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El Colegio de México
La asimilación de la tradición romano germánica y su efecto en el modelo de familia (Ie) japonés
Tesis presentada por Fernando Villaseñor Rodríguez en conformidad con los requisitos establecidos para recibir el grado de MAESTRIA EN ESTUDIOS DE ASIA Y AFRICA ESPECIALIDAD JAPÓN
Centro de Estudios de Asia y África 2009
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Í DICE
I TRODUCCIÓ …………………………………………………………………….... 5
CAPÍTULO I. El contexto histórico del Código Civil Meiji………………………….10
I. La creación de bases jurídicas a la manera occidental……………………. …. 11 II. La Constitución del Imperio de Japón (1889)…………………………….. …...13 III. La propiedad privada como motor para la codificación……………………….17
CAPÍTULO II. Personajes clave en la creación del Código Civil Meiji…………..…..20
I. PRECURSORES (1860 1868)……………………………………………………22 II. PRIMEROS ACTORES – Traductores (1868 1873)……………………...... 25 III. SEGU DOS ACTORES Asesores Extranjeros (1873 1891)…………………28 IV. LEGISLADORES DEL CÓDIGO CIVIL MEIJI – La Tríada (1891 1900)….32
CAPÍTULO III. La recepción jurídica en Japón……………………………………….37
I. Recepción jurídica: Teorías y un intento de definición……………………….. 37 II. El caso japonés………………………………………………………………. ….. 42 1) La recepción a partir de los Códigos…………………………………….42 2) La multinacionalidad de fuentes y la preponderancia de la dogmática alemana………………………………………………………………. ….46 3) La recepción extra tardía de la tradición romano germánica……...... 49 4) La recepción práctica hasta el Código Civil Meiji y la posterior hegemonía de la pandectística alemana………………………….. …….52 III. A manera de corolario……………………………………………………...... 55
CAPÍTULO IV. La invención de la Ie…………………………………………………..57
I. La invención de la tradición……………………………………………………...57 II. Las distintas familias en Japón……………………………………………. ……59 III. La invención de la Ie como familia tradicional japonesa…………………. …..62 3
1) Tenno Meiji/Mutsuhito (明 治 天 皇 / 睦 仁 ): Proclama del tenno de la restauración monárquica (1867)……………………………………. …..64 2) Iwakura Tomōmi ( 岩 倉 具 視 ): Propuestas para la construcción del Estado (1870)……………………………………………………….. ……66 a) La situación de los gobernados respecto de los gobernantes…...68 b) La situación de los gobernantes respecto de los gobernados…...70 3) Motoda Eifu ( 元 田 永 孚 )/ Tenno Meiji/Mutsuhito ( 明 治 天 皇 / 睦 仁)/Tetsujiro Inoue (井上貞治郎): Los elementos para la educación de los jóvenes (1882); Edicto sobre la educación (1890); Comentario sobre el Edicto Imperial (1891)…………………………………………….. ….71 4) Hozumi Yatsuka (穂積 八束): Con el nuevo Código Civil se desmoronan la lealtad y la piedad filial (1891)………………………………………..75
CAPÍTULO V. Análisis jurídico de la Ie y sus instituciones conforme al Código Civil Meiji...……………………………………………………………………79
I. La Ie conforme al Código Civil Meiji…………………………………………... 84 II. La creación, conformación y extinción de la Ie…………………………………91 1) La Creación de la Ie……………………………………………………….91 2) La Conformación de la Ie…………………………………………... …...94 3) La terminación de la Ie…………………………………………………...97 III. El koshu (jefe de la Ie)……………………………………………………….. …..99 1) Obligaciones y derechos del koshu (koshu no gimu kenri)………...... 101 Obligaciones a) Llevar y mantener el nombre familiar o apellido (Art. 746 del CCM) ………………………………………………………………………...102 b) Mantener a los miembros de la Ie (Art. 747)…………………. …..103 c) Hacerse cargo de los instrumentos y proseguir con el culto a los antepasados (Arts. 987 990 del CCM)……………………………...103 Derechos a) Fijar el domicilio de los miembros de la Ie (Arts. 747 y 749)……..103 4
b) Consentimiento para la aceptación de hijos ilegítimos (Art. 735) …………………………………………………………………...... 106 c) Consentimiento para el matrimonio o la adopción de un miembro de la Ie (Arts. 750, 776 y 849)…………………………………….. ……108 d) Consentimiento para que un miembro de la Ie forme una bunke o restablezca el honke (Art. 743, 737 y 738)…………………….. ……109 e) Exclusión de algún miembro de la Ie (Arts. 744, 749, 750)…...... 110 2) Terminación del estatus de koshu………………………………...... 111 IV. La importancia de la sucesión para la Ie………………………………………115 1) La sucesión de la Ie y la sucesión de la propiedad……………………..116 2) El heredero necesario y la ficción del “primogénito varón”…………..118 3) La adopción y el muko yōshi…………………………………………… 120 V. De las instituciones de la Ie en la “tradición” y en la Ley……………………..123
CO CLUSIO ES………………………………………………………………………126 I. Para la Ie como construcción…………………………………………………...129 II. Para la familia en la realidad……………………………………………...... 132 III. Perspectivas sobre el futuro próximo de la tradición romano germánica en Japón………………………………………………………………………….134
BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………...136
APÉ DICE: Libro IV, Capítulo II del Código Civil Meiji “sobre la Ie”……………141 SECCIÓ I. PREVISIO ES GE ERALES…………………………….……141
SECCIÓ II. DERECHOS Y OBLIGACIO ES DELJEFE DE LA IE Y LOS MIEMBROS DE LA IE………………....………………..……………143
SECCIO III. EXTI CIÓ DEL JEFE DE LA IE……………………...…..144
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I TRODUCCIÓ
En el Japón de la posguerra, los estudios dedicados a la familia en general y a la 家 (Ie) en particular han sido muy numerosos. Los enfoques y las disciplinas que han tratado este tema van desde la sociología y la antropología, hasta la administración de empresas y la psicología organizacional. Inclusive en mi campo, el jurídico, se ha escrito una extensa bibliografía en torno al jefe de familia, el registro familiar e instituciones como el matrimonio, el divorcio, la adopción y la sucesión reguladas por el Código Civil japonés de
1898 (Código Civil Meiji o CCM).
Al mismo tiempo, el encuentro de Oriente y Occidente así como el subsecuente proyecto de modernización Meiji, es quizás uno de los puntos más estudiados tanto por japoneses como por académicos y legos extranjeros. Dentro del ámbito del derecho, este fenómeno implicó la importación de instituciones jurídicas occidentales en lo que se conoce como la recepción de la tradición romano germánica. Los trabajos publicados sobre este tema, aunque no alcanzan el número de páginas dedicadas a la Ie, son también numerosos y extensos.
Visto lo anterior, la pregunta obligada es: ¿Por qué escribir otro texto sobre un tema tan ampliamente estudiado? Las razones son varias y se vinculan directamente tanto con los objetivos como con los temas de esta investigación.
En primer lugar, considero que en la gran mayoría de los análisis precedentes, se trata a la Ie como una institución inmutable, absoluta y carente de historicidad. Como demostraré, esto conlleva al análisis de una multiplicidad de construcciones políticas, sociales y jurídicas como si se tratara de una unidad real y concreta. Dicho en otras palabras, 6
considero necesario deconstruir a la Ie, así como a los distintos elementos, facultades y funciones que se le atribuyen.
En segundo lugar, por lo que hace al estudio netamente jurídico, si bien aparentemente se ha escrito mucho sobre la recepción de la tradición romano germánica, en realidad esto se limita a la importación y adaptación de las codificaciones francesas y alemanas, soslayando la recepción académica que debería acompañarlas. Como demostraré, la razón de esto es que en un principio se importaron dichas codificaciones sin que existiera una teoría del derecho, una metodología jurídica, ni un grupo de especialistas que las respaldara o supiera siquiera cómo interpretarlas. Esta es una particularidad japonesa que no fue debidamente estudiada a lo largo del Siglo XX y que implica una anomalía sin paralelo en el mundo: una recepción con una dogmática jurídica1 a posteriori.
En tercer lugar, como en la mayor parte del mundo, al categorizar el derecho familiar como derecho privado, se ha menospreciado su importancia como discurso de poder e instrumento fundamental para la ideología estatal. Si bien los politólogos no dudan en calificar a la Constitución del Imperio de Japón (Constitución Meiji), como un mecanismo de control y organización política fundamental (equiparándola incluso con la creación del Estado Japonés), el Código Civil Meiji suele ocupar un lugar accesorio. Como demostraré, el CCM debe ser revaluado desde su función de propagación ideológica, de organización estratégico militar y de control de la propiedad y del propio pueblo japonés; características todas fundamentales para la militarización japonesa que tendría lugar en los años siguientes y que terminaría con la derrota en la Segunda Guerra Mundial.
1 También conocida como Doctrina. Significa el conjunto de opiniones suscritas por uno o varios autores de reconocida autoridad sobre una materia de Derecho. Implica siempre la idea de un cuerpo de dogmas o “verdades” organizadas de forma consistente. Cfr. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano, Editorial Porrúa/Universidad Nacional Autónoma de México. 1987. p. 1193 7
En cuarto lugar, la mayoría de los estudios supuestamente críticos adolecen de uno o varios de los siguientes defectos:
a) Utilizan una metodología de derecho común (common law), para analizar un fenómeno eminentemente de derecho civil (ius civile).
b) Analizan la Ie a partir de su formulación por los ideólogos de la época como si se tratara de una realidad concreta. De esta forma, fallan al no distinguir la Ie en el papel (como se menciona en la Constitución, los Edictos Imperiales, los libros de texto oficiales e incluso el Código Civil Meiji), de la Ie en la realidad (con sus múltiples variaciones según clase social, región, época, función, etc.).
c) Hacen generalizaciones sobre el efecto que tuvo y (sigue teniendo) el Código Civil Meiji en la conformación de prácticas familiares y sucesorias.
d) Hacen crítica sobre fuentes secundarias que están afectadas (expresa o tácitamente), por las opiniones de los autores.
e) Dejan de ver a la Ie como una realidad compleja e interdisciplinaria que requiere estudiarse, por lo menos, desde la perspectiva histórica, sociológica y jurídica.
Teniendo en cuenta los anteriores problemas, mi propuesta de investigación pretende superarlos con una metodología socio jurídica, histórica, crítica, integral y que en la mayor medida posible se sustente en el análisis directo de las fuentes.
En este sentido, en el Capítulo I haré un breve recuento que permita situarnos en el contexto donde surgieron los proyectos codificatorios que finalmente darían lugar en 1898 al Código Civil Meiji. 8
En el Capítulo II considero necesario hacer referencia a los juristas y legisladores quienes fungieron como personajes claves para la conformación del derecho civil japonés y, concretamente, del multicitado CCM.
Ya que uno de los puntos centrales de esta investigación es la recepción como forma de asimilación de un ordenamiento y una dogmática jurídica extranjera, en el Capítulo III desarrollaré las principales teorías que sobre este fenómeno se han elaborado. Asimismo, y de manera muy importante, explicaré por qué Japón presenta un ejemplo atípico dentro de estas teorías.
En el Capítulo IV ejemplificaré diversas manifestaciones de la Ie y el proceso conforme al cual se le trató de dar un sentido unívoco por los ideólogos y juristas del
Estado Meiji. Lo anterior implica enfatizar que ha habido muy diversas maneras como se ha conceptuado la Ie en distintos momentos, regiones, clases sociales y, sobre todo, niveles de discurso (político, ideológico y jurídico).
En el Capítulo V analizaré concretamente las instituciones de derecho familiar que fueron reguladas, y explicaré la manera en que sirvieron para arraigar el concepto de la Ie dentro de la población japonesa. Concretamente, estudiaré:
a) La creación, conformación y terminación de la Ie b) El papel del koseki (registro familiar) en las relaciones familiares y la estructura de la Ie. c) El koshu (jefe de la Ie) d) La sucesión de la Ie en contraposición a la sucesión patrimonial. e) El heredero necesario de la Ie f) El muko yoshi (una particular forma de adopción de un varón para casarlo con una de las hijas de la Ie y mantener su estabilidad)
9
Por último, en mis conclusiones haré un recuento del efecto que tuvo la recepción de la tradición romano germánica para la familia japonesa como realidad y para la Ie como construcción particular. Asimismo, terminaré este trabajo con algunas perspectivas sobre el futuro próximo de la Ie, así como de la tradición romano germánica en Japón.
Contrario a las apariencias, aún queda mucho por decir sobre este tema y en el albor de este siglo han ido apareciendo algunas revisiones que demuestran la importancia de ahondar en el mismo. Como Jacques Derridá o aquellos escritores del realismo imaginario, estoy seguro que los textos más valiosos son aquellos que no le temen a la obviedad, sino que profundizan en ella para obtener un nuevo enfoque. Espero que este modesto intento pueda aportar algo para cambiar el sentido que han tenido la mayoría de los estudios realizados hasta la fecha.
Fernando Villaseñor Rodríguez
12 de agosto de 2009
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CAPÍTULO I. El contexto histórico del Código Civil Meiji
Hay que ser absolutamente modernos Arthur Rimbaud
La Renovación Meiji2 fue un fenómeno que, en más de un sentido, puso en contacto a
Japón con Occidente. Fruto de este contacto tuvieron lugar varios proyectos de modernización. En éstos, se aprendería de Europa o Estados Unidos lo necesario para estar a la altura de la escena internacional de aquellos tiempos y así poder renegociar los tan odiados “tratados desiguales”3. Una de las áreas que resultó esencial dentro de este afán modernizador fue, precisamente, el Derecho.
La idea del derecho como agente de cambio tiene singular arraigo en nuestra cultura.
Desde el decálogo hebreo, pasando por las ordenanzas de los 12 césares y llegando hasta el concepto mismo de constitución política, la noción según la cual el derecho crea, define y transforma a una sociedad es bien conocida en la historia de Occidente. No obstante,
¿podemos decir lo mismo respecto de la historia japonesa? La respuesta es: depende.
2 明治維新 (Meiji Ishin/también traducida como Restauración o Revolución Meiji). 3 Estos comenzaron con la “Convención de Shimoda” impuesta tras la llegada del Comodoro Perry primero (1853) y del Cónsul Harris después (1856). Esta Convención tenía dos aspectos importantes “por un lado, el puerto de Nagasaki quedaba abierto a los Estados Unidos; por otro, se definía el problema de la jurisdicción: si un súbdito japonés violaba la ley en sus relaciones con un súbdito estadounidense, sería castigado por jueces japoneses y de acuerdo a leyes japonesas; si un súbdito estadounidense violaba la ley en sus relaciones con un súbdito japonés, sería castigado por el cónsul general, de acuerdo a las leyes estadounidenses”. Así, la “extraterritorialidad” se convirtió en la primera afrenta de Occidente contra Japón. Y empleamos intencionalmente el amplio término “Occidente” en vez del de “Estados Unidos” ya que, constatando el éxito de la delegación estadounidense, Rusia, Francia y Gran Bretaña, se sumaron en los siguientes tres años a las potencias que exigieron la apertura comercial de Japón. Este fue el origen de los denominados “Tratados Desiguales” que llevarían a los gobernantes del periodo Meiji a buscar en el Derecho una solución a dicha desigualdad. Akamatsu, Paul, Meiji – 1868: Revolución y contrarrevolución en Japón, Siglo Veintiuno Editores, España, 1977. p. 100. 11
Si bien a partir del periodo Kamakura y hasta el shogunato Tokugawa existieron diversas ordenanzas y decretos4, el derecho tenía un papel marginal con relación al ejercicio directo del poder y su función era muy diferente a la que en Estados Unidos y Francia tendría la Constitución, o en Alemania el Código Civil. Y es que, cuando los gobernantes llegaban a regular situaciones concretas, poco les importaba la filosofía, técnica legislativa o incluso la conciencia de obligatoriedad. Aún más, durante todo este periodo y conforme al modelo chino de los Códigos T´ang, se establecieron únicamente deberes sin contemplar sus correlativos derechos5.
La Renovación Meiji marcó un giro radical respecto a esta tendencia. Los problemas internos, la amenaza exterior y la necesidad de consolidar con urgencia un
Estado poderoso y centralizado, propiciaron un replanteamiento del derecho como instrumento político de primera importancia. Así, como un milenio antes ocurriera con el paradigma sinocéntrico, ahora Japón buscaría en Occidente un nuevo sistema de regulación político social.
I. La creación de bases jurídicas a la manera occidental
Sobre la naturaleza del derecho y sus distinciones con la ley, la moral y la ética se ha escrito desde la remota iusfilosofía griega, hasta el positivismo moderno. No obstante, la noción del derecho como una herramienta que en términos weberianos permite al Estado
4 Para un recuento sucinto del Derecho Japonés hasta 1868: Cfr. Margadant, Guillermo F., Evolución del Derecho Japonés, Miguel Ángel Porrúa, México, 1984 y; Steenstrup, Carl, A History of Law in Japan until 1868, E.J. Brill, Leiden, 1996. 5 Cfr. Haley, John, Authority without Power, Oxford University Press, New York, 1991. 12
“garantizar el orden externamente por la coacción (física o psíquica)”6, es relativamente reciente y podemos ubicarla junto con la independencia norteamericana y la revolución francesa. Para ambos países occidentales, el derecho debía servir como un elemento que organizara, limitara y regulara al poder político por un lado, y normara las relaciones sociales por el otro.
Empero, es necesario tener en cuenta que Japón nunca tuvo una tradición de teoría política en el sentido americano o europeo. Consecuentemente, la Renovación Meiji no estuvo precedida, como lo estuvieron las revoluciones en la Inglaterra del Siglo XVII y
Francia del Siglo XVIII, por debates públicos que trataran la utilidad de un nuevo orden político7. De ahí también que los conceptos más elementales del lenguaje jurídico como
“derecho” y “obligación” tuvieran que ser creados ex nihilo.
En este sentido, surgió en 1871 la misión Iwakura, nombrada así debido a su líder
Iwakura Tomōmi (岩倉具視), quien junto con un grupo de jóvenes que se convertirían en los próceres del Estado Meiji, viajó por Europa y América comparando sistemas de gobierno, planteando preguntas, y pidiendo consejos para la modernización de Japón y la renegociación de los “tratados desiguales”8. Dentro de las ideas adquiridas estaban la de crear una monarquía constitucional, fortalecer la economía a través del fomento del comercio y liberalizar la propiedad; para el gobierno Meiji esto se traduciría jurídicamente en promulgar una Constitución Política y una Codificación Civil y Comercial.
6 Weber, Max, Economía y Sociedad: Esbozo de Sociología Comprensiva, Fondo de Cultura Económica, México, 16ta Edición, 2005. p. 27. 7 Beasley, W.G., The Meiji Restoration, Stanford University Press, Stanford, California, 1972. p. 54. 8 Para una narración detallada de la Misión Iwakura y su trascendencia para el derecho japonés: Cfr. Kazuhiro, Taki, The Meiji Constitution: The Japanese Experience of the West and the shaping of the Modern State, International House of Japan, 2007. 13
Paralelamente a los esfuerzos de modernización por parte del gobierno, debemos tener en cuenta el papel de la clase guerrera (samurái) tras la Renovación Meiji. Habiendo desaparecido los dominios feudales (daimyatos), los samurái no tenían amo a quien servir.
Tampoco podían ser mercenarios, ya que el Emperador tenía en cada campesino un soldado gracias al servicio militar obligatorio 9 . Por ello, al no poder poner en práctica sus conocimientos se volvieron los maestros, funcionarios públicos, empresarios y filósofos que formarían la clase media.
Muchos de estos se acercaron directamente a la filosofía occidental buscando un fundamento que les ayudara para incorporarse en la nueva jerarquía. De este modo, en 1873 un grupo samurái creó el Movimiento por la Libertad y los Derechos del Pueblo. El
Movimiento sostenía que el gobierno no podía seguir tomando decisiones sin consultar con el pueblo para lo cual tenía una exigencia muy clara: constituir una Asamblea. Fue así como, a través de los periódicos, panfletos y las aulas, establecieron un frente alternativo al status quo japonés10.
II. La Constitución del Imperio de Japón (1889)
Habiendo regresado la Misión Iwakura con un extenso reporte sobre las medidas modernizadoras que podían implementarse en Japón, varias de éstas se aprovecharon para enfrentar los problemas que comenzaban a suscitarse tras los primeros años de transición.
En primer lugar, se elaboró una serie de ordenanzas represoras que prohibieron, entre otras
9 Knauth, Lothar en: Takabatake Michitoshi (et. al.), Política y Pensamiento político en Japón 1868 1925, El Colegio de México, 1992. p. 133 y ss. 10 De hecho: “Entre 1870 y 1880, se presentaron más de cien memoriales y peticiones que solicitaban la instauración de un órgano de representación popular que participara en el ejercicio del poder del estado.” Tanaka, Michiko en: Takabatake Michitoshi (et. al.), Op. Cit. p. 92. 14
cuestiones, la distribución de proyectos constitucionales que por aquella época circulaban ampliamente entre la neonata clase media11.
No obstante estas ordenanzas, el Movimiento por la Libertad y los Derechos del
Pueblo fue adquiriendo más adeptos y la confrontación directa con el gobierno, que buscaba afianzar su recién adquirida posición, parecía ser inminente. Sin embargo, en
Marzo de 1882 se fraguó un plan alternativo. El Ministro Itō Hirobumi (伊藤 博文), fue nuevamente enviado a Europa con la misión de encontrar un modelo de Constitución que pudiera adaptarse a la realidad japonesa y sobre todo, al sistema imperial.
En realidad, las instrucciones del Emperador indicaban textualmente: “Investiga en
Alemania donde la política nacional es la más parecida a la nuestra”12. Había muchos factores por los cuales se consideró a Alemania como ejemplo a seguir. Recordemos en primer lugar que la unificación nacional se dio en Alemania mucho más tarde que en el resto de las potencias europeas; el Imperio Alemán se fundó en 1871, el mismo año en que el gobierno Meiji alcanzó el control sobre la totalidad de Japón, aboliendo los dominios feudales y sustituyéndolos con prefecturas13.
Japón también había sido reunificado recientemente bajo la figura del Emperador.
Pero, si bien la centralización del poder se había alcanzado en la práctica, aún faltaba el
11 Además de aquel proyecto del Movimiento por la Libertad y los Derechos del Pueblo hubo proyectos de otras facciones parlamentarias así como varias otras organizaciones políticas quienes tomaron acciones más directas Cfr. Von Mehren, Arthur Taylor, (Ed.), Law in Japan: The Legal Order in a Changing Society, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1963. 12 Nakamura, Kichisaburo, The Formation of Modern Japan as viewed from Legal History, The Centre for East Asian Cultural Studies, Tokyo, 1962. p. 60. 13 Ver más adelante en La propiedad como motor para la Codificación. 15
instrumento que la legitimara jurídicamente. Este instrumento era el constitucional, y el modelo elegido fue la Constitución del Reino de Prusia14.
Además de las múltiples instituciones que se adaptaron de este modelo, se decidió que la Constitución japonesa debería ser una “Constitución autorizada” (es decir, hecha y promulgada por el Emperador). De esta forma “cualquier crítica contra la constitución violaría los límites impuestos por la ley para regular la libertad de expresión”15. Hoy en día, resulta obvio que el Emperador no redactó por sí mismo la constitución, pero para los súbditos japoneses del periodo Meiji esta idea fue ampliamente aceptada y tuvo el efecto deseado.
Así, una vez que el proyecto de constitución se completó en abril de 1888, la constitución se promulgó sin participación del pueblo y sin constituirse Asamblea alguna el
11 de febrero de 1889. Cabe señalar el valor estratégico y simbólico de la fecha, ya que el
11 de febrero se consideraba como el “Día de la Fundación de Japón” según la historia oficial que se desarrolló paralelamente con el 天皇性(tenno sei/ sistema imperial)16, al cual me referiré más adelante.
La promulgación de la Constitución del Imperio de Japón, logró dos importantes objetivos: legitimó jurídicamente al gobierno Imperial y favoreció la renegociación de los
“tratados desiguales”.
14 Esta Constitución de corte absolutista se promulgó en el año de 1850 y estuvo vigente (con varias enmiendas) hasta 1918, cuando Prusia se volvió una República. Entre otras disposiciones relevantes, el gobierno no era responsable ante el Landtag prusiano (Cámara baja), cuyas facultades eran reducidas y cuyos representantes eran elegidos por un sistema electoral basado en la capacidad para pagar impuestos. La Cámara Alta, por otro lado era controlada mayoritariamente por el sector conservador de Prusia. Las facultades del gobernante eran muy amplias e incluían las de revisión y vigilancia que en la práctica implicaron la subordinación de los otros poderes. Cfr. Mirkine Getsevich, Boris Sergievich, Les constitutions européenes, Presses Universitaires de France, Paris, 1950. 15 Nakamura, Kichisaburo, Op. Cit. p. 61. 16 Usaré la traducción más usual del término Tenno al español que es “Emperador” sin embargo, no corresponde exactamente al referente romano europeo. 16
Por lo que hace al primer objetivo, cabe destacar que aunque formalmente se trataba de una Constitución Política, no sólo los derechos fundamentales fueron regulados muy pobremente, sino que tampoco existía una limitación al poder Imperial. Es también de hacerse notar que este texto fundamental no se refería a los ciudadanos sino a los súbditos de Japón, y que los derechos no se reconocían sino que se otorgaban como una dádiva del
Emperador. Dicho de manera más clara y a pesar de su denominación, mi opinión es que se trata de un documento falsamente constitucional17.
Consecuente con lo anterior, y en relación al segundo objetivo, resulta sorprendente la actitud de diversos académicos europeos y americanos quienes en aquella época celebraron el estilo absolutista de este documento alegando que “Japón no tenía el debido bagaje histórico para proponer un sistema constitucional moderno”18. Esta actitud ayudó a que “en 1894, poco tiempo después de la entrada en vigor del nuevo sistema constitucional, el gobierno británico, impresionado por la modernización japonesa, accedió a eliminar sus privilegios extraterritoriales para el año de 1899, y varias otras naciones siguieron su ejemplo”19. Fue así, con un documento falsamente constitucional y que ignoraba los más básicos principios del Estado de Derecho, que Japón pudo finalmente preciarse de entrar al grupo de las naciones civilizadas.
17 Ver La creación de un falso Estado constitucional en: Villaseñor Rodríguez, Fernando, El individuo en el Derecho Japonés: Reflexiones Culturológicas para el enriquecimiento de nuestra tradición jurídica, Tesis para obtener el grado de Abogado, Escuela Libre de Derecho, México, 2006. pp. 106 117. 18 Takayanagi, Kenzo, A century of innovation: The development of Japanese Law, 1868 1961, en Von Mehren, Arthur Taylor, (Ed.), Law in Japan: The Legal Order in a Changing Society, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1963. pp. 7 y 8. 19 Reischauer, Edwin O., The Japanese, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachussets and London, England, 1977. p. 89. 17
III. La propiedad privada como motor para la codificación
El comercio internacional y la propiedad privada eran otro problema que el gobierno japonés debía resolver para alcanzar su modernidad al vapor y asimilar con éxito el sistema capitalista. Como lo habían reportado los miembros de la Misión Iwakura primero, y el propio Itō Hirobumi después, la manera de resolver esta situación en Occidente tenía que ver con la propiedad privada. Pero incluso antes que estos ilustres modernizadores, existieron tres medidas jurídicas vinculadas con la distribución, tenencia y propiedad de las tierras en Japón que a su vez darían paso a un primer concepto de propiedad privada.
En 1869 se dio la ordenanza imperial para “regresar las tierras y la gente al
Emperador”20. Por “tierras y gente” se entendió a los territorios y a las personas gobernadas por los daimyō. “Su regreso al Emperador se pudo lograr con pocas dificultades ya que a los daimyō les fue permitido gobernar materialmente sus territorios (incluido el derecho de retener una parte de los impuestos) nombrados ahora como gobernadores de prefectura.
Además, se les dio el título de “pares” con el que gozaron de los mismos privilegios que los nobles de la Corte”21. Aunque esta medida no cambiaba de fondo el status quo, sí implicaba una reforma trascendente: a partir de entonces el Emperador debía nombrar y ratificar a los gobernadores de las prefecturas.
Como consecuencia de lo anterior, se decretó en 1871 una segunda ordenanza “para la abolición de los daimyatos y su sustitución por prefecturas”22. Así, tanto nominal como materialmente, los daimyō se volvieron gobernadores de las prefecturas y sus antiguos vasallos se mantuvieron bajo la administración de cada prefectura. “En este caso también
20 Ishī, Ryosuke William J. Chambliss, Japanese Legislation in the Meiji Era, Tokyo: Pan Pacific Press, 1958. p. 714. 21 Nakamura, Kichisaburo, Op Cit. p. 37. 22 Ishī, Ryosuke, Op. Cit. p. 717 18
hubo poca resistencia, ya que casi todos los daimyatos se encontraban en bancarrota y la vida de sus vasallos estaba casi siempre en apuros”23.
Para el concepto de propiedad privada, la más importante fue la tercera en esta serie de ordenanzas. Promulgada en 1871, se conoció como la ordenanza que declaraba “la liberalización de las tierras de cultivo”24. Como nos indica Simon Beasley, “La prohibición de la compra y venta de tierras había durado desde 1643, y este levantamiento de la prohibición fue un evento muy significativo, ya que destruía el fundamento del sistema feudal”25. El propósito oculto de esta reforma era “transferir la facultad impositiva al
Emperador de modo que se pudiera asegurar el presupuesto del Estado. Ya que este poder había sido ejercido por los daimyō sobre sus territorios, la reforma en realidad era la medida financiera por la cual se hacían viables las dos ordenanzas anteriores”26.
A las anteriores ordenanzas podemos agregar las aportaciones de dos importantes teóricos de la Renovación Meiji: Kido Takayoshi (木戸孝允), y su “Memorial para mejorar la política interna y reducir el impuesto predial” y Ōkubo Toshimichi (大久保 利通), con su
“Memorial sobre la reducción del impuesto de la tierra”. Si bien en apariencia parecían ser peticiones para reducir la carga impositiva y fomentar el desarrollo económico del pueblo japonés, como lo comenta Lothar Knauth: “…interesaba, más que el potencial económico, la capacidad de acción política de la población agrícola, que constituía el sector numéricamente más importante del país”27.
23 Kaibara,Yukio, Historia de Japón, Fondo de Cultura Económica, México, 2000. p. 238. 24 Ishī, Ryosuke, Op. Cit. p. 722. 25 Beasley, W.G., Op.Cit., p.56. (Aunque de facto esta prohibición se había debilitado mucho para la última parte de la era Tokugawa). 26 Ídem. 27 Knauth, Lothar, Op. Cit. p. 61 65 19
De lo antes expuesto se desprende cómo el concepto de propiedad privada en
Japón, en contraste con los modelos absolutos europeos, quedaría limitado desde su creación por los intereses fiscales y militares del Gobierno Meiji. En un primer momento, estos intereses significaron una amplia apertura al capitalismo internacional y sus esquemas de productividad, inversión y desarrollo. En un segundo momento, durante la Era Showa, se desarrollaría, sin embargo, un concepto muy diferente de propiedad privada relacionado directamente con la industrialización militarista.
