De Incorporatie Van 'Traditioneel' Recht in Het Zuid-Afrikaanse Rechtssysteem Na De Afschaffing Van De Apartheid

Home , African Renaissance, Law of South Africa

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-10

De incorporatie van ‘traditioneel’ recht in het Zuid-Afrikaanse rechtssysteem na de afschaffing van de Apartheid

Masterproef van de opleiding „Master in de rechten‟

Ingediend door Cedric Dierens (studentennr. 20023545) Major: Burgerlijk recht en strafrecht Promotor: dr. Marleen Renders

Nkosi sikelel’ iAfrika

“For to be free is not merely to cast off one's chains, but to live in a way that respects and enhances the freedom of others.”

Nelson Mandela

President van de Republiek van Zuid-Afrika 1994-1999

Inhoudstafel Voorwoord...... 8 Inleiding ...... 9 Hoofdstuk 1. Geschiedenis van de Republiek van Zuid-Afrika ...... 13 1.1 Voor de koloniale periode ...... 13 1.2 Koloniale periode ...... 13 1.2.1 De Vereenigde Oost-Indische Compagnie ...... 13 1.2.2 De Britse bezetting van de Kaap ...... 14 1.2.3 Voortrekkers ...... 14 1.2.4 Mfecane ...... 15 1.2.5 Twee Boerrepublieken ...... 15 1.2.6 De Kaap en Natal ...... 16 1.2.7 Eerste Boerenoorlog ...... 16 1.2.8 Jameson Raid ...... 17 1.2.9 Tweede Boerenoorlog ...... 17 1.3 Unie van Zuid-Afrika ...... 18 1.3.1 Eerste Wereldoorlog ...... 18 1.3.2 Interbellum ...... 19 1.3.3 Tweede Wereldoorlog ...... 19 1.4 Apartheid wordt officiële ideologie van de overheid ...... 20 1.5 Afbrokkelen van apartheidssysteem ...... 22 Hoofdstuk 2. Evolutie van traditioneel gewoonterecht en traditioneel leiderschap ...... 24 2.1 Inleiding ...... 24 2.2 Evolutie van de erkenning van het traditioneel gewoonterecht ...... 25 2.2.1 Historisch overzicht van de erkenning van traditioneel gewoonterecht ...... 25 A. Erkenning in de Kaapkolonie ...... 25 B. Erkenning in Natal ...... 27 C. Erkenning in Transvaal ...... 28 D. Erkenning in Oranje Vrijstaat ...... 28 E. Erkenning in de Unie van Zuid-Afrika ...... 29 2.2.2 Traditioneel gewoonterecht onder de Apartheid ...... 30 2.2.3 Erkenning van traditioneel gewoonterecht in de Grondwet ...... 31 A. Inleiding ...... 31 B. Secties 30 en 31 ...... 32

C. Internationale context ...... 33 D. Beperkingen uit de Grondwet zelf ...... 34 a) Op grond van sectie 30 en 31 ...... 34 b) Op grond van sectie 36 ...... 34 c) Op grond van sectie 9 ...... 35 2.2.4 Conclusie ...... 36 2.3 Evolutie van de erkenning van het traditioneel leiderschap ...... 37 2.3.1 Inhoud ...... 37 A. Traditionele leider ...... 37 B. Adviserende organen van de traditionele leider...... 38 2.3.2 Historiek van de erkenning van het traditioneel leiderschap ...... 39 A. Koloniale periode ...... 39 B. Black Administration Act ...... 39 C. Black Authorities Act ...... 40 2.3.3 Erkenning van traditioneel leiderschap in de Grondwet ...... 40 A. Onderhandelingen en interim Grondwet van 1993 ...... 41 B. Finale Grondwet van 1996 ...... 42 a) Sectie 211 ...... 42 b) Sectie 212 ...... 43 C. Traditioneel leiderschap en verbod op discriminatie...... 43 D. Traditioneel leiderschap en de relatie met de overheid ...... 44 E. Traditioneel leiderschap en rechterlijke functies ...... 44 2.3.4 Conclusie ...... 46 Hoofdstuk 3. Wettelijke initiatieven ter hervorming van traditioneel gewoonterecht en traditioneel leiderschap na 1996...... 47 3.1 Inleiding ...... 47 3.2 Hervorming van het traditioneel leiderschap ...... 48 3.2.1 Traditioneel leiderschap en successie ...... 49 A. Inleiding ...... 49 B. Promotion of Equality and Prevention of Unfair Discrimination Act ...... 50 C. Shilubana and Others v Nwamitwa 4 Juni 2008 ...... 51 a) Feiten ...... 51 b) High Court en Supreme Court of Appeal...... 52 c) Constitutional Court ...... 52

D. Conclusie ...... 57 3.2.2 Hervormingen van de instellingen van traditionele leiders: Traditional Leadership and Governance Framework Act ...... 59 A. Voorgeschiedenis ...... 60 B. Inhoud van de wet ...... 63 a) Traditional communities ...... 63 b) Traditional councils ...... 64 c) Samenwerking tussen gemeenten en traditionele raden ...... 65 d) Erkenning van de positie van koning/koningin ...... 65 e) Erkenning van principal traditional leaders ...... 67 f) Erkenning van senior traditional leaders, headmen of headwomen...... 67 g) Houses of traditional leaders ...... 69 h) Conflicten op lokaal niveau ...... 72 i) Gedragscode ...... 73 j) Conclusie ...... 74 3.3 Hervorming van traditioneel gewoonterecht ...... 75 3.3.1 Inleiding ...... 75 3.3.2 Het traditionele huwelijk: Recognition of Customary Marriages Act ...... 76 A. Inleiding ...... 76 B. South African Law Commission ...... 77 C. Inhoud van de wet ...... 78 a) Erkenning ...... 78 b) Voorwaarden voor een geldig huwelijk ...... 79 c) Registratie van een traditioneel huwelijk ...... 80 d) Gelijkheid onder echtgenoten ...... 80 D. Aspecten van het traditioneel huwelijk buiten deze wet: lobolo ...... 81 3.3.3 Het traditionele erfrecht: Reform of Customary Law of Succession and Regulation of Related Matters Act ...... 83 A. Vroegere regels van traditioneel erfrecht...... 83 B. Inhoud van de wet ...... 85 C. Conclusie ...... 86 Hoofdstuk 4. Traditioneel gewoonterecht voor de rechter ...... 88 4.1 Inleiding ...... 88 4.2 Rechtbanken die traditioneel gewoonterecht mogen toepassen ...... 88 4.2.1 Constitutionele voorwaarden ...... 88

4.2.2 Traditional authority courts ...... 90 A. Civil courts of traditional leaders ...... 90 B. Criminal courts of traditional leaders...... 91 C. Courts of ward heads ...... 91 D. Evaluatie ...... 92 4.2.3 Rechtbanken uit het common law ...... 93 A. Small Claims Courts ...... 93 B. Magistrates’ Courts ...... 93 a) Als rechtbank van eerste aanleg ...... 93 b) Als beroepsorgaan in burgerlijke zaken ...... 94 c) Als beroepsorgaan in strafrechtelijke zaken ...... 95 C. Family Courts ...... 95 D. High Courts ...... 96 E. The Constitutional Court ...... 96 4.3 Informele instanties ...... 96 A. Makgotla (community courts) ...... 96 B. People’s courts ...... 97 Algemeen besluit ...... 98 Bibliografie ...... 101

Voorwoord

Het onderwerp dat ik koos voor mijn Masterproef heb ik gekozen op basis van mijn nieuwsgierigheid naar iets nieuws en mijn interesse in het land Zuid-Afrika. Het leek mij een leuke uitdaging om een onderwerp te kiezen waar ik nog niet veel van afwist. Het was een serieuze opdracht maar het heeft mij enorm geboeid om mij toe te leggen op het recht, althans een deel ervan, en de rechtsgeschiedenis van een land dat zo een veelbesproken evolutie heeft doorgemaakt.

Ik wil graag mijn promotor bedanken voor de nuttige steun die ik van haar heb gekregen. Ze heeft mij goed op weg geholpen in de zoektocht naar de essentie van de evolutie binnen het Zuid-Afrikaans traditioneel gewoonterecht.

Ik wil ook zeer graag mijn ouders bedanken die mij gedurende al die jaren gemotiveerd hebben in mijn academisch avontuur. Ik ben hen uitermate dankbaar voor hun niet aflatende steun.

Ik wil zeker ook speciaal Marijke Lötz bedanken voor al de moeite die ze heeft gedaan om mij te helpen door boeken vanuit Zuid-Afrika naar België te willen versturen.

Inleiding

Onder het Zuid-Afrikaanse „traditioneel‟ recht, waarvan sprake is in de titel van deze masterproef, moet worden verstaan wat de Zuid-Afrikaanse Grondwet customary law noemt1, namelijk het geheel aan wetten en regels van de inheemse bevolking in Zuid-Afrika.2 Net zoals in de Grondwet kan dit customary law niet apart gezien worden van de erkenning van traditioneel leiderschap in Zuid-Afrika.3 Deze traditionele leiders zijn de stamhoofden die sedert het Britse bewind over de Kaap een door de staat erkende status hebben. In welke mate en hoe dit zich in de praktijk uitte volgt later. Wel kan men er niet omheen dat traditioneel leiderschap en customary law met elkaar verweven zijn en dus in één adem vernoemd worden. Beide begrippen zullen dan ook aan bod komen.

In deze masterproef zal ik het hebben over de evolutie die het traditioneel gewoonterecht doormaakte in Zuid-Afrika en welke plaats het krijgt in het nieuw democratisch bestel. Het gaat dan over het „officiële‟ traditioneel gewoonterecht. In het verleden is op een bepaald moment de opdracht gegeven om het gewoonterecht van de inheemse bevolking te codificeren. Dit was toen echter een middel voor de blanken om de zwarte bevolking te domineren en te controleren. Chiefs werden aangesteld om dit dan bij hun gemeenschap af te dwingen. Sedertdien is er sprake van officieel traditioneel gewoonterecht. Door de jaren heen is er echter een discrepantie ontstaan tussen dat officiële gewoonterecht en hetgeen men het „levende‟ gewoonterecht noemt4. De vastgelegde normen kwamen minder en minder overeen met de maatschappelijke werkelijkheid.

1 Constitution of the Republic of South Africa, 1996. De Grondwet definieert dit begrip echter niet. 2 In de Recognition of Customary Marriages Act 120 van 1998 wordt „customary law‟ gedefinieerd als „de gewoonten en gebruiken die traditioneel gezien worden onder de inheemse Afrikaanse bevolking‟ en in de Black Administration Act 38 van 1927 wordt de term „black‟ gedefinieerd als „iedere persoon die lid is van eender welk inheems ras of stam van Afrika‟. De Law of Evidence Amendment Act 45 van 1988 definieert „indigenous law‟ als „zwart recht of de gebruiken, zoals die toegepast worden door de zwarte stammen in de Republiek‟. De South African Law Reform Commission definieert „customary law‟ als „verschillende wetten toegepast bij de inheemse gemeenschappen van het land‟. De Reform of Customary Law of Succession and Regulation of Related Matters Act 11 van 2009 herhaalt nog de definitie van de Recognition of Customary Marriages Act. „Indigenous law‟ en „customary law‟ worden in de literatuur als synoniemen gebruikt, maar de voorkeur gaat uit naar dat laatste aangezien dat de term is die de Constitution of the Republic of South Africa hanteert. In deze Nederlandstalige masterproef zal ik de Nederlandstalige term „traditioneel gewoonterecht‟ gebruiken om „customary law‟ aan te duiden. 3 Traditioneel leiderschap zoals sectie 1 van de Traditional Leadership and Governance Framework Act 41 van 2003 de term „traditional leadership‟ definieert: de traditionele gewoonterechtelijke instellingen of structuren, of gewoonterechtelijke systemen en procedures van beleid, die erkend zijn, gebruikt worden en uitgeoefend worden door de traditionele gemeenschappen. 4 Levend recht is het ongeschreven recht dat wordt toegepast en mee evolueert met veranderingen van de maatschappij.

Aan het einde van de apartheid en het begin van de democratie in Zuid-Afrika is ervoor gekozen om het systeem van de chiefs, nu traditionele leiders genoemd, te behouden en het traditioneel gewoonterecht te erkennen in de Grondwet van Zuid-Afrika. In dat land, waar men zo gestreden heeft voor het wegvagen van verschillen, zou je verwachten dat de culturele rechten bij de eerste onderhandelingsronde zouden sneuvelen. Niets was minder waar. Barbara Oomen spreekt in “Chiefs! - Law Power & Culture in the contemporary South Africa” over de heropleving van deze cultuur. Ze geeft hier drie redenen voor. Het adopteren van de tijdens de apartheid opgelegde identiteiten speelt een rol. Maar ook pragmatische overwegingen, zoals de manier waarop traditionele rechtbanken - onder de boom, zonder ingewikkelde procedureregels - de staatsrechters kunnen ontlasten. En Zuid-Afrika zweeft hiermee ook mee op de bredere tijdsgeest, waarin cultuur zo'n belangrijke rol heeft gekregen. Globalisering, zo blijkt steeds vaker, versterkt verschil eerder dan dat zij dit wegvaagt.

Het probleem was echter dat verschillende regels van dat traditioneel gewoonterecht niet strookten met de democratische basisbeginselen die opgenomen waren in de Bill of Rights in de Grondwet. Nu hercodificeren heeft ook weinig zin, omdat op termijn hetzelfde probleem zich zou stellen.5 Er is, echter, groot potentieel voor het 'levend' traditioneel recht om die normen te behouden en ze te verbeteren in het licht van de traditionele Afrikaanse maatschappij. Wegens het potentieel van het traditioneel recht om de mensenrechten te 'Afrikaniseren' (en op die manier te helpen om de democratie in de Zuid-Afrikaanse maatschappij te bevestigen), zouden de hoven en rechtbanken en de wetgevende macht de beste manier moeten overwegen om het 'levend' traditioneel recht in de moderniserende maatschappij te bewaren. Om dit traditionele gewoonterecht te mogen en kunnen behouden was de hervorming ervan dus een nodige stap. Dit is was en is echter geen sinecure. Het is een proces dat nog steeds aan de gang is. Deze evolutie wordt dus geschetst in deze masterproef.

Omdat ik zo volledig mogelijk het onderwerp wil behandelen en omdat ik als student in België deze masterproef schrijf, en dus niet tot in detail op de hoogte was van de geschiedenis van Zuid-Afrika heb ik besloten om Hoofdstuk 1 van deze masterproef daar aan te wijden. Ik ben zelf tot de vaststelling gekomen dat een grondige kennis van de geschiedenis onontbeerlijk is indien men de stappen in de evolutie van het traditioneel gewoonterecht moet kaderen en beschouwen in zijn historische context.

5 E., GOODSELL, “Constitution, custom, and creed: balancing human rights concerns with cultural and religious freedom in today's South Africa”, BYU J. Pub. L. 2007, 123

Daarna, in Hoofdstuk 2, zal specifiek de historische evolutie van het traditioneel gewoonterecht behandeld worden. Een onderzoek naar hoe met het inheems volk en hun gewoonterecht omgegaan werd ten tijde van de kolonisatie en de apartheid. Hier zullen twee aspecten aan bod komen. Eerst en vooral zal het traditioneel gewoonterecht op zich aan bod komen, welke initiatieven er genomen zijn ten opzichte van de rechtssysteem en wat dit betekende voor de inheemse bevolking. Het traditioneel leiderschap is onlosmakelijk verbonden met het traditioneel gewoonterecht, dus dit zal het tweede deel vormen van dit hoofdstuk, waarin stil gestaan wordt bij de officiële erkenning van de positie van traditionele leiders in het verleden.

De huidige Zuid-Afrikaanse Grondwet van 1996 wemelt van de taalrechten, andere minderheidsrechten, de culturele en religieuze raden, de ruimte voor gewoonterechtspraak en de erkenning van traditionele leiders. Dus de Grondwet is ook een grote factor. In dit hoofdstuk zal dus ook in verband met traditioneel gewoonterecht en traditioneel leiderschap gekeken worden hoe de totstandkoming van de nieuwe grondwet deze beide heeft beïnvloed.

In Hoofdstuk 3 zal dan de problematiek van het hervormingsproces behandeld worden. De incorporatie van traditioneel leiderschap in het nieuwe democratische bestel zal geschetst worden aan de hand van een aantal thema‟s: het instituut van het traditioneel leiderschap en meer in het bijzonder de regels die bepalen hoe een traditioneel leider moet worden opgevolgd, de nieuwe instellingen van traditionele leiders die zijn opgericht sedert de afschaffing van de apartheid om hen meer te betrekken in beleidsbeslissingen van de overheid omtrent traditioneel gewoonterecht en om hen te laten participeren in lokale besturen.

Het traditioneel gewoonterecht, of althans het hervormingsproces ervan, wordt daarna geschetst aan de hand van twee centrale thema‟s in dit gewoonterecht, namelijk de huwelijkssluiting en de erfrechtelijke regels.

Ik probeerde een zo volledig mogelijk beeld te scheppen van het traditionele gewoonterecht in de nieuwe Zuid-Afrikaanse samenleving en dan is een overzicht van de gerechtelijke instellingen, en hoe deze met dat gewoonterecht al dan niet omgaan, onontbeerlijk. In Hoofdstuk 4 zal dus een bespreking gebeuren van de rechtsprekende organen van het

11 common law6 en het traditioneel gewoonterecht, vooral in de zin van wie de bevoegdheid heeft om traditioneel gewoonterecht toe te passen.

Nadien volgt dan een besluit dat beknopt de resterende problemen voor de toekomst zal schetsen.

6 Met common law wordt hier het deel van het Zuid-Afrikaanse recht bedoeld dat ontstaan is uit een combinatie van Rooms-Hollands recht en Brits recht; Cf. infra 2.1

Hoofdstuk 1. Geschiedenis van de Republiek van Zuid-Afrika

Zuid-Afrika heeft een veelbesproken en interessante geschiedenis doorgemaakt vooraleer het in 1994 een democratische republiek werd. Om een beeld te scheppen van de evolutie die het traditioneel gewoonterecht heeft meegemaakt kan men er niet om heen om even de geschiedenis van Zuid-Afrika te bespreken. Op die manier kan de evolutie op juridisch vlak veel beter in zijn historische context geschetst worden. Want het is net het verloop van de gebeurtenissen in de geschiedenis die ervoor zorgden dat Zuid-Afrika een pluralistische maatschappij werd die tot op heden worstelt met het op één lijn krijgen van alle groepen van de maatschappij. Vandaar dat in dit hoofdstuk de geschiedenis en het ontstaan van de democratische Republiek van Zuid-Afrika zal besproken worden. Dit historisch overzicht wordt aangevat met de periode waarin de Bantoesprekende stammen zich vestigden op het territorium dat vandaag Zuid-Afrika heet.7

1.1 Voor de koloniale periode

Zoals eerder in de inleiding al aangebracht vestigden de Bantoesprekende stammen zich in zuidelijk Afrika. Verschillende stammen staken tussen de 2e en 5e eeuw de rivier Limpopo over en vestigden zich in wat vandaag Zuid-Afrika heet. Verschillende stammen deden dit en dit uit zich vandaag de dag nog in de grote hoeveelheid Bantoetalen die Zuid-Afrika als officiële landstalen heeft.8

1.2 Koloniale periode

1.2.1 De Vereenigde Oost-Indische Compagnie

In 1647 leed een Nederlands schip schipbreuk voor de kust van Kaap de Goede Hoop. Dit was de eerste maal dat de inheemse bevolking in aanraking kwam met Nederlanders. De Nederlanders waren vol lof over de Kaap toen ze terug waren in Nederland, over het goede klimaat en de ruilhandel met de plaatselijke KhoiKhoi. Het duurde dan ook niet lang voor de Vereenigde Oost-Indische Compagnie op de Kaap een tussenstation plaatste voor schepen op de Oost-Indische route. Het was Jan Van Riebeeck samen met 90 anderen die op 6 april 1652 aankwam op Kaap de Goede Hoop. Langzamerhand verzuurden de relaties met de KhoiKhoi

7 Bantoevolken is een benaming die gegeven wordt aan alle stammen die Bantoetalen spreken. Dit is een verzamelnaam voor talen gesproken worden door stammen van Centraal- tot Zuidelijk Afrika. In Zuid-Afrika werd de term Bantoe vooral in de eerste helft van het Apartheidstijdperk gebruikt om de zwarte bevolking te benoemen. 8 Zie Bijlage 1

13 en deze hadden langzaamaan door dat het Nederlandse station een bedreiging werd. Dit was zeker het geval toen een aantal mannen van de Compagnie, waarvan hun contract erop zat, land kregen om landbouw te bedrijven. Toen Van Riebeeck vertrok in 1662 had de Nederlandse post reeds vormen van een opkomende kolonie. Immigratie werd langzaamaan gestimuleerd en in de vroege jaren 1700 trokken onafhankelijke boeren, trekboers, meer en meer het land inwaarts, waardoor de inheemse volkeren terrein verloren en zij gedwongen werden te werken voor de landbouwers.

Naarmate meer en meer oostelijk gegaan werd kwam men in Xhosa territorium.9 Meer en meer waren er confrontaties en werd er gevochten tegen de plaatselijke stammen. Vanaf de helft van de 18e eeuw verloren de kolonisten (vooral Nederlanders maar ook Duitsers en Franse Hugenoten) hun voeling met Europa en zuidelijk Afrika voelde voor hen als hun thuis aan.

1.2.2 De Britse bezetting van de Kaap

In 1795 werd Nederland bezet door Frankrijk en om te vermijden dat de Kaap in Franse handen zou terechtkomen werd besloten de Britten controle te geven over de Kaap. In 1803 nam Nederland het terug over, maar in 1806 kwam het definitief in Britse handen doordat Nederland een verbond had gesloten met Napoleon.

De Britten voerden dan ook de druk op in de strijd tegen de Xhosa, 5000 nieuwe kolonisten werden gestationeerd in het oosten als buffer tegen de Xhosa, maar deze strategie faalde omdat velen onder hen de strijd opgaven en zich ergens anders vestigden. Bij de Xhosa was er een bijgeloof dat de blanken zouden vertrekken indien ze hun vee en hun gewassen zouden offeren. Het gevolg was massale hongersnood onder de Xhosa.

1.2.3 Voortrekkers

Na 1806 gingen meer en meer stemmen op onder de Britten tegen slavernij, en niet in het minst onder invloed van John Philip. Hij behoorde tot de Britse clerici en was zeer actief in de strijd tegen raciale ongelijkheid. Deze trend, samen met de uiteindelijke afschaffing van slavernij in het Britse rijk (voor de Kaap was dit in 1834), had grote gevolgen in de kolonie.

9 Vandaag telt men nog verscheidene etnische groepen in Zuid-Afrika die kunnen ingedeeld worden in 2 grote groepen, Nguni en Sotho. De Nguni, die zich bevinden in het Zuidoosten van het land bestaat uit een noordelijke groep Zulu en Swazi en een zuidelijke groep, Xhosa, Thembu, Mfengu, Mpondo en Mpondomise. De Sotho, die voornamelijk te vinden zijn in het centrum van het land, kunnen verdeeld worden in drie groepen. De westerse groep, Tswana, de noordelijke groep, Pedi en Lobedu, en de zuidelijke groep, Basotho. S. DÜSING, Traditional Leadership and Democratisation in Southern Africa – A Comparative Study of Botswana, Namibia and South Africa, Hamburg, Lit Verlag, 2002, 70

Het directe gevolg was Die Groot Trek, een emigratie richting het noorden en het oosten van ongeveer 12000 Afrikanerboeren of Boers, ook Voortrekkers genoemd.10 Deze wilden onafhankelijk leven van het koloniaal bewind en geloofden niet in raciale gelijkheid.

1.2.4 Mfecane

Begin van de jaren 1800 was er onder de stammen ook een niet te miskennen strijd. De Zulu koning Shaka veroverde met Mzilikazi, zijn generaal, grote gebieden van andere stammen. Zijn veroveringstocht zorgde voor een grote onrust en chaos in het Zuid-Afrikaanse binnenland. Deze strijd staat bekend als Mfecane, wat zoveel betekent als „verplettering‟. Door deze gebeurtenissen kwamen grote delen van het binnenland vrij te liggen, gebieden waar de Voortrekkers zich dan vestigden, in de overtuiging dat het een vrij gebied was. Dit zorgde dan weer voor conflicten met de Zulu. De Voortrekkers gingen richting het oosten tot de Natal regio (vandaag de provincie KwaZulu-Natal) onder leiding van Piet Retief. Na fout gelopen onderhandelingen tussen hem en Zulukoning Dingane werd Retief vermoord. De Slag bij Bloedrivier die daarop volgde werd gewonnen door de Boeren. Men ging zich vestigen in Natal, maar kleine opstootjes volgden nog waarop de Britten dit gebied annexeerden uit vrees voor uitdeining van het geweld naar de Kaap.

1.2.5 Twee Boerrepublieken

In het binnenland echter werden twee grote Boerrepublieken opgericht, Oranje Vrijstaat en de Zuid Afrikaansche Republiek (later Transvaal), ze bestonden van 1854, respectievelijk 1857, tot en met 1902. Rond 1850 waren de kolonies uitgegroeid tot een wijdverspreide blanke vestiging die zowat volledig het huidige Zuid-Afrika besloeg. Het betrof, naast de Boerenrepublieken, ook de Britse kolonies (Natal en de Kaap) en verschillende inheemse koninkrijken (Zulu en Basuto waren de grootste). Sommige Bantoevolken behielden hun onafhankelijkheid, vooral in het noorden van Natal, waar het Zulukoninkrijk gevestigd was. Uiteindelijk zouden vrijwel alle stammen hun onafhankelijkheid moeten prijsgeven ten opzichte van de Britten of de Boeren. Eén territorium behield onafhankelijkheid, het gebied van het huidige Lesotho.11

10 Dit zijn blanke Zuid-Afrikanen met voornamelijk Nederlandse roots die al van generaties ver in Zuid-Afrika gevestigd zijn. Naar aanleiding van Die Groot Trek werden deze Voortekkers genoemd. De afstammelingen van deze blanke Zuid-Afrikanen worden vandaag nog altijd Afrikaners genoemd. 11 Zie Bijlage 2

1.2.6 De Kaap en Natal

De Kaapkolonie kreeg vanaf 1872 zelfbestuur. Tegen die datum had men ontdekt dat er in Zuid-Afrika geld te verdienen viel met het opsporen van diamanten in Kimberly. Verschillende bevolkingsgroepen wilden het gebied claimen, maar uiteindelijk werd het ingelijfd bij de Kaapkolonie in 1880. De Britse Kaapkolonie streefde naar gelijkheid onder rassen, toch werd het grootste deel van de zwarte bevolking uitgesloten uit de diamantwinning. De weinigen die wel in aanmerking kwamen werden politiek actief in de blanke maatschappij. Er was immers vooruitzicht naar het politiek betrekken van de volledige bevolking.

De Natalkolonie evolueerde op een andere manier, gezien de grootte van het Zulu-territorium een bedreiging begon te vormen voor de kolonisten. Reservaten werden gecreëerd voor de zwarten, buiten die reservaten gold het Britse recht en hadden de zwarten weinig kans op politieke rechten. In die reservaten gold het recht van de traditionele leiders. Maar het Zulu- volk kwam toch in opstand doordat de Britten te weinig middelen hadden om hun plan uit te voeren. Het Zulu-volk werd uiteindelijk verslagen en hun gebied werd opgenomen bij het gebied van Natal in 1897.

1.2.7 Eerste Boerenoorlog

De Britten slaagden er tijdelijk in meer politieke invloed in het noorden te verwerven. De President van Transvaal was uitermate onpopulair en de Britten slaagden er in om Transvaal te annexeren in 1877. Die controle verloren ze echter opnieuw nadat de Boeren in opstand kwamen tegen het Britse bewind en de strijd wonnen tegen de Britten. Deze strijd ging de geschiedenis in als de Eerste Boerenoorlog. Transvaal verwierf opnieuw volwaardige autonomie in 1881 onder leiding van President Paul Kruger. Financieel stond Transvaal er echter zeer slecht voor. Echter twee jaar later werd er goud ontdekt in Witwatersrand en zag het er financieel al heel wat beter uit. Het goud trok echter ook nieuwkomers aan, voornamelijk Britten, en dit was een bedreiging volgens President Kruger. Zonder actie te ondernemen zouden deze nieuwelingen (uitlanders) snel het recht verwerven om te stemmen en dus het concessiebeleid voor de goudmijnen kunnen aanpassen. De oplossing was een nieuwe regeling die eiste dat men minimum al 14 jaar verbleef in Transvaal om stemrecht te verkrijgen. Dit was dus een tijdelijke remedie.

1.2.8 Jameson Raid

In de Kaapkolonie was Cecil John Rhodes ondertussen echter Eerste Minister geworden. Hij had de visie van een eengemaakte Zuid-Afrikaanse federatie onder Britse controle. Deze visie kreeg uiteraard meer en meer steun van de uitlanders die niet tevreden waren met de concessieregeling in Transvaal. De eerste poging om Transvaal over te nemen liep af op een sisser, waarop Rhodes ontslag nam. De bedoeling was dat de uitlanders een opstand gingen uitlokken in Johannesburg waarna de Britten, onder leiding van Leander Starr Jameson, een inval gingen doen in Transvaal12. Ondanks het mislukte plan zorgde deze gebeurtenis wel voor een polariserend effect. De Afrikaners in de Kaap en in Oranje Vrijstaat waren eerst niet zo te vinden voor Kruger zijn anti-Brits standpunt, maar hadden er nu meer en meer sympathie voor. Oranje Vrijstaat, onder leiding van President Marthinus Theunis Steyn, sloot een militaire alliantie met Transvaal.

1.2.9 Tweede Boerenoorlog

In Engeland echter werden Rhodes en Jameson onthaald als helden. De druk op Kruger bleef en het kwam tot onderhandelingen in Bloemfontein tussen Kruger en Alfred Milner, de Britse gouverneur voor Zuid-Afrika. Inzet was sneller stemrecht voor de uitlanders. Milner liet de onderhandelingen met opzet mislukken en het draaide uit op een oorlog, de Tweede Boerenoorlog. Opnieuw kregen de Britten verschillende nederlagen te verwerken in Ladysmith, Mafeking en Kimberley. Maar onder generaal Kitchener nam de Britse troepenmacht toe in kracht en in 1900 waren Bloemfontein, Johannesburg en Pretoria in Britse handen. Kruger vluchtte naar Europa. De Boeren voerden nog twee jaar een guerrillastrijd, terwijl de Britten antwoordden met in beslag nemen van voedsel, vernielen van boerderijen en oprichten van concentratiekampen. De Boeren gaven zich uiteindelijk over in 1902 en de oorlog eindigde met de Vrede van Vereeniging. De overeenkomst betekende het einde van Transvaal en Oranje Vrijstaat als soevereine staten en die werden ingelijfd in het Britse Rijk.

Velen van de zwarte bevolking zagen heil in de overwinning van de Britten en voorzagen het einde van raciale ongelijkheid nu de Britten overal controle hadden. De ex-Boer republieken behielden echter het beleid van raciale ongelijkheid. In 1909 werd een delegatie aangeduid door de South African Native Convention om in Londen de zaak te gaan bepleiten van de zwarte bevolking van Zuid-Afrika.

12 Later gekend als de „Jameson Raid‟

1.3 Unie van Zuid-Afrika

Maar toen de Unie van Zuid-Afrika opgericht werd in 1910, was de enige provincie zonder raciale ongelijkheid die van de Kaap, en zwarten werden ervan weerhouden om lid te worden van het parlement. De Suid-Afrikaanse Party (SAP), een mix van de vroegere Afrikaner partijen had de macht onder het premierschap van Louis Botha. Maatregelen om de macht van de blanken te bestendigen lieten niet lang op zich wachten, de Masters and Servants Act, het voorbehouden van de betere jobs voor blanken en de Natives‟ Land Act van 1913 (die 90% van het land in blanke handen plaatste) zijn maar een paar voorbeelden.

