencional establecida en el art. 51 de la Carta de San Francisco.

En el segundo capítulo, se profundiza en el análisis de la estructura y contendido de la legítima defensa internacional; se estudian los elementos esenciales que constituyen el instituto, así identifica el autor dos polos o momentos que la componen, el primero de ellos es el ataque, el cual debe ser ilícito, de cierta intensidad, actual y ser realizado por un sujeto capaz; su existencia habilitará la procedencia del otro polo, la conducta defensiva, la cual deberá ser necesaria y proporcional. Y finalmente como una novedosa propuesta del autor se establece el tercer requisito esencial, la voluntad defensiva o “animus defendendi”, constituida por el conocimiento de estar siendo atacado y actuar con voluntad de defenderse. Continuando con este objeto de estudio, se aborda en el ámbito del conocimiento, el tema del error de hecho -entendido como la falsa percepción de una situación defensiva-; y en el ámbito de la voluntad, plantea dos cuestiones, primero la aparición de motivos en- tremezclados, ajenos o extraños a la legítima defensa -que suelen aparecer a la par de ella

258 Recensiones y la desvirtúan- y segundo la legítima defensa fingida -esto es cuando un sujeto disfraza un ataque como legítima defensa mostrando a través de maquinaciones al atacado como atacante-; brindando ejemplos concretos de cada una de estas situaciones. Para construir los conceptos precitados, aplicables a este instituto del derecho internacional, el autor ha recogido los aportes del derecho interno de los Estados, más desarrollados que el derecho internacional.

Ya a comienzos de esta última década se plantearon controversias en torno de ciertos requisitos de este instituto. Así, la cuestión en torno al sujeto activo del ataque, se planteó en ocasión de la operación Enduring Freedom, Afganistán 2001; sobre esto el autor responde dos interrogantes: si solamente un Estado u otros sujetos de derecho internacional pueden ser sujetos activos; y por otro lado analiza la hipótesis en que el ataque armado sea realizado por una persona o un grupo de personas privadas y además identifica cuáles son los estándares que rigen la atribución de responsabilidad a un Estado determinado por los actos de personas privadas. Sostiene que la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia -en adelante la Corte- y la doctrina dominante, respondiendo a la primera pregunta, reconocen el derecho de legítima defensa en el caso en que un Estado sea atacado por otro Estado; y en respuesta a la segunda cuestión, afirma que la jurisprudencia ha establecido que para atribuir los hechos realizados por un grupo a un Estado, es necesario un control efectivo del Estado sobre los hechos del grupo. Con respecto a la segunda pregunta el autor concluye que este derecho debe ser solo reconocido cuando un Estado es atacado por otro Estado y, en caso de tratarse de una agresión indirecta, que los hechos concretos hayan sido indudablemente realizados bajo la dirección y el control del Estado al cual le son atribuidos.

Otro de los requisitos de este instituto más discutido en los últimos años, es el referido a la actualidad del ataque, el cual es un requisito indispensable del derecho a la legítima defensa, tanto en el derecho interno como en el derecho internacional, y su falta hace caer este derecho. La actualidad del ataque se mide en relación a la conducta defensiva, porque a través de esta última es que puede considerarse si un ataque es actual o no. Como consecuencia de lo anterior, si el ataque se producirá en el futuro, existe solo un peligro presente -es decir la posibilidad de ese ataque-, procediendo la aplicación del instituto del estado de necesidad, no el de legítima defensa; si el ataque fue en el pasado, no existe derecho de legítima defensa ya que no existe necesidad de defenderse de un ataque que dejó de existir. En este punto se arriba a la conclusión de que, de una interpretación sistemática del art. 51 de la Carta, surge que todo lo que no sea un ataque armado en ejecución, sobre todo si se trata de un peligro de ataque armado, recae dentro de la competencia exclusiva del CS (pág. 154).