En esta investigación únicamente abordaré el primer momento de la propiedad privada japonesa. Esto, ya que promovió el interés por importar un instrumento jurídico para alcanzar un capitalismo a la medida en el Estado Meiji. Como explicaré en el siguiente capítulo, dicho instrumento fue la codificación, que tuvo como principales exponentes en la
Francia de 1804 al Code apoléon y en Alemania, casi un siglo más tarde, al Bürgerliches
Gesetzbuch, mejor conocido por sus siglas como BGB.
20
CAPÍTULO II. Personajes clave en la creación del Código Civil Meiji28
Es sorprendente que la mayor parte de la terminología japonesa haya sido inventada, o al menos sugerida por él. Era como un arquitecto quien comienza por hacer sus propios ladrillos. oda Yoshiyuki (sobre la importancia de Mitsukuri Rinsho)
Antes de entrar al análisis directo de los proyectos y al propio Código Civil de 1889, considero esencial hacer un recuento de los individuos que fungieron como precursores, traductores, asesores y legisladores del mismo. Para este efecto haré uso de la metodología histórica que consiste en narrar un acontecimiento a partir de sus personajes clave. Esta metodología, usual en la historia general si bien no tanto en la historia del derecho, me permitirá caracterizar a los personajes decisivos para el desarrollo de instituciones jurídicas del derecho de familia y, sobre todo, para la forma en que se interpretarían las mismas.
Lo anterior, ya que una de mis principales hipótesis es que la forma en que se asimiló el derecho en Japón tiene mucho más que ver con los juristas (quienes se encargaron de importarlo y adaptarlo), que con sus destinatarios (el pueblo japonés). Es por ello, que resulta fundamental tratar de entender su pensamiento y desentrañar así el
“espíritu del legislador” que ayudó a propagar las construcciones en torno a la Ie.
28 Si bien la periodización y narración es un esfuerzo propio, para profundizar en la bibliografía básica utilizada en este capítulo: Cfr. (1) Epp, Robert, The Challenge from Tradition: Attempts to Compile a Civil Code in Japan, 1866 78, Monumenta ipponica, Vol. 22, No. 1/2. (1967), pp. 15 48. (2) Minear, Richard H., Nishi Amane and the Reception of Western Law in Japan, Monumenta Nipponica, Vol. 28, No. 2. (Summer, 1973), pp. 151 175. (3) Ono, Shusei, Comparative Law and the Civil Code of Japan, Hitotsubashi Journal of law and politics, No. 24, (1996 2), pp. 27 45. (4) Röhl, Wilhelm, History of Law in Japan since 1868, Leiden: Brill, 2005. (5) Steenstrup, Carl, German Reception of Roman Law and Japanese Reception of German Law, INTERCULTURAL COMMUNICATION STUDIES I:1:1991, Ludwig Maximilians University Munich, Bavaria, Germany. (6) Takayanagi, Kenzo, Occidental Legal Ideas in Japan: Their Reception and Influence, Journal of Pacific Affairs, Vol. 3, No. 8. (Aug., 1930), pp. 740 753. 21
A fin de no detenerme en antecedentes demasiado remotos, empezaré el recuento en el Periodo Tokugawa; una época en la cual no existía un Japón centralizado a la manera de las monarquías o repúblicas europeas de aquellos tiempos, sino más bien, un conjunto de dominios gobernados por su respectivo daimyō liderados, casi todos, por el shōgun.
Pues bien, las presiones del exterior que comenzaron con la llegada de las Naves
Negras del Comodoro Perry en 1853, habían despertado un fuerte interés por conocer al
“enemigo” desde adentro. Pero unos años más tarde, para el Gobierno de la Renovación, conocer el poderío europeo que había mermado a China, antiguo paradigma civilizatorio para los japoneses, y a los EEUU, quienes los obligaron a replantear su relación con
Occidente, había dejado de ser un asunto de curiosidad para convertirse en una necesidad.
Como expusimos en el capítulo anterior, esta necesidad se cubrió por una parte con la Misión Iwakura y la Constitución Meiji, sin embargo, el ámbito del derecho privado, fundamental para el fomento del comercio y el capitalismo, aún quedaba pendiente. En este orden de ideas, dos importantes académicos japoneses serían enviados a la Universidad de
Leiden en Holanda29. Los dos jóvenes quienes serían los precursores de la Codificación
Civil en Japón, Tsuda Masamichi (津田真道) y ishi Amane (西周) tendrían, como la mayoría de los políticos del surgente Estado Meiji, un estatus samurái. Ambos jóvenes también coincidirían en volverse fundadores de escuelas de estudios occidentales y académicos estudiosos de la cultura europea en general, y de su tradición jurídica en particular.
29 Este destino tiene su explicación en el hecho de que, hasta una década antes, Holanda era formalmente el único contacto de Japón con Occidente. Cfr. Goodman, Grant R., Japan and the Dutch 1600 1853, Curzon Press Richmond, Surrey, Great Britain, 2000.
22
I. PRECURSORES (1860 1868)
Tsuda Masamichi, nació el 7 de marzo de 1829 en Mimasaka, dentro de lo que después se volvería la Prefectura de Okayama. Descendiente de samurái, se dedicó desde muy temprana edad a ser profesor en la escuela oficial de estudios occidentales. En 1862, junto con su colega Nishi, fue enviado a la Universidad de Leiden para investigar sobre el derecho público europeo. Es en este momento cuando, al mismo tiempo, Tsuda conoció el derecho privado como “aquel relacionado con los derechos y obligaciones entre los ciudadanos y respecto de éstos con el Estado”. Como expliqué en el capítulo anterior, este concepto no tenía paralelo en el Japón de la Era Tokugawa, por lo cual Tsuda quedó inmediatamente fascinado con esta forma de regular relaciones interindividuales tan distinta del confucianismo y los edictos shōgunales.
Dentro del derecho civil, la existencia del codex o código, el cual además de regular a los ciudadanos tenía una estructura ordenada, concisa y aglutinante logró que Tsuda pasara de la fascinación a la acción. Así, en 1866, poco antes de acabar sus estudios en la
Facultad de Derecho, intentó una traducción parcial del Código Civil Holandés (Burgerlijk
Wetboek) de 1838. Fue precisamente Tsuda con esta traducción, quien por primera vez acuñaría el término con el cual se conocería en adelante al código civil japonés: 民法
(minpō) es decir, derecho de los ciudadanos30.
ishi Amane, el otro precursor de la codificación japonesa, también nació en el año de 1829 pero en un 7 de marzo y en Tsuwano, actual Prefectura de Shimane. Fue sucesor de una familia samurái y con la influencia de su padre, un médico experto en los libros de
30 [Compounded from “min” (民)”the people”, “the mass of the nation “ho” (法)”a law” or “a precept” (the n in min changes into m in combination for the sake of the euphony) thus, “(the) law (of) the people”, or “perople´s law”, or, in other words, “Civil Law” or “law pertaining to the mass of citizens”]. De Becker, J.E., The Principles and Practice of the Civil Code of Japan, Volume 1, Buttersworth & Co., London, 1921. P. vii. 23
anatomía holandeses, decidió concentrarse en los estudios de Occidente. Para este efecto, en 1853 fue a Edo para enlistarse como 蘭学者(rangakusha/discípulo de la escuela de estudios holandeses)31, y muy rápidamente se volvió hábil en el idioma al grado que, pocos años después, fungía como intérprete y traductor en las relaciones comerciales entre holandeses y japoneses.
Al igual que Tsuda, fue enviado en 1862 a Leiden donde continuó explotando sus habilidades como traductor y comenzó a traducir textos fundamentales para la tradición jurídica europea de la época. Ejemplos de lo anterior son: 万国公法(Bankoku Kōhō/ apuntes sobre Derecho Internacional), 百一新論(Hyakuichi Shinron/ uevo ensayo sobre la unidad de todas las enseñanzas, tesis en la cual aborda las relaciones entre el Estado y los ciudadanos), 投影問答(Tōei Mondō/ Diálogo a medialuz, donde discute la noción de
Derecho Natural) y 制法略 (Seihōryaku/ En torno al Derecho atural, donde compila y traduce las notas de su maestro, el famoso economista Simon Vissering).
Nishi se vuelve, a partir de su estancia en Holanda, el más importante impulsor de la
Escuela Histórica Comparatista en Japón. Sus aportaciones para la asimilación de la filosofía occidental no se limitan al derecho y a pesar de haber recibido una formación esencialmente iusnaturalista, es un feroz crítico de la separación entre economía y derecho, subordinando éste a aquella32. Nishi también es uno de los primeros académicos en intentar conciliar el pensamiento confuciano con la filosofía y la teoría política occidental.
Junto con Tsuda y más tarde, Mitsukuri Rinsho, aportaría los ladrillos semánticos y conceptuales que permitieron entender y asimilar el derecho romano germánico en Japón.
31 Cfr. Goodman,Grant. R., Op. Cit.; así como Jansen, Marius, Japan and its world, Princeton Univeristy Press, Princeton, New Jearsey. p. 29 y ss. 32 Muy probablemente esto se deba a la fuerte influencia que ejerció Vissering en el joven Amane. Cfr. Minear, Richard H., Op. Cit. p. 155 y ss. 24
Así, en otra de sus obras, 減法抵抗 (Gempō Teikō), discute las distinciones entre 法
(Ho/Derecho) y 法律 (Hōritsu/Leyes), explicando cómo el primero era sólo un ideal, mientras que las segundas eran las encargadas de regular concretamente a la sociedad. Con esta obra logra una resignificación de dichos conceptos en torno a la jurisprudencia occidental y al mismo tiempo hace un confuso, pero valioso, primer intento por distinguir las nociones de derecho positivo y derecho natural.
Es de esta manera que en 1868, año de la Renovación Meiji, se publican las principales obras de los anteriores precursores: Bankoku Kōhō de Nishi Amane y la traducción de Tsuda Masamichi. Si bien sus temas se relacionaban principalmente con el derecho público y sólo tangencialmente se referían al derecho privado y al derecho civil, su principal importancia para la codificación japonesa radica en servir como punta de lanza para la siguiente generación de estudiosos del derecho y, sobre todo, para despertar conciencia sobre el papel que tendría el derecho en la conformación del Estado Meiji.
En este sentido, dentro de la traducción parcial que hiciera Tsuda del Código Civil
Holandés, incluyó una nota donde indicaba que su redacción había sido inspirada directamente por el “código de códigos”: el Code apoléon. De ahí y hasta la última década del Siglo XIX, la principal influencia en torno al derecho y, concretamente, a la codificación, sería francesa. Una de las motivaciones de esto era la idea: ¿para qué redactar un código basado en un modelo derivado cuando se puede hacer en base al principal?
Dicho en otras palabras, se decidió continuar la investigación codificatoria a partir de su 25
fuente, es decir, del código moderno que inspiró a todos los demás, el Código Civil Francés o Code apoléon33.
En torno a esta nueva directriz, surgiría Mitsukuri Rinsho (箕作麟祥), quien apoyado por el entonces Ministro de Justicia, Etō Shimpei (江藤新平), lograría una traducción del Código Napoleónico que intentaría aplicarse de manera exacta en Japón. Es esta la etapa que hemos decidido calificar como de Primeros Actores, ya que principalmente se trata de una época en la cual se empiezan a tomar medidas concretas para implementar la tradición civilista en Japón.
II. PRIMEROS ACTORES – Traductores (1868 1873)
Mitsukuri Rinsho no sólo quedaría vinculado con el esfuerzo de codificación japonesa por su labor en el novísimo gobierno Meiji, sino que también lo estaría por su relación con uno de los Precursores: Tsuda Masamichi. En efecto, Mitsukuri también fue sucesor de una familia samurái de Mimasaka y su abuelo, profesor de estudios holandeses, fue maestro del joven Tsuda Masamichi antes de que emprendiera su viaje a Leiden. Mitsukuri no se distanciaría de la tradición familiar y desde joven se destacó como traductor para holandeses, ingleses y norteamericanos en los primeros años en los que Japón se había abierto al mundo.
No obstante, estaba interesado en aprender y perfeccionar un cuarto idioma: el francés. Con este propósito, fue becado por uno de los nuevos entusiastas de la
Codificación Francesa, Kurimoto Joun. Kurimoto había sido embajador en Francia en 1867
33 El texto canónico y aún insuperable sobre este tema es: Wieacker, Franz, Historia del Derecho Privado de la Edad Moderno, Editorial Comares, Granada, 2000. También recomiendo Cfr. Wesenberg, Gerhard y Gunter Wesener, Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania y Europa, Editorial Lex Nova, Valladolid, 1998. pp. 281 352. 26
y quedó inmediatamente embelesado con la civilización francesa y su derecho. Como
Tsuda, intentó traducir el Code apoléon, sin embargo, la Renovación Meiji acabó con su encargo como embajador y por tanto, este intento quedaría frustrado.
Empero, mientras Kurimoto fungió como embajador, una pequeña legación dentro de la cual se encontraba el joven Mitsukuri se perfeccionó en la filosofía y la cultura francesa. Aunque su jefe había perdido el puesto, Mitsukuri dedicaría su vida en el nuevo gobierno Meiji, para terminar lo que Kurimoto había empezado. Así, el 26 de mayo de
1869, le fueron dadas instrucciones de comenzar la traducción del Code apoléon.
Aunque tomó la orden con entusiasmo, no se trataba de una tarea sencilla ya que a diferencia de la traducción del Código Civil que intentara Tsuda, el Code apoléon no comprendía una, sino cinco leyes distintas a saber: Código Civil, Código de
Procedimientos Civiles, Código de Comercio, Código Penal y Código de Procedimientos
Penales. Para dar una idea de lo que implicaba este proyecto, se debe tener en cuenta que estas leyes habían tomado a docenas de los mejores juristas franceses por lo menos veinte años de estudio y elaboración34. Mitsukuri había recibido la orden de traducirlas, él sólo, en menos de cinco años.
Con 21 años por ese entonces y no obstante su juventud, ambición y genio, lo que se le pedía no sólo era traducir sino, en muchos casos, inventar cientos de conceptos ajenos para la mentalidad japonesa. Es por ello que no fue sino hasta que el recién nombrado
Ministro de Justicia, Etō Shimpei, tomó el proyecto de codificación en sus manos a principios de 1871, que Rinsho pudo comenzar verdaderamente su labor.
34 Cfr. Verdross, Alfred, La filosofía del derecho del mundo occidental, trad. De Mario de la Cueva, 2a ed., Universidad Nacional Autónoma de México, 1982. 27
Etō conformó un “Comité para la Traducción y Compilación de un Código Civil para Japón” a mediados del mismo año y usó sus habilidades políticas para poner el Código
Civil dentro de la mesa de prioridades del nuevo gobierno. El año siguiente marcó un nuevo impulso para el proyecto de Mitsukuri y Etō cuando entró en vigor la Ordenanza para regresar las tierras y la gente al Emperador35, demostrando la fuerza que podía darle el derecho al Gobierno Meiji. Pero aunque se contaba con todas estas circunstancias propiciatorias, la meta de acabar la traducción en sólo cinco años se volvía cada día más irreal.
Etō, sintiendo la presión del tiempo, expresó entonces su famosa frase: “¡No te preocupes por los errores de traducción, sólo traduce rápidamente!” 36 . Aunque había prometido terminar un Código Civil japonés en tan sólo cinco años, Etō en realidad estaba traduciendo (y traduciendo mal por cierto), el Code apoléon, ¡sustituyendo las palabras
Francia, franceses y pueblo de Francia por Japón, japoneses y pueblo de Japón37!
Las circunstancias empeoraron cuando un grupo ultraconservador dentro del 太政官
(Daijō kan/ Gran Ministerio)38, se opuso a la entrada en vigor de un “derecho extranjero corruptor de las costumbres japonesas”39. Paralelamente, Tsuda había continuado su labor de promoción del Código Civil Holandés a través de panfletos y de su cátedra en la escuela de estudios holandeses criticando al modelo francés del Code apoléon. Por último, los
35 Véase Capítulo anterior. 36 Matono Hansuke, Goyaku o samatagezu tada sokuyaku se yo, Etō anpaku, Tokyo, 1914. Vol. II. p.107. Citado por Epp, Robert, Op. Cit. p. 25. 37 Takayanagi, Kenzo, Occidental Legal Ideas in Japan: Their Reception and Influence, Op. Cit. p. 743. 38 Su equivalente contemporáneo y occidental sería, vis a vis, un Ministerio del Interior o Secretaría de Gobernación. 39 Shiro, Isobe, Minpoo hensan no yurai ni kansuru kioku dan (Recollections of the Origin of the Civil Code Compilation), Hoogaku kyookai zasshi, 1913, XXXI, No. 8. pp. 148 149. Citado por Epp, Robert, Op. Cit. p. 27. 28
manejos políticos de Etō empezaron a menguar y su tiro de gracia vino con el rechazo a la propuesta que su facción hiciera para invadir Corea.
Cuando apenas se había terminado la traducción del Código Penal, dejó a un lado su función histórica como jurista y conformó un grupo opositor al régimen Meiji en su natal provincia de Saga. Como es bien conocido dentro de la historia del Japón moderno, esta
Rebelión de Saga sería abatida y con ella moriría Etō Shimpei como uno de sus líderes40.
Pero, ¿qué pasaría con los avances del joven Mitsukuri tras la muerte de su jefe? ¿Acaso sería este el fin de la escuela de jurisprudencia francesa en Japón?
III. SEGU DOS ACTORES Asesores Extranjeros (1873 1891)
Si algo había aprendido el nuevo Gobierno Meiji era la importancia de contar con asesores extranjeros para modernizar al país y quienes, como expliqué anteriormente, ayudaron a renegociar los famosos “Tratados desiguales”. En este sentido, la etapa de Segundos
Actores de la Codificación Japonesa, se caracteriza por un breve periodo en el cual se decidió que la mejor forma de adaptar un sistema extranjero era contar con la asesoría de especialistas (que por ese entonces únicamente podían ser extranjeros), en ese sistema.
El primero de estos asesores fue George H. Bousquet quien había sido invitado por el Gobierno Meiji para modernizar la Facultad de Derecho de la Universidad Imperial conforme a los cánones de la tradición francesa. Bousquet había sido famoso por oponerse a Etō cuando se discutió el lugar que se le daría al estamento samurái en el nuevo código41.
40 Cfr. Najita, Tetsuo. Japan: The Intellectual Foundations of Modern Japanese Politics, University Of Chicago Press, 1980. 41 Cfr. Mizubayashi, Takeshi, 明治国家のいえ (Meiji kokka no ie/ La “familia” en el Estado Meiji), Historia de Japón, Vol. 2. 29
Consideraba en este sentido, que para modernizar verdaderamente a Japón se debían dejar a un lado las costumbres de sucesión tradicionales, ya que se oponían a la libre disposición de la propiedad y, por tanto, a un Estado liberal.
Precisamente este tipo de discusiones pondrían de manifiesto que para lograr un
Código Civil Japonés no bastaría con una simple traducción sino que se requeriría de un esfuerzo que tomara en cuenta los elementos modernos del escenario europeo con las tradiciones y el status quo post Tokugawa en Japón. Fue Bousquet también quien abriría la puerta para que un colega suyo, Gustave Boissonade, tomara de las manos de Mitsukuri el proyecto de Código Civil de Japón.
Gustave Boissonade llegó a Japón en noviembre de 1873 como asesor especial del
Ministerio de Justicia. Su antecesor, Bousquet, había levantado el polvo en torno a los problemas de implantar un Código Civil extranjero sin tener en cuenta las circunstancias locales. Debido a lo anterior, a Boissonade le fue encomendado elaborar un código de influencia francesa, pero teniendo en cuenta los usos y costumbres japoneses.
Un punto especialmente controvertido era el relacionado con la sucesión legítima, que había sido libre para los campesinos, comerciantes y artesanos pero estrictamente normada para los estamentos samurái y la nobleza. Boissonade se pronunció en el mismo sentido que su antecesor y consideró necesario que se aboliera del todo la distinción de clases y la regulación diferenciada en materia testamentaria42.
Evidentemente, la oposición de varios grupos conservadores no se hizo esperar, ya que consideraban a la sucesión en base a la primogenitura masculina, como uno de los fundamentos de la propia sociedad japonesa. No obstante ello, en 1875 este primer debate
42 Cfr. Mizubayashi, Takeshi, Op. Cit. 30
se resolvería favorablemente para Boissonade mediante el Decreto de Abolición de
Distinción de Clases con el cual también se dio inicio al intento por “democratizar” Japón.
Por lo que hace concretamente a su encargo, Boissonade comenzó el proyecto codificatorio donde lo había dejado la Comisión Etō Mitsukuri, es decir, con el Código
Penal, y el Código de Procedimientos Penales. Ambos se terminaron en 1877, se promulgaron en 1880, y entraron en vigor en 1882. Fueron los primeros Códigos modernos aplicados en Japón y marcaron el fin de más de cuatro siglos del 律令制 Sistema Ritsu
Ryō43. Cabe destacar que esto significaba el primer reconocimiento de principios básicos del Derecho Penal, tales como los de legalidad, irretroactividad y la no trascendentalidad de la pena44.
Pero la influencia francesa estaba resultando demasiado liberal para el gobierno
Meiji y el ala conservadora estaba preparando un retroceso en los avances democráticos impulsados, entre otros, por académicos franceses como Bousquet y Boissonade. Es en este contexto que cobra singular importancia Itō Hirobumi quien, como he explicado, frenaría el liberalismo que amenazaba destruir las instituciones del status quo nipón haciendo uso de una “Constitución” absolutista.
43 Japón importó en el Siglo VII el modelo codificador T´ang de China. Esto ya que presentaba varias ventajas prácticas siendo la más destacada de éstas su sencillez. Así por ejemplo, todo el derecho escrito se simplificó en cuatro categorías a saber: “Derecho Penal (en japonés. 律 Ritsu, en chino. Lü), Derecho Administrativo/Civil (en japonés. 令 Ryō, en chino. Ling), Edictos Imperiales con modificaciones temporales a los dos anteriores (en japonés. 格 Kyaku, en chino. Kê), y ordenanzas que implementaban las tres anteriores (en japonés. 式 Shiki, en chino. Shih)”. De estas categorías Japón adaptó y utilizó principalmente a las primeras dos para crear su propio derecho. Fue así como nació el sistema conocido como Ritsu Ryō, que contenía normas penales (Ritsu) por un lado y administrativas/civiles (Ryō) por el otro. Este sistema comenzó a ponerse en práctica con el Código Taiho promulgado en el año de 701 D.C., sin embargo, debido a que la mayoría de su texto se ha perdido, los estudiosos de la historia jurídica japonesa comienzan su glosa a partir de su sucesor, el Código Yoro, promulgado en el 718 D.C. Cfr. Inoue, Mitsusada, The Ritsuryo System in Japan en Acta Asiatica, Vol. 31 (1977), pp. 83 112. 44 Noda Yoshiyuki, Introduction to Japanese Law, University of Tokyo Press, Tokyo, 1976. p.45. 31
Como mencioné algunas páginas atrás, en Marzo de 1882 el Ministro Itō fue enviado a Europa con las instrucciones del Emperador de “Investigar en Alemania donde la política nacional es la más parecida a la nuestra”. De ahí se desprende una de las principales causas para el viraje hacia la tradición jurídica alemana y, más concretamente, a los modelos austriacos y prusianos de derecho. No es de sorprender por tanto que el siguiente actor importante fuera el alemán Herman Roessler, quien paralelamente al trabajo de Boissonade comenzaría a redactar un Código de Comercio para
Japón.
Como se puede ver, fue a partir de aquí que empezaron a coexistir dos modelos de codificación: uno francés y otro alemán. El Ministerio de Justicia había abierto una caja de pandora de academicismo jurídico. Por un lado, había dado entrada a los modelos franceses de derecho. Por otro, comenzaba a desarrollar un serio interés por la cultura y el derecho alemán (al grado que unos años más tarde promulgaría la Constitución del Imperio de Japón basada en el modelo prusiano).
Aunque una larga lista de académicos alemanes se opusieron a la labor de
Boissonade a partir de Roessler45, también resulta importante destacar la influencia que
Friedrich Karl Von Savigny, Heinrich Rudolf Hermann Friedrich von Gneist, Albert
Mosse y finalmente Lorenz Von Stein, representantes todos de la escuela histórica de la jurisprucencia austriaca, tendrían en Itō Hirobumi durante sus viajes por Europa46. Esto debido a que Itō a su vez, sería fundamental para explicar el enaltecimiento de la jurisprudencia alemana y el menosprecio de aquella otra francesa.
45 Cfr. Siemes, Johannes, Herman Roesler and the making of the Meiji State; An examination of his background and his influence on the founders of modern Japan, Sophia University, Tokyo in Cooperation with Charles E. Tuttle Company, Tokyo, Japan & Rutland, Vermont, 1968. 46 Kazuhiro, Takii, Op. Cit. p. 49 89. 32
A pesar de la anterior dicotomía, en 1890 y 1891, justo después de la promulgación de la Constitución Meiji, se promulgaron sucesivamente el Código Civil (Rinsho
Boissonade/de corte francés) y el Código de Comercio (Roessler/de corte alemán) japoneses. El descontento por los nuevos códigos no se hizo esperar. En 1893, los alumnos recién graduados de la nueva Facultad de Derecho de la Universidad Imperial de Tokio, se manifestaron en contra de su promulgación. Al mismo tiempo, el creciente sector comercial se opuso al Código de Comercio y sugirió que se difiriera su entrada en vigor.
Los argumentos esgrimidos indicaban que “siendo que el Código Civil se elaboró conforme a un modelo francés, y el Código de Comercio conforme a un modelo alemán, habría problemas en la operación de ambos”. Al mismo tiempo, Hozumi Yatsuka (穂積 八
束)47, publicaría en este mismo año su famoso manifiesto “Con el establecimiento del
Código Civil, se desmoronan la lealtad y la piedad filial”48.
Bajo estas circunstancias resultaba inevitable que se expidiera el “Decreto para
Posponer la Entrada en Vigor del Código Civil y Código de Comercio”. En este contexto también, surge la última generación de personajes clave y a quienes propiamente considero los Legisladores del Código Civil Meiji.
IV. LEGISLADORES DEL CÓDIGO CIVIL MEIJI – La Tríada (1891 1900)
En efecto, la controversia había generado una nueva perspectiva al interior del Daijokan y, especialmente, del Ministerio de Justicia. Ya no se debían traducir e imponer los códigos
47 Quien había estudiado en Estrasburgo y después, junto con su hermano mayor Nobushige, sería discípulo de Itō Hirobumi en la Universidad de Tokio. 48 Yatsuka, Hozumi, Con el establecimiento del Código Civil, se desmoronan la lealtad y la piedad filial citado y traducido por Knauth, Lothar, Op. Cit. p. 142 144
33
extranjeros. Tampoco se debían redactar los códigos por asesores extranjeros quienes no conocían adecuadamente la idiosincrasia nipona. La nueva política era que juristas japoneses hicieran un código japonés con el conocimiento y experiencia que pudiera aprovecharse de la codificación extranjera.
Fue así como en 1893 se nombró un Nuevo Comité para la Redacción del Código
Civil de Japón. Este nuevo comité contaba con varias docenas de miembros pero estaría presidido de manera tripartita por los especialistas: Ume Kenjiro (梅 謙次郎), Hozumi
obushige (穂積陳重), y Tomī Masaaki (富井政章). Cada uno de ellos representaría una corriente de pensamiento muy distinta y por ello resulta sorprendente que se hayan podido conciliar sus posturas, para dar lugar finalmente al Código Civil de Japón el cual, por cierto, sigue vigente en su mayor parte hasta el día de hoy.
Ume Kenjiro nació en 1860 y estudió a partir de 1880 en la Facultad Especial de
Derecho del Ministerio de Justicia. En 1885 fue enviado a la Universidad de Lyons dónde obtuvo el grado de Docteur en Droit. De vuelta en Japón enseñó en la Universidad Imperial en Tokio y participó en la controversia que llevó a la postergación de la entrada en vigor del Código Civil.
De los tres codificadores y al haberse formado bajo la tradición francesa del derecho,
Ume fue el único que estaba de acuerdo con el proyecto original de Boissonade (si bien reconocía que podían hacérsele algunas modificaciones a fin de adecuarlo mejor a las circunstancias japonesas). Desde 1893 y hasta 1898 trabajó al lado de Hozumi y Tomī en el nuevo Código Civil y defendería la corriente francesa de jurisprudencia. No sólo eso, sino que tras su participación en el CCM, ayudó a redactar la legislación civil que serviría para
Corea durante sus años como colonia japonesa. 34
Ume estaba comprometido con su formación francesa y esto lo reflejaría no sólo en sus comentarios durante la redacción del Código japonés, sino también en múltiples artículos académicos después de que este se promulgara. Asimismo, se destacó como uno de los fundadores de la Universidad Hosei donde defendió la enseñanza del Derecho conforme a la metodología francesa. Puedo decir, sin temor a equivocarme, que la parte que pudo rescatarse del proyecto Mitsukuri Boissonade se debe principalmente a los esfuerzos de este jurista.
Hozumi obushige nació en 1856 y estudió Derecho Inglés en lo que años más tarde sería la Universidad Imperial de Tokio. Estudió después en el King´s College de
Londres y se graduó en 1879. Los cambios de preferencia jurídica dentro del Gobierno
Meiji lo llevaron a dejar sus estudios de jurisprudencia inglesa y a proseguir hacia una formación alemana. Así, en 1881 continuó sus estudios, esta vez en derecho alemán en la
Universidad de Berlín. Como su colega Ume, fungió como profesor, si bien en su caso de derecho inglés y alemán, en la recientemente fundada Universidad Imperial de Tokio.
A diferencia de Ume, se oponía al proyecto Mitsukuri Boissonade y abogó enérgicamente por su prórroga. Esta labor la continuaría con más fuerza cuando en 1890 fue nombrado miembro de la Cámara de los Pares dentro de la primera Dieta japonesa.
Como explicamos anteriormente con el apoyo de su hermano menor, Yatsuka, comenzó a hablar del orgullo y las tradiciones milenarias en Japón y de como éstas se verían menoscabadas si se aceptaba el Código Civil francés.
No obstante ello, no debemos ver a Hozumi Nobushige como un ultraconservador necio, ya que también propuso que los proyectos de codificación debían someterse al 35
escrutinio de abogados, académicos y el público en general49. Incluso intentó introducir un referente de derecho anglosajón dentro del Comité. Sin embargo, la influencia que Itō
Hirobumi ejerció sobre él lo hizo autodenominarse como un conservador y promotor de la pandectística alemana 50 . Asimismo, se convertiría en un defensor de las tradiciones japonesas y sostendría una postura donde el derecho debe subordinase a
éstas (dentro de las cuales estaban el tenno sei y el culto a los antepasados).
Desgraciadamente, Hozumi Nobushige, a pesar de contar con sólidas bases en derecho comparado, fue usado como una pieza dentro del ajedrez político de Itō Hirobumi.
Sus argumentaciones jurídicas se fueron, poco a poco, transformando en sofismas políticos que obedecían a los intereses del nuevo régimen Meiji. A cambio, sus servicios serían bien recompensados por la nueva administración y sería frecuentemente consultado (y recompensado) por el Consejo Imperial (Genro)51.