In 1912 werd het African National Congress (ANC) opgericht in Bloemfontein, in een poging om de belangen van de zwarten te verdedigen. Het verzet begon een meer open vorm te krijgen wanneer honderden zwarte vrouwen een protestmars deden in Bloemfontein. Gelijkaardige protesten volgden en deelnemers werden gearresteerd en slecht behandeld in de gevangenissen.

De Indiase gemeenschap in de Unie leed ook erg onder racisme, in 1891 waren ze reeds verbannen uit Oranje Vrijstaat. Mohandas Ghandi, toen een jong advocaat, arriveerde in Zuid- Afrika in 1892 en werd een leidend figuur in het Indiaas verzet. De invoering van belastingen speciaal voor Indiërs leidde tot een grote staking waarbij een aantal Indiërs omkwamen. Maar de belasting werd wel terug afgeschaft in 1914, het jaar dat Ghandi, toen reeds gekend als Mahatma Ghandi, de Unie verliet.

1.3.1 Eerste Wereldoorlog

Aan de Afrikaner zijde was Botha voorstander van verzoening met de Britse Zuid-Afrikanen. Maar hij had niet alle Afrikaners achter zich. James Barry Munnik Hertzog stapte uit de partij en vormde dan zijn eigen partij, de meer conservatieve Nasionale Party (NP). Deze polarisatie onder de blanke Afrikaners werd zeer duidelijk in de Eerste Wereldoorlog toen de Unie de Britten steunde en de anti-Britse Afrikaners hiertegen rebelleerden, zij het onsuccesvol. Het ANC steunde de betrokkenheid in de oorlog en een groot aantal zwarte soldaten kwamen hierbij om. Maar het ANC deed dit in de hoop dat de Britse regering de zaak van de zwarte bevolking zou steunen. Als gevolg van de oorlog kreeg de Unie trouwens de controle over het Zuidwesten van Afrika, een gebied dat voorheen de Duitsers toebehoorde.

1.3.2 Interbellum

De naoorlogse periode werd gekenmerkt door verschillende stakingen. In 1918 staakten één miljoen zwarte mijnwerkers voor hogere lonen en nog eens in 1920, deze laatste was wel succesvol. Tussen deze stakingen door werd in 1919 de Industrial and Commercial Workers‟ Union of South Africa opgericht en het South African Indian Congress. Datzelfde jaar stierf Botha en Jan Christian Smuts werd Eerste Minister.

Een andere soort staking zat er ook aan te komen. Stijgende kosten en een dalende goudprijs zorgden ervoor dat de lagerbetaalde Afrikaanse mijnwerkers jobs kregen die normaal voorbehouden waren aan de blanke mijnwerkers. Blanke mijnwerkers reageerden gewelddadig in een opstand in 1922 die werd neergeslagen nadat Smuts het leger had ingezet. Hertzog zijn NP won hier echter wel aanhang mee en in 1924 haalde hij het van Smuts in de verkiezingen en werd hij Eerste Minister. In de tien jaar die daar op volgden streef Hertzog naar een grotere onafhankelijkheid van de Britten en naar het meer voorbehouden van jobs voor blanken. Intussen mochten alle blanke mannen en vrouwen stemmen, maar het reeds bestaande zwarte stemrecht in de Kaapprovincie bleef beperkt tot mannen.

De populariteit van Hertzog zijn regering nam af en tijdens de Grote Depressie van de jaren ‟30 werd Hertzog in een coalitieregering gedwongen met Smuts in het jaar voor de Zuid- Afrikaanse onafhankelijkheid van Groot-Brittannië, 1933. Beide partijen smolten samen tot de Verenigde Party (VP). De rechtse, meer extreme, zijde van Hertzog zijn NP, was hier allerminst mee opgezet. Deze ultranationalisten scheurden zich af onder leiding van Malan en vormden de Gesuiwerde Nasionale Party (GNP), een partij die streefde naar apartheid en volledige onafhankelijkheid van de Engelstaligen. Nochtans vertoonden de regeringspartijen geen linkser bewind, want in 1936 werd het stemrecht voor zwarte mannen in de Kaapprovincie afgeschaft en in de jaren daarna werden verschillende wetten gestemd om de zwarte trek naar de steden tegen te gaan en werden aparte gemeenschappen opgericht om de zwarte Afrikanen te scheiden van de blanke Afrikaners.

1.3.3 Tweede Wereldoorlog

De Hertzog-Smuts coalitie viel uiteen aan de vooravond van de Tweede Wereldoorlog, Smuts won de verkiezingen en Zuid-Afrika ging mee in de oorlog, in steun van de geallieerden. De blanke Afrikaners waren tegen de oorlog en het deelnemen aan de oorlog versterkte de basis van GNP.

Tezelfdertijd, waren gebeurtenissen binnen het ANC de start van wat een 50 jaar lange strijd zou worden tussen het ANC en de NP. In 1944 werd de ANC Youth League opgericht. De eerste voorzitter was Anton Muziwakhe Lembede, maar die stierf drie jaar later. De secretaris was Nelson Mandela.

Het waren tijden van snelle industriële vooruitgang maar de betere jobs bleven enkel voor de blanken. Daarnaast leidden de zwarte toeloop naar stedelijke gebieden en de blijvende onderdrukking tot versterking van het verzet van de zwarten.

1.4 Apartheid wordt officiële ideologie van de overheid

Intussen hadden de Verenigde Naties hun aandacht gevestigd op de raciale ongelijkheid in het land en de eerste aanvallen op het land in de Algemene Vergadering kwamen van de Indiase regering in 1946. Maar in Zuid-Afrika nam de aanhang van de Herenigde Nasionale Party (NP)13 toe en kwam zelfs aan de macht in 1948, en dit zou zo blijven tot in 1994. Apartheid werd op dit moment de officiële ideologie van de overheid. Malan was de allereerste Eerste Minister onder het Apartheidssysteem.

De jaren ‟50 werden getekend door het invoeren van verschillende repressieve wetten tegen de zwarte Zuid-Afrikanen en het onmiddellijk gevolg daarvan, het groeiende verzet. De Group Areas Act, die de rassensegregatie bestendigde, en de Population Registration Act, die alle inwoners liet registreren per ras werden goedgekeurd in 1950. De wetten die de pasjes invoerden voor zwarten om zich over het grondgebied te mogen verplaatsen werden ingevoerd in 1952. In 1953 volgde de Separate Amenities Act, deze voerde de scheiding nog verder door, bijvoorbeeld op bussen en in postkantoren.14 In dat jaar werd Malan als Eerste Minister opgevolgd Johannes Gerhardus Strijdom.

Als reactie op dit alles is de Defiance Campaign begonnen, een strijd van het ANC tegen de discriminerende wetten die, ondanks het geweldloos karakter ervan, leidde tot de opsluiting van verschillende demonstranten. De Grondwet van 1910 eiste een tweederde meerderheid om de kieswetgeving aan te passen. Men slaagde daar niet in die te behalen dus werd gewoon de samenstelling van het Parlement gewijzigd zodat men die meerderheid wel had. Tezelfdertijd werd door het ANC een Freedom Charter opgesteld dat gebaseerd werd op de mensenrechten en non-discriminatie. Dit Charter moest helpen tegen in de strijd voor vrijheid en werd getekend op 26 juni 1955. De reactie liet niet lang op zich wachten, gedurende het

13 De Volksparty en de GNP hadden zich in 1940 herenigd onder bewind van Daniel Francois Malan. 14 Dit soort van rassenscheiding werd „petty apartheid‟ genoemd.

20 volgende jaar werden 156 ANC leiders en aanhangers beschuldigd van verraad. Het langste proces in Zuid-Afrika ooit was wat volgde en uiteindelijk in 1961 werden alle beschuldigden vrijgesproken.

Strijdom overleed in 1958 en werd opgevolgd door Hendrik Frensch Verwoerd. In de daaropvolgende jaren werden afgevaardigden van de zwarten verwijderd uit beide kamers van het Parlement en uit de provincieraad van de Kaap.

In de jaren vijftig leek het alsof een geweldloze oplossing nog steeds mogelijk was. Dit veranderde in de jaren ‟60. Op 21 maart 1960 mondde een geweldloze mars in Sharpeville uit in een bloedbad toen de politie 69 onbewapende demonstranten dood schoot. De noodtoestand werd afgekondigd, opsluiting zonder proces werd ingevoerd en verschillende organisaties, waaronder het ANC, werden illegaal verklaard. Toen begon de clandestiene werking van de verzetsbeweging.

De isolatie op internationaal politiek vlak nam nog toe in 1961 toen, na een blank referendum, Zuid-Afrika een republiek werd en het onder leiding van Verwoerd uit de Commonwealth stapte. Op het einde van dat jaar werd Umkhonto we Sizwe (Speer van de Natie) actief in hun guerrillastrijd tegen de overheidsinstellingen. De beweging was opgericht door een paar individuen, onder andere Nelson Mandela, en groeide uit tot de gewapende vleugel van het ANC.

Opnieuw werd de internationale druk opgevoerd vanuit de Verenigde Naties toen economische sancties tegen Zuid-Afrika op de agenda stonden. Ondertussen reisde Mandela Afrika rond op zoek naar steun in andere landen. Bij zijn terugkeer in Natal in augustus 1962 werd hij gearresteerd en kreeg een celstraf van drie jaar. In juli 1963 werden verschillende van Mandela‟s strijdgenoten gearresteerd, waaronder Walter Sisulu. Mandela werd samen met hen beschuldigd van samenzwering tegen de overheid. Ze werden allen veroordeeld in dit zogeheten Rivonia Proces en opgesloten in Robbeneiland.

In 1966 werd Balthazar Johannes Vorster Eerste Minister na de moord op Verwoerd die plaats vond in het Parlement. Rassenscheiding werd nog harder doorgevoerd. Ondanks de slag die het ANC had gekregen met het Rivonia Proces bleef het ANC zijn activiteiten voort zetten. Alsmaar meer repressie was het gevolg hiervan.

Het moment van de waarheid kwam toen op 16 juni 1976 de Soweto-opstand werd georganiseerd tegen de plannen van de regering om onderwijs enkel nog in het Afrikaans toe te laten. Toen de politie het vuur opende op de massa was een groot bloedbad met vele doden

21 het resultaat. Daarna werd geprobeerd het „thuisland‟-beleid van de regering nog meer te bestendigen door deze onafhankelijk te maken.15 Dit onafhankelijk maken van bepaalde thuislanden werd door geen enkel ander land erkend.

Pieter Willem Botha werd Eerste Minister in 1978. Er was een verdere escalatie van het geweld nu het land geregeerd werd in een noodtoestand die het gevolg was van een voortdurende wisselwerking tussen revolutionaire en repressieve krachten. Internationale sancties werden opgedreven.

1.5 Afbrokkelen van apartheidssysteem

In 1989 begon de impasse af te brokkelen. Onderhandelingen werden gevoerd tussen Mandela en Botha, maar dit in strikt geheim. Echter meningsverschillen binnen de NP in combinatie met de ziekte van Botha leidden naar diens ontslag en hij werd vervangen door Frederik Willem de Klerk. Na de verkiezing in september dat jaar liet de Klerk Walter Sisulu vrij samen met zeven andere politieke gevangen.

Op 2 februari 1990 werd door de Klerk het verbod op verschillende verzetsbewegingen opgeheven, waaronder het ANC, het Pan-African Congress en de communistische partij. Op 11 februari werd Nelson Mandela vrijgelaten. Het omkeringproces van de repressieve wetgeving begon. Onderhandelingen werden gestart die het einde van het blanke minderheidsbewind moesten inluiden en in 1992 onderschreef de blanke bevolking de Klerk zijn standpunt over deze onderhandelingen in een referendum. Het geweld ging echter onverminderd voort, wederom een bloedbad, deze keer in Boipatong, wat er voor zorgde dat het ANC tijdelijk uit de onderhandelingen stapte. In 1993 bereikte men echter een overeenkomst over een Regering van Nationale Eenheid, die een overgang mogelijk maakte van het oude naar een nieuw regime. Bijna liep het hele democratiseringsproces op de klippen toen Chris Hani, de voorzitter van de Communistische Partij, werd vermoord. Mandela sprak de natie toe om de gemoederen te bedaren. Op het einde van 1993 bereikte men een interim Grondwet die gesteund werd door 21 politieke partijen.

De eerste democratische verkiezingen in Zuid-Afrika werden gehouden op 26, 27 en 28 april 1994 waarbij het ANC grote overwinnaar was en een coalitie aanging met de Communistische Partij en Cosatu. Nelson Mandela werd de eerste zwarte President. Zijn

15 Onder de Apartheid had de overheid als ultieme oplossing voor de ver doorgedreven rassensegregatie een aantal „thuislanden‟ gecreëerd. Dit waren gebieden die gebruikt werden om de zwarten te concentreren in een gebied. Er werden in Zuid-Afrika 10 thuislanden gecreëerd: Transkei , Bophuthatswana , Venda, Ciskei, Gazankulu, KaNgwane, KwaNdebele, KwaZulu, Lebowa en QwaQwa. De eerste vier werden tussen 1976 en 1981 onafhankelijk verklaard.; Zie bijlage 3

22 presidentschap werd gekleurd door het succesvol onderhandelen van een nieuwe grondwet, het begin van een verhaal van herstructureren en democratiseren van de staat. De Waarheids- en Verzoeningscommissie werd opgericht die fouten van het verleden moest onderzoeken en uitklaren. In 1999 werden ook verkiezingen gehouden en dan werd Thabo Mbeki van het ANC President. In 2004 volgden de derde democratische verkiezingen. Sinds 2009 is Jacob Zuma, ook van het ANC, de President van Zuid-Afrika.

Hoofdstuk 2. Evolutie van traditioneel gewoonterecht en traditioneel leiderschap

2.1 Inleiding

Zuid-Afrika is, zoals duidelijk uit vorig hoofdstuk blijkt, een land met een multiculturele samenstelling en een pluralistisch rechtssysteem. Nochtans zijn er onder deze verschillende rechtssystemen maar twee heersende vormen. Het traditioneel gewoonterecht, zijnde het recht van de inheemse bevolking dat reeds voor de kolonisatie werd toegepast in dit land, is het enige dat naast het Westerse systeem officieel werd erkend. Het Westerse systeem vindt zijn oorsprong in het Rooms-Hollands recht en het Engelse recht.16 Het juridisch pluralisme is het rechtstreekse gevolg van het culturele pluralisme.17

Dit wettelijk pluralisme kan op twee manieren beschouwd worden.18 De enge interpretatie, het staatsrechtelijk pluralisme, betekent het bestaan van de twee door de staat officieel erkende systemen. Deze visie is gebaseerd op het idee dat recht bestaat uit normen die gecreëerd en gesanctioneerd worden door de overheid. Rechtssystemen die niet gecreëerd werden door overheidsorganen kunnen enkel de status van officieel recht krijgen nadat deze erkend werden door diezelfde organen. Deze interpretatie geeft echter niet volledig een correcte weergave van de sociale realiteit in Zuid-Afrika.19 Het verklaart immers niet het bestaan van verschillende onofficiële rechtssystemen die er gevonden kunnen worden. De ruime interpretatie, het breed pluralisme, betreft ook juridische systemen van religieuze gemeenschappen (zoals Hindu-, Moslim- en Joodse gemeenschappen) en het levend traditioneel gewoonterecht20. Dit laatste wordt vooral toegepast door onofficiële traditionele instellingen in landelijke gebieden.

In het verleden werd het bestaan van onofficieel recht grotendeels genegeerd en werd enkel aandacht besteed aan het duaal systeem van traditioneel gewoonterecht en common law, het staatrechtelijk pluralisme. Vandaag de dag is er echter een grotere tolerantie ten opzichte van de onofficiële systemen.

16 Verder wordt dit rechtssysteem common law genoemd. 17 G.J. VAN NIEKERK, “Legal Pluralism”, in J.C. BEKKER, C. RAUTENBACH en N.M.I. GOOLAM (eds.), Introduction to Legal pluralism in South Africa, Second Edition, Durban, LexisNexis Butterworths, 2006, 5 18 G.J. VAN NIEKERK, o.c., 5 19 G.J. VAN NIEKERK, o.c., 5 20 Levend traditioneel gewoonterecht is het recht dat wordt toegepast door inheemse volkeren de dag van vandaag. Dit recht conflicteert soms met het officieel erkende traditioneel gewoonterecht daar dit laatste niet zo soepel mee evolueert met de sociale realiteit van de dag van vandaag.

2.2 Evolutie van de erkenning van het traditioneel gewoonterecht

Traditioneel gewoonterecht werd voor de eerste maal grondwettelijk erkend nadat de Apartheid was afgeschaft. Het is belangrijk te weten hoe men tot dit punt is gekomen. Vandaar wordt eerst een overzicht geschetst van hoe men in het verleden (niet) omgegaan is met traditioneel gewoonterecht.

2.2.1 Historisch overzicht van de erkenning van traditioneel gewoonterecht

Zoals in Hoofdstuk 1 werd geschetst hebben de verschillende delen van Zuid-Afrika een andere evolutie doorgemaakt op verschillende vlakken. Op vlak van traditioneel gewoonterecht en hoe men daar mee omging was dit niet anders. Het erkenningproces van het traditioneel gewoonterecht in Zuid-Afrika is in de voormalige kolonies verschillend gelopen en daarom worden ze nu eerst apart besproken.

A. Erkenning in de Kaapkolonie

Traditioneel gewoonterecht werd nooit volledig erkend als basisonderdeel van het Zuid- Afrikaans rechtssysteem voor 1993. Het niet erkennen van inheems recht begon reeds in 1652 toen de Nederlanders zich op de Kaap vestigden. De Vereenigde Oost-Indische Compagnie was niet echt geïnteresseerd in het binnenland waar het meeste traditioneel gewoonterecht voorkwam, maar enkel in de Kaap zelf wegens zijn strategische positie. Bovendien was het gerechtelijk apparaat van de Compagnie op de Kaap vrij primitief. In 1685 richtten de Nederlanders de Raad van Justitie op als het hoogste rechtscollege en een aantal kleinere rechtbanken.21 Het probleem met deze rechtbanken was dat ze werkten met leken en onervaren advocaten. In het binnenland was er dus helemaal geen rechtssysteem van de Compagnie en dus was er geen sprake van erkenning van traditioneel gewoonterecht van Bantoevolken. Deze situatie duurde voort tot de Kaap onder bewind van de Britten kwam.22

Het Britse bewind bracht echter niet onmiddellijk verandering in de situatie. De erkenning bleef uit. De Britten hun beleid was wel dat de lokale wetten van nieuwe kolonies echter wel behouden bleven op voorwaarde dat deze genoeg beschaafd waren. Rooms-Hollands recht bleef de basiswetgeving van de kolonie omdat het toen als beschaafd beschouwd werd.23 Het

21 G.J. VAN NIEKERK, o.c., 7 22 Cf. supra 1.2.2 23 T.W. BENNETT, Customary Law in South Africa, Cape Town, Juta & Co, 2004, 35

25 resultaat van het niet erkennen van inheems recht was dat inheemse culturen begonnen uit te sterven.24 De inheemse bevolking werd naar het binnenland verdreven.

In 1828 kondigden de Britten Ordinance 50 af, waarmee de „gekleurde‟ mensen meer op gelijke voet behandeld werden dan voorheen.25 Dit was het resultaat van het werk van de invloedrijke missionaris John Philip.26 De bedoeling was echter eerder op deze manier de zwarten aan het koloniaal recht te onderwerpen, door hen meer op gelijke voet te behandelen, dan ruimte te maken voor het inheems recht. In het begin gingen de Britten te werk via een soort verdragensysteem, dit werd voor het eerst gebruikt in 1833.27 Het was een systeem om de inheemse bevolking rechtstreeks onder Britse controle te plaatsen en dus een manier om het traditionele recht niet te moeten toepassen. Men sloot een soort van verdragen af met stammenleiders waardoor deze leiders en hun stammen onder controle van de overheid van de Kaap vielen.

In 1845 werd het gebied tussen de rivieren Kei en Keiskama, genaamd Kaffraria, door de Britten voorbehouden voor de inheemse bevolking.28 Staatsrechtelijk pluralisme werd ingevoerd toen de overheid toeliet dat de inheemse bevolking het eigen traditioneel gewoonterecht onder eigen beheer mocht houden en de gebruiken toepassen, zij het wel onder supervisie van koloniale ambtenaren.29 De Britten lieten wel geen volledige vrijheid hierin toe. Een bijeenkomst werd georganiseerd waar aan de traditionele leiders van de inheemse bevolking werd uitgelegd dat zij en hun bevolking als Britse onderdanen beschouwd werden en dat zij dus de Britse wetten moesten naleven en hun bevolking moesten dwingen hetzelfde te doen en dat zij enkel verantwoording moesten afleggen aan de koningin van Engeland en haar vertegenwoordigers. In 1864 kondigden de Britten de Cape Native Succession Act en de Kaffraria Native Succession Ordinance af.30 Dit waren de eerste officiële documenten die bepaalde aspecten van traditioneel recht erkenden. Later volgden gelijkaardige initiatieven in Natal, Transvaal en Oranje Vrijstaat.

24 T.W. BENNETT, Customary Law in South Africa, Cape Town, Juta & Co, 2004, 35 De KhoiKhoi waren wijder verspreid over het grondgebied en met minder in aantal. De Britten zagen hen niet als een autonome groep en negeerden hun gebruiken. Zij die niet op de boerderijen wilden werken werden het binnenland ingestuurd en op die manier was er op de duur geen inheems recht meer dat moest erkend worden. 25 Deze tekst was een herroeping van de Caledon Code van 1809 die eiste dat alle KhoiKhoi een vaste verblijfplaats zouden hebben en die verbood aan hen om vrij te reizen over het grondgebied van de Kaap. 26 Zie punt 1.2.3 27 G.J. VAN NIEKERK, o.c., 7 28 Al die verdragen met de stammenhoofden werden later afgeschaft. 29 G.J. VAN NIEKERK, o.c., 7 30 G.J. VAN NIEKERK, o.c., 7

Tussen 1877 en 1894 werd het hele Transkei31 gebied onder koloniaal bewind geplaatst. Het gebied was echter vrij afgelegen voor de Britse overheid op de Kaap om volwaardig controle te kunnen uitvoeren. De koloniale overheid was dus verplicht een andere strategie toe te passen. Men liet toe dat de koloniale rechtsinstanties traditioneel gewoonterecht konden toepassen, zij het onder bepaalde voorwaarden.32 De toe te passen regels moesten verenigbaar zijn met de algemene principes van de wetgeving van de Britten.33

De Britse overheid verklaarde het zuidelijk deel van Bechuanaland, ook een door Britten bezet gebied, een kolonie en het noordelijk deel een protectoraat in 1885.34 In beide gebieden lieten ze toe dat de traditionele leiders hun traditioneel gewoonterecht bleven beoefenen. Dit regime werd officieel erkend.35 De stammenhoofden kregen exclusieve burgerlijke en strafrechtelijke bevoegdheden. Enkel zware misdaden behoorden niet tot die bevoegdheden. De Britten konden zo de vrede bewaren met de inheemse bevolking en bepaalde strafbare feiten tegen personen of goederen voorkomen.36

De erkenning van traditioneel gewoonterecht bleef voortbestaan nadat zuidelijk Bechuanaland deel werd van de Kaapkolonie in 1895. Dit gebeurde via de Annexation Act 41. De Kaapkolonie zelf had nog steeds een beleid van niet-erkenning van het traditioneel gewoonterecht maar toch liet men de bestaande erkenning in Bechuanaland ongemoeid.

B. Erkenning in Natal

De Britten annexeerden het gebied van de huidige provincie Kwazulu-Natal in 1843 en Rooms-Hollands recht was er van toepassing en bleef behouden. Vele zwarten van het Zulu- volk vestigden zich hier en dit vormde een probleem voor de koloniale overheid. Men wou immers controle behouden over die mensen en dus besliste men om ze in specifiek toegewezen reservaten te groeperen onder toezicht van koloniale ambtenaren.37 Maar door gebrek aan mensen en financiële middelen mislukte dit plan.38 Dan werd maar beslist om

31 Cf. supra 1.5; Bijlage 3 32 Sectie 23 van Transkei Proclamations 110 en 112 van 1879 33 Dit systeem van „repugnancy clause‟ was een handig middel in koloniaal bewind dat vele malen werd aangewend. In de huidige context is dit soort regel ook opgenomen in de Grondwet van Zuid-Afrika, zij het om het traditioneel gewoonterecht in lijn te krijgen met de principes van de Grondwet. 34 Het noordelijk deel werd na de onafhankelijkheid in 1966 Botswana, het zuidelijk deel behoorde vanaf 1895 tot de Kaapkolonie en nadien dus tot Zuid-Afrika. 35 Sectie 31 en 32 van Bechuanaland Proclamation 2 uit 1885 36 T.W. BENNETT, Customary Law in South Africa, Cape Town, Juta & Co, 2004, 37 37 T.W. BENNETT, Customary Law in South Africa, Cape Town, Juta & Co, 2004, 37 38 Cf. supra 1.2.6

27 samen te werken met de traditionele leiders van dit volk.39 Deze samenwerking had de facto de erkenning van traditioneel gewoonterecht door de koloniale overheid tot gevolg. Op deze manier werd immers toegelaten dat de rechtbanken traditioneel gewoonterecht zouden toepassen, maar enkel indien het niet inging tegen de algemene principes van de wetgeving van de Britten.40

Het resultaat van deze operatie leidde in de praktijk echter niet direct naar mogelijkheden om het inheems volk te civiliseren, zoals de Britten wilden. Daarom voerde de overheid een „vrijstellingsprocedure‟ in.41 Zwarten konden proberen te bewijzen dat zij genoeg geciviliseerd waren en hun stammenverleden achter zich hadden gelaten. De eisen waren zeer streng maar als zij in aanmerking kwamen konden ze vragen aan de overheid om vrijgesteld te worden van de toepassing van traditioneel gewoonterecht.

In 1869 liet de overheid het systeem van traditioneel gewoonterecht in Natal gedeeltelijk codificeren. Vele koloniale ambtenaren waren in het begin tegen het idee van codificatie.42 De overheid codificeerde de gebruiken op vlak van huwelijk en echtscheiding om nadien dan te kunnen veranderen en in lijn te brengen met het common law van de Britten.

C. Erkenning in Transvaal

In 1885 werd in de Zuid Afrikaansche Republiek, later Transvaal genoemd, een wet goedgekeurd die de inheemse bevolking onder controle moest plaatsen van de overheid.43 Er werden rechtbanken opgericht en officiële ambtenaren aangeduid speciaal voor geschillen tussen zwarten.44 Om in beroep te gaan moest men naar de Superintendent of Natives, niet naar het Supreme Court. Net zoals in de andere kolonies werd ook hier toegelaten dat de rechtbanken traditioneel gewoonterecht zouden toepassen, maar ook hier onder de voorwaarde dat het niet botste met de Westerse wetgeving.

D. Erkenning in Oranje Vrijstaat

In Oranje Vrijstaat was die eventuele erkenning het geringst. Enkel bepaalde gebruiken werden erkend. Tot 1899 waren huwelijken gesloten onder traditioneel gewoonterecht niet

39 Dit werd beslist door Theophilus Shepstone, hij werd aangesteld door de Britten als Secretary of Native Affairs. Hij was voorstander van erkenning van traditioneel gewoonterecht omdat hij van mening was dat de koloniale overheid op die manier meer controle zou hebben over het inheemse volk en omdat het meer mogelijkheden bood om westerse (beschaafde) ideeën te introduceren. 40 Natal Ordinance 3 van 1849 41 T.W. BENNETT, Customary Law in South Africa, Cape Town, Juta & Co, 2004, 38 42 T.W. BENNETT, Customary Law in South Africa, Cape Town, Juta & Co, 2004, 38 43 Law 4 van 1869 in Natal 44 T.W. BENNETT, Customary Law in South Africa, Cape Town, Juta & Co, 2004, 38

28 officieel erkend.45 Vanaf dan hadden kinderen uit dergelijk huwelijk rechten om te erven, net zoals kinderen uit huwelijken onder common law, en de vader had ouderlijk gezag over hen.

E. Erkenning in de Unie van Zuid-Afrika

In 1910 werden alle gebieden die hierboven besproken werden samen de Unie van Zuid-Afrika.46 Traditioneel gewoonterecht was tot op een bepaald niveau erkend in alle gebieden die de Unie vormden.47 Het probleem echter was dat in die verschillende gebieden, zoals hierboven geschetst werd, een verschillende evolutie had plaats gevonden. Er was dus allesbehalve eenvormigheid in de manier waarop men met traditioneel gewoonterecht omging. Het was zo goed als onmogelijk de reeds bestaande vormen van erkenning om te keren en daarom vaardigde de Unie zelf wetten uit die deze problematiek moesten aanpakken. De wetten die zouden komen waren het begin van doorgedreven segregatie van blank en zwart in Zuid-Afrika.

In 1913 kondigde de overheid de Natives Land Act af.48 Deze wet verbood zwarten om land te kopen buiten bepaalde gebieden. Dit was het eerste wetgevende initiatief dat segregatie invoerde en een grote stap in wat later officieel Apartheid zou gaan heten. De wet in kwestie zou van kracht blijven tot aan het einde van de Apartheid in 1994.

De belangrijkste wet in functie van eenvormigheid creëren in het traditioneel gewoonterecht is de Black Administration Act van 1927.49 Deze werd dus ingevoerd met de bedoeling om in alle gebieden een gelijke houding aan te nemen ten opzichte van traditioneel gewoonterecht. De wet bracht erkenning van dat recht met zich mee, in alle vier de gebieden van de Unie. De wet liet toe dat traditioneel gewoonterecht werd toegepast door stammenleiders. Die stammenleiders werden aangeduid als chief en hun werd bevoegdheid gegeven om zich uit te spreken in geschillen over bepaalde materies. Ze mochten wel enkel traditioneel gewoonterecht toepassen, niets anders.50 Omgekeerd konden ook enkel zwarten zich richten tot deze rechtbanken om een burgerlijke of strafrechtelijke eis te laten behandelen. Met deze wet werd rechtsbedeling dus ook gesegregeerd. Dit zou zo blijven tot aan het einde van de Apartheid.

45 Law 26 of 1899 46 Zie punt 1.3 47 G.J. VAN NIEKERK, o.c., 7 48 Act 27 van 1913 49 Black Administration Act 38 van 1927; cf. infra 2.3.2.B 50 T.W. BENNETT, Customary Law in South Africa, Cape Town, Juta & Co, 2004, 41

2.2.2 Traditioneel gewoonterecht onder de Apartheid

De Apartheid was niet enkel de beknotting van de individuele vrijheid in Zuid-Afrika, het was ook een voortzetting van het koloniale beleid ten opzichte van de traditionele Afrikaanse gemeenschap en het traditioneel gewoonterecht.51 Dit is een reden waarom de Zuid- Afrikaanse Grondwet nu zo nadruk legt op traditioneel recht en op culturele rechten, maar het is ook de oorzaak van de sommige huidige controverses over het traditioneel gewoonterecht, dat zich niet genoeg heeft kunnen aanpassen aan huidige omstandigheden.