También las teorías defensoras de la legítima defensa preventiva, son objeto de estudio en esta obra. Estas teorías niegan la existencia del requisito de la actualidad del ataque e invocan un derecho a legítima defensa en ausencia de un ataque actual. Concretamente, afirman que el requisito de la actualidad del ataque fue dejado de lado en dos oportunidades en los últimos años: la primera en la operación Enduring Freedom Afganistán 2001, con la que se intentó prevenir ataques futuros, apoyándose en una constelación de ataques que se repiten en el tiempo; la segunda, en la operación Iraqui Freedoom Irak 2003, apoyándose en una constelación de ataques futuros; pero ambas desarrolladas en ausencia absoluta de ataque armado actual.

259 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 247-264

Así, según considera el autor, la consecuencia de adoptar estas doctrinas, es que la conducta defensiva ya no estará dirigida en contra de un ataque armado actual (visible, comprobable y evidente) con la finalidad de detenerlo, sino en contra de un peligro de ataque armado. Reemplazan el concepto de actualidad de un ataque armado por el concepto amplio e indeterminado de “peligro de un ataque” -constelación típica del estado de necesidad-. Pero, si el ataque no es actual por ser futuro, entonces la conducta defensiva actual no será nunca necesaria por varios motivos (el CS podrá tomar medidas en contra de esa amenaza, el Estado podrá adoptar medidas de menor intensidad), y si hubiera necesidad sin ataque actual estaríamos frente a un estado de necesidad; tampoco podría analizarse la proporcionalidad de la conducta defensiva -se desconocería que bienes jurídicos afectaría-; y el Estado víctima podría no estar identificado. Así la legítima defensa preventiva es un híbrido, con todos sus requisitos, excepto el de actualidad del ataque, el que es reemplazado por el “peligro”, elemento típico del estado de necesidad.

Con respecto a la constelación de ataques que se repiten en el tiempo, la Corte, en el fallo respecto del caso concerniente a las plataformas petrolíferas de 2004, nunca tuvo en cuenta los ataques futuros, por lo que, sumado a otros argumentos, en opinión del autor puede interpretarse como un rechazo a la teoría de la legítima defensa preventiva basada en una constelación de ataques que se repiten en el tiempo; además, las críticas realizadas a la constelación del ataque futuro le son aplicables a la teoría de acumulación de actos.

Finalmente, una de las conclusiones principales a que se llega en este excelente trabajo, entre otras que no desarrollaremos aquí, es que el derecho a la legítima defensa presenta un carácter subsidiario y de excepción por lo que deberá ser interpretado con carácter restrictivo, en contra de tendencias que propugnan una interpretación más flexible de sus requisitos, facilitando la constitución de este derecho en un instrumento de política internacional por parte de Estados, deseosos de utilizar ilícitamente la fuerza para la con- secución de sus intereses. Luis H. Quevedo Caille

PUEYO LOSA, Jorge y BRITO, Wladimir (Dirs.)– PONTE IGLESIAS, María Teresa y VALE PEREIRA, Maria da Assunção (Coords.). La Gobernanza de los mares y océanos. Nuevas realidades. Nuevos desafíos –A Governação dos mares e océanos. Novas realidades. Novos desafíos, Abdavira editora - Scientia ivrudica, Santiago de Compostela, 578 páginas.

La obra consta de una Presentación y veintitrés ricas aportaciones de especialistas distribuidas en una contribución introductoria y tres partes.

La Presentación efectuada por Jorge Pueyo Losa y María Teresa Ponte Iglesias hace presente que la obra es exposición de algunos de los principales resultados alcanzados en Proyectos de Investigación subvencionados por la Xunta de Galicia. Bien destacan los presentadores que los avances en materia de Derecho del Mar tienen que centrarse en la búsqueda de un mejor equilibrio entre los derechos y deberes de todos los Estados, que permita el desarrollo de un orden jurídico marítimo capaz de hacer frente a las nuevas actividades en el medio marino, como así también, a los problemas existentes en las cuestiones de seguridad marítima, por lo que entienden, debe ser reforzado un sistema de gobernanza que, además, asegure un alto nivel de protección del medio marino.