Tomī Masaaki perteneció también a la generación de Hozumi Nobushige al haber nacido en 1856. Empero, Tomī como Ume estudiaría en la Universidad de Lyons en 1877 y se doctoraría también en 1883. Tomī sería el último de los tres juristas en ingresar a la
Universidad Imperial de Tokio en el año de 1885, pero a diferencia de Ume se mostró como un crítico feroz del derecho francés no obstante haberse formado en esa tradición.
Ume buscó codificar pero atendiendo a contenidos sociales reales ya que tenía una idea muy clara de las relaciones familiares que existían, de facto, en Japón. De hecho,
49 Siguiendo el espíritu de las codificaciones europeas del Siglo XIX. En palabras de Franz Wieacker: “El Código se convirtió por primera vez desde la cientificación del Derecho en Europa en patrimonio político común de los ciudadanos”. Wieacker, Franz, Op. Cit. p. 306 50 Empero sus estudios de common law serían aprovechados en la イギリス法律学校 (Igirisu Hōritsu Gakko/ hoy Universidad Chuo) donde continuó con su cátedra de derecho inglés y derecho comparado. 51 Lo cual en mi opinión es una pena pues lo considero, junto con Mitsukuri, uno de los hombres de leyes más brillantes que ha tenido Japón y el verdadero iniciador de una dogmática jurídica japonesa a través de su curso de derecho comparado. 36
muchos de sus comentarios ayudaron a atemperar ciertas instituciones fundamentales en el
Código. Como explicaré más adelante, tenía una visión realista del papel del derecho frente a la realidad social y sabía que esta existía incluso en contradicción con aquel.
Tomī había estudiado los precedentes judiciales anteriores a la promulgación del
Código por lo cual su labor fue indispensable para la Comisión Legislativa del Código
Civil Meiji. Una vez terminó su labor en el código japonés, empezó a escribir una serie de comentarios en torno al mismo. Tomī también sería uno de los miembros fundadores de una universidad japonesa, en su caso, la 京都法政学校 (Kioto Hosei Gakko/ actualmente
Universidad Ritsumeikan).
Fue así como las opiniones tan diversas de tres insignes juristas llevaron a un Primer
Proyecto de Nuevo Código Civil y Nuevo Código de Comercio de Japón. Los nuevos
Códigos se elaboraron con la política de regular “hasta donde lo permitiera el progreso social de la época”. El Código de Comercio, fue promulgado en 1888 y entró en vigor el 16 de junio de 1889. El nuevo y definitivo Código Civil a su vez fue aprobado en 1896, promulgado con el Acta número 98 en 1898, y entró en vigor el 16 de julio de 1902.
37
CAPÍTULO III. La recepción jurídica en Japón
Si queréis Leyes justas, quemad las propias y haced nuevas
Voltaire
A primera vista parecería extraño e incluso tautológico incluir un capítulo dedicado a la asimilación jurídica, mejor conocida como recepción, tras haber explicado la creación y promulgación de la Constitución y el Código Civil en la Era Meiji. En términos de historia del derecho occidental no podría objetar esta observación, sin embargo, en el caso japonés ocurre un fenómeno muy interesante: la recepción tiene lugar después de la importación y adaptación de los instrumentos jurídicos extranjeros. Así, para entender esta anomalía, primero es necesario señalar como se entiende la recepción conforme a la teoría del derecho y al derecho comparado.
I. Recepción jurídica: Teorías y un intento de definición
La recepción jurídica no es un concepto unívoco o que se pueda circunscribir a una región o temporalidad específica 52 . Así por ejemplo, hay teorías que distinguen una primera recepción si bien únicamente filológica, que comenzó con el descubrimiento a finales del
Siglo XI del Corpus Iuris Civile (CIC) por Irnerio en la Escuela de Bolonia. Esta primera recepción significó para las regiones que hoy conforman Italia y Francia, un encuentro con las instituciones del Derecho Romano Clásico.
52 Para el recuento de estas teorías baso mi exposición principalmente en: F. Margadant, Guillermo, La segunda vida del derecho romano, pp. 181 y ss.; Erich Molitor y Hanz Sclosser, Perfiles de la nueva historia del derecho privado, pp. 137 y ss., y Franz Wieacker, Historia del derecho privado de la edad moderna, Op. Cit., pp. 93 y ss. 38
La segunda recepción ocurre en el periodo bajomedieval con la difusión de las interpolaciones, comentarios y glosas que sobre las anteriores instituciones hicieran la escuela de los glosadores (quienes con sus anotaciones en los márgenes del CIC daban significado al texto original) y la de los comentaristas (quienes además de la transliteración actualizaron el texto romano adecuándolo a las situaciones de la época). A esta recepción se le conoce como recepción del ius comune europeo, ya que se va haciendo del Derecho
Romano un instrumento teórico que homologa el concepto de Derecho en occidente.
Una tercera recepción la encontramos en la codificación racionalista de los Siglos
XVII y XVIII que añadieron a las glosas y comentarios, una interpretación conforme con la
Ilustración y el Humanismo. Así, y mediante no pocas transformaciones, la noción racionalista del derecho natural que postulaba una razón universal para regular al hombre, tendría como mejor producto la codificación. Con ésta comienza propiamente la creación de un orden jurídico positivo para diversas regiones de Europa.
Cuando esta tercera recepción adquirió suficiente madurez, se fueron formando las
“tradiciones o familias jurídicas” que se siguen utilizando hasta nuestros días como esquemas conceptuales en el derecho comparado53. Desde ahora podemos distinguir dos de sus más importantes ejemplos dentro de las teorías que hablan de una cuarta recepción: la del mos galicus (modo galo o francés) que eventualmente se convertiría en la escuela del racionalismo natural y daría lugar a la codificación naturalista en Francia; y la del mos italicus (modo itálico o italiano) que a su vez originaría en el territorio alemán a la famosa
Escuela Histórica del Derecho que finalmente sería derrotada por la Pandectística Alemana.
53 Ver por ejemplo: Pizzorusso, Alessandro, Curso de Derecho Comparado, Editorial Ariel, Barcelona, 1987 ; Constantinesco, Jean, Tratado de Derecho Comparado, Editorial Tecnos, Madrid, 1981; y David, René, Los grandes sistemas jurídicos comparados, Editorial Aguilar, Madrid, 1972. 39
De estas tradiciones surgirían en Francia el Code Civil des francais54 mejor conocido después como Code apoleón, y en Alemania una serie de Códigos para las regiones de
Baviera (Codex Maximilianus bavaricus civilis) 55 , Austria (Allemagnes Bürgerliches
Gestzbuch o ABGB) 56, y Prusia (Bürgerliches Gesetzbuch o BGB)57.
Aunada a la distinción antes expuesta están aquellas teorías que identifican la recepción según su prelación. Así, debido a que en términos generales la recepción tiene su desarrollo primero en Francia se le conoce como recepción temprana. En Alemania, donde el derecho romano se enfrentó a la oposición de las costumbres germánicas, esta recepción se dio varios años después, por lo que se le conoce como recepción tardía58.
Por último, nos encontramos con que otras teorías distinguen el concepto de recepción según tenga una función teórica o práctica. La recepción teórica es aquella que se da gracias a las cátedras impartidas en las principales universidades europeas medioevales. En ésta se da más importancia a la dogmática que a la solución de casos concretos59.
La recepción práctica, por otro lado, busca el aprovechamiento de las soluciones concretas de la jurisprudencia bajomedieval para la reconducción jurídica de los problemas sociales. Esto significa que antes de tratar de entender el sentido filológico del derecho romano se preocuparon por adaptarlo para que auxiliara en la solución de problemáticas
54 Código Civil Francés, promulgado en 1803. 55 Código civil Maximiliano para Baviera, promulgado en 1756. 56 Código civil general para los países alemanes hereditarios (de la corona austriaca), promulgado en 1881. 57 Código civil de Alemania, promulgado por partes a partir de 1887 y hasta 1900. 58 Cfr. Verdross, Alfred, La filosofía del derecho del mundo occidental, trad. De Mario de la Cueva, 2a ed., Universidad Nacional Autónoma de México, 1982. 59 Cfr. Fasso, Guido, Historia de la Filosofía del derecho, trad. de José F. Lorca Navarrete, 3ª. ed., Ediciones Pirámide S.A., Madrid, 1983, tomo III. pp. 15 27
40
contemporáneas. No obstante, y esto es fundamental para mi investigación, la recepción práctica no significaba ausencia de estudiosos del derecho o de una metodología propia, sino más bien que su enfoque se concentraba mayormente en la praxis.
Así, dentro de esta multiplicidad teórica y semántica conviene hacer una serie de apuntamientos generales que finalmente me permitan, si quiera de forma preliminar, esbozar una definición de recepción para después aplicarla al caso japonés. Estos apuntamientos, así como la definición que propondré, tienen como base la obra de Juan
Pablo Pampillo Baliño, “Historia General del Derecho” 60 . Dicho lo anterior conviene mencionar que:
1) Cada recepción supuso un proceso original y distinto de asimilación y
aprovechamiento de diversos elementos del ius comune, que se produjo en
determinado momento histórico y condicionado por las más diversas
circunstancias.
2) De esta suerte, cada uno de los ordenamientos y de las ciencias jurídicas
europeas, y posteriormente de las normas y ciencias tributarias o causahabientes
de los europeos que pertenecen de una forma u otra a la tradición jurídica
occidental, acusan su pertenencia a dicha tradición en virtud de una forma u otra
de recepción o imposición.
3) A pesar de las diferencias específicas existentes entre los diversos
ordenamientos y ciencias jurídicas particulares, hay una comunidad de ideas,
conceptos, métodos, principios y reglas jurídicas comunes a la tradición jurídica
60 Pampillo Baliño, Juan Pablo, Historia General del Derecho, Editorial Oxford. México, 2008. 41
occidental cuyos orígenes se remontan a los fenómenos receptivos bajo
medioevales y tempranomodernos.
4) Una estas características comunes es que las instituciones contempladas son
generalmente de derecho privado (es decir que regulan las relaciones entre
particulares, como los códigos civiles y de comercio), y no de derecho público
(es decir que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, como las
Constituciones).
5) Las principales explicaciones de las similitudes y diferencias que existen entre
los derechos y las ciencias jurídicas occidentales se ubican en las
particularidades de los distintos fenómenos receptivos a los que se vieron
sometidos.
6) La integración y armonización de las diferencias existentes entre los
ordenamientos y las ciencias jurídicas de los distintos pueblos pertenecientes a
la tradición jurídica occidental es imposible sin una profunda comprensión
histórica: a) de su sustrato romanista; b) de sus contenidos bajomedievales; c) de
su revaloración jurisprudencial científica, y e) de las diversas modalidades de su
recepción.
Habiendo hecho las anteriores distinciones y apuntamientos, es sin embargo conveniente utilizar, cuando menos para fines didácticos, alguna definición de recepción.
En este sentido, la definición propuesta por Pampillo me parece a la vez la más flexible y la más completa. Entenderé por recepción: “un fenómeno cultural consistente en la asimilación de ciertos elementos provenientes de una cultura jurídica extraña, que son 42
incorporados pacíficamente por la propia cultura jurídica según su temperamento, produciéndose a la postre su progresiva fusión con los elementos jurídicos propios”61.
II. El caso japonés
Si bien a partir de la anterior definición podemos estar seguros de que efectivamente hubo recepción jurídica en Japón, la pregunta obligada que surge es: ¿Qué tipo de recepción existió en Japón? Siendo más específico, las preguntas que deben hacerse son:
1) ¿Existió una recepción de contenidos desde la llamada primera recepción o
únicamente a partir de la cuarta recepción?
2) ¿Se conforma principalmente de acuerdo a la corriente francesa o alemana?
3) A primera vista parece claro que se trata de una recepción tardía pero ¿realmente
puede ser considerada como tal, o queda fuera de esta clasificación?
4) ¿Se trata de una recepción principalmente teórica o práctica o, más aún, excede a
estas definiciones?
1) La recepción a partir de los Códigos
Como expuse en el capítulo anterior, los precursores del código civil japonés se acercaron al derecho occidental a través del producto jurídico de mayor importancia para la
época: el Código. En este sentido, Tsuda intentó una primera traducción del Código Civil
Holandés y, al mismo tiempo, hizo patente la innegable influencia que sobre éste tuviera el
Code apoléon. Pero, ¿hubo conocimiento o siquiera interés por parte de los japoneses por la tradición jurídica anterior a los códigos? Mi respuesta es: esencialmente no.
61 Pampillo, Op. Cit. p. 205. 43
La preferencia japonesa por el Código (como último producto de una tradición jurídica que había llevado siglos de desarrollo y maduración), no sólo era una decisión predecible, sino también natural. Willhelm Röhl explica esta situación como sigue: “Había tres posibilidades para crear un sistema moderno de derecho: (i) construir un sistema autóctono de forma independiente lo cual llevaría demasiado tiempo, (ii) introducir un sistema de derecho extranjero conforme al estilo Inglés una proeza imposible debido al vasto universo de derechos consuetudinarios, (iii) adoptar el derecho europeo codificado
el único método posible para alcanzar la anhelada modernización.
Consecuentemente con ello, los japoneses comenzaron, desde un principio a estudiar esencialmente los Códigos europeos”62.
Sobre esta urgencia por modernizar, ya señalé como la presión de los Tratados
Desiguales orilló a Japón a buscar en el Derecho un instrumento que los igualara dentro del discurso jurídico civilizatorio. En palabras de Ronald Frank: “Se requería un claro rompimiento con el pasado; la nueva estructura institucional, procedimental y normativa no podía darse el lujo de sustentarse sobre antecedentes de prácticas “barbáricas”63. Después de todo, Occidente se atribuía el monopolio de “civilización”64.
En este contexto modernizador, y bajo la premisa de crear una “nueva sociedad para el nuevo Estado”, el Código presentaba una herramienta idónea de planeación y estructuración. Como lo expresa Wieacker: “[Los códigos] se distinguen de todas las
62 Röhl, Wilhelm, Op. Cit. pp. 23 24. egritas mías. 63 No resulta casual, por tanto, que el primer producto jurídico del Estado Meiji haya sido el famoso “Juramento de los Cinco Artículos” cuyo artículo cuarto establece: “Las costumbres incivilizadas de los antiguos tiempos deberán ser derogadas y todo deberá basarse en las leyes justas de la naturaleza”. Conforme con la traducción de: Murphy, Rhoades. East Asia: A ew History. Addison Wesley Longman, New York 1997. 64 Frank, Ronald, Civil Code, General Provisions, en: Röhl, Wilhelm (ed.), History of Law in Japan since 1868, Brill, Leiden Boston, 2005. p. 170. 44
anteriores fijaciones escritas del Derecho en que no pretenden consignar el Derecho
(científico o pre científico) existente, ni recopilarlo o mejorarlo (“reformarlo”), ni continuarlo, como las reformaciones alemanas o las ordenanzas de los reyes franceses, sino que tienden a planear extensamente la sociedad mediante nuevas ordenaciones sistemáticas y creadoras65”. Este es el papel que en Japón se le había dado al Derecho en general, y el que se le daría al Código en particular.
Al mismo tiempo, debemos tener en cuenta que quienes tuvieron acceso a las fuentes jurídicas occidentales lo hicieron siempre con la presión y el mandato de las autoridades japonesas. “El objetivo de esos esfuerzos legislativos fueron, en primer lugar y principalmente, asegurar y legitimar la posición de los nuevos detentadores del Poder. En este sentido, el gobierno Meiji parece también estar principalmente interesado en el Orden antes que en el Derecho. La ley era percibida como un instrumento conveniente y efectivo de ordenación, algo para ser aplicado por los gobernantes a los gobernados”66. Esto también determinó el pragmatismo y utilitarismo con el que se estudió el derecho occidental por los personajes que detallé en el capítulo anterior.
Dicho en otras palabras, el descubrimiento por parte de Tsuda Masamichi del
Código Civil Holandés, es un fenómeno análogo al de Itō Hirobumi con relación a la
Constitución Prusiana; es decir, habiendo encontrado un modelo terminado se empezaron a construir, a posteriori, los argumentos que lo legitimaran.
Así por ejemplo, resulta sintomático que la Primera Dieta Japonesa se celebrara después de promulgarse la Constitución del Imperio de Japón, cuando en todos los Estados
Constitucionales ocurre exactamente al revés. En este caso el elemento de legitimación (la
65 Wieacker, Franz, Op. Cit. p. 303 66 Frank, Ronald, Op. Cit. p. 170. egritas y cursivas mías. 45
supuesta “voluntad popular” expresada en la Dieta), se dio después del objeto legitimado y no existió una tradición jurídica previa que diera lugar a discusiones sobre el tipo, estilo o fundamento de la Constitución.
En este sentido, y de no entender la Constitución del Imperio de Japón como un documento falsamente constitucional, nos encontraríamos ante un absurdo jurídico: la de un documento de soberanía popular en el cual se le reconoce soberanía únicamente al
Emperador. De ahí también que las Universidades y Facultades que estudiarían el derecho constitucional surgirían también después de entrada en vigor la Constitución Meiji. Dicho con una analogía: los japoneses primero importaron las máquinas jurídicas y después se preocuparon por leer los instructivos67.
Claro, si se tratase como en mi analogía de herramientas materiales, de maquinaria y tecnología en el sentido clásico de los términos, no habría mayor problema, eventualmente a prueba y error se puede desentrañar su funcionamiento. Pero en el caso del Derecho y concretamente, de la Constitución, la tendencia posteriorista de los japoneses implicó dejar fuera la esencia y base de un documento que en occidente significaba control del absolutismo, fomento del liberalismo y la firme creencia en el Estado de Derecho. En suma los japoneses, que tantas veces utilizarían el concepto de “tradición” en su discurso ideológico, la desdeñaron en la importación del derecho occidental.
Algo muy parecido ocurrió con la codificación. Las autoridades japonesas dieron prioridad a lo inmediatamente utilizable del derecho civil occidental. Ya expliqué como se llegaron a los excesos de “sólo traducir rápidamente” e intentar imponer el Code apoléon como si fuera japonés. Empero, lo más grave está en que incluso después de la cortina de
67 Algo que se volvería muy común en la historia de Japón con su famoso reverse engineering. 46
humo que implicó el movimiento opositor al proyecto de Boissonade, no hubo un estudio sistemático del derecho civil más allá de la traducción y aplicación del Código.
Debo recordar, conforme a lo expuesto en el Capítulo anterior, que hasta 1891 existieron únicamente asesores extranjeros para desarrollar una escuela iuscivilista. Todavía más, hasta que se promulgó el Código Civil de Japón en 1898, no hubo una academia local que estudiara el derecho romano clásico, el medioeval o el racionalista. Solamente después, y a partir principalmente de los comentarios de Tomī, Ume y Nobushige, surgió una dogmática jurídica. De este modo y para responder la primera interrogante, en Japón hasta la promulgación del Código Civil Meiji, únicamente existió una recepción de contenidos a partir de la llamada cuarta recepción o recepción de los códigos.
2) La multinacionalidad de fuentes y la preponderancia de la dogmática alemana
Usualmente, en la historia de la codificación japonesa (incluido el recuento del capítulo anterior), pareciera haber una polarización entre la tradición francesa y la alemana. En efecto, el debate sobre la prórroga del primer Código Civil de Japón, así como su posterior abrogación, perpetuaron la idea del enfrentamiento de dos corrientes jurídicas. No obstante ello, en este momento considero menester profundizar sobre esta generalización.
Como lo indica uno de los principales estudiosos de la recepción jurídica en Japón,
Zentaro Kitagawa: “El Código Civil es un producto de la recepción de elementos de varios códigos extranjeros, siendo los más importantes el Francés y el Alemán”68.
De hecho uno de los miembros de la Tríada legisladora del CCM, Hozumi
Nobushige, comenta: “A primera vista, podría parecer que el nuevo Código estaba
68 Kitagawa, Zentaro y Riesenhuber Karl, The identity of German and Japanese civil law in comparative perspectives, de Gruyter Press, Alemania, 2007. p. 6. Cursivas mías. 47
cercanamente modelado conforme al Código Civil Alemán…Es cierto que el primer y segundo borrador del Código Alemán proporcionó valiosos elementos para la redacción del proyecto japonés. Sin embargo, cuando se examinan de cerca los principios y reglas adoptadas por el Código [Meiji], se hace evidente el que se usaron materiales de todas las partes del mundo civilizado y que se adoptaron libremente las reglas y principios de las leyes de cualquier país cuando se viera la ventaja de hacerlo así”69.
Lo anterior es coherente con el estilo pragmático japonés a fin de convertirse en una de las naciones civilizadas. En efecto, continúa diciendo Hozumi: “En algunas partes, se adoptaron reglas del Código Civil Francés; en otras, se siguieron los principios del common law inglés; en otras todavía, leyes tales como el Código Suizo Federal de las Obligaciones de 1881, el nuevo Código Civil Español de 188970, El Código sobre la Propiedad de
Montenegro, las leyes de Sucesión de la India y las de Contratos de Luisiana, así como aquellas otras de Canadá y las Repúblicas Sudamericanas, e incluso el proyecto de Código
Civil de Nueva York, han dado materiales a los creadores del Código”71.
Es decir, por lo que hace a los elementos materiales que conformaron al CCM, existió una multinacionalidad en las fuentes. Sin embargo, por lo que hace a las escuelas o modus en torno a la codificación, es decir, la forma en que se interpretó el Código Meiji, la generalización de la dialéctica francesa alemana sigue siendo válida. En otras palabras, aunque se tomaron instituciones o normas específicas de muy diversos modelos, la manera en la cual se interpretarían estas quedó limitado por la tradición francesa primero, y la alemana después.
69 Nobushigue, Hozumi, Lectures on the ew Japanese Civil Code as material for the study of Comparative Jurisprudence, Maruzen Kabushiki Kaisha, Tokio, Segunda edición, 1912. p. 23. 70 El cual por cierto sirvió de base para nuestro Código Civil del Distrito Federal. 71 Hozumi, Nobushigue, Lectures on the ew Japanese Civil Code, Íbid. 48
Lo anterior es explicado por Wieacker en los siguientes términos: “Con el Code civil fueron acogidos la mayor parte de los demás códigos en su totalidad o con oportunas modificaciones. Sólo el influjo de la ciencia pandectística alemana y de ambos códigos modernos de la “familia jurídica alemana” que de ésta proceden han detenido, o casi reprimido, la difusión posterior del Code civil, especialmente en el sudeste de Europa
(Hungría, Grecia, Turquía), en el lejano Oriente (China, Japón, Siam) y en algunos Estados sudamericanos”72. Es decir, y vinculado con lo expuesto en el capítulo anterior, en cuanto a las escuelas de codificación hubo primero una preponderancia de la corriente francesa, pero más adelante es evidente el triunfo y la supremacía de la corriente alemana para darle sentido al Derecho Civil Japonés.
Como lo explica Zentaro Kitagawa: “La historia del derecho civil moderno en Japón puede ser dividido en tres fases. En la primera, la “era de los comentarios”, se hicieron los primeros esfuerzos para comentar el Código Civil Japonés con las herramientas que aportaban otros Códigos Occidentales. La segunda fase, conocida como la del “desarrollo de una teoría de la recepción”, ocurrió a finales de la Era Meiji y hasta la Primera Guerra
Mundial donde la construcción dogmática del Derecho Civil se hizo conforme al modelo alemán. En la tercera fase, o “era del derecho comparado”, los comparatistas japoneses dejaron de poner excesivo énfasis en el Derecho Alemán y empezaron a usar de igual manera diferentes ordenamientos tanto locales como extranjeros”73.
En conclusión, y para responder claramente la interrogante:
a) Si nos referimos a los elementos materiales que conforman el CCM existió una
multinacionalidad.
72 Wieacker, Franz, Op. Cit. p. 330. 73 Kitagawa, Zentaro, Op. Cit. pp. 5 y 6. 49
b) Sin embargo tratándose de los elementos teóricos (escuelas o modos de recepción
de una dogmática jurídica), es claro que aunque hubo aportaciones de la tradición
francesa74 el CCM se conforma principalmente de acuerdo a la corriente jurídica
alemana.
3) La recepción extra tardía de la tradición romano germánica
En Europa se considera que la recepción del ius comune europeo se dio con más dificultad y, por consecuencia, con posterioridad en las regiones que no habían estado directamente bajo el influjo del Imperio Romano. Este fue el caso de varias regiones germanas, así como de España durante los años de invasión por los moros. También ocurrió así en lo que llegaría a ser Inglaterra, dónde incluso surgió un sistema diferenciado de derecho basado en usos, costumbres y precedentes conocido como “common law”.
Como lo he explicado, en Japón no existió un “estrato romanista” ni por lo que hace al derecho, ni respecto de textos clásicos de filosofía, teología o literatura. Si bien es cierto que se ha exagerado el aislacionismo japonés, también lo es que el acceso a obras consideradas como torales en Europa y América fue muy limitado en tierras niponas.
Inclusive por lo que hace a la lengua del derecho por antonomasia, el latín, esta fue conocida por un número muy reducido de japoneses, quienes en muchos casos habían sido perseguidos por defender ideales cristianos en contra del shōgunato75.
Es de esta manera como hasta el surgimiento de la Escuela de Estudios Occidentales, pero aún más específicamente, con la Misión Iwakura, que se puede hablar de un intento
74 O incluso, como vimos en el Capítulo anterior, inglesa en el caso de Hozumi Nobushige. 75 Ver por ejemplo la Guerra de Shimabara y la Persecución de los cristianos en Kaibara, Yukio, Op. Cit. pp. 169 173. 50
formal por estudiar y aplicar el derecho occidental. Este intento, que tenía como base al derecho positivo escrito antes que a la dogmática jurídica, nos obliga a concluir que no sólo debemos referirnos a una recepción a partir de su cuarta manifestación sino que, incluso dentro de estos estándares, la recepción en Japón fue no sólo tardía sino derivativa.
En otras palabras, la recepción del derecho occidental ocurrió en Japón a partir de los Códigos y sin una base de dogmática jurídica sustancial. Pero no sólo eso, cuando finalmente se decidió tomar como ejemplo el modelo alemán, que en sí era un ejemplo de recepción tardía, ya había transcurrido casi un siglo de evolución de pensamiento jurídico en Alemania. Como lo comenta Wieacker, “La Escuela histórica [encargada de la recepción del derecho romano en Alemania] se apartó muy pronto, casi en el mismo momento de su aparición, del concepto de evolución y de la teoría del espíritu del pueblo y dedicó su energía intelectual a la erección de un sistema dogmático de Derecho privado, cuya expresión más significativa fueron los sistemáticos tratados doctrinales de las Pandectas. La escuela histórica se torno en ciencia pandectística”76.
Alemania durante el Siglo XIX pasó de los postulados fundamentalistas de Savigny, conforme a los cuales el Derecho Romano debería estudiarse y aplicarse como en tiempos de Justiniano, hasta las atemperaciones de Windscheid con su Pandectas, tratado científico de máxima autoridad para la interpretación del derecho privado para casos concretos.
Debido a esta recepción tardía, Alemania tuvo que lograr una maduración “rápida” en apenas un Siglo.
Por otro lado está el caso de Japón. Su codificación tras la derogación del proyecto de Boissonade se basaba en un modelo de por sí tardío y que apenas acababa de tomar
76 Wieacker, Franz, Op. Cit. p. 391. 51
forma con la pandectística arriba citada. Fue por ello que el Código Civil Meiji, más que un verdadero esfuerzo creativo, significaba una copia urgente, con algunas limitaciones
“conservadoras” y con la promesa de desarrollar (en algún momento posterior), un estudio sistemático del instrumento que se había decidido importar y aplicar.
Esto coincide con las clasificaciones que hacen historiadores del derecho moderno japonés tales como Ishī Ryosuke 77 y Wilhelm Röhl78. Ishī divide la legislación Meiji en tres fases. La primera fase (1868 1881) forma parte de un vínculo tradicional entre la ley feudal y el derecho contemporáneo; la segunda fase (1882 1898), ocurre cuando entraron en vigor los códigos e implica una modernización preliminar del derecho; y la tercera fase (1899 1912) está dedicada sobre todo a la aplicación de los códigos sin mayores reformas.
Röhl por otra parte distingue un primer periodo de preparación del derecho (1868
1888), que se destacó por centralizar la burocracia y crear el sistema imperial (tenno sei); y un segundo periodo de establecimiento del derecho (1889 1914), donde el nuevo sistema tuvo que encontrar su lugar dentro de los hábitos y convenciones legales japonesas a los cuales se había acostumbrado la gente. En este segundo periodo, las nuevas instituciones legales en muchos casos tuvieron poco o nulo impacto en el pueblo de
Japón. Como resultado, la introducción de elementos extranjeros, aunque formalmente se llevó a cabo, generó un sistema complicado que dejó tanto a juristas como al pueblo en general, en un estado de incertidumbre.
77 Ishī, R. Meiji bunkashi, 2: hooseihen (Cultural History of the Meiji Era, Vol. 2: Legislation), traducido por W.J.Chambliss, 1954. pp. 13 23. 78 Röhl, Willhelm, Op. Cit. pp. 4 7. 52
Siendo más claro, el derecho civil japonés no tuvo la oportunidad para crear, desarrollar y perfeccionar una dogmática jurídica propia. La recepción en Japón no solamente fue tardía como en Alemania, sino que fue extra tardía porque derivó de ésta y ni siquiera tuvo la oportunidad de contar con una ciencia jurídica especializada y nacional sino hasta comienzos del Siglo XX.
4) La recepción práctica hasta el Código Civil Meiji y la posterior hegemonía de la pandectística alemana
Como he dejado en claro, el interés de los japoneses en el derecho occidental era eminentemente práctico. Wieacker en este sentido explica: “Estos códigos son anteproyectos para un futuro mejor: recuerdan a las tormentosas resoluciones con las que, un siglo más tarde, los progresivos hombres de Estado de las antiguas civilizaciones no europeas, p. ej., en Asia Oriental, acogieron los códigos europeos para transformar a sus pueblos en naciones modernas.79”.
También he explicado repetidamente que la importación de los códigos occidentales no equivale, en el caso japonés, a una recepción de las teorías o dogmáticas jurídicas que los sustentan. En este sentido, la recepción a posteriori de la teoría francesa primero, y alemana después, es una de las características distintivas del fenómeno jurídico nipón. Ya que la formación de una dogmática jurídica sólida surgió después de la promulgación del
Código Civil Meiji en 1898, hasta ese momento solamente pudo haber una recepción práctica del derecho.
79 Wieacker,Franz, Op. Cit.p. 304 53
No obstante ello, tras la promulgación del multicitado Código comenzó a haber una recepción académica basada únicamente en la Pandectística Alemana80. Tan es así, que en el proceso de recepción de teorías jurídicas, los elementos extranjeros introducidos por los distintos códigos fueron absorbidos y fusionados con la estructura del Derecho Civil
Japonés aplicando teorías de Derecho Civil Alemán. De esta manera, la jurisprudencia japonesa tomó forma en un molde de jurisprudencia alemana.