Het niet slagen van die aanpassing was gedeeltelijk veroorzaakt door de manier waarop koloniale bewindvoerders en de Nasionale Party omgingen met het traditioneel gewoonterecht. Het was immers ongeschreven voor de Europeanen zich op de Kaap vestigden, op die manier kon het traditioneel gewoonterecht zich vlot aanpassen aan wijzigende omstandigheden in de maatschappij. Na de kolonisatie, aan het einde van de 19e eeuw, eiste de koloniale Board of Native Administration van de Afrikanen dat zij hun regels zouden neerschrijven. Terwijl het traditioneel gewoonterecht niet bedoeld was om dwingend recht te worden is dat juist wat die codificatie tot gevolg had. Het codificeren had een zeer nadelig gevolg, namelijk de „verstening‟ van het traditioneel gewoonterecht. Wat vroeger een vlot wijzigbaar systeem van regels was werd nu plots een niet wijzigbaar rechtssysteem dat afgedwongen werd. Later werd dit nogmaals aangetoond toen de Black Administration Act in 1927 werd ingevoerd.52 Zo raakte het traditioneel gewoonterecht langzaam maar zeker een achterhaald systeem. Voormalig Constitutional Court Justice Mokgoro verwoordde het als volgt:53

„For reasons now well-documented in the colonial history of South Africa, which include self- serving political ideals of successive colonial governments, traditional institutions were largely formalized through legislation and infused with the typical conservatism of positive law, thus substantially reducing their inherent responsive potential.‟

De koloniale overheden en daarna de overheid onder het apartheidsregime gebruikten het traditioneel gewoonterecht om controle uit te oefenen over het inheems volk en hun recht. Onder de Apartheid werden ook wetten uitgevaardigd om het „officiële‟ traditioneel

51 E.E. GOODSELL, “Constitution, Custom, and Creed: Balancing Human Rights Concerns with Cultural and Religious Freedom in Today's South Africa”, BYU J. Pub. L. 2007, (111) 123 52 Black Administration Act 38 van 1927; cf. infra 2.3.2.B 53 Y. MOKGORO, “The Customary Law Question in the South African Constitution”, St.Louis L.J. 1997 zoals te vinden op http://www.vanuatu.usp.ac.fj/library/Online/Customary_law/Mokgoro.htm

30 gewoonterecht aan te passen.54 Vandaar dat sommigen het neergeschreven traditioneel gewoonterecht beschrijven als „at best of dubious authority and at worst „invented tradition‟‟55

2.2.3 Erkenning van traditioneel gewoonterecht in de Grondwet

A. Inleiding

Vóór de afschaffing van de Apartheid was er nooit sprake geweest van grondwettelijke verankering van traditioneel recht. Dat veranderde met de geboorte van de democratie. De grondige veranderingen in het politiek stelsel zorgden ervoor dat er nood was aan een nieuwe Grondwet voor het land. De manier waarop die Grondwet echter tot stand moest komen, daar bestond niet direct eensgezindheid over tussen de verschillende politieke partijen.56 Uiteindelijk werd gekozen voor de constitutionele assemblee57 en deze mocht niet afwijken van een aantal vooraf onderhandelde constitutionele principes.58

De komst van een nieuwe Grondwet betekende een grondige verandering in de verhouding van traditioneel gewoonterecht ten opzichte van het Rooms-Hollandse common law.59 Bij de onderhandelingen voor een nieuwe Grondwet werd het traditioneel gewoonterecht eerst wat genegeerd. Sommige, vooral feministische, groepen vonden een grondwettelijke erkenning overbodig.60 Men was van mening dat er al genoeg wettelijke bescherming van het traditioneel gewoonterecht was.61

De traditionele leiders zelf waren echter van mening dat er wel degelijk een grondwettelijke erkenning moest komen. De onderhandelaars hebben uiteindelijk dan toch voor die visie gekozen, om verschillende redenen, gaande van politieke overwegingen tot het feit dat Nelson Mandela vond dat traditioneel leiderschap en democratie niet per definitie onverenigbaar waren.62 Daarom werd in de interim Grondwet van 1993 reeds melding gemaakt van het feit dat het inheemse recht het voorwerp zou uitmaken van wetgeving die dat inheemse recht in

54 Onder andere de KwaZulu Act 16 van 1985 55 W. VAN DER MEIDE, “Gender Equality v. Right to Culture”, S.Afr.Law J. 1999, (100) 112 56 J. RANTETE en H. GILIOMEE, “Transition to democracy through transaction?: Bilateral negotiations between the ANC and NP in South Africa”, Afr. Aff., 1991, 529. 57 Sectie 68 (1) van de Constitution of the Republic of South Africa 1993, (verder interim Grondwet genaamd) 58 Sectie 71(1) van de interim Grondwet 59 T.W. BENNETT, “The Conflict of Laws”, in J.C. BEKKER, C. RAUTENBACH en N.M.I. GOOLAM (eds.), Introduction to Legal pluralism in South Africa, Second Edition, Durban, LexisNexis Butterworths, 2006, 17 60 The Women‟s National Coalition en The Rural Women‟s Movement 61 The South African Law Commission stelde in zijn Interim Report on Group and Human Rights een opneming in de Grondwet voor van een algemeen recht op cultuur voor. Zie: South African Law Commission, Interim Report on Group and Human Rights, Augustus 1991 62 M.J. WILLIAMS, “Legislating 'Tradition' in South Africa”, J.S.Afr.Stud. 2009, (191) 194

Zuid-Afrika zou reguleren.63 Daarnaast was er ook de vermelding van het recht op cultuur in sectie 31 van de interim Grondwet. Vrijheid van cultuur kan ook in die zin geïnterpreteerd worden dat men het recht heeft om te leven volgens de traditionele inheemse cultuur, waarvan het traditionele gewoonterecht een component is. Drie jaar na de interim Grondwet moest men dan komen tot de finale Grondwet.64 Er zal nu verder ingegaan worden op hoe deze Grondwet tegenover het traditioneel gewoonterecht stond.

B. Secties 30 en 31

Er werden in de finale Grondwet aparte secties ingelast die de gebruiken en tradities van de inheemse bevolking erkenden.

Sectie 30 luidt:

Everyone has the right to use the language and to participate in the cultural life of their choice, but no one exercising these rights may do so in a manner inconsistent with any provision of the Bill of Rights.

Sectie 31 luidt:

1. Persons belonging to a cultural, religious or linguistic community may not be denied the right, with other members of that community-

a) to enjoy their culture, practise their religion and use their language; and

b) to form, join and maintain cultural, religious and linguistic associations and other organs of civil society.

2. The rights in subsection (1) may not be exercised in a manner inconsistent with any provision of the Bill of Rights.

Sectie 30 van deze finale Grondwet is eigenlijk een herhaling van sectie 31 uit de interim Grondwet, met dat verschil dat er aan toegevoegd wordt dat die cultuurbeleving niet in strijd mag zijn met wat is vastgelegd in de Bill of Rights. 65 Deze limitering van het recht op cultuur werd bij de opmaak van de finale Grondwet door sommigen geïnterpreteerd in die zin dat gedacht werd dat het traditionele gewoonterecht zou degraderen tot een onbelangrijk gegeven binnen wat een volledig „verwesterd‟ Zuid-Afrika zou worden.66 Aangezien veel aspecten van het traditioneel gewoonterecht leidden tot discriminatie was het volgens hen onwaarschijnlijk

63 Sectie 181(b) van de interim grondwet 64 Constitution of the Republic of South Africa 1996 (verder finale Grondwet genoemd) 65 The Bill of Rights in Zuid-Afrika bestaat uit secties 7 – 39 in de finale Grondwet. 66 A.P. KULT, “Intestate Succession in South Africa: The “Westernization” of Customary Law Practices Within a Modern Constitutional Framework”, Ind. Int'l & Comp. L. Rev. 2001, (697) 697

32 dat het de toetsing aan de Grondwet zou overleven. Kerr stelde dat om die toetsing aan de Bill of Rights te doorstaan, het traditioneel gewoonterecht voor ongeveer 85 procent zou moeten wijzigen.67

Echter door deze 2 secties op te nemen in de Grondwet wordt het traditioneel gewoonterecht op gelijke hoogte geplaatst als het Rooms-Hollandse common law. Het traditioneel gewoonterecht van de inheemse bevolking is een groot deel van hun cultuur die door bovenstaande secties 30 en 31 beschermd wordt.68

C. Internationale context

Het recht op cultuur moet volgens Bennett ook gezien worden in zijn internationaalrechtelijke context. Bennett vernoemt drie bronnen in het internationale recht die het recht op cultuur beschermen. Het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten (BUPO), zelfbeschikkingsrecht en de doctrine van rechten van inheemse volken.69

In het BUPO Verdrag kan verwezen worden naar het relevante artikel 27:

In Staten waar zich etnische, godsdienstige of linguïstische minderheden bevinden, mag aan personen die tot die minderheden behoren niet het recht worden ontzegd, in gemeenschap met de andere leden van hun groep, hun eigen cultuur te beleven, hun eigen godsdienst te belijden en in de praktijk toe te passen, of zich van hun eigen taal te bedienen.

In verband met de doctrine van rechten van inheemse volken kan verwezen worden naar artikel 5 van de Verklaring over de rechten van inheemse volken:

Inheemse volken hebben het recht hun aparte politieke, juridische, economische, sociale en culturele instellingen in stand te houden en te versterken, met behoud van hun rechten op volledige deelname, indien ze hiervoor kiezen, aan het politieke, economische, sociale en culturele leven van de Staat.

De Afrikaanse bevolking kan aanzien worden als een inheems volk, aangezien zij reeds lang op Zuid-Afrikaans grondgebied leefden voordat de kolonisten arriveerden. De erkenning van traditioneel gewoonterecht door internationaal recht brengt met zich mee dat Zuid-Afrikaanse rechtbanken respect moeten hebben voor de Afrikaanse cultuur en dus de toepassing van traditioneel gewoonterecht moeten beschouwen als een bescherming van inheemse rechten.

67 A.J. KERR, “Inheritance in Customary Law Under the Interim Constitution and Under the Present Constitution”, S.A.L.J. 1998, (262) 266 68 T.W. BENNETT, Customary Law in South Africa, Cape Town, Juta & Co, 2004, 78 69 Deze doctrine heeft geleid tot de Verklaring over de rechten van inheemse volken in 2007.

D. Beperkingen uit de Grondwet zelf a) Op grond van sectie 30 en 31

Dat de Zuid-Afrikaanse Grondwet het traditioneel gewoonterecht erkent wil niet zeggen dat de rechten die hieruit voortkomen absolute rechten zijn. De toepassing van bepaalde rechten hangt altijd af van andere rechten en de noden van de maatschappij zelf. Absolute toepassing van bepaalde rechten zou tot toestanden kunnen leiden die weinig of niet verenigbaar zijn met de vigerende normen en waarden van de maatschappij in een 21e eeuw.

Dit werd ook voorzien in de Grondwet door in secties 30 en 31 een tweede deel op te nemen die duidelijk stelt dat het recht op cultuur enkel kan worden uitgeoefend binnen de lijnen die uitgezet zijn in de Bill of Rights. b) Op grond van sectie 36

Inbreuken op de rechten in secties 30 en 31 van de Grondwet kunnen ook gerechtvaardigd zijn omdat zij vallen onder de toepassing van sectie 36 van die Grondwet.

Deze sectie luidt:

1. The rights in the Bill of Rights may be limited only in terms of law of general application to the extent that the limitation is reasonable and justifiable in an open and democratic society based on human dignity, equality and freedom, taking into account all relevant factors, including-

a) the nature of the right;

b) the importance of the purpose of the limitation;

c) the nature and extent of the limitation;

d) the relation between the limitation and its purpose; and

e) less restrictive means to achieve the purpose.

2. Except as provided in subsection (1) or in any other provision of the Constitution, no law may limit any right entrenched in the Bill of Rights.

Er zal dus steeds een afweging moeten plaatsvinden tussen verschillende rechten om eventueel te kunnen besluiten of er een schending heeft plaatsgevonden van bepaalde rechten. In de context van traditioneel gewoonterecht zal dus moeten gekeken worden of een inbreuk op sectie 30 en/of 31 van de Grondwet al dan niet gerechtvaardigd was door toepassing van

34 sectie 36. Bij traditioneel gewoonterecht kan het echter vaak voorkomen dat er een strijdigheid zou zijn met bepaalde wetten op met de Bill of Rights.

Zo was er bijvoorbeeld de uitspraak van het Zuid-Afrikaanse Constitutional Court in de zaak Christian Education South Africa v Minister of Education70 waar werd nagegaan of de South African Schools Act die lijfstraffen verbood71 een inbreuk was op de vrijheid van cultuur en godsdienst. Het Hof stelde dat het verbod van lijfstraffen een gerechtvaardigde inbreuk was op deze vrijheden door toepassing van sectie 36 van de Grondwet. Het recht van de kinderen op waardigheid, gelijkheid en vrijheid woog zwaarder door dan de ouders hun vrijheid van cultuur en godsdienst.

Een ander voorbeeld kan worden gevonden in Prince v President of the Law Society of the Cape of Good Hope.72 Hier besliste het hof dat de inbreuk op vrijheid van godsdienst gerechtvaardigd was omdat er geen minder schendend alternatief was in het kader van drugpreventie.73 c) Op grond van sectie 9

De erkenning van traditioneel gewoonterecht in sectie 30 en 31 van de Grondwet komt ook soms in conflict met het verbod op discriminatie, wat ook grondwettelijk werd vastgelegd in sectie 9. In het traditioneel gewoonterecht zijn er immers vele aspecten die discriminatoir beschouwd kunnen worden. Vooral op vlak van gelijkheid van mannen en vrouwen kan hier veel over gezegd worden. Dat dit ooit als een kwestie zou opgeworpen worden voor de rechter was onvermijdelijk.

Zo is er de Mthembu zaak.74 Daarin bevestigde de rechter van het Supreme Court of Appeal dat onder traditioneel recht een vrouw niet kan erven van een man. Maar in 2004 volgde uitspraak van het Constitutional Court in de zaken Bhe and Others v The Magistrate Khayelitsha and Others, Shibi v Sithole and Others en de zaak South African Human Rights Commission and Another v President of the Republic of South Africa and Another.75

70 Christian Education South Africa v Minister of Education (CCT4/00) [2000] ZACC 11 71 Sectie 10 van de South African Schools Act 84 van 1996 72 Prince v President of the Law Society of the Cape of Good Hope and Others (CCT36/00) [2000] ZACC 28 73 In casu ging het om een afweging tussen vrijheid van godsdienst (Rastafari, die cannabis gebruiken om religieuze redenen) en het verbod op druggebruik. 74 Mthembu v Letsela 2000 (3) SA 867 (SCA); Cf. infra 3.3.3.A 75 Cf. 3.3.3.A; Bhe and Others v The Magistrate Khayelitsha and Others; Shibi v Sithole; South African Human Rights Commission v President of the Republic of South Africa 2005 1 SA 580 (CC)

Deze visie werd namelijk door het Grondwettelijk Hof hervormd. Er werd geredeneerd dat, gezien de veranderingen die plaats hebben gevonden, de transformatie door Afrikaanse gemeenschappen van landelijke gemeenschappen naar stedelijke en geïndustrialiseerde gemeenschappen en de rol die de vrouw nu speelt in de maatschappij, het niet mogen erven door vrouwen niet langer gerechtvaardigd kan worden. Een van de rechters, gesteund door de meerderheid, stelde dat het normaal gezien wenselijk zou zijn dat de rechtbanken nieuwe regels van traditioneel gewoonterecht creëren om meer het levende traditioneel gewoonterecht te weerspiegelen in lijn met de Grondwet. Maar dat deze remedie niet uitvoerbaar is gezien het feit dat de regel van mannelijk eerstgeboorterecht een fundamenteel onderdeel is van dat traditioneel gewoonterecht en dus niet vervangbaar is op case-to-case basis. Hij stelde nog dat een tussentijdse regeling wel nodig is tot de wetgever in staat is met een definitieve oplossing over de brug te komen.76 Het Hof stelde dat tot die tijd de Intestate Succession Act 81 van 1987 van toepassing zou zijn. Deze evolutie die dan leidde tot een nieuwe wet wordt in Hoofdstuk 3 uitvoeriger besproken.77

2.2.4 Conclusie

Traditioneel gewoonterecht is altijd al gebaseerd geweest op normen en waarden die in de stammen van de inheemse bevolking als normaal werden beschouwd. Binnen de huidige democratische structuur van het land is het nodig dat het traditioneel gewoonterecht mee evolueert met de waarden en normen van een democratische maatschappij van deze tijd. Deze waarden en normen vindt men wel terug in de Zuid-Afrikaanse Grondwet, maar komen nog niet altijd tot uiting in het traditioneel gewoonterecht. Dit rechtssysteem is nu grondwettelijk erkend en moet dus mee evolueren met de principes die deze Grondwet uitdraagt. Maar in het proces van democratiseren van het traditioneel gewoonterecht moet men er wel in slagen om respect te hebben voor de eigenheid van de traditionele cultuur. Men kan niet zomaar het systeem gaan veranderen en geen rekening houden met de basis van het gewoonterecht, zijnde de cultuur van de inheemse bevolking. In hoofdstuk 3 volgt een overzicht van de hervorming die ingevoerd werd.

76 E. GRANT, “Human Rights, Cultural Diversity and Customary Law in South Africa”, J.Af.L. 2006, (2) 12 77 Cf. 3.3.3.A

2.3 Evolutie van de erkenning van het traditioneel leiderschap

De erkenning van traditioneel gewoonterecht hangt, zoals eerder gezegd, onlosmakelijk vast met de erkenning van traditioneel leiderschap. Traditioneel leiderschap (vroeger „chieftaincy‟) is een belangrijk aspect van het traditioneel gewoonterecht. Zij zijn er immers altijd de behoeders van geweest. Eerst zal even stilgestaan worden bij wat traditioneel leiderschap juist inhoudt. Daarna zal, om het huidige belang van traditioneel leiderschap te vatten, even de historische achtergrond ervan geschetst worden.

2.3.1 Inhoud

Bij de Bantoevolken is er geen duidelijke scheiding tussen politieke en rechterlijke autoriteit. De term traditioneel autoriteitssysteem wordt dan ook geprefereerd.78 Het inheemse autoriteitssysteem is gekenmerkt door een politieke en een bestuurlijke component. Het bestaat uit een centraal beslissend opperste orgaan (traditionele leider) die sommige bevoegdheden overhevelt naar de verantwoordelijken van kleinere afdelingen (wards) van de gemeenschap.79

A. Traditionele leider

De wijze waarop een traditioneel leider wordt opgevolgd is grotendeels gelijk onder de verschillende inheemse volken. Het hoofd van de gemeenschap, de leider, is normaal gezien het oudste mannelijke lid van de leidende familie. Zijn opvolger is dan de oudste zoon van diens eerste vrouw. Als die vrouw onvruchtbaar is of enkel dochters heeft komt de oudste zoon van een volgende vrouw in aanmerking.

Hoewel de positie dus verworven wordt op grond van erfopvolging, zal het feit of de leider mag blijven toch afhangen van het feit of hij zijn functies goed vervuld. Als hij zijn taken niet goed vervult dan zal hij problemen krijgen om zijn positie te vrijwaren en autoriteit en respect verliezen. Om zijn taken zo goed mogelijk uit te voeren beschikt de traditionele leider over aan aantal adviserende organen.

78 J.C. BEKKER en C.C. BOONZAAIER, “Traditional Leadership and Governance”, in J.C. BEKKER, C. RAUTENBACH en N.M.I. GOOLAM (eds.), Introduction to Legal pluralism in South Africa, Second Edition, Durban, LexisNexis Butterworths, 2006, 115 79 J.C. BEKKER en C.C. BOONZAAIER, o.c., 115

B. Adviserende organen van de traditionele leider.

De traditionele leider krijgt steeds in verschillende materies advies van bepaalde organen. Hij is verplicht zijn verschillende adviseurs te consulteren voor gelegenheden die de gemeenschap aanbelangen. Er zijn in totaal 4 adviserende organen te onderkennen:80

o De familiale raad (private family council): dit is geen vastgelegde samenstelling maar bestaat meestal uit de broers van de traditionele leider zijn vader, zijn eigen broers en een aantal vertrouwelingen wiens kennis en ervaring van pas kunnen komen. Het is een orgaan dat achter de schermen het beleid uitstippelt in verband met alle politieke en judiciële materies.

o De gemeenschapsraad (community council, traditional council): dit is een orgaan met een vastgelegde samenstelling. Alle afdelingshoofden (ward heads) behoren ertoe en alle leden van de familiale raad. Ieder afdelingshoofd brengt ook nog één of twee raadgevers mee. Met toestemming van de raad zelf kunnen eventueel nog leden toegevoegd worden op basis van kennis en ervaring. Alle belangrijke materies betreffende de gemeenschap moeten hier besproken worden. Meestal zal de familiale raad reeds een standpunt gevormd hebben over de te bespreken materies.

o De gerechtelijke raad (court council, traditional authority court): het is de traditionele leider zelf die grotendeels de gerechtelijke taken uitvoert. De oudste mannelijke leden van zijn familie staan hem bij. In theorie zijn alle mannen van de gemeenschap lid maar niet allen zijn gelijktijdig aanwezig. De gerechtelijke taken zijn meestal voor diegenen die dichtbij de woonplaats van de leider wonen en zij die kennis hebben van het inheems recht. Vroeger was dit orgaan het hoogste beroepsorgaan in landelijke gebieden. Nu is het ook de enige rechtsinstelling die erkend is en rechtsprekende bevoegdheid heeft in burgerlijke en beperkt in criminele zaken.

o De gemeenschapsassemblee (community assembly): vroeger een meer prominente rol dan nu. Alle volwassen mannen maakten hier deel van uit. Ze werd samengeroepen wanneer de gemeenschapsraad een publieke aankondiging wenste te doen. De aankondiging werd dan meestal gevolgd door een discussie waarna een unanieme beslissing genomen werd.

80 J.C. BEKKER en C.C. BOONZAAIER, o.c., 117

2.3.2 Historiek van de erkenning van het traditioneel leiderschap

A. Koloniale periode

Het typische inheems autoriteitssysteem is tot op de dag van vandaag behouden gebleven in de meeste landelijke gebieden van Zuid-Afrika, ondanks de culturele veranderingen waar de inheemse bevolking aan onderworpen is geweest en ondanks het feit dat zij vele jaren lang onder administratieve controle hebben gestaan van de blanken.81 Voor de koloniale periode was er een speciale band tussen traditionele leiders en hun onderdanen. Volgens Bekker was traditioneel gewoonterecht een gevestigd systeem van regels die ontstaan waren uit de combinatie van de manier waarop men leefde en de wil van de bevolking.82

De traditionele autoriteiten hebben dus een zeer lange periode gekend van koloniale en wisselende inmenging.83 Het standpunt van waaruit de koloniale overheden vertrokken was deze traditionele leiders een zekere vorm van erkenning toe te bedelen en hen bepaalde machten toe te kennen om op die manier indirect over hun bevolking controle te hebben (indirect rule). Dit gebeurde niet enkel in Zuid-Afrika, het was een algemeen Europees (maar vooral Brits) beleid in Africa.84 Dit omvormen van de traditionele leiders naar koloniale overheidsfunctionarissen was het begin van de problemen voor de inheemse bevolking.85 Het resultaat was dat de mensen zich niet meer vrij van het ene gebied naar het andere konden begeven.

B. Black Administration Act86

Deze situatie bleef aanhouden tot de Black Administration Act 38 van 1927.87 Deze wet reorganiseerde de traditionele rechtsprekende instellingen. Het systeem van indirecte controle werd nationaal geïmplementeerd en een uitvoerig systeem van inheemse instellingen werd gecreëerd. De hoofdlijnen van deze wet waren de volgende:88

81 J.C. BEKKER en C.C. BOONZAAIER, o.c., 115 82 J.C. BEKKER, Seymour‟s Customary Law In Southern Africa, Cape Town, Juta & Co, 1989, 11 83 J.C. BEKKER en C.C. BOONZAAIER, o.c., 119 84 L. MAIR, “The Study of Africa”, in P.J.M. MC EWAN en R.B. SUTCLIFFE (eds.), The Study of Africa, London, Methuen, 1965, 107-120 85 T.W. BENNETT, Human Rights and African Customary Law under the South African Constitution, Cape Town, Juta & Co, 1999, 66 86 Black Administration Act 38 van 1927; Vandaag de dag is deze wet grotendeels opgeheven; enkel secties 12, 20 en 21A zijn nog van kracht. Deze opheffing gebeurde grotendeels in de Repeal of the Black Administration Act and Amendment of Certain Laws Act 28 van 2005. De kans is ook reëel dat ook deze laatste regels van de wet in de verdere loop van 2010 zullen worden opgeheven als de Traditional Courts Bill [B15-2008] door het Parlement goedgekeurd zou worden. 87 Verder in deze masterproef wordt deze wet aangeduid met BAA 88 J.C. BEKKER en C.C. BOONZAAIER, o.c., 120

o Aanstelling van de President van de Unie als opperste leider van de Bantoevolken met alle bevoegdheden die een traditionele leider heeft volgens het inheems recht89

o De President kreeg zelf wetgevende bevoegdheid over Bantoegemeenschappen.90 Deze bevoegdheden werden uitgeoefend via Proclamations, die op gelijke hoogte geplaatst werden als parlementaire wetten.91 Verschillende ambtenaren werden aangesteld om controle uit te oefenen op deze inheemse volken.92

o De traditionele leiders kregen beperkte rechtsprekende bevoegdheid in bepaalde burgerlijke en strafrechtelijke aangelegenheden.93

o Traditionele leiders werden erkend door de President.94

C. Black Authorities Act

Onder het apartheidsregime werd nog een stap verder gegaan. De traditionele autoriteiten werden gebruikt als basis voor het beleid van etnische thuislanden.95 De Black Authorities Act 68 van 1951 verleende erkenning aan de traditionele autoriteiten. De wet maakte ruimte voor zelfbestuur op lokaal, regionaal en territoriaal niveau.96 De traditionele autoriteit bestond uit de traditionele leider en een aantal raadsleden. De raadsleden konden aangeduid worden door de traditionele leider of verkozen worden indien het traditioneel gewoonterecht daar in voorzag.

In een volgende fase brachten de thuislanden zelf wetten uit in verband met traditionele leiders en autoriteit.97 Ze baseerden zich op de Black Authorities Act maar drukten toch hun eigen stempel op de regels omtrent traditionele autoriteit in hun thuisland. Het zorgde ervoor dat de huidige nationale en provinciale overheden een verscheidenheid hebben aan organen van traditionele autoriteit.

2.3.3 Erkenning van traditioneel leiderschap in de Grondwet

In 1994 werden de thuislanden afgeschaft en deze werden terug officieel een deel van Zuid- Afrika. Dit incorporeren van de thuislanden was niet zo eenvoudig. Bepaalde thuisland leiders wilden geen deel uitmaken van Zuid-Afrika. De autoriteiten van Bophuthatswana en Ciskei

89 Sectie 1 van de BAA 90 Sectie 25 van de BAA 91 R v Maharaj 1950 (3) SA 187 (A) 92 Sectie 2 van de BAA 93 Secties 10, 12 en 20 van de Act 38 van 1927 94 Sectie 1 van de Act 38 van 1927 95 Cf. supra 1.4 96 J.C. BEKKER en C.C. BOONZAAIER, o.c., 120 97 J.C. BEKKER en C.C. BOONZAAIER, o.c., 121

40 hadden dergelijke beslissing genomen en in de strijd hierom zijn slachtoffers gevallen. De situatie was een dilemma voor de leidinggevende partijen, ANC en NP.

A. Onderhandelingen en interim Grondwet van 1993

Volgens Bennett werden alle twistpunten en tegenstrijdigheden omtrent traditioneel leiderschap onder het kolonialisme en onder de Apartheid overgenomen in het nieuw democratisch staatsbestel.98 Zoals reeds eerder vermeld, werd bij de onderhandelingen voor de Grondwet het traditioneel gewoonterecht eerst genegeerd. Het was pas na de tussenkomst van de traditionele leiders dat het traditioneel gewoonterecht en het traditioneel leiderschap verankerd werden in de Grondwet.

De South African Law Commission (SALC) publiceerde in 1991 een rapport waarin ze stelde dat het land geen wettelijk gedefinieerde groepen kende met wettelijk gedefinieerde rechten.99 Verder stelde ze dat de noden van individuen die lid zijn van een bepaalde taalgroepen, culturele of religieuze groepen, voldoende beschermd gingen zijn door de gewoonlijke bescherming va individuele rechten. Onder druk van de traditionele leiders bereikten de onderhandelaars echter een akkoord om traditioneel leiderschap in de interim Grondwet van 1993100 op te nemen.101

Sectie 181 van de interim Grondwet erkende de traditionele autoriteiten. Sectie 182 gaf aan de traditionele leiders ex officio lidmaatschap van het lokaal bestuur waaronder hun grondgebied viel. Sectie 183 voorzag in de oprichting van provinciale Houses of Traditional Leaders in samenspraak met de plaatselijke traditionele autoriteiten. Deze instellingen zouden dan advies kunnen geven en voorstellen doen aan het provinciaal bestuur of het nationale parlement over aangelegenheden in verband met traditionele autoriteit of traditioneel gewoonterecht.

Deze regels waren het resultaat van onderhandelingen tussen de traditionele leiders en de politieke partijen en waren in hoofde van die partijen toegevingen in functie van het behouden van een politiek stabiele situatie. Ook werd gevraagd dat de status van traditionele leiders in de interim Grondwet gegarandeerd zou worden en dat de finale Grondwet die status zou beschermen. Dit werd dan verwoordt in Principle XIII van de interim Grondwet.

98 T.W. BENNETT, Human Rights and African Customary Law under the South African Constitution, Cape Town, Juta & Co, 1999, 70 99 South African Law Commission Interim Report on Group and Human Rights, Project 58 (Augustus 1991) 100 De interim Grondwet werd onderhandeld door de Multi Party Negotiations Process (MPNP). Na aanname daarvan kwam men in een paar stappen tot de finale Grondwet: de bevolking kon commentaar geven op de interim Grondwet, het opgerichte Constitutional Court moest de inhoud van de interim Grondwet toetsen aan de rechtsbeginselen verwoord in chapter 3 van de interim Grondwet waarna de voltooiing en goedkeuring door de Constitutionele Assemblee gebeurde. Zo kwam men tot de finale Grondwet van 1996 101 Schedule 4, Principle XIII samen gelezen met sectie 71 (1) (a) van de Interim Grondwet van 1993

B. Finale Grondwet van 1996 a) Sectie 211

De finale Grondwet van 1996 erkende inderdaad de traditionele leiders en autoriteiten. Sectie 211 van de finale Grondwet luidt als volgt:

1. The institution, status and role of traditional leadership, according to customary law, are recognised, subject to the Constitution.

2. A traditional authority that observes a system of customary law may function subject to any applicable legislation and customs, which includes amendments to, or repeal of, that legislation or those customs.

3. The courts must apply customary law when that law is applicable, subject to the Constitution and any legislation that specifically deals with customary law.

De Grondwet definieert het traditioneel gewoonterecht (customary law) niet.102 Sectie 211 moet wel sowieso samen gelezen worden met een aantal andere bepalingen in de Grondwet.:

- Sectie 8 (1) waarin de Bill of Rights van toepassing verklaard wordt op alle wetten, ook op het traditioneel gewoonterecht, en die alle organen van de staat, inclusief de traditionele autoriteiten, bindt

- Sectie 9 die discriminatie verbiedt door de staat en door private personen op grond van ras, geslacht, burgerlijke staat, etnische of sociale oorsprong, kleur, seksuele geaardheid, leeftijd, handicap, religie, geloof, cultuur, taal of geboorte.

- Sectie 39 (2) die stelt dat de rechterlijke instellingen hun ontwikkeling van het traditioneel gewoonterecht (i.e. het interpreteren van traditioneel gewoonterechtelijke normen) moeten doen naar de geest, strekking en oogmerk van de Bill of Rights.

- Sectie 40 en 41 die voorzien in de medewerking van de overheid op alle beleidsniveaus, in het bijzonder tussen de gemeenten en de traditionele autoriteiten.

