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Aktuelle Neuerscheinung Verfassung und Recht in Übersee VRÜ LAW AND POLITICS IN AFRICA | ASIA | LATIN AMERICA

Herausgegeben von Aus dem Inhalt: Brun-Otto Bryde Abhandlungen Dokumente zum regionalen Philip Kunig Heinrich Scholler Menschenrechtsschutz Die Grundstrukturen der kirgisischen Verfassung Karl-Andreas Hernekamp und ihre Bedeutung für Dezentralisierung und Weltweite Darstellung samt Einführungen Selbstverwaltung Band I: Allgemeine Konventionen durch die Herausgegeben von Prof. Dr. Dr. Dr. Waldemar Isaac C. Lamba Hummer und Prof. Dr. Wolfram Karl Hamburger Gesellschaft Conflict prevention and resolution in Africa and lessons from the past: The Democratic Republic 2008, ca. 930 S., ca. 79,– €, ISBN 978-3-8329-1306-9 für Völkerrecht und Erscheint August 2008 of Congo up to 2003 with comparisons from Auswärtige Politik e. V. Mozambique Rocio Meza Suarez Die zweibändige kommentierte Textsammlung bietet erstmals einen umfassenden Einblick in Judicial enforcement and the protection die unterschiedliche Ausgestaltung des regionalen Menschenrechtsschutzes in Europa, beiden of the right to health and the environment. Amerikas und Afrika sowie im arabisch-islamischen und asiatisch-paziﬁ schen Raum. Es handelt sich A Peruvian case um ein praktisches Handbuch für jeden, der beruﬂ ich oder privat mit Menschenrechtsfragen zu tun hat. Weiter ermöglicht das Werk rechtsvergleichende Studien im Bereich des völkerrechtlichen Ramin Moschtaghi Menschenrechtsschutzes. Die Islamische Republik als Verfassungsprinzip – Ein Vergleich der Verfassungen von Afghanistan Der nun erscheinende Band I enthält die grundlegenden regionalen Menschenrechtsschutz- und Iran konventionen einschließlich der jeweiligen Verfahrensregeln. 2008 Berichte 41. Jahrgang Naseef Naeem 2 Das Bundesstaatsprinzip in der irakischen Seite 125 – 287 Verfassung vom 15.10.2005 und das Gesetz zur ISSN 0506-7286 Festlegung des Verfahrens zur Regionenbildung vom 11.10.2006 VRÜ 2 Bitte bestellen Sie bei Ihrer Buchhandlung oder bei Nomos Telefon 07221/2104-37 | Fax -43 | www.nomos.de | [email protected] 08 www.verfassung-und-recht.de 2008 41. Jahrgang 2 Seite 125 – 287

BegründetVRÜ von Prof. Dr. Herbert Krüger (†) Herausgegeben von Prof. Dr. Brun-Otto Bryde, Justus-Liebig-Universität Gießen, Prof. Dr. Philip Kunig, Freie Universität Berlin, Dr. Karl-Andreas Hernekamp, Universität Hamburg im Institut für Internationale Angelegenheiten der Universität Hamburg durch die Hamburger Gesellschaft für Völkerrecht und Auswärtige Politik e.V. in Verbindung mit den Regional-Instituten des German Institute of Global and Aerea- Studies – GIGA – (Institut für Afrika-Studien, Institut für Asien-Studien, Institut für Latein amerika-Studien, Institut für Nahost-Studien), alle Hamburg Beirat: Prof. Dr. Costa R. Mahalu, Rom/Dar es Salaam, Prof. Dr. Peter Malanczuk, Hong- kong, Prof. Dr. Albrecht v. Gleich, Hamburg, sowie die Leitungen der beteiligten Hamburger Regionalinstitute des GIGA Schriftleitung: Dr. Karl-Andreas Hernekamp, E-mail: [email protected]

Inhalt

Abstracts ...... 127

Abhandlungen / Articles Heinrich Scholler Die Grundstrukturen der kirgisischen Verfassung und ihre Bedeutung für Dezentralisierung und Selbstverwaltung ��131

Isaac C. Lamba Conflict prevention and resolution in Africa and lessons from the past: The Democratic Republic of Congo up to 2003 with comparisons from Mozambique �� 146

Rocio Meza Suarez Judicial enforcement and the protection of the right to health and the environment. A Peruvian case �� 169

Ramin Moschtaghi Die Islamische Republik als Verfassungsprinzip – Ein Vergleich der Verfassungen von Afghanistan und Iran �� 185 Berichte / Reports Naseef Naeem Das Bundesstaatsprinzip in der irakischen Verfassung vom 15.10.2005 und das Gesetz zur Festlegung des Verfahrens zur Regionenbildung vom 11.10.2006 �� 221

Buchbesprechungen / Book Reviews Philip Kunig / Makoto Nagata Deutschland und Japan im rechtswissenschaftlichen Dialog (K. Yamauchi) ��255

Emilio Maus Ratz Der Nacherfüllungsanspruch nach UN-Kaufrecht im Lichte der deutschen, spanisch-mexikanischen und US-amerikanischen Rechtswissenschaft (G. Scheffler) �� 262

Geoff Leane / Barbara von Tigerstrom (Eds.) International Law Issues in the South Pacific (J. Menzel ) �� 263

Katrin Blasek Markenrecht in der Volksrepublik China: Analyse und Bewertung unter Berücksichtigung der WTO-Anforderungen (A. Putz) �� 265

Simone Nagel Entwicklung und Effektivität internationaler Maßnahmen zur Korruptionsbekämpfung (S. Wolf ) ��269

Bibliographie / Bibliography �� 273

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ABSTRACTS

Basic structure of the Kyrgyz constitution and its relevance for decentralisation and self-government

By Heinrich Scholler, Munich Since about ten years, Kyrgyzstan has started to develop an independent political system based on the constitution from May 1993. This constitution was oriented on Western ideals and models and gave a specific importance to decentralisation of the political power and to local autonomy. It’s of importance that the Kyrgyz parliament (Dschogorku Kenesch) was for the first time in the Kyrgyz history freely elected. Kyrgyzstan has a federal structure, in so far as seven regions (Oblast) were established. Kyrgyzstan is the first country of Central- Asia which has organized democratic elections on the level of local autonomy. The result of the democratic realization of local power was naturally the stronger participation of the population in public affairs and the not expected or wanted demand of more democratic participation in all state activities. It is remarkable that the constitution itself has an own section, in which detailed rules on local autonomy are formulated. The article tries to compare the extent of rules concerning local autonomy in the Kyr- gyz constitution with the sections or single guarantees with regard to local government on European countries. It is obvious, that the number of formulated constitutional rules increases in those countries which have changed to a democratic system and vertical decentralisation after longer periods of centralized and undemocratic government. With regard to the guarantee of local autonomy, it might be questionable whether the guarantee can be considered to be a fundamental political right which can be brought to court or whether it’s more a kind of political structure. A second problem could be the technique or theory that also other ordinary laws, which are established to realize local autonomy, participate in the constitutional quality of the institutional guarantee (article 91 to 95). There- fore, the property in the hand of local authorities is protected by the general guarantee of property, which is effective and valid not only in favour of the citizen or the foreigner but also for the local autonomy organization. On the other hand, human rights granted by the constitution are also granted with regard to local government, especially if it has to full fill duties and powers transferred from the state government to the local authorities There are some other issues, which might be interpreted in favour of strengthening local autonomy, because they are granting vertical separation of powers. Also the representation of decentralized administrative organizations in the second chamber of parliament is strengthening the local authority. The constitution also grants the local authority, the competence and function of organizing, tax imposing, planning and competence of personal management. It is also interesting to see that the lower state authorities and the local

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authorities are working on the same level, however the state’s local authority has the competence of controlling The new Constitution and its new system of power-sharing were introduced in order to grant and develop more stability especially by decentralisation and local autonomy. It is getting more and more doubtful whether this Western model can achieve this aim, because the traditional system of power and the slow implantation of decentralisation makes it difficult to overcome the existing weakness, the growing tension in a society with difficult neighbours outside and growing tensions inside.

Conflict prevention and resolution in Africa and lessons from the past: The Democratic Republic of Congo up to 2003 with comparisons from Mozambique

By Isaac C. Lamba, Lilongwe / Berlin This study in conflict prevention and resolution in Africa has featured for its illustrations the Democratic Republic of Congo (DRC) and Mozambique, countries with quite similar war experiences. Each of the two countries underwent war encounters generated by internal traditional and cultural African interests and competition for opportunity and advantage following attainment of political independence. External gain seekers take advantage of the existing chaos to derive benefit, as was the case in DRC. Sometimes this intricate nexus may not be clearly apprehended and understood by the fighting nationals who serve as pawns. This essay demonstrates how the desire to exploit natural resources in a country such as the Congo can lead to prolonged physical conflict which for a long time defies mediation. However, mediators in any such conflict must utilise delicate negotiating skills with resilience and patience to avoid suffocating the effort in haste. Mozambique presents a model case of successful peace negotiations initiated from outside.

Judicial enforcement and the protection of the right to health and the environment. A Peruvian case

By Rocio Meza Suarez, Giessen From the compliance/enforcement traditional perspective, the citizen (or the private sector) is seen as the one who must comply with the regulations, and the government as the one who must enforce them. But, what happens when it is the citizen who must start the enforcement mechanism against the government, to force it to comply with the regulations and halt situations that endanger the public health and the environment? This paper seeks to give some possible answers to this question through the analysis of the case of La Oroya, a Peruvian city that is home to a multi-metal smelter and that has been widely considered one of the most contaminated cities in the world. The article

Abstracts 129

focuses on the Compliance Suit brought by citizens against the authority who refused to abide a legal norm, and the ruling of the Peru's Highest Court, who gave the Peruvian Ministry of Health 30 days to declare a health emergency and to put in place an emergency plan for the city. La Oroya case shows us that good legislation is not enough to protect health and environment, if it is not accompanied by effective compliance and enforcement mechanisms. Parallel efforts to public enforcement such as judicial and administrative procedures enable citizens, by bringing legal action against a public authority entrusted with responsibility for implementing the laws, to play an active role in the enforcement of health and environmental laws. In that sense, the case of la Oroya is a clear example of the important role that such mechanisms are playing nowadays. Additionally, this case offers lessons about how essential are courts in enforcing regulation.

The concept of an Islamic republic: The constitutions of Afghanistan and Iran compared

By Ramin Moschtaghi, Heidelberg The concept of an Islamic republic is a very popular concept in the Middle East and in regard of the immense legitimising effect Islam can muster in conservative Islamic societies, it is possible that we will have to face more Islamic republics in the future. Although there is great concern regarding the spread of the concept in the West, literature is scarce on the question which specific aspects render a republic an Islamic republic. In this essay this question is examined by a comparative analysis of the Iranian and the Afghan Constitution. In order to examine the consequences of the establishment of an Islamic republic for universal human rights as they are established in the Universal Declaration of Human Rights and both UN Human Rights Covenants, these consequences are classified into three categories. First there are consequences which are positive in regard to human rights. These are mainly social rights and the respective state obligations, for instance the obligation to create social justice, which is a prominent feature of Islam. These aspects seem to contribute most to the popularity of the concept in the Middle East. The second category of consequences is formed by regulations which are in a clear breach of international human rights, such as discriminations against followers of non-Islamic beliefs. The third category of regulations is composed of such provisions which potentially may infringe international human rights depending on the interpretation of Islamic law. The establishment of Islam as the state religion and the guarantee of the conformity of legislation with Islamic criteria can be classified into this category of regulations. A comparison of the two constitutions under these categories demonstrates that social rights are featured very prominently in the Iranian Constitution. However, the two Constitutions most decisively differ in regard to the third category of consequences since the Afghan Constitution gives the protection of human rights a high priority which is virtually unknown in other constitutions of the regions. This

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might facilitate the protection of human rights in cases in which there is conflict between the Islamic law and human rights. The Iranian Constitution on the other hand uncondition- ally clarifies that in cases of conflict Islamic law prevails. Additionally, the Afghan Con- stitution gives the directly elected representatives of the Afghan people the power to influence the interpretation of Islam decisively, since the judges of the Supreme Court who are competent to review the compatibility of the legislation with Islamic criteria are appointed by the elected President of the Republic with the consent of the Lower House of Parlia- ment. In contrast, in Iran this competence rests with the religious scholars of the Guardian Council, who are appointed by the Religious Leader whose term of office is neither restricted nor is he elected directly by the people. The outcome of the analysis is that although the concept of an Islamic Republic is problematic in regard to international human rights, there are rights which are supported by the principle, namely social and educational rights. Moreover, as the analysis of the two constitutions reveals, there are decisive differences in regard to the protection of human rights. While the Afghan Constitution which gives a prominent role to human rights is very positive and should be regarded as a model for the region, the Iranian Constitution is much more problematic. Hence, what is decisive are the concrete constitutional regulations and guarantees of human rights in particular in case of conflict with Islamic law and only to a much lesser extent the decision whether a republic is referred to as an Islamic republic.

ERRATUM

Caused by technical damage the following contribution in our volume 2007-4 has been published without footnotes:

»Communal Labour« – another technique of acquisition of manpower required for administrative tasks in Cameroon? by E.H. Ngwa Nfobin, Dschang/Cameroon, VRÜ 40 (2007) p. 521-541.

Please find the complete version of this contribution now on our website: www.verfassung-und-recht.de

VRÜ apologizes to the author and our readers.

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ABHANDLUNGEN / ARTICLES

Die Grundstrukturen der kirgisischen Verfassung und ihre Bedeutung für Dezentralisierung und Selbstverwaltung

Von Heinrich Scholler, München*

I. Einleitung

Die Entwicklung der kirgisischen Republik1 im letzten Jahrzehnt ist stark geprägt durch die Unabhängigkeitserklärung vom 31. August 1991. Sowohl wirtschaftlich als auch politisch sah sich Kirgisistan gezwungen, eine völlige Neuorientierung vorzunehmen. Im politischen Bereich geschah dies in erster Linie durch die Verabschiedung der Verfassung im Mai 1993, welche sich an westlichen Vorbildern orientiert.2 Sie sieht ein gewaltenteilendes Regierungssystem mit einer starken Stellung des Staatspräsidenten (Prä- sidialdemokratie) sowie eine große Bandbreite an Grundrechten vor. Die starke Stellung des Präsidenten geht dabei zu Lasten des Parlaments. Er kann dieses auflösen und bestimmt den Regierungschef, die Minister, Richter und Gouverneure der Oblaste (vergleichbar mit den deutschen Bundesländern). Das Parlament („Dschogorku Kenesch“) wurde 1995 erstmals in der kirgisischen Ge- schichte in demokratischen Wahlen gewählt. Es besteht momentan aus zwei Kammern, der gesetzgebenden Versammlung und dem Rat der Volksvertreter. 2003 wurde durch Verfas- sungsreferendum die Wiedereinführung des Einkammersystems beschlossen, die Umset- zung dieses Beschlusses sollte mit den Parlamentswahlen 2005 vollzogen werden. Insge- samt sind in Kirgisistan mehr als 30 politische Parteien registriert, fünf davon der Regie- rung nahestehend (Union der demokratischen Kräfte, Demokratische Frauenpartei, Partei der afghanischen Kriegsveteranen, Mein Haus und Landarbeiterpartei), sowie neun der Opposition zuzuordnen (u.a. Partei der Würde, Volkspartei, Partei der Kommunisten Kirgi- sistans und Vaterlandspartei). Nach dem Wahlgesetz hat ausnahmslos jeder volljährige kirgisische Bürger das Recht zu wählen und kann ab 25 Jahren selbst gewählt werden.

* Scholler, Heinrich, Prof. Dr. iur., Dr. h.c., Dipl. sc.pol. Professor (em) at the Ludwig-Maximi- lians-University Munich; 1972–1975 professor at the law faculty of Haile-Selassie-I. University Addis Ababa, visiting professor Sorbonne II and Michigan State University. E-mail: Scholler@ jura.uni-muenchen.de 1 Die Begriffe Kirgisische Republik, Kirgisien oder Kirgisistan werden nachfolgend gleichbedeu- tend verwandt. 2 Kirgisische, englische und russische Fassung nunmehr seit 22.02.2008 unter www. constitution finder. (confinder.richmond.edu).

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Präsident wurde Askar Akajew, welcher am 28.10.1990 vom Obersten Sowjet gewählt und im Dezember 1995 in den ersten freien Wahlen wiedergewählt wurde (s.o.). Überprüft werden die Präsidentschaftswahlen durch das Verfassungsgericht als höchs- tes Gericht Kirgisistans. Dieses ist insbesondere auch für Entscheidungen bei Streitigkeiten über die Auslegung der Verfassung zuständig. Daneben steht das Oberste Gericht, welches die höchste Instanz im bürgerlichen Recht, Straf-, Verwaltungs- und Wirtschaftsrecht bildet. Die Republik ist in acht Verwaltungsbereiche gegliedert, zusammengesetzt aus sieben Regionen (sog. Oblaste, namentlich Tschui-Oblast, Issyk-Kul-Oblast, Talas-Oblast, Naryn- Oblast, Osch-Oblast, Dshalal-Abad-Oblast, Batken-Oblast) sowie dem Hauptstadtbereich Bishkek). Als erstes Land in der zentralasiatischen Region hat Kirgisistan im Dezember 2001 Wahlen auf Ebene der Lokalverwaltung abgehalten. Mit dem Zusammenbruch der Sowjetunion und dem anschließenden Beitritt zur GUS am 22.12.1991 sah sich Kirgisistan gezwungen, sich wirtschaftlich völlig neu zu orientie- ren. Mit Unterstützung durch internationale Geldgeber ist dies bisher immerhin teilweise gelungen. Zwar hat sich die kirgisische Wirtschaft in den Jahren 2000 und 2001 auf niedri- gem Niveau stabilisiert; die Lebensumstände breiter Bevölkerungsschichten haben sich allerdings kaum wesentlich verbessert. Innerhalb der EU ist Deutschland der weitaus größte Handelspartner. Gegenüber Russland und Kasachstan liegt die EU jedoch weit zurück. Insgesamt beruht die Wirtschaftspolitik im Vergleich zu den Nachbarländern in der Region auf liberalen, marktwirtschaftlichen Vorbildern, und die Regierung versucht, Kirgisistan zu einem Dienstleistungszentrum in der Region zu machen. Die deutsch-kirgisischen Beziehungen sind vielfältig. Dies ist vor allem mit den in Kirgisistan ansässigen deutschen Minderheiten zu begründen. Erste Siedlungen deutsch- stämmiger Mennoniten gehen bis ins 19. Jahrhundert zurück. Daneben wurden während des Zweiten Weltkriegs Deutschstämmige etwa aus dem Wolgagebiet nach Kirgisistan wie in die anderen zentralasiatischen Staaten umgesiedelt. In den fünfziger und sechziger Jah- ren gab es insbesondere aufgrund des politisch liberaleren Klimas zahlreiche Zuwanderun- gen. Von den zu Beginn der neunziger Jahre rund 100.000 Deutschstämmigen in Kirgi- sistan sind inzwischen bis auf ca. 16.000 alle in die Bundesrepublik zurückgekehrt. Die Verbleibenden werden noch heute gezielt durch die Bundesregierung unterstützt. Noch 2001 war Deutschland einer der wichtigsten Handelspartner Kirgisistans. Dies hat sich jedoch, bedingt durch die stark zurück gehenden Goldausfuhren nach Deutschland, gewandelt. Allerdings ist Deutschland nach Japan und den USA weiterhin drittgrößter bilateraler Geber bei der Entwicklungszusammenarbeit vor allem auf den Gebieten Technik und Finanzen. Daneben findet sich eine rege Zusammenarbeit im Bildungswesen (Hoch- schulprogramme, Austauschprogramme für Künstler, Studenten, Wissenschaftler). Diese stützt sich auf ein am 23.08.1993 in Bishkek unterzeichnetes und am 22.07.2002 offiziell in Kraft getretenes Kulturabkommen. Deutsch ist nach Englisch die mit Abstand wichtigste Fremdsprache, mehr als 10 % der Fremdsprachenschüler lernen Deutsch. Zur Förderung

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der deutschen Sprache werden durch die Zentralstelle für das Auslandsschulwesen (ZfA) drei Schwerpunktschulen für Deutsch besonders unterstützt. Die Beziehungen zur EU werden seit dem 1. Juli 1999 unter anderem durch ein Part- nerschafts- und Kooperationsabkommen geregelt. Die EU ist dabei einer der größten Geld- geber Kirgisistans. Es war deutlich erkennbar, dass Kirgisien große Anstrengungen unternahm, um durch eine vertikale Gewaltenteilung, also durch Einfügung unterer und höherer Verwaltungsein- heiten mit Autonomierechten eine gewisse rechtsstaatliche Stabilisierung anstrebte. Ver- schiedene Organisationen aus Deutschland und den USA haben versucht, diesen Prozess der Schaffung von autonomen Verwaltungsebenen zu fördern. Im März 2005 entwickelte sich aus anfänglichen Unruhen eine demokratisch-revolutio- näre Bewegung, die sich selbst als „Tulpen-Revolution“ bezeichnete.3 Die ursprüngliche Annahme, dass es sich hier um islamistische Unruhen handeln könnte, die gerade ähnlich wie in Tunesien und in Algerien durch die Einführung erweiterter kommunaler Selbstver- waltung hervorgerufen wurden, hat sich nicht bestätigt. Es handelte sich eher um eine, vielleicht auf der ursprünglichen Planstruktur basierende, „fundamentaldemokratische“ Opposition.4 Durch die politischen Erschütterungen wurde Akajev gestürzt und Bakijev zu seinem Nachfolger gemacht, neben welchen Kulow als Premierminister trat. Der Über- gangspräsident hat mehrere Minister ernannt und Wahlen für Juni in Aussicht gestellt. Allerdings dauern die Unruhen noch an, da zum Beispiel am 01. Juni 2005 das besetzte Oberste Gericht von einer oppositionellen Gruppe angegriffen wurde. Die zunächst ver- sprochenen weiteren demokratischen Reformen blieben jedoch aus, sodass im Herbst 2006 erneut Demonstrationen und später auch Gegendemonstrationen in der Hauptstadt Bisch- kek statt fanden. In einer turbulenten Nachtsitzung riss das kirgisische Parlament die Funktion der verfassungsgebenden Versammlung an sich und 65 Abgeordnete aus der Gesamtzahl von 75 stimmten zu. Allerdings sind die Zahlenangaben in der westlichen Presse, die ausführlich über die Vorgänge berichtete5, nicht eindeutig. Die Änderungen, die in der Verfassung übernommen wurden, betrafen hauptsächlich das Verhältnis zwischen Staatspräsident und

3 Über die strategische Bedeutung Kirgisiens s. von Gumppenberg, Marie-Carin, Deutsches und europäisches Engagement in Zentralasien – Ein Beitrag zur Stabilisierung der Region?, in: Veröf- fentlichungen der Konrad-Adenauer-Stiftung 85/2002. Die rasche Entwicklung Zentralasiens und damit auch Kirgisiens zu einem strategischen Schwerpunkt des europäischen und amerikanischen Interesses nach der Afghanistan-Krise wird von der Autorin treffend dargestellt. S. a. BMZ – Zentralasien-Konzept, 18.12.2001. Dieses Konzept enthält auch die entsprechenden Maßnahmen für Kirgisistan. 4 Kamidov, Alisher, PhD candidate an der School of Advanced International Studies (SAIS) an der John-Hopkins-University, Washington D. C., s. a. seinen Artikel „Kyrgyzstan: Networking emerges as a potent political force“ bei EurasiaNet. 5 Süddeutsche Zeitung vom 8. und 10.11.06, Neue Zürcher Zeitung vom 7. und 10.11.06, Frankfur- ter Allgemeine Zeitung vom 8.11.06,

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Parlament und können wie folgt beschrieben werden: Nach der neuen Verfassung hat die Parlamentsmehrheit das Recht den Ministerpräsidenten zu wählen, der zusammen mit dem Regierungspräsidenten die Regierung bildet. Die Ministerien unterstehen Kraft der Reform nur noch dem Ministerpräsident. Die Richter werden von einem Richterrat ernannt und nur der Staatsanwalt wird vom Präsidenten ernannt. Der Präsident konnte aber zwei Änderun- gen durchsetzen: Die Anklage des Präsidenten (impeachment) verlangt eine dreiviertel Mehrheit und die Entlassung des Staatsanwaltes, des Vorsitzenden der Nationalbank und der Zentralen Wahlkommission kann durch den Präsidenten vorgenommen werden.6 Die Verfassung ist allerdings trotz aller Forderungen bisher in der Amtssprache (kirgisisch) nicht veröffentlicht worden.7 Offenbar möchten sich aber das Parlament und wohl auch weitere Staatsorgane an die nichtveröffentlichten Vorschriften halten. Felix Kulow, der sich ursprünglich mit dem neuen Staatspräsidenten Bakijev verbündet hatte, war im Dezember 2006 zurückgetreten und führte im Frühjahr 2007 zusammen mit anderen kleineren Gruppierungen die parlamentarische Opposition an. Die taz berichtete am 12.4.07, dass es sich bei den Streikenden und Demonstrierenden um bezahlte Anhänger handelt, die vom Norden unter Kulows Führung agieren, während in diesem Streit der Funktionseliten der Staatspräsident Bakijev von den Exponenten des Südens Unterstützung erhält. Im April 2007 kam es zu Massendemonstrationen und Streiks gegen die das Parla- ment zu sehr einschränkende Übermacht der Präsidialautorität Bakijevs. Wieder wurde mit im Wesentlichen gleichen Forderungen eine Kommission durchgesetzt, die eine Verfas- sungsänderung ausarbeitete. Bei der 12. Sitzung der Parlamentssession wurden die „Neuesten Verfassungsänderun- gen der Kirgisischen Republik“ am 23. Oktober 2007, Nr.157 eingeführt. Nach der neuen Verfassung hat die Parlamentsmehrheit das Recht den Ministerpräsi- denten zu wählen, der zusammen mit dem Regierungspräsidenten die Regierung bildet. Die Parlamentspartei, die mehr als 50 % der Sitze im Parlament hat, wird den Minister- präsidenten dem Präsident zur Ernennung vorschlagen (Art. 69 Abs. 1, S. 1). In der Regel werden vom Präsident der Ministerpräsident und die Regierungsmitglieder ernannt (Art. 46 Abs. 1, Ziff. 1). Die Ministerien unterstehen Kraft der Reform nur noch dem Ministerpräsi- denten, welcher die Regierung leitet. Ministerien sowie Staatskomitteen werden von ihm zusammengesetzt (Art. 68 Abs. 3, S. 3). Die Regierung trifft alle Entscheidungen im Rah- men der Verfassung, die sich auf Staatsregierungsaufgaben und Kompetenzen beziehen (Art. 73 Abs. 1). Der Präsident hat die Befugnis, hinsichtlich der Innen- und Außenpolitik

6 Neue Zürcher Zeitung vom 10.11.06. 7 Eine russische Formulierung liegt vor. Neue Zürcher Zeitung vom 10.11.06. Allerdings findet sich eine relativ detaillierte Beschreibung des Inhaltes dieser Verfassung, die am 9.11. vom kirgisischen Parlament angenommen wurde. Eurasianet vom 8. und 9.11.06. In Bezug auf die Dezent- ralisierung und Selbstverwaltung scheint die neue Verfassung keine Änderung vorgenommen zu haben. Vgl. auch Kurmanov, Zainidin, eurasianhome.org vom 16.1.07. Die Artikel 89 bis 94 der Verfassung regeln das Selbstverwaltungsrecht.

Scholler, Die Grundstrukturen der kirgisischen Verfassung 135

Weisungen zu erteilen (Art. 71 Abs. 1, S. 2). Die Richter werden von einem Richterrat ernannt und nur der Staatsanwalt wird vom Präsidenten ernannt. Die Richter werden auf Vorschlag vom Richterrat vom Präsident ernannt (Art 83. Abs. 6, S. 3).Die Richter des Verfassungsgerichtes und Obersten Gerichtshofes werden auf Vorschlag des Präsidenten vom Parlament gewählt (Art. 83 Abs. 5, S. 3). Der Präsident ernennt bzw. erlässt den Obersten Staatsanwalt mit Zustimmung vom Parlament und die Staatsanwälte auf Vorschlag vom Obersten Staatsanwalt (Art. 46 Abs. 2, Ziff. 4). Der Präsident konnte aber zwei Änderungen durchsetzen: Die Anklage des Präsidenten verlangt eine dreiviertel Mehrheit; die Entlassung des Staatsanwaltes, des Vorsitzenden der Nationalbank und der zentralen Wahlkommission kann durch den Präsidenten vorgenommen werden. Der Präsident ernennt bzw. entlässt den Obersten Staatsanwalt mit Zustim- mung vom Parlament und die Staatsanwälte auf Vorschlag vom Obersten Staatsanwalt (Art. 46 Abs. 2, Ziff. 4). Für das hier abzuhandelnde Thema nach der Bedeutung der Dezentralisierung und der kommunalen Verwaltung spielen die eben erwähnten Änderungen, die aus dem präsidialen System eine parlamentarische Regierungsform machen sollen, keine Rolle. Man könnte allerdings vermuten, dass es gerade die Dezentralisierungserfolge und die Einfügung von demokratisch bestellten Selbstverwaltungsträgern sind, welche die Forderung nach stärke- rer demokratischer Mitverantwortung auf der Ebene der Staats- und Regierungsspitze hervorgebracht haben. Dass die Nachbarländer, insbesondere China, besorgt sind, zeigt die Nachricht, dass man über die Entsendung chinesischer Einheiten nach Kirgisien nachdenke. Dies sollte auf der Grundlage bestehender Organisationen zur Sicherung der Stabilität in Zentral- und Ostasien geschehen.8

II. Allgemeines

1. Die kirgisische Verfassung enthält neben dem Kapitel über Menschenrechte und Grund- freiheiten einen vorangestellten Abschnitt über Grundprinzipien. Diesen beiden Abschnit- ten folgen dann weitere Abschnitte über den Präsidenten, über die beiden Kammern der Gesetzgebung, die Exekutivgewalt (Regierung und Verwaltung) sowie die rechtsprechende Gewalt. Nelle hat vor 4 Jahren über die Entwicklung der kirgisischen Verfassung detailliert berichtet und dabei auch den Aspekt der vertikalen Gewaltenteilung, also der Dezent- ralisierung und der Stärkung der Selbstverwaltung auf den verschiedenen Ebenen erwähnt.9 Allerdings war die Dezentralisierung nur beiläufig Gegenstand der Untersuchung, die sich mehr auf die Staatsorgane und die Grundrechtsgewährleistung konzentrierte. Es wird beim

8 Diese beiden Organisationen sind: Shanghaier Organisation für die Zusammenarbeit, gegründet im Juni 2001 mit den Mitgliedern China, Kasachstan, Kirgisien, Russland, Tadschikistan und Weißrussland; Organisation des Vertrages über die kollektive Sicherheit, gegr. 1992, Mitglieder: Armenien, Kasachstan, Kirgisien, Russland, Tadschikistan und Weißrussland. 9 Nelle, Dietrich, Verfassungsreform in Kirgisien, VRÜ 37 (2004), 133.

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ersten Blick auf die zunächst erfolgreich erscheinende Entwicklung leicht übersehen, dass gerade in der Stärkung der Funktion des Staatspräsidenten einerseits und einer differen- zierten dezentralisierten Selbstverwaltung ein großes Spannungspotenzial liegt.10 So hat man schon 2003 trotz des positiven Referendums die Befürchtung geäußert, dass das wachsende Nord-Süd-Gefälle in Verbindung mit der Dezentralisierung des Staates im Süden zu einer allgemeinen Ablehnungsfront gegenüber der zentralen Autorität des Staatspräsidenten führen würde.11 Die Verfassung kennt auch einen Eigenabschnitt über die lokale Selbstver- waltung und geht damit weit über die Formulierung des deutschen Grundgesetzes hinaus, das nur in einem einzigen Artikel, nämlich Art. 28 GG, eine zentrale Bestimmung über die Selbstverwaltung der Gemeinden und Gemeindeverbände enthält.12 Insofern ist die kirgisische Verfassung näher den deutschen Landesverfassungen, die ebenfalls in mehreren Arti- keln13 eine umfangreiche Normierung der lokalen Selbstverwaltung beinhalten. Vergleicht man einmal die übrigen europäischen Länder, soweit sie Mitglieder der EU sind, auf die Frage hin, ob und welche Garantien sie zur kommunalen Selbstverwaltung besitzen, ergibt sich folgendes Bild: Keine Garantie haben Großbritannien, das über keine festgeschriebene Verfassung verfügt, und Irland angelegt; eine Garantie haben Frankreich (Art 72) und Griechenland, die Verfassungen aller übrigen Mitgliedsländer verfügen über mehr als eine Garantie und zwar: 2 Garantien Dänemark (§§ 82 und 86), 3 Garantien in Luxemburg (Art. 2 und 107- 108), 4 Garantien in Spanien (Art. 137 und 140-142), 5 Garantien in Belgien (Art. 3, 3bis, 31 und 108-109) und Italien (Art. 114, 128-130 und 133), und nach einem längern Abstand folgen die Niederlande (Art. 123-132) mit 10 und Portugal (Art. 237-254 und 163-265) mit 12 Artikeln, die die kommunale Selbstverwaltung thematisieren. Blickt man in die Verfassung von Portugal, so sieht man, dass die 12 Verfassungsarti- kel nicht nur die Grundsätze einer institutionellen Garantie enthalten, sondern darüber hinaus Detailfragen der kommunalen Rechtsordnungen mitregeln. Zu den Grundsatzfragen, die geregelt werden, gehört z.B. die Notwendigkeit von Gemeinden im demokratischen Aufbau (Art. 237), die Rechtsaufsicht und ihre Beschränkung durch den Staat (Art. 243) und die Garantie der Personalhoheit (Art. 244). Zu den Detailfragen zählen dagegen Detail- regelungen über die Gemeindewahl (Art. 246) und Regelungen über den Gemeindeaus- schuss und seinen Vorsitzenden (Art. 247). Es scheint hier das Prinzip zu gelten, dass die

10 Nelle, a.a.O.( Fn.8),S. 136, 139. 11 Vgl. Khamidov, New Constitution Runs Risk of Deepening North-South Divide in Kyrgysztan, Eurasianet vom 11.2.2003 12 Zur Entwicklung der Selbstverwaltungsgarantie in Kirgisistan s. Dyikanbaev, Kurmanbek, Local Self-Government System in the Kyrgyz Republic, in: Development of the Training Concept for Kyrgyz Local Authorities, hrsg. von Academy of Management under the President of the Kyrgyz Republic und Hanns-Seidel-Stiftung Bishkek, Bishkek 2003, S. 128 ff. sowie Rakimbaev, Erkin, Strategy of Decentralization of Public Administration and Development of Local Self-Government in the Kyrgyz Republic up to 2010, ebd., S. 133 ff. 13 Siehe BV Art. 11, 12 und 83, siehe in diesem Zusammenhang auch Art. 106 GG.

Scholler, Die Grundstrukturen der kirgisischen Verfassung 137

Gemeinden, die nach Überwindung undemokratischer und zentralstaatlicher Diktaturgewalt die Selbstverwaltung neu entwickeln natürlich versuchen möglichst viele Regelungen auf die Ebene der Verfassung zu heben. Länder dagegen, die schon länger über eine demokratische Dezentralisierung verfügen sind nicht versucht eine sogenannte Konstitutionalisierung des Kommunalrechtes zu betreiben. Der Zweck der Darstellung ist es nun, die Grundstrukturen und Grundprinzipien der kirgisischen Verfassung in einer rechtsvergleichenden Analyse darzustellen und ihre Rele- vanz für die Garantie der lokalen Selbstverwaltung herauszuarbeiten. Jede Verfassung hat zwei Hauptfunktionen. Einmal die Regelung der Beziehungen zwischen den einzelnen Menschen und der staatlichen oder öffentlichen Gewalt (einschließlich der lokalen Selbstverwaltung) und die oberste Koordinierung und Verteilung der Aufgaben und Funktionen. Gerade wegen dieser zweiten Funktion trägt sie die Bezeichnung Konstitution, d. h. Zusammenstellung und Verbindung der einzelnen Institutionen und Funktionen des Staates. Hinsichtlich der Staatsstruktur legt die Verfassung in Art. 1 fest, dass Kirgisien eine demokratische Republik ist, die auf der Grundlage der Souveränität des Volkes aufgebaut ist. Von dem entsprechenden Art. 20 GG unterscheidet sich die Festlegung der Staats- strukturen nur dadurch, dass von den fünf deutschen Elementen (Republik, Bundesstaat, Rechtsstaat, Sozialstaat und Demokratie) die Erwähnung des Bundesstaates und des Sozial- staates fehlen. Die Nichterwähnung eines Bundesstaates ergibt sich selbstverständlich daraus, dass sich die Verfassung zum Einheitsstaat ähnlich wie die französische Verfassung bekennt. Andererseits wird dieser Mangel der Dezentralisierung dadurch kompensiert, dass die lokale Selbstverwaltung einen erheblichen Umfang einnimmt, wie später noch zu zeigen sein wird. Hinsichtlich der Sozialstaatsgarantie muss gesagt werden, dass diese Garan- tie in der kirgisischen Verfassung zwar ausdrücklich und förmlich fehlt, dass aber im Rah- men der Grundrechte bzw. der Grundpflichten wesentliche Sozialstaatselemente aufgeführt werden. Dazu gehören z. B.: Art. 25: die Steuerpflicht, Art. 26: verantwortete Elternschaft als Vater- und Mutter- schaft, die Sorge für die Kinder und die privilegierte Stellung der Familie, Schutz der Wai- sen und der Respekt gegenüber den älteren Menschen, Garantie der sozialen Sicherheit auf Staatskosten in Art. 27 und der Schutz der Arbeitsstelle und der Schutz vor Arbeitslosigkeit Art. 28. Hinzu kommen Garantien zur Festlegung der Arbeitszeit, Anspruch auf bezahlten Urlaub in Art. 31 und Recht auf Zugang zur Schule und Garantie der Schulgeldfreiheit, Art. 32. Die weiteren Bestimmungen betreffen den Schutz der Umwelt und der Kulturdenkmä- ler in Art. 35. Diese sozialen Grundrechte werden durch Art. 37 dahingehend determiniert, dass sie nicht zu einer staatlichen Bevormundung führen dürfen. Diese umfangreiche Auf- führung sozialer Rechte stellt die kirgisische Verfassung in die Nähe der Weimarer Verfas- sung oder auch der bayerischen Verfassung von 1946, sowie ebenfalls in die Nähe der DDR-Verfassung, die ebenfalls von der Weimarer Verfassung stark beeinflusst wurde. Allerdings wird man sagen, dass hier die sozialen Grundrechte näher bestimmt sind, zum

138 Verfassung und Recht in Übersee VRÜ 41 (2008)

Teil auch wieder beschränkt werden, in Bezug auf die Aufhebung der Schulgeldfreiheit zu Gunsten gebührenpflichtiger Beschulung, so dass man doch davon ausgehen kann, dass diese sozialen Grundrechte hier nicht reine Programmsätze sind. Man wird also feststellen können, dass der Mangel der sozialstaatlichen Garantie kompensiert ist durch den Umstand, dass entsprechende soziale Grundrechte effektiv gewährleistet sind. Ein Teil der sozialen Leistungen dürfte überdies auch von den Selbstverwaltungskörperschaften erbracht werden müssen.

2. Die entsprechenden Artikel des ersten und zweiten Abschnittes sprechen auch nicht von der Garantie des Rechtsstaates, was man nicht mit der Garantie des „Rule of Law“ ver- wechseln darf. Die Verfassung enthält in ihrem Abschnitt über die Gerichtsbarkeit eine Bestimmung, wonach nicht dieser englische Grundsatz gelten soll, sondern der Grundsatz, dass der Richter an die Verfassung und das Gesetz gebunden ist. Insofern entspricht die kirgisische Verfassung auch der Konzeption des Grundgesetzes, das in Art. 97 GG von der Bindung des Richters an das Gesetz, in Art. 1 Abs. 3 GG von der Bindung der rechtspre- chenden Gewalt an die Grundrechte und in Art. 20 GG an die Verfassung spricht. Die justiziellen Grundrechte, die in Art. 38 bis 41 der Kirgisischen Verfassung aufgeführt werden, sprechen darüber hinaus die Grundsätze an und verankern sie, die für eine rechtsstaatliche Justiz zum Schutz der Freiheiten des Bürgers vor willkürlicher Verhaftung erforderlich sind. Somit darf man sagen, dass die Verfassung ebenfalls vom rechtsstaatlichen Zentralgrundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung erfasst ist, wonach jeder Eingriff in Rechte und Freiheiten des Bürgers oder des Menschen schlechthin durch eine gesetzliche Grundlage abgesichert sein muss (Grundsatz des Vorranges und des Vorbehaltes des Ge- setzes). Schließlich enthält die Verfassung auch ausdrücklich die Garantie der Gewaltenteilung und entsprechend dieser Garantie werden die einzelnen Gewalten in eigenen Abschnitten getrennt geregelt. Versucht man eine Gesamtcharakterisierung der kirgisischen Verfassung vorzunehmen, so kann man sagen, dass es eine Verfassung ist, die auf einem gewaltentei- lenden Neopräsidentialismus beruht, wobei die Volksvertretung durch demokratische Wahlen berufen ist und auch richterliche Unabhängigkeit gewährleistet ist.14

III. Die rechtliche Garantie der Selbstverwaltung und ihre Bindung an Grundrechte

1. Zwei weitere Fragen sind zu beantworten, um die Funktion der örtlichen Selbstverwal- tung näher zu charakterisieren: Inwieweit hat die Verfassung der Selbstverwaltung auf den verschiedenen Ebenen eine eigene Rechtsposition oder vielleicht sogar eine Grundrechts-

14 Nelle, (oben Fn. 8). Seine Prognose ist optimistischer, obwohl er auch die Spannungen im Verfas- sungssystem nicht verkennt, a.a.O., S. 140.

Scholler, Die Grundstrukturen der kirgisischen Verfassung 139

position gegenüber dem Staat verliehen, und inwieweit sind die Träger der lokalen Selbst- verwaltung an Grundrechte gebunden?15 Die erste Frage nach der grundrechtlichen oder nur rechtlichen Stellung der Gemeinden ist auch in Deutschland umstritten. Während man in Bayern die Meinung vertritt, dass die Garantie der Selbstverwaltung durch die bayer. Verfassung den Trägern der Selbstverwal- tung ein Grundrecht gibt, das vor dem Landesverfassungsgerichtshof geltend gemacht werden kann, ist wohl im übrigen in Deutschland die Meinung herrschend, dass die Rechtsposition der Gemeinden zwar die einer juristischen Person ist, ohne die Qualität einer Grundrechtsposition zu haben. Dies bedeutet aber auch, dass die Gemeinden als juristische Person des öffentlichen Rechtes über Grundrechte verfügen, soweit sie von juristischen Personen geltend gemacht werden können, was Art. 19 Abs. 3 GG grundsätz- lich zulässt. Danach könnten die Träger der lokalen Selbstverwaltung in der kirgisischen Republik nicht nur sogenannte justizförmige Grundrechte, wie das Recht auf Gehör, geltend machen, sondern auch das Eigentumsrecht, das ihnen durch die Verfassung, aber auch durch besondere Gesetze eingeräumt ist. Zu denken wäre aber auch an das Recht der Handlungsfreiheit im Allgemeinen oder auch der Wirtschaftsfreiheit, wenn diese nicht zu Gunsten der im Wirtschaftsleben stehenden Bürger eingeschränkt ist. Solche Grundrechte könnten dann die Träger der lokalen Selbstverwaltung vor den Gerichten und auch vor dem Verfassungsgericht geltend machen. Weiterhin ist zu fragen, ob nicht die in Art. 91 bis 95 der kirgisischen Verfassung niedergelegte Regelung der lokalen Selbstverwaltung über die Einräumung einer Rechtsstellung hinausgeht und den Trägern der Selbstverwaltung eine institutionelle Gewährleistung garantiert. Darunter versteht man vor allem nach deutschem Recht, dass zusammen mit der verfassungsrechtlichen Garantie solche Normen des Öffentlichen Rechts mitgeschützt sind und zwar im Verfassungsrang, die essentiell sind, um das Recht zu konkretisieren und funk- tionsgerecht auszugestalten. Dies würde dann bedeuten, dass die essentiellen Bestimmun- gen des Gesetzes über das kommunale Eigentum auf die Ebene der Verfassung gehoben wurden und nur im Wege eines verfassungsändernden Gesetzes aufgehoben werden könn- ten. Ob solche kommunalrechtlichen Vorschriften das Eigentum betreffend eine solche Tragweite haben können oder müssen, kann allerdings nur verbindlich vom Verfassungsge- richt entschieden werden. Art. 92 der Kirgisischen Verfassung lässt erkennen, dass der Sinn der kommunalen Eigentumsgarantie nicht im Besitz des Eigentums alleine liegen kann. Diese Bestimmung sagt, dass die Träger der lokalen Selbstverwaltung ihr Eigentum auch frei nutzen und dar- über verfügen, also verkaufen können. Dies bedeutet auch, dass die verschiedenen Nut- zungsformen, wie Miete, Pacht, Nießbrauch oder Erbbaurecht, um nur einige zu nennen, als Formen des Eigentums mitgeschützt sind. Auch die Form des Wohnungseigentums, die Formen der Beleihung des Grund und Bodens dürften garantiert sein, wenn auch hier das

15 Im Projekt der Hanns-Seidel-Stiftung hat der Gedanke der Stärkung der kommunalen Selbstver- waltung eine wichtige Rolle gespielt, s. oben Fn. 12.

140 Verfassung und Recht in Übersee VRÜ 41 (2008)

kommunale Recht selbst oder auch das staatliche Recht zum Schutz der lokalen Selbstver- waltung bestimmte Grenzen für die Beleihung festsetzen kann. Ein weiteres Argument für die institutionelle Garantie des kommunalen Eigentums kann sich auch aus Art. 94 der Verfassung ergeben, wonach die Träger der Selbstverwaltung mit staatlichen Aufgaben betraut werden können, wenn der Staat ihnen dazu die Mittel überträgt. Diese Verbindung von Aufgabenübertragung und Mittelzuweisung nennt man in Deutschland das „Konnexi- tätsprinzip“ (Art. 104 a Abs. 3 GG), das mittlerweile Verfassungsrang erhalten hat. Zu dieser institutionellen Garantie gehört dann auch, dass die Übertragung dieser Aufgaben und die Erschließung der Mittel durch Gesetz zu erfolgen hat, um die kommunale Garantie nicht zu verletzten.

2. Eine weitere Frage, die in diesem Abschnitt angeschnitten werden muss, ist diejenige, ob die Grundrechte auch gegenüber der Selbstverwaltung Geltung haben. Ganz sicher ist dies dort zu bejahen, wo nach Art. 94 der kirgisischen Verfassung staatliche Aufgaben auf die Träger der lokalen Selbstverwaltung übertragen wurden. Denn hier handeln die Träger der kommunalen Selbstverwaltung als verlängerter Arm des Staates, so dass sie auch hier in gleichem Umfang wie der Staat von den Grundrechten verpflichtet werden. Wenn Art. 95 davon spricht, dass die Träger der lokalen Selbstverwaltung ökonomische und soziale Programme aufstellen sollen, welche die Entwicklung des Gebietes und die soziale Situa- tion der Bevölkerung verbessern soll, dann ist zu erkennen, dass hier auch die sozialen Grundrechte oder die Grundrechte der Solidarität verpflichtend eingreifen. Soweit die Träger Schulen unterhalten, gilt die Bestimmung der Verfassung auch gegen sie, dass diese Schulen grundsätzlich unentgeltlich sein müssen. In dem Maße, in welchem die Träger der lokalen Selbstverwaltung im Rahmen ihres Budgetrechtes örtliche Steuern erheben können, sind sie auch verpflichtet, diese Steuern nicht rückwirkend zu erheben (Art. 11). Auch damit unterfallen sie einer Bestimmung der Grundrechtsartikel. Ein weiterer Gedanke bestätigt diese Interpretation. Denn Art. 82 der kirgisischen Verfassung regelt in Abs. 3 die Zuständigkeit des kirgisischen Verfassungsgerichts. Nach Abs. 3 Unterpunkt 7) ist es zuständig Entscheidungen lokaler Selbstverwaltungsträger für nichtig zu erklären, wenn diese die Verfassung verletzen. Fälle einer solchen Verfassungsverletzung sind zunächst einmal Verletzungen der Kompetenz des Trägers, der durch seine Entscheidung in den Kompetenzbereich des Staates übergreift, aber auch Verletzungen der Grundrechte der Bürger des lokalen Selbstverwaltungsträgers. Weiterhin ist es auch selbstverständlich, dass die Rechte auf eine gesunde Umwelt und die Teilnahme am kulturellen Leben (Art. 35 und 36) nicht nur Rechte sind, die gegenüber dem Staat geltend gemacht werden können, sondern auch Rechte sind, die gegenüber Selbstverwaltungsträgern, also den Rayons, den Oblasts oder der Hauptstadt Bishkek geltend gemacht werden können. Die Teilnahme am künstlerischen Leben ist in einer Großstadt sicher auch gerade gegenüber kommunalen Einrichtungen von großer Bedeutung und nicht nur gegenüber staatlichen Institutionen. Es lässt sich ebenfalls die Frage aufwerfen, ob das Recht auf Wohnung, soweit es wirklich ein

Scholler, Die Grundstrukturen der kirgisischen Verfassung 141

konkretes unmittelbar geltendes Grundrecht und nicht ein Programmsatz ist, nicht auch gegenüber den Trägern der lokalen Selbstverwaltung gilt oder ob es nur staatsgerichtet ist.

3. Die Ayil Okmotu, die gemeindliche Selbstverwaltung konnte 2006 in Kirgisien ihr 10jähriges Jubiläum feiern. Bei der Darstellung der Selbstverwaltung als Element der Dezentralisierung muss man aber über die kommunale Ebene hinaus gehen. Die untere Ebene bilden die Rayons (Kreise) über welchen sich die Oblsaste (Bezirke) befinden. Die Rayons und die Oblast haben sowohl Selbstverwaltungs- als auch staatliche Aufgaben, weshalb auch immer wieder die Forderung erhoben wurde die übertragenen staatlichen Aufgaben zu beseitigen. In beide Selbstverwaltungsträger werden Delegierte kraft Wahl entsandt. Das „Gesetz über die Annahme der Änderung im Gesetz über lokale Selbstver- waltung und lokale staatliche Verwaltung“ hat den status quo dieser Einrichtungen bestätigt und fortgeschrieben. In der kommunalen Verwaltung gab es 600 Funktionsträger, die gleichzeitig eine politische Aufgabe vornehmlich als Bürgermeister hatten, während 7600 als kommunale Verwaltungsbeamte in den entsprechenden örtlichen Einrichtungen arbei- teten. Dabei bestehen 472 Gemeindeverwaltungen im ganzen Lande. Die Tatsache des relativ hohen Personalbedarfs der Gemeindeverwaltungen sowie der Verwaltungen der Rayons und der Oblast zeigt auch, dass es ein Hauptproblem darstellt, geeignete Fachkräfte auszubilden und zur Verfügung zu haben. Die Hanns-Seidel-Stiftung arbeitet zu diesem Zweck mit der Managementakademie in Bishkek zusammen.16 Auch andere Agenturen der Entwicklungszusammenarbeit sind auf diesem Gebiet tätig.17

IV. Sonstige Vorschriften der Verfassung mit Bedeutung für die Träger der lokalen Selbstverwaltung

1. Es wurde schon darauf hingewiesen, dass die Verfassung selbst von der Gewaltenteilung und der Koordination der Gewalten spricht. Andererseits hat sie den Staat auch auf das Modell des unitaren Staates festgelegt. Ist damit nur die sogenannte horizontale Gewalten- teilung in Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung gemeint oder könnte hier nicht auch die Dezentralisierung angesprochen sein, die bedeutet, dass zumindest die Träger der lokalen Selbstverwaltung ein sogenanntes Element der vertikalen Gewaltenteilung von oben nach unten oder von unten nach oben darstellen? Die bayerische Verfassung hat diesen Gedanken ausgesprochen, dass sich der Staat von unten nach oben aufbaut und dass in diesem Prozess die Gewaltenteilung zwischen Gemeinde und Staat eine Rolle besonderer Art spielt (Art. 11 Abs. 4 BV). Im Übrigen kann man die kirgisische Verfassung durchaus mit der bayerischen vergleichen, weil Bayern ähnlich wie Kirgisien eigentlich ebenfalls ein unitarer Staat ist. Wenn auch die kirgisische Verfassung nicht ausdrücklich von dieser

16 Dort werden auf Grund eines anerkannten Curriculums Fachkräfte für die Selbstverwaltung ausge- bildet, die mit einem Magisterexamen abschließen. 17 USAID, DFID, UNDP und Weltbank.

142 Verfassung und Recht in Übersee VRÜ 41 (2008)

vertikalen Gewaltenteilung spricht, so enthält sie doch ein solches Modell. Dafür konnte bisher auch die Bestimmung sprechen, nach welcher die parlamentarische Vertretung in zwei Kammern geteilt wurde, wobei das House of Peoples’ Representatives nach territorialen Prinzipien bestellt wurde (Art. 54, Abs. 2). Die Verfassung läßt uns im Unklaren, ob darunter die Oblast, die Rayons oder welche anderen territorialen Einteilungen gemeint sind. Allerdings ist diese Vorschrift durch das Referendum von 2003 abgeändert worden.18

2. Wichtig ist im Grundgesetz das Prinzip der sogenannten Homogenität, d.h. der Gleich- förmigkeit zwischen Staatsaufbau und den Trägern der lokalen Selbstverwaltung. Sie müs- sen demokratisch, rechtsstaatlich und sozialstaatlich ausgeformt sein, was bedeutet, dass die Träger der deutschen kommunalen Selbstverwaltung zu den gleichen Prinzipien des Wahlrechtes, der Freiheit, Gleichheit, Unmittelbarkeit und Direktheit geprägt sind. Wäh- rend nun die kirgisische Verfassung auf staatlicher Ebene mehr unmittelbar demokratische Elemente enthält, scheint sie auf kommunaler Ebene ein kommunales Referendum nicht zu kennen. Dies war im deutschen Staatsrecht auch so, bzw. war in den kommunalen Landes- gesetzen kein Referendum verankert. In der Zwischenzeit aber haben sich die kommunalen Gesetze der Länder mehr oder weniger ein Instrument des kommunalen Referendums zugelegt. Hierzu soll aus dem Beitrag von von Arnim19 zusammengefasst folgender Absatz zitiert werden: Bürgerbegehren und Bürgerentscheid Auf gemeindlicher Ebene gab es im Nachkriegsdeutschland lange nur in Baden-Württem- berg Bürgerbegehren und Bürgerentscheid, mit denen die Bürger außerhalb von Wahlen Sachentscheidungen an sich ziehen konnten. In den anderen Ländern waren nur unechte Formen der Gemeindedemokratie vorgesehen, die dem Gemeindevolk keine verbindlichen Entscheidungen übertrugen, sondern lediglich die Möglichkeit, Anregungen oder Initiati- ven zu unterbreiten, über die andere Organe verbindlich zu entscheiden hatten. Diese Be- fugnisse, die in den siebziger Jahren durch sogenannte Demokratisierungsnovellen der Bundesländer in die Gemeindeordnungen eingefügt (oder verstärkt) worden waren, um dem Partizipations- und Demokratisierungsdruck jener Jahre einigermaßen Rechnung zu tragen, stellten jedoch häufig kaum mehr als eine Art Kollektivpetition dar, die kraft der Bundes- und Landesverfassungen aber ohnehin zulässig war; sie waren halbherzig, vielfach wurde ihnen eine bloße Alibifunktion zugeschrieben. Echte Entscheidungskompetenzen wurden den Gemeindebürgern jedenfalls nicht gegeben. Gerade solche Entscheidungskompetenzen sind aber wichtig, um eine wirkliche Partizipationsmöglichkeit zu schaffen.

18 Auch in Bayern hatte der inzwischen beseitigte Senat die zweite Kammer einer kommunalen Vertretung enthalten und somit ein Element der sogenannten vertikalen Gewaltenteilung dargestellt 19 So v. Arnim, Hans Herbert, Auf dem Weg zur optimalen Gemeindeverfassung, DVBl 1997, S. 758.

Scholler, Die Grundstrukturen der kirgisischen Verfassung 143

3. Eingehend wird in der kirgisischen Verfassung die Trennung von Staats- und Parteiamt und Verfassung verankert. Hier hat die Verfassung mit der Bewältigung der Vergangenheit zu tun, weshalb diese Bestimmungen sehr detailliert sind. Im Grundgesetz finden wir da nur Anhaltspunkte so z. B. im Art. 137 und im Art. 21 GG. Art. 21 GG bestimmt, dass die Parteien als Kreationsorgane des politischen Willens an der Willensbildung mitwirken. Sie sind dadurch nicht Träger staatlicher Gewalt geworden, wurden aber aus der Stellung rein privatrechtlicher Vereinigungen herausgeholt. In dieser Situation waren sie während der Zeit der Weimarer Verfassung, obwohl sie natürlich politisch außerordentliche Bedeutung hatten. Gustav Radbruch20, der berühmte deutsche Rechtsphilosoph, hatte schon während der Weimarer Zeit vorgeschlagen, den politischen Parteien einen verfassungsrechtlichen Status zu verleihen, ohne ihnen dadurch irgendwelche politischen oder öffentlich-rechtlichen Befugnisse einzuräumen. Die kirgisische Verfassung hat eine ähnliche oder doch verwandte Lösung vorgeschlagen, wenn sie zwar grundsätzlich auf der Trennung von Parteiamt und Staatsfunktion besteht, den politischen Parteien aber doch ein Vorschlags- recht für die Kandidaten und auch Mitwirkung bei der Fraktionsbildung vorbehält. Ein weiteres Problem ist die Frage, ob Abgeordnete gleichzeitig Mitglieder von politischen Parteien sein können und ob sie auch auf kommunaler Ebene aktiv im politischen Bereich der Parteienlandschaft mitwirken können. Einem Beamten legt das deutsche Beamtenrecht ein Neutralitätsgebot und das Gebot der Zurückhaltung auf, dass zwar nicht die Mitglied- schaft in einer politischen Partei verbietet, doch aber eine Zurückhaltung in der Öffentlich- keit verlangt. Bei Abgeordneten ist dies jedoch nicht der Fall. Erwähnenswert ist allerdings das Beispiel des ehemaligen Bundespräsidenten v. Weizsäcker, der seine Mitgliedschaft bei der CDU während seiner beiden Amtsperioden als Bundespräsident hat ruhen lassen.

V. Das Verhältnis des Staates zu den Trägern der Selbstverwaltung.

Zunächst einmal muss betont werden, dass die Träger der lokalen Selbstverwaltung über eine hoheitliche Unabhängigkeit verfügen, die man im deutschen Recht als Organisations- hoheit, Steuerhoheit, Planungshoheit und Personalhoheit auf den Gebieten der örtlichen Angelegenheiten bezeichnet. Dabei betrifft die Organisationshoheit die Befugnis, die Orga- nisation innerhalb der kommunalen Vertretungen, die Ausschüsse beratender und beschlie- ßender Art und den Aufbau innerhalb des monokratischen Amtes (Bürgermeisteramt) zu regeln. Sie wird in der kirgisischen Verfassung mittelbar ebenfalls erwähnt, bedarf aber keiner ausdrücklichen Erwähnung, weil sie mit der Einräumung der Stellung der Selbst- verwaltung in den Art. 91 ff. automatisch mitgarantiert ist. Die Steuerhoheit dagegen wird an zwei Stellen angesprochen, wo neben dem staatlichen Haushalt auch der unabhängige kommunale Haushalt und das kommunale Steuerrecht erwähnt werden. Die Planungshoheit

20 Radbruch, Gustav, Die politischen Parteien im System des deutschen Verfassungsrechts, HbDStR I 1930, S. 288. Zur Diskussion unter der Weimarer Verfassung siehe auch Streinz, Rudolf, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG Kommentar Band 2, 2. Aufl. 2005, Art. 21, Rn. 4.