“El que el sistema teórico del derecho civil japonés fue construido de esta manera es un hecho histórico, independientemente de la manera en la que deba de evaluarse. La jurisprudencia alemana existió como autoridad cuasi absoluta para el Derecho y la
Jurisprudencia japonesa, incluso hasta algunos años después de la Segunda Guerra Mundial.
Los textos jurídicos de la época demuestran que los académicos del derecho buscaron introducir los estudios jurídicos alemanes para interpretar el derecho japonés, en vez de para tratar de comprender al derecho alemán” 81.
Aún más, después de promulgado el Código Civil Meiji se introdujo el programa educativo correspondiente a la pandectística alemana. Un programa que a pesar de todas las crisis de los juristas se ha mantenido vigente en todos los países de formación romano germánica hasta el día de hoy82. Este modelo educativo es como sigue:
“El candidato a jurista, preparado por cursos históricos, recibe inmediatamente en la
Universidad la materia doctrinal en una sucesión sistemática y ordenada totalmente en
80 Este movimiento contrastaba claramente con la anterior Escuela Histórica Alemana encabezada por Savigny. Para los Pandectistas a partir de su fundador, Windscheid, lo importante era el derecho positivo, vigente y aplicable en una nación, y no el estudio filológico, histórico y academicista de las fuentes jurídicas. 81 Kitagawa, Zentaro, Op. Cit. p. 6. El extremo de este fenómeno implicó que los estudiosos del derecho debieran (i)Estudiar el sistema de la Pandectística (ii) luego estudiar la jurisprudencia alemana a la que se le aplicaba la teoría pandectística para (iii) finalmente estudiar la forma en que el Código Civil Meiji debía ser interpretado. 82 México no es la excepción en esto, los planes de estudios de las más reconocidas Facultades y Escuelas de Derecho no varían mucho de este esquema incluso en la época actual. 54
forma estrictamente lógica; después se ensaya en la aplicación del Derecho, no en casos litigiosos vivos o al menos en los propios autos, sino en casos jurídicos imaginarios, realizables como supuestos de hecho, cuya ajustada inclusión en pretensiones jurídicas es tarea exclusiva suya. El mismo objetivo persigue la organización del primer examen del licenciatura”83.
Como era de esperarse, este fenómeno formó también a los estudiosos del derecho que llegarían a ser jueces. “La Sección de Derecho Alemán de la Universidad Imperial fue la más popular para el estudio de derecho, resultando en el enorme crecimiento de la misma en comparación a la reducción de las secciones de derecho francés e inglés. Y cuando los graduados de esta sección obtuvieron puestos como jueces o barristas, la ciencia jurídica alemana alcanzó no sólo a nuestra legislación [japonesa] sino también a nuestra administración de justicia”84.
Al mismo tiempo, el conocimiento de la Ley en general y del Código en particular, fue prácticamente monopolio de los estudiosos y aplicadores del derecho. Esto debido a que
“el proceso de codificación en el que se embarcaron los creadores del nuevo orden tenía un aspecto en común con toda la legislación [japonesa] previa: resultaría de la imposición de instituciones y procesos formales creados por la clase gobernante” 85 . El Código era esencialmente un ejercicio académico de legislación impuesto a una población que adolecía de un entendimiento básico del sentido y funciones del mismo86.
De lo antes expuesto queda claro cómo es que la Pandectística Alemana se convertiría en el esquema teórico con el cual se construiría, interpretaría y aplicaría el
83 Wieacker, Franz, Op. Cit. p. 396. 84 Takayanagi, Kenzo, Op. Cit. p. 748. 85 Frank, Ronald, Op. Cit. p. 170. 86 Röhl, Willhelm, Op. Cit. p. 177. 55
derecho. El Código era conocido por unos pocos pero aplicado a todos con el rigor de la dogmática alemana. De esta forma, quienes comenzaron usando el modelo alemán para entender el CCM fueron responsables de perpetuar la hegemonía de la pandectística en un círculo de academicismo.
En suma, podemos decir que hasta la promulgación del Código Civil Meiji en
1898, la recepción en Japón fue únicamente práctica. Después de 1898, y a partir sobre todo de los primeros comentarios de la Tríada de codificadores, comenzó una recepción académica. Esta recepción académica se caracteriza en el caso japonés por ser monopolio, prácticamente hasta nuestros días, de la escuela pandectística alemana.
III. A manera de corolario
De lo antes expuesto puedo definir a la recepción en Japón como: un fenómeno jurídico de asimilación eminentemente práctico a partir de los Códigos occidentales que tiene por finalidad la redacción de un Código propio. Respecto del Código Civil Meiji, éste tuvo una finalidad modernizadora. El CCM se caracteriza por una multinacionalidad en cuanto a sus elementos materiales, pero con la hegemonía de la pandectística alemana para su interpretación. Debido a esta preponderancia de la escuela alemana (de por sí un ejemplo de recepción tardía), considero a la recepción japonesa como extra tardía y derivativa. Por último, la posibilidad de una recepción académica no existió en Japón sino hasta después de promulgado el CCM e implicó la interpretación del derecho civil japonés conforme al molde del derecho civil alemán.
Pero si bien todo esto puede decirse del Código Civil Meiji, también existe una notable excepción: la relacionada con sus Libros IV y V, es decir, “Del Parentesco” y “De 56
la Sucesión”. Esta limitación a la avasalladora Pandectística Alemana se debe a la institución de la Ie. En el siguiente Capítulo analizaré por qué fue tan importante dejar fuera del influjo occidental y modernizador a esta institución supuestamente tradicional y esencial para Japón.
57
CAPÍTULO IV. La invención de la Ie
Los conceptos de piedad filial y lealtad que para el confucianismo son totalmente diferentes y que incluso pueden oponerse se conectaron, creando la impresión de que el nacionalismo y la familia trabajan juntos para confrontar el individualismo. o sé quien hizo esto, pero pienso que esa persona es un genio. Tadao Satō
En la literatura especializada es usual encontrar la aseveración de que: “El modelo europeo de codificación, salvo en los Libros dedicados a regular a la Familia y la Sucesión, se importaron y aplicaron prácticamente sin ningún cambio por el Código Civil Meiji”. ¿Por qué esta reserva al “afán modernizador”? ¿Qué institución o instituciones sociales quedarían afectadas por la innovación legal? La respuesta a ambas preguntas es la Ie.
Resulta curioso que aún careciendo de representación popular, durante la redacción de la Constitución y del Código Civil Meiji, se haya hecho constante referencia (ya fuese para su defensa o crítica), a los conceptos de tradición, familia y piedad filial del “pueblo japonés”. Ya mencioné cómo la proclama de Hozumi Yatsuka “con el Código Civil desaparecerá la piedad filial” avivó la disputa entre las corrientes francesas y alemanas que a su vez buscaban la entrada en vigor o postergación del Antiguo Código Civil. Sin embargo, ¿qué tanto hay de cierto sobre esta tradición inmemorial que, según los hermanos
Hozumi87, constituyen la esencia de Japón?
I. La invención de la tradición
Eric Hobsbawm indica que una “Tradición inventada se refiere al conjunto de prácticas, regidas normalmente por reglas manifiestas o aceptadas tácitamente y de naturaleza ritual o
87 Cfr. Hozumi, Nobushige, Ancestor Worship, Op. Cit. 58
simbólica, que buscan inculcar ciertos valores y normas de comportamiento por medio de la repetición, lo que implica de manera automática una continuidad con el pasado. De hecho, cuando es posible, estas prácticas intentan normalmente establecer una continuidad con un pasado histórico conveniente”88. En Japón a partir de 1868, el establecer esta continuidad con el pasado se volvió una tarea de importancia nacional o, mejor dicho, de la cual dependía la existencia de la nación.
Sin embargo, en el caso de Japón surge la siguiente paradoja: en una nación que lucha por volverse absolutamente moderna ¿por qué proteger y destacar tan celosamente lo tradicional? La solución es evidente cuando entrecomillamos el concepto de “tradición” y lo sustituimos por el de “tradición inventada”. Esta tradición inventada fue fundamental para que el gobierno Meiji cimentara un discurso oficial.
Este discurso se legitimó a través de la historia oficial. Basado en fuentes folclóricas o mitológicas, la “recuperación académica” de textos como el Kojiki y el ihon shoki permitió: 1) Acentuar convenientemente la insularidad y unidad del territorio nipón 2)
Perpetuar la idea de un pueblo homogéneo e indivisible y 3) Establecer una genealogía del poder con carácter oficial. De esta manera se configuraron los elementos clásicos del
Estado Nación (Territorio, Población y Gobierno), pero afectados por una serie de construcciones que favorecieron a los intereses del Gobierno Meiji.
Todas estas construcciones tienen en común su fundamentación en una petición de principio, algo “por todos sabido”, que se reforzó con los Edictos, Decretos y
Pronunciamientos del Emperador, así como con las apologías y glosas de los estadistas a su cargo. Y es que como lo señala Benedict Anderson: “La idea de un organismo sociológico
88 Hobsbawm, Eric, y Terence Ranger, La invención de la Tradición, Crítica, Barcelona, 2002. P. II. Cursivas mías. 59
que se mueve periódicamente a través del tiempo homogéneo, vacío, es un ejemplo preciso de la idea de la nación, que se concibe también como una comunidad sólida que avanza sostenidamente de un lado a otro de la historia”89.
Así, históricamente es clara la importancia de asentar como “evidente” la comunidad homogénea y atemporal de Japón; fue una construcción necesaria para enfrentar la polarización del poder que había existido en el periodo Tokugawa. La idea de “Una
Nación Japonesa” en el periodo Meiji, tuvo por objeto crear la ficción de que Japón siempre fue gobernado de iure y de facto, por el Emperador90. De esta forma, el gobierno Tokugawa que había durado por casi tres siglos, fue borrado sin más por el nuevo discurso oficial
Meiji que establecía una conveniente continuidad con el pasado91.
II. Las distintas familias en Japón
La invención de la tradición también hizo del sistema familiar, una herramienta para afianzar al surgente Estado Nación. Y es que a pesar de que incluso en la sociología de posguerra se ha repetido lo contrario, en Japón no ha existido un modelo único de familia.
Como lo comenta Ueno Chizuko, “Las costumbres locales de las diferentes regiones de
Japón incluían la herencia matrilineal y la ultimogenitura (herencia por parte del último hijo nacido).92”
Fukutake Tadashi, en su estudio de la estructura social japonesa, comenta también:
“Hubo regiones en Japón donde la ultimogénitura prevaleció, debido a que los hijos
89 Anderson, Bendedict, Comunidades imaginadas: Reflexiones sobre el origen y la difusión del nacionalismo, Fondo de Cultura Económica, México, 2006. P. 48. 90 Lo cual se opone a la realidad como lo detalla John O. Haley en: Haley, John, Authority without Power, Oxford University Press, New York, 1991. 91 En los mismos términos de Hobsbawm. 92 Ueno, Chizuko, The Modern Family in Japan: Its Rise and Fall, Trans Pacific Press, Melbourne, 2008. p. 63. 60
mayores iban dejando el seno familiar hasta que sólo quedaba el último. También, en regiones de baja productividad, las familias en las que el nacimiento de un hijo se retrasaba reclutaban a un marido para la hija mayor de modo que se pudiera convertir en un sucesor legítimo” 93.
Ahondando en esta diferencia, Murakami Yasusuke, en un estudio que tuvo mucha influencia en la sociología japonesa de los años ochentas94, distingue en este sentido dos regiones muy diferentes en las cuales se dan patrones familiares y comunitarios diferentes.
Organizacionalmente, las familias de la región de Kinai tuvieron principios variables de herencia, estuvieron orientadas en base a la fuerza de trabajo y debido a ello no contaron con una estructura rígida permitiendo que el más apto (y esto puede significar un segundo o tercer hijo varón o incluso una mujer), fuese quien estuviera al mando.
En la región de Tōhoku (la parte Este de Japón), por otro lado, las condiciones climáticas más favorables, permitieron una organización en grupos “agro militares” con organizaciones consanguíneas de producción campesina, señores feudales al mando, y una fuerte cohesión política y administrativa. Esta organización que de acuerdo a Murakami se puede denominar Ie, implicó la estratificación y el surgimiento de una relación bipolar entre la clase guerrera al mando y la campesina en la producción.
Además, a las características anteriores debemos sumar un alto grado de autosuficiencia e independencia, misma que generó costumbres exclusivistas de herencia y organización para evitar la intrusión de individuos externos al grupo central. Debido a ello, comenzaron a fomentarse las costumbres de: patrilinealidad, preferencia por el primogénito
93 Fukutake, Tadashi, The Japanese Social Structure, University of Tokyo Press, 1982. p. 26. 94 Cfr. Murakami, Yasusuke, Ie society as a pattern of civilization, The Journal of Japanese Studies, Vol. 10. No. 1, 1984. 61
varón, adopción de herederos, creación de familias “ramales” (siempre subordinadas a la familia originaria), y una serie de facultades extraordinarias para el jefe de familia.
Se desprende de lo anterior que el modelo de familia japonesa al cual se suele hacer referencia es este segundo. De este modo históricamente se descartó aquel modelo que surgió en la región de Kinai y se tomo al de la región de Tōhoku como el “único” y
“tradicional”95.
Pero todavía más, a las diferencias regionales, debemos agregar aquellas otras conforme a clase social, siendo esto especialmente importante en el periodo Tokugawa cuando existió una marcada diferenciación sancionada incluso por la ley.
De esta manera, “La herencia matrilineal, denominada 姉 家 督 (ane katoku/literalmente herencia por la hermana mayor), se practicaba comúnmente entre los campesinos adinerados así como los comerciantes. Esto, debido a que en estas clases sociales era más razonable, en términos de estrategia familiar, seleccionar un marido adecuado para una hija en vez de contar con un hijo que no necesariamente era útil y productivo pero en cuyo caso no se tenía otra alternativa”96. En estos casos, los segundos y posteriores hijos así como las hijas tenían la oportunidad de heredar e incluso convertirse en los jefes o jefas de familia.
Por otro lado y en marcado contraste, “La herencia exclusivamente patrilineal era una costumbre única de las familias samurái. En la clase samurái, una familia con hijas solo tenía que arreglar una adopción para obtener un heredero varón”97. En este otro supuesto,
95 De ahí las construcciones de “la comunidad homogénea” y “la línea de descendencia ininterrumpida” que analizaré más adelante. 96 Ueno, Chizuko, Op. Cit. p. 64. 97 Ídem 62
todas las instituciones estaban dispuestas de modo que fuese el primogénito varón,
únicamente, aquel capaz de heredar el patrimonio y mando familiar.
Lo anterior sólo ejemplifica la diversidad de modelos tomando en cuenta dos variables, la regional y la de clase social, pero surgen otros muchos si analizamos ocupación (podemos hacer referencia a las distintas costumbres y organizaciones familiares de pescadores, actores de teatro kabuki, artistas marciales, floristas, etc.), pertenencia a la comunidad (el caso de las prostitutas, artistas itinerantes y los 非人 hinin, comúnmente considerados parias) o incluso a las subdivisiones entre las variables a las que me he referido (las distinciones en las familias de nobles según el abolengo, las familias de comerciantes de los grandes emporios mercantiles conocidos como 財閥 zaibatsu, y las distinciones entre la clase campesina, proletaria y terrateniente).
Con tantas variaciones sobre un mismo tema ¿Cómo fue posible que en la sociología, antropología e historia del Japón moderno se hiciera constante referencia a la familia tradicional japonesa como si se tratase de un modelo único? Es mi opinión que la causa de esto es que la “familia tradicional japonesa” es también una tradición inventada.
III. La invención de la Ie como familia tradicional japonesa
Murakami Yasusuke98 hace un apuntamiento que vale la pena desarrollar: “La Ie” nos dice,
“es una construcción analítica. Si bien la palabra japonesa Ie suele traducirse como unidad doméstica 99 …el principio organizacional que tenemos en mente significa mucho más.
98 Cabe señalarse que tanto Murakami como otros antropólogos sociales destacan otras posibilidades de modelos organizacionales que fueron desechadas como: 村(mura/basado en la organización de las villas) y 氏 (uji / basado en vínculos de linaje y comunitarios). 99 Household en el idioma original. 63
Varios sociólogos han tratado de encontrar un término más específico pero no hay una expresión adecuada que resulte suficiente.100”
La razón de esta imposibilidad terminológica no se debe ni a una pobreza de significantes ni, como muchas veces se ha señalado por el nacionalismo nipón, “por el carácter único del pueblo japonés”. Más bien, como lo señala Ueno Chizuko, se debe a una trampa ideológica. “Al considerar la ideología de la preguerra como una tradición en vez de deconstruirla, los historiadores ayudan a fortalecerla”101.
Si bien como acabo de exponer, el modelo de organización familiar de la clase samurái se asemeja al modelo normalmente considerado como de “familia tradicional japonesa” o “Ie”, este fue solamente una de las muchas posibilidades que pudieron recogerse por el derecho y la historia. Esto se debe a que “la historia positivista, que se fundamenta en materiales documentales ha limitado su estudio a la historia de las clases letradas. Hasta que la historia popular trajo el reconocimiento de historias alternativas y de las culturas iletradas, los historiadores únicamente prestaron atención a la historia de la clase gobernante por encima de aquella otra del pueblo en general”102.
Como expuse párrafos atrás, el concepto de tradición y de familia tradicional varía según el lugar y la clase. Es por ello que aunque se trata de dar un sentido de inmutabilidad y permanencia a aquello que se denomina “tradicional”, la forma de entender esa tradición cambia constantemente según los ideólogos que hagan uso de la misma. Dicho en otras
100 Murakami, Yasusuke, Op. Cit. p. 301. 101 Chizuko, Ueno, Op. Cit. p. 69. 102 Ídem. 64
palabras: “En realidad la fuente de toda tradición se oculta por la ideología que considera y denomina a algo como tradicional”103.
La ideología oculta en este punto implica que el sistema Ie fue formulado para servir al surgente Estado Nación. Asimismo, el Estado Nación también se diseñó a semejanza de un modelo familiar artificialmente construido. En este sentido, me interesa a continuación destacar una serie de actores quienes conformaron el discurso sobre la familia tradicional que precedió a la promulgación del Código Civil Meiji.
1) Tenno Meiji/Mutsuhito 104 ( 明 治 天 皇 / 睦 仁 ): Proclama del tenno de la
restauración monárquica (1867)
Este documento constituye el primer antecedente ideológico del Estado Meiji. Además de que expresa la “devolución del poder” por parte del Shōgun Tokugawa Yoshinobu, señala que el tenno Mutsuhito decidió restaurar la monarquía sobre las bases que se remontan a la fundación de la nación con el tenno Jimmu. Este es el primer eslabón de la cadena ideológica que se logra al introducir en el discurso histórico político a Jimmu como elemento legitimador.
Y es que el primer tenno japonés, Jimmu, como muchos personajes históricos es una mezcla entre hechos verificables y leyendas. Jerold M. Packard al respecto nos dice:
“Ahora nos queda claro que tanto el nombre de Jimmu como el concepto de un rey soberano fueron la fabricación de historiadores japoneses posteriores en un comprensible, pero engañoso, intento de adecuar los orígenes de su Nación con tradiciones dinásticas de
103 Ídem. 104 Como todos sus predecesores, desde su muerte ha sido llamado por su nombre póstumo. Desde su muerte, la tradición de dar al emperador el nombre de la era conjuntamente con su reinado fue establecida. Habiendo gobernado este en el periodo Meiji, ahora es conocido como Emperador Meiji. 65
China consideradas “superiores”, toda vez que servía para representar a un país unido que definitivamente no existía en aquella época. Pero también es claro que algo parecido a los elementos principales del mito de Jimmu sí ocurrió”105.
Un grupo de familias guerreras que adoraron a la Diosa del Sol sí lograron la primera hegemonía política y militar sobre varias áreas de Japón. Pero “Jimmu”, su líder, no era propiamente un Emperador, más bien se asemejaba a un jefe de tribu, que sustentaba el poder sobre un grupo de tribus o comunidades. La fecha en la que Jimmu subió al trono es tan cuestionable como su existencia. El Kojiki106 se refiere a él con anterioridad al Siglo
VIII A.C. lo cual resulta bastante improbable. Otros historiadores lo ubican en el Siglo III o
IV D.C., ya que existen piezas arqueológicas datadas en esta época que demuestran una centralización del poder.
Lo importante para mi tesis es destacar que desde un principio la causa de este mito, se relaciona con la necesidad de vincular al monarca con el culto a los antepasados y la religión comunitaria. Jimmu fue quien agrupó ambas creencias a través del culto Shinto, y las ordenó alrededor de la Diosa Amaterasu (Diosa del Sol), la deidad tutelar de su comunidad.
Así, por medio de este mito, todos los japoneses tenían ahora un antepasado común
(la Diosa Amaterasu), pero el descendiente más directo de ese antepasado era Jimmu. La línea ininterrumpida de sus sucesores que después de casi un milenio llega hasta Akihito107, fundaron su posición bajo el mismo principio.
105 Packard, Jerold, M., Sons of Heaven, Macmillan Publishing Company, New York, 1987. p. 35. 106古事記(Kojiki/ o Registro de Hechos Antiguos) es considerado el libro más antiguo sobre historia japonesa. Se cree que fue escrito por historiadores chinos, donde la cultura estaba adelantada por varios siglos a la de Japón. 107 Actual Emperador de Japón desde 1989 y sucesor al trono del famoso Hirohito. 66
Entender esto es fundamental ya que muchos japoneses en verdad creían (y muchos lo siguen haciendo), que el Emperador era descendiente directo de la Diosa que creó al
Japón. De ahí que, por analogía primero y por la ley después, se le considerara el “Padre” de todo el pueblo japonés. Esta construcción parece haber existido desde los primeros
Emperadores pero se fraseó concretamente hasta el periodo Meiji, cuando incluso se adoptó una doctrina para reforzarla: el confucianismo.
2) Iwakura Tomōmi (岩 倉具視): Propuestas para la construcción del Estado (1870)
Uno de estos ideólogos confucianos fue el ex samurái Iwakura Tomōmi a quien ya me he referido como líder de la primera misión diplomática a Occidente. En el siguiente documento establece formalmente el mito fundacional del Estado Japonés al que había hecho referencia el tenno Mutsuhito. Estas reflexiones, buscan “aclarar la base de la fundación de Japón” y, como lo comenta Lothar Knauth: “Constituyen un intento temprano por convertir la supuesta unidad mística entre el Emperador y sus súbditos en un “ente fundamental para la construcción del Estado”108.
Por su importancia me permito citar in extenso este discurso fundamental para la ideología del Estado Meiji:
“Desde tiempo inmemorial, la Diosa del Sol ordenó a Idzanagui no mikoto e Idzanaimi no mikoto gobernar el territorio nacional y dar vida a millones de personas. Una vez creada esa multitud, debía haber reglas para gobernarla. La Diosa hizo descender a su nieto a la tierra, quien fue dueño de todo el territorio de Japón. De esta manera se estableció el fundamento nacional sobre el cual se erige el tenno de linaje ininterrumpido. De ahí que el pueblo debe saber cuál es
108 En Takabatake Michitoshi (et. al.), Op. Cit. p. 37. 67
su lugar y cumplir con su papel para, de esta manera, fijar la relación entre el monarca y sus súbditos. Esto se debe a que la Diosa se preocupó por asegurar la tranquilidad eterna del país, y no hay lugar en donde no esté presente la voluntad divina. Por consecuencia, el Hijo del Cielo asegura el trabajo para el pueblo y le ayuda a lograr lo que desea, ya que tal es la tarea encomendada por la Diosa del Sol. El pueblo, a su vez, tiene la obligación de esforzarse en su trabajo y asegurar su vida para corresponder al tenno, cumpliendo la tarea que le corresponde. Esto se denomina “principio universal entre el superior y el subordinado”. Por ello, el Hijo del cielo ama al pueblo como su más preciado tesoro. Y a él lo venera el pueblo como la única autoridad superior. Esta relación es el concepto fundamental que construyó y sostiene a la nación. En el mundo entero no podrá haber otro país tan ético como éste. Huelga decir que éste no cambiaría aun en millones de años posteriores. Sin embargo, si no se aclara su origen, en estos tiempos de reformas inauditas, se puede cometer un grave error que se repetiría constantemente por un pequeñísimo descuido al definir el principio de la política. De ahora en adelante, los burócratas deberán poner toda su atención en no contradecir el concepto fundamental de la nación al establecer instituciones y aplicar legislaciones”109.
Además de establecer contundentemente el “fundamento nacional” y el “linaje ininterrumpido” en concordancia con el mito de Jimmu, merece un análisis especial el
“principio universal entre el superior y el subordinado”, ya que es una adaptación confuciana ad hoc con los intereses del Estado Meiji.
Confucio “subrayó la importancia de la lealtad en las relaciones personales, especialmente aquellas que involucran al soberano y al súbdito, padre e hijo, esposo y esposa, hermano mayor y hermana menor y amigo y amigo”110. De este modo surge la
“piedad filial” como uno de los pilares del pensamiento de Confucio que serían utilizados por el gobierno Meiji.
109 En Takabatake Michitoshi (et. al.), Op. Cit. p. 38. 110 Hoye, Timothy, Japanese politics: fixed and floating worlds, Prentice Hall Press, New Jersey, 1999. p. 41. 68
Confucio estudió tanto al Libro Sagrado de la Piedad Filial111, como la manera en la cual los gobernantes de las primeras dinastías lo habían empleado112. Su conclusión fue que el orden de todas las relaciones humanas debía empezar con los padres e hijos y éstos a su vez, debían ordenarse de acuerdo a la piedad filial por estar conforme con la naturaleza humana. En este sentido, Confucio decía: “Nuestros cuerpos, incluyendo cada cabello y pedazo de piel, es recibido de nuestros padres. Ya que ellos nos dieron la vida, no debemos por tanto pensar siquiera en dañarlos…devolver lo que nos han dado nuestros padres, este es el principio de la piedad filial113”.
Así, si bien en un principio la piedad filial comprendía únicamente las relaciones entre ascendientes y descendientes, los ideólogos Meiji (entre los cuales se encuentra
Iwakura), extendieron su uso para referirse a todas las relaciones entre un superior y un subordinado. Esta interpretación ampliada fue de suma importancia, ya que se ajustaría perfectamente a los intereses de los Emperadores japoneses; a continuación explicaré como es que se fue construyendo la misma.
a) La situación de los gobernados respecto de los gobernantes
El Libro Sagrado de la Piedad Filial dice: “Así como se le debe servir al padre, así también se le debe servir a la madre, y amar a ambos de igual manera. Así como se le debe servir al padre, así también se le debe servir al gobernante, y respetar a ambos de igual manera.
Por tanto el amor es lo que se le debe principalmente a la madre, y el respeto es lo que
111 (Hsiao Ching) Esta obra de autor desconocido se consideró como uno de los cinco Libros Sagrados de China y hasta la reformulación integral que hizo Confucio, fue uno de los textos en los que se basó el status quo chino. 112 Estos gobernantes eran aquellos que Confucio llamaba “Los Reyes Sabios” y a los cuales dirigió cientos de loas y apologías a través de sus enseñanzas. 113 Menander Dawson, Miles, The Ethics of Confucius, Knickerbocker Press, London, 1915. p.156. 69
se le debe principalmente al gobernante, mientras que ambas cosas se le deben al padre114”.
Confucio también tiene mucho que aportar a esta interpretación. Al comentar sobre la fuente anterior dice: “De él {Libro Sagrado de la Piedad Filial} aprendemos el deber más inmediato, el de servir a nuestro padre y el mediato115, de servir a nuestro príncipe”116.
De aquí y a través de una progresión lógica, los ideólogos Meiji elevaron la discusión de los deberes hacia la familia para referirse a los deberes hacia el Estado. Lo anterior lo podemos comprobar en la afirmación de que: “Si un hombre en la privacidad de su casa no es solemne, no es filial; si al servir a su gobernante no es leal, no es filial; si en cumplir con los deberes que le corresponden no es diligente, no es filial; si en el campo de batalla no es valiente, no es filial. Si fallara en cualquiera de éstas cinco cuestiones, el mal llegaría hasta sus padres y ¿acaso puede hacer otra cosa que honrarlos? 117”.
Aquí encontramos un claro ejemplo de cómo se utilizó la lealtad y la piedad filial para regular a los súbditos. El gobernante debía ser obedecido porque de no hacerlo se iría en contra de la piedad filial, y de esta manera contra los propios padres. Recordemos también que “A pesar de existir tres mil ofensas punibles, no existe ninguna otra más grave que la de ir en contra de la piedad filial”118. La peor falta que podía cometer un gobernado hacia el orden social era atentar contra su fundamento.
114 El Libro Sagrado de la Piedad Filial en: Analectas, Menander Dawson, Miles Op. Cit. p. 158 (Énfasis nuestro). 115 Queremos destacar que conforme al Confucianismo puro (el chino), se considera superior el deber hacia el padre que el deber hacia el gobernante. Los japoneses, en un principio adoptaron esta idea de la misma manera sin embargo, para lograr la Renovación Meiji fue necesario primero homologar padre y gobernante y luego invertir esta relación jerárquica, es decir, el gobernante tenía más importancia que el propio padre. Este punto se profundizará más adelante en el análisis del Edicto Imperial de Educación. 116 (Analectas 1.2) (Énfasis nuestro). 117 Menander Dawson, Miles, Op. Cit. p.158. 118 El Libro Sagrado de la Piedad Filial en: Menander Dawson, Miles Op. Cit. p. 159 (Énfasis nuestro) 70
Poco a poco se va haciendo más sencillo entender cómo se legitimó el Poder
Imperial en Japón. Incluso nos puede parecer extraño que no haya favorecido la tiranía y el despotismo, pero no olvidemos que la piedad filial es correlativa. Si bien establece deberes de los hijos/gobernados hacia los padres/gobernantes también lo hace de éstos para aquellos.
b) La situación de los gobernantes respecto de los gobernados
Confucio en una conversación con uno de sus discípulos citó el Libro Sagrado de la Poesía para destacar que: “El gobernante alegre y virtuoso es el padre de la gente”119.
Los principios que regulan a la familia, y los que regulan al gobernante son los mismos. Pero aún más importante, estos principios parten de la familia y luego se extienden al gobierno. No tenemos siquiera que hacer uso de silogismos para demostrar esto, el propio Confucio lo expresa claramente: “Del amoroso ejemplo de nuestra familia, el amor se extiende hacia el Estado; de su cortesía, la cortesía se extiende hacia el
Estado.120”
Y es que para Confucio, la organización del Estado es sólo una versión amplificada de aquella entre padres e hijos, ya que ambas estructuras tienen una raíz común: la piedad filial. Es por ello que sostiene: “Para gobernar debidamente al Estado, es necesario primero regular a la familia121”.
Con estas palabras de su “Gran Ciencia” se fijaría la posición de la familia como base de la sociedad y la regulación de ésta por parte del gobierno. La extensión de la piedad
119 El Libro Sagrado de la Poesía en: Menander Dawson, Miles Op. Cit. p. 176. (Énfasis nuestro). 120 (Gran Ciencia 9.3) en Menander Dawson, Miles Op. Cit. p. 172. 121 Ídem. 71
filial se vuelve así otra consecuencia natural y como tal, parte de la cotidianeidad del orden social.