De traditionele leiders moeten sowieso hun bevoegdheden uitoefenen binnen de lijnen die uitgezet zijn door de Grondwet. Bovenvermelde secties komen er op neer dat elke beslissing die genomen wordt zal afgemeten worden op de basisbeginselen van de Grondwet.103 Iedere

102 In de latere Reform of Customary Law of Succession and Regulation of Related Matters Act 11 van 2009 wordt „customary law‟ gedefinieerd als „the customs and the practices observed among the indigenous African people of South Africa which form part of the culture of those people‟. Voor een uitgebreid overzicht: zie voetnoot 2 103 Secties 1-6 van de finale Grondwet

42 beslissing moet gebeuren naar de geest, strekking en oogmerk van de Grondwet.104 Om een traditioneel leider te zijn moet men de wet kennen, in het bijzonder de Grondwet.105 b) Sectie 212

Sectie 212 voorziet in de oprichting van provinciale en een nationaal house of traditional leaders.

1. National legislation may provide for a role for traditional leadership as an institution at local level on matters affecting local communities.

2. To deal with matters relating to traditional leadership, the role of traditional leaders, customary law and the customs of communities observing a system of customary law-

a) national or provincial legislation may provide for the establishment of houses of traditional leaders; and

b) national legislation may establish a council of traditional leaders.

Deze houses of traditional leaders in sectie 212 (2) zijn organen die worden opgericht met als doel het bestendigen van het traditioneel leiderschap in de nieuwe democratische staatsstructuur. Enige wetgeving hierover kwam er voor het eerst in 1994 met de Council of Traditional Leaders Act 31.106 De nationale wetgeving waarvan sprake in sectie 212 (1) is er later gekomen in de vorm van de Traditional Leadership and Governance Framework Act 41 van 2003.107

C. Traditioneel leiderschap en verbod op discriminatie.

De Grondwet van 1996 voorziet in het verbod op discriminatie in sectie 9. Men kon zich de vraag stellen of het aanstellen of aanwijzen van een traditioneel leider niet discriminerend was. Het traditioneel leiderschap is immers zoals eerder gezegd een patriarchaal systeem.108 De oudste zoon van de vorige traditionele leider wordt meestal aangeduid als leider. Het traditionele systeem van opvolging sloot dus vrouwen uit. Traditionele leiders worden niet verkozen maar verkrijgen hun positie op basis van bloedverwantschap. Van vrouwen werd verwacht dat zij gingen trouwen en kinderen opvoeden, en dat zou misschien minder goed

104 Sectie 39 (2) van de finale Grondwet 105 B.A. HUGH, Traditional Leadership in South Africa: A Critical Evaluation of the Constitutional Recognition of Customary Law and Traditional Leadership, University of the Western Cape, 2004, 43 106 Cf. infra 3.2.2.B.g) 107 Cf. infra 3.2.2 108 Cf. supra 2.3.1.A

43 gaan indien zij de gemeenschap zouden leiden. Op het moment van opvolging wordt de opvolger gezien als de oudste levende link met de voorouders van de traditionele leiders.

De manier van aanstellen werd niet direct gewijzigd door de komst van de Grondwet, ook al werd het verbod op discriminatie opgenomen in die Grondwet. De mening van sommige traditionele leiders is min of meer dat ze de Grondwet aanvaarden als opperste norm in het rechtstelsel maar dat zij niet willen toelaten dat de staat degene is die bepaalde traditionele leiders zou aanduiden.109 Toch waren in de jaren na de invoering van de Grondwet al bepaalde gemeenschappen vrouwen die vrouwen aanstelden als traditioneel leider. Ook hier zal later door wetgeving en rechtspraak meer duidelijkheid rond komen.110

D. Traditioneel leiderschap en de relatie met de overheid

De erkenning van het traditioneel leiderschap in de Grondwet veronderstelt een samenwerking tussen de overheid en de traditionele leiders in functie van de promotie van democratie, gelijkheid en vrijheid.111 De relaties tussen de traditionele leiders en de democratische overheid begonnen bij de onderhandelingen omtrent de Grondwet. Men werkte samen om een gezamenlijk doel, de democratie, te verwezenlijken in eigen land. Door constructief mee te werken konden de traditionele leiders tonen dat ze niet enkel hun eigen positie wilden verdedigen maar ook de belangen van hun eigen gemeenschappen wilden behartigen. Sectie 212 van de Grondwet voorzag in de oprichting van houses of traditional leaders die dan ook voor de overheid zouden functioneren als aanspreekpunt van de traditionele leiders. Die zijn er gekomen in 1994 via de Council of Traditional Leaders Act 31.112

E. Traditioneel leiderschap en rechterlijke functies

Zoals eerder aangebracht onder punt 2.3.2.B reorganiseerde de BAA de traditionele rechterlijke instellingen.113 Speciale rechtsprekende bevoegdheid werd toebedeeld aan

109 B.A. HUGH, Traditional Leadership in South Africa: A Critical Evaluation of the Constitutional Recognition of Customary Law and Traditional Leadership, onuitg., University of the Western Cape, 2004, 47 110 Cf. infra 3.2.1 111 Sectie 7 van de finale Grondwet 112 Deze wet werd opgeheven en vervangen door de Council of Traditional Leaders Act 10 van 1997, geamendeerd in 1998 en 2000. Maar al deze teksten werden recent opgeheven door de National House of Traditional Leaders Act 22 van 2009. Cf. infra 3.2.2.B.f) 113 Voor een huidige stand van zaken en een overzicht van de rechterlijke instellingen die traditioneel gewoonterecht mogen toepassen: zie hoofdstuk 4

44 traditionele leiders om te oordelen in betwistingen tussen zwarten aan de hand van beperkte burgerlijke en strafrechtelijke bevoegdheden.114 Nu zorgt de Grondwet voor een voortzetting van deze traditionele rechtbanken.115

Bennett stelt dat traditionele leiders, als rechters, niet onafhankelijk en onpartijdig zijn zoals de Grondwet vereist in sectie 165(2).116 In 1998 werd dit argument gebruikt in Bangindawo & Others v Head of the Nyanda Regional Authority & Another; Hlantlalala v Head of Western Tembuland Regional Authority.117 Het ging hier wel om regionale traditionele rechtbanken toen opgericht onder de Transkei Traditional Authority Courts Act.118 Er werd door de eiser geopperd dat de rechters van de Transkeian Regional Courts niet onafhankelijk konden oordelen omdat het traditionele leiders waren en zij dus ook uitvoerende taken vervulden. De rechter aanvaardde dit argument niet en stelde dat de common law regels omtrent onafhankelijkheid en onpartijdigheid niet van toepassing waren. Op de traditionele rechtbanken waren de eenvoudige regels van traditioneel gewoonterecht van toepassing, niet de ingewikkelde procedureregels van het common law. Hij stelde nog dat, in Afrika, hoewel er geen duidelijk verschil gemaakt wordt tussen uitvoerende, rechterlijke en wetgevende macht, geen redelijk Afrikaan partijdigheid zou vermoeden in hoofde van de traditionele leiders enkel omdat zij ook uitvoerende taken vervullen.

In Mhlekwa & Feni v Head of the Western Tembuland Regional Authority & Another echter,119 ging het de rechter niet akkoord met deze denkwijze. De rechter stelde dat de traditionele leiders een deel waren van de overheid en dus niet over zaken mochten oordelen als ze niet onafhankelijk en onpartijdig kunnen zijn.

De rechter stelde dat de Grondwet van 1996 niet specifiek het principe van scheiding der machten vermeldt en dat sectie 165 (2) van de Grondwet traditionele leiders niet verbiedt om rechter te zijn enkel omdat zij ook uitvoerende initiatieven nemen. Maar, vervolgt het Hof, sommige van deze uitvoerende taken houden delicate publieke kwesties in en kunnen dus tot de perceptie leiden dat er een te nauwe band bestaat tussen uitvoerende en rechterlijke taken.

114 Secties 10, 12 en 20 van de BAA 115 Sectie 16 (1) van schedule 6 van de finale Grondwet 116 T.W. BENNETT, Customary Law in South Africa, Cape Town, Juta & Co, 2004, 127 117 Bangindawo & Others v Head of the Nyanda Regional Authority & Another; Hlantlalala v Head of Western Tembuland Regional Authority 1998 (3) BCLR 314 (Tk) 118 Transkei Traditional Authority Courts Act 13 van 1982 119 Mhlekwa v Head of the Tembuland Regional Authority 2000 (9) BCLR 979 (Tk)

Vooral wat de strafrechtelijke bevoegdheid betreft wordt in de Mhlekwa zaak bevestigd wat de South African Law Reform Commission in zijn Discussion Paper stelde.120 De Commissie stelt dat het weinig overtuigend is te beweren dat, in criminele zaken, de traditionele leiders onafhankelijk en niet beïnvloed door hun uitvoerende bevoegdheden want ze zijn tezelfdertijd eiser, aanklager en rechter.

In beide zaken werd ook het punt aangebracht van het niet mogen aanwezig zijn van een juridisch adviseur of advocaat voor een traditionele rechtbank. De partijen beweerden dat dit in strijd was met de grondwettelijke regel dat een persoon die beschuldigd wordt van een bepaald feit het recht heeft op vertegenwoordiging voor de rechter. In beide zaken werd gesteld dat het verbod op juridische vertegenwoordiging voor een traditionele rechter ongrondwettelijk is. Let wel, het gaat hier om regionale traditionele rechtbanken, die niet grondwettelijk erkend zijn.

2.3.4 Conclusie

Sedert de Grondwet van 1996 is het traditioneel leiderschap voor de eerste maal in de geschiedenis constitutioneel erkend. Traditionele leiders hebben hun plaats gekregen in de nieuwe democratische structuur van Zuid-Afrika. Omwille van het groot aantal verschillende tradities en gebruiken zullen deze traditionele leiders een belangrijke rol blijven spelen in Zuid-Afrika.

Traditioneel leiderschap in Zuid-Afrika is belangrijk omdat deze leiders hun mensen kunnen begeleiden in en informeren over de nieuwe overheidstructuren van het democratische land.

Het instituut van traditioneel leiderschap zoals sectie 211 van de Grondwet het noemt is nu wel erkend maar toch zijn er nog verschillende aspecten die hier besproken geweest zijn die onderwerp mogen zijn van hervorming. Op die manier kan het traditioneel leiderschap en de regels daaromtrent meer in lijn gebracht worden met wat de samenleving in een 21e eeuw beschouwt als een leider in een democratische samenleving. Maar ook hier kan dezelfde opmerking gemaakt worden als over het traditioneel gewoonterecht in het algemeen. Dit is een zeer voorzichtige oefening omdat men moet respect hebben voor de tradities van de inheemse bevolking.

120 South African Law Reform Commission, The Harmonisation of the common law and indigenous law: Traditional Courts and the judicial function of Traditional Leaders, Discussion paper 82, Project 90, 14

Hoofdstuk 3. Wettelijke initiatieven ter hervorming van traditioneel gewoonterecht en traditioneel leiderschap na 1996

3.1 Inleiding

Sinds de erkenning van traditioneel leiderschap en gewoonterecht zijn er verschillende wetten uitgevaardigd in Zuid-Afrika die betrekking hebben op deze twee factoren die besproken werden onder hoofdstuk 2. In dit hoofdstuk zullen deze wetten aan bod komen om de evolutie te schetsen tussen het ontstaan van de Grondwet en nu. Er zal worden gekeken in hoeverre deze wetten de resterende problemen die geschetst werden in hoofdstuk 2 tegemoetkomen. Het ging dan vooral over de kwestie van discriminatoire regels van traditioneel gewoonterecht en van het traditioneel leiderschap.

Vanaf het aannemen van de Grondwet en de daarmee samenhangende erkenning was het duidelijk dat verschillende aspecten van traditioneel gewoonterecht zouden moeten hervormd worden. Ook de rol van de traditionele leiders in de nieuwe samenleving wordt niet direct concreet ingevuld. Maar wel werd melding gemaakt van het feit dat er wetgeving zou moeten volgen die specifiek de rol en de taakomschrijving van deze traditionele leiders zou invullen.

Hierna volgt dus een overzicht van alle relevante wetgevende initiatieven en rechtspraak over bepaalde aspecten van traditioneel gewoonterecht. In de wetgeving die gepubliceerd is na het in werking treden van de finale Grondwet in 1996 zijn met betrekking tot traditioneel gewoonterecht en het traditioneel leiderschap wetten en rechtspraak te vinden over verschillende factoren. Ik zal het hervormingsproces bespreken aan de hand van 4 verschillende factoren die in het licht van de nieuwe democratie nodig hervormd moesten worden, namelijk: de democratisering van de opvolging van traditionele leiders, de invoering van meewerkende beleidsorganen voor traditionele leiders, de traditionele huwelijken en hun plaats in een democratisch systeem en de hervorming van het traditionele erfrecht. Deze vier onderwerpen zullen dan ook uitvoerig aan bod komen. Alle wetgevende initiatieven en rechtspraak zijn vooral gericht op het komaf maken met een tijdperk dat gekenmerkt werd door discriminatie en ongelijkheid en het streven naar een pluralistisch democratische samenleving.

3.2 Hervorming van het traditioneel leiderschap

Zoals eerder vermeld werd traditioneel leiderschap voor de eerste maal grondwettelijk erkend in de Grondwet van 1996. Daarvoor was het niet uniform geregeld en vond je de toepasselijke regels terug in de BAA121 en in de diverse Grondwetten van de onafhankelijke thuislanden.122 Maar het instituut van traditioneel leiderschap was en bleef een voorwerp van controverse. Voor sommigen was het fenomeen niet meer van deze tijd en anderen vonden dan weer dat traditionele leiders de behoeders waren van de traditionele waarden en dat zij de enige leiders zijn die echt verantwoordelijk zijn voor het welzijn van de lokale gemeenschappen, het welzijn dat hen op historische basis werd toevertrouwd. Traditionele leiders vervullen een waaier aan taken, onder andere recht spreken in de traditionele rechtbanken, bemiddelen in geschillen, adviseren in familiale zaken, voogd zijn van jongeren, ouderen en gehandicapten. Ze voeren wetgevende, uitvoerende en rechterlijke taken uit volgens de noden van hun gemeenschap. Het is zo dat de traditionele autoriteiten vroeger de enige bestaande vorm van lokaal bestuur in plattelandsgebieden in Zuid-Afrika waren. Het was dus weinig waarschijnlijk dat het snel op financieel, politiek of praktisch vlak mogelijk zou geweest zijn om deze vorm van landelijke overheid door een uitvoerig en duurzaam alternatief te vervangen. De toekomstige rol van traditioneel leiderschap in het ontwikkelingsproces bleef kenmerkend, in die zin dat de wetgeving rond ontwikkeling van de staat duidelijk voorzag dat traditionele leiders een duidelijke rol zouden spelen in de ontwikkeling van het lokale beleidsniveau op het platteland.

Vandaag de dag blijven de traditionele leiders een belangrijke rol spelen in de overheidsstructuur van Zuid-Afrika. Dit werd zeer recent nog bevestigd in een speech van President Zuma waarin hij reageerde op het rapport van de Commission on Traditional Leadership Disputes and Claims123:

“Traditional leadership plays a critical role in our communities. It is our commitment as government, to continue strengthening the capacity of traditional leadership, as directed by the Constitution of the Republic.

121 Cf. supra 2.3.2.B 122 Transkei, Venda, Ciskei en Bophuthatswana 123 De Commissie, die in 2004 werd opgericht onder President Mbeki, werd de opdracht gegeven om alle geschillen in verband met (territoriale) bevoegdheden van traditionele leiders en de legitimiteit van de leiders te onderzoeken. De Commissie heeft de bevoegdheid om ambtshalve of op verzoek onderzoek te doen naar gevallen waar er een geschil rijst rond traditioneel leiderschap.

We established the Department of Traditional Affairs in April this year, to underline this critical focus on traditional leadership.”124

Op vlak van traditioneel leiderschap zijn een aantal wetten van na 1994 het vermelden waard.

3.2.1 Traditioneel leiderschap en successie

A. Inleiding

Zoals reeds vermeld maakte sectie 211 van de Grondwet ruimte voor erkenning van het traditioneel leiderschap samen met het systeem van traditioneel gewoonterecht. Het onmiddellijk gevolg van die erkenning is dan ook dat het traditioneel gewoonterecht moet voldoen aan de grondwettelijke waarden en principes. En net daar ligt het probleem, het is immers een systeem dat op andere waarden en principes gebaseerd is dan de meeste hedendaagse democratische rechtssystemen. Het traditioneel gewoonterecht is een rechtssysteem dat door een 21e eeuwse bril op bepaalde vlakken een discriminatoir karakter lijkt te hebben. Eén van die aspecten is het feit dat enkel mannen konden aangeduid worden als traditioneel leider. Het discriminatoir karakter van het traditioneel gewoonterecht is één van de facetten die verholpen moesten worden aan het einde van de Apartheid. Het hervormen van het opvolgingssysteem bij traditioneel leiderschap was het middel bij uitstek om het democratiseringsproces op alle niveaus door te drijven. Dus ook onder de traditionele gemeenschappen. Het opvolgingssysteem was patrilineair. Bij de inheemse bevolking betekent dit dat de oudste zoon van de traditionele leider uit een huwelijk met zijn eerste vrouw in aanmerking komt voor de positie.125 De erkenning van traditioneel gewoonterecht en gebruiken zijn ook voorzien in sectie 30 en 31 van de Grondwet, die voorzien in bescherming van taal- en cultuurrechten, en sectie 185 die voorziet in de oprichting van een commissie ter promotie en bescherming van culturele en religieuze gemeenschappen en gemeenschappen met dezelfde taal.

Maar in de Grondwet werd ook de verplichting voor de overheid gesteld om Zuid-Afrika te transformeren in een democratische unitaire staat die gebaseerd is op de principes van menselijke waardigheid, gelijkheid, non-discriminatie en non-seksisme.126 Eén van de instituten die bedoeld werden was juist het traditioneel leiderschap. Verschillende initiatieven werden genomen om te gaan bepalen wat nu de rol en plaats moest zijn van het traditioneel

124 Speech door de President van Zuid-Afrika, Jacob Zuma, in reactie op het rapport van de Commission on Traditional Leadership Disputes and Claims, Pretoria (29 Juli 2010) 125 Cf. supra 2.3.1.A 126 Sectie 7 en 9(3) van de finale Grondwet

49 leiderschap in een democratisch Zuid-Afrika. De overheid koos op het eerste gezicht voor een min of meer geleidelijke ontwikkeling en hervorming van het traditioneel leiderschap hoewel sommige van de ermee verbonden gewoontes en gebruiken in strijd bleken te zijn met de democratische en mensenrechtelijke principes.127

B. Promotion of Equality and Prevention of Unfair Discrimination Act

In 2000 echter werd de Promotion of Equality and Prevention of Unfair Discrimination Act 4 goedgekeurd,128 men wou komaf maken met de discriminerende aspecten in de Zuid- Afrikaanse samenleving die nog bestonden. Deze wet werd uitgevaardigd om uitvoering te geven aan de vereisten van sectie 9 van de Grondwet.129 Hoewel de wet reeds in 2000 bekendgemaakt werd is hij pas in werking getreden op 16 juli 2003.130 Dit was omdat rechters nog moesten opgeleid worden in verband met de leer van gelijkheid131, uitvoeringsbesluiten moesten nog bekendgemaakt worden en een Equality Review Committee moest opgericht worden.132 Zoals uit de titel van de wet blijkt, worden er twee doelen nagestreefd, namelijk voorkomen van discriminatie en bevorderen van gelijkheid.

De voor deze masterproef relevante bepalingen zijn deze die vooral discriminatie op grond van geslacht tegengaan, omdat dit een heikel punt van discriminatie is in het traditioneel gewoonterecht. Sectie 8 (c) en (d) stellen:

(…) no person may unfairly discriminate against any person on the ground of gender, including (…)

(d) any practice, including traditional, customary or religious practice, which impairs the dignity of women and undermines equality between women and men, including the undermining of the dignity and well-being of the girl child.

127 F.C. DE BEER, “South African Constitution, Gender Equality and Succession to Traditional Leadership: A Venda Case Study”, in M.O. HINZ en H.K. PATEMANN (eds.), The shade of new leaves: governance in traditional authority ; a Southern African perspective, Münster, Lit Verlag, 2006, 216 128 Promotion of Equality and Prevention of Unfair Discrimination Act 4 van 2000 (verder onder 3.2.1: „de Act‟) 129 Sectie 2 van de Act. 130 F. VENTER, “Die beperkings van regstellende gelykheid”, P.E.R. 2004, (1) 8-9 131 Sectie 31 (4) van de Act 132 Sectie 32 en 33 van de Act. Het Comité is op 1 september 2000 aangesteld.

Sommigen zagen hierin een poging van de wetgever om onmiddellijk de gebruiken en de gewoonten die aanzien konden worden als in strijd met de waarde van gelijkheid uit te roeien. Vorster zag ook de zware breuk met het verleden:133

“The prohibition of systems preventing women from inheriting family property (section 8 (c)) will effectively abolish the entire customary law of succession and inheritance once it comes into operation. The Act, however, does not give any indication of what is to take the place of the system it seemingly wants to abolish.”

C. Shilubana and Others v Nwamitwa 4 Juni 2008 a) Feiten

In dit kader heeft het Constitutional Court een niet te miskennen uitspraak gedaan op 4 juni 2008 in de Shilubana v Nwamitwa zaak.134 De feiten waren als volgt: Het principe van mannelijk eerstgeboorterecht was in de Valoyi gemeenschap van toepassing. Hosi (traditioneel leider) Fofoza Nwamitwa stierf in 1968, zonder een mannelijke erfgenaam na te laten. Omdat het traditioneel gewoonterecht op dat moment nog niet toeliet dat een vrouw Hosi zou worden volgde Philla Shilubana hem niet op ondanks dat ze zijn oudste dochter was. De overledene werd opgevolgd door zijn broer Richard Nwamitwa.135 In 1996, onder invloed van het ontstaan van de democratie in Zuid-Afrika, besliste de Valoyi Royal Council unaniem om het leiderschap van Philla Shilubana te herinstalleren. De beslissing luidde:136

[T]hough in the past it was not permissible by the Valoyis that a female child be heir, in terms of democracy and the new Republic of South Africa Constitution it is now permissible that a female child be heir since she is also equal to a male child. (…) The matter of chieftainship and regency would be conducted according to the Constitution of the Republic of South Africa.

Maar Philla Shilubana wou Hosi Richard op dat moment niet vervangen dus mocht hij aan de macht blijven. In 1997 stelde Hosi Richard een resolutie op waarin hij Philla Shilubana aanduidde als zijn opvolger, maar later, in 2001, trok hij zijn steun weer in.

133 L.P. VORSTER, “South African customary law and ethnicity: Challenges for South Africa”, Suid-Afrikaanse Tydskrif vir Etnologie 2001, (119) 122-123 134 Shilubana v Nwamitwa 2008 (9) BCLR 914 (CC) 135 Shilubana v Nwamitwa zaak paragraaf 3 136 Shilubana v Nwamitwa zaak paragraaf 4

Na de dood van Hosi Richard in 2001 werd Philla Shilubana door iedereen van de gemeenschap, de koninklijke familie, de gemeenschapsraad en vertegenwoordigers van de lokale overheid aangeduid als Hosi.137

Hosi Richard zijn oudste zoon, Sidwell Nwamitwa, was hier echter niet mee akkoord en verkreeg een rechterlijk verbod op de inauguratie van Hosi Shilubana op grond van het feit dat hij zelf het recht had om Hosi te worden als erfgenaam van de overleden Richard.138 Hij verkreeg ook de rechterlijke beslissing dat de derde tot en met de zesde eiser hun benoemingsbrieven voor Philla Shilubana moesten intrekken en in de plaats benoemingsbrieven naar hem moesten sturen.139 b) High Court en Supreme Court of Appeal

Zowel het High Court als het Supreme Court of Appeal oordeelden dat vrouwen niet konden aangesteld worden als Hosi omdat vóór de interim Grondwet de gewoonterechtelijke regels van het Valoyi volk dit niet toelieten. Het feit dat er sedert 1993 wel vrouwen aangesteld kunnen worden kan niet retroactief worden toegepast en ondertussen was Sidwell Nwamitwa gerechtigd opvolger.

Philla Shilubana stapte daarop naar het Constitutional Court op grond van het feit dat ze geweigerd werd om Hosi te worden op basis van haar geslacht. Het Constitutional Court doorbrak die redenering in haar arrest. c) Constitutional Court

Het Constitutional Court heeft met zijn uitspraak een voor het traditioneel gewoonterecht zeer belangrijk arrest geveld. Vandaar dat hier verder diep op ingegaan wordt. Het Hof moest de volgende vragen beantwoorden in functie van de consequente ontwikkeling en toepassing van het gewoonterecht:

o Is een traditionele autoriteit verplicht om haar gebruiken en tradities te hervormen in functie van het bevorderen van gendergelijkheid bij de opvolging van traditionele leiders, conform de Grondwet, zelfs al deed de discriminatie zich vóór de inwerkingtreding van de Grondwet voor?

137 Shilubana v Nwamitwa zaak paragraaf 5-6 138 Shilubana v Nwamitwa zaak paragraaf 7 139 De derde tot en met de zesde eiser waren de District Control Officer, de Premier van Limpopo Province, de MEC for Local Government and Housing en de National House of Traditional Leaders

o Op welke manier moeten de rechtbanken traditioneel gewoonterecht toepassen, zoals vereist door de Grondwet, met erkenning en behoud van het traditioneel leiderschap en de werking van een traditionele autoriteit die toeziet op het traditioneel gewoonterecht?

Het Constitutional Court wees op sectie 211 van de Grondwet, dat stelt dat het instituut, de status en de rol van het traditioneel leiderschap erkend zijn onderworpen aan de Grondwet. Daarom moet de naleving van het gewoonterecht door traditionele autoriteiten in overeenstemming zijn met de toepasselijke wetgeving en de gebruiken, met inbegrip van wijzigingen of intrekking van die wetgeving en die gebruiken. Dus is het de plicht van de rechter traditioneel gewoonterecht toe te passen waar het toepasbaar is, overeenkomstig de Grondwet en andere relevante wetgeving. 140

Gewoonterecht is een geheel van regels en normen dat zich ontwikkeld heeft door de eeuwen heen. Een onderzoek naar wat het gewoonterecht inhoudt zal daarom altijd leiden tot een beschouwing van de rechtspraktijk in het verleden.141 En dit houdt een gevaar in want gewoonterecht evolueert constant en het risico bestaat dan dat men een regel pas aanvaardt als gewoonterecht als die regel een absolute consistentie vertoont met de manier van toepassen in het verleden. Op die manier komt men in een situatie waar men een regel als gewoonterecht bestempelt maar in de praktijk wordt die regel door de gemeenschap al lang niet meer toegepast. Zo zou de erkenning van nieuwe regels die de gemeenschap heeft vastgesteld in functie van een nieuw democratisch Zuid-Afrika worden tegengegaan. Dit zou in strijd zijn met bedoeling van de Grondwet en dus niet aanvaardbaar voor de samenleving als geheel.142

Daarom moet de ontwikkeling van het gewoonterecht beoordeeld worden in het licht van de hedendaagse praktijk van de gemeenschap.143 Het Hof erkende wel dat praktijken uit het verleden nu niet als irrelevant moet worden geïnterpreteerd, aangezien dergelijke praktijken en tradities nog steeds van groot belang kunnen zijn in het gewoonterecht, maar ze moeten worden beoordeeld in samenhang met andere belangrijke factoren. Het Hof heeft bovendien duidelijk gemaakt dat de periode waar traditioneel gewoonterecht als buitenlands recht moest bewezen worden verleden tijd is.

140 Shilubana v Nwamitwa zaak paragraaf 42 141 Shilubana v Nwamitwa zaak paragraaf 44 142 B. MMUSINYANE, “The Role of Traditional Authorities in Developing Customary Laws in Accordance With the Constitution: Shilubana and Others v Nwamitwa 2008 (9) BCLR 914 (CC)”, P.E.R. 2009, (135) 140 143 Shilubana v Nwamitwa zaak paragraaf 55

Bijgevolg, wanneer een norm uitgaat van een praktijk uit het verleden, zonder aanwijzing dat een eigentijdse ontwikkeling zich heeft voorgedaan, zal de praktijk uit het verleden voldoende zijn om de regel vast te stellen. Echter, in gevallen waar uit de hedendaagse praktijk is gebleken dat de verandering zich heeft voorgedaan, zal uit de praktijk van het verleden niet met voldoende zekerheid vaststelling van recht kunnen gebeuren.144 De praktijk uit het verleden zal ook niet beslissend zijn wanneer de Grondwet vereist dat er ontwikkeling van gewoonterecht plaatsvindt om in overeenstemming te komen met de grondwettelijke waarden.145

Bovendien moet de gemeenschap die het gewoonterecht heeft vastgesteld ook diegene zijn die het ontwikkelt, en die ontwikkeling moet dan geëerbiedigd worden in overeenstemming met sectie 211 van de Grondwet. Daarom moet de vrije ontwikkeling door de gemeenschappen van hun eigen wetten, om de noden van een snel wijzigende maatschappij te volgen, aangemoedigd, gerespecteerd en vergemakkelijkt worden.146

De Grondwet heeft een einde gemaakt aan de hiërarchie van de wetgeving waar de parlementaire wetten en het common law de voorkeur kregen boven het gewoonterecht. Levend gewoonterecht was niet altijd gemakkelijk vast te stellen en het kan soms onmogelijk zijn om een nieuwe regel met duidelijkheid te bepalen. Het Hof spoorde de partijen aan om haar te helpen bij het oplossen van hun geschillen door het voorleggen van geloofwaardige bewijzen van de huidige praktijk in hun gemeenschappen.147 Het is de plicht van de rechter in dergelijke gevallen om de gewoonterechtelijke regel te bestuderen in de context van die gemeenschap en om ontwikkelingen te erkennen als die zich hebben voorgedaan.148 De rechter oordeelde dat de behoefte aan flexibiliteit en de noodzaak tot ontwikkeling moet worden afgewogen tegenover de rechtszekerheid, het respect voor de verworven rechten en de bescherming van de grondwettelijke rechten.

Bij het bepalen van Sidwell Nwamitwa zijn aanspraak op het traditionele leiderschap, stelde het Hof dat de praktijk uit het verleden van het Valoyi volk belangrijk was maar niet doorslaggevend bij het bepalen of de heer Nwamitwa het recht had dat hij beweerde te hebben.149 De Valoyi autoriteiten wilden een belangrijk aspect van hun gewoonten en tradities in lijn brengen met de waarden en rechten van de Grondwet. Verschillende bepalingen van de

144 B. MMUSINYANE, o.c., 140-141 145 Shilubana v Nwamitwa zaak paragraaf 56 146 Shilubana v Nwamitwa zaak paragraaf 45 147 B. MMUSINYANE, o.c., 140-141 148 Shilubana v Nwamitwa zaak paragraaf 46 149 Shilubana v Nwamitwa zaak paragraaf 57

Grondwet vereisen dat het toepassen van common law en van traditioneel gewoonterecht, evenals het beleven van cultuur of religie, gebeurt conform de Grondwet.150 Als de traditionele autoriteiten de bedoeling hadden het gewoonterecht te onderwerpen aan de Grondwet,151 moet men zich vervolgens afvragen of ze die bevoegdheid hadden om te handelen zoals ze deden. Het High Court beweerde alleszins van niet. Deze stelde immers, op basis van het bestaande traditioneel gewoonterecht, dat, alleen wanneer er geen kandidaat voor het leiderschap is of wanneer de kandidaat niet geschikt is, de koninklijke familie die bevoegdheid zou kunnen hebben. Maar dit werd niet beweerd het geval te zijn in het voorliggend geschil. Het Constitutional Court oordeelde wel dat er geen bewijs geleverd was dat die autoriteiten effectief die bevoegdheid hadden. Het is mogelijk dat ze die hadden, en die mogelijkheid wordt alleszins niet uitgesloten in het arrest, het is enkel niet bewezen.152 Daarom moet het argument dat de traditionele autoriteiten gehandeld hebben om het gewoonterecht in overeenstemming met de Grondwet te krijgen op zich bekeken worden.