144 Verfassung und Recht in Übersee VRÜ 41 (2008)

im örtlichen Bereich findet ebenfalls in der Verfassung ihre Erwähnung, wenn dort von den ökonomischen und sozialen Planungsaufgaben der Träger der lokalen Selbstverwaltung gesprochen wird. In Deutschland ist durch das Baugesetzbuch auf Bundesebene den Ge- meinden das Recht der Bauleitplanungen übertragen worden. Sie entscheiden damit, welche Teile eines Gemeindegebietes als reine Wohnfläche, als reines Gewerbegebiet oder als Mischgebiet ausgewiesen werden. Hinsichtlich der Personalhoheit werden eben nur die kollektiven Vertretungsorgane und das monokratische Organ des Bürgermeisters erwähnt, weil hier die Detailregelung in die kommunalen Gesetze verwiesen ist. Die Frage der Auf- sicht über die kommunalen Aktivitäten ist dagegen nur insofern in der Verfassung geregelt, als es sich um den sogenannten übertragenen Wirkungskreis handelt, also den Aufgabenbe- reich, welcher vom Staat auf die Träger übertragen wurde. Demgegenüber schweigt die Verfassung zur Frage, welche Kontrollen der Staat gegenüber den Aufgaben im eigenen Wirkungskreis hat. Im deutschen Recht ist hier der Staat auf die Rechtsaufsicht beschränkt, d. h. auf die Kontrolle der Einhaltung der Gesetze durch die Träger der Selbstverwaltung, so dass eine Prüfung des Ermessens, also der Zweckmäßigkeit der kommunalen Entschei- dung, nicht erfolgt. Nur im Bereich der übertragenen staatlichen Aufgaben, also der Aufga- ben, die vom Staat an die Kommunen übertragen wurden, besteht auch eine Kontrolle der Zweckmäßigkeit, obschon auch die Zweckmäßigkeitskontrolle oder Ermessenskontrolle immer weiter eingeschränkt wurde. Von weiterer Bedeutung ist die Bestimmung, dass die untere staatliche Behörde (state local authority) und die Träger lokaler Selbstverwaltung unabhängig nebeneinander stehen. Allerdings besteht ein intensives Recht des Staates an der Kontrolle des lokalen Haushaltes, so dass über die Kontrolle des Budgets und über die Kontrolle von staatlichen Zuweisun- gen Einfluss gewonnen werden kann auf die Gestaltung der gemeindlichen Aufgaben. Hier sagt die Verfassung aber zu wenig, so dass dem einfachen Gesetzgeber ein relativ weiter Handlungsspielraum zur Regelung der Materie eröffnet ist. Eine weitere Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Vorgaben erfolgte durch zwei Gesetze, die das Verhältnis Staat und Gemeinden allgemein bzw. die Sicherung des gemeindlichen Eigentums im Besonde- ren regeln sollen.21 In einem umfangreichen Trainingsprogramm wurde von deutscher Seite her versucht, einen qualifizierten kommunalen Mitarbeiterstaat zu gewinnen und gleichzeitig auch die kommunalen Mandatsträger zu qualifizieren.22

21 Im Jahre 2002 wurden folgende wichtige kommunalen Gesetze erlassen: Gesetz über kommunale Selbstverwaltung vom 12.01.2002 (Nr. 5) und Gesetz über kommunales Eigentum vom 15.03.2002 (Nr. 37). Außerdem betonte Akajew in seiner Ansprache vom 01.01.2004, dass es unbedingt notwendig sei, die kommunale Selbstverwaltung in seinem Land zu stärken. Außerdem wurden zwei weitere Gesetze erlassen und zwar: „Über die finanziellen und wirtschaftlichen Grundlagen der kommunalen Selbstverwaltung“ vom 25.9.03 und „Über die Hauptprinzipien des Haushaltsrechts“ vom 20.7.04. Diese Gesetze wurden aber bis zum Jahre 2007 nicht umgesetzt. 22 S. Uzakbaev, Karabek u.a., Development of the Training Concept for Elected Officials and Ser- vants of Local Self-Governments of the Kyrgyz Republic, in: Development of the Training Con-

Scholler, Die Grundstrukturen der kirgisischen Verfassung 145

VI. Zusammenfassung

Im Verhältnis zum deutschen Verfassungsrecht in Bund und Ländern weist die kirgisische Verfassung eine Vielzahl von Bestimmungen auf, die die Einrichtung und Entwicklung der Träger der Selbstverwaltung regeln. Dies ist verständlich, weil es sich hier um Neuland handelt, während in Deutschland schon eine sehr lange über 200-jährige Geschichte der kommunalen Selbstverwaltung besteht. Weiterhin ist aber bemerkenswert, dass manche Bestimmungen des kirgisischen Verfassungsrechtes eine stärkere Beteiligung der Bürger am Aufbau der kommunalen Selbstverwaltung vorsehen, als dies in der Bundesrepublik der Fall gewesen ist oder auch heute noch ist. Hier ist vor allem an die informellen Einrichtun- gen der Streitschlichtung zu denken, die ausdrücklich wohl mehr für die Justiz angesprochen werden, die aber auch im Bereich der kommunalen Verwaltung ihre traditionelle Berechtigung haben. Ursprünglich hatten auch in Deutschland die Bürgermeister die Funk- tion von Schieds- oder Friedensrichtern in Angelegenheiten, in welchen der Streitwert gering war. Das Bundesverfassungsgericht hat hierin eine Verletzung der Gewaltenteilung zwischen Rechtsprechung und Verwaltung gesehen. Heute beginnt man wieder neue For- men schiedsrichterlicher Streitbeilegung einzuführen. Überhaupt erinnert einiges an der Neuregelung des Rechtes der lokalen Selbstverwaltung an überkommene traditionelle kirgisische Einrichtungen. Besonders auffallend ist die starke Betonung der Trennung von Partei und kommunaler Verwaltung, aber auch die Betonung der Neutralität der Hoheits- träger, auch der Kommunalen, durch die Trennung von Staat, Gemeinden und Religion. Vielleicht ist gerade die starke Betonung der Selbstverwaltungsebenen mit ein Grund für die demokratische Belebung des Landes, die dann im Jahre 2005 in eine Art Revolte der Basis übergegangen ist. Dabei muss es offen bleiben, ob diese Entwicklung sich vornehmlich auf den westlichen Einfluss des Verfassungsrechtes oder die Wiederbelebung traditio- neller Elemente zurückführen lässt. Man hat auch schon bemerkt, dass wohl eine zu große Zahl kommunaler Selbstverwaltungsträger hierarchisch nacheinander geschaltet sind, so dass darunter die notwendige Transparenz leidet und wohl auch die demokratische Partizi- pation. Wenn man demgegenüber daran denkt, dass man in der Bundesrepublik darüber diskutiert, die Zahl der lokalen Träger auf zwei Stufen zu beschränken, sieht man, dass hierüber auch in Kirgisien nachgedacht werden muss. Ob die großen Erwartungen an die stabilisierende Wirkung einer tief greifenden Dezentralisierung und Sicherung der lokalen Selbstverwaltung wirklich in Erfüllung gehen, scheinen die neuesten Ereignisse in Frage zu stellen. Vielleicht liegt es auch daran, dass die Neuorganisation dezentralisierter Verwal- tung mit einer zu langsamen Geschwindigkeit vorangetrieben wurde und vielleicht auch zu wenig finanzielle Unterstützung erhielt, während der soziale, ethnische und religiöse Druck der unteren Bevölkerungsmassen mit einem wachsenden Tempo das westliche Staats- und Denkmodell erschütterte.

cept for Kyrgyz Local Authorities, hrsg. von Academy of Management under the President of the Kyrgyz Republic und Hanns-Seidel-Stiftung Bishkek, Bishkek 2003, S.169 ff.; s. dazu auch Scholler, Heinrich, Stellungnahme zum Report „Training Needs Assessment”, ibid., S. 197 ff.

146

Conflict prevention and resolution in Africa and lessons from the past: The Democratic Republic of Congo up to 2003 with comparisons from Mozambique

∗ By Isaac C. Lamba, Lilongwe / Berlin

In this study in conflict prevention and resolution in Africa it is imperative to isolate the different levels of the conflict for a proper appreciation of the resolution strategies. The dynamics of conflicts in a colonial situation would particularly require this categorisation, based on periodization of events. In the Democratic Republic of Congo (DRC) as in almost all colonial situations in Africa conflicts start from the typically local level between ethnic groups competing for control of opportunity and resources. This stage can include eventually larger or wider conflagrations of clans, chieftaincies or kingdoms. The second level involves the encounter of foreigners and local political entities, European adventurers or explorers and the chiefs. At this level the focus of the foreigners, usually on trade, operates initially with local cooperation and collaboration which however diminishes with the development of intensified European interests designed to reduce and subjugate the Africans in order to gain full control of the local resources. This stage will entail armed conflict known as primary resistance, in defence of competing economic and political interests and power. This conflict is resolved by survival of the fittest, usually the colonial force. The next level represents sustained local reaction to foreign domination which transcends ethnic dimensions to eventually assume mass nationalist political uprising designed for total replacement of the colonial order with independence. Conflicts characterizing the post-colonial scene arise from disillusionment often created by poor governance, corruption, diminishing human rights and increasing poverty and hopelessness. This conflict sometimes in the form of civil wars occasionally assumes an ethnic character as was the case in the Biafran war triggered by the Ibo tribe in Nigeria. In the case of the DRC this ethnic dynamic has been complicated by external and extra-territorial intervention to exploit and plunder Congolese natural resources and wealth. This stage can be repetitive and cyclic and engenders enormous political turmoil. The second largest country in Africa, located in the heart of the continent, the Democ- ratic Republic of Congo (DRC) is endowed with enormous natural resources that include diamonds, cobalt, gold, copper apart from the rich tropical rainy forest for timber. But the

∗ Lamba, Isaac C., holds BA (Malawi), BEd and MA (Dalhousie) and PhD (Edinburgh) degrees. He has taught at Chancellor College, University of Malawi for over 25 years and is now the Ambassador of Malawi in Germany after serving as Ambassador at the United Nations in New York and Deputy Ambassador to France and UNESCO in Paris. E-mail: [email protected].

Lamba, Conflict prevention and resolution in Africa and lessons from the past 147

DRC’s potential for greatness has been negatively impaired by a history of crisis which has up to this time defied conflict resolution efforts and the search for an environment for regime security. The wealth of the Congo has posed as one of the greatest catalysts for international scramble in the recent history of the destabilization of the country. The history of the Congo has been characterised by violent conflicts from the 1950’s through decolonisation in 1960 to the present day government of President Joseph Kabila. The crushing question is whether the Congo crises have always been beyond prevention and resolution. Have the causes of the conflict been properly understood for appropriate resolution strategies to be formulated?

II.

For early prevention to be effective, the multidimensional root causes of conflict need to be identified and addressed. The proximate cause of conflict may be an outbreak of public disorder or a protest over a particular incident, but the root causes may be, for example, socio-economic inequities and inequalities, systematic ethnic discrimination, denial of human rights, disputes over political participation or longstanding grievances over land and other resources.1 In the apt summary of causes of conflict most of which apply to the DRC, the United Nations Secretary General has mentioned the variations in the degree of conflict manifesta- tions from one society to another depending on the existence of “coping mechanisms … including well functioning governance and rule of law institutions”.2 In some situations conflict may sometimes be deceptively non-existent and yet covert disagreements have a potential to attain explosion. This essay acknowledges conflict as a phenomenon characterising every society as long as competition marks people’s interaction and relationships. However while conflict may operate covertly as a social function, it is the conflict engendering violence and loss of life which represents the substance of this discussion. The silent form of conflict may not require any outside intervention, but violent conflict invariably poses a threat and challenge that necessitates the involvement of third party mediation in an attempt to restore destabilised peace and security. The third party involvement in conflict resolution may come up in a bilateral form through an organisation or another state, or through multilateral engagement. While resolution suggests intervention designed to settle the existing conflict, prevention presupposes advance diagnosis of a shifting status quo of peace ingredients. Prevention must therefore operate proactively as a pre-emptive action based on full and close under-

1 “Prevention of Armed Conflict: Report of the Secretary General” (57th Session of the General Assembly, Agenda 10, A/55/985 – S/2001/574, New York, 7 June, 2001), p.7. Hereinafter “Pre- vention of conflict: Report of the Secretary-General”. 2 Ibid p.6.

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standing of the circumstances whose symptoms of destabilisation become clear and invite the appropriate intervention. The primary stage of prevention therefore provides a more complex scenario for interpretation and diagnosis while the secondary stage benefits from past experience. In its strict sense prevention of armed conflict presents an alternative less costly in terms of money and human resources than resolution. The Carnegie Commission’s suggested expenditure of $200 billion that have been spent on seven major conflicts and interventions in the 1990’s would have cost, as indicated in the UN Secretary General’s Report(2001), only about $70 billion through preventive action with very few or no people dead. In a study of 1991 Copson portrayed conflicts in Africa as “deeply rooted in African states and African societies” and cited, as crucial causes of conflict, fundamental social cleavages within African states along ethnic and regional lines, reinforced by religious and income difference …. Africa’s poverty which deprives African societies of the means of easing tensions is another. The tendency of many governments to rule through arbitrary and repressive means has provoked violent conflict and armed resistance in many instances.3 Copson’s analysis of causes of conflict indicated above implicity introduces the com- plexities of conflict prevention as echoed in the Kofi Annan report of 2001 to the General Assembly. However, any effective approach to address conflict prevention must take cogni- sance of the two categories of strategies presented by the Carnegie Commission on Pre- venting Deadly Conflict. There is structural prevention which, on diagnosing, introduces measures to create a blockage of any potential skirmish, and as operational prevention, to address an immediate crisis. Capacity for non-violent primary conflict resolutions should always form the ideal. If the suggestion holds any truth that democratic societies have mechanisms that keep conflicts to a minimum through some equitable distribution of opportunity, then the converse explains the sad situation in developing countries most of which are still in the process of democratisation, a situation which calls for deeper understanding. The United Nations suggested support for structural prevention as a prerequisite for sustainable peace and development touches on root causes of conflict which if carefully managed could indeed ensure peace, security and development. In this discussion the questions to address should include the existence of a prolonged conflict, both unarmed and armed, in the DRC and whether any conflict prevention mechanisms proved effective elsewhere would have worked in this huge, multi-ethnic and multi-linguistic Central African country.

3 Capson, Raymond W., “Peace in Africa? The influence of Regional and International Change”, in: Francisco M. Deng and I. William Zartman (eds), Conflict Resolution in Africa , Washington DC 1991, cited in: Mwelwa C. Musambachime, “Prospects and constraints to Peacekeeping and Peace-building in the Democratic Republic of Congo”, (typescript privately held), p.1. Hereinafter Musambachime, “Prospects and Constraints to Peacekeeping...”

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III.

The profile of conflict in the Democratic Republic of the Congo (DRC) has recorded no genuine peace in the country over close to half a century. To most people on the international scene conflict in the DRC has become more popularised by the first war or armed conflict launched in 1998. But this internationalised civil war only represents the epitomy and climax of conflicts in the history of that country even predating the granting of independence by Belgium, the colonial power, on 20 June 1960. The antecedents to the war characterising the pre-1997 period therefore shed important light to our understanding of the intricate causes and exacerbation of the conflict from 1997. It is no exaggeration to suggest that in terms of magnitude this war ranks among the deadliest recorded in Africa especially in the post-Cold War period, causing the death of an estimated 2 million Con- golese. Apart from the enormous social and economic disruption, foreign armies took advantage to occupy huge portions of the Congo while other armies came on invitation to assist in defending Kabila’s government. The DRC has suffered untold economic exploitation at the hands of these foreigners who have taken advantage of the armed conflict to promote their own illegal economic interests and agenda. Looking at the Congo in a micro- cosm, Clark’s observation gathers poignancy. “As ordinary observers of human frailties, cruelties, and heroism we cannot help but be fascinated by Congo and its travails; as moral beings, we cannot help but be gravely concerned with the unspeakable human suffering that has resulted from the recent war, as well as Congo’s other post-colonial traumas.”4

Post-Colonial Crisis

If peace is considered elusive in Africa the explanation is partly demonstrated by its profile which has recorded more than thirty wars on the continent from 1970. The DRC is included in this sad historical commentary. Apart from people’s suffering and destitution caused by wars, more than 2 million people lost their lives in Africa between 1988 and 1998 alone, with 10 million people internally displaced or forced into migration. Like most African countries the DRC’s socio-economic and political structure created a blueprint for possible violent conflict. Nzongola-Ntalija’s exposé of the situation presents a lucid description of the socio-economic basis of the pre-independence problem in the DRC.5 The post-colonial DRC demonstrated the failure of a local political leader to effectively and efficiently run a popularly constituted regime and deliver the promised benefits. This situation can create either a national uprising or violent hostilities based on ethnic loyalties. This dangerous stage has led to the collapse or disintegration of several states including for example, Somalia and indeed the DRC itself. The destabilisation is exacer-

4 Clark, John F. (ed), The African Stakes of the Congo War (Introduction), New York 2002, p.1. Hereinafter Clark, African Stakes. 5 Nzongola-Ntalaja, Georges, The Congo from Leopold to Kabila: A People’s History, London 2002, ed 2, pp 61-93. Hereinafter Nzongola-Ntalaja, Congo.

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bated by corrupt leadership which is extremely bent on self-aggrandizement and DRC’s Mobutu Sese Seko represents a case in point. The disintegration of the DRC (Zaire) state was marked by the rise of several “group” leaders determined to gain control through violent force to fill the vacuum of the political power centre. The ensuing violent conflict led to ethnic realignments in the formation of military fronts. Prevention of ethnically based wars presents a highly complex challenge because of the occasional narrowness of the objectives that spur groups into armed conflict. Furthermore the permanence of peace following a civil war is often doubtful since the risk of a further war is said to be as high as 40 percent.6 But this is a situation that benefits from third party monitoring and peace building which has been subjected to vigorous test in the DRC. Was the crisis which ushered in Mobutu’s downfall inevitable? Could it have been prevented? To what extent was the arrival of Kabila a solution to the crisis? What factors have sustained the DRC conflict up to the 2003 peace agreement signed by all parties? These are important questions in the study of conflict prevention and resolution in the Congo. In the political history of the Congo, independence on 30 June, 1960 opened the door to the country’s worst crisis when internal violence fuelled by external intervention during the Cold War era led to the deposition and assassination of the first Congolese Prime Min- ister and head of government, Patrice Lumumba, considered by westerners to have been communist-oriented and therefore a threat to the western alliance. Joseph Kasavubu, the leader of the Aliance des Bakongo (Abako) became the ceremonial president and generally considered pro-western. The period immediately after June 1960 introduced the most challenging epoch in the history of Congolese crises. The United Nations (ONUC) was brought in to resolve the ensuing war threat but registered dismal performance which only contributed to the deterio- ration of political confusion. There had been clear signs of this post-colonial crisis in the Congo but prevention did not seem possible and resolution through external intervention formed the most protracted chapter of failures in the story of DRC’s political independence. The ideological proliferation in the pre-independence period created cleavages in Con- golese society based not only on economic alliances but also on potential external military support in the jockeying and manipulation for political control to complicate the political environment. Polarity among the Congolese leaders was characterised by the enormous hunger for power; even the seemingly national radical party of Patrice Lumumba, the Mou- vement National Congolais (MNC) split. Power-sharing did not feature as an ideal for preventing the fracas of 1960. Not much interest existed to prevent the crisis at individual, national or even international levels. While individual leaders were too engrossed with personal ambition, no third party intervention seemed forthcoming to nip the crisis in the bud. Belgium, as the departing colonial power was conscious of the inevitability of her

6 Crocker, Chester A. et al (eds), Turbulent Peace: The Challenges of Managing International Conflict , Washington DC 2001, p.147. Hereinafter Crocker et al Turbulent Peace.

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departure from Africa but did not seem anxious to leave behind a stable independent Congo. America, anxious to dislodge Soviet influence in Africa supported usurpers and moderates7 who would ensure a strategic pro-western stance even at the expense of violent internal conflict through the decline of institutional capacity. Such decline would only serve as a potent recipé for violent struggle of grave national consequences in the disintegration of the Congolese state. From independence day in 1960, events moved fast in the Congo in the wrong direc- tion. The conflict with root causes perceived for a long time now degenerated into violence which claimed many lives ending with a military coup by Joseph Mobutu in 1965. In an effort to avert direct Soviet-American confrontation in the Congo the Security Council of the United Nations agreed to deploy about 20,000 troops with a huge contingent of civilian personnel. Immediate important events giving rise to the ensuing general political chaos which led to state failure were few. Belgians allegedly incited a nationwide army mutiny and secession of the huge mineral rich Katanga province and South Kasai as a showdown to the pro-East Lumbumba. Belgians intervened militarily on 10 July, 1960; the secession was announced the next day. A huge white mercenary group took advantage of the civil conflict. Lumumba’s appeal for a UN peacekeeping force represented a desperate act since there was no peace to keep. Disagreement between Lumumba and the UN Secretary Gen- eral Dag Hammarskjold in the interpretation of the peacekeeping mission within the context of the Cold War and western neo-colonial interests resulted in the assassination of Lumumba through what has been described as a US and Belgian-led initiative in order to address strategic dilemmas. The “Congo Crisis” 1960-65, a crisis of Belgian decolonisation, represents a struggle for a second independence by Africans in pursuit of frustrated political expectations. Military violence in the Congo was wrongly seen as potentially capable of restoring political stability. The conditions of conflict prevention in 1960 in the Congo did not seem to exist because the various root causes including economic exploitation, ethnic discrimination, deprivation of opportunity all of which diminish the capacity of structural prevention were not completely addressed. Preventive diplomacy did not feature as a possible consideration. The response of the UN through its peacekeeping force represented a tacit admission of the failure of prevention of the violent conflict. The second occasion for UN intervention in the Congo came in the late 1990’s with the transition from Mobutu to Kabila. The UN peacekeeping operations in the Congo in 1960 were considered irrelevant and only promoting an already explosive situation. Peacekeeping is impossible without peace on the ground. The Congo could not claim even the semblance of fragile peace because the long term conflict had attained maturity characterised by devastating violence. Peacekeep-

7 Moderate political leaders included Kasavubu, Moise Tshombe, Albert Kalanji, Ileo, Cyril Adoula, Clerphes Kamitatu, Justin Bomboko and Joseph Mobutu, Nzongola-Ntalaja, (above Fn. 5), p.95.

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ing follows the diplomatic conclusion of violent conflict to assist in the monitoring of the peacebuilding process. Peacebuilding, a delicate strategic engagement with the parties in conflict, precedes peacekeeping which is a technical stage in conflict resolution. Lessons from the identified causes of a previous violent conflict form an important body of knowl- edge useful in preventive diplomacy to forestall subsequent potential violence. In 1960 the crisis in the Congo was exploding and the external or international intervention required negotiations and bargaining to stop the war before a United Nations peacekeeping force. In fact the UN objective should have been peace negotiations first, leading to acceptable constitutional arrangements owned by the people. Peacekeeping serves a purpose different from conflict prevention. The peacekeeping role, just like peace making and conflict prevention and indeed resolution calls for a neutral player such as the United Nations. However, from its establishment in 1945 very rarely has the UN’s involvement in conflict situations yielded for the organisation such dishonour as in the DRC. Its neutrality was not guaranteed and visible. ONUC’s terms of reference were condemned by most Africans who saw the performance of the peacekeeping force as identical with a fighting military force. The UN action did not constitute a pre-emptive move. By the time of the UN peacekeeping mission’s departure on 30 June , 1964 with the nomination of Moise Tshombe as Prime Minister of the Congo the following month, the country’s political instability continued unabated and the seeds of a more volatile potential volcano could not be totally ignored.

IV.

The military takeover of power by Col. Joseph Mobutu in 1965 enjoyed western support as the political answer for a destabilised Congo. But the weak base of this “Second Republic” was not addressed to rectify the fundamental problems which played into the hands of Mobutu in his design of a dictatorship up to 1997 when he was militarily deposed. An examination of the underlying lingering difficulties and dilemmas is crucial to understand the performance of conflict prevention and resolution in what 1997 came to be known as the Democratic Republic of Congo (DRC). At the departure of ONUC in 1964 no comprehensive official inventory had been taken of the root and immediate origins of the armed crisis of the Congo which in any case had not been totally eradicated to prevent any violent recurrence. There was not what the former UN Secretary General, Kofi Annan has called a “coherent peace-building strategy, encompassing political, developmental, humanitarian and human rights programmes”8 to counter the initial military clashes. Socio-economic inequalities precipitated by ruthless western economic exploitation of the Congolese natural resources continued in evidence while

8 “Prevention of Armed Conflict: Report of the Secretary-General, UN doc.A/55/985 – S/2001/74 (7 June, 2001), p. 6.

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increasing ethnic polarization marred hopes for the emergence of smooth national democratic politics. If conflict prevention can be described as homegrown through collective local and national dialogue, the international involvement in the Congo crisis destroyed the prospects for that prevention and jeopardised the achievement of the desired sustainable peace to serve as a prerequisite for holistic development. The UN action of peacekeeping intervention represented reaction instead of the desired initial prevention. Admittedly the UN has over the years redefined its intervention in terms of prevention and peace-building. The functions of the United Nations are now “principally to assist national governments and their local counterparts in finding solutions to their problems by offering support for the development of national and regional capacities for early warning, conflict prevention and long-term peace-building”.9 The agenda of the UN in the Congo in 1960 and beyond dis- played a much narrower thrust. Preventive deployment of the military troops and preventive disarmament constitute a sequel to cessation of violence to serve as prerequisites for peace- building characterised by, among other things, confidence-building measures to reduce suspicion. The reality of conflict resolution is a function of time. As Collier has suggested, “immediately after the end of the hostilities there is 40 percent chance of further conflict”.10 The “Congo Crisis” was to continue in different endemic strands as long as the true meaning of national independence in 1960 eluded the over 30 million disillusioned people in 200 ethnic groups. The long political maneuverings, local and international, after Lumumba and leading to the Mobutu takeover in 1965, a period dominated by the “new white” or “moderates”, would be too detailed for purposes of this discussion which should now focus on Mobutu’s presidency and demise and the dawn of the Kabila era in 1997 up to the signing of the Pretoria Peace Accord, 2003.

The Mobutu Era

Joseph Desiré Mobutu stood out as one of the most notable and notorious African military dictators after rising to power in a military coup of 24 November, 1965. Mobutu took advantage of his commanding military position to launch a decisive force to end the civilian political impasse following Lumumba’s assassination. Mobutu’s ascendancy and long dictatorship, which in its effective monolithic form came to an end in 1990, owed its suste- nance to external sponsorship and support from the United States and its allies. The continuing political instability in the Congo was inconsequential to Mobutu’s design for military rule. This was the biggest blunder which alienated any local legitimacy to his rule. Westerners were more interested in the economic resources of the Congo which in fact only promoted corruption and wealth for the leadership without proper and wider government participation. The absence of democracy and good government in the Congo raised no real

9 Ibid p.7. 10 Collier, Paul, Economic Causes of Civil Conflict, in: Crocker, (above Fn. 6), p.147.

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concern to westerners to whom geopolitical interests that would create in the DRC a bul- wark against Soviet influence during the Cold War formed a major preoccupation. Weak leaders such as President Joseph Kasavubu held no promising prospects to protect western interests. An attempt in 1964 at parliamentary ‘democratic’ national elections turned into a total fiasco. Chaos and factional contests continued which could only be handled decisively by a strong man, General Mobutu through military rule. A coup entails no prior negotiations aimed at prevention before it takes place. Resolu- tion with no regard for ordinary people subsequently follows but under conditions which never existed in Mobutu’s Congo. The coup, justified by Mobutu and his henchmen as the only method to settle the political turbulence in the Congo, gave no regard to the need for popular legitimacy. Any resistance to such a regime was ruthlessly eliminated by force. Interestingly many people exhausted with civil strife welcomed the coup as likely to bring peace and stability. The coup seemed to bring the desired seal to the new political order in the hands of Mobutu and his small ruling oligarchy. The real political crisis was considered by some people to be over, but only deceptively. In effect problems of the Congo could not be sorted out militarily; the political turmoil was only taking on a new resilient texture. The state’s fracture, disintegration and collapse could not be prevented as subsequent events during the phase of an illusory peace showed. Among the various weaknesses of the Mobutu phase especially up to 1990 were not only his fierce dictatorship but also corruption serviced by his allegiance to external forces that brought Mobutu to power as a ‘strong’ man. The ingredients of continued crisis still remained, albeit in subdued form. Governance without the requisite popular democratic legitimation is impossible and the Congolese society remained politically, socially and economically divided with no semblance of equality of opportunity and security of life which constituted the blueprint for the potential of violence. The recognition of human equality lies at the centre of peaceful co-existence that characterises a democratic culture. The implied equality suggests individual basic personal liberties which are reflected in entitlement to mutual respect and justice in the operation of “freedom of conscience, thought and expression, as well as freedom from coercion … Human equality does not imply that people necessarily have the same status, privileges, power, needs or wealth. It does imply that such differences should not be the consequence of one’s violation of the other’s entitlements.”11 If the absence of these peace indicators suggests that fertile ground for conflict, then Mobutu’s Congo remained in a state of continuing crisis. In addressing political conflict two important and critical steps, as implicitly mentioned earlier, include diagnosis of the pathological political state, and mediation. In a military dictatorship edicts or decrees are considered almost infallible. Any popular perceptions of problems cannot be easily communicated for possible diplomatic intervention, negotiation and redress because while the act itself would be dubbed rebellion, the intervenor would be

11 Deutsch, Morton, Cooperation and Competition, a chapter privately held, pp. 34-35.

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charged with treason for attempting to disturb “existing” peace. The punitive drastic consequences would naturally preclude any freedom of speech. Even if the destabilised situation is considered by many, according to I. William Zartman, as ripe12 a dictatorship’s selfish ambitions will pay no attention to any warning and peace intervention. Any problem of conflict perceived only by one side leaves no room for negotiations and the concept of ripeness becomes irrelevant and dysfunctional to the dictatorship. Values and norms hold no important place in a dictatorship except what props up and promotes the interests of the strong ruling minority. When Mobutu took power no effort was spared to indulge in personal economic oppor- tunism through economic links with several European economies as well as encourage South African capitalist presence and operations in the Congo. Mobutu then nationalized the giant Union Minière de Haût Katanga (UMHK) for convenient exploitation of its operations to his advantage. Mobutu placed himself in a maze of international competition and conflict in the management of Congo’s economy in which he considered all natural resources as his own. Localisation and the concept of ‘authenticity’ led to enormous corruption and wasteful expenditure not shared by the average Congolese majority who still lived in abject poverty. The environment had the potent ingredients for open conflict, eventually. Apart from personal economic domination Mobutu’s grip of the military and external sources of diplomatic support marked the zenith of his dictatorial rule which reached its twilight by 1990. As Nzongola-Ntalaja observes, “between April 1990 and February 1991 the Mobutu regime lost the ability to use its instruments of power for purposes of intimidating the people and keeping them down.”13 But the strategy of intimida- tion always outlives its time. The year 1990 marks an important watershed in human history. The fall of the Soviet Union in 1989 led to the reordering and rearrangement of alliances and ideologies. The global impact of the collapse and demise of the Cold War and the Iron Curtain, which called for a democratic culture, swept throughout Africa where single party totalitarian regimes, a number of them military, could no longer succeed in suppressing popular aspirations. Mobutu’s Congo regime was not spared as people’s fear of the dictator disap- peared. The last vestiges of the dictatorial state disintegrated rapidly. The western world now considered the Congo irrelevant to their geopolitical strategy of blocking the interests of the now defunct Soviet Union. Mobutu’s loss of moral authority and the repressive apparatus was exacerbated by discontent in the poorly paid armed forces which were now engaging in acts of looting and internal fighting. Mobutu never served as an honest surety of his people. From 1990 the political ideology of democracy rapidly subduing communism resounded in Africa including the Congo when the call for multi-party democracy gained new vigour. Congo politics

12 Zartman, I. William, Ripeness: The Hurting Stalemate and Beyond, a chapter privately held. 13 Nzongola-Ntalaja, (above Fn. 5), p.168.

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entered a new phase when the Congolese stood up in open defiance and resistance to Mobutu’s excesses. People attempted to react against Mobutu before 1990 but the repression using the strong state military and security apparatus always ensured Mobutu’s survival. It was now time for the opposition alliance to re-establish the virtues of legitimate leadership through sustained defiance. Conflict prevention and resolution becomes possible where the opposing parties are willing to negotiate the means to their shared political ideals embedded in a democratic culture. Until 1990/91 when Mobutu’s dictatorial grip on the Congolese had shown decisive cracks, any suggestion of diplomatic intervention and negotiation in the political crisis was unacceptable to the dictator who denied the existence of any turmoil in his country. Rejecting any possibility of sharing wealth and power with the people, Mobutu refused to recognise the problem and possible solutions until the situation in 1990 forced him to turn around in shame and humiliation. The recognition of a problem constitutes a most critical prerequisite in any peace negotiation. Peace cannot be externally generated. Effective conflict prevention or resolution rests on the support of “the people and groups directly affected by the conflict”14 As long as the ruthlessness of the military formed an instrument to enforce coercion, any peaceful discussion, negotiation and bargaining was not possible in the pre-1990 Congo. Under a military dictatorship, since negotiation and bargaining do not feature as necessary, the dictator’s word serves as law eliciting everyone’s compliance which in no way suggests total acquiescence as much as a desire to survive. Where an opportunity for dissent exists it can reward the reticence and resilience of conflict. Some- times violent conflict will be averted where a ruler attempts some amelioration of difficult conditions such as poverty, corruption, disease, or deprivation of resources. This was not the case with Mobutu. In sum, various destabilising agents in the DRC included confused regime change from colonialism to independence, the rise of a dictatorship, poverty, competition for scarce resources and frustrated expectations with no legal recourse partly because of weakened institutions of government. The Congo has shown the threat to peace created by external political, economic and military interests. Even the United Nations failed to come up with a potent strategy for conflict prevention and resolution.

The Mozambique Comparison

Up to 1991 an interesting comparison with the DRC comes from Mozambique. While conflict risk factors will vary between countries reflecting the differences of individual societies, a few similarities between the Congo and Mozambique exist. Portugal gave independence without ceremony to all its African colonies including Mozambique in 1975 after protracted and inconclusive colonial wars in Africa at the peak of the Cold War. Almost all

14 International Peace Academy (IPA), Creating Conditions for Peace: What Role for the UN and Regional Actors? (New York July 2002), p.1. Hereinafter IPA, “Creating Conditions for Peace”.

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ex-Portuguese colonies strengthened their links with the Soviet Union which had provided both moral, ideological and material support to freedom fighters especially prior to 1975. The Congo on the other hand stood as a pro-western pillar against Soviet influence. The struggle between capitalism and communism or socialism in these countries stood out as one of the important indices of conflict which in Mozambique continued until the signing of the 1992 General Peace Agreement in Rome. The Portuguese passed on rule to any strong political party in the colonies; in Angola it was the MPLA under a socialist, Dr. Augustino Neto and in Mozambique the FRELIMO party under Samora Machel, another avowed socialist. Africans in Mozambique staged resistance from the 1960’s against the centuries-old cruel Portuguese colonial system. Just as in the DRC the classic root causes of African discontent included “endemic poverty, inequalities in access to resources, insecurity, violation of human rights perpetrated by harsh and violent approach to governance, exclusion or persecution of sectoral groups”,15 and absence of capacity and political legitimacy of a government whose major interest was in the exploitation of Africa and its resources. In 1960 the conflict in the Congo between nationalists and the Belgian colonial power would compare with that in Mozambique up to 1975. In both countries external forces played a huge destabilizing role during the Cold War. For Mozambique, South Africa and the then Rhodesia strove to dislodge the FRELIMO socialist government and leadership in favour of a pliant pro-western regime. In the end the military incursion by the two white regimes supported by America and other western countries led to their sponsorship of Alfonso Dhlakama’s RENAMO guerrilla movement against the governing FRELIMO. Peace, unknown to Mozambique from 1961 to 1992, finally came with the signing of the Agreement. From independence in 1975 Mozambique played the role of a war arena against other nations, some of whom fought by proxy. While the neighbours Zambia joined by Zimbabwe from 1980 fought in varying capacities on the Mozambique government side, South Africa and Rhodesia propped up the military ranks of RENAMO, initially led by Matsangaissa who on his death in 1979 was succeeded by Alfonso Dlakama.16 The period of violent civil war in Mozambique from 1975 to 1992 finds a parallel in the DRC especially from 1965 to 1997, when single party politics in each of these countries gave way to the reality of a multi-party dispensation. In Mozambique conflict resolution matured with the General Peace Agreement of 1992 and Mozambicans have since then pursued a path of peace and development captioned by a democratic culture. The DRC, on the other hand, has gone through the painful process of negotiations internally and with external involvement yielding no promise of success; the Pretoria Peace Agreement signed

15 International Peace Academy(IPA), Sharing Best Practices on Conflict Prevention, New York 2002, p. 2. Hereinafter IPA, “Best Practices. 16 For details on the origins of the political parties see Ch. 1, Seeds of Conflict in: Hume, Cameron, Ending Mozambique’s War: The role of Mediation and Good Offices, Washington DC 1994, pp. 3-23. Hereinafter Hume, Mozambique’s War.

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April 2003 by all Congolese belligerents, had not yet succeeded to stop completely the sporadic fighting but the resolve for successful implementation of the Agreement signified prospects for real peace which would demand strong leadership and political will. As demonstrated earlier the DRC and Mozambique shared similar causes of their respective crises. These issues included poverty, economic disparities more pronounced in the DRC than in Mozambique, corruption, absence of multi-party democracy, human rights abuses, insecurity and international political and economic adventurism. As it happened the impending crises which aimed at regime change simply needed time and could not be prevented. However, the operational dynamics of peace negotiations between the two countries exhibited dissimilarities. While the Congo crisis had attracted religious and United Nations intervention from the late 1990’s after Mobutu, the Peace Agreement for Mozambique was negotiated through the external intervention of NGO’s and indeed religious groups. It is not easy to argue on the basis of the intensity of the conflict to explain the undoubted success of conflict resolution and peacebuilding in Mozambique in comparison with the slow progress in the DRC. Both countries experienced the worst forms of genocide; millions of lives were lost while millions of people were internally and externally displaced. From the mid-1970s Malawi alone, which shares a border with Mozambique played host to about 1.3 million Mozambi- can refugees who returned to their country only after the peace agreement of 1992 which ended the civil war. Could the devastating wars have been averted through intensified internal negotiation effort? To competently address this question a cursory examination of internal peace efforts in the two countries is important.

V. Internal Peace Efforts in the DRC

By 1990, with the demise of the Soviet Union and the subsequent geopolitical external realignments in Africa, Mobutu’s iron rule was no longer sustainable. A new political dispensation of inclusiveness in government had become inevitable. Mobutu’s autocracy and repression, corruption and human rights abuses had to countenance the forces of democratic accountability and transparency to check the “rape of the Congo”.17 It is important to note that even at the peak of Mobutu’s dictatorship a Congolese voice of protest and resistance existed, although generally in subdued form. Civil society and students took the lead. For example a demonstration took place in January 1968 by the UGEC (Union general d’etudiant conglais) at Lovanium University against the US Vice President’s (Hubert Humphrey) visit to lay a wreath at the Lumumba monument. The protest showed the existence of internal opposition which collaborated with externally based opposition groups. Mobutu resisted reform even as suggested by America as early as 1975. In 1980 a 52- page letter from 13 Members of Parliament to Mobutu demanding reform led the Group of

17 Musambachime, “Prospects and Constraints to Peacekeeping…”, typescript p. 5.

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13 into jail. Etienne Tshisekedi wa Mulumba emerged as the leader of the opposition forces which always encountered Mobutu’s wrath. Until 1990 when Mobutu finally succumbed to the philosophy of popular consultations on the country’s destiny, opportunities to avert the violent resistance of the late 1990’s had been squandered and assassinated. Steeped in his dictatorial greed and grip Mobutu locked up political will for meaningful negotiation and change that would have avoided bloodshed of the mid-1990’s. Tshisekedi’s “Union pour la democratie et le progress social” formed in 1988, though illegal but popular with the masses, provided an important medium for any peace negotiation. Mobutu’s disillusionment in 1990 seemed a night too late for peaceful creation of democratic institutions closer to the popular masses from whom he was politically detached. However, beleaguered, Mobutu’s plight increased when his public announcement on 24 April, 1990 to discontinue the single party system led his former allies to abandon him and form their own political associations which later created an alliance to oppose him. Of significance in the new democratic process was the convening on 7 August, 1991 of the landmark Sovereign National Conference (SNC or CNS) chaired by the Catholic Archbishop of Kisangani, Monsignor Monsengwo. If the national conference failed to bring about a multi-party transitional institutional framework both the participants and the President shared the blame. The latter took advantage of the delegates’ disunity and lack of a shared vision. Mobutu’s appointment of a Prime Minister from the opposition meant little and proved temporary. The three important players in the search for a political solution were Mobutu, Tshisekedi and Monsignor Mon- sengwo, with some American involvement. Mobutu’s wriggling led to the dismantling on 1 December, 1992 of the negotiating process and its provisional constitution, reverting to the status quo of political uncertainty. The major achievement of the CNS was its impact in raising the level of political consciousness among the Congolese who were now more determined to challenge Mobutu and his government. The ideals of the democracy movement had been strengthened. The period 1992 – 1996 can be described as that of subdued democratic political activity despite the aborted transitional constitutional arrangements. The Congo had turned into a failed state under Mobutu by the time of Laurent Kabila’s takeover in 1997. The failure and collapse of a state can be attributed to a number of factors which in fact apply to the DRC. These factors include loss of legitimacy of the leadership, through in- ability to efficiently serve the interests of the people; disregard of norms and human 18 rights. Laurent Kabila’s toppling of Mobutu in 1997 was welcomed specifically to correct Mobutu’s mistakes and revive a dilapidating potentially democratic state. Kabila’s assassination on 16 January, 2001 represented a testimony of people’s continuing political anxie- ties and restiveness. Could the international community have prevented further deteriora- tion of events in the Congo from Mobutu’s departure in 1997? Before answering this ques-

18 Evans, Gareth and Sahnour, Mohamed (Co-chairs), The Reponsibility to Protect: Report of the International Commission on Intervention and State Sovereignty, Ottawa 2001, p.23.

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tion Mozambique provides relevant comparisons with the Congo up to 1996 except that Mozambique prevented a violent regime change, an achievement in itself in peaceful conflict resolution. The major difference between the DRC19 and Mozambique in the performance of mediation and conflict lay in the quality, aspirations and commitment of the leadership underlined by political will. These countries had experienced a long excruciating conflict with bitter humanitarian consequences and the question of human rights violations which featured prominently in both; but Mozambique generally operated under a more conscien- tious leadership characterised by tolerance and patience. In this comparison the dynamics must be examined which led to Mozambique’s General Peace Agreement (Rome Agree- ment) of 4 October, 1992 ending the civil war and Congo’s Lusaka Agreement between President Laurent Kabila and his internal and external political opponents brokered by the Southern African Development Community (SADC) leaders whose implementation had faced huge problems. Although peace accords commonly start their life with turbulent experiences, as Crocker et al20 have indicated, peace agreements take varying periods of time to settle. The Mozambique Peace Agreement took a comparatively short transitional period after signing. The DRC Lusaka Agreement failed to deliver the expected peace and political instability had continued until the time when the Pretoria Agreement (2003) came and seemed to offer signs of hope for peace. The explanation to this difference lies in political leadership and state structure. While the Mozambique Presidency continued strongly to uphold the state structure during the civil war, the Congo situation was marked by the absence of strong and effective legitimate central leadership in a virtually collapsed state. Another factor was the heavy military involvement of so many external forces in the DRC, carving out economic advantages with impunity in the name of peace in a country too weak to hold itself out. “In 2002 approximately half of the DRC was under the fragile control of rebel movements kept alive by .. direct military assistance from their respective sponsors.”21 The proliferation of rebel groups complicated the peace process in the DRC, unlike in Mozambique where only two major parties, FRELIMO and RENAMO, the local adversaries, constituted the negotiating sides, a factor which made sustainable reconciliation of the warring parties easier than in the DRC situation.

19 Details on the Congo see Lemarchand, René, The Democratic Republic of the Congo: From Failure to Political Reconstruction, in: Robert I.Rotberg (ed), State Failure and State Weakness in a Time of Terror , Cambridge, Mass 2003, Ch. 3. Hereinafter Rotberg, State Failure. 20 See the title of their book, Turbulent Peace; op cit. 21 Rotberg (ed), (above Fn. 19), p.30.

Lamba, Conflict prevention and resolution in Africa and lessons from the past 161

VI.

The war in Mozambique, with an ideological basis, raged from the late 1970’s with RENAMO tactics designed to destroy and disrupt Mozambique’s social and economic infrastructure to bring down President Joachim Alberto Chissano’s FRELIMO socialist government. But initial peace negotiations had to involve apartheid South Africa, the military sponsors of Renamo. Peace talks of 1984 failed for enormous lack of mutual trust between the beligerents, which represents a critical ingredient in peacemaking. Meanwhile the war devastation was escalating. The first major important move by the Chissano government was the consideration to abandon socialism and adopt political and economic liberalisation and pluralism. A multi- party democratic political system with other reforms featured in a new constitution by 1990. These moves turned FRELIMO’s tide to win western support, thereby politically isolating RENAMO. Economically and financially weak the government opted for realistic options which now excluded a military solution to the war. The huge humanitarian catas- trophe in Mozambique could no longer be ignored or glossed over, with about 1 ½ million refugees being hosted by Malawi alone. Just as in the DRC, Mozambique’s peace process benefited from both internal and external mediation, using a variety of modalities considering that each conflict bears char- acteristics unique to it22 based on the causes, resources and the existing socio-political environment. The success of peace negotiations also depends on the neutrality and background of the negotiation facilitators including their known human interests. Furthermore mediation of intra-state conflict (civil war) presents dynamics sometimes quite different from those related to inter-state violent disputes. Failure or success of negotiations will often depend on the form of inducements for the disputants. The timing of negotiations by third parties serves a crucial role; where armed conflict is anticipated, proper timing can sometimes avert its eruption. Third parties will use diverse instruments which may include “contingent offers of recognition, consultations and advice, and provisions for security – so as to address the various aspects of a dispute”.23 While global and regional players can subvert a peace process by supporting one or the other of the disputing sides, the importance of moderation and patience from the leaders in the conflict cannot be overemphasized. A leader of the nation at war needs to put national peace ahead of personal interests to gain the opponent’s confidence and trust within an operational state apparatus. The peace dialogue can start with interlocutors but direct talks are necessary. Both the civil society as

22 Wallersteen, Peter, Understanding Conflict Resolution: War, Peace and the Good System, London 2002, p.17. Hereinafter Wallersteen, Understanding Conflict Resolution. 23 Lund, Michael S., Preventing Violent Conflicts: Strategy for Preventive Diplomacy, United States Institute of Peace, Washington 1996, p.86. Hereinafter Lund, Preventing Violent Conflicts.

162 Verfassung und Recht in Übersee VRÜ 41 (2008)

well as religious groups can also initiate and influence a peace process and Mozambique furnishes a relevant example of this second track diplomacy. The first problem in the Mozambique peace process was to establish a basis for negotiation which would move from the government description of RENAMO as a ‘bandit’ terrorist organisation, even if operational realities supported and justified the terminology. The military impasse, humanitarian considerations and need for development intensified government urge for peace negotiations in the late 1980’s. This took the President’s realistic perception and readiness to humble himself. RENAMO, weary and organisationally weak with dwindling financial and material support also considered a negotiated settlement as the only realistic option. The timing seemed opportune as the collapse of Soviet communism reduced interest among RENAMO’s supporters in the geopolitical game in Africa. The significance of a venue and facilitator for peace talks cannot be underrated. While foreign governments, especially in Southern Africa and Kenya demonstrated an active interest to end the war, indirect contacts between the government and RENAMO won the support and efforts of Italy, Britain, Portugal and the United States and indeed the United Nations. The role of the Catholic Church through its NGO, the Community of San’ Egidio, proved extremely delicate but decisive as a facilitator with strong support from the Vatican and the Italian government. Vatican diplomacy was given a chance in a hall in Rome which combined Byzantine architectural expression with an ecclesiastical décor. Considering that over 90 percent of Mozambican Christians are Catholic the psychological impact of the venue was not unanticipated. The choice of venue is therefore crucial to peace negotiations. The first direct meeting in Rome between RENAMO and the government on 8 July, 1990 opened with a former papal call to the Vatican Council “to seek more that which unites than that which divides”,24 in the spirit of compromise. The General Peace Agreement signed on 4 October, 1992 in Rome was the result of patient and careful steering by the mediators whose role involves suggesting changes in the modus operandi depending on their perception of the progress of events because facilitation does not stop at transmission of messages and points of view but also analysing expressed views, manoeuvering and suggesting useful improvements. In the end it is compromise between fighting parties which builds meaningful reconciliation and multiparty democracy. In summary, the success of the Mozambique peace negotiation depended not only on the readiness of the leadership to give and take and, with courage and resolve, to accept to shift ground even in changing the ideology of the government to accommodate political and economic pluralism, but also the political will to implement the General Peace Agreement. The quality of mediation at an opportune time constitutes a critical variable which however must benefit from experience and the responsibility to make good judgement on both practical logistical organisational matters as well as the central and useful groups to participate

24 See Hume, Cameron, Ending Mozambique’s War: The Role of Mediation and Good Offices, United States Institute of Peace, Washington 1994, p.31. Hereinafter Hume, Ending Mozam- bique’s War. Details of the Rome negotiations pp. 31-49.

Lamba, Conflict prevention and resolution in Africa and lessons from the past 163

in negotiations. The external parties can exert and ensure not only international credibility and legitimacy of the outcome but also implementational support for the peace agreement. In Mozambique, American and Europeans actively influenced South Africa’s cessation of its destabilization policy towards Mozambique. The United Nations was entrusted with the task of participating in monitoring the General Peace Agreement and providing peacekeeping and assistance to electoral operations through the United Nations Operation in Mozambique (ONUMOZ). The success achieved in ONUMOZ’s delivery of its stipulated functions demanded local and international support which led to the celebration of ten years of peace in 2002. The DRC, despite protracted peace negotiations at various stages from 1990, continued to suffer and exist in a state of conflict until the Pretoria Agreement of 2003. It is important to examine the Mozambique peace checklist in comparison with that of the DRC, of course conscious of salient differences that assist to identify the stum- bling blocks. One of the important distinctions between the DRC and Mozambique is that the former, largely a failed state, has experienced leadership problems in terms of continuity, ideology and commitment. Proliferation of opposition groups in the DRC simply complicated prospects for peace. While Mobutu, the recalcitrant dictator put personal interests ahead of a national agenda, his successor Laurent Kabila, although socialist in ideological orientation, fell victim to Mobutu’s trap of pursuing personal financial aggrandisement complicated by international economic pursuits bent on exploiting the DRC’s natural resources. Mobutu was forced out of power after demonstrating only a minimum of interest to resolve the Congolese political crisis. President Kabila seemed in no hurry to address people’s grievances while alienating the foreign military elements that had assisted him into power. When armed rebel groups rose against Kabila, some of these foes received assistance from Kabila’s former external supporters such as Uganda and Rwanda. Kabila had to guard the interests of his new supporters such as Zimbabwe, Angola, and Namibia whose presence turned out to be inimical to conflict resolution. The external supporters came as Kabila’s guests whose interests however exacted a heavy price on peace prospects in the DRC, a situation much linked to the level of commitment to peace. To a large degree Kabila’s unwillingness to implement the Lusaka Agreement con- cluded with the internal and international players can be explained by competing demands among his enemies and allies. At his death in January, 2003, President Laurent Kabila had not demonstrated any strong desire and will for lasting peace or acquiescence to democracy. The president and the disillusioned Congolese operated at loggerheads, with Kabila who explained his dictatorial approaches to government as a political expediency for a situation still in a destabilised and fluid state. In Mozambique President Chissano, determined to achieve peace with only one major rebel group, RENAMO, was personally interested in peace notwithstanding the ideological recasting it demanded. The extent of foreign military intervention in Mozambique was more organised and better defined than in the DRC. Laurent Kabila’s successor, the son Joseph, came to consider peace a priority within the framework of the Lusaka Agreement which had been largely disregarded by his father.

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Unlike Chissano in Mozambique Laurent Kabila avoided humbling himself to accept or compromise on his opponents’ demands. Joseph Kabila’s resolve for peace was demonstrated in the signing of the Pretoria Agreement (2003) and, prior to this action, the expul- sion of foreign military forces. In peace negotiation and agreement local ownership of the results is critical to the successful implementation of the effort, and at the centre of the achievement of the Inter Congolese Dialogue remained the involvement of all internal parties that signed the Pretoria Agreement 2003. A military victory for the Kabila government had proved elusive, and the only realistic option seemed to be negotiations. The implementation of any agreement starts with teething problems, and the tragedy of Hema- Lendu ethnic fighting in Bunia in the northeast of DRC in 2003 was to be seen in this light. Kabila, succeeding rapidly in gaining popular and international confidence, had exhibited the necessary political will in defence of the Pretoria Agreement and the choice of the United Nations as the legitimate body to monitor and protect the peace accord which was successfully brokered largely by SADC countries led by South Africa. While for a long time natural resources such as diamonds and indeed timber blurred the focus of genuine peace negotiation in the DRC, Mozambique on the contrary could not claim equal endowment with such attractions. However, realism led Joseph Kabila in a spirit of tolerance, to resurrect dialogue around the Lusaka Peace Accords, reinstated the United Nations facilitator, Sir Ketumile Masire, unbanned political parties for inclusiveness in the ensuing national dialogue, moves which enchanted even Uganda and Rwanda some of whose troops were pulled back to give peace a chance as long as pro-government Zim- babwe and Angola reciprocated. Kabila operated in this process against the background of self-financing war makers who had benefited from Congolese minerals and other natural resources to undermine international pressure aimed at stopping the fighting. In any case the enormous profiteering from minerals reduced the attraction among the beneficiaries of a sustainable peace agreement that would alter the set up of economic exploitation. The list of the profiteers and exploiters of the Congolese resources presented by the United Nations team to the Security Council in 2003 strongly supported the point. Where conflict revolves around resources, and power to control the allocation and access of the resources, the creation of a social or political identity that will service the power base in government and direct the economic infrastructure creates difficulties in implementing a peace accord. These interests applied to the DRC. Negotiating and reaching a good peace accord creates an onerous task whose ultimate value lies in the successful implementability of the resultant agreement. Negotiations based on conciliatory concessions tend to lead to an agreement relatively easy to implement. Such accords reflect the existence of negotiating rules and principles which ensure clarity of communication that will avoid misunderstanding of ultimate goals.

Lamba, Conflict prevention and resolution in Africa and lessons from the past 165

VII. Multilateral Involvement in Peacebuilding

The character of peace negotiations and agreement in the DRC and Mozambique was marked by both bilateral and multilateral involvement, as observed. However it is at the peace management stage when the multilateral organizations such as the United Nations featured more prominently. In the case of the DRC the pivotal role of the Southern African Development Community (SADC) in the negotiations recognized the recent track record of the UN in the management of peace agreements. In Mozambique the agreement between the government and RENAMO brokered by the Community of San Egidio benefited from the United Nations involvement in the implementation, considering the UN financial backing of the activities of the Peace Agreement which included peacekeeping, disarmament, demobilization, resettlement and integration. The Mozambique peace process left some useful lessons of potential use in other situations of conflict. Experience in Mozambique revealed that: a) attention must be centred on the core issues of the conflict. Mediators gained from local Mozambicans enormous understanding of the various details that assisted in devising strategies of resolution in an environment of local receptivity. b) the peace framework must be designed to effectively operate within the defined target situation for credibility. Local mediators must enjoy acceptability by both parties based on competence, “creativity, patience and determination”.25 c) the character of the peace process should always shift from a platform of confrontation to one of mutual respect, confidence and trust. This forms the initial stage as an important prelude to the substantive peace agenda. In the case of Mozambique other African countries such as Zimbabwe, Botswana, South Africa, Kenya and Malawi played their part in the preparatory mediation to build the stage for the parties to engage in constructive dialogue. d) the signing of the peace agreement introduces a delicate period of final dialogue and reconciliation to build bridges for national unity. The success of the difficult challenge of effective peace implementation depends not only on the local ownership of the accord but also international goodwill and readiness to provide the requisite financial support for reconstruction. Donors follow a peace agreement; their role in the process of peacemaking can determine the success or failure of peace and reconciliation in a given country. It must be noted that post-conflict arrangements designed to sustain peace building can serve as the flipside of preventive diplomatic strategy to arrest recurrence of a conflict, hence its delicate nature. While peace-making may include the international community, this international involvement is more pronounced in the management of the implementation of a peace agreement. The signing of a peace accord calls for meticulous effort to continue dialogue that promotes its peaceful

25 Ibid. p.144.

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launching and reconciliation as the key to durable peace which must be nurtured by constant monitoring and verification. Successful involvement by the international community and multilateral organizations in resolving violent conflicts has been associated with “ripeness”26 of the situation. A proper perception of the stage of ripeness for intervention is key to the identification of the existing problems for suitable peace resolution strategies to be designed. Occasionally the United Nations has been blamed for wrong intervention leading to its ineffectiveness. Similarly the United States intervention in Somalia under President George Bush Sr. turned out to be ill timed. Misconceptions existed about the operation of the conflict and the correct mode of intervention which excluded a properly worked out mechanism for peace negotiations. The role of the United Nations in conflicts has recently been presented as “principally to assist national Governments and their local counterparts in finding solutions to their problems by offering support for the development of national and regional capacities for early warning, conflict prevention and long-term peace-building”.27 In the DRC the UN role in peace-building proved the most delicate and complicated because sporadic fighting continued even after the signing by all warring parties of the comprehensive Pretoria Agreement. However, total cessation of hostilities and confidence building takes time and occasional fighting cannot be ruled out in the process of peace-building. Such eruptions of violence can be handled by continued peace discussions and interpretation of the agreement to address the remaining unresolved issues that intervene against sustainable peace. This remnant situation of conflict often characterises a peace which has left out a belligerent side. As Kriesberg suggests, “an agreement that is violated is a source of mistrust and renewed struggle. A sound agreement is one that is self-enforcing giving both sides reason to comply with the agreement.”28 The most visible role of the UN in the DRC peace process had been through MONUC (United Nations Mission to the Congo) operating mainly as an observer mission, in accor- dance with its mandate. Since the coming of Joseph Kabila as President of the DRC and the revival of the Lusaka Agreement spurned earlier by his father, the United Nations interest extended from the mere purview of MONUC to diplomatic engagement including the appointment of a Special Representative of the Secretary-General (SRSG) to collaborate with regional and local players such as the government and other entities in an effort to lend meaning to real peace based on reconciliation and understanding. The success in the performance of the United Nations in peacemaking depends on the cooperation of other international players. In the DRC the United Nations initially failed to

26 See Zartman, I. William, Ripeness: The Hurting Stalemate and Beyond, Idem pp. 225-244 (photo- copy). 27 “Prevention of armed conflict: Report of the Secretary-General” p.7. 28 Kriesberg, Louis, Constructive Conflicts: From Escalation to Resolution, Oxford 2003, p. 295.

Lamba, Conflict prevention and resolution in Africa and lessons from the past 167

enjoy full American support; instead the United States encouraged elder Kabila to distance himself from the international organization’s investigations of massacres and human rights violations. The United States support for Laurent Kabila was based on a desire to continue the exploitation of natural resources, forestall Islamic fundamentalism in East Africa and a quest to dislodge French influence. Unlike the case in Mozambique where America had no special economic and geopolitical interests, the United Nations’ close involvement leading to the signing of the General Agreement in Rome and in the post-conflict peace-building was not resented by the United States. Mozambique witnessed the operation of an integrated framework of peace-building, with the United Nations playing a leading and coordi- nating role. The involvement of the United Nations in given conflict situations requires understanding of its mandate for proper appreciation of its role both during the conflict and the post- conflict periods. The United Nations has used Chapter 7 of the UN Charter which supports military intervention, sparingly, preferring to operate in a country of conflict from a distance through actions such as sanctions. However, sanctions need to be carefully selected for effectiveness to achieve the intended outcomes. Although many players plundered the Congolese natural resources with impunity to enrich themselves, economic sanctions against these groups would have proved untenable. In the DRC, considering the ineffectiveness of MONUC to put down the remnants of armed rebellion, the United Nations Security Council decision on armed intervention had to identify an international leader for such an undertaking, and France decided to lead an international military force in Bunia in north eastern Congo. But this type of leadership, similar to that of the British in Sierra Leone and of the United States proposed for Liberia, required sufficient resources as an imperative for effective implementation of what should always be an appropriate strategy which must embrace the post-intervention arrangements including humanitarian involvement. In the DRC the success or failure of United Nations ultimately depended on the level of material and political support from Member States. In Mozambique, reconciliation, the pivot of any peace, was demonstrated as the only guarantee in the resolution of hostilities and needed to be reflected in both political and socio-economic structures. Only when the envisioned future relationships rest on reliable arrangements of peace can transformation take place to involve movement of the groups in conflict from crisis to the desired change into peace-building through integration. Transformation in any conflict zones involves both mental and practical processes of the human experience in peace-building in an integrated manner. Strategies of this integration, as Lederach suggests, must include the design of social change in timeframes, proper understanding of the causes of the crisis to develop potent approaches and finally identification of a proper leadership with ability to relate to various levels of the population from the grassroots to the top in order to make any suggested political and social change effective through intentional intervention that will promote communication and understanding. This understanding “brings to the surface the relational fears, hopes and goals of the people

168 Verfassung und Recht in Übersee VRÜ 41 (2008)

involved in terms of affectivity and interdependence”.29 This approach starts from the sub- structural level for proper perspective to comprehensively address conflict transformations with creativity in identifying mechanisms for peaceful change. The goal is “the generation of continuous, dynamic, self-generating processes that maintain form over time and are able to adapt to environmental changes”30 at all levels of the society. This was the process needed in the DRC which required time for the UN participation to fully achieve the desired outcomes of peace.