260 Recensiones

A modo introductorio, se presenta “A CONVENÇÃ DE MONTEGO BAT: 30 AÑOS DES- POIS” (Miguel Almeida Ribeiro).

La PRIMERA PARTE / PRIMEIRA PARTE, PRESERVACIÓN DEL MEDIO MARINO Y ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS/ PRESERVAÇÃO DO MEIO MARINHO E ADMI- NISTRAÇÃO DOS RECURSOS, está conformada por una Ponencia/Apresentação do tema (“PROTECCIÓN DEL MEDIO MARINO Y ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS”- José Juste Ruiz) y las siguientes Comunicaciones/Papers: -“LIBERDADE OU PATRIMÓNIO COMUM DA HUMANIDADE: QUE FUTURO PARA A UTILIZAÇÃO SUSTENTÁVEL DA BIO- DIVERSIDADE DO ALTO MAR?” (Lígia Carvalho Abreu); -“A ACTIVIDADE ADMINIS- TRATIVA DA AUTORIDADE INTERNACIONAL DOS FUNDOS MARINHOS NO QUADRO DO DIREITO ADMINISTRATIVO GLOBAL” (Lourenço Vilhena de Freitas); -“À IMPOR- TANCIA DAS ‘ÁREAS MARINHAS PROTEGIDAS’ PARA A PRESERVAÇÃO DOS OCEANOS” (Marta Chantal Ribeiro); -“LA CUESTIÓN DEL TRATO ESPECIAL Y DIFERENCIADO A LOS PAÍSES EN DESARROLLO EN LAS NEGOCIACIONES SOBRE SUBVENCIONES PESQUERAS DE LA RONDA DE DOHA” (Carlos Teijo García); -“ALGUNAS CUESTIONES JURÍDICO POLÍTICAS DERIVADAS DEL PROCESO DE CALENTAMIENTO GLOBAL EN EL ÁRTICO” (Elena Conde Pérez); -“PETRÓLEO EN CANARIAS? LA DELIMITACIÓN DEL ESPACIO MARÍTIMO ENTRE ESPAÑA Y MARRUECOS EN EL ARCHIPIÉLAGO CANARIO Y SU IMPACTO EN LA RELACIÓN BILATERAL” (Rafael García Pérez); -“CONSULTAS Y JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE DERECHO DEL MAR” (José Manuel Cortés Martín); -“APROXIMACIÓN A LA GESTIÓN DE LOS RECURSOS HIDRÍCOS DEL “MAR” DE ARAL. COOPERACIÓN, CONFLICTO, SEGURIDAD Y ( DES) GOBERNANZA” (Nora Sainz/Laura Vea).

La SEGUNDA PARTE / SEGUNDA PARTE, SEGURIDAD INTERNACIONAL, SEGURI- DAD HUMANA Y REGULACIÓN DE LOS OCÉANOS/SEGURANÇA INTERNACIONAL, SEGURANÇA HUMANA E REGULAÇÃO DOS OCEANOS, contiene las siguientes Comuni- caciones/Papers: -“UNCLOS Y CONFLICTO: ESCENARIOS DE APLICACIÓN PRESENTE Y FUTURA” (Ángel Gómez de Ágreda); -“LA UTILIZACIÓN DE LA FUERZA ARMADA PARA COMBATIR LA PIRATERIA MARÍTIMA” (José Manuel Sánchez Patrón); -“PIRATERÍA MARÍTIMA: ASPECTOS ACTUALES DE SU REPRESIÓN Y ENJUCIAMIENTO” (Alberto D. ArrufatCárdava/Diana Marcos Francisco); “SOMÁLIA E PIRATARIA: ESTADO FRÁGIL, RESPONSABILIDADE E REACÇÕES DE TERCEIROS” (José Alberto Azeredo Lopes/Sofia Pais/Maria Isabel Cantista Tavares); -LUCHA CONTRA LA PIRATERÍA Y COOPERACIÓN REGIONAL EN EL GOLFO DE GUINEA” (Julio Jorge Urbina); -“PROBLEMAS JURÍDICOS DE LA OPERACIÓN ATALANTA” (Manuel Medina Ortega); -“O TRATADO ENTRE POR- TUGAL E ESPANHA PARA A REPRESSÃO DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS POR MAR” (José Daniel Tavares).