Zelfs als het High Court juist was in haar redenering, moest het wel waar zijn dat de traditionele autoriteiten de bevoegdheid hadden om te handelen zoals zij deden om volgende redenen.153

Er werd opgemerkt dat de traditionele autoriteit de hoogste beslissende structuur is in een traditionele gemeenschap op het gebied van erfopvolging. Als deze autoriteit alleen de marginale discretionaire bevoegdheid had, wat het High Court beweerde, dan zou dit tot gevolg hebben dat geen enkel andere structuur in de gemeenschap meer beslissingsbevoegdheid heeft op het vlak van erfopvolging. Dit zou betekenen dat niemand in de traditionele gemeenschap de macht zou hebben om over te gaan tot veranderingen in de manier van opvolgen van traditionele leiders die ingegeven zijn door de Grondwet. Volgens deze enge visie zou dit betekenen dat, ook al was de vrouw het oudste kind van de vorige leider, de autoriteiten sowieso geen macht hadden om haar aan te duiden, behalve als er geen andere erfgenaam zou geweest zijn of de andere erfgenaam niet geschikt zou geweest zijn om te regeren. Het zou sowieso noodzakelijk zijn, in deze visie, om naar de rechter te stappen voordat een vrouw een Hosi zou kunnen worden.154 Het Hof benadrukte de noodzaak om de gemeenschappen de bevoegdheid toe te kennen om hun gebruiken in lijn te brengen met de normen en waarden van de Grondwet. Elk ander resultaat dan dat zou in strijd zijn met sectie

150 Secties 1(c), 2, 30 en 31 van de Grondwet van 1996 151 Shilubana v Nwamitwa zaak paragraaf 68 152 Shilubana v Nwamitwa zaak paragraaf 66 153 Shilubana v Nwamitwa zaak paragraaf 71 154 Shilubana v Nwamitwa zaak paragraaf 72

211(2) van de Grondwet en zou getuigen van weinig respect voor de nauwe band die er bestaat tussen een traditionele gemeenschap, haar leiders en haar wetten.155 Als de traditionele autoriteit enkel de bevoegdheden had die de enge visie haar toeschrijft, dan zou dit in strijd zijn met de Grondwet en zou het een aanfluiting betekenen voor de Bill of Rights. Het Hof stelt dat het zijn bevoegdheid onder sectie 39(2) van de Grondwet oordeelkundig en zorgvuldig moet uitvoeren op een wijze die de gemeenschap zelf in staat stelt om het traditioneel gewoonterecht te laten evolueren.156

Het Hof vond dat de benoeming van mevrouw Shilubana als Hosi een ontwikkeling vertegenwoordigde van het gewoonterecht die een essentiële stap was in het kader van verandering binnen de gemeenschap die steunt op de grondwettelijke waarden.157 De rechtsgevolgen van de verandering - de installatie van een bepaalde leider - waren duidelijk. Sidwell Nwamitwa was geen Hosi maar had een verwachting te worden benoemd als Hosi wegens de beslissing van 1968 en op grond van praktijken van het verleden. Het Hof oordeelde dat zijn verwachting minder doorwoog dan de beslissing van de autoriteiten, om hun traditionele gewoonte aan te passen in overeenstemming met de waarden en de rechten van de democratie zoals belichaamd in de Grondwet.158 De handelingen van een traditionele autoriteit kunnen niet als onredelijk beschouwd worden, enkel omdat ze het discours uit het verleden verlaten159 De Valoyi autoriteiten hadden ervoor gekozen om de lijn van Hosi Fofoza te herstellen door één generatie terug te keren, alhoewel het waar was dat de benoeming van mevrouw Shilubana een aantal vragen onbeantwoord liet met betrekking tot de wijze waarop de opvolging bij het Valoyi volk zou gebeuren in de toekomst. Alhoewel, het gewoonterecht was levend recht en zou in de toekomst onvermijdelijk worden geïnterpreteerd, toegepast en, indien nodig, gewijzigd of ontwikkeld door de gemeenschap zelf of door de rechters. Dit zou gebeuren in het licht van de bestaande gewoonten en tradities, vroegere omstandigheden en praktische behoeften en, uiteraard, de eisen van de Grondwet als de hoogste wet.160

Hoewel het Valoyi volk afstand had genomen van de eerder bestaande regel dat een vrouw nooit kan worden benoemd als een Hosi, waren andere aspecten van de gewoonten en tradities voor leiderschap niet noodzakelijkerwijs aangetast. Bijvoorbeeld, de regel dat een

155 Shilubana v Nwamitwa zaak paragraaf 73 156 Shilubana v Nwamitwa zaak paragraaf 74 157 Shilubana v Nwamitwa zaak paragraaf 75 158 Shilubana v Nwamitwa zaak paragraaf 78 159 Shilubana v Nwamitwa zaak paragraaf 79 160 Shilubana v Nwamitwa zaak paragraaf 81

Hosi is geboren en niet verkozen bestaat inderdaad nog, dat is niet per se veranderd door deze uitspraak, want mevrouw Shilubana werd geboren als kind van een Hosi. Haar geboorte was wel cruciaal voor het besluit van de koninklijke familie. 161 Bovendien zijn dergelijke veranderingen van het recht, die door de benoeming van mevrouw Shilubana wel eens genoodzaakt kunnen worden, in eerste instantie een zaak voor de desbetreffende traditionele instanties, handelend in overeenstemming met de gebruiken, praktische behoeften en de Grondwet. Het zijn echter niet deze toekomstige beslissingen die aan het Hof waren voorgelegd, en verder moest er niets over gezegd worden.162 Factoren die verband houden met rechtszekerheid of bescherming van rechten wogen in dit geval minder zwaar door dan de waarde van de erkenning door een traditionele autoriteit van de ontwikkeling van haar eigen wetgeving. De koninklijke familie wilde ingrijpen om de constitutionele waarden in het leiderschap van haar gemeenschap te bevestigen.163Het Hof oordeelde dat de conclusies van zowel het High Court als van het Supreme Court of Appeal, dat de traditionele autoriteiten de bevoegdheid om te handelen niet hadden, onjuist waren. Het Hof oordeelde dat het Supreme Court of Appeal in zijn arrest fout redeneerde, aangezien haar visie te beperkt was en te gebonden aan de bewering dat een Hosi nooit wordt benoemd, maar geboren, en ze niet in staat was om in te stemmen dat de lijn zou veranderen van die van Hosi Richard naar die van Hosi Fofoza. Dus had de heer Nwamitwa geen verkregen recht op het leiderschap van het Valoyi volk, maar slechts een verwachting om een Hosi te worden.. Echter, de praktijk uit het verleden van de Valoyi gemeenschap was niet bepalend en bood geen garantie dat aan de heer Nwamitwa zijn mogelijke verwachting moest worden voldaan. De hedendaagse praktijk van de Valoyi gemeenschap weerspiegelde een geldige juridische verandering, resulterend in het leiderschap van Shilubana.164

D. Conclusie

In dit belangrijk arrest is het Constitutional Court dus een nieuwe weg ingeslagen wat haar standpunt betreft over discriminerende aspecten in het traditioneel gewoonterecht in Zuid- Afrika. Met dit arrest heeft het Hof duidelijk gemaakt komaf te willen maken met alle resterende discriminerende regels van het gewoonterecht. Ze heeft dit geplaatst in het licht van de principes van de Grondwet die in Zuid-Afrika over de hele lijn die discriminatoire regels uit het verleden willen wegwerken. Dit arrest is een belangrijke stap in het verkrijgen

161 Shilubana v Nwamitwa zaak paragraaf 81 162 Shilubana v Nwamitwa zaak paragraaf 82 163 Shilubana v Nwamitwa zaak paragraaf 84 164 B. MMUSINYANE, o.c., 145

57 van een soevereine, democratische staat die gebaseerd is op de menselijke waardigheid, het bereiken van gelijkheid en de bevordering van mensenrechten en vrijheden, zonder racisme en seksisme, met suprematie van de Grondwet en de rechtsstaat wat het uiteindelijk doel is voor het land.165

Dit arrest in casu handelde over de discriminatoire regels van opvolging van traditionele leiders, maar de redenering in het arrest kan worden toegepast op gelijk welke regel van traditioneel gewoonterecht. Een gemeenschap moet volledig vrije ruimte krijgen om zijn eventuele discriminerende regels aan te passen aan de nieuwste heersende waarden en normen. Het traditioneel gewoonterecht in overeenstemming brengen met de Grondwet is een prioriteit.

165 Sectie 1 van de finale Grondwet

3.2.2 Hervormingen van de instellingen van traditionele leiders: Traditional Leadership and Governance Framework Act

Zoals reeds eerder werd gesteld werd het traditioneel leiderschap in Zuid-Afrika grondwettelijk erkend door sectie 211 van de Grondwet. Daarnaast werd in sectie 212 ook voorzien in het oprichten van bepaalde organen die de traditionele leiders zouden helpen mee betrokken te zijn in het lokaal en provinciaal bestuur. In principe komt het er op neer dat er op ieder gezagsniveau in Zuid-Afrika een vertegenwoordiging bestaat van die traditionele leiders. Op lokaal niveau zijn het de traditionele leiders zelf en hun raden van de lokale inheemse gemeenschap.166 Op het niveau van de districten167 zijn er de zogenaamde Local Houses of Traditional Leaders, op het niveau van de provincies zijn er de Provincial Houses of Traditonal Leaders en op nationaal niveau is er het National House of Traditional Leaders.

168

Traditioneel leiderschap is in de nieuwe democratie steeds een onderwerp van controverse geweest. Voor sommigen is dit een instituut dat niet past in een democratisch systeem. Voor anderen is het dan weer een systeem van beleid voeren dat aan andere noden tegemoetkomt

166 Cf. supra 2.3.1.B 167 Zuid-Afrika telt 52 districten. Het 12e amendement op de Grondwet (2005) regelde dit en zorgde er trouwens ook voor dat ieder district volledig in 1 provincie ligt. Er zijn 2 soorten districten, Metropolitan municipalities (dit zijn de grootstedelijke gebieden) en District municipalities (de meer landelijke gebieden die dan weer bestaan uit gemeenten (local municipalities)) Er zijn 6 Metropolitan municipalities en 46 District municipalities; Zie bijlage 4 168 Bron: S.F. KHUNOU, “Traditional Leadership and Independent Bantustans of South Africa - Some Milestones of Transformative Constitutionalism beyond Apartheid “, P.E.R. 2009, 4, (80) 113; Origineel: Department of Co-operative Governance and Traditional Affairs. Toolkit 2009

59 van mensen die meer dan één systeem van democratie begrijpen.169 Zij zien het traditioneel leiderschap als een essentieel onderdeel van de Zuid-Afrikaanse maatschappij. Het blijft wel een feit dat het fenomeen van traditioneel leiderschap recht tegenover het systeem van verkozen mandatarissen staat. Aangezien beide fenomenen naast elkaar bestaan en waarschijnlijk wel zullen blijven bestaan is er nood aan een wetgevend kader die het bestaan van het traditioneel leiderschap in de Zuid-Afrikaanse maatschappij regelt. Dit kwam er ook met de Traditional Leadership and Governance Framework Act 41 van 2003170 en de National House of Traditional Leaders Act 22 van 2009171. Beide wetten zullen nu uitvoerig aan bod komen.

A. Voorgeschiedenis

Aan de totstandkoming van deze wet gaat een decennium van onderhandelingen en compromissen tussen de staat en de traditionele leiders vooraf. Al sedert 1987, toen het Congress of Traditional Leaders in South Africa (CONTRALESA) werd opgericht, werd er door de traditionele leiders serieus gelobbyd om betrokken te worden in het veranderingsproces en om uiteindelijk deel te mogen uitmaken van de politieke orde in het postapartheid tijdperk.172 Terwijl de traditionele leiders het voordeel hadden dat de veranderingen plaatsvonden in een internationale context die streefde naar respect voor het recht op cultuur en de bescherming van inheemse instituten, was het niet meteen duidelijk of het ANC voorstander was van het behouden of van het afschaffen van traditioneel leiderschap. Het ANC was initieel niet te vinden voor het behouden van het traditioneel leiderschap omwille van de nauwe binding die het had met het apartheidsregime. Nadien is het ANC wel bijgedraaid en werden de traditionele leiders uitgenodigd om deel te nemen aan de onderhandelingen. Bij die onderhandelingen waren het dan, zoals eerder vermeld, deze leiders die ernaar gestreefd hebben om de erkenning van hun traditioneel leiderschap te verkrijgen. Die erkenning is er gekomen, maar de tekst zelf was redelijk vaag en bepaalde vragen bleven onbeantwoord.173 Vragen zoals: Hoe zal traditioneel recht gedefinieerd worden en door wie? Wat zouden de specifieke bevoegdheden zijn van deze leiders? Welke instellingen en welke praktijken zouden afgeschaft worden omdat zij niet in lijn liggen met de

169 P. SITHOLE en T. MBELE, “Fifteen Year Review on Traditional Leadership: A Research Paper”, Human Sciences Research Council 2008, 10 170 Verder de TLGFA 171 Deze recente wet kwam er ter vervanging van de Council of Traditional Leaders Act 10 van 1997 die zelf op zijn beurt de Council of Traditional Leaders Act 31 had opgeheven.; Verder de NHTLA 172 L. BANK en R. SOUTHALL, „Traditional Leaders in South Africa‟s New Democracy”, J.L.P. 1996, (407) 415 173 M.J. WILLIAMS, “Legislating „Tradition‟ in South Africa, J.S.Afr.Stud. 2009, (191) 194

Grondwet? Al deze vragen bleven onbeantwoord tot de invoering van de Traditional Leadership and Governance Framework Act in 2003.

Na de invoering van de Grondwet bleven de traditionele leiders eisen dat de staat hun gezag op lokaal niveau zou respecteren. Op verschillende beleidsterreinen bleef de strijd gevoerd worden. Bij iedere poging van de staat om de autoriteit van deze leiders te beperken vestigden deze zich nog meer in de politieke orde van de postapartheid. Gezien de dubbelzinnigheid van de constitutionele tekst, werd duidelijk dat de ANC-geleide regering duidelijkheid zou moeten scheppen over de rol van traditionele leiders en andere overheids- en niet- overheidsinstellingen. Maar in plaats van het direct aanpakken van de kwestie, gaf het ANC de voorkeur om de feitelijke bevoegdheden te definiëren op een incrementele manier. Het beleid van 'incrementalisme' is één van de centrale kenmerken van de institutionalisering van traditioneel leiderschap sinds de vroege jaren 1990.174 Men koos liever voor de evolutionaire dan voor de revolutionaire weg.

De interim grondwet had melding gemaakt van het feit dat traditionele leiders ex officio recht zouden hebben op lidmaatschap van lokale besturen maar in de finale Grondwet stond dat echter niet. Nadat de traditionele leiders gedreigd hadden in 1995 om de eerste lokale verkiezingen te boycotten werd de Local Government Transition Act van 1993 geamendeerd zodat deze leiders toegelaten werden tot de lokale overgangsbesturen, maar dit was een klein percentage en ze hadden ook geen stemrecht.

In 1998 zette de overheid voor de eerste maal zijn visie over de rol van het traditioneel leiderschap in lokale besturen op papier in de Local Government White Paper. Het werd beschouwd als een belangrijk statement over de toekomstige rol van traditioneel leiderschap. Er werd verwacht dat in de toekomst beide structuren, namelijk verkozen lokaal bestuur en de traditionele leiders, in zekere mate zouden samenwerken, maar gezien beide andere doeleinden in de gemeenschap nastreven werd verwacht dat er weinig conflicten zouden rijzen. Dit werd als volgt uitgedrukt in de tekst:

There is no reason why African customs and traditions should be seen to be in conflict with the demands of modern governance. What is required is an innovative institutional arrangement, which combines the natural capacities of both traditional and elected local government to advance the development of rural areas and communities. The co-operative

174 M.J. WILLIAMS, o.c., 194

61 model proposed here provides a constructive role for traditional leadership at local level in the governance and development of rural communities.175

De principes van de White Paper werden in een wetgevend kader gegoten voor de lokale permanente overheidsinstellingen in 2000.176 Deze instellingen veranderden echter opnieuw het politieke landschap op lokaal niveau wat alleen maar voor meer verwarring zorgde. In tegenstelling tot de overgangsinstellingen waren deze nieuwe instellingen ontworpen om meer democratisch en meer efficiënt te zijn. De traditionele leiders verzekerden zich terug van een plaats in het bestuur maar opnieuw zonder stemrecht en niet meer dan 10 percent van de totale samenstelling. Bovendien werden in de wetgeving specifiek die functies opgesomd die mochten vervuld worden door de traditionele leiders. Sommige van de functies werden echter te ceremonieel en exotisch bevonden en de traditionele leiders vonden niet dat hen echt autoriteit geschonken werd. Ze dreigden opnieuw met een boycot van de lokale verkiezingen. Deze dreigementen werden serieus genomen en de verkiezingen werden uitgesteld terwijl er naar een oplossing werd gezocht. Uiteindelijk werd toegelaten dat 20 percent van de lokale besturen traditionele leiders mochten zijn. De traditionele leiders waren hier nog niet tevreden mee en ze dreigden de boycot te handhaven. Maar in oktober 2000 mengde voormalig President Nelson Mandela zich in de discussie en hij stelde dat de macht die de traditionele leiders hadden voordat de blanken arriveerden hersteld moest worden, en hij moedigde de overheid aan er werk van te maken.177 Na een ontmoeting met toenmalig President Mbeki beslisten de traditionele leiders de organisatie van de verkiezingen te steunen.

Na de lokale verkiezingen van 2000 publiceerde het ANC een Statement of Intent waarin ze beloofde dat de overheid de Grondwet zou amenderen om de macht en de bevoegdheden van lokaal bestuur en traditionele leiders verder te definiëren. Maar de overheid heeft dergelijk amendement nooit uitgevaardigd. In plaats daarvan vertelde het ANC aan de traditionele leiders dat hun functies meer gedetailleerd behandeld zouden worden in de Traditional Leadership and Government Framework Act die normaal in 2001 gepubliceerd zou worden. Op die manier stelde men opnieuw het opstellen van regels, die de grenzen van het traditioneel leiderschap moesten bepalen, uit. Uiteindelijk zou het pas in 2003 zijn dat de wet

175 Republic of South Africa, Local Government White Paper (1998), Sectie D 4.4 176 M.J. WILLIAMS, o.c., 194 177 T. LODGE, “The South African Local Government Elections of December 2000”, Politikon: South African Journal of Political Studies 2001, (21) 22

62 er kwam. Het had een tiental jaar geduurd en veel lobbywerk gekost van CONTRALESA en de Coalition of Traditional Leaders.178

B. Inhoud van de wet a) Traditional communities

De wet begint met te stellen wanneer een gemeenschap als een traditionele gemeenschap (in het verleden een stam, een „tribe‟)179 beschouwd mag worden. Een traditionele gemeenschap is nu formeel erkend wanneer ze onderworpen is aan een systeem van traditioneel leiderschap180 in overeenstemming met hun gewoonten en wanneer ze een systeem van traditioneel gewoonterecht hanteren.181

De Premier van de provincie krijgt de bevoegdheid om, in overeenstemming met de provinciale wetgeving en na consultatie van het Provincial House of Traditional Leaders (PHTL), de gemeenschap zelf en de koning of koningin van die gemeenschap, als een traditionele gemeenschap te erkennen.182

Dergelijke traditionele gemeenschap krijgt ook nog eens de verplichting om haar gewoonterecht te hervormen en aan te passen zodat die in overeenstemming is met de Bill of Rights in de Grondwet, in het bijzonder met het oog op voorkomen van discriminatie, het promoten van gelijkheid en het geleidelijk aan introduceren van gendergelijkheid in de opvolging van traditionele leiders.183

Recent werd de wet geamendeerd door de Traditional Leadership and Governance Framework Amendment Act 23 van 2009. Het belangrijkste van dit amendement is de invoering van regels omtrent de erkenning van koninkrijken (kingships of queenships)184 en

178 De Coalition of Traditional Leaders is een veel grotere lobby groep dan CONTRALESA. Ze was opgericht in 2000 en bestond uit de provinciale en nationale houses of traditional leaders, het CONTRALESA zelf en de Royal Bafokeng nation. 179 Vroeger werden deze gemeenschappen stammen (tribes) genoemd, nu spreekt men van traditionele gemeenschappen (traditional communities) 180 Traditioneel leiderschap wordt gedefinieerd als het geheel van gewoonterechtelijke instellingen en structuren, of de gewoonterechtelijke systemen of procedures van bestuur, erkend, gebruikt of toegepast door de traditionele gemeenschappen (Sectie 1 van de Act) 181 Sectie 2(1) van de TLGFA 182 Sectie 2(2) van de TLGFA 183 Sectie 2(3) van de TLGFA 184 Een kingship, of queenship wordt door sectie 1 van de wet gedefinieerd als een aantal traditionele gemeenschappen die samen gegroepeerd zijn en die voldoen aan de eisen van sectie 2A

63 prinicipal traditional communities185, de oprichting van kingship/queenship councils en principal traditional councils186 en de functieomschrijving van deze councils.187 b) Traditional councils

Iedere traditionele gemeenschap moet een traditionele raad oprichten in overeenstemming met de provinciale wetgeving.188 Het aantal leden van die raad wordt bepaald door de Premier in de Provincial Gazette na consultatie van het Provincial House en volgens de regels die zijn vastgelegd door de Minister.189 In het kader van de gendergelijkheid heeft men in de wet ook vermeld dat die raad uit ten minste dertig percent vrouwen moet bestaan.190 Wanneer er niet genoeg vrouwen zijn om in de raad te zetelen, dan mag de premier een lagere norm opleggen voor die specifieke gemeenschap.191

De raad moet bestaan uit:

(i) traditionele leiders en leden van de traditionele gemeenschap die aangeduid zijn door de senior traditional leader192 (die ex officio lid is en voorzitter van de raad) voor een termijn van vijf jaar, volgens de gebruiken van de gemeenschap zelf, maar dus wel rekening houdend met het aantal vrouwen. Vroeger, voor de amendering, lag het maximum aantal leden vast op 30.

(ii) democratisch verkozen leden van de gemeenschap voor een termijn van vijf jaar (deze leden moeten 40 percent van het totaal aantal raadsleden uitmaken)193

De wet beschrijft in totaal 12 taken die deze raad heeft.194 Zes daarvan sporen de raden aan tot het deelnemen aan, bijdragen tot en promoten van ontwikkeling in de ene of andere zin. De meeste taken doelen op het ondersteunen van de gemeenten (municipalities) en andere overheidsorganen.

185 Een principal traditional community wordt door sectie 1 van de wet gedefinieerd als een aantal traditionele gemeenschappen die samen gegroepeerd zijn en die voldoen aan de eisen van sectie 2B 186 Sectie 3A en 3B van de TLGFA 187 Sectie 4A en 4B van de TLGFA 188 Sectie 3(1) van de TLGFA 189 Sectie 3(2)(a) van de TLGFA 190 Sectie 3(2)(b) van de TLGFA 191 Sectie 3(2)(d) van de TLGFA 192 Een senior traditional leader wordt in de wet gedefinieerd als een traditioneel leider van een specifieke gemeenschap die gezag uitoefent over een aantal headmen of headwomen in overeenstemming met het traditioneel gewoonterecht, of binnen wiens rechtsgebied een aantal headmen of headwomen gezag uitoefenen. Headman of headwoman betekent dan weer een traditioneel leider die, omgekeerd dan, onder het gezag staat van of zelf gezag uitoefent in het rechtsgebied van een senior traditional leader. Sectie 1 van de Act. 193 Sectie 3(2)(c) van de TLGFA 194 Sectie 4(1) van de TLGFA

Slechts twee functies zijn inherent aan de gemeenschap zelf:

(a) Het beheer van de zaken van de traditionele gemeenschap in overeenstemming met de gebruiken en de tradities.

(l) Het uitvoeren van de door het gewoonterecht, de gebruiken en de wetten toegewezen taken in overeenstemming met de Grondwet.

Provinciale wetgeving moet het uitvoeren van de taken door de traditionele raad regelen door op zijn minst te eisen archieven bij te houden, een financiële audit te doen, eventuele ontvangen giften openbaar te maken en een gedragscode op te stellen.195 c) Samenwerking tussen gemeenten en traditionele raden

De nationale en alle provinciale overheden moeten samenwerking tussen gemeenten en traditionele raden promoten door regulerend op te treden. Volgens sectie 76 van de Local Government Municipal Systems Act 32 van 2000 kan een gemeente een overeenkomst sluiten met verschillende entiteiten in het kader van het voorzien van gemeentelijke diensten.196 In de TLGFA wordt die mogelijkheid voor de traditionele raad ook vermeld in sectie 5(3). d) Erkenning van de positie van koning/koningin

De wet erkent koningen, koninginnen, eerste (principal) traditionele leiders en traditionele leiders (vroeger gewoon chiefs, headmen en headwomen). Volgens de White Paper on Traditional Leadership and Governance worden 12 koningen (paramount chiefs), 773 senior traditional leaders (chiefs) en 1640 headmen vergoed door de overheid. Deze drie posities waren de enige die erkend waren. Sedert kort zijn daar dus de principal traditional leaders bijgekomen. 197

195 Sectie 4(2) van de TLGFA 196 Municipal service wordt gedefinieerd in sectie 1 van de Local Government Municipal Systems Act: „een dienst die noodzakelijk is om een aanvaardbare en redelijke levenskwaliteit te verzekeren. Een gebrek eraan zou schadelijk zijn voor de volksgezondheid en het milieu‟ 197 Tabel uit de White Paper on Traditional Leadership and Governance, September 2003, 49 De tabel toont het aantal traditionele leiders per positie per provincie.

Een koning, of een koningin, wordt gedefinieerd als een traditionele leider:

(a) onder wiens gezag, of binnen wiens rechtsgebied, senior traditional leaders gezag uitoefenen in overeenstemming met het traditioneel gewoonterecht; en

(b) zo erkend zijn conform deze wet.

Wanneer een koning of een koningin sterft of uit de functie wordt ontheven dan moet de koninklijke familie een opvolger aanduiden die overeenkomstig het traditioneel gewoonterecht in aanmerking komt voor de functie. De familie moet de President, de provinciale Premier en de Minister van Cooperative Governance and Traditional Affairs op de hoogte brengen van de identiteit van die persoon en de reden geven waarom voor die persoon is gekozen.198

De President erkent dan die persoon als koning of koningin rekening houdend met de nood aan uniformiteit wat betreft de status van koning of koningin die geboden wordt. Hij of zij moet ook nagaan of er wel een erkend koningschap bestaat conform sectie 2A:

(aa) dat rechtsgebieden omvat van een substantieel aantal traditionele leiders die onder gezag vallen van de koning of koningin; en

(bb) in die zin of er wel een koning of koningin is erkend in overeenstemming met het traditioneel gewoonterecht als traditioneel leider van een hogere status dan de senior traditional leaders in zijn/haar rechtsgebied.199

Wanneer er een bewijs is van of er beweerd wordt dat de aanduiding van de persoon niet overeenkomstig het traditioneel gewoonterecht gebeurde, dan kan de President de zaak doorsturen naar het National House of Traditional Leaders om advies te vragen of hij kan weigeren een bewijs van erkenning af te geven.200

Een koning of koningin mag uit de functie ontheven worden op grond van:201

(a) het oplopen van een veroordeling tot een celstraf van meer dan 12 maanden

(b) fysiek niet in staat zijn of gehandicapt zijn

198 Sectie 9(1)(a) van de TLGFA 199 Sectie 9(1)(b) van de TLGFA 200 Sectie 9(3) van de TLGFA 201 Sectie 10(1) van de TLGFA

(d) een overtreding van een gewoonterechtelijke regel die ontheffing uit de functie rechtvaardigt e) Erkenning van principal traditional leaders

De nieuwe secties 10A en 10B handelen over de aanstelling en verwijdering van deze principal traditional leaders. Wanneer een principal traditional leader moet aangeduid worden dan moet de koninklijke familie binnen een redelijke termijn en met respect voor het traditioneel gewoonterecht de persoon aanduiden die in aanmerking komt voor de positie en de Premier van de provincie op de hoogte brengen van de identiteit van de kandidaat en de reden waarom ze voor hem gekozen hebben.202 Om principal traditional leader te worden, moet je normaal reeds senior traditional leader geweest zijn.203

Een principal traditional leader kan uit zijn functie worden ontzet op grond van:204

(a) het oplopen van een veroordeling tot een celstraf van meer dan 12 maanden

(b) fysiek niet in staat zijn of gehandicapt zijn, op basis van aanvaardbaar medische bewijzen die aantonen dat de persoon in kwestie niet kan functioneren

(d) een overtreding van een gewoonterechtelijke regel die ontheffing uit de functie rechtvaardigt f) Erkenning van senior traditional leaders, headmen of headwomen

Een senior traditional leader wordt door de wet gedefinieerd als een traditioneel leider van een specifieke gemeenschap die controle uitoefent over een aantal headmen of headwomen overeenkomstig het traditioneel gewoonterecht of in wiens rechtsgebied een aantal headmen of headwomen controle uitoefenen.205

Een headman of een headwoman wordt dan gedefinieerd als een traditionele leider die onder de controle staat van een senior traditional leader of die controle uitoefent binnen het rechtsgebied van een traditional leader.206

De wet stelt dat deze erkend worden door de provinciale Premier. De koninklijke familie moet ook hier de persoon aanduiden die de positie moet gaan bekleden. Ze moeten ook hier

202 Sectie 10A(1)(a) van de TLGFA 203 Sectie 10A(2) van de TLGFA 204 Sectie 10B(1) van de TLGFA 205 Sectie 1 van de TLGFA 206 Sectie 1 van de TLGFA

67 de Premier in kennis stellen van de identiteit van de opvolger en de reden waarom ze voor hem kozen. De Premier doet dan de aanstelling overeenkomstig provinciale regels.

Wanneer er een bewijs is van of beweerd wordt dat de aanduiding van de persoon niet overeenkomstig het traditioneel gewoonterecht gebeurde, dan mag de Premier de zaak doorsturen naar het Provincial House of Traditional Leaders om advies te vragen of hij kan weigeren een bewijs van erkenning af te geven.207

Een senior traditional leader kan ontheven worden uit zijn of haar functie op grond van:208

(a) het oplopen van een veroordeling tot een celstraf van meer dan 12 maanden

(b) fysiek niet in staat zijn of gehandicapt zijn, op basis van aanvaardbaar medische bewijzen die aantonen dat de persoon in kwestie niet kan functioneren

(d) een overtreding van een gewoonterechtelijke regel die ontheffing uit de functie rechtvaardigt

Wanneer de opvolger van een koning, koningin, senior traditional leader, headman of headwoman nog minderjarig is volgens het traditioneel gewoonterecht, kan een regent worden aangesteld.209 De koninklijke familie mag, in overeenstemming met provinciale wetgeving, een persoon aanduiden die waarnemend traditioneel leider zal zijn wanneer nog geen opvolger is gevonden of wanneer persoon in kwestie afwezig is voor een periode niet langer dan zes maanden voor behandeling van een ziekte, voor studies of voor enig ander rechtmatig doel.210

Een koning, koningin, senior traditional leader, headman of headwomen mag, na de koninklijke familie te hebben geraadpleegd een tweede in rang aanduiden om in zijn of haar plaats te handelen wanneer hij of zij:211

(a) een volwaardig lid wordt van de gemeenteraad

(b) is verkozen tot het provinciaal bestuur

207 Sectie 11(3) van de TLGFA 208 Sectie 12(1) van de TLGFA 209 Sectie 13 van de TLGFA 210 Sectie 14 van de TLGFA 211 Sectie 15 van de TLGFA

(d) is verkozen of aangesteld in een fulltime betrekking binnen een House of Traditional Leaders. g) Houses of traditional leaders

Er zijn drie types van Houses of Traditional Leaders: een Nationaal Huis, Provinciale Huizen en Lokale Huizen.212 Het Nationale en de Provinciale Huizen zijn opgericht krachtens sectie 212(2)(a) van de Grondwet.