De la misma manera que el orden surgido de la familia y de la comunidad no implica un conjunto de deberes que se le imponen al individuo desde arriba, sino que nace de la propia naturaleza humana, el Emperador surge de la naturaleza de las relaciones padre/hijos. El papel del Emperador se homologa así con el del padre de familia. De esta manera, el Shintoismo de Estado que surge de la reinterpretación del Kojiki y el ihon shoki122 lo legitima genealógicamente como padre de los japoneses y el confucianismo establece que conforme a la piedad filial se le debe obediencia y respeto.
3) Motoda Eifu (元田永孚)/Tenno Meiji/Mutsuhito (明治天皇/睦仁)/Tetsujiro Inoue (井上貞治郎): Los elementos para la educación de los jóvenes (1882); Edicto sobre la educación (1890); Comentario sobre el Edicto Imperial (1891)123
Como acabamos de exponer, el confucianismo tuvo una interpretación específica conforme con los intereses del gobierno Meiji. A través del sistema educativo japonés (que había logrado sorprendentes grados de alfabetismo y participación), esta interpretación se propagaría como parte de la nueva ideología de Estado. Dentro de los educadores/ideólogos que desempeñaron esta labor, Motoda Eifu es un ejemplo que demuestra cómo es que se invirtió la subordinación del valor confuciano piedad filial al de lealtad al emperador.
122 日本書紀( ihon Shoki/Las Crónicas de Japón) Considerado el Segundo libro más antiguo de Japón es también una mezcla de mitos e historia. 123 Para profundizar sobre este subtema, Cfr. Fridell, Willbur M., Government Ethics Textbooks in Late Meiji Japan, en: The Journal of Asian Studies, Vol. 29. No. 4. P. 823 833. 72
Motoda fue tutor del tenno Mutushito y desde la Renovación había servido como el principal ideólogo del confucianismo. A él se le encargaría administrar el sistema educativo de Japón y por esa misma vía propagar la ideología Meiji. Con este objetivo publicó en
1879 el ensayo 教学大綱 (Kyōgaku Taikō/ Principios generales sobre educación).
En esta primera obra, buscó imponer en las escuelas populares la idea de una educación confuciana cuya enseñanza principal es que “la lealtad al Emperador corresponde con la piedad filial que tienen los niños hacia sus padres”. En este momento, las virtudes confucianas conservaban su orden original, dándole prevalencia a la piedad filial sobre la lealtad. Sin embargo, dos años más tarde en 洋学孝養 (Yōgaku Kōyō/ Los elementos para la educación de los jóvenes). Los valores quedan invertidos.
Sin embargo, no fue sino hasta la publicación del famoso 教 育 勅 語 (Kyōiku
Chokugo/ Edicto Imperial sobre Educación), cuyo borrador realizaría Motoda junto con
Inoue Kowashi, que el Confucianismo de Estado pudo finalmente concretarse. Construido sobre las bases discursivas del Edicto para soldados y marinos, así como de la recientemente promulgada Constitución para el Imperio de Japón, este Edicto implica la cúspide de la ideología tennoísta. Es también a partir de este documento que el confucianismo “a la medida” cobraría carácter oficial.
“¡Sabed, súbditos nuestros! Nuestros antepasados imperiales fundaron nuestro país sobre una base amplia y duradera, e implantaron firme y profundamente la virtud. Nuestros súbditos, unidos siempre en lealtad y piedad filial, han demostrado de generación en generación la belleza de esta regla. Ésta es la gloria del carácter fundamental de nuestro Imperio y en ella reside también la fuente de nuestra educación. Vosotros, súbditos nuestros, servid filialmente a vuestros padres; sed afectuosos con vuestros hermanos, armoniosos en el matrimonio y sinceros en la amistad; 73
comportaos con modestia y moderación; extended vuestra benevolencia a todos; buscad la ciencia y cultivad las artes para desarrollar vuestras facultades intelectuales y perfeccionar vuestra moral; fomentad además el bien público y los intereses comunes; respetad siempre la Constitución y observad las leyes; si surgiera alguna emergencia, ofreceos valerosamente al Estado; apoyad y mantened la prosperidad de nuestro trono contemporáneo del Cielo y la Tierra. Por lo tanto, no seáis solamente súbditos fieles y buenos: tratad de hacer ilustres las mejores tradiciones de vuestros antepasados. El camino aquí trazado es la enseñanza que nos han legado nuestros antepasados imperiales, infalibles en todas las edades, enseñanza verdadera en todos los lugares, que deberá ser observada igualmente por descendientes y súbditos. Nuestro deseo sincero y reverente es que todos podamos alcanzar así la misma virtud”124.
Por si este documento no fuese suficientemente claro, existieron una serie de comentaristas oficiales que fortalecieron, todavía más, la tradición inventada del tenno como padre de los japoneses y el deber de obediencia fundado en la piedad filial. Uno de estos comentaristas fue el filósofo de la Universidad de Tokio, Inoue Tetsujiro, quien publicó un breve ensayo denominado 勅語縁起 (Chokugo engi/ Comentario sobre el
Edicto Imperial), en el cual profundizó sobre la relación entre el Estado y el pueblo.
De acuerdo a Inoue: “La posición del pueblo como súbditos es justo como la de un niño frente a sus padres, lo que significa que la nación es una familia extendida y que las
órdenes del monarca de la nación no son distintas a aquellas que piadosamente les dan los padres de familia a sus hijos. Por ello, si Su Majestad Imperial se refiere a toda la nación
124 En: Takabatake Michitoshi (et. al.), Op. Cit. p. 141. 74
como “ustedes, mis súbditos”, todos quienes sean Sus súbditos deben escucharlo con la misma atención y gratitud que tiene un hijo a su estricto padre o piadosa madre”125.
Es necesario tener en cuenta que tanto el Edicto sobre la Educación como los comentarios oficiales que le sucedieron fueron ampliamente difundidos a través de todos los niveles de enseñanza en Japón. Es en este momento cuando comienza a tomar forma la trampa ideológica a la que se refiere Ueno Chizuko, es decir, la ficción de la familia tradicional, misma que se construyó para robustecer la ficción del Emperador como “padre de los japoneses”. Dentro de los críticos actuales del familismo japonés, Itō Kanji interpreta el discurso de Inoue como sigue:
“Aquí la relación entre el Emperador y el pueblo, en el nivel nacional, es entendido por medio de una analogía con la relación entre padres e hijos, en el nivel familiar, donde el
Emperador y el pueblo se comparan a los padres y los hijos respectivamente. Asimismo, como se desprende de este postulado, la nación es una “familia extendida”. Inoue construye una imagen de la nación basada en la Ie”126.
Otro importante crítico del familismo, Tadao Satō, coincide con Itō en que el gobierno Meiji deliberadamente usó a la Ie como una tradición inventada que favoreciera a sus intereses. Itō considera que “El transformar dos virtudes confucianas diferentes en una sola palabra 忠考 (chū kō/ lealtad piedad filial), para crear la impresión de que la piedad filial es inseparable a la lealtad feudal es en sí misma una creación del gobierno Meiji. Así, los dos conceptos, que son totalmente diferentes o incluso opuestos, se conectaron, y el uso de 国 (kuni/ nación) comenzó a cambiarse por 国家 (kokka/ literalmente nación familia),
125 Inoue, Tetsujiro, Chokugo Engi, 1891. P. 10 11 126 Itō, Kanji, Kazoku kokka kan no jiruigaku (An anthropology of the pseudo family ideology),en: The Japanese Journal of Ethnology, Vol. 47, No. 4, 1982. Pp. 404 405. 75
creando así la impresión de que el nacionalismo y el familismo trabajan juntos para confrontar el individualismo. No sé quien hizo esto, pero pienso que esa persona es un genio”127.
Como he expuesto, no se trata de un genio sino de varios, quienes artificialmente crearon el sistema Ie de modo que la ética familiar se homologara a la ética nacional. Existe por tanto una indivisible relación e interferencia entre la familia y el Estado o, en otras palabras, entre lo público y lo privado. Esto queda aún más de manifiesto cuando una segunda ola de ideólogos comenzó a defender esta “familia tradicional” como algo antiguo y común a todo el pueblo japonés. De entre éstos, el menor de los hermanos Hozumi,
Yatsuka, fue esencial para asentar a la reinventada Ie como la base del Estado japonés.
4) Hozumi Yatsuka (穂積 八束): Con el nuevo Código Civil se desmoronan la lealtad y la piedad filial (1891)
En los Capítulos anteriores expliqué como la polarización de la escuela jurídica francesa y alemana, empezó como un debate sobre el Código Civil y terminó transformándose en una disputa política. Hozumi Yatsuka, en ese entonces estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Imperial de Tokio, aprovechó esta polvareda academicista para defender la tradición inventada de la Ie. En este discurso no solo da por hecho el papel del tenno como
Padre de los japoneses (conforme a la tradición inventada que he venido deconstruyendo), sino que además alerta sobre la amenaza de la occidentalización para el culto de los antepasados que, según afirma, ha sido la base de la Nación japonesa.
127 Satō, Tadao, Katei no yomigaeri no tameni Hōmu dorama ron (For the re birth of the home: Theorizing soap operas), 1978. Pp. 176 178. 76
Hozumi Yatsuka comienza su exposición repitiendo los discursos relacionados con el mito fundacional y el confucianismo de Estado, vinculándolos asimismo con el 家制度
(Ie seido/ sistema de familia):
“El nuestro es un país que por tradición venera a sus antepasados; un país donde impera el sistema de familia, institución en cuyo seno se han originado la autoridad y la ley, dos derechos que no han nacido de la confrontación entre hombres enteramente ajenos a restricciones y viviendo libremente en medio de la naturaleza. El clan y el Estado no son otra cosa que una proyección ampliada del sistema familiar. Las relaciones entre la Casa del tenno y sus súbditos, entre el jefe del clan y sus componentes, o entre el jefe de familia y sus miembros, todas emanan –si bien reciben nombres diversos– de una misma autoridad.128”
Es de destacarse el uso del concepto de tradición en los términos que explica
Hobsbawm, esto lo seguirá haciendo a lo largo de su exposición sin detenerse a definirlo.
Asimismo, empieza a hacer referencia a la relación del tenno, el sistema de familia y la ley.
Esta relación la desarrolla más en el siguiente párrafo:
“La tradición entre nosotros del culto a los antepasados es lo que ha perfeccionado y unificado estas diferentes relaciones de poder; sin ella, nos resultaría imposible comprender los sistemas legales que rigen el comportamiento público y el privado…En Japón, las doctrinas ajenas no han acabado aún con el culto a los antepasados, mas el prólogo del Código Civil (de 1890) está impregnado de un espíritu que amenaza con destruir dicho culto, que es entre nosotros de orden ancestral y el sistema familiar inherente.129”
La construcción semántica de este párrafo evidencia el paso de la tradición inventada del discurso político al jurídico. En primer lugar la comprensión del orden jurídico japonés se vincula de manera sinalagmática y necesaria con el culto a los
128 En: Takabatake Michitoshi (et. al.), Op. Cit. p. 142. 129 En: Takabatake Michitoshi (et. al.), Op. Cit. p. 143. 77
antepasados, esto significa que no se pude entender uno sin lo otro. En segundo lugar, se califica al culto de los antepasados como una práctica ancestral y al sistema familiar como algo inherente, es decir, se elimina toda posibilidad de interpretar la historia, la política y en este caso, el derecho, más allá de los cánones de estas dos tradiciones inventadas. Por
último, comienza a aludirse a la antigüedad y unicidad japonesas, no obstante, es hasta el siguiente párrafo donde este argumento se utiliza con toda su fuerza ideologizante:
“¡En nuestro país ya se ha dispuesto promulgar un código civil basado en los principios del individualismo puro, volviendo la espalda a las creencias y prácticas que han perdurado por más de 3 mil años! Y a pesar de ello se opone a que se propague la doctrina cristiana y trata a toda costa de proteger los tradicionales sentimientos de fidelidad al gobernante y de piedad filial. Los filósofos podrán esgrimir argumentos sustanciosos, pero a los ojos de los expertos en historia política del derecho, los principios de fidelidad y de piedad filial van juntos con la tradición del culto a los antepasados, tal como la sombra va tras el cuerpo que la proyecta. Y no obstante, el nuevo sistema legal pretende destruir el cuerpo mientras la política educativa se empeña en perpetuar la sombra.130”
Aquí se establece el milenarismo de las prácticas tradicionales japonesas, cuestión harto cuestionable si tenemos en cuenta que la historiografía de la época aún se sustentaba en una mezcla de datos míticos y científicos. Además de ello, encontramos en este texto el uso constante del término tradición para calificar prácticas, creencias y virtudes inventadas en los términos a los que se refiere Hobsbawm. En este sentido, el círculo de la tradición se había terminado de trazar; de construir ideológicamente el concepto a utilizarlo como una herramienta para calificar hábitos y comportamientos pasaron cerca de treinta años y varios ideólogos indispensables para consolidar al Estado Meiji.
130 Ídem 78
Al mismo tiempo este texto demuestra que la Ie como “familia tradicional japonesa” empezó a ocupar los lugares centrales del discurso político y los filósofos defensores del japonismo, como Takayama Chogyū y Okakura Kakuzō, harían de ésta su moneda de uso corriente. El familismo comenzaba a tomar un lugar central en las reflexiones sobre el origen antropológico, filosófico y psico social en una tendencia que continuaría hasta la posguerra. Este tipo de discursos dejan entrever el inicio de un largo reinado del Ie centrismo en Japón.
Por último, resulta irónica la alegoría de la tradición y la sombra si la comparamos con aquella otra que se enuncia en el Mito de la cueva de Platón: “es solamente la imagen, la sombra, lo que los hombres dentro de la caverna pueden ver y a esa sombra le llaman verdad” 131. Lo que Hozumi Yatsuka como los otros ideólogos del Estado Meiji lograron fue, como lo dice Tadao Satō, una labor de genios ya que hicieron de la sombra de la Ie y de la “tradición”, verdades incuestionables y ancestrales. En el siguiente y último Capítulo explicaré cómo es que estas sombras tomaron forma de normas jurídicas.
131 Cfr. Platón. La República. Libro VII. 514a 517a. Cursivas mías. 79
CAPÍTULO V. Análisis jurídico de la Ie y sus instituciones conforme al Código Civil Meiji
o existe una recepción jurídica que no cambie los juicios de valor y las ideas políticas de las personas que reciben; visto desde su perspectiva, la recepción es una modificación de su propia identidad como ciudadanos. Carl Steenstrup
Esta idea es sostenible en los casos de recepción en Europa y América, pero como intentaré demostrar en este Capítulo, es relativa en el caso japonés. Y es que la construcción de la tradición de la cual hablé anteriormente, también afectó a los legisladores del Código Civil
Meiji. Se ha dicho que fueron ellos quienes en realidad definieron y caracterizaron a la Ie.
Ueno Chizuko comenta por ejemplo: “Descubrimientos recientes en la historia de la familia han revelado que la Ie fue un invento del Gobierno Meiji que resultó de la promulgación del Código Civil Meiji”132. Muchos otros autores dentro del ámbito de la sociología, psicología y antropología social entre los cuales destacan Befu 133 ,
Beardsley134,Hendry135, Nakane136, y Sugiyama137, han sostenido que el origen de la Ie moderna se encuentra en el CCM.
Dentro de los historiadores, Itō Ken ha escrito un influyente ensayo sobre la familia y la Nación dónde indica claramente: “La acción decisiva del Estado con relación a la
132 Ueno, Chizuko, Op. Cit. p 63. 133 Cfr. Befu, Harumi, “Corporate Emphasis and Patterns of Descent in the Japanese Family”, en Japanese Culture: Its Development and Characteristics, Routledge, London, 2004. Así como: Befu, Harumi, The Group Model of Japanese Society and an Alternative, Rice University, Texas, 1980. 134 Cfr. Beardsley, R., Hall, & J. Ward, Village Japan, Chicago University Press, 1959. 135 Cfr. Hendry, Joy, Understanding Japanese Society, Routledge, Great Britain, 1989. 136 Cfr. Nakane, Chie, Japanese Society, University of California Press, Berkeley, California, 1970. 137 Cfr. Sugiyama, Takie, Japanese Patterns of Behavior, University of Hawaii Press, Hawaii, 1976. 80
familia ocurrió cuando, después de un largo debate, se promulgó el Código Civil Meiji en
1898. Este nuevo Código estableció a la Ie como unidad básica de derecho civil. Le otorgó amplias facultades a su jefe, incluyendo los derechos de consentir o disentir sobre matrimonios y adopciones así como el control de la propiedad familiar y un estricto régimen en torno a la sucesión. Con la promulgación de este Código, el Estado Meiji consiguió los medios jurídicos para imponer su modelo de familia a la Nación.138”
El estudio de Ming Cheng M. Lo y Christopher P. Bettinger sobre el surgimiento de un modelo familiar en Japón también pone una carga decisiva en el Código Civil Meiji.
Incluso hace referencia al uso consciente del derecho como herramienta de homogenización social. De acuerdo a su teoría: “La voz autoritaria del derecho generó un poder universal.
Las categorías y el vocabulario utilizado para organizar y regular establecieron una comunidad entre los lectores del Código y fundieron sus experiencias pasadas en una tradición común – una preferida por la ley. El Código creó e inventó un ciudadano
“universal”, apoyándose en el poder institucional del sistema jurídico.”139.
No obstante estas opiniones, en el Capítulo anterior demostré como la Ie se fue construyendo a partir de diversos discursos que van desde la reinterpretación de la historia con la proclama del tenno de la restauración monárquica, hasta el Edicto de Educación, los libros de texto y, finalmente, la participación de la academia jurídica por medio de Hozumi
Yatsuka en el contexto de la postergación del Anterior Código Civil. Es por ello que me parece incorrecto y desmesurado el énfasis que se ha puesto en el CCM como un solo producto ideológico dentro del vasto acervo que se generó en este periodo.
138 Ken K., Itō, The Family and the Nation in Tokutomi Roka's Hototogisu en: Harvard Journal of Asiatic Studies, Vol. 60, No. 2. (Dec., 2000), p. 496. 139 Ming Cheng M. Lo y Christopher P. Bettinger, The Historical Emergence of a "Familial Society" in Japan en: Theory and Society, Vol. 30, No. 2 (Apr., 2001), p. 247. 81
Aún más, teniendo en cuenta como se conceptuó históricamente al derecho140, así como la particular forma en la cual se dio la recepción jurídica en Japón141, me parece insostenible darle el peso determinante al CCM como demiurgo de la Ie. Por ello, en este
Capítulo, me interesa particularmente desmitificar algunas instituciones que se le atribuyen erróneamente al Código Civil Meiji.
Estos argumentos falaces no sólo han sido expresados por los autores antes citados, sino por una mayoría de estudiosos de la familia tanto dentro como fuera de Japón y, de hecho, continúan repitiéndose como si fuesen datos duros. La misma Ueno Chizuko, quien advierte sobre la trampa ideológica de la “tradición”, cae en la otra trampa del “oficialismo jurídico”, y comete el error de considerar el discurso normativo como una fuerza transformadora en términos absolutos. Pero aunque el derecho es una herramienta poderosa, no puede ir más allá de la realidad social.
Si bien es cierto que el derecho puede verse como un agente de cambio, ni siquiera en aquellos Estados con una amplia tradición jurídica este cambio puede lograrse sin contar con un respaldo político, ideológico y social. Como demostraré a continuación, es necesario distinguir la letra de la ley (lo que la norma ordena), de su interpretación oficial (lo que los jueces dicen que ordena la norma), y aún más, de la no oficial (lo que según los legos han dicho los jueces que ordena la norma). Esto, que parece solamente un juego de palabras, expresa el problema que tienen la mayor parte de los análisis sobre la Ie por no profundizar en el estudio directo del CCM y confiarse en lo que algún otro estudioso ha expresado sobre el multicitado Código.
140 Recordar lo expuesto en el Capítulo I. 141 Recordar lo expuesto en el Capítulo II. 82
Todavía más, curiosamente todas las citas suelen remontarse a un primer grupo de autores que tenía un interés especial porque se perpetuara esa idea, más aún que la norma misma. Ese primer grupo es el de los comentaristas oficiales del Código Civil Meiji quienes, como hiciera Iwakura Tomōmi con respecto a la Proclama del tenno de la restauración monárquica, o Motoda Eifu e Inoue Tetsujiro con relación al Edicto de Educación, ampliaron y transformaron el sentido original del texto de acuerdo a los intereses políticos del momento.
Así, no resulta casual que en 1912 cuando se requería robustecer el espíritu nacional
国民精神 (kokumin sesihin), surgieran las obras “Ancestor Worship and Japanese Law” y
“The New Civil Code of Japan as Material for the study of Comparative Jurisprudence” donde Hozumi Nobushige reinterpreta los artículos que él mismo había redactado. A diferencia de sus otros dos colegas, Hozumi se centró más en el efectismo ideológico del
Código que en hacer un análisis jurídico.
Así, en sus obras menciona por ejemplo: “Comúnmente se ha establecido por escritores que estudian los antiguos fenómenos de la sociedad, que la familia era la unidad original del Estado, y que la suma de varias familias constituía un clan. Pero esta perspectiva me parece que invierte el orden de las cosas…Solamente después de la gradual desintegración del clan, es que la familia o Ie surgió, y empezó a ser la unidad social.142”
Asimismo, es él en su comentario de 1912 quien establece el vinculo “esencial” (el cual se ha reproducido tantas veces por autores posteriores), del culto de los antepasados como justificación de la Ie: “La Ie es el asiento del Culto a los Antepasados y, por lo tanto,
142 Hozumi, Nobushige, Ancestor Worship, Op. Cit. p. 118. 83
la descontinuación de la Ie significaría la descontinuación del Culto. Es por ello que el
Código Civil establece reglas estrictas para evitar la descontinuación de la Ie.143”
Es fácil caer en esta trampa interpretativa, más aún cuando uno de los creadores del
Código nos habla acerca del mismo. Sin embargo, debemos distinguir el contexto en el que se redacta el Código Civil Meiji, de aquel otro en el cual surgen los comentarios. En el primer momento (1898), el Gobierno Meiji básicamente buscaba consolidarse, modernizarse y al mismo tiempo conservar un ámbito de identidad nacional que aún estaba por definir. Por otro lado, en el momento que surgen los comentarios (1908 1912 principalmente), la sociedad civil comenzaba a ser una amenaza para el establishment144, por ello, los grupos conservadores reforzaron sus discursos para eliminar de la escena política a los socialistas, comunistas y liberales que hacían peligrar el anterior estado de cosas.
Es por ello que considero necesario analizar las instituciones jurídicas haciendo referencia directa a los artículos que “supuestamente”, les dan forma. Es por ello también que hasta este momento, de manera intencionada, no he dado una definición del término Ie.
Al final de este Capítulo pretendo dejar en claro la manera en la que el Código “definió” y reguló a la Ie, pero también haré referencia a la manera en que generalizadamente se le ha interpretado a posteriori. De esta forma podré explicar finalmente el efecto que tuvo la asimilación de la tradición romano germánica en el modelo de familia japonés así como en las familias reales de Japón.
143 Ídem. 144 A partir de 1911 comienza un corto periodo (15 años) conocido como Democracia Taisho; da inicio con la muerte del tenno Mutsuhito y se caracteriza por una afluencia sin precedentes de corrientes políticas, artísticas y de pensamiento que implicaron un acercamiento más generalizado del pueblo Japonés con el resto del mundo. Cfr. Kaibara, Yukio, Op. Cit. p. 267 y Ss. 84
I. La Ie conforme al Código Civil Meiji
Hozumi Nobushige nos dice sobre la Ie: “El hogar o Ie, en el sentido que se emplea en el
Derecho Japonés, no significa unidad doméstica, tampoco lugar de residencia, sino un grupo de personas, compartiendo un mismo apellido, y sujetos a la autoridad de su jefe al cual se le denomina koshu o jefe de la Ie.145”
Aún más, y en este sentido, “no es necesario que una Ie consista de un grupo de personas, pues puede existir incluso cuando sólo hay una persona en ella, en cuyo caso seguirá llamándosele koshu o jefe de la Ie” 146 . Esta característica nos habla de la intangibilidad de este concepto para Hozumi. Al mismo tiempo distingue a la Ie de otras ficciones jurídicas de Occidente como las personas morales (léase sociedad civil o sociedad anónima), que están fundadas en un objeto meramente económico.
Pero todavía más, “Una Ie puede incluir personas que no son parientes del jefe de la
Ie, debido a que incluye a parientes del anterior jefe de la Ie, o parientes de un miembro de la Ie quien no esté relacionado con el actual jefe de la Ie147”. Esto excede la definición y regulación del parentesco conforme a los cánones de la tradición romano germánica. La Ie no sólo incluye vínculos por consanguinidad y afinidad sino también derivados de la subordinación al koshu.
Continuando con esta argumentación, Hozumi Nobushige hace un listado de diferencias entre lo que entiende por “Familia conforme al Derecho Romano” y “Familia conforme al Derecho Japonés”. Esta tendencia fue muy común al principio del Siglo XX cuando, como expuse en los Capítulos II y III, la Escuela Histórica Alemana del Derecho y
145 Nobushige, Hozumi, ew Japanese, Op. Cit. p. 85. 146 Ídem. 147 Nobushige, Hozumi, Op. Cit. p. 88. 85
sobre todo, la obra de Fustel de Coulanges148, implicaron la recepción tardía del derecho para los japoneses. Debido a su importancia citaré estos comentarios in extenso:
(1) La Ie no es un grupo familiar unido por “una obediencia común al ascendiente vivo
de mayor edad” como en la familia Romana, sino una entidad legal fundada
originalmente en el culto a los antepasados. Por ello, es más cercano a la verdad
decir que es por la obediencia común al ascendiente muerto de más antigüedad que
se mantiene unida la Ie. El jefe de la Ie no es necesariamente el ascendiente vivo de
mayor de edad, sino la persona que tiene la autoridad para suceder a éste. Algunas
veces, por tanto, el hijo puede ser el jefe de la Ie y su padre puede ser un miembro
de la Ie bajo su autoridad. En otros casos, un sobrino puede ser el jefe de la Ie y el
tío puede estar subordinado a él.
(2) Con esta diferencia, la familia Romana se disuelve con la muerte de cada
paterfamilias, y cada uno de los siguientes ascendientes a su vez se convertirán en
sui iuris y paterfamilias, teniendo a todos sus descendientes bajo su poder. Así, si el
difunto paterfamilias tenía tres hijos, habría tres familias en vez de una. Pero la Ie
japonesa nunca se disuelve con la muerte o abdicación de su jefe y siempre es
sucedida por una persona, permaneciendo todos los demás miembros como alieni
iuris.
(3) Conforme con la ley Japonesa actual, una mujer puede convertirse en jefa de la Ie.
Conforme con el Derecho Romano, una mujer nunca podía ejercer autoridad, ni
siquiera frente a sus hijos.
148 Cfr. De Coulanges, Fustel, La Ciudad Antigua: Estudio sobre el culto, el derecho y las instituciones de Grecia y Roma, Editorial Porrúa, México, 1998. 86
(4) Conforme al Derecho Romano, una mujer casada siempre entra a la familia del
esposo y pasa a su poder; sin embargo, conforme al Derecho Japonés, el esposo
entra a la Ie de su mujer en caso del matrimonio de una jefa de la Ie, y también en el
caso de la adopción de un yerno o “muko yōshi”, así la máxima de Derecho
Romano, “Mulier et caput et finis familiae” una mujer es el principio y el fin de
toda familia no aplica a los japoneses.149”
Esta visión no sólo es difundida por Hozumi Nobushige como representante de los ideólogos Meiji, sino que también es compartida por diversos estudiosos de derecho comparado de principios del Siglo XX. De entre ellos, quizás el más importante haya sido
J.E. de Becker quien no sólo tradujo el Código Civil Meiji al inglés, sino que también escribió un tratado sobre el mismo en su obra “The Principles and Practice of the Civil
Code of Japan”. Con relación al concepto de Ie nos comenta:
“Una Ie en el estricto sentido del término es una construcción para residir; pero desde luego, con el paso del tiempo la palabra ha llegado también a significar la idea de una unidad social básica conforme al sistema familiar, ya que la Ie es usualmente habitada por el jefe de la misma así como aquellos miembros sujetos a su control, aunque este no es siempre el caso, ya que distintas personas pueden vivir en una Ie no porque pertenezcan a la misma (en el sentido legal del término) sino por razones económicas y de otra índole; y al mismo tiempo, puede haber personas que legalmente pertenezcan a una misma Ie y vivan separadas por kilómetros de distancia.150”
Pero si bien, todo esto se ha dicho por dos importantes académicos de la época,
¿Qué se dijo en las sesiones legislativas del CCM sobre la Ie?
149 Hozumi Nobushige, New Japanese, Op. Cit., Pp. 93 94. 150 De Becker, J.E., The Principles and Practice of the Civil Code of Japan, Op. Cit. p. 636 y 637. 87
Desde las sesiones de la Comisión Redactora y por medio del análisis del Diario de
Debates podemos saber que hubo una postura unánime entre sus miembros de “reconocer la institución de la Ie”151. Empero la manera de interpretar dicha institución variaba entre los miembros de la Comisión. Por ejemplo dos de sus miembros, Ume y Tomī, se oponían a la visión tradicionalista de los hermanos Hozumi, y sostenían que “a partir de ese momento, la sociedad japonesa no podía seguir basándose en el sistema Ie tradicional. Ambos opinaban que si el Código Civil regula el sistema de la Ie en su forma tradicional, ésta se diferenciaría de la vida de la comunidad familiar y de las relaciones familiares reales”152.
Ume comenta que, “en la actualidad hay mucha gente que piensa que ya no se necesita la Ie, y no es tolerable que su jefe monopolice el poder. Los otros miembros de familia deben también ejercer cierto poder. La sociedad progresó tanto que en esta época no se permite conservar el sistema de koshu”153.
Sin embargo, lo que llama la atención es que Ume también sostenía que no es necesario destruir el sistema de Ie artificial ni forzadamente porque eso podría ocasionar más daño. En suma, la posición que sostiene Ume es la disolución gradual del sistema de Ie a medida que progrese la sociedad154.
Tomī por su parte comentó en las Sesiones de la Comisión lo siguiente:
“tajantemente sostengo que el sistema de familia tradicional no está adecuado a la sociedad actual ni de ahora en adelante. Desde luego, destruir el sistema de Ie con una Ley no es bueno. Sin embargo, de hecho desde que empezamos a tener relaciones con el extranjero y
151 Diario de Debates de la Comisión Redactora del Código Civil Meiji, citado en: Uno, Fumishige, Los legisladores del Código Civil Meiji y el Concepto de Ie, Hosei Kenkyu, Diciembre de 2007 Vol. 74. No. 3. p. 528. 152 Ídem. 153 Op. Cit. p. 529. 154 Ídem. 88
que se estableció el intercambio y el transporte hubo cambios en diferentes aspectos de la sociedad. El sistema de Ie ha cambiado mucho en sus aspectos. O sea, hay que conservar lo bueno del sistema de Ie y corregir sus fallas. Así, al mismo tiempo se debe estimular el desarrollo de cada individuo. Esto es lo que necesitaríamos de ahora en adelante. Estoy convencido que no debe de forzarse el sistema de Ie”155.