La TERCERA PARTE/TERCEIRA PARTE UNIÓN EUROPEA Y ORDENACIÓN DE LOS MARES / UNIÃO EUROPEIA E REGULAÇÃO DOS MARES, reúne una Ponencia/Apresen- tação do tema “LA DIMENSIÓN MARÍTIMA DE LA UNIÓN EUROPEA (La incorporación de la Política Pesquera Común a la Política Marítima Integrada)” (Pablo Antonio Fernán- dez Sánchez) y las siguientes Comunicaciones/Papers: -“FEDERALISMO E CONSTITUCIO- NALISMO NA UNIÃO EUROPEIA: A DELIMITAÇÃO “VERTICAL” E “HORIZONTAL” DE COMPETÊNCIAS NO DOMÍNIO DAS PESCAS” (Francisco Pereira Coutinho); -“GOBER- NANZA MARÍTIMA INTEGRADA EN LA UNIÓN EUROPEA A LA LUZ DEL REGLAMENTO

261 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 247-264

1255/2011 DE 30 DE NOVIEMBRE DE 2011:¿UN RETO REALISTA?” (Violetta Doumtsi); -INTERVENCIÓN DE MERCANCÍAS FALSIFICADAS, DE MERCANCÍAS PIRATA Y DE MERCANCÍAS QUE ME VULNERAN UN DERECHO DE PATENTE EN TRÁNSITO EN LA UNIÓN EUROPEA”(Marta Ortega Gómez); -“PROCEDIMIENTOS OBLIGATORIOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL MARCO DE ORGANIZACIONES REGIONALES DE ORDENACIÓN PESQUERAS” (Miguel Arenas Meza); -“INTERESES MARÍTIMOS DE LOS ESTADOS SIN LITORAL. SU CONCRECIÓN EN EL DERECHO DE ACCESO AL MAR Y DESDE EL MAR Y LIBERTAD DE TRÁNSITO, CON PARTICULAR ATENCIÓN A SU TRATAMIENTO EN LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN REGIONAL DEL CONO SUR” (Antonio Martínez Puñal).

El rico espectro de tratamientos, la profundidad de las consideraciones, hacen que este exitoso resultado de investigaciones sea una contribución señera a la hora de sustentar jurídicamente la articulación y organización de un enfoque global e integrado de la gobernanza de los mares y océanos.

Zlata Drnas de Clément

REMIRO BROTÓNS, Antonio (Dir.) – MARTÍNEZ CAPDEVILA, Carmen (Coord.)Unión Europea-Marruecos: ¿Una vecindad privilegiada?, Academia Europea de Artes y Cien- cias, Madrid, 2012, 581 páginas.

La obra es fruto de un proyecto de investigación dirigido por el Profesor Antonio Remiro Brotóns y coordinado por la Profesora Carmen Martínez Capdevila, auspiciado y patrocinado por la Delegación Española de la Academia Europea de Ciencias y Artes.

Tal como lo señala el Director en la presentación, los participantes, si bien han asu- mido una autoría colectiva, tuvieron especial responsabilidad en los diferentes capítulos del trabajo.

El trabajo consta de nueve capítulos que tratan las relaciones UE-Marruecos desde su origen histórico, tomando en consideración, entre otros aspectos, cuestiones sociales y políticas. Los diferentes enfoques presentados por los autores se integran en recomendaciones concretas y visión de conjunto de gestión global.