A. National House of Traditional Leaders

Het Huis werd opgericht in navolging van de National House of Traditional Leaders Act 10 van 1997.213 Maar zeer recent is deze wet echter vervangen door de National House of Traditional Leaders Act 22 van 2009.214 Het Huis bestaat uit 18 leden, 3 aangeduide personen per Provinciaal Huis.215 Alle leden zijn parttime lid, behalve de voorzitter en de vicevoorzitter, zij zijn fulltime lid.

De doelstellingen en taken van het Huis zijn verwoord in sectie 11 van de NHTLA, onder andere het samenwerken met de Provinciale Huizen van traditionele leiders in het kader van het promoten van de rol van traditioneel leiderschap binnen de democratische rechtsstaat, het verbeteren van de eenheid en de verstandhouding onder traditionele gemeenschappen en het verbeteren van de samenwerking tussen het Nationaal Huis en de verschillende Provinciale Huizen.

Het Nationaal Huis:

(a) moet wetsvoorstellen en ontwerpen die verband houden met traditioneel gewoonterecht en traditioneel leiderschap, die hen doorgestuurd worden door de Secretary of Parlement in navolging van sectie 18 van de TLGFA, bestuderen en becommentariëren.

(b) kan de nationale overheid adviseren en aanbevelingen doen in verband met

(i) zaken die verband houden met het traditioneel leiderschap

(ii) de rol van traditionele leiders

(iii) traditioneel gewoonterecht

(iv) de gebruiken van gemeenschappen die traditioneel gewoonterecht hanteren

212 Sectie 16(1) van de TLGFA 213 Vroeger heette die wet de Council of Traditional Leaders Act 10 van 1997 214 Verder in deze masterproef de NHTLA 215 Sectie 3(1) van de NHTLA

(c) kan onderzoek voeren naar en informatie beschikbaar maken over traditioneel leiderschap, traditionele gemeenschappen en traditioneel gewoonterecht en gebruiken.

(d) moet, op verzoek van een lid van de regering, dat lid adviseren in verband met zaken die verband houden met traditioneel leiderschap.

(…)

B. Provincial Houses of Traditional Leaders

Er zijn in zes verschillende provincies dergelijke Huizen opgericht, namelijk in Eastern Cape, Free State, KwaZulu-Natal, Limpopo Province, Mpumalanga en North-West. De samenstelling van deze Huizen verschilt van provincie tot provincie omdat het meeste geregeld wordt via provinciale wetgeving. In North West Province bijvoorbeeld zijn dat er 24,216 terwijl het er in Eastern Cape 32 zijn. 217

De bevoegdheden, taken en verplichtingen verschillen maar in kleine mate van provincie tot provincie. De provincie Eastern Cape is een representatief voorbeeld van wat deze taken zijn.218

Sectie 8 van zijn House of Traditional Leaders Act 1 van 1995 stelt dat:

(1) Het Huis moet zich bezighouden met zaken die verband houden met

(a) traditioneel leiderschap

(b) de rol van traditionele leiders

(d) de gebruiken van de gemeenschappen die traditioneel gewoonterecht hanteren en moet een jaarlijks rapport voorleggen aan het provinciaal bestuur

(2) Het Huis

(a) moet zich buigen over en advies uitbrengen over vorderingen en tegenvorderingen met betrekking tot de instellingen van het traditionele leiderschap

216 Sectie 3(1) van The House of Traditional Leaders for the Province of the north West Act 12 van 1994 (North West) 217 Sectie 3(1) van de House of Traditional Leaders Act 1 van 1995 (Eastern Cape) 218 J.C. BEKKER en C.C. BOONZAAIER, “Traditional Leadership and Governance”, in J.C. BEKKER, C. RAUTENBACH en N.M.I. GOOLAM (eds.), Introduction to Legal pluralism in South Africa, Second Edition, Durban, LexisNexis Butterworths, 2006, 126

(b) moet zich buigen over alle wetten van het provinciaal bestuur en het nationale parlement die verband houden met traditioneel leiderschap en er commentaar op geven

(3) Het Huis kan, op verzoek van de MEC of de Provincial Legislature219, onderzoek voeren naar en informatie beschikbaar stellen over traditioneel leiderschap, traditionele autoriteiten en traditioneel gewoonterecht en gebruiken.

(…)

C. Local Houses of Traditional Leaders

Vroeger was de regel dat indien er in een bepaald district meer dan één senior traditional leader was, er dan een lokaal Huis moest opgericht worden. Sedert de amendering van de TLGF Act zijn er echter een paar dingen veranderd. De regel is nu dat een lokaal Huis wordt opgericht conform de provinciale wetgeving voor een ambtstermijn van vijf jaar die samenloopt met die van het National House wanneer in de district municipality of de metropolitan municipality in kwestie meer dan één traditional council bestaat.220

De leden worden verkozen door een kiescollege dat bestaat uit alle koningen, koninginnen en principal traditional leaders, en senior traditional leaders van het district in kwestie.221 Dat college moet ervoor zorgen dat de samenstelling van het lokaal Huis divers is, in die zin dat ze moeten proberen traditionele leiders van verschillende rang, die afkomstig zijn van verschillende plaatsen, aan te stellen.222 Het college moet er ook voor zorgen dat voldoende vrouwen aangesteld worden, de wet vereist een verdeling die representatief is voor de verhouding in het district.223

Het aantal leden van het Huis mag niet minder zijn dan 5 en niet meer dan 10. Soms kan daar toch van afgeweken worden. Wanneer er meer dan 35 traditional councils zijn in het district, dan kan de Minister een hoger aantal vastleggen.224 Alleen personen die erkend zijn als traditioneel leider, uitgezonderd koningen, koninginnen en principal traditional leaders, kunnen verkozen worden om te zetelen in een lokaal Huis.

219 MEC staat voor members of the executive council. Elke provincie heeft zijn eigen provinciale overheid, met een wetgevende macht en een uitvoerende macht. De wetgevende macht is de Provincial Legislature. De uitvoerende macht bestaat uit de provinciale Premier en leden van een provincial executive council. 220 Sectie 17(1)(a) van de TLGFA 221 Sectie 17(2)(b) van de TLGFA 222 Sectie 17(1)(b) van de TLGFA 223 Sectie 17(2)(c) van de TLGFA 224 Sectie 17(2)(a) van de TLGFA

De bevoegdheden van een Lokaal Huis van traditionele leiders zijn:225

(a) adviseren van de lokale overheden in verband met

(i) aangelegenheden betreffende traditioneel gewoonterecht, gebruiken, traditioneel leiderschap en traditionele gemeenschappen binnen het district,

(ii) het ontwikkelen van een kader dat een impact heeft op traditionele gemeenschappen; of

(iii) het ontwikkelen van bepaalde regels die een impact hebben op traditionele gemeenschappen

(b) participeren in lokale programma‟s die de ontwikkeling van landelijke gebieden beogen; of

(c) participeren in lokale initiatieven die gericht zijn op toezicht houden op en evalueren van overheidsprogramma‟s in landelijke gebieden

Wanneer geen Lokaal Huis kan opgesteld worden omdat de voorwaarde van sectie 17(1) niet vervuld is, dan worden de voornoemde bevoegdheden uitgevoerd door de traditional council in het district.226 Provinciale wetgeving moet voorzien in een relatie tussen het Provinciale Huis en de Lokale Huizen van traditionele leiders.

Het idee achter de huidige wetgeving is dat in landelijke gebieden het instituut van traditioneel leiderschap een sleutelrol kan spelen in het ondersteunen van de lokale overheden om de levenskwaliteit van het volk te verbeteren.227 Daarom is er in sectie 20 van de wet een geheel van richtlijnen opgezet die moeten gevolgd worden wanneer een taak van lokaal bestuur uitbesteed wordt aan de traditionele autoriteiten. De lokale overheid zal dan toezicht houden dat alles correct en conform de Grondwet wordt uitgevoerd. h) Conflicten op lokaal niveau

Afrikaanse gemeenschappen hebben geen effectieve mechanismes voor het oplossen van geschillen waar een gehele gemeenschap is bij betrokken, bijvoorbeeld over de grenzen van de gemeenschap of opvolging van een traditioneel leider.228 Maar dergelijk soort conflicten komt wel degelijk regelmatig voor . De TLGFA voorziet daarom in de oprichting van een

225 Sectie 17(3) van de TLGFA 226 Sectie 17(4) van de TLGFA 227 White Paper on Traditional Leadership and Governance, September 2003, 3 228 J.C. BEKKER en C.C. BOONZAAIER, “Traditional Leadership and Governance”, in J.C. BEKKER, C. RAUTENBACH en N.M.I. GOOLAM (eds.), Introduction to Legal pluralism in South Africa, Second Edition, Durban, LexisNexis Butterworths, 2006, 128

72 commissie die dergelijke conflicten moet oplossen, de National Commission on Traditional Leadership Disputes and Claims.

De Commissie mag onderzoek voeren naar en advies geven229 over:230

(i) twijfel of een koninkrijk gevestigd is conform het traditioneel gewoonterecht en de gebruiken

(ii) twijfel of een principal traditional leadership, een senior traditional leadership of een headmanship gevestigd is conform het traditioneel gewoonterecht en de gebruiken

(iii) een traditionele leiderschapspositie waar de titel of het recht van de betrokken leider betwist wordt

(iv) vorderingen van gemeenschappen om erkend te worden als koninkrijk, principal traditional leadership, senior traditional leadership of als headmanship

(v) legitimiteit van het erkennen of erkenning afnemen van „stammen‟ of headmanships

(vi) geschillen rond grenzen die het gevolg zijn van stammen die gefusioneerd of gesplitst zijn.

(viii) alle vorderingen en geschillen vanaf 1 september 1927 tot het moment waarop provinciale wetgeving in verband met traditioneel leiderschap in voege kwam

(ix) gender-gerelateerde geschillen in verband met traditioneel leiderschap die gerezen zijn na 27 april 1994.

Het recente amendement voerde ook comités in die op provinciaal niveau dezelfde bevoegdheden uitvoeren.231 i) Gedragscode

De wet voorziet in bijlage in een gedragscode die van toepassing is op elke traditionele leider en traditionele raad en moet samen gelezen worden met de provinciale gedragscodes.232

229 Advies moet gegeven worden aan de President en de Minister wanneer het een dispuut betreft over de positie van een koning of een koningin. In alle andere gevallen moet het advies gegeven worden aan de provinciale overheden. Sectie 26 van de TLGFA 230 Sectie 26 van de TLGFA 231 Sectie 26A van de TLGFA 232 Sectie 27(1) van de TLGFA

73 j) Conclusie

Zoals een paar keer vermeld geweest is, is dit niet alle regelgeving omtrent het traditioneel leiderschap gezien de provincies ook nog eens elk hun eigen wetgeving hebben. Bekker en Boonzaaier wijzen erop dat het misschien aangewezen is dat de provinciale overheden hun eigen wetgeving volledig afstemmen op de regels uit deze wet. Ze zijn voorstanders van een doorwerken van deze wet over de hele lijn, in die zin dat de provinciale wetten niet mogen afwijken van de principes gesteld in deze TLGFA.

Hij somt dan ook nog de belangrijkste facetten van deze wet op:233

o Het gebruik van nieuwe termen om de traditionele instellingen te benoemen

o Het hervormen van de traditionele raden (traditional councils) om in overstemming te zijn met de democratische principes en de constitutionele eisen.

o Het toewijzen van taken en verplichtingen aan traditionele autoriteiten.

o De klemtoon op traditioneel gewoonterecht

o De nieuwe termen zijn niet enkel politiek correctere benamingen voor de traditionele instellingen. Al de belangrijke termen zoals king, queen en traditional leader zijn bedoeld om de traditionele positie en status van deze instellingen weer te geven. Bovendien zijn de traditionele instellingen nu gestructureerd om te passen in een democratisch mensenrechtelijk kader.

Met deze wet is er een soort van staatsrechtelijke structuur gecreëerd in het systeem van traditioneel leiderschap. De organen en de manier van bevoegdheden uitoefenen doet denken aan een gemiddelde staatsstructuur van een democratisch land. Het opstellen van de wet was ingegeven door constitutionele, politieke en sociale overwegingen, maar ook economische in die zin dat samenwerking van traditionele leiders nodig is voor de ontwikkeling van het land. Bekker en Boonzaaier zijn ervan overtuigd dat de wetgever erin geslaagd is om beide werelden dichter bij elkaar te brengen.

233 J.C. BEKKER en C.C. BOONZAAIER, “Traditional Leadership and Governance”, in J.C. BEKKER, C. RAUTENBACH en N.M.I. GOOLAM (eds.), Introduction to Legal pluralism in South Africa, Second Edition, Durban, LexisNexis Butterworths, 2006, 129

3.3 Hervorming van traditioneel gewoonterecht

3.3.1 Inleiding

Zoals reeds gesteld werd in hoofdstuk 2 was de nieuwe Grondwet van Zuid-Afrika het begin van een nieuw tijdperk voor het traditioneel gewoonterecht. De interim Grondwet van 1993 gaf als eerste constitutie van Zuid-Afrika erkenning aan het traditioneel gewoonterecht via regels in de Bill of Rights234 en in Chapter 11.235 De evenwaardige status met het Rooms- Hollandse common law die het traditioneel gewoonterecht kreeg, werd aangetoond in de zaak S v Makwanyane236 waarin het Hof het concept van „ubuntu‟237 erkent als een constitutionele waarde. Voormalig Constitutional Court Justice Sachs stelde daarin dat:238

„The secure and progressive development of our legal system demands that it draw the best from all the streams of justice on our country (…) it means giving long overdue recognition to African law and legal thinking as a source of legal ideas, values and practice. We cannot, unfortunately, extend the equality principle backwards in time to remove the humiliations and indignities suffered by past generations, but we can restore dignity to ideas and values that have long been suppressed or marginalized.‟

Bij het ontstaan van de finale grondwet werd die constitutionele erkenning bevestigd in de secties 30, 31 en 211. Het probleem was echter dat verschillende aspecten van het traditioneel gewoonterecht geacht werden niet conform de Grondwet te zijn. Hierna volgt een overzicht van bepaalde wetgeving en rechtspraak die in het licht van hervorming van het traditionele gewoonterecht hebben bijgedragen tot een meer democratisch traditioneel gewoonterecht.

Eerst zal het traditionele huwelijk behandeld worden. Het huwelijk is immers een zeer belangrijk aspect van het traditionele gewoonterecht. Het was bovendien ook een deel van het traditioneel gewoonterecht dat zeer sterke tekenen van ongelijkheid en discriminatie vertoonde. Hervorming was dus aan de orde.

Daarna zal een ander aspect van het traditioneel gewoonterecht aan bod komen, namelijk de erfrechtelijke regels ervan. Ook hier waren verschillende elementen die niet in lijn konden

234 Sectie 31 van de interim Grondwet 235 Sectie 181 van de interim Grondwet 236 S v Makwanyane 1995 (3) 391 (CC) 237 Ubuntu wordt niet gedefinieerd in de Grondwet, maar het Grondwettelijk Hof definieert het in de S v Makwanyane 1995 (3) 391 (CC) zaak als volgt: „Het is een cultuur die nadruk legt op gemeenschappelijkheid en op de onderlinge samenhang van de leden van een gemeenschap. Het erkent dat iedere persoon als mens, recht heeft op onvoorwaardelijk respect, waardigheid en aanvaarding van de leden van de gemeenschap waar die persoon toevallig een deel van is.‟ Het woord komt voor in de Bantoetalen van Zuidelijk Afrika en wordt gezien als een traditioneel Afrikaans concept. 238 S v Makwanyane 1995 (3) 391 (CC), sectie 364-365

75 worden gebracht met de waarden en normen in de Grondwet. Ook hier is hervormend wetgevend initiatief genomen.

3.3.2 Het traditionele huwelijk: Recognition of Customary Marriages Act

A. Inleiding

Zowel in de interim Grondwet als in de finale Grondwet wordt gesteld dat de erkenning van traditioneel gewoonterecht onderhevig is aan de eis dat het verenigbaar moet zijn met de voorzieningen in de Grondwet zelf. Sectie 30 in de finale Grondwet beschermt, zoals eerder gesteld, het recht om de cultuur van uw eigen keuze te beleven, maar dit moet in lijn zijn met de Bill of Rights. Sectie 31(1) van de finale Grondwet beschermt het recht op cultuur voor groepen en in sectie 31(2) wordt nog eens herhaald dat dit niet in strijd mag zijn met de Bill of Rights.

Sectie 211(3) stelt dat rechters traditioneel gewoonterecht moeten toepassen wanneer het toepasbaar is in het licht van de vereisten van de Grondwet en de wetgeving die handelt over het traditioneel gewoonterecht. Hier wordt dus de plicht op de rechters gelegd om traditioneel gewoonterecht toe te passen, maar het laat de rechter wel een discretionaire bevoegdheid in het beslissen of traditioneel gewoonterecht toepasbaar is in een specifieke zaak.239 En ook hier blijkt dus dat het traditioneel gewoonterecht enkel conform de Grondwet kan worden toegepast. Elke vorm van erkenning in de Grondwet stelt dus dat die erkenning pas gevolgen heeft zolang de regels voldoen aan de democratische eisen van die Grondwet.

Volgens de South African Law Commission in 2000 was de relatie tussen de Grondwet en het traditioneel gewoonterecht relevant in de discussie over het traditionele huwelijk (customary marriage) in het licht van het patriarchale karakter van het traditioneel gewoonterecht. De Commissie stelde dat traditioneel gewoonterecht een product was van een cultuur die zeer patriarchaal is: volwassen mannen hebben volwaardige rechten en macht ten koste van de jongere mannen en alle vrouwen.

Met betrekking tot de traditionele huwelijken is sectie 15 van de finale Grondwet relevant aangezien het de vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst behandelt.

239 K. PILLAY, Formal Recognition of Customary Law: An Analysis of the South African Experience in Passing Legislation Recognizing Customary Marriages, paper Workshop on the Role of Civil and Customary Law in relation to Women Property Rights, Windhoek, Namibia 5-8 March 2001.

Sectie 15(3) (a) stelt specifiek:

This section does not prevent legislation recognising-

i. marriages concluded under any tradition, or a system of religious, personal or family law; or

ii. systems of personal and family law under any tradition, or adhered to by persons professing a particular religion.

Ook hier wordt gesteld dat die erkenning in lijn moet zijn met de Grondwet. De erkennende wetgeving waarvan sprake is er gekomen met de Recognition of Customary Marriages Act 120 van 1998.240

B. South African Law Commission

In november van 1998, vier jaar nadat ze aan de macht kwam, werd door het Parlement een nieuwe wet over het traditioneel huwelijk (customary marriage) goedgekeurd. De wet was tot stand gekomen door samenwerking met de South African Law Commission. De Commissie had zelf een comité opgericht die het project toegewezen kreeg. Het comité was van oordeel dat iedere customary union die gesloten was in het verleden, in de toekomst beschouwd zou worden als een huwelijk, zoals een huwelijk onder het common law. Ze wilden geen aparte huwelijken meer. Over wat moest gebeuren met traditionele huwelijken voor de toekomst, daar had het comité niet direct een idee over en ze raadpleegde dan ook verschillende academici en belangengroepen. Chambers stelt dat er twee tegengestelde visies het resultaat waren van deze rondvraag.241 Beide worden even geschetst.

De eerste was dat de Commissie het Parlement zou moeten aanbevelen een nieuwe wet in te voeren die dan voor alle Zuid-Afrikanen de vereisten en gevolgen met betrekking tot een huwelijk vastlegde. De wet moest dus van toepassing zijn op alle huwelijken. Ceremonies rond het huwelijk zouden vrij in te vullen zijn, maar de vereisten om wettelijk een geldig huwelijk te hebben zouden voor iedereen hetzelfde zijn. De verschillende stammen in Zuid- Afrika hadden allemaal min of meer verschillende huwelijksgewoonten. Het Parlement kon dan eventueel één regeling eruit halen of een amalgaam van alle gewoontes in één wet gieten, of het kon ook het bestaande huwelijksrecht van de blanken en de christelijke zwarten op iedereen van toepassing verklaren. Het comité was niet direct te vinden voor deze visie.

240 Verder in deze masterproef wordt deze wet de RCMA genoemd 241 D.L. CHAMBERS, “Civilizing the Natives - Marriage in Post-Apartheid South Africa”, Daedalus 2000, No.4, (101) 111

Dergelijk idee was misschien theoretisch aanvaardbaar maar in de praktijk weinig realistisch. Elke stam was trots op zijn eigen gebruiken en gewoonten en zou niet zomaar een systeem van een andere stam of het blanke systeem aanvaarden. Bovendien zouden omgekeerd de christelijke Zuid-Afrikanen een systeem waar een man meerdere vrouwen kan hebben nooit aanvaarden.

De tweede visie was er een die stelde dat alle unions en huwelijken voortaan juridisch als huwelijken zouden beschouwd worden en dat ieder koppel de keuze zou hebben onder welk regime ze zouden trouwen. Alle regimes zouden beschouwd worden als gelijke, en de staat zou de eerbiediging van de regels van het gekozen regime moeten afdwingen en controleren.

De tweede visie droeg de voorkeur uit van het comité. Het was ook de visie van de traditionele leiders uiteraard. Maar deze visie was in zijn meest pure vorm onaanvaardbaar voor sommigen, feministen en progressieven, omdat in verschillende regels van traditioneel gewoonterecht in verband met huwelijken elementen zaten die onaanvaardbaar en ongrondwettelijk waren. Vele vrouwen hadden immers gestreden voor het opnemen van gendergelijkheid in de Grondwet om zowel thuis als in het openbare leven meer op gelijke voet behandeld te worden.

Uiteindelijk hebben het comité en de commissie een gulden middenweg geadviseerd aan het Parlement en het Parlement is die aanbevelingen gevolgd.242

C. Inhoud van de wet a) Erkenning

De RCMA is een belangrijke mijlpaal in het proces van streven naar gendergelijkheid in Zuid-Afrika. Vroeger waren traditionele huwelijken niet altijd een vrijwillige vereniging van twee individuen, het was veelal een manier om los van de wil van de aanstaanden banden te smeden tussen beide families, en dat leidde dan meestal tot polygamie.243 Het hoofddoel van deze wet is het wettelijk erkennen van huwelijken die gesloten zijn onder traditioneel gewoonterecht, maar in het bijzonder het verbeteren van de positie van de vrouw in dergelijke huwelijken en van de kinderen die uit dergelijke huwelijken geboren worden.244 Met de invoering van deze wet zijn alle nog bestaande huwelijken die op een geldige wijze onder

242 South African Law Commission, The Harmonisation of the Common Law and the Indigenous Law - Report on Customary Marriages, Augustus 1998 243 T.W. BENNETT, “The Interpersonal Conflict of Laws: A Technique for Adapting to Social Change in Africa”, J.M.A.S. 1980, No. 1, (127) 129 244 P.E. ANDREWS, “Big Love? The Recognition of Customary Marriages in South Africa”, Wash. & Lee L. Rev. 2007, (1483) 1493

78 traditioneel recht gesloten zijn in het verleden officieel wettelijk erkend.245 Traditionele huwelijken die gesloten worden na de intreding van de wet en die voldoen aan de vereisten van de wet zullen ook wettelijk erkende huwelijken zijn.246 Ondanks de gendergelijkheid die nagestreefd wordt in de wet is polygamie onder het traditioneel recht wel behouden. Deze genieten dezelfde erkenning als monogame huwelijken.247 Polygamie is altijd al een bron van controverse geweest bij feministische groeperingen. De ongelijke status, namelijk het feit dat enkel mannen „voordeel‟ hebben bij meerdere huwelijken, en het feit dat het een symbool is van patriarchie is een bron van ergernis onder juristen die streven naar gendergelijkheid.248 Toen de wet geschreven werd was men zich bewust van die controverse, maar bij de afweging van de patriarchale eigenschappen van het systeem van polygamie tegen de bescherming van de vrouwen en kinderen in die polygame huwelijken heeft men toch de voorkeur aan dat tweede willen geven en dus moest polygamie in de wet worden voorzien. Iets wat wettelijk niet bestaat kan men immers ook niet wettelijk beschermen.

De South African Law Commission haar aanbeveling was:249

Customary marriages should continue to be potentially polygynous. This recommendation is made for several reasons, the most important of which are the difficulty of enforcing a prohibition and the fact that polygyny appears to be obsolescent.

Bovendien was de erkenning van traditioneel recht ingegeven door een wil om respect op te brengen voor een rechtssysteem dat historisch zo gemarginaliseerd geweest is. Andrews merkt nog op dat sommigen, net zoals de South African Law Commission, geargumenteerd hebben dat, gezien meer en meer Afrikaanse koppels kiezen voor een monogaam huwelijk onder common law, polygamie zal afnemen.250 Een andere reden zou zijn dat vrouwen in de huidige Zuid-Afrikaanse samenleving meer en meer zelf toegang hebben tot economische middelen en dus niet meer afhankelijk moeten zijn van een man, zeker niet van een man die er meerdere vrouwen op nahoudt. b) Voorwaarden voor een geldig huwelijk

De wet voorziet ook in duidelijke voorwaarden om tot een geldig traditioneel huwelijk te besluiten. Om van een geldig huwelijk te kunnen spreken moeten de aanstaande echtgenoten

245 Sectie 2(1) van de RCMA 246 Sectie 2(2) van de RCMA 247 Sectie 2(3) en (4) van de RCMA 248 P.E. ANDREWS, o.c., 1494 249 South African Law Commission, The Harmonisation of the Common Law and the Indigenous Law - Report on Customary Marriages, Augustus 1998, 92 250 P.E. ANDREWS, o.c., 1494

79 beide minimum 18 jaar oud zijn en moeten ze beide akkoord zijn om te huwen onder traditioneel recht.251 Het huwelijk moet onderhandeld zijn en gevierd worden conform het traditioneel gewoonterecht.252 Indien een van de aanstaande echtgenoten een minderjarige is, moeten beide ouders van de minderjarige toestemmen in het huwelijk of, indien de minderjarige geen ouders meer heeft, zijn voogd.253 Wanneer geen toestemming kan verkregen worden dan kan de minderjarige toestemming vragen aan de Minister of Justice of aan een overheidsambtenaar.254

Mensen die reeds getrouwd zijn onder traditioneel gewoonterecht kunnen, indien zij dit wensen ook een huwelijk onder common law met elkaar aangaan, behalve als een van hen onder traditioneel recht nog met iemand anders is getrouwd.255 Omgekeerd kan iemand die getrouwd is onder het common law geen huwelijk aangaan onder het traditioneel gewoonterecht.256 c) Registratie van een traditioneel huwelijk

Een traditioneel huwelijk moet steeds worden geregistreerd bij de ambtenaar van de burgerlijke stand.257 Een traditioneel huwelijk dat aangegaan was voor de inwerkingtreding van de wet moest binnen de 12 maanden na de inwerkingtreding geregistreerd worden, tenzij de Minister een langere periode toestond.258 Een traditioneel huwelijk dat na de inwerkingtreding van de wet aangegaan wordt moet geregistreerd worden binnen de 3 maanden na de voltrekking van het huwelijk. d) Gelijkheid onder echtgenoten

Sectie 6 van de wet luidt als volgt:

A wife in a customary marriage has, on the basis of equality with her husband and subject to the matrimonial property system governing the marriage, full status and capacity, including the capacity to acquire assets and to dispose of them, to enter into contracts and to litigate, in addition to any rights and powers that she might have at customary law.

251 Sectie 3(1)(a) van de RCMA 252 Sectie 3(1)(b) van de RCMA 253 Sectie 3(3)(a) van de RCMA 254 Sectie 3(3)(b) van de RCMA 255 Sectie 3(2) en 10 (1) van de RCMA 256 Sectie 10(4) van de RCMA 257 Sectie 4(1) en (2) van de RCMA 258 Sectie 4(3) van de RCMA

De wetgever heeft duidelijk komaf willen maken met de ongelijkheid tussen echtgenoten. Om vrouwen te beschermen tegen onrechtmatige ontneming van eigendom voorziet de wet ook in automatische gemeenschap van goederen maar laat de echtgenoten wel de mogelijkheid om vooraf een huwelijkscontract op te stellen die een andere regeling kan voorzien.259 Echter een traditioneel huwelijk dat voor de inwerkingtreding van de wet werd voltrokken blijft op vlak van eigendomsrechtelijke gevolgen volledig beheerst door het traditioneel gewoonterecht.260 De wet stipuleert ook dat een man die wenst een nieuw traditioneel huwelijk aan te gaan met een andere vrouw verplicht is om naar de rechter te stappen om goedkeuring te vragen van een overeenkomst die eigendomsrechtelijke gevolgen regelt voor zijn huwelijken in de toekomst.261 De wet voorziet ook dat een traditioneel huwelijk enkel kan beëindigd worden via een rechterlijke uitspraak.262 Op die manier worden vrouwen beschermd tegen verlating. Al deze regels geven de wil weer van de wetgever om in traditionele huwelijken gelijkheid tussen echtgenoten te bekomen.

D. Aspecten van het traditioneel huwelijk buiten deze wet: lobolo

Deze wet zwijgt over een toch belangrijk deel van het huwelijk onder traditioneel gewoonterecht, de lobolo. Deze wordt echter wel gedefinieerd in sectie 1 van de wet:

(…) the property in cash or in kind, whether known as lobolo, bogadi, bohali, xurna, lumalo, thaka, ikhazi, magadi, emabheka or by any other name, which a prospective husband or the head of his family undertakes to give to the head of the prospective wife‟s family in consideration of a customary marriage.

Dit is dus in het traditioneel gewoonterecht het equivalent van wat in onze gebieden een bruidschat heette.

In de koloniale periode weigerden de rechters gevolg te geven aan lobolo overeenkomsten omdat het traditioneel huwelijk niet erkend was door het recht van de kolonie omdat het niet voltrokken was voor een ambtenaar en omdat dergelijke huwelijken buitenrechterlijk konden afgebroken worden. Dergelijke huwelijken werden gezien als een illegale relatie en iedere overeenkomst gemaakt in het kader van dergelijk huwelijk was volgens de rechters niet afdwingbaar.263 Later kwam men daar in de BAA op terug.264

259 Sectie 7(2) van de RCMA 260 Sectie 7(1) van de RCMA 261 Sectie 7(6) van de RCMA 262 Sectie 8(1) van de RCMA 263 J.C. BEKKER, Seymour‟s Customary Law in Southern Africa, Cape Town, Juta & Co, 1989, 2 264 Sectie 11(1) van de BAA; Cf. supra 2.3.2.B

De wetgever heeft nu traditionele huwelijken erkend zonder melding te maken van lobolo. De South African Law Commission stelde in zijn rapport dat lobolo niet als essentieel moesten beschouwd worden voor de geldigheid van traditionele huwelijken.265 De commissie stelde:

„Lobolo should not be deemed essential for the validity of customary marriages. If parties wish to give lobolo, they should be free to do so, but payment or nonpayment will have no effect on the spouses' relationship or on their rights to any children born of the marriage.‟

Bekker stelt echter dat lobolo en traditionele huwelijken natuurlijk verweven zijn met elkaar. Hij is van mening dat het weinig zin heeft om een huwelijk „traditioneel‟ te noemen als er geen lobolo mee gemoeid is.266

Vorster kwam in zijn onderzoek tot dezelfde vaststelling:267

„Most respondents were of the opinion that no marriage could be entered into without lobolo being given or at least negotiated. This is a confirmation that a marriage is not regarded as complete if lobolo has not been transferred‟

Bekker stelt ook nog dat lobolo, ondanks het feit dat het met opzet weggelaten was in de RCMA als vereiste voor een geldig traditioneel huwelijk, toch een factor kan zijn in het vaststellen of een traditioneel huwelijk heeft plaatsgehad. Hij steunt daarvoor op sectie 3(1)(b) die vereist dat het huwelijk moet genegotieerd worden.

In de praktijk zal lobolo wel een vereiste blijven. Het probleem is wel, nu dat de wet zwijgt over lobolo, dat mensen misbruik maken van de situatie en beweren dat er een traditioneel huwelijk is ook al ontbreekt er een essentieel element, de lobolo.

Over lobolo zijn de meningen sowieso, zelfs onder de inheemse bevolking, sterk verdeeld.268

265 South African Law Commission, The Harmonisation of the Common Law and the Indigenous Law - Report on Customary Marriages, Augustus 1998, 61 266 J.C. BEKKER, “Recognition of Customary Marriages Act: an evaluation”, S.Afr.J.Ethnol. 2001, 2, (48) 48 267 L.P. VORSTER, M.W. PRINSLOO en G.J. VAN NIEKERK, "Urbanites‟ perceptions of Lobolo: Mamelodi and Atteridgeville”, Pretoria, Centre for Indigenous Law, Faculty of Law, University of South Africa (2000) zoals geciteerd door J.C. BEKKER, “Recognition of Customary Marriages Act: an evaluation”, S.Afr.J.Ethnol. 2001, 2, (48) 48 268 G.H. FAGAN, R. MUNCK en K. NADASEN, “Gender, Culture and Development: A South African Experience”, E.J.D.R. 1996, 2, (93) 101-103

3.3.3 Het traditionele erfrecht: Reform of Customary Law of Succession and Regulation of Related Matters Act

A. Vroegere regels van traditioneel erfrecht

De erfrechtelijke regels van het traditioneel gewoonterecht zijn in het verleden ook een bron van discussie geweest omdat ook het erfrecht van de inheemse bevolking als ondemocratisch werd opgevat. Om te begrijpen wat de wet tracht te verwezenlijken en op welke wijze ze dit probeert te doen is het nodig om het traditioneel gewoonterechtelijke systeem van familiale rechten te begrijpen.

De erfrechtelijke regels van het traditioneel gewoonterecht waren gebaseerd op twee dominante factoren.269 Het eerste is het belang van de voortzetting van de familielijn van de man als gezinshoofd samen met het principe van het mannelijke eerstgeboorterecht waarbij de oudste zoon de vader opvolgt en op alle vlak in de overledene zijn rechten treedt, hij erft de eigendom, positie, status en aanzien van zijn vader.270 Het tweede is het concept van de familie met collectieve rechten en verantwoordelijkheden binnen een familiale samenwerking. De familie als geheel is de hoeksteen van traditionele gemeenschappen, niet het individu.

Door de BAA werd dit systeem nog vaster verankerd onder de inheemse bevolking. Sectie 23 van die wet stipuleerde dat alle roerende goederen van een zwarte bij zijn dood vererfd zouden worden conform „zwart recht en gewoonte‟.271 Dit betekende dus een mannelijke erfgenaam. Deze regels waren dus gericht op het voortzetten van de dominantie van de mannen.

De erfgenaam heeft dezelfde status en rol van de overledene, hij komt in zijn schoenen te staan. Hij is verplicht om te zorgen voor de minderjarigen in de familie, hij moet de familie- eigendom beheren, hij is belast met dezelfde verantwoordelijkheid omtrent het betalen of ontvangen van lobolo en hij moet voorzien in het onderhoud van alle familieleden.

De weduwe en haar kinderen hebben dus recht op onderhoud en de opvolger heeft het recht de weduwe een plaats aan te wijzen om te wonen. Hoewel de regel was dat vrouwen niet kunnen erven van mannen, toch staat de weduwe er na de dood van haar man dus niet alleen voor. Ze heeft recht op dat onderhoud, ondanks dat ze dus geen erfenis krijgt.

269 A.M.J. VAN RENSBURG, “Mthembu v Letsela: The non-decision”, P.E.R. 2001, 1, (1) 3-4 270 N.J.J. OLIVIER en W.A. JOUBERT, Indigenous Law, Durban, Butterworths, 1995, 147-148. 271 Deze sectie werd opgeheven; Cf. infra 2.3.2.B

Deze behandeling van de weduwe is gebaseerd op het feit dat de dood van haar man een traditioneel huwelijk niet verbreekt, en dat de vrouw als weduwe de vrouw blijft van een overleden lid van de familie. Het is wel vereist dat de weduwe en de overledene inderdaad wettelijk gehuwd waren, want de plicht om de weduwe in onderhoud te voorzien geldt enkel in het geval dat er sprake is van geldig huwelijk en van wettige kinderen.

In deze context was er de Mthembu zaak in 2000.272 De zaak ging in casu over het al dan niet buitenechtelijk zijn van een dochter die aanspraak wilde maken op de erfenis van haar vader. Het Supreme Court of Appeal besliste dat het kind buitenechtelijk was omdat, hoewel een deel van de lobolo betaald was, er geen huwelijk volbracht was. Maar de rechter zei ook dat zelfs als het kind niet buitenechtelijk was geweest, ze toch geen aanspraak kon maken op de erfenis gezien het feit dat het een meisje was.

Deze visie ging echter volledig veranderen door de rechtspraak van het Constitutional Court in de zaken Bhe and Others v The Magistrate Khayelitsha and Others, Shibi v Sithole and Others en de zaak South African Human Rights Commission and Another v President of the Republic of South Africa and Another.273 In deze drie zaken stond de gewoonterechtelijke regel van eerstgeboorterecht ter discussie en het artikel 23 van de BAA.

In de Bhe zaak ging het over een moeder die procedeerde ten behoeve van haar twee dochters die niet konden erven van hun overleden vader, omdat het meisjes waren. In de Shibi zaak kon mevrouw Shibi niet erven van haar overleden broer.

Het Hof stelde dat sectie 23 van de BAA in zijn historische context gezien een regel was die in strijd was met de huidige tijdsgeest, die gezorgd had voor de „verstening‟ van het traditioneel gewoonterecht en die schending uitmaakte van de rechten van de zwarte bevolking. Door de BAA werd een parallel systeem van erfopvolging gecreëerd die geen rekening hield met wijzigende omstandigheden. Sectie 23 is manifest discriminerend en dus in strijd met sectie 9 en 10 van de Grondwet, omdat het bepaalde welk systeem van erfrecht toegepast moest worden op basis van huidskleur. Het gaat dus om twee verschillende erfrechtelijke stelsels waarbij de determinerende factor, bij het bepalen welk stelsel van toepassing is, het ras van de personen in kwestie is.

Wat de regel van eerstgeboorterecht betreft, wordt er gesteld dat het discriminerend is ten opzichte van vrouwen en buitenechtelijke kinderen. Het wordt ongrondwettelijk verklaard. Er

272 Mthembu v Letsela 2000 (3) SA 867 (SCA) 273 Bhe and Others v The Magistrate Khayelitsha and Others; Shibi v Sithole; South African Human Rights Commission v President of the Republic of South Africa 2005 1 SA 580 (CC)

84 wordt gesteld dat er, tot de wetgever een nieuwe regeling treft, wel een andere regeling in de plaats moet komen en dus wordt er gesteld dat zolang dit nog niet gebeurd is de Intestate Succession Act 81 van 1987 van toepassing zal zijn. Dit moet retroactief toegepast worden tot 27 april 1994, het begin van de democratie in Zuid-Afrika.

De wetgever heeft recent gereageerd op bestaande discriminerende factoren in het erfrecht met het invoeren van de Reform of Customary Law of Succession and Regulation of Related Matters Act.274

B. Inhoud van de wet

De bedoeling van deze wet is dus het hervormen van het traditioneel gewoonterechtelijke erfrecht zodat voorzien kan worden, bij de erfopvolging ab intestato, in een regeling die conform de Grondwet kan gebeuren. De wet regelt dus onder andere wie mag erven vertrekkende vanuit de regels van traditioneel gewoonterecht.275

Voordat de rest van de wet besproken wordt wil ik even wijzen op sectie 6 van de wet die stelt dat:

„Nothing in this Act is to be construed as amending any rule of customary law which regulates the disposal of the property which a traditional leader who has died held in his or her official capacity on behalf of a traditional community referred to in the Traditional Leadership and Governance Framework Act, 2003 (Act No. 41 of 2003).‟

De vererving van goederen die een traditioneel leider voor zijn dood had ten behoeve van de gemeenschap worden dus specifiek uit deze wet geweerd, omdat dit geval niet door het erfrecht maar door de traditionele gebruiken en gewoonten wordt geregeld, conform de Traditional Leadership and Governance Framework Act weliswaar.276

De wet stelt dat de nalatenschap of een deel van de nalatenschap, van ieder persoon die onderworpen is aan het traditioneel gewoonterecht, die sterft na de invoering van de wet en wiens nalatenschap niet geregeld is door een testament, zal worden geregeld conform het wettelijk erfrecht zoals beschreven in de Intestate Succession Act277, mits de naleving van volgende bepalingen:278

274 Reform of Customary Law of Succession and Regulation of Related Matters Act 11 van 2009 (hierna RSCA) 275 S. SIBANDA, “When Is the Past Not the Past? Reflections on Customary Law under South Africa‟s Constitutional Dispensation”, Human Rights Brief 2010, 3, (31) 33 276 Cf. supra 3.2.2 277 Intestate Succession Act 81 van 1987 (hierna ISA) 278 Sectie 2 RSCA

(a) Wanneer een persoon zoals hierboven beschreven overleefd wordt door een echtgenote en een afstammeling, dan krijgt deze echtgenote een child‟s portion279 van de erfenis.

(b) Een vrouw, niet de echtgenote van de overledene, met wie de overledene een union conform het traditioneel gewoonterecht had aangegaan met als doel kinderen te verwekken voor het huis van de echtgenote, moet beschouwd worden als een afstammeling.

(c) Als de overledene een vrouw is die onder traditioneel gewoonterecht getrouwd was met een andere vrouw met als doel kinderen te voorzien voor het huis van de overledene, dan wordt ook zij als afstammeling beschouwd.

De Intestate Succession Act wordt dus van toepassing verklaard op alle erfenissen (behalve wanneer er een testament is) die openvallen onder toepassing van traditioneel gewoonterecht, mits een aantal regels in verband met de rechten van de langstlevende in een polygaam huwelijk. Subsectie (a), (b) en (c) zijn regels die speciaal zijn ingevoerd om vrouwen die getrouwd zijn in een polygaam huwelijk te beschermen. Het erfrechtelijk systeem in de Estate Succession Act voorziet immers niet in polygamie. Eerder werd wel al aangetoond dat vrouwen die hun man overleefden niet volledig aan hun lot overgelaten werden, maar nu hebben ze effectief recht op een deel van de erfenis. Op deze wijze heeft de wetgever tegemoet willen komen aan de kritiek die er bestond op het discriminerende feit dat vrouwen niet konden erven.

De wetgever heeft de erfrechtelijke gevolgen in het traditioneel gewoonterecht dus vrij grondig gewijzigd. In principe worden alle erfenissen nu geregeld door de ISA. Enkel voor de polygame huwelijken in het traditioneel gewoonterecht is er een aparte regeling voorzien.

C. Conclusie

Verschillende aspecten van traditioneel gewoonterecht zijn hervormd omdat deze niet te rijmen waren met bepaalde constitutionele bepalingen. Het traditioneel gewoonterecht werd door velen als ondemocratisch, discriminerend en ongelijk beschouwd op bepaalde vlakken. Het gaat telkens om bepaalde familierechtelijke aspecten. Dit is op zich niet verrassend gezien de familie bij inheemse volken een zeer belangrijke factor is. De hervorming van deze regels was dan ook noodzakelijk. De manier waarop het echter wordt gedaan lijkt eenvoudig te zijn.

279 Een child‟s portion betekent dat de erfenis gedeeld wordt door een getal dat gelijk is aan het aantal kinderen plus het aantal echtgenoten die in sectie 2(2)(a)-(c) bedoeld worden; zie sectie 3(3) van de RSCA en sectie 1(4) (f) van de ISA

Buiten een aantal uitzonderingen, wordt min of meer het common law systeem toepasselijk verklaard in traditionele gemeenschappen.

Hoofdstuk 4. Traditioneel gewoonterecht voor de rechter

Na de uiteenzetting van de evolutie van traditioneel recht en de hervorming die begonnen is aan het begin van de democratie in Zuid-Afrika vond ik het ook belangrijk om nog een overzicht te schetsen van de Zuid-Afrikaanse rechterlijke instellingen die vandaag het traditioneel gewoonterecht mogen toepassen. Koyano, Bekker en Mqeke stellen dat dit de meest logische wijze is om inzicht te verkrijgen in het Zuid-Afrikaans juridisch pluralisme.280 De procedures voor de traditionele rechtbanken zullen hier niet besproken worden.281

4.1 Inleiding

Er moet een duidelijk onderscheid gemaakt worden tussen rechtsprekende instellingen die ontstaan zijn onder het common law en deze die ontstaan zijn onder het traditioneel gewoonterecht. De eerstgenoemde zijn net zoals rechtbanken in andere common law landen. De tweede soort echter verschilt van de meeste hedendaagse rechterlijke instellingen in democratische landen in die zin dat er geen duidelijke scheiding is tussen de rechterlijke en uitvoerende macht. Het zijn de traditionele leiders die het bestuur van de lokale gemeenschap leiden, maar dan ook hun rechterlijke functies uitvoeren. Dit kwam al even aan bod onder hoofdstuk 2.282 In die context, namelijk de grondwettelijkheid van dergelijke dubbele bevoegdheid, stelt Van Nierkerk dat Zuid-Afrikaanse rechter wel gevoelig moet zijn voor de verschillende waarden van de verschillende culturen die er in Zuid-Afrika zijn en hij stelt voor dat rechterlijke beslissingen gestuurd zouden moeten worden door de verhalen van de mensen wiens leven beheerst wordt door het traditioneel gewoonterecht.283

4.2 Rechtbanken die traditioneel gewoonterecht mogen toepassen

4.2.1 Constitutionele voorwaarden

Voor er een overzicht komt van de verschillende traditionele rechterlijke instellingen moet er even stil gestaan worden bij wat de constitutionele waarde ervan is.

280 Het hierop volgende overzicht is gebaseerd op hun bijdrage in D.S. KOYANA, J.C. BEKKER en R.B. MQEKE, “Traditional Authority Courts”, in J.C. BEKKER, C. RAUTENBACH en N.M.I. GOOLAM (eds.), Introduction to Legal pluralism in South Africa, Second Edition, Durban, LexisNexis Butterworths, 2006, 133 281 Zie daarvoor: D.S. KOYANA, J.C. BEKKER en R.B. MQEKE, “Traditional Authority Courts”, in J.C. BEKKER, C. RAUTENBACH en N.M.I. GOOLAM (eds.), Introduction to Legal pluralism in South Africa, Second Edition, Durban, LexisNexis, 2006, 143-146; zie ook L. HASSIM, “Report on Customary Law Research for Leap”, Leap publicatie 2002 (www.leap.org.za) 282 Cf. supra 2.3.3.E 283 G.J. VAN NIEKERK, “Indigenous law, public policy and narrative in the courts”, T.H.R.H.R. 2000, (403) 403-416

Sectie 211(3) van de Zuid-Afrikaanse Grondwet stelt dat:

„The courts must apply customary law when that law is applicable, subject to the Constitution and any legislation that specifically deals with customary law.‟

Er wordt dus gesteld dat de toepassing van traditioneel gewoonterecht moet gebeuren conform de Grondwet zelf en enige wet die specifiek het traditioneel gewoonterecht behandelt. Met dit laatste wordt verwezen naar sectie 1 van de Law of Evidence Amendment Act284 die stelt dat eender welke rechter traditioneel gewoonterecht mag toepassen „voor zover die met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld‟.

De Grondwet vermeldt echter niet direct de rechterlijke instellingen van traditioneel gewoonterecht maar deze zijn indirect erkend door de opsomming die de Grondwet geeft van de rechterlijke instellingen. Onder sectie 166 stelt de Grondwet:

(e) any other court established or recognised in terms of an Act of Parliament, including any court of a status similar to either the High Courts or the Magistrates' Courts.

Omdat traditionele rechtbanken gevestigd zijn door een Act of Parliament en de BAA mag men ervan uitgaan dat deze instellingen intact blijven.285

Het voortbestaan van deze rechtbanken wordt bovendien ook nog bevestigd door de erkenning van traditioneel leiderschap in sectie 211(1) en (2) van de Grondwet:

(1) The institution, status and role of traditional leadership, according to customary law, are recognised, subject to the Constitution.

(2) A traditional authority that observes a system of customary law may function subject to any applicable legislation and customs, which includes amendments to, or repeal of, that legislation or those customs.

Traditionele rechtbanken zijn dus indirect erkend omdat ze deel uitmaken van het instituut van traditioneel leiderschap.

Als laatste kan nog sectie 16 van Schedule 6 van de Grondwet worden vermeld:

(1) Every court, including courts of traditional leaders, existing when the new Constitution took effect, continues to function and to exercise jurisdiction in terms of

284 Law of Evidence Amendment Act 45 van 1988 (LEAA) 285 D.S. KOYANA, J.C. BEKKER en R.B. MQEKE, o.c., 133

the legislation applicable to it, and anyone holding office as a judicial officer continues to hold office in terms of the legislation applicable to that office, subject to-

(a) any amendment or repeal of that legislation; and

(b) consistency with the new Constitution.

4.2.2 Traditional authority courts

Er wordt gesproken van traditional leader‟s courts om het een naam te geven, maar in principe zijn er geen dergelijke courts. De BAA286 voorzag immers geen dergelijke rechtbanken. Het gaf enkel bevoegdheden aan de traditionele leiders, niet aan hun rechterlijke instellingen. Officieel zijn er dus geen traditionele rechtbanken.

A. Civil courts of traditional leaders

In sectie 12(1) van deze wet wordt gesteld dat de Minister de bevoegdheid mag geven aan iedere traditionele leider, die erkend is of aangeduid is in de wet zelf, om te oordelen over burgerlijke vorderingen tussen zwarten die voortkomen uit het traditioneel gewoonterecht of de gebruiken. De minister kon die bevoegdheid ook ten allen tijde terug intrekken.287

Overeenkomstig sectie 8(5) van de RCMA288 mag een traditionele leider, conform het traditionele gewoonterecht, bemiddelen in ieder geschil dat rijst tussen partijen voordat overgegaan wordt tot een scheiding. De scheiding zelf mag echter enkel worden uitgesproken door een common law court, niet langer door een traditional court.

Traditionele leiders mogen enkel recht spreken in een zaak waar de verweerder in hun jurisdictie woont.289 Bovendien mogen ze enkel kennis nemen van geschillen onder traditioneel gewoonterecht.290 De procedure die gevolgd wordt bij de traditionele leiders moet in overeenstemming zijn met de gebruiken en gewoonten van de gemeenschappen waar de partijen toe behoren.291 Er worden geen vertegenwoordigers van partijen of advocaten toegelaten in de procedures.292

286 Cf. supra 2.3.2.B 287 Sectie 12(1) van de BAA 288 Cf. supra 3.3.2 289 Zulu v Mbata 1937 NAC (N&T) 6 290 Sectie 12(1) van de BAA; Cf. supra 2.3.2.B 291 Regel 1 van de Rules of Courts of Chiefs and Headmen in Civil Matters, GN R2082 van 1967 292 Regel 5; Cf. supra 2.3.3.E

B. Criminal courts of traditional leaders

Zwarten zijn onderworpen aan dezelfde strafrechtelijke wetten als blanken en worden dus ook door dezelfde rechters veroordeeld in criminele zaken. Er is hier slechts één uitzondering op, en dat zijn de traditional leaders‟ courts voor strafrechtelijke zaken.293

Sectie 20(1)(a) van de BAA voorziet dat de Minister iedere traditionele leider de strafrechtelijke bevoegdheid mag geven om uitspraak te doen in het geval iemand onder zijn controle een strafbaar feit pleegde dat niet in de Third Schedule van de BAA staat. De strafbare feiten die daar staan zijn de eerder zware feiten. Met andere woorden, voor lichte feiten kan iemand van een traditionele gemeenschap strafrechtelijk veroordeeld worden door een traditionele leider.

Sectie 20(2) van de BAA voorziet dat een traditionele leider niet mag veroordelen tot een specifiek aantal straffen: doodstraf, verminking, zware mishandeling of opsluiting, een boete van meer dan 100 Rand, boete van meer dan 2 grote dieren of 10 kleine dieren, lijfstraffen.

De BAA294 bepaalt ook dat de uitvoering van straf moet gebeuren conform het traditioneel gewoonterecht en gebruiken van de stam in kwestie. Indien de veroordeelde een boete niet betaalt, dan mag de traditionele leider de persoon in kwestie arresteren en hem binnen de 48 uur laten voorkomen voor het magistrates‟ court van het district.

C. Courts of ward heads

Zoals reeds gesteld, werd door sectie 12 en 20 van de BAA burgerrechtelijke en strafrechtelijke rechtsmacht toebedeeld aan de traditionele leiders en aan headmen295 bij de afwezigheid van een traditionele leider. De rechtsprekende functie van een traditionele leider is dus wettelijk erkend.

Daarnaast bestaan er nog andere traditionele rechtsprekende instellingen die niet wettelijk erkend of geregeld zijn. Binnen de traditionele gemeenschappen kunnen namelijk ook courts of sub-ward heads and courts of ward heads voorkomen.296 De South African Law Commission geeft 3 argumenten waarom al deze traditionele rechtbanken een belangrijke rol blijven spelen in de rechtspraak van landelijke gebieden.297

293 D.S. KOYANA, J.C. BEKKER en R.B. MQEKE, o.c., 136 294 Sectie 20(5) 295 Cf. supra 3.2.2.B.e) 296 T.W. BENNETT, Customary Law in South Africa, Cape Town, Juta & Co, 2004, 142 297 South African Law Commission Discussion, Traditional Courts and the Judicial Function of Traditional Leaders, Paper 82 Project 90, 1999, 1 91

In de eerste plaats is het traditioneel gewoonterecht het recht van het grootste deel van de Zuid-Afrikaanse bevolking en worden de traditionele rechtbanken gezien als bewaarders van de Afrikaanse culturele erfenis. Ten tweede, blijven deze rechtbanken nuttige en wenselijke mechanismen om snel tot oplossingen te komen in geschillen die van nature op toegankelijke, goedkope en eenvoudige manier opgelost kunnen worden. Ten derde wordt betoogd dat, hoewel er tekortkomingen zijn in het systeem, deze niet onherstelbaar zijn. Maar ze moeten wel aangepast worden aan de veranderde maatschappij en in overeenstemming gebracht worden met de Bill of Rights.

Deze redenen worden ondersteund door het onderzoek van Oomen waaruit bleek dat traditionele rechtbanken een brede steun genieten onder de Afrikaanse gemeenschappen, ondanks het feit dat een groot deel van haar subjecten nooit zelf een zaak voor dergelijke rechtbanken had gebracht en nooit een proces had bijgewoond.298

Deze rechtbanken zijn de rechtbanken van eerste aanleg in de landelijke gebieden. Er zijn geen correcte cijfers van maar er wordt geschat dat er zo‟n 12000 dergelijke courts bestaan in Zuid-Afrika.299 Er worden zeer veel zaken door deze rechtbanken behandeld, meer dan in de erkende courts of traditional leaders.

The ward heads hebben hun positie te danken aan het feit dat iedere traditionele gemeenschap onderverdeeld wordt in wards onder de controle van ward heads. De ward head wordt rechtsprekende bevoegdheid toebedeeld in zijn gebied. Belangrijke zaken moet hij doorverwijzen naar de court of traditional leaders in zijn gebied. Deze fungeert in burgerrechtelijke zaken ook als beroepsorgaan. Hij heeft geen strafrechtelijke bevoegdheid.

D. Evaluatie

Deze rechtbanken kregen de bevoegdheid om recht te spreken in geschillen van traditioneel gewoonterecht tussen zwarten, zonder beperking van hun bevoegdheid wat de grootte van de eis betreft. Er is dus wel een beperking van bevoegdheid op het vlak van welke soorten van zaken, namelijk dat het enkel zaken tussen zwarten betreft en dat het moet gaan om geschillen van traditioneel gewoonterecht. Deze beperkingen lijken niet eerlijk want, zeggen Koyana en

298 B. OOMEN, “Walking in the middle of the road: People's perceptions on the legitimacy of traditional authority in Sekhukhune, South Africa”, Paper for the research seminar "Popular perspectives on traditional authority in South Africa", African Studies Centre, Leiden, 17 January 2002 299 D.S. KOYANA, J.C. BEKKER en R.B. MQEKE, o.c., 137

Bekker, er zijn gevallen waar blanken zeker verantwoordelijk gesteld kunnen worden voor delicten in traditionele rechtbanken,300 verleiding bijvoorbeeld.301

Er blijkt niet direct een reden te zijn voor het feit dat deze beperkingen op de bevoegdheid van deze rechtbanken behouden is. Het zou kunnen dat het louter over het hoofd gezien is. Zolang dat deze beperkingen blijven bestaan, wordt de indruk gecreëerd dat het non-discriminatie beleid van Zuid-Afrika toch niet in alle lagen van de samenleving is doorgevoerd.302

4.2.3 Rechtbanken uit het common law

A. Small Claims Courts

Deze rechtbanken zijn vergelijkbaar met de vredegerechten bij ons. Deze rechtbanken werden opgericht via de Small Claims Court Act.303 Deze wet is er gekomen na aanbeveling van de Hoexter Commission.304 Het doel was de werklast te verminderen van de Magistrates‟ Courts. De Commissie stelde dat deze rechtbanken op informele wijze moesten werken en moesten streven naar verzoening tussen partijen. De rechters in deze rechtbanken moeten volgens de commissie ook een meer inquisitoriale rol spelen.

Hun bevoegdheid is beperkt tot een bepaald bedrag dat vastgelegd wordt door de Minister.305 Een aantal bevoegdheden worden uitdrukkelijk uitgesloten.306

Aangezien iedere rechtbank bevoegd is om kennis te nemen van traditioneel gewoonterecht zouden deze rechters uitspraak mogen doen in geschillen die gerezen zijn onder traditioneel gewoonterecht.307

B. Magistrates’ Courts a) Als rechtbank van eerste aanleg

Deze rechtbanken zijn vergelijkbaar met onze rechtbanken van eerste aanleg. De rechter mag hier binnen de grenzen van zijn bevoegdheid kennis nemen van elk burgerrechtelijk geschil

300 D.S. KOYANA, J.C. BEKKER en R.B. MQEKE, o.c., 137 301 Wanneer een man een vrouw , die nog maagd is, ertoe brengt seksuele betrekking te hebben hoewel ze zijn vrouw niet is. 302 De kans bestaat echter dat nog in de loop van dit jaar deze regels zullen wegvallen als de Traditional Courts Bill [B15-2008] zou goedgekeurd worden. 303 Small Claims Court Act 61 van 1984 (SCCA) 304 Commission of enquiry into the structure and functioning of the courts (1983) 305 Sectie 15 van de SCCA; Momenteel staat dit bedrag op 7000 Zuid-Afrikaanse Rand 306 Sectie 16 van de SCCA 307 Sectie 1 van de LEAA

93 dat onder traditioneel gewoonterecht gerezen is. De toepassing van dat recht in een magistrates‟ court is wel wettelijk geregeld:308

- Iedere rechtbank mag traditioneel gewoonterecht toepassen voor zover het gemakkelijk en met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld.

- De relevante regel van traditioneel gewoonterecht mag echter niet in strijd zijn met de principes van openbare orde en rechtvaardigheid.

- Maar het gebruik van lobolo en bogadi of eender welk gelijkaardig gebruik mag niet onverenigbaar met deze principes worden verklaard.309

- Elke partij mag bewijs aanvoeren van de inhoud van de regel van traditioneel gewoonterecht die relevant is voor het geschil.

- Wanneer de partijen niet van dezelfde gemeenschap zijn en niet overeenkomen welk rechtssysteem moet worden toegepast, dan moet de rechter het recht toepassen dat van toepassing is waar de verweerder woont, handel drijft of tewerkgesteld is. Waar er 2 of meer rechtssystemen van toepassing zijn buiten een traditionele gemeenschap, moet de rechter het recht toepassen dat van toepassing is in de gemeenschap waar de verweerder toe behoort.

Het feit dat de magistrates‟ court dus traditioneel gewoonterecht mag toepassen betekent niet dat de gewoonlijke beperking van hun bevoegdheid dan niet van toepassing zou zijn. De rechter mag dus bijvoorbeeld geen uitspraak doen over het hoederecht over de kinderen want die bevoegdheid heeft deze rechter ook niet onder het common law.310 b) Als beroepsorgaan in burgerlijke zaken

Iedere partij van een geschil dat beslecht is geweest voor een traditionele leider mag beroep aantekenen voor het magistrates‟ court waar het geschil zou beslecht geweest zijn had men in eerste instantie het willen laten beslechten voor dergelijke rechtbank.

Sectie 12(4) van de LEAA, die deze situatie regelt, voorziet ook dat geen beroep kan worden ingesteld wanneer de monetaire waarde van het voorwerp van geschil voor de traditionele leider minder dan tien Rand bedraagt, tenzij de rechter na een ontvankelijkheidsonderzoek van mening is dat een belangrijk principe aan de grond van het geschil ligt. Deze beperking is

308 Sectie 1 van de LEAA 309 Cf. supra 3.3.2.D 310 D.S. KOYANA, J.C. BEKKER en R.B. MQEKE, o.c., 139

94 ingevoerd om te roekeloze procesvoering te vermijden. Maar de grens licht zo laag dat getwijfeld kan worden aan de daadkracht van die regel.

Het magistrates‟ court kan het oordeel van de traditionele leider bevestigen of hervormen na het horen van het aangebrachte en eventueel door de rechter zelf verzochte bewijs. Een beslissing van de rechter om het oordeel van de traditionele leider te behouden of te wijzigen is een finale beslissing.311 De traditionele leider moet zijn oordeel motiveren.

In Zwane v Myeni312 werd gesteld dat de rechter rekening moet houden met de eis die voorlag bij de traditionele leider, het oordeel van de traditionele leider, de motivatie van de traditionele leider en eventueel nieuw bewijs dat voor het magistrates‟ court gebracht werd. De rechter mag de oorzaak van het geschil niet wijzigen maar levert wat ontbrak bij de vorige rechter, namelijk het registreren van het bewijs c) Als beroepsorgaan in strafrechtelijke zaken

Sectie 20(6) van de LEAA stelt dat elke persoon die door een traditionele leider werd veroordeeld beroep mag aantekenen tegen de veroordeling of straf bij de magistrates‟ court van het gebied waar het proces plaatsvond.313

Het magistrates‟ court moet dan het beroep aanhoren en het relevante bewijs dat kan geleverd worden registreren. Hij kan het eerste oordeel bevestigen, de veroordeling of straf wijzigen, of een oordeel vellen waarvan hij denkt dat de traditionele leider het in eerste instantie al zou moeten gegeven hebben.314

C. Family Courts

In de Administration Amendment Act315 werd voorzien dat de State President echtscheidingsrechtbanken kon oprichten voor burgerlijke huwelijken onder zwarten. Er werd uiteraard geen traditioneel gewoonterecht toegepast. Er werd zelfs gesteld dat deze rechtbanken niet de ontbinding van de lobolo mochten bevelen omdat bij een echtscheiding onder burgerlijk recht de lobolo niet geacht werd een aspect te zijn dat verbonden was aan het huwelijk.316

311 Section 92A van de Magistrates‟ Courts Act 32 van 1944 312 1937 NAC (N&T) 73 313 Sectie 20(6) van de Criminal Procedure Act 51 van 1977 314 D.S. KOYANA, J.C. BEKKER en R.B. MQEKE, o.c., 140 315 Administration Amendment Act 9 van 1929 die de BAA amendeerde; Cf. supra 2.3.2.B 316 Mtiyane v Mtiyane 1952 NAC (NE) 229

De Magistrates‟ Courts Act317 werd geamendeerd door de Magistrates‟ Courts Amendment Act.318 Daarin wordt voorzien in de oprichting van familierechtbanken maar die zijn tot op heden nog niet opgericht.319 Uit de praktijk blijkt echter dat de Zuid-Afrikaanse divorce courts fungeren als familierechtbank.320 Ze passen geen traditioneel gewoonterecht toe, maar ze hebben wel de bevoegdheid om de echtscheiding van een traditioneel huwelijk uit te spreken.321

D. High Courts

De High Courts zijn vergelijkbaar met onze hoven van beroep. Vroeger heetten deze de Supreme Courts.322 Het is onder andere de beroepsinstantie voor beslissingen gewezen door het magistrates‟ court. In de toepassing van traditioneel gewoonterecht is ze ook beperkt door sectie 1 van de LEAA.

E. The Constitutional Court

Uiteraard is het Zuid-Afrikaanse Grondwettelijk Hof ook bevoegd om traditioneel gewoonterecht toe te passen. De belangrijkste taak van het Hof met betrekking tot het traditioneel gewoonterecht is te bepalen welke elementen ervan als ongrondwettelijk te beschouwen zijn.

4.3 Informele instanties

Naast de hierboven vermelde traditionele rechtbanken zijn er ook nog twee andere soorten van rechtbanken die weliswaar niet erkend zijn, maar die opgericht werden door de inheemse bevolking.

A. Makgotla (community courts)

Doorheen de jaren van scheiding der rassen in Zuid-Afrika zijn aan de rand van de „blanke‟ steden townships ontstaan. De mensen in deze townships hadden nood aan het beslechten van huiselijke geschillen en het bevechten van misdaad. De officiële rechtbanken schoten tekort in hun ogen. Bovendien was en is het zeer tijdrovend en duur om te procederen voor de officiële rechtbanken, en ook de politie schoot ruimschoots te kort.323

317 Magistrates‟ Courts Act 32 van 1944 318 Magistrates‟ Courts Amendment Act 120 van 1993 319 Sectie 2(k) van de Magistrates‟ Courts Amendment Act 120 van 1993 320 D.S. KOYANA, J.C. BEKKER en R.B. MQEKE, o.c., 140 321 Sectie 8 samen gelezen met de definitie van „court‟ in sectie 1 van de Recognition of Customary Marriages Act 120 van 1998 322 Sectie 16(4)(a) van Schedule 6 van de Grondwet van 1996 323 D.S. KOYANA, J.C. BEKKER en R.B. MQEKE, o.c., 141

De gemeenschappen van deze townships hebben gereageerd door het oprichten van informele rechtbanken, makgotla genaamd.324 De term community courts wordt nu gebruikt om naar deze rechtbanken te verwijzen. Er wordt een mengeling van traditioneel gewoonterecht, common law en zelf gecreëerd recht toegepast.

Deze „rechtbanken‟ bestaan vandaag de dag nog steeds, maar spijtig genoeg is er niet veel over geschreven. Aan de ene kant zijn ze zeer ongestructureerd, aan de andere kant lijken ze op traditional leaders‟ courts. De procedure is informeel en ze beogen verzoening.

Ze maken ook geen onderscheid tussen burgerlijk en strafrechtelijk recht. Lijfstraffen zijn de meest gegeven straffen.

Het is moeilijk om deze rechtbanken te beoordelen. Ze lijken een behoefte te lenigen, maar ze zijn zo ongestructureerd en ongedisciplineerd dat hun bestaan moeilijk te rechtvaardigen valt.325 Toch worden deze door velen gesteund. De South African Law Reform Commission stelde dat deze rechtbanken erkend moesten worden.326

B. People’s courts

Een ander soort rechtbanken dat spontaan is ontstaan zijn de zogenaamde people‟s courts. Deze ontstonden midden jaren 1980. Ze zijn net als de makgotla bedoeld een verlengde te zijn van de officiële rechtbanken. Maar deze zijn wel politiek geïnspireerd, om een alternatieve politieke structuur te bekomen in de townships.

Deze rechtbanken maken, in tegenstelling tot de makgotla, wel een verschil tussen burgerlijke en strafrechtelijke zaken en politiek speelde dus ook een rol. Er werden protestmarsen georganiseerd, tegenstanders werden aangehouden en gestraft. Ze probeerden het beleid te veranderen op het niveau van de wards in de townships.

Er gaan stemmen op om deze rechtbanken te erkennen en te structureren samen met de makgotla om te komen tot degelijke community courts. Bekker vindt dit geen slecht idee omdat het zeer onwaarschijnlijk is dat de nu bestaande officiële kanalen kunnen voorzien in een correcte rechtsbedeling onder miljoenen Zuid-Afrikanen die wonen in druk bevolkte townships over het hele land.327

324 Het woord is afkomstig van het Sotho woord (le)kgotla wat verschillende betekenissen heeft, waaronder „samenkomst‟, „rechtbank‟, „ontmoetingsplaats‟ of „zitting van een rechtbank‟. 325 D.S. KOYANA, J.C. BEKKER en R.B. MQEKE, o.c., 142 326 South African Law Commission Discussion, Traditional Courts and the Judicial Function of Traditional Leaders, Paper 82 Project 90, 1999, 1 327 D.S. KOYANA, J.C. BEKKER en R.B. MQEKE, o.c., 142

Algemeen besluit

Al heel vroeg na de geboorte van de democratie in Zuid-Afrika was duidelijk dat traditioneel leiderschap en traditioneel gewoonterecht een blijvende rol gingen spelen in de nieuwe staatsstructuur. Zoals aangegeven in deze masterproef was er in het begin twijfel of het traditioneel leiderschap wel moest behouden blijven omwille van de manier waarop het onder de apartheid functioneerde. De traditionele leiders werden aangeduid door de overheid en wie zich niet kon voegen werd opzij geschoven. De traditionele leiders waren dan een soort van lange arm van de overheid binnen de traditionele gemeenschappen. Het traditioneel leiderschap werd dus door sommigen gezien als een verlengde van het apartheidssysteem. De traditionele leiders zelf echter hebben ernaar gestreefd het leiderschap te behouden als deel van de Arfrikaanse cultuur en dit is dan ook gebeurd door het constitutioneel te erkennen.

Deze erkenning van traditioneel gewoonterecht en traditioneel leiderschap bracht echter wel een probleem met zich mee. Bepaalde aspecten van het traditioneel gewoonterecht werden in het licht van die nieuwe grondwet beschouwd als discriminerend. Hervorming was dus aan de orde en het is dat wat besproken is geweest in deze masterproef.

Hervorming van inheems recht om het in overeenstemming te brengen met grondwettelijke waarden en principes is noodzakelijk. Alleen is het een moeilijk proces. De neiging is nogal vlug om weer te vervallen in het opleggen van regels door het ene systeem naar het andere. De bespreking over de laatste nieuwe wetgeving omtrent erfenissen die openvallen onder traditioneel gewoonterecht heeft aangetoond dat, buiten een paar uitzonderingen, er vrij gemakkelijk overgegaan is tot het van toepassing verklaren van de regels van het ene systeem op het andere systeem. Het common law lijkt weer meer en meer de positie in te nemen van het dominerende recht in plaats van een gelijkwaardige.

Het democratiseringsproces op vlak van traditioneel recht is een afweging tussen twee factoren. Aan de ene kant heb je den nood aan hervorming om de elementen van discriminatie te willen wegwerken. Maar aan de andere kant heb je het respect dat moet opgedragen worden voor de cultuur en de traditie van de inheemse bevolking. Het heeft weinig zin om het traditionele recht en zijn gewoonten grondwettelijk te erkennen om dan achteraf de kern van de traditionele cultuur te gaan wijzigen.

Begrijp me niet verkeerd, het hervormingsproces is absoluut noodzakelijk, een systeem dat geen gendergelijkheid nastreeft moet aangepast worden. Maar ik heb de indruk dat het toch iets te veel van bovenaf gebeurt. De hervormingen worden wel gedaan in samenspraak met de

98 traditionele leiders via het Nationaal en de Provinciale Huizen, maar deze staan niet meer zo dicht bij het volk als vroeger. Het hervormingsproces gebeurt op een top down manier terwijl het beter op een bottom up wijze zou gebeuren.

De wetgever heeft ervoor gezorgd dat sommige delen van het traditioneel gewoonterecht meer en meer in de buurt komen van het common law. En daar zit voor sommigen nu het probleem. Bekker stelt in verband met de Recognition of Customary Marriages Act dat men absoluut niet tegen de erkenning van die traditionele huwelijken kan zijn maar dat de manier waarop men zonder echt aanpassingen te doen de regels van burgerlijke huwelijken van toepassing maakt op traditionele huwelijken, toch voor enige ontzetting zorgt.328 Hij verwoordt het verder als volgt:

„It is remarkable that the criteria for reform are virtually the same as those applied when the colonists took a hand at law reform. The yardstick is still a 'civilised' legal system of European origin.‟

Sibanda gaat hiermee akkoord, want dat is min of meer ook hoe de Reform of Customary Law of Succession and Regulation of Related Matters Act in elkaar zit. Buiten een paar uitzonderingen is het common law systeem van successie van toepassing verklaard op het traditioneel gewoonterechtelijk erfrecht. Sibanda stelt dat, buiten een paar opvallende uitzonderingen zoals de polygamie bijvoorbeeld, er nog maar weinig verschillen te onderscheiden zijn tussen common law en customary law.329 Hij uit ook zijn bezorgdheid met betrekking tot de manier waarop aan hervorming van het traditioneel gewoonterecht gedaan wordt. Hij vindt dat de wetgever meer moet samenwerken met de mensen zelf die in de traditionele gemeenschappen leven.

De samenwerking met de traditionele gemeenschappen is inderdaad nodig. De gemeenschap die het gewoonterecht heeft vastgesteld moet ook diegene zijn die het ontwikkelt, en die ontwikkeling moet dan geëerbiedigd worden in overeenstemming met sectie 211 van de Grondwet. Daarom moet de vrije ontwikkeling door de gemeenschappen van hun eigen wetten, om de noden van een snel wijzigende maatschappij te volgen, aangemoedigd, gerespecteerd en vergemakkelijkt worden.330

328 J.C. BEKKER, Recognition of Customary Marriages Act: an evaluation, S.Afr.J.Ethnol. 2001, 2, (48) 50 329 S. SIBANDA, “When Is the Past Not the Past? Reflections on Customary Law under South Africa‟s Constitutional Dispensation”, Human Rights Brief 2010, 3, (31) 33 330 Constitutional Court, Shilubana v Nwamitwa zaak

Voor wat de toekomst van het traditioneel gewoonterecht in Zuid-Afrika moet worden wil ik afsluiten met een citaat van Sibanda:

„If customary law is rightly conceptualized in cultural terms, then there is a need to democratize the way it is reformed so that those closest to it have the ways and means to determine its content and its relevance to their lives, or equally to reject it where it no longer resonates with their sense of self.‟

100

Bibliografie

A. Wetgeving

Grondwetten

Constitution of the Republic of South Africa 1996

Constitution of the Republic of South Africa 1993

Wetten

Administration Amendment Act 9 van 1929

Bechuanaland Proclamation 2 van 1885

Black Administration Act 38 van 1927

Black Authorities Act 68 van 1951

British Bechuanaland Annexation Act 41 van 1895

Cape Native Succession Act 10 van 1864

Council of Traditional Leaders Act 31 van 1994

Council of Traditional Leaders Act 10 van 1997

Criminal Procedure Act 51 van 1977

Group Areas Act 41 van 1950

House of Traditional Leaders Act 1 van 1995 (Eastern Cape)

House of Traditional Leaders for the Province of the north West Act 12 van 1994 (North West)

Intestate Succession Act 81 van 1987

KwaZulu Act 16 van 1985

Law of Evidence Amendment Act 45 van 1988

Local Government Municipal Systems Act 32 van 2000

Local Government Transition Act 209 van 1993

Magistrates‟ Courts Act 32 van 1944

Magistrates‟ Courts Amendment Act 120 van 1993

101

Natal Ordinance 3 van 1849

National House of Traditional Leaders Act 22 van 2009

Natives‟ Land Act 27 van 1913

Orange Freestate Law 26 van 1899

Population Registration Act 30 van 1950

Promotion of Equality and Prevention of Unfair Discrimination Act 4 van 2000

Recognition of Customary Marriages Act 120 van 1998

Reform of Customary Law of Succession and Regulation of Related Matters Act 11 van 2009

Repeal of the Black Administration Act and Amendment of Certain Laws Act 28 van 2005

Small Claims Court Act 61 van 1984

South African Schools Act 84 van 1996

Traditional Leadership and Governance Framework Act 41 van 2003

Transkei Proclamations 110 en 112 van 1879

Transkei Traditional Authority Courts Act 31 van 1982

Wetsvoorstellen

Traditional Courts Bill [B15-2008]

102

B. Rechtspraak

Bangindawo & Others v Head of the Nyanda Regional Authority & Another 1998 (3) BCLR 314 (Tk)

Bhe and Others v The Magistrate Khayelitsha and Others 2005 1 SA 580 (CC)

Christian Education South Africa v Minister of Education (CCT4/00) [2000] ZACC 11

Hlantlalala v Head of Western Tembuland Regional Authority 1998 (3) BCLR 314 (Tk)

MEC for Education: Kwazulu-Natal and Others v Pillay (CCT 51/06) [2007] ZACC 21

Mthembu v Letsela and another 2000 (3) SA 867 (SCA)

Prince v President of the Law Society of the Cape of Good Hope (CCT36/00) [2000] ZACC 28

R v Maharaj 1950 (3) SA 187 (A)

S v Makwanyane (74) 1995 (3) 391 (CC)

Shibi v Sithole 2005 1 SA 580 (CC)

Shilubana and Others v Nwamitwa (CCT 03/07) [2008] ZACC 9

South African Human Rights Commission v President of the Republic of South Africa 2005 1 SA 580 (CC)

Zwane v Myeni 1937 NAC (N&T) 73

Zulu v Mbata 1937 NAC (N&T) 6

103

C. Rechtsleer a) Boeken

ANDREWS, P. en ELLMANN, S. (eds.), The Post-apartheid Constitutions: Perspectives on South Africa's Basic Law, Johannesburg, Witwatersrand University Press, 2001, 606 p.

BENNUN, M., en NEWITT, M.D. (eds.), Negotiating Justice: A New Constitution for South Africa, Exeter, University of Exeter Press, 1995, 208 p.

BEKKER, J. C., Seymour‟s Customary Law in Southern Africa, Cape Town, Juta & Co, 1989, 441 p.

BEKKER, J.C., RAUTENBACH, C. en GOOLAM, N.M.I. (eds.), Introduction to Legal Pluralism in South Africa Second Edition, Durban, LexisNexis Butterworths, 2006, 371 p.

BENNETT, T.W., Customary Law in South Africa, Cape Town, Juta & Co, 2004, 460 p.

BENNETT, T.W., Human Rights and Customary Law under the South African Constitution, Cape Town, Juta & Co, 1995, 174 p.

BENNETT, T.W. en PEART, N.S., A Sourcebook of African Customary Law for Southern Africa (2nd edition), Cape Town, Juta & Co, 1991, 462 p.

DE VILLIERS, F., Selected South African Legislation on Customary Law and Traditional Authorities, Johannesburg, Konrad-Adenauer-Stiftung, 1998, 151 p.

DÜSING, S., Traditional Leadership and Democratisation in Southern Africa: A Comparative Study of Botswana, Namibia, and Southern Africa, Berlin-Hamburg-Münster, Lit Verlag, 383 p.

HENRARD, K., Minority Protection in Post-Apartheid South Africa : Human Rights, Minority Rights and Self-Determination, Westport, Praeger, 2002, 310 p.

HINZ, M.O. en PATEMANN, H.K. (eds.), The Shade of New Leaves: Governance in Traditional Authority ; A Southern African Perspective, Berlin-Hamburg-Münster, Lit Verlag, 2006, 491 p.

LE ROUX, W. en VAN MARLE, K. (eds.), Post-Apartheid Fragments - Law, Politics and Critique, Pretoria, Unisa Press Releases, 2007, 188 p.

LUCAS, G., An Archaeology of Colonial Identity, New York, Springer, 2006, 23 p.

104

MC EWAN, P.J.M. en SUTCLIFFE, R.B., (eds.), The Study of Africa, London, Methuen & Co, 1965, 446 p.

ROBINS, S. (ed.), Limits to Liberation after Apartheid: Citizenship, Governance and Culture, Oxford, James Currey Ltd, 2005, 246 p.

SCHAPERA, I., Western Civilization and the Natives of South Africa, London, Routledge, 2004, 360 p.

VAN DER MERWE, C.G., DU PLESSIS, J.E., ZIMMERMAN, R (eds.), Introduction to the Law of South Africa, Den Haag, Kluwer, 2004, 548 p. b) Tijdschriften

ANDREWS, P.E., “Big Love? The Recognition of Customary Marriages in South Africa”, Wash. & Lee L. Rev. 2007, 1483-1497

ANGLIN, D.G., “International monitoring of the transition to democracy in South Africa, 1992-1994”, Afr.Aff., 1995, 94, 519-543

BANK, L. en SOUTHALL, R., „Traditional Leaders in South Africa‟s New Democracy”, J.L.P. 1996, 407-430

BEAL, J., MKHIZE, S. en VAWDA, S. “Emergent Democracy and 'Resurgent' Tradition: Institutions, Chieftaincy and Transition in KwaZulu-Natal.”, J.South.Afr.Stud. 2005, 755-771

BEKKER, J.C., “Recognition of Customary Marriages Act: an evaluation”, S.Afr.J.Ethnol. 2001, 48-50

BEKKER, J.C., “The Establishment of Kingdoms and the Identification of Kings and Queens in terms of the Traditional Leadership and Governance Framework Act 41 of 2003”, P.E.R. 2008, 1-13

BENNETT, T. W., “Africana: The Interpersonal Conflict of Laws: a Technique for Adapting to Social Change in Africa”, J.M.A.S. 1980, 127-134

BENNETT, T.W. en AMOAH, J., “The Freedoms of Religion and Culture under the South African Constitution: Do Traditional African Religions Enjoy Equal Treatment?”, J.Law.Relig 2008, 1-21

CHAMBERS, D.L., “Civilizing the Natives - Marriage in Post-Apartheid South Africa”, Daedalus 2000, 101-124

105

CHANOCK, M., “A Peculiar Sharpness: An Essay on Property in the History of Customary Law in Colonial Africa”, J.Afr.Hist. 1991, 65-88

CLIFFE, L., “From 'African Renaissance' to Re-empowering Chiefs.”, Rev.Afr.Polit.Econ., 2004, 354-357

COMAROFF Jean en COMAROFF John, “Reflections on Liberalism, Policulturalism, and ID-ology: Citizenship and Difference in South Africa”, Soc.Ident., 2003, 445-473

CORNELL, D., “uBuntu, Pluralism and the Responsibility of Legal Academics to the New South Africa”, Law.Critiq. 2009, 43-58

COSTA, A.A., “Chieftaincy and Civilisation: African Structures of Government and Colonial Administration in South Africa”, Afr.Stud., 2000, 13-43

DEVEAUX, M., “Liberal Constitutions and Traditional Cultures: The South African Customary Law Debate”, Citizenship Studies 2003, 161-180

DU PLESSIS, L., “Religious Freedom and Equality as Celebration of Difference: A Significant Development in Recent South African Constitutional Case-Law”, P.E.R. 2009, 9- 34

DU PLESSIS, W. en SCHEEPERS, T., “Tradisionele leiers: erkenning en die pad vorentoe”, P.E.R. 1998, 1-16

DU PLESSIS, W. en SCHEEPERS, T., “House of Traditional Leaders: Role, problems and future”, P.E.R.. 2000, 1-22

FAGAN, G.H., MUNCK, R. en NADASEN, K., “Gender, Culture and Development: A South African Experience”, P.E.R. 1996, 93-109

GIBB, R., “Southern Africa in Transition: Prospects and Problems Facing Regional Integration”, J.Mod.Afr.Stud 1998, 287-306

GOODSELL, E.E., “Constitution, Custom, and Creed: Balancing Human Rights Concerns with Cultural and Religious Freedom in Today‟s South Africa”, BYU J. Pub. L., 2007, 109- 153

GRANT, E., “Human Rights, Cultural Diversity and Customary Law in South Africa”, J.Af.L. 2006, 2-23

HAFFAJEE, F., “South Africa: blending tradition and change”, The UNESCO Courier, november 1999, 33-34

106

HAMMOND-TOOKE, W.D., “The Transkeian Council System 1895-1955: An Appraisal”, J.Afr.Hist 1968, 455-477

HART, V., “Constitution-making and the Transformation of Conflict”, Peace & Change, 2001, 153-176

HENDRICKS, F. en NTSEBEZA, L., “Chiefs And Rural Local Government In Post- Apartheid South Africa”, Afr.J.Polit.Sci. 1999, 99-126

HERBST, M. en DU PLESSIS, W., “Customary Law v Common Law Marriages: A Hybrid Approach in South Africa”, P.E.R. 2008, Vol. 12.1, 1-15

JOIREMAN, S.F., “Inherited Legal Systems and Effective Rule of Law: Africa and the Colonial Legacy”, J.Mod.Afr.Stud 2001, 571-596

KERR, A.J., “Inheritance in Customary Law Under the Interim Constitution and Under the Present Constitution”, S.A.L.J. 1998, 262-276

KHUNOU, S.F., “Traditional Leadership and Independent Bantustans of South Africa - Some Milestones of Transformative Constitutionalism beyond Apartheid “, P.E.R. 2009, 4, 80-121

KILLINGRAY, D., “The Maintenance of Law and Order in British Colonial Africa”, Afr.Aff. 1986, 411-437

LODGE, T., “The South African Local Government Elections of December 2000”, Politikon: South African Journal of Political Studies 2001, 21-46

MASHELE, P., “Traditional Leadership in South Africa's New Democracy.”, Rev.Afr.Polit.Econ 2004, 349-355

McCLENDON, T.V., “Tradition and Domestic Struggle in the Courtroom: Customary Law and the Control of Women in Segregation-Era Natal”, Int.J.Afr.Hist.Stud. 1995, 527-561

MMUSINYANE, B., “The Role of Traditional Authorities in Developing Customary Laws in Accordance With the Constitution: Shilubana and Others v Nwamitwa 2008 (9) BCLR 914 (CC)”, P.E.R. 2009, 135-161

MODO, I.V.O., “Dual Legal System, Basotho Culture and Marital Stability”,

J.Comp.Fam.Stud., 377-387

MOKGORO, Y., “The Customary Law Question in the South African Constitution”, St.Louis L.J. 1997, 1270–1289

107

MOKGORO, Y., “Ubuntu and the law in South Africa”, P.E.R. 1998, 1-11

NWAUCHE, E.S., “The Protection of Expressions of Folklore Through the Bill of Rights in South Africa”, SCRIPT-ed 2005, 125-162

OOMEN, B, “Kijk uit met culturele rechten”, De Volkskrant, 8/10/2005

OOMEN, B, “Nieuwe tijden, oude tijden op het Zuid-Afrikaanse platteland: De chief gaat naar Kaapstad”, Zuidelijk Afrika, 1999, Jrg. 3, nr 2

OOMEN, B. en VAN KESSEL, I., “'One Chief, One Vote': The Revival Of Traditional Authorities In Post-Apartheid South Africa”, Afr.Aff., 1997, 561-585

OOMEN, B., “'We must now go back to our history'; Retraditionalisation in a Northern Province Chieftaincy”, Afr.Stud., 2000, 71-95

PYCROFT, C., “Local Government in South Africa”, Public Administration and Development 1996, 233-245

RANTETE, J. en GILIOMEE, H., “Transition to democracy through transaction?: Bilateral negotiations between the ANC and NP in South Africa”, Afr. Affairs, 1991, 515-542

RAUTENBACH, C., “South African Common and Customary Law of Intestate Succession: A Question of Harmonisation, Integration or Abolition”, P.E.R. 2008, vol.12.1, 1-15

SCHOEMAN-MALAN, M.C., “Recent Developments Regarding South African Common and Customary Law”, P.E.R. 2007, 1-33

SIBANDA, S., “When Is the Past Not the Past? Reflections on Customary Law under South Africa‟s Constitutional Dispensation”, Human Rights Brief 2010, 31-35

SIMON, D, “Restructuring the local state in Post-Apartheid Cities: Namibian experience and lessons for South Africa”, Afr.Aff., 1996, 95, 51-84

SINGH, A., “The constitution, ethnicity and minority rights in post-apartheid South Africa.”, S.Afr.J.Ethnol. 2001, 17-25

STEENKAMP, A.J., “The South African Constitution of 1993 and the Bill of Rights: An Evaluation in Light of International Human Rights Norms”, Hum.Rts.Q., 1995, 101-127

SWANEPOEL, J., “Die dialektiek in die waardes van die 1996 Grondwet”, P.E.R. 1998, 1-55

TEBBE, N., “Inheritance and Disinheritance: African Customary Law and Constitutional Rights”, J.Relig. 2008, 466-497

108

VAN NIEKERK, G.J., “Indigenous law, public policy and narrative in the courts”, T.H.R.H.R. 2000, 403-416

VAN RENSBURG, A.M.J., “Mthembu v Letsela: The non-decision”, P.E.R. 2001, 1-16

VENTER, F., “Die beperkings van regstellende gelykheid”, P.E.R.. 2004, 1-26

VORSTER, L.P., “Indigenous knowledge and customary law in South Africa.”, S.Afr.J.Ethnol., 2001, 51-55

VORSTER, L.P., “South African customary law and ethnicity: Challenges for South Africa.”, S.Afr.J.Ethnol., 2001, 119-124

WILLIAMS, M.J., “Legislating 'Tradition' in South Africa”, J.S.Afr.Stud. 2009, 191-209

WILLIAMS, M.J., “Leading From Behind: Democratic Consolidation and the Chieftaincy in South Africa”, J.Mod.Afr.Stud, 2004, 113-136

c) Papers en rapporten

BEAL, J. en NGONYAMA, M., “Indigenous Institutions, Traditional Leaders and Elite Coaltions for Development: The Case of South Africa”, Crisis States Working Papers Series No.2, Working Paper no. 55

BESADA, H., “Enduring Political Divides in South Africa”, Centre for International Governance Innovation: Technical Paper, 2007, No. 3

BESADA, H., “Fragile stability - Post-Apartheid South Africa”, Centre for International Governance Innovation: Working Paper, 2007, No. 27

CURRAN, E. en BONTHUYS, E., “Customary Law and Domestic Violence in Rural South African Communities”, Research Report for the Centre for the Study of Violence and Reconciliation, Oktober 2004

HASSIM, L., “Report on Customary Law Research for Leap”, Leap publicatie 2002 (www.leap.org.za)

KOELBLE, T., “Democracy, Traditional Leadership and the International Economy in South Africa”, Centre for Sociel Science Research Working Paper No. 114

MAMASHELA, M. en XABA, T. “The Practical Implications and Effects of The Recognition of Customary Marriages Act No. 120 of 1998”, Research Paper No. 59

109

OOMEN, B., “Walking in the middle of the road: People's perceptions on the legitimacy of traditional authority in Sekhukhune, South Africa”, Paper for the research seminar "Popular perspectives on traditional authority in South Africa", African Studies Centre, Leiden, 17 January 2002

PILLAY, K., “Formal Recognition of Customary Law: An Analysis of the South African Experience in Passing Legislation Recognizing Customary Marriages”, paper Workshop on the Role of Civil and Customary Law in relation to Women Property Rights, Windhoek, Namibia 5-8 March 2001.

SITHOLE, P., en MBELE, T., “Fifteen year review on traditional leadership - a research paper”, Human Sciences Research Council, 2008

SALC Report, “Report On Traditional Courts And The Judicial Function Of Traditional Leaders”, Project 90, 21/01/2003

SALC Issue Paper 3, “Harmonisation Of The Common Law And The Indigenous Law: Customary Marriages, Project 90, 1996

SALC Issue Paper 12, “Harmonisation Of The Common Law And The Indigenous Law: Draft Issue Paper On Succession”, Project 108, 1998

SALC Report, “Harmonisation Of The Common Law And The Indigenous Law: Report On Conflicts Of Law”, Project 90, 1999

SALC Report, “Harmonisation Of The Common Law And The Indigenous Law: Report On Customary Marriages”, Project 90, 1998

SALC Issue Paper 4, “Harmonisation Of The Common Law And The Indigenous Law - The application of customary law: conflict of personal laws”, Project 90, 1996

SALC “Interim Report on Group and Human Rights”, Project 58 (Augustus 1991)

X., “Harnessing traditional governance in Southern Africa”, Economic Commission for Africa, November 2007 d) Verhandelingen en proefschriften

DLAMINI, C.R.M., “The Role Of Chiefs in the Administration of Justice in Kwazulu”, Thesis for degree of Doctor Legum, University of Pretoria, 1988

DLUNGWANA, M.E., “Traditional leaders and new local government dispensation in South Africa”, Paper voor Master in de rechten, Natal University, 2003

110

HUGH, B.A., Traditional Leadership in South Africa: A Critical Evaluation of the Constitutional Recognition of Customary Law and Traditional Leadership, University of the Western Cape, 2004

KAYITARE, F. “Respect of the right to a fair trial in indigenous African Criminal Justice Systems: The case of Rwanda and South Africa”, Verhandeling LLM Human Rights and Democratisation in Africa, University of Ghana, 2004

OOMEN, B., Chiefs! Law, power and culture in contemporary South Africa, proefschrift doctor in de rechten, Universiteit Leiden, 2002

D. Websites http://cas1.elis.ugent.be/avrug/zuidaf00.htm - Afrika-Vereniging Universiteit Gent (AVRUG) http://www.acts.co.za/ - Acts Online http://www.carrow.com/linkafrica.html - South African Law Links http://www.cogta.gov.za – Department Cooperative Governance and Traditional Affairs http://www.constitutionalcourt.org.za/ - Constitutional Court of South Africa http://www.gov.za/ - South Africa Government Online http://www.legalb.co.za/ - Legal Database http://www.polity.org.za/ - Policy, Law, Economics and Politics http://www.saflii.org/ - Southern African Legal Information Institute http://www.sabinetlaw.co.za/ - Legal Information http://www.servat.unibe.ch/law/icl/ - International Constitutional Law http://www.southafrica.info/ - Info site South Africa http://www.worldlii.org/ - World Legal Information Institute

111

Bijlagen

1) Bantoetalen in Zuid-Afrika

Afrikaans

Northern Sotho

Southern Sotho

Swati

Tsonga

Tswana

Venda

Xhosa

Zulu Bron: http://www.ezakwantu.com/

112

2) Voormalige kolonies van zuidelijk Afrika, 2e helft 19e eeuw

3) Bantoestans/thuislanden in de Unie van Zuid-Afrika

Bron: http://www.roepstem.net

113

4) Districten in Zuid-Afrika

Bron: www.demarcation.org.za De districten met een * zijn de grootstedelijke districten

114