Estos comentarios contrastan con las opiniones del gran número de académicos que han puesto el peso del familismo japonés en el Código Civil Meiji. Si bien es cierto que los hermanos Hozumi y algunos académicos de la época apoyaron la visión de la “tradición inventada de la Ie”156 como relaté algunos párrafos atrás, también tenemos dentro de los legisladores del Código Civil Meiji opiniones totalmente opuestas. Esto demuestra que no había una interpretación unívoca de la familia ni siquiera entre aquellos miembros de la
élite Meiji como lo fueron los legisladores.
Pero quiero ir más allá: ¿Es sostenible la definición de Ie que se le atribuye al
CCM? Dicho de otra forma ¿el Código Civil Meiji estableció lo que los jueces, académicos y legos dicen que establece? Mi respuesta en este sentido es una categórica negación y para demostrarlo me basta con citar textualmente al propio CCM157:
155 Ídem. 156 En los términos que establecimos en el Capítulo anterior. 157 Si bien revisé varias traducciones e incluso trabajé con partes del articulado en su idioma original, después de comparar las distintas fuertes me parece que la versión en inglés del Dr. Ludwig Lönholm es la mejor. Esto por varias razones: En primer lugar, ya que es contemporánea a la promulgación del Código (se publicó en el mismo año de 1898). En segundo lugar, cuenta con la aprobación del Ministerio de Justicia y del propio Ministro Itō Hirobumi (lo cual le da reconocimiento oficial). Por último, debido a la gran simpatía que como he dicho anteriormente se tenía por la ciencia jurídica alemana, el Dr. Lönholm por aquel entonces profesor de Derecho Alemán en la Universidad de Tokio, contó en esta versión con los comentarios y asesoría de dos de los legisladores que crearon el CCM: Hozumi Nobushige y Ume Kenjiro. Lönholm, Ludwig, The Civil Code of Japan (translation), Max Nossler/Maruya & Co., Tokyo, 1898. 89
“Artículo 732
Los miembros de una Ie comprenden a todos los parientes del jefe de la Ie que estén dentro de su Ie,
así como a los esposos y esposas de esos parientes.
Si el jefe de la Ie fuera sustituido, el antiguo jefe de la Ie así como sus parientes se volverán
miembros de la Ie del nuevo jefe.”
Este es el artículo que más podría asemejarse a una definición jurídica de la Ie, sin embargo, como es evidente en el propio texto, en realidad no lo es158. Por ello, considero sorprendente que se le atribuya el modelo familista japonés al CCM cuando en éste ni siquiera hay una definición de Ie. Así, hay una sola cosa que podemos decir respecto a la definición que da el CCM sobre la Ie: esa definición no existe.
Este punto es esencial para mi tesis, ¿cómo criticar el impacto que tuvo un texto jurídico sobre una institución determinada cuando dicho texto ni siquiera la define? Es aquí dónde cobra sentido la argumentación del posteriorismo jurídico japonés que hice en el
Capítulo III. No podemos hacer un análisis de la Ie conforme al texto del CCM sino, solamente, a partir de todas las interpretaciones posteriores que se apropiaron del mismo para atribuir significantes que no estaban ahí en un principio.
El Código Civil Meiji respecto de la Ie establece solamente su composición material pero da por supuesta su definición. Esto también es algo común en el lenguaje jurídico occidental, donde no se definen cada uno de los términos de un enunciado normativo. Sin embargo, cuando se trata de un término esencial para el objeto de la Ley (en este caso la Ie),
158 No hay truco ni una omisión malintencionada de mi parte, en el Apéndice de esta tesis incluyo la traducción completa del Capítulo conducente del CCM para demostrar que verdaderamente en ninguna parte hay un artículo que defina la Ie. 90
se suele dar una definición sin importar que esta pueda ser arbitraria, parcial o que muy posiblemente cambie con el paso del tiempo159.
En este orden de ideas, en México hubo una gran discusión hace algunos años sobre la antigua definición de matrimonio donde se establecía el “débito carnal” entre cónyuges,
(misma que fue cambiada en pos de una mayor equidad de género); el día de hoy, las parejas homosexuales impugnan la definición de matrimonio por considerarla rebasada; y las comunidades de convivencia han implicado un replanteamiento en la definición de parentesco. Todos estos ejemplos demuestran críticas y adecuaciones que se han ido haciendo sobre las definiciones de distintos términos en nuestro Código Civil, pero tratándose del Código Civil Meiji no podemos hablar del mismo proceso. Lo digo más claramente, no podemos criticar la definición de la Ie que supuestamente quedó establecida en el CCM160 porque nunca existió tal definición.
He aquí el quid de mi tesis, ¿porqué en ningún momento he definido a la Ie en términos legales? Porque tal cosa es imposible.
159 Algunos ejemplos de esto en nuestro propio Código Civil para el Distrito Federal son: A) Matrimonio. Artículo 146. Matrimonio es la unión libre de un hombre y una mujer para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que esta ley exige. B) Parentesco. Artículo 292. La ley sólo reconoce como parentesco los de consanguinidad, afinidad y civil. Artículo 293. El parentesco por consanguinidad es el vínculo entre personas que descienden de un tronco común. También se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de reproducción asistida y el hombre y la mujer, o sólo ésta, que hayan procurado el nacimiento para atribuirse el carácter de progenitores o progenitora. Fuera de este caso, la donación de células germinales no genera parentesco entre el donante y el hijo producto de la reproducción asistida. En el caso de la adopción, se equiparará al parentesco por consanguinidad aquél que existe entre el adoptado, el adoptante, los parientes de éste y los descendientes de aquél, como si el adoptado fuera hijo consanguíneo. Artículo 294. El parentesco de afinidad, es el que se adquiere por matrimonio o concubinato, entre el hombre y la mujer y sus respectivos parientes consanguíneos. Artículo 295. El parentesco civil es el que nace de la adopción, en los términos del artículo 410 D. 160 Según palabras de Ueno Chizuko y de los autores que cité al principio del Capítulo. 91
Puedo explicar cómo es que la invención de la tradición hizo creer a los japoneses del Siglo XX que hubo un modelo único de familia. Puedo explicar cómo llegó a creerse que ese modelo se elevó al grado de una norma jurídica. Pero no puedo citar, y mucho menos analizar una norma que nunca existió.
Pero quizás esté siendo muy purista o limitado en mi análisis. ¿Qué hay de las demás instituciones que se consideran fundamentales para el sistema familista de la “Ie tradicional”? A continuación iré analizando cada una de ellas y como se regularon realmente en el texto del CCM.
II. La creación, conformación y extinción de la Ie
1) La Creación de la Ie
Ya dejé en claro que para poder analizar la Ie no podemos recurrir a una definición legal, sin embargo, lo más próximo a un intento por regular la “creación” de la Ie fue el registro familiar (koseki) 161 . Este registro contenía la información más importante referente al estatus social de los miembros de la Ie. En un principio, se preparó para varias prefecturas después de la Restauración y, a diferencia de los registros anteriores, servía tanto para la nobleza, como para los antiguos samurái y los campesinos.
A partir de la Ley del Registro Familiar promulgada en mayo de 1871, se volvió obligatorio para todos los japoneses. Los puntos principales que debían asentarse por funcionarios gubernamentales en cada registro eran: 1) El número de Ie dentro de un distrito, 2) El número de miembros de cada Ie, 3) Sus fechas de nacimiento y muerte, 4) Un
161 Para un recuento pormenorizado sobre la historia de este registro y como se fue separando de los registros budistas para entrar al ámbito normativo del shintoísmo de Estado, Cfr. Mizubayashi, Takeshi, Op. Cit..Pp. 402 407. 92
registro de su ingreso y egreso al distrito162. Esta era una forma de control social, fiscal y más adelante, de conscripción militar.
En este orden de ideas, la importancia del koseki se hizo obvia con el decreto del
Gran Ministerio (Dajokan) que en 1884 estableció que la Ie que no estuviera registrada no podría ser reconocida legalmente ni siquiera si era reconocida por su comunidad.
Además, junto con la promulgación del Código Civil Meiji se promulgó una Nueva Ley del
Registro Familiar (NLRF) conforme a la cual, además del registro por prefecturas, se tenía que compilar un nuevo libro individual para cada miembro de la Ie en el cual cada año se anotaban los cambios de estatus conforme a un reporte que le correspondía entregar al jefe de la Ie163.
La Ie se “creaba” cuando el jefe de familia daba el aviso correspondiente y se asentaba en el koseki. El registro, en este sentido más que reconocer, “creaba” a la Ie, así que el concepto seguía vacío y era únicamente un continente con un contenido variable. No habiendo un artículo que definiera la Ie, ésta cobraría existencia cuando la registrara el koshu164. La Ie, fuese esta lo que fuera, se creaba cuando se registraba en el koseki.
Lo anterior implicaba que se registraba como Ie lo que cada koshu considerara como
Ie, y esa interpretación tuvo que ver con lo ideológico y no con lo legal. Esta es la clave para entender por qué se ha creído que la Ie es la piedra angular del familismo. El derecho no definió el término, sino que estableció que ese término (abstracto e indefinido) cobraría existencia legal cuando se registrara, lo cual en otras palabras significa pasar la
162 Ishi, Ryosuke, Op. Cit. p. 663 y 664. 163 Sobre el particular abundaré más adelante. 164 Esto permitía, como lo dijera el propio Hozumi Nobushige, las Ie unimembres cuando, verbigracia, un miembro de una Ie creaba una nueva, era expulsado, o restauraba alguna que ya hubiera desaparecido. 93
responsabilidad al jefe de la Ie y no tomar una postura firme con respecto a esta institución165.
Habiendo aclarado lo anterior, podemos continuar hablando de las bunke (Ie secundarias o ramales). Las bunke se establecen siempre en subordinación a la Ie principal
(honke) y sólo podrán tener esta facultad los miembros de ésta (Art. 743). Sin embargo el jefe de la Ie principal no puede establecer una bunke hasta que haya renunciado o sido sustituido de su encargo e incluso otros miembros de la Ie estarán impedidos para crear una bunke cuando sean: 1) El heredero necesario de la Ie 2) Una mujer casada (porque deberá vivir donde vive su esposo), o el esposo de una jefa de la Ie (porque una jefa de la Ie no puede seguir a su esposo a otra Ie) (Art. 744).
Las personas que deseen crear una Ie necesitan el consentimiento del jefe de la Ie principal (Art. 743) así como la notificación que éste debe hacer a la oficina prefectural para que sea asentada en el koseki (Art. 145 de la NLRF). Después de que se “crea” esta bunke por la ficción del registro, la parte interesada (quien promueve este trámite) se convierte en el jefe de esa bunke. Sin embargo conserva la obligación de subordinación respecto de la honke y deberá mantener el apellido de ésta166.
La justificación de esta facultad de acuerdo a Hozumi Nobuishige es que: “El
Nuevo Código Civil, el cual entró en vigor en 1898, permite a un miembro de la Ie, quien no es el heredero necesario de la misma, el separarse y formar su propia “Ie ramal” con el consentimiento del jefe de familia (Art. 743, 744); ya que la ley reconoce la tendencia al
165 Esta es la paradoja de las “normas incompletas” que se expresa maravillosamente en el Capítulo de Humpty Dumpty en “Alicia a través del espejo”: ' When I use a word,' Humpty Dumpty said in rather a scornful tone, 'it means just what I choose it to mean—neither more nor less.' La Ie es lo que cada registrador decida que sea. 166 Cfr. Mizubayashi, Takeshi, Op. Cit. p. 384 390. 94
progreso social hacia el individualismo pero, al mismo tiempo establece previsiones específicas para garantizar la continuidad de la Ie”167.
Por otro lado, el CCM también prevé la creación por ley de la Ie (es decir, sin que medie voluntad de parte), en los siguientes casos:
1) Cuando se trata de un hijo cuyo padre y madre son desconocidos o que no tienen
nacionalidad (Art. 733 del CCM y Artículo 4 de la Ley de Nacionalidad).
2) Un hijo ilegítimo que no tiene Ie a la cual entrar (Art. 735 CCM).
3) El miembro de una Ie que ha sido excluido de ésta. (Art. 742 CCM)
4) Una persona que ha entrado a otra Ie por matrimonio o adopción (sin el
consentimiento del jefe de la Ie) y que por tanto tiene prohibido el regreso a su ie de
origen, formará su propia Ie si es excluida de aquella nueva en caso de divorcio o
disolución de la adopción. (Art. 742).
5) Los miembros de una Ie que ha quedado extinta. (Art. 764)
6) Cuando un extranjero se naturaliza como japonés y no tiene parientes de origen
japonés que lo adopten (Art. 733).
2) La Conformación de la Ie
El estudioso del Código Civil, J.E. de Becker, a quien cité algunos párrafos arriba, explica que: “Una “Ie” usualmente se compone de su jefe (koshu), los miembros de la Ie (kazoku), quedando los últimos bajo el control de los primeros. Una Ie tiene un apellido común (“sei” o “shi” o “uji”) el cual se usa por cada uno de sus miembros como signo de pertenencia
167 Hozumi, Nobushige, Ancestor Worship, Op. Cit. p. 120. 95
así como un registro familiar (koseki) que es un registro oficial que permanece en las oficinas de cada ciudad, pueblo o villa”168.
En este caso, su comentario efectivamente se respalda en el contenido del CCM en sus artículos 732 al 774 así como la Nueva Ley del Registro Familiar de 1898. Merecen hacerse un par de apuntamientos sin embargo.
1) En primer lugar, al momento de establecer las previsiones sobre el parentesco, los
legisladores del Código Civil Meiji se dieron a la tarea de eliminar los diferentes
estándares legales que se establecían entre la clase guerrera (bushi) y los
campesinos. Esta diferenciación comenzó en la Era Tokugawa pero incluso
continuó vigente durante los primeros años de la Restauración. Lo que puso fin a
esta diferenciación fue la transformación de los estipendios samurái en bonos
gubernamentales.
2) Una vez abolidas las distinciones de parentesco era necesario determinar qué tipo de
normas prevalecerían; las de origen bushi o las campesinas. En un principio, hubo
oportunidad de que el Código Civil adoptara las normas de parentesco campesinas,
las cuales eran menos “feudalistas” y se adecuaban mejor a la modernización de la
sociedad japonesa169. Este fue el proyecto de Boissonade, el cual se derogó debido a
la presión de los conservadores170. Al final como expusimos en los Capítulos II y III,
cuando el libro de derecho civil sobre parentesco llegó a las manos del Comité de
Investigación Legislativa presidido por Yamada Akiyoshi, las normas relativas al
168 De Becker, J.E., The Principles and Practice of the Civil Code of Japan, Op. Cit. p. 636 y 637. 169 Sobre lo cual expuse en el Capítulo I y II. 170 Para ahondar sobre el particular Cfr. Boissonade, G., Project de Code Civile por L´Empire du Japon, Tokio, Kokoubounsha, 1882; Boissonade, G., Le Códe Civil de L´Empire du Japon, Extrait du Compte Rendu De l´Academie des sciences morales et politiques, (INSTITUT DE FRANCE), 1891; y Sourioux, Jean Louis (et. al.), La pensé juridique de F. Boissonade: Aspects de Droit Civil, Université Panthéon Assas (Paris II), 1991. 96
estatus se volvieron reaccionarias y se acercaron más hacia los estándares bushi que
al modelo campesino171.
3) Esto determinó que, efectivamente, la regulación de la composición de la Ie se
basara en las costumbres samurái. Así, los parientes, conforme al Anterior Código
Civil, lo eran por consanguinidad hasta el sexto grado, y por afinidad en el caso de
los parientes del esposo o esposa”172. Con el Código Civil Meiji, los parientes que
conformaban la Ie se definieron como los cónyuges, parientes consanguíneos hasta
el sexto grado, y los parientes derivados del matrimonio (conocidos en occidente
como parientes políticos), hasta el tercer grado. El grado de relación se determinaba
conforme al número de generaciones entre parientes.
4) Sin embargo, además del parentesco y derivado de las costumbres samurái, se
incluyeron dentro de la Ie, a los esposos adoptados (muko yōshi), a los parientes de
un koshu anterior, así como a los parientes que resultaran de las bunke que
definimos párrafos atrás. De ahí que se tratara de un modelo de familia intermedio
entre la llamada familia nuclear y la familia extendida, habiendo una mezcla entre
relaciones derivadas del parentesco, y de la relación con el jefe de la Ie principal
(honke) y de las Ie ramales (bunke).
5) En conclusión la regulación del CCM sobre la composición de la Ie se encuentra
dentro del Libro IV (Sobre la familia) tanto en el Capítulo sobre el Parentesco
(Capítulo I) como en el Capítulo específico de la Ie (Capítulo II). Esto por la
hibridación de relaciones de consanguinidad, afinidad y respecto del koshu.
171 Ishī, Ryosuke, Op. Cit. p. 661. 172 Willhelm, Röhl, Op. Cit. p. 262. 97
3) La terminación de la Ie
¿Cómo desaparecer algo que no existe? Esta es una de las paradojas de la Ie conforme al
CCM. Tanto el Anterior Código Civil como el CCM, permitían dos alternativas para lograr tal efecto: la abolición y la extinción.
i) Abolición (Hai ka): cualquier persona que creara una Ie, podía abolirla y entrar a
una nueva. Sin embargo, una persona que se volviera jefe de la Ie por sucesión
solamente podía abolir esa Ie cuando fuera del tipo bunke, y que la abolición tuviera
como fin restablecer la Ie principal (honke) y sólo cuando obtuviera el permiso de la
Corte. (Art. 762). La abolición cobra efecto cuando es notificada a las autoridades
de la oficina de la prefectura y debe asentarse en el koseki (Art. 143 de la NLRF).
Por último, cabe señalarse que siempre que se abole una Ie se crea inmediatamente
otra y que los miembros de una Ie que fue legalmente abolida entran a esta nueva
(Art. 763). De acuerdo a Hozumi Nobushige, la razón de esto es, también, el culto a
los antepasados y comenta: “Aquellos quienes establecen nuevas Ie no tienen un
Ancestro de la Ie a quien rendir culto y por tanto están en libertad, si así lo desean,
de abolir esa Ie. Pero aquellos quienes han sucedido el cargo de jefe de la Ie son un
caso muy diferente. A ellos les fue confiado el deber del culto, cuya
descontinuación se considera el acto más grave de impiedad. Sin embargo, si
pretenecen a Ie ramales, pueden abolirlas para continuar o revivir el culto de los
ancestros de la casa principal, de la cual ellos mismos surgieron”173.
173 Hozumi, Nobushige, Ancestor Worship, Op. Cit. p. 121. 98
ii) Extinción (Zek ke): Una Ie queda extinta cuando deja de existir habiéndose
confirmado que no cuenta con el heredero necesario. El art. 764 del CCM prevé
que “Una Ie que perdió a su jefe y no tiene heredero se considerara extinta”. No
obstante ello, si el proceso sucesorio ya se ha iniciado, no se aplicará esta regla
ya que el padre o madre del de cuya sucesión se trata, así como el consejo
familiar podrán nombrar un heredero en ese momento (Arts. 982 985). En tanto
que la Ie no esté extinta, aunque sea incierto si hay o no heredero, se establece la
ficción de que el puesto de jefe de la Ie existe, si bien permanecerá vacante, (es
decir lo que en derecho civil occidental conocemos como condición resolutoria).
La intención de proteger la Ie lleva incluso a que sus causas de terminación no sean definitivas. Así, el propio CCM prevé la figura del Restablecimiento de la Ie (Ie no saikō) que ha sido abolida o ha quedado extinta, conforme a las siguientes reglas:
1) Un miembro de una Ie ramal (bunke) puede, con el consentimiento de su jefe,
restituir la Ie principal (honke), otra bunke lateral, o la Ie de algún pariente (Art. 743
del CCM).
2) Una persona que se ha vuelto jefe de una bunke, puede abolirla para restablecer la
honke mediante el permiso de la Corte (Arts. 762).
3) Una persona que habiendo entrado a otra Ie por matrimonio o adopción, es excluido
de ésta por divorcio o disolución de la adopción, puede restablecer la Ie de su origen.
(Art. 740).
Cabe señalar que el gran beneficio de restablecer una Ie abolida o extinta es que la persona quien lo haga se convertirá inmediatamente en su jefe. Este era un aliciente legal 99
para evitar la destrucción de la Ie y también para controlar los movimientos poblacionales hacia las ciudades por hijos no primogénitos que preferían establecer su propia y nueva Ie.
Esta situación fue ampliamente estudiada por el folclorista, Yanagita Kunio 174 , quien denomina a esta tendencia social como “IEGOROSHI” (matar a la Ie o “familicidio”) y la cual se presenta sobre todo a partir de la primera década del siglo XX175.
III. El koshu (jefe de la Ie)
Quizás el punto más comentado y discutido sobre el CCM es aquel que tiene que ver con el koshu. Si a este código se le ha acusado de “patriarcalista” es específicamente por esta institución. Sin embargo, como en los casos anteriores, es necesario hacer matices y darle su justa medida a los deberes y facultades del koshu.
De acuerdo con Mizubayashi Takeshi: “(12) Para el estado Meiji lo importante era la base moral de la Ie. Por un lado, el concepto kō (piedad filial), sostenía a la Ie como una comunidad de crianza. Por otro lado, el concepto de veneración a los antepasados sostenía al Tenno Sei. A su vez, lo que sostenía a ambos conceptos era el ámbito moral Confuciano.
La existencia del Jefe de Familia era el símbolo que encarna esta moralidad, por lo tanto, el
Jefe de Familia era una institución que tiene gran dignidad. A lo largo del periodo Meiji se fue creando esta imagen del Jefe de Familia”176.
Este sitio fundamental y estratégico dentro de la idiosincrasia Meiji le dio al koshu importantes facultades pero también, pesadas responsabilidades. En la Comisión
Legislativa del CCM (CLCCM), hubo varios debates en torno a esta institución, sus
174 Cfr. Yanagita, Kunio, About our ancestors: The Japanese Family System, Ministry of Education, 1970. 175 Citado por: Mizubayashi, Takeshi, Op. Cit. p. 423. 176 Ibidem, p. 392. 100
alcances y limitaciones. Ume Kenjiro consideraba que esta correlación necesaria entre derecho y obligación se centraba en la perpetuación de la Ie; en este sentido argumentó en la CLCCM lo siguiente:
“El koshu tenía sobre los miembros de la familia el derecho de dominio y control
(derecho del marido, derecho del amo, derecho del padre) y además representaba a la Ie.
También, tenía carácter de administrador y en su generación se hace cargo de la Ie que se heredaba de generación en generación desde el ancestro, y es el líder de Ie de la generación presente. Así, por una parte, el jefe de familia tiene el derecho de dominio y de control sobre los miembros de familia y la servidumbre, por otra parte su tarea más importante era dejar que sus descendientes heredaran la Ie que él heredó de sus ancestros sin merma.
Esto es así porque su derecho no se basa en su cualidad personal sino en el hecho de ser heredero continuador de la Ie. Es decir, su derecho debe aplicarse solo para el mantenimiento y prosperidad de Ie que es el valor superior y dentro de ese límite está legitimado su actuar. El derecho y autoridad del koshu no son suyos individualmente sino que derivan de la autoridad de la Ie, su derecho se limita por la Ie”177.
Estas atemperaciones se verían reflejadas en los propios artículos del CCM. Así por ejemplo, una persona adquiría el status de koshu:
1) Por sucesión
2) Formando su propia Ie ramal (bunke).
3) Restableciendo una Ie (usualmente la principal honke pero en casos excepcionales
también se autorizaba restablecer una bunke).
177 Uno, Fumishige, Op. Cit. pp. 530 531. 101
Como puede verse, todas las causas tienen que ver con evitar la extinción o en su caso restablecer una Ie extinta. Todavía más, buscando que la Ie no se quedara acéfala en ningún momento, el artículo 986 previó que: “En el caso de la sucesión de la Ie, entre la pérdida de status por el anterior jefe y la adquisición del mismo por el nuevo, no habrá un intervalo de tiempo” 178 . Teniendo estas aclaraciones en mente, a continuación examinaré los tan controvertidos derechos y obligaciones del koshu.
1) Obligaciones y derechos del koshu (koshu no gimu kenri)
Ishī Ryosuke comenta:
“La Ie en el Periodo Edo, ya fuese gobernada por la ley de los bushi (clase samurái) o de los campesinos, era un grupo unido por vínculos de sangre que vivía en un establecimiento común, y se conformaba por el jefe de la Ie así como su cónyuge y sus descendientes. Pero en la Ie bushi al jefe de la Ie se le confería un muy amplio poder patriarcal en virtud de su deber y derecho de fungir como representante de la Ie al entregar reportes y peticiones de cambio de estatus social de cualquiera de sus miembros. En contraste, las relaciones de un jefe y su Ie en el caso de los campesinos era principalmente de carácter moral, ya que no se requería de reportes o peticiones para hacer cambios de estatus social. Sin embargo, ambos modelos tienen en común que la vocación por la Ie constituye su base de existencia”179.
Como expuse en el Capítulo anterior, existieron distintos modelos familiares y, al parecer, el que prevaleció fue el bushi. No obstante ello, a partir de que la personalidad jurídica de los miembros de la Ie fue reconocida por el CCM, esta autoridad prácticamente
178 Art. 986 CCM 179 Ishī, Ryosuke, Op. Cit. p. 662 102
ilimitada del koshu samurái tuvo que matizarse. Algunas de estas limitaciones legales a los derechos del koshu provienen de:
1. El hecho de que cada miembro de la Ie pueda disponer de su propiedad privada de
manera personal (lo cual limita la disponibilidad patrimonial del koshu).
2. La distinción entre el derecho del koshu y el de la patria potestad180 (lo cual divide
la autoridad del koshu entre tantas partes como personas ejerzan patria potestad).
3. El hecho de que a pesar de que tiene el deber de manutención respecto a los
miembros de la Ie, éstos no tienen ningún correlativo deber frente a él.
Además de ello, es conveniente hacer referencia primeramente a los deberes del koshu los cuales son:
a) Llevar y mantener el nombre familiar o apellido (Art. 746 del CCM): sobre este
punto hubo una larga discusión por parte de los miembros de la CLCCM ya que
hasta 1880, sólo se permitía ostentar apellido a los samurái y a los nobles, y ese
derecho le estaba negado a los campesinos y artesanos181.
180 Hozumi Nobushige explica que: “Derivado de la doble naturaleza del Derecho Familiar Japonés, una persona tiene dos capacidades. Una como miembro de la Ie, la otra como miembro de un grupo de parentesco. Así, una persona puede ser jefe o miembro de la Ie y al mismo tiempo ser un hijo. En tales casos, si es hijo del jefe de la Ie está sujeto a su autoridad tanto como jefe como como padre; si fuese hijo de una persona que estuviera bajo la autoridad del jefe de la Ie estaría bajo el poder de dos personas, el jefe de la Ie y el padre. Pero si el miembro fuera un jefe de familia menor de edad será siempre más importante la autoridad del padre o la madre. Es decir, conforme al Art. 895 del CCM el padre ejerce el poder del jefe de familia hasta que llegue a la mayoría de edad”. Hozumi, Nobushige, The Civil Code of Japan, Op. Cit. pp. 95 y 96. 181 En el caso de la clase samurái, el apellido autorizado era reconocido, en este caso este apellido no necesariamente coincidía con el apellido de la familia. En resumen, el apellido que pertenecía a la familia no necesariamente era uno. La familia original y las ramas de la familia no necesariamente tenían el mismo apellido. Además, dependiendo del señor feudal se les habían otorgado apellidos o se les permitía que tomaran el apellido de otras familias. Era frecuente por lo tanto, los cambios de apellido. En este sentido, el apellido NO siempre se sucedía de una generación a otra donde coincidiera la familia. En el caso de la gente común (campesinos, comerciantes y artesanos) que tenían apellido, no se reconocía como un apellido autorizado como apellido de familia lo que normalmente era válido era el nombre común (Pedro) o el nombre del establecimiento (casa, fábrica o tienda). En ese sentido, se puede decir que la prohibición del cambio de apellido y la prohibición de la sucesión del nombre en la que se basaba el Gobierno Meiji creó un marco para fijar los apellidos como nombre de esas familias. 103
b) Mantener a los miembros de la Ie (Art. 747): esto implica la manutención
económica y educativa en caso de que no puedan vivir por sus propios medios o,
tratándose de menores o incapaces, por medio de quienes sobre ellos ejerza la patria
potestad o tutela 182 (Art. 959 del CCM). Como explique anteriormente, esta
obligación no era correlativa por parte de los miembros de la Ie hacia el koshu.
c) Hacerse cargo de los instrumentos y proseguir con el culto a los antepasados
(Arts. 987 990 del CCM): la propiedad de las tablillas mortuorias, los registros
genealógicos, los utensilios religiosos, los monumentos ancestrales y los respectivos
lotes en los cementerios son propiedad de cada koshu lo cual implica un derecho
pero también una gran responsabilidad. Todos estos deberán mantenerse intactos
por el koshu de modo que pudieran transmitirse a su sucesor.
Entrando al análisis de los derechos del koshu, éstos eran:
a) Fijar el domicilio de los miembros de la Ie (Arts. 747 y 749)
El Gobierno Meiji autorizaba que cada familia creara libremente su propio apellido para quienes no lo tenían, pero el cambio de apellidos una vez que estaban en el koseki, como regla, no se reconocía con excepción de quienes querían recobrar su apellido original debido a que tenían linaje. Se le otorgó un apellido a todo el pueblo. La intención del Gobierno Meiji era unificar el nombre y el apellido con el individuo. Los apellidos en el koseki aparecían como una unidad constituida y comenzó a tener un fuerte carácter de nombre de familia “que se debe legar eternamente”. Mizubayashi, Takeshi, Op. Cit. p.389. 182 Después de una amplia discusión sobre el particular entre los legisladores Izobe y Tomī, imperó la opinión de este último en el sentido de que “la obligación del koshu de manutención y educación hacia la familia es diferente de la obligación de padres hacia sus hijos y que la educación espiritual corresponde con la patria potestad estrictamente. La obligación del koshu de manutención y educación está después en cuanto prioridad de quienes tienen la patria potestad y la tutela”. Uno, Fumishige,Op. Cit. p. 537. 104
Este derecho fue muy discutido por la CLCCM183. Tomī comenzó con la propuesta de este artículo conforme a lo que sigue: “Los familiares no pueden establecer su lugar de residencia contra la voluntad del jefe de familia. En el inciso anterior el koshu puede fijar el lugar de residencia y si el miembro de Ie no lo respeta, el koshu puede fijar un tiempo para que cambie su domicilio y se quede dónde él indica, si el familiar no responde a ese requerimiento entonces el jefe de Ie se libera de la obligación de manutención y educación fijada en el artículo 747.”
Tomī sostenía desde el principio de su propuesta de artículo lo siguiente: “El koshu tiene derecho de supervisar a los miembros de la Ie dentro de determinado límite y para ejercer ese derecho de supervisión necesita la facultad de establecer el domicilio. Como sanción a su incumplimiento, se liberará al jefe de Ie de su obligación de manutención y educación.184” Sin embargo, Tomī también sostenía que para aplicarse esta sanción se debería dar un aviso y un periodo de gracia para que el miembro de familia pudiera arrepentirse y reubicarse en el domicilio que el koshu hubiera designado para su supervisión.
Otro de los legisladores a quien ya me referí por su texto “Los elementos para la educación de los jóvenes” fue Motoda Eifu. Motoda, siendo un ultraconservador del Estado
Meiji, propuso hacer aún más fuerte esta sanción mediante la exclusión de la Ie y, sobre todo, eliminando los datos de dicho miembro del koseki. Al mismo tiempo, propuso eliminar el periodo de gracia y hacer aplicable esta sanción de inmediato.
183 Para ver la transcripción estenográfica completa de este debate Cfr. Uno, Fumishige, Op. Cit. p. 536 (et sequitur). 184 Ídem 105
Tomī, sin embargo, contrargumentó que: “la propuesta de Motoda de exclusión del registro familiar no es razonable en la mayoría de los casos porque las personas que abandonan el hogar suelen ser menores de edad o personas que apenas llegan a la mayoría de edad, dejándolos en un estado de indefensión. Estos descendientes menores de edad, como efecto de la patria potestad no deben ser excluidos sino al contrario debe obligárseles a regresar al hogar. No es buena medida expulsar al mundo a los menores de edad como sanción”.
Otro opositor a la medida de Motoda fue el legislador Hasegawa Takashi, quien explica que:
“No me gusta generar esta sanción del riseki (separación del registro) porque en su consecuencia una sola persona que ni siquiera tiene casa podría tener registro de un ko y en el país abundan estos registros de Ie sin recursos ni domicilio. Esto no es del interés de la ley. Si es que la separación del registro es algo bueno, en otros casos tendría que haber hechos que merecen esta sanción. En otras ocasiones hemos revisado, delitos que manchan el nombre de Ie y esto podría ser también motivo de separación”185.
Hay dos puntos de crítica al sistema de separación del registro según Hasegawa. El primero es que mediante la sanción de separación del registro proliferan las Ie en el registro.
El segundo es que se multiplican las Ie sin linaje porque, si se institucionaliza la separación del registro del nombre, debería aplicarse también para delitos que manchan el nombre y dañan el honor.
185 Uno, Fumishige,Op. Cit. p.541. 106
Al final, la opinión moderada (con el aviso, periodo de gracia y exclusión de aplicabilidad tratándose de menores de edad), es la que prevaleció y este derecho se reguló en un solo artículo, el 749:
749
Un miembro de la Ie no puede elegir su domicilio contra la voluntad del jefe de la Ie.
En tanto que un miembro, en contravención con lo previsto, no se encuentre en la residencia
designada por el jefe de la Ie, libera a éste último de su obligación de manutención.
En este caso el jefe de la Ie puede notificar al miembro que cambie su residencia al lugar designado.
Si el miembro no cumpliere con dicha notificación, el jefe puede excluirlo de la Ie. Esto es aplicable
salvo en el caso de que se trate de un menor.
b) Consentimiento para la aceptación de hijos ilegítimos (Art. 735)
En caso de que un miembro de la Ie haya dado a luz a un hijo ilegítimo (shoshi), el koshu puede dar o negar su consentimiento para aceptarlo como miembro. Se ha escrito186 sobre este derecho que su origen radica en la facultad educativa disciplinaria del koshu que incluye el comportamiento sexual de los miembros de la Ie. Debemos tener en cuenta también que la distinción de hijos legítimos e ilegítimos existió en el derecho occidental desde tiempos de Roma y hasta bien entrado el siglo XX (en nuestro Código existió hasta el año 2000).
La figura del hijo ilegítimo se establece cuando éste es reconocido por el padre y puede entrar a su Ie, sin embargo la madre, quien se convierte en una especie de concubina
(shobo) no forma parte de la misma Ie. Es de ahí dónde se justifica el consentimiento necesario del koshu para evitar problemas entre el hijo ilegítimo y la esposa legítima por
186 Cfr. De Becker, J.E., The Principles and Practice of the Civil Code of Japan, Op. Cit. p. 648. 107
ejemplo. Es de ahí también dónde, en el caso de que no se cuente con un hijo legítimo, se pueda reconocer a uno ilegítimo a fin de evitar la extinción de la Ie.
Ahora bien, por lo que hace a los hijos ilegítimos del koshu, la ley no le otorga ese mismo beneficio y entran automáticamente a la Ie (Art. 733). La razón es lógica y coherente con el objetivo de perpetuación de la Ie, sin embargo parece inequitativa a nuestros ojos. Es una de las normas que da un trato preferente al koshu pero bajo la lógica con la cual se creó la institución en comento no se podría esperar una regulación diferente.
735
El shoshi (hijo natural) de un miembro de la Ie solo puede entrar a ésta con el consentimiento del
jefe de la Ie.
Si un shoshi no puede entrar a la Ie de su padre, entonces entrará a la de su madre.
Si un shoshi no entra tampoco a la casa de la madre, entonces establecerá su propia Ie.
Es decir, se despersonaliza al hijo ilegítimo y queda a expensas de la decisión de un koshu, ya sea este el del padre que busca reconocerlo, o el de la madre cuando aquel no lo logra.
Esto es injusto para los intereses de la madre y del hijo quienes dejan su vínculo en manos de una tercera persona. No obstante, esto es congruente con la lógica de contar con un heredero para la Ie según dónde haga falta.
108
c) Consentimiento para el matrimonio o la adopción de un miembro de la Ie (Arts. 750, 776 y 849)
Este discutido derecho tiene una serie de matices que sólo se vuelven perceptibles cuando hacemos un análisis integral del CCM. En primer lugar, la ausencia de consentimiento por parte del koshu no invalida ni la adopción ni el matrimonio. En segundo lugar la sanción que implica la exclusión del registro (koseki) como miembro de la Ie de origen sólo tiene efecto cuando dicho miembro ha entrado a otra Ie como efecto de alguno de estos dos actos jurídicos. En tercer lugar, se establece un periodo de gracia de un año a partir de que es adoptado o contrae matrimonio, por lo cual cuenta con este tiempo para entrar a la nueva Ie o, en caso de arrepentirse, regresar a la original.
Por último, en el peor de los casos el miembro excluido siempre tendrá la oportunidad de formar su propia Ie que, como lo detalla, Yanagita Kunio muchas veces llega a ser “una bendición más que una sanción” 187 . De hecho, sobre este punto, el legislador de la CLCCM Tomī Masaaki comenta que: “Podría ser que la negación del jefe de Ie hacia el matrimonio no fuera justa y la separación del registro al contrario sería causa de orgullo”188.
En el fondo, Tomī tenía comprensión de que cuando se contrae matrimonio en contra de la voluntad del jefe de Ie, según lo que sucede en la realidad, después pueden cambiar las circunstancias y se termina en muchos casos reconociendo al hijo y su esposa.
Sin embargo, si la ley se aplicara automáticamente esto sería contrario con la realidad
187 Cfr. Yanagita Kunio, Op. Cit. 188 Diario de Debates de la CCM citado en: Uno, Fumishige, Op. Cit. p. 542. 109
social de la vida cotidiana de la gente. Establecer un derecho poderoso del jefe de la Ie carece de la base de la realidad social189.
d) Consentimiento para que un miembro de la Ie forme una bunke o restablezca el honke (Art. 743, 737 y 738).
Este derecho del koshu ya lo mencionaba cuando hacía referencia a las formas de restablecer la Ie. Queda agregar algo muy importante y es que la sanción por la falta de consentimiento es la anulación de la nueva bunke. Ante tal supuesto, había tres posibles alternativas: 1) que el miembro convenciera finalmente al koshu de darle su consentimiento: 2) que el miembro de la Ie se arrepintiera y que continuara en la Ie de origen bajo la subordinación del koshu; o 3) que decidiera no formar una bunke (es decir, dependiente para bien y mal, de la honke) sino formar una Ie completamente nueva.
Sobre este artículo también hubo una prolongada discusión en la CLCCM. El consenso general de los miembros del Comité, era que el establecimiento de la Ie ramal podría llevarse a cabo sin límites siempre y cuando hubiera consentimiento del jefe de Ie.
Sin embargo, Tomī enfatizó la necesidad de establecer la Ie ramal con mayor libertad y simplicidad, ya que sería muy necesario en la sociedad de entonces en adelante.
Lo anterior se debe a que Tomī tenía la comprensión de que si el miembro de Ie adulto tiene una vida independiente y mantiene una vida familiar aparte del koshu, esta realidad debe reflejarse en el registro familiar y conforme al derecho civil mediante el trámite del bunke. La sanción de separación de registro hacia los miembros adultos de Ie, para Tomī, no solo significa que no tenía efectos reales sino que incluso es encomiable que
189 Ídem. 110
los miembros de la Ie económicamente independientes establezcan su propio domicilio y se casen. Para estas personas es mejor que establezcan su propia Ie aparte de la del koshu190.
Al final, las opiniones realistas de Tomī, aunque no se vieron recogidas por el CCM, sí reflejaron la realidad social que ocurriría tras su promulgación. En las primeras décadas del Siglo XX en la práctica hubo una gran afluencia de nuevas Ie en las ciudades y a la larga, también se fomentó el establecer bunke, ya que en estas metrópolis había mayores oportunidades de crecimiento para los negocios y empresas familiares que se habían iniciado por la honke de las zonas rurales. En este sentido, Yanagita, repetidamente dice
“convertirse en ancestro de una nueva Ie, o el primer fundador de las nuevas ramas significó crear nuevas Ie por parte de las personas que habían llegado a la capital en búsqueda de los propios objetivos y el esforzarse para lograrlos”191.
e) Exclusión de algún miembro de la Ie (Arts. 744, 749, 750)
Ya he explicado los dos supuestos en los cuales se puede ejercer este derecho pero los enumero para fines prácticos:
1) Cuando un miembro de la Ie contrae matrimonio o es adoptado o adoptante y no
obtiene el consentimiento del koshu. (Art. 744 y 750).
2) Cuando un miembro de la Ie no reside en el domicilio asignado por el koshu para su
supervisión y después de habérselo notificado y transcurrido el plazo necesario no le
obedece. (Art. 749).
Uno de los principales defensores de este derecho fue Ume quien expresó: “El jefe de la Ie es el guardia de la Ie, por lo tanto es obvio que todo lo que se refiere a ésta es su derecho y
190 Los legisladores del Código Civil Meiji y el Concepto de Ie, Op. Cit. pp. 543 y 544. 191 Citado: en Mizubayashi, Takeshi, Op. Cit. p. 420. 111
obligación. En cuanto a su derecho, como es obvio en este proyecto el jefe de Ie tiene todas las facultades sobre la inclusión y exclusión de personas a la Ie. Reconozco suficientemente que tiene este derecho. Sobre este punto estoy defendiendo más fuertemente el derecho del jefe de Ie que los Códigos anteriores”192.
Por último, cabe hacerse notar que la exclusión de un miembro de la Ie tiene efecto a partir de que se ha notificado al oficial del registro de la prefectura y se ha asentado en el koseki correspondiente, conforme con el artículo 148 de la Nueva Ley del Registro Familiar.
2) Terminación del estatus de koshu
Antes de explicar las causas conforme a las cuales el koshu cesa en sus funciones, me parece conveniente apuntar que, como lo menciona De Becker: “El Código Civil Japonés no reconoce la destitución del koshu, aunque sí reconoce su resignación del cargo”193. Este comentario tiene sentido si tenemos en cuenta que el Anterior Código Civil sí preveía esta figura. A la luz del Diario de Debates de la CLCCM podemos ver que la decisión de incluir la destitución del koshu inspiró una de las discusiones más largas y ricas para la naciente dogmática jurídica japonesa.
La discusión en realidad cuestionó la naturaleza del jefe de la Ie e implicó un marcado contraste de opiniones entre los legisladores, así por ejemplo, Ume expresó: “La razón por la cual yo no puedo apoyar la idea de establecer la destitución del jefe de Ie es que el derecho del jefe de Ie es soberano”194. Se ha intentado interpretar que Ume consideró el derecho del koshu como soberano no porque fuera un conservador pro tennoísta, sino
192 Los legisladores del Código Civil Meiji y el Concepto de Ie, Op. Cit.p. 545. 193 De Becker, J.E., Op. Cit. p. 655 194 Diario de Debates de la CLCCM citado en: Los legisladores del Código Civil Meiji y el Concepto de Ie, Ídem. 112
porque buscaba establecer una propiedad absoluta y la responsabilidad plena por parte del koshu. Si se hablaba de un modelo relativista del koshu y de la posibilidad de destituirlo libremente podía darse lugar a que los acreedores de éste ya no tuvieran a quien cobrarle y esto ponía en riesgo toda la parte comercial del CCM.
Un análisis más profundo sobre la opinión de Ume revela que en realidad veía a los derechos del koshu, como derechos de status y no derechos patrimoniales como la historia del derecho japonés normalmente le atribuye. En este sentido, “En cuanto a la administración de patrimonio no queda comprendida en el jefe de Ie pero la manutención de la familia o el cubrir gastos de educación, o el que un miembro de familia se separara de la Ie, así como el dar o negar el consentimiento pertenece al jefe de Ie. Es decir, son dos derechos intangibles y tienen que ver con el interés de la Ie intangible”195.
Entre Ume y los conservadores existe una gran diferencia en como ubicar el derecho del koshu como derecho estatutario. Ume posicionó el derecho del koshu como un derecho patriarcal que no se limita con la Ie (como en el estilo occidental de la patria potestad), en ese sentido trató de distinguir el derecho del koshu del derecho de la patria potestad conforme el estilo tradicional.
Los conservadores, por su parte, tenían otro punto de vista. En efecto, las personas que apoyaron activamente el proyecto de introducción del sistema del jefe de Ie fueron aquellos defensores del sistema Ie conservador, como Hozumi Yatsuka, Hijikata Yasu o
Hasegawa Takashi que negaban derechos de propiedad privada de Ie, y buscaban fortalecer el sistema de Ie. Los defensores del sistema de Ie como Hozumi Yatsuka, para garantizar la perpetuidad de Ie como una existencia genealógica y supraindividual apoyaron activamente
195 Ídem. 113
el sistema de destitución del jefe de Ie como un mecanismo que podía eliminar el libre albedrío del koshu como individuo196.
Tomī por su parte, deslindó su posición tanto de Ume como de los conservadores y dijo: “Yo pienso que si se reconoce el sistema de Ie de alguna manera, si no hay un sistema como el de destitución del jefe de Ie no hay un balance de poder. Sin embargo, mis opositores consideran que esto viola el espíritu del sistema de Ie. Reflexionando sobre la idea de los dos redactores (Ume y Hozumi), no creo que se esté oponiendo con el espíritu a fuerza de perpetuar el individualismo.”
En las reuniones finales de la CLCCM se trató de limitar la facultad de destituir al koshu permitiendo que sólo los miembros consanguíneos pudieran ejercerlo. Más adelante incluso se estableció el requisito de que interviniera un juez familiar para que tuviera efecto.
En últimos términos y para efecto del CCM lo que ocurrió en realidad es que la figura de la destitución del koshu, que estaba prevista en el Anterior Código Civil (el de Boissonade) ni siquiera se reguló. No obstante ello, este debate muestra que “en estos argumentos se demuestra que no había quedado claro el Modelo de Ie en el Estado Meiji ni la legislación sobre el jefe de familia”197.
La idea del patriarca indestructible y absolutista al cual hacen referencia los autores citados al principio de este Capítulo en la realidad legal no fue tal. No sólo estuvo limitado en los términos antes expuestos sino que tampoco había una idea única sobre su naturaleza e importancia en los debates legislativos. Incluso para renunciar a su encargo, el koshu, como expondré a continuación, estuvo limitado.
El koshu cesa en su encargo cuando:
196 Fumishige, Uno, Op. Cit. p. 548. 197 Mizubayashi, Takeshi, Op. Cit. p. 393. 114
1) Abole la Ie
2) Pierde la nacionalidad japonesa
3) Si una mujer quien es jefa de la Ie se casa con un hombre que al mismo tiempo entra
en su Ie, éste se convertirá en el nuevo jefe de la Ie, al menos que las partes
involucradas expresen una intención contraria al momento de celebrarse el
matrimonio.
4) Cuando el hombre del supuesto anterior se divorcia.
5) Cuando se anulan la adopción o el matrimonio por virtud del cual el jefe de la Ie
obtuvo su cargo.
6) Por renuncia
Sobre este último punto, cabe destacarse que se establecen las siguientes condiciones para que la renuncia pudiera ser jurídicamente reconocida:
1) Tener 60 años de edad (Art. 752), si bien en el caso de la mujer está condición no
aplica (Art. 755).
2) Que el heredero necesario haya aceptado la sucesión de la Ie sin condiciones ni
reservas.
3) Cuando se trate de una jefa de la Ie deberá contar con el consentimiento de su
esposo, sin embargo este no puede reusarse sin una causa justa. El menor de de edad
y el incapaz no requieren del consentimiento de quien ejerce la patria potestad para
renunciar.
4) Al ser un acto formal, solamente tendrá efecto cuando se notifique tanto por el
koshu que renuncia como por el heredero necesario. 115
Como puede verse, hasta para renunciar el koshu está limitado, lo cual relativiza su posición como patriarca. Esto en marcado contraste con la costumbre del oshikomi inkyo
(renuncia anticipada) donde el koshu ponía un sucesor títere para poder controlarlo sin las responsabilidades correlativas.
IV. La importancia de la sucesión para la Ie
En este último apartado haré una breve y sesgada mención de la sucesión en su vinculación directa con la Ie. Aún más, me interesa tratar únicamente tres figuras jurídicas: la sucesión de la Ie contrapuesta con la sucesión del patrimonio, el heredero necesario y el muko yōshi.
De acuerdo a Petra Schmidt: “La fundación económica de la Ie samurái en el periodo Tokugawa había sido la renta otorgada al jefe de la Ie (koshu) por el señor feudal
(daimyō). Si el koshu moría, su heredero lo sucedía también en cuanto a su puesto, pero legalmente la sucesión de la tierra requería de la aprobación del daimyō para transmitirse.
Fue hasta 1615 que con las “100 leyes de Ieyasu”198 se estableció que “El hijo mayor del koshu será siempre el heredero”199.
A partir de ese momento, de no existir heredero varón el feudo sería quitado a la Ie dejando a la familia en la pobreza y dejando a los samurái sin amo200. Para evitar esta suerte, era común adoptar a un hijo, incluso cuando la Ie tenía hijas ya que de ellas se esperaba que abandonaran el hogar para entrar a otra Ie. También era común el adoptar un esposo para
198 Las “100 leyes de Ieyasu” por varios años se consideraron como el testamento de Tokugawa Ieyasu, el primer Shogun Tokugawa. El día d hoy, sin embargo, se les considera un artificio del siglo dieciocho, bajo el reinado del Shogun Yoshimune (1716 1745); Cfr. G.V.Otto, Gerschichte des Japanischen Strafrechts (History of Japanese Criminal Law) (Leipzig, 1913) 30 61. 199 Petra Schmidt, Derecho Sucesorio en: Röhl, Willhelm, Op. Cit,p. 305. 200 Estos son los llamados ronin de los cuales se han escrito varias páginas de historia y ficción. 116
una hija que fuera a convertirse en jefa de la Ie y así transmitirle el derecho a suceder al nuevo miembro
1) La sucesión de la Ie y la sucesión de la propiedad
En las primeras etapas del periodo Tokugawa, la propiedad era dividida durante la sucesión entre sus miembros, sin embargo, entre los samurái esta costumbre desapareció al final del siglo diecisiete para evitar la excesiva división que llevara a la ruina económica de la Ie. Por parte de los campesinos había una distinción entre la sucesión de la Ie (como status) y la sucesión de la propiedad (como bienes). Como ya explique en el Capítulo anterior aunque entre los samurái prevaleció la costumbre de heredar al primogénito varón, entre los campesinos y comerciantes coexistieron la sucesión del primogénito sin importar el sexo, o la sucesión del hijo más talentoso de modo que pudiera continuar con el oficio familiar201.
En el periodo Meiji, y después de la controversia que postergó primero y derogó después el Anterior Código Civil, el CCM mantuvo la distinción entre sucesión de la Ie y sucesión de la propiedad. La primera se refería al cargo de koshu y la segunda a los bienes que hubieran formado parte de la Ie. El CCM reguló especialmente a la primera conforme a criterios originales y reguló a la segunda en los mismos términos que el Código Civil
Alemán.
Conforme al Art. 986 del CCM en el caso de la sucesión de la Ie, el heredero, a partir de que se daba inicio al procedimiento sucesorio, heredaba todos los derechos y
201 Cfr. Mizubayashi, Takeshi, Op. Cit, pp.383 385. 117
deberes del koshu202, al menos que fueran de carácter personalísimo (por ejemplo deudas o créditos que tuviera como individuo y no como representante de la Ie). Tenía el privilegio especial de suceder en su totalidad la propiedad de las tablillas mortuorias, los registros genealógicos, los utensilios religiosos, los monumentos ancestrales y los respectivos lotes en los cementerios. Esto debido a que eran artículos sagrados y de acuerdo a Hozumi
Nobushige, “representaban el culto a los antepasados que era la esencia de la Ie”. Cabe destacarse por último que la sucesión de la Ie podía ocurrir incluso en vida del de cujus203 cuando terminaba su encargo204.
El art. 748 por su parte reconocía la propiedad individual de los miembros de la Ie
(en contraste con la propiedad de la Ie que en el periodo Tokugawa era omnicomprensiva) y de ahí la posibilidad de la sucesión de la propiedad. Esta sucesión operaba paralela e independientemente de la sucesión de la Ie y en este caso ocurría sólo en caso de muerte del de cujus. La sucesión en este caso seguía las reglas occidentales del parentesco (de ahí que
Hozumi Nobushige haya dicho que el CCM se basaba tanto en principios de parentesco como de la Ie), y heredaban sin distinguir entre Ie sino conforme a reglas de consanguinidad, grado y proximidad.
Contrario a lo que muchas veces se ha expresado, la sucesión de la propiedad, incluso en el caso del koshu como individuo, podía ser muchas veces superior a la sucesión de la Ie. De hecho, esta tendencia aumentó con el paso de los años, el fortalecimiento del capitalismo y la migración a las ciudades205.
202 Los descritos algunas páginas arriba. 203 Aquel “de Cuya sucesión se trata”. 204 Conforme a los 6 supuestos explicados párrafos arriba. 205 Cfr. Mizubayashi, Takeshi, Op. Cit. pp.400 403 y 418 424. 118
2) El heredero necesario y la ficción del “primogénito varón”
Debido a la importancia que tenía el koshu para la perpetuación de la Ie, el CCM previó distintas formas para asegurar un heredero al cargo. En primer lugar se le dio prioridad al heredero necesario conforme al Artículo 970 que establece:
“970
Los descendientes de un koshu se convertirán en sus sucesores de acuerdo a las siguientes reglas:
1. Entre parientes de distintos grados, se dará prioridad al más próximo.
2. Entre parientes del mismo grado, se dará prioridad al varón.
3. Entre varones y mujeres del mismo grado, se dará prioridad al que sea descendiente
legítimo.
4. Entre hijos legítimos, hijos ilegítimos reconocidos (shoshi) e hijos ilegítimos del mismo
grado, los hijos legítimos y los shoshi tendrán prioridad aún siendo mujeres.
5. Entre personas que no se encuentren comprendidas por las reglas 1 4 se le dará
prioridad al de mayor edad.
Una persona que de acuerdo a lo previsto por el Artículo 836 o por adopción ha adquirido el status de hijo legítimo se le considerara nacido, para efectos de la sucesión, en el tiempo que adquirió el status de hijo legítimo”.
Este artículo es fundamental para acabar con otro de los mitos en torno al CCM, el de la “sucesión necesaria del primogénito varón”. Ya expliqué que está regla se siguió por la clase samurái en la Era Tokugawa, fundando además esta tradición en un documento que al día de hoy se considera apócrifo. Pero no sólo eso, en el CCM nunca se establece esa norma. 119
El Artículo 970 establece una serie de reglas que en ningún momento limitan la sucesión al primogénito varón. De la simple lectura del artículo arriba citado se desprende que una mujer que tenga una relación de parentesco más próxima con el koshu será la sucesora de la Ie. En un caso práctico, una hija siempre sucederá la Ie por sobre un sobrino
(que es pariente de segundo grado) o un tío (que aunque hermano no es descendiente y por tanto no puede heredar).
Tanabe Yumiko en su tesis de Maestría en Antropología de la Cultura para la
Universidad de Tokio206, analiza este hecho a la vez tan evidente y tan soslayado por la mayoría de los estudiosos de la Ie. Tanabe distingue las “prácticas sucesorias” de la
“sucesión en la práctica” y sostiene que las primeras se fundan en una mezcla de los mitos de la tradición inventada y la malinterpretación del artículo 970 arriba citado: las segundas, sin embargo son las maneras en las cuales en la realidad, ocurrieron las sucesiones en el
Periodo Meiji, y como se demuestra en su análisis estas no se limitaron a la primogénitura del varón.
El estudio de Tanabe me parece uno de los pocos textos verdaderamente innovadores entre los autores que siguen cayendo en las trampas ideológicas del ie centrismo. Si bien es cierto que el CCM tiene su peso como símbolo del Estado Meiji, también lo es que se le atribuyen más cosas de las que en realidad estableció. La costumbre de heredar al primogénito varón, incluso después de la posguerra, no y repito, no tiene su fundamento en el CCM sino en la invención de la tradición y en el uso de la ideología tanto en el periodo Meiji como en periodos subsecuentes.
206 Cfr. Tanabe, Yumiko, From “Succession practice” to “Succession in Practice”: Rule, Positional Structure, and Process in Japanese Household Organization (Ie), Tesis presentada al Departamento de Antropología Cultural de la Universidad de Tokio, como requisito para obtener el grado de Maestra en Artes, 1990. 120
Habiendo aclarado esa otra invención tantas veces repetida, terminaré este apartado con el análisis del segundo artículo que regula la sucesión que establece que cuando no se pueda encontrar al “heredero necesario” (heres necesarius) de la Ie, se permitirá suceder conforme a lo designado en el testamento del de cujus (Art. 979), en su defecto a aquel elegido por el Consejo Familiar (Art. 982) y en defecto de todos los anteriores a un ascendiente (Art. 984).
3) La adopción y el muko yōshi
Otra de las figuras originales del derecho japonés es la que tiene que ver con la adopción.
Aunque la adopción ha existido también en la tradición romana, su variante japonesa proviene directamente de las costumbres Tokugawa tanto de los samurái (dónde se buscaba un heredero que mantuviera el honor y la renta asegurada frente al daimyō) como de los campesinos (dónde como lo demuestra Dan Fenno Henderson en su obra Village Contracts in Tokugawa Japan207, era bastante común la compra de un hijo adoptivo para que ayudara en la producción de una familia que contara únicamente con hijas y que, más allá de cualquier crítica feminista, tenían más fuerza como mano de obra).
En el contexto Meiji, la adopción tuvo una justificación más vinculada con lo ideológico y, en concreto, con la tradición inventada del Culto a los Antepasados y la perpetuación de la Ie. De acuerdo con Hozumi Nobushige: “En Japón la adopción puede considerarse como la piedra angular del Derecho Familiar. Sin esta, la continuidad de la Ie, sobre la cual recae el Culto a los Antepasados, no podría mantenerse”208. Según el mismo
207 Cfr. Fenno Henderson, Dan, Village Contracts in Tokugawa Japan, University of Washington, 1975. 208 Nobushige, Hozumi, New Japanese, Op. Cit. p. 85.
121
autor en la historia universal del derecho pueden identificarse, según su objeto, cuatro tipos de adopción:
(1) La adopción para perpetuar el Culto a los Antepasados
(2) La adopción para obtener un sucesor como jefe de familia.
(3) La adopción para obtener un sucesor para la propiedad.
(4) La adopción por fines de caridad, o para beneficio de un matrimonio sin hijos.
Sobre el punto (1) existe la peculiar forma de adopción llamada muko yōshi o
“adopción de un yerno”, cuyo origen obedece a este objeto. Esto porque de acuerdo a
Hozumi, la tradición ha considerado que un hombre no tiene descendientes, aún cuando tiene hijas, de acuerdo a los principios confucianos. Es por ello, que en este caso el koshu elige a una persona que sea apta para casarse con alguna de sus hijas y lo adopta como su hijo.
El supuesto del muko yōshi ocurre únicamente en caso de que la adopción y el matrimonio ocurran simultáneamente, esto ya que no hay una prohibición legal para que un hijo adoptado y una hija consanguínea contraigan matrimonio. “En este caso, no se trata de un acto jurídico que tiene concurrentemente los efectos de producir relaciones paternales y maritales sino de dos actos jurídicos (adopción y matrimonio), combinados en uno; por ende aún cuando la adopción se anule, eso no invalida inmediatamente el matrimonio y viceversa; pero debido a la independencia de los actos; si la adopción es disuelta o cancelada cualquiera de las partes puede demandar el divorcio, y lo mismo respecto a la adopción (Arts. 786, 813, 858, 866)”209.210
209 De Becker, The Principles and Practice of the Civil Code of Japan, Op. Cit. p. 539 210 Cabe señalarse que aunque como regla general la esposa entra a la Ie del esposo, el muko yōshi SIEMPRE Y NECESARIAMENTE entra a la Ie de la esposa, es decir, a la de los padres adoptivos. 122
En cuanto al punto (2), no difiere mucho del caso anterior, sin embargo, con el desarrollo del sistema familiar (ie seido), la autoridad del koshu comenzó a verse como una cosa distinta que el Culto a los Antepasados. En este sentido se buscó adoptar a un hijo o, más específicamente cuando hubiere hijas, a un yerno, para perpetuar un oficio o comercio.
A este tipo de adopción se le conoció como geido yōshi o “adopción para las artes”211.
Sobre el punto (3), Hozumi considera que con el CCM es la primera vez que se ha llegado a una nueva etapa dentro de la evolución jurídica de la adopción212. Marca la oportunidad para adoptar en términos distintos a los limitados por el sistema familiar y
“permite hacer lo que en Europa y América se hace por testamento”, es decir, transfiere la propiedad a una persona en vida para su beneficio y lo cual usualmente resulta también conveniente para la propia familia adoptante (cuando se elige un buen hijo adoptivo). Como reconoce Hozumi, aún guarda alguna relación con el sistema familiar y la Ie, si bien se disfraza con ropajes de derecho occidental.
En cuanto al punto (4), Hozumi reconoce que es el único supuesto que no guarda relación con el sistema familiar y que: “El Derecho japonés está en un estado de transición, y que está pasando del punto (2) al (3), pero no ha alcanzado el punto (4) ni dejado completamente el (1)”213. La clave está en la perpetuación de la Ie que se recoge en los artículos 837 a 876 del CCM. En especial, debemos destacar el supuesto de la ausencia de herederos que establece:
211 Cfr. Mizubayashi, Takeshi, Op. Cit. pp. 382 390. 212 Hozumi, Nobushige, New Japanese, Op. Cit. p. 124. 213 Ídem. 123
“839
En caso de haber un hijo varón que sea heredero necesario a la Ie, no se
podrá adoptar a otro varón; pero esto no aplicará en el caso de adoptar a
un varón para casarlo con la hija.”
Me parece especialmente interesante que se ponga una excepción para el caso del muko yōshi y considero que esto se debe a que aún teniendo un hijo varón, se podía escoger un esposo para una de las hijas que ayudara a fortalecer el oficio familiar. Esto es una variación al esquema occidental debido a una costumbre japonesa reconocida por la ley, o dicho en términos jurídicos, una costumbre que se positivó. Otra norma que deja ver la influencia del modelo Ie en la institución de la adopción es:
“Art. 844
Si un hijo mayor de edad desea adoptar a otra persona deberá obtener el
consentimiento de sus padres que pertenezcan a la misma Ie.”
La redacción parece confusa pero cobra claridad cuando agregamos el matiz del sistema familiar. El consentimiento de sus padres que pertenezcan a la misma Ie es debido a que una persona puede tener además de los padres biológicos, los padres adoptivos que le permitieron entrar a una nueva Ie, y es la opinión de éstos la que importa ya que es su Ie la que va a recibir un nuevo miembro.
V. De las instituciones de la Ie en la “tradición” y en la Ley
Analizando directamente las instituciones a las cuales se hace referencia por autores de las más distintas disciplinas podemos constatar que en la mayoría de los casos, el peso que 124
tuvieron los discursos ideológicos alrededor del derecho fueron más importantes que el derecho mismo. La invención de la tradición tuvo, en el caso japonés, más fuerza que la invención del derecho. Sólo tenemos que ver los ejemplos que así lo demuestran.
La tan citada institución de la Ie, de contenido polisémico, no tiene siquiera una definición legal por el CCM ni ninguna otra Ley oficial. Su creación, estructura y disolución parten de una serie de prejuicios pero en ningún momento de enunciados o terminologías jurídicas. Lo que podemos afirmar sobre la regulación de la Ie por la Ley es que ésta no existe o en todo caso no existe de manera clara. Pudiendo aprovechar el peso de la sanción jurídica, el Estado Meiji prefirió usar de otros medios para propagar el “gran proyecto familista” del cual hablan los autores citados al principio de este Capítulo.
El otro mito, el del koshu todopoderoso, se viene abajo cuando vemos cuáles son sus facultades conforme a la ley y como estás se ven atemperadas por excepciones y por las mismas obligaciones legales que lo limitan, incluso en su renuncia. Sí, es cierto que en tiempos Tokugawa era muy complicado el oponérsele pero en el contexto Meiji era un engrane más al servicio de la gran maquinaria familiar. Todavía más, los pocos remanentes de iniquidad de los que podía preciarse se fueron minando con las migraciones rurales hacia las ciudades al principio del Siglo XX.
Por lo que hace al mito de la “necesidad de heredar al primogénito varón”, he comprobado como las reglas comprendidas en el Artículo 970 en ningún momento establecen esta obligación. No sólo eso, sino que esta regla tuvo un contraste entre la “Ie nominal” y la Ie real o como lo llama Tanabe Yumiko, “las prácticas sucesorias” y la sucesión en la práctica. Sí, es cierto que la Ie se reguló para perpetuarse, pero precisamente 125
esta necesidad requería de flexibilidad y adaptabilidad antes bien que rígidos criterios confucianos.
Por último, la institución de la adopción es otro ejemplo de este pragmatismo necesario. Su regulación y particularidad daba a los gobernados del Estado Meiji otra herramienta para continuar con la tradición inventada de la Ie. Echando mano de otras ficciones como el “yerno adoptado” y el “heredero necesario” se favorecía la estabilidad en un oficio o comercio ya no sólo tras la muerte del koshu sino incluso en vida de éste.
El derecho es una herramienta poderosa, pero sólo tiene la fuerza que puede tener un enunciado si no se respalda con la realidad social. Es cierto, hay textos como la Biblia, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano o la Constitución
Norteamericana, que establecieron normas que cambiaron la historia de la humanidad. En el caso del Código Civil Meiji, sin embargo, la realidad social superó a la ficción jurídica, y la fuerza que se le suele atribuir al derecho fue siempre secundaria a aquella de la educación, los discursos, los dogmas y la adoctrinación del Gobierno Meiji.
126
CO CLUSIO ES
Este estudio demuestra que aún queda mucho por escribirse en torno a la Ie, sobre todo cuando se dejan a un lado los argumentos y teorías clásicas. En primer lugar demostré la importancia de distinguir los contextos que para efectos de la Ie se homologaron erróneamente: en este sentido, el contexto del surgente Estado Meiji, difiere en gran medida de la reinterpretación ante la “amenaza” de las ideas democráticas en Taisho y de su uso con claras intenciones militaristas en Showa. En estos contextos se dieron diversos contenidos a la Ie según los intereses que estuvieran en juego.
En segundo lugar, y sobre el mismo punto, pude comprobar que a pesar de existir múltiples modelos de organización familiar y comunitaria, los próceres del Estado Meiji, así como sus sucesores, tratarían de impulsar un modelo conforme con la ideología samurái, creando un discurso que legitimaba su estatus conforme a las “tradiciones inventadas”. Una de éstas fue precisamente la Ie; un modelo de organización familiar que emulaba a la organización política (a la inversa de lo que estableciera Confucio). En este sentido, ya que el Tenno era el Padre de Todos los Japoneses, y como éste provenía de una línea ininterrumpida que se remontaba hasta Jimmu y la misma Diosa fundadora de Japón,
Amateratsu Omikami, así también las familias debían organizarse con un patriarca fuerte que disciplinara a los miembros de la familia y perpetuara el culto a los antepasados.
Sin embargo, y en tercer lugar, demostré como el papel que se le ha dado al Código
Civil Meiji para lograr la ficción unívoca de la Ie es incorrecto. La construcción de las prácticas y patrones socioculturales asociados con la Ie no provienen de una norma jurídica sino del adoctrinamiento, muchas veces improvisado, a través de documentos que van 127
desde la Proclama del Tenno de la Restauración Monárquica, hasta el manifiesto de
Hozumi Yatsuka dónde se defiende una piedad filial que, supuestamente, está en riesgo. En mi opinión, el poder de la Ie no se funda en bases jurídicas, sino ideológicas; tan es así, que el manifiesto de Hozumi demuestra como la manipulación de los conceptos considerados tradicionales pueden dejar sin efectos a una ley formalmente reconocida (como fue el
Anterior Código Civil de 1891).
En este mismo orden de ideas, el derecho también quedó en segundo plano por lo que hace a su construcción. Si bien en apariencia hubo una recepción en Japón, esta fue
únicamente práctica y de elementos materiales copiando prácticamente los Códigos
Europeos sin llegar a desarrollar una dogmática jurídica propia. La recepción teórica no sólo fue tardía sino posterior a la entrada en vigor del CCM e implicó el monopolio de la interpretación alemana a través de su sistema de las Pandectas.
Este fenómeno, difícil de comprender conforme a la historia del derecho euroamericano, tiene sentido para una nación que apenas comenzaba a consolidarse como ente político internacional, que estaba amenazada por las potencias extranjeras a
“modernizarse o morir”, y que veía como única solución posible el enfrentar al enemigo con las armas de la “civilización”. Los japoneses del Estado Meiji tuvieron que importar la
Codificación con los mismos procesos de asimilación que usarían para la industrialización o el capitalismo, partiendo muchas veces del producto terminado para después, a posteriori, estudiar sus orígenes y esencia cuando siempre y cuando fuera estrictamente necesario.
Esto se refleja también en la historia de la Codificación Japonesa. De empezar con meras traducciones, se fue intentando echar mano de los especialistas extranjeros para, por
último, generar especialistas nacionales quienes tuvieran a la vez las categorías occidentales 128
y el conocimiento de la realidad japonesa. A través de la narración de los personajes claves para la codificación, pudimos establecer las múltiples influencias que conformaron los diferentes proyectos que, en última instancia, darían como fruto al CCM.
A través de esta narración también pude mostrar las diferencias y a veces incluso, contradicciones, de los artífices del derecho japonés respecto de conceptos básicos para el derecho occidental como lo son: la igualdad ante la ley, el respeto al derecho de la propiedad individual, la familia como un ente diferente al Estado y la subordinación del derecho a la realidad social. La Constitución y el Código son, en el caso japonés, productos dirigidos hacia los ojos del exterior antes que para regular la sociedad y eventualmente esto sería advertido por los mismos legisladores japoneses como Ume y Tomī.
En el último Capítulo pude demostrar cómo es que el Código Civil Meiji cumplió, en parte, con los estándares internacionales y, al mismo tiempo, tratándose del Libro IV que regula a la Familia, contó con matices propios fundados en la invención de la Ie y de la tradición. Algunas instituciones como la sucesión de la Ie, los deberes y obligaciones del koshu y hasta el mismo registro familiar sólo se explican de esta manera. No obstante ello, y como bien anticipaba Tomī, la realidad social marcaría una diferencia con el tipo ideal regulado por el CCM.
Por otro lado, quiero repetir que conforme a lo expuesto, es necesario dejar a un lado el camino fácil de atribuirle al CCM la creación de la Ie moderna y darle su justa dimensión como un fragmento (en mi opinión muy pequeño), dentro de una construcción más compleja que se nutrió de discursos, manifiestos, proclamas, edictos, ceremonias, etc.
Los contenidos del sistema familista quizás puedan verse reflejados en el CCM, pero en todo caso, lo son de manera tangencial y no es que se hayan creado por ley como una buena 129
parte de los autores sostiene. Esto es cierto al grado que no existe jurídicamente ninguna definición de Ie, ni en el CCM ni en ningún otro documento formalmente jurídico.
Todo lo anterior me permite intentar una primera respuesta a la interrogante que motiva esta investigación: ¿De qué manera afectó la recepción de la tradición romano germánica a la Ie como construcción y a la familia en la realidad? Para efectos de claridad dividiré mi respuesta en dos:
I. Para la Ie como construcción.
Es cierto que la nueva idea del derecho como instrumento de cambio se superpuso a la anterior forma unilateral de hacer derecho. La Constitución como un instrumento de organización Estatal y el Código Civil como forma de fomentar el libre intercambio y la seguridad de la propiedad individual, no sólo cumplía con las expectativas internacionales, sino que al interior de la nación le permitió a los políticos del Estado Meiji defender un ideal de supuesta “modernidad”. No obstante ello, o más bien dicho, precisamente por ello, se estableció al mismo tiempo que lo “tradicional” no sería destruido por esta
“modernidad”; de ahí que se ordenara “legislar hasta donde la tradición y el progreso lo permitieran”.
Este fue un golpe maestro, al mismo tiempo se introdujo en el imaginario colectivo la igualdad de Japón con las potencias internacionales y se enfatizó su carácter único y ancestral conforme a la tradición inventada. No es casual por tanto que este binomio se utilizara años más tarde durante el Periodo Showa para llevar fácilmente a cabo la militarización nipona. Sin embargo, y esto es muy importante, este uso intencionado implicó un proceso gradual y no es sostenible que los políticos Meiji hubieran planeado 130
desde un principio el alcance ideológico que se le daría a la Ie como uno de los engranes del kokutai y el fascismo japonés.
La recepción también tuvo repercusiones tanto en la contracultura de la surgente clase media, como en la nueva burocracia formada principalmente en la Universidad de
Tokio. Por lo que hace a aquellos, los líderes de los distintos movimientos políticos y sociales fueron quienes realmente le dieron importancia a los ideales que debían acompañar a la ley. Estos movimientos que buscaron establecer una Asamblea y que más adelante lucharían por el derecho a “votar y ser votado”, tomaron de la tradición romano germánica muchos de los presupuestos que los legisladores y estadistas dejaron fuera: el liberalismo, el estado de derecho y la democracia sustancial.
Fue también a través de estos movimientos que hubo cierta crítica y cuestionamiento a la Ie como construcción. Estas críticas se traducirían en la Academia gracias a la recepción teórica alemana que tendría lugar después de promulgada la
Constitución y el Código Civil Meiji. En este tenor, varios académicos establecieron visiones alternativas al sistema imperial y a la Ie tradicional.
En el caso de la Constitución, y conforme con la teoría alemana de la personalidad del Estado, 美濃部達吉(Minobe Tatsukichi) sostuvo la tenno kikkan setsu (Teoría del
Tenno como órgano del Estado), que supeditaba al Emperador al control del Estado.
Aunque dicha teoría sería rechazada y atacada por los conservadores del periodo Showa, es un claro ejemplo de la repercusión que tuvo la recepción académica en Japón. Conforme a la teoría alemana, “incluso el monarca está limitado por la Constitución en un Estado de
Derecho”. 131
Tratándose del Código Civil sus tres principales legisladores hicieron comentarios al mismo conforme con el canon de la pandectística ya fuese para criticar, elogiar o hacer proselitismo. En este sentido, es especialmente notable el caso de Tomī Masaaki quien tanto en los debates como en sus comentarios argumentaría, dentro de la misma lógica de la tradición romano germánica, las diferencias de la Ie ideal y de la familia real. En suma, la recepción hizo aún más evidentes los peligros de legislar apartándose de la realidad.
Por lo que hace a la burocracia japonesa, como vimos, ésta se formó de acuerdo con los estándares de la tradición romano germánica. No sólo sus jueces y abogados sino también sus principales políticos seguirían el sistema de análisis y solución de casos teóricos apartándose poco a poco de la realidad cotidiana. Los mejores puestos estaban reservados para los funcionarios que pudieran hacer una estancia de estudios en Alemania o, por lo menos, que hubieran estudiado con profesores de Derecho Alemán.
Todo ello, implicó el círculo academicista al cual hice referencia en el Capítulo III y que aún el día de hoy repercute en la forma como se enseña, practica y aplica el derecho en
Japón. Los miembros de este círculo, por lo que hace a sus decisiones judiciales y a sus posturas políticas estuvieron determinados tanto por la pandectística alemana como con el afán de perpetuar la construcción de la Ie; la primera determinaba su metodología y la segunda su ideología siempre comprometida con los intereses de la clase gobernante. En este sentido, y a diferencia de los académicos, los burócratas no serían críticos sino promotores de la construcción de la Ie.
132
II. Para la familia en la realidad
La recepción implicó muy poco para la familia japonesa real. Como lo demuestra el estudio de Tanabe Yumiko, las prácticas sucesorias no variaron debido a la entrada en vigor del CCM. Yasu Iwasaki, analista de este fenómeno en los años treinta del Siglo XX señala que no hubo un aumento significativo debido a la mayor libertad que otorgaba el nuevo
Código 214 . Murakami Kazuhiro, especialista en la regulación del divorcio durante el periodo Meiji, también confirma esta tendencia215.
Ya desde la redacción del CCM, Tomī y Ume adelantaban que la Ie no se adecuaba a la realidad de la época y el Código Civil Meiji no pudo solucionar esta disparidad.
Yanagita Kunio desde el folclorismo también demostró como más allá del Código se estaban creando nuevas organizaciones familiares debido a la intensa migración urbana.
Como dije anteriormente, el derecho no puede ir más allá de la realidad que regula.
Debido a lo anterior, es bastante cuestionable el que estos cambios en la familia se produjeran debido a la influencia que tuvo el CCM y es aún más improbable que la recepción de la tradición romano germánica estuviese involucrada. Antes bien, las distintas herramientas ideológicas y la paradoja de la nueva tradición japonesa influirían en la familia real, más de lo que cualquier norma jurídica. Si acaso, el papel del koseki es digno de mencionarse puesto que en cierta manera afectó la organización y estructura familiar, empero, también es cierto que este registro existía con anterioridad al CCM y que no tiene relación alguna con las instituciones importadas de Occidente.
214 Cfr. Yasu, Iwasaki, Divorce in Japan, The American Journal of Sociology, Vol. 36, No. 3. (Nov., 1930), pp. 435 446. 215 Cfr. Murakami, Kazuhiro, 明治離婚裁判史論 (Meiji rikon saiban shiron/Teoría sobre las sentencias de divorcio en Meiji), Hōritsu Bunkasha, Kioto, 1994.
133
En la realidad, si bien no de forma evidente, la recepción fue abriendo paso a la nuclearización familiar. Estos efectos no se verían sino hasta el periodo Taisho e incluso tendrían un claro retroceso en Showa. La nuclearización retomaría su curso hasta la posguerra cuando las Fuerzas de Ocupación reformaron ampliamente al CCM para hacerlo compatible con los nuevos “estándares democráticos”.
Ya que el derecho no era un reflejo de la variada realidad social del periodo Meiji, tampoco podemos decir que el modelo jurídico que lo inspiró tuviera mucha influencia en dicha realidad. La recepción como acabamos de explicar, tuvo efectos dentro de la clase gobernante, pero muy pocas consecuencias dentro del pueblo japonés. En la modernización que, efectivamente, tuvo un impacto contundente en la población japonesa, el Derecho ocupaba un lugar accesorio y de poca trascendencia para la vida cotidiana del ciudadano promedio.
A pesar de que el Derecho ya no era monopolio de los altos funcionarios, salvo en los casos antes mencionados no hubo una conciencia de la legalidad o una pugna por el estado de derecho. Esto no fue por desidia o negligencia, sino por ignorancia. Cuando al pueblo se le regalan derechos de la noche a la mañana y se les concede igualdad y seguridad jurídica, primero hay que explicarles que significan todos estos conceptos tan rimbombantes.
Pero quiero ir más allá, no sólo se trató de un problema de desconocimiento, sino de necesidad. Las necesidades de la mayoría de los japoneses de aquella época se vinculaban a lo económico, lo productivo y lo administrativo antes que a lo jurídico. El derecho sólo era trascendente si implicaba un nuevo impuesto, una nueva obligación u otra forma de hacer 134
negocios, ¿cómo desear un gobierno más democrático o mayor participación social cuando
estas ideas son ajenas con el día a día de la mayoría de la población?
En este orden de ideas y como lo demuestran Murakami y Tanabe, la diversidad en
los modelos y las prácticas familiares continuó no obstante el carácter general de las
normas del CCM. Algunas familias japonesas asimilaron (en el sentido sociológico del
término) el nuevo derecho de influencia europea y otras, la gran mayoría, ni siquiera se
enteraron de su existencia. Una vez más, dentro de la gran maquinaria Meiji, el Derecho era
un engrane muy pequeño que tenía una importancia secundaria frente a la mayor parte de la
población.
III. Perspectivas sobre el futuro próximo de la tradición romano germánica en Japón
Como expliqué a lo largo de este trabajo, la recepción teórica ocurrió con posterioridad a la
importación de los modelos codificatorios alemanes. Esta recepción teórica ha sido el
paradigma de interpretación del derecho civil (y dentro de éste el familiar) en Japón hasta la
fecha. No obstante ello, algo que parecería totalmente ajeno a Japón podría implicar una
transformación de magnitudes similares a las que significaron las reformas jurídicas de
posguerra; estoy hablando de la unificación jurídica que se está llevando a cabo en la Unión
Europea (UE).
Existe un proyecto de disposiciones comunes en materia civil que entrará en vigor
en el año de 2010. Este proyecto tendría como resultado dejar a un lado los modelos de
interpretación individuales de los países miembros y contar con un modelo común. ¿Cómo
se relaciona esto con Japón? Muy sencillo, no existirá más el paradigma vigente de la 135
pandectística alemana porque éste desaparecerá con el nuevo modelo común para toda la
UE.
Uno de los primeros estudiosos en advertir esto fue Zentaro Kitagawa216 quien señala que la identidad en los sistemas de interpretación del derecho alemán y el japonés desaparecerá. Esto lleva como consecuencia lógica que los legisladores japoneses deban replantearse cual sistema de interpretación del derecho civil deberán de implementar para los años siguientes:
¿Deberán importar el sistema de common law ya que al final de cuentas la nueva
Constitución se basa en un modelo sugerido (o impuesto) por los E.U.A.? ¿Deberán quedarse con el sistema de la pandectística alemana que si bien parece estar desactualizado ha dado resultado hasta la actualidad? ¿Debe de surgir una verdadera dogmática jurídica japonesa que ofrezca un nuevo modelo de interpretación?
Todas estas preguntas dejan en claro que el derecho del periodo Meiji y, específicamente, la recepción de la tradición romano germánica no son temas obsoletos que perdieron validez con las reformas de posguerra. Antes bien, los académicos y legisladores japoneses, así como los estudiosos del derecho japonés tenemos que reflexionar nuevamente al respecto, dejando las respuestas reduccionistas y las teorías afectadas por la ideología que he intentado deconstruir en este trabajo. Considero que el resultado de estas reflexiones no sólo será trascendente para la historia de Japón y de sus instituciones jurídicas, sino que servirá para la sociedad y la familia japonesa de la actualidad.
216 Cfr. Kitagawa, Zentaro, Op. Cit. 136
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141
APÉ DICE
Libro IV del Código Civil Meiji “sobre la Ie”217
Capítulo II Del jefe de la Ie y los miembros de la Ie SECCIÓ I PREVISIO ES GE ERALES 732 Los miembros de una Ie comprenden a todos los parientes del jefe de la Ie que estén dentro de su Ie, así como a los esposos y esposas de esos parientes. Si el jefe de la Ie fuera sustituido, el antiguo jefe de la Ie así como sus parientes se volverán miembros de la Ie del nuevo jefe.
733 El hijo entra a la Ie de su padre. El hijo cuyo padre es desconocido entra a la Ie de su madre. El hijo cuyo padre y madre sean desconocidos establece su propia Ie.
734 Si el padre deja la Ie antes de que nazca el hijo, por causa de divorcio o de la disolución de la adopción, lo previsto por el Artículo 733 se aplica de manera retroactiva al comienzo del embarazo. Esto no aplica en caso de que ambos padres dejen la Ie, al menos que la madre regrese a ésta antes de que el hijo nazca.
735 El shoshi (hijo natural) de un miembro de la Ie solo puede entrar a ésta con el consentimiento del jefe de la Ie. Si un shoshi no puede entrar a la Ie de su padre, entonces entrará a la de su madre. Si un shoshi no entra tampoco a la casa de la madre, entonces establecerá su propia Ie.
217 Cfr. Lönholm, Ludwig, The Civil Code of Japan (translation), Max Nossler/Maruya & Co., Tokyo, 1898 142
736 Si una mujer quien es jefa de la Ie se casa con un hombre que al mismo tiempo entra en su Ie, éste se convertirá en el nuevo jefe de la Ie, al menos que las partes involucradas expresen una intención contraria al momento de celebrarse el matrimonio.
737 Un pariente del jefe de la Ie quien se encuentra en otra Ie, puede con el consentimiento de éste, pertenecer a la nueva Ie; pero si ya es miembro de de la otra Ie entonces deberá obtener el consentimiento de su respectivo jefe de la Ie. Si dicha persona fuera un menor, deberá obtener el consentimiento del padre que ejerza la patria potestad o en su caso de su tutor.
738 Si una persona quien ha entrado a otra Ie por matrimonio o adopción desea que un pariente, quien no es también pariente de su esposo, esposa o adoptante, entre a esa Ie, deberá no solamente cumplir con lo previsto por el artículo anterior sino también obtener el consentimiento de su esposo, esposa o adoptante según sea el caso. Lo mismo aplica, si la persona que deja la Ie a la cual entró por matrimonio o adopción desea que un descendiente suyo, quien es miembro de esa Ie, se convierta en miembro de su nueva Ie.
739 Una persona que ha entrado a otra Ie por matrimonio o adopción, regresará a su Ie de origen en caso de divorcio o disolución de la adopción.
740 Una persona que conforme a lo previsto por el artículo anterior debiera de regresar a su Ie de origen, pero no pudiera hacerlo debido a que ésta fuese abandonada o estuviese extinta, establece una nueva Ie; empero esto no afecta su derecho de restablecer la Ie original.
741 Si una persona quien por matrimonio o adopción ha entrado a otra Ie, desea nuevamente entrar a otra Ie por las mismas causas, deberá obtener el consentimiento tanto del jefe de la Ie a la que pretende entrar como la del jefe de la Ie original. 143
En dicho caso, el jefe de la Ie quien no ha dado su consentimiento, tiene hasta un año contado a partir del matrimonio o adopción, para prohibir su reingreso a la Ie.
742 El miembro de una Ie quien ha sido excluido establece una Ie propia. Lo mismo aplica para quien pierde el derecho de reingresar a su Ie original después de entrar a otra Ie, y quien también deja a esta última por divorcio o la disolución de la adopción.
743 Un miembro de la Ie con el consentimiento de su jefe puede suceder a otra Ie, establecer una rama de la misma o restablecer una Ie principal o ramal que haya quedado extinta o abandonada. Asimismo podrá coordinar la Ie de un pariente; pero en el caso de los menores, éstos deberán obtener el permiso del padre quien ejerza la patria potestad o en su defecto de su tutor.
744 Al heredero necesario de una Ie no le está permitido entrar a otra, o establecer una propia, al menos que surja la necesidad de suceder a la Ie principal. Lo anterior no afecta lo previsto por el Artículo 750.
745 Si un esposo entra a otra Ie o establece una Ie propia, su esposa le sigue y entra a su Ie.
SECCIÓ II DERECHOS Y OBLIGACIO ES DEL JEFE DE LA IE Y LOS MIEMBROS DE LA IE
746 El jefe de la Ie y los miembros de la Ie tendrán el mismo nombre218 que la Ie.
747 El jefe de la Ie está obligado a mantener a sus miembros.
748
218 Apellido en nuestro caso 144
La propiedad que adquiera un miembro de la Ie a nombre propio será suya de manera separada. La propiedad de la cual sea incierto si pertenece al jefe de la Ie o a alguno de sus miembros, se presume que pertenece a aquel.
749 Un miembro de la Ie no puede elegir su domicilio contra la voluntad del jefe de la Ie. En tanto que un miembro, en contravención con lo previsto, no se encuentre en la residencia designada por el jefe de la Ie, libera a éste último de su obligación de manutención. En este caso el jefe de la Ie puede notificar al miembro que cambie su residencia al lugar designado. Si el miembro no cumpliere con dicha notificación, el jefe puede excluirlo de la Ie. Esto es aplicable salvo en el caso de que se trate de un menor.
750 Si un miembro de la Ie decide casarse o ser adoptado, deberá obtener el consentimiento del jefe de la Ie. Si un miembro se casa o es adoptado en contravención con lo previsto, el jefe de la Ie puede, en el plazo de un año contado a partir de que se lleva a cabo el matrimonio o la adopción, excluirlo de la Ie o prohibirle su reingreso. Si un miembro quien ha adoptado a otra persona es excluido conforme a lo antes previsto, la persona adoptada sigue a dicho miembro y entra a su Ie.
751 En caso de que el jefe de la Ie no pudiera ejercer su derecho lo hará en su lugar el Consejo Familiar. Esto no aplica sin embargo en el caso de que exista una persona quien ejerza la patria potestad sobre el jefe de la Ie o cuando éste tuviere un tutor.
SECCIÓ III EXTI CIÓ DEL JEFE DE LA IE
752 El jefe de la Ie puede renunciar a su cargo solo conforme con las siguientes condiciones: 1. Si ha cumplido 60 años de edad 2. Si un heredero con capacidad plena ha aceptado sin condiciones la sucesión de la Ie 145
753 Si el jefe de la Ie, debido a una enfermedad, a la sucesión de la Ie principal o su restablecimiento, o por cualquier otra causa inevitable, ha dejado de poder hacerse cargo de la administración de la Ie, podrá renunciar a su cargo con el consentimiento de la Corte no obstante lo previsto por el Artículo precedente; pero cuando no hubiere un heredero legítimo para la sucesión de la Ie, deberá primero nombrar uno y obtener su consentimiento.
754 Si el jefe de la Ie desea entrar a otra Ie por causa de matrimonio deberá antes renunciar a su cargo conforme con lo previsto en el Artículo anterior. Si el jefe de la Ie desea entrar a otra Ie por causa de matrimonio sin renunciar a su cargo, y el registrador acepta la notificación de matrimonio, se da por cierto que de facto ha renunciado a su cargo.
755 Una mujer que sea jefa de la Ie puede renunciar sin importar su edad. Una mujer casada que sea jefa de la Ie debe obtener el consentimiento de su esposo para renunciar. Pero su esposo no puede negar su consentimiento sin una causa razonable.
756 Una persona incapaz no necesita el consentimiento de su tutor para renunciar como jefe de la Ie.
757 La renuncia del jefe de la Ie surte efecto desde su notificación al registrador por la persona que renuncia y su heredero.
758 Los parientes de la persona que renuncia o el procurador público pueden, dentro de los tres meses siguientes a la notificación de la renuncia, solicitar su cancelación ante la Corte cuando contravenga lo establecido en el Artículo 752 o 753. 146
Si una esposa renuncia en contravención con lo previsto en el Artículo 755, su esposo podrá apelar a la Corte para la cancelación de la renuncia en el mismo plazo.
759 Si una persona renuncia como jefe de Ie o su heredero es inducido a renunciar por fraude o coerción para hacer la notificación de renuncia, podrá apelar a la Corte, en el plazo de un año a partir de que descubra el fraude o sea liberado de la coerción, solicitando su cancelación. Esto no aplicará sin embargo cuando el interesado haya ratificado el acta. Mientras no se haya descubierto el fraude o se siga ejerciendo coerción los demás parientes o el procurado público podrá solicitar la cancelación de la renuncia; pero este derecho caduca si el renunciante o su heredero han ratificado el acta. Este derecho también caduca cuando han transcurrido diez años a partir de la notificación de renuncia.
760 Una persona que se vuelva acreedora del heredero de la Ie, antes de que su renuncia se cancele puede demandar a la persona que lo sustituya conforme con esa cancelación; pero sin perjuicio de los derechos del heredero. Si el acreedor al tiempo de adquirir su obligación no estaba enterado de la cancelación, sólo podrá pedir el cumplimiento por parte del heredero. Lo mismo aplica a aquellas obligaciones del heredero que haya adquirido antes de suceder a la Ie, así como a las obligaciones meramente personales.
761 La extinción del derecho del jefe de la Ie por renuncia o por el matrimonio de una mujer que era jefa de la Ie con un hombre que entra a su Ie solo podrá oponerse contra el deudor del antiguo jefe o jefa de la Ie desde que haya recibido noticia por parte del nuevo jefe de la Ie o de su heredero.
762 Una persona que ha establecido una nueva Ie puede abandonarla y entrar a una tercera. Una persona que se ha convertido en jefe de la Ie por sucesión no puede abandonarla salvo que sea para restablecer la Ie principal, o por causa justa y mediante permiso de la Corte.
147
763 Si el jefe de la Ie legalmente abandona su Ie y entra a una segunda, los miembros de su Ie siguen la misma suerte.
764 Si no hay heredero para una Ie que pierde a su jefe, dicha Ie quedará extinta y sus miembros establecerán sus propias Ie; pero si un hijo nace después y sucede el cargo de su padre, o si el padre es desconocido, entró a otra Ie o está muerto, el hijo seguirá a su madre y entrará a su Ie. Lo dispuesto por el Artículo 745 no queda afectado por lo arriba previsto.