Los distintos capítulos llevan los títulos que se indican y han sido redactados por los autores que se señalan a continuación: I. Marruecos: El ejercicio del poder (Bernabé López García), II. La política exterior (Miguel Hernando de Larramendi), III. El marco global de la relación con la Unión Europea (Paz Andrés Sáenz de Santa María), IV. UE-Marruecos: Un balance de 40 años de relación (Carmen Martínez Capdevila), V. La UE y las reformas económicas en Marruecos (Gonzalo Escribano), VI. Seguridad y defensa (Carlos Echeverría Jesús), VII. El contencioso territorial con España (Alejandro del Valle Gálvez), VIII. Marruecos frente a la (des)colonización del Sahara Occidental (Rosa Riquelme Cortado), IX. El Sahara Occidental en las relaciones UE-Marruecos (Rosa Riquelme Cortado – Paz Andrés Sáenz de Santa María).

Este trabajo echa luz a la conflictiva descolonización del Sahara Occidental, adentrándo- se en los laberintos de los trasfondos político y cultural del problema -aspectos muchas veces

262 Recensiones soslayados- y sin los cuales difícilmente puede arribarse a una solución política definitiva y duradera, solución en la que le cabe jugar un rol destacado a la organización atlántica.

S.R.

REY CARO, Ernesto (Dir.) Cuaderno De Derecho Internacional Número VII MEDIOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORÁ- NEO, Instituto de Derecho Internacional Público y Derecho de la Integración de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Advocatus, Córdoba, 2013, 244 páginas. En las Palabras Preliminares, el Director recuerda que los medios de solución pacífica surgieron coetáneamente con el desarrollo y evolución de las relaciones interestatales. Las negociaciones directas, la mediación y el arbitraje -v.g.- fueron mecanismos que se hicieron frecuentes en la Edad Media, y comenzaron a incorporarse con asiduidad en muchos tratados internacionales a partir del siglo XVIII. Aunque la idea de crear tribunales internacionales a los cuales se pudiera recurrir para resolver los conflictos o controversias internacionales fue esbozada ya por la doctrina en aquella etapa histórica, es recién en el siglo XX cuando se materializan muchos proyectos -como la constitución de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya, La Corte Perma- nente de Justicia Internacional y la actual Corte Internacional de Justicia-, y se multiplican los órganos judiciales otorgándose un ius standi no sólo a los Estados sino también a otros entes internacionales e, incluso, al individuo. Recuerda el Profesor Rey Caro que entre los precedentes se destaca un aporte continental: la Corte Centroamericana de Justicia, creada en 1908, a la que tuvieron acceso los Estados y los particulares. La multiplicación de tribunales internacionales de alcance regional o con competencias especializadas constituye uno de los acontecimientos más relevantes del siglo pasado y los pronunciamientos de tales tribunales han tenido una influencia inapreciable en la evolución del Derecho Internacional. Este nuevo “material” ha servido para que muchos estudiosos de la realidad internacional y de este aspecto particular de la disciplina hayan desarrollado valiosas investigaciones. El Cuaderno contiene once trabajos cuyos títulos y autores son los que se señalan a continuación: Vigencia de las instituciones democráticas. El Laudo Nº 1/12 del Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur (Ernesto J. Rey Caro); Nuevos sujetos, nuevas fuentes, nuevos conflictos, nuevos medios de solución de controversias internacionales (Arturo San- tiago Pagliari); Las organizaciones internacionales y la solución pacífica de controversias (Graciela R. Salas); El rol de los tribunales internacionales Desde la visión constitucionalista, sistemática, jerarquizada a la postmoderna, transnacional, voluntarista (Zlata Drnas de Clé- ment); El arbitraje como mecanismo de solución de controversias en el derecho internacional de las inversiones extranjeras (Christian G. Sommer); Medios de solución de controversias en materia de recursos naturales compartidos (María Cristina Rodríguez de Taborda); Dimen- sión medioambiental en la protección de derechos humanos. Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Marta Susana Sartori); El medioambiente ante la Corte Interamericana de De- rechos Humanos (Susana B. Galván); Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso: “Fronerón e hija vs. Argentina”, sentencia del 27 de abril del 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas)(Diego García Montaño); El sistema de solución de controversias en el acuerdo marco

