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Ius Publicum N° 28

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Ius Publicum N° 28 IUS PUBLICUM Nº 28 / 2012 Escuela de Derecho Universidad Santo Tomás IUS PUBLICUM Nº 28 / 2012 Escuela de Derecho Universidad Santo Tomás © Universidad Santo Tomás, 1998 ISSN 0717- 4063 Impreso en Andros Impresores www.androsimpresores.cl Santa Elena 1955 - Santiago de Chile IUS PUBLICUM Publicación semestral de la Escuela de Derecho Universidad Santo Tomás DIRECTOR: Prof. Eduardo Soto Kloss CONSEJO CIENTÍFICO: Prof. Álvaro D’Ors (†) - Prof. Miguel S. Marienhoff (†) - Prof. Antonio Carlos Pereira Menaut (Universidad de Santiago de Compostela) - Prof. Miguel Ayuso Torres (Universidad de Comillas/España) - Prof. Mariano R. Brito (Universidad de Montevideo) - Prof. Rodolfo C. Barra (Universidad Católica Argentina/Buenos Aires) - Prof. Bernardino Bravo Lira (Instituto de Chile). CONSEJO DE REDACCIÓN: Prof. Eugenio Pérez de Francisco (Universidad Antonio de Nebrija / Madrid) - Prof. Marcelo Elissalde Martel (Universidad Santo Tomás) - Prof. Joaquín García-Huidobro (Universidad de los Andes) - Prof. José I. Martínez Estay (Universidad de los Andes) - Prof. Hugo Zepeda Coll (Universidad Santo Tomás). SECRETARIO DE REDACCIÓN: Prof. Aníbal Rodríguez Letelier REPRESENTANTE LEGAL: Patricio Cepeda Silva Redacción y Administración de Ius Publicum Avenida Ejército 146 - 6º piso - Edificio Rectoría teléfonos 471 7663 - 362 4821 • fax 360 1376 e-mail: [email protected] Santiago de Chile Suscripción anual (2 números): Chile $ 20.000. (IVA incl.) Extranjero aéreo certificado: $US 50. Ejemplar suelto: $ 10.000. (IVA incl.) Enviar cheque nominativo y cruzado a nombre de Universidad Santo Tomás. Las solicitudes de compra, suscripción, canje y colaboraciones dirigirlas a IUS PUBLICUM Avenida Ejército 146 - 6º piso (edificio Rectoría) - Santiago de Chile. Los puntos de vista manifestados en IUS PUBLICUM expresan el concepto de los autores que en esta revista escriben, y no representan necesariamente la opinión de la Institución. IUS PUBLICUM se publica semestralmente por la Dirección de Publicaciones Jurídicas de la Universidad Santo Tomás. Vol. 14 Nº 28 MARZO 2012 ÍNDICE ESTUDIOS HERNÁN CORRAL TALCIANI: El origen del adagio Qui tacet, consentire videtur ........................................................................................... 11 SERGIO RAÚL CASTAÑO: ¿Es el bien común un conjunto de condiciones? .. 17 CARLOS GABRIEL ARNOSSI: Acerca de la “legítima sana laicidad” ............ 35 MIGUEL AYUSO: Sobre la ética pública: una visión problemática ............ 43 GERMÁN MASSERDOTTI: Arturo Enrique Sampay y su interpretación del artículo 19 de la Constitución Nacional Argentina. El influjo de Tomás de Aquino en el derecho constitucional argentino ......................... 55 PATRICIO MUÑOZ DÍAZ: Vidas paralelas del control de constitucionalidad de normas legales vigentes en Chile y Francia ................................ 67 GABRIEL BOCKSANG HOLA: Las fuentes del derecho administrativo chileno antes del Código Civil .................................................................... 89 EDUARDO SOTO KLOSS: ¿Es la “falta del servicio” el régimen francés de la responsabilidad del Estado Administración? (A propósito de Seguel Cares, Fernández Rodríguez y Delorenzo Galilea) ......................... 103 FABIÁN HUEPE ARTIGAS: ¿Es procedente fundar la responsabilidad del Estado en el artículo 2314 del Código Civil respecto de las instituciones excluidas de la falta de servicio? Análisis crítico ............................. 121 SEBASTIÁN LEWIS: El solve et repete y el Tribunal Constitucional de Chile ... 151 MAURO RONCO: La imputación del hecho ilícito penal .......................... 169 EUGENIO PÉREZ DE FRANCISCO, LUIS ARMANDO GARCÍA SEGURA: Estaba escrito: lectura de los hechos alrededor de la muerte de Muamar el Gadafi ........................................................................................... 185 IN MEMORIAM MARCELO ELISSALDE MARTEL: Manuel Fraga Iribarne (1922-2012) .......... 197 CRÓNICA Reflexiones éticas: HÉCTOR H. HERNÁNDEZ, HERNÁN CORRAL TALCIANI, JOHN II HORVAT, JAIME ARANCIBIA M. Reflexiones fuertes: JOAQUÍN GARCÍA HUIDOBRO, RAFAEL CAVIEDES ............................................... 201-218 DOCUMENTOS S.S. BENEDICTO XVI: Discursos a los administradores del Lacio y del ayuntamiento y de la provincia de Roma - Visita Pastoral a Aquilea y Venecia. Encuentro con el mundo de la cultura y de la economía - Viaje Apostólico a Croacia (4-5 de junio de 2011). Encuentro con exponentes de la sociedad civil, del mundo político, académico, cultural y empresarial, con el cuerpo diplomático y con los líderes religiosos - Viaje Apostólico a Alemania. 22-25 de septiembre de 2011. Ceremonia de bienvenida - Celebración ecuménica - Encuentro con los representantes del Consejo de la “Iglesia Evangélica en Alemania” - En el Parlamento Federal - A seis nuevos embajadores ante la Santa Sede - Viaje Apostólico a Madrid con ocasión de la XXVI Jornada Mundial de la Juventud (18-21 de agosto de 2011). Encuentro con los jóvenes profesores universitarios - A los participantes en la Conferencia Internacional sobre células madre - Mensaje para la celebración de la XLV Jornada Mundial de la Paz. 1 de enero de 2012. MONS. HÉCTOR AGUER: La ideología de género ....................................................... 221-259 JURISPRUDENCIA Corte Suprema. 7.11.2011. Díaz Guajardo con Fisco (Nulidad de Derecho Público / DL Nº 2695, de 1979), comentario G. Bocksang ............ 263 RECENSIONES Y RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS RECENSIONES SERGIO RAÚL CASTAÑO: Interpretación del poder en Vitoria y Suárez. Cuadernos de Pensamiento Español (Luis E. Roldán) ...................... 271 RESEÑA DE REVISTAS ................................................................................. 276 EDICIONES IUS PUBLICUM ......................................................................... 283 ESTUDIOS HISTORIA DEL DERECHO EL ORIGEN DEL ADAGIO QUI TACET, CONSENTIRE VIDETUR* Hernán Corral Talciani** El adagio no aparece en las fuentes del derecho romano, sino en el Corpus Iuris Canonici, concretamente en el título 12, del libro V, del llamado Liber Sextus de las Decretales dedicado a las regulae iuris. La regla 43 de dicho título era justamente “qui tacet, consentire videtur”. Curiosamente, la regla es seguida de otra que manifiesta el criterio contrario: “is, qui tacet, non fatetur, sed nec utique negare videtur” (Liber Sextus Decretalium, lib. V, título XII, regla 44). Buscando el origen de esta consagración normativa1 se ha advertido que el autor de esta parte del Liber Sextus fue Dino da Mugello (1250- 1303), a quien el Papa Bonifacio VIII le encargó colaborar en la redacción (1296 a 1298). Dino no sólo redactó este catálogo de reglas sino que elaboró un comentario sobre ellas: Dyni Muxellani Comentaria in regulas iuris Pontificii cum additionibus2. Pero Dino no era canonista, sino un discípulo de la Escuela de los glosadores de la Universidad de Bolonia y por tanto un experto en el llamado derecho civil común, que se estaba formando sobre la base del comentario del Corpus Iuris justinianeo. En la época era profesor en las Universidades de Bolonia y Nápoles3. *El texto forma parte de un trabajo mayor titulado “Qui tacet, consentire videtur. La im- portancia de una antigua regla canónica en el juicio contra Tomás Moro”, publicado en Ius Canonicum vol. 51, 2011, 137-160. **Profesor de Derecho Civil, Universidad de los Andes. 1En esta parte seguimos el estudio de Gema Tomás, “Fuentes jurídicas del principio qui tacet, consentire videtur. Realidad jurídica versus difusión social”, en Revue Internationale de Droits de l’Antiquité L (2003), 383-399. 2Existe edición de Lyon, 1583: Cfr. Rafael Domingo y Beatriz Rodríguez-Antolín, Reglas jurídicas y aforismos, Aranzadi, Pamplona, 2000, 10. El comentario de la regla Qui tacet aparece en la p. 227 del Comentario (cfr. R. Domingo, R. y B. Rodríguez-Antolín, Reglas... cit., 112). 3G. Tomás, “Fuentes jurídicas...” cit., 386. Según Javier Hernanz Pilar, “Dino del Mugello”, en Juristas Universales, Rafael Domingo (edit.), Marcial Pons, Madrid, 2004, t. I, 488-490, no es que Dino desconociera totalmente el derecho canónico como afirma su coetáneo Juan de Andrés, sino que se sirve de él de forma limitada, como un complemento adecuado de sus amplios conocimientos en derecho civil. Ius Publicum Nº 28 (2012) 11-15 11 ¿Cómo pudo este jurista de la escuela de Bolonia llegar a formular una regla que no aparecía en las leyes romanas que eran las que él dominaba? Al parecer, ello se debe a que sí existían textos romanos que en ciertos casos equiparaban el silencio a un asentimiento, contrariando el texto de Paulo recogido en D. 50, 17, 142, que le negaba eficacia: “qui tacet, non utique fatetur; sed tamen verum est, eum non negare” (“El que calla ciertamente que no confiesa; pero, sin embargo, es verdad que no niega”). Estos casos son: la hija de familia que no se opone a los esponsales que le prepara el pater se entiende que consiente en ellos (D. 23, 1, 12 pr. que conserva un texto de Ulpiano); el padre de familia que no se opone a los esponsales o al matrimonio de un hijo se supone que asiente (D. 23, 1, 7 § 1, esta vez con un texto de Paulo citando la opinión de Juliano, y D. 49, 15, 12 § 3, con texto de Trifoniano); el padre que, pudiendo oponer- se al préstamo hecho al hijo, guarda silencio se entiende que asiente de modo que no se aplica el senadoconsulto macedoniano (D. 14, 6, 12; D. 14, 6, 16; ambos con textos de Paulo); el acreedor que guarda silencio y padece sin protestar no puede ejercer la actio tributoria en contra de la distribución
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