VIII. Conclusion

The role of the United Nations in the Congo had for a long time been less defined on the peace building front than in Mozambique following peace agreements in the two countries. The resistance to peace among some of the rebel factions in the DRC complicated the UN intentions for sometime, forcing the international community into the decision for a multinational force ready for provoked military action. The UN can be credited for some useful contribution in the Congolese peace process initially marked by the peace observing presence. However the UN role is most visible in the post-conflict reconstruction phase when its developmental agencies define their planned operations to rebuild the plundered country. The local responses both at governmental and local levels to UN socio-economic initiatives constitute the key to the success of rebuilding a war-devastated country. The UN’s part in the rebuilding of Mozambique has represented an inspiring model of success which has reasonably been repeated in the DRC with enormous investments from the generosity of the international community. In the end dynamics and mechanism for resolution of conflicts in Africa vary between the colonial and post-colonial epochs. Many generalities and commonalities may exist in colonial conflicts but disparities and uniqueness often feature in post-colonial violent hostilities which take the form of civil wars with the intensity depending on the numbers and aspirations of interest groups. These variations will determine the success and sustainability of peace interventions and peace agreements. The situation is complicated by external interventionists and their interest, making peace difficult in a country such as the DRC where economic prospecting formed a preponderant attraction for foreign forces than peace. The absence in Mozambique of natural resources such as minerals limited foreign interests mainly to geopolitical considerations whose magnitude had scaled down with the demise of communism. Peace-building and reconstruction thus proved easier in Mozam- bique than in the Democratic Republic of Congo. With the formation of an inclusive government of national unity prospects of genuine and sustainable peace in the DRC became a real possibility, on the road to a democratic constitution, elections and government.

29 Lederach, John, Building Peace: Sustainable Reconciliation in Divided Societies, United States Institute of Peace, Washington, 1997, p. 83. 30 Ibid, p.84.

169

Judicial enforcement and the protection of the right to health and the environment. A Peruvian case

∗ By Rocío Meza Suarez, Giessen

I. Introduction: A victory for La Oroya´s long struggle

On June 2006, Peru's highest court (the Constitutional Court) gave the Peruvian Ministry of Health 30 days to declare a health emergency and to put in place an emergency plan for the city of La Oroya, widely considered one of the most contaminated in the world1. La Oroya is home to a multi-metal smelter, (copper, lead, zinc, silver and gold) owned by the Doe Run Company. In its precedent-setting ruling, the Court emphasised that the government is primarily responsible for protecting public health. The Court ordered the Ministry of Health to immediately provide health care for those harmed by contamination and to establish programs of epidemiological and environmental vigilance. It also noted that plans and studies underway are not proof of adequate government control, and that the authorities must take effective actions to produce concrete improvements.2 From the compliance and enforcement perspective, the case of La Oroya is not typical. Usually the citizen (or the private sector) is seen as the one who must comply with the regulations, and the government as the one who must enforce them. But, what happens when, as in the case of La Oroya, it is the citizen who must start the enforcement mechanism against the government, to force it to comply with the regulations and halt situations that endanger the public health and the environment?

II. The antecedents: A public health crisis en La Oroya

Doe Run Peru purchased the multi-metal smelting facility in 1997, which is considered to be a huge source of heavy metal and sulphur dioxide emissions.3

∗ Meza Suarez, Rocío Mercedes, LL.M. (University of Kent at Canterbury). 2003-2005 lecturer at the Catholic University of Peru. Obtained in 2006 a scholarship from the Katholischer Akademischer Ausländer-Dienst (KAAD). Since then she is a Ph.D candidate at the University of Giessen, Germany. E-Mail: [email protected] 1 In 2006 the Blacksmith Institute launched the list of the World’s Worst Polluted Places. According to this list, La Oroya is among the 10 most polluted. Available at http://www. blacksmithinstitute.org (accessed on November 2006). 2 “Peruvian court orders relief for victims of lead poisoning by US-Owned Smelter”. Available at www.earthjustice.com (accessed on 20 November 2006). 3 La Oroya: Lead poisoning and the Doe Run lead smelter in Peru. Available at http://www.aida- americas.org (accessed on 17 September 2006).

170 Verfassung und Recht in Übersee VRÜ 41 (2008)

La Oroya, located at an altitude of 3,700 meters in the Peruvian Andes, is surrounded by mountain peaks, making the area prone to temperature inversions that in turn trap the atmospheric contamination over the city4. Sixty-five percent of the population of Yauli Province, in which La Oroya is one of ten municipalities, lives below the poverty line5, and basic services are scarce. Many of the more than 30,000 inhabitants of La Oroya depend on the metal smelter as their primary source of income6. Doe Run is to blame for severe public health problems in the poor city where it is located.7 Recent studies have demonstrated the extent of contamination and the serious risk to life and health that it poses, particularly to vulnerable groups, such as women, children and the elderly. Its effects cannot always be observed immediately, but are often irreversi- ble. Respiratory problems caused by sulphur dioxide (SO2) contamination and lead poisoning are particularly widespread. High concentrations of sulphur dioxide correlate with premature death, chronic respiratory illness, aggravation of asthmatic symptoms, and acute respiratory symptoms. Clinical studies have also revealed reduced pulmonary func- 8 tion and bronchial clearance rates from exposure to SO2 . Lead poisoning is also a very serious problem in the city. Lead is particularly harmful to children, and there are countless studies showing that even exposure to low levels can cause decreased intelligence and physical development, as well as diminished neurological development and reduced hearing9. Lead compounds affect the blood, the nervous system, the reproductive system and the kidneys. According to a 1999 study, 99.1% of the children in La Oroya suffered from lead poisoning while nearly 20% needed urgent hospitalisation. Even after seeing these shock- ing statistics the Ministry of Health took no action to treat the children, to limit exposure, or to educate the public about the health risks. It wasn't considered neither that the levels of

4 CEDHA, AIDA and Earthjustice, Petition to the Interamerican Commission on Human Rights requesting Emergency Precautionary Measures for La Oroya, Peru. Executive English Summary. Available at http://www.aida-americas.org/ (accesed on 13 december 2006). 5 Ministerio de Salud del Perú. Dirección Regional de Salud de Junín, Convenio MINSA – DIGESA – Doe Run del Perú: Plan Operativo 2006 para el control de la población infantil y gestantes de contaminantes con indicadores biológicos en La Oroya Antigua y localidades selec- cionadas de la Provincia de Yauli, La Oroya, 2006. 6 CEDHA, AIDA and Earthjustice, Petition to the Interamerican Commission on Human Rights requesting Emergency Precautionary Measures for la Oroya, Peru. Executive English Summary. Available at http://www.aida-americas.org/ (accesed on 13 December 2006). 7 La Oroya: Lead poisoning and the Doe Run lead smelter in Peru. Available at http://www.aida- americas.org (accessed on 17 September 2006). 8 Barandiarán G., Alberto / Cederstav, Anna K., La Oroya cannot wait, Lima, 2002, p. 89 et seq. 9 Ibid., p. 25 et seq.

Meza Suarez, Judicial enforcement and the protection of the right to health and the environment 171

air contamination (including indoor contamination10) vastly exceed recommended international standards established by the WHO and Peruvian law11.

III. How the case was brought before the court

In December 2002, six citizens of La Oroya, backed by a Peruvian NGO, brought a Com- pliance Suit (Acción de Cumplimiento) to force the Ministry of Health to design and implement a Public Health Emergency Strategy as prescribed by the General Health Act Law 26842 and consequently: a) to take measures to treat those affected and protect vulnerable groups; b) to comply with health and air regulations, such as the establishment of a state of emergency in the city, according with Law 26842, article 105 and c) to establish epidemiological and environmental vigilance programs, according with Decree 074-2001- PCM. As stated in article 200 inc. 6) of the Peruvian Constitution and article 66 of the Civil Procedural Code, the Compliance Suit can be brought against any authority or official who refuses to abide by a legal norm or administrative act.12 Although the Compliance Suit is included in the Peruvian Constitution in the Chapter “Constitutional guarantees”, it does not protect directly a specific constitutional right or an aspect of the Constitution13, because, as we already explained, it can be brought in case any authority or official refuses to abide by a legal norm or administrative act. Nevertheless, the Court considered that this case was related not only to the control of the administrative inaction, but if such inaction endangered the right to health and to an adequate environment. If this were the case, although the compliance suit could not “directly” protect the rights to health and environment, it could give an “indirect” protection, as long as there is a clear, concrete and valid prescription included in a legal regulation or an administrative act that has an indissoluble link to the protection of the right. The mission of the Court was then to find out if there was inaction of the Peruvian Government, and that if such inaction endangered the right to health and the environment. In order to analyse the ruling of the Court, firstly the content of the right to health and

10 AIDA – CEDHA – Earthjustice, Petition to the Interamerican Commission on Human Rights Requesting Emergency Precautionary Measures for La Oroya, Perú. English Executive Summary. A 2003 study of building interiors showed that 100% of the dwellings tested exceeded maximum recommended lead content levels, indicating that residents of La Oroya are exposed to significant contamination within their homes. 11 Atmospheric lead levels in La Oroya between January and August 2004 were four to five times the WHO-recommended levels, while levels of arsenic were measured at six to eight times the levels found in highly contaminated European cities. Company monitoring reports from 2004 indicated that cadmium levels, were 20 times the level recommended by the WHO. Sulphur dioxide levels in 2003 were two to four times greater than levels the WHO considers harmful, and consistently reach peak concentrations that generate significant human health impacts. 12 Tribunal Constitucional (Peru), Sentence from 12 May 2006, EXP. N.º 2002-2006-PC/TC. Avail- able at http://www.aida-americas.org (accessed on 17 October 2006). 13 Instituto de Defensa Legal et al., Manual del Sistema Peruano de Justicia, Lima, 2003, p. 247.

172 Verfassung und Recht in Übersee VRÜ 41 (2008)

environment and the duties of the State regarding its implementation willl be discussed from the international and national perspective. Then, the Court’s ruling will be reviewed and it follows an analysis if there was inaction from the Peruvian Government, and if this inaction endangered the right to health and to an adequate environment.

IV. The human right to health and the environment

1. Definition of the right to health

Health is difficult to define because it is a very subjective experience, varying geographi- cally from one country or area to another.14 The first expression of this right in an international legal instrument came in the 1949 World Health Organisation (WHO) Constitu- tion, which states that “The enjoyment of the highest attainable standard of health is one of the fundamental rights of every human being without distinction of race, religion, political belief, economic or social condition”.15 The conception of health had numerous attempts to define it, varying as to whether they include only physical, or physical as well as mental, or also even social well-being; and from more ‘negative’ or ‘moderate’ descriptions (‘health’ is the absence of disease’ or ‘the ability to function in society’) to more ‘absolute’ ones (‘health is a “positive” matter, or ‘health is well-being).16 These attempts eventually culminated in the wide and rather absolute definition in the Constitution of the WHO: “Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity”.17 Other international documents also offer a definition of the right to health. For example, the International Covenant of Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR) states in Article 12.1: “The States Parties to the present Covenant recognize the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health”.18 The Addi- tional Protocol to the American Convention on Human Rights in the area of Economic, Social and Cultural Rights provides in article 10 (1): “Everyone shall have the right to health, understood to mean the enjoyment of the highest level of physical, mental and social well-being”.

14 Toebes, B.C.A., The Right to Health as a Human Right in International Law, Oxford, 1999, p. 20. 15 World Health Organisation. Constitution. Available at http://whqlibdoc.who.int/hist/official_ records/constitution.pdf 16 Toebes (above Fn. 14), p. 21. 17 Preamble to the Constitution of the WHO as adopted by the International Health Conference, New York, 19-22 June, 1946; (Official Records of the World Health Organization, no. 2, p. 100) and entered into force on 7 April 1948. 18 Gruskin S. / Tarantola, D., Health and Human Rights. Francois-Xavior Bagnoud Center for Health and Human Rights, Working Paper No. 10, 2000. Available at http://www.cesr.org/ESCR/ hsphgruskin.pdf.

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Actually, the right to health grants a right to a number of health-related services, claims and freedoms, taking into account the available resources of a State and the health needs of its people.19 In order to improve the understanding of the right to health, it is necessary to clarify its normative content. As said by Toebes, two concepts play a particular role in this attempt: The scope and the core content.20

2. Scope of the human right to health

The scope of human right to health can be illustrated by the following definition: ‘Every human being has the right to an environment with minimum health risks, and to have access to health services that can prevent or alleviate their suffering, treat disease, and help maintain and promote good health through the individual’s life’.21 It is important to recognise the broader character of the right to health encompassing more than just a right to health care,22 but also, as acknowledged by the express wording of article 12.2 of the ICESCR23 and by the General Comment 14 to ICESCR, a wide range of socio-economic factors that promote conditions in which people can lead a healthy life, or ‘underlying preconditions’ of health, such as access to safe and potable water and adequate sanitation, food and nutri- tion, housing, healthy occupational and environmental conditions, access to health related education and information.24

3. The core element of the right to health

The core content consists of those elements that a state has to guarantee under any circumstances, irrespective of its available resources.25 To trace these elements it is necessary to find the minimum level of health individuals require to have a dignified life and to be adequately integrated into society. For that effect, Toebes suggests an overview of the elements of the scope of the right to health, to see which are most essential from a human

19 Toebes (above Fn. 14), p.219. 20 Ibid., p. 243. 21 World Health Organisation, Women's Health Across Age and Frontier, Geneva, 1992. 22 Toebes (above Fn. 14), p. 254. 23 International Covenant of Economic, Social and Cultural Rights, article 12.2: ‘The steps to be taken by the States Parties to the present Covenant to achieve the full realization of this right shall include those necessary for: (a) The provision for the reduction of the stillbirth-rate and of infant mortality and for the healthy development of the child; (b) The improvement of all aspects of environmental and industrial hygiene; (c) The prevention, treatment and control of epidemic, endemic, occupational and other diseases; (d) The creation of conditions which would assure to all medical service and medical attention in the event of sickness’. Available at http://www. unhchr.ch/ 24 Office of the High Commissioner for Human Rights, The right to the highest attainable standard of health. E/C.12/2000/4, ICESCR General Comment 14. Available at http://www.unhchr.ch 25 Toebes (above Fn. 14), p 281-284.

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rights perspective, basing this approach on the policies designed by the WHO in its Health for All Primary Cares Strategies.26 These strategies identify the core content of the right to health from a policy perspective and stipulate a health baseline below which no individuals in any country should find themselves. Combining the elements of the scope of the right to health and the elements in WHO, the following components can be characterised as ‘core elements”: Health care, including maternal child health care, immunisation against the major infectious diseases, appropriate treatment of common diseases and injuries, and essential drugs; as well as the underlying preconditions for health, such as adequate supply of safe water, basic sanitation and protection from serious environmental threats.27

4. The obligations of the State in order to protect the right to health

The general obligation in Article 2 of the ICESCR is ‘to take steps, individually and through international assistance and co-operation, (…), to the maximum of its available resources, with a view to achieving progressively the full realization of the rights recognized in the present Covenant by all appropriate means’. The programmatic character of the ICESCR is, therefore, evident: This article, which set forth the ‘principle of progressive realisation’28, does not set out rights which the parties have to implement immediately, but rather lists standards which they agree to promote and secure progressively, to the greatest extent possible, having regard to their resources.29 In that sense, the ability of the parts to fulfil the right to health will differ due to their varying economic resources. The different levels of economic development, combined with factors such as climatic conditions, imply that not all countries will enjoy an equivalent standard of health. The principle of progressive realisation means in this case that the right to health ‘does not provide an absolute world standard but is rendered relative to the world health inequalities’.30 This principle leads sometimes to problems due to the fact that, as it recognises variable standards of health, it becomes difficult to identify criteria to evaluate the decisions countries make on health policy. The progressive realisation still disturbs the right to health even under a minimum-core-obligations-approach, as we can realise from the gap that exists between these core-obligations and the actual condition of public health in the developing countries. However, the relativity of health standards allowed by this principle can-

26 Tomaševski, K., Health Rights in: Eide, A. / Krause, C. / Rosas, A. (eds.), Economic, social and cultural rights. A textbook, Dordrecht, 1995, p. 129. 27 Toebes (above Fn. 14), p. 347. 28 Fidler, D.P., International law and infectious diseases, Oxford, 1999, p. 184. 29 Robertson, A.H. / Merrills, J.G., Human Rights in the world, Manchester, 1996, p. 246. 30 Fidler (above Fn. 28), p. 184.

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not excuse inactivity, because, as described earlier, it requires progressive realisation within the parameters of available economic resources.31 Additionally, the tripartite typology of obligations assumes that the right to health does not only give rise to positive obligations to “protect” and “fulfill”, but also includes negative obligations to “respect”32 such as the obligation to respect equal access to health services and to refrain from health-harming activities such as environmental pollution.33

5. The environmental element and the right to health

The recognition of the link between human rights, health and environment can be found already in the Stockholm Declaration (1972): “Man has the fundamental right to freedom, equality and adequate conditions of life, in an environment of a quality that permits a life of dignity and well-being”34. Since then, various international legal instruments and decisions of human rights bodies have taken different rights-based approaches to this link. The first approach, closest to the Stockholm Declaration, understands environmental protection as a pre-condition to the enjoyment of internationally guaranteed human rights, especially the rights to life and health. The second rights-based approach, most common since 1992, instead of viewing environmental protection as an essential element of human rights, views certain human rights as essential elements to achieving environmental protection. We have as example, the Rio Declaration on Environment and Development, that formulates a link between human rights and environmental protection largely in procedural terms, declaring in Principle 10 that access to information, public participation and access to effective judicial and administrative proceedings, should be guaranteed because “environmental issues are best handled with the participation of all concerned citizens, at the relevant level.” These procedural rights are thus adopted in environmental texts in order to have better environmental decision-making and enforcement. For the third, most recent approach, the right to a healthy environment is an independent substantive human right, and the links between environmental protection and human health are indivisible and inseparable. Examples of this are found mainly in national law and in regional human rights and environmental treaties. Most formulations of the right to environment qualify it by words such as “healthy”, “safe”, or “clean”.35

31 Ibid. p. 184 and 197. 32 Toebes, B.C.A., ‘Towards an improved understanding of the international human right to health’ (1999) 21 Human Rights Quarterly 661-679. 33 Toebes (above Fn. 14), p. 347. 34 Principle 1 of the Declaration of the United Nations Conference on the Human Environment (Stockholm Conference), UN Doc. A/CONF/48/14/REV.1 35 Shelton, Dinah, Human rights, health and environmental protection: Linkages in law and practice. A Background Paper for the WHO, 2002.

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The ICESCR does not explicitly recognise the right to a clean environment as such. Paragraph 2(b) of Article 12, however, requires State parties to “improve all aspects of environmental and industrial hygiene.” Although the meaning of the term ‘environmental hygiene’ remains unclear, in recent years it has been interpreted broadly so as to refer to those aspects of human health and disease that are determined by factors in the environment.36 Environmental health is thus, generally regarded to be covered by the term “environmental hygiene.” This is because the protection of the environment entails indirectly but necessarily the protection of human beings, insofar as the object of environmental law and hence of the right to a healthy environment is to protect human being assuring them an adequate living environment.37 On the other hand, recognition of a clean environment as a separate human right can be found in some documents of regional organizations, such as the African Charter of Human and Peoples' Rights and the Additional Protocol to the American Convention on Human Rights in the area of Economic, Social and Cultural Rights,38 and in many national legislations. Nevertheless, the existence of an international right to a healthy environment remains disputed in international law. For some scholars a human right to environment has emerged or is emerging in customary international law. For other authors39, no independent right to a decent environment has yet become part of international law.40 This could be the reason why the rights to life and to health are sometimes invoked for the protection against environmental degradation. Although not set forth in the treaties’ texts, or in the two General Comments on article 6 of the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR)41, it has been argued by several authors that a healthy environment is protected by the right to life. On the other hand, several articles on the right to health, such as Article 12

36 The European Charter on Environment and Health is the first international effort to define environmental health and to set up international mechanisms for its promotion, as environmental health reaches far beyond the mandates and means of both national and international health authorities. K. Tomaševski, “Environmental Rights” in A. Eide / C. Krause / A. Rosas (eds.), Eco- nomic, social and cultural rights. A textbook, Dordrecht, 1995, p. 268. 37 Kiss, Alexander, International human rights law and environmental problems, in: Brown Weiss, E. (ed.), Environmental change and international law: New challenges and dimensions, Tokyo, 1992. 38 The African Charter recognizes the rights of all peoples to a "generally satisfactory environment favorable to their development." The Additional Protocol to the American Convention on Human Rights provides in its Article 10: "1. Everyone shall have the right to live in a healthy environment and to have access to basic public services. 2. The States Parties shall promote the protection, preservation and improvement of the environment.” 39 See Birnie, Patricia / Boyle, Alan, International Law & the Environment. London, 2002, p. 254 et seq. 40 For example, Birnie and Boyle elaborated a list of objections to the notion of an autonomous human right to a decent environment. Fidler, D.P. (above Fn. 28), p. 257-258. 41 CCPR General Comment 6 (Sixteenth session, 1982): Article 6: The Right to Life, A/37/40 (1982) 93; and CCPR General Comment (Twenty-third session, 1984) Article 6: Nuclear Weapons and the Right to Life. Office of the High Commissioner for Human Rights.

Meza Suarez, Judicial enforcement and the protection of the right to health and the environment 177

of the ICESCR, include States’ obligations regarding a clean environment, as we have already seen.

V. The right to health and the environment in Peruvian legislation

According to the Constitution, ratified international treaties are considered as part of the national law. The Government of Peru has ratified a range of international and regional human rights treaties recognizing the right to health and other health-related rights, such as the ICESCR, the ICCPR, the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women, the Convention on the Rights of the Child, the American Convention on Human Rights, the Additional Protocol to the American Convention on Human Rights in the area of Economic, Social and Cultural Rights, among others.42 The Peruvian Constitution recognizes, in article 7, the right of everyone to the protection of their health and the family’s and the community’s health. Article 9 emphasizes the responsibility of the State in relation to developing national health policy, and the responsibility of the executive branch for designing and administering its implementation, in a decentralized and pluralistic manner so as to assure equal access to health services for all. On the other hand, the General Health Act 26842 states: “The protection of health is of public interest. It is a duty of the State to regulate, safeguard and promote it. (...) Every person has the right to the protection of health according to the legislation. (...) Public health is primarily the responsibility of the State (...). It is a responsibility of the State to promote the conditions that guarantee an adequate coverage of health services in acceptable terms of safety, opportunity and quality. This responsibility cannot be renounced.” 43 Additionally, the Constitution and the domestic legislation offer protection to health- related rights such as the right to a healthy environment. Article 2.22 of the Constitution states that every person has the right “(...) to the enjoyment of an equilibrated environment, adequate to the development of his life”. According to the Constitutional Court, the content of this right has two elements: a) the right to enjoy an equilibrated environment and b) the right to the preservation of that environment.44 The General Health Act states that “(…) Health legislation is of public order and regulates health matters and the protection of the environment in relation with public health.”45 “The Health Authority must take the necessary measures to reduce and control health risks derived from environmental factors. When

42 Hunt, Paul, Right of everyone to enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health. Report submitted by the Special Rapporteur on the right of everyone to the highest attainable standard of physical and mental health, Addendum: MISSION TO PERU E/CN.4/2005/ 51/Add.3 4 February 2005. 43 General Health Act 26842, Preliminary Title, Articles II, II, IV, VI. 44 Constitutional Court (Peru), in the case Mining Royalties EXP. N. 0048-2004-AI/TC. 45 General Health Act 26842, Preliminary Title, Article IX.

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pollution implies risk or damage to human health, the Authority shall take the indispensable prevention and control measures, in order to stop the actions or facts that originate those risks and damages”.46 Of course, there is still a number of shortcomings in the legislative framework in relation to the right to health. Paul Hunt, the Special Rapporteur on the right to health, noted that the Peruvian Constitution does not incorporate the right to health in the chapter of Fundamental Rights, but in a separate chapter (Economic and Social Rights). This distinction does not reflect the principle reaffirmed at the World Conference on Human Rights (1993) that all human rights must be treated in a fair and equal manner. Additionally, Mr. Hunt recommended formulating a comprehensive health policy and strategy designed to address “inequity, inequality, discrimination and the situation of those living in poverty. 47 It is clear that, despite the shortcomings, there is not a lack of legislation in Peru. Although it is necessary to improve the policies and strategies to make health more available to all sectors of society, but we can conclude that the Peruvian domestic legislation offers protection to the right to health and to other human rights closely linked to the right to health, such as the right to a healthy environment.

VI. The ruling of the Court: The Peruvian Government failed to comply with its own regulations

According to the Constitutional Court’s ruling, the omissions of the Peruvian government in the implementation of health and environmental requirements were:

1. Non-compliance with its Obligations under the General Health’s Law

Articles 103, 105 and 106 of Law 26842 state that the Ministry of Health must establish environmental standards and take measures to minimise and control the health risks caused by environmental agents. Nevertheless, according to the Court, the compliance with this obligation has been only partial and insufficient. Seven years have passed since the Minis- try of Health knew about the contamination in La Oroya, but it did not adopt the necessary measures. Furthermore, the government didn’t design and implement a plan to address the State of Emergency, including developing a strategy to protect vulnerable groups and undertaking epidemiological and environmental monitoring programs.

2. Non-compliance with its obligations under air quality laws

The government didn’t elaborate the baseline diagnosis of the air quality in La Oroya. This document is the basis for the further elaboration of the Air Quality Action Plan, according with Article 11 of the Decree 074-2001-PCM, Environment Air Quality Standards Law.

46 General Health Act 26842, articles 105 and 106 47 Hunt (above Fn. 42).

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3. Failure to declare a State of Emergency

Article 23 in the National Environment Air Quality Standards Law requires the Ministry of Health to declare a state of emergency when air pollution significantly exceeds recommended levels. Declaring a state of emergency would enable the government to take a series of immediate steps to help protect public health, however the government failed to implement such actions.

VII. Inaction that endangers the right to health

1. General context of omissions in the implementation of health and environmental requirements.

The Peruvian government didn’t provide adequate basic health care in La Oroya. Accord- ing to the General Directorate of Environmental Health (DIGESA), the child mortality in the city is 20x100048, and there is a deficit of health infrastructure and coverage of 47,2%. The only health facilities in the city lack proper diagnostic equipment and medicines to deal with common health problems. Furthermore, access to these facilities is restricted to people who are officially employed and thus part of Peru’s social security program, or to those who can independently afford to pay for medical treatment.49 On the other hand, the Peru- vian government didn’t provide adequate sanitation: For example, there is a deficit in the of sewage disposal service of 53,2%.

2. Specific inaction invoked in the compliance suit

The government, not complying sufficiently with the duties included in the legislation, didn’t protect citizens from a serious environmental threat and this resulted in a serious health emergency. The health emergency situation in La Oroya required prompt action from the State and immediate response by the courts. Nevertheless, it wasn’t until two years later, in April of 2005, that a Lima Civil Court ordered the Ministry of Health and DIGESA to implement concrete measures to protect the population. However, instead of complying with the court order, the government appealed the ruling thus further delaying action.50 Ignoring the situation and postponing solutions, the government exposed the La Oroya’s residents to unnecessary and irreparable harm. Although the Ministry of Health had undertaken some of its duties to control and prevent health and environmental harms, those measures were only partial and insufficient. The court said that the compliance suit has as aim to protect the efficacy of the norms and

48 DIGESA, Informe de la DIGESA en atención al fallo del tribunal constitucional relativo a la contaminación del distrito de la Oroya, Lima, 2006. 49 AIDA – CEDHA – Earthjustice, Petition to the Interamerican Commission on Human Rights Requesting emergency Precautionary Measures for La Oroya, Perú. English Executive Summary. 50 Ibid.

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the administrative acts. It shouldn’t be aimed only to assess the formal compliance of the mandate included in the legislation or in the administrative act, but also to assess its effective compliance. In that sense, it was clear to the Court that there was inaction from the government because it did not comply effectively with its duties, and that this inaction endangered the right to health and to an adequate environment in La Oroya.

VIII. The perfect equation to protect public health and environment

1. Good legislation, compliance and enforcement

This case shows that having the adequate legislation is not the complete solution for the protection of public health and the achievement of environmental quality. Although the Peruvian legislation is clear regarding the actions that the government must take in this respect, the development of legislation involving legal requirements that must be met is only a first step. The next step, compliance (the implementation of legal requirements) is indispensable to achieving the goals envisioned by laws. As public health and the environment will be protected only if environmental requirements get results, we need another component: enforcement (the set of actions that governments or others take to achieve compliance within the regulated community and to correct or halt situations that endanger the environment or public health). This is due to the fact that, as compliance is not necessarily automatic, it usually involves efforts to encourage and compel the changes in behaviour needed.51

2. Enforcement mechanisms

Enforcement mechanisms can be classified into informal and formal mechanisms. Informal responses (such as phone calls; site visits, warning letters, and notices of violations) advise what violation was found, what should be done to correct it, and by what date. The goal of informal action is to bring the violator into compliance or to initiate formal legal process. They do not penalize but can lead to more severe response if they are ignored.52 Formal enforcement mechanisms are backed by the force of law and are accompanied by procedural requirements to protect the rights of the individual. Formal mechanisms are either civil or criminal. Civil actions may be either administrative (i.e., directly imposed by the enforcement authority) or judicial (i.e., imposed by a court or other judicial authority)53. They could be inspections, orders, judicial or administrative procedures, and sanctions or remedies. Civil judicial enforcement actions are formal lawsuits before the courts. According to the separation of powers, at least one independent judicial institution

51 U.S. Environmental Protection Agency. Principles of Environmental Enforcement. Chapter 1 Available at http://www.inece.org/enforcementprinciples.html. 52 Ibid., Chapter 7 53 Ibid.

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is empowered to guarantee the implementation, due application and impartial execution of the laws.54 Some nations with civil enforcement authorities rely exclusively on civil judicial actions to enforce environmental laws. Other nations have adopted both administrative and judicial mechanisms to carry out civil enforcement. Enforcement can include not only direct government actions to verify and secure compliance, like inspections, preventive orders and prosecution, but also indirect actions, like publicly releasing non-compliance information or providing information about enforcement procedures. The more indirect means have gained ground in developed countries. Many tasks involved in enforcement have been transferred to the regulated community, for example, through monitoring and reporting requirements and the promotion of environmental audits. In addition, traditional sanction-oriented enforcement actions (such as fines, closure of facilities, suspension or cancellation of permits, imprisonment and the cost of cleaning up pollution) are increasingly preceded by negotiated efforts to bring violators into compliance. Another development is the increasing involvement of citizens in the enforcement process, through consultations, access to information and legal actions,55 like in the case of La Oroya.

3. Enforcement difficulties

In many countries in Latin America the struggle for competitiveness and export-oriented growth may increase pressure on governments to restrain enforcement procedures in economic sectors like agriculture, logging, and mining, which are resource and pollution inten- sive.56 Dependence on those sectors may impede enforcement against them when they fail to comply with public health and environmental legislation, both linked in many cases. The Inter-American Commission on Human Right recognised that although the American Con- vention does not prevent nor discourage economic development, requires that it takes place under conditions of respect for the rights of individuals and that, while the right to development implies that each state may exploit its natural resources, the absence of regulation, inappropriate regulation or a lack of enforcement of norms may create serious environmental problems which translates into violations of rights protected by the Convention57.

54 Rest, Alfred, “Enhanced Implementation and Enforcement of International Environmental Laws by the Judiciary”. In: The Law of Energy for sustainable Development. Eds: Adrian J. Bradbook, Rosemary Lyster, Richard L. Ottingen and Wang Xi. IUCN Academy of Environmental Law and Research Studies, Cambridge, 2005. 55 Paquin, Marc / Sbert, Carla, Towards Effective Environmental Compliance and Enforcement in Latin America and the Caribbean, November 2004. Unisféra International Centre. Available at http://www.unisfera.org/ 56 Ibid. 57 Inter-American Commission on Human Rights, Report on the situation of Human Rights in Ecuador, 1997, at 89.

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The lack of empirical understanding of enforcement is also potentially problematic because an environmental standard that is in theory designed to protect public health and the environment may fail to accomplish that goal if enforcement is dominated by political calculations, mainly when it is the government who must comply58. Other common problems related to monitoring, compliance and enforcement are commonly insufficient social value attached by the public, understaffing of the institutions responsible for enforcing, shortcomings in judicial enforcement and lack of funds.59

4. Parallel efforts to public enforcement

As institutional enforcement capacity cannot be quickly attained in case of structural development problems and the absence of a culture of transparency and accountability, there are other ways such as public participation, information and entrepreneurial creativity that can be considered a parallel effort.60 The cooperation of the private sector has been the object of innovative mechanisms in recent years. In addition, in order to extend involvement to all citizens, countries have been creating consultation mechanisms and other judicial, quasi- judicial and administrative procedures that enable citizens to play an active role in the development and enforcement of environmental laws and policies.61 Private enforcement can complement or even sometimes, substitute for public enforcement.

5. Judicial enforcement: an effective citizen’s tool against Government non- compliance?

As we have seen, citizens and non-government groups may become involved in enforcement by using formal enforcement mechanisms to bring actions against violators or against the government. Citizens have the chance to pursue better environmental quality by bringing legal action against a public authority entrusted with responsibility for implementing the laws, to force it to comply with legislative or constitutional requirements.62 A civil judicial enforcement action was used in the case of La Oroya: The Compliance Suit was brought by citizens against the authority who refused to abide a legal norm. This action is not directly aimed to protect environment and health, but it was successfully used

58 Firestone, Jeremy, Enforcement of pollution laws and regulations: An analysis of forum choice, in: The Harvard Environmental Law Review Vol. 27 Number 1, 2003, p.105-176. 59 Tietenberg, Tom, Private enforcement of Environmental regulations in Latin America and the Caribbean. An effective instrument for Environmental Management? Inter American Develop- ment Bank, Washington, D.C., June 1996. 60 Paquin / Sbert (above Fn. 55). 61 Ibid. 62 Tietenberg, Tom, Private enforcement of Environmental regulations in Latin America and the Caribbean. An effective instrument for Environmental Management? Inter American Develop- ment Bank, Washington, D.C., June 1996.

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in this case. Although administrative enforcement is generally preferred as a first response (with exceptions) because judicial lawsuits are far more expensive, require more staff time and may take several years to complete, judicial enforcement is often still perceived as having greater significance and more power to deter potential violations and to set legal precedents.63

IX. Conclusion

It is obvious that the recovering of public health and a decent environment in La Oroya will not be easily and quickly achieved. In December 2006 the Peruvian Minister of Health declared: “If it were my decision, I would immediately close the Doe Run smelter.” Of course, this would not be a solution for the problems that the city is experiencing. There is a group of inhabitants who defends the operations of the smelter. As previously said, sixty- five percent of the population of Yauli lives below the poverty line, and it is logical that the citizens directly or indirectly economically linked to the company are afraid of losing their means of subsistence. In that sense, as affirmed in the Petition to the Anti-American Com- mission oh Human Rights requesting Precautionary Measures for La Oroya, “(...) forcing the citizens of La Oroya to choose between their children’s right to be healthy, and their means of subsistence through their employment with Doe Run is unacceptable given that there are numerous measures that the government could implement to drastically improve public health without requiring the closure of the smelter“. Nevertheless, the case of la Oroya is a clear example of the central role of the civil society from the perspective of health and environmental protection. Nowadays, mechanisms such as judicial procedures enable citizens to play an active role in the development and enforcement of health and environmental legislation. Although the more indirect means to secure compliance have been transferred to the regulated community and have been gaining ground in developed countries (such as monitoring and environmental audits), the increasing involvement of citizens in the enforcement process, through consultations, legal actions and access to information can be considered an outstanding development.64 The case of La Oroya is very important for a country like Peru, where citizens have become discouraged due to the ineffective role of their governments. Additionally, this case offers an important lesson about the essential role that courts can play in enforcing regulation. The Sentence of the Court is considered a legal victory, not only for La Oroya, but because it sets a precedent for future cases. This has an enormous

63 U.S. Environmental Protection Agency, Principles of Environmental Enforcement, Chapter 7. Available at http://www.inece.org/enforcementprinciples.html. 64 Paquin, Marc / Sbert, Carla, Towards Effective Environmental Compliance and Enforcement in Latin America and the Caribbean, November 2004. Unisféra International Centre. Available at http://www.unisfera.org/

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transcendence considering that in most nations, including developing ones, although basic environmental laws are in place, an enormous gap still exists between the law and what is actually happening on the ground. The well being of the people and the environment is dependent upon an acceptable and universally respected system of laws; that is, a system accepted by all the society, including the executive branch. The possible solutions are diverse but include judicial capacity building in human rights and environmental law.65 As affirmed in the Johannesburg Principles on the Role of Law and Sustainable Develop- ment:66 “(…) an independent Judiciary and judicial process is vital for the implementation, development and enforcement of environmental law (…) Members of the Judiciary, as well as those contributing to the judicial process at the national, regional and global levels, are crucial partners for promoting compliance with, and the implementation and enforcement of, international and national environmental law (…) the fragile state of the global environment requires the Judiciary as the guardian of the Rule of Law, to boldly and fearlessly implement and enforce applicable international and national laws, which in the field of environment and sustainable development will assist in alleviating poverty and sustaining an enduring civilisation (…)”.

65 Stein, Paul, “The role of the judiciary”, in: Adrian J. Bradbook / Rosemary Lyster / Richard L. Ottingen / Wang Xi, (Eds.), The Law of Energy for sustainable Development, Cambridge, 2005. 66 Adopted at the Global Judges Symposium held in Johannesburg, South Africa, 20 August 2002.

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Die Islamische Republik als Verfassungsprinzip – Ein Vergleich der Verfassungen von Afghanistan und Iran

Von Ramin Moschtaghi, Heidelberg1

I. Einleitung2

Der Status des islamischen Rechts hat im Verfassungsdiskurs der Staaten des Nahen und Mittleren Osten in den letzten Jahrzehnten wachsende Bedeutung erlangt. Kaum eine Frage hat im Rahmen von Verfassungsreformen oder Verfassungsneuschöpfungen in den mehrheitlich muslimischen Staaten dieser Region seit den siebziger Jahren eine solche Promi- nenz und öffentliche Aufmerksamkeit entfaltet wie jene der Bedeutung des islamischen Rechts für die jeweilige Rechtsordnung. Besondere Befürchtungen verbinden sich im Westen dabei mit dem Begriff einer „Islamischen Republik“; so sorgten beispielsweise Gerüchte über die Ausrufung einer „Islamische Republik Irak“ während der Verhandlungen zur neuen irakischen Verfassung nach dem Sturz des Regimes Saddam Husseins für große Beunruhigung in westlichen Staaten. Im Hinblick auf die Legitimitätswirkung, welche der Islam innerhalb konservativ islamisch geprägter Gesellschaften zu vermitteln vermag, erscheint es als nicht unwahrscheinlich, dass man in Zukunft mit weiteren islamischen Republiken in der Region rechnen muss. Es stellt sich daher die Frage, ob diese Befürch- tungen auf Seiten des Westens berechtigt sind. Diesen Befürchtungen steht ein bemerkenswerter Mangel an Literatur zu diesem Thema gegenüber. Zwar existiert eine große Anzahl von Publikationen zum islamischen Recht und seiner Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit mit den völkerrechtlich garantierten Menschen- rechten3; Abhandlungen dazu, was aber denn eine Republik gerade zu einer islamischen macht, sind dagegen nur spärlich zu finden. Um grundsätzliche Aussagen zu dieser Frage treffen zu können und Gemeinsamkeiten der verschiedenen Verfassungsordnungen, welche

1 Der Verfasser ist Wissenschaftlicher Referent am Max-Planck-Institut für ausländisches öffentli- ches Recht und Völkerrecht, Heidelberg und Mitarbeiter im Afghanistanprojekt des Instituts, welches unter Leitung von Prof. Dr. Dr. h.c. Rüdiger Wolfrum, den Wiederaufbau der afghanischen Justiz unterstützt. Für weitere Informationen zum Projekt siehe http://www.mpil.de/ww/de/pub/ forschung/forschung_im_detail/glob_wisstransf/afghanistan_projekt.cfm. Fragen und Anregungen zu dem Artikel sind unter [email protected] jederzeit willkommen. 2 Der Artikel stellt die überarbeite Version eines Vortrages mit dem Titel: „Die Islamische Republik als Verfassungsprinzip – Die Verfassungen von Afghanistan und Iran im Vergleich“ dar, welcher am 23. Juni 2007 auf der Jahrestagung des Arbeitskreises für Überseeische Verfassungsverglei- chung im Reichskammergerichtsmuseum in Wetzlar gehalten wurde. 3 Der Begriff der Menschenrechte soll sich für die vorliegende Untersuchung auf die in der Allge- meinen Erklärung der Menschenrechten und den beiden Menschenrechtspakten statuierten Men- schenrechte beschränken.

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sich für die Etablierung dieses Staatsprinzips entschieden haben,4 zu identifizieren, ist eine rechtsvergleichende Betrachtung dieser Verfassungen notwendig, wobei der Schwerpunkt der Betrachtung hier auf den Verfassungen der Islamischen Republiken (im Folgenden: I. R.) Afghanistan und Iran liegt. Nach einer kurzen Betrachtung der Frage, inwieweit ein islamischer Staat überhaupt eine Verfassung im normativen Sinne aufweisen kann, werden zur Untersuchung, welche Auswirkungen sich aus der Einführung einer islamischen Republik für die Rechtsordnung ergeben, die aus diesem Staatsprinzip folgenden Regelungen in drei unterschiedliche Kate- gorien eingeteilt, welche sich aus dem Verhältnis der jeweiligen Regelungen zu den Men- schenrechten ergeben. Zur ersten Kategorie werden solche Regelungen gezählt, welche sich im Hinblick auf die Menschenrechte als unproblematisch darstellen und positive Auswir- kungen für deren Beachtung haben können. Zur zweiten Kategorie werden dagegen Rege- lungen gezählt, welche in einem eindeutigen Konflikt zu den Menschenrechten stehen. Die dritte Kategorie bilden schließlich Regelungen, welche zentral und konstitutiv für das Prinzip einer islamischen Republik sind und die zwar nicht per se im Konflikt zu den Men- schenrechten stehen, die aber je nach Auslegung des islamischen Rechts zu Verstößen gegen diese führen können. Zum Vergleich der beiden Verfassungen und dem Nachweis der Ableitung der Regelungen der jeweiligen Kategorie aus dem Prinzip einer islamischen Republik werden zunächst die gemeinsamen Ursprünge der Regelungen aus dem islamischen Recht aufgezeigt, bevor ihre konkrete Ausgestaltung in den beiden untersuchten Verfassungen dargelegt wird. Anschließend an die Darstellung dieser drei Kategorien von Regelungen werden die Unterschiede zwischen den beiden untersuchten Verfassungen einer kritischen Analyse unterzogen, deren Schwerpunkt die Frage bildet, inwieweit beide Verfassungen einer von einer parlamentarischen Mehrheit getragenen Neuinterpretation des islamischen Rechts im Zeichen der Durchsetzung der Menschenrechte Raum bieten. Dabei ist die Auswahl gerade auf diese beiden Rechtsordnungen gefallen, weil sie für einen Vergleich unter menschenrechtlicher Perspektive besonders geeignet sind. Die I. R. Iran wird international nicht nur immer wieder scharf für gravierende Menschenrechts- rechtsverstöße kritisiert,5 sie erscheint auf Grund dieser Menschenrechtsverstöße und der Ereignisse unmittelbar nach der Revolution von 1979 im Westen außerdem häufig als das abschreckende Beispiel einer islamischen Republik schlechthin. Besonders reizvoll für eine wissenschaftliche Betrachtung ist die iranische Verfassung ferner deshalb, weil die I. R. Iran weltweit die einzige islamische Republik dezidiert schiitischer Prägung darstellt. Afghanistan auf der anderen Seite gehört dagegen nicht nur zu der überwiegenden Anzahl jener islamischen Republiken, deren Mehrheitsbevölkerung sunnitischen Glaubens ist,

4 Zurzeit existieren mit den Islamischen Republiken Afghanistan, Iran, Mauretanien und Pakistan vier Staaten, welche sich ausdrücklich als solche bezeichnen. 5 Human Rights Watch, Country Summary Iran, January 2008, http://hrw.org/wr2k8/pdfs/iran.pdf (letzter Besuch 01. März 2008; Amnesty International, Jahresbericht 2007, S. 189 ff.; Amnesty International, Iran – Violations of Human Rights, 1987.

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sondern in der afghanischen Verfassung kommt den Menschenrechten auch eine Rolle zu, welche unter den mehrheitlich muslimischen Staaten der Region eine Ausnahmeerschei- nung darstellt. Der afghanische Staat ist nach Artikel 6 der afghanischen Verfassung6 (im Folgenden: AV) nicht nur zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde verpflichtet, sondern die Verfassung betont außerdem in Artikel 7 AV ausdrücklich die Ver- pflichtung des Staates die Charta der Vereinten Nationen, die internationalen Verträge und Konventionen, denen Afghanistan beigetreten ist, sowie die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte zu achten. Hieraus ergibt sich eine besondere Dynamik der afghanischen Verfassung zwischen Islam und Menschenrechten.

II. Der normative Charakter beider untersuchter Verfassungen

Entscheidend für die moderne Auffassung von einer Verfassung, wie sie sich seit der zweiten Hälfte des achtzehnten Jahrhunderts entwickelt hat, ist deren normative Natur und damit ihre Verbindlichkeit für alle staatlichen Organe.7 Fraglich ist allerdings, ob diese Vorstellung überhaupt mit dem Konzept einer sich explizit als islamisch titulierenden Republik vereinbar ist, wird doch beispielsweise in Saudi-Arabien nur der Islam als Verfas- sung des Landes anerkannt.8 Andererseits basieren aber die Rechtsysteme der islamischen Republiken Afghanistan, Iran, Mauretanien und Pakistan alle auf geschriebenen Verfassun- gen. Bereits der immense Aufwand, der in beiden Staaten zur Ausarbeitung der Verfassun- gen betrieben wurde, spricht dafür, dass diesen nicht lediglich ein unverbindlicher Charak- ter zukommen sollte. In Iran kam es außerdem bereits zu Beginn des zwanzigsten Jahrhun- derts vor und nach der „Konstitutionellen Revolution“ von 1906/7 zu einer hitzigen Dis- kussion unter den ulamā, den Gelehrten des islamischen Rechts, über die Vereinbarkeit einer verbindlichen Verfassung mit islamischem Recht. Als Ergebnis dieser Debatte befür- wortete die überwiegende Mehrheit der ulamā die Idee einer normativen Verfassung als Mittel zur Begrenzung der despotischen und absolutistischen Macht des Schahs.9 Auf Grund der durch diese Debatte erfolgten Verankerung des normativen Verfassungsbegriffs im religiösen Diskurs ging man nach der Revolution von 1979 ohne große Diskussion davon aus, dass die neu zu errichtende islamische Republik auf einer geschriebenen und verbindlichen Verfassung basieren sollte.10 Die Verbindlichkeit der Verfassung wird durch

6 Verfassung vom 26. Januar 2004, in Kraft gesetzt durch Dekret Nr. 103, veröffentlicht im Offi- ziellen Anzeiger Nr. 818; deutscher Text der Verfassung unter http://www.mpil.de/shared/data/ pdf/verf_dt3.pdf (letzter Besuch 01. März 2008). 7 Vgl. Theodor Maunz / Reinhold Zippelius, , Deutsches Staatsrecht, München, 1998, S. 29 ff. 8 Vgl. Silvia Tellenbach, Untersuchungen zur Verfassung der islamischen Republik Iran vom 15. Januar 1979, 1985, S. 109; Werner Ende, Religion, Politik und Literatur in Saudi-Arabien, Orient Vol. 23 (1982), S. 524 ff., 531 ff. 9 Zu dieser Diskussion vgl. Hairi Abdul-Hadi, Schi´ism and Constitutionalism in Iran, Leiden, 1977; Tellenbach, s. Fn 8, S. 109 ff. 10 Tellenbach, s. Fn 8, S. 109 ff.

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Artikel 72 der iranischen Verfassung11 (im Folgenden: IrV) belegt, denn dieser sieht vor, dass Gesetze nicht nur dem islamischen Recht zu entsprechen haben, sondern auch der Verfassung. Auch in der afghanischen Verfassung finden sich Bestätigungen für ihren normativen Charakter. So hat der Oberste Gerichtshof nach Artikel 121 AV Gesetze und völkerrechtli- che Verträge auf Antrag der Regierung oder eines Gerichts auf deren Vereinbarkeit mit der Verfassung hin zu überprüfen. Dies erscheint insoweit auch mit dem islamischen Recht sunnitischer Prägung vereinbar, als auch im sunnitischen Islam die Etablierung einer geschriebenen und verbindlichen Verfassung befürwortet wird, wobei man sich auf die Argumentation beruft, die Šarî’a gebe nur die Schranken für die Gemeinschaft der Mus- lime vor, innerhalb dieser Schranken blieben aber weite Möglichkeiten für gesetzliche Regelungen nach den Erfordernissen von Zeit und Ort.12

III. Die Auswirkungen der Einführung einer islamischen Republik auf die Rechtsordnung

1. Im Hinblick auf die Verwirklichung der Menschenrechte unproblematische und positive Auswirkungen des Staatsprinzips

Als im Hinblick auf die Verwirklichung der Menschenrechte unproblematische und positive Auswirkungen des Staatsprinzips stellen sich solche Regelungen dar, welche aus der Verpflichtung des islamischen Staates abgeleitet werden, soziale Gerechtigkeit herzustellen und die Bildung der Bevölkerung sicherzustellen. a) Die soziale Verpflichtung des islamischen Staates

Nach Ansicht der Befürworter eines islamischen Staates besteht für diesen eine unbedingte Verpflichtung zur Herstellung sozialer Gerechtigkeit.13 Diese Verpflichtung ergibt sich aus der großen Bedeutung, welcher der sozialen Gerechtigkeit und der Brüderlichkeit, die unter Muslimen zu herrschen hat, im Islam beigemessen wird.14 Diese verpflichten den Reichen sein Gut mit dem Armen zu teilen. In diesem Zusammenhang kann auf den Koranvers

11 Verfassung der I. R. Iran vom 15. November 1979, mit umfassenden Änderungen vom 28. Juli 1989, Offizielle Zeitung (ruznāme je rasmi) Nr. 12957, englischer Text in: Blaustein, Albert P., (Hrsg.), Constitutions of the countries of the world, Loseblattsammlung, New York 2006, Band IX; der deutsche Text der Verfassung allerdings noch ohne die umfassenden Änderungen von 1989 findet sich bei Tellenbach, s. Fn 8, S. 59 ff. 12 Asad Muhammad, The Principles of State and Government in Islam, Berkeley, 1961, S. 1 ff., 12 ff. 13 Vgl. Asad, s. Fn 12, S. 88 ff.; Göbel, Karl-Heinrich,Moderne Schiitische Politik und Staatsidee, Opladen, 1984, S. 47, 110; siehe auch ausführlich Qutb Sayyid, Social Justice in Islam, Kairo, 2000, S. 37 ff. 14 Tellenbach, s. Fn 8, S. 186.

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51:19 verwiesen werden, welcher festlegt: „Und in ihrem Gut (war) ein Teil für den Bitten- den und den verschämten Armen.“15 Auch der Prophet Mohammad hat in verschiedenen von ihm überlieferten Aussprüchen die Bedeutung der sozialen Verpflichtung des Herr- schers gegenüber den Untertanen betont.16 Den Vorgaben des Korans und den Überliefe- rungen aus dem Leben des Propheten Mohammad (Sunna) kommt im islamischen Recht insofern besondere Bedeutung zu, als sie gemeinsam als primäre Quellen des islamischen Rechts die so genannte Šarî’a bilden. Zu der Sunna des Propheten gehören die aus seinem Leben im Rahmen seiner göttlichen Mission als Prophet überlieferten und ihm zugespro- chenen Aussprüche (hadith), Übungen, stillschweigenden Billigungen und Unterlassungen. Denn im Hinblick auf sein diesbezügliches Verhalten gilt Mohammad nach islamischer Lehre als unfehlbar.17 18 Die Verpflichtung des Staates, für soziale Gerechtigkeit zu sorgen und seinen Bürgern soziale Sicherheit zu bieten, ergibt sich daher unmittelbar aus der Šarî’a.19 Schließlich wird die soziale Verpflichtung des Staates auch mit dem Gedanken begründet, dass ohne ein Minimum an materieller Ausstattung ein geistiger Fortschritt nicht möglich sei.20 Dies wird in diesem Zusammenhang allerdings immer als Fortschritt in Richtung auf den Islam hin verstanden.21

15 Zitiert nach der Übersetzung von Max Henning, Der Koran, Stuttgart, 2005, S. 504. 16 Asad, s. Fn 12, S. 87. 17 El Baradie Adel, Gottes-Recht und Menschen-Recht, Baden-Baden, 1983, S. 25; ausführlich zur Sunna des Propheten Birgit Krawietz, Hierarchie der Rechtsquellen im tradierten sunnitischen Islam, Berlin, 2002, S. 115 ff.; Abdal-Haqq Irshad, in: Ramadan Hisham, M. (Hrsg.), Under- standing Islamic Law, Lanham, 2006, S. 4. 18 In Konsequenz zu den grundlegenden Unterschieden zwischen Schia und Sunna, unterscheiden sich auch die Vorstellungen über den Inhalt der Sunna zwischen der ğafari Rechtsschule und den sunnitischen Rechtsschulen erheblich. Während die Rechtschulen beider Richtungen des Islams die Sunna des Propheten als Bestandteil der Šarî'a auffassen, umfasst die für Šarî'a relevante Sunna nach dem Verständnis der ğafari Rechtsschule auch die Sunna der zwölf Imāme. Die zwölf Imāme sind Ali der Cousin und Schwiegersohn des Propheten sowie elf seiner Nachfahren aus der Ehe mit Fatima der Tochter des Propheten. Nach schiitischer Lehre sind diese die einzigen legitimen Anführer der Gläubigen und zeichnen sich durch sittlich moralische Unfehlbarkeit und eine umfassende Kenntnis der Šarî'a aus. Sie sind die einzigen, welche die Šarî'a authentisch zu interpretieren vermögen. Weiterführend Heinz Halm,, Der schiitische Islam, München, 1994, S. 43; Hāshemi Mohammad, Hoquq e asāsiye ğomhuriye eslamiye irān (Das Verfassungsrecht der Isla- mischen Republik Iran), Teheran 1382 (2002), Band I Prinzipien und Grundlagen des Systems, S. 108;, Harald Löschner, Die dogmatischen Grundlagen des Schiitischen Rechts, 1971, S. 86f.; Yahya Noori / Sayed Amin Hassan, Legal and Political Structure of an Islamic State, Glasgow, 1987, S. 16; Wilfried Buchta,, Die iranische Schia und die islamische Einheit 1979-1996, Ham- burg, 1997, S. 29; Cleave, Robert, Inevitable Doubt – Two Theories of Shī’i, Leiden, 2000, S. 1. 19 Vgl. Asad, s. Fn 12, S. 88. 20 Tellenbach, s. Fn 8, S. 186; Asad, s. s. Fn 12, S. 88. 21 Vgl. Asad, s s. Fn 12, S. 88.

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aa) Iran In der iranischen Verfassung nehmen Regelungen zur Ausgestaltung der sozialen Ver- pflichtung des islamischen Staates breiten Raum ein. Bereits in der sehr ausführlich gestal- teten Präambel der Verfassung wird hinsichtlich der Wirtschaftsform des Staates ausge- führt, der islamische Staat habe die Aufgabe, „für alle Bürger gleiche und angemessene Möglichkeiten zu sichern, Arbeit zu beschaffen und die notwendigen Bedürfnisse bei der Weiterführung des Entwicklungsprozesses zu befriedigen.“ Auch Artikel 3 IrV betont die diesbezüglichen Verpflichtungen des Staates. Dieser Artikel legt als eine Art von Pro- gramm eine Auflistung von sechzehn Punkten fest, deren Erfüllung dem Staat als Verfas- sungsauftrag zugewiesen ist.22 Artikel 3 Nr. 9 IrV verpflichtet den Staat, alle „ungerechtfer- tigte Bevorzugung aufzuheben und gerechte Möglichkeiten für alle auf sämtlichen materiellen und geistigen Gebieten zu schaffen“. Artikel 3 Nr. 12 IrV statuiert die Verpflichtung des Staates, die Fundamente für eine gesunde und gerechte Wirtschaft gemäß islamischen Prinzipien zu schaffen, Wohlstand herbeizuführen sowie Armut und jede Art von Entbeh- rung im Hinblick auf Ernährung, Wohnraum, Arbeit und Hygiene zu beseitigen. Diese eher proklamaratorischen und allgemein gehaltenen Vorgaben werden an spätere Stelle der Verfassung eingehend behandelt und teilweise präzisiert.23 So verpflichtet Artikel 43 IrV den Staat, „um die Armut und die Entbehrung zu beseitigen und die menschlichen Bedürf- nisse im Entwicklungsprozess unter Aufrechterhaltung der menschlichen Freiheit zu befriedigen“, die Wirtschaft der Islamischen Republik Iran auf der Grundlage bestimmter Prinzipien aufzubauen. Zu diesen gehört nach Artikel 43 Nr. 1 IrV der Grundsatz, dass die Wirtschaft der Befriedigung der grundlegenden Bedürfnisse aller nach Wohnung, Nahrung, Kleidung, Hygiene, medizinischer Versorgung, Bildung und Erziehung sowie der Herstel- lung der notwendigen Bedingungen zur Gründung von Familien dienen muss; eine Formu- lierung, welche sich beinahe gleichlautend in den „Grundprinzipien einer islamischen Verfassung“ findet, welche 1952 von islamischen Juristen aus Pakistan ausgearbeitet wurde.24 Daneben wird in Artikel 43 Nr. 2 IrV die Verpflichtung des Staates zur Sicherung von Arbeitsmöglichkeiten für alle mit dem Ziel der Vollbeschäftigung statuiert. Diese Zielbestimmungen des Staates werden teilweise durch die Einräumung subjektiver Rechte ergänzt. So verpflichtet etwa Artikel 28 IrV, welcher sich in dem Kapitel der Verfassung über die Rechte der Bürger befindet, den Staat, unter Berücksichtigung des Bedarfs der Gesellschaft Beschäftigungsmöglichkeiten für jedermann zu schaffen. Artikel 29 IrV etabliert das Recht eines jeden auf soziale Sicherung durch Versicherungen, Pensio- nen und ähnliche Absicherungen sowie auf Zugang zu medizinischer Versorgung. Artikel 31 IrV begründet ein Recht jedes Staatsbürgers auf eine angemessene Wohnung. Eine

22 Vgl. auch Tellenbach, s. Fn 8, S. 132. 23 Vgl. Tellenbach, s. s. Fn 8, S. 132. 24 Maududi Sayyid Abdul A'la, Islamic Law and Constitution, Lahore, 1960, S. 337 ff., 338.; Tellenbach, s. Fn 8, S. 186.

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besondere Bedeutung kommt in der iranischen Verfassung außerdem dem Schutz und der Förderung der Familie zu. Artikel 10 IrV stellt in diesem Zusammenhang fest, die Familie bilde „die grundlegende Einheit der islamischen Gesellschaft“. Aus diesem Grund sieht dieser Artikel vor, dass alle Gesetze, Verordnungen und Programme des Staates auf dem Gebiet der Familienpolitik der Erleichterung der Familiengründung dienen und „zum Schutze ihrer Heiligkeit [d.h. der Familie] und zur Festigung der familiären Beziehungen auf der Grundlage des islamischen Rechts und der islamischen Ethik beruhen müssen“. Der Bezug zum Islam als Begründung für den Schutz der Familie wird hier ausdrücklich festgehalten. Die Bedeutung der Familie wird auch in der Präambel der Verfassung betont. Diese besondere Bedeutung ist auch einer der Gründe dafür, warum dem Recht auf Woh- nung in der iranischen Verfassung eine hohe Relevanz zugemessen wird, ist Wohnraum doch eine wichtige Existenzvoraussetzung für Familien und erleichtert deren Gründung.25 bb) Afghanistan Auch die afghanische Verfassung verpflichtet den Staat zur Herstellung sozialer Gerechtig- keit. Den entsprechenden Staatszielbestimmungen in der afghanischen Verfassung kommt allerdings nicht dieselbe Prominenz zu wie jenen in der iranischen. Artikel 6 AV verpflichtet den Staat zur Errichtung einer wohlhabenden und fortschrittlichen Gesellschaft, basierend auf sozialer Gerechtigkeit. Auch die Präambel der Verfassung betont den Verfas- sungsrang dieser staatlichen Verpflichtung, wenn sie ausführt, dass die Verfassung der Errichtung einer Zivilgesellschaft dienen soll, welche unter anderem auf sozialer Gerech- tigkeit beruht. Um dem Einzelnen die Möglichkeit zu geben, diesbezüglich Forderungen an den Staat zu stellen, sieht auch die afghanische Verfassung entsprechende Individualrechte vor. Artikel 48 AV etwa bestimmt, dass jeder Afghane ein Recht auf Arbeit hat. Ebenfalls in dem Kapitel über die Grundrechte wird in Artikel 52 AV festgelegt, dass der Staat kostenlos nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen medizinische Vorsorge, ärztliche Behandlung und medizinische Einrichtungen für alle Bürger zur Verfügung zu stellen hat. Schließlich ergeben sich aus Artikel 53 AV umfangreiche Fürsorgepflichten des Staates gegenüber Kriegsversehrten, Hinterbliebenen von Kriegsopfern, Behinderten und Rentnern. Auch in Afghanistan stehen daneben nach Artikel 54 AV Familien unter besonderem Schutz des Staates. Nach dieser Vorschrift ist der Staat verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zur Sicherung der körperlichen und seelischen Unversehrtheit der Familie, insbesondere von Mutter und Kind, zur Erziehung der Kinder und zur Beseitigung von Traditionen, die den Bestimmungen des Islam widersprechen, zu ergreifen. Die Formulie- rung der „Familie als Grundpfeiler der Gesellschaft“ in Artikel 54 AV erinnert dabei an die entsprechende Formulierung in der iranischen Verfassung.26

25 So auch Tellenbach, s. Fn 8, S. 186. 26 Auch die pakistanische Verfassung (Pakistanischen Verfassung vom 12. April 1973 mit den Änderungen vom 31. Juli 2004, englischer Text in Blaustein, s. Fn 11, Band XIV) verpflichtet den

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b) Die Verpflichtung des islamischen Staates, die Bildung der Bevölkerung sicherzustellen

Der Bildung wird im Islam traditionell ein sehr hoher Wert beigemessen. Sowohl in Versen des Korans als auch in zahlreichen Überlieferungen aus dem Leben des Propheten Mohammad wird die Pflicht eines jeden Muslims betont, Wissen zu erwerben.27 So wird beispielsweise überliefert, der Prophet habe geäußert: „Wenn jemand seinen Weg auf der Suche nach Wissen geht, wird Gott seinen Weg ins Paradies einfach machen“ und „Die Suche nach Wissen ist eine heilige Pflicht für jeden Muslim“.28 Daraus wird abgeleitet, dass ein Staat, welcher seine Legitimierung auf den Islam zurückführt und die Einführung des islamischen Rechts anstrebt, jedem Bürger einen kostenlosen Zugang zu Bildung ermöglichen und für Kinder eine allgemeine Schulpflicht vorsehen muss.29 aa) Iran Aus dieser Verpflichtung erklärt sich, dass in der iranischen Verfassung Bildungsrechten und entsprechenden Staatszielbestimmungen eine besondere Bedeutung zukommt. Bereits in der programmatischen Bestimmung des Artikels 3 Nr. 3 IrV wird dem Staat aufgetragen, unentgeltliche Bildung und Erziehung sowie Leibeserziehung für alle auf sämtlichen Ebe- nen zu gewährleisten und die höhere Bildung zu fördern und für die Allgemeinheit zugänglich zu machen. Diese Verpflichtung des Staates wird in Artikel 30 IrV noch einmal bestärkt, nach welchem der iranische Staat verpflichtet ist, die Mittel zur unentgeltlichen Bildung und Erziehung bis zum Abschluss der weiterführenden Schulen bereitzustellen und die Mittel zur Hochschulbildung, soweit es für die Bedarfsdeckung des Landes erforderlich ist, unentgeltlich anzubieten; eine Formulierung, welche teilweise an Artikel 13 Abs. 2 des Internationalen Paktes für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (im Folgenden: IPwskR)30 erinnert. Die Verortung des Artikels 30 IrV in dem Kapitel über die Rechte des Bürgers deutet darauf hin, dass ein individueller Anspruch auf diese Leistungen besteht.

Staat in Artikel 37 und 38 zur Herstellung sozialer Gerechtigkeit und stellt außerdem durch Arti- kel 35 Familien unter den besonderen Schutz des Staates. Ebenso betont die mauretanische Ver- fassung (Verfassung vom 16. Juli 1991, englischer Text in Blaustein, s. Fn 11, Band XII) in ihrer Präambel die Bedeutung der wirtschaftlichen und sozialen Rechte sowie der Rechte der Familie, wobei die Familie auch hier als grundlegende Einheit der islamischen Gesellschaft bezeichnet wird. Artikel 16 der mauretanischen Verfassung verpflichtet den Staat zu besonderen Schutzmaß- nahmen zugunsten von Familien. 27 Tellenbach, s. Fn 8, S. 187; Asad, s. Fn 12, S. 86f. 28 Nach Asad, s. Fn 12, S. 86f. 29 Asad, s. Fn 12, S. 87. 30 Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vom 19. Dezember 1966, in Kraft getreten am 3. Januar 1976, BGBI. 1973 II S. 1569 ff., UNTS Vol. 993 S. 3. Ratifiziert durch das damalige Kaiserreich Iran am 03. Januar 1976. Afghanistan ist dem Pakt am 24. Januar 1983 beigetreten.

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bb) Afghanistan Auch in der afghanischen Verfassung finden sich entsprechende Bestimmungen. Artikel 17 AV begründet die Verpflichtung des Staates, die notwendigen Maßnahmen zur Förderung von Bildung und Erziehung auf allen Ebenen, zur Entwicklung der religiösen Bildung, zur Regelung und zur Verbesserung der Lage der Moscheen, der religiösen Schulen (madāris) sowie der religiösen Zentren zu ergreifen. Der Zusammenhang dieser Verpflichtung mit dem Islam und seinen Geboten wird hier deutlich sichtbar. Auch die Artikel 43 und 44 AV, welche in dem Kapitel der afghanischen Verfassung über die Rechte der Bürger zu finden sind, beschäftigen sich mit Fragen der Bildung. Artikel 43 AV gewährt allen Staatsbürgern das Recht auf Bildung und legt fest, dass der Staat bis zum Hochschulabschluss den Unter- richt in den staatlichen Bildungseinrichtungen kostenlos bereitzustellen hat. Eine so weit- gehende Gewährung des Rechts auf Bildung ist erstaunlich in einem wirtschaftlich eher schwachen Staat wie Afghanistan, nimmt diese Bestimmung doch das Ziel des Artikels 13 Abs. 2 b) IPwskR bereits voraus, welcher die Staaten lediglich zur allmählichen Einführung der Unentgeltlichkeit der Hochschulbildung verpflichtet. Nach Artikel 43 AV ist der Staat außerdem verpflichtet, zur gleichmäßigen Verbreitung der Bildung in ganz Afghanistan und zur Sicherung der obligatorischen mittleren Schulbildung effektive Programme zu entwickeln und umzusetzen. Entsprechende Verpflichtungen bestehen nach Artikel 44 AV im Hinblick auf die gleichmäßige Verbreitung der Bildung von Frauen, die Verbesserung der Bildung der Nomaden sowie die Beseitigung des Analphabetismus. c) Zwischenergebnis

Es kann daher festgehalten werden, dass im Hinblick auf die Verpflichtung des islamischen Staates, soziale Gerechtigkeit zu schaffen und die Bildung seiner Bürger zu gewährleisten, die Einräumung wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Rechten (auch) als Folge der Etablierung einer islamischen Republik erscheint. In dieser Hinsicht stehen die Auswirkun- gen aus diesem Staatsprinzip daher nicht nur in keinem Widerspruch zu den Menschen- rechten, sondern im Gegenteil kann im Diskurs mit diesen Staaten Forderungen nach Ver- wirklichung wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Menschenrechte unter Hinweis auf dieses Staatsprinzip zusätzliches Gewicht verliehen werden. Damit soll allerdings nicht etwa vertreten werden, dass die Verpflichtung zur Gewährung dieser Rechte im Diskurs mit muslimischen Staaten statt aus ihrem Charakter als universelle Menschenrechte aus dem Islam abgeleitet werden sollte. Wohl aber kann unter Hinweis auf diese Übereinstimmung Forderungen nach deren Verwirklichung zusätzliche Legitimität vermittelt werden. Die Bedeutung der sozialen Gerechtigkeit im Islam erklärt einen Großteil der Attrakti- vität des Modells einer Islamischen Republik in einer Weltregion, welche von gravierender sozialer Ungleichheit, Armut und Arbeitslosigkeit geprägt ist. Nicht umsonst wird das soziale Engagement islamistischer Gruppen wie der Hamas oder den Muslimbrüdern meist als Hauptgrund für deren Popularität benannt. Für die I. R. Iran ist zu bemerken, dass dort seit der Revolution durch eine Änderung der Bildungspolitik die Alphabetisierungsquote

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der Bevölkerung gerade in den ländlichen Gebieten dramatisch erhöht werden konnte, was gerade auch den Frauen zugute kommt und sich darin zeigt, dass heute mehr als die Hälfte der Studenten Frauen sind, wohlgemerkt allerdings nur im Grundstudium.31 Nicht ver- schwiegen werden soll allerdings, dass gerade in der I. R. Iran die tatsächliche Umsetzung der staatlichen Verpflichtungen bezüglich der Bildungsrechte mit Diskriminierungen und gravierenden Menschenrechtsverstößen einhergeht. So sind beispielsweise die Angehörigen der Religion der Bahá'í noch immer vom Zugang zu den Hochschulen des Landes ausgeschlossen.32

2. Im Hinblick auf die Menschenrechte problematische Auswirkungen des Staatsprinzips

Denkt man an Regelungen des islamischen Rechts, welche unvereinbar mit den Menschen- rechten sind, so tauchen als erste Assoziationen regelmäßig von diesem vorgeschriebene Strafen auf, welche wie etwa die Amputation von Gliedmaßen oder die Steinigung unvereinbar mit der Menschenwürde und dem völkerrechtlich verankerten Verbot unmenschli- cher Bestrafung33 sind. Obwohl gerade die Durchsetzung dieser Strafen in der islamischen Dogmatik oft als eine der Hauptaufgaben einer islamischen Regierung gesehen wird,34 wird

31 Von 1998 bis 2004 wurden im Durchschnitt 57 Prozent der zu vergebenden Studienplätze an Frauen vergeben, was dazu geführt hat, dass im Jahre 2006 der Anteil weiblicher Studierender 53 Prozent betrug, im Vergleich zu 28 Prozent im Jahre 1978. Saeed Paivandi, Discrimination and Intolerance in Iran’s Textbooks, Freedom House Publication, 2008, S. 10 http://www. freedomhouse.org/uploads/press_release/IranTextbookAnalysis_FINAL.pdf (letzter Besuch 05. April 2008). 32 Abdelfattah Amor, Sonderberichterstatter zur Frage religiöser Intoleranz in seinem Besuchsbericht zur I. R. Iran vom 9. Februar 1996, UN Doc E/Cn.4/1996/95 Add. 2, Rn § 63; Human Rights Watch, http://www.hrw.org/english/docs/2007/09/20/iran16906.htm (letzter Besuch 05. April 2008). Problematisch mit Hinblick auf die Religionsfreiheit Andersgläubiger ist auch § 1 des Gesetzes über die Ziele und Pflichten des Erziehungsministeriums (qanun e ahdāf va vazāief e vezārat e āmuzesh va parwaresh) vom 25.11.1366 (1987); Offizieller Anzeiger (ruznāme ye rasmi) Nr. 12542), welcher festlegt: „…vorrangiges Ziel aller Bildung ist die Stärkung des Glaubens und der geistigen Grundlagen der Schüler, durch Aufklärung und Unterricht über die Grundlagen und Gebote des Islams sowie der wahrhaftigen zwölferschiitischen ğafari Rechts- schule..". 33 Vgl. zu diesem Verbot Artikel 5 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte; Artikel 7 des Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte; Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10. Dezember 1984, in Kraft getreten am 26. Juni 1987; BGBl. 1990 II S. 246; ILM Vol. 23 S. 1027, Änderun- gen ILM Vol. 24 S. 535; Artikel 3 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschen- rechte und Grundfreiheiten; Artikel 5 Abs. 2 der Amerikanischen Menschenrechtskonvention; Artikel 5 der Afrikanischen Banjul Charta der Menschenrechte und Rechte der Völker. 34 al Māwardī Alī Ibn-Muhammad, al-Ahkam as-Sultaniyyah, London, 1996, S. 28; Algar Hamid (Übersetzer) Khomeini Sayyed Ruhollah, Islam and Revolution – Writings and Declarations of Imam Khomeini, Berkeley, 1981, S. 41.

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dieses Problem hier nur am Rande erwähnt. Denn erstens existiert zu diesen Punkten bereits eine Menge hervorragender Literatur, welcher hier kaum etwas hinzugefügt werden könnte.35 Zweitens lässt sich, einen entsprechenden politischen Willen vorausgesetzt, die tatsächliche Anwendung dieser Strafen entweder durch Einschränkungen auf der Tatbe- standsseite der entsprechenden Delikte oder durch prozessuale Hürden vermeiden, ohne dabei die Kategorien des islamischen Rechts zu verlassen.36 Häufig unbeachtet bleiben dagegen Diskriminierungen von Nicht-Muslimen, welche im islamischen Recht vorgesehen sind, dessen Durchsetzung wie noch zu zeigen sein wird,37 konstitutiv für eine islamische Republik ist. Dabei handelt es sich unter anderem um Bestimmungen, welche bestimmte Staatsämter ausschließlich Muslimen vorbehalten. So ist beispielsweise in allen Rechtsschulen des Islam anerkannt, dass das Staatsoberhaupt und alle anderen Personen, welchen die Leitung und Führung der Gläubigen obliegt, rechtgläu- big sein müssen. Folglich sind alle Nicht-Muslime von der Staatsleitung ausgeschlossen.38 In der schiitischen ğafari Rechtsschule39 bezieht sich dieser Ausschluss auch auf alle nicht- schiitischen Muslime, denn diese gelten nicht als rechtgläubig.40 Zur Begründung für den Ausschluss von Nicht-Muslimen wird auf die Sure 4: 59 des Korans verwiesen, welche lautet: „O ihr, die ihr glaubt, gehorchet Allah und gehorchet dem Gesandten und denen, die Befehl unter euch haben“41. Aus dieser wird geschlossen, dass nur diejenigen zur Leitung des Gemeinwesens befähigt seien, die selbst zu der angespro-

35 Vgl. weiterführend zu diesem Themenkomplex Baradie, s. Fn 17, 1983; sowie beispielhaft für den Fall der Aposthasie Knust Rassekh Afshar Mandana, The case of an Afghan apostate, Max Planck Yearbook of United Nations law, Vol. 10 (2006), S. 591 ff. 36 Vgl. hierzu An-Na'im Abdullahi Ahmed, Towards an Islamic Reformation, Civil Liberties, Human Rights, and International Law, Syracuse NY, 1990, S. 110 ff.; An-Na'im Abdullahi Ahmed, in: ders. (Hrsg.), Cross-Cultural Perspectives: A Quest for Consensus, Philadelphia, 1995, S. 34 ff. 37 Siehe unter 3. Für die Menschenrechte potentiell problematische Auswirkungen aus dem Staats- prinzip einer islamischen Republik. 38 Kadivar Mohsen, Goft o Gu je Mahnāme āftāb ba Mohsen Kadivar (Gespräche der Monatszeit- schrift Āftāb mit Mohsen Kadivar), Monatszeitschrift Āftāb Nr. 27, 4. 1382 (2003); vgl. auch Tellenbach, s. Fn 8, S. 220; Reiners, Heinrich, Die klassische Islamische Staatsidee, Münster, 1968, S. 54, 135; Asad, s. Fn 12, S. 39 ff., 41; vgl. auch Māwardī, s. Fn 34, S. 12; Kurdi Adulrah- man Abdulkadir, The Islamic State, London, 1984, S. 72, 92. 39 Der Name der Rechtsschule leitet sich von Ğafar as-Sādeq ab, der als Begründer des zwölferschii- tischen Rechts gilt. Der Name Zwölferschia erklärt sich dadurch, dass die Anhänger dieser Rechtsschule des Islams an eine genealogische Linie von zwölf so genannten Imāmen glauben, welche für sie als die einzigen legitimes Anführer der muslimischen Gemeinde gelten. Die sunnitischen Kalifen werden von ihnen dagegen als Usurpatoren betrachten. Zur Schia im Detail Halm, s. Fn 18; Momen, s. Fn 40. 40 So der als kanonisch anerkannte schiitische Rechtsgelehrte Ibn Babuya, nach Momen Moojan, An Introduction to Schi'i Islam, New Haven, 1985, S. 158, dort auch S. 157f.; Buchta, s. Fn 18, S. 79; Kadivar, s. Fn 38; Kohlberg, Ethan, Non-Imāmi Muslims in Imāmi Fiqh, Jerusalem Studies in Arabic and Islam, Vol. 16 (1993), S. 99 ff., 99; vgl. auch Tellenbach, s. Fn 8, S. 220. 41 Zitiert nach Henning, s. Fn 15, S. 99.

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chenen Gruppe, also den Muslimen gehörten.42 Beispiele für entsprechende Regelungen finden sich den Verfassungen aller islamischen Republiken. a) Iran

Die iranische Rechtsordnung schließt Nicht-Muslime und auf Grund des schiitischen Cha- rakters des Staates auch Sunniten von dem Zugang zu einer Vielzahl von Staatsämtern kategorisch aus. Um den Rahmen der vorliegenden Untersuchung nicht zu sprengen, soll hier nur das Amt des Staatspräsidenten untersucht werden. Der iranische Staatspräsident wird gemäß Artikel 114 IrV für eine Amtszeit von vier Jahren in allgemeiner Wahl direkt vom Volk gewählt. Nach Artikel 115 IrV ist das passive Wahlrecht zum Amt des Staatspräsidenten von einer Reihe von Bedingungen abhängig. Insbesondere muss der Staatspräsident nach dieser Vorschrift der offiziellen Rechtsschule (mazhab) des Landes angehören und rechtgläubig (mo'men) sein. Die in Artikel 115 IrV aufgeführten Beschränkungen des passiven Wahlrechts werden wortgleich in § 35 des Gesetzes über die Wahlen zur Präsidentschaft der Islamischen Republik Iran43 wiederholt. Gemäß Artikel 12 der Verfassung ist die offizielle islamische Rechtsschule (mazhab), die schiitische ğafari Rechtsschule. Damit sind alle Staatsbürger, welche nicht dieser Rechts- schule angehören vom passiven Wahlrecht ausgeschlossen. Dies umfasst nicht nur alle Nicht-Muslime, sondern auch alle moslemischen Iraner, die nicht jener Rechtsschule ange- hören. Der Ausschluss der Nicht-Schiitischen Staatsbürger vom passiven Wahlrecht wird durch die in Artikel 115 IrV zusätzlich vorgesehene Eigenschaft der Rechtgläubigkeit noch einmal betont, denn wie bereits erwähnt wurde, gelten in der ğafari Rechtsschule nur Schiiten als rechtgläubig (mo'men)44 und nach Artikel 4 IrV in Verbindung mit Artikel 12 IrV sind alle Bestimmungen der Verfassung als auf die Gebote dieser Rechtsschule basierend zu interpretieren. b) Afghanistan

Auch der afghanische Staatspräsident wird nach Artikel 61 AV in allgemeiner Wahl direkt vom Volk gewählt. Artikel 62 Nr. 1 AV bestimmt, dass ein Bewerber um dieses Amt unter anderem Muslim zu sein hat. Damit ist auch in Afghanistan das Amt des Staatspräsidenten ausschließlich Muslimen vorbehalten.45

42 Asad, s. Fn 12, S. 41; vgl. auch Tellenbach, s. Fn 8, S. 220. 43 Qānun e entekhābāt e riāsat e ğamhuriye e eslāmi ye irān vom 05. 04. 1364 (1985), mağmu'e ye qavānin (Amtliche Gesetzessammlung) 1364 (1985) S. 107 ff. 44 Vgl. Fn 40. 45 Auch die pakistanische Verfassung beschränkt in Artikel 41 Abs. 2 die Wählbarkeit zum Amts des Staatspräsidenten auf Muslime, im Gegensatz zur iranischen Verfassung erfolgt dabei aber keine Festlegung auf eine bestimmte Rechtsschule des Islams. Entsprechende Bestimmungen finden sich auch in Artikel 23 der mauretanischen Verfassung.

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c) Menschenrechtliche Bewertung

Aus der Binnenperspektive der jeweiligen Verfassungen betrachtet sind diese Ungleichbe- handlungen unproblematisch, weil sowohl die iranische als auch die afghanische Verfas- sung zwar die Religionsausübungsfreiheit gewährleisten, nicht aber die negative Reli- gionsfreiheit.46 In der iranischen Verfassung steht außerdem die in Artikel 20 garantierte Gleichheit der Staatsbürger ausdrücklich unter dem Vorbehalt des islamischen Rechts. Die allgemeine Gleichheitsgarantie der afghanischen Verfassung in Artikel 22 kennt zwar keinen solchen Vorbehalt. Da sich die hier aufgezeigte Ungleichbehandlung zwischen Muslimen und Nicht-Muslimen aber aus der Verfassung selbst ergibt, ist davon auszugehen, dass diese eine Ausnahme zu Artikel 22 AV darstellt. Die auf das islamische Recht zurückzuführenden Regelungen in den beiden Verfassun- gen könnten allerdings gegen die völkerrechtlich geschützte negative Religionsfreiheit nicht-muslimischer Staatsbürger, gegen deren allgemeines passives Wahlrecht sowie gegen das Verbot von Diskriminierungen verstoßen. Sollte dies der Fall sein, ist zu prüfen, welcher Rang völkerrechtlichen Regelungen in den jeweiligen Verfassungsordnungen zukommt und welche Konsequenzen aus dem Verstoß gegen diese Rechte folgen. aa) Die negative Religionsfreiheit Die Garantie der Religionsfreiheit ist fester Bestandteil des internationalen Menschen- rechtsschutzes. Eine erste Formulierung der Religionsfreiheit als universelles Menschen- recht findet sich in Artikel 18 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte47. Auch wenn die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte als Deklaration der Generalversamm- lung der Vereinten Nationen formell nicht verbindlich ist, kann diese doch zumindest im Hinblick auf die in ihr verbürgte Religionsfreiheit heute als allgemeines Völkerrecht ange- sehen werden.48 Die Religionsfreiheit wird außerdem durch Artikel 18 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (im Folgenden: IPbpR)49 sowie Artikel 14

46 Vgl. Artikel 12 IrV (für muslimische religiöse Minderheiten) und Artikel 13 IrV für (Christen, Juden und Zoroastrier als so genannte „anerkannte Minderheiten; Artikel 2 AV. Für Muslime er- klärt sich die fehlende Garantie der negativen Glaubensfreiheit daraus, dass der Abfall vom Islam nach islamischem Recht verboten und strafbar ist. Zum Apostasieverbot im Islam im Detail Knust Rassekh Afshar, s. Fn 35, S. 591 ff. 47 Resolution 217 C (III) vom 10 Dezember 1948 U.N. Doc. A/810 (1948), S. 77 48 Frowein, Jochen Abr., Religionsfreiheit und internationaler Menschenrechtsschutz, in: Grote, Rainer / Marauhn, Thilo (Hrsg.), Religionsfreiheit zwischen individueller Selbstbestimmung, Minderheitenschutz und Staatskirchenrecht – Völker- und verfassungsrechte Perspektiven, Berlin, Heidelberg, 2001, S. 73 ff., 75. 49 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19. Dezember 1966, in Kraft getreten am 23. März 1976, BGBl. 1973 II, S. 1534 ff., UNTS Vol. 999, S. 171 ff.

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des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (im Folgenden: ÜRK)50 garantiert. Beide dieser Abkommen sind sowohl von Iran wie von Afghanistan unterzeichnet und ratifiziert worden, ihre Bestimmungen sind daher für beide Staaten verbindlich.51 52 Vorbehalte gegenüber Bestimmungen dieser Verträge, welche mit islamischem Recht nicht vereinbar sind, wurden von beiden Staaten nur hinsichtlich des ÜRK eingelegt.53 Die Religionsfrei- heit wird ferner in Artikel 4 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge54 erwähnt. Schließlich findet sich eine Garantie der Religionsfreiheit in Artikel 1 der Erklä- rung über die Beseitigung aller Formen von Intoleranz und Diskriminierung aufgrund der Religion oder der Überzeugung55.56 Die Garantie der Religionsfreiheit ist außerdem Be- standteil zahlreicher regionaler Menschenrechtsvereinbarungen.57

50 Konvention über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989, 1992 II S. 121 ff., ILM Vol. 28, S. 1457 ff. 51 Das damalige Kaiserreich Iran hat den IPbpR ohne Vorbehalte am 4. April 1968 unterzeichnet und am 24. Juni 1975 ratifiziert. Die damalige Demokratische Republik Afghanistan ist dem Pakt am 24. Januar 1983 beigetreten. 52 Die I. R. Iran hat das Übereinkommen über die Rechte des Kindes am 5. September 1991 unterzeichnet und am 13. Juli 1994 ratifiziert. Afghanistan hat das Abkommen am 27. September 1990 unterzeichnet und am 28. März 1994 ratifiziert. 53 Die I. R. Iran ist dem ÜRK mit dem Vorbehalt beigetreten, keine Bestimmungen des Übereinkom- mens anzuwenden, welche unvereinbar mit islamischem Recht oder dem bereits in Kraft befindli- chen Völkerrecht sind. Gegen diesen Vorbehalt haben Dänemark, Österreich und Italien Ein- spruch eingelegt. Afghanistan hat bei Unterzeichnung die Erklärung abgegeben, dass sich die afghanische Regierung das Recht vorbehält, bei Ratifizierung, einen Vorbehalt hinsichtlich all jener Bestim- mungen zu erklären, welche unvereinbar sind mit den Gesetzen der islamischen Šarî'a und der lokalen, effektiven Gesetzgebung, bei Ratifizierung wurde allerdings kein Vorbehalt eingelegt. 54 Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951, in Kraft getreten am 22. April 1954, BGBl. 1953 II S. 560 ff., UNTS Vol. 189, S. 150 ff.; Iran ist diesem Abkommen am 28. Juli 1976 beigetreten. Afghanistan ist dem Abkommen am 30. August 2005 beigetreten. Kei- ner der beiden Staaten legte einen Vorbehalt ein. 55 Der Erklärung der Generalversammlung der Vereinten Nationen über die Beseitigung aller For- men von Intoleranz und Diskriminierung aufgrund der Religion oder der Überzeugung vom 25. November 1981, UN Doc. A/Res/36/55. 56 Auch wenn diese Deklaration als Erklärung der Generalversammlung völkerrechtlich nicht bin- dend ist, hat diese doch dadurch eine nicht unerhebliche rechtliche Bedeutung, dass ihre An- nahme im Konsens aller Mitgliedstaaten der Vereinten Nationen erfolgte und daher die breite Übereinstimmung der Staatengemeinschaft hinsichtlich ihres Inhalts zum Ausdruck bringt. Den Einzelgarantien dieser Erklärung kommt daher eine für die Interpretation des verbindlichen Arti- kels 18 IPbpR anleitende Funktion zu. Vgl. Kimminich Otto, Religionsfreiheit als Menschenrecht, 1990, S. 139. 57 Artikel 9 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten; Artikel 12 der Amerikanischen Menschenrechtskonvention; Artikel 8 der Afrikanischen Banjul Charta der Menschenrechte und Rechte der Völker.

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Der Ausschluss nicht-muslimischer Staatsbürger von der Wählbarkeit zum Amt des Staatspräsidenten stellt für diese eine Benachteiligung auf Grund ihrer Religion dar und könnte gegen ihre negative Religionsfreiheit verstoßen. Im Gegensatz zur Religionsaus- übungsfreiheit ist die negative Religionsfreiheit absolut garantiert und darf daher unter keinen Umständen eingeschränkt werden.58 Es widerspricht der Idee der negativen Reli- gionsfreiheit als Freiheitsgarantie, wenn dem Einzelnen aus der Ausübung seiner geschützten Freiheit ein rechtlicher Nachteil entsteht, wie dies bei der Einschränkung seines passiven Wahlrechts auf Grund seiner Religionszugehörigkeit der Fall ist. Artikel 18 Abs. 2 IPbpR legt fest, dass niemand einem Zwang ausgesetzt werden darf, welcher seine Freiheit, eine Religion oder eine Weltanschauung seiner Wahl zu haben oder anzunehmen, beeinträchtigen würde. Der Staat darf folglich keinerlei Zwang dahingehend ausüben, einer bestimmten Religion anzugehören.59 Dabei bezieht sich der Begriff des Zwangs, wie er etwa in Artikel 18 Abs. 2 IPbpR verwendet wird, nicht nur auf das Verbot physischen Zwanges, wie er beispielsweise durch strafrechtliche Sanktionen ausgeübt werden kann, sondern schließt auch indirekte Formen von Zwang ein, wie etwa einen unzulässigen Antrieb zum Wechsel der Religion.60 Einen unzulässigen Antrieb zum Wechsel der Reli- gion können sowohl Privilegien darstellen, welche den Anhängern eines bestimmten Bekenntnisses im öffentlichen oder privaten Recht gewährt werden, als auch als deren Kehrseite Benachteiligungen für die Anhänger eines oder mehrerer „unerwünschter“ Bekenntnisse.61 Der Staat darf deshalb weder Vor- noch Nachteile von der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religion abhängig machen.62 Dies wird auch durch die Ausführungen des Menschenrechtsausschusses der Vereinten Nationen in seinem General Comment zu Artikel 18 Abs. 2 IPbpR bestätigt: “Article 18.2 bars coercion that would impair the right to have or adopt a religion or belief, including the use of threat of physical force or penal sanctions to compel believers or non-believers to adhere to their religious beliefs and con-

58 Partsch, Karl Josef, Freedom of Conscience and Expression, and Political Freedoms, in: Henkin, L., The International Bill of Rights, S. 209 ff., 212; Nowak, Manfred, U.N. Covenant on Civil and Political Rights - CCPR Commentary, 2.Auflage 2005, S. 425; Joseph, Sarah / Schulz, Jenny / Castan, Melissa, The International Covenant on Civil and Political Rights – Cases, Materials and Commentary, 2004, S. 505; Menschenrechtsausschuss, General Comment Nr. 22 zu Artikel 18 IPbpR vom 30. Juli 1993, UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.4 § 3; zu diesem Punkt in der Euro- päischen Menschenrechtskonvention vgl. auch das Urteil des EGMR Kokkinakis gegen Grie- chenland, Serie A 260-A. Ziffer 33; Konrad Sahlfeld, Aspekte der Religionsfreiheit, 2004, S. 98. 59 Nowak, s. Fn 58, S. 416. 60 Vgl. Bossuyt, Marc J., Guide to the "Travaux Préparatoires" of the International Covenant on Civil and Political Rights", Dordrecht, 1987, S. 362; Nowak, s. Fn 58, S. 416; Menschenrechts- ausschuss, General Comment Nr. 22, s. Fn 58, § 9. 61 Vgl. Nowak, s. Fn 58, S. 416; Menschenrechtsausschuss, General Comment, Nr. 22 s. Fn 58, § 9. 62 Vgl. Frowein, Jochen Abr., in: Jochen Abr. Frowein / Wolfgang Peukert, Europäische Menschen- rechtskonvention, Kehl, 1996, S. 371; In diese Richtung vorsichtig auch Krishnaswami Arcot, Study of Discrimination in the Matter of Religious Rights and Practices, United Nations Publication Sales No 60.XIV.2 auch UN Doc E/CN.4/Sub.2/200/Rev.1, 1960, S. 24

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gregations, to recant their religion or belief or to convert. Policies or practices having the same intention or effect, such as, for example, those restricting access to education, medical care, employment or the rights guaranteed by article 2563 [zu denen unter anderem das Recht auf gleichberechtigte Wählbarkeit gehört] and other provisions of the Covenant, are similarly inconsistent with article 18.2.”64 65 Die Monopolisierung politischer Ämter durch die Anhänger der Staatsreligion vermag einen indirekten Zwang auf Personen auszuüben, dieses Bekenntnis zumindest äußerlich anzunehmen, falls sie eine politische Kariere anstreben. Dabei kann es keine Rolle spielen, dass die Chancen eines einzelnen Nicht- Muslimen auf das Präsidentenamt in einem mehrheitlich muslimischen Staat gering sind. Auch kann das Vorliegen eines indirekten Zwanges nicht mit der Argumentation entkräftet werden, dass vom Einzelnen erwartet werden könne, einem Anreiz zum Wechsel der Reli- gion zu widerstehen, weil bestimmte Staatsämter nur Angehörigen eines bestimmten religi- ösen Bekenntnisses vorbehalten sind. Wie sich aus Artikel 18 Abs. 2 IPbpR ergibt, unter- sagt die negative Religionsfreiheit jeglichen Zwang, welcher die Freiheit einer Person beeinträchtigt einer bestimmten Religion anzugehören, ohne dabei eine Erheblichkeits- schwelle oder ähnliches aufzustellen. Dies zeigt sich schon daran, dass in Artikel 18 Abs. 2 IPbpR das Wort „beeinträchtigen“, impair im englischen Original, bewusst gewählt wurde, um der Vorschrift einen möglichst weiten Anwendungsbereich zu eröffnen66 und damit jede Beeinträchtigung und jeden Zwang auszuschließen. Zweitens wird Nicht-Muslimen bereits die Möglichkeit einer gleichberechtigten Teilnahme an den Präsidentenwahlen verwehrt, und für diese Benachteiligung ist ihre tatsächliche Chance, dieses Amt auszuüben irrelevant. Das Ergebnis, dass der Ausschluss von Nicht-Muslimen von der Wählbarkeit zum Präsidentenamt gegen deren völkerrechtlich geschützte negative Religionsfreiheit verstößt, vermag auch nicht durch einen Verweis auf die Regelungen in einigen europäischen Staa- ten wie etwa Norwegen und Großbritannien erschüttert zu werden, wo das erbliche Amt des Monarchen und Staatsoberhaupts ausschließlich Angehörigen der Staatsreligion vorbehalten ist,67 ohne dass dies bis heute international auf Kritik gestoßen wäre.68 Erstens werden

63 Hervorhebung durch den Autor. 64 General Comment Nr. 22, s. Fn 58. 65 Vgl. hierzu auch das Urteil des EGMR Hoffmann gegen Österreich, Urteil Nr. 151992/360/434 vom 23. Juni 1993, Europäische Grundrechts Zeitung 1996, 648 ff., 652; vgl. zu diesem Urteil auch Frowein, s. Fn 62, S. 371; ders., s. Fn 48, S. 73 ff., 80. 66 Bossuyt, s. Fn 60, S. 362. 67 Vgl. Artikel 4 der norwegischen Verfassung vom 16. Mai 1814 in der Fassung vom 20. Februar 2006. 68 Vgl. hierzu auch Giegerich, Thomas, Religionsfreiheit als Gleichheitsanspruch und Gleichheits- problem, in: Grote, Rainer / Marauhn, Thilo (Hrsg.), Religionsfreiheit zwischen individueller Selbstbestimmung, Minderheitenschutz und Staatskirchenrecht – Völker- und verfassungsrechte Perspektiven, Berlin - Heidelberg, 2001, S. 241 ff., 268.

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diese Ämter nicht durch Wahl besetzt, sondern vererbt, so dass es bereits deshalb an der Vergleichbarkeit der Position dieser Monarchen mit einem vom Volk aus seiner Mitte gewählten Staatspräsidenten fehlt. Entscheidend ist allerdings, dass den europäischen Monarchen anders als dem iranischen sowie insbesondere dem afghanischen Staatspräsi- denten eine nahezu ausschließlich repräsentative Funktion zukommt. Die beiden Staatsprä- sidenten dagegen nehmen als Vertreter ihres Volkes direkt an der Gestaltung der öffentli- chen Angelegenheiten und der Politik des Landes teil und vermögen diese maßgeblich zu beeinflussen. Auch wenn in den entsprechenden Regelungen hinsichtlich dieser Monarchen daher keine Verletzung der negativen Religionsfreiheit der Anhänger anderer Bekenntnisse als der Staatsreligion zu sehen sein sollte, was hier nicht entschieden werden muss, so fehlt es in jedem Fall an der Vergleichbarkeit ihrer Position mit der Position des Staatspräsiden- ten in der iranischen beziehungsweise der afghanischen Verfassung. bb) Das Diskriminierungsverbot Das Verbot von Diskriminierungen ist heute fester Bestandteil des internationalen Men- schenrechtsschutzes. Auf einem universellen Niveau wurde das Verbot von Diskriminie- rungen bereits in der Charta der Vereinten Nationen69 als eines der Ziele und Prinzipien der neu zu gründenden Organisation verankert.70 Eine erste Ausformulierung des Diskrimi- nierungsverbotes als Menschenrecht findet sich in Artikel 2 und 7 der Allgemeinen Erklä- rung der Menschenrechte, wobei erstere Bestimmung ein akzessorisches Diskriminierungs- verbot im Hinblick auf die in der Erklärung verkündeten Rechte und Freiheiten enthält. Auch im Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte findet sich in Arti- kel 2 Abs. 1 IPbpR ein entsprechendes akzessorisches Verbot von Diskriminierungen sowie ein allgemeines Diskriminierungsverbot in Artikel 26 IPbpR. Akzessorische Verbote von Diskriminierungen finden sich ferner in Artikel 2 Abs. 1 ÜRK und in Artikel 2 Abs.2 des IPwskR.71 Ausdrücklich gegen jede Art von Diskriminierungen auf Grund der Religion

69 Charta der Vereinten Nationen vom 26. Juni 1945, in Kraft getreten 24. Oktober 1945, BGBl. 1973 II S. 431 ff. 70 Vgl. die Artikel 1 Abs. 3, 13 Abs. 1 b), 76 c) der Charta; vgl. auch ICJ Reports 1971, Gutachten vom 21. Juni 1971 zur fortgesetzten südafrikanischen Präsenz in Namibia, (Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia notwithstanding Security Coun- cil Resolution 276 (1970)), S. 57 § 131; Kimminich, s. Fn 56, S. 82. 71 Darüber hinaus existiert eine Reihe von Abkommen, welche sich gezielt gegen Diskriminierungen in bestimmten Bereichen oder gegenüber bestimmten Gruppen richten. Zu nennen sind dabei die Konvention Nr. 111 der Internationalen Arbeitsorganisation gegen Diskriminierung in Beschäfti- gung und Beruf (Konvention vom 25. Juni 1958, in Kraft getreten am 15. Juni 1960, BGBl. 1961 II S. 97 ff., UNTS Vol. 362 S. 31 ff.), das Internationale Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (Übereinkommen vom 7. März 1966, in Kraft getreten am 4. Januar 1969, BGBl. 1969 II S. 961 ff., UNTS Vol. 660 S. 195 ff.), die UNESCO Konvention gegen Diskriminierung im Unterrichtswesen (Übereinkommen vom 15. Dezember 1960, BGBl. 1968 II S. 386ff.; UNTS Vol. 429 S. 93 ff.) sowie das Übereinkommen zur Beseitigung jeder

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wendet sich ferner die Erklärung der Generalversammlung der Vereinten Nationen über die Beseitigung aller Formen von Intoleranz und Diskriminierung aufgrund der Religion oder der Überzeugung72. Auch in der Erklärung der Generalversammlung über die Rechte von Personen, die nationalen oder ethnischen, religiösen und sprachlichen Minderheiten ange- hören73, finden sich zahlreiche Bestimmungen in Bezug auf das Verbot von Diskriminie- rungen der Angehörigen von Minderheiten. Daneben sind in diesem Zusammenhang auch regionale Menschenrechtsinstrumente zu nennen, welche ein Verbot von Diskriminierun- gen im Hinblick auf die dort garantierten Rechte beinhalten, wie etwa die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten74, die Amerikanische Menschenrechtskonvention75 und die afrikanische Banjul Charta der Menschenrechte und Rechte der Völker76. Eine Diskriminierung liegt vor bei einer Ungleichbehandlung, welche auf gruppenbezo- gene Merkmale, wie sie beispielsweise in Artikel 2 Abs. 1 IPbpR genannt sind, gestützt wird, wenn diese ungerechtfertigt ist und den Betroffenen durch Behinderung oder Vereit- lung der Ausübung gewisser Rechte einen (Rechts-) Nachteil auferlegt.77 Zu beachten ist, dass die Hürden, welche eine Ungleichbehandlung zu ihrer Rechtfertigung zu überwinden hat, umso höher sind, je eher diese auf einem der beispielsweise in den Artikeln 2 Abs. 1 und 26 IPbpR namentlich genannten und für Diskriminierung besonders anfälligen Krite- rium beruht.78 Eine Ungleichbehandlung auf Grund eines der unter anderem in Artikel 2

Form von Diskriminierung der Frau (Übereinkommen vom 18. Dezember 1979, in Kraft getreten 3. September 1981, BGBl. 1985 II S. 647 ff., ILM Vol. 19 S. 34 ff.). 72 vgl. zu dieser Fn 56. 73 Erklärung über die Rechte von Personen, die nationalen oder ethnischen, religiösen und sprachlichen Minderheiten angehören vom 18. Dezember 1992, UN Doc. A/47/135. 74 Artikel 14 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950, für Deutschland in Kraft seit dem 03. September 1953 geändert durch Protokoll Nr. 11 vom 11. Mai 1994; BGBl. 1952 II S. 685ff. sowie insbesondere das Protokoll Nr. 12 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 04. November das sich speziell mit diesem Thema befasst. 75 Artikel 1 Abs. 1 der Amerikanischen Menschenrechts Konvention vom 22. November 1969, in Kraft seit 18. Juli 1978, UNTS Vol. 1144 S. 123 ff. 76 Artikel 2 der Banjul Charta der Menschenrechte und der Rechte der Völker, vom 27. Juni 1981, in Kraft seit 21. Oktober 1986, ILM Vol 21 S. 58. 77 König, Doris / Peters, Anne, in: Grote, Rainer / Marauhn, Thilo (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanz- kommentar, Tübingen, 2006, S. 1142; Menschenrechtsausschuss, General Comment Nr. 18 vom 10. November 1989, § 6f.; Nowak, s. Fn 58, S. 46; Joseph / Schulz / Castan, s. Fn 58, S. 680. 78 Vgl. Tomuschat, Christian, Equality and Non-Discrimination under the International Covenant on Civil and Political Rights, in: von Münch, Ingo, Staatsrecht-Völkerrecht-Europarecht, Festschrift für Hans-Jürgen Schlochauer, Berlin, 1981, S. 691 ff., 713; Menschenrechtsausschuss, Einzelbe- schwerde Nr. 919/2000, Müller und Engelhard gegen Namibia vom 26. März 2002, § 6.7, UN Doc. A/57/40 (Vol. II), in: Annual Report of the Human Rights Committee 2002, S. 243 ff., 250; Tufyal Choudhury, Interpreting the Right to Equality Under Article 26 of the International Cove-

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Abs. 1 IPbpR genannten für Diskriminierungen besonders anfälligen, gruppenspezifischen Merkmale, wie der Religion, kann daher nur dann gerechtfertigt sein, wenn sie sich auf vernünftige und objektive Gründe stützt.79 Dies ist der Fall wenn die unterschiedliche Behandlung ein legitimes Ziel verfolgt und eine Proportionalität zwischen den angewand- ten Mitteln und dem zu verfolgten Ziel besteht.80 Vergleichsgruppen, zwischen denen eine Ungleichbehandlung auf Grund ihres religiö- sen Bekenntnisses stattfindet, sind muslimische und nicht-muslimische Staatsbürger. Der Rechtsnachteil liegt hier im Ausschluss letzterer von der Wählbarkeit zum Amt des Staats- präsidenten. Betroffenes Recht ist das unter anderem von Artikel 25 b) IPbpR geschützte Recht und die Möglichkeit jedes Staatsbürgers, bei allgemeinen Wahlen gewählt werden zu können. Zwar wird in Artikel 25 b) IPbpR selbst nicht bestimmt, welche Staatsorgane im Einzelnen durch Wahlen zu besetzen sind, vielmehr bleibt diese Entscheidung grundsätz- lich den Vertragsstaaten und ihren jeweiligen Verfassungsmodellen überlassen.81 In jedem Fall aber gilt, dass wann immer nach der nationalen Verfassungsordnung der Vertragsstaa- ten ein bestimmtes staatliches Organ, welches Hoheitsaufgaben erfüllt, durch Wahl zu besetzen ist, die in Artikel 25 b) IPbpR statuierten Wahlrechtsgrundsätze zu beachten sind.82 Dies gilt folglich auch für die Wahl des Staatspräsidenten sowohl in der I. R. Iran als auch in der I. R. Afghanistan, da beide Vertragsstaaten des IPbpR sind. Dabei ist es für eine diskriminierungsrelevante Benachteiligung nicht erforderlich, dass Artikel 25 b) IPbpR selbst verletzt ist, eine bloße Betroffenheit des Rechts reicht vielmehr aus.83 Eine

nant on Civil and Political Rights, European Human Rights Law Review, Vol 8 (2003), S. 24 ff., 44. 79 Nowak, s. Fn 58, S. 46; vgl. auch Peukert, Wolfgang, in: Frowein, Jochen Abr. / Peukert, Wolf- gang, Europäische Menschenrechtskonvention, Kehl, 1996, S. 453; König / Peters, s. Fn 77, S. 1125; 1204 ff.; Menschenrechtsausschuss, General Comment Nr. 18, s. Fn 77, § 13; Brink- meier, Friedericke, Der allgemeine völkerrechtliche Diskriminierungsschutz, insbesondere nach Art. 26 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte, in: Klein, Eckart (Hrsg.), Rassische Diskriminierung – Erscheinungsformen und Bekämpfungsmöglichkeiten, Ber- lin, 2002, S. 81 ff., 105; Menschenrechtskommission, Einzelbeschwerde Nr. 1306/2004 Erlingur Sveinn Haraldsson und Örn Snævar Sveinsson gegen Island, vom 14. Dezember 2007, CCPR/C/91/D/1306/2004, § 10.2; EGMR Belgischer Sprachenfall, Entscheidung vom 23. Juli 1968, Series A, Vol. 6, § 10 S. 34; ders., Fall Inze, Entscheidung vom 28. Oktober 1987, Series A, Vol. 126, § 41 S. 18; ders., McMichael gegen Vereinigtes Königreich, Entscheidung vom 24. Feb- ruar 1995, Series A, Vol. 126, B § 97 S. 58. 80 Nowak, s. Fn 58, S. 46; EGMR, Fn 79; König / Peters, s. Fn 77, S. 1125. 81 Nowak, s. Fn 58, S. 574; Bossuyt, s. Fn 60, S. 474 f. 82 Nowak, s. Fn 58, S. 574; Menschenrechtsausschuss, General Comment No. 25 zu Art. 25 IPbpR vom 12. Juli 1996, UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.7 § 21. 83 Vgl. Opsahl Torkel, Equality in Human Rights Law-With Particular Reference to Article 26 of the ICCPR, in: Nowak, Manfred / Steurer, Dorothea / Tretter, Hanens (Hrsg.), Fortschritt im Be- wusstsein der Grund- und Menschenrechte – Festschrift für Ermacora, Kehl, 1988, S. 51 ff., 54; Nowak, s. Fn 58, S. 36.

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solche ist hier durch den Ausschluss von nicht-muslimischen Staatsbürgern von der Wähl- barkeit gegeben. Teilweise wird eine Diskriminierung im Hinblick auf den Ausschluss von Nicht-Musli- men von den obersten Staatsämtern in islamischen Ländern bereits deshalb verneint, weil deren Chancen, in ein solches Amt gewählt zu werden, durch das Spiel der „politischen und emotionalen“ Kräfte so gering seien, dass der Staatspräsident ohnehin dem Bekenntnis der überwältigenden Mehrheit der Bevölkerung angehören würde.84 Diese Argumentation kann aus mehreren Gründen nicht überzeugen. Erstens kommt einem per Gesetz verordne- ten Ausschluss von Nicht-Muslimen von den obersten Staatsämtern eine nicht zu unter- schätzende Symbolwirkung zu.85 Denn damit wird diesen nicht nur das Gefühl vermittelt, keinen vollwertigen Teil der Gesellschaft darzustellen, sondern es verfestigt sich auch der Eindruck, der Status als Nicht-Muslim stelle etwas Negatives dar, das ein weniger an Rechten nach sich zieht. Außerdem ist es unzulässig, von der politischen Konstellation in einem Staat oder aus den traditionellen Gegebenheiten einer Gesellschaft heraus auf das Nichtvorliegen einer Diskriminierung zu schließen. Wie der Menschenrechtsausschuss der Vereinten Nationen festgestellt hat, können Traditionen und Befindlichkeiten der Bevölke- rung keine Rechtfertigung für Diskriminierungen darstellen,86 ist es doch gerade auch das Ziel des völkerrechtlichen Diskriminierungsverbotes, überlieferte diskriminierende Prakti- ken für Gegenwart und Zukunft zu unterbinden. Auch wenn es beispielweise noch vor wenigen Jahrzehnten unvorstellbar gewesen wäre, dass ein Afroamerikaner eine realistische Aussicht auf das Amt des Präsidenten der Vereinigten Staaten von Amerika hat, so ist es doch offensichtlich, dass deren Ausschluss vom passiven Wahlrecht auch zu dieser Zeit bereits eine Diskriminierung dargestellt hätte. Schließlich wird bei einer derartigen Argu- mentation übersehen, dass es sich bei dem von Artikel 25 b) IPbpR garantierten Wahlrecht nicht um das Recht handelt, ein durch Wahl zu besetzendes Amt zu bekleiden und allenfalls hinsichtlich eines solchen Rechts könnten die Erfolgsaussichten eines Bewerbers überhaupt eine Rolle spielen. Vielmehr handelt es sich bei diesem um ein Recht auf Parti- zipation, das folglich bereits dann verletzt ist, wenn die Teilnahme eines Kandidaten an der Wahl verhindert wird, egal welche Aussicht ein Bewerber darauf hat, tatsächlich ein bestimmtes Amt zu besetzen. Der Schutzbereich des Diskriminierungsverbots ist folglich beim Ausschluss nicht-muslimischer Präsidentschaftskandidaten in jedem Fall eröffnet. In der iranischen rechtswissenschaftlichen Literatur und in den Schriften der Befürwor- ter eines islamischen Staates wird versucht die unterschiedliche Behandlung von Muslimen und Nicht-Muslimen beziehungsweise in der I. R. Iran auch von Sunniten und Schiiten

84 Amor Abdelfattah, Verfassung und Religion in den muslimischen Staaten, Gewissen und Freiheit Nr. 50 (1998), S. 117 ff., 134.; Asad, s. Fn 12, S. 40. 85 Giegerich, s. Fn 68, S. 241 ff, 268. 86 Vgl. Menschenrechtsausschuss, Einzelbeschwerde Nr. 919/2000, s. Fn 78, S. 250, § 6.8; ebenso EGMR, Burghartz gegen Schweiz, Beschwerde Nr. 16213/90, Urteil vom 22 Februar 1994, dort Rn 28.

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durch die Argumentation zu rechtfertigen, dem Staatspräsidenten obliege die politische Leitung eines Staatswesens, dessen Bevölkerungsmehrheit sich aus Staatsbürgern muslimischen Glaubens zusammensetze und dessen offizielle Staatsreligion der Islam, beziehungsweise im Falle Irans dessen ğafaritische Rechtsschule, sei. Aus diesem Grunde müsse auch der Staatspräsident der Staatsreligion angehören.87 Auch stelle die verfassungsmäßige Ordnung des islamischen Staates ein politisches System dar, welches fest auf den Glauben an den Islam und dessen Gebote, als Ideologie des Staates, beruhe. Es sei daher selbstver- ständlich, dass insbesondere diejenigen Personen, welche oberste Staatsämter bekleiden und politische Grundsatzentscheidungen zu treffen hätten, von diesem Glauben erfüllt und überzeugt sein müssten, um die Beständigkeit des Systems zu gewährleisten. Von Nicht- Muslimen könne dagegen nicht erwartet werden, dass sie die ideologischen Ziele des Islams teilen.88 Interessanterweise wird dabei auf den Kommunismus verwiesen und ange- führt auch in einem kommunistischen Staatssystem sei es selbstverständlich gewesen, dass ein Nicht-Kommunist nicht Staatsoberhaupt sein könne.89 Als Beleg für diese Einschätzung wird in der iranischen Literatur ferner die Formel des obligatorischen Amtseides des Staatspräsidenten herangezogen. Dieser verpflichtet den Staatspräsident, nicht nur das System der Islamischen Republik zu schützen, sondern auch den Glauben „an den Prophe- ten und die reinen Imāme zu verbreiten“.90 Eine solche Begründung kann nach den völkerrechtlichen Vorgaben keine Rechtferti- gung für eine unterschiedliche Behandlung auf Grund der Religion darstellen. Soweit alleine darauf abgestellt wird, dass Nicht-Muslime nicht zum Mehrheitsbekenntnis der Bevölkerung gehören, fehlt es bereits an einem legitimen Zweck für die Ungleichbehand- lung. Sinn und Zweck des völkerrechtlichen Diskriminierungsverbotes ist es gerade, Unter- scheidungen anhand der beispielsweise in Artikels 2 Abs. 1 IPbpR aufgezählten, für Dis- kriminierungen besonders anfälligen Kriterien bei der Gewährleistung der Menschenrechte zu verhindern.91 Das völkerrechtliche Diskriminierungsverbot verpflichten die Vertrags- staaten folglich dazu, ihre Rechtssysteme dahingehend anzupassen, dass Unterschiede der Rasse92, der Sprache oder eben der Religion nicht als Rechtfertigungen dafür dienen kön-

87 Hāshemi, s. Fn 18, Band II, Teheran 1383 (2003), S. 269 f. 88 Asad, s. Fn 12, S. 41; vgl. auch Hāshemi, s. Fn 87, S. 269 f.; vgl. auch die Aussage des iranischen Außenministers in Besuchsbericht Amor, s. Fn 32, Rn 17. 89 Asad, s. Fn 12, S. 41. 90 Hāshemi, s. Fn 87, S. 269 f. 91 Nowak, s. Fn 58, S. 45. 92 Das Kriterium der Rasse ist außerordentlich problematisch und entbehrt jeglicher wissenschaftlicher Erkenntnis und lässt sich allenfalls auf die Hautfarbe von Personen beziehen. Dahm, Georg / Delbrück, Jost / Wolfrum, Rüdiger, Völkerrecht, Band I/2, Berlin, 2002, S. 280; ausführlich zu dem Begriff der Rasse und seiner Problematik, Makkonen, Timo, Identity, Difference and Other- ness, Helsinki, 2000, S. 20 ff.

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nen, der gleichberechtigten Ausübung von Menschenrechten Hindernisse zu bereiten.93 Alleine auf das religiöse Bekenntnis eines Kandidaten und den Verweis auf die Religion der Bevölkerungsmehrheit lässt sich ein Ausschluss vom passiven Wahlrecht daher nicht stützen.94 Dies wurde vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in seiner Ent- scheidung im Falle Hoffmann gegen Österreich unzweifelhaft klargestellt.95 Auch wenn weder die I. R. Iran noch die I. R. Afghanistan Vertragsparteien der Europäischen Men- schenrechtskonvention sind, so bietet die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte doch einzigartige Beispiele für eine Konkretisierung der Religions- und Weltanschauungsfreiheit im Einzelnen. Die Grundsätze, welche für die auch in Europa noch sehr heterogene Situation des Verhältnisses von Staat und Religion entwickelt wurden, können deshalb auch international als Beispiele von erheblicher Bedeutung sein.96 Bei der Absicht, die Beständigkeit der verfassungsmäßigen Ordnung zu garantieren, handelt es sich zwar grundsätzlich um ein vernünftiges und damit legitimes Ziel, entspricht es doch der international üblichen Praxis, die Amtsträger des Staates auf ihre Verfassungs- treue zu verpflichten.97 Auch hier liegt die Problematik der Argumentation aber darin, dass Religionszugehörigkeit und Verfassungstreue gleichgesetzt werden. Es handelt sich daher auch bei diesem Argument letztlich um eine Begründung, welche die Ungleichbehandlung alleine auf einen Unterschied in der Religion stützt. Auch wenn das Völkerrecht dadurch, dass es die Einrichtung einer Staatsreligion akzeptiert, mittelbar zum Ausdruck bringt, dass es die Gleichheit der Religionsgemeinschaften nicht garantiert, darf sich aus diesem privilegierten Status der Gemeinschaft keine Diskriminierung des einzelnen Anhängers einer anderen Religion entwickeln.98 Die Religionsausübungsfreiheit der muslimischen Bevölke- rungsmehrheit kann diesen keinen Anspruch auf ein Monopol auf Staatsämter gewähren. Es ist mit dem völkerrechtlichen Diskriminierungsverbot nicht zu vereinbaren, wenn Anhänger bestimmter Religionen oder Weltanschauungen ohne Ansehen der Person generell für unzuverlässig und für nicht geeignet zur Gewährleistung der Aufrechterhaltung der verfas- sungsmäßigen Ordnung erklärt werden, ohne dass eine Einzelfallprüfung erfolgt.99 Da es

93 Capotorti, Francesco, Study on the Rights of Persons belonging to Ethnic, Religious and Linguistic Minorities, United Nations Study Series 5, 1991, UN Publication Sales No E.91.XIV.2, S. 40 f.; Thornberry, Patrick, International Law and The Rights of Minorities, 1991, S. 126f.; König / Peters, s. Fn 77, S. 1205. 94 vgl. Nowak, s. Fn 58, S. 593 f. 95 Siehe Fn 65. 96 Frowein, s. Fn 48, S. 77. 97 vgl. auch Giegerich, s. Fn 68, 2001, S. 241 ff., 268 f. 98 Frowein, s. Fn 48, S. 73 ff.,79. 99 vgl. Giegerich, s. Fn 68, S. 241ff, 269; vgl. auch das Urteil des EGMR Ždanoka gegen Litauen Nr. 58278/00 vom 16 März 2006, European Human Rights Report, Vol. 45 (2007) S. 478 ff.,501, in dem die Verhältnismäßigkeit eines Ausschlusses vom passiven Wahlrecht zum Schutz der ver- fassungsmäßigen Ordnung ohne individuelle Prüfung abgelehnt wurde, soweit keine besonderen und außergewöhnlichen Rechtfertigungsgründe vorliegen.

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bereits unzulässig ist, die Anhänger einer bestimmten Religion als generell unzuverlässig und ungeeignet zur Gewährleistung der Aufrechterhaltung der verfassungsmäßigen Ord- nung zu erklären, so ist es a fortiori unzulässig, wenn sich diese Vermutung, wie im vorliegenden Fall, auf die Anhänger aller Religionen mit Ausnahme der Staatsreligion bezieht. Eine Ideologie, ganz gleich ob es sich dabei um eine weltliche oder religiöse handelt, stellt einen Teil der nationalen Rechtsordnung dar, welche an die völkerrechtlichen Verpflich- tungen eines Staates anzupassen ist, um nicht gegen Völkerrecht zu verstoßen (vgl. hierzu Artikel 27 der Wiener Vertragsrechts Konvention100 (WVK) und Artikel 2 Abs. 2 IPbpR). Der Ausschluss nicht-muslimischer Staatsbürger von der Wählbarkeit zum Amt des Staatspräsidenten ist folglich mit dem völkerrechtlichen Verbot von Diskriminierungen nicht vereinbar. cc) Das allgemeine passive Wahlrecht Das Wahlrecht in seiner aktiven wie in seiner passiven Ausgestaltung ist eines der wichtigsten politischen Rechte überhaupt. Das gleichberechtigte passive Wahlrecht aller Staats- bürger ist in verschiedenen regionalen wie internationalen Völkerrechtinstrumenten garantiert. Bereits in Artikel 21 Abs. 3 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte wird festgestellt, dass der Wille des Volkes die Grundlage für die Autorität der öffentlichen Gewalt bildet und dass dieser Wille durch periodische und unverfälschte Wahlen mit all- gemeinem und gleichem Wahlrecht bei geheimer Stimmabgabe oder in einem gleichwerti- gen Verfahren zum Ausdruck kommen muss. Afghanistan hat sich durch Artikel 7 AV innerstaatlich ausdrücklich zur Beachtung der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte verpflichtet. Das Wahlrecht und die Wählbarkeit aller Staatsbürger wird außerdem in Arti- kel 25 b) IPbpR des Internationalen Paktes für bürgerliche und politische Rechte garantiert. Ähnliche Bestimmungen finden sich auch in Artikel 23 b) der Amerikanischen Menschen- rechtskonvention und in Artikel 13 der afrikanischen Banjul Charta der Menschenrechte und Rechte der Völker. Wie bereits festgestellt wurde, ist das gleichberechtigte passive Wahlrecht aller Staatsbür- ger hinsichtlich aller jener Ämter anwendbar, welche nach der jeweiligen Verfassungsord- nung durch Wahl zu besetzen sind. Dies beinhaltet die Verpflichtung des Staates, das Wahlrecht und die Wählbarkeit als Grundrecht aller Staatsbürger zu etablieren. Eine Begrenzung dieser Rechte auf bestimmte Gruppen oder Klassen ist dagegen unvereinbar mit diesem Grundsatz.101 Beschränkungen können zulässig sein, soweit diese nicht diskri- minierend oder unangemessen sind.102 Wie allerdings bereits festgestellt wurde, stellt der

100 Vom 23. Mai 1969, in Kraft getreten am 27. Januar 1980; BGBl. 1985 II S. 926; UNTS Vol. 1155 S. 331. 101 Nowak, s. Fn 58, S. 576. 102 Menschenrechtsausschuss, Einzelbeschwerde Nr. 500/1992, Joszef Debreczeny gegen Nieder- lande, Report of the Human Rights Committee, UN Doc. (A/50/40) Supplement No. 40, S. 59 ff., 64; Nowak, s. Fn 58, S. 576; ders. Politische Grundrechte, 1988, S. 329 ff.

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Ausschluss nicht-muslimischer Staatsbürger von der Wählbarkeit zum Präsidentenamt diesen gegenüber eine Diskriminierung dar. Dieser Ausschluss verstößt folglich auch gegen das völkerrechtlich garantierte passive Wahlrecht nicht-muslimischer Staatsbürger. dd) Der Rang völkerrechtlicher Verträge in den beiden Rechtsordnungen Da die Regelungen hinsichtlich der Wählbarkeit zum Staatspräsidenten gegen die völker- rechtlichen Verpflichtungen beider Staaten verstoßen, wie sie sich insbesondere aus dem IPbpR ergeben, stellt sich die Frage nach dem Rang völkerrechtlicher Verträge in den beiden nationalen Normenhierarchien. Artikel 9 des iranischen Zivilgesetzbuches103 sieht vor, dass völkerrechtliche Verträge, welche verfassungsgemäß ratifiziert wurden, einen integralen Bestandteil der iranischen Rechtsordnung darstellen und den Rang formeller Parlamentsgesetze besitzen.104 Zwar wurde die grundsätzliche unmittelbare Anwendbarkeit der Bestimmungen des IPbpR durch die iranische Justiz ausdrücklich bestätigt,105 als im Rang eines Gesetzes stehend sind diese in der nationalen Normenhierarchie aber der Ver- fassung und damit auch dem islamischem Recht untergeordnet.106 Ähnlich ist die Rechtslage in Afghanistan. Auch wenn die afghanische Verfassung in Artikel 6 die Bedeutung der Menschenrechte betont und den Staat in Artikel 7 AV aus- drücklich zur Beachtung der internationalen Verträge verpflichtet, ergibt sich daraus nicht zwingend der Verfassungsrang einzelner völkerrechtlicher Verträge. Eindeutige Regelun- gen zum Rangverhältnis zwischen Völkerrecht und Verfassung finden sich nicht in der afghanischen Verfassung. In der afghanischen Rechtswissenschaft geht man davon aus, dass völkerrechtlichen Verträgen der Rang von Parlamentsgesetzen zukommt.107 Diese Ansicht wird von Artikel 121 AV bestätigt, der als eine der Aufgaben des afghanischen

103 Badrian Fakhreddin, The Civil Code of Iran (qānun e madani) [Englisch-Persische Ausgabe], Teheran 1380 / 2001. 104 Vgl. dazu auch Harland, Christopher, The Status of the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) in the Domestic Law of State Parties, Human Rights Quarterly, Vol. 22 (2000), S. 187 ff., 225; Nowak, Fn 58, S. 59. 105 Gutachten Nr. 7/1669 der Rechtsabteilung der iranischen Justiz vom 19. Oktober 1992; vgl. zu diesem auch Consideration of Reports Submitted by States Parties Under Artikel 40 of the Cove- nant: Iran, UN GAOR, Human Rights Comission, 46th Session, 1193 Meeting; UN Doc. CCPR/C/SR. 1193 (1992), S. 15; Harland, s. Fn 104, S. 187 ff., 225. 106 Vgl. auch die Aussage des iranischen Delegierten Khosroshahi vor dem Menschenrechtsausschuss "He [d. h. der iranische Delegierte Anm. d. Verf.] felt bound to emphasize, that although many articles of the Covenant [d. h. der IPbpR Anm. d. Verf.] were in conformity with the teachings of Islam, there could be no doubt that the tenets of Islam would prevail whenever the two sets of laws were in conflict." Zusammenfassung des Staatenberichts gemäß Artikel 40 IPbpR der I. R. Iran vom 15. Juli 1982, UN Doc. CCPR/C/SR. 364 (1982), S. 3 § 4. 107 So das Ergebnis der Recherchen von Frau Mandana Knust Rasekh Afsah, Wissenschaftliche Mitarbeiterin im Afghanistan Projekt des Max-Planck-Institutes für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, der an dieser Stelle herzlich gedankt sei.

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Obersten Gerichtshofs die Überprüfung internationaler Vereinbarungen auf ihre Überein- stimmung mit der Verfassung nennt. Hieraus lässt sich folgern, dass völkerrechtliche Ver- träge im Rang unter den Bestimmungen der Verfassung stehen. Damit gilt für beide Staa- ten, dass die Völkerrechtswidrigkeit der untersuchten Bestimmungen keine Wirkung für deren innerstaatliche Wirksamkeit hat. Denn die hier aufgezeigten Ungleichbehandlungen sind in beiden Staaten in den Verfassungen selbst vorgesehen, welche in den jeweiligen nationalen Normenhierarchien einen höheren Rang bekleiden als die Bestimmungen völ- kerrechtlicher Verträge. Die Situation stellt sich aus völkerrechtlicher Perspektive allerdings insoweit anders dar, als im Völkerrecht zwar keine Regel dahingehend existiert, dass völkerrechtswidriges nationales Recht unwirksam wäre.108 Aber da zumindest bezüglich des IPbpR keiner der beiden Staaten einen Vorbehalt eingelegt hat, sind beide verpflichtet, entgegenstehende Bestimmungen ihrer nationalen Rechtsordnungen an dessen Regelungen anzupassen. Es ist allgemein anerkannt, dass völkerrechtliche Verpflichtungen insofern in der Normenhierar- chie über dem nationalen Recht stehen, als der Staat verpflichtet ist, sein innerstaatliches Recht völkerrechtskonform auszugestalten.109, 110 Der Staat kann sich deshalb nicht auf dem Völkerrecht widersprechendes nationales Recht berufen, um sich seiner völkerrechtli- chen Verantwortlichkeit zu entziehen, ganz gleich, welchen Rang die völkerrechtswidrigen Bestimmungen innerstaatlich haben.111 Hinsichtlich der Rechte aus dem IPbpR ergibt sich der Vorrang des Völkerrechts auch aus Artikel 2 Abs. 2 IPbpR. Darum lässt auch die Behauptung eines Staates, auf Grund von besonderen verfassungsrechtlichen Vorausset- zungen die notwendigen Anpassungen seiner Rechtsordnung nicht leisten zu können, seine

108 Dahm, Georg / Delbrück, Jost / Wolfrum, Rüdiger, Völkerrecht, Band I/1, Berlin, 1988, S. 102 f.; Brownlie Ian, Public International Law, Oxford, 2003, S. 34. 109 Dahm / Delbrück / Wolfrum, s. Fn 108, S. 102; Partsch, Karl Josef, International Law and Municipal Law, in: Bernhardt, Rudolf (Hrsg.), Max-Planck-Institut für Ausländisches Öffentliches Recht und Völkerrecht, Encyclopedia of public international law (EPIL), Band II 2, Amsterdam, 1992, S. 1183 ff., 1190; vgl. auch Brownlie, s. Fn 108, S. 34f. 110 Diese Verpflichtung hat bereits der Ständige Internationale Gerichtshofs in seinem Gutachten zum Bevölkerungsaustausch zwischen Griechenland und der Türkei erkannt und bestätigt. Advisory Opinion, Exchange of Greek and Turkish Population, vom 21. Februar 1925, PCIJ Series B No. 10, S. 20. 111 Dahm / Delbrück / Wolfrum, s. Fn 108, S. 103; Brownlie, s. Fn 108, S. 34f.; Partsch, s. Fn 108, S. 1183ff., 1190; Oppenheim, Lassa / Jennings, Robert / Watts, Arthur, International Law, Harlow, 1992, Vol I/1, S. 84 m. w. N. Dieser Grundsatz wurde bereits im Alabama Schiedsspruch aus dem Jahre 1872 anerkannt und seitdem in ständiger Praxis von internationalen Gerichten bestätigt. Moore, John Bassett, History and digest of the international arbitrations to which the United States has been a party, Washington, 1898, S. 653 ff., 659; Advisory Opinion, Greco-Bul- garian Communities Case, vom 31. Juli 1930 PCIJ Series B No. 17, S. 32; ICJ Reports 1955, Nottebohm Case, vom 6. April 1955, S. 20 f.; vgl. auch Brownlie, s. Fn 108, S. 34 f. Dieser völ- kergewohnheitsrechtliche Grundsatz ist auch in Artikel 27 der Wiener Vertragsrechtskonvention verankert.

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völkerrechtlichen Verpflichtungen unberührt.112 Völkerrechtlich sind daher beide Staaten verpflichtet, ihre Verfassungen an die international garantierten Menschenrechte anzupassen. Im Falle Afghanistans kommt hinzu, dass die afghanische Verfassung den Staat in Artikel 7 ausdrücklich zur Beachtung der völkerrechtlichen Verträge und der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte verpflichtet. d) Zwischenergebnis

Aus der Verankerung des Staatsprinzips einer islamischen Republik in der Verfassungsord- nung ergibt sich, dass bestimmte Staatsämter, wie etwa jenes des Staatspräsidenten, Musli- men vorbehalten sind. Derartige Ungleichbehandlungen zwischen muslimischen und nicht- muslimischen Staatsbürgern verstoßen allerdings sowohl gegen die völkerrechtlich geschützte negative Religionsfreiheit nicht-muslimischer Staatsbürger und gegen ihr völ- kerrechtlich garantiertes gleichberechtigtes Wahlrecht als auch gegen das Verbot von Dis- kriminierungen. Auch wenn dies innerstaatlich nichts an der Wirksamkeit der betreffenden Regelungen ändert, trifft beide Staaten doch die völkerrechtliche Verpflichtung, diese Rechtsverstöße zu beseitigen. Nachdem damit Auswirkungen des Staatsprinzips identifiziert wurden, welche per se im Konflikt zu den Menschenrechten stehen, werden im Folgenden die Auswirkungen der Etablierung einer islamischen Republik herausgearbeitet, welche konstitutiv für eine solche sind und zwar selbst keine unmittelbaren Verstöße gegen Menschenrechte beinhalten, aber je nach Auslegung des islamischen Rechts zu solchen führen können.

3. Für die Menschenrechte potentiell problematische Auswirkungen aus dem Staatsprinzip einer islamischen Republik

Zu den Auswirkungen aus dem Staatsprinzip einer islamischen Republik, die potentiell zu Verstößen gegen die Menschenrechte führen können, gehören jene Bestimmungen, welche erstens den Islam beziehungsweise einer seiner Rechtsschulen als Staatsreligion verankern und zweitens die Übereinstimmung der Rechtsordnung mit dem islamischen Recht einer bestimmten Rechtsschule oder zumindest mit Teilen davon erfordern. Die Ableitung dieser Regelungen aus dem Prinzip der Islamischen Republik ergibt sich daraus, dass nach einhelliger Ansicht der Befürworter eines islamischen Staates die Orien- tierung der staatlichen Rechtsordnung an der Šarî'a und damit verbunden die Einführung des Islams als Staatsreligion konstitutiv für einen solchen sind. Nach deren Ansicht kann sich ein Staat nur dann als islamisch bezeichnen, wenn er auf der Šarî’a beruht und diese

112 Oppenheim / Jennings / Watts, s. Fn 111, S. 85; vgl. auch Ständiger Internationaler Gerichtshof, Advisory Opinion, Treatment of Polish Nationals and other Persons of Polish origin and speech in the Danzig Territory, vom 04. Februar 1932, PCIJ Series A/B No. 44, S. 24; Georges Pinson Fall, in: McNair, Arnold D. / Lauterpacht, Hersch, Annual Digest of Public International Law Cases, London, Vol 4 (1927 – 1928), S. 9 ff., 10 f.

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auch durchgesetzt wird.113 Bestimmungen, welche sich auf diese Forderung zurückführen lassen und eine Übereinstimmung der nationalen Rechtsordnung mit der Šarî’a verlangen, finden sich daher in den Rechtsordnungen aller islamischen Republiken.114 In diesem Zusammenhang sind in den jeweiligen Rechtsordnungen außerdem regelmäßig Verfahren der Kontrolle der Gesetze auf ihre Übereinstimmung mit dem islamischen Recht beziehungsweise mit der Šarî'a vorgesehen.115 Wie noch zu zeigen sein wird, kann der Grad der geforderten Übereinstimmung der Rechtsordnung mit dem islamischen Recht dabei in den Verfassungsordnungen der verschiedenen islamischen Republiken durchaus unterschiedlich ausgestaltet sein. Es kann sowohl eine Übereinstimmung nur mit der Šarî’a gefordert sein, als auch mit dem gesamten islamischen Recht einer bestimmten Rechtsschule des Islams. Dies bedeutet, dass diese Rechtsordnung nicht nur mit der Šarî’a übereinstimmen muss, sondern auch mit dem fiqh der betreffenden Rechtsschule. Als fiqh werden die Regelungen bezeichnet, welche von den Rechtsgelehrten einer bestimmten Rechtsschule des Islams aus der Šarî’a abgeleitet werden. Fiqh wird beschrieben als „das Wissen von den gesetzlichen Bestimmungen für das Recht der Einzelfälle, abgeleitet aus den klar verständlichen Rechtsquellen [d.h. Koran und Sunna]116“.117 Die Wissenschaft des fiqh beschäftigt sich mit der Anwendung der Šarî'a auf das alltägliche Leben und der Ableitung differenzierter Handlungsanleitungen aus den göttlichen Geboten. Da in der Šarî'a nach islamischer Dogmatik ein allumfassendes Rechtssystem zu sehen ist, welches allerdings der Auslegung und Präzisierung bedarf, zielt die islamische Rechtswissenschaft darauf ab, jeden Aspekt des Lebens auf Grundlage der Šarî'a zu bewerten und zu regeln.118 Die Vorgaben, welche sich aus der Kombination aus Šarî'a und fiqh für eine Rechtsordnung ergeben, sind daher sehr viel enger als jene, welche alleine aus der Šarî’a folgen. a) Iran

Die iranische Verfassung bestimmt durch Artikel 12 IrV den Islam in der Interpretation der zwölferschiitischen ğafari Rechtsschule zur ewigen Staatsreligion des Landes.

113 Khomeini, s. Fn 34, S. 40 ff.; vgl. auch Maududi, s. Fn 24, S. 45 ff.; Asad, s. Fn 12, S. 34.; vgl. Seyyid Qutb, Milestones, Damaskus, S. 9. 114 Vgl. für das Gebot der Übereinstimmung der Rechtsordnung mit dem islamischen Rechts beziehungsweise der Šarî'a Artikel 3 AV, Artikel 4 IrV, Artikel 227 Abs. 1 der pakistanischen Verfas- sung, vgl. auch die Präambel der mauretanischen Verfassung, welche vorsieht, dass die Gebote des Islams die einzige Quelle der Gesetzgebung darstellen. 115 Auch wenn die Etablierung eines solchen Verfahrens nicht konstitutiv für eine islamische Repu- blik ist, wie das Beispiel Mauretaniens zeigt, dessen Verfassungsordnung ein solches Verfahren nicht kennt. 116 Anmerkung des Autors. 117 Löschner, s. Fn 18, S. 27; El Baradie, s. Fn 17, S. 43. 118 Abdal-Haqq, s. Fn 17, S. 5.

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Artikel 4 IrV legt fest, dass alle zivilrechtlichen, strafrechtlichen, finanziellen, ökono- mischen, verwaltungsrechtlichen, kulturellen, militärischen, politischen und sonstigen Gesetze und Vorschriften auf den „Regelungen des Islams“ (mavāzin e eslāmi) beruhen müssen. Diese Regelung bestimmt sowohl den Inhalt und Umfang aller einfachen Gesetze und Vorschriften des Landes als auch den der Verfassung selbst. Mit der Kontrolle der Implementierung des Artikels 4 IrV sind nach den Artikeln 4, 72 und 96 IrV die Rechtsgelehrten des so genannten Wächterrates (shurā ye negahbān) betraut. Bei diesem Rat handelt es sich nach Artikel 91 IrV um ein Gremium aus insgesamt zwölf Mitgliedern, welches sich aus sechs weltlichen Juristen und sechs Gelehrten des Rechts der schiitischen ğafari Rechtsschule zusammensetzt. Für die Kontrolle der Konfor- mität der Rechtsordnung mit dem islamischen Recht sind allerdings alleine letztere zustän- dig. Zentrale Aufgabe des Wächterrats ist nach Artikel 94 der iranischen Verfassung die präventive Prüfung der Übereinstimmung der Parlamentsgesetze mit der Verfassung und mit den Geboten des Islams. Zur Erfüllung dieser Aufgabe sind sämtliche Gesetzesbe- schlüsse des Parlaments, bevor diese in Kraft treten können, zunächst dem Wächterrat zur Prüfung vorzulegen. Nur wenn dieser ihre Übereinstimmung sowohl mit der Verfassung als auch mit den Geboten des Islams positiv feststellt, werden diese wirksam, andernfalls sind sie dem Parlament zur erneuten Beratung zurückzuleiten.119 Als Konsequenz der obligatorischen Prüfung der Gesetzesvorlagen durch den Wächterrat fehlen dem Parlament jegliche legislativen Befugnisse, solange der Wächterrat nicht funktionsfähig ist.120 Der Wächterrat sieht seine Befugnis zur Verwerfung von Gesetzen allerdings nicht als auf die ihm vorge- legten und noch nicht in Kraft getretenen Gesetze beschränkt an. Er sieht sich vielmehr auch als befugt, bereits in Kraft getretene Gesetze auf ihre Übereinstimmung mit der Ver- fassung und den Geboten des Islams hin zu überprüfen.121 Da der Wächterrat nach Arti- kel 98 der Verfassung als einziges Verfassungsorgan zur verbindlichen Auslegung der Verfassung befugt ist,122 wird diese Interpretation des Wächterrates auch nahezu allgemein akzeptiert. Der Begriff der „Regelungen des Islams“ in Artikel 4 IrV bezieht sich dabei auf das gesamte islamische Recht der ğafari Rechtsschule und beschränkt sich folglich nicht auf

119 Artikel 94, 96 IrV. 120 Artikel 93 IrV; Ausnahmen von diesem Grundsatz bilden lediglich die Wahl der sechs weltlichen Juristen des Wächterrates durch das Parlament sowie die Entgegennahme der Beglaubigungs- schreiben der Abgeordneten zu Beginn der Legislaturperiode, vgl. Artikel 93 IrV. 121 Ansicht des Wächterrates Nr. 1983 vom 08.02.1360 (1981) zu finden in Hāshemi,, s. Fn 87, S. 242. Der Wächterrat beschränkt diese Kompetenz dabei nicht nur auf vor-konstitutionelle Gesetze. 122 Eine Interpretation der Verfassung durch den Wächterrat ist wirksam, wenn diese mit einer Mehr- heit von Dreivierteln seiner Mitglieder beschlossen wird.

Moschtaghi, Die Islamische Republik als Verfassungsprinzip 213

die Šarî'a, sondern schließt auch den fiqh ein.123 Zwar erscheint der Wortlaut der Vor- schrift in dieser Hinsicht unklar. Allerdings sah man bei den Verhandlungen zu Artikel 4 der Verfassung davon ab, den Begriff der „Regelungen des Islams“ durch den Zusatz, wie sie in „Koran und Sunna bestimmt sind“ auf die Šarî'a einzuschränken, obwohl dies wiederholt vorgeschlagen wurde.124 Auch wenn keine Begründung dafür angegeben wurde, warum dieser Zusatz nicht aufgenommen wurde, spricht dies doch dafür, dass sich dieser Begriff nicht auf die Šarî'a beschränkt.125 Dies wird durch die Praxis des Wächterrates bestätigt, der den Begriff sowohl auf die Šarî'a als auch auf den fiqh bezieht.126 Der Praxis des Wächterrates kommt deshalb besonderes Gewicht zu, da diesem nicht nur die Kontrolle der Übereinstimmung der Rechtsordnung mit den „Regelungen des Islams“ obliegt, sondern, wie bereits erwähnt wurde, nach Artikel 98 IrV als einzigem Verfassungsorgan auch die Auslegung der Verfassung selbst. Aus Artikel 72 IrV in Verbindung mit Artikel 12 IrV ergibt sich außerdem, dass sich die „Regelungen des Islams“ in Artikel 4 IrV ausschließlich auf die Šarî'a und den fiqh in der Auslegung der ğafari Rechtsschule beziehen. b) Afghanistan

Auch die afghanische Verfassung etabliert in Artikel 2 AV den Islam als Staatsreligion. Zu betonen ist, dass dabei im Gegensatz zu früheren afghanischen Verfassungen allerdings keine Festlegung auf eine bestimmte Rechtsschule des Islams erfolgt.127 Artikel 3 AV bestimmt, dass in Afghanistan kein Gesetz dem Glauben und den Bestim- mungen der heiligen Religion des Islam widersprechen darf. Wie sich aus Artikel 121 AV in Verbindung mit Artikel 3 AV ergibt, ist der Oberste Gerichtshof Afghanistans auf Antrag eines Gerichts oder der Regierung zur Kontrolle darüber befugt, ob die Gesetze die Vorgaben des Artikels 3 AV beachten.128 Fraglich ist allerdings, ob Artikels 3 AV eine Übereinstimmung der Rechtsordnung auch mit dem fiqh einer bestimmten Rechtsschule verlangt, wenn er vorsieht, dass „kein

123 So auch Mahmoudi Said, The Sharî'a in the New Afghan Constitution, Zeitschrift für ausländi- sches öffentliches Recht und Völkerrecht, Vol. 64 (2004), S. 867 ff., 871; Dr. Hassan Rezzai, wissenschaftlicher Mitarbeiter des Max-Planck-Institut für ausländisches und internationals Straf- recht, im Interview am 06. Februar 2008. 124 Surat e mashruh e mozākerāt e madjles e barresi nehā´i je qānun e asāsi je djomhuri je eslāmi je irān (Protokolle der Versammlung zur endgültigen Überprüfung der Verfassung der Islamischen Republik Iran), Band I, Teheran 1364 (1985), S. 313 ff. 125 Surat e mashruh, s.o. 126 Mahmoudi, s. Fn 123, S. 867 ff., 871; Dr. Hassan Rezzai, wissenschaftlicher Mitarbeiter des Max- Planck-Institut für ausländisches und internationals Strafrecht, im Interview am 06. Februar 2008. 127 Vgl. Artikel 2 der Verfassung von 1964, welcher vorsah, dass für religiöse Handlungen und Zere- monien des Staates die Hanafi Rechtsschule verbindlich sein sollte. 128 Grote, Rainer, Separation of Powers in the New Afghan Constitution, ZaöRV Vol. 64 (2004), S. 897 ff., 912; vgl. auch Mahmoudi, s. Fn 123, S. 867 ff., 87.

214 Verfassung und Recht in Übersee VRÜ 41 (2008)

Gesetz dem Glauben und den Bestimmungen der heiligen Religion des Islam widersprechen darf“.129 Aus dem Staatsprinzip der islamischen Republik ergibt sich nach dem oben gesagten nur, dass die Rechtsordnung des Staates mit der Šarî'a übereinstimmen muss, nicht aber notwendigerweise auch mit den Regelungen des fiqh einer bestimmten Rechts- schule. Als Beispiel hierfür kann auf die pakistanische Verfassung verwiesen werden, in welche den Vorbehalt des islamischen Rechts ausdrücklich nur auf die Šarî'a im eigentlichen Sinne beschränkt, wenn sie in Artikel 227 Abs. 1 festlegt, dass alle Gesetze in Über- einstimmung mit „den Geboten des Islams gebracht werden müssen, so wie sie im heiligen Koran und der Sunna festgelegt sind“, was als Umschreibung für die Šarî'a zu lesen ist. Für eine Beschränkung des Artikels 3 AV auf die Šarî'a spricht, dass sich die afghanische Verfassung auf keine bestimmte Rechtsschule des Islams als Staatsreligion festlegt. Im Falle, dass sich die „Bestimmungen des Islams“ in Artikel 3 AV auch auf die Regelungen des fiqh beziehen sollten, wäre deshalb unklar, der fiqh welcher Rechtsschule gemeint sein sollte. Zwar genießt die Hanafi Rechtsschule, welche traditionell die dominante Rechts- schule Afghanistans ist, nach Artikel 130 AV insoweit eine hervorgehobene Stellung, als den Regelungen des fiqh dieser Rechtsschule für die Rechtssprechung eine subsidiäre Bedeutung zukommt im Falle, dass in der Verfassung und den sonstigen Gesetzen keine Bestimmungen zur Lösung eines Rechtsstreites zu finden sind. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass Artikel 3 AV den fiqh dieser Rechtsschule in die „Bestimmungen des Islams“ mit einbezieht, ist es doch ein wesentlicher Unterschied, ob dem fiqh eine subsidiäre Rolle für die Urteilsfindung in einem Land zuerkannt wird, in dem für viele Bereiche noch keine gesetzlichen Kodifizierungen vorhanden sind, oder ob sich die gesamte Rechtsordnung nach dessen Vorgaben richten muss. Schließlich spricht auch die Qualifikation der Richter des Obersten Gerichtshofes als der Instanz, welcher die Kontrolle der Implementierung des Artikels 3 AV obliegt, dafür, dass der Begriff der „Bestimmungen des Islams“ nur die Šarî'a selbst umfasst. Artikel 118 Nr. 3 AV bestimmt, dass ein Kandi- dat für einen der Richterposten am Obersten Gerichtshof entweder über einen Hochschul- abschluss der (weltlichen) Rechtswissenschaft oder der islamischen Rechtswissenschaft verfügen muss. Zwar ist es nach Artikel 118 Nr. 3 AV erforderlich, dass Kandidaten über ausreichende Kompetenz und Berufserfahrung im afghanischen Rechtssystem verfügen müssen, woraus sich ergibt, dass Kandidaten sowohl Erfahrungen in Bezug auf die geschriebene staatliche Rechtsordnung aufweisen müssen als auch hinsichtlich der Grund- prinzipien des religiösen Rechts, weil das afghanische Rechtssystem sowohl durch moderne Gesetzeskodifikationen als auch durch religiöses Recht geprägt wird. Aus diesen Bestim- mungen ergeben sich aber anders als aus den entsprechenden Regelungen der iranischen Verfassung keine Vorgaben dahingehend, dass eine bestimmte Anzahl von Richtern Experten des fiqh einer bestimmten Rechtsschule sein müssten. Von den gesetzlichen Vor- gaben her ist es damit nicht garantiert, dass dem Obersten Gerichtshof Richter angehören, welche über detaillierte Kenntnisse des fiqh einer bestimmten Rechtsschule verfügen. Da

129 Vgl. hierzu auch Mahmoudi, s. Fn 123, S. 867 ff., 870 ff.

Moschtaghi, Die Islamische Republik als Verfassungsprinzip 215

durch die gesetzlichen Vorgaben damit nicht garantiert wird, dass dem Obersten Gerichts- hof überhaupt die erforderliche Sachkompetenz zukommt, detailliert über die Vereinbarkeit eines Gesetzes mit dem fiqh einer bestimmten Rechtsschule zu entscheiden, spricht dies dafür, dass sich auch der Prüfungsmaßstab, welchen der Oberste Gerichtshof im Rahmen des Artikels 3 AV anwendet, nicht auf den fiqh einer bestimmten Rechtsschule bezieht. c) Das Verhältnis dieser Regelungen zu den Menschenrechten

Diese dritte Kategorie von Regelungen, welche aus der Etablierung des Staatsprinzips folgt, beinhalten zwar selbst unmittelbar keinen Verstoß gegen Menschenrechte, ein solcher kann sich aber mittelbar aus diesen ergeben, beispielsweise aus dem Gebot der Übereinstimmung der nationalen Rechtsordnung mit dem islamischen Recht beziehungsweise der Šarî'a. So stellt etwa die Festlegung einer Staatsreligion für sich genommen grundsätzlich noch keinen Verstoß gegen die Religionsfreiheit der Anhänger anderer religiöser Bekenntnisse dar.130 Dies zeigt sich auch daran, dass sowohl der Menschenrechtsausschuss der Vereinten Nationen131 als auch die Europäische Kommission für Menschenrechte132 und die verschiedenen Sonderberichterstatter der Vereinten Nationen über religiöse Intoleranz133 explizit davon ausgehen, dass es für die Anwendung der Religionsfreiheit keinen Unter- schied macht, welchen Rahmen eine nationale Rechtsordnung zur institutionellen Ausges- taltung der Beziehung zwischen Staat und Religion wählt. Ein Verstoß gegen die Reli- gionsfreiheit Andersgläubiger ergibt sich aber dann, wenn, wie im Falle Irans und Afgha- nistan, aus dem islamischen Recht abgeleitet wird, dass ausschließlich die Anhänger der Staatsreligion Zugang zu bestimmten Staatsämtern haben. Das Gebot der Übereinstimmung der nationalen Rechtsordnung mit dem islamischen Recht beziehungsweise mit der Šarî'a ist deshalb nur dann mit den völkerrechtlich geschützten Menschenrechten vereinbar, wenn dieses Gebot insoweit relativiert wird, als die Verbindlichkeit des islamischen Rechts nur noch dann eingreift, wenn dessen Vorgaben ihrerseits mit den Menschenrechten vereinbar sind. Damit könnten in einer islamischen Republik einerseits die oben dargestellten Ziele sozialer Gerechtigkeit verfolgt werden,

130 Nowak, s. Fn 58, S. 415; Frowein, Jochen Abr., Religion and Religious Symbols in European and International Law, in: Brugger, Winfried / Karayanni, Michael (Hrsg.), Religion in the Public Sphere: A Comparative Analysis of German, Israeli, American and International Law, Berlin, 2007, S. 243 ff., 245.; ders., s. Fn 48, S. 73 ff., 78; Walter, Christian, Religionsverfassungsrecht, 2006 S. 392; Zur diesbezüglichen Rechtsprechung des EGMR ders. in: Grote, Rainer / Marauhn, Thilo (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanzkommentar, Tübingen, 2006, S. 826; Evans, Carolyn, Free- dom of Religion under the European Convention on Human Rights, Oxford, 2001, S. 80. 131 Menschenrechtsausschuss, General Comment Nr. 22, s. Fn 58, § 9 f. 132 Europäische Menschenrechtskommission, Darby gegen Sweden, Series A, Vol. 187, § 45, S. 17. 133 So ausdrücklich Amor, s. Fn 32, Rn 8; vgl. auch UN Doc. A/51/542/Add.2, Rn. 134 (Besuchsbe- richt Sudan); ebenso UN Doc. A/51/542/Add.1, Rn. 19 (Besuchsbericht Griechenland); UN Doc. E/CN.4/1996/95/Add.1, Rn. 81 (Besuchsbericht Pakistan).

216 Verfassung und Recht in Übersee VRÜ 41 (2008)

welche dieses Verfassungsmodell gerade attraktiv machen. Auch wären durch das islamische Recht bedingte Beschränkungen der Menschenrechte wie etwa Einschränkungen der Meinungsfreiheit hinsichtlich als blasphemisch aufgefasster Meinungsäußerungen möglich, solange diese ihrerseits völkerrechtskonform sind. Andererseits wäre es aber nicht mehr länger möglich die Diskriminierung Andersgläubiger oder die Verhängung drakonischer Strafen unter Berufung auf das islamische Recht zu rechtfertigen. Diese Uminterpretation des Islamvorbehalts könnte durch eine Neuinterpretation des islamischen Rechts unterstützt werden, welche sich ausdrücklich an der Verwirklichung der Menschenrechte orientiert.134 Bei der Analyse und Bewertung der Unterschiede der beiden hier untersuchten Verfassun- gen wird der Schwerpunkt daher auf der Frage liegen, inwieweit diese derartigen Neuinter- pretationen des islamischen Rechts Raum lassen.

4. Die Unterschiede beider Verfassungsordnungen a) Die Regelungen der ersten beiden Kategorien

Im Hinblick auf die Reglungen der ersten Kategorie zeichnet sich die iranische Verfassung gegenüber der afghanischen durch eine weit stärkere Betonung sozialer Gerechtigkeit aus, insbesondere werden zum Teil sehr detaillierte Vorgaben für das nach dieser Verfassung zu errichtende Wirtschaftssystem gemacht. Dies erklärt sich aus dem großen Einfluss linker und links-islamischer Gruppierungen während der Revolution von 1979 und den anschlie- ßenden Verfassungsberatungen. Bezüglich der problematischen Regelungen der zweiten Kategorie sind die Bestimmun- gen der iranischen Verfassung deutlich negativer zu beurteilen als jene der afghanischen, denn nach der iranischen Verfassung sind nicht nur Nicht-Muslime von zahlreichen Staats- ämtern ausgeschlossen, sondern in der Regel erstreckt sich dieser Ausschluss auch auf nicht-schiitische Muslime. Die immense praktische Relevanz dieser Diskriminierungen ergibt sich, wenn man sich vergegenwärtigt, dass der Anteil letzterer an der iranischen Bevölkerung bei ungefähr zehn Prozent angesiedelt wird.135 b) Die Regelungen der dritten Kategorien und die mit der Kontrolle der Gesetze betrauten Verfassungsorgane

Die Regelungen der dritten Kategorie betreffend weisen beide Verfassungsordnungen erhebliche Unterschiede auf. Der augenscheinlichste Unterschied bezieht sich auf die Staatsreligion, denn während die afghanische Verfassung den Islam an sich zur Staatsreli-

134 Vgl. zu so einem Ansatz etwa der iranische Reformtheologe Mohsen, Kadivar, s. Fn 38; Vgl. auch den Bericht über Mohsen Kadivar von Bahman Nirumand vom 19. Januar 2005, http://www. qantara.de/webcom/show_article.php/_c-578/_nr-8/_p-1/i.html (Letzter Besuch 03. März 2008). 135 So Buchta Wilfried, s. Fn 18, S. 173 ders., Who Rules Iran-The Structure of Power in the Islamic Republic, Washington D.C., 2000, S. 105; Amor, s. Fn 32 Rn 28.

Moschtaghi, Die Islamische Republik als Verfassungsprinzip 217

gion erklärt, ohne sich dabei auf eine bestimmte Rechtsschule festzulegen, bestimmt die iranische Verfassung die gafaritische Rechtsschule des Islams zur Staatsreligion. Außerdem ist der Spielraum, welchen der Islamvorbehalt der Gesetzgebung belässt, in der iranischen Verfassung wesentlich enger ausgestaltet als in der afghanischen. Denn in der I. R. Iran müssen nach Artikel 4 IrV alle Gesetze des Landes sowie die Verfassung selbst nicht nur auf der Šarî'a basieren, sondern auch auf den Regelungen des fiqh der ğafari Rechtsschule. Die entsprechende Bestimmung des Artikels 3 AV der afghanischen Verfassung bezieht sich dagegen nur auf die Šarî'a selbst. Dies verleiht der afghanischen Verfassung einen wesentlich größeren Spielraum, um auf Veränderungen und die Anforde- rungen der Moderne zu reagieren, sind doch die sich aus Šarî'a und dem fiqh für eine Rechtsordnung ergebenden Vorgaben sehr viel enger gefasst als jene, die sich alleine aus der Šarî'a, also aus Koran und Sunna, ergeben. Für die Verwirklichung der Menschen- rechte kann sich außerdem positiv auswirken, dass die afghanische Verfassung den Staat nicht nur zur Beachtung der Bestimmungen des Islams verpflichtet, sondern auch zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde. Die Bindung des afghanischen Staa- tes an die Menschenrechte wird dadurch noch verstärkt, dass Art. 7 AV die Pflicht zur Beachtung des Völkerrechts insbesondere im Hinblick auf den Schutz der Menschenrechte ausdrücklich festhält. Diese in der Verfassung selbst verankerte Pflicht zur Beachtung der Menschenrechte könnte sich als Einfallstor erweisen, um auf das islamische Recht zurück- zuführende Bestimmungen, welche im Hinblick auf die Menschenrechte problematisch sind, zu reformieren. In der iranischen Verfassung findet sich keine vergleichbare Bestim- mung. Soweit dort von Menschenrechten die Rede ist, werden diese nur in den Grenzen des Islams gewährt.136 In der afghanischen Rechtsordnung erscheint es daher anders als in der iranischen möglich, im Konfliktfall eine Abwägung zwischen den Geboten des Islams und den Menschenrechten zu treffen, wobei entscheidend sein wird, ob in der Rechtspraxis die Abwägungsresistenz des jeweiligen Kernbestands der Menschenrechte anerkannt wird.137 Wesentliche Unterschiede bestehen zwischen beiden Verfassungen schließlich auch im Hinblick auf die jeweils mit der Kontrolle der Konformität der Gesetze mit den Geboten des Islams betrauten Instanzen und insbesondere deren Zusammensetzung. In der I. R. Iran obliegt die Kontrolle der Gesetze auf ihre Übereinstimung mit den Geboten des Islams ausschließlich den islamischen Rechtsgelehrten des Wächterrates, welche präventiv jedes Gesetz auf seine Konformität mit Šarî'a und fiqh der ğafari Rechts- schule zu überprüfen haben. Die Rechtsgelehrten des Wächterrates werden gemäß Artikel 91 Nr. 1 IrV vom Revolutionsführer ernannt. Der Revolutionsführer selbst wird nach Arti- kel 107 Abs. 1, 111 Abs. 1 IrV nicht direkt vom Volk gewählt, sondern von der so genannten Expertenversammlung auf Lebenszeit ernannt. Die Expertenversammlung wird zwar ihrerseits vom Volk gewählt, allerdings kommen als Kandidaten von Gesetzes wegen

136 Vgl. Artikel 20 ff. IrV. 137 Vgl. hierzu Knust Rassekh Afshar, s. Fn 35, S. 591 ff.

218 Verfassung und Recht in Übersee VRÜ 41 (2008)

nur islamische Rechtsgelehrte in Betracht.138 Die Überwachung der Wahlen zum Experten- rat obliegt nach Artikel 99 IrV dem Wächterrat in seiner Gesamtheit, also sowohl den islamischen Rechtsgelehrten als auch den weltlichen Juristen. Der Wächterrat kann im Rahmen seiner Überwachungstätigkeit jedem Kandidaten die Teilnahme an den Wahlen verwehren, wenn dieser nach Ansicht des Wächterrates nicht die zahlreichen zu einer Teil- nahme an der Wahl notwendigen Kriterien erfüllt. In Afghanistan dagegen ist nach Artikel 121 AV der Oberste Gerichtshof mit der nach- träglichen Normenkontrolle beauftragt. Da dieser anders als der iranische Wächterrat nur auf Antrag eines Gerichts oder der Regierung tätig werden kann, nicht aber ex officio, ist sein Einfluss auf die Gesetzgebung bereits aus diesem Grunde sehr viel geringer als jener des Wächterrates in der I. R. Iran. Entscheidend für den Unterschied zwischen beiden Organen sind aber vor allem die Zusammensetzung des afghanischen Obersten Gerichts- hofes und die Methode der Richterauswahl. Die Richter des Obersten Gerichtshofes können zwar eine Ausbildung im religiösen Recht aufweisen, um sich für dieses Amt zu qualifizieren, müssen dies aber keineswegs, da Artikel 118 Nr. 3 AV die Möglichkeiten einer religiö- sen oder weltlichen rechtswissenschaftlichen Ausbildung als gleichberechtigte Alternativen anerkennt. Schließlich werden die Richter des Obersten Gerichtshofes durch den direkt vom Volk gewählten Staatspräsidenten mit Zustimmung durch das ebenfalls in direkter und allgemeiner Wahl gewählte Unterhaus (Wolesi Jirga) ernannt. Eine entsprechende Parla- mentsmehrheit vorausgesetzt, steht der Ernennung von Richtern, welche für eine men- schenrechtskonforme Neuinterpretation des islamischen Rechts eintreten, damit grundsätz- lich kein Hindernis im Wege, vermag sich der Mehrheitswille des Volkes doch direkt auf die Wahl des Staatspräsidenten sowie die Zusammensetzung des Unterhauses und dadurch auch auf deren Ernennungspraxis auszuwirken. Vollkommen anders stellt sich dagegen die Lage in der I. R. Iran dar, denn der Wille der Mehrheit des Volkes vermag dort kaum Ein- fluss auf die Auswahl der Rechtsgelehrten des Wächterrates zu nehmen. Selbst die bereits nur schwach ausgeprägten indirekten Einflussmöglichkeiten über die Wahl des Experten- rates werden dadurch noch weiter abgeschwächt, dass erstens nur islamische Rechtsgelehrte als Mitglieder des Expertenrates in Betracht kommen und zweitens der amtierende Wäch- terrat jeden Kandidaten von der Wahl zu diesem Gremium ausschließen kann. Ein grundle- gender Wandel in der Auffassung der Rechtsgelehrten des Wächterrates zum islamischen Recht erscheint daher auch bei einen entsprechenden Parlamentsmehrheiten als Ausdruck des Mehrheitswillen des Volkes nur sehr schwer vorstellbar.

138 § 2 des Gesetzes über die Wahlen und die Geschäftsordnung der Expertenversammlung zur Ausführung der Artikel 5, 107 und 108 der Verfassung der I. R. Iran (qānun e entekhābāt va ā'innāme ye dākheli ye mağles khebregān marbut be osul e 5 va 107 va 108 qānun e asāsi ye ğomhuri ye eslami irān) vom 10. 7. 1359 (1980), veröffentlicht im Offiziellen Anzeiger (ruznāme ye rasmi) Nr. 10580 vom 06.04.1360 (1981), aktuelle Version mit sämtlichen Änderungen in: mağmu'e ye qavānin va mogararāt marbut be shar va shardāri (Sammlung der Gesetzen und Vorschriften), Teheran, 1385 (2006), S. 50 ff.; vgl. auch Hāshemi, s. Fn 18, S. 117; ders., s. Fn 87, S. 44 ff.

Moschtaghi, Die Islamische Republik als Verfassungsprinzip 219

IV. Ergebnis

Abschließend ist daher festzuhalten, dass sich eine islamische Republik in erster Linie durch die Verbindlichkeit der Šarî'a, wenn nicht sogar des gesamten islamischen Rechts in der nationalen Rechtsordnung sowie durch die Etablierung des Islams als Staatsreligion von anderen Staaten unterscheidet. Auch wenn das Völkerrecht dadurch, dass es die Ein- richtung einer Staatsreligion akzeptiert, mittelbar zum Ausdruck bringt, dass es die Gleich- heit der Religionsgemeinschaften nicht garantiert, darf sich aber aus dem privilegierten Status einer Staatsreligion keine Diskriminierung der einzelnen Anhänger einer anderen Religion und keine Verletzung ihrer Freiheitsrechte entwickeln. Auch wenn die Etablierung einer islamischen Republik durchaus positive Auswirkungen hat, wie etwa die Bedeutung, welche wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Rechten beigemessen wird, ist es doch völkerrechtlich hoch problematisch, dass durch das Erfordernis der Übereinstimmung der nationalen Rechtsordnungen mit der Šarî'a beziehungsweise mit dem gesamten Regelwerk einer bestimmten islamischen Rechtsschule, Diskriminierungen und Freiheitsrechtsverlet- zungen in diese inkorporiert werden. Hier kann nur eine grundlegende Neuninterpretation des islamischen Rechts wirkliche Abhilfe schaffen. Trotz dieser problematischen Aspekte des Staatsprinzips muss hinsichtlich der Frage, ob die Vorbehalte begründet sind, welche der Errichtung einer islamischen Republik im Westen entgegengebracht werden, differenziert werden. Denn auch in diesen problematischen Punkten bestehen erhebliche Unterschiede zwischen den Verfassungen der verschiedenen islamischen Republiken, was sich gerade im Vergleich der Verfassungen Afghanis- tans und Irans zeigt. Die Verfassung der I. R. Afghanistan ist nicht nur sehr viel offener im Hinblick auf die Bedeutung des Islams für die Gesetzgebung formuliert als die iranische, sie enthält daneben vor allem eine ausdrückliche Verpflichtung zur Beachtung der völker- rechtlich garantierten Menschenrechte. Diese Bedeutung der Menschenrechte und des Völkerrechts in der Verfassung ist außergewöhnlich für die Region und könnte sich als eine Möglichkeit erweisen, im Falle des Konflikts zwischen völkerrechtlich garantierten Men- schenrechten und islamischem Recht, den Kernbestand ersterer zu wahren. Hinzu kommt, dass die afghanische Verfassung einer der Verwirklichung der Menschenrechte verpflich- tete Neuinterpretation des islamischen Rechts sehr viel mehr Spielraum lässt als die iranische, falls denn die afghanische Gesellschaft für eine solche Neuinterpretation eines Tages bereit sein sollte. Der Raum für eine Anpassung der Rechtsordnung an den gesellschaftlichen Wandel in der iranischen Verfassung ist dagegen sehr stark eingeschränkt. Da sich unter dem Mantel einer islamische Republik daher sehr verschiedene Verfassungsmodelle verbergen können, lässt sich die anfangs gestellte Frage, ob die Befürchtungen, welche diesem Staatsmodel im Westen entgegengebracht werden, berechtigt sind oder nicht, pau- schal nicht beantworten. So ist die Verfassung der I. R. Afghanistan für die Region als ausgesprochen positiv und modern zu bewerten. Ihre Vorbildwirkung auf andere Staaten der Region wäre daher von einer menschenrechtlichen Perspektive zu begrüßen. Entschei- dend für die Verwirklichung der Menschenrechte oder den Verstoß gegen diese sind daher

220 Verfassung und Recht in Übersee VRÜ 41 (2008)

in erster Linie die tatsächlichen Vorgaben der Verfassung im Spannungsfeld zwischen Islam und Menschenrechten und weniger die Frage, ob eine Verfassung die Staatsform einer islamischen Republik wählt oder nicht.

221

BERICHTE / REPORTS

Das Bundesstaatsprinzip in der irakischen Verfassung vom 15.10.2005 und das Gesetz zur Festlegung des Verfahrens zur Regionenbildung vom 11.10.2006

∗ Von Naseef Naeem, Berlin

1. Einführung1

Das irakische Abgeordnetenhaus hat am 11.10.2006 das GFVR2 verabschiedet. Im Folgen- den wird dieses Gesetz im Hinblick auf die irakische Form des Bundesstaatsprinzips theoretisch untersucht3 und im Hinblick auf die politische Lage im Irak verfassungspolitisch gewürdigt. Doch zunächst soll festgelegt werden, dass das Bundesstaatsprinzip für die Neugestaltung des Irak in Art. 1 i.Verf.4 explizit vorgesehen ist.5 Diese Tatsache wird für

∗ Dr. jur. seit Juni 2007, Forschungsschwerpunkt ist das Verfassungsrecht in den islamisch gepräg- ten (arabischen) Ländern. E-Mail: [email protected]. 1 Die Transkription arabischer Wörter folgt den Transkriptionsregeln der Deutschen Morgenländi- schen Gesellschaft (DMG). Soweit ein Name eingedeutscht oder bereits eine englischsprachige Schreibung nachweisbar ist, wird die jeweilige latinisierte Form übernommen. Arabische Buch- titel wurden ins Deutsche übersetzt. Um eine Auffindung arabischer Titel zu erleichtern, wurden zudem die Titel der verwendeten Bücher transkribiert. Arabischsprachige Aufsatztitel wurden, soweit sie im Internet publiziert sind, nur übersetzt und sind unter dem jeweiligen Internetlink ab- rufbar (Stand 19. April 2008). 2 Der arabische Titel des Gesetzes lautet: QÁnÙn al-iÊrÁÞÁt al-tanfÐÆiyya al-ÌÁÒÒa bi-takwÐn al- aqÁlÐm, wörtl. „Gesetz zur Festlegung des Verfahrens zur Regionenbildung”. Je nach Quellen wird es u.a. als Föderalismusgesetz, Gesetz zur Regionengründung oder zur Regionenbildung bezeichnet. 3 Die in diesem Aufsatz untersuchten bundesstaatlichen Charakteristika der i.Verf. werden, soweit es für das Verständnis sinnvoll ist, im Vergleich mit den bundesstaatlichen Eigenschaften des deutschen GG und den regionalen der spanischen Verfassung vom 29.12.1978 (SV) betrachtet. Denn beide Verfassungssysteme weisen Gemeinsamkeiten mit dem irakischen Föderalisie- rungsprozess auf. Zur ausführlichen Erklärung der vergleichenden Aspekte zwischen den drei Verfassungen s. Naeem, Naseef, Die neue bundesstaatliche Ordnung des Irak: Eine rechtsvergleichende Untersuchung, Frankfurt a.M. u.a., 2008, S. 113 ff. 4 Zum endgültigen Text der i.Verf. auf Arabisch s. http://www.iraqoftomorrow.org/ws_extra/ popups/printarticle.php?id=40697, in: Iraq of Tomorrow. Zu einer deutschen Übersetzung der Artikel der i.Verf. bezüglich der bundesstaatlichen Ordnung des Irak s. Naeem, Naseef, 2008, S. 277 ff. Zu beachten ist die neue Numerierung der Artikel und der hinzugefügten Texte nach der letzten Vereinbarung vom 12.10.2005 in der arabischen Version. 5 Art. 1 i.Verf. lautet: „Die Republik Irak ist ein einheitlicher unabhängiger Bundesstaat mit voller Souveränität...“.

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die in diesem Aufsatz dargestellten verfassungsrechtlichen Ansätzen als gegeben zugrunde- gelegt, ohne dass den theoretischen Auseinandersetzungen darüber, ob der Irak einen Bun- des- oder Regionalstaat darstellt6 und welche juristische Natur der irakische Staat gem. den Vorschriften der i.Verf. wirklich charakterisiert, nachgegangen werden. Auch die verfas- sungspolitische Frage, ob der Föderalismus als Konzept für den Irak geeignet ist, steht nicht zur Debatte.7 Zudem wird von der unter Staatsrechtlern vorherrschenden Meinung ausgegangen, dass nur allgemeine Merkmale von Bundesstaaten festzustellen sind, jedoch keine für alle Zeiten und Länder gültige allgemeine Theorie der Bundesstaatlichkeit oder des Föderalismus unabhängig von den historischen Ausprägungen einer Gesellschaft.8

6 Vgl. Eichhorst, Kristina u.a., „Transformationsprozess im Irak – Option für eine Regierung der nationalen Einheit“, in: Konrad Adenauer Stiftung – Auslandsinformation, 22. Jg., 3/2006, S. 17 (4 - 26). Nach ihrer Auffassung bilde die i.Verf. trotz der ausdrücklichen Entscheidung für das Bundesstaatsprinzip zumindest in einer Übergangsphase einen reinen Autonomiestaat, weil in den Vorschriften der i.Verf. keine Mitwirkungsmöglichkeiten an der Willensbildung des Gesamtstaa- tes zugunsten der Regionen vorgesehen sind. Denn die Regionenkammer darf nach Art. 137 i.Verf. erst später gegründet werden. 7 Neben der kategorischen Ablehnung des Föderalismus von Seiten einiger irakischer Kräfte herrscht in der Literatur wegen der allgemein heterogenen Lage im Irak – abgesehen vom Beschluss des Bundesstaatsprinzips in der i.Verf. – bis dato Uneinigkeit darüber, ob eine bundesstaatliche Ordnung – oder überhaupt irgendeine staatliche Regulierung – in der Lage ist, die weit voneinander entfernten irakischen Volksgruppen in ein staatliches System zu integrieren. Dazu s. zahlreiche Beispiele u.a.: Galbraith, Peter W., The End of Iraq: How American Incompetence created a War without End, first published, London u.a., 2006, S. 191 ff.; Schulz, Jörn, „Gebäude ohne Fundament: Nation Building in Afghanistan und Irak“, in: Informationszentrum 3. Welt, Nr. 290, 1-2/2006, S. 20 f.(19 - 22); Mattair, Thomas R., „Existing Iraq: Competing Strategies“, in: Middle East Policy, Vol. 13, 1/2006, S. 73 ff. (69 - 84); Dodge, Toby, „State Collapse and the Rise of Identity Politics“, in: Iraq: Preventing a New Generation of Conflict, ed. Markus E. Bouillon u.a., London, 2007, S. 33 ff. (23 - 39). In der irakischen und arabischsprachigen Litera- tur hingegen argumentieren die Autoren überwiegend anhand ihrer Volkszugehörigkeit entweder für oder gegen den Föderalismus als Konzept für den Irak. Dazu s. auch zahlreiche Beispiele u.a.: al-MarsÙmÐ, NÙrÐ, Der Untergang: Anfang...und kein Ende [al-InhiyÁr: BidÁya...wa laysat NihÁya], 1. Auflage, Kairo, International House for Cultural Investments, 2006, S. 232 ff.; SaÝd AllÁh, ÑalÁÎ, Die kurdische Frage im Irak [al-MasÞala al-Kurdiyya fÐ al-ÝIrÁq], 1. Auflage, Kairo, Madbouly Bookshop, 2006, S. 117 ff.; al-FaÃlÐ, Baqir, „Der Föderalismus: Was ist der Zweck...?“, in: Modern Discussion, Nr. 1703 vom 14.10.2006, http://www.rezgar.com/debat/ show.art.asp?aid=78183; al-ÉawÁhirÐ, Hamza, „Die Diskussion über den Föderalismus setzt sich fort“, in: Modern Discussion, Nr. 1677 vom 18.09.2006, http://www.rezgar.com/debat/show.art .asp?aid=75925. 8 Vgl. Hesse, Konrad, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Neu- druck der 20. Auflage, Heidelberg, 1999, S. 96; Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2., völlig neubearbeitete Auflage, München, 1984, S. 652; Kilper, Heiderose u.a., Föderalismus in der Bundesrepublik Deutschland: Eine Einführung, Opladen, 1996, S. 16, 23. Die Quellenhinweise bezüglich des deutschen Bundesstaates und des spanischen Regional- staates beschränken sich auf wenige ausgewählte Beispiele.

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2. Eigenart des Bundesstaatsprinzips in der i.Verf.

Der Irak ist nach Art. 1 i.Verf. als ein „einheitlicher Bundesstaat“ zu bezeichnen. Der in diesem Art. verwendete Ausdruck dawla ittihÁdiyya wÁÎida kann im verfassungsrechtlichen Sinne nur als „einheitlicher Bundesstaat“ verstanden werden. Dabei ist wÁÎida impli- zit im Sinne von muwaÎÎada „einheitlich“ zu verstehen, im Gegensatz zur englischen Übersetzung des Art. 1 i.Verf., nach der wÁÎida mit single „einzeln“ übersetzt wurde.9 Denn der Verfassungsgeber geht mit dem Ausdruck dawla ohnehin explizit von einem Staat, und nicht von mehreren Staaten aus, weshalb der Ausdruck „einzelner Bundesstaat“ inhaltlich nicht weiterführend ist. Der Ausdruck dawla ittihÁdiyya wÁÎida wurde im Ent- wurf der i.Verf. gemäß der sog. „Vereinbarung der letzten Minute vom 12.10.2005“10 mit einer bestimmten Absicht verankert: Mit der Betonung des allgemein einheitlichen Cha- rakters des irakischen Bundesstaates als Symbol und zudem der Prüfungsklausel des Art. 142 i.Verf. sollte die kategorische Ablehnung des Föderalismusprinzips insbesondere unter den arabischen Sunniten durchbrochen werden.11 Aus diesem Grund deutet der Begriff wÁÎida auf die Eigenschaft der Einheitlichkeit des Staates Irak hin und ist in der Überset- zung des Staatsnamen im Deutschen als einheitlich explizit zu betonen.12

9 Zur ersten englischen Übersetzung der i.Verf. s. „Full Text of Iraqi Constitution“, in: The Washington Post, 12.10.2005, http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2005/10/ 12/AR2005101201450.html. Hier wird der Irak in Art. 1 i.Verf. wörtlich so definiert: „The Republic of Iraq is a single, independent federal state with full sovereignty...“. 10 Art. 1 i.Verf. lautete vor der Änderung vom 12.10.2005: “Die Republik Irak stellt einen unabhän- gigen Staat mit voller Souveränität dar, dessen Herrschaftssystem republikanisch, repräsentativ (parlamentarisch), demokratisch und bundesstaatlich ist.” 11 Vgl. Haysom, Nicholas „Fink“, „Forging an Inclusive and Enduring Social Contract“, in: Iraq/Bouillon u.a., 2007, S. 147 (143 - 151). Diese Vereinbarung wurde nicht von allen sunnitischen Kräften mitgetragen. Insbesondere der Rat der islamischen Geistlichen lehnt die Vereinba- rung vom 12.10.2005, die i.Verf. und die bundesstaatliche Ordnung nach wie vor kategorisch ab. Nur die Islamische Partei als die größte Partei der arabischen Sunniten und zwei weitere kleinere sunnitische Kräfte haben die Vereinbarung mit den schiitischen und kurdischen Kräften unterzeichnet und daraufhin der i.Verf. zugestimmt. Dazu s. „Erklärung des Rates der islamischen Geistlichen Nr. 169 vom 13.10.2005 über ihre Haltung zur letzten Entwicklung“, in: Rat der islamischen Geistlichen, http://www.iraq-amsi.org/news.php?action=view&id=3616&a8b8abae0 ebc73c78850ac5a1ec41c4b; Fürtig, Henner, „Verfassungsdebatte und Parlamentswahlen: Politi- sche Meilensteine im Irak“, in: German Institute for Global and Area Studies – Focus – Nahost, 2/2006, S. 3 ff., http://www.duei.de/content/publikationen/pdf/gf_nahost_0602.pdf. 12 Die Frage, warum hier von einem „einheitlichen Bundesstaat“ und nicht von einem „unitarischen Bundesstaat“ gesprochen wird, wo doch ein „einheitlicher Bundesstaat“ als Begriff an sich einen Widerspruch darstellt, da der Begriff „einheitlich“ sich grundsätzlich auf ein anderes Ver- fassungssystem als der Begriff Bundesstaat bezieht, ist dahingehend zu beantworten, dass damit ein mögliches Mißverständnis des Begriffes „unitarisch“ vor dem Hintergrund der Unitarisie- rungstheorie im deutschen Bundesstaat vermieden werden soll. (Zur Erklärung der ursprünglichen Unitarisierungstheorie im deutschen Bundesstaat s. Hesse, Konrad, Der unitarische Bundesstaat, Karlsruhe, 1962, S. 14 ff.) Eine mögliche unitarische Neigung im irakischen Bundesstaat im Sinne der unitarischen Entwicklung in der bundesstaatlichen Ordnung des GG kann anhand der

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2.1 Das irakische Bundesstaatsprinzip als ein Zukunftsprinzip

Obgleich sich der Verfassungsgeber in Art. 1 i.Verf. nun für einen einheitlichen, unitarischen oder sogar nur für einen Bundesstaat ohne begriffliche Qualifikation entschieden hat, ändert dies nichts an der Tatsache, dass die bundesstaatliche Ordnung im klassischen Sinne als staatsorganisatorisches Leitprinzip für den Irak beschlossen wurde. Trotzdem unterscheidet sich die irakische bundesstaatliche Ordnung deutlich von anderen klassischen Ordnungen wie der bundesstaatlichen Ordnung des GG, da letztere durch den Zusam- menschluss von souveränen Gliedern gegründet wurde.13 Die Glieder des Bundesstaates Iraks hingegen sind – vom Status der Region Kurdistans einmal abgesehen – noch nicht gebildet, sondern müssen erst noch gegründet werden. Deshalb hebt der Verfassungsgeber das Bundesstaatsprinzip als das zukünftige Gestaltungsprinzip des Staates hervor, nach welchem die Glieder des Bundesstaates Iraks gebildet und die neuen Strukturen des irakischen Staatssystems aufgebaut werden sollen. Zu diesem Zweck sind in Art. 118, 119 i.Verf. bestimmte Verfahren für eine Neugliederung des irakischen Staatsterritoriums und die Bildung von Regionen vorgesehen. Die Konstellation aus der Entscheidung für eine bundesstaatliche Strukturierung und der Leitung eines Dezentralisierungsprozesses auf dem Staatsgebiet deutet auf einen Einheitsstaat hin, der anhand von Verfassungsvorschriften föderalisiert wird und damit in einen Bundesstaat verwandelt werden soll. Aus dieser Per- spektive befindet sich der irakische Bundesstaat nach der Verkündung der i.Verf. und noch vor der endgültigen Gründung der Regionen in der Entstehungsphase und könnte als „embryonaler Bundesstaat“ bezeichnet werden.

2.2 Kriterien der Bildung von Regionen in der i.Verf.

Obwohl der irakische Verfassungsgeber die Glieder des Bundesstaates Iraks ausdrücklich „Regionen“ und nicht „Länder“ wie im GG nennt, darf dies nicht im Sinne einer Unterstu- fung der Glieder des Bundesstaates Iraks im Vergleich mit denen der anderen Bundesstaa- ten verstanden werden. Denn die irakischen Regionen haben – wie die deutschen Bundes- länder – das Recht, sich jeweils nach ihrem eigenen Verhältnis Verfassungen als Basis für

Vorschriften der i.Verf. nämlich nicht festgestellt werden, weil zum einen der Bund keine starke Machtbefugnisse gegenüber den Regionalgewalten besitzt, denen ihrerseits weitreichende födera- listische Rechte – z.B. Art. 115, 121 Abs. 2 i.Verf. – zugestanden wurden. Zum zweiten ist anhand der Vorschriften der i.Verf. keine Möglichkeit für den Bund vorgesehen, zunehmend staatliche Aufgaben – insbesondere im Rahmen der Gesetzgebung – bei sich zu konzentrieren. Zum dritten besitzt der Bund keine Kompetenz – wie nach Art. 72 Abs. 2 GG (vor der neuen Änderung des Jahres 2006) –, einheitliche Lebensverhältnisse in den Regionen zu schaffen oder die rechtlich-wirtschaftliche Einheitlichkeit des gesamten Bundesgebietes zu bewahren. Somit ist die Be- tonung der Einheitlichkeit in Art. 1 i.Verf. ausschließlich als ein politisches Symbol der einheitlichen Staatspersönlichkeit zu verstehen, ohne dass konkrete unitarische Auswirkungen nach dem deutschen Muster abgeleitet werden können. 13 Vgl. Kilper, Heiderose u.a., 1996, S. 82 ff.

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die Organisation und Ausübung der drei Staatsgewalten auf Regionalebene zu geben.14 Sie sind also nach den Vorschriften der i.Verf. mit kompletter Staatlichkeit ausgestattet. Des- halb ist die Ähnlichkeit zwischen den irakischen Regionen und den nach der Neugliede- rung eines Einheitsstaates und der Gründung eines Regionalstaates entstehenden Regionen – wie den spanischen Autonomen Gemeinschaften (AG) – als rein formell zu bezeichnen. Denn im Gegensatz zu den irakischen Regionen haben die spanischen AG kein Recht auf eigene Verfassungen und ihre Existenz, Autonomierechte sowie Gewalten sind vom Zen- tralstaat durch den Beschluss von Autonomiestatuten seitens des Zentralgesetzgebers abgeleitet.15 Gem. Art. 117 i.Verf. wird zwischen der Region Kurdistans und den anderen noch zu gründenden Regionen unterschieden. Dabei ist Kurdistan in Abs. 1 als eine Bundesregion des Bundesstaates Iraks unmittelbar und abgesehen von den in Art. 118, 119 i.Verf. vorgesehenen Verfahren und Voraussetzungen anerkannt. Die Anerkennung Kurdistans als erstes gebildetes Glied des Bundesstaates Iraks kann als verfassungsrechtliche Legalisierung der Existenz und der Selbständigkeit der Region Kurdistans bewertet werden, die seit 1992 eine von der Zentralregierung in Bagdad unabhängige Regionalform bildet.16 Demgegen- über sind die außerhalb Kurdistans zu gründenden Regionen nach Art. 117 Abs. 2 i.Verf. zwar als Glieder des Bundesstaates Iraks anerkannt, haben aber bei ihrer jeweiligen Grün- dung bestimmten Verfahren zu folgen. Die Vorschriften der i.Verf. unterscheiden zwischen allgemeinen Voraussetzungen und Sonderverfahren. Während die Festlegung der Sonder- verfahren zur Gründung von Regionen nach Art. 118 i.Verf. dem Abgeordnetenhaus durch den Erlaß des GFVR überlassen ist, bestimmt Art. 119 allgemeine Grundlinien, die im gesamten Regionalisierungsprozess des Irak auch vom Abgeordnetenhaus beim Erlaß des GFVR zu beachten sind. Darin handelt es sich um drei Voraussetzungen zur verfassungs- konformen Gründung einer Region: • Nur die 18 administrativen Provinzen in ihren jetzigen Grenzen sind berechtigt, Regio- nen zu bilden, so dass sich einzelne ebenso wie mehrere Provinzen Regionen konstitu- ieren können.

14 Vgl. Art. 120, 121 Abs. 1 i.Verf. 15 Vgl. Heinemann, Tobias, Der Regionalismus zwischen innerstaatlicher Entwicklung und europäi- scher Beteiligung: Eine rechtsvergleichende Untersuchung, Berlin, 2001, S. 83 f. 16 Vgl. Art. 141, 143 i.Verf.; Art. 53 Abs. a der provisorischen irakischen Verfassung (PIV); Salih, Azad O., Freies Kurdistan: Die selbstverwaltete Region Kurdistan: Hintergründe, Entwicklung und Perspektiven, 1. Auflage, Berlin, 2005, S. 101 ff., 106 ff.; al-FaÃlÐ, Baqir, “Der Föderalis- mus: Die Regionen und ihre verfassungsmäßige Gründung..!”, in: Modern Discussion, Nr. 1710 vom 21.10.2006, http://www.rezgar.com/debat/show.art.asp?aid=78735. Faktisch stellt die Re- gion Kurdistans bis zu dieser Zeit eine von der Zentralregierung in Bagdad völlig unabhängige Region dar. Die Verfassungsvorschriften hinsichtlich der bundesstaatlichen Ordnung sind in der Wirklichkeit auch in Bezug auf das Verhältnis zwischen Kurdistan als der einzigen gebildeten Region des Bundesstaates Iraks und den Bundesgewalten bis dato noch nicht umgesetzt.

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• Zunächst muß ein entsprechender Antrag zur Bildung einer Region gestellt werden. In Art. 119 Nr. 1 & 2 i.Verf. sind zwei Wege für die Antragstellung vorgesehen: Entweder durch mindestens ein Drittel der Mitglieder des jeweiligen Provinzialrates jeder Pro- vinz oder durch ein Zehntel der Wahlberechtigte in jeder beteiligten Provinz. Hier ist anzumerken, dass der Verfassungsgeber keine weiteren formellen Bedingungen für diesen Antrag vorsieht. Außerdem kann aus dem Wortlaut nicht festgestellt werden, ob die Anträge von allen beteiligten Provinzen gleichzeitig zu stellen sind oder nacheinander durch ein Ergänzungsverfahren gestellt werden dürfen. • Der letzte Schritt zur Gründung einer Region liegt bei der Bevölkerung der jeweiligen sich zu einer Region zusammenschließenden Provinzen durch ein Referendum. Diese drei Punkte wurden im am 11.10.2006 erlassenen GFVR verdeutlicht und ergänzt. Das Gesetz hatte ausschließlich den Verfassungsauftrag zu erfüllen, die Formalität des Verfahrens zur Gründung von Regionen festzuschreiben, ohne irgendeinen materiellen Einfluß auf Natur und Zweck dieses Auftrages oder auf die Voraussetzungen des Art. 119 i.Verf. ausüben zu dürfen. Grundsätzlich erscheint die Einräumung einer solchen entschei- denden Rolle zugunsten des Abgeordnetenhauses – als der alleinigen Bundeslegislative des Irak in dieser Zeit17 – im Rahmen der Festlegung des Verfahrens zur Gründung der Glieder des irakischen Bundesstaates als Verstoß gegen die Selbstgestaltung der Glieder nach dem klassischen Bundesstaatsprinzip18 gem. Art. 1 i.Verf., könnte jedoch von der Betonung der Einheitlichkeit und der Rolle der Bundesgewalten bei der Bewahrung der irakischen Ein- heit19 verfassungsrechtlich abgeleitet und mit der heterogenen Lage im Irak verfassungspolitisch als notwendig gerechtfertigt werden. Außerdem bezieht sich die Befugnis des Abgeordnetenhauses nur auf die Bestimmung des formellen Mechanismus zur Gründung von Regionen. Dies könnte auch dahingehend interpretiert werden, dass die Automatisie- rung der vom Bund unabhängigen und freien Konstituierung der Glieder gem. der Veranke- rung des Bundesstaatsprinzips in der i.Verf. materiell nicht beeinträchtigt oder einge- schränkt ist, sondern nur einer bestimmten Form unterliegen sollte. So bleibt die freie Entscheidung der Bevölkerung in den betroffenen Provinzen zum Zusammenschluss in einer Region als die maßgebliche Forderung unberührt.20

17 Nach Art. 48 i.Verf. sollte sich die Bundeslegislative aus dem Abgeordnetenhaus und einem Bundesrat zusammensetzen. Allerdings darf der irakische Bundesrat als Vertretung der Regionen nach Art. 65, 137 i.Verf. durch den Erlaß eines Gesetzes vom Abgeordnetenhaus erst nach der ersten Legislaturperiode gegründet werden. So übt das Abgeordnetenhaus die komplette Bundes- gesetzgebung in dieser Übergangszeit aus und ist dadurch der alleinige Bundesgesetzgeber des Irak. 18 Vgl. Hesse, Konrad, 1999, S. 97 f.; Kilper, Heiderose, 1996, S. 51 ff. 19 Vgl. Präambel; Art. 1, 109 i.Verf. 20 Dies entspricht dem in der SV festgelegten dispositiven Prinzip, dessen Fundament auf den freien Zusammenschluss von Provinzen zu einer AG beruht. Dazu s. Wendland, Kirsten, Spanien auf dem Weg zum Bundesstaat? Entstehung und Entwicklung der Autonomen Gemeinschaften, 1. Auflage, Baden-Baden, 1998, S. 76 f. So existierte in der SV – und existiert in der i.Verf. – eine

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3. Von der Entscheidung für die bundesstaatliche Ordnung in der i.Verf. bis zum Beschluss des GFVR: Instabilität, Heterogenität und Uneinigkeit

Obwohl die bundesstaatliche Ordnung für den Irak in Art. 1 i.Verf. beschlossen wurde, herrschte und bis dato herrscht noch eine große Uneinigkeit unter den irakischen Volks- gruppen über den Föderalismus als Gesamtkonzept für die Umstrukturierung des ehemaligen Zentralstaates Iraks. Diese Uneinigkeit schwankt zwischen kategorischer Ablehnung durch die Mehrheit der sunnitisch-arabischen Kräfte21 und die Anhänger der Sadr-Bewe- gung,22 grundsätzlicher Akzeptanz mit formellen oder zeitlichen Vorbehalten bei einigen schiitischen Kräften und den mit wenig Einfluß ausgestatteten sog. Liberalen, sowie begeisterter Befürwortung seitens der meisten schiitischen Kräfte – DaÝwa-Partei und Supreme Council for the Islamic Revolution in Iraq (SCIRI) – und hartnäckiger Forderung seitens der Kurden hin und her.23 Diese Haltungen etablierten sich zunächst in den Ausein- andersetzungen über die i.Verf. im Jahr 2005 sowohl in der Verfassungskommission als auch bei den parlamentarischen und nicht-parlamentarischen Kräften und setzten sich dann trotz der Ratifizierung der i.Verf. mit 78% der Stimme fort. Die Differenzen – insbesondere die sunnitische Ablehnung gegenüber der schiitischen Befürwortung des Föderalismus – trugen insbesondere dazu bei, dass die politische Instabilität größer, die Sicherheitslage schlechter und die gesellschaftliche Heterogenität tiefer wurden. In diesem Klima konnte sich im Laufe der Zeit kein bundesstaatlicher – oder mindestens nationaler – Dialog unter den irakischen Kräften entwickeln.

klar definierte territoriale Gliederung des Staates verfassungsrechtlich nur in einer unabgegrenzten Form, denn die territoriale Organisation des Staates wurde vom aktiven Willen der betroffenen Provinzen abhängig gemacht. 21 Die arabischen Sunniten sind die schärfsten Gegner des Föderalismus. Sie betrachten die Einfüh- rung eines föderalen Systems immer noch als eine Abspaltung des Irak nach Konfessionen und Ethnien. Allerdings verschweigen die arabischen Sunniten, dass sie tatsächlich gegen den Födera- lismus sind, weil sie die völlige Kontrolle der nördlichen und südlichen Erdölfelder seitens der Schiiten und der Kurden befürchten. Dazu s. ÝArqÁwÐ, HišÁm, “Endlich hat Shahraiar kapiert, dass der Föderalismus auch eine Annehmlichkeit für die Schiiten darstellt”, in: Modern Discussion, Nr. 1284 vom 12.08.2005, http://www.rezgar.com/debat/show.art.asp?aid=42939. 22 Muqtada al-Sadr fordert die völlige Einheitlichkeit des irakischen Landes und Volkes unter einer islamischen verfassungsrechtlichen Ordnung, ohne dass ethnische oder kulturelle Unterschiede beachtet werden. Außerdem verlangt er von den Kurden, dass sie ihre Priorität von ihrer kurdischen Volkszugehörigkeit zu ihrer islamischen Religionszugehörigkeit wandeln. Darüber hinaus ähnelt – seiner Auffassung nach – die Entstehung der kurdischen Autonomie im Nordirak der Gründung des Staates Israel 1948. Beide stellen die großen Katastrophen der modernen arabischen Geschichte dar. Dazu s. al-MÙsawÐ, Muhsin al-NÙrÐ, Muqtada al-Sadr: Der dritte Sadr des Irak: Seine Ziele - Positionen - Pläne [al-Sayyid Muqtada al-Sadr: Sadr al-ÝIrÁq al-ÕÁli×: AhdÁfuhu - MawÁqifuhu - MašrÙÝuhu], 1. Auflage, Markaz WalÐ AllÁh li-l-DirÁsÁt wa-l-TawÊÐh wa-l-IršÁd, 2004, S. 7 ff., 129 ff., 138 ff., 224 f. 23 Vgl. al-ÉawÁhirÐ, Hamza, 2006; „Die irakische Version des Föderalismus: Widersprüchliche Auffassungen bei Akteuren und politischen Kräften“, in: Alsabah Newspaper, 12.09.2006, http://www.alsabaah.com/paper.php?source=akbar&mlf=interpage&sid=29740.

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Nach der Wahl vom 15.12.2005 trat das gewählte Abgeordnetenhaus erst am 16.03.2006 zu seiner konstituierenden Sitzung zusammen. In der Presseerklärung des Abgeordnetenhauses wurde diese Sitzung allerdings „Eröffnungssitzung“ genannt24 und faktisch die zweite Sitzung des Abgeordnetenhauses am 22.04.2006 als die erste Sitzung bezeichnet.25 Diese Unterscheidung erscheint auf den ersten Blick unerheblich, ist jedoch von größerer Bedeutung für die Verfassungsmäßigkeit des GFVR, welches laut Art. 118 i.Verf. ausschließlich binnen sechs Monaten ab der ersten Sitzung des Abgeordnetenhauses hätte erlassen werden müssen. Außerdem spielt diese Differenzierung eine entscheidende Rolle, damit der Arbeitsbeginn des Abgeordnetenhauses zeitlich genau bestimmt werden kann. Denn neben der Frist in Art. 118 i.Verf. ist gem. Art. 142 Abs. 1 auch eine andere Frist vom Abgeordnetenhaus einzuhalten. Es geht dabei um die Gründung der Kommission, die die Aufgabe hat, dem Abgeordnetenhaus ein Gutachten über die – ihrer Auffassung nach – notwendigen Änderungen der i.Verf. vorzulegen. Der Unterschied zwischen den Art. 118, 142 Abs. 1 i.Verf. liegt darin, dass die Frist in Art. 118 ausdrücklich auf genau sechs Monate festgelegt ist. Demgegenüber verpflichtet der Verfassungsgeber in Art. 142 Abs. 1 das Abgeordnetenhaus zur Gründung der Kommission zu Beginn seiner Arbeit, ohne dies zeitlich genauer zu begrenzen. So entschied das Abgeordnetenhaus am 03.05.2006, die Gründung der Kommission bis nach der Bildung der Regierung zu verschieben.26 Denn die sunnitischen Parlamentarier drängten das Abgeordnetenhaus dazu, rasch zu handeln und die Kommission zu gründen. Mit der Prüfung der i.Verf. zielen die Sunniten darauf ab, die bundesstaatliche Ordnung zu revidieren oder mindestens auf Kur- distan zu beschränken, damit die südlichen schiitischen Provinzen keinesfalls das Recht auf Gründung von Regionen erhalten.27 Obwohl dieses Ziel nach dem Mehrheitsverhältnis im Lande unrealistisch erscheint, stand dies bei den Sunniten im Vordergrund, als einige sunnitische Kräfte – insbesondere die islamische Partei – die erneute Prüfung der i.Verf. zur Voraussetzung für ihre Zustimmung zur i.Verf. machten. Die schiitischen und kurdischen Kräfte hingegen wollten die i.Verf. um jeden Preis zustande bringen, weshalb sie dem Wunsch der Sunniten nachgaben und eine Prüfungsmöglichkeit in Art. 142 i.Verf. gem. der sog. letzten Vereinbarung verankern ließen. Somit war die Verankerung dieser

24 Vgl. Presseerklärung des Abgeordnetenhauses vom 16.03.2006, in: Irakische Nationalversamm- lung, http://www.na-iraqi.com/index.php?cmd=view&id=2343. 25 Vgl. Presseerklärung des Abgeordnetenhauses vom 22.04.2006; Sitzung des Abgeordnetenhauses Nr. 1 vom 22.04.2006. (alle Presseerklärungen und Sitzungsprotokolle des irakischen Abgeord- netenhauses sind auf der Internetseite www.parliament.iq zu finden). 26 Vgl. Presseerklärung des Abgeordnetenhauses vom 03.05.2006; Sitzung des Abgeordnetenhauses Nr. 2 vom 03.05.2006. 27 Neben der Ablehnung einer schiitischen Region im Süden streben die Sunniten danach, die Macht der Regionen über die irakischen Erdölreserven zugunsten der Zentralregierung zu verringern. Dazu s. “Der Irak…von dem Widerstand gegen die Kandidatur von al-ÉaÝfarÐ…bis auf das Be- mühen zur Änderung der Verfassung”, in: NahÃa MiÒr, 16.04.2006, http://www.gn4me.com/ nahda/artDetails.jsp?edition_id=1308&artID=1679401.

Naeem, Das Bundesstaatsprinzip in der irakischen Verfassung vom 15.10.2005 229

Prüfungsmöglichkeit tatsächlich der Grund – oder mindestens eine der Gründe – dafür, dass die i.Verf. zustande kam, denn durch sie konnte der sunnitische Widerstand gespalten werden.28 Die parlamentarische Diskussion über Art. 118 i.Verf. und den Erlaß des GFVR sowie über Art. 142 und die neuen Änderungen der i.Verf. begann wegen der schwierigen Sicher- heitslage und der Instabilität auf allen Ebenen sowie der Verzögerung bei der Regierungs- bildung erst mit der zweiten Legislaturperiode des Jahres 2006. Am 06.09.2006 brachte die große schiitische Fraktion UIA (United Iraqi Alliance) unter der Führung des SCIRI den Entwurf des GFVR ins Abgeordnetenhaus und strebte damit an, das Gesetz rasch zu verab- schieden, um die sechsmonatige Frist des Art. 118 i.Verf. anzuhalten und so im Rahmen der Verfassungsmäßigkeit zu bleiben.29 Während die kurdischen Parlamentarier den Ent- wurf sofort und bedingungslos unterstützten, löste dieser jedoch einen Orkan von Gegen- reaktionen nicht nur unter den Sunniten sondern auch innerhalb der schiitischen Fraktion selbst aus:30 a) Die sunnitischen Parlamentarier lehnen die Bildungsmöglichkeit einer schiitischen Region im Südirak kategorisch ab und betrachten deshalb das Gesetz als Ver- schwörung gegen die Einheit des Irak. Sie strebten zunächst an, eine parlamentarische Kommission zur Verfassungsänderung einzurichten, denn die Verankerung der Klausel zur Prüfung der Verfassung in Art 142 i.Verf. setzt ihrer Auffassung nach alle Termine der Verfassung außer Kraft, solange dieser Auftrag nicht erfüllt war.31 Im Hintergrund dieser

28 Die Spaltung der sunnitischen Haltung gegen die i.Verf. ist deutlich durch Betrachtung der Refe- rendumsergebnisse in den drei sunnitischen Provinzen festzustellen. Die arabischen Sunniten konnten zwar eine Zweidrittelmehrheit der Wähler in zwei Provinzen – Salahadin und al-Anbar – gegen die Verfassung mobilisieren, verfehlten allerdings die Zweidrittelmehrheit der Wähler in Ninawa, wo nur 55% der Wähler gegen die Verfassung abstimmten. So wurde das Vetorecht des Art. 61 Abs. c PIV nicht angewandt. Dazu s. Fürtig, Henner, 2006, S. 7 f. 29 Vgl. “Das Abgeordnetenhaus diskutiert heute den Entwurf des Regionengesetzes”, in: Alsabah Newspaper, 07.09.2006, http://www.alsabaah.com/paper.php?source=akbar&mlf=interpage&sid

=29536. 30 Vgl. MahdÐ, UsÁma, „Ein Vorschlag zur Verschiebung der Regionen und der Änderung der irakischen Verfassung für ein Jahr“, in: Elaph, 15.09.2006, http://www.elaph.com/ElaphWeb/ Politics/2006/9/176972.htm. 31 Die Sunniten haben darüber hinaus argumentiert, dass Art. 118 i.Verf. an sich der Prüfung der Kommission untersteht und damit geändert werden könnte. Sollte dies geschehen, dann wäre das erlassene GFVR ohne eine verfassungsrechtliche Basis. Um diesen Widerspruch zu vermeiden, müßte man ihrer Auffassung nach das Ende der erneuten Runde des verfassungsrechtlichen Pro- zesses abwarten. Die Gegenargumente beruhen darauf, dass an erster Stelle keine Verbindung zwischen den beiden Artikeln besteht. An zweiter Stelle hat der Verfassungsgeber in Art. 142 Abs. 5 ausdrücklich darüber gesprochen, dass nur Art. 126 i.Verf. außer Kraft gesetzt wird. Deshalb besteht kein Zweifel daran, dass der Verfassungsauftrag des Art. 118 erfüllt werden muß. An dritter Stelle könnte das GFVR jeder Zeit seitens des Abgeordnetenhauses geändert oder aufgehoben werden, wenn die Kommission zur Prüfung der i.Verf. den Auftrag des Art. 118 ändern sollte. Zu verschiedenen Meinungen über dieses Thema s. “Der Föderalismus und seine mögliche Umset- zung im Irak”, in: MawqiÞ al-ÝÀlam al-AÌbÁrÐ, 29.09.2006, http://www.alalam.ir/site/mokhtarat/ iraqalyom/iraqalyom164.htm.

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Haltung innerhalb der sunnitischen Kräfte, die – wie die islamische Partei – für die i.Verf. stimmten, steht die Überzeugung, dass die i.Verf. nur durch ihre aufgrund der Klausel der umfassenden Prüfung aller Verfassungsgrundsätze einschließlich der bundesstaatlichen Ordnung gegebenen Stimme zustandekam. Von daher betrachten sie die Einbringung dieses Gesetzes ins Abgeordnetenhaus zu diesem Zeitpunkt als Betrug seitens der kurdischen und insbesondere der schiitischen Kräfte.32 b) In der UIA selbst blieben die Anhänger von Muqtada al-Sadr bei ihrer Ablehnung des Föderalismus als einem konfessionellen und vom ihren Rivalen Chef des SCIRI – Abd al-Aziz al-Hakim – unterstützten verhaßten Projekt. Sie lehnten den Entwurf – und lehnen weiterhin – das Gesetz ab, denn die Gründung einer schiitischen Region im Süden des Landes würde faktisch die komplette Herrschaft von Großayatollah Ali Sistani sowie den reichen Anhängern des SCIRI gegenüber den armen Anhängern al-Sadrs bedeuten, die zumeist im Bagdader Viertel Sadr-City leben.33 c) Als Teil der UIA war die Fadhila-Partei mit dem Entwurf des GFVR seitens des SCIRI aufgrund einer möglichen Gefährdung der nationalen Einheit nicht einverstanden. Deshalb schlug sie einen eigenen Gesetzentwurf vor, welcher versuchte, die Ängste der Sunniten vor der Gründung einer schiitischen Region aus den neun südlichen Provinzen bis zum gewissen Grad zu entkräften, indem das Recht zur Regionenbildung auf eine Provinz beschränkt werden soll.34 d) Die schwach repräsentierten sog. liberalen Kräfte akzeptierten grundsätzlich den Föderalismus als Prinzip zur neuen Staatsbildung, lehnten jedoch zu jenem Zeitpunkt aufgrund der vorherrschenden instabilen irakischen Lage und der mögli- chen konfessionellen Aufteilung des Landes die Diskussionen über die Gründung von Regionen ab.35 Aufgrund der irakischen Lage im Allgemeinen sowie der heftigen Auseinandersetzung zwischen den Befürwortern und Gegnern des GFVR, insbesondere den sunnitischen Kräf- ten, die die Gründung der Kommission nach Art. 142 i.Verf. forderten, schlug die UNO angeblich vor, sowohl das GFVR als auch die Gründung der Kommission um ein Jahr zu

32 Vgl. “Das kurdische Bündnis und die Allianz wollen unbedingt das Föderalismusprojekt durchsetzen…Die Eintrachtsfront stützt sich auf das Oberste Bundesgericht, um eine gegenteilige Antwort darauf zu geben”, in: Dar al-Hayat, 16.09.2006, http://www.daralhayat.com/arab_news/levant_ news/09-2006/Item-20060915-b2e3d3ff-c0a8-10ed-01b6-e3381918f851/story.html. 33 Vgl. Luttwak, Edward N., „Gewehrkugeln und Wahlen im Irak“, übersetzt von Anke Püttmann, in: Project Syndicate, 2005, http://www.project-syndicate.org/commentary/luttwak3/German. 34 Vgl. „Fadhila schlägt 16 Regionen für den Irak vor und die irakische Eintracht legt der UNO einen Entwurf vor“, in: Alsabah Newspaper, 19.09.2006, http://www.alsabaah.com/paper.php ?source=akbar&mlf=interpage&sid=30164. Nicht nur Fadhila-Partei hat dem Abgeordnetenhaus einen eigenen Entwurf des GFVR vorgelegt, sondern auch die sunnitische Eintrachtsfront und die irakische Liste. Es handelt sich bei diesen Entwürfen faktisch um nicht mehr als eine Wieder- holung der Haltungen beider Fraktionen gegenüber dem ursprünglichen Entwurf des SCIRI. Dazu s. Sitzung des Abgeordnetenhauses Nr. 41 vom 03.10.2006. 35 Vgl. al-MuÎsin, FurÁt, “Krise in der Modernisierung oder in der Analyse – Auseinandersetzung mit dem Vorschlag des Programmes der irakischen kommunistischen Partei”, in: Modern Discus- sion, Nr. 1707 vom 18.10.2006, http://www.rezgar.com/debat/show.art.asp?aid=78522.

Naeem, Das Bundesstaatsprinzip in der irakischen Verfassung vom 15.10.2005 231

verschieben. Unter der Unterstützung des kurdischen Bündnisses lehnte der SCIRI den Vorschlag der UNO ab und hielt an dem Gesetzentwurf fest.36 Nach einer harten Debatte, Boykottdrohungen seitens der Sunniten und schwierigen Verhandlungen wurde am 24.09.2006 ein Konsens erreicht und dazu ein Dokument seitens der vier großen parlamentarischen Kräfte – UIA, des kurdischen Bündnisses, der sunnitischen Eintracht und der irakischen Liste – unterzeichnet. Demnach sollte zum einen die parlamentarische Kommis- sion zur Prüfung der i.Verf. gegründet werden. Sie hat die gesamten Verfahren des Art. 142 bezüglich der Prüfung der i.Verf. einschließlich des Volksentscheides spätestens in einem Jahr zu beenden.37 Zum anderen durfte der SCIRI dem Abgeordnetenhaus den GFVR- Entwurf unter der Voraussetzung zur Abstimmung vorlegen, dass das Gesetz erst 18 Monate nach der Abstimmung im Abgeordnetenhaus in Kraft tritt.38 So wurde in der Sitzung des Abgeordnetenhauses vom 26.09.2006 als erstes die Kommission aus 27 Mitgliedern gegründet und gleichzeitig der Entwurf des GFVR unter heftigen Debatten verlesen.39 Darüber hinaus gab das oberste Bundesgericht am 28.09.2006 dem SCIRI Rückendeckung, als es auf Antrag des Parlamentspräsidenten vom 14.09.2006 über die Auslegung der i.Verf.40 bezüglich einer möglichen Verbindung zwischen beiden Art. 118, 142 entschied, dass keiner der beiden Artikel eine Priorität gegenüber dem anderen habe und die beide in ihrem jeweiligen Wortlaut umsetzungspflichtig seien.41 In der Sitzung vom 11.10.2006 sollte theoretisch gemäß der Vereinbarung vom 24.09.2006 in Anwesenheit aller parlamentarischen Kräfte einschließlich der Sunniten über

36 Vgl. MahdÐ, UsÁma, 2006. Im Zusammenhang mit dem UNO-Vorschlag zur Verschiebung des GFVR und der Verfassungsprüfung ist hinzuweisen, dass die Presseabteilung der UNO-Delega- tion in Bagdad dementierte, einen solchen Vorschlag gemacht zu haben. Die Rolle der UNO nach dieser Presseerklärung sollte auf die juristische und technische Beratung beschränkt werden. Dazu s. “Die UNO legte keinen Vorschlag zur Verschiebung der Prüfung des Verfassungsentwurfes vor”, in: Alsabah Newspaper, 17.09.2006, http://www.alsabaah.com/paper.php?source=akbar&

mlf=interpage&sid=30001. 37 Allerdings wurde die Arbeit der Kommission mehrfach verschoben, so dass sie, anders als angenommen wurde, bis dato ihre Arbeit hat nicht beenden können. 38 Vgl. “Was ist geschehen in der Sitzung des Abgeordnetenhauses am 11. dieses Monats? Das Verfahren zur Regionenbildung zwischen der Wahrheit und der Übertreibung”, von der kommu- nistische Partei des Irak, in: Modern Discussion, Nr. 1709 vom 20.10.2006, http://www.ahewar. org/debat/show.art.asp?aid=78725. 39 Vgl. „Das Parlament nennt die Mitglieder der Verfassungskommission und eine Welle von Ein- sprüchen gegen das erste Verlesen“, in: Alsabah Newspaper, 27.09.2006, http://www.alsabaah. com/paper.php?source=akbar&mlf=interpage&sid=30670. 40 Nach Art. 93 Nr. 2 i.Verf. hat das oberste Bundesgericht ausschließlich, die i.Verf. auszulegen. So verlangten die sunnitischen Kräfte im Abgeordnetenhaus von dessen Präsidenten, das Oberste Bundesgericht befragen zu lassen, in der Hoffnung, dass das Gericht vielleicht Art. 142 i.Verf. Priorität geben könnte. 41 Vgl. Meinung des obersten Bundesgerichts vom 28.09.2006, Nr. 214/T/2006, in: Iraqi Judiciary Center for Documentation & Studies, http://www.iraqijudicature.org/opn/item%20142and% 20118.htm.

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den Entwurf des GFVR abgestimmt werden. Beide sunnitische Kräfte – die Eintracht und der Dialog – überraschten allerdings die anderen Parlamentarier vor der Sitzung damit, dass sie vom Präsidenten des Abgeordnetenhauses verlangten, dass die Sitzung nicht stattfinden solle. Dieser sunnitischen Forderung schlossen sich auch die Abgeordnete der Sadr-Bewe- gung und der Fadhila-Partei an. Deshalb wurde in letzter Minute noch mal zwischen den Vertretern der parlamentarischen Kräfte verhandelt. Am Ende gaben die schiitischen und kurdischen Vertreter dem Wunsch der Sunniten nach und änderten im Entwurf zwei Punkte bezüglich der Definition der Region und des Referendums zur Abstimmung über die Bil- dung einer Region. Trotzdem verweigerten sich die Sunniten, die Abgeordnete der Sadr- Bewegung und der Fadhila-Partei, an der Sitzung teilzunehmen, so dass keine Sitzungs- fähigkeit des Abgeordnetenhauses nach Art. 59 Abs. 1 Satz 1 i.Verf.42 vorhanden war. Mit den Abgeordneten des SCIRI, der DaÝwa-Partei und des kurdischen Bündnisses sowie einigen Abgeordneten der irakischen Liste versammelten sich dann 140 Abgeordnete, so dass das Abgeordnetenhaus sitzungs- und beschlussfähig war.43 Am Ende der Sitzung wurde das GFVR in der letzten vor der Sitzung vereinbarten Formulierung beschlossen.44

4. Die formelle Verfassungsmäßigkeit des GFVR

Nach dem Erlaß des GFVR brachen Diskussionen darüber aus, ob sein Erlaß die formellen Voraussetzungen erfülle, die in den Vorschriften der i.Verf. zum Erlaß von Gesetzen gene-

42 Art. 59 Abs. 1 Satz 1 i.Verf. setzt die absolute Mehrheit der Abgeordnete voraus, damit das Abge- ordnetenhaus zusammenkommen kann, d.h. mindestens 138 Abgeordnete. 43 Der Beschluss des GFVR - basierend auf der Übereinkunft der schiitischen Mehrheit mit den kurdischen Kräften bei gleichzeitiger Ablehnung der Sunniten - wird von manchen Autoren als ein Verstoß gegen die Einvernehmlichkeit als Voraussetzung für die Fortsetzung des irakischen politischen Prozesses betrachtet. Dazu s. al-ÝIzzÁwÐ, Qays ÉawÁd, “Der Irak wohin nachdem das Gesetz der Einvernehmlichkeit zum ersten Mal gebrochen wurde?...”, in: Iraqi Alternative, 24.10.2006, http://www.albadeeliraq.com/new/showdetails.php?word=%C7%E1%DA%D1%C7 %DE%20%C5%E1%EC%20%C3%ED%E4&id=575&kind=article. 44 Vgl. “Was ist geschehen…”, in: Modern Discussion; al-LÁmÐ, ÝAlÁÞ, “In das Herzen: Die acht Abwiegenden votierten nicht nur für den Föderalismus, sondern vielmehr für die konfessionelle Aufteilung…”, in: Iraqi Alternative, http://www.albadeeliraq.com/new/showdetails.php?word= %DD%ED%20%C7%E1%D5%E3%ED%E3&id=151&kind=people_life; Suhayl, RiyÁd, “Die irakischen Kräfte und Aktivisten warnen vor den Gefahren des GFVR…”, in: ÝUkÁÛ, 13.10.2006, http://www.okaz.com.sa/okaz/osf/20061014/Con2006101454903.htm. Hier ist darauf hinzuweisen, dass die Sunniten die genaue Zahl der Abgeordnete bezweifeln, die in der Sitzung des Abge- ordnetenhauses anwesend waren. Außerdem beschuldigen manche die irakische Liste, die UIA durch die absichtliche Anwesenheit einiger ihrer Abgeordnete geholfen zu haben, das GFVR zustande zu bringen, obwohl sich die irakische Liste zunächst gegen den Erlaß des GFVR äußerte. Die in der Sitzung vom 11.10.2006 anwesenden Abgeordnete der irakischen Liste wehren sich vehement dagegen und behaupteten, dass sie durch ihre Anwesenheit anstrebten, die Haltung der schiitisch-kurdischen Kräfte an der Vereinbarung vom 24.10.2006 und der Einigung vor der Sit- zung zu sichern. Sie hätten in der Sitzung eine entscheidende Rolle dafür gespielt, dass die vereinbarten Änderungen des GFVR-Entwurfes nicht aufgehoben wurden.

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rell und zu seinem Erlaß besonders vorgesehen sind. Die sunnitischen parlamentarischen Kräfte sahen in die Art und Weise des Gesetzesbeschlusses zwei Verstöße gegen die Geschäftsordnung des irakischen Abgeordnetenhauses vom 15.06.2006 (GOIA):45 • Die Abstimmung über das Gesetz im Abgeordnetenhaus hätte nach § 136 GOIA erst am 12.10.2006 stattfinden dürfen, denn § 136 sieht deutlich vor, dass über einen Gesetz- entwurf erst vier Tage nach dem Ende der Beratung abgestimmt werden darf. Da die letzte Beratung über das Gesetz in der Sitzung vom 08.10.2006 stattfand, bestreiten die Sunniten die Vereinbarkeit zwischen dem am 11.10.2006 erlassenen GFVR und § 136 GOIA. Der Erlaß des GFVR sei deshalb – ihrer Auffassung nach – nicht verfassungskonform gewesen. • Das Abgeordnetenhaus war nach § 24 überhaupt nicht sitzungs- und beschlussfähig, denn § 24 verpflichtet den Präsidenten des Abgeordnetenhauses, den Sitzungsbeginn nur einmal und für eine halbe Stunde zu verschieben, wenn die Hälfte der Zahl der Abgeordnete nicht anwesend ist. Sollte das Abgeordnetenhaus nach Ablauf dieser halben Stunde immer noch nicht sitzungsfähig sein, dann muß der Präsident einen anderen Termin für die Sitzung festlegen. Die Sunniten werfen der Präsidentschaft des Abge- ordnetenhauses46 vor, den Sitzungsbeginn am 11.10.2006 nicht – oder sehr spät – verschoben zu haben. Sie hätte nach § 24 GOIA einen anderen Termin an einem anderen Tag festlegen müssen, anstatt gesetzeswidrigerweise mehr als drei Stunden die Ver- sammlung der Hälfte der Abgeordnete abzuwarten. Aufgrund dieser Argumente strebten die sunnitischen Kräfte danach, die Sitzung des Abge- ordnetenhauses vom 11.10.2006 und damit den Beschluss des GFVR vom obersten Bun- desgericht für ungültig erklären zu lassen. Dies lehnen die schiitischen und kurdischen Kräfte vehement ab und behaupten, dass das in der 47. Sitzung des Abgeordnetenhauses eingeführte Verfahren bezüglich der Zählung der anwesenden Abgeordnete strenger als in den anderen Sitzungen gewesen sei. Denn außer den Abgeordneten (anwesend waren z.B. Beamte und Besucher) hätte im Parlamentsaal niemand bleiben dürfen, um eine Genauig- keit bei der Zählung zu schaffen. Außerdem sei es eine Art Gewohnheit bei allen Sitzungen des Abgeordnetenhauses gewesen, dass die langen Diskussionen hinter den Kulissen einen Grund dafür darstellen, trotz der gesetzlichen halben Stunde den Zusammentritt des Abge- ordnetenhauses manchmal zu zwei Stunden zu verschieben.

45 Vgl. “al-HÁfiÛ ist dagegen, dass die föderalen Gebilde auf einer konfessionellen oder sektiere- rischen Basis zu gründen sind…”, in: Dar al-Hayat, 15.10.2006, http://www.daralhayat.com/ arab _news/levant_news/10-2006/Item-20061014-484d05a3-c0a8-10ed-0055-76e2b8ca1c5b/story. html. 46 Der Begriff “Präsidentschaft des Abgeordnetenhauses” bezieht sich auf den Präsidenten und seine beiden Stellvertreter und wurde oben benutzt, weil die Sitzung Nr. 47 vom Stellvertreter des Präsidenten des Abgeordnetenhauses nach § 35 GOIA geleitet wurde, denn der Präsident ist mit seinen sunnitischen Anhängern von der Sitzung des Abgeordnetenhaus zurückgezogen.

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Obwohl die Vorwürfe bezüglich der Nichtbeachtung eines bestimmten formellen Ver- fahrens nach den Vorschriften der GOIA richtig sein mögen,47 bleibt es anhand der Erfül- lung der Voraussetzungen der Sitzungs- und Beschlussfähigkeit nach Art. 59 Abs. 1 i.Verf. mit der Anwesenheit von 140 Abgeordneten zweifelhaft, ob die Verfassungsmäßigkeit des GFVR beeinträchtigt wurde. Dies ist insbesondere deshalb zu erwägen, weil die GOIA in § 25 deutlich vorsieht, dass die Sitzung des Abgeordnetenhauses auch ohne Anwesenheit der Hälfte der Abgeordnete rechtmäßig fortgesetzt wird. In der Zeit der Abstimmung ist allerdings die Anwesenheit der Hälfte der Abgeordnete für die Beschlussfähigkeit des Abgeordnetenhauses verpflichtend. So ist im Hinblick auf § 24, 25 GOIA eine Art Flexibi- lität festzustellen, nach der die Anwesenheit der Hälfte der Abgeordnete nur für den Beginn der Sitzung und für die Abstimmung vorausgesetzt ist. Außerdem gewährt § 24 dem Präsi- denten des Abgeordnetenhauses einen gewissen Spielraum, um die Zeit festzulegen, in der das Abgeordnetenhaus sitzungsunfähig ist.48 Denn es ist nicht vorgesehen, dass der Präsi- dent zum Zeitpunkt des Sitzungsbeginns festzulegen hat, ob das Abgeordnetenhaus sit- zungsfähig ist. Er kann messen und auf die Abgeordnete einige Zeit warten sowie jederzeit nach dem angesetzten Termin entscheiden, dass der Sitzungsbeginn zu verschieben ist. Außerdem spricht § 24 anders als die Behauptung der sunnitischen Kräfte davon, dass der Präsident des Abgeordnetenhauses die Sitzung um mindestens eine halbe Stunde verschieben kann, d.h. der Präsident des Abgeordnetenhauses kann den Sitzungsbeginn um mehr als die von den Sunniten behauptete halbe Stunde verschieben. Alles spricht dafür, dass das, was in der Sitzung vom 11.10.2006 faktisch geschah, nicht mehr als die Ausschöpfung der gesetzlichen Entscheidungsräume seitens der Präsi- dentschaft des Abgeordnetenhauses gewesen ist. Am Ende führten dieses Verhalten und die gegen § 136 GOIA verstoßende Abstimmung über den Gesetzentwurf nicht zu einer Ver- urteilung des Beschlusses des GFVR seitens des obersten Bundesgerichts als verfassungs- widrig. Das Gericht hat erklärt, dass es nach Art. 93 i.Verf., § 4 des Gesetzes des obersten Bundesgerichts Nr. 30/2005 nicht zu seinen Zuständigkeiten gehört, über die Rechtmäßig- keit der Abstimmung im irakischen Abgeordnetenhaus zu entscheiden.49 Darüber hinaus bleibt die einzige von allen Seiten vergessene Frage bezüglich des Erlasses des GFVR am 11.10.2006 übrig, ob nämlich das Abgeordnetenhaus den Verfas- sungsauftrag des Art. 118 i.Verf. im Sinne des Verfassungsgebers erfüllte. Denn Art. 118 spricht darüber, dass das GFVR in max. sechs Monaten vom Datum der ersten Sitzung des

47 Es ist nicht zu übersehen, dass die Abstimmung über den Gesetzentwurf am 11.10.2006 einen

deutlichen Verstoß gegen § 136 GOIA darstellt. 48 Nach § 34 Nr. 2 GOIA ist das Recht nur zugunsten des Präsidenten des Abgeordnetenhauses – oder seiner Stellvertreter nach § 35 Abs. 1 Nr. a & 2 Nr. a – vorgesehen, die Sitzungen zu eröff- nen. 49 Vgl. Entscheidung des obersten Bundesgerichts vom 05.03.2007, Nr. 18/2006 – Entscheidungen des obersten Bundesgerichts, in: Iraqi Judiciary Center for Documentation & Studies, http://www.iraqijudicature.org/fedraljud.html.

Naeem, Das Bundesstaatsprinzip in der irakischen Verfassung vom 15.10.2005 235

Abgeordnetenhauses zu erlassen ist. Obgleich die Frage nach dem Erlaß des GFVR materiell und formell nach der Bezeichnung der Sitzung vom 22.04.2006 – nicht der vom 16.03.2006 – als der ersten Sitzung vielleicht unerheblich erscheint, sollte gesagt werden, dass das irakische Abgeordnetenhaus versagt hat, das Gesetz rechtzeitig zu erlassen. Dafür sprechen zwei Argumente: Zum einen legt Art. 118 das erste Zusammentreten des Abge- ordnetenhauses als Datum fest, abgesehen davon, ob dieses Zusammentreten als erste Sit- zung oder als Eröffnungssitzung seitens des Abgeordnetenhauses benannt wird. Zum anderen ist es fraglich, ob das Abgeordnetenhaus überhaupt berechtigt ist, seine erste Sitzung nicht als erste Sitzung zu bezeichnen, da es eine Tatsache darstellt, dass das Abgeordneten- haus faktisch zu seiner ersten Sitzung am 16.03.2006 zusammentrat.

5. Analyse des GFVR im Hinblick auf das Bundesstaatsprinzip und die Kriterien zur Regionenbildung nach den Vorschriften der i.Verf.

Im Hinblick auf Art. 118, 138 Abs. 5 Satz a i.Verf. ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Verfassungsgeber das Verfahren zum Erlaß des GFVR vereinfachte. Nun war nur noch die einfache Mehrheit der anwesenden Abgeordnete notwendig, außerdem wurden das Gesetz und alle zur Gründung von Regionen zugehörigen Entscheidungen von der Zu- stimmung des Präsidentschaftsrates (PSR) befreit. Damit wurden die sunnitischen Gegner gehindert, durch ihr Mitglied im PSR einen Einfluß auf den Erlaß des Gesetzes auszu- üben,50 welches ohne Zweifel und trotz der sunnitischen Ablehnung nach wie vor ein Teil des irakischen Rechtssystems wurde. So ist verfassungsrechtlich und -politisch die Frage zu behandeln, ob der Gesetzgeber den Verfassungsauftrag dadurch erfüllte, dass die Formalität der Regionenbildung aus dem Zusammenschluss von Provinzen im Sinne des Verfassungs- gebers und verhältnismäßig festgelegt wurde. Um solche Frage zu beantworten, soll man zunächst einen generellen Blick auf das Gesetz werfen und es dann detaillierter analysieren.

50 Der PSR ersetzt nach Art. 138 Abs. 1 i.Verf. den Republikpräsidenten in der ersten Wahlperiode und setzt sich nach Abs. 2 Satz a aus drei Mitgliedern zusammen. Sie haben nach Abs. 5 Satz a die vom Abgeordnetenhaus erlassenen Gesetze einstimmig zu beglaubigen. Dabei kann ein Mit- glied des PSR faktisch ein Gesetz ablehnen. Wenn ein Gesetzentwurf zum zweiten mal seitens des PSR abgelehnt wurde, wird nach Abs. 5 Satz c die Zustimmung der Dreifünftelmehrheit der Mit- glieder des Abgeordnetenhauses verlangt, um das Veto des PSR zu widerlegen. Die Sunniten haben eine wichtige Einflußmöglichkeit auf die Bildung von Regionen verloren, als in Art. 138 Abs. 5 Satz a i.Verf. die Gesetze und Entscheidungen über die Regionenbildung gem. Art. 118, 119 von der Beglaubigungspflicht durch den PSR ausgenommen wurden.

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5.1 Das GFVR im Überblick51

Der Gesetzgeber begründet das Gesetz ausdrücklich unter Berufung auf Art. 117 Abs. 2 bis 121 i.Verf. und zielt darauf ab, hierdurch die Grundzüge der bundesstaatlichen Ordnung zu festigen.52 Dabei sind neben Art. 117 Abs. 2, 118, 119, die sich auf Anerkennung und Bildung von Regionen im Allgemeinen beziehen, noch Art. 120, 121, die das Recht der Regionen jeweils auf eigene verfassungsgebende Gewalt und die Abgrenzung der Aus- übung der regionalen Staatsgewalten gegenüber den Bundesgewalten festlegen, als verfassungsrechtliche Grundlagen des GFVR genannt. Diese Konstellation ist allerdings merk- würdig, weil die als Grundlagen des Gesetzes erwähnten beiden Art. 120, 121 nicht mit dem Verfassungsauftrag nach Art. 118 und damit mit dem Verfahren zur Regionenbildung zusammenhängen. So ist zu schließen, dass die Erwähnung beider Artikel als Ausgangs- punkte des GFVR neben Art. 117 Abs. 2, 118, 119 auf der einen Seite als Unverständnis zu bewerten ist. Auf der anderen Seite läßt sich der Eindruck nicht verhehlen, dass der Gesetz- geber hier seine Aufgabe selbst erweitert hat. Insofern könnte das Abgeordnetenhaus damit angestrebt haben, sich Freiräume zu verschaffen, um andere Bereiche bei der Strukturie- rung der Regionen und nicht bloß das Verfahren zur Regionenbildung verfassungskonform zu regeln. Dies ist insbesondere an der Struktur des Gesetzes zu bemerken. Denn das GFVR besteht – neben der am Ende sehr knapp gefaßten Begründung mit den dazu gehörigen Artikeln der i.Verf. – aus 22 Artikeln, die in sieben Kapitel aufgeteilt sind. In diesen Kapi- teln handelt es sich um Definition der Regionen, Methode und Prozess ihrer Gründung, Verfahren des Referendums zur Gründung einer Region, Entstehung von Regionen, Bil- dung der Übergangsregionalgewalten und Schlussbestimmungen. Während die ersten vier Kapitel, die faktisch das Verfahren zur Regionenbildung behandeln, sehr knapp zusam- mengefaßt werden, regelt der Gesetzgeber in den Kapiteln Nr. 5, 6 ausführlicher die Bil- dung der Übergangslegislative und der regionalen Verfassungskommission. Dies schließt der oben geäußerten Meinung an, wonach festzustellen ist, dass sich der Gesetzgeber auf mehreren nicht direkt mit dem Zusammenhang des Auftrages des Art. 118 i.Verf., aber unmittelbar mit der verfassungsrechtlichen Lage in den Regionen zusammenhängenden Verfassungsbestimmungen stützt, um die Regelung der Angelegenheiten einiger Regional-

51 Die Analyse und die Übersetzung des Gesetzes in diesem Aufsatz beruht – neben der auf der Internetseite des Abgeordnetenhauses veröffentlichten letzten Fassung des GFVR (s. die deutsche Übersetzung im Anhang) – auf den von der UIA erarbeiteten ersten Entwurf des GFVR, die neue Fassung des Entwurfes nach der Vereinbarung vom 24.09.2006 und das Protokoll der Sitzung des Abgeordnetenhauses Nr. 47 vom 11.10.2006. Zu den erwähnten Dokumenten s. “Entwurf des Gesetzes zur Festlegung des Verfahrens zur Regionenbildung“, in: Alsabah Newspaper, 27.09.2006, http://www.alsabaah.com/paper.php?source=akbar&mlf=interpage&sid=30663; „Die Abstimmung über die Regionen unter Boykott sunnitischer und schiitischer Abgeordnete“, in: Baghdadee, 12.10.2006, http://baghdadee.ipbhost.com/index.php?showtopic=724&pid=6932& mode=threaded&show=&st=&. 52 Vgl. Begründung des GFVR.

Naeem, Das Bundesstaatsprinzip in der irakischen Verfassung vom 15.10.2005 237

gewalten – mindestens für eine Übergangsphase – durch das GFVR verfassungsrechtlich grundlegend zu ermöglichen. Ob eine derartige Vorgehensweise und andere Ansätze des GFVR bezüglich der Definition der Regionen und des Prozesses der Regionenbildung mit den Prinzipien der i.Verf., aber vor allen mit denen der irakischen bundesstaatlichen Ord- nung vereinbar sind, wird – neben der generellen verfassungspolitischen Eignung der Be- stimmungen des GFVR für die Lage im Irak – im Folgenden untersucht.

5.2 Definition der Regionen

§ 1 GFVR definiert die Region als ein juristisches Gebilde, welches aus einer oder mehreren Provinzen besteht.53 Diese Definition entspricht dem Wortlaut des Art. 119 i.Verf., welcher das Recht zur Gründung von Regionen ausschließlich den irakischen Provinzen gewährt. Mit diesem erst eine Stunde vor der Parlamentssitzung vom 11.10.2006 vereinbarten Text weicht der Gesetzgeber vom Entwurf der UIA deutlich ab, welcher die Bildung von Regionen auch aus einem Zusammenschluss von zwei oder mehreren Regionen zuläßt. Damit wurde ein Verstoß gegen die Eigenart der Regionen nach Art. 119 i.Verf. vermieden. Außerdem ist dadurch die Grenze des Verfassungsauftrages des Art. 118 bewahrt geblieben, welcher das Abgeordnetenhaus nicht beauftragt, das Verfahren der Fusion von Regio- nen festzulegen, sondern nur die Bildung dieser Regionen als Glieder des Bundesstaates Irak zu regeln.54 Deshalb wäre die Anerkennung eines unbeschränkten Fusionsrechts zugunsten der Regionen durch den Bundesgesetzgeber im GFVR aufgrund der Art. 118, 119 i.Verf. verfassungsrechtlich sehr bedenklich und auf keinem Fall zu begründen.55 Daneben

53 Vgl. “In Anwesenheit der Hälfte der Mitglieder und Abwesenheit von Eintracht, Anhängern Sadrs und der Fadhila-Partei…Das irakische Parlament beschließt das Regionengesetz...”, in: Dar al- Hayat, 12.10.2006, http://www.daralhayat.com/arab_news/levant_news/10-2006/Item-20061011- 38e4118e-c0a8-10ed-013a-dc8775403ac2/story.html#. 54 Mit der Haltung für die Regelung des Verfahrens zur Gliederbildung im GFVR, nicht aber zum Zusammenschluss der Glieder, neigen sowohl der irakische Verfassungs- als auch der Gesetzgeber dazu, in Einklang mit Art. 29 GG zwischen Gliederung und Neugliederung des Bundesgebietes zu unterscheiden. Eine derartige Unterscheidung ist notwendig, denn die Verankerung des Bundes- staatsprinzips in der i.Verf. heißt nicht automatisch, dass die entstehenden Glieder ineinander un- beschränkt fusionieren dürfen. Nach Art. 29 GG ist die Neugliederung des deutschen Bundesge- bietes als Aufgabe des Bundes vorgesehen, welche nicht dem Interesse der bestehenden Länder, sondern den übergeordneten Gesichtspunkten des Ganzen dient. Deshalb kann die Neugliederung des Bundesgebietes ausschließlich durch ein Bundesgesetz, nicht aber durch Selbstkoordinierung der Länder erfolgen. Dazu s. Graf Vitzthum, Wolfgang, “Staatsgebiet”, in: HStR, Band II, 3. Auf- lage, 2004, S. 187 ff. (163 - 192). Allerdings sieht die i.Verf. im Gegensatz zum GG keine Rege- lungen vor, nach denen die Fusion von Regionen erfolgen könnte. Somit waren einige Abgeord- nete der Auffassung, dass die Fusion von Regionen als Methode zur Regionenbildung in § 1 GFVR anerkannt werden dürfe, nicht zuletzt weil der Verfassungsgeber den Regionen dieses Recht explizit nicht entzogen hat. Dazu s. Auffassung der parlamentarischen Kommission von Regionen und Provinzen in der Sitzung des Abgeordnetenhauses Nr. 43 vom 05.10.2006. 55 Dazu s. Auffassung des Abgeordneten SalÐm Ýabdullah in der Sitzung des Abgeordnetenhauses Nr. 42 vom 04.10.2006.

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wäre die Erlaubnis zum Zusammenschluss von Regionen verfassungspolitisch im Hinblick auf die ohnehin gespannte irakische Lage ungeeignet. Denn die sunnitischen Araber haben immer sowohl im Laufe der Verhandlungen über die i.Verf. als auch in Bezug auf den Erlaß des GFVR betont, dass sie mit allen Mitteln gegen die Gründung einer einheitlichen schiitischen Region aus den neuen südlichen Provinzen kämpfen würden. Von daher könnte die Anerkennung des Fusionsrechts der Regionen seitens der sunnitischen Araber als Bestätigung ihrer Befürchtungen empfunden werden. Darüber hinaus würde dies eine beunruhigende Folge im Hinblick auf die Kirkuk-Frage haben, denn der Status der Provinz Kirkuk in der irakischen bundesstaatlichen Ordnung ist durch die i.Verf. nicht geklärt56 und unter den irakischen Kräften bis jetzt sehr umstritten. Die sunnitischen Araber und die Turkmenen insbesondere betrachten Kirkuk mit seinen riesigen Erdölfeldern nicht als kurdische Provinz und streben gemeinsam an, die Eingliede- rung Kirkuks in Kurdistan zu verhindern.57 Die Kurden hingegen betrachten die Provinz als Teil der Region Kurdistans, vielmehr noch als deren Hauptstadt, auch wenn dies im letzten Entwurf der Verfassung Kurdistans explizit nicht verankert wurde.58 Deshalb könn-

56 Der irakische Verfassungsgeber hat in Art. 140 Abs. 2 i.Verf. eine dilatorische Klausel für die Lösung der Kirkuk-Frage festgelegt. Demnach hat die Bundesexekutive Art. 58 PIV bezüglich der Lösung der demographischen Probleme durch Normalisierungs- und Umsiedlungsmaßnahmen sowie Volksabstimmung und -zählung umzusetzen. Die i.Verf. schrieb eine Frist für eine solche Lösung vor, so dass spätestens zum 31.12.2007 hätten die Verhältnisse in Kirkuk und in anderen umstrittenen Gebieten normalisiert werden müssen. Allerdings hat die zu diesem Zweck gebildete Kommission ihre Arbeit bis dato nicht beenden können. Zudem entbrannt zwischen den Fraktio- nen einen rechtlichen und politischen Streit über Art. 140 i.Verf., der bis jetzt nicht gelöst werden konnte und möglicherweise vom obersten Bundesgericht entschieden wird. Dazu s. „Die Arbeit der Kommission zur Ausführung des Art. 140 ist fortgesetzt“, in: Alsabah Newspaper, 14.04.2008, http://www.alsabaah.com/paper.php?source=akbar&mlf=interpage&sid=60236. 57 Die Haltung der sunnitisch-turkmenischen Kräfte gegen die Eingliederung Kirkuks in Kurdistan wird seitens der Türkei unterstützt, die stets ihre kategorische Ablehnung der kurdischen Herr- schaft über die Provinz Kirkuks mit ihren riesigen Erdölfeldern betont und anstrebt, dies mit allen Mitteln einschließlich militärisch zu verhindern. Dazu s. Großbongardt, Annette, “Türkei bringt Militär-Aktion im Irak ins Spiel”, in: Spiegelonline, 16.01.2007, http://www.spiegel.de/politik/ ausland/0,1518,460186,00.html. In einer Konferenz in Ankara über Kirkuk sind die arabisch- turkmenischen Kräfte so weit gegangen und forderten, Art. 140 i.Verf. von der Verfassung komplett aufzuheben. Dazu s. “Kirkuk zwischen den kurdischen Forderungen und den türkischen Vorbehalten“, in: Aljazeera, 19.01.2007, http://www.aljazeera.net/NR/exeres/A3448C69-6396- 4272-8A7C-E0908ACB451A.htm. 58 Während die Provinz Kirkuks in den beiden Entwürfen der Verfassung der Region Kurdistans vom 05.06.2005 – Art. 2 – und 22.08.2006 – Art. 2 Abs. 2 – als ein Teil der Region Kurdistans betrachtet wird, sah Art. 5 des Entwurfes vom 05.06.2005 ausdrücklich Kirkuk als die Hauptstadt Kurdistans vor. Demgegenüber sieht Art. 11 des letzten Entwurfes vom 22.08.2006 grundsätzlich Arbil als die Hauptstadt der Region Kurdistans vor, gleichzeitig erkennt das Recht zugunsten des Parlaments Kurdistans an, eine andere Stadt als Hauptstadt Kurdistans festzulegen. Zu beiden Entwürfen s. “Verfassungsentwurf der Region Irak-Kurdistans” 05.06.2005; “Text des Verfas- sungsentwurfes der Region Irak-Kurdistans” 24.09.2006, in: KRG - Dokumente, http://www.krg. org/articles/?lngnr=14&rnr=114&smap=04030000.

Naeem, Das Bundesstaatsprinzip in der irakischen Verfassung vom 15.10.2005 239

ten die arabischen Sunniten und die Turkmenen die Verankerung eines Fusionsrechts der Regionen in diesem Zusammenhang als Kampfansage seitens der Kurden um Kirkuk betrachten, insbesondere weil die kurdische Bevölkerung die Mehrheit der Einwohner Kirkuk darstellt und damit leicht entscheiden kann, Kirkuk – als zukünftige Region – in die Region Kurdistans einzugliedern. Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit der Ein- schränkung des Rechts auf Bildung von Regionen auf die irakischen Provinzen darauf abzielt, eine Verschlimmerung der jetzigen instabilen irakischen Lage insbesondere in Bezug auf Kirkuk zu vermeiden. Im selben Zusammenhang haben die verhärteten Positio- nen von sunnitischen Arabern und Turkmenen auf der einen Seite und den Kurden auf der anderen Seite zu dem Vorschlag geführt, den Status der Provinz Kirkuk als alleinstehende Provinz59 nach Art. 122 Abs. 2 i.Verf. zu regeln, sie ausschließlich als eine alleinstehende Region zu bilden oder als Provinz unter doppelter Kontrolle seitens der Regierung Kurdis- tans (KRG) und der irakischen Bundesregierung in Bagdad zu stellen.60 Obgleich diese Haltung des Gesetzgebers bei der Erfüllung des Verfassungsauftrages des Art. 118 i.Verf. verfassungsrechtlich korrekt und verfassungspolitisch angemessen

59 Die allein stehenden Provinzen oder die nicht in einer Region zusammengeschlossenen Provinzen (nRzP) sind die einzelnen Provinzen, die sich weigern, allein eine Region mit eigener Legislative zu gründen oder mit anderen Provinzen eine Region zu bilden. Sie sind nach den Vorschriften der i.Verf. als administrativ dezentralisierte Einheiten neben den Regionen anerkannt. Der Verfas- sungsgeber versucht, zwischen Rechten der nRzP und der Regionen in vielen Zusammenhängen – z.B. die Vertretung im Bundesrat nach Art. 65 und die Verteilung der Kompetenzen auf beide Einheiten nach Art. 115 – auszugleichen, so dass die nRzP als vollkommene regionale Einheiten betrachtet werden sollen, die freiwillig außerhalb der Regionalordnung bleiben. Zur Regelung der Angelegenheiten der nRzP hat das Abgeordnetenhaus im Februar 2008 ein Gesetz beschlossen, das aber erst nach der Wahl neuer Provinzialräte in Kraft treten wird. Die Gründe für die Beibe- haltung der Provinzen als Einheiten, die den Regionen gleichen, liegen in der sunnitischen Hal- tung gegen die Bildung von Regionen aus allen irakischen Provinzen. Sie waren in der Verfas- sungskommission als Föderalismusgegner für die administrative Dezentralisierung der auf dem irakischen Territorium existierenden 18 Provinzen. So ist die Verfassungskommission dem Wunsch der Sunniten nachgegangen und legte die Beibehaltung der Provinzen als administrative Regionalform in dem Verfassungsentwurf fest. Dazu s. ÇÁlÐ, IbrÁhÐm u.a., „Die Konflikte über die irakische Verfassung...Hauptfragen“, 28.08.2005, http://www.islamonline.net/Arabic/politics/ 2005/08/article26.shtml. 60 Vgl. „Iraq and the Kurds: The Brewing Battle over Kirkuk“, in: International Crisis Group: Middle East Report, N°56, 18.07.2006, http://www.crisisgroup.org/home/index.cfm?id=4267&l=1; al- MandalÁwÐ, ÝAbd al-SattÁr, “Kirkuk zwischen der nach der Verfassung legitimierten Hoffnung ihrer Einwohner und der Begegnung des rassistischen Gedankens von den arabischen Radika- len...”, in: al-IttihÁd, 20.12.2006, http://www.alitthad.com/paper.php?name=News&file=article &sid=22690. Die Kurden lehnen außer der kompletten Umsetzung des Art. 140 i.Verf. alle Vor- schläge der Turkmenen und der Araber zur Lösung von Kirkuk-Frage bis jetzt ab. Faktisch streben sie danach, Kirkuk mit allen Mitteln in Kurdistan einzugliedern. Dazu s. Hiltermann, Joost R., „Kirkuk as a Peacebuilding Test Case“, in: Iraq/Bouillon u.a., 2007, S. 132 ff. (123 - 140); Yildiz, Kerim, The Kurds in Iraq: Past, Present and Future, first published, London, 2007, S. 207 ff.

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erscheint, ist die uneingeschränkte Öffnung61 des Rechts auf Regionenbildung für eine oder mehrere Provinzen nach Art. 119 i.Verf. im Hinblick auf die Lage des Irak weiterhin kritisch zu betrachten. Diese Auffassung stützt sich u.a. auf mehrere Argumente: • Die mögliche Bildung einer Region aus einer Provinz62 könnte dazu führen, dass kleine Regionen mit schwachen wirtschaftlichen Strukturen gebildet werden. Derartige Regionen würden nicht über genügende Finanzquellen für die grundsätzliche Finanzie- rung ihrer Aufgaben verfügen können. Sie werden auf Dauer von der Finanzierung durch den Bund und durch andere Regionen abhängig.63 • Diesen schwachen Regionen gegenüber würden sich reiche Regionen bilden, die insbesondere über die irakischen Erdölreserven verfügen, aus denen der Staat ihre Hauptein- nahmen – über 90% – erzielt.64 Diese reichen Regionen wären Kurdistan im Norden und die südliche schiitische Region, in der die Provinzen Basra und Maysan liegen würden. Diese Vorstellung beruht auf einem Szenario, wonach die Kurden Kirkuk in Kurdistan eingliedern sollten und der Vorschlag der Bildung einer schiitischen Region aus den drei Provinzen Basra, Maysan und Dhiqar realisiert würde.65 Mit der Existenz beider Regionen könnte das Gleichgewichtsprinzip weder unter den Regionen noch zwischen dem Zentrum in Bagdad und den beiden Regionen gewährleistet werden, obwohl ein solches Prinzip zum Kern des Bundesstaates Irak nach Art. 1 i.Verf. gehören

61 Die Bezeichnung dieses Rechts als uneingeschränkt in der i.Verf. bezieht sich nicht nur auf die Zahl der Provinzen, sondern vielmehr, dass keine historischen, kulturellen oder wirtschaftlichen Gemeinsamkeiten zwischen den sich zu einer Region zusammenschließenden Provinzen verlangt werden. Mit anderen Worten strebt der Verfassungsgeber an, einen kriterienlosen Regionalisie- rungsprozess einzuleiten, um eine mögliche Verbindung zwischen der bundesstaatlichen Struktu- rierung des Irak in der i.Verf. und der ethnischen bzw. konfessionellen Verteilung der Bevölke- rung auf das Staatsterritorium – zumindest explizit – zu vermeiden. Eine derartige Verbindung hat Art. 4 PIV jedoch ausdrücklich verboten. Dies stellt den Gegensatz zur Bildung der AG aus einem Zusammenschluss von spanischen Provinzen nach Art. 143 Abs. 1 SV dar. Der spanische Verfas- sungsgeber setzt neben gemeinsamen Grenzen auch gemeinsame historische, kulturelle und wirtschaftliche Eigenschaften für die zur AG zusammengeschlossenen Provinzen voraus, um homo- gene AG auf dem spanischen Gebiet bilden zu lassen. Zur ausführlichen Erklärung der Bildung der spanischen AG s. Cruz Villalón, Pedro, „Die Neugliederung des spanischen Staates durch die ‘Autonomen Gemeinschaften’“, übersetzt von Andreas Hildenbrand, in: JöR, Band 34, 1985, S. 195 ff. (195 - 243). 62 Die PIV schränkte in Art. 53 Abs. c das Recht auf Bildung einer Region auf eine Gruppe von Provinzen ein, die aus nicht mehr als drei Provinzen besteht, d.h. faktisch zwei oder drei Provin- zen. 63 Dazu s. Auffassung des Abgeordneten KarÐm MuÎsin al-YaÝqÙbiy in der Sitzung des Abgeordne- tenhauses Nr. 43 vom 05.10.2006. 64 Die Erdöleinnahmen stellten z.B. 92,76% der gesamten Staatseinnahmen im Staatshaushalt 2006 dar. Dazu s. al-RubayÝÐ, FallÁÎ Ìalaf ÝAlÐ, „Der Staatshaushalt im Irak...Ziele und Herausforde- rungen“, in: Alsabah Newspaper, 01.04.2006, http://www.alsabaah.com/paper.php?source=akbar &mlf=interpage&sid=20536. 65 Vgl. MahdÐ, UsÁma, 2006.

Naeem, Das Bundesstaatsprinzip in der irakischen Verfassung vom 15.10.2005 241

sollte.66 Darüber hinaus würde vom Gleichgewicht im irakischen Bundesstaat auch nichts bleiben, wenn die neun schiitischen Provinzen im Südirak eine einheitliche Superregion nach den Vorschriften der i.Verf. und des GFVR bilden würden. Zum selben Ergebnis würde man kommen, wenn die Fusion der Regionen im GFVR zugelassen würde, wobei – neben der Fusion von Kirkuk und der jetzigen Region Kurdistans – sich nach der Bildung von mehreren Regionen aus den neun südlichen Provinzen daraus eine einheitliche schiitische Superregion bilden könnte. Um diese verfassungspolitischen Brennpunkte bei der Bildung des irakischen Bundesstaa- tes zu entschärfen, wäre es – neben dem vom GFVR-Entwurf aufgehobenen Fusionsrecht der Regionen – notwendig, zwei Voraussetzungen verfassungsrechtlich festzulegen: a) Es sollte betont werden, dass Kirkuk ausschließlich allein eine Region bilden muß;67 b) die erdölreichsten Provinzen Basra und Maysan dürfen nicht in der selben Region liegen. Allerdings könnte die Verankerung derartiger Voraussetzungen für die Bildung von Regio- nen in der i.Verf. als Einschränkung des Entscheidungsrechts der Bevölkerung der jeweiligen Provinz und damit als Verstoß gegen die Selbstbestimmung bei der Gliederbildung nach dem Bundesstaatsprinzip empfunden werden. Trotzdem wären solche Eingriffe seitens des Gesetzgebers, aber auch des Verfassungsgebers durch den jetzigen Reformprozess, aufgrund der notwendigen Bewahrung der Einheit des Irak als einem ausdrücklichen Ver- fassungsauftrag in Art. 109 i.Verf. zu rechtfertigen. Denn die Einheit des Irak wäre von der Eskalation des Kirkuk-Problems und von der Bildung einer einheitlichen schiitischen Superregion bedroht. Im Rahmen der Bestimmung der theoretischen Prinzipien zur Bildung von Regionen in den Vorschriften des GFVR bleibt am Ende zu sagen, dass der Bundesgesetzgeber – trotz der Vereinbarkeit der Definition der Regionen zwischen § 1 GFVR und Art. 119 i.Verf. – mit der Regelung des Beitritts von Provinzen zu bereits gebildeten Regionen in § 2 Abs. 3 GFVR den Verfassungsauftrag des Art. 118 überschritten hat. Denn die Bildung von Regi- onen und der Beitritt einer Provinz zu einer Region sind zwei verschiedene Zusammen- hänge, die hätten nicht vermischt werden dürften. Der Bundesgesetzgeber hätte sich auf die Regelung der Regionenbildung im Sinne des Art. 118 beschränken müssen, insbesondere weil er seine Handlung beim Erlaß des GFVR aufgrund dieses Artikels begründete. Des- halb ist zu bezweifeln, ob die Verankerung bestimmter Regelungen des Beitritts der Pro- vinzen zu den Regionen verfassungsrechtlich überhaupt zu decken ist. Darüber hinaus ist aufgrund des Wortlautes des § 2 Abs. 3 GFVR unklar, ob das Recht auf Beitritt zu einer Region allen Provinzen oder nur den nRzP gewährt wird. Auf jeden Fall ist die Anerken-

66 Mit dem bundesstaatlichen Gleichgewicht ist hier eine ausbalancierte Verteilung der Macht zwischen dem Bund und den Gliedern, aber auch den Letzteren unter einander gemeint. Damit soll der Bund mit seinem unitarischen Charakter in der Lage sein, den föderalen Tendenzen der Glieder entgegenzutreten, um die Staatseinheit aufrechtzuerhalten. Dazu s. Kilper, Heiderose, 1996, S. 40 ff. 67 Nach Art. 53 Abs. c PIV wurde Kirkuk damals vom Regionalisierungsprozess völlig ausgenommen.

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nung eines solchen Rechts im Hinblick auf die Befürchtung der Sunniten, Kirkuk werde gleich oder nach der Bildung einer nRzP in die Region Kurdistan einverleibt, verfassungspolitisch als für den Irak nicht geeignet zu betrachten.68 Das selbe gilt auch für die Provin- zen mit gemischten Volksgruppen Ninawa und Diyala, in denen ein großes Konfliktpoten- zial durch diese Regelung entstehen könnte, denn die eine oder die andere Gruppe wird stets versuchen, neue Anträge zum weiteren Beitritt zur einen oder anderen Region zu stellen. So wäre es für die Lage im Irak von größerer Bedeutung gewesen, ein Ende des Prozesses der Regionenbildung durch das GFVR festzulegen, ohne dass dabei den Provin- zen eine Beitrittsmöglichkeit zu den Regionen gewährt wird.

5.3 Bildung von Regionen zwischen Antrag, Volksentscheid und Beschluss des Ministerpräsidenten

Abgesehen von der Regelung der Beitrittsmöglichkeit der Provinzen zu einer Region wurde das Verfahren zur Regionenbildung seitens des Gesetzgebers grundsätzlich im Sinne des Art. 119 Nr. 1 & 2 i.Verf. behandelt. So betont § 2 Nr. 1 & 2 GFVR den zweistufigen Weg zur Bildung einer Region durch einen Gründungsantrag aller betroffenen Provinzen und anschließenden Entscheid ihrer Bevölkerung in einem Referendum. Das Recht auf Bildung von Regionen ist im Sinne der i.Verf. ausschließlich den Provinzen vorbehalten, deren Wille dazu entweder durch den Willen der Drittelmehrheit der Mitglieder des jeweiligen Provinzialrates oder der Zehntelmehrheit der Wähler ausgedrückt werden kann.69 Es ist davon auszugehen, dass der Antrag auf Bildung einer Region nach Art. 119 Nr. 1 i.Verf., § 2 Nr. 1 GFVR im Prinzip keiner Entscheidung der Provinzialräte bedarf, denn eine Drit- telmehrheit der Mitglieder des jeweiligen Provinzialrates kann theoretisch per Alleingang den Antrag stellen. Deshalb kommt die Forderung des § 3 GFVR in diesem Zusammenhang unverständlich vor. Demnach sei der Antrag des Provinzialrates entweder von Präsidenten oder Vertreter des Provinzialrates zu unterschreiben. Außerdem wird eine Frist von drei Monaten zur Antragstellung festgesetzt.70 Es ist unklar, wozu der Gesetzgeber genau diese Frist festsetzte, denn § 3 geht von einem Antrag aus, welcher von allen Präsidenten der Provinzialräte unterschrieben werden muß, d.h. alle Anträge der betroffenen Provinzen zur Bildung einer Region müßten theoretisch gleichzeitig gestellt werden. Im Hinblick auf die

68 Dies ist insbesondere zu betrachten, weil der Gesetzgeber die Voraussetzungen zur Antragstellung in § 2 Nr. 3 GFVR erleichterte. Dazu reicht die Zustimmung eines Drittels der Mitglieder des Pro- vinzialrates und der Legislativen Versammlung der Region. Eine in der Sitzung des Abgeordne- tenhauses aufgrund des Kirkuk-Problems vorgeschlagene Erhöhung auf Zweidrittelmehrheit der Mitglieder des Provinzialrates im Fall des Beitritts zu einer Region wurde abgelehnt. 69 Die Voraussetzungen der Initiative auf der Provinzebene zur Bildung einer Region sind um einiges leichter zu erfüllen als die Bedingungen der Initiative zur Bildung einer AG nach Art. 143 Abs. 2 SV, wonach die jeweiligen Provinzialräte eine Entscheidung darüber treffen müssen, die von der Zweidrittelmehrheit der Gemeinde mitzutragen ist, deren Einwohner mindestens die Mehrheit der Wahlberechtigte in den jeweiligen Provinzen bilden. 70 Die Frist war im Entwurf der UIA auf eine Woche angelegt.

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Festlegung einer Frist und auf praktische Erfahrung anderer Länder mit der Neugliederung von Gebietskörperschaften – wie die spanischen Provinzen gem. Art. 143 Abs. 2 SV – ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber diese Frist für die Erfüllung der Voraussetzung der Antragstellung seitens der beteiligten Provinzen vorsieht. Im Vergleich mit der sechsmona- tigen Frist in der SV erscheint jedoch eine dreimonatige Frist als eine relativ kurze Zeit- spanne, um eine Einigung über die Bildung einer Region zu erzielen, insbesondere weil die irakischen Kräfte über eine bestimmte neue Aufgliederung des irakischen Territoriums nicht einig sind. Die Uneinigkeit der irakischen Kräfte wird vielleicht dazu führen, dass von einigen Provinzialräten mehrere Anträge für verschiedene Eingliederungsmöglichkeiten je nach Zugehörigkeit der Mitglieder der Provinzialräte gestellt werden.71 Außerdem könnten die Anträge sich widersprechen, wenn eine Provinz eine Region mit einer anderen Provinz bilden möchte, die allerdings dies nicht will, sondern anstrebt, mit einer anderen Provinz eine Region zu bilden. Für diese Fälle sieht das GFVR keine klare Lösung vor. Der Gesetz- geber spricht in § 4 Abs. 2 Nr. a GFVR nur darüber, dass dem nach § 2 Nr. 1 gestellten Antrag mit der Zustimmung von mehr als der Zweidrittelmehrheit der Mitglieder eines der Provinzialräte zu folgen ist, wenn mehrere Anträge mit verschiedenen Willen gestellt werden sollten. In diesem Zusammenhang ist unklar, was der Gesetzgeber genau mit verschiedenen Anträgen meinte. Mit anderen Worten: Sind die Anträge verschiedener Provinzen gemeint, wenn diese Anträge sich überschneiden und einige Provinzen eine Region mit anderen bilden wollen, die wiederum die Bildung einer Region mit anderen Provinzen anstreben usw.? Oder sind die von der selben Provinz gestellten Anträge gemeint, die auf unterschiedlicher Art und Weise – vom Provinzialrat, von der Zehntelmehrheit der Wähler oder nach den beiden Wegen – gestellt werden? Es kann nur festgestellt werden, dass der Gesetzgeber hier einer Erklärung schuldig geblieben ist. Die Problematik verschiedener Anträge wird auf der Provinzebene deutlicher im Rah- men des seitens der Wahlberechtigte gem. Art. 119 Nr. 2 i.Verf. eventuell gestellten Antra- ges auf Bildung von Regionen. In diesem Fall sieht § 4 Abs. 1 GFVR für die Richtigkeit des Antrages zwei Voraussetzungen vor: Zum einen ist der Antrag von mindestens 2% der Wahlberechtigte zu stellen;72 zum anderen muß in dem Antrag festgelegt werden, wie die angestrebte Region – bestehend aus welchen Provinzen – aussehen sollte. Der Antrag muß die Unterstützung von mindestens 10% der Wahlberechtigte in der Provinz erhalten. Aller-

71 Die Uneinigkeit unter den irakischen Kräften über die Aufgliederung des irakischen Territoriums bezieht sich auf Differenzen zwischen den ethnischen und religiösen Volksgruppen, aber auch innerhalb der einzelnen Gruppe, insbesondere der Schiiten. Die parlamentarische Debatte über den Erlaß des GFVR zeigte, dass mindestens drei verschiedene schiitische Richtungen in diesem Zusammenhang herrschen. Deshalb ist es vorstellbar, dass die Interessen der Anhänger von SCIRI, al-Sadr und Fadhila-Partei in den Provinzialräten, aber auch in der Bevölkerung der jeweiligen schiitischen Provinzen im Rahmen des Zusammenschlusses der Provinzen gegeneinander prallen. Dies könnte zu unterschiedlichen Initiativen zur Bildung von Regionen führen. 72 Im Entwurf der UIA waren nur 500 Wahlberechtigte notwendig, um den Antrag zu stellen.

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dings sind alle in den Anträgen vorgeschlagenen Regionenformen nach § 4 Abs. 2 Nr. b unter dem Zweck zu veröffentlichen, um die Meinung der Wähler darüber zu erhalten, welche Konstellation sie unterstützen würden. Dies soll geschehen, wenn mehrere Regio- nenformen beantragt werden sollten, ohne dass ein Antrag die Klausel des § 4 Abs. 2 Nr. a erfüllen könnte. Gem. der Konstellation, die die Zustimmung der Mehrheit der abgegebenen Stimme erhält, soll der Antrag zur Gründung der angestrebten Region erfolgen. Neben den oben erwähnten offenen Fragen, ob mit den Anträgen alle sich überschneidenden Anträge oder nur diejenigen auf Provinzebene gemeint sind, ist § 4 Abs. 2 Nr. b verfassungsrechtlich bedenklich. Denn das zur Voraussetzung gemachten 10% der Wahlberech- tigte bezüglich der gestellten Regionenbildungsanträge könnten ignoriert werden, sollten mehrere Anträge außerhalb der Klausel des § 4 Abs. 2 Nr. a GFVR gestellt werden. Noch bedenklicher erscheint jedoch die Rolle des Ministerrates als dem exekutiven Organ des Bundes bei der Bildung von Regionen. Ihm haben die Provinzialräte nach § 3 GFVR den Regionenbildungsantrag unmittelbar zu stellen. Außerdem hat die oberste Wahlkommission nach § 4 Abs. 1 & 2 Nr. b ihm im Fall von verschiedenen Anträgen den die vorgesehenen Voraussetzungen erfüllenden Antrag zuzuleiten. Danach hat er das Ver- fahren zur Bildung einer Region abzuleiten, in dem er die oberste Wahlkommission beauftragt,73 das Referendum in dem Regionsgebiet nach §§ 5, 6, 7, 9, 10 GFVR binnen max. drei Monaten zu organisieren. Nach einem erfolgreichen Referendum74 soll der Ministerpräsident persönlich nach § 8 Abs. 1 binnen max. zwei Wochen die Gründung einer Region beschließen.75 So werden die Glieder des Bundesstaates Irak – abgesehen vom Referendum – durch Entscheidung des Ministerpräsidenten gegründet, der den irakischen Regionen faktisch ihre Existenz gibt. Eine derartige Führungsrolle der Regierung und des Regierungschefs des Bundes bei der Gründung von Regionen ist dem Bundesstaats- prinzip fremd, denn die Entscheidung des exekutiven Organs des Bundes über die Bildung einer Region ist als Angriff auf die im Bundesstaatsprinzip beinhaltete Selbstgestaltung der Glieder zu bewerten. Auf der anderen Seite mag es sein, dass ein solcher Angriff durch die Betonung der Einheitlichkeit des Staates in Art. 1 i.Verf. und die Gewährung von Sonder- befugnissen zugunsten der Bundesgewalten im Rahmen des Schutzes der Staatseinheit nach Art. 109 gerechtfertigt werden könnte. Die Entscheidung über die Regionenbildung sollte

73 Nach § 3 Abs. 2 des Entwurfes der UIA war der Ministerrat verpflichtet, den Antrag binnen max. 15 Tagen an die oberste Wahlkommission weiterzuleiten. 74 Hier ist anzumerken, dass der Gesetzgeber im Fall eines erfolglosen Referendums nur die Frist der Wiederholungsmöglichkeit auf einem Jahr nach dem Referendum in § 9 GFVR festlegt. Die Frage, ob eine Region zwischen einigen Provinzen gebildet werden darf, wenn das Referendum in anderen Provinzen erfolglos bleibt, die mit den ersten Provinzen die Bildung einer Region grund- sätzlich anstrebten, bleibt nach den Vorschriften des GFVR unbeantwortet. Eine Lösung für diese Frage könnte Art. 151 Abs. 3 SV bieten, wonach die Ablehnung der Bildung einer Region seitens einer oder mehrerer Provinzen es nicht behindert, dass die diesem Vorgang zustimmenden Provin- zen die angestrebte Region unter sich bilden. 75 Die Frist war im Entwurf der UIA nur auf eine Woche festgelegt.

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allerdings dem demokratisch gewählten Abgeordnetenhaus – wie den Cortes Generales in der SV –,76 nicht aber dem Ministerpräsidenten zufallen, der gem. Art. 76 Abs. 1 i.Verf. stets von der größten Fraktion des Abgeordnetenhauses nominiert wird. Neben dem konfessionellen Dilemma77 könnte dieser Alleingang des Ministerpräsidenten bezüglich der Ge- nehmigung der Regionenbildung als Verstoß gegen die demokratische Legitimation verstanden werden. Denn in diesem Regionalisierungsprozess könnte gemäß GFVR gerechtfertigt werden, dass dem Abgeordnetenhaus als der Volksvertretung eine Rolle zugewiesen würde, nicht aber dem Ministerpräsidenten. Trotz dieser verfassungsrechtlichen und -politischen Bedenken über die im GFVR verankerte Vorgehensweise hinsichtlich von Antrag und Beschluss der Bildung von Regio- nen ist die Voraussetzung von mindestens 50% Wahlbeteiligung seitens der Wahlberech- tigte für die Richtigkeit des Referendums78 im Hinblick auf die ohnehin gespannte Lage in den Provinzen mit gemischten Volksgruppen als angemessen zu betrachten. So soll die Bildung einer Region eine breitere Legitimationsbasis in den zusammenzuschließenden Provinzen erhalten, insbesondere weil die Mehrheit der abgegebenen Stimmen für die Bildung der Region – faktisch mindestens 25% der Wahlberechtigte – genügend sind. Die Wahlbeteiligung von 50% wurde erst vor der Sitzung Nr. 47 vom 11.10.2006 aufgrund einer sunnitischen Forderung in § 6 GFVR hinzugefügt. Eine derartige Voraussetzung wird seitens der sunnitischen Araber als Sicherheitsklausel betrachtet, um zu verhindern, dass sich die Provinz Kirkuk leicht und rasch von ihrer kurdischen Bevölkerung in Kurdistan eingliedern läßt. Es bleibt allerdings fraglich, ob dadurch eine mögliche Eingliederung Kirkuks in Kurdistan verhindert werden kann, da die Kurden über eine höhere Mobilisa- tionskraft verfügen, wenn es um ihre regionalen Interessen geht. Im Hinblick auf die Debatte über das GFVR im Abgeordnetenhaus bleibt zu sagen, dass ein Vorschlag in der Sitzung vom 11.10.2006 scheiterte, die möglich zu entstehenden

76 Vgl. 146, 151 Abs. 2 Nr. 5 SV. Allerdings entscheidet das Zentralparlament unmittelbar nicht über die Bildung einer AG, sondern beschließt faktisch ihr Autonomiestatut als ein Gesetz des Zentralstaates. Die Autonomiestatuten stellen nach Art. 147 Abs. 1 & 2, 152 Abs. 1 SV die Geburtsurkunde der AG und ihre rechtlichen Grundlagen dar. Dazu s. Heinemann, Tobias, 2001, S. 83. 77 Das konfessionelle Dilemma bezieht sich auf Art. 76 Abs. 1 i.Verf., nach dem der Ministerpräsi- dent stets von der größten Fraktion im irakischen Abgeordnetenhaus gestellt wird, d.h. es wird in der Regel ein Schiit sein, der über die Gründung aller irakischen Regionen entscheiden kann. Im Hinblick auf die verschiedenen Strömungen innerhalb der schiitischen Kräfte und den schiitisch- sunnitschen Konflikt insgesamt, stellt die Macht des schiitischen Ministerpräsidenten in diesem Zusammenhang eine wichtige symbolisch-politische Komponente dar, die auf die bundesstaatliche Gestaltung des Irak negativ wirken könnte. 78 Vgl. § 6 GFVR. Der Gesetzgeber spricht im Allgemeinen vom 50%, welches aufgrund der Rolle der Provinzen bei der Bildung von Regionen als 50% in den jeweiligen Provinzen interpretiert werden soll. Dies gilt auch für die in § 6 verlangte Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Dazu s. Auffassung des Abgeordneten SaÝdiy al-BarzanÊiy in der Sitzung des Abgeordnetenhauses Nr. 44 vom 08.10.2006.

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Streitigkeiten im Rahmen der Regionenbildung vom obersten Bundesgericht schlichten zu lassen.79 Viele Abgeordnete wandten sich scharf gegen die Gewährung einer Beschwerde- möglichkeit vor dem obersten Bundesgericht in diesem Zusammenhang, denn keine Staats- gewalt darf ihrer Auffassung nach die Entscheidung des Volkes aufgrund eines erfolgreichen Referendums revidieren.80 Immerhin haben es die Parlamentarier aufgrund der jetzigen instabilen Lage des Irak und der nach wie vor ungelösten Probleme der Regionenbil- dung geschafft, sich über die Verschiebung des Inkrafttretens des GFVR und damit des Beginnes des Regionalisierungsprozesses auf 18 Monate zu einigen.81 In dieser Zeit sollen die demographischen Probleme einschließlich des Kirkuk-Problems nach Art. 140 i.Verf., 58 PIV gelöst werden.

5.4 Gründung und Organisation der Regionalgewalten

Denkt man an die ausdrückliche Verankerung des Bundesstaatsprinzips in Art. 1 i.Verf. und den Verfassungsauftrag des Art. 118 zum Erlaß des GFVR, dann scheinen die Veran- kerung von verbindlichen Regelungen zum Aufbau einiger Regionalgewalten im GFVR sowohl mit der Selbstgestaltung der Glieder als auch mit der in Art. 118 bestimmten Auf- gabe des Abgeordnetenhauses nicht übereinzustimmen. Allerdings regeln die §§ 11 - 20 GFVR die Bildung der regionalen Übergangslegislative und der regionalen Verfassungs- kommission nach der Entstehung einer Region nur bis zur Ratifizierung des regionalen Verfassungsentwurfes durch die Bevölkerung, ohne dass die verfassungsrechtliche Gestal- tung der Region generell von diesen Regeln betroffen wäre. Die regionale verfassungsgebende Gewalt bleibt also bei der Festlegung der regionalen Verfassungsbestimmungen frei,82 darf aber durch die Festlegung der Prinzipien der Regionalverfassung nach Art. 13, 120, 121 Abs. 1 i.Verf. den Vorschriften der i.Verf. nicht widersprechen. Aufgrund dieser Freiheit und der oben erwähnten allgemeinen Bedenken gegenüber Regelungen der Regio- nalgewalten im GFVR ist § 20 GFVR zu kritisieren. Demnach wird die Regelung des § 17 Abs. a zur Wahl des Präsidenten der Übergangsregionalversammlung und seiner Stellver- treter über die Übergangszeit hinaus erweitert und für deren Wahl in der Zeit nach dem

79 Durch die Debatte vor dem Abgeordnetenhaus in der Sitzung vom 11.10.2006 entsteht eine grundlegende Unklarheit über eine mögliche Zuständigkeit des obersten Bundesgerichts für die Entscheidung über die Streitigkeiten im Rahmen der Regionenbildung. Zudem würde sich das Be- schwerderecht vor dem obersten Bundesgericht nicht auf das Verfahren des Referendums beziehen, denn § 7 Abs. a sieht dafür eine andere Verfahrensweise vor. 80 Allerdings ist es nach Art. 93 Nr. 3 & 5 i.Verf. vorstellbar, dass das oberste Bundesgericht im Rahmen der Regionenbildung zuständig ist, wenn es sich um eine Beschwerde gegen die Ent- scheidung des Ministerpräsidenten zur Gründung einer Region gem. § 8 Abs. 1 GFVR oder um eine regionale oder provinziale Streitigkeit handelt. 81 Vgl. § 22 GFVR. 82 Vgl. § 13 Abs. 4 GFVR. Demnach hat die Regionalverfassung die legislative, exekutive und judikative Gewalt der Region zu organisieren.

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Inkrafttreten der Regionalverfassung verpflichtend vorgesehen.83 Eine derartige Verpflich- tung des regionalen Verfassungsgebers ist mit der i.Verf. nicht vereinbar. Demgegenüber erscheint die Haltung des Abgeordnetenhauses verständlich, die darauf abzielt, nur einheitliche Übergangsregelungen für die Bildung der regionalen Legislative und der regionalen Verfassungskommission in allen zu gründenden Regionen festzulegen, um eine mögliche Heterogenität unter ihnen zu vermeiden. Der Gesetzgeber betont den Übergangscharakter dieser Regelungen, in dem er explizit von der Gründung einer regionalen Übergangslegis- lative ausgeht, die nach § 13 Abs. 3 GFVR ihre Arbeit nur bis zur Wahl der permanenten Regionalversammlung ausüben darf.84 Die legislative Übergangsversammlung der Region besteht aus direkt von der Bevölke- rung der Region gewählten Mitgliedern, deren Zahl sich zwischen den aus einer Provinz oder mehreren Provinzen bestehenden Regionen unterscheidet. Während die minimale Mitgliederzahl der regionalen Übergangsversammlung in den aus einer Provinz bestehenden Regionen auf 25 Mitglieder festgelegt ist,85 sind jeweils 75000 Einwohnern der aus mehreren Provinzen zu gründenden Regionen ein Mandat zu gewähren.86 Das GFVR sieht ausdrücklich nicht vor, ob die Wahl in den Provinzen als einzelnen oder in der Region insgesamt als einem einheitlichen Wahlbezirk abzuhalten ist. Damit könnte ein Spielraum zugunsten der Provinzialräte – im Rahmen der Festlegung der Mitgliederzahl und der Wahlbezirke – aufgrund der Selbstgestaltung der Glieder in einem Bundesstaat entstehen. Denn sie haben nach § 11 GFVR die Aufgabe, die Wahl der regionalen Übergangsver- sammlung vorzubereiten und in Zusammenarbeit mit der obersten Wahlkommission durch- zuführen, die Organisation und Kontrolle der Wahl nach § 13 Abs. 2 auszuüben hat. Neben der Bestimmung der Mitgliederzahl der Regionalversammlungen regelt der Bundesgesetzgeber deren Zusammensetzung und Arbeitsweise in §§ 14 - 17. So ist die erste Sitzung der Regionalversammlung auf Einladung des ältesten Mitgliedes und unter seiner Führung abzuhalten. In dieser Sitzung haben die Mitglieder einen Präsidenten der Regionalversammlung und zwei Stellvertreter zu wählen, zunächst jedoch als erstes vor dem Beginn ihrer Arbeit den Eid in der Formulierung des Art. 50 i.Verf. abzulegen. Außer- dem hat die Regionalversammlung ihre Geschäftsordnung binnen einem Monat von seiner ersten Sitzung zu beschließen. Die Bildung der regionalen Übergangsexekutive wurde hingegen im GFVR nicht geregelt und damit der Entscheidung der regionalen Übergangs-

83 Im ursprünglichen Entwurf bezog sich diese Pflicht nach § 22 Abs. 2 des Entwurfes auch auf die Wahl des Regionalpräsidenten und seiner beiden Stellvertreter gem. § 18 des Entwurfes sowie auf die Wahl des regionalen Ministerpräsidenten gem. § 19 des Entwurfes. 84 Im ursprünglichen Entwurf war die Funktionszeit auf ein Jahr festgesetzt. 85 § 13 Abs. 1 Nr. a GFVR sieht vor, dass alle 50000 Einwohnern der aus einer Provinz bestehenden Region ein Mandat in der Regionalversammlung zu erhalten haben. Ein Vorschlag zur Verringe- rung der höheren Grenzzahl von 50000 auf 35000 wurde im Abgeordnetenhaus abgelehnt. Aller- dings darf die komplette Zahl der Mitglieder nicht weniger als 25 sein. 86 Vgl. § 13 Abs. 1 Nr. b GFVR.

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versammlung überlassen.87 Auch in Bezug auf die regionale Rechtsprechung ist nur in § 19 GFVR die Unabhängigkeit der regionalen Judikative betont, die von den Gerichten gem. den Vorschriften der i.Verf., der Verfassung der Region und den dazu gehörigen Bundes- gesetzen auszuüben ist. Um den regionalen verfassungsrechtlichen Prozess einzuleiten, legt § 18 Abs. 1 GFVR zunächst eine Frist von 30 Tagen von der ersten Sitzung der Regionalversammlung für die Bildung einer regionalen Verfassungskommission fest. Diese setzt sich ausschließlich aus Mitgliedern der Regionalversammlung zusammen und hat gem. § 18 Abs. 2 binnen max. vier Monaten88 einen Entwurf der Regionalverfassung auszuarbeiten, welcher als erstes von der Regionalversammlung zu diskutieren und anzunehmen ist. Dann muß die Mehrheit der abgegebenen Stimmen in einem Referendum entscheiden. So wird die Bildung einer Region durch die Organisation der Regionalgewalten in der Regionalverfassung vervoll- ständigt und die Übergangszeit gem. § 13 Abs. 3 GFVR nach der Wahl einer neuen Regio- nalversammlung aufgrund der Regionalverfassung beendet. Allerdings bleibt es fraglich, ob die Regionalverfassung die Übergangsregelung des GFVR in diesem Zusammenhang über- schreitet und die Fortsetzung der Arbeit der Regionalversammlung als die legislative Ge- walt der Region anordnet. Nach dem Bundesstaatsprinzip und im Hinblick auf Art. 120 i.Verf.89 wäre dies als Ausdruck des ausschließlichen Rechts der Regionen auf eigene Organisation ihrer Gewalten möglich. Gegenüber dem nach dem Bundesstaatsprinzip in Art. 1 i.Verf. und den Bestimmungen des GFVR eingeräumten freien Spielraum bei der Festlegung der regionalen Grundzüge sieht § 21 GFVR auf der einen Seite vor, dass kein Widerspruch in den Regionalverfassungen und -gesetzen zu den in der i.Verf. verankerten Rechten der Provinzen entstehen darf.90 Auf der anderen Seite werden die nicht in der i.Verf., sondern in den Bundesgesetzen vorgesehenen Provinzialbefugnisse nach der Grün- dung einer Region dann aber doch der zuständigen Regionalverfassung überlassen. Die Bundesgesetze sollen in diesem Zusammenhang nur in Kraft bleiben, solange sie nicht durch Regionalgesetze gem. den Vorschriften der Regionalverfassung aufgehoben oder

87 Allerdings war die Regelung der Regionalexekutive in §§ 18, 19 des Entwurfes der UIA vorgesehen. Demnach sollte sich die Regionalexekutive aus einem von der Regionalversammlung ge- wählten Präsidenten der Region und einem Ministerpräsidenten zusammensetzen, der als Kandi- dat der größten Fraktion in der Regionalversammlung vom Präsidenten der Region zu nominieren und von der Regionalversammlung zu bestätigen wäre. Dies wäre bis zum gewissen Grad eine Übertragung der Regelungen der Art. 70, 76 i.Verf. auf die regionalen Verfassungen gewesen. 88 Diese Frist war nach § 20 Abs. 2 des Entwurfes der UIA drei Monate. 89 Art. 120 i.Verf. gewährt den Regionen unter den Grenzen der Bundesverfassung ein uneinge- schränktes Recht, ihre Regionalgewalten aufzubauen und den Mechanismus zur Ausübung dieser Gewalten festzulegen. 90 In § 23 Abs. 2 des Entwurfes der UIA wurden alle Rechte der Regionen nach Art. 121 i.Verf. anerkannt. Da diese Rechte in der i.Verf. verankert sind, wäre ihre Betonung in GFVR überflüssig gewesen, nicht zuletzt weil sich die Aufgabe des GFVR auf die Festlegung der Mechanismen zur Regionengründung beschränken soll. Deshalb ist es angemessen, dass ein solcher Paragraph abge- schafft wird.

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geändert werden. So erklärt das GFVR die Regelung der Provinzialbefugnisse zu inneren Angelegenheiten der Regionen, die über die Entscheidung im Rahmen der nicht verfassungsrechtlich verankerten Provinzialrechte völlig verfügen. Darüber hinaus ist die Herr- schaft der Regionalgesetzgeber über die Provinzialbefugnisse mit § 12 GFVR verknüpft, wonach die Provinzialräte ihre Arbeit nur bis zum Inkrafttreten der Regionalverfassung ausüben sollen.91 Diese Haltung könnte dahingehend interpretiert werden, dass die Regio- nalverfassungen über die Existenz von Provinzialräten und damit von Provinzen als Gebietskörperschaften entscheiden dürfen. Eine derartige Interpretation wäre mit der i.Verf. nicht vereinbart, weil allen Provinzen als administrativ dezentralisierten Körperschaften eine existentielle Garantie im Aufbau der irakischen bundesstaatlichen Ordnung in Art. 116 i.Verf. zugesprochen wurde.92 Außerdem sind die Provinzialräte nach Art. 122 Abs. 5 ausdrücklich vor einer allgemeinen Kontrolle seitens der Bundesregierung oder einer anderen Bundes- oder Regionalbehörde geschützt und mit unabhängiger Finanzierung ausgestattet. Deshalb darf der Regionalverfassungsgeber die in der Bundesverfassung anerkannten Rechte nicht abschaffen. Trotzdem bleibt spürbar, dass der Bundesgesetzgeber durch das GFVR anstrebt, die Herrschaft über die provinzialen und lokalen Angelegenheiten einschließlich der Bestim- mung der Selbstverwaltungsrechte und des Dezentralisierungsgrades den Regionen zu überlassen. Dies ist grundsätzlich mit der Haltung des GG in Bezug auf den Status der Kommunen vergleichbar, die in der Regel den Ländern zugeordnet sind, ohne eine eigene staatsrechtliche Ebene innerhalb der bundesstaatlichen Strukturen Deutschland bilden zu dürfen.93 Der Unterschied liegt jedoch darin, dass der Grundgesetzgeber deutlicher das Recht auf Selbstverwaltung in den Kommunen und die Pflicht des Bundes zu dessen Schutz in Art. 28 GG als Ausdruck der demokratisch-dezentralisierten Bildung der deutschen Verwaltung und damit der Fortsetzung des föderalen Aufbaus Deutschlands von

91 Im Entwurf der UIA dürfen die Provinzialräte ihre Arbeit nur bis zur Gründung der Übergangsre- gionalversammlung ausüben. 92 Derartige aufgrund der Auslegung des Art. 116 i.Verf. existentielle Garantie der Provinzen in der irakischen Verfassungsordnung ist mit der sog. institutionellen Garantie der deutschen Kommu- nen nach Art. 28 Abs. 2 GG vergleichbar. Dazu s. BVerfGE 86, 90 (107). Allerdings gewährleistet Art. 28 Abs. 2 GG den Gemeinden keine individuelle Garantie, so dass eine Auflösung von Ge- meinden grundsätzlich möglich ist. Demgegenüber deutet die Anerkennung der administrativ dezentralisierten Provinzen in Art. 116 im Hinblick auf die Einräumung mehrerer Rechte zugunsten der Provinzen in der i.Verf. – z.B. das Recht auf die Festlegung anderer Amtssprache nach Art. 4 Abs. 5 oder auf die Erhaltung eines gerechten Teiles der Bundeseinnahmen nach Art. 121 Abs. 3 – darauf hin, dass der irakische Verfassungsgeber anstrebt, den Provinzen nicht nur eine institutionelle sondern vielmehr eine Art individuelle Garantie zu gewähren. 93 Vgl. Vogel, Hans-Jochen, „Die bundesstaatliche Ordnung des Grundgesetzes“, in: Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Teil 2, Ernst Benda u.a. (Hrsg.), 2., neubearbeitete und erweiterte Auflage, unveränderter Nachdruck, Berlin, 1995, S. 1097 (1041 - 1102).

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unten nach oben auf den lokalen Ebenen betont.94 Demgegenüber beruhen die Selbstver- waltungsrechte in den irakischen Provinzen und Gemeinden auf vagen Aussagen, die nicht nur in der i.Verf., sondern vor allem in der Order der Coalition Provisional Authority (CPA) Nr. 71 vom 06.04.2004 vorgesehen sind.95 Die in der Order der CPA Nr. 71 und in anderen Bundesdokumenten verankerten Rechte der Provinzen und Gemeinden auf Selbst- verwaltung werden den Regionalgesetzgebern nach der Entstehung der Regionen zustehen, ohne dass der Bund und auch die Regionen verfassungsrechtlich explizit dazu verpflichtet sind, derartige Rechte zu schützen.

6. Fazit

Als Folge der Analyse des GFVR ist zunächst festzustellen, dass sich das pro-contra-Szena- rio der Verkündung der i.Verf. mit ihrem bundesstaatlichen Charakter faktisch ein Jahr danach wiederholte, als wäre die Zeit stehen geblieben. Der Irak ist nach wie vor sehr weit von einem nicht nur bundesstaatlichen, sondern vielmehr minimal nationalen Konsens entfernt. Dies bedeutet allerdings nicht, dass die Entscheidung für das Bundesstaatsprinzip unangemessen sei. Es stellt mit seiner unitarischen Tendenz nach wie vor die einzige reali- sierbare Basis für ein Zusammenleben der Iraker in einem staatlichen System dar.96 Von daher sollte die Betonung des einheitlichen Aspektes der bundesstaatlichen Ordnung in Art.

94 Vgl. BVerfGE 79, 127 (149); Helder, Reinhard, “Das Prinzip Selbstverwaltung”; Püttner, Günter, “Kommunale Selbstverwaltung”, in: HStR, Band IV, 1. Auflage, 1990, S. 1154 f., 1165 f. (1133 - 1170); 1172 ff. (1171 - 1194). 95 Der Titel der Order der CPA Nr. 71 vom 06.04.2004 lautet: Gewalten der lokalen Regierungen. Die Order organisiert das Dezentralisierungsprinzip durch die Regelung der Angelegenheiten, Be- fugnisse, Rechte und Pflichte der Provinzial-, Gemeinde- und Lokalräte. Nach dem Erlaß des Ge- setz der nRzP im Februar 2008 soll sie nur bis zur Wahl der neuen Provinzialräte in Kraft bleiben. 96 Diese Auffassung steht im Widerspruch zur Ansicht in der modernen Forschung, wonach die Errichtung sog. pluraler föderaler Staaten oder pluraler territorialer Staaten mit Einheit, Autono- mie und asymmetrischen Strukturen als die angemessenste Alternative eines staatlichen Systems in den sog. Vielvölkerstaaten zu betrachten wäre. Demgegenüber wird eine direkte bundesstaatliche Strukturierung solcher Staaten durch Gliedstaaten, die kraft eigener verfassungsgebenden Gewalt eine von den Bundesgewalten unabgeleitete Staatlichkeit genießen, als verdächtig, unver- ständlich und kompliziert empfunden. Dazu s. Arzoz, Xabier, „Spanien: Zwischen Nationalstaats- prinzip und rechtlicher Anerkennung von Differenz“, in: Europa Ethnica, 63. Jg., 1-2/2006, S. 10 (3 - 11); Requejo, Ferran, “Multinational, not ‘Postnational’, Federalism”; Kymlicka, Will, „Fed- eralism and Sesession: East and West“, in: Democracy, Nationalism and Multiculturalism, ed. Ramón Máiz u.a., first published, London u.a., 2005, S. 102 ff. (96 - 107); S. 113 ff., 118 ff. (108 - 126). Die Befürwortung einer bundesstaatlichen Ordnung mit unitarischem Charakter für den Irak beruht darauf, dass: a) die Forderung der Kurden nach der Errichtung eines klassischen Bun- desstaates unwiderlegbar ist; b) die arabische Seite gegenüber dem Begriff „Autonomie“ sehr empfindlich ist und dieses mit der historischen Auseinandersetzung über die kurdische Autonomie im Norden stets verknüpfen wird; c) eine asymmetrische Struktur mit der ohnehin sehr heterogenen Lage in den irakischen Regionen nicht vereinbar ist. Eine derartige Heterogenität bedarf der Schaffung einer minimalen Einheit auf allen Ebenen. Die Realisierung solcher Einheit kann ohne einen Bund mit unitarischer Tendenz nicht erfolgen. Dazu s. Naeem, Naseef, 2008, S. 202 ff.

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1 i.Verf. als eine Chance seitens der schiitisch-kurdischen Kräfte genutzt werden, einen Kompromiß mit den Sunniten zu finden. Dies wäre möglich gewesen, wenn die Unitarisie- rung durch eine stärkere Zuweisung von Kompetenzen an den Bund und Begrenzung des Rechts der Provinzen auf Bildung von Regionen in den Vorschriften der i.Verf. vorangetrieben worden wäre. Eine derartige Chance wurde jedoch im Rahmen sowohl der i.Verf. als auch des GFVR verpaßt. Dazu leisteten auch die arabischen Sunniten ihren Beitrag, in dem sie auf ihrer Ablehnung des Föderalismus und der Bildung von Regionen beharrten, statt das Bundesstaatsprinzip in Art. 1 i.Verf. grundsätzlich zu akzeptieren und seine Um- setzung in einer zwischen Unitarismus und Föderalismus ausbalancierten Form in i.Verf. und GFVR anzustreben. Das schwer zu ertragene historische Erbe und der Machtkampf zwischen den drei Volksgruppen haben Spuren hinterlassen, die Belastungen für eine der Lage im Irak ange- paßte Denkweise im Rahmen der Suche nach einer Lösung für die territorialen Probleme jetzt und in Zukunft darstellen. Im Hinblick auf die Lage im Irak sind deshalb die Kriterien zur Regionenbildung nach den Vorschriften der i.Verf. und des GFVR in vielerlei Hin- sichten als kritisch und lösungsunfähig – insbesondere im Hinblick auf Kirkuk-Problem – zu betrachten. Darüber hinaus wurde das GFVR in mehreren Zusammenhängen am Rande der Verfassungsmäßigkeit formuliert. Dazu gehören zum einen Überschreitung des Verfas- sungsauftrages des Art. 118 i.Verf. und zum anderen Verstöße gegen die aus dem in Art. 1 explizit verankerten Bundesstaatsprinzip abgeleiteten Grundsätze. Angesichts klarer Ver- fassungswidrigkeiten bleibt fraglich, ob das Verfassungsrecht und die aufgrund seiner Grundzüge als selbstverständlich zu berücksichtigenden Folgerungen überhaupt in der irakischen Verfassungswirklichkeit eine Bedeutung haben werden, vielmehr ob ihnen jemals ein Wert gewährt wird. Dies gilt ausnahmslos für alle irakischen Kräfte, die bis dato nicht in der Lage sind, zu verstehen, dass die Verfassung in einem Verfassungsstaat über die Macht der einzelnen herrscht, nicht aber umgekehrt.

7. Anhang97 Das Gesetz zur Festlegung des Verfahrens zur Regionenbildung vom 11.10.2006 1. Kapitel § 1: Die Region setzt sich aus einer oder mehreren Provinzen zusammen. 2. Kapitel: Wege zur Bildung einer Region § 2: Die Region wird durch ein Referendum gebildet. Der Antrag ist auf einem der folgenden Wege zu stellen: 1. Ein Antrag von einem Drittel der Mitglieder der nach den Vorschriften der Verfassung gebildeten Provinzialräte, die die Bildung einer Region anstreben; 2. Ein Antrag von einem Zehntel der Wähler in den jeweiligen Provinzen, die die Bildung einer Region anstreben.

97 Die folgenden juristischen Texte sind vom Autor übersetzt.

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3. Im Fall eines Beitrittsantrages einer Provinz zu einer Region ist dieser Antrag von einem Drittel der Mitglieder des Provinzialrates zusammen mit der Zustimmung eines Drittels der Mitglieder der legislativen Versammlung der Region zu stellen. 3. Kapitel: Verfahren zur Bildung einer Region § 3: Der Antrag zur Regionenbildung ist von Präsidenten oder rechtlichen Vertretern der Provin- zialräte oder der Gesetzgebungsversammlungen der Regionen zu unterzeichnen und dann dem Ministerrat binnen max. drei Monaten vorzulegen. § 4: (1) Wenn eines der Begehren gem. § 2 Abs. 2 beantragt werden soll, ist der Antrag mit der Zustimmung von mindestens 2% der Wahlberechtigte dem Büro der obersten Wahlkommis- sion in der Provinz vorzulegen. Der Antrag muß die Form der angestrebten Region enthalten. Die Kommission hat dies binnen drei Tagen nach der Antragstellung in den Zeitungen und den Medien zu veröffentlichen. Eine nicht weniger als einmonatige Frist muß festgelegt werden, damit die wahlberechtigten Bürger ihre Unterstützung des Antrages zeigen können. Dies sollte in einem dafür vorbereiteten Archiv geschehen, um zu errechnen, ob die verlangte Pro- zentzahl erreicht wurde. (2) Wenn mehrere Begehren in den von mehreren Seiten gestellten Anträgen gem. § 2 dieses Gesetzes festgestellt werden, dann sind folgende Verfahren zu befolgen: a) Wenn eines der Begehren gem. § 2 Abs. 1 beantragt wurde und der Antrag die Zustim- mung von mehr als Zweidrittel eines der Provinzialräte erhalten sollte, sind die Verfahren nach § 3 zu befolgen. b) Das Büro der obersten Wahlkommission in der Provinz hat die Formen der angestrebten Regionen darzulegen. Die Darlegung ist den Wählern vorzulegen, die binnen max. zwei Monaten nach dem Stellen der Anträge eine Konstellation zu wählen haben. Die Regions- form, die zum Referendum vorzulegen ist, ist diejenige, die die Mehrheit der Stimme der beteiligten Wahlberechtigte erhält. 4. Kapitel: Verfahren des Referendums § 5: (1) Die oberste Wahlkommission hat durch ihre Büros in den Provinzen oder Regionen die Maßnahmen des Referendums binnen der in § 3 dieses Gesetzes festgelegten Frist ab dem Datum ihrer Beauftragung seitens des Ministerrates zu treffen. (2) Die oberste Wahlkommission kann nur einmal entscheiden, dass die Frist auf einen Monat verlängert wird. Sie hat dem Ministerrat davon zu unterrichten. § 6: Das Referendum wird erfolgreich sein, wenn die Mehrheit der abgegebenen Stimme in den die Bildung einer Region anstrebenden jeweiligen Provinzen seinem Inhalt zustimmt, vorausgesetzt der Teilnahme von mindestens 50% der Wahlberechtigte. Die Ergebnisse sind binnen 15 Tagen zu veröffentlichen. § 7: (a) Jeder, der Interesse hat, kann das Ergebnis des Volksentscheids binnen einer Woche ab seiner Veröffentlichung anfechten. Die verantwortlichen Seiten haben über diese Beschwer- den binnen max. zehn Tagen ab dem Datum ihrer Vorlage zu entscheiden. (b) Die endgültigen Ergebnisse sind von den Zuständigen beglaubigen zu lassen und dann dem Ministerpräsidenten binnen den drei folgenden Tagen vorzulegen. § 8: (1) Der Ministerpräsident trifft die Entscheidung der Gründung einer Region binnen max. zwei Wochen. (2) Die Entscheidung des Ministerrates ist im Amtsblatt zu veröffentlichen. § 9: Im Falle eines erfolglosen Referendums kann dieses erst ein Jahr nach der Veröffentlichung des Ergebnisses und durch dasselbe Verfahren wiederholt werden. § 10: Das nationale Büro der Kommission hat das Referendum zu organisieren und durchzuführen sowie eine Aufsicht über alle dazugehörigen Maßnahmen auszuüben. Es kann die dazugehö- rigen Anweisungen und Ordnungen erlassen.

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5. Kapitel: Gründung der Region § 11: Die eine Region bildenden Räte, ob Provinzial- oder Gesetzgebungsräte, haben innerhalb von sieben Tagen nach der Entscheidung der Regionengründung zusammenzukommen, um die Wahl einer legislativen Übergangsversammlung zu organisieren. § 12: Die eine Region bildenden Provinzial- und Regionalräte setzen ihre Arbeit bis zum Inkrafttre- ten der permanenten Verfassung der Region fort. 6. Kapitel: Die Übergangsgewalten der Region § 13: (1) Die Wahlen der legislativen Übergangsversammlung der Region müssen durchgeführt werden. Sie setzt sich aus einer bestimmten Zahl von Mitgliedern zusammen, die die Ein- wohner der Region repräsentieren und die im Bundeswahlgesetz verankerten Bedingungen erfüllen. Die Wahl muß nach den folgenden Prozenten geheim, allgemein und unmittelbar erfolgen: a) Ein Mandat zugunsten aller 50000 Einwohner der aus einer Provinz gebildeten Region, vorausgesetzt dass die Zahl der Mitglieder mindestens 25 beträgt; b) ein Mandat zugunsten aller 75000 Einwohner der aus mehr als einer Provinz gebildeten Region. (2) Die oberste Wahlkommission hat die legislativen Wahlen in den Regionen zu organisieren und zu kontrollieren. (3) Die Arbeit der legislativen Übergangsversammlung der Region dauert bis zur Wahl der permanenten Gesetzgebungsversammlung der Region. (4) Die Verfassung der Region organisiert deren legislative, exekutive und judikative Gewal- ten. § 14: Die legislative Übergangsversammlung der Region kommt zu ihrer ersten Sitzung aufgrund einer Einladung seines ältesten Mitglieds zusammen, nachdem die endgültigen Ergebnisse der Wahlen beglaubigt wurden. § 15: Das Mitglied der legislativen Versammlung hat den Eid in der Form des Art. 50 der Bundes- verfassung abzulegen, bevor es seine Arbeit übernimmt. § 16: Die erste Sitzung wird vom ältesten Mitglied geleitet. § 17: (a) Die legislative Übergangsversammlung hat in ihrer ersten Sitzung von ihren Mitgliedern einen Präsidenten und zwei Stellvertreter geheim und unmittelbar zu wählen. (b) Die legislative Übergangsversammlung hat ihre Geschäftsordnung binnen einem Monat von ihrer ersten Sitzung festzulegen. § 18: (1) Die legislative Übergangsversammlung hat binnen max. 30 Tagen nach ihrer ersten Sit- zung eine provisorische Kommission von ihren Mitgliedern zur Erarbeitung des endgültigen Verfassungsentwurfes der Region zu bilden. (2) Die Kommission hat die Ausarbeitung des Entwurfes der endgültigen Verfassung binnen max. vier Monaten von ihrer Gründung zu beenden. Der Entwurf ist der legislativen Über- gangsversammlung der Region zu Diskussion und Zustimmung durch die absolute Mehrheit vorzulegen, vorausgesetzt dass er der Bundesverfassung nicht widerspricht. (3) Der Verfassungsentwurf ist nach der Zustimmung der legislativen Übergangsversamm- lung einem Referendum vorzulegen. Das Referendum wird erfolgreich sein, wenn die Mehr- heit der abgegebenen Stimmen den Entwurf zustimmt. § 19: Die judikative Gewalt der Region ist unabhängig und wird von den Gerichten in den verschiedenen Instanzen nach den Vorschriften der Bundesverfassung, der Verfassung der Region und der dazu gehörigen Bundesgesetze ausgeübt. 7. Kapitel: Die Schlussbestimmungen § 20: Der Präsident der legislativen Versammlung der Region und seine beiden Stellvertreter sind nach den Vorschriften dieses Gesetzes zu wählen. § 21: Die Bundesgesetze und die mit den Befugnissen der Provinzen zusammenhängenden Gesetze bleiben in Kraft, solange sie durch Gesetze nicht geändert oder aufgehoben werden, die nach

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den Vorschriften der Verfassung der Region erlassen werden. Der Bundesverfassung darf allerdings nicht widersprochen werden. § 22: Dieses Gesetz tritt 18 Monate nach seiner Verabschiedung in Kraft. Begründung Gem. Art. 117 Abs. 2, 118, 119, 120, 121 der irakischen Verfassung und um die Grundsätze der bundesstaatlichen Ordnung zu festigen sowie rechtliche Grundlagen zur Regelung des Verfahrens zur Regionenbildung in den Provinzen zu ermöglichen, wurde dieses Gesetz erlassen.

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BUCHBESPRECHUNGEN / BOOK REVIEWS

Philip Kunig / Makoto Nagata Deutschland und Japan im rechtswissenschaftlichen Dialog Köln, Carl Heymanns Verlag, 2006, 330 S. (Schriftenreihe Japanisches Recht, Band 44), € 86,00, ISBN 978-3-452-26557-9.

I. Dieses Buch ist die Publikation der Beiträge des gemeinsamen Symposiums der Nihon Universität und der Freien Universität Berlin, das im Februar 2006 in Tokyo stattgefunden hat. Es war zugleich Teil der wisssenschaftlichen Projekte des Jahres “Deutschland in Japan” 2005/2006. Das von beiden Herausgebern Philip Kunig und Makoto Nagata gelei- tete Vorhaben ist ein großes Ergebnis der zwanzigjährigen akademischen Partnerschaft zwischen den juristischen Fakultäten der beiden Universitäten. Das Symposium hat den Gedanken der Initiatoren des Jahres „Deutschland in Japan“ aufgenommen, dass nämlich “gerade in der Gegenwart es in Japan Anlass geben könnte, das Deutschlandbild zu aktuali- sieren und zu erneuern, um auf diese Weise frischen Wind in die traditionell guten Bezie- hungen zu bringen, vor allem: um die jüngere Generation anzuregen, die vielfältigen deutsch-japanischen Dialoge fortzuführen und sich zu Eigen zu machen”. Die Herausgeber haben die “Verschränktheit von Recht und Sprache und die Bedingtheit des Rechts durch geistige Prägungen und Traditionen” zu Recht vermerkt. Wir können durch das Buch eine neue Ernte im Bereich der „Deutsch-Japanischen Rechtsvergleichung” einfahren, wie sie anderenorts auch erfolgt.1 II. Dieses Buch ist in fünf Teile gegliedert: Rechtsphilosophie, Zivilrechtsgeschichte, Öffentliches Recht, Zivilrecht und Strafrecht. 1. Rechtsphilosophie Hubert Rottleuthner, „Hans Kelsen, Carl Schmitt und der Nationalsozialismus”, behandelt die Beziehung der beiden berühmten Theoretiker zum Nationalsozialismus (NS). Schmitt trat am 1. Mai 1933 in die NSDAP ein und äußerte sich schon im Mai 1933 in Artikeln und

1 Z.B. Bernhard Großfeld / Koresuke Yamauchi / Dirk Ehlers / Toshiyuki Ishikawa (Hrsg.), Prob- leme des deutschen, europäischen und japanischen Rechts – Festschrift aus Anlass des 20-jähri- gen Bestehens der Partnerschaft der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster und der Chuo- Universität Tokio auf dem Gebiet der Rechtswissenschaft, Berlin, 2006; Heinrich Menkhaus / Fumihiko Sato (Hrsg.), Japanischer Brückenbauer zum Deutschen Rechtskreis, Festschrift für Koresuke Yamauchi zum 60. Geburtstag, Berlin 2006; Junichi Murakami / Hans-Peter Marutschke / Karl Riesenhuber (Hrsg.), Globalisierung und Recht, Beiträge Japans und Deutsch- lands zu einer internationalen Rechtsordnung im 21. Jahrhundert, Berlin 2007; Karl Riesenhuber / Yuko Nishitani (Hrsg.), Wandlungen oder Erosion der Privatautonomie?, Deutsch-Japanische Per- spektiven des Vertragsrechts, Berlin 2007 u.a.

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Reden positiv zu den Maßnahmen der neuen Machthaber, mit antisemitischen Untertönen zur „eigenvölkischen Art“ und gegen die Einmischung „Fremdgearteter“; er rechtfertigte in einem Aufsatz vom 1. April 1933 die Beseitigung der Grundrechte und der Verfassungs- garantien und schrieb: „Der heutige nationalsozialistische Staat ist zweifellos ein muster- hafter Rechtsstaat, vielleicht sogar mehr als die meisten Länder der Erde”; er rechtfertigte das „Gesetz über Maßnahmen der Staatsnotwehr“ vom 3. Juli 1934 und Hitlers Reichstags- rede vom 12. Juli 1934 und er verteidigte die Nürnberger Rassen-Gesetze vom September 1935 als „Die Verfassung der Freiheit“. Es fehlt lediglich die Rechtfertigung des Holo- caust. Ein Staat mit einer geltenden Rechtsordnung existierte nach der Theorie von Kelsen im Nationalsozialismus. Er könne feststellen, dass das Recht im Nationalsozialismus aufgrund einer im Großen und Ganzen wirksamen Verfassung gesetzt werde, und dass das in der Zeit der nationalsozialistischen Herrschaft gesetzte Recht geltendes Recht sei, soweit es effektiv sei. Schmitt und Kelsen waren nach 1945 als Totengräber der Weimarer Republik und Wegbereiter oder „Quartiermacher“ des Nationalsozailismus Vorwürfe gemacht worden. Ryuichi Nagao, „Carl Schmitt über Ausnahmezustand und Souveränität – Eine Kelse- nianische Analyse”, analysiert den folgenden Satz: „Souverän ist, wer über den Ausnahme- zustand entscheidet“, in seinem Buch „Politische Theologie” (1922). Nagao erzählt, dass das Thema von Schmitt hier nicht das Sein war, d.h. was wirklich in einem Ausnahmezu- stand geschieht, sondern das Sollen, d.h. was die positive normative Ordnung über diesen Zustand vorschreibt, so dass Schmitt also den Satz folgendermaßen hätte formulieren sollen: Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand nach der bestehenden normativen Ordnung zu entscheiden befugt ist. Sein Begriff „Ausnahmezustand” ist ein Rechtsbegriff. Der Zustand beginnt mit der autoritativen Feststellung durch die kompetente Autorität; wenn der „Souverän“ den Ausnahmezustand deklariert, gebe es rechtlich den Ausnahmezu- stand, auch wenn keine Störungen vorlägen. Das wichtigste Problem sei dabei, wer der „Souverän“ ist. Schmitt lehrt, dass in einer Demokratie die Souveräne diejenigen sind, „die sich widerspruchlos mit dem Volk identifizieren dürfen“. Schmitts These kann aber niemals a priori gelten, sondern allenfalls a posteriori. Nach Matthias Mahlmann, „Probleme der Souveränität”, soll auf die Grundpositionen ein rekonstruierender Blick fallen, wie die Probleme der Souveränität konzeptionell womöglich einer Lösung näher gebracht werden können, die von der Auseinandersetzung zwischen demokratie- und völkerrechtsfreundlicher normlogischer Konstruktion und auto- ritärem, existentialistischen Rechtsdezisionimus und seinen postmodernen Erben gelernt haben. Souveränität ist nach seiner klassischen Formulierung „la puissance absolue & perpetuelle“, eine nicht von anderen Entitäten abgeleitete, real gegebene, höchste und dauerhafte Handlungsmacht eines bestimmten Subjekts. Kelsen sagt, dass eine Ordnung souverän sei, wenn sie keiner anderen Norm als der notwendig für jede Ordnung vorauszu- setzenden Ursprungsnorm entspringe, in diesem spezifischen Sinne also normativ unabge- leitet sei. Schmitt identifiziert knapp das Souveränitätssubjekt mit dem Gebieter über den Ausnahmezustand. Nach einer kritischen Nachprüfung weist der Autor darauf hin, dass der

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bleibende Kern des Begriffs der Souveränität in der gesellschaftlichen, sozial wirksamen Organisation individueller Autonomie liegt Yukie Matsushima, „Zivilgesellschaft und Staat bei Hegel”, stellt die folgenden Fragen: warum war für Hegel der Staat die höchste Stufe der Wirklichkeit seiner Idee in seinem Hauptwerk “Grundlinien der Philosophie des Rechts”; welche Eigenschaften sollte dieser Staat nach Hegel aufweisen und welchen Stellenwert hatte hier der Souverän. Deutschland war zu Lebzeiten Hegels noch kein vereinter Nationalstaat wie heute, sondern noch eine lose Konföderation mit den Königreichen Preußen, Sachsen und Bayern. Hegel hat die Entstehung eines mächtigen Staates erwartet. Er hat die bürgerliche Gesellschaft als Vor- stufe für die Entwicklung eines mächtigen Staates vorgeschaltet. Die Entfaltung beginnt mit dem abstrakten Recht und vollzieht sich über die Moralität hin zu Sittlichkeit, die sich ihrerseits von der Familie über die bürgerliche Gesellschaft hin zum Staat entwickelt. Für Hegel war der Übergang von der bürgerlichen Gesellschaft zum Staat eine Notwendigkeit. Für Hegel war die fürstliche Gewalt die Spitze der konstitutionellen Monarchie und sollte die gesetzgebende- und Regierungsgewalt zusammenfassen. Der Monarch ist der alleinige Souverän, durch den der Wille des Staates erklärt wird. Matsushima behauptet, dass von einer Staatsform, die Individualität aufnimmt, in Japan nicht die Rede sein kann, weil es in Japan keine Phase der bürgerlichen Gesellschaft wie in Europa gab. 2. Zivilrechtsgeschichte Cosima Möller, „Grundlagen des römischen Vertragsrechts”, zeigt, welche Elemente im römischen Vertragsrecht vorhanden waren und welche vertragsrechtlichen Konzeptionen es bei den römischen Juristen gab. Sie erklärt vier Elemente, i.e. die geschichtlichen Ent- wicklungen, die typologische Erfassung von Verträgen und ihre Systematisierung, Wil- lenslehre, den weitreichenden Einfluss der bona fides als das das Vertragsrecht beherr- schende Prinzip von Treu und Glauben und den Konsens als Grundlage des Vertrages, in der vorklassischen, klassischen und hochklassischen Jurisprudenz. Susanne Hähnchen, „Entwicklungslinien vom römischen zum heutigen europäischen Vertragsrecht”, erklärt, dass es erhebliche Unterschiede in der dogmatischen Konstruktion vertraglicher Bindung gab; dahinter stand jeweils auch die Frage, wieviel rechtliche Macht dem Einzelnen und seinem Willen eingeräumt wurde; diese Frage wurde und wird in verschiedenen zeitlichen und räumlichen Konstellationen verschieden beantwortet; dabei kann man Zusammenhänge zwischen einem liberalen Rechtssystem, institutionellem Denken und stärkerer Betonung subjektiver Elemente im Vertragsrecht einerseits und Regulierung, prinzipiellem Denken und Bevorzugung objektiver Elemente andererseits feststellen. Takao Yamada, „Der Einfluss des römischen Rechts auf das japanische Zivilrecht über das deutsche und französische Recht im Bereich des Obligationenrechts”, betrachtet den Einfluss des römischen Rechts über das französische und auch über das deutsche Recht auf das japanische Recht. Der erste Einfluss ist nach seiner Ansicht in der Aufnahme des Pan- dektensystems im neueren römischen Recht zu finden. Nicht wenige Grundbegriffe des japanischen Zivilgesetzes wie Rechtsgeschäft und Willenserklärung, stammen aus dem

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römischen Recht. Die meisten typischen Verträge im Zivilgesetz können genealogisch auf das römische Recht zurückgeführt werden, wie Zinmmermann in seinem Werk „The Law of Obligations” untersucht hat. 3. Öffentliches Recht Hiroaki Kobayashi, „Verbrechen gegen den Frieden vor den Nürnberger und Tokyoter Gerichten und die Folgen”, vesucht, die rechtlichen Probleme der „Verbrechen gegen den Frieden“ vor den Nürnberger und Tokyoter Gerichten zu beschreiben. Er kommt zu dem Schluss, dass weder „Angriffskrieg“ noch „Verbrechen gegen den Frieden“ jemals völker- rechtlich definiert wurden und deshalb die Entscheidungen keine Verletzung des Grundsat- zes „nulla poena, nullum crimen sine lege“ sind, weil dieser Grundsatz das Verbot der Anwendung eines nachträglich begründeten Rechts auf eine frühere Tat bedeute, sondern dass das Nürnberger als auch das Tokyoter Gericht auf eine Handlung ungültiges Recht angewandt haben, was noch weniger toleriert werden könne. Er schlägt dann die Brücke zu den immer wieder auftretenden internationalen aber auch nationalen Protesten gegen den Besuch hochrangiger japanischer Regierungsmitglieder im Yasukuni-Schrein in Tokyo, wo die Kriegsgefallenen Japans und damit eben auch die so genannten Klasse A Kriegsverbre- cher nach shintoistischen Ritus eingeschreint sind und äussert, dass angesichts des geschil- derten rechtlichen Hintergrundes die Proteste nicht verständlich seien. Andreas von Arnauld, „Das Verbrechen gegen den Frieden in Nürnberg und seine Folgen in der Gegenwart”, konzentriert sich auf die Nachwirkungen insbesondere der Nürnberger Prozesse auf das Völkerrecht sowie das Grundgesetz. Er geht zunächst auf eine Besonderheit des Völkerrechts ein; d.h. im Unterschied zum nationalen Recht fehlt es dem Völkerrecht an einer zentralen Rechtsetzungsinstanz, die mit sofortiger Wirkung neue Regeln schaffen kann; der Ausgangspunkt einer neuen Völkerrechtspraxis erhält seine Legitimation immer erst ex post, d.h. im Nachhinein. Er betont, dass die Nürnberger Pro- zesse ungeachtet der Diskussion über ihre Legalität nach Maßgabe des damals geltenden Völkerrechts ex post ihre Legitimation erhalten. Philip Kunig, „Das Verhältnismäßigkeitsprinzip im deutschen öffentlichen Recht”, erklärt den Begriff vom Verhältnismäßigkeitsprinzip, das aus drei Schritten Eignung, Erfor- derlichkeit und Zumutbarkeit besteht, im deutschen öffentlichen Recht. Er skizziert den Inhalt des normativen Gedankens der Verhältnismäßigkeit und verortet diesen Grundsatz normativ. Sodann spricht er die Konstellationen an, innerhalb derer sich im öffentlichen Recht der Gedanke der Verhältnismäßigkeit entfaltet. Im Anschluss daran konzentriert er sich auf das Verhältnis des Bürgers zum Staat und damit die Grundrechtsordnung. Damit greift er ein Grundproblem der deutschen Verfassungsrechtslage auf. 4. Privatrecht Christian Armbrüster, „Die regelmäßige Verjährungsfrist, insbesondere die Kombination subjektiver und objektiver Elemente” weist darauf hin, dass eine dreijährige Frist statt einer Verjährungsfrist von 30 Jahren zu gelten habe und der Beginn der Verjährung an den Ein-

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tritt eines subjektiven Umstands u.a. anzuknüpfen sei. Armbrüster sieht eine solche Reform der Vereinheitlichung und Verkürzung der Fristen rechtspolitisch als nötig an, weil die in der alten Norm vorgeschriebene Frist von 30 Jahren in der Praxis grundsätzlich als Aus- nahme bewertet wurde. Makoto Nagata, „Das Verjährungsrecht in Japan” stellt zuerst Art. 167 des japanischen Zivilgesetzes, in dem 10 Jahre als Frist vorgeschrieben sind, und seine Entstehungsge- schichte mit den gesetzgebenden Materialien vor. Er bewertet die Rechtsprechung hoch, weil sie den Gläubiger geschützt hat, indem sie sich zunächst auf eine einheitliche objektive Anknüpfung berufen, bei der Bestimmung des Verjährungsbeginns aber nach und nach das subjektive Element einbezogen hat. Seiner Zusammenfassung nach kennt das japanische Recht zwar keine Kombination von objektiven und subjektiven Elementen der Verjährung, aber die Rechtsprechung bemüht sich, gelegentlich diese Rigorosität der rein objektiven Anknüpfung durch die Berücksichtigung subjektiver Elemente abzumildern. Detlef Leenen, „Die Verjährung von Mängelansprüchen” behandelt „andere” als „regel- mäßige” Verjährungsfristen (§§438, 634a BGB). Nachdem er Gemeinsamkeiten der beiden Fristen festgestellt hat, gibt er eine Übersicht über den Grundsatz (die objektive Verjährung von Mängelansprüchen bei Kauf- und Werkvertrag) und die Ausnahme (die Geltung der regelmäßigen Frist für die Verjährung von Mängelansprüchen bei Kauf- und Werkvertrag). Er erklärt weiter, warum es einer Sonderregelung für die Verjährung von Mängelansprü- chen bedarf. Die Auslegung, durch z.B. teleologische Reduktion der §§438, 634a BGB für Ansprüche wegen der Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit, Eigentum wird danach ausführlich erläutert. Am Ende weist er im Rahmen der rechtsvergleichenden Zusammen- fassung darauf hin, dass die Regelungen des japanischen Rechts sich angesichts der harten Fronten in Deutschland einerseits wie eine Idylle lesen, andererseits das japanische Recht in dem Fall, in dem der Verkäufer das Risiko im Wesentlichen allein trägt, bei den Anfor- derungen an den Käufer weit über das deutsche Recht hinaus geht. Koji Masui, „Verjährung bzw. Ausschlussfrist in der Gewährleistungspflicht”, berichtet vom Wortlaut des Art. 566 Abs. 3 des japanischen Zivilgesetzes sowie seine gesetzgeberi- schen Hintergründe. Er behandelt danach einige Auslegungsfragen: ob der rechtlichen Charakter der Befristung auf ein Jahr als Ausschlussfrist anzusehen ist oder nicht; wie man den Zeitpunkt der „Kenntnisnahme der Gewährleitung“ bestimmt; ob die regelmäßige Verjährung im Allgemeinen Teil des japanischen Zivilgesetzes die Befristung der Gewähr- leistungspflicht bevorzugt oder nicht. Er bemerkt rechtsvergleichend, dass § 203 BGB die Verhandlungen als einen Tatbestand der Hemmung vorsieht, während das japanische Zivil- gesetz zwar keine Hemmung wegen Verhandlungen kenne, aber die Hemmung nach dem Grundsatz „Treu und Glauben” dennoch anerkannt werde. Martin Häublein, „Hemmung und Neubeginn der Verjährung”, behandelt eine wesentliche Erweiterung der Hemmungstatbestände (§§ 203 ff. BGB) sowie den Neubeginn der Verjährung (§ 212 BGB) im Schuldrechtsmodernisierungsgesetz einschließlich der Gesetz- gebungsgeschichte und der Lehren im einzelen. Dabei wird auf einige wunde Punkte des neuen Rechts hingewiesen.´

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Ko Endo, „Das Verjährungsrecht in Japan unter prozessrechtlichen Aspekten”, stellt die geltenden Regelungen und die Praxis im prozessrechtlichen Verjährungsrecht vor: Gründe für die Verjährungsunterbrechung, Wirkung der Verjährungsunterbrechung, Klageerhe- bung, Grund der verjährungsunterbrechenden Wirkung, Anspruch und Mahnung, objekter Umfang der Unterbrechungswirkung anhand von Rechtsprechung und Lehre in diesem Bereich. Am Ende werden Problem der Verjährungsunterbrechung durch Arrest vorgestellt. 5. Strafrecht Klaus Geppert, „Rechtsdogmatische und rechtspolitische Überlegungen zum strafrechtlichen Betrug im Allgemeinen und zu betrugsrechtlichen Sondertatbeständen im Speziellen” stellt die Frage, wo die Grenzen kriminalstrafrechtlicher Lösungen liegen, angesichts der Tatsache, dass der Betrugs-Tatbestand sich besonders dazu eignet, die Chancen einer kri- minologischen Spezial-Disziplin auch für die Handhabung des geltenden Rechts oder jedenfalls für rechtspolitisch neue Lösungen fruchtbar zu machen. Er befasst sich zuerst mit dem strafrechtlichen Betrug im Allgemeinen (§ 263 StGB) und im Anschluß daran den betrugsrechtlichen Sondertatbeständen. (§§ 265a ff.). Hirobumi Shitara, „Zur Auslegung von § 246 (Betrug) japanisches Strafgesetzbuch”, vergleicht § 263 StGB und § 246 des japanischen Strafgesetzes und betont die Unter- schiede bei der Auslegung mit einem Zitat von Takeyoshi Kawashima, dass „im Westen allgemein der Glaube herrscht, dass die Rechtsbegriffe eine bestimmte und feste Bedeutung haben“ während in Japan “das Gericht – unter Einsatz aller Kräfte – alle rechtlichen Ent- scheidungskriterien (de facto: die Urteilsbegründung) durch die Auslegung der den Rechts- begriffen immanenten Bedeutung erläutert“. Er hegt Zweifel an der von Geppert angespro- chenen Viktimodogmatik und kritisiert die herrschende Meinung zur Auslegung des § 246 japanisches Strafgesetz. Atsushi Nanbu, „Die gegenwärtige Lage des Betrugs, dargestellt am Beispiel des Com- puter- und des Internet-Betrugs”, unterstreicht bei der Untersuchung des gegenwärtigen Betrugs in Japan den kriminalpolitischen Hintergrund der jeweiligen Gesellschaft in der jeweiligen Ära. Er erklärt die Gesetzgebungsgeschichte des § 246a des japanischen Strafge- setzes über den Betrug mittels Elektronenrechners und hebt die Eigentümlichkeit des Betrugsdelikts durch Netzwerk-Missbrauch hervor. Am Ende stellt er neuere Entwicklun- gen der Betrugsfälle in der Kriminalstatistik vor. Kanji Okanishi, „Betrugsdelikte: Die Notwendigkeit neuer Strafvorschriften”, erwähnt zuerst zwei Tendenzen im Strafrecht und den damit verbundenen Gesetzen der letzten zehn bis fünfzehn Jahre: mit der großen Veränderungen im wirtschaftlichen Umfeld Japans, insbesondere der Globalisierung der Wirtschaft, wurden Gesetze und Regelungen den US- amerikanischen Standards angepasst, die strafrechtlichen Vorschriften in Bezug auf Wirt- schaftsaktivitäten wurden erweitert und verschärft. Die Verunsicherung in der Gesellschaft, z.B. das Vertrauen der Menschen in die öffentliche Sicherheit sei erschüttert, so dass viele Menschen eine strengere Haltung gegenüber Straftaten einnähmen. Aber er meint, dass die

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Strafverschärfung prinzipiell nutzlos sei, weil die Zahl der Straftaten dadurch nicht dras- tisch zurückgehen werde. III. Das Buch hat den Rechtswissenschaften in beiden Ländern jeweils neue Kenntnisse bzw. nützliche Informationen gebracht. Insbesondere neuere historische und gesellschaftliche Entwicklungen im Mutter- und Tochterrecht im 19. und 20. Jahrhundert werden jeweils unter den Blickwinkel der Aufnahme (Rezeption) der deutschen Gesetze bzw. Lehren in Japan ausführlich vorgestellt. Die Globalisierung des Wirtschaftslebens hat zweitens nicht nur der nationalen Rechtswissenschaft sondern auch den Dogmatiker-Juristen in beiden Staaten Fragen gestellt. Wie können juristische Studien in beiden Ländern typischerweise zur Gestaltung der einheitlichen Weltrechtswissenschaft beitragen? Sowohl theoretische Forschung als auch die Praxis sind dabei in der Rechtsvergleichung zu beachten. Was die Dogmatik betrifft, ist Folgendes zu betonen: Sowohl die theoretische Forschung über die Lehren von Hegel, Kelsen und Schmitt in der rechtsphilosophischen Abteilung als auch die historischen Analysen zum Römischen Recht und Vertragsrecht sowie den Einfluß europäi- schen Rechts auf das Japanische Recht in der rechtsgeschichtlichen Abteilung haben die Grundsatzfrage gestellt, ob jede Ansicht verallgemeinert werden kann oder nicht. Die gegensätzliche Meinungen von Kobayashi und von von Arnauld, insbesondere das Schlusswort von Kobayashi, wird zu weiteren Diskussion führen, weil seine Ansicht nur wenige Befürworter in Japan gefunden hat. In den weiteren zivilrechtlichen und strafrechtlichen Beiträgen sind Verständigungen über die jeweilige geschichtliche Entwicklung und die jeweilige gegenwärtige Rechtslage erzielt worden. Das Buch führt zwar den Namen “Dialog”, aber man findet nur wenige Streitpunkte, weil immer nur einige Alternativen bei den besprochenen Rechtsfiguren wiedergegeben sind. Auch ist eigentlich ein interdisziplinärer Dialog vorzunehmen, z.B. weil die Staatshaf- tung für ausländische Kriegsgeschädigte nach dem Zweiten Weltkrieg auch in der japanischen Praxis immer wieder diskutiert wird, so dass ein Dialog um die Verjährungsfrist bei den Verbrechen gegen den Frieden sowie die Menschenrechte zwischen dem öffentlichen Recht und dem Zivilrecht zu entwickeln ist. Nur durch gemeinsame Erfahrungen können alle Teilnehmer des Symposiums am Ende die Ernte einbringen. Ich sage das in der Erwartung, dass nicht nur alle diesmalig Beitragenden, sondern auch die nächste Genera- tion durch Fortsetzung der Gespräche uns weitere wissenschaftlichen Ansätze zum attrakti- ven Geschenk machen können. IV. In der Entwicklung der bisherigen und vielfältigen Dialoge zwischen den deutschen und japanischen Rechtsgelehrten sind einige Änderungen mit dem Generationswechsel zu beobachten: vom persönlichen zum organisatorischen Dialog einerseits und vom fachlichen zum interdisziplinären Dialog andererseits. Durch solche juristischen Dialoge zwischen den beiden Ländern werden die interkulturellen Beziehungen mittels gemeinsamer Erfahrungen immer weiter vertieft und entwickelt, so dass wir einen festen vereinheitlichten Stand in Zukunft haben werden. Unbedingt wichtig und erforderlich ist, dass ein solcher Dialog

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zwischen den berühmten juristischen Fakultäten in Deutschland und Japan unter Mitwir- kung der jeweiligen Nachfolger auf den Lehrstühlen fortgeführt wird. Koresuke Yamauchi, Tokio2

Emilio Maus Ratz Der Nacherfüllungsanspruch nach UN-Kaufrecht im Lichte der deutschen, spanisch- mexikanischen und US-amerikanischen Rechtswissenschaft Studien zum vergleichenden und internationalen Recht, Band 127 Frankfurt a.M., Peter Lang Europäischer Verlag der Wissenschaften, 2006, 330 S. (Diss. Köln 2005), € 56,50, ISBN 3-631-55166-5.

Das vorliegende Buch ist die überarbeitete Fassung der von Heinz-Peter Mansel betreuten Dissertation des Autors, eines mexikanischen Anwalts. Wie intensiv hier eines der wichtigsten Teile des UN-Kaufrechts bearbeitet worden ist, zeigt sich bereits in den z. T. sehr umfänglichen (z.T. bis zu 43 Zeilen umfassenden) 2.010 Fußnoten mit u.a. auch wörtlichen Zitaten aus der herangezogenen ausländischen Literatur und Rechtsprechung. Das eine, in vielen Ländern geltende Gesetz, eine wahre lex mercatoria, bedingt eine andere Rechtsvergleichung als bei mehreren Betrachtungsgegenständen aus unterschiedlichen Rechtssystemen. Es kann hier in der Tat nur darum gehen, wie Rechtsanwender und -interpreten an dieses originäre Gesetzeswerk trotz einer gebotenen autonomen Auslegung herangehen. Einfallstor für eine gleichwohl national eingefärbte Sichtweise ist der gleich- rangige Text in den sechs amtlichen Sprachen der UNO. Die verwendeten Begriffe im Eng- lischen oder Spanischen lassen sich oft nur aus der Umgebung des jeweiligen Ursprungs- landes verstehen mit nicht unerheblichen Unter-schieden, z.B. remedies einerseits und derechos y acciones andererseits. Der deutsche (nicht amtliche) Gesetzestext macht daraus Rechtsbehelfe. Der Autor hat sein Hauptaugenmerk bei der Behandlung des Nacherfüllungsanspruchs (Ersatzlieferung oder Nachbesserung, Art. 46 UN-Kaufrecht) auf die Wechselwirkung zum deutschen innerstaatlichen Recht des BGB gerichtet, dessen Neufassung zum Kaufrecht gemäß Schuldrechtsmodernisierungsgesetz v. 26. November 2001 durch das UN-Kaufrecht entscheidend geprägt worden ist. Ein Vergleich zwischen UN-Kaufrecht und BGB (z.B. S. 149 ff., 155 f., 245 ff.) wird in der Arbeit immer wieder vorgenommen unter erschöpfender Verwertung der deutschen Literatur. In einem Exkurs (S. 249 ff.) wird die rechtliche Mög- lichkeit der Selbstvornahme einer Nachbesserung durch den Käufer als ein Sonderproblem eigens behandelt.

2 Der Verfasser dankt Herrn Professor Dr. Heinrich Menkhaus, ordentlicher Professor für Deutsches Recht an der Juristischen Fakultät der Meiji Universität für seine sprachliche Hilfe.

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US-amerikanische Literatur und Rechtsprechung, etwa zur parol-evidence-rule, wird zu den einzelnen Themenfeldern herangezogen. Bei der Auslegung des Begriffs „Erfüllung in Natur“ nach der lex fori behandelt der Autor das italienische Recht und das common law und geht im Zusammenhang mit dem französischen Rechtskreis nur kurz auch auf das mexikanische Recht ein. Offenbar gibt es für Mexiko noch nicht genügend Material in der Anwendung des UN-Kaufrechts. Diese wissenschaftlich gründlich fundierte, immer wieder vor allem die Entstehungsge- schichte des UN-Kaufrechts heranziehende Abhandlung gibt auch dem deutschen Praktiker wertvolle Hinweise zu den Voraussetzungen und Anwendungen des Nacherfüllungsan- spruchs; an ihr ist künftig nicht vorbei zu gehen. Gerhard Scheffler, Hamburg

Geoff Leane / Barbara von Tigerstrom (Eds.) International Law Issues in the South Pacific Ashgate Publishing, Aldershot, 2005, 284 pp., US$ 130.00, ISBN 978-0754644194.

The South Pacific is a region rarely the focus of legal analysis but which is very interesting from a number of perspectives. It is a region of “micro states”, mostly extremely small in size and also as distant from the major centres of the world as it is possible to be. Even such dramatic events as the military coups in Fiji hardly draw international attention for more than a day or two in Europe or the United States. Academic research on the region is mostly undertaken in or around the South Pacific itself. “International Law Issues in the South Pacific” is no exception, most of the contributors are academics at the University of Canterbury in New Zealand. It consists of a short introduction and seven articles mainly on issues regarding security, environment and economy: Michael Barutchiski in “Mass Refugee Flows and Burden-Sharing in the South Pacific” discusses the current Australian policy of locating refugees who attempt to enter Australia illegally by boat in off-shore facilities elsewhere in the South Pacific (Nauru, PNG) in order to further “proceed” them. Barutchiski argues that this practice can be seen as a compromise between some acceptance of responsibility and the necessity of finding solutions acceptable within domestic politics. Not everybody will agree with that conclusion. In “Regional Cooperation in the suppression of Transnational Crime in the South Pacific” Neil Boister describes developments in the suppression of transnational crime since the Honiara declaration of 1992. He concludes that the development of a regional transnational criminal law regime has proven difficult not only because many of the small island states lack resources but also because there is a general perception in Pacific Island states that such policies are largely imposed by hegemonic developed countries. Alex Conte, in “International Terrorism and the South Pacific” addresses security issues in the region. Although it is arguable that the only act of international terrorism in the

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region has been the sinking in Auckland in 1985 of the Greenpeace ship “Rainbow Warrior” by French agents, this topic seems unavoidable now, at least in Australia which is under threat of terrorist acts by extreme Islamists. Conte describes international developments in anti-terrorism law and regional initiatives. He agrees that specific threats in most of the region are not particularly imminent, but suggests that the remoteness of the region provides sites for the preparation and planning of acts of terrorism, which would make it an important topic. Scott Davidson widens in the territorial scope to “The Law of the Sea and Freedom of Navigation in Asia Pacific”. The law of the sea is most crucial for the wider region, not only for the South Pacific, but also for Southeast Asia. He focuses solely on the question of free navigation (questions of fishery, environmental protection etc. are not addressed) and argues that the United Nations Convention on the Law of the Sea has not solved the problems arising from conflicts between coastal states and maritime powers. Geoff Leane discusses the region’s response to climate change in “Climate Change in Oceania: Responses to the Kyoto Protocol”. This is an important topic for the many low lying islands in the Pacific. The plight of the tiny island state of “Tuvalu” recently gained media coverage as the first state likely to disappear due to rising sea levels. In not so far away Australia awareness of the fate of Tuvalu and other low lying Pacific Islands have not so far convinced the world’s biggest per capita emitter of greenhouse gases to sign up to the Kyoto Protocol. New Zealand is the only regional country that has obligations under the protocol, although Leane labels it as Kyoto-reluctant as well. Michelle Rogan-Finnemore provides the sixth contribution entitled “What Bioprospect- ing Means for Antarctica and the Southern Ocean”. This article mainly focuses on Antarc- tica and Rogan-Finnemore concludes that the legal discussion on a framework for bioprospecting activities has until now been rudimentary. From a territorial perspective this article is somewhat on the borderline of the “South Pacific”, although at least for Australia and New Zealand, both of which claim territorial rights in Antarctica, this is an important issue. Finally, in the seventh contribution, Barbara von Tigerstrom describes participation in global regimes (namely WTO) and regional arrangements. She argues that these small, remote economies face substantial disadvantages that make them uncompetitive in a free trade environment and which might make – even in the long run – some special treatment necessary. The contributions in this book are informative and well researched. The editors emphasize that the book does not attempt a comprehensive overview of all of the issues facing the South Pacific region. They claim, however, that it would be “apparent to even the casual reader that the outline of a bigger picture emerges from these chapters” (p. 7). From this reviewer’s perspective a somewhat more ambitious painting of this picture would have been appreciated. Whereas some issues are covered which are of only marginal interest to the smaller states of the South Pacific (anti-terrorism, bioprospecting in Antarctica), highly interesting and important topics are missing. To mention only some examples: A more

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comprehensive analysis of the institutional structures (regional organisation, multi- and bilateral frameworks of cooperation) might deserve some critical attention. In particular, the role of states such as France, the United States and Australia who exercise quite remarkable and not always undisputed colonial or hegemonic power in the region, certainly deserves attention. In the broader context of human rights developments (entirely missing in this book) the rights of indigenous populations (including land rights) are among the “hot” topics specific to this region. If it had included further articles on these and other relevant topics it could have been a more or less comprehensive handbook on current International Law developments in this interesting region. As it is, it remains a collection of interesting articles on some topics relevant in and around the South Pacific region. Jörg Menzel, Pnom Penh

Katrin Blasek Markenrecht in der Volksrepublik China: Analyse und Bewertung unter Berücksichtigung der WTO-Anforderungen Max-Planck-Institut für Geistiges Eigentum, Wettbewerbs- und Steuerrecht, Schriftenreihe zum gewerblichen Rechtsschutz, Band 147 Carl Heymanns Verlag, Köln, 2007, 462 S., EUR 124,00, ISBN 978-3-452-26587-6.

Die rasante Entwicklung des chinesischen Rechts in den vergangenen Jahren, seine Anpas- sung an wirtschaftliche Erfordernisse und multilaterale Rahmenbedingungen bleiben keinem mehr verborgen. Bedingt durch diese Einbindung Chinas erfolgen umfangreiche Gesetzesänderungen in nahezu sämtlichen Bereichen, wobei das im Jahre 2001 revidierte Markenrecht einen wichtigen Platz einnimmt. Entlang dieser Änderungen und durch Gegenüberstellung mit WTO-Vorgaben und früheren markenrechtlichen Rechtsmaterien analysiert und bewertet die Autorin das chinesische Markenrecht so, wie es sich aktuell darstellt. Mit ihrer sorgfältigen und – für Dissertationen vergleichsweise – umfangreichen Dar- stellung trifft die Autorin zweifach ins Schwarze. Zum einen beschreibt sie die Rechtslage in einem für die wirtschaftliche Praxis außerordentlich wichtigen Bereich, zu welchem bislang noch keine deutschsprachige Monographie existierte. Zum anderen – und das macht die Untersuchung nach Ansicht des Rezensenten so wertvoll und empfehlenswert – wird von ihr nicht nur die reine Gesetzeslage dargelegt. Dem andernorts oft anzutreffenden Trugschluss, die Umsetzung eines Regelwerkes in die nationale Rechtsordnung für bare Münze zu nehmen, weiß die Autorin aufgrund ihrer fundierten Kenntnisse der chinesischen Rechtspraxis von vorneherein aus dem Weg zu gehen. Vielmehr hinterfragt sie diese und beschäftigt sich detailliert mit der Rechtswirklichkeit, das heißt also der praktischen Anwendung und Anwendbarkeit des gesetzten Rechts. Dies erscheint vor dem Hintergrund der chinesischen Rechtstradition und vor allem der Normenhierarchie Chinas als unabding-

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bar notwendig. Die Autorin versteht es, die Normen mit dem Normalen zu verbinden. Will heißen, das Markenrecht auch im Spiegel der chinesischen Rechts- und Behördentechnik zu beschreiben und vereinzelt sogar Handlungsanweisungen ableiten zu können. Es gelingt ihr so, den wissenschaftlichen Anspruch mit den Erfordernissen der Rechtspraxis zu vereinen. Die Beschreibung einer ausländischen Rechtsordnung, ohne sich mit ansässigen Praktikern, Mitarbeitern von Behörden, wissenschaftlichem Personal zusammen oder sich mit dortigem Schrifttum auseinander zu setzen, muss ihr Ziel der umfassenden Darstellung zwangsläufig verfehlen. Dieses Schicksal teilt das anzuzeigende Werk in keiner Weise. Die Feststellung, "verlässliche juristische Beratung und ein gewisses Maß an Rechtssicherheit erfordere nicht allein die Kenntnis der geschriebenen Rechtslage, sondern zusätzlich Kenntnis der jeweiligen Behördenpraxis" (S. 4), scheint der Autorin als Grundmaxime zu dienen. An dieser entwickelt sich erfreulicherweise die gesamte Arbeit. So kann die Dissertation durchaus auch als Handbuch für Praktiker herangezogen werden, die sich in China mit dem Marken- recht beschäftigen. Inhaltlich gliedert sich das Werk in sechs ausgewogene Teile, die das Leben bzw. das Schicksal einer Marke von ihren Anfängen bis zur möglichen Beendigung nachzeichnen, quasi "in der Abfolge, in der ein Markeninhaber sich mit ihr konfrontiert sieht". Die anfängliche Darstellung der allgemeinen Grundlagen und Definitionen (Teil 1) wird gefolgt von Ausführungen zum technischen Ablauf des Anmelde- und Registrierungsverfahrens von Marken (Teil 2). Hieran schließen sich Erläuterungen zum eigentlichen Inhalt des Markenschutzes, der sich der Inhalte und Schranken einer Marken annimmt und gleichzeitig die Verletzungstatbestände nebst rechtlichen Schutzmöglichkeiten aufzeigt (Teil 3). Im weiteren bespricht die Autorin die Einbeziehung Dritter im Wege des Übergangs und der Lizenzierung von Marken (Teil 4). Die Beschreibung des vielgestaltigen Endes von Schutz- rechten an Marken fügt sich als Teil 5 in diesen Reigen, bevor die Arbeit mit einem sechs- ten Teil zusammenfassend und prospektiv schließt. Als Grundmuster jedes dieser Teile werden die spezifischen WTO-Anforderungen bzw. die des TRIPS-Abkommens und inkor- porierter PVÜ-Bestimmungen vorangestellt, gefolgt von einer Analyse der alten und neuen chinesischen Rechtslage und einer sich anschließenden Bewertung der rechtlichen Umset- zungen. Den ersten Teil "Allgemeine Grundlagen", der immerhin fast die Hälfte des gesamten Textes einnimmt, nutzt die Autorin, um zunächst einen historischen Abriss über das chinesische Markenrecht zu geben. Der Umfang wird dem Vorhaben jedoch gerecht, behandelt sie hier denn zugleich die Rechtsquellen des Markenrechts, Definitionen und Kategorien von Marken und zieht mit weiteren grundlegenden Einführungen etwa zum Verfahrensrecht wichtige Teile vor die Klammer. Dabei setzt die Autorin dankenswerterweise vereinzelte Akzente zum chinesischen Rechtsverständnis. So begegnen dem Leser früh die kritischen Fragestellungen zum Status quo des "sozialistischen Rechtsstaats" (S. 7), der für das Staats- und Rechtsverständnis so wichtige chinesische Antagonismus von "privaten Rechten" und staatlicher Wirtschaftskontrolle (S. 8, 21) oder die ideologischen Prägungen, die sich auf das chinesische (Marken-)Recht erstrecken (S. 10). Sowohl in diesem ersten wie auch in

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allen nachfolgenden Teilen stellt sich die Autorin die Frage, ob und inwieweit die chinesischen Auslegungsgrundsätze den völkerrechtlichen Vorgaben durch Markenschutzabkom- men (PVÜ, TRIPS) widersprechen. Schön herausgearbeitet wird etwa die Antwort auf die Frage nach der unmittelbaren Anwendbarkeit von WTO-Vorschriften, hier des TRIPS-Abkommens. Die Autorin zeigt auf, dass sich China mit einer diesbezüglich ablehnenden Haltung zwar in illustrer Gesell- schaft befindet, diese offizielle Haltung wegen ihrer Unvereinbarkeit mit Grundsätzen des Allgemeinen Zivilrechts jedoch dem innerstaatlichen chinesischen Recht widerspricht (S. 56). Die Sorgfalt der Autorin setzt sich fort in ihrer folgerichtigen Herangehensweise, eine Exegese chinesischer Verlautbarungen zu betreiben, indem sie sich die chinesische Brille aufsetzt. Hier kommt das gute Gelingen dieses Teils der Arbeit zum Ausdruck, da sich die Autorin ihrer fundierten Kenntnisse der chinesischen Normenhierarchie bzw. der innerstaatlichen Kompetenzverteilung zu bedienen weiß. Welche Zusagen chinesischer Vertreter sich in die Problematik der unmittelbaren Anwendbarkeit überstaatlichen Rechts fügen, arbeitet nur derjenige zufriedenstellend heraus, der sich in die Grundhaltungen hineinden- ken kann, welcher einer offiziellen Lesart unterliegen. Werden zudem noch Interviews (die Arbeit beruht zu einem großen Teil auf 13 Interviews mit namhaften Persönlichkeiten und Behördenvertretern vor Ort) fruchtbar gemacht, so ergibt sich ein detailliertes Bild der chinesischen Rechtslage, wie sie aus dortiger Sicht verstanden wird. Ein weiteres Beispiel für die gelungene Untersuchung bietet die Erörterung, inwieweit WTO-Vorgaben zum Schutz besonderer Marken (hier: Marken für Wein- und Spirituosen- waren) in nationales Recht umgesetzt wurden. Die Autorin findet eine Antwort auch hier unter Verwendung von Quellen aus erster Hand. Sie gibt sich jedoch nicht mit einer textli- chen Analyse zufrieden, sondern erweitert ihr Spektrum um die Frage, ob sich eine entsprechende Praxis herausgebildet hat (S. 175). Diese für Rechtsanwender bedeutsame Feststel- lung kann jedoch nur hinreichend gebildet werden, wenn man sich wie die Autorin der Mühe unterzieht, Verantwortliche zuständiger Behörden nach ihrer Verwaltungspraxis zu fragen. Diese und die sich anschließende Untersuchung, inwieweit die Verwaltungspraxis nun wieder normativ gedeckt ist, erfreut sowohl den wissenschaftlichen Leser als auch den potentiellen Investoren und dessen praktizierenden Anwalt. Der Leser, der so fast schon über die allgemeinen Grundlagen hinaus in die Materie eingeführt wurde, entnimmt dem zweiten Teil die verfahrensrechtlichen Gegebenheiten. Die Autorin beschreibt dort das Anmeldungs- und Registrierungsverfahren von Marken und misst die innerstaatliche Umsetzung der einzelnen Verfahrensabschnitte wieder an den Vorgaben des WTO-Rechts. Die Wiedergabe der jeweiligen Ergebnisse würde den Umfang dieser Besprechung sprengen und deren Anliegen auch nicht gerecht. So soll an dieser Stelle positiv herausgehoben werden, dass dieser Teil ebenfalls von der Präzision der Nachweisführung profitiert. Bezüglich der Verfahrensdauer im Eintragungsprozedere und auch für die Erklärung dieser Umstände führt die Autorin für ihre fundierten Ergebnisse wiederum die gewonnenen Aussagen von Behördenangehörigen und dort ansässigen Mar- kenanwälten an (S. 253). Zusammen mit den Erkenntnissen zur Bescheidungs- und Kosten-

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struktur (S. 254 ff.) ergeben sich dadurch wertvolle Hinweise für den praktisch Interessier- ten, der sich durch diese Arbeit aus erster Hand über die chinesische Rechtspraxis informie- ren kann. Ein Umstand, der für Investoren und ähnliche Zielgruppen nicht hoch genug zu schätzen ist. Teil 3 beschäftigt sich mit dem Recht an der Marke, also mit dessen materiellrechtli- chem Inhalt. Die Autorin stellt die Entstehung des Markenrechts dessen Verletzung gegen- über und gibt einen detaillierten Überblick ebenso über mögliche Rechtsbehelfe für beein- trächtigte Rechtsinhaber. Der letzte Teil verdient hierbei besondere Beachtung. Es gelingt der Autorin, sowohl die einzelnen Ansprüche als auch die Kompetenzen der Behörden zu dokumentieren und im Zuge dessen der chinesischen Umsetzung der Schadensersatzvor- schriften eine Unvereinbarkeit mit TRIPS-Vorschriften zu attestieren (S. 324). Schön herausgearbeitet werden hier insbesondere die Friktionen im Bereich der Handelserleichterun- gen bzw. –beeinträchtigungen durch die chinesische Normgebung. Auch der Hinweis auf die spezifisch chinesische Sichtweise zum Markenrecht – Schutz der Verbraucher im Ein- klang mit der Entwicklung der sozialistischen Marktwirtschaft – findet zu Recht Platz (S. 361). Wird diese spezifisch chinesische Zweck-Mittel-Relation von "Recht" doch von vielen anderen Beobachtern in ihrer euphorischen Grundhaltung zum Fortschritt Chinas und seiner Entwicklung hin zu einer "Rechtsordnung nach westlichem Muster" zu oft über- gangen. Teil 4 zum Übergang und Lizenzierung von Marken nimmt diesen Faden wieder auf. Es wird China bezüglich der Vorschriften zur Übertragung ein mit der Öffnungspolitik ver- bundenes Bedürfnis nach Flexibilität in der privatwirtschaftlichen Praxis bescheinigt, was entsprechende Neuregelungen im Übertragungsrecht nach sich ziehe. Gleichsam erfolgt der Hinweis, in welchem Zusammenhang die spezifischen Lizenzierungsvorschriften nach wie vor zu sehen seien: nämlich im Dienste des Verbraucherschutzes. Die Qualitäts- und Kenn- zeichnungsfunktion einer Marke beschreibt im sozialistischen Wirtschaftssystem einen höheren Stellenwert, da in einem solchen der Zweck des Markenrechts primär im Schutz der Verbraucher zu sehen ist, demgegenüber der Wahrung der Interessen von Unterneh- mern und Produzenten erst sekundärer Rang zukomme. Diese und weitere Hinterlegungs- vorschriften für Lizenzverträge stünden jedoch gleichsam nicht in Abrede zu einer gewissen Verringerung von staatlicher Kontrolle und Beeinflussung. Im fünften Teil, der den Verlust des Schutzes an Marken bzw. das Ende des Schutz- rechts behandelt, blitzt dieses Moment staatlicher Wirtschaftskontrolle wieder auf. Die Autorin hebt im Rahmen des Löschungsverfahrens – bei einiger TRIPS-Unvereinbarkeit im übrigen – die zahlreichen und weithin fremden Sanktionstatbestände im chinesischen Mar- kenrecht heraus, auf welche die staatlichen Behörden im Rahmen einer sehr weitgehenden Wirtschaftsverwaltung rekurrieren können (S. 398). Enorm vorteilhaft für den Praktiker im chinesischen Recht ist die wiederum die (praxisverbürgte) Darstellung der Verfahrensdauer bei Löschungsvorgängen sowie die Berechnung zu erwartender Kosten (S. 402 ff.). Das Werk schließt in Teil 6 mit einer Zusammenfassung der Überlegungen zur Konfor- mität chinesischen Rechts mit überstaatlichen Anforderungen. Die Autorin attestiert dem

Buchbesprechungen / Book Reviews 269

chinesischen Reformgesetzgeber weitgehend adäquate Umsetzungen, bemängelt jedoch zahlreiche Defizite. Auch hier wird nochmals explizit auf die jeweilige Praxis der zuständi- gen Behörden verwiesen, die jedoch häufig nicht der bestehenden Rechtslage entspricht. Diese Beobachtungen verleiten die Autorin zu einigen Schlussfolgerungen bezüglich der aktuellen Rechtslage, d.h. des Status quo der "rechtsstaatlichen" Entwicklung Chinas. Ihre Ansicht ist zu teilen, stellt sie denn zutreffend fest, dass zwar eine ansteigende Verrechtli- chung zahlreicher Lebens- und Wirtschaftsbereiche zu verzeichnen ist. Dass die zugrunde- liegende Motivation – am Beispiel der "Privatisierung des Markenrechts" – jedoch weniger einer ideologischen höheren Wertschätzung des Individuums und seiner staatlichen Abwehrrechte geschuldet ist als vielmehr ein größeres Maß an wirtschaftlicher Entwick- lungsfreiheit des Staates, verbunden mit der Anziehung ausländischen Kapitals, bereit hält. Abschließend betrachtet bietet die Untersuchung sehr detaillierte Informationen und ist sowohl für die akademische Welt als auch für die Praktikerseite von hohem Wert. Gleich- zeitig verliert die Autorin aber nie die größeren Zusammenhänge aus dem Auge. Das Werk gestaltet sich als durchweg nützlicher Wegweiser im Dschungel des Markenrechts und als aktuelle Orientierungshilfe im Gestrüpp von Anspruch, Wirklichkeit, Theorie und Praxis der gegenwärtigen chinesischen Rechtsordnung. Das Werk ist den genannten Zielgruppen wärmstens zu empfehlen. Alexander Putz, Mannheim

Simone Nagel Entwicklung und Effektivität internationaler Maßnahmen zur Korruptionsbekämpfung Nomos Universitätsschriften – Recht, Band 523 Baden-Baden, Nomos Verlag, 2007, 261 S., EUR 47,00, ISBN 978-3-8329-2693-9.

Obwohl das OECD-Übereinkommen zur Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr kürzlich sein zehnjähriges Jubiläum feierte und nach 1997 eine Fülle weiterer internationaler Antikorruptionsnormen entstanden sind – allen voran die VN-Konvention gegen Korruption –, ist die zwischenstaatliche Korrup- tionsbekämpfung immer noch disziplinübergreifend relativ wenig erforscht. Milliarden- schwere transnationale Korruptionsfälle wie Siemens oder BAE/Al Yamamah (Großbritan- nien) zeigen, dass Simone Nagel ihre Dissertation einem aktuellen und wichtigen For- schungsfeld gewidmet hat. Der Titel ihres Buches ist indes möglicherweise ein wenig zu vielversprechend, denn es behandelt nicht die – mittlerweile kaum noch überschaubare – ganze Bandbreite internationaler Maßnahmen zur Korruptionsbekämpfung, sondern primär Instrumente zur Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr (S. 26). Die Arbeit konzentriert sich vorrangig auf das OECD-Überein- kommen sowie seine Umsetzung in Deutschland und den USA und hat damit einen strafrechtlichen Schwerpunkt. Dieser Fokus ist legitim, denn das OECD-Antikorruptionsregime

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ist derzeit – neben dem einschlägigen Regime des Europarats – das bedeutendste zwischenstaatliche Instrument im Kampf gegen die internationale Korruption, wie Nagel zutreffend betont (S. 27). Das erste Kapitel dient im Wesentlichen dem Problemaufriss sowie Ausführungen zur Begriffsbestimmung, den Erscheinungsformen und Ursachen von Korruption. Bemerkens- wert erscheint der kurze Abschnitt „Interstaatliche Korruption“. Der Autorin ist zuzustimmen, dass Einflussnahmen zwischen ungleich starken Staaten wohl besser mit dem Begriff der „internationalen Erpressung“ erfasst werden können als unter Korruptionsgesichts- punkten (S. 38). Das zweite Kapitel gibt einen sehr groben Überblick über die Antikorrup- tionsmaßnahmen verschiedener internationaler Organisationen. Hier wird auch äußerst knapp auf einschlägige Instrumente internationaler Organisationen wie Europäische Union, Europarat, Organisation Amerikanischer Staaten und Weltbank eingegangen, die im weiteren Verlauf der Arbeit keine Rolle mehr spielen. Trotz seiner Kürze liefert dieses Kapitel doch eine solide und aktuelle Übersicht über die zahlreichen internationalen Aktivitäten zur Korruptionsbekämpfung. Anregend liest sich insbesondere der Abschnitt über die sozio- ökonomischen Kosten transnationaler Korruption (S. 44 ff.). Zu widersprechen ist der Autorin allerdings hinsichtlich ihrer Einschätzung, die Effizienz der Zwanzig Leitprinzi- pien gegen Korruption des Europarats sei „eher gering einzuschätzen“ (S. 65), da es sich um keine rechtlich verbindlichen Vorschriften handele. Das vergleichsweise effektive zwischenstaatliche Peer-Monitoring der Staatengruppe gegen Korruption des Europarats (GRECO) dürfte jedoch dazu führen, dass hier „soft law“-Bestimmungen besser umgesetzt werden als rechtsverbindliche internationale Normen in anderen Sektoren. Das dritte Kapitel ihrer Arbeit beschäftigt sich mit dem US-amerikanischen Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) als dem Vorreiter der grenzüberschreitenden Beste- chungsbekämpfung. Es handelt sich hierbei um ein informatives Kapitel, auch wenn zu dieser spezifischen Thematik bereits etliche Beiträge amerikanischer Autoren vorliegen. Sehr interessant und vergleichsweise innovativ sind die Ausführungen zur unterschiedlichen Durchsetzung des FCPA unter den verschiedenen US-Regierungen und zur Schonung von Unternehmen, die mit der CIA zusammenarbeiteten (S. 102 ff.). Das folgende Kapitel behandelt Entstehungsgeschichte, Inhalt und Defizite des OECD-Übereinkommens. Auch hier gelingt der Autorin eine solide Darstellung eines Bereichs, zu dem bereits einige Stu- dien vorliegen. Wenn sie allerdings schreibt, den Vertragsstaaten sei es mit diesem Über- einkommen gelungen, „Teile ihrer Souveränität zugunsten einer gemeinsamen Korrup- tionsbekämpfung aufzugeben“ (S. 117), verwechselt Nagel wohl internationale und supranationale Regulierungsmodi. Auch bei dem vergleichsweise erfolgreichen Antikorruptions- regime der OECD handelt es sich nicht um eine supranationale Einrichtung. Die Autorin kritisiert wie andere Beobachter auch die Beschränkung der Strafbarkeit im OECD-Über- einkommen auf die aktive Bestechung (S. 128). Diese Kritik übersieht allerdings den auto- nomieschonenden Charakter des Abkommens, dem schon in seiner jetzigen Form mitunter Rechtsimperialismus vorgeworfen wurde. Eine Einbeziehung der Nehmerseite wäre wohl nur vertretbar, wenn sich der Anwendungsbereich der OECD-Konvention – wie bei den

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EU-Bestechungsübereinkommen – auf den Kreis der Vertragsparteien beschränkte. Das OECD-Abkommen ist jedoch gerade eine pragmatische Antwort darauf, dass es jahrelang nicht möglich war, mit vielen Entwicklungs- und Schwellenländern ein multilaterales Anti- korruptionsübereinkommen zu schließen. Das fünfte und umfangreichste Kapitel des Buches widmet sich der Umsetzung des OECD-Übereinkommens in Deutschland und den USA. Die Autorin liefert eine profunde Darstellung und Analyse des Internationalen Bestechungsgesetzes (IntBestG) und der Modifizierung des FCPA durch den International Antibribery and Fair Competition Act. Positiv ist auch die Berücksichtigung der jeweiligen Monitoringberichte der OECD Working Group on Bribery. Der rechtspolitischen Kritik an den bestehenden Regelungen in Deutschland (S. 161 ff.) ist im Wesentlichen zuzustimmen. Leider lässt der knappe Über- blick über strafrechtliche Verfahren auf Grundlage des IntBestG (S. 164) die entsprechenden Daten des einschlägigen Progress Reports von Transparency International vermissen. Zur Diskussion über die Einführung eines Unternehmensstrafrechts (S. 174 ff.) ist anzumerken, dass das Hauptproblem der bestehenden Vorschriften wohl weniger deren Ord- nungswidrigkeitencharakter oder die Höhe der möglichen Geldbußen ist als vielmehr die fehlenden Anreize für die Unternehmen zur Etablierung effektiver Kontrollmechanismen und zur selbständigen Aufdeckung von Korruptionsfällen. Das folgende Kapitel liefert eine knappe rechtsvergleichende Analyse von IntBestG und FCPA. Hier wird deutlich, dass der FCPA eine wesentlich breitere Palette an Sanktionsmöglichkeiten eröffnet (S. 201 f.). Der Autorin ist zuzustimmen, dass beide Gesetze reformbedürftig sind, um auch Korruption in Randbereichen zu erfassen (S. 202). Es ist nicht ganz ersichtlich, warum an dieser Stelle der Arbeit ein kurzes Kapitel zur VN-Konvention gegen Korruption folgt. Offenbar wollte die Autorin dieses erste globale Antikorruptionsinstrument nicht unerwähnt lassen, obwohl sich das Buch ansonsten fast ausschließlich mit dem OECD-Übereinkommen und seiner Umsetzung beschäftigt. So liefert dieser Abschnitt auch kaum mehr Informationen als einen knappen Überblick über das umfangreiche Vertragswerk. In ihrem vorletzten Kapitel spricht sich Nagel gegen anti- amerikanistische Töne in der Strafrechtswissenschaft aus und verweist zutreffend darauf, dass ohne die Initiative der USA die Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vermutlich heute in vielen Ländern (etwa Deutschland) immer noch straffrei wäre (S. 225). Die Globalisierung sollte nicht (nur) als Gefahr für die nationale Rechtskultur begriffen werden, sondern wie im Fall transnationaler Korruption als Chance zur „Lösung von konkreten Problemen, die frei von Gedanken nationalen Rechtsstolzes zu bewältigen sind“ (S. 226). Interessant sind auch einige knappe Einblicke in die Umsetzung des OECD-Übereinkommens in Ländern wie Australien, Frankreich, Japan und Kanada (S. 234 ff.). Solche ergänzenden Ausführungen hätte man sich in umfangreicherer Form auch bereits an anderen Stellen des Buches gewünscht. In ihrem Fazit beschreibt die Autorin die begrenzten Erfolge der bisherigen internationalen Maßnahmen zur Korruptionsbekämpfung (S. 238), bewertet den eingeschlagenen Weg jedoch trotz verschiedener Defizite als grund- sätzlich positiv (S. 241). Dieser abschließenden Analyse ist voll und ganz zuzustimmen.

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Simone Nagel hat eine sehr informative und gut lesbare Studie vorgelegt, der eine breite Rezeption in den einschlägigen Fachkreisen zu wünschen ist. In der Zukunft wird sich die Korruptionsforschung verstärkt mit den immer noch kaum analysierten Antikorruptionsre- gimen der Organisation Amerikanischer Staaten, der Afrikanischen Union und des Europa- rats zu beschäftigen haben. Sebastian Wolf, Konstanz

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BIBLIOGRAPHIE / BIBLIOGRAPHY

Die nachfolgende Literaturauswahl ist erstellt in Zusammenarbeit mit dem Informations- zentrum des Leibniz-Instituts für Globale und Regionale Studien – GIGA – (bis 2005: Deutsches Übersee-Institut – DÜI) Hamburg.*

The following selected bibliography has been compiled in cooperation with the information centre of the German Institute of Global and Area Studies – GIGA – (former German Over- seas Institute – DÜI) Hamburg.**

AFRIKA / AFRICA

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* Diese Bibliographie dient ausschließlich der Information. Die angegebenen Titel können von VRÜ und GIGA nicht geliefert werden. ** This Bibliography serves information purposes only. Neither VRÜ nor GIGA can supply any of the titles listed.

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»Verfassung und Recht in Übersee« ist eine Vierteljahresschrift für Fragen der Verfassungs- und Rechtsentwicklung der Staaten Asiens, Afrikas und Lateinamerikas. In ihr werden ebenfalls die internationalen, insbesondere regionalen Beziehungen dieser Staaten behandelt. Die Zeit- schrift lädt alle, die an der Entwicklung dieser Kontinente interessiert sind, besonders die Wis- senschaftler aus diesen Regionen, ein, sich an der Diskussion zu beteiligen.

»Verfassung und Recht in Übersee« is a Quarterly concerned with the various aspects of constitutional and legal development in the Asian, African and Latin American countries. It also deals with the international and particularly the regional relations of these countries. Everyone interested in the development of these continents, particularly scholars from these regions, are invited to take part in the discussion.

»Verfassung und Recht in Übersee« est une revue trimestrielle consacrée aux questions de l’évolution constitutionnelle et juridique des pays d’Asie, d’Afrique et d’Amérique Latine. Dans cette revue on étudiera également les rapports internationaux, surtout les rapports régionaux, de ces Etats. La revue invite tous ceux qui s'intéressent au développement de ces continents, notamment les spécialistes des régions en question, à participer à la discussion.

»Verfassung und Recht in Übersee« es una revista trimestral consagrada al estudio de cuestiones sobre el desarrollo constitucional y jurídico en Asia, Africa y Latinoamérica, dedicando asimismo su atención a las relaciones internacionales y, especialmente, regionales de cada área. La revista invita a todos los que se interesen por cuestiones relativas al desarrollo en estos continentes, y en especial a los investigadores de cada área, a participar en las discusiones.

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VERFASSUNG UND RECHT IN ÜBERSEE A Quarterly on Law and Politics in Africa, Asia, Latin America www.verfassung-und-recht.de Redaktion: Dr. Karl-Andreas Hernekamp (Verantwortlich i.S.d.P.); Dr. Philipp Dann; Dr. Sigrid Boysen; Carola Hausotter; Prof. Dr. Palamagamba Kabudi; Wolfgang Keßler; Dr. Andrea Kramer; Dr. Julia Lehmann; Ulf Marzik; Anna Chadidscha Schuhmann. E-mail: [email protected] Sekretariat: Traute Kroesche, Universität Hamburg, Institut f. Internat. Angelegen heiten, Schlüterstr. 28, 20146 Hamburg. Tel. (00 49) 40 / 4 28 38 – 46 01; Fax: – 62 62; E-mail: [email protected] Satz: Scribus Textverarbeitung Susanne Elpel, Hamburg. Druck und Verlag: Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG, Waldseestraße 3-5, D-76530 Baden-Baden, Telefon (00 49) 72 21 / 21 04 - 0, Fax (00 49) 72 21 / 21 04 - 27 Anzeigen: sales friendly Verlagsdienstleistungen, Siegburger Str. 123, 53229 Bonn, Telefon (00 49) 2 28 / 97 89 80, Fax (00 49) 2 28 / 9 78 98 20, E-mail: [email protected] Die Zeitschrift, sowie alle in ihr enthaltenen einzelnen Beiträge und Abbildungen sind urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechts gesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung der Herausgeber und des Verlages. Namentlich gekennzeichnete Artikel müssen nicht die Meinung der Herausgeber/ Redaktion wiedergeben. Unverlangt eingesandte Manuskripte – für die keine Haftung übernommen wird – gelten als Veröffentlichungsvorschlag zu den Bedingungen der Herausgeber. Es werden nur unveröffentlichte Originalarbeiten angenommen. Die Ver- fasser erklären sich mit einer nicht sinnentstellende redaktionelle Bearbeitung einverstanden. Erscheinungsweise: viermal jährlich Bezugspreis 2008: jährlich 86,– €, Einzelheft 24,– €. Für Studenten und Referendare jähr- lich 58,– € (jährliche Vorlage einer Bescheinigung erforderlich). Aus besonderen Anlässen oder zu Schwerpunktthemen erscheinen in unregelmäßiger Folge Beihefte zur VRÜ, deren Preis jeweils umfangabhängig festgelegt wird. Die Abonnenten der VRÜ erhalten einen Preisnachlass von ca. 25 %. Alle Preise inkl. Mwst., zzgl. Vertriebs-/Direktbe orderungsgebühren; Bestellungen nehmen entgegen: Der Buchhandel und der Verlag; Abbestellungen mit Drei-Monats-Frist zum Kalender-Jahres ende. Zahlungen jeweils im Voraus an: Nomos Verlagsgesell schaft, Postbank Karlsruhe, Konto 73636-751 (BLZ 660 100 75) und Stadtsparkasse Baden-Baden, Konto 5-002266 (BLZ 662 500 30).