263 Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II (2014) 247-264 entre Gran Bretaña y Noruega relativo a la cooperación petrolera transfronteriza (Eduardo José Pintore); El TIDM como medio de solución de controversias y la aplicación del principio precautorio, ¿redefinición o consolidación? (Magdalena García Elorrio).

El Cuaderno cubre una amplia franja de cuestiones vinculadas a la solución pacífica de controversias, tanto desde la teoría del Derecho internacional como de la práctica.

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DRNAS DE CLÉMENT, Zlata (Dir.) CUADERNO DE DERECHO AMBIENTAL Número IV SEGURIDAD ALIMENTARIA, Instituto de Derecho Ambiental y de los Recursos Natu- rales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Advocatus, Córdoba, 2013, 192 páginas.

El Prólogo de la Directora justifica la elección del tópico de Cuaderno, recordando que más de 1.000 millones de personas en el planeta (6 de cada 10) padecen de seguridad alimentaria, lo que significa déficit en la disponibilidad (existencia de alimentos en cantidad y calidad), en el acceso (posibilidad de obtención), en la utilización (bienestar nutricional) y en la estabilidad (acceso en todo momento). El número de personas se incrementa significativamente si se hace referencia a las desnutridas. La concepción pasó de la seguridad alimentaria vinculada a hambrunas, malas cosechas, catástrofes naturales al análisis de la seguridad- /inseguridad alimentaria como una percepción de naturaleza político y social. En tiempos más recientes se ha introducido la dimensión ética y de derechos humanos de la seguridad alimentaria: “el derecho a los alimentos”.

La obra consta de once trabajos cuyos títulos y autores citamos a continuación: Segu- ridad alimentaria en la evolución de la sociedad internacional. Fortalezas y Debilidades de su Comité de Seguridad Alimentaria (Zlata Drnas de Clément); Seguridad alimentaria y medio ambiente (Marta Susana Sartori), Seguridad alimentaria y las regiones (Graciela R. Salas); Políticas públicas e institucionalización de la seguridad alimentaria: una exploración del estado de situación en Argentina (Marta Juliá); Algunas notas sobre la ley de tierras. So- beranía, tierras y aguas (Cristina del Campo); Dimensión agroecológica de la alimentación (María Ofelia Zamzem - Carmen del Valle Arévalo); Trazabilidad, una herramienta con fines sanitarios y productivos, (Adriana Listoffsky - Lidia Medina); Trazabilidad en la producción de miel (Graciela L Tronca); Seguridad alimentaria: Regulación, controles e infracciones en la provincia y municipalidad de Córdoba (Susana B. Galván); Principales infracciones a la normativa vigente en transporte de sustancias alimenticias (Rafael Consigli); Catástrofes naturales y seguridad alimentaria: El desarrollo en su dimensión ex ante como un componente necesario en el Proyecto Esfera (Magdalena García Elorrio –Yamile Najle).

Tal como se señala en el Prólogo, no basta la acción internacional. El nivel nacional es esencial y condicionante, resultando su principal desafío involucrar a los dirigentes políticos y a los responsables de la adopción de decisiones, así como también movilizar al mundo académico, a la sociedad civil, las comunidades, el público en general y los medios de comunicación. Este Cuaderno constituye un significativo aporte en tal sentido.

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SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 1ra. QUINCENA DE JUNIO DE 2014 EN LOS TALLERES GRAFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130 AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA