Manual De Empresas Públicas En Argentina (1946-2020) De La Centenaria YPF a Las Actuales SABIE

Manual de empresas públicas en Argentina (1946-2020) De la centenaria YPF a las actuales SABIE

Juan José Carbajales (coordinador)

Estudio preliminar de Pino Solanas Prólogo de Jorge Lapeña

Equipo de investigación I+D+ i HORIZONTES COLECCIÓN Juan José Carbajales, Melina Cosso, Ezequiel Cufari, Santiago Sánchez Osés, Arturo Trinelli

Manual de empresas públicas en Argentina (1946-2020)

Manual de empresas públicas en Argentina (1946-2020) De la centenaria YPF a las actuales SABIE

Juan José Carbajales (coordinador) Estudio preliminar de Pino Solanas Prólogo de Jorge Lapeña

Equipo de investigación Juan José Carbajales, Melina Cosso, Ezequiel Cufari, Santiago Sánchez Osés, Arturo Trinelli

Instituto Interdisciplinario de Estudios Constitucionales (IIEC)

Colección Horizontes I+D+i Carbajales, Juan José Manual de empresas públicas en Argentina : 1946-2020 : de la centenaria YPF a las actuales SABIE / Juan José Carbajales ; prefacio de Darío Kusinsky ; prólogo de Jorge Lapeña. - 1a ed. - José C. Paz : Edunpaz, 2021. Libro digital, PDF - (Horizontes I + D + i) Archivo Digital: descarga ISBN 978-987-4110-60-2 1. Estado. 2. Empresas Publicas. 3. Argentina. I. Kusinsky, Darío, pref. II. Lapeña, Jorge, prolog. III. Título. CDD 354.40982

ISBN: 978-987-4110-60-2

Universidad Nacional de José C. Paz Rector: Darío Exequiel Kusinsky Vicerrectora: Silvia Storino Secretaria General: María Soledad Cadierno Secretaria de Ciencia y Tecnología: Pilar Cuesta Moler Director del Instituto Interdisciplinario de Estudios Constitucionales: Mauro Benente Directora General de Gestión de la Información y Sistema de Bibliotecas: Bárbara Poey Sowerby Jefa de Departamento Editorial: Blanca Soledad Fernández Corrección de estilo: María Laura Romero y Nora Ricaud Diseño de colección, arte y maquetación integral: Jorge Otermin Créditos imagen de tapa: “YPF”, Matías Subat / Lanzamiento de ARSAT-2, 30/09/2015. ©ESA-CNES-ARIANESPACE, Service Optique du CSGEditor.

Publicación electrónica - distribución gratuita

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Al gran Pino Solanas in memoriam (1936-2020)

Índice

Presentación

DARÍO KUSINSKY 17

Prólogo

JORGE LAPEÑA 23

Estudio preliminar Un debate pendiente: empresas y servicios públicos

FERNANDO “PINO” SOLANAS 35

Introducción

JUAN JOSÉ CARBAJALES 71 Parte General 91

1. Génesis y evolución del Estado empresario

JUAN JOSÉ CARBAJALES 93

1.1. Sobre el rol del Estado en la economía 95 1.2. Evolución histórica 98

2. Presente del Estado empresario: las SABIE

JUAN JOSÉ CARBAJALES 135

2.1. Evolución histórica de las modalidades de empresas públicas (1946-2020) 137

2.2. Las privatizaciones de la década del noventa: críticas usuales 141 2.3. Regreso del Estado empresario a partir de 2002 146

2.4. Último estadio de empresas públicas: las SA bajo injerencia estatal (SABIE) 152 2.5. Cambio de paradigma en 2016-2019 192 2.6. Legislación relevante y otros instrumentos específicos 193

2.7. Recapitulación. ¿Es necesario un régimen jurídico propio para las Empresas y Sociedades del Estado? 213 3. Empresas públicas, gobierno corporativo y Derechos Humanos

SANTIAGO SÁNCHEZ OSÉS Y JUAN JOSÉ CARBAJALES 219

3.1. Introducción 221

3.2. Informe “Empresas y DD. HH.” de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 222

3.3. Discusiones en Naciones Unidas sobre empresas y Derechos Humanos 224 3.4. Directrices de la OCDE 226 3.5. Declaración tripartita de la OIT 228 3.6. Lineamientos de gobierno corporativo en Argentina 229 3.7. Lineamientos para la igualdad de género 233

3.8. Un ejemplo de gobierno corporativo en una Sociedad del Estado 234 3.9. Reflexión final y análisis crítico 235

4. Empresas públicas y acceso a la justicia

EZEQUIEL CUFARI 239

4.1. Introducción. ¿Debe pagar una empresa pública para acceder a los órganos jurisdiccionales? 241

4.2. El acceso a la justicia y el pago de tasas: ¿una relación imposible? 243 4.3. La autonomía patrimonial de las sociedades y su aplicación a las sociedades estatales 248 4.4. Epílogo 254

5. Empresas públicas y acceso al agua

MELINA COSSO 257

5.1. Introducción. ¿Un recurso o un derecho? 259 5.2. Repensar la realidad del recurso hídrico 262

5.3. Breve reseña jurisprudencial, legislativa y doctrinaria en torno al derecho al agua 264 5.4. Conclusiones 270

6. Empresas públicas y acceso a la información: el acuerdo YPF-Chevron y el fallo “Giustiniani” de la Corte Suprema

JUAN JOSÉ CARBAJALES 275

6.1. Introducción 277 6.2. El DAIP y los sujetos obligados 278

6.3. El Sector Público Nacional y su relación con la jurisdicción del PEN 282

6.4. Las SA de propiedad estatal excluidas del derecho administrativo 284 6.5. El caso del contrato YPF-Chevron 286 6.6. La incidencia del nuevo Código Civil y Comercial 300

6.7. Una sinécdoque asoma: la Ley DAIP y sus efectos sobre YPF y la industria 306 6.8. Consideración final 313

Parte Especial 315

7. Casos testigos

EQUIPO DE INVESTIGACIÓN 317

7.1. YPF Sociedad Anónima 322 7.2. Agua y Saneamiento Sociedad Anónima (AySA) 362

7.3. Integración Energética Argentina Sociedad Anónima (IEASA) 377

7.4. Compañía Administradora del Mercado Eléctrico Mayorista Sociedad Anónima (CAMMESA) 397

7.5. Compañía de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión Sociedad Anónima (TRANSENER) 401 7.6. Investigaciones Aplicadas Sociedad del Estado (INVAP) 407

7.7. Fomento Minero de Santa Cruz Sociedad del Estado (FOMICRUZ) 416 7.8. Gas y Petróleo del Neuquén Sociedad Anónima (GyP) 420 8. Universo de casos nacionales

EQUIPO DE INVESTIGACIÓN 425

8.1. Corporación Antiguo Puerto Madero Sociedad Anónima 430 8.2. Empresa Argentina de Soluciones Satelitales (AR-SAT) 433

8.3. Correo Oficial de la República Argentina Sociedad Anónima (CORASA) 438 8.4. Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado 442 8.5. Télam Sociedad del Estado 444 8.6. Contenidos Públicos Sociedad del Estado 445 8.7. TANDANOR SACIyN 447 8.8. Fábrica Militar de Aviones Sociedad Anónima (FAdeASA) 449

8.9. Construcción de Vivienda para la Armada Sociedad del Estado (COVIARA) 452 8.10. Fabricaciones Militares Sociedad del Estado (FMSE) 455 8.11. Sociedad del Estado Casa de Moneda 460 8.12. Polo Tecnológico Constituyentes Sociedad Anónima 463 8.13. Nucleoeléctrica Argentina Sociedad Anónima (NA-SA) 465

8.14. Integración Energética Argentina Sociedad Anónima (IEASA) 468 8.15. DIOXITEK Sociedad Anónima 468 8.16. Yacimientos Mineros de Agua de Dionisio (YMAD) 472 8.17. YPF Sociedad Anónima 473 8.18. YPF Gas Sociedad Anónima 473

8.19. Innovaciones Tecnológicas Agropecuarias Sociedad Anónima (INTeA) 475 8.20. Ferrocarriles Argentinos Sociedad del Estado (FASE) 477

8.21. Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado (SOFSE) - Trenes Argentinos Operaciones 482

8.22. Administración Infraestructuras Ferroviarias Sociedad del Estado (ADIF) - Trenes Argentinos Infraestructura 484

8.23. Desarrollo del Capital Humano Ferroviario SAPEM (DECAHF) 485

8.24. Belgrano Cargas y Logística Sociedad Anónima – Trenes Argentinos Cargas 487

8.25. Administración General de Puertos Sociedad del Estado (AGP) 490

8.26. Empresa Argentina de Navegación Aérea Sociedad del Estado (EANA) 493 8.27. Aerolíneas Argentinas Sociedad Anónima (AA) 495 8.28. Austral Líneas Aéreas - Cielos del Sur Sociedad Anónima 499 8.29. Intercargo Sociedad Anónima Comercial 503 8.30. Playas Ferroviarias de Buenos Aires Sociedad Anónima 505

8.31. Agua y Saneamientos Argentinos Sociedad Anónima (AySA) 508 8.32. Corredores Viales Sociedad Anónima 508

8.33. Servicio de Radio y Televisión de la Universidad Nacional de Córdoba (SRTUNC) 514 8.34. Radio de la Universidad Nacional del Litoral (LT10-UNL) 516 8.35. Educ.Ar Sociedad del Estado 517

8.36. Vehículo Espacial de Nueva Generación Sociedad Anónima 519

Conclusiones 523

Anexos 535

Anexo I – Listado de la Corporación de Empresas Nacionales de 1973 537 Anexo II – Listado exhaustivo de empresas públicas en 1983 538

Anexo III – Listado de empresas públicas actuales (cf. Decreto 50/19) 550 Anexo IV – Listado de empresas públicas provinciales actuales 553

Anexo V – Listado de empresas con minoría estatal (FGS/ANSES) 563

Bibliografía 565

Equipo de investigación 593 Presentación

DARÍO KUSINSKY

El Manual de empresas públicas en Argentina (1946-2020). De la centenaria YPF a las actuales SABIE es el resultado de un proyecto de investigación dirigido por Juan José Carbajales, titulado “La inter- vención del Estado en el sector de los hidrocarburos. Dominio y ju- risdicción. Rol y perfil de las empresas públicas”. La investigación se desarrolló en la Universidad Nacional de José C. Paz, una universidad pública del noroeste del conurbano bonaerense. Este libro, cuya presentación tengo el honor de componer, se publica en 2021 pero el proyecto de investigación se inició en 2017. Subrayo la referencia cronológica para explicar las razones por las cuales el resultado de la investigación es tan completo, profundo y voluminoso; pero, además y fundamentalmente, me interesa referirme al año 2017. La palabra “pública” (una de las palabras que reiteré en el primer párrafo) nos resulta hoy, en este año 2021, y en 2020, por demás cotidiana, pronunciada y escuchada. En un contexto de pandemia, se ha esgrimido de modo constante la expresión “salud pública”. En este año y medio tan difícil y doloroso, el adjetivo “pública” merece una valoración positiva, genera una sensación de orgullo. Sin embargo,

19 Darío Kusinsky

en 2017 la gramática neoliberal que permeaba una buena parte de los discursos, hacía del adjetivo “pública” o “público” algo peyorativo, vergonzoso. En 2017, dentro del menosprecio a lo público, se bastardeaban las empresas públicas y hasta las universidades públicas. Es por ello que, no sin cierto orgullo, quiero destacar la convocatoria que en 2017 hicimos desde la Universidad Nacional de José C. Paz a la pre- sentación de proyectos de investigación. También quiero subrayar que frente a una gramática neoliberal que pretendía hacer de cada ciudadana y ciudadano una persona emprendedora, y de toda empresa una empresa privada, en 2017, en una universidad pública, incorporamos como líneas estratégicas de investigación aquellas vinculadas a bienes comunes y empresas públicas. Finalmente, quiero destacar la labor de Juan José Carbajales, Melina Cosso, Ezequiel Cufari, Santiago Sánchez Osés y Arturo Trinelli. No solo por la rigurosidad de la investigación sino también por haber reivindicado la importancia de lo público, en este caso de las empresas públicas, en un contexto por demás adverso. En parte, el Manual es un libro de historia. Sin embargo, no pretende ser una descripción de reliquias del pasado, sino que los distintos capí- tulos componen un relato que pretende hacer un uso de ese pasado. Un uso que procura generar una doble utilidad: por una parte, reivindicar la dimensión de lo público para gestionar los bienes comunes; por otra parte, contribuir a mejorar la gestión pública de aquello que es común. Es un libro de historia que pretende hacer un uso del pasado para mejorar un presente. Un presente que vive lo público no con vergüenza sino con orgullo, pero que debe esforzarse por ampliar los márgenes de aquello que es público, a la vez que lo mejora.

20 Presentación

Finalmente quisiera destacar la labor de EDUNPAZ. No solamente por el profesionalismo del trabajo de edición, sino porque creo que se inserta con total armonía en esta partitura que compone una reivin- dicación de lo público y lo común. Las publicaciones de EDUNPAZ son de libre acceso porque pensamos que el conocimiento se genera inevitablemente en común, y entonces su circulación también debe ser común. Esto vale para todo tipo de conocimiento, pero tiene un valor adicional cuando alentamos que aquello que circule sean líneas que reivindican la gestión pública de los bienes comunes. En un contexto tan difícil como el que nos toca atravesar, tenemos que seguir reivindicando la dimensión de lo público. Este libro, enmarcado en una universidad pública, publicado por una editorial que apuesta a la circulación común de los conocimientos y cuyas líneas destacan la gestión pública de los bienes comunes, creo que contribu- ye notablemente a esa reivindicación.

Darío Kusinsky Rector de la Universidad Nacional de José C. Paz

Prólogo

JORGE LAPEÑA 7 DE ENERO DE 2020

El proyecto de investigación denominado “Empresas públicas en Ar- gentina (1946-2020)”, realizado por la Universidad Nacional de José C. Paz, se llevó a cabo entre el mes de junio de 2017 y mayo de 2019. La investigación abarca un lapso de 74 años que van desde los primeros años de la posguerra a partir de 1946 hasta el tiempo presente. Como se puntualiza en el Informe Final, la misma es el resultado del proyecto de investigación científico y tecnológico de la Universidad de José C. Paz (UNPAZ) titulado “La intervención del Estado en el sector de los hidrocarburos. Dominio y jurisdicción. Rol y perfil de las empresas públicas”, con la dirección del Mag. Juan José Carbajales. El objeto general del proyecto de investigación ha sido el de contribuir al campo de estudio sobre el rol del Estado en la economía, es- pecíficamente en el sector de los recursos naturales, y en particular de los hidrocarburos en Argentina. Para ello –según se consigna en el texto–, el proyecto se propuso indagar acerca de la relación entre el poder público y el mercado, tomando como eje la actuación estatal a través de las empresas públicas, particularmente en el sector de la energía. Es claro que esto ya supone para la investigación un desafío

25 Jorge Lapeña

mayúsculo, ya que la cuestión del conflicto de interés potencial o real entre Estado y mercado siempre pone un velo en la transparencia de estas relaciones entre el representante del “interés general” que es el Estado y los “intereses particulares” que actúan en el mercado. Como especialista energético me resulta sumamente interesante analizar la relación entre el progreso real y los resultados concretos del sector energético y de los hidrocarburos en Argentina con la existencia del complejo de empresas estatales de energía y de las decisiones del Estado nacional argentino en esa etapa. El período abar- cado por la investigación es suficientemente largo como para poder identificar los efectos de las grandes decisiones políticas adoptadas sobre el funcionamiento real del sector energético y el impacto sobre la población de esas decisiones.

LA ENERGÍA EN LOS ÚLTIMOS 200 AÑOS

En este contexto es pertinente puntualizar que el proceso energético sufrió en los últimos 200 años un cambio profundo que modificó todos los paradigmas de producción y consumo preexistentes. La utilización creciente de energía concentrada y masiva permitió multiplicar la fuerza humana original en cantidades sin precedentes y librar al consumo bienes y servicios en cantidades no conocidas en la historia humana. El hombre, gracias a su inteligencia, pudo multiplicar su fuerza, y de ese modo, modificar y utilizar en beneficio del género humano las posibilidades de transformación y usufructo de la naturaleza. Tal como la conocemos hoy a nivel mundial, la energía es un fenó- meno relativamente nuevo que se desarrolla en los últimos 200 años a partir de la Revolución Industrial, la invención de la máquina de

26 Prólogo

vapor, el reemplazo revolucionario del feudalismo y, su consecuencia, la migración de la población rural y la concentración urbana creciente. El protagonismo energético pasó en pocos años de las energías renovables y dispersas, producidas en forma no comercial –viento, sol, agua, uso de residuos vegetales, energía animal, leña, etc.–, a las energías no renovables y concentradas: carbón y mucho después el petróleo y luego el gas. El fenómeno de transformación del mundo energético ha sido particularmente intenso en el mundo y en la Argentina en los últimos 120 años y abarca el siglo XX y la parte ya transcurrida del siglo XXI.

ARGENTINA ENTRA EN LA MODERNIDAD ENERGÉTICA EN FECHA TEMPRANA Y CON PASO FIRME

Nuestro país entró con buen paso en la modernidad energética. Vea- mos algunos ejemplos: el petróleo se descubrió en Pensilvania (EE. UU.) en 1859; en Argentina en las décadas de 1870 y 1880 ya había explotaciones petroleras en Jujuy y en Mendoza. Y en 1907 se producen los descubrimientos de petróleo en Comodoro Rivadavia en la cuenca del Golfo de San Jorge, que hasta el presente sigue siendo la principal cuenca petrolera de nuestro país. El tranvía eléctrico, símbolo de la modernidad, es patentado en Ale- mania por la empresa Siemens en 1882; nuestro país lo adopta con rapidez; y ya la ciudad de La Plata, recién fundada, tiene una red tranviaria antes de finalizar el siglo XIX. La Ciudad de Buenos Aires tuvo su primera usina eléctrica en 1887 en las cercanías de Plaza de Mayo, por obra del emprendedor Rufino Varela, pero muy poco tiempo después la Ciudad firmó los contratos

27 Jorge Lapeña

de concesión eléctrica con las empresas CHADE y CIADE en los pri- merísimos años del siglo XX. Y esa línea de progreso fue rápidamen- te seguida en el interior del país. En las dos primeras décadas del siglo XX ya el Estado nacional había tomado decisiones trascendentes en materia energética que tendrían gran impacto futuro: 1) Una vez producido el descubrimiento del petróleo en Como- doro Rivadavia, se había decretado por parte del presidente Figueroa Alcorta en 1907 la reserva fiscal en favor del Esta- do nacional de 110.000 hectáreas alrededor del yacimiento; 2) se creó la Dirección General de Yacimientos Petrolíferos Fiscales; 3) en 1913, se creó la Dirección General de Irrigación; 4) en 1922, en la presidencia de Hipólito Yrigoyen, se trans- formó aquella Dirección General en lo que sería la empresa emblemática de la energía en Argentina: Yacimientos Pe- trolíferos Fiscales.

UNA RÁPIDA MIRADA ENERGÉTICA SOBRE EL PERÍODO 1900-2019

Una mirada rápida sobre esos 120 años que abarcan el siglo XX y la parte ya transcurrida del siglo XXI muestran una realidad muy dispar y permite sacar alguna rápida conclusión. En primer lugar, puntualizar en forma resumida que Argentina ha realizado en el siglo XX una tarea extensa y sumamente exitosa que muestra realizaciones técnicas importantísimas de su política energética. El país tuvo logros espectaculares en la construcción de grandes centrales hidroeléctricas y nucleares; Argentina fue pionera

28 Prólogo

en América Latina con el descubrimiento de seis grandes cuencas hidrocarburíferas en el lapso de siete décadas (1907-1987) y con la construcción de grandes gasoductos y largas líneas de transmisión en extra alta tensión. Pero eso no es todo. A la par de esas obras físicas, en el siglo XX el Estado argentino construyó un edificio institucional que posibilitó la creación de YPF (1922), Gas del Estado (1945), Agua y Energía Eléctrica (1947), Hidronor (1966) y la Comisión Nacional de Energía Atómica (1950). Ese edificio institucional tuvo la virtud de ensam- blar las dependencias gubernamentales del Estado, en las cuales se definen las políticas, con las empresas estatales que le permitieron a ese Estado concretar los proyectos y las obras concretas. Del análisis de la performance de realizaciones se trasluce una vo- cación indudable de los gobiernos nacionales que se sucedieron en el siglo XX de dotar a la Argentina de instituciones modernas y eficaces para alcanzar objetivos trascendentes como país. Dentro de ese contexto es indudable que en el siglo XX Argentina tuvo muchos logros energéticos; el epítome de los cuales sin duda es haber alcanzado el autoabastecimiento energético sostenido a partir de 1989, momento en el cual las exportaciones energéticas superaron a las importaciones y sostuvieron a partir de ese momento, y por veinte años consecutivos, un abultado superávit comercial energéti- co, lo que posibilitó al país alcanzar equilibrios macroeconómicos que hoy añoramos y un abastecimiento energético interno con costos de suministro que significaron históricamente una ventaja comparativa para nuestra industria y accesibilidad para nuestros consumidores. Los éxitos energéticos del siglo XX contrastan objetivamente con los muy pobres resultados de las primeras dos décadas del siglo XXI, con

29 Jorge Lapeña

posterioridad a la salida de la convertibilidad, en las cuales el sector se manejó en gran parte bajo “legislación de emergencia” y sin producir resultados concretos en materia de descubrimientos petroleros de nuevas cuencas, lo cual directa o indirectamente derivó en la pér- dida del autoabastecimiento energético que Argentina había logrado después de 82 años desde el descubrimiento del petróleo. Todo ello en un contexto de mayores dificultades y sin grandes obras energéticas comparables a las grandes obras del siglo anterior y en un contexto de grandes desequilibrios, de una economía energética que abusó de los subsidios.

ENSAYANDO UNA EXPLICACIÓN DE LAS DIFERENCIAS ENTRE AMBOS PERÍODOS

No es fácil encontrar una explicación a las diferencias de resultados entre la performance argentina del siglo XX y la del XXI. Tampoco es fácil explicar el cambio de enfoque conceptual para la realización de las obras. Menos aún explicar la diferencia de resultados entre uno y otro período. Quizá la explicación más notable radique en el sujeto sobre cuyas espaldas recayó la responsabilidad de la toma de decisiones en cada uno de los dos períodos analizados. Durante casi todo el siglo XX, hasta 1990, aunque se sucedieron gobiernos de distinta procedencia política, en la práctica sostuvieron una continuidad de las instituciones energéticas y de las formas de implementar las decisiones a través suyo. Esa continuidad se rom- pe para siempre con las rápidas privatizaciones de los noventa que constituyeron un hecho significativo, disruptivo e irreversible.

30 Prólogo

En síntesis, en el siglo XX las responsabilidades políticas y la eje- cución de las decisiones energéticas del país recayeron en el Estado nacional como columna vertebral de las decisiones de política energé- tica y en las empresas del Estado encargadas de la implementación de tales decisiones. En cambio, en el siglo XXI, el protagonista principal es el mercado y la iniciativa privada. Pero la realidad es que en la práctica ha sido el poder corporativo concentrado el que influyó en forma sistémica en la toma de decisiones por parte de un Estado que nunca fue el mismo a partir de las transformaciones de los noventa en lo relativo a la toma de las decisiones. La forma y la configuración del “poder corporativo concentrado” puede variar, pero lo constante es que defiende un “interés sectorial” distinto del “interés general” representado por el Estado. Arriesgando una síntesis, los gobiernos del siglo XXI tuvieron resultados energéticos con un denominador común: pérdida del autoabastecimiento energético, fuga de divisas por culpa del sector energético, suba de precios y tarifas como nunca antes y decisiones de política energética equivocadas. Lo notable es que cuando se analiza el pe- ríodo que estudia esta investigación (1946-2020) hay un factor que explica la diferencia, y ese factor es la ausencia del Estado y de sus empresas al menos en uno de los períodos analizados.

A MODO DE SÍNTESIS PROPOSITIVA

A esta altura podríamos postular dos afirmaciones sobre la situación del Estado nacional argentino al terminar la segunda década del siglo XXI. La primera de ellas es que el siglo XX en Argentina tuvo un

31 Jorge Lapeña

Estado nacional más eficaz y también más eficiente que con el que convivimos en este siglo. La experiencia prueba que no existe un gran país sin un Estado nacional eficaz, eficiente, inteligente y que persiga el bien común, el bienestar general. Solo un Estado inteligente puede generar proyectos inteligentes. Solo un Estado inteligente puede controlar las influencias de los poderes corporativos concentrados que actúan en beneficio propio. Hoy Argentina carece de ese Estado. No hacen falta demasiadas pruebas. La eficacia de ese Estado de fines del siglo XIX y que duró hasta 1990, cuando comenzaron las grandes privatizaciones, la vemos en sus realizaciones concretas. Ejemplos sobran, basta solo mirar la performance constructora de aquel Estado y compararla con la de este Estado. La construcción en cinco años de la Central Nuclear Atucha I, la construcción de las centrales hidroeléctricas de El Chocón y Planicie Banderita, y las LEAT 500 kV (2600 km), la construcción de la Central Hidroeléctrica Salto Grande, los grandes gasoductos construidos desde 1949 hasta fines de siglo, las obras viales llevadas a cabo desde la década del treinta y también la red ferroviaria de 30.000 km. Pero además los hospitales públicos, la educación pública, la construcción de la ciudad de La Plata, son muestras indudables de esa fortaleza argentina que debe ser reconquistada. La pregunta política que entonces hoy y aquí debemos contestar es la siguiente: qué deberíamos hacer para salir de donde estamos. Es obvio que en 2020 no estamos en condiciones de restablecer las condiciones estatales que rigieron en el período 1880-1990. No existen ni la burocracia estatal de aquel período, ni mucho menos las empresas del Estado que constituían en el siglo XX la médula del

32 Prólogo

poder ejecutor del Estado nacional. Antes de finalizar el siglo XX ya habían desparecido YPF, Gas del Estado, Hidronor, Agua y Energía Eléctrica, FFCC, OSN y tantas otras. Entonces al ubicarnos en 2020 tenemos que reconstruir un esquema inspirado en un lema: “No habrá nación importante que no tenga como base un Estado nacional bien estructurado”. Bien estructurado implica eficiencia, eficacia, honestidad, pero antes que nada la con- sustanciación de ese estado con el bien común, o más precisamente con la persecución del “bienestar general” que postula nuestra Cons- titución Nacional. Y dicho lo anterior y para finalizar creo que tenemos que ser capaces de generar un giro copernicano en las decisiones estatales que deben ser ejemplares. La siguiente es mi lista: 1) Démosle a la estatización de YPF un sentido práctico y nacional concreto que hoy no tiene. YPF no es una empresa privada más, donde el Estado argentino es simplemente el dueño del 50% de las acciones. YPF debe ser el instrumento mediante el cual el Estado argentino implemente su estrategia energética nacional. 2) Démosle a YPF un rol adicional que hoy no ejerce: ser la empresa testigo que cobra el precio justo en un mercado altamente oligopólico, altamente concentrado, en resguardo del interés del consumidor argentino. 3) Volvamos atrás con la privatización de la empresa Transe- ner que se intentó sin éxito concretar hace 24 meses con un decreto del Poder Ejecutivo que está aún vigente. 4) Reservemos para el Estado argentino la facultad de definir el plan energético estratégico que el país no posee, y procu-

33 Jorge Lapeña

remos su aprobación por el Congreso Nacional para asegurar consensos duraderos. 5) Prohibamos la perversa costumbre argentina de definir las grandes obras de infraestructura energética sin que se cuente con estudios de factibilidad completos que aseguren que no se despilfarran dineros públicos en obras innecesarias. 6) Generemos las condiciones para volver a la exploración petrolera convencional para ampliar nuestras reservas de hidrocarburos en nuestra extensa plataforma continental y en las cuencas sedimentarias provinciales que aún perma- necen inexploradas.

34 Estudio preliminar Un debate pendiente: empresas y servicios públicos*

FERNANDO “PINO” SOLANAS 19 DE ABRIL DE 2020

La edición del libro Empresas Públicas en la Argentina (1946- 2020), que reúne los trabajos de un grupo de investigadores (Arturo Trinelli, Melina Cosso, Ezequiel Cufari y Santiago Sánchez Osés) bajo la dirección del Magister Juan José Carbajales, de la Uni- versidad Nacional de José C. Paz (UNPAZ), es un valioso aporte político-cultural. Si hay un tema que poco se ha investigado, no se habla ni se debate, es éste. Millones de argentinos utilizan diaria- mente los servicios que brindan las empresas públicas. Agua, electricidad, teléfonos, combustibles, transportes, rutas, aeropuertos, trenes o subterráneos. Desde hace varias décadas su relación con ellos es conflictiva. Se quejan del servicio y sus incumplimientos. Con las privatizaciones los usuarios creyeron que tendrían mejor atención y tarifas más ventajosas. La confusión entre lo público y lo privado fue en aumento.

* Por tratarse de una obra póstuma, la versión original del manuscrito no fue asimi- lada a la normativa editorial [N. de la E.].

37 Fernando “Pino” Solanas

Pero, ¿quién sabe cuáles y cuántas son las empresas públicas? ¿De quiénes son? ¿Cuáles son sus bienes y cuál su patrimonio? Pregun- tas parecidas hicimos a estudiantes universitarios de la ciudad de Buenos Aires cuando realizamos nuestra película “Argentina La- tente” (2007) y casi nadie supo qué responder, como si fueran temas o asuntos de otros. No era olvido, sino el resultado de una deliberada política de desinformación para impedir que los ciudadanos no anden controlando a las empresas ni lo que hacen con su patrimonio. El ejemplo más erróneo se dio en los años noventa cuando la ciudadanía creyó que la causa de la crisis eran las empresas del Estado. Sin tener conciencia de lo que valían ni de todo lo que se vendía, celebró la privatización de las empresas del Estado. ¿Qué aportaron las empresas públicas? ¿Cuál fue su contribución antes y durante las privatizaciones? ¿Cómo se gestionaron? La in- vestigación del libro “Empresas Públicas en la Argentina (1946- 2020)” invita a un debate acerca de lo público y lo privado y a una discusión mayor entre dos concepciones y proyectos de país: uno lo concibe como apéndice dependiente de las grandes potencias y abas- tecedor de materias primas, y otro lo quiere emancipado de cualquier colonialismo, con industria propia y un mercado interno en expan- sión. Su antecedente más cercano fue el proyecto industrialista de Juan D. Perón y el Plan Trienal de su último gobierno. Estamos viviendo a escala mundial la crítica a las concepciones neoliberales que, para combatir el déficit fiscal, abandonaron a la iniciativa privada los sectores estratégicos ligados al desarrollo y protección de la vida: salud, alimentación, educación, energía comunicación, seguridad, cultura... Lo invertido en ellos no puede considerarse un gasto ni es justo juzgar sus resultados por las utilidades de sus ba-

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lances contables, ya que no incluyen los enormes beneficios sociales y económicos que aportan sus externalidades. La pandemia del Covid-19 ha revelado los daños que dejan a la sociedad las políticas construidas sobre criterios economicistas. Estamos saliendo de la última aventura neoliberal y si algo positivo deja la pandemia es haber mostrado las consecuencias trágicas de reducir el hospital público y la salud a la categoría de negocio. Italia, España y Estados Unidos son el testimonio doloroso de las políticas de Berlusconi, Rajoy y Trump. El camino contrario lo está transitando nuestro país. El gobierno del presidente Alberto Fernández fue de los primeros en tomar medidas drásticas para bloquear la pandemia. Argentina tuvo tres premios Nobel de medicina y el genial sanitarista Ramón Carrillo, ministro de salud de los gobiernos de Perón. Neurocirujano y profesor, sus políticas sanitarias revolucionaron los sistemas de prevención y lle- vó el hospital público hacia la comunidad. Sostenía que “el objetivo no es tener mayores hospitales, sino no tener enfermos” y estableció la gratuidad de la atención médica, sus tratamientos y remedios, e impulsó la creación de la primera fábrica nacional de medicamentos. Sus campañas de vacunación erradicaron el paludismo, la sífilis, las epidemias de tifus y brucelosis, disminuyó el Chagas, la mortalidad infantil y la tuberculosis en un 75%. El país necesita empresas y servicios públicos para satisfacer los requerimientos básicos de la población con políticas de Estado que no pueden depender de negocios ni de rentas privadas. Las empresas y servicios públicos no tienen como objetivo generar ganancias sino “servir al público” con el hospital, la escuela, la universidad públi- ca, transporte, justicia, energía, comunicación... Sin ellos, un Estado

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democrático no puede asegurarles a los ciudadanos bienestar ni la posibilidad de realizarse. No tengo dudas de que si hoy se hiciera una consulta popular la mayoría votaría para que las empresas públicas volvieran al Estado.

MEMORIA CONTRA EL OLVIDO

Estas notas dispersas y espontáneas son una memoria contra el olvido. El tema es tan basto que no podemos recordar todas las virtudes y beneficios que nos dieron las empresas públicas, ni los despojos, maltratos y accidentes que produjeron cuando fueron abandonadas o se las privatizó. No siendo historiador o especialista en ellas, sino “uno cualquiera que sabe que soy uno cualquiera” –como diría Scala- brini Ortiz–, mi enfoque no será teórico ni económico, sino un breve recorrido sobre las denostadas empresas del Estado y el recuerdo de algunos grandes hombres que fueron sus defensores y que tuve la suerte de aprender con ellos. Las empresas y servicios públicos se construyeron con el trabajo y ahorro de generaciones de argentinos. La desinformación y la ena- jenación de los bienes del Estado fueron las condiciones del olvido y del saqueo: nadie puede defender lo que no sabe que tiene. ¿Pero cuáles son los bienes del Estado? ¿Qué fue lo que quedó después de las privatizaciones? ¿A quién le pertenecen esos bienes: al gobierno, a las empresas o a los ciudadanos? ¿Fueron más eficaces y menos corruptos en manos privadas que estatales? ¿Qué derechos tienen los usuarios sobre ellos? Estos interrogantes los investigamos en nuestras películas documen- tales y en particular en “La Próxima Estación”, cuando entrevista-

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mos en el 2008 al Licenciado Fernando Suárez, presidente de ONABE (Organismo Nacional de Administración de Bienes del Estado), quien nos hizo estas declaraciones reveladoras que están en la película:

Pino: ¿Cuáles son los bienes del Estado…? Fernando Suárez: los bienes del Estado son enormes. Acá habría que separar entre lo que administra nuestro organismo que está desafectado de concesiones o de uso de sectores del Estado… pero los bienes del Estado son muchísimo más… Pino: El espectador no entiende nada y no tiene idea de qué es lo que le pertenece. Suárez: Por ejemplo, desde que los ferrocarriles fueron nacionalizados, siguen siendo parte del Estado, es patrimonio del Estado. Están concesionados, pero todo lo ferroviario, hasta el último riel, es propiedad del Estado. Todos los puertos son del Estado, administrados por consorcios… hay algunos pequeños puertos privados, pero son concesiones también. Todo el subsuelo, de acuerdo a la legislación nuestra, que viene desde el virreynato… todo el subsuelo es del Estado. Por ejemplo, YPF ha sido privatizada, ha sido concesionada, pero el subsuelo sigue siendo nacional y estatal… Todos los edificios públicos son del Estado, yo no los administro porque están asignados a un ministerio, a una administración. Pino: ¿Pero cuántos son los edificios públicos? Suárez: ¡Hay miles! Te voy a decir algo: no está claro el relevamiento de los bienes… este es uno de los problemas que tiene el Estado… ni siquiera el Estado mismo sabe lo que tiene. Pino: Repetime esto, que no entiendo.

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Suárez: Ni siquiera el Estado sabe lo que tiene. No tiene el inventario completo de sus bienes, no está nunca completo. Hay una dirección que tiene una cantidad de bienes y, de pronto, te aparece otro bien y éste no lo teníamos registrado… estaba en otro registro… no está cruzado… ¿se entiende?

Siendo el patrimonio nacional tan grande y disperso que ni la propia ONABE sabe lo que tiene, nos limitaremos al período en que se encuadra este trabajo: 1946-2020. En la desierta e inhóspita Argenti- na del siglo XIX, con escasos caminos y ciudades, la construcción de nuestros servicios públicos fue el resultado del esfuerzo de anónimos trabajadores, técnicos, maestros, campesinos… Para ir de Buenos Aires a Rosario por huellas de barro y pozos, el carruaje tardaba una semana. El primer tren que se construyó fue el Ferrocarril del Oeste (1857), financiado totalmente por capitales argentinos. Fue una decisión contra el “no se puede”, una aventura y una empresa fundadora de pueblos a la que siguieron líneas inglesas y francesas que diseñaron el país de acuerdo con sus necesidades. Hacia fines del siglo XIX los trenes unían Buenos Aires con las principales regiones del país. Durante décadas, los reducidos servicios ferroviarios serían el único medio para llegar y salir de las poblaciones mediterráneas. Con los trenes nacieron los talleres de reparación, donde se transferían saberes y tecnología y se formaban técnicos ferroviarios. Desde el comienzo del siglo XX hasta los años ’50, los talleres se fueron transformando en 36 grandes fábricas donde se producían desde vías a vagones y locomotoras: Ingeniero White, San Cristóbal, Rosario Central, Mate de Luna, Central Córdoba, Liniers, Tolosa, Tafí Viejo, Laguna Paiva, Junín, Los Naranjos…

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EL PROYECTO ESTRATÉGICO NACIONAL

Durante las últimas décadas del siglo XIX hasta 1946 la mayoría de las empresas y servicios públicos estuvieron en manos privadas, pero fueron nacionalizados por el primer gobierno de Juan Perón (1946/1952). Éste llegaba con un proyecto industrialista inédito en América Latina, que contenía la planificación de 76.000 obras públi- cas: desde industrias de infraestructura, energía, maquinaria agrícola, transportes y aeronáutica, a complejos de viviendas y electrodomésti- cos. Ante un país oligárquico y pro-británico, sus primeras medidas fueron revolucionarias: nacionaliza el Banco Central, el crédito bancario, el comercio exterior, los puertos y servicios públicos. Los Planes Quinquenales pusieron en ejecución la mayor revo- lución industrial de la historia argentina, apoyada en el desarrollo del mercado interno. Se realizaron más escuelas y hospitales que en toda la vida nacional; se nacionalizaron los ferrocarriles con todos sus bienes indirectos, que representó para el Estado recibir 25.000 propiedades: el puerto de Bahía Blanca, empresas eléctricas, de tran- vías, de transporte automotor y varias leguas de campo a cada lado de las vías. En 1952 se creó la Fábrica Argentina de Locomotoras (FADEL) para fabricar 600 locomotoras diesel. En 1954 la red ferroviaria alcanza su máximo de extensión: 47.000 km, la más larga del hemisferio sur. El ingeniero argentino Livio Porta termina la primera locomotora aerodinámica del mundo que hacía 155 km de velocidad en la trocha angosta. Se hicieron dos prototipos, el gobierno de la “Revolución Libertadora” ordenó su desguace, pero algunos decían que la copiaron los estadounidenses y los chinos.

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De los innumerables bienes públicos, los ferrocarriles fueron los más valiosos: más de 60.000 propiedades, 37 talleres fábricas con miles de máquinas y repuestos para construir y reparar los trenes, 1.100 locomotoras, 40.000 vagones, miles de coches de pasajeros, industrias, edificios, galpones, miles de hectáreas de campos, 1.600 estaciones… La historia de los aviones argentinos es otro testimonio de nuestras capacidades creativas. En 1927 nace la fábrica de aviones de Cór- doba, conducida por el brigadier De la Colina. Dos años después tuvo la audaz idea de fabricar un avión absolutamente nacional, diseñado y construido enteramente en el país. En 1944 el brigadier Ignacio San Martín –director del complejo– necesitaba fabricar 200 aviones de entrenamiento “DL” con su motor El Gaucho, ya que por la guerra las industrias de Europa y Estados Unidos no estaban en condiciones de fabricarlos. Se hizo el despiece de uno de los prototipos del avión (DL) y se convocó a los 300 talleristas del polo metalmecánico cordo- bés para que eligieran lo que podían hacer. Fue otra batalla contra el “no se puede”: 107 aceptaron el desafío y fabricaron los 200 aparatos. La energía que produjeron estos logros se multiplicó cuando en 1947 se terminó el primer avión a reacción del hemisferio sur y el octavo del mundo: el Pulqui Iº, y en 1950, el Pulqui IIº, un cazabombarde- ro que competía con el Mig. 15 ruso y el Sabre americano. La fábrica de Córdoba llegó a tener 10.000 empleados, investigadores, ingenieros y laboratorios. Otra medida de vanguardia fue la creación de Gas del Estado, primera empresa de gas del hemisferio sur y la tercera del mundo. Se democratiza la energía, y las tarifas de gas y de electricidad tienen objetivos sociales. Se estatiza la Unión Telefónica –propiedad de ITT– que era el operador dominante en el mercado argentino, y se

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crea la Empresa Mixta Telefónica Argentina (futura ENTel), con el Estado propietario del 51% del capital. Entre 1946 y 1948, la Flo- ta Mercante triplica su tonelaje y todas las mercaderías compradas por el Estado se transportan en los buques de la Flota. En 1948, la Marina Mercante argentina supera en tonelaje a la del Brasil, con- virtiéndose así en la mayor de América Latina. Se crea Aerolíneas Argentinas y es premiada por la Sociedad In- teramericana de Prensa (SIP) como una de las mejores líneas aéreas y comerciales del mundo por su calidad y parámetros organizativos. Se construyen la acería SOMISA y se relanza el plan siderúrgico nacional, el complejo de Fabricaciones Militares y las industrias para la defensa. Fueron años de un impulso extraordinario para las empresas y servicios públicos. Agua y Energía fue otra empresa modelo creada en 1947 durante el gobierno de Perón. Estaba encargada de producir y distribuir energía eléctrica y obras de ingeniería hidráulica para riego y defensa del agua. Sus principales diques y centrales hidroeléctricas fueron “Escaba” (Tucumán), “Los Quiroga” (Santiago del Estero), “El Nihuil” (Mendoza) y centrales en todo el país para producir energía eléctrica: 6 diques en Córdoba, 6 en Catamarca, 4 en Río Negro, 3 en Mendoza. Fueron financiadas por los usuarios con el impuesto directo para la construcción de centrales eléctricas que ve- nía con cada factura de electricidad. Cuando en 1971 filmamos al General Perón en Madrid, le pregunta- mos cómo había hecho para hacer tantas obras en tan poco tiempo y cómo pudo comprar los ferrocarriles y todos los servicios públicos que eran ingleses.

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No hubo nada improvisado –nos dijo– desde el Consejo Nacional de Postguerra convoqué a los mejores técnicos y profesionales de la época para trabajar los ejes del proyecto, los planes quinquenales y la recupe- ración de los servicios públicos… Tenía un gran colaborador en Miguel Miranda, mi ministro de Economía, con quien pensamos un plan para quedarnos con los servicios públicos por muy poca plata. Había termi- nado la guerra y los trenes no valían nada, valían el valor declarado en sus libros que era muy bajo… y los compramos con sus bienes indirectos que eran 26.000 propiedades… cuando se dieron cuenta que la venta incluía todo eso, el embajador inglés se desmayó…

Eran los tiempos de la gran Constitución de 1949, modelo del constitucionalismo social y una de las más avanzadas de la época. Recor- demos dos de sus artículos paradigmáticos:

Art. 39 - El capital debe estar al servicio de la economía nacional y tener como principal objeto el bienestar social. Sus diversas formas de explotación no pueden contrariar los fines de beneficio común del pueblo argentino. Art. 40 - La organización de la riqueza y su explotación tienen por fin el bienestar del pueblo, dentro de un orden económico conforme a los principios de la justicia social. [...] El Estado, mediante una ley, podrá intervenir en la economía y monopolizar determinada actividad, en salvaguardia de los intereses generales y dentro de los límites fijados por los derechos fundamentales asegurados en esta Constitución. [...] Salvo la importación y exportación que estarán a cargo del Estado de acuerdo con las licitaciones y el régimen que se determine por ley, toda actividad económica se organiza conforme a la libre iniciativa

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privada siempre que no tenga por fin ostensible o encubierto dominar los mercados nacionales, eliminar la competencia o aumentar usura- riamente los beneficios. Los minerales, las caídas de agua, los yacimientos de petróleo, de car- bón y de gas, y las demás fuentes naturales de energía, con excep- ción de los vegetales, son propiedad imprescriptible e inalienable de la Nación, con la correspondiente participación en su producto que se convendrá con las provincias. Los servicios públicos pertenecen originariamente al Estado y bajo ningún concepto podrán ser enajenados o concedidos para su explota- ción. Los que se hallaran en poder de particulares serán transferidos al Estado, mediante compra o expropiación con indemnización previa, cuando una ley nacional lo determine.

MOSCONI, CANESSA, SCALABRINI ORTIZ Y PERÓN

Para hablar de nuestras empresas y servicios públicos hay que recordar a cuatro grandes argentinos que fueron creadores y promotores de ellas: el general ingeniero Enrique Mosconi –a quien no pude tratar–, Julio V. Canessa, Raúl Scalabrini Ortiz y Juan Perón. Debo agradecerle a la vida haberlos conocido porque trabajé con ellos y me ayudaron a formarme. En 1908 gobernaba Figueroa Alcorta y al descubrirse petróleo en Co- modoro Rivadavia declaró la zona como “territorio del Estado Nacio- nal”. En 1910 se publica “Petróleo” –primer libro sobre el tema en lengua castellana– escrito por el ingeniero Jorge Newbery, quien dirigía el servicio de electricidad de la Municipalidad de Buenos Ai- res. Además de ser el iniciador del boxeo y promotor de varios de-

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portes en el país, era el defensor de los usuarios frente a los abusos de las compañías de electricidad. El libro tuvo influencia sobre su amigo, el general Enrique Mosconi, quien, en 1922, siendo jefe y creador de la aeronáutica militar, tuvo un conflicto con una petrolera norteamericana que le negó gasolina para los aviones. Mosconi le plantea al Presidente Yrigoyen que “nuestra aeronáutica militar y el país no pueden depender de una empresa extranjera que le venda combustible” y le expone su idea de transformar YPF –que era una pequeña repartición del Ministerio de Agricultura– en una empresa petrolera que cumpliera el rol de un servicio público. La gran prensa criticó la decisión de Mosconi diciendo que “van a derrochar los dineros públicos en una industria de punta de la que no sabemos nada, nosotros entendemos de trigo y vacas”. Pero los generales Enrique Mosconi y su adjunto, el general Alonso Baldrich, en siete años de gestión multiplicaron 400 veces el capital de la compañía sin haber pedido un dólar prestado al extranjero. Tienen la gloria de haber creado la primera petrolera estatal de occidente y la primera industria hidrocarburífera del hemisferio sur. El éxito fue tan grande que, a pesar de los cambios de gobierno y las malas administraciones que vinieron después, esta política de Estado se mantuvo durante 65 años hasta el gobierno de Carlos Menem. Ella aseguraba soberanía energética para el país y bajo costo para la industria, el comercio y los usuarios. Durante más de seis décadas (1923-1989) los hidrocarburos y el campo fueron las dos piernas con las que caminó el desarrollo argentino. El ingeniero Julio V. Canessa era un discípulo de Mosconi que a fines de la década del ’20 fue nombrado al frente de la flamante destilería de San Lorenzo. En 1946, Perón crea Gas del Estado y lo

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designa como presidente. El plan de Canessa era traer el gas de Co- modoro Rivadavia a Buenos Aires y se lo propone al General. “Es una idea brillante, ¿Ud. está seguro de poder hacerlo, son 1600 Km? –le preguntó Perón–. ¿Y con qué recursos, con qué tecnología?” –Canessa fue categórico– “Con lo que produce la empresa, Presidente... en dos años puedo terminarlo”. Se trataba del gasoducto más largo del mundo en esa época. Canessa cumplió con su promesa: comenzó en 1947 y lo inauguró con Perón en diciembre de 1949. El gasoducto que construyó Canessa sin recurrir a préstamos externos se financió con los recursos que generaba Gas del Estado y créditos de los bancos públicos. La compañía fue gestionada con tanta honestidad y eficacia que, en el mundo, se la citaba como ejemplo. La otra gran lección la había dado Mosconi en 1923 con la construc- ción de la destilería de Ensenada/Berisso, que en esa época fue la mayor de América Latina. Para financiar el proyecto solo contaba con los ingresos de YPF y créditos del Banco Nación, pero cuando quiso cobrarlos el Banco le exigió avales. Era una contradicción porque YPF era una sociedad de Estado. El conflicto se resolvió con un gesto colectivo y patriótico: los miembros del directorio de la petrolera dieron como avales sus propiedades. Entre ellos el Dr. Carlos Mada- riaga, rico estanciero correntino, que puso sus campos como garantía. Conocí al Ing. Canessa en 1957 cuando militábamos la defensa del petróleo argentino. Para él no había nada que no pudiéramos hacer: “tenemos los recursos y las capacidades –decía– todo es cuestión de tiempo, planificación y organización”. Era muy riguroso, cuando nos daba tareas controlaba su ejecución en todos sus detalles. Él contaba que Mosconi –a quien consideraba su maestro– era más estricto que él y muy humano: cuando había un enfermo o un accidentado en un

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pozo, aunque estuviera en medio del desierto patagónico, fuera de noche o con temperatura bajo cero, el general se iba a caballo con su gente hasta el campamento para rescatarlo. Canessa contaba que para Mosconi su mayor triunfo había sido demostrar en la Argentina del “made in England”, que éramos capaces de gestionar una empresa pública con más eficacia y honestidad que cualquier empresa privada, a tal punto que no se dejaba entregar un lápiz nuevo si el empleado no devolvía el cabito del usado. YPF fue la primera y más avanzada petrolera del hemisferio sur: le enseñó el camino a Petróleos de México –creada en 1936 por el presidente Lázaro Cárdenas– y a Petrobrás –creada en 1947 por Getulio Vargas. En cuanto a su desarrollo técnico, en la década del ’60 los laboratorios de YPF les vendían a España, Francia e Italia catalizadores para sacar el plomo a las naftas. Otra anécdota que recuerdo personalmente fue una prueba a la que nos sometió Canessa: había que comprar tres docenas de sillas para los que esperaban ser atendidos haciendo cola en el pasillo. Nos pidió que le trajéramos las cinco mejores sillas por calidad y precio. Se las llevamos, las examinó, las probó y nos explicó por qué una era mejor que las otras. Mi relación con los Scalabrini Ortiz comenzó en Olivos: vivían en la misma manzana de la Iglesia y a tres cuadras de mi casa. Yo era amigo de Yuyo, el hijo mayor de Don Raúl, con quien estudié media carrera de abogacía. En 1957 conseguí ser cronista musical de la revista “QUE” –un semanario opositor a la dictadura de Aramburu y Rojas– cuyos editorialistas eran Raúl Scalabrini y Arturo Jauretche. Toda la voluminosa obra de Scalabrini sobre la economía argentina y el rol de los ferrocarriles ingleses es una denuncia de las inver-

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siones extranjeras y una defensa de las empresas públicas. Él tiene el enorme mérito de haber demostrado con sus investigaciones los mecanismos de explotación y dominación política que ejercían sobre la economía del país los capitales ingleses. Al decir de Arturo Jau- retche, eran “los estatutos del coloniaje”, de la semicolonia a la que nos habían reducido. Ese dominio era inseparable de la corrupción administrativa, con dobles contabilidades y falsificaciones, sobornos, coimas y avisos en la gran prensa que ocultaba el fraude. El mecanismo era el siguiente: obtenían del gobierno una concesión, y con ella y la recomendación del gobierno, sacaban créditos en los bancos y con las utilidades volvían a repetir la operación para obtener más concesiones y préstamos, etc. Era un mecanismo semejante a la “bicicleta financiera” de José Martínez de Hoz para obtener fondos que luego le quedaban al Estado como carga.

Los comerciantes ingleses cumplieron la obra que sus soldados no pudieron realizar en 1806 y 1807 –escribe Scalabrini–, ferrocarriles, teléfonos, tranvías y por lo menos el 50% de los establecimientos industriales y comerciales es propiedad de extranjeros, en su mayor parte ingleses […] Todo esto explica por qué en un pueblo exportador de materias alimenticias puede haber hambre… el trigo y el ternero no son de quien lo sembró o los crió sino del acreedor hipotecario, del prestamista que adelantó los fondos, del banquero que dio un em- préstito, del ferrocarril, del frigorífico, de las empresas navieras todas extranjeras, menos de él…

Como investigador, Raúl Scalabrini había escrito obras fundamentales que marcaron mi conciencia nacional: “Política Británica en

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el Río de la Plata” y la “Historia de los Ferrocarriles Argenti- nos”. Él nos enseñó que un país extenso como el nuestro y productor de materias primas no era viable sin ferrocarriles porque es el único transporte terrestre que puede asegurar la comunicación en los peores escenarios climáticos: con lluvia, con nieve o con neblina. Scalabrini sostenía que el suceso de YPF y Gas del Estado no fue solo el resultado de sus capacidades técnicas y de sus dirigentes, sino del ejercicio de la ética pública: “administrar lo propio no tiene mérito, hay que gestionar lo público con ética: lo que es de todos es sagrado”. Cuando nuestra película “La Hora de los Hornos” ganó el premio del Festival del Cine Nuevo en Italia (Pesaro, junio de1968), el Ge- neral Perón se enteró por los diarios y me hizo llegar una invitación para que lo visitara. Yo tenía 32 años y el sorpresivo mensaje me produjo una gran excitación. El ex Presidente me recibió con afecto en su casa de Puerta de Hierro. Era un hombre sencillo que te hacía sentir como si nos conociéramos de siempre. Estaba muy contento porque por primera vez una película hacía una reivindicación de sus gobiernos y de su trayectoria. De aquel encuentro surgió el proyecto de filmar su historia política y sus directivas para el combate contra la dictadura. Pero al volver a Buenos Aires fueron tantos los problemas que recién pudimos concretar el rodaje tres años después. En mayo de 1971 comenzamos a filmar en la residencia del General en Puerta de Hierro y acabamos el montaje en Roma a fin de octubre. Entre filmaciones, viajes y charlas habían pasado seis meses que re- cordaré entre los más felices de mi vida. Con mi compañero Octavio Getino éramos conscientes que el testimonio que estábamos rodando con Perón iba a guardar para siempre la imagen viva del mayor líder

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argentino del siglo XX. Se filmaron muchas horas y muchas más gra- bando las charlas que tuvimos con el General.

LAS CAMPAÑAS MEDIÁTICAS PRIVATISTAS

Una de las derrotas que sufrió el pueblo argentino en las últimas décadas fue causada por la desinformación de las campañas mediá- ticas. Pensadas por publicistas, psicólogos sociales y sociólogos, ocultaban la realidad y la memoria del pueblo argentino. No se hablaba de sus triunfos ni de lo que somos capaces de hacer. La modernidad, lo nuevo estaba afuera, en Estados Unidos o Europa, había que co- piarla o importarla. Llegaron a imponer el disparate de que la causa de la crisis económi- ca y del déficit fiscal era el despilfarro y corrupción de los servicios públicos. Se dijo que los trenes perdían un millón de dólares por día sin informar que todos los trenes urbanos del mundo necesitan subsidios y financiamiento del Estado como lo necesita la escuela pública, el hospital, la justicia, las fuerzas de seguridad. Ocultaban que el objetivo de los servicios públicos no es dar rentas sino un servicio de calidad a la comunidad. Sin ellos, el país no puede realizarse. Las empresas públicas son del público y son como un consorcio de propietarios cuyo administrador es el gobierno y su mandante son los inquilinos. La confusión que han creado las campañas mediáticas es tal que la ciudadanía confunde el Estado con el gobierno y a éste con el partido gobernante. La campaña que impulsó la privatización de los servicios tuvo como argumento criticar su gestión por burocrática, anacrónica y corrupta. Bernardo Neustadt –uno de los promotores– sostenía que la crisis

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económica y el déficit eran consecuencia de la mala administración de los servicios. “¿Por qué la sociedad tiene que pagar pésimos servicios, el derroche o el robo de esta gente?”. También era cierto que estas campañas se desarrollaron porque los servicios públicos se ve- nían degradando. Para conseguir una línea telefónica había que esperar sin saber hasta cuándo, o había que coimear al funcionario. Los trenes pedían renovarse, las carreteras necesitaban arreglos y el gas natural llegaba solo a una parte del país. La dictadura de Videla y Martínez de Hoz acentuó el abandono de los servicios para que la sociedad viera a las empresas públicas como causantes del maltrato y la crisis económica nacional. Montados en el descontento, los sectores liberales y privatistas infiltrados en los partidos políticos y el aparato del Estado, impulsaron las campañas para privatizar los “malos servicios públicos” responsables del despilfarro estatal. Por estas razones, no es exagerado decir que hay pocos ejemplos en nuestra historia de una operación más dañina como la ejecutada por Menem y la dirigencia política, sindical y empresarial que lo acom- pañó, para privatizar las empresas del Estado y los servicios públi- cos. En nombre de Perón se traicionaron sus legados y comenzó la destrucción de lo que se había construido. La primera ley importante de Menem fue la 23.696, conocida comúnmente como Ley de Refor- ma del Estado, sancionada el 17 de agosto de 1989. Ella delegaba las facultades soberanas del Congreso al Poder Ejecutivo, facultán- dolo para vender, sin inventario ni balance, el patrimonio de generaciones de argentinos. Las empresas de servicios públicos y las industrias de infraestructura fueron vendidas con bonos de la deuda externa tomados a valor no-

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minal cuando valían en el mercado apenas el 20%. Se enajenaron sin actualizar el valor de sus inmuebles, equipos, maquinarias, vehículos y yacimientos. Así, se privatizaron entre muchos bienes, la telefónica “Entel”, y los diques y represas hidroeléctricas de “Agua y Energía” y de “Hidronor”. Como seguramente el lector no imagina la inversión enorme que hizo el pueblo argentino, vamos a recordarla: Hidronor S. A. (Hidroeléctrica Norpatagónica) fue una empresa pública creada en 1967 por la dictadura del general Onganía para producir y distribuir energía y construir centrales hidroeléctricas en la región Patagónica. Hidronor fue un modelo muy exitoso financiado por los usuarios con el impuesto directo que venía con las facturas de electricidad. En sus 25 años de vida realizó siete centrales hidroeléc- tricas que llegaron a generar más del 40% de la electricidad del país. Esas centrales fueron El Chocón, Cerros Colorados, Banderitas, Piedra del Águila, Pichi Picún Leufú, Arroyito y Alicurá. La privatización de “Agua y Energía (AyE)” concluyó con la transferencia al sector privado de un verdadero tesoro: 22 represas y 9.288 km de tendido eléctrico. Este enorme patrimonio daba utilidades y fue “liquidado” en 1992 por el presidente Menem y su ministro de economía Domingo Cavallo, quien sostenía la necesidad de “desprenderse del lastre de las empresas públicas” para reducir el déficit fiscal. Aunque duela recordarlo, todas las represas hidroeléctricas fueron las privatizadas por 99 años por el presidente Menem en 1992. De los innumerables bienes públicos privatizados, los ferrocarriles eran los más valiosos: más de 60.000 propiedades, 37 talleres, fábri- cas con miles de máquinas y repuestos para construir y reparar los trenes. Miles de locomotoras, 40 mil vagones y coches de pasajeros, industrias, edificios, galpones, miles de hectáreas de campos, 1.600

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estaciones y más de 40.000 Km de vías. La mayoría de estos bienes se remataron a precio vil o desaparecieron. La flota mercante y fluvial argentina llegó a ser la sexta del mundo en los años ’50 y ’60 con 192 barcos entre estatales y privados y movía hasta el 50% del comercio exterior local. Fueron vendidos o desguazados. En 1961 ingresamos al espacio con tecnología nacional y la fabrica- ción de nuestros propios granos y cohetes propulsores. Un hito en nuestra historia tecnológica y espacial –que nadie recuerda– fue colocar un ser vivo en el espacio y retornarlo a la tierra. Después de Rusia, Estados Unidos y Francia, Argentina fue el cuarto país en lograrlo. Los lanzamientos se hicieron primero con ratones y luego con el mono “Juan” que terminó sus días en el zoológico de Córdoba. A pesar de los cambios políticos, el desarrollo de la industria aero- náutica se mantuvo como política de Estado. En los años ’90, el avión a reacción de entrenamiento Pampa competía con los mejores en licitaciones internacionales. En vez de apoyar el complejo aeronáutico de Córdoba FAEDA para que siguiera siendo líder en el continente, Menem lo entregó al constructor de misiles y aviones americano Loc- kheed Martin para convertirlo en un taller de reparación. Lejos de invertir en ella, era el Estado argentino el obligado a pagar sus servicios y a entregarle a Lockheed todas las patentes, desarrollos y la propiedad intelectual de la fábrica, entre ellas, las del avión Pampa. Semejante humillación era el resultado de los llamados “acuerdos de Madrid” (febrero de 1990) que el gobierno Menem firmó con el Reino Unido y nunca fueron ratificados por el Congreso, como exige la Constitución Nacional. Se trataba de una brutal capitulación, un programa de desindustrialización y el abandono del proyecto nacio-

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nal. Entre otros compromisos, Argentina se comprometía a desman- telar sus 27 industrias de defensa. La ignorancia o la complicidad llevaron al gobierno a abandonar el proyecto con Brasil de construir conjuntamente un avión mediano de pasajeros –el exitoso Embraer– porque el país no podía invertir USD 48 millones. Menem gastó más en la compra de su avión presidencial (Tango I, un Boeing 757). Las ventas internacionales de Embraer le aportan al Brasil más divisas que la venta del café. El delirio privatista de los años ’90 fue tan lejos que celebraron la venta de YPF y Gas del Estado, las dos mayores empresas del país y las que mayores beneficios le dieron a la Argentina. Fueron privatizadas con el voto de “diputruchos”, y ninguna denuncia judicial prosperó. Se estaba desmontando el Estado de Bienestar construido durante décadas: el sistema jubilatorio fue vaciado, se privatizaron los recursos petroleros, minerales y pesqueros; se clausuraron los órganos de control del Ministerio de Economía que monitoreaban las inversiones extranjeras y la deuda pública y cientos de bienes patrimoniales que sería largo enumerar. Han pasado muchos años y hasta hoy, poco o nada se ha podido revertir. Valga como ejemplo que la Ley de Reforma del Estado sigue vigente y que los derechos de la Constitución Nacional de 1949 son historia antigua, sobre todo, después de la reforma constitucional de 1994.

LAS PRIVATIZACIONES

Las privatizaciones fueron hechas a la medida de las corporaciones. La patria contratista financió todas las campañas electorales, todos los gobiernos, todos los golpes de Estado y realizaron todas las obras

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públicas. Ningún sector gozó de tantos privilegios como ella: mercados cautivos, subsidios millonarios, ventajas impositivas, sobrepre- cios, condonación de multas e incumplimientos, prórrogas de concesiones y pesificación de deudas en dólares. Fueron expertos para no cumplir los contratos con el Estado, defraudarlo, litigar contra él. El Dr. Roberto Dromi –especialista en derecho administrativo, Mi- nistro y asesor de Menem– declaraba en mi película Memoria del Saqueo: “Hemos ideado un decálogo que dentro de unos días se co- nocerá, es el decálogo ‘menemista’ de la Reforma del Estado. El man- damiento uno –son palabras de Menem, está extraído de sus muchos discursos–, dice así: ‘Nada de lo que deba ser estatal permanece- rá en manos del Estado...’”. Nada quedó en pie, no importaba cuánto valían, ni cómo o por qué debían venderse. Más allá de los tiempos y los métodos, las concesiones del Estado eran continuidad de las viejas explotaciones co- loniales. Antes fue el oro de Potosí o la carne de la pampa. Hoy son los subsidios a las corporaciones, las ganancias del petróleo, el agua, las comunicaciones… Las compañías extranjeras hicieron en nuestro país lo que no se les permitía hacer en los suyos. En una entrevista realizada para el citado film, decía Daniel Az- piazu, director de FLACSO (Facultad Latinoamericana de Cien- cias Sociales):

Azpiazu: Cuando se hicieron las privatizaciones no había subsidios para nadie, al contrario, el argumento para privatizar ferrocarriles fue el déficit: hoy están subsidiadas las hidrovías, los ferrocarriles, los concesionarios viales... La magnitud del subsidio recibido por las rutas nacionales fueron 1.100 millones de dólares y dejaron de pagar

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980 millones de dólares de canon, o sea, se robaron 2.000 millones de dólares. En término de incumplimiento de las obras de inversión, se las perdonaban, si no las hacían le aumentaban las tarifas como se hizo en la Panamericana, para que el usuario les financie la in- versión... No se les exigió un capital propio. A mayor riesgo, mayor ganancia. En la Argentina a nulo riesgo empresario, ganancias des- comunales... Debían pagar un canon por el uso económico de un bien público nuestro, como sociedad: ninguno pagó el canon. Pino (off): ¿Quién no pagó? Azpiazu (off): Ninguno… ni los concesionarios viales, ni el correo, ni Eurnekian (los aeropuertos). Sistemáticamente la seguridad jurí- dica en la Argentina fue unilateral, es para las empresas: siempre que renegociaron, siempre renegociaron en contra de los usuarios y consumidores... Pino: ¿Y las tarifas? Azpiazu: El gobierno de Menem le duplicó, o triplicó en dólares las tarifas... Apenas 26 empresas, o sea el 13% de ese total, se llevaron casi el 60% de las utilidades... Telecom en la Argentina: una utilidad media en todo el período del 15%. Telefónica: del 16%, las diez operadoras internacionales más importantes del mundo en comunicaciones, entre las que están Telefónica y Telecom: rentabilidad promedio 5,4%... Estas mismas empresas que acá son tan rentables, son públi- cas en sus países de origen... Pino: ¿Cuál es la razón para que siga funcionando semejante im- punidad? Azpiazu: Eh... la política y los negocios políticos y los acuerdos po- líticos…

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Las empresas argentinas se vendieron sin deudas. El Estado se hizo cargo de 150.000 despidos exigidos por los concesionarios. ENTel se vendió por la quinta parte de su valor a Telefónica y Telecom. La endeudaron por USD 6.000 millones. Aerolíneas Argentinas daba beneficios y tenía 37 aviones: fueron hipotecados por Iberia para comprarla y terminó vaciada. Obras Sanitarias fue tomada por un consorcio europeo liderado por las compañías Suez y Vivendi. La endeudaron en 8 veces su capital, tuvieron rentas excepcionales y no realizaron las obras convenidas: 800.000 personas quedaron sin agua potable y 1 millón sin cloacas. Quizás no exista en la historia nacional un vaciamiento igual al de los ferrocarriles. Fue el mayor golpe que sufrieron las economías regionales: miles de familias tuvieron que emigrar. Había 36.000 ki- lómetros de vías, solo quedan 8.000, de 95.000 puestos de trabajo dejaron 15.000 y el Estado le debe al Banco Mundial 700 millones de dólares prestados para pagar despidos, más otros 700 millones de intereses, ¡por haber suprimido 80.000 puestos de trabajo…! El castigo social que ejecutó el gobierno Menem fue despiadado. Se cesantearon miles de trabajadores de las empresas privatizadas y otro tanto de las empresas subsidiarias que debieron cerrar. Perón había extendido la red ferroviaria a 52.000 km conectando todos los pueblos para dar apoyo a las economías regionales: Menem suprimió el 80% de los servicios ferroviarios interurbanos dejando aisladas a casi mil localidades que no tenían acceso pavimentado hasta las rutas. Convertidos en pueblos fantasmas, un millón de pobladores emigró hacia los centros capitalinos o las grandes ciudades. Fue el mayor éxodo nacional del siglo XX y el daño más severo a las regiones para quienes el tren era insustituible como transporte económico y medio

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de comunicación. Lo que no pudo “aniquilar” la dictadura genocida, lo consiguió la corrupción del gobierno de Menem. La prometida Mo- dernización del Estado no fue otra cosa que desarmar los organismos de control público y dejar al patrimonio y al pueblo argentino indefenso y desamparado. El modelo de privatización de las empresas y servicios públicos continuó con el gobierno de Fernando De la Rúa / Carlos Álvarez (1999-2001) y el de Eduardo Duhalde (2002-2003), que con la Ley de Emergencia Ferroviaria condonó desde 1991 todas las multas por no cumplir con los contratos por accidentes, por incumplimientos de las obras de reparación y renovación de los trenes y por mal desem- peño del servicio. Se las mal llamaba “concesiones” porque lo eran formalmente: se trataba de un permisivo invento criollo que eximía a los “concesionarios” de hacer inversiones: el Estado pagaba todos los salarios ferroviarios, las roturas, arreglos, talleres, repuestos, repo- siciones, equipos… y era responsable ante terceros de los accidentes que pudieran ocurrir. Con la llegada del presidente Néstor Kirchner (2003/2007) comenzó el lento proceso de recuperación de las empresas públicas, dando por terminadas las concesiones de Aguas Argentinas a las multinacionales Suez y Vivendi por incumplimientos contractuales y de Aerolíneas Argentinas, concesionada al empresario español Marsans, que continuó con el abandono y vaciamiento iniciado por Iberia. La línea de bandera empezó a reconstruir su flota con aviones nuevos, entre ellos, la compra de veinte aeronaves Embraer 190 al Brasil de Lula da Silva y Dilma Rousseff. Se desconocen las razones que impidieron compartir la fabricación de las aeronaves

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–o partes de ellas– en la fábrica de Córdoba, que hubiera puesto en funcionamiento nuestra industria aeronáutica. Las inversiones del gobierno para comprar equipos, vagones y locomotoras quedaban por el camino. Los manejos ferroviarios de Ri- cardo Jaime con los concesionarios y con los hermanos Cirigliano terminaron en la anunciada tragedia de Once: 51 muertos, decenas de heridos y otros muertos por los accidentes de Flores y Castelar. Después de diez años de promesas incumplidas, la reconstrucción de los ferrocarriles giró hacia China: el ministro Randazzo compró sin licitación y llave en mano por USD 10.000 millones de material ferroviario que incluyó trenes completos, locomotoras, vagones, repuestos y durmientes por veinte años. Otra vez se perdió la posibilidad de reconstruir la industria ferroviaria con renovada tecnología. Las industrias de infraestructura son las grandes generadoras de empleos por el semillero de fábricas y talleres subsidiarios que generan. Casi nadie en el mundo compra hoy automotores o ferrocarriles sin que se construyan en el país con mano de obra local y transferencia tec- nológica. Es lo que se hizo aquí desde los años sesenta: las grandes automotrices extranjeras montaron sus fábricas en nuestro país.

LA PATRIA SUBSIDIADA

El modelo privatista y las tercerizaciones de las empresas públicas tuvieron su mayor expresión en los gobiernos de Mauricio Macri en la Ciudad o en la Nación. Formado en los años ’90 junto a su padre Franco en la “patria contratista”, superó en audacia a todos los mandatarios anteriores al asumir la Presidencia estando procesado por la justicia penal. Los Macri tomaron al Estado y a las empresas

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públicas como el territorio de sus propios negocios. Desde los dorados años noventa del “pizza con champán” de Carlos Menem fueron el corazón de la llamada “patria subsidiada” por las sumas millonarias que captaban del Estado. En tres o cuatro décadas lograron armar un poderoso holding familiar con más de 50 empresas, sociedades off-shore, negocios en Brasil, China y otros países. Pateando la ética pública, Mauricio Macri obtuvo rentas y beneficios extraordinarios. Como Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Ai- res tercerizó y privatizó todo lo que encontró: los hospitales fueron desfinanciados, faltaron insumos, equipos y por los bajos salarios abandonaron el hospital decenas de médicos y profesionales. Macri llegó hasta donde nadie había llegado con el desguace de lo público, vetando la ley de fabricación de medicamentos básicos1 en los hospitales y universidades. La ley había sido votada por todos los sectores, inclusive, por los legisladores de su propio partido, el PRO. Vale recordar dos estafas que muestran hasta dónde operaron los Macri para beneficiarse en perjuicio del Estado: el canon que debían pagar entre 1998 y 2003 por la concesión del Correo Argentino, to- davía no lo pagaron: hoy le deben al Estado más de $70.000 millones y están procesados por esta causa. Socios de Ausol en la concesión de peajes Autopistas del Sol, simularon una demanda ante el CIADI contra el Estado nacional por USD 1.135 millones por supuestos atra- sos tarifarios. Siendo Macri presidente ofrecieron retirar su demanda a cambio de cobrar USD 499 millones. En otra operación similar con

1. Se refiere a la ley que creaba un Laboratorio Estatal de Producción de Medicamen- tos en la Ciudad de Buenos Aires. Ley N° 2566, sancionada el 29 de noviembre de 2007 y vetada a través del Decreto N° 2135/007 del 28 de diciembre de 2007. Publica- ción: BOCBA N° 2843 del 4 de enero de 2008 [N. de la E.].

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Autopistas del Oeste, cobraron USD 245 millones. En total, el Es- tado perdió USD 744 millones. La gran obra pública cayó en manos de las empresas de los Macri, de su primo Calcaterra y de su íntimo amigo, el empresario Nicolás Caputo. Su megaproyecto fue el soterramiento del ferrocarril Sar- miento, asociando su empresa familiar al viejo socio italiano Ghella S. A. y a la brasilera Odebrecht. Se trataba de un túnel de 20 km y a 20 m de profundidad desde la estación Once hasta Castelar, con un presupuesto de USD 3.000 millones. De dudosa realización, las asociaciones de usuarios y vecinos se oponían porque además del cos- to, no incluía la tercera vía o vía de sobrepaso para la circulación de trenes expreso o de carga. Fue un proyecto faraónico: en vez de optar por pequeños túneles y puentes para suprimir 52 pasos a nivel a un costo menor, de USD 600 millones. Finalmente se produjo lo advertido: la obra se detuvo en enero de 2019 cuando apenas habían avanzado 5 km, desde Haedo a Villa Luro. No dieron ninguna explicación ni rindieron cuentas de los millones dilapidados. Que yo recuerde, nunca hubo un azote tarifario semejante al aplicado a los usuarios particulares de gas, las Pymes, clubes de barrio y asociaciones culturales, como los que aplicó el ex Ministro de Energía Juan José Aranguren. Fue una estafa a la población: mientras YPF –que es el mayor productor de gas del país– declaraba en sus balances certificados ante la SEC, en EE. UU., un costo medio deUSD 1,90 por millón de BTtu y las distribuidoras de gas les cobraban a los consumidores particulares alrededor de USD 5 MMBTU, el más caro de todas las Américas. Las ganancias que obtuvieron Edenor y Edesur entre los años 2016 y 2019 fueron de USD 784 millones. Las petroleras recibieron en el mismo período USD 5.173 millones en

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concepto de subsidios a la producción de gas natural, más del pago de una deuda de USD 1.500 millones en el 2019 por subsidios resultantes del Plan Gas. Macri justificaba los aumentos diciendo que estaban muy atrasados y debían llevarse a los niveles internacionales. Era el cuento del tío porque el gas no es un insumo importado sino argentino: el 75% se produce e industrializa en el país con salarios muy inferiores a los del primer mundo. Es como si nos quisieran cobrar la carne al precio que se vende en Londres, Chicago o Tokio. La energía es un derecho humano reconocido por las Naciones Unidas. La suba de las tarifas fue el gran disparador de la inflación y el costo industrial porque la energía es el primer insumo de la cadena productiva. Los negocios y corruptelas del gobierno de los Macri mostraron hasta dónde fue capaz de ir esta nueva generación de ex CEO de bancos y corporaciones transnacionales –los Macri, Prat Gay (J.P. Morgan), J. J. Aranguren (Shell), Luis Caputo (Morgan, Deutsche Bank), Mario Quintana (Farmacity), Gustavo Lopetegui (LAN), N. Dujovne–; quienes no tuvieron escrúpulos en declarar que sus fortunas estaban en el extranjero porque el país no les daba confianza para traerlas.

HACIA UN MODELO PÚBLICO, ECOLÓGICO Y PARTICIPATIVO

No hay nada superior para un gobernante que la salvaguarda de las necesidades de su pueblo, ni mejor solución para enfrentar las urgencias que hacerlo con su participación. Valioso ejemplo tenemos con las drásticas medidas que tomó el Presidente Fernández para enfrentar el Covid-19 y la respuesta solidaria de la mayoría de la población. Hoy estamos unidos sin distinción de ideologías para de-

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rrotar la pandemia. Cuando salgamos de ella, hará falta pensar en la recuperación y democratización de los servicios públicos y los organismos de control para que le den a la comunidad servicios más eficientes. Después de esta lamentable historia de enajenaciones, tarifazos y corruptelas, es necesario recordar que la corrupción es una enfer- medad que padecen todos los países, grandes o chicos, capitalistas o socialistas. Siempre requiere un dúo de deshonestos: el que corrompe y el corrompido. ¿Cuántas veces hemos oído decir que “los argentinos somos corruptos” o “las empresas estatales son un nido de corrup- ción”?, como si las compañías privadas o extranjeras fueran el modelo de honestidad. La corrupción existe cuando hay complacencia o complicidad de los que mandan. Extirparla es siempre un problema de voluntad y decisión política. El país cuenta con ejemplos de gestión transparente, eficaz y creativa de sus empresas públicas, como lo hemos recordado en estas notas. Es el caso de INVAP, un modelo de empresa estatal para el diseño y realización de sistemas tecnológicos complejos para la ciencia, la investigación aplicada y la industria. Tiene una trayectoria de 40 años en el mercado nacional y 30 años compitiendo en el internacional. Sus principales actividades están en las áreas nuclear, espacial, tecnología industrial y energías alternativas. Ha competido y ganado licitaciones con las principales empresas del mundo para la fabrica- ción de reactores de investigación y producción de radioisótopos para Argelia, Perú, Egipto, Australia, Arabia Saudita y Holanda, que está en construcción. Asimismo, ha realizado plantas industriales, sistemas de radar, centros de terapia radiante, satélites de comunicaciones y de observación terrestre para la NASA.

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INVAP pertenece a las provincias de Río Negro y de Mendoza; su cuerpo de ingenieros y técnicos son egresados del Centro Atómico Bariloche y del Instituto Balseiro, la más prestigiosa universidad de física e investigaciones especiales del hemisferio sur. La idea del fundador de INVAP, el físico Conrado Varotto, y del exdirector Héctor Otheguy fue demostrar que se podían hacer desarrollos tecnológicos basados en ciencia básica argentina con capacidad para resolver problemas concretos que tienen que ver con la industria y la actividad económica. Una vez más se probó que el Estado puede gestionar empresas rentables y ambiciosas como INVAP, administrada con tanta eficiencia y honestidad que obtiene muy buenas utilidades. Sería presuntuoso de mi parte pretender explicar cómo deberían ser las futuras empresas públicas, que exige un debate en profundidad a partir no solo de nuestra experiencia sino de la de otros Estados del continente y de los países más avanzados. Aportando al debate, pienso que deberán concebirse desde un modelo ecológico y participativo. A pesar de que la población relativiza el cambio climático y no tiene conciencia de su gravedad, vamos hacia la tragedia del calentamiento donde se juega la sobrevivencia de miles de especies vegetales, animales y, también, de la vida humana. Es la consecuencia de 150 años de la civilización del petróleo que aceleró el desarrollo industrial del capitalismo, tecnologías y comunicaciones, e hizo nacer la sociedad del consumo que generó su propia destrucción calentando la tierra más que en los últimos cuatro siglos de nuestra era. El Papa Francisco en la Encíclica Laudato Si’ –uno de los mayores documentos culturales de nuestra época– nos dice

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El calentamiento originado por el enorme consumo de algunos paí- ses ricos, tiene repercusiones en los lugares más pobres de la tierra, especialmente en África, donde el aumento de la temperatura unido a la sequía hace estragos en el rendimiento de los cultivos. A esto se agregan los daños causados por la exportación hacia los países en desarrollo de residuos tóxicos sólidos y líquidos y por la actividad con- taminante de empresas que hacen en los países menos desarrollados lo que no pueden hacer en los países que les aportan capital.

Nos espera una compleja gesta cultural: planificar la reducción gradual de las energías fósiles (petróleo, gas, carbón) para reemplazar- las por energías limpias y renovables. Argentina tiene uno de los mayores potenciales del planeta en energía eólica en los valles andino-patagónicos y las costas oceánicas donde los vientos son cons- tantes, y en la puna de Atacama, que es una de las regiones del mundo donde la energía solar que se recibe por metro cuadrado es similar a la que llega al desierto del Sahara… No somos mejores porque consumimos más o porque gastamos de más, sino lo contrario: hay que consumir solo lo necesario, sabiendo que, para fabricar y distribuir objetos o alimentos, para tener electricidad en nuestras casas, desarrollarnos y, en suma, para vivir, necesitamos energía. En Argentina, el 90% de la corriente eléctrica es generada por energías fósiles que son las que más emiten los gases de efecto invernadero causantes del calentamiento. Frente a estos temas mayores necesitamos impulsar un cambio cultural, modificar nuestros hábitos de consumo y resguardar, adaptar o transformar los bienes públicos, que son la herencia que nos han dejado generaciones de argentinos.

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La recuperación de las empresas públicas y los servicios es una deuda pendiente que tenemos con nuestra democracia y con el proyecto estratégico del país que sigue ausente. Hace décadas que navegamos enfrentando tempestades o esquivándolas, sin carta de navegación y sin ver el faro que señale el puerto al que deseamos llegar. Hay que debatir y consensuar un proyecto nacional para que la transfor- mación de las empresas públicas sea una gesta colectiva, de todas y para todos. Creemos que los nuevos modelos de gestión deberían ser pú- blicos, participativos y ecológicos: empresas con delegados de trabajadores, de asociaciones de usuarios y productores, junto a técnicos y funcionarios del Estado, colaborando en sus planes y en su gestión. Asimismo, para combatir la corrupción hay que crear auditorías internas ligadas a la Auditoría General de la Na- ción y la SIGEN. No es una utopía: varios países comenzaron a probar cambios parecidos. La ferroviaria alemana Deutsche Bahn –la mayor de Europa– es pública y tiene incorporado en su directorio a delegados de los trabajadores. Los usuarios tienen reparos con las empresas estatales o de “gobierno” por su tendencia a burocratizarse o a ser rehenes de la política. Asimismo, le temen a las “corporaciones privadas” porque su bús- queda de rentabilidad está por encima del bien común. Queremos empresas del público y para el público que les faciliten la vida a todos los ciudadanos. ¿No es una asignatura pendiente reemplazar el mal trato por el buen trato? ¿No pueden los usuarios ser custodios del buen uso de los bienes públicos? ¿Las universidades públicas no deben sumar sus saberes a la transformación de las empresas públicas? ¿No debería

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incorporarse a la enseñanza el conocimiento del patrimonio público y de los bienes naturales que les pertenecen a los ciudadanos, para que las nuevas generaciones puedan defenderlos y gozarlos? La recuperación de las empresas públicas es otra de las causas pendientes con nuestra democracia. Es necesario impulsar un amplio debate para que su transformación sea una gesta colectiva, de todas y para todos.

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JUAN JOSÉ CARBAJALES

Esta obra es el resultado del proyecto de investigación científico y tec- nológico llevado a cabo en la Universidad Nacional de José Clemente Paz (UNPAZ), titulado “La intervención del Estado en el sector de los hidrocarburos. Dominio y jurisdicción. Rol y perfil de las empresas públicas” (código: B0012/2017), cuyo director ha sido el Mag. Juan José Carbajales. El proyecto en cuestión fue desarrollado entre el 2017 y el 2019 bajo el auspicio de la Secretaría de Ciencia y Tecnología de dicha Uni- versidad y en la órbita del Instituto Interdisciplinario de Estudios Constitucionales de dicha casa de estudios. El objetivo general del proyecto de investigación, en su génesis, ha sido contribuir al campo de estudio sobre el rol del Estado en la eco- nomía, específicamente en el sector de los recursos naturales y, en particular, de los hidrocarburos en nuestro país. Para ello, el proyec- to se ha propuesto indagar acerca de la relación entre poder público y mercado, tomando como eje la actuación estatal a través de empresas públicas, particularmente en el sector de la energía.

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No obstante, el objeto originario de esta investigación, relativo al nivel de conflicto/cooperación entre mercado y Estado en materia de aprovechamiento de los recursos naturales hidrocarburíferos a tra- vés de herramientas empresariales que persigan intereses públicos de manera predominante, ha debido ser circunscripto al segundo aspecto. En efecto, se ha decidido posponer para otra instancia lo referido a las competencias y límites del Estado –nacional y provincial– para intervenir en la explotación racional de los recursos ener- géticos. Ello, a los efectos de concentrar la presente investigación en el rol, funcionamiento y desempeño de las Empresas y Sociedades del Estado que actúan en la órbita federal, a lo que se suma, para ciertos casos excepcionales, un par de herramientas societarias bajo jurisdicción provincial. Asimismo, entre los objetivos específicos de la investigación se destacan los siguientes: - Definir, de manera normativamente fundada, la legitimidad y los límites de la decisión de las autoridades federales al momento de la creación (o continuación) de sociedades comerciales para llevar adelante objetivos estratégicos del desarrollo productivo y sostenible de toda la nación. - Determinar cuál debe ser la configuración normativa de las empresas públicas, cuánto Estado han de tener, cuán comercial ha de ser su desempeño, qué razones de orden público lo justifican y, finalmente, si es razonable elevar esta tensión intrínseca al grado de ordenamiento jurídico sui generis (esto es, un marco positivo propio para su clase específica).

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- Establecer en qué casos la actuación de las empresas públicas es óp- tima frente a la performance de los otros actores del mercado –como lo son las compañías comerciales netamente privadas–. En este marco, se han identificado dos tipos de premisas que guían el despliegue analítico de esta investigación, a saber: I. El Estado nacional tiene facultades para intervenir en actividades económicas en general y en materia de recursos naturales en particular; y la empresa pública es una herramienta estratégica a su disposición. Esta premisa asume una serie de preguntas derivadas: ¿tiene legitimidad el Estado para intervenir en la economía? ¿Puede limitar derechos individuales vía estímulo o servicio público? ¿Pue- de hacerlo por medio de una herramienta como la empresa pública? ¿Qué competencias y cuáles límites constitucionales afronta? ¿A partir de 1994, cómo influye el sistema de la Constitución federal que incorpora instrumentos internacionales (art. 75, inc. 22)? II. La empresa pública de propiedad mayoritaria del Estado es una sociedad anónima regida por el derecho privado, pero bajo una injerencia directa de las políticas públicas que dicta el Estado nacional (a menudo sectoriales), y que encamina su actividad hacia objetivos de interés público. No es el Estado per se tampoco un actor privado más: debe buscar la eficiencia comercial y transparencia institucional, al tiempo que aplica una serie de principios públicos de estándar internacional. Este particular esquema organizativo plantea la necesidad del dictado de un régimen jurídico-administrativo especial. Y las preguntas derivadas de esta segunda premisa son las siguientes: ¿Cuál es la caracterización histórica de las empresas de propiedad del Estado, particularmente en el sector energético y de los recursos naturales? ¿Qué evolución tuvo y cuál es su configuración actual?

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¿Qué datos influyen en su actuación: la forma privada y/o la políti- ca pública nacional? ¿Son sinónimos los vocablos empresa “pública”, “nacional”, “estatal”? ¿Dónde se ubican en relación con la organiza- ción administrativa del Estado? ¿Qué normativa se les aplica como regla general? ¿El régimen jurídico debe ser general o específico? ¿En qué nivel de la jerarquía normativa debería residir esa regulación? ¿Agrega significancia la consideración de desplegar su actuación en un sector estratégico para el desarrollo productivo y sostenible de un país? ¿Qué lugar ocupa en esa definición la orientación política del accionista mayoritario? En lo que concierne al modo de acercarse al objeto de estudio, esta investigación ha partido de un enfoque que privilegia la adopción de decisiones metodológicas que descartan la búsqueda de una pretendida “naturaleza jurídica” determinada en los sucesivos institutos bajo examen. En cambio, se ha optado, desde la escuela analítica del derecho, por un approach que tome como dato central a la norma positiva (y no a una entelequia natural), la cual opere como fuente de derecho de la que emane el criterio objetivo para determinar el alcance de las figuras jurídicas en estudio. De este modo, se ha asumido como propio un método de razonamien- to que permite integrar cuatro niveles de conocimiento, juntamente con la evolución histórica de tales instituciones jurídico-prácticas. Los planos considerados son: (i) la concepción iusfilosófica que fundamenta y explicita el modelo de Estado; (ii) la teoría constitucional, las prescripciones contenidas en la Norma Fundamental y la inte- gración del ordenamiento supranacional, las cuales plasman positi- vamente aquellas bases filosóficas y políticas; (iii) el ordenamiento administrativo infraconstitucional –legal y reglamentario– vertebra-

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do para garantizar efectiva vigencia al sistema de poder –síntesis de derechos y potestades– al cual se aspira; y (iv) el plano fáctico, que denota la faz realista de las instituciones de que se trate. Al mismo tiempo, se contemplarán los siguientes elementos relevantes: (i) la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), (ii) la distribución de competencias en el orden federal entre nación y provincias, (iii) la regulación económica para la garantía y/o limitación de los derechos individuales, (iv) el desarrollo y uso racional de los recursos naturales y, finalmente, (v) la descentralización administrativa en entes empresariales. Con este alcance, la presente investigación reconoce como antecedente la línea de estudio encabezada por el director del proyecto, cuyo hito fundante reside en la publicación titulada Las sociedades anóni- mas bajo injerencia estatal (SABIE),1 donde se plantean las bases de un desarrollo teórico que pretende encontrar aquí una continuidad centrada –principalmente– en el análisis casuístico. Y es esa continuidad la que nos lleva, precisamente, a ratificar una vez más el porqué del estudio de las empresas públicas. Esta deci- sión se basa, en parte, en la trayectoria de los investigadores de la UNPAZ, pero, fundamentalmente, por la valoración críticamente positiva que se tiene acerca de este tipo de empresas, esto es, sobre la existencia, rol y aportes que las herramientas empresariales del Estado han desempeñado en el último siglo en Argentina (valga un

1. Carbajales, J. J. (2011). Las sociedades anónimas bajo injerencia estatal (SABIE). ¿El regreso del “Estado empresario” a través de una nueva modalidad de “empresa pública”? (Legitimidad y límites constitucionales. Esbozo de régimen jurídico), con prólogo del Dr. Carlos F. Balbín. Buenos Aires: Ediciones RAP. Reimpresión de Edi- torial Astrea, 2014.

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dato: próximamente, en 2022, se cumplirá un siglo del nacimiento de la organización que luego terminaría siendo Yacimientos Petrolí- feros Fiscales Sociedad del Estado, actual YPF S. A.). Esa presencia preponderante se ha verificado no solo en las décadas de apogeo del sistema de acumulación conocido como industrialización por susti- tución de importaciones (1945-1975), sino también en la salida de la última crisis económico-social de nuestro país, en 2001-2002. Asi- mismo, y en forma complementaria, su morfología y gravitación han sido nutridas y moldeadas por la incidencia de una serie de derechos consagrados en el Sistema Internacional de los Derechos Humanos, cuyo centro son el principio pro homine y de dignidad humana. En cuanto a la justificación del alcance temporal de la investigación (1946-2020), los motivos responden a las siguientes decisiones: por un lado, llegar hasta la actualidad, esto es, abarcar no solo la historia de las empresas públicas sino también las tendencias actuales del gobierno corporativo en nuestro país. Pero, por el otro, lo que resultó más difícil fue establecer cuál sería el punto de partida, para lo que se privilegió el hito del comienzo de la primera presidencia de Juan D. Perón, es decir el año 1946, en tanto marca el inicio de una épo- ca signada por una revalorización, potenciación y consolidación del fenómeno de las empresas estatales, lo que puede advertirse en dos aspectos principales. Como recuerda Pino Solanas en su prólogo, se trató de un “proyecto estratégico nacional” que nacionalizó la mayo- ría de las empresas y servicios públicos, en tanto

[Perón] llegaba con un proyecto industrialista inédito en América La- tina, que contenía la planificación de 76.000 obras públicas: desde industrias de infraestructura, energía, maquinaria agrícola, trans-

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portes y aeronáutica, a complejos de viviendas y electrodomésticos. Ante un país oligárquico y pro-británico, sus primeras medidas fueron revolucionarias: nacionaliza el Banco Central, el crédito bancario, el comercio exterior, los puertos y servicios públicos.

En concreto, a partir de ese año se crean empresas del porte y trayectoria de Gas del Estado, Agua y Energía Eléctrica, Fábrica Argenti- na de Locomotoras, Empresa Mixta Telefónica de Argentina (futura ENTel) y –nada más ni nada menos que– Aerolíneas Argentinas. No se nos escapa que podríamos haber iniciado el iter analítico en el año 1922 con la creación de lo que luego sería Yacimientos Petro- líferos Fiscales, pero entendemos que se trata de un caso aislado y no de una tendencia sistémica decidida políticamente como parte de un programa de desarrollo económico y productivo; no obstante ello, hemos reservado para YPF y su rica historia centenaria un capítulo específico dentro de esta obra. Por su parte, y desde un punto de vista estrictamente regulatorio, el constitucionalismo social y el Estado de bienestar se plasman en nuestro país a partir de la reforma de la Constitución Nacional de 1949, cuyo célebre artículo 40 prevé la “intervención del Estado en la economía”, entre otros instrumentos, a través de empresas públi- cas. Asimismo, cabe destacarse que en el mismo año 1946 se dicta la primera legislación que regula la creación de una sociedad de tipo comercial pero de propiedad –parcialmente– estatal: la Sociedad de Economía Mixta (SEM). Si bien esta novedad jurídica es aprobada por medio del Decreto-Ley 15349 (B. O. 25/6/1946), en forma previa a la asunción de Perón, dicha norma de facto es inmediatamente ratificada por la Ley 12962 (B. O. 27/6/1947).

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Alcanzada esta línea de largada temporal, la investigación se divide en dos grandes partes, una general y otra específica. En la primera de ellas hemos privilegiado un estudio conceptual que da cuenta de las principales notas características del “Estado empresario”. En esta sección los investigadores abordan tanto la historia como la actualidad de la faz corporativa del Estado, así como temáticas más específicas relativas al acceso a (i) la justicia, (ii) el agua y (iii) la in- formación pública; así como (iv) la novedosa mirada del gobierno corporativo y el compliance en la órbita internacional y su anclaje local. En lo que respecta al contenido de cada capítulo de la Parte General, su abordaje ha intentado dar cuenta de la diversidad de temáticas concretas que atañe al “fenómeno” de las empresas públicas. Así, en el capítulo 1 se hace un repaso breve de la génesis y evolución del Es- tado empresario. Allí, Juan José Carbajales aborda el tema que opera de sustrato a toda la obra: el rol del Estado en la economía. Para ello recupera los momentos constituyentes: la Constitución histórica de 1853/60, la Constitución peronista de 1949 y la Reforma de 1994. Por su parte, en el capítulo 2 el director de esta investigación se adentra en el corazón del objeto de la esta obra, a saber: el presente del Estado empresario y su última manifestación –lo que él llama “Sociedades Anónimas Bajo Injerencia Estatal” o SABIE–. Pero, previamente, realiza un rastreo y disección de la evolución histórica de las modalidades de empresas públicas entre 1946 y 2020. Así, las divide en dos clases: empresas regidas por el derecho público (Empre- sas del Estado), y sociedades regidas –mayormente– por el derecho privado (Sociedades de Economía Mixta, Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria y Sociedades del Estado).

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Luego, Carbajales aborda el regreso del Estado empresario a partir de 2002. Se listan las críticas más usuales y se delimita el último estadio de empresas públicas: las mencionadas SABIE. Para ello, se construyen las características definitorias de esa clase (acto de creación, forma jurídica, propiedad de las acciones, objeto social y sujeción al control interno y externo del Estado). Así, se avanza en la delimitación de las especies de SABIE: las sociedades anónimas “puras”, las sociedades anónimas “despublificadas” y las sociedades anónimas “devenidas minoritarias” (Fondo de Garantía de Sustenta- bilidad [FGS] de ANSES). Finalmente, se realiza un análisis desde el punto de vista del derecho administrativo: el no encuadramiento en la organización administrativa del Estado, la relevancia de la forma jurídica, las SABIE como personas no estatales y sin prerrogativas de poder público y el alcance de los contratos y conflictos interadministrativos. También se recupera el andamiaje institucional que les dio organicidad: la Dirección Nacional de Empresas con Participa- ción del Estado (DNEPE). Vale decir que es parte relevante de este capítulo el estudio del cambio de paradigma operado entre 2016 y 2019, con una pérdida de centralidad gravitacional y una mirada dirigida a la eficiencia y el costo fiscal en detrimento del cumplimiento de la finalidad de interés público. Por último, el apartado cierra con un análisis exhaustivo de la le- gislación más importante, así como otros instrumentos específicos (como dictámenes e informes oficiales, por ejemplo), que han sido dic- tados en la última década, a saber: la Ley 26741 sobre la continuidad jurídica de YPF S. A.; el Código Civil y Comercial de la Nación (que contiene un artículo sobre empresas privadas con participación del Estado); la Ley 27275 del Derecho de Acceso a la Información Públi-

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ca (DAIP); la Ley 27328 de los Contratos de Participación Público- Privada (PPP); el Dictamen de la PTN 301:049 sobre la “naturaleza jurídica” de Aerolíneas Argentinas S. A.; la Ley 27401 de Responsa- bilidad Penal de las Personas Jurídicas; la Ley 27437 del Compre Argentino y Desarrollo de Proveedores; la Decisión Administrativa 85/2018 sobre los Lineamientos de Buen Gobierno para Empresas Estatales; la Carta #2 sobre empresas públicas de Jefatura de Ga- binete de Ministros; la Decisión Administrativa 1744/20 sobre los Lineamientos para la Igualdad de Género en las Empresas y Socie- dades del Estado; y la Ley 27574 de Defensa de los Activos del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado Previsional Argentino de ANSES. Por su lado, en el capítulo 3 de acceso a la justicia, Ezequiel Cufari analiza la relación entre las empresas públicas y la garantía de acceso a la justicia. Ello, a los efectos de responder si aquellas deben pagar tasas para acceder a la decisión de órganos jurisdiccionales. Así, argumentará que la carga de eximirse del pago del tributo debe- rá ser probada por la empresa en cada caso concreto, sin poder escudarse en su objeto social de interés público consagrado por ley para evadir sus obligaciones. Ello, puesto que no pueden gozar solamente de los beneficios de que el Estado sea accionista, sino que también deben ser sujeto de obligaciones, como la de tributar para acceder a una decisión jurisdiccional. Finalmente, concluye que el interés público de las empresas estatales tiene que ser igualmente cumplido por estas compañías, pues es su deber y razón de ser, aunque debe ser desarrollado de manera armónica con el resto de sus obligaciones, como la del pago de la tasa judicial.

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En cuanto al capítulo 4 de acceso al agua, Melina Cosso argumenta que el recurso hídrico se ha ido convirtiendo en un bien utilitario debido a su explotación, lo que lo convirtió en una prestación de uso cada vez más intensivo, con la consiguiente necesidad de controlar y garantizar su suministro por parte de los Estados. Argumenta que el derecho humano de acceso al agua potable comenzó a juridificarse en las Constituciones latinoamericanas luego de un extenso y devastador proceso neoliberal de gestión de los servicios de abastecimiento de agua y saneamiento. Ser considerado como un derecho para el ciudadano pone en cuestionamiento el ejercicio de poder del Estado por medio de los brazos ejecutores como lo son las empresas prestadoras de servicios públicos. Así, mediante un análisis legal y jurisprudencial de casos la investi- gadora examinar no solo la tensión existente entre el agua como un recurso y el agua como un derecho, sino también cómo la interven- ción del Estado y sus compañías prestadoras de servicios influyen en dicho fenómeno. Concluye que la temática hídrica presenta dos paradojas: la abundancia y escasez del recurso, y el valor pecuniario frente al derecho humano que obliga a los Estados a garantizar que sea accesible a todos los ciudadanos dentro de un territorio sin distinción. Por su parte, en el capítulo 5 de gobierno corporativo y derechos humanos, los investigadores Santiago Sánchez Osés y Juan José Carbajales analizan las últimas tendencias en materia de gobernanza, compliance e injerencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En primer lugar, se aborda el informe “Empresas y Derechos Hu- manos”, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con especial énfasis en el principio de la “debida diligencia”. Luego, se

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analizan las discusiones actuales en el seno de las Naciones Unidas sobre la temática de empresas y derechos humanos, que dieron lugar a los “Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos”. A continuación, los autores recuperan las “Directrices sobre el Gobierno Corporativo de las Empresas Públicas” de la OCDE, así como la “Guía de Debida Diligencia para una Conducta Empresarial Responsable”; documentos que han sido receptados en nuestro país a partir de 2016. Ello, al igual que la “Declaración tripartita sobre las empresas multinacionales y política social” de la OIT. De esta manera, Sánchez Osés y Carbajales se adentran en la novedad del último lustro en Argentina, a saber: los “Lineamientos de Buen Gobierno para Empresas de Participación Estatal Mayorita- ria”, una serie de reglas, principios y recomendaciones (a modo de soft law) elaborada por la Jefatura de Gabinete en forma de directrices y prácticas específicas que se sugieren sean aplicadas por las SABIE. En concreto, los principios que hacen a la gobernanza de las empresas públicas son los de eficiencia, transparencia, integridad, generación de valor, estándar de empresa listada (en la Bolsa de Va- lores) y roles diferenciados del Estado. A su vez, los lineamientos que establecen buenas prácticas de organización y funcionamiento de directorios y gerencias (con componentes para políticas específicas) son los siguientes: transparencia, integridad, sustentabilidad, desempe- ño económico, alta gerencia, política de compras y abastecimiento y auditoría y control. Por último, se describe la reciente normativa en materia de “Lineamientos para la igualdad de género en las empresas y sociedades del Estado”. Y se trae a colación un caso específico, también del último lustro, sobre la creación de una empresa pública

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a partir de los lineamientos de gobierno corporativo, a saber: Fabri- caciones Militares Sociedad del Estado. Para finalizar el capítulo, los autores realizan un análisis crítico de la incorporación en nuestro país de los parámetros internacionales en materia de gobernanza y compliance. Así, celebran la asunción de parámetros de derechos humanos en las empresas públicas, así como la búsqueda de mayores estándares de transparencia, eficiencia (menor incidencia fiscal para el Estado) y competencia leal en el mercado. No obstante, advierten sobre una tendencia de los últimos años: la subestimación de la finalidad que han de perseguir estas compañías del Estado, el imprescindible “para qué” o propósito que deben llevar a cabo las empresas públicas en su gestión cotidiana del objeto societario. Y cierran con una reflexión: el interés público que fundamenta su creación es, al mismo tiempo, un vector tan importante como la búsqueda de eficiencia económica. Por su parte, en el capítulo 6 sobre el derecho de acceso a la infor- mación, Juan José Carbajales realiza un minucioso estudio sobre el alcance de la última doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de obligaciones de las empresas públicas de dar acceso a la información de interés general que manejan. Así, a partir del precedente “Giustiniani” referido al acuerdo de YPF con Chevron Corp. para la explotación de los recursos hidrocarburíferos no convencionales de la formación Vaca Muerta, se analiza la incidencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y del principio de “máxima divulgación” de la información pública. Asimismo, el holding de dicho fallo servirá al autor de puntapié para abordar la visión que el Máximo Tribunal de Justicia del país tiene sobre lo que denomina un “fenómeno particular”: el de las empresas

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públicas, las cuales están sujetas a órdenes jurídicos heterogéneos. Asimismo, servirá para reconstruir cuál es el perfil jurídico que la CSJN le reconoce a la empresa pública por antonomasia en nuestro país (ya casi centenaria): la ex Yacimientos Petrolíferos Fiscales, actual YPF S. A. Finalmente, Carbajales esboza un análisis circunstanciado de las consecuencias sobre YPF, pero también sobre el sector hidrocarburí- fero en su conjunto (por la incidencia de los planes de estímulo), que tendrán tanto la sentencia de la Corte como la nueva Ley del Derecho de Acceso a la Información Pública 27275. Ahora bien, entendemos que el provecho de una investigación sobre las empresas públicas radica no solo en un abordaje conceptual de esta figura sino también en un análisis circunstanciado de los casos que corporizan su presencia, de modo de graficar casuísticamente el alcance del instituto en cuestión. Así, hemos procedido a realizar una actualización exhaustiva del universo de empresas del Estado nacional, esto es, bajo jurisdicción federal, a partir del listado contenido en la estructura organizativa del Sector Público Nacional aprobada por el Decreto 50/19, específicamente las “empresas y entes” cuya relación figura en el Anexo III de dicho reglamente. Luego, una vez abarcada la totalidad, se optó por desarrollar con mayor profundidad una serie acotada de casos emblemáticos, a saber: YPF, AySA, IEASA, CAMMESA y TRANSENER. La primera elección no requiere demasiada justificación, puesto que la compañía de bandera especializada en petróleo, gas, combustibles y generación eléctrica es la principal empresa del país, tanto por trayectoria como por facturación, así como en capital humano y en presencia dominante en todos los segmentos del mercado hidrocarburífero donde opera

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y en las provincias en las que tiene incidencia; en definitiva, por su liderazgo corporativo en la industria y por su aporte único e histórico al desarrollo productivo y social en todo el territorio nacional. El segundo caso, por su parte, es Agua y Saneamiento Argentinos S. A., la empresa concesionaria de los servicios públicos de agua potable y recolección de desagües cloacales, que si bien tiene presencia solo a nivel local –Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 26 partidos del Co- nurbano Bonaerense–, su objeto es considerado un derecho humano y atiende a unos tres millones y medio de usuarios, y es administrada por el Estado nacional. El tercer caso se trata de IEASA (ex ENARSA), que constituye la herramienta empresarial del gobierno federal para llevar a cabo la política energética en todo el territorio nacional, en materia hidro- carburífera y eléctrica, tanto para obras públicas (como las represas de la Patagonia en cabeza de EBISA, ahora fusionada con ENARSA) como para la canalización de los subsidios en materia de gas natural como resultado de las importaciones de Bolivia y de la regasificación del gas natural licuado (GNL). El cuarto caso, de CAMMESA, ha sido incluido, a pesar de ser una empresa minoritariamente estatal, dada la relevancia que tiene en el manejo técnico y comercial del mercado mayorista eléctrico, al tiempo que el Estado detenta su presidencia y cuenta con facultades exorbitantes en los directorios (poder de veto). El quinto caso se asemeja al anterior, puesto que TRANSENER tam- bién debió haber sido incluida en la nómina de “Empresas y Entes del Sector Público Nacional” aprobada en el Anexo III del Decreto 50/19. Ello así, en tanto el Estado nacional detenta la mayoría accionaria en dicha compañía, en virtud del juego de las propiedades

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de capital de la empresa pública IEASA, por un lado, y del FGS de ANSES, por el otro; lo que se traduce, asimismo, en la mayoría de directores en el órgano de gobierno. A su vez, se decidió abordar el análisis de una serie de casos de tres sociedades provinciales, en tanto fueran compañías cuyo objeto remitiera a la explotación de recursos naturales y que tuvieran asociaciones con empresas privadas. De allí que se escogieran a las ener- géticas Gas y Petróleo de Neuquén S. A. (GyP) y Fomento Minero de Santa Cruz S. E. (FOMICRUZ). Asimismo, no podía faltar la empresa rionegrina Investigaciones Aplicadas S. E. (INVAP), por tratarse de una compañía modelo en desarrollo tecnológico de avanzada, con una trayectoria de cuarenta años en el mercado nacional y treinta en la escena internacional, que cumple con su propósito público de manera eficiente y con productos de excelencia, lo cual se ha coronado con la exportación de trabajo y tecnología con alto valor agregado como reactores nucleares o poner en órbita satélites construidos en la Patagonia. Finalmente, esta obra incluye –como aporte relevante, entendemos– un listado exhaustivo del universo de empresas públicas en nuestro país. En efecto, en el Anexo podrán encontrarse cinco nóminas completas y totales de: (i) las comprendidas en la Corporación de Empresas Nacionales de 1973; (ii) aquellas existentes al regreso de la democracia en 1983; (iii) las empresas públicas que hoy en día pertenecen al Es- tado nacional; (iv) aquellas que, en la actualidad, están en cabeza de las jurisdicciones provinciales; y, por último, (v) las empresas privadas con participación estatal minoritaria en cabeza del FGS de ANSES. Por último, y desde un plano personal, no queremos dejar de agradecer los apoyos necesarios para que esta investigación llegara a buen

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puerto con la publicación del presente libro. En primer lugar, a las autoridades de la Universidad Nacional de José C. Paz, nuestra que- rida UNPAZ, en cabeza de los rectores durante estos últimos años Federico Thea y Darío Kusinsky y de la vicerrectora Silvia Storino; al director del Instituto Interdisciplinario de Estudios Constitucio- nales, Mauro Benente; a la directora de la Secretaría de Ciencia y Tecnología, Pilar Cuesta, así como a todo el equipo de la Dirección de Investigación y Desarrollo; y al director del Departamento de Cien- cias Jurídicas y Sociales, Gonzalo Kodelia. En segundo lugar, agradecer la inestimable labor de la Editorial de la Universidad (EDUNPAZ), personalizada en sus directores Horacio Moreno y Bárbara Poey Sowerby, cuya paciencia y esmero permitieron que esta obra luciera de la manera en que lo hace. En tercer lugar, a los y las estudiantes universitarios que nos esti- mulan a diario a seguir creyendo que la investigación es útil, necesaria y liberadora. Ojalá el proyecto que aquí ve la luz sirva para seguir aportando elementos de juicio al debate público sobre el rol del Estado en la economía y la manera en que las empresas públicas pueden ser un vehículo adecuado para lograr un desarrollo económi- co, productivo y sustentable en Argentina. En cuarto lugar, a los prologuistas de esta obra, personalidades provenientes de espacios políticos diversos, pero con un elemento en co- mún: la centralidad del Estado. A Jorge Lapeña, férreo defensor de las empresas nacionales, tanto en su faz de funcionario público como en su larga trayectoria en el mundo energético. Y al entrañable Pino Solanas, quien aprovechó los tiempos calmos de pandemia para es- cribir un prólogo que terminaría siendo un jugoso estudio preliminar acerca de la historia y el presente de las empresas públicas en su

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querido país, por el que tanto hizo a través de una producción fíl- mica única y un compromiso político admirable. Falleció seis meses después, víctima del COVID-19, en París, donde había arribado para honrar nuevamente la función pública como embajador argentino ante la UNESCO. Queda ésta, su “obra póstuma”, como testimonio de su infatigable labor por la cultura del país. ¡Te extrañaremos, Pino! En quinto y último lugar, qué sería de toda esta energía intelectual y emocional sin el apoyo inclaudicable de nuestras familias y amista- des. A ellos volvemos, una vez más, agradecidos y enaltecidos.

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1. Génesis y evolución del Estado empresario

JUAN JOSÉ CARBAJALES

1.1. SOBRE EL ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA

En lo que se refiere a la delimitación del rol del Estado, la cuestión central para los intelectuales es estudiar dicho papel y, por ende, sus fundamentos de legitimidad, en estas primeras décadas del siglo XXI. Así, la conceptualización jurídica de una nueva modalidad empresarial no ha de basarse –en absoluto– en el habitual descubrimiento de su pretendida “naturaleza jurídica”, sino en establecer sus características definitorias, en tanto decisión metodológica fundada en una teoría analítica. Desde ya, toda proposición sobre el rol estatal en la gestión econó- mica involucra una “visión del mundo” netamente ideológica que, si bien es válida, debe ser explicitada en forma franca y sincera. Es que la recurrencia a conceptos como “intervención” o “subsidiariedad” del Estado en la economía suele estar teñida de connotaciones valorati- vas cuya finalidad es persuadir al interlocutor (en este caso, acerca de los vicios o ilegitimad del accionar estatal) y, a menudo, promover o preservar intereses específicos.

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Desde una mirada metaética, entendemos que no hay forma de establecer un método intersubjetivo basado en “condiciones generales de aceptabilidad” para sustentar la verdad de las afirmaciones acerca de la existencia de hechos morales, lo que nos conduce directamente a la opción por una teoría no descriptivista. No obstante, es posible hurgar en el andamiaje normativo vigente para identificar cuáles son los valores o intereses primarios y permanentes que los constituyentes han tenido en miras a la hora de plasmar un “plan económico- social” para nuestra Constitución. En lo que respecta a las teorías de filosofía política reconocibles en la mirada deontológica seguida por los constituyentes en los albores de nuestra organización política, hay consenso en que el liberalismo clásico a ambos lados del Atlántico ha influenciado a nuestros “pa- dres fundadores” en el armado de una estructura dogmática fuertemente garantista de los derechos individuales “fundamentales”. Tal reconocimiento hace hincapié en las libertades y autonomías de cada habitante (sean estos originarios, naturalizados o extranjeros) en nuestro vasto territorio. Y las reviste de un manto hermético de di- fícil franqueamiento por parte de las autoridades estatales, quienes tienen el deber –incluso– de respetar y hacer respetar tales ámbitos de reserva. El énfasis en la relevancia del control de constitucionali- dad1 que reposa de manera difusa en todos y cada uno de los jueces es un eslabón imprescindible de esta teoría política. Por su parte, la segunda vertiente que es posible encontrar en la primera parte de nuestra Constitución federal se abriga en la concepción

1. Thea, F. et al (2017). Análisis jurisprudencial de la Corte Suprema. Parte General. José C. Paz: EDUNPAZ.

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“colectivista” (o comunitarista) de raigambre europeo-continental, cuya manifestación primordial es el intervencionismo estatal. Así, ora como complemento, ora como contrapeso de la visión liberal, esta teoría política privilegia la opción por la (razonable) restricción de tales libertades en pos de elevar el estándar igualitario a partir del cual todos los habitantes, independientemente de su propia capacidad y libre iniciativa, puedan alcanzar las condiciones para realizar su plan de vida con “dignidad”, esto es, habiendo asegurado las necesidades materiales básicas y los niveles de (auto)estima mínimos. En este marco, los diferentes momentos constituyentes orientan la interpretación sobre el programa económico contenido en la Norma Fundamental. Así, puede afirmarse que (i) la “cláusula del progreso” contenida en el texto histórico de 1853/60 integra el modelo demo- crático-liberal clásico con una concomitante promoción estatal del progreso; (ii) el perfil nacionalizador e interventor de 1949 logró ins- talarse, consolidarse y perdurar incluso hasta mediados de los años setenta; y (iii) el tono general de la Reforma de 1994 fue recostado, en lo ideológico, más hacia un Estado social de derecho que hacia el constitucionalismo puramente liberal, aunque sin eliminar el modelo de competencia bajo un sistema capitalista con epicentro en la persona (como habitante, ciudadana, usuario o consumidora). Bajo esta inteligencia, el papel reservado al Estado en la última reforma constitucional no se condice: (i) ni con el rol “interventor” de 1949, (ii) ni con el papel prescindente de la “reforma del Estado” de 1989 y los marcos regulatorios sectoriales de 1992. Pero la paradoja radica en que, en pleno proceso neoliberal, no se haya introducido en el texto constitucional reformado un nuevo concepto del rol del Esta- do (con notas conservadoras), aunque sí sucedió que se acentuara la

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promoción pública del desarrollo humano (conf. art. 75, inc. 19, CN); todo lo cual hirió la legitimidad intrínseca del fundamento privatista y “liberalizador” de la gestión económica.

1.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

La presente obra intenta llenar un espacio llamativamente olvidado en la reciente literatura relativa a una temática que puede adoptar alguno de los siguientes rótulos: el papel de las empresas públicas, el rol empresario del Estado, las descentralizaciones empresariales del Sector Público Nacional, la intervención estatal en la economía y hasta la asociación público-privada en materia corporativa. Ergo, abarcar la problemática de manera integral, histórica y actualizada ha sido el propósito de esta investigación. Al abordar el fenómeno que implica la adopción por parte del Estado de una determinada política de actuación directa en la producción de bienes y servicios en un mercado determinado, suele recurrirse al concepto (genérico y, por ende, impregnado de vaguedad intrínseca) de “empresa pública”. Se ha señalado que con ese género se alude a la presencia del Estado en la organización de tal corporación o sociedad, justificándose dicha presencia por la satisfacción de un interés general o de un fin público (ya que no es posible una actividad estatal sin que se persigan tales fines).2 Así, el Estado actúa como empresario donde es necesario para el bien común, por lo que la actividad corpo-

2. Mata, I. (2009). Ensayos de Derecho Administrativo (pp. 133 y ss.). Buenos Aires: RAP. A través de su quehacer empresario, el Estado se propone corregir las fallas del mercado, favorecer sectores económicos o desarrollar actividades consideradas de importancia estratégica.

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rativa tiene una finalidad política. Y siempre lo hace en el marco de sus políticas públicas.3 Una visión histórica del concepto de “empresa pública” puede ser re- construida a partir de las siguientes etapas:4 i) Militarista: a comienzo del siglo XX, parte de una visión estratégica de dicho instrumento, el modelo era “el general” Mosconi, con su YPF estatal en pleno despliegue de proyectos exploratorios cuyo resultado fue el descubrimiento de ricos yacimientos de hidrocarburos por las extensas y poco pobladas latitudes patagónicas. Este escenario tenía una particularidad: la finalidad corporativa del accionar estatal era identificada con los objetivos de la defensa nacional, lo que llevaba a privilegiar la posesión exclusiva de los recursos naturales hidrocar- buríferos y la promoción de la industria pesada como motor del desarrollo productivo.5 Como recuerda Pino Solanas en la introducción a esta obra, la idea de Mosconi era “transformar YPF –que era una pequeña repartición del Ministerio de Agricultura– en una empresa petrolera que cumpliera el rol de un servicio público”. ii) Desarrollista: por la década del sesenta, este modelo toma los aportes de la industria pesada y le imprime una ligazón con el desarrollo nacional en un escenario de hipótesis de conflicto en el contexto de Guerra Fría, por lo que muda su finalidad, poniendo el eje en el crecimiento económico autónomo a partir de la industrialización sus- titutiva de importaciones.

3. Ruiz de Ferrier, C. (comp.) (2017). El control de políticas públicas. Buenos Aires: FLACSO Argentina. 4. González Moras, J. M. (2000). Los servicios públicos en la Unión Europea y el principio de subsidiariedad (pp. 44 y 45). Buenos Aires: Ad-Hoc. 5. Gadano, N. (2006). Historia del petróleo en la Argentina. 1907-1955: desde los inicios hasta la caída de Perón (capítulo 4). Buenos Aires: Edhasa.

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iii) Financista: entre el golpe de Estado de 1976 y la década del noventa, se vacía de contenido a esta herramienta de política pública en un país dominado por los servicios financieros. El corolario es la reducción de las empresas estatales al rol de “coto de caza” de la dirigencia política y sindical, la sujeción a tensiones de sobreendeuda- miento en busca de financiamiento genuino (que el Estado per se no conseguía), la fijación de subsidios cruzados, entre otros ataques. Al mismo tiempo, todo ello operó para que, en la mayoría de los casos, la dinámica conspirara en detrimento de la especialización técnica de las compañías y del cumplimiento de sus cometidos originales, al tiempo que su planta de personal se volvía –en algunos casos– “so- breabundante”. La arremetida del neoliberalismo en los años noventa solo implicaría la liquidación de lo que estaba claro que, con ese presente, era muy difícil de sostener. Ahora bien, esta premisa básica de la actuación estatal en modo empresario no implica, necesariamente, que esa actividad deba ser “antilucrativa”, opuesta a la búsqueda de beneficios económicos y de una rentabilidad que le permita realizar su objeto social sin ser deficitaria. Al contrario, nada impide que el Estado asuma –además de la finalidad de bien público– como otro de sus motores al desempeño bajo parámetros de eficiencia, productividad y hasta de generación de valor (ganancias, dividendos y otros intangibles positivos) para su accionista público y aún para socios privados que pudiere tener si reviste una conformación societaria mixta.

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Ello, está claro, sin olvidar, menoscabar ni subestimar los fines de bien común que justifican esa gestión,6 por lo que es esperable que el Estado empresario no permanezca ajeno o indiferente al devenir económico de la población y su bienestar general. A tales efectos, ha de abandonar una posición “neutral”, de modo tal de influir en forma directa en el entramado productivo con el objeto de motivar o estimular determinadas decisiones de los grupos sociales, a la espera de que estos se orienten en el sentido que el Estado considere más conveniente para el interés público.7 Así, pues, el Estado puede actuar en la gestión económica mediante directivas o incentivos. En el primer caso, las acciones consisten en decisiones directas tomadas en ejercicio de una relación potestativa fijada en forma unilateral por la administración, que determina un comportamiento obligatorio para los particulares, quienes ven así limitada su esfera de acción. En cambio, con el incentivo se busca obtener una conducta mediante la promesa de un beneficio. Se trata de la satisfacción de necesidades públicas por la vía indirecta de la persuasión (fomento), sin que se emplee la coacción ni se creen servicios públicos.8 En este libro hemos centrado la investigación en el análisis de las actividades de promoción, desarrollo, incentivo y hasta de gestión de servicios públicos, pero en tanto y en cuanto tales

6. Barra, R. C. (2006). Tratado de Derecho Administrativo, tomo III (pp. 362 y ss.). Buenos Aires: Ábaco. 7. Dromi, J. R. (1985). Derecho Administrativo Económico, tomo 2 (p. 135). Buenos Aires: Astrea. 8. De la Riva, I. (2004). La figura del fomento: necesidad de encarar una revisión conceptual. En AA. VV., Servicio Público, Policía y Fomento (pp. 413 y 414). Buenos Aires: RAP.

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actividades (y sus fundamentos) se hallen circunscriptas a la esfera empresarial del Estado. Con ese propósito, es posible identificar diferentes etapas o “momentos”9 que, a nivel constitucional, pueden proporcionar pautas orientadoras acerca del plan o programa económico contenido en nuestra Norma Fundamental y reconocido por nuestra “norma fundante básica”,10 esto es, por el fundamento de validez de todo el bloque de constitucionalidad y convencionalidad argentino. En este marco, las distintas expresiones iuspositivas de la relación del Estado con la economía han atravesado sucesivos estadios en los últimos setenta y cinco años. Sea para desarrollar actividades comerciales o industriales, sea para gestionar de manera directa los servicios públicos, el involucramiento estatal en las actividades económi- cas ha sido formalizado por medio de organizaciones instrumentales de tipo empresarial o societaria. Es decir, se recurrió a formas privadas cuyo grado de descentralización ha ido variando al compás de la evolución de tales modalidades. Ello, con el objeto (recurrente) de dotar a tales empresas de una gestión ágil y mayor flexibilidad, cuyo logro se conseguiría a través del sometimiento –también aquí con diferentes modulaciones– a las normas propias de la lex mercatoria. De este modo, fueron creándose a lo largo de las décadas los siguientes tipos comerciales: (i) las Sociedades de Economía Mixta (SEM) en el año 1946 –hito que justifica, en parte, la elección del inicio del período de la presente investigación–, (ii) las Empresas del Estado (EE) en

9. Pérez Hualde, A. (2000). Constitución y economía (pp. 73 y ss.). Buenos Aires: Depalma. 10. Conf. Kelsen, H. (1979). Teoría pura del derecho (capítulo V). México: Ed. Univer- sidad Nacional Autónoma de México.

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el año 1955, (iii) las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria (SAPEM) entre los años 1967 y 1972, y –por último–(iv) el régimen de las Sociedades del Estado (SE) en el año 1974. Por fuera de esta normativa específica, (v) en 1972 fue aprobado el régimen de las Sociedades anónimas (SA) –Sección V, artículos 163-307 de la Ley de Sociedades Comerciales–, el cual también sería utilizado, a la postre, como otra tipología disponible a la hora de crear una empresa pública. Bajo este nivel de análisis de rango constitucional, también es imprescindible tomar en consideración algunos momentos infracons- titucionales (de rango legal y reglamentario), cuya relevancia consiste en plasmar los cambios de rumbo –a veces fundados en una norma constitucional, otras veces sin ella– en lo relativo al Estado empresario. En efecto, es dable remitir la referencia a: (i) las leyes de reforma del Estado de 1992, que marcaron el inicio del proceso de privatización de las empresas públicas –especialmente las titulares y prestadoras de servicios públicos–, y (ii) la Ley de Emergencia Eco- nómica y Pesificación de 2002, que determinó la vuelta incipiente a descentralizaciones de tipo societario bajo influencia estatal al frente de labores netamente económicas.

1.2.1. LA CONSTITUCIÓN HISTÓRICA DE 1853/60: UN TEXTO LIBERAL Y PROGRESISTA A LA VEZ

Es un lugar común en la historiografía interpretar a la norma fundante de nuestra organización política como imbuida de la concep- ción liberal imperante en Francia y Estados Unidos, la cual “recono- cía en el derecho personal de propiedad y en la libertad contractual,

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dos pilares fundamentales”.11 El primero de ellos estaba consagrado expresamente en los artículos 14 y 17; en cambio, los derechos contractuales resultaban de manera implícita y fueron siendo derivados de los derechos de comerciar, de navegar, de ejercer industrias líci- tas, de trabajar, de asociarse y de enseñar; todos ellos reconocidos en el artículo 14 de la Carta Magna. Pero, a su vez, en el plexo normativo contenido en esa Constitución originaria también se preveía una disposición de importancia super- lativa para la materia bajo análisis, a saber: la denominada “cláu- sula del progreso” contenida en el antiguo artículo 67, inciso 16 (a partir de 1994, en el art. 75, inc. 18), que disponía lo siguiente:

Es competencia del Congreso de la Nación proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la ex- ploración de los ríos interiores, por Leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.

Para parte de la doctrina esa norma “partió de la concepción, em- brionaria en aquella época, de lo que actualmente se designa como

11. Gelli, M. A. (2003). Constitución de la Nación Argentina (p. 369). Buenos Aires: La Ley.

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la titularidad estatal de los servicios públicos”,12 y que llamativamente no reconocía ningún antecedente similar en la Constitución de los Estados Unidos sancionada en 1787. En este marco, el concepto de los “ferrocarriles” fungía como voz para denotar un determinado modelo de Estado, cuyo importante grado de involucramiento en la gestión económica directa no encontraba límites jurídicos. Esa norma “posibilitaba el ejercicio del poder de policía de bienestar a fin de instituir un equilibrio normativo entre las garantías contractuales y de la propiedad, por un lado, y el bienestar general que debía procurar el Estado, por el otro. [...] La creciente intervención estatal iniciada en los años treinta limitó intensamente los derechos económicos, bajo la justificación de otorgarles una mayor protección a sectores en crisis o desprotegidos”. Asimismo, “[c]omo es sencillo advertir, el programa del art. 75, inc. 18, perfila un Estado que lo es todo, menos prescindente y le facilita la elección de diferentes alternativas, según las necesidades y circunstancias del país” y que, “puesta en su juicio, establece herramientas muy útiles para planificar en el mediano y largo plazo políticas de bienestar”.13 Ello, siempre que el Estado las instrumente resguardando los límites que la Constitución le impone a tales atribuciones discrecionales y progra- máticas, a través de los derechos contractuales y de propiedad (art. 14) y del principio de razonabilidad (art. 28). Por su parte, se ha sostenido que, si bien la Constitución originaria no contenía un programa económico determinado, la conjunción de

12. Salomoni, J. L. (1999). Teoría general de los servicios públicos (pp. 125, 126 y 131). Buenos Aires: Ad-Hoc. En oposición a esta postura, ver Marial, H. A. (1993). La ideología del servicio público, RADA, (14), 416. 13. Gelli, M. A. (2003), op. cit., p. 576.

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las disposiciones citadas en los párrafos precedentes impiden considerar a la “ideología de la Constitución económica” como un típico reflejo del “Estado gendarme”, puesto que los objetivos económicos de la Nación no eran un mero problema de mercado,14 sino que se complementaban con otros valores y objetivos concretos, tales como el progreso, el bienestar, el desarrollo, el poblamiento, etc. Y tal línea de pensamiento, que supo estar inspirada en los textos de Juan Bautista Alberdi y del entonces ministro de Hacienda de la Confederación, Mariano Fragueiro,15 fue resumida en dos objetivos del Preámbulo de nuestra Constitución: “asegurar los beneficios de la libertad” y “promover el bienestar general”. Es que Alberdi, si bien era un ferviente partidario de la libertad y la iniciativa individual, “no relegaba los objetivos económicos a un simple problema de mercado ni pregonaba un Estado meramente gendarme, antes bien, orientó su proyecto constitucional a ciertos fines que el Estado debía realizar, […] a un rol motorizador del crecimiento y desarrollo de la

14. En contra, Bianchi, quien afirma que la única previsión constitucional referida a la publificación de la propiedad privada es el artículo 17, referido a la expropiación (Bian- chi, A. B. [1989]. Marco constitucional de la privatización. Primer Seminario Interna- cional sobre Aspectos Legales de la Privatización y Desregulación. Revista RAP, 229). 15. Del “padre de la Constitución” influyeron sus célebres Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina (de 1852), así como su interpretación postsanción de la Constitución de 1853, contenida en la obra Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina (de 1854). Por su parte, de Fragueiro –de quien se ha dicho que expresaba un fuerte sentido nacional, proteccionista, estatista e industrialista– han influido su Organización del crédito (de 1850) y Cuestiones argentinas (de 1852). La influencia conceptual del pensador cordobés fue ratificada en lapraxis del propio Congreso Constituyente, el que, actuando como legislatura ordinaria, dictó la ley conocida como “Estatuto de Hacienda y Crédito”, en la que se sientan las bases de un “Estado promotor” y de la nacionalización de la imprenta y el crédito, este último como pieza motora de la industria nacional (Salomoni, J. L., [1999], op. cit., p. 82, nota 54).

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nueva Nación, expresado con claridad en la ‘cláusula del progreso’”.16 Así, se ha afirmado que el liberalismo económico de Alberdi “queda relegado a la esfera privada de la economía. La libertad, la no injerencia de ningún poder estatal que obstaculice el libre juego del mercado, tiene que ver con la defensa de una zona estrictamente privada. El Estado tiene otros principios de actuación y por lo tanto también otros fines”,17 en una configuración estatal que no profesa neutrali- dad alguna en su relación con la economía nacional. De esta manera, puede afirmarse con relativa contundencia que el programa económico de la Constitución histórica consistió en un modelo “demoliberal” con fuerte acento, tanto en (i) la garantía de los derechos individuales de tinte mercantil, como en (ii) la promoción cen- tralmente estatal del progreso y el desarrollo económico de la nación.

1.2.2. LA CONSTITUCIÓN PERONISTA DE 1949: LA INTERVENCIÓN DIRECTA, UN LEGADO DE TRES DÉCADAS. ANTECEDENTE DE LA “CORPORACIÓN DE EMPRESAS NACIONALES”

En el marco del “constitucionalismo social” de posguerra, a fines de la década del cuarenta la Reforma constitucional cristalizó al Estado como agente económico y propietario de bienes y servicios, considerados esenciales para la obtención del bienestar general.18 En efecto, la Reforma constitucional de 1949 incluyó un capítulo (el IV) consagran-

16. Dalla Vía, A. R. (2006). Derecho Constitucional Económico (pp. 100 y 119). Buenos Aires: LexisNexis. 17. Salomoni, J. L. (1999). op. cit., p. 74. 18. Gelli, M. A. (2003), op. cit., p. 370.

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do “la función social de la propiedad, el capital y la actividad econó- mica”, cuya disposición –clave en la materia– prescribía lo siguiente:

Art. 40 - La organización de la riqueza y su explotación tienen por fin el bienestar del pueblo, dentro de un orden económico conforme a los principios de la justicia social. El Estado, mediante una Ley, podrá intervenir en la economía y monopolizar determinada actividad, en salvaguardia de los intereses generales y dentro de los límites fijados por los derechos fundamentales asegurados en esta Constitución. Sal- vo la importación y exportación, que estarán a cargo del Estado, de acuerdo con las limitaciones y el régimen que se determine por Ley, toda actividad económica se organizará conforme a la libre iniciativa privada, siempre que no tenga por fin ostensible o encubierto dominar los mercados nacionales, eliminar la competencia o aumentar usura- riamente los beneficios. Los minerales, las caídas de agua, los yacimientos de petróleo, de car- bón y de gas, y las demás fuentes naturales de energía, con excepción de los vegetales, son propiedad imprescriptibles e inalienables de la Nación, con la correspondiente participación en su producto que se convendrá con las provincias. Los servicios públicos pertenecen originariamente al Estado, y bajo ningún concepto podrán ser enajenados o concedidos para su explota- ción. Los que se hallaran en poder de particulares serán transferidos al Estado, mediante compra o expropiación con indemnización previa, cuando una Ley nacional lo determine. El precio por la expropiación de empresas concesionarias de servicios públicos será el del costo de origen de los bienes afectados a la explo- tación, menos las sumas que se hubieren amortizado durante el lapso

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cumplido desde el otorgamiento de la concesión y los excedentes sobre una ganancia razonable que serán considerados también como reinte- gración del capital invertido.19

Es clara la concepción ideológica o programa constitucional incorporados en esta célebre norma. Su texto preveía que el Estado, mediante una ley, podía intervenir en la economía y monopolizar determinada actividad, en salvaguarda de los intereses generales. Y que, si bien el principio seguía siendo el de la libre iniciativa privada, ello estaba condicionado al cumplimiento de determinados requisitos relativos a la no dominación de los mercados, la no eliminación de la competencia y el no aumento usurario de los beneficios. También es- tipulaba que los recursos naturales eran de propiedad de la nación,20 y que los servicios públicos pertenecían originariamente a aquella, prohibiendo su enajenación o concesión. Ahora bien, la Norma Fundamental sancionada en 1949 fue posteriormente dejada sin efecto por la Reforma del año 1957.21 Y si bien

19. El destacado ha sido agregado. 20. Para un análisis específico sobre la evolución de este concepto hasta llegar a la Reforma constitucional de 1994, ver Carbajales, J. J. (30/11/09). Dominio y jurisdic- ción de los recursos naturales (coordinación de competencias en materia energética). El Derecho, Suplemento Administrativo, (12.391), pp. 10-13. 21. Al respecto, Dalla Vía refiere que “[l]a Constitución de 1949 posibilitó la reelección del entonces presidente de la Nación, general Juan Domingo Perón, rigiendo hasta el derrocamiento del mismo por parte de la Revolución ‘Libertadora’ del 16/9/1955. El gobierno resultante de la Revolución Libertadora derogó mediante ‘proclama’ la Constitución de 1949, restableciendo la vigencia de la Constitución histórica de 1853- 1860. La referida Constitución estaba inspirada en la justicia social, pero apareció como el producto de la imposición de un sector de la sociedad por sobre el otro, ya que no alcanzó la mayoría de 2/3 en ambas Cámaras del Congreso, conforme a lo que prescribe el art. 30, CN, para proceder a la reforma de la Constitución. Después de muchos años de polémicas, la situación ha quedado definitivamente zanjada con la reforma constitucional de 1994, toda vez que, en su juramento, los constituyentes

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es cierto que de aquel texto solo quedaron los derechos de segunda generación contenidos en el “nuevo” artículo 14 bis,22 también resulta claro que el impulso a un modelo “empresario” de Estado perduró en el tiempo por varias décadas (por lo menos hasta 1976), haciendo de las “empresas públicas” una herramienta clave para el desarrollo económico y la cohesión social, cuyos exitosos efectos –no sin inevitables contradicciones– pueden ser rastreados incluso hasta entrados los años ochenta.23 En este sentido, se ha sostenido que,

afirmaron la vigencia de la Constitución histórica de 1853 con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994, excluyendo la Constitución de 1949 e incluyendo la validez de la reforma de 1957. El hecho tiene especial significación atento a que la reforma de 1994 fue impulsada por el propio peronismo, esta vez para obtener la reelección del presidente Carlos S. Menem” (Dalla Vía, A. R. [2006], op. cit., p. 721, nota 6). 22. Cuyo texto listó los títulos de cada uno de los capítulos donde extensamente se desarrollaban esos derechos en la Reforma del 49. 23. En consonancia con el prólogo de Pino Solanas, se ha afirmado que “[en agosto de 2018] se cumplieron 68 años del día en que un Gobierno Peronista creó el Ente Nacional de Energía (ENDE). Ese ente se encargó de organizar 5 empresas energéti- cas: Agua y Energía Eléctrica, Gas del Estado, YPF, Combustibles Sólidos Minerales y Combustibles Vegetales derivados. El objetivo: control de la energía por parte del Estado para asegurar un desarrollo productivo autónomo. Así de simple. Entre otras medidas, el Peronismo había expropiado la Compañía Primitiva de Gas a los ingleses, para crear Gas del Estado y construir el gasoducto más largo del mundo en ese momen- to (Comodoro Rivadavia-Plaza Huincul en Buenos Aires). La capacidad de distribución de gas que allá por el año 1946 solo alcanzaba a 300.000 metros cúbicos por día, se elevó en 10 años a 15 millones por día. En 1947 fue creada la empresa Agua y Energía Eléc- trica y se construyeron usinas hidroeléctricas por todo el país. En 10 años la potencia instalada pasó de 22.476 kw a 300.000 kw para elevarse en 1956 […]. En 1946 se creó la Dirección General de Combustibles Sólidos y Minerales y se activó la mina de Río Turbio que sustituyó el carbón que importábamos de Inglaterra. El fortalecimiento de YPF permitió que la producción de petróleo que en 1946 era de 2.259.757 toneladas, se elevara a 3.850.000 toneladas en 1954. Durante el mismo período las reservas pasaron de 40 millones a 300 millones de metros cúbicos. Destilerías nuevas, flotas de buques modernamente equipadas, usinas hidroeléctricas y térmicas, flota mercante, acompa- ñando el desarrollo de la industria nacional” en Amichetti, H. (2018). Energía: ¿el Es- tado o un cartel de multinacionales? Recuperado de http://ovejanegramedios.com.ar/ energia-el-estado-o-un-cartel-de-multinacionales.html).

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[s]i bien la reforma constitucional de 1949 pareció perderse en la con- trarreforma de 1957, parece indudable que algunos de sus criterios sobrevivieron por lo menos tres decenios después, en cuestiones que hacen a la regulación económica y en especial en materia de empresas públicas, pues fue a partir de dicha reforma que el Estado Nacional ganó una impronta que aún sin un texto constitucional expreso que lo avalara, no pudo diluirse con el paso del tiempo.24

En consonancia, se ha puntualizado que, a partir de 1957, conflu- yeron en el diseño normativo de la Constitución los principios del liberalismo y del Estado social de derecho, por lo que, en los hechos, “las libertades económicas se desdibujaron por la intensa regulación estatal dictada hasta fines de la década del ochenta”.25 Es por eso que puede afirmarse que las reformas introducidas en el nuevo tex- to recogen muchos principios de la derogada Constitución de 1949, bajo el esquema del “constitucionalismo social” –cuyos hitos pueden rastrearse en la Constitución de México de 1917 y en la República de Weimar de 1919–, que denotó el tránsito del Estado liberal-indi- vidualista de derecho al Estado social de derecho. No obstante, se ha advertido que la aplicación de las políticas económicas nacionalistas, proteccionistas e industrialistas “no alteró el modelo económico de la Constitución Nacional, ni tampoco fue necesario reformar la Consti- tución para hacer posible dicha aplicación”.26

24. Alfonso, M. L. (2009). Régimen de nacionalización de empresas privadas (p. 34). Buenos Aires: RAP. 25. Gelli, M. A. (2003), op. cit., p. 370. 26. Dalla Vía, A. R. (2006), op. cit., pp. 101 y 722.

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En este punto es oportuno traer a colación el análisis retrospectivo que realiza Zaffaroni sobre la derogación de la Constitución de 1949 y, particularmente, sobre el valor que tenía (y el peligro que acarrea- ba para ciertos sectores) el citado artículo 40 de dicho texto. Este autor afirma que

No se pretendió derogar –y borrar– la Constitución de 1949 por defectos formales de convocatoria, por la reelección presidencial ni por cualquier otra razón semejante, que podrá seguir siendo materia de discusión técnica y política. [...] El lector actual del texto de 1949 no tiene más que repasar con la mirada más somera sus arts. 38, 39 y 40 para descubrir la determinante de la pretensión de suprimirla de la memoria de todos los argentinos y para convencerse de que [...] su supresión autoritaria fue un capítulo más de una decisión hegemóni- ca planetaria. La Constitución de 1949 estaba en sintonía con el movimiento constitucional y legislativo propio de los primeros años de la posguerra europea y con sus antecedentes y repercusiones latinoamericanas, amén del laborismo inglés y el New Deal de Estados Unidos [...]: el progreso social, la ampliación de la base ciudadana real, la incorporación de las masas a la producción y al consumo, la asistencia y la previsión social, el fomento de la educación y de la cultura. Lejos de la tesis del funda- mentalismo de mercado, este mundo horrorizado por lo que acababa de vivenciar impulsaba la intervención económica del Estado para incentivar y redistribuir sobre la base de la equidad y la justicia social. [...] Entre esta apertura de posguerra hacia un constitucionalismo gene- roso como proyecto de una humanidad mejor y su repliegue hacia un dominio económico que arrasaría con todo obstáculo ético, se inscribe

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la Constitución de 1949 y se entiende tanto su surgimiento como la tentativa de borrarla de la historia. [...] Creemos que el principal eje de la reforma pasó por las disposiciones de orden económico y que, en definitiva, fueron la determinante de su eliminación por su obvia incompatibilidad con la marejada de poder mundial que siguió a la finalización de la guerra de Corea. [...] El art. 40 –quizás el más determinante de todos– consagra en su primer párrafo la amplia posibilidad de intervención económica del Estado, que fue la piedra del escándalo [...]. Los siguientes párrafos del art. 40 fueron indudablemente el más decisivo factor de la tentativa de eliminación completa de la Constitución de 1949. Las consecuencias más catastróficas de su radical supresión y consiguiente indefensión del capital del Estado se vivieron casi medio siglo más tarde. [...] La Constitución de 1853-1860 es liberal. [...] Los que nunca fueron liberales fueron quienes tantas veces la archivaron, la tuvieron como un ideal lejano, la violaron sin pudor, para conservar o restablecer privilegios. La Constitución de 1949 no es menos liberal por el hecho de incorporar los derechos económicos, sociales y culturales, porque queda demostrado que su texto es respetuoso de la libertad del otro. Si algún error o pecado a este respecto cometió el movimiento que le dio origen, queda por entero empalidecido como diminuto e insignificante ante los incalificables hechos criminales reiterados de sus detractores en cuan- ta ocasión dispusieron del espacio de poder para cometerlos.27

27. Zaffaroni, R. E. (2014). Estudio sobre la Constitución de la Nación Argentina de 1949. Derecho Público, Año III, (8), 3 y ss.

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En consonancia con esta mirada, se ha planteado la siguiente inter- pretación:

¿Por qué la Constitución de 1949 es una Constitución maldita? ¿Por qué el golpe de Estado de 1955 maldijo la Constitución peronista aprobada en el marco de un gobierno democrático y legítimo? ¿Por qué gran parte de la academia constitucional argentina menciona la Constitución de 1949 solo a los efectos de maldecirla? [L]a maldición se debe a un peligro, se explica por un temor. [...] El peligro, para el gobierno de facto de 1955, para buena parte de la academia constitucional es el modelo económico plasmado en la Constitución de 1949.28

No obstante, la impronta de esta Constitución (maldita o no) resurgió con la última presidencia de Perón. En efecto, en noviembre de 1973 se dictó la Ley N° 20558 que creó la Corporación de Empresas Nacionales. El objeto era ejercer la “conducción superior, al servicio de los objetivos nacionales”, de todas las empresas en las cuales el Estado tenía propiedad absoluta o mayoritaria. También podía promover, “por razones de interés público”, el desarrollo de nuevas actividades económicas. Se trataba de una entidad descentralizada bajo jurisdicción del Mi- nisterio de Economía, cuya labor principal era “conducir” (verbo caro al peronismo) de manera “estable y eficiente” y supervisar a dichas empresas públicas, esto es, (i) orientar sus acciones, (ii) centralizar su endeudamiento, (iii) proponer al PEN la designación de sus au-

28. Prólogo de Mauro Benente y Federico Thea a la obra Benente, M. (comp.), (2019). La Constitución maldita: estudios sobre la reforma de 1949 (p. 14). José C. Paz: EDUNPAZ.

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toridades, (iv) controlar la gestión de los directores, (v) establecer directivas generales para el sector privado por resultar de interés público (ejs.: cumplimiento del compre nacional, adecuación a los planes económicos generales, alineamiento con la política de financiamiento externo, etc.). Los directores no podían estar vinculadas con intereses privados de la actividad que se tratara, y siempre tendrían representación de la CGT y la CGE; también de las provincias interesadas. En concreto, las directivas, pautas y medidas que la Corporación les dictaba regirían para: a) los planes de acción, b) el presupuesto económico-financiero, c) la política de precios y tarifas (y de subsidios asociadas), d) los niveles de inversión y de ahorro, e) la política de endeudamiento y acceso a divisas, f) los aportes del Tesoro Nacional y g) la política de investigación y desarrollo científico y técnico. Las empresas que quedaron sujetas a la conducción superior de la Corporación eran del tipo empresas del Estado, SAPEM, SA o sociedades mixtas y, en particular, fueron las siguientes:

1. Yacimientos Petrolíferos Fiscales 2. Agua y Energía Eléctrica 3. Yacimientos Carboníferos Fiscales 4. Gas del Estado 5. Flota Fluvial del Estado Argentino 6. Ferrocarriles Argentinos 7. Aerolíneas Argentinas 8. Subterráneos de Buenos Aires 9. Empresa Nacional de Telecomunicaciones 10. Empresa Nacional de Correos y Telégrafos

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11. Administración General de Puertos 12. Obras Sanitarias de la Nación 13. Seguro Aeronáutico 14. Comercial Inmobiliaria Financiera 15. Empresa Nacional 16. Instituto Nacional de Reaseguros 17. Yacimientos Mineros de Agua de Dionisio

Finalmente, en 1978 el gobierno de facto disolvió la Corporación de Empresas Nacionales a través del Decreto-Ley N° 21800.

1.2.3. EL REGRESO A LA DEMOCRACIA EN 1983: LA PERSISTENCIA DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS

Es evidente que la persistencia de la intervención directa en la eco- nomía a través de la creación, propiedad y gestión de empresas del Estado ha sido una constante entre las décadas de 1940 y 1980. Esta continuidad puede rastrearse en los estudios casuísticos realizados oportunamente por la Comisión Económica Para América Latina, Oficina Buenos Aires.29

29. Comisión Económica Para América Latina (CEPAL) (junio de 1983). Las empresas públicas en Argentina, Ugalde, A. (comp.), (30/12/82). Brasilia; elaborado en base a la Comunicación “A” del B. C. R. A. (CONAU 1-2-27). Anexo II-1: Empresas no Financieras; Anexo II-2: Empresas Financieras. Hay una versión previa de 1976 (CEPAL, “Las Empresas Públicas en Argentina”. Oficina en Buenos Aires, documen- to interno de trabajo, CEPAL/BA/105, Buenos Aires, junio). Ver también Ugalde, A. (1984). Las empresas públicas en la Argentina. Buenos Aires: El Cronista Comercial.

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En efecto, según estos trabajos en el año de la vuelta a la democracia existían en nuestro país casi trescientas empresas estatales, clasifica- das en financieras y no financieras. Veamos.

Cuadro 1. Cantidad de empresas públicas.

Empresas no financieras: 259 Nacionales: 143 Provinciales: 83 Municipales: 6 Intergubernamentales: 3 Mixtas: 24 Empresas financieras: 36 Nacionales: 5 Provinciales: 26 Municipales: 5 Total de empresas públicas: 295

Fuente: elaboración propia en base a CEPAL (1983).

¿Esto explica de por sí el legado de la Constitución “maldita”30 de 1949? Al menos justifica la idea de que la intervención del Estado en la economía, prevista en el célebre y controvertido artículo 40 del texto constitucional, mantuvo su vigor y relevancia a pesar de su derogación y falta de “evocación” como norma fundante del derecho argentino. Ello, al punto de que en 1974 llevó a la creación –como

30. Benente, M. (comp.), (2019), op. cit., Prólogo y passim.

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hemos visto– de la Corporación de Empresas Nacionales, que fuera faro de otras reformas similares en Latinoamérica.

1.2.4. LA REFORMA DE 1994: EL PRINCIPIO PRO HOMINE Y EL DESARROLLO HUMANO, UNA PARADÓJICA POSTURA INTERMEDIA

A partir de 1990 comienza un proceso de desregulación y privatiza- ción de empresas estatales, en especial, las de servicios públicos, con sustento en los principios del liberalismo económico y en la necesidad de lograr mayores niveles de eficacia en la prestación del servicio. Será a través de la Ley N° 23694 de Emergencia económica y la Ley N° 23696 de Reforma del Estado y emergencia administrativa, de fines de 1989, las que acierten en plasmar normativamente las ideas imperantes relativas al pretendido “modelo neoliberal”.31 Y va a ser, precisamente, “en medio de ese impulso privatista, con predominio mercantil, actos de fe liberal y retroceso del Estado”,32 cuando se produzca la Reforma constitucional de 1994 que incorporó algunos de los llamados “derechos de la tercera generación”. No obstante, y a contramano de lo que pudiera esperarse en ese contexto geopolítico, lo llamativo fue que ese “espíritu de época” no fue totalmente receptado en el texto de reforma jurado el 24 de agosto

31. Para un análisis crítico –en los sentidos filosófico y político del término– del proceso de privatización, ver, entre otros, Thwaites Rey, M. C. y Castillo, J. E. (1992). La paradojal euforia privatizadora. Apuntes sobre la reforma del Estado en la Argenti- na. América Latina Hoy. Revista de Ciencias Sociales, 2° Época, (5), 35 y ss.; Schvar- zer, J. (1998). Implantación de un modelo económico. La experiencia argentina entre 1975 y 2000 (pp. 137 y ss.). Buenos Aires: A-Z Editora; y Azpiazu, D. et al (2002). El proceso de privatización en la Argentina. La renegociación con las empresas privatizadas. Bernal: Ed. Universidad Nacional de Quilmes, passim. 32. Gelli, M. A. (2003), op. cit., p. 371.

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de 1994 en el Palacio San José. Por un lado, es cierto que se adoptó la decisión política de impedir la reforma de la “parte dogmática” de la Constitución, con la finalidad de “tranquilizar a los sectores más conservadores de la sociedad”.33 Por el otro lado, el constituyente introdujo definiciones de tipo ideológico, al agregar el capítulo “Nuevos derechos y garantías” a aquella primera parte de la estructura constitucional, así como la recepción de los tratados internacionales y la denominada “cláusula del nuevo progreso” (o “del desarrollo humano”, conforme el art. 75, inc. 19).34 Pero lo paradójico resultó ser que, precisamente, tales principios hayan sido afirmados por el constituyente en pleno apogeo del pensamiento más privatizador encarnado en las posturas neoliberales de origen foráneo.35 En efecto, no hay en la última Reforma ningún artí- culo que proclame la libertad económica ni la economía de mercado. Pero, como contrapartida, “[l]a reforma de 1994 hace explícitos crite-

33. Dalla Vía, A. R., (2006), op. cit., p.115, y del mismo autor, El ideario constitucional argentino. La Ley, 5 de julio de 1995. 34. Esta norma constitucional “exige del Congreso una actividad de iniciativa y re- gulación tendiente a la creación de normas positivas de intervención directa, como son los subsidios, la actividad de fomento, promoción industrial, proteccionismo, di- ferimientos impositivos, etc.”. (Pérez Hualde, A. [2000], op. cit., pp. 91 y ss.), a lo que podría sumársele, al no haber restricción constitucional alguna al respecto, la creación de “empresas públicas”. 35. Para un abordaje desde esta lógica de continuidad/ruptura entre los textos constitucionales de 1853 y 2004, ver Carbajales, J. J. (30/8/09). La facultad provincial para celebrar convenios internacionales (Una mirada desde la teoría del pre-compromiso constitucional). ElDial.com, Suplemento de Derecho Administrativo; y Carbajales, J. J. y Gasol Varela, C. (2008). La gestión internacional de las provincias en el marco del sistema federal argentino y a la luz de sus propias constituciones. En E. Iglesias (dir.), Las provincias argentinas en el escenario internacional. Desafíos y obstáculos de un sistema federal (pp. 47-82). Buenos Aires: CARI y PNUD.

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rios de intervención estatal que hasta ese momento solo resultaban de decisiones legislativas y pronunciamientos jurisprudenciales”.36 Asimismo, la relevancia de esta singularidad se potencia al recordar que ya en 1992 (esto es, dos años antes de la Asamblea Constituyente), el legislador había dictado los marcos regulatorios de la electricidad y del gas (Leyes 24065 y 24076, respectivamente), los cuales sí previeron expresamente que el transporte y la distribución de ambos servicios –considerados como servicio público– debían “prioritariamente” ser realizados “por personas jurídicas privadas” (art. 3). A ello se agrega una disposición de esas normas que refleja una típica explicitación del “principio de subsidiariedad” con fundamento en las fallas del mercado:

El Estado por sí, o a través de cualquiera de sus entes o empresas dependientes, y a efectos de garantizar la continuidad del servicio, deberá proveer servicios de transporte o distribución en el caso en que, cumplidos los procedimientos de selección referidos en la presente Ley, no existieran oferentes, a los que puedan adjudicarse las prestaciones de los mismos.37

36. Comadira, J. R. (2004). El Derecho Administrativo como régimen exorbitante en el servicio público. En AA. VV., Servicio público, policía y fomento (p. 33). Buenos Aires: RAP. 37. Por su parte, el Decreto Reglamentario N° 1398/92 dispuso –a través de una obligación de hacer– que el Poder Ejecutivo nacional deberá tomar los recaudos necesarios a los efectos de que se produzca en el menor plazo posible “la transferencia al Sector Privado” de la actividad de transporte y distribución de electricidad en ese entonces a cargo de las empresas Agua y Energía Eléctrica S. E., Hidroeléctrica Nor- patagónica S. A. y SEGBA S. A., conforme a los términos de las leyes 23696 y 24065. Asimismo, dicho reglamento prescribió –a través de una obligación de no hacer– que la Secretaría de Energía y el ENRE debían implementar los mecanismos que fuere menester, a los efectos de asegurar que las actividades descriptas en el párrafo precedente “permanezcan a cargo del Sector Privado”.

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Parece estar claro, pues, que el modelo de Estado “diagramado” en la reforma del Estado y plasmado en las leyes que operaron la privatiza- ción de sectores estratégicos de la economía, no obtuvo su “coronación” o consolidación en la Reforma constitucional de 1994. Antes bien, la incorporación de amplias y novedosas obligaciones en cabeza del Esta- do –contenidas no solo en las proyecciones de la “cláusula del desarrollo humano” sino también en los derechos al medio ambiente y de usuarios y consumidores, así como en tantos otros deberes incorporados a través de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional– denotan que el “tono” general de la Reforma se ha corrido, en lo ideológico, más hacia la afirmación de principios del Estado social de derecho, que del constitucionalismo típicamente liberal, aunque sin eliminar la matriz subyacente del modelo de competencia bajo un sistema capitalista. Por su parte, una visión integradora del abordaje aquí esbozado per- mitiría orientar el análisis hacia la creciente injerencia que el derecho internacional ha venido desplegando en las últimas décadas sobre los ordenamientos jurídicos nacionales y, en particular, al avance sobre el derecho público local. Así, a partir de la segunda mitad del siglo XX ha ido consolidándose el denominado proceso de “internacio- nalización” de los derechos y garantías tradicionalmente protegidos por los sistemas jurídicos de los Estados, los cuales recibieron expresa recepción en diversas cartas internacionales, especialmente en materia de derechos humanos.38 En lo que aquí interesa, vale destacar que

38. Salomoni, J. L. (28/10/03). La defensa del Estado en los conflictos derivados de la aplicación de los Tratados Bilaterales de Protección Recíproca de Inversiones: el caso de las prestadoras privadas de servicios públicos. El Derecho, Suplemento Ad- ministrativo; y González Moras, J. M. (2004). Los Tratados de Derechos Humanos y su incidencia en el Derecho Administrativo Argentino, Documentación Adminis- trativa, (267-268), 55.

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tales plexos normativos de raíz supranacional fueron incorporados a nuestro sistema jurídico nacional por la Reforma constitucional de 1994, la cual les reconoció, en general, jerarquía superior a las leyes (art. 75, incs. 22 y 24) y, en particular, jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22) a ciertos tratados de derechos humanos, los que pasan a formar parte complementaria de los derechos y garantías de la parte “dogmática” de la Constitución. Como consecuencia de esta ampliación del alcance del reconocimien- to de los derechos individuales, se ha generado un incremento simé- trico de los deberes del Estado para con sus ciudadanos.39 Aumento que repercute en todos los ámbitos del derecho nacional, lo que lleva a la transformación de la lógica intrasistémica que imperaba dentro del régimen jurídico constitucional. La creciente aplicación de fuentes positivas y consuetudinarias de raíz supranacional, así como de principios generales del derecho internacional, ha transformado no solo las relaciones del Estado con los particulares, sino también de los ciudadanos entre sí. Así, bajo este marco de respeto a estándares supranacionales de transparencia y concurrencia, las empresas bajo injerencia estatal deben adaptar sus actos a los principios generales no ya del derecho administrativo, sino previstos de manera imperativa tanto en

39. Este es el análisis tradicional en la doctrina clásica; sin embargo, desde una visión fundada en la lógica sistémica de raíz kelseniana, el proceso podría ser planteado en forma inversa, a saber: debido a la ampliación de los deberes estatales en los convenios internacionales es que se produce el incremento simétrico de los derechos subjetivos individuales, habida cuenta que estos últimos carecen de relevancia jurídica si previamente no existe dentro del ordenamiento jurídico una norma positiva válida que imponga obligaciones jurídicas a otro sujeto de derecho (potencial infractor de un acto antijurídico) bajo la amenaza de imputación de una sanción en caso de violentar un bien jurídicamente relevante (conf. Kelsen, H. [1979], op. cit., Primera Parte, punto II).

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la Constitución Nacional como en diversos tratados internacionales de derechos humanos con su misma jerarquía. Tales principios pueden identificarse como: (i) el debido proceso legal, (ii) la publicidad y motivación de los actos dentro de un régimen republicano, (iii) la tutela judicial, administrativa y cautelar efectivas, y (iv) el principio de colaboración, concurrencia y transparencia en materia de contrataciones, etc.40 El efecto más destacable de este proceso ha sido identificado en el principio de la validez y aplicabilidad directa de “la norma más favorable” a la persona humana (principio pro homine), provenga aquella de cualquiera de los ordenamientos jurídicos de la pléyade de sistemas deónticos en juego –llamados “ordenamientos públicos globales”.41 Asi- mismo, otro principio derivado de la multipertenencia a diversos sistemas jurídicos es el de “igual protección de Ley y no discriminación”, receptado en los artículos 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esta exégesis habilitaría al administrado a invocar la norma más favorable o menos lesiva,42 en este caso proveniente de un convenio del derecho internacional con jerarquía constitucional.

40. En este sentido (no así en la aplicación del concepto amplio de descentralización a las sociedades anónimas del Estado), ver el mentado fallo de la CSJN in re “La Buenos Aires Cía. de Seguros SA c/ Petroquímica Bahía Blanca SAPEM”, sentencia del 12/5/88 (Fallos 311:750), donde el procurador sostiene que “el carácter estatal de la empresa, aun parcial, tiene como correlato la atracción de los principios propios de la actuación pública, derivados del sistema republicano de gobierno, basado en la responsabilidad de la autoridad pública, una de cuyas consecuencias es la publicidad de sus actos”. Este antecedente será retomado por la Corte en 2015 en el fallo en la causa “Giustiniani” sobre el contrato para Vaca Muerta entre YPF y Chevron (ver capítulo 6 de esta Parte General). 41. Conf. Cassese, S. (2002), La crisi dello Stato. Bari: Laterza. 42. Conf. González Moras, J. M. (2007) La internacionalización del derecho administrativo argentino. Principales causas y consecuencias. Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública 348, 35.

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Ello, en virtud de la marcada asimetría existente entre los distintos regímenes normativos locales y supranacionales. En este marco, se ha planteado la cuestión relativa a si las sociedades anónimas con fuertes atributos públicos deben cumplir con todas las obligaciones emergentes del derecho administrativo, de manera semejante al sometimiento que recae sobre la administración centralizada y descentralizada. Parece razonable entender que tal obliga- ción sería –en principio– improcedente, puesto que, cuando el legislador o el poder administrador las crea como sociedades comerciales puras (y, a algunas de ellas, incluso las encuadra de manera expresa bajo normas y principios del derecho privado), no hace sino manifestar una clara finalidad de excluirlas del encuadramiento de la normativa de carácter público. En virtud de ello, surge como plausible esbozar un esquema de análisis que tienda a integrar las soluciones existentes, tomando como punto de partida el escenario planteado en el referido proceso de internacionalización de la génesis normativa del derecho local. En efecto, este tipo de sociedad empresarial bajo influencia estatal no necesita ser encuadrada dentro de la organización administrativa descentralizada del Sector Público Nacional para que les sean de aplicación ciertos principios propios del derecho administrativo. Antes bien, es razonable afirmar que aquellas sociedades deberán someterse a ciertos principios tuitivos para el administrado, que se encuentran contenidos en los plexos normativos provenientes del derecho internacional, y que fueran receptados y positivizados en nuestro texto constitucional de 1994. Principios que garantizan un estándar mínimo de derechos de forma complementaria a las garan- tías previstas en normas locales. En este sentido, la adopción de una

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norma más favorable al administrado podría asegurar incluso una mayor protección que la que se consigue mediante el recurso (forza- do) a una hermenéutica notablemente laxa de la clásica noción de “descentralización” administrativa. Asimismo, otro principio derivado de la multipertenencia a diversos sistemas jurídicos es el de “igual protección de Ley y no discrimina- ción” (receptado en los arts. 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). En virtud del cual las SA del Estado estarían compelidas a garantizar, por ejemplo, el derecho a una decisión fundada en materia de licitaciones públicas, lo que incluiría –entre otros extremos– el derecho de libre acceso a la información pública relacionada con esos procesos de selección del contratista. Esta exégesis habilitaría al administrado a invocar la norma más favorable o menos lesiva, en este caso proveniente de un instrumento internacional con jerarquía constitucional. Así, todo participante en un proceso licitatorio convocado por una sociedad anónima de propiedad estatal tendría el derecho a no ser discriminado al momento de la adjudicación de la contratación (por ejemplo, restringiendo su acceso a la información pública), lo que implicaría recibir un trato similar al dispensado al resto de los ofertantes. A su vez, el principio de igual protección de Ley y no discriminación impone el deber de asegurar el derecho a recibir una razonable explicación de los motivos de tal deci- sión, explicitación que bien puede hallarse en la información pública con que cuenta el ente que lleva adelante la licitación. En este marco, vale recordar que nuestro Máximo Tribunal tiene dicho que es obligación de todos los órganos estatales respetar y hacer cumplir las disposiciones de los tratados internacionales suscriptos

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por nuestro país,43 por lo que el Estado en su faz empresarial tampoco tiene que olvidar que su actividad económica directa debe sujetarse a tales prescripciones. Se ha visto que la creación de sociedades del tipo aquí analizadas puede perseguir múltiples finalidades, a saber: lograr una mayor agilidad, rapidez e idoneidad técnica; afincar la actuación directa en el mercado para obtener una mayor renta (que permita alimentar la recaudación fiscal) o para fijar precios testigos que equilibren el mercado interno frente al regional o mundial; o bien, proteger intereses considerados estratégicos para el interés público. Pero sea cual fuere la finalidad buscada, la actuación de estas empresas públicas no puede prescindir de estar adecuada a los principios generales del derecho, los cuales reciben una renovada aplicación a través de la normativa internacional con jerarquía constitucional. Por ello, la realización del bien común –que no es sino el objetivo último de las sociedades con atributos públicos, aunque estas no estén encuadradas bajo la órbita de la administración–, debe tender a respetar elementales principios de eficiencia, transparencia y rendición de cuentas, a fin de estar en sintonía con el desafío “aconcaguático” que ha renovado su actualidad en los últimos cuatro lustros y que, de la mano del proceso de internacionalización del derecho, refleja un cambio de época en lo que respecta a la actuación de las empresas públicas en el marco del regreso del Estado empresario.44

43. CSJN, in re “Espósito, Miguel Ángel s/ incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa”, sentencia del 23/12/04, E. 224. XXXIX. 44. Por ejemplo, el art. 42 CN recepta, en su párrafo primero, las directrices que la Asamblea General de la ONU adoptara en 1985, al consagrar como derechos a: (i) la protección de la salud, (ii) la seguridad e intereses económicos, (iii) el acceso a una información veraz y adecuada, (iv) la libertad de elección y (v) el goce de condiciones

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Este nuevo escenario, regido por una nueva focalización enfática en la persona humana,45 tuvo dos décadas después una incidencia definitoria en uno de los pocos abordajes –si no el único– que nuestro Máximo Tribunal realizó acerca del “fenómeno” de las empresas pú- blicas en el período posprivatización. En efecto, en el año 2015 la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió en la causa “Giustiniani c/ YPF”,46 en la cual se debatía acerca del derecho de acceso a la información pública sobre el contrato celebrado entre la empresa pública nacional de hidrocarburos y la firma Chevron Corporation para la explotación de los recursos no convencionales de la formación Vaca Muerta en Neuquén. Si bien este fallo es motivo de análisis circunstanciado en el capítulo 6 de esta Parte General, es válido adelantar aquí que el tribunal supremo fundamentó su decisión –a favor del derecho pretendido– en base al “principio de máxima divulgación” de la gestión pública contenido en una serie de instrumentos internacionales vigentes para nuestro país, y que fuera receptado en un precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso “Claude Reyes vs. Chile”47 de 2006).

de trato digno y equitativo (Dalla Vía, A. R., [2006], op. cit., p. 534). En esta sinto- nía, las directivas de la Unión Europea exigen la concurrencia y trasparencia en las contrataciones en las que el Estado adopta la calidad de “poder adjudicador”, cuya consecuencia principal es la imposición de la forma de contrato administrativo –esto es, corrimiento del velo o ropaje de SA y capital privado– (conf. Gimeno Feliú, J. M. [2005]. La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación espa- ñola (capítulo II). Madrid: Civitas). 45. Ver, entre otros, Corvalán, J. G. (2016). Derecho administrativo en transición. Buenos Aires: Astrea. 46. CSJN in re “Giustiniani c/ Y.P.F. s/amparo por mora”, sentencia del 10 de noviembre de 2015, Fallos 338:1258. 47. De fecha 19/9/06. Ver en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/se- riec_151_esp.pdf.

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1.2.4.1. LA INNOVACIÓN DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994: EL ARTÍCULO 42

Esta norma representa la expresión cabal, explícita y novedosa del nuevo estándar de relacionamiento entre el Estado y la sociedad civil, id es, de los contornos y limitaciones que moldean la actuación directa de las empresas públicas en la esfera mercantil. Ello, en ra- zón de que dicha Reforma consagró la preservación de las reglas bá- sicas del mercado, a saber: la concurrencia de bienes y servicios en ámbitos competitivos junto a la libre entrada de nuevos oferentes. Ello, bajo un esquema ideado “con la doble finalidad de facilitar la transparencia de las transacciones y de garantizar los derechos de comerciar, removiendo las barreras de entrada al tráfico de tales bienes y servicios”.48 En ese marco, en la Norma Fundamental se estableció lo siguiente:

Art. 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la edu- cación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

48. Gelli, M. A. (2003), op. cit., p. 375.

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De esta manera, el constituyente plasmó ciertos límites a la actua- ción de las empresas estatales como un actor más del mercado. Así, la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados llevaría al Estado a tener que justificar, de manera acabada, si alguna empresa propia ha de asumir la participación exclusiva en algún sector de la economía. Claramente, los motivos de orden público o “razones de Estado” deben ser explicitados de forma razonable y con un especial celo en los beneficios para los usuarios y consumidores. Es que son los ciudadanos –y no las empresas privadas prestadoras de servicios públicos–, los sujetos activos de dicha norma tuitiva. El constituyente quiso protegerlos en su relación de consumo, garantizarles la libertad de elección. Es que

[l]a declaración y reconocimiento de los derechos de usuarios y consumidores implicó una modificación sustantiva en la ideología liberal de la Constitución histórica de 1853-60 y hasta en la concepción social de la Ley Suprema, incorporada en 1957 con los derechos sociales del art. 14 bis. [...] Los nuevos derechos encierran una idea diferente de la persona humana, del Estado, de las corporaciones y de las relaciones entre todos ellos. [E]sta actividad no está exenta del control de razonabilidad que es particularmente delicado en estas cuestiones, pues la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados debe fijarse en políticas que, eventualmente, admitan monopolios legales, por razones de oportunidad y conveniencia para el bienestar general.49

49. Gelli, M. A. (2003), op. cit., p. 374.

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Asimismo, otra limitante puede fijarse en la preservación del ámbito propio del mercado a través del otorgamiento necesario de un título habilitante para que una empresa estatal pueda prestar un servicio público. La razón radica en que, de esta forma, se profundiza el perfil privado de la sociedad, permitiendo un desempeño en isonomía con el resto de las concesionarias y licenciatarias privadas. Por caso, y tal como será analizado en la Parte Especial de esta obra, puede afirmarse que AySA cuenta con un documento de vinculación que fungi- ría como título habilitante, en virtud del marco regulatorio aprobado por la Ley N° 26221 y del Contrato de Concesión.50 Asimismo, la Reforma constitucional ha permitido construir un sistema de servicios públicos asentado en dos ideas: (i) el reconocimiento y protección de los derechos del usuario y (ii) la consagración de potestades estatales orientadas, primordialmente, al control y la regu- lación (poder de policía). Y es un sistema que no descarta, como se ha señalado, el uso excepcional de la titularidad estatal o publicatio,51

50. La Resolución MPFIPyS N° 170/2010 de fecha 23/2/10 ha aprobado el modelo de “Instrumento de Vinculación” entre el Estado nacional y AySA, en virtud de las obligaciones surgidas del marco regulatorio aprobado como Anexo 2 de la Ley N° 26.221 y del Decreto N° 763/2007. Mata sostiene que dicho instrumento fungiría como un título habilitante, pero que la Administración no quiso denominarlo de dicha forma a los fines de potenciar –más no sea a nivel discursivo– la apariencia “pública” de la prestación del servicio. 51. Conf. Barra, R. C. Hacia una interpretación restrictiva del concepto de servicio público (p. 371). La Ley, tomo 1382-B; y Salomoni, J. L. (1996). Régimen de los bienes públicos las concesiones o licencias de servicios públicos (El caso de la explotación de la distribución del gas natural). En El Derecho Administrativo argentino, hoy (pp. 302-310). Buenos Aires: Ciencias de la Administración. En contra, Muratorio, J. I. (1995). Sentido, alcance y contenido de la reforma del Estado en nuestro país. Revista Colección del Centro de Estudiantes y Egresados de la Escuela de Ciencias Políticas de la Universidad Católica Argentina, 2, 103 y ss.

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por razones debidamente fundadas de bien común (vía concesión de privilegios temporales como el monopolio o la exclusividad). Uno de los controles que las autoridades nacionales están obligadas a proveer se refiere a los niveles de calidad y de eficiencia de aquellas actividades prestadas bajo el régimen específico del servicio público. Mucho se ha debatido, luego de la Reforma de 1994, sobre los datos definitorios de dicho régimen de derecho público, planteándose posturas que abarcan desde una visión que pone el acento en el grado (máximo) de regulación económica, hasta otra óptica que privilegia la nota del Estado como titular del servicio. En este último sentido, se ha afirmado que

el régimen propio del servicio público no consiste en un grado mayor o menor de regulación estatal, o en un modo intenso dentro de la propia actividad reguladora de la Administración. Las actividades reguladas (farmacológica, del seguro, financiera y bancaria, fabricación de ar- mamentos y de químicos) están todas dentro del mercado, mientras que el servicio público ha sido sustraído del mismo.

En consecuencia, se postula que un servicio de estas características

es el resultado efectivo del ejercicio, por parte del Estado, de su potestad de sustraer –total o parcialmente– del terreno del libre mercado la satisfacción de determinada necesidad de naturaleza económica para someterla a un régimen de derecho público de control y regulación –en la medida de lo necesario (en virtud del principio de subsidiariedad)– para garantizar el acceso obligatorio a la generalidad de la población, por entender que éste es imprescindible para cumplimentar debida-

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mente la garantía del derecho humano fundamental, de rango constitucional y supra constitucional, a gozar de un nivel de vida adecuado.52

Por último, se asegura que la propiedad distintiva de esta figura ju- rídica ha pasado a ser la obligatoriedad de su prestación (v. gr., al comparar en el marco regulatorio eléctrico las actividades de genera- ción, por un lado, de las de transporte y distribución, por el otro), a todo aquel que lo solicite.53 En virtud de tales posiciones doctrinarias, puede postularse –sin áni- mo de clausurar el debate– que la noción de servicio público se refiere a la asunción por el Estado de una actividad económica sustraída del libre juego del mercado, en virtud de una decisión política y con el fin de satisfacer una necesidad básica de la sociedad, mediante el sometimiento de dicha actividad a las normas iuspublicistas de un régi- men especial, del cual se deriva la obligatoriedad en la prestación. Ahora bien, más allá de los matices vertidos, en la actualidad parece haber consenso en que una responsabilidad ineludible para el Estado –entre otros alcances de la accountability54 republicana– radica en la garantía del control y la regulación del servicio, la que se cumple –principalmente– asegurando la obligatoriedad de su prestación, es

52. Pérez Hualde, A. (2008). El usuario y el servicio público en Argentina (pp. 174- 192), en J. Rodríguez-Arana Muñoz y R. Canosa Usea Villanueva (eds.), Derecho de los consumidores y usuarios: una perspectiva integral. La Coruña: Centro Universi- tario, Netbiblo. 53. Mairal, H. A. (2005). El concepto del servicio público en el derecho argentino actual, en AA.VV., Servicio Público, Policía y Fomento (p. 233). Buenos Aires: RAP. A esta conclusión ha adherido (Cassagne, J. C. [2006]. El futuro de los servicios públi- cos. Jurisprudencia Argentina, III-1097, 1). 54. O’Donnell, G. (2004). Accountability horizontal: la institucionalización legal de la desconfianza política, Revista Española de Ciencia Política, 11, 11-31. Recuperado de: https://recyt.fecyt.es/index.php/recp/article/view/37355

132 Génesis y evolución del Estado empresario

decir, la garantía del libre acceso a todos los usuarios que así lo soliciten, bajo el respeto de estándares mínimos de eficiencia y calidad. Estándares que se imponen, preceptivamente, también a la actua- ción mediante sociedades anónimas que estén influenciadas por el poder estatal. De allí que toda “nacionalización” de un servicio pú- blico no debería conllevar al relajamiento de las exigencias relativas a los niveles cualitativos y de eficiencia en la prestación del servicio público en cuestión, siempre teniendo como norte la protección de los derechos de los usuarios y consumidores.55 Para finalizar, recuperamos unas palabras del prólogo a esta obra redactado por el Ing. Lapeña sobre el rol del Estado y las empresas públicas a lo largo de nuestra historia:

En síntesis, en el siglo XX las responsabilidades políticas y la ejecución de las decisiones energéticas del país recayeron en el Estado nacional como columna vertebral de las decisiones de política energética y en las empresas del Estado encargadas de la implementación de las mismas. [...] Es obvio que en 2020 no estamos en condiciones de restablecer las condiciones estatales que rigieron en el período 1880-1990. No existen ni la burocracia estatal de aquel período, ni mucho menos las empresas del Estado que constituían en el siglo XX la médula del poder ejecutor del Estado nacional. Antes de finalizar el siglo XX ya habían desparecido YPF, Gas del Estado, Hidronor, Agua y Energía Eléctrica, FFCC, OSN y tantas otras.

55. Ver González Moras, J. M. (2017). El servicio público como derecho social. La Plata: EDULP.

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[...] La experiencia prueba que no existe un gran país sin un Esta- do nacional eficaz, eficiente, inteligente y que persiga el bien común, el bienestar general. Solo un Estado inteligente puede generar proyectos inteligentes. Solo un Estado inteligente puede controlar las influencias de los poderes corporativos concentrados que actúan en beneficio propio. Hoy Argentina carece de ese Estado.

134 2. Presente del Estado empresario: las SABIE

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2.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS MODALIDADES DE EMPRESAS PÚBLICAS (1946-2020)

El concepto de “empresa pública”, en tanto género, alude a la presencia interna del Estado en la organización de una corporación o sociedad, justificándose dicha presencia por la satisfacción de un interés general o de un fin público (ya que no es posible una actividad estatal sin que se persigan tales fines). Así, el Estado actúa como empresario donde es necesario para el bien común, por lo que la actividad corporativa tiene una finalidad de política pública. Así, el “fenómeno” (tal como lo califica la CSJN) del llamado “Estado empresario” ha ido evolucionando en el tiempo para atravesar diferentes estadios en los últimos quince lustros. Al respecto, es posible identificar cinco modalidades, regidas cada una de ellas por un régi- men jurídico específico.

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2.1.1. EMPRESAS REGIDAS POR EL DERECHO PÚBLICO

Esta etapa se configura con la creación del régimen de las Empresas del Estado (EE),1 incluidas dentro de la Administración descentralizada y regidas por el derecho público, especialmente por el Decreto- Ley de Contabilidad N° 23354/56 –que contenía el régimen de contrataciones del Estado–, la Ley de Obra Pública N° 13064 y la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19549.

2.1.2. SOCIEDADES REGIDAS EN PARTE POR EL DERECHO PRIVADO

Esta segunda etapa empieza, en realidad, en forma previa a la primera, puesto que el régimen de las Sociedades de Economía Mixta (SEM)2 es anterior al de la Empresas del Estado. También incluye a las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria (SAPEM)3 y a las Sociedades del Estado (SE).4 La característica común a estos tres tipos de sociedades es que, con el objeto de dotar a las organizaciones de una gestión ágil y darles mayor flexibilidad, se las sometió solo parcialmente a las normas propias de la lex mercatoria. Asimismo, se las separó de la organización administrativa descentralizada, por lo que no les son de aplicación los regímenes jurídicos propios del derecho administrativo –incluso

1. Conf. Ley N° 13653 (1949, TO por Decreto-Ley N° 4053/55). 2. Conf. Decreto-Ley N° 15349 (1946), ratificado por la Ley N° 12962. 3. Las SAPEM fueron creadas por la Ley N° 17318 (1967) y luego incluidas expresamente en la Ley de Sociedades Comerciales N° 19550 (1972) en los arts. 308 a 314. 4. El régimen de las SE fue instituido por la Ley N° 20705 (1974). Uno de los casos recientes de aplicación de esta normativa ha sido la creación de la “Empresa Argen- tina de Navegación Aérea Sociedad del Estado (EANA S. E.)” por medio de la Ley N° 27161 de 2015.

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cuando puedan realizar actos que tengan como fin satisfacer “necesidades de orden colectivo”, como en el caso de las SEM.

2.1.3. SOCIEDADES ANÓNIMAS NETAMENTE PRIVADAS, PERO DE PROPIEDAD EXCLUSIVAMENTE ESTATAL

Este período se enmarca en el proceso de privatización de los años noventa, donde las organizaciones empresariales y societarias del Estado fueron disueltas y/o liquidadas, por lo que la utilización de este instrumento cayó en desuso de manera notoria. No obstante, en esta fase histórica fueron creadas una serie de SA5 enmarcadas expresamente dentro de la Ley N° 19550, pero que son de propiedad exclusivamente estatal.

2.1.4. SOCIEDADES ANÓNIMAS DE PROPIEDAD ESTATAL EXCLUSIVA, PERO EXPRESAMENTE EXCLUIDAS DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Con el advenimiento de la emergencia pública a principios de este siglo, el Estado resolvió asumir ciertas funciones empresarias otrora delegadas en los particulares en el ámbito del libre mercado. En este contexto de “estatización” o “nacionalización” fueron creadas nuevas sociedades anónimas, también de propiedad exclusiva del Estado o de sus entes autárquicos.

5. Tal es el caso de Nucleoeléctrica Argentina S. A. (NA-SA), creada por el Decreto N° 1540/94 y Emprendimientos Energéticos Binacionales S. A. (EBISA), constituida por el Decreto N° 616/97.

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La nota distintiva, en comparación con las sociedades de la etapa anterior, es que este régimen profundiza el perfil no-público de las organizaciones comerciales e industriales, habida cuenta de que los actos normativos de creación prescriben (por la afirmativa) que las mismas se rijan por las normas y principios del derecho privado, por lo que (por la negativa) no les serán aplicables, en general, las normas o principios de derecho administrativo. Todo ello, sin perjuicio de la sujeción a los sistemas de control interno y externo previstos en la Ley N° 24156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional.

2.1.5. SOCIEDADES ANÓNIMAS DEVENIDAS MINORITARIAS

Son empresas constituidas por particulares en las que el Estado nacional luego adquiere una participación minoritaria por la transferencia de acciones de las ex AFJP a favor de la ANSES. La ca- racterística novedosa de este fenómeno, operado por el dictado de la Ley N° 26425 que crea un sistema previsional solidario de reparto, consiste en que el organismo público encargado de la administración de la seguridad social pasa a ser accionista minoritario de sociedades netamente comerciales que habían abierto su cartera accionaria a los inversores institucionales. Es posible delinear un criterio unificador de las últimas tres modalidades descriptas, en tanto comparten la particularidad de no contar con un régimen jurídico de fondo que les sea de aplicación específica, más allá de regirse (conforme lo establecen los actos normativos de creación) por el régimen de las sociedades anónimas previsto dentro de la Ley de Sociedades Comerciales. Por consiguiente, a estos tres

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tipos de SA se las ha de denominar aquí “sociedades anónimas bajo injerencia estatal” (SABIE). Ello, a los fines de crear una clase aglu- tinadora que dé cuenta de las notas definitorias más relevantes, a saber: por un lado, (i) su forma puramente privada; por el otro, (ii) la fuerte influencia del Estado en su capital, gobierno o finalidad de interés público –cuya magnitud oscila dentro de un continuo de va- riación gradual, según cada caso–.

2.2. LAS PRIVATIZACIONES DE LA DÉCADA DEL NOVENTA: CRÍTICAS USUALES

Las leyes de reforma del Estado de los noventa marcaron el inicio del proceso de privatización de las empresas públicas, con especial énfa- sis en aquellas compañías que revestían como titulares y prestadoras de los servicios públicos. Los efectos de este proceso son conocidos: desprendimiento, descapitalización, desnacionalización, desindus- trialización, etc., del patrimonio producto del ahorro de generaciones de argentinos y argentinas. Ello fue posible gracias a un espíritu de época que hizo más visi- bles las críticas usuales que desde hacía un par de lustros venían recayendo sobre las empresas públicas. Se trata de deficiencias y/o excesos, producto de manejos impropios de funcionarios públicos que no persiguen el bien común, o bien de gestores por mandato estatal que estuvieron lejos de desempeñarse como “buenos hombres de negocios”. En concreto, las críticas y descalificaciones más frecuentes que se han invocado contra las empresas públicas son las siguientes: 1) La falta de autonomía. 2) La unión “umbilical” al proceso político por ser un formidable instrumento de poder.

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3) La excesiva onerosidad para el fisco junto a una escasa productividad e alta ineficiencia, ineficacia y resultados deficitarios. 4) La imprecisión de sus obligaciones legales y objetivos financieros y comerciales. 5) Los vicios atribuibles a una “empresa sin dueño”. 6) La irresponsabilidad y los privilegios de sus funcionarios. 7) Los subsidios cruzados que aplica. 8) La avidez sindical que sufre. 9) La falta de profesionalidad, planeamiento y transparencia. 10) La excesiva burocratización de la Administración Pública que termina por configurar un Estado paquidérmico. 11) El endeudamiento externo desmesurado y la consiguiente quiebra. 12) El sometimiento a los negocios políticos –públicos y también perso- nales– las inducen a una quiebra moral, al desvirtuarse su finalidad. 13) La pésima gestión estatal en la prestación de los servicios que se manifiesta en déficit para las cuentas públicas y en ineficiencias de todo tipo para los usuarios. 14) El sometimiento al poder centralizador de la administración que reduce su poder de decisión. 15) La vinculación a objetivos, humores y aspiraciones políticas de los gobernantes de turno.6 Es cierto que la mayoría de tales reproches han encontrado asidero en la realidad; no obstante, deben ser relativizados por dos razones. Por un lado, porque en algunos casos se trata –pura y simplemente–

6. Ver, al respecto, Ariño Ortiz, G. (1993). Economía y Estado (pp. 240 y ss.). Buenos Aires: Abeledo-Perrot; Cassagne, J. C. (1994). La intervención administrativa (pp. 125 y 127); Ugalde, A. J. (1984), op. cit., p. 55; Alfonso, M. L. (2009), op. cit., p. 55.

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de juicios de valor o posturas ideológicas elevadas al estatus ontoló- gico de “imperativo categórico”. Por el otro, dado que las críticas no dejan de ser inherentes a una herramienta que está en permanente tensión entre el Estado per se y la estructura de sociedad anónima propia del mundo privado. En este marco, a partir de 1990 comienza un proceso de desregulación y privatización de empresas estatales, en especial, las de servicios pú- blicos, con sustento en los principios del liberalismo económico y en la necesidad de lograr mayores niveles de “eficacia” en la prestación del servicio. Será a través de la Ley N° 23694 de Emergencia Económica y la Ley N° 23696 de Reforma del Estado y Emergencia Administrativa, de fines de 1989, que se acierte en plasmar normativamente las ideas imperantes relativas al pretendido “modelo neoliberal”. Ahora bien, independientemente de las razones invocadas y del cli- ma de época (Consenso de Washington) que viabilizó el proceso, es oportuno plantear que, en lo que respecta al desprendimiento de las empresas públicas por parte del Estado, el término “privatización” no describe de forma acabada el alcance del fenómeno. Es cierto que algunas empresas fueron directamente puestas bajo el régimen de “en liquidación”. Pero en los casos en que hubo enajenaciones, los métodos aplicados fueron más complejos y variados, a saber: (i) la segmenta- ción de empresas integradas, (ii) la división en unidades de negocios, (iii) la venta del paquete accionario de cada “división”, (iv) la adjudica- ción al sector privado local, (v) la enajenación a capitales trasnaciona- les. Pero, al mismo tiempo, también se realizaron descentralizaciones que implicaron (vi) la transferencia de la titularidad de muchas de esas empresas a las provincias y –en menor medida– también (vii) el traspaso a los municipios y (viii) la cesión a cooperativas.

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La relevancia de estos últimos tres mecanismos reside, precisamente, en que tales empresas siguieron siendo públicas o, al menos, manteniendo una finalidad ajena al lucro mercantil. ¿Qué significa esta afirmación? Pues que el proceso de privatización fue, en gran parte, tan solo una vía para descentralizar las obligaciones del Estado nacional (así como sucedería también en el ámbito educativo y de la salud), transfiriendo tales activos a la esfera pública subnacional o de autogestión comunitaria. Una muestra de ello luce en el listado actual de empresas de propiedad provincial y manejo cooperativo,7 lo que permite graficar cuál es el número (163 en total) de organizaciones empresariales que hoy en día continúan siendo de mayoría o totalidad estatal en cabeza de las jurisdicciones subnacionales.

7. El listado exhaustivo se encuentra Anexo IV de la presente obra. Ver Yáñez, M. (2020). Empresas públicas provinciales: aproximación al escenario actual y aportes para su análisis. Documentos de trabajo CIAP 24(1). Recuperado de http://www.economicas.uba.ar/wp-content/uploads/2016/01/docin_ciap_v20_n24.pdf. Se recomienda enfáticamente este trabajo, tanto por su calidad como por ser uno de los únicos estudios descriptivos de la situación actual del sector de las empresas públicas provinciales. Aquí el autor aborda la temática a partir de tres dimensiones: distribución geográfica, encuadre legal y las características e incidencia de las actividades que dichas compañías realizan en cada una de las jurisdicciones subnacionales.

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Cuadro 2. Cantidad de empresas públicas por provincia.

Provincia Cantidad de empresas públicas La Rioja 31 Neuquén 15 Río Negro 14 Córdoba 12 Santiago del Estero 9 San Luis 8 CABA 7 Entre Ríos 7 San Juan 7 Buenos Aires 6 Chaco 6 Misiones 6 Mendoza 5 Santa Fe 5 Chubut 4 Jujuy 4 Catamarca 3 Formosa 3 La Pampa 3 Santa Cruz 2 Tierra del Fuego 2 Tucumán 2 Corrientes 1 Santiago del Estero 1 TOTAL 163

Fuente: elaboración propia en base a Yáñez (2020).

Este cuadro refleja un hecho incontrastable: que, sumadas estas empresas provinciales a las empresas nacionales remanentes, el número 145 Juan José Carbajales

no ha descendido significativamente desde la época pre-privatizaciones, a saber: en cifras redondas, se ha pasado de 300 unidades a 200. Hecho del cual pueden extraerse dos conclusiones: 1) las privatizaciones en favor de capitales particulares no fueron masivas y 2) persistieron ámbitos de acumulación en los cuales el mercado decidió no participar y dejar que el “principio de subsidiariedad” se activara por obra de la necesidad de garantizar la prestación de esos servicios o la producción de los bienes, los cuales revestían el objeto social de las tradicionales empresas públicas en cabeza del Estado nacional.

2.3. REGRESO DEL ESTADO EMPRESARIO A PARTIR DE 2002

La crisis socioeconómica de 2001-2002, que derivó en el dictado de la Ley de Emergencia Económica de 2002, por la que se autorizó al Poder Ejecutivo a renegociar los contratos de servicios públicos, cuyas tarifas se habían “pesificado”, marcaron –al mismo tiempo– un renacer de la “empresa pública”. Pero ahora bajo un formato novedoso, no anclado en la legislación específica para la materia (regímenes de Empresas del Estado, Sociedades de Economía Mixta, Sociedades del Estado o Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayori- taria), sino instrumentado bajo simples sociedades anónimas, cuyos rasgos comunes son su forma enteramente privada y el hecho de compartir atributos públicos relevantes. Lo cual, a partir del impulso asumido desde 2003, genera nuevos interrogantes, en el entendimiento de que, “como las formas societarias creadas en los últimos años no responden a los esquemas conocidos, aparece cierta complejidad cuando se trata de encuadrarlas en la organización administrativa estatal y sujetarlas a determinados

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controles”.8 En este marco, se advierte que “se plantean conflictos vinculados con la forma de rescindir los contratos; la manera de re- asumir la prestación de los servicios públicos; la naturaleza, estructura y control de las nuevas empresas que prestan los servicios, y los alcances de la responsabilidad del Estado”.9 Estas y otras encrucija- das intentarán ser abordadas a continuación. En este marco, vale recordar la exhortación que oportunamente hiciera Salomoni: “comenzar a vislumbrar la cuestión central que tenemos por delante los intelectuales del mundo: encontrar, descubrir, el rol del Estado, y por ende, sus fundamentos de legitimidad, en el siglo XXI”.10 En el camino de esa recomendación, se ha intentado en esta obra brindar una aproximación a la reconstrucción constitucional de la nueva legitimidad estatal para actuar en la prestación de bienes y servicios a través de sociedades anónimas, así como de las restricciones a dicha actuación imperantes en el texto de la Carta Magna reformada. Así, pues, razonable parece ser la constatación de que el papel reservado al Estado en la Reforma de 1994 no se condice con el rol fuertemente interventor, monopolizador, nacionalizador, expropiador y prestador hegemónico de los servicios públicos, cuya fuente normativa fue consagrada en el famoso artículo 40 del texto de la Constitu- ción peronista de 1949.

8. Ivanega, M. M. (noviembre de 2009). El Estado ¿se puede quedar con todo? El Cronista Comercial, Suplemento Asuntos Legales. 9. Comadira, J. P. (noviembre de 2009). El Estado ¿se puede quedar con todo? El Cronista Comercial, Suplemento Asuntos Legales. 10. Salomoni, J. L. (2004), op. cit., p. 29, y su prólogo a González Moras, J. M. (2000), op. cit., p. 20.

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Asimismo, se ha visto que el legado con que el impulso privatizador de la “reforma del Estado” nutrió a la última Reforma constitucional es por demás controversial. Si bien un discurso extendido habla de un “modelo”,11 las nuevas obligaciones asumidas por el Estado, tanto en el capítulo de nuevos derechos como en el bloque de convencionalidad que incluye a los tratados internacionales de derechos humanos, permitirían afirmar que se trató de una puesta en práctica –de hecho– de premisas copiadas del extranjero, sin mayor debate:

[l]amentablemente, la velocidad en la ejecución de la reforma impidió pensar un sistema que atendiera a la conformación de una nueva con- cepción del Estado y de sus relaciones con la sociedad y los particulares, dictando una buena cantidad de normas, de distinta jerarquía, que muchas de las veces no reconocieron su pertenencia a un mismo sistema jurídico. Así, se importaron soluciones [...] autocontradicto- rias [...] [y] se partió, desde [su] concepción, de una prescindencia casi absoluta del plexo constitucional.12

Una muestra de ello es la paradoja de que, a menos de un lustro de la sanción de las leyes de reforma del Estado, y a solo dos años del

11. Para una reciente interpretación en este sentido, ver Durand, J. C. (16/12/2009) Participación de la ANSES en el capital de las sociedades anónimas abiertas, La Ley, 4. Este autor sostiene que “[n]o es posible desconocer que, con independencia de sus otros méritos [sic], el proceso de ‘reforma del Estado’ tenía una virtud incuestionable: partía de una concepción clara sobre el rol del Estado en la economía (apoyados en una interpretación estricta del ‘principio de subsidiariedad’) y desde allí trazaba una línea de acción precisa, que involucraba –por ejemplo– la desregulación de las actividades económicas, y un abandono de la intervención estatal directa en la gestión de los medios de producción”. 12. Salomoni, J. L. (2004), op. cit., p. 339.

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dictado de los marcos regulatorios de la electricidad y del gas, en el texto constitucional de 1994 no se introdujo un nuevo concepto del rol del Estado: solo el artículo 42, relativo al control de los servicios públicos, trajo algunas disposiciones al respecto, pero lo cierto parece ser que la libertad de elegir es del usuario, no del prestador (ídem en los tratados internacionales en la materia). Con lo cual, es plausible aventurar la siguiente conclusión: la justifi- cación privatista relativa a las bondades del funcionamiento “desregulado” del mercado y, por ende, a la necesidad del achicamiento del Estado y consiguiente desaparición de las empresas públicas, si no fracasó, cuanto menos resultó herida de legitimidad. Ahora bien, en virtud de lo señalado, el desafío “aconcaguático” de esta nueva etapa histórica –después del Estado liberal, del Estado benefactor y del Estado prescindente– parece surgir en la cuestión de cómo lograr un equilibrio entre: a) la agilidad y la transparencia, esto es, entre la eficacia para desempeñarse como un actor más en el mercado competitivo, y b) el imperativo supranacional sobre la fija- ción y cumplimiento de controles públicos relativos a la concurrencia, la isonomía y la eficiencia. En concreto, se trata de cómo lograr –por ejemplo– que una sociedad bajo injerencia estatal brinde un servicio público eficiente, con una calidad adecuada para la tarifa que exige, y cuyo monopolio (si existe) pueda ser controlado por el propio Estado como si fuese un prestador netamente privado, al tiempo que dicha empresa es financiada, capitalizada, regulada y vigilada por su propio accionista mayoritario. Es que, si tiene sentido hablar de una nueva legitimidad, a partir de la última Reforma constitucional aquella se manifiesta –llamativa-

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mente– a modo de oxímoron, una directa contradictio in terminis.13 Así, la nueva legitimidad del Estado empresario parece encontrar tal contradicción en la aplicación simultánea de dos calificativos aparen- temente opuestos: la acción subsidiara y activa a la vez. Ergo, una adaptación a las nuevas necesidades sociales, así como al marco constitucional emergido de la última Reforma, impone la adopción de un perfil distinto de estas empresas del Estado,14 a saber: profesionalizadas, abiertas, eficientes y sometidas a parámetros de integridad y gobernanza corporativa. Pero siempre, cabe reforzar, guiadas en todo momento por la finalidad del interés general que justifica su creación y gestión en manos estatales. De esta manera, se da cuerpo a la importancia de una nueva modalidad de empresa pública en la ejecución de la faceta empresarial del Estado en sectores estratégicos a partir de asumir como condiciones sine qua non de toda gestión económica a: 1) la procura de la eficiencia y la responsabilidad, y 2) la concreción directa e inmediata del bien común. Esto es, la rendición de cuentas y el compliance guiados por metas de interés general, no por la maximización del lucro en el corto plazo –aunque la obtención de ganancias pueda ser el resultado

13. Explica Borges: “En la figura que se llama oxímoron, se aplica a una palabra un epíteto que parece contradecirla; así los gnósticos hablaron de una luz oscura; los alquimistas, de un sol negro” (Borges, J. L. [2001]. El zahir. En Antología personal [p. 111]. Barcelona: Sol 90 [Biblioteca Clarín]). 14. Razón por la cual –entre otras– no ha de coincidirse aquí con quienes sostienen (como lo hace Alfonso, M. L. [2009], op. cit., p. 57) que con la reforma del Estado se había pasado a un “Estado subsidiario” en forma pura y que, luego, con la crisis de los albores del siglo XXI, se abandonó por completo ese modelo para adoptar otro radicalmente diferente, como sería un “Estado empresario” que asfixie toda actuación libre del sector privado.

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de la realización del objeto comercial y del cumplimiento del fin societario moldeado a la luz de las políticas públicas–. Al intentar enmarcar los fundamentos de la nueva legitimidad, se ha sostenido que el sentido de crear estas “sociedades anónimas de propiedad estatal [radica en la finalidad de] utilizar un cauce más libre y menos riguroso; competir en mejores condiciones con el sector privado; prestar los servicios de modo más eficiente; y cumplir así mejor sus objetivos”.15 En definitiva, a partir del siglo XXI toda la actuación estatal de tipo empresarial puede delinearse bajo estos contornos: por un lado, una renovada legitimidad basada en un “principio de subsidiariedad” que, sin desaparecer completamente, amplía sus fronteras lícitas para permitir la acción de una empresa estatal que no se afinque en la concepción liberal histórica, ni en la intervencionista de mitad de siglo pasado, así como tampoco en la prescindente de los años noventa. Antes bien, que descanse en un nuevo estadio basado en la asun- ción de que el mercado no promueve, per se, el desarrollo armónico de la sociedad en su conjunto y de las provincias en forma simétrica, por lo que será el Estado –sujeto a la accountability16 republicana– quien desarrolle la indelegable tarea de “procura existencial” a favor de la prosperidad y la promoción de la res pública. Ello, sin desdeñarse las limitaciones que, en virtud de un nuevo marco constitucional de 1994, se imponen a la participación directa del Estado qua privado en su actuación en el mercado.

15. Balbín, C. F. (2008). Curso de Derecho Administrativo. Tomo I (p. 685). Buenos Aires: La Ley. 16. O’Donnell, G. (2004), op. cit.

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Finalmente, recuperar lo que se ha señalado recientemente: “Queda claro que el rol del Estado es fundamental para que, a partir de su intervención y tutela, el derecho que tienen todos los ciudadanos a acceder a los servicios públicos, se pueda concretar de la manera más eficiente posible”.17

2.4. ÚLTIMO ESTADIO DE EMPRESAS PÚBLICAS: LAS SA BAJO INJERENCIA ESTATAL (SABIE)18

Como se ha dicho, es a partir de la crisis de principios de siglo que el Estado nacional decide retomar la vieja senda de asumir una partici- pación directa en las actividades comerciales e industriales que hasta ese entonces estaban en manos privadas. De este modo, a partir de 2002 pero –con mayor fuerza y simbolismo– a partir de mediados de 2003, el Poder Ejecutivo Nacional procede a hacerse cargo de la ges- tión de tales actividades vía rescisión de concesiones, “estatizaciones”, “nacionalizaciones” y/o expropiaciones, especialmente debido a la al- teración de las condiciones económico-financieras de los contratos de concesión de servicios públicos. Asimismo, una de las técnicas utilizada vuelve a ser la creación de empresas públicas, pero ahora bajo una nueva modalidad jurídica, a saber: las sociedades comerciales regidas por la legislación común a todas las sociedades anónimas, pero que, además de su forma privada, tienen –de hecho– fuertes atributos de

17. Paredes Adra, S. (noviembre de 2020). Historia del servicio público en Argentina. Ab-Revista de Abogacía, año IV, (7), 80. 18. Este apartado es un resumen de las nociones conceptuales desarrolladas en Carbajales, J. J. (2014). ¿El regreso del “Estado empresario” a través de una nueva modalidad de “empresa pública”? (Legitimidad y límites constitucionales. Esbozo de régimen jurídico). Buenos Aires: Astrea.

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carácter público, sea en lo que se refiere a su forma de creación o a la propiedad de su capital, como a su finalidad o al control al que es- tán sometidas.19 En consecuencia, hemos bautizado a tales entes como “SABIE”, esto es, “sociedades anónimas bajo injerencia estatal”. Son ejemplos significativos de SABIE las siguientes sociedades: Lí- neas Aéreas Federales S. A. (LAFSA), Correo Oficial de la República Argentina S. A. (CORASA), Energía Argentina S. A. (ENARSA, hoy IEASA) y Agua y Saneamientos Argentinos S. A. (AySA), cuya crea- ción denota un significativo cambio de época. Se ha caracterizado a este retorno del “Estado empresario” como un fenómeno transitorio y que se da bajo otro ropaje jurídico,20 diferente a los regímenes previos de SEM, EE, SE y SAPEM. Si bien se mantiene la caracterización común de “entes descentralizados no autár- quicos con fines industriales o comerciales” (aplicable también a las modalidades anteriores de empresa pública), se conceptualiza a las nuevas organizaciones creadas a partir de 2002-2003 como “sociedades anónimas de propiedad estatal”, poniendo el énfasis solo en dos de sus propiedades, esto es, (i) su forma privada y (ii) la mayoría accionaria del Estado. Si bien coincidimos con la razonabilidad de este enfoque, parece plausible entender que una mirada analítica debe enfocarse también en otros atributos empíricamente verificables y críticamente relevantes a la hora de armar una clasificación de este tipo de instrumentos

19. Debe aclararse que, a modo de excepción, a partir de 2002 también fueron creadas algunas SE y SAPEM, tales como AR-SAT (Ley N° 26092), Administración de Infraestructuras Ferroviarias y Operadora Ferroviaria (Ley N° 26352) y Radio y Te- levisión Argentinas (Ley N° 26522, art. 119, y Decreto N° 1526/09). 20. Balbín, C. F. (2008), op. cit., p. 578.

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empresariales. Por ejemplo, (iii) su imbricación en la estructura organizativa del Estado, (iv) el rubro en que está centrado su objeto, (v) el carácter de su finalidad, y –por último, pero no menos importante– (vi) el régimen jurídico al que deben someterse conforme las disposiciones expresas contenidas en sus actos de creación. En consecuencia, ha de insistirse en que el abanico de caracteres determinantes encauza el análisis semántico en la ampliación de su nomen iuris, a efectos de incluir todo el repertorio de influencias estatales. Así, se procederá aquí al estudio exhaustivo de la caracterización jurídica de lo que podría denominarse –con cierto abuso de la descripción– sociedades anónimas bajo (múltiples) injerencia(s) estatal(es).

2.4.1. CARACTERÍSTICAS DEFINITORIAS DE LA CLASE SABIE

Para postular el conjunto de propiedades determinantes del concepto en cuestión se tomará como base la conceptualización de una SA- BIE que pueda ser calificada como clásica o pura, a saber: Emprendi- mientos Energéticos Binacionales Sociedad Anónima (EBISA).

2.4.1.1. EL ACTO DE CREACIÓN La creación de EBISA tiene como origen normativo un acto administrativo de la autoridad máxima del Poder Ejecutivo, a saber: el Decre- to autónomo N° 616/97 del 7/7/1997. Asimismo, su artículo 4 faculta al entonces Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos a aprobar el Acta Constitutiva y los Estatutos Societarios, potestad ejercida mediante la Resolución MEyOSP N° 1291/97 del 12/11/1997. Como puede verse, ha sido por expresa voluntad del máximo órgano de la Administración que se dispuso la creación de esta sociedad anó-

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nima, para luego delegar su organización empresarial en un órgano desconcentrado de la Administración Central. No obstante, como será analizado en la parte especial de esta obra, EBISA ha sufrido una transformación societaria al ser fusionada con ENARSA para conformar la nueva empresa pública Integración Energética Argentina SA (IEASA).

2.4.1.2. LA FORMA JURÍDICA El artículo 5 del Decreto N° 616/97 determina que EBISA se regirá por ese “decreto, por sus respectivos Estatutos y por lo previsto en el Capítulo II, Sección V, Artículos 163 a 307 y concordantes de la Ley N° 19.550 (t. o. 1.984)”. Tal disposición no hace sino enmarcar a la empresa dentro de las disposiciones atinentes a las sociedades anó- nimas puras, sin ninguna otra particularidad que la limitación de la responsabilidad por el capital aportado por los accionistas anónimos. Es decir, el Poder Ejecutivo ha considerado oportuno excluir expresamente a esta sociedad de las disposiciones previstas por el legislador para las sociedades donde el Estado tuviere la mayoría accionaria (las SAPEM, conforme los arts. 308 y ss. de la LSC), a pesar de configurarse –en el caso de EBISA y en el de muchas otras SABIE– tal circunstancia fáctica.

2.4.1.3. LA PROPIEDAD DE LAS ACCIONES Si bien EBISA es constituida como una sociedad anónima regida, al igual que toda sociedad comercial, por el derecho común, su paquete accionario, de conformidad con el artículo 5 del Decreto de creación, pertenece en un 99% al Estado nacional, a través de la Secretaría de Energía, y en el restante 1% a Nucleoeléctrica Argentina S. A.

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(NASA).21 De allí que este máximo grado de participación estatal en el capital social ha llevado a cierta doctrina a afirmar que este tipo de sociedades es “unipersonal”, puesto que el reparto de las acciones se realiza entre una secretaría de Estado y una sociedad que también es de propiedad exclusiva del Estado nacional.

2.4.1.4. EL OBJETO SOCIAL Como toda sociedad comercial enmarcada bajo una forma societaria regulada originalmente por el legislador con el fin de establecer una forma instrumental para la actividad económica privada, las sociedades anónimas adoptan una personalidad diferenciada de sus integrantes y persiguen un fin de lucro, a través de la realización de actividades comerciales de carácter privado que son, en principio, ajenas a las funciones estatales básicas. De allí que pueda afirmarse que la elección de la forma societaria por parte de las autoridades haya tenido como propósito principal el de excluirlas de la aplicación de las normas del derecho público. Como una alteración al criterio comercial y lucrativo del objeto de toda SA, el objeto social originario de EBISA –conforme el artículo 4 del Decreto N° 616/97– consiste en tener a su cargo la comercialización de la energía eléctrica proveniente de los aprovechamientos binacionales e interconexiones internacionales en los que el Estado nacional le hubiese asignado esa función a Agua y Energía Eléctrica S. E. (AyE), así como en asumir la participación que esta última sociedad del Estado mantenía en todos los emprendimientos a que se refieren los instru-

21. Y NASA, a su vez, tenía una composición accionaria inicial que coincidía inversamente con la de EBISA: un 99% de la Secretaría de Energía y un 1% de EBISA. Luego la CNEA también capitalizó acciones en NASA por hasta un 20%.

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mentos que se identifican en el Anexo I de dicha norma. Pero, en virtud del marco regulatorio eléctrico, este tipo de empresas públicas no puede obtener lucro por su actividad de comercialización.

2.4.1.5. LA SUJECIÓN AL CONTROL INTERNO Y EXTERNO DEL ESTADO Al igual que todas las demás SABIE –salvo YPF S. A., como se verá en el capítulo 6 de esta obra–, EBISA está sujeta a los mecanismos de control interno (SIGEN y UAI) y externo (AGN) del Sector Público Nacional, conforme la Ley N° 24156.

2.4.2. DELIMITACIÓN DE LAS ESPECIES DE SABIE

El concepto aquí esbozado de “SABIE” reconoce también ciertos antecedentes de empresas que persistieron o fueron creadas incluso durante la década de 1990; precedentes que deben sumarse a las diferentes modalidades de sociedades anónimas constituidas a partir del año 2003, debido a que han sido encuadradas bajo una forma netamente privada. En efecto, es posible aglutinar dentro del concepto de SABIE a las siguientes tipologías: a) las SA “puras”, netamente privadas, pero de propiedad exclusivamente estatal; b) las SA “despublificadas” que, si bien son de propiedad estatal exclusiva, están expresamente excluidas de la aplicación del derecho administrativo; y c) las SA “devenidas minoritarias”, preexistentes y lucrativas, en las que el Estado nacional luego adquiere una participación mínima y hasta ínfima, por conducto de la transferencia en especie de los recursos de las ex AFJP a la ANSES, en virtud de la Ley N° 26425.

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Una vez agrupadas en virtud de sus características definitorias más relevantes, cabe determinar si es posible encontrar alguna propiedad accesoria que permita clasificar a algunas de ellas dentro de alguna especie o subclase al interior de esa categoría común de “SABIE”. Po- dría aventurarse que comparten la particularidad de no contar con un régimen jurídico específico, habida cuenta de que su encuadramiento normativo se remite exclusivamente a la legislación de fondo relativa a reglar la constitución, actuación y liquidación de simples sociedades comerciales: Ley General de Sociedades N° 19550 (t. o. 1984). En primer lugar, se ubican las sociedades “puras”, creadas –paradó- jicamente o no– a partir de mediados de la década del noventa, que revisten forma privada y un grado de participación estatal en la com- posición accionaria que llega a ser exclusiva, pero que no contienen ninguna particularidad adicional. Su forma societaria provoca que esta especie de SABIE, que podría ser concebida como el “tipo puro” (si tal entelequia existe), se rija por las normas del derecho privado en general, y comercial en particular. Así lo disponen sus actos de creación, que estipulan expresamente que las mismas se regirán por lo previsto en los artículos 163 a 307 de la Ley N° 19550. Por lo tanto, ha sido el PEN quien las excluyó expresamente de las disposiciones relativas a las SAPEM (arts. 308 y siguientes de la LGS). A su vez, se prevé que casi la totalidad –como en el caso de EBISA, NASA, LAFSA– del capital social pertenecerá al Estado nacional, ejerciendo dicha titularidad a través de algún órgano desconcentrado (como es un ministerio o secretaría de Estado). Y, en ciertos casos, se prescribe que las acciones estatales serán intransferibles, por lo que dicha mayoría porcentual no podrá ser disminuida como consecuencia de operaciones sociales específicas. Por último, pueden encontrar-

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se disposiciones expresas que prescriban que la participación estatal mayoritaria permanecerá “hasta que se privatice la actividad” en cuestión –como ocurre con NASA–. Otra de las especies para tener en cuenta, y que presentan uno de los aspectos más relevantes del proceso iniciado en las últimas dos déca- das, es el de las SABIE “despublificadas”, en las cuales el legislador ha pretendido enfatizar su perfil iusprivatista de la herramienta empresarial. Se trata de las sociedades anónimas cuyos actos de crea- ción (sean leyes o reglamentos) disponen –por la afirmativa– que las mismas se regirán “por las normas y principios del derecho privado”, por lo que –por la negativa– no les serán aplicables, “en general, las normas o principios de derecho administrativo”.22 El fundamento de esas exclusiones radica, una vez más, en “asegurar la fluidez operativa”23 de la empresa o del servicio público que aquellas prestan. En virtud de ello, y tal como sucedía específica y expresamente en el caso del régimen jurídico de las Sociedades del Estado, aquí también –por vía de una norma genérica– se excluye la aplicación de la Ley de Procedimientos Administrativos, del Régi- men de Contrataciones de la Administración Pública, así como de la Ley de Obras Públicas; a lo que cabría agregar –dado su relevancia–

22. Son ejemplos de este particular encuadramiento las siguientes disposiciones: el art. 8 del Decreto N° 1238/03 que constituye “con vocación de transitoriedad” a LA- FSA; el art. 13 del Decreto N° 741/04 de creación del Correo Oficial (CORASA); el art. 11 del Decreto N° 304/06 de constitución de AySA; el art. 2° del DNU N° 1085/06 de establecimiento de una Unidad de Gestión Central Nuclear Atucha II dentro de NASA. También el art. 3 de la Ley N° 26092 que crea AR-SAT contiene una disposi- ción expresa al respecto. 23. Conf. cons. 2 del Decreto N° 304/06.

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a los regímenes de designaciones y contrataciones por el PEN, y de negociaciones colectivas del Estado.

2.4.3. CONSECUENCIAS DE LA CONCEPTUALIZACIÓN JURÍDICA: NO ENCUADRAMIENTO EN LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO

Se ha asimilado al concepto de organización administrativa con la estructura técnico-jurídica que regula el funcionamiento de la Admi- nistración Pública, en tanto corolario de la potestad (que en principio corresponde al Poder Ejecutivo) de dictar normas sobre dicha or- ganización. Así, aquella puede ser: (i) orgánica o subjetiva, al crear personas jurídicas como los entes autárquicos, o bien (ii) jerárquica o burocrática, cuando los entes creados no son sujetos de derechos sino meras desconcentraciones funcionales. Y se distingue entre: a) entidades autárquicas, calificadas como “estatales” y netamente públicas y b) empresas del Estado, caracterizadas como “no estatales”, si bien pueden ser públicas o privadas.24 Bajo esta inteligencia, es preciso recordar que aquí se ha adoptado la decisión metodológica de que toda aproximación analítica al objeto de estudio debe privilegiar las res- puestas positivistas del ordenamiento jurídico.25 Este principio rector será de vital importancia para desentrañar si las SABIE son o no “entes descentralizados”. Así, se cree razonable la postulación de que la única fuente legal que determina la ubicación de las SABIE en la or-

24. Marienhoff, M. S. (1982). Tratado de Derecho Administrativo (tomo I, p. 520). Buenos Aires: Abeledo-Perrot. Ver también Gordillo, A. (1966). Empresas del Estado (pp. 39 y ss.). Buenos Aires: Macchi. 25. Conf. Bulygin, E. (1961). Naturaleza jurídica de la letra de cambio. Un ensayo de análisis lógico de conceptos jurídicos (pp. 15 y ss.). Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

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ganización administrativa del Estado se encuentra regulada en la Ley N° 24156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control Nacional del Sector Público Nacional (LAF). En efecto, su artículo 8 establece una clasificación de lo que se entiende por Sector Público Nacional, a saber:

Las disposiciones de esta Ley serán de aplicación en todo el Sector Público Nacional, el que a tal efecto está integrado por: a) Administración Nacional, conformada por la Administración Cen- tral y los Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos últi- mos a las Instituciones de Seguridad Social. b) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Par- ticipación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la forma- ción de las decisiones societarias. c) Entes Públicos excluidos expresamente de la Administración Nacio- nal, que abarca a cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado nacional tenga el control de las decisiones. d) Fondos Fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado nacional.26

26. Artículo sustituido por el art. 8 de la Ley N° 25827. El resaltado ha sido agregado.

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Al respecto, es pertinente preguntarse si este criterio ordenador, de raíz contable-financiera (conforme al origen de los fondos y su consecuente control por el poder público), debe ser tomado solo como pauta para los asuntos relativos a la administración financiera estatal, o bien puede servir –además– como guía para la imputación de las ubi- caciones relativas al interior o exterior de la estructura organizativa del Estado. La primera reflexión que surge del artículo 8 citado es que, dadas sus características definitorias, las SABIE forman parte de lo que la ley denomina genéricamente como “Sector Público Nacional” (SPN). Ello, habida cuenta de que aquellas sociedades encajan en la deno- tación residual de “Empresas y Sociedades del Estado”, en tanto sus atributos caracterizantes las llevan a revestir la calidad de organizaciones empresariales donde el Estado nacional tiene participación mayoritaria –incluso total–, tanto en el capital como en la formación de las decisiones societarias. Ahora bien, la pregunta que se impone es si todo el SPN es comprendido por la organización administrativa del Estado. Parece claro que la Administración Nacional (centralizada y descentralizada) sí forma parte de dicha estructura. Pero resta preguntarse sobre los incisos b, c y d. Para aventurar una respuesta con respecto a lo que aquí interesa –las Empresas y Sociedades del Estado del inciso b–, quizás sea preciso indagar si el inciso c aporta algún dato relevante. Está dicho que en esta última disposición se incluyen a los “Entes Públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional”, y que dos de sus variantes son las “organizaciones estatales no empresariales” y las “entidades públicas no estatales” donde el Estado nacional tenga el control de las decisiones. Si se confronta con el

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inciso b, la primera conclusión a derivar es que las Empresas y So- ciedades del Estado no son “entes públicos no estatales”, como parte de la doctrina que las ha caracterizado.27 Asimismo, que hay entes públicos a los que se los ha excluido de forma expresa de la Adminis- tración Central y Descentralizada, pero que el legislador los ha incluido dentro del SPN. Por último, que podría haber entes públicos excluidos expresamente de la Administración nacional que adopten la figura de “organizaciones estatales empresariales”, las cuales pa- sarían a encuadrarse en el inciso b en lugar del c. De todo ello se colige que las SABIE, en tanto organizaciones empresariales o societarias ubicadas en el inciso b, deben ser caracterizadas como ajenas a la Administración nacional, concepto que incluye no solo a la Administración Central sino también –y esto es de suma relevancia aquí– a los Organismos Descentralizados. Lo que lleva a que deba sostenerse que, si bien los cuatro incisos de dicha norma están calificados por la participación estatal, la forma (tipología), modalidad (objeto) e intensidad (mayoritaria o no) en que la misma se presenta, no son indiferentes a la hora de hablar de “Ad- ministración Central y Descentralizada”. De esta manera es posible afirmar, pues, que ciertas organizaciones empresariales con atributos estatales (como las SABIE) y otras no empresariales (como las del inc. c) forman parte del SPN, pero no de la estructura organizativa del Estado, en su sentido estricto. Están ajenas a la organización administrativa estatal en tanto su forma constitutiva no es la propia

27. Para un análisis de las posturas a favor y en contra, ver la sistematización de Altamira Gigena, J. (2003-2004). Actos administrativos que emanan de personas públicas no estatales y personas privadas. Documentación Administrativa 267-268, 305-312. Recuperado de http://www.acader.unc.edu.ar

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de los entes centralizados o de los organismos descentralizados (au- tárquicos o no), sino que su figura instrumental es ora empresarial y societaria, ora no empresarial o fiduciaria. Asimismo, están comprendidas dentro del SPN debido a que el grado de participación del Estado es mayoritario, lo que le permite controlar y gobernar tales organizaciones y entidades. En sentido concordante, se ha propuesto un criterio novedoso para un modelo actual de organización estatal, el que se divide en tres niveles, a saber: 1) el Estado central, compuesto por los órganos centralizados y desconcentrados; 2) los entes descentralizados, que comprenden los entes autárquicos, los no autárquicos y los autónomos; y 3) las sociedades anónimas de propiedad estatal, incluyendo aquí, mutatis mutandis, a las SABIE, puesto que “rompen el molde de los entes descentralizados y por eso debemos ubicarlos en otro casillero”.28

2.4.4. LA RELEVANCIA DE LA FORMA JURÍDICA

La caracterización de las SABIE se entiende como un género con una diferencia específica con respecto del resto de las empresas públicas, la cual no puede prescindir del dato de que la forma que adoptan es determinante vis-à-vis su conceptualización jurídica y, por deriva- ción, sus efectos en cuanto al régimen jurídico aplicable. En efecto, parece razonable sostener que la forma es un atributo de- finitorio que no debería ser sacrificado en el altar de la “teoría de la superación de las formas jurídicas”, en tanto “las convenciones

28. Balbín, C. F. (2008), op. cit., p. 698.

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formales [son] pautas procedimentales inevitables a efectos de tener por cierta la vigencia irrestricta del imperio de la ley”.29

2.4.5. LAS SABIE COMO PERSONAS NO ESTATALES

Los argumentos vertidos en el apartado anterior nos llevan a considerar al SPN como un concepto exorbitante de la estructura estatal propiamente dicha. En consecuencia, dicha organización administrativa está circunscripta en forma exclusiva al inciso a del artículo 8 de la LAF; esto es, a la Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los organismos descentralizados. Ahora bien: esta tesis se enfrenta a un inexorable escollo, a saber: la propia doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y, complementariamente, la de la Procuración del Tesoro de la Nación (PTN). En efecto, el Máximo Tribunal federal tiene asentada la postura en el leading case en la materia: “La Buenos Aires Cía. de Segu- ros SA c/ Petroquímica Bahía Blanca SA”.30 Allí, la Corte –al adherir al dictamen del procurador– avala un concepto amplio de Adminis- tración Descentralizada, y concluye que el régimen jurídico para ese tipo de sociedades (que, en pureza, se ciñe a las SAPEM, como es la tipología de la demandada) es

29. Cuadros, O. A. (2007). Los contratos interadministrativos en el régimen actual (pp. 20-21). En AA.VV., Cuestiones de derecho administrativo. Buenos Aires: RAP. 30. Fallos 311:750, sentencia del 12/05/88, El Derecho, tomo 129, p. 266. En forma coincidente, CSJN in re “Martínez Suárez de Tinayre, Rosa c/ Argentina Televisora Color LS 82 Canal 7 S. A.”, sentencia del 20/5/86 (Fallos 308:821), donde el máximo tribunal sostiene que, si bien la demandada debe en principio considerarse sujeta al derecho privado, “más allá del amplio grado de descentralización, integran la organi- zación administrativa del Estado”, debido a la naturaleza de los constituyentes y a la imposibilidad de participación de capitales privados.

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mixto y complejo, presidido por disposiciones del derecho privado en lo que hace al objeto específico de actuación, atribuido a la empresa por su estatuto, y en lo relativo a su organización de gobierno (presidencia, directorio, sindicatura, etc.), pero influido por normas de derecho público, en especial procedimentales, derivadas de la estatalidad del ente y de su carácter instrumental y vicarial en todo aquello que no interfiera con el destino industrial o comercial de su actividad.31

Asimismo, en oportunidad de referirse a la “naturaleza” de las SA- PEM, la Corte ha dicho que

el concepto de descentralización, propio de las técnicas de organiza- ción administrativa, es amplio e involucra básicamente a todos los entes menores dotados de personalidad jurídica propia y distinta de los centros polares de esa organización –Administración Pública Na- cional, Provincial y Municipal–.

Por su parte, en un comentario al fallo aquí reseñado, se ha sostenido la teoría de que la Administración Pública puede ser imaginada como un “sistema solar”, cuyo núcleo sería el Estado nacional y cuyos plane- tas se irían alejando, en virtud de un creciente grado de descentraliza- ción y consecuente aplicación del derecho privado. Así, en el extremo más distante del centro ubica a las SAPEM y SE, cuyo régimen jurídi- co subyacente –bajo una apariencia privada– sería “de fuerte interés

31. Conf. dictamen del procurador general de la Nación, Dr. Juan O. Gauna, de fecha 10/9/87.

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público, cuyas connotaciones típicas del Derecho Administrativo derogan principios elementales de las sociedades privadas”.32 No obstante la fuerza autoritativa de estas posturas, cabe oponer- les dos reservas: por un lado, que si bien la Corte sostiene que debe tenerse en cuenta el modo de actuación de las SAPEM (en tanto “la mayoría de los directores es designada por el Estado y que, de entre ellos, se elige el presidente”), lo interesante es que no esboza ningún criterio que lleve a afirmar que tales sociedades poseen atributos de “estatalidad”, extremo ineludible a la hora de intentar una configu- ración jurídica específica para tales entes, máxime cuando los efectos que de ello se derivan son por demás relevantes (v. gr., la aplicación del régimen jurídico). En este mismo sentido, se ha hecho descansar toda la propuesta precedente en una observación fáctica: que las sociedades de propiedad estatal son “reparticiones públicas” en tanto y en cuanto “se desempeñan con todo el rigor que sus prerrogativas exorbitantes del derecho común les provee”, en forma de medios (exorbitantes) para la consecución de sus fines. Por otro lado, se ha sostenido aquí que una de las condiciones para la actuación del Estado en la economía qua actor netamente privado es, precisamente, que las prerrogativas de poder público no sean ejercidas por las SABIE. Es decir, que el Estado, al actuar en el mercado por medio de formas instrumentales, ya no puede gozar de las facultades exorbitantes (sustanciales y procesales) del derecho privado.33

32. Bianchi, A. B. (1988). Anotaciones sobre los conceptos de Administración Pública y función administrativa. El Derecho, tomo 129, p. 266. 33. Cuyas expresiones típicas son la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria de sus actos (art. 12, LNPA), así como el agotamiento de instancia y los plazos de caducidad (arts. 23 y 30, LNPA).

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Antes bien, debe despojarse de tales atributos distintivos si decide pasar a actuar como un particular en la órbita del derecho común.34 En conclusión, y tomando como base un criterio clasificatorio de raíz estrictamente legal (conf. Ley N° 24156, art. 8), las SABIE son personas jurídicas “no estatales”, en tanto están encuadradas por fuera de la organización administrativa del Estado stricto sensu. En el capítulo 6 de esta obra se procederá a abordar con detenimiento el análisis que la Corte Suprema ha realizado, recientemente, acerca del “fenómeno” de las empresas públicas, donde finalmente actualiza –aunque de manera parcial– su doctrina sobre el tema.

2.4.6. APLICACIÓN DEL DERECHO PÚBLICO O PRIVADO: ¿CUÁNTO ESTADO HAY?

En cuanto a la determinación de cuál es el encuadramiento legal al que están sujetas esas sociedades, podría aventurarse que las SABIE estarían regidas por un régimen jurídico mixto, conformado por una conjunción de normas iuspublicistas y de derecho privado. El desafío es determinar con qué intensidad se aplica cada una de esas fuentes, y si es posible establecer un criterio que prescriba una relación de preeminencia entre ambas –más no sea en caso de indeterminaciones (lagunas, vaguedades, redundancias y contradicciones)–. De ahí que, a los fines de diferenciar cuándo sería de aplicación predominante el régimen privado y cuándo el que lo exorbita, sea necesario verificar en qué grado el Estado participa en el contenido de las características definitorias antes descriptas. Esta cuestión nos llevará a analizar “cuánto Estado hay” al interior de cada una de esas organizaciones

34. Abusando de la metáfora fílmica, no puede ser Superman y Clark Kent a la vez…

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empresariales, en tanto se trata de variantes de un continuum cuya graduación debe meritarse en cada caso concreto, mediante el recurso a aquellas propiedades determinantes. Al respecto, es preciso aclarar que los criterios no son excluyentes, puesto que el reconocimiento de la importancia de uno de ellos (como puede ser la forma privada o el objeto comercial), no invalida la relevancia de otro criterio (por ejemplo, el grado de participación estatal en la composición accionaria, o bien el fin público subyacente), por lo que es factible que se apliquen diferentes tipos de normas a una misma especie de SABIE. De allí que se configuren básicamente dos criterios distintivos, a saber: 1) el grado de participación estatal: (i) en la composición accionaria y (ii) en la dirección y el control de sus órganos de gobierno y administración; y 2) el marco legal de actua- ción al que están sujetos, en virtud de: a) sus normas propias de creación en cada caso, y b) las normas generales que corporizan el concepto de SPN. Tales criterios llevarán no solo a discriminar si la consecuencia de cada modulación gradual reconoce una participación minoritaria o mayoritaria del Estado en tales atributos, sino también a entender que la voluntad del legislador al crearlas y al situarlas en algún “es- calón” determinado del SPN es crucial a la hora de sujetarlas a una legislación de fondo. Más adelante en este capítulo se abordará el Dictamen de la PTN sobre Aerolíneas Argentinas donde el procurador Balbín –a la sa- zón, uno de los estudiosos más acabados del tema– actualiza la doctrina del órgano asesor en materia de conceptualización de las empresas de propiedad estatal.

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2.4.7. SABIE SIN PRERROGATIVAS DE PODER PÚBLICO

Una manera de asegurar que las empresas públicas, que no se rigen por el derecho administrativo, tampoco gocen –a la vez– del mismo estatus jurídico que cuando la Administración Pública actúa a través de sus órganos centralizados o descentralizados (incluidas las autar- quías), radica en una condición: que no puedan hacer ejercicio de las prerrogativas propias del poder público que caracterizan la función estatal.35 Es decir, que el Estado, al actuar en la economía por medio de formas instrumentales, ya no puede gozar de las facultades exorbitantes (sustanciales y procesales) del derecho privado, cuyas expresiones típicas son la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria de sus actos (art. 12, LNPA), así como el agotamiento de la instancia administrativa (arts. 23 y 30, LNPA).36 Antes bien, se debe despojar

35. Un listado meramente casuístico emanado de los arrêts del Consejo de Estado francés puede encontrarse en la obra de De Laubadère, A. Traité des contrats, a saber: (i) el procédure de la décision éxècutoire (ejecutoriedad del acto administrativo); (ii) el ius variandi, la rescisión o rescate; (iii) el cahiers des charges (pliego de condiciones); (iv) la intervención en las actividades internas del contratista (ej., en su estructura societaria); (v) el poder de control y dirección; (vi) las prerrogativas otorgadas al contratista frente a terceros (ej. privilegios de exclusividad, percepción de tasas) (vii) los contratos obligatorios con la Administración (ej., seguros); (viii) la posibilidad de exigir la separación del personal del contratista y su control, y (ix) en forma residual, “tous celles qui portent la marque administrative” (conf. Rivet), es decir, todas aquellas atribuciones que estén inspiradas en objetivos de interés general (compilación citada en Coviello, P. J. J. [s/f]. El criterio de contrato administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, El Derecho, pp. 848 y 849). Asimismo, el Decreto Delegado N° 1023/01 también contiene un compendio de facultades exorbitantes de la Administración Pública (conf. art. 12, modificado por el Decreto N° 666/03). 36. Para un análisis del régimen jurídico exorbitante y de las correlativas garantías de los administrados, ver Comadira, J. R. y Monti, L. (colaboradora). (2002). El acto administrativo en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (p. 13). Buenos Aires: La Ley.

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de tales atributos distintivos si decide pasar a actuar como un particular en la órbita del derecho común, civil y comercial en la especie. En forma concordante, se ha afirmado que

lo lógico es suponer que cuando el Estado utiliza las formas jurídicas del Derecho Privado debe despojarse de las prerrogativas de poder público que no guardan correspondencia ni resultan necesarias para el objeto de actividades económicas que se propone realizar, por la sencilla razón [de] que, aunque las finalidades mediatas que persigue sean de interés público, las mismas pueden constituir también la ac- ción de entidades de Derecho Privado.37

Si bien no concordamos con los fundamentos y el alcance del principio de subsidiariedad que en esta explicación fungen como razón para la pérdida de tales prerrogativas, sí ha de considerarse atinente el argumento de la necesidad de desprenderse de las emanaciones del régimen exorbitante frente a la decisión estatal de llevar a cabo sus cometidos a través de la adopción del tipo de “descentralización tran- sestructural” como las SA bajo injerencia estatal. Con ello, quedarían sometidas “a las mismas cargas sociales, fiscales, financieras y de cualquier índole, a fin de no gozar de privilegios que falseen el juego de la libre competencia del mercado”.38 Así, pues, al despojarse de tales atributos distintivos, no encontra- rían obstáculos para actuar como un particular más en la órbita del

37. Cassagne, J. C. (2002). Derecho administrativo (p. 414). Buenos Aires: Abeledo- Perrot. 38. Gimeno Feliú, J. M. (2000). La necesaria interpretación subjetivo-funcional del concepto de poder adjudicador en la contratación pública. Revista de AP, (151), 439.

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derecho común y, en tanto su condición de “poder público”, estarían sujetas a los principios constitucionales de juridicidad y, en particular, a los de la legalidad administrativa ordinaria.39 Ahora bien, de ser así, la pérdida de los privilegios exclusivos de la Administración Pública llevaría a otra conclusión, a saber: que se flexibilizaría el imperativo informante de toda la función administrativa, consistente en el resguardo del equilibrio específico entre las prerrogativas de poder público y las garantías de los derechos de los administrados. Es que, al desaparecer el régimen exorbitante, devendría innecesario –por superfluo– el sistema tuitivo que, como contrapartida, instituyó el legislador para equiparar las posiciones relativas de ambas partes. La respuesta pasa por el hecho de que se tratará, en estos casos, no del Estado, sino de empresas privadas de su propiedad.40

2.4.8. CONTRATOS Y CONFLICTOS INTERADMINISTRATIVOS

Si se asevera que este tipo de empresas públicas no forman parte de la organización administrativa del Estado, ello no quiere decir que aquellas queden exentas de controles al asumir una forma comercial propia del derecho societario. Por el contrario, la legalidad y razona-

39. García de Enterría, E. y Fernández, T. R. (2007). Curso de Derecho Administrati- vo I (p. 394). Madrid: Civitas; y Cuadros, O. A. (2008). Responsabilidad del Estado (p. 239). Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 40. A contrario sensu, Bianchi, A. (1998), op. cit., p. 272, donde se sostiene que el fundamento de la afirmación sobre que las SAPEM integran la Administración Pública se halla en “el balance o equilibrio entre prerrogativas de poder estatal y derechos de los administrados”, en tanto estos últimos imponen frenos y contrapesos a la discre- cionalidad del órgano administrativo; lo que no le impide a este autor reconocer que “tales derechos de los administrados no pueden ser invocados frente a ‘verdaderas’ [sic] sociedades privadas o particulares”.

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bilidad de su actuación están sometidas a una serie de mecanismos de contralor que tendrán por fin procurar la adecuación de los actos societarios al plexo de juridicidad vigente, a saber: (i) el control jurí- dico-societario por parte de la Inspección General de Justicia; (ii) la supervisión política y estratégica por parte de la secretaría o ministerio sectorial competente; (iii) las técnicas de auditoría posterior y/o gestión concomitante por parte de los organismos públicos de control de todo el Sector Público Nacional (SIGEN y AGN); y (iv) el contralor de los entes reguladores, para aquellos casos en que estas sociedades sean prestadoras de servicios públicos. Así, puede afirmarse que las sociedades anónimas bajo injerencia estatal son responsables –como toda sociedad comercial– ante la apli- cación, verbigratia, de multas pecuniarias por parte del órgano de control de los servicios públicos. Lo que nos lleva a disentir una vez más con el antiguo criterio de la Procuración del Tesoro, según el cual

[e]n la esfera de las relaciones de naturaleza interadministrativa no es procedente la aplicación de multas de carácter penal o administrativo,41 ya que no resulta admisible concebir la existencia de prerrogativas exorbitantes de poder público entre dos personas que integran la Ad- ministración Pública Nacional. [...] Parece contrario a la lógica y el

41. El caso se trataba de la formulación, por parte de NASA, de una reclamación pecuniaria contra el ENRE por el reintegro de una suma de dinero, que este último ordenó debitar en concepto de multa. Es que, al igual que EBISA, Nucleoeléctrica es responsable por incumplimientos a deberes frente al Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), tales como los sistemas de operación en tiempo real y de medición de indisponibilidades comerciales, regulados por “Los Procedimientos” de la Secretaría de Energía. Ver Ferrari, L. (2020). Conflictos interadministrativos: las multas ambientales interadministrativas, aplicación analógica de la Ley 19.983. Escuela de Aboga- dos del Estado, tesis inédita.

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buen sentido admitir que el Estado y sus entidades puedan aplicarse recíprocamente sanciones ya que, en definitiva, y superando las formas jurídicas que aquél arbitra para su mejor desenvolvimiento, el Estado es uno solo y por consiguiente un razonamiento como el indicado im- plicaría que éste se aplique sanciones a sí mismo, lo que constituye un verdadero despropósito que la correcta hermenéutica no debe aceptar.42

Más allá de la concepción que se abrigue sobre la configuración jurí- dica del Estado,43 resulta plausible entender que no hay aquí un típi- co caso de “conflicto interadministrativo”, habida cuenta del diferente encuadramiento de este tipo de organizaciones empresarias en la estructura estatal. Si bien es dable coincidir que parece inapropiado que dos personas que integran la Administración Pública Nacional ejerzan prerrogativas exorbitantes entre sí, el quid de la cuestión radica aquí en que, en este caso, una de ellas no integra dicha organización estatal, situándose por fuera de lo que la Ley N° 24156 denomina “Admi- nistración Nacional”. Lo que impide que puedan “superarse las formas jurídicas que arbitra el Estado para su mejor desenvolvimiento” para llegar a concluir que este “es uno solo”. Pues si bien se trata de formas

42. Dictámenes 378:200. Asimismo, ver CNCAF, Sala IV, in re “Nucleoeléctrica Ar- gentina SA c/ Resolución ENRE N° 128/2000”, sentencia del 9/4/02. En este sentido, Muratorio sostiene que “la unidad institucional, teleológica y ética del Estado” lleva a que la Ley N° 19983 de conflictos interadministrativos se aplique también a las sociedades anónimas cuya propiedad de su capital, dirección y control son del Estado nacional, puesto que debe “penetrarse su ropaje jurídico” (Muratorio, J. I. [1996]. Los conflictos interadministrativos nacionales. Revista de Derecho Administrativo, [19/20], 463 y ss.), postura que no ha de ser compartida aquí. 43. Marienhoff sostiene que la personalidad del Estado es única –de carácter públi- co–, si bien puede desenvolverse en las esferas pública y privada, atento a gozar de una doble capacidad o competencia (Marienhoff, M. S. [1982], op. cit., tomo I, pp. 377 y ss.). En idéntico sentido, Bielsa, R. Derecho administrativo…, op. cit., pp. 239 y ss.

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instrumentales, sus características definitorias –y, en algunos casos, disposiciones expresas del legislador– llevan a enmarcar a tales sociedades más allá de la estructura organizativa del Estado stricto sensu. Por su parte, es dable destacar un análisis realizado en los últimos años acerca de los contratos interadministrativos y las sociedades anónimas de titularidad estatal o SABIE.44 La cuestión a dilucidar reside en determinar de qué modo aquellas contratan con el Estado nacional y cuál es la incidencia sobre los principios consagrados en el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, aprobado mediante el Decreto N° 1023/01.45 Si bien esa norma excluye de su ámbito de aplicación a las empresas públicas comprendidas en el artículo 8, inciso a de la Ley N° 24156, por lo que no podrían ser comitentes, sí en cambio podrían actuar como contratistas del Estado, especialmente en materia de contratos interadministrativos por operar una excepción al principio de la licitación pública y permitir la selección del contratista a través del procedimiento de contratación directa, cuyo único requisito es que el contrato tenga por objeto la prestación de servicios de seguridad, salud o de logística –pero con un concepto muy amplio de este último tipo de servicio–. Así, se ha sostenido que

[l]a aplicación axiomática del procedimiento de contratación directa puede resultar en muchos casos contraria a los principios consagra-

44. González, S. (7/09/19). Contratos interadministrativos y sociedades anónimas de titularidad estatal. La Ley, Suplemento Administrativo, AR/DOC/2937/2019. 45. Reglamentado por el Decreto N° 1030/16 y cuyo Manual de Procedimientos fue aprobado por la Disposición N° 62/16 de la Oficina Nacional de Contrataciones.

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dos en los arts. 3 y 24 del Decreto N° 1023/01 [básicamente, el de concurrencia], en tanto que restringen la competencia y el uso eficaz de los recursos públicos en contrataciones que no necesariamente versan sobre seguridad, logística, salud o cuestiones que hagan al cumplimiento de un fin público directo.

A efectos de evitar esta situación, se sugiere que

la concurrencia a ofertar entre una SABIE y sociedades cuyos accionistas fueran privados no debería verse limitada en tanto que ello permita al Estado comitente dar acabado cumplimiento con los principios fijados en el art. 3 del Decreto N° 1023/01, [...] que permitan una utilización más eficiente.

Finalmente se concluye que

resultaría más virtuoso para el Estado comitente como para el Estado contratista poder llevar a cabo procedimientos de contratación en los que la multiplicidad de oferentes permita una utilización más eficaz y eficiente de los recursos del Estado. De tal modo, si el adjudicatario fuera alguna de las sociedades cuyas acciones pertenecen al Estado, el contrato adquiriría el carácter de interadministrativo mientras que si el adjudicatario fuera un contratista privado el contrato revestiría el carácter de administrativo; permitiendo en ambos casos tener mayor certeza de la gestión eficiente y transparente de los recursos públicos.46

46. González, S. (7/09/19). op. cit.

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Por último, vale resaltar un caso reciente donde el Estado nacional, a través de una agencia de control como es el Ente Nacional Regula- dor de la Electricidad (ENRE), sanciona a una empresa privada de carácter mixto, cuyo accionista 50% es una SABIE como IEASA, y que cuenta también con participación accionaria y en el Directorio a través de ANSES/FGS.47 Como se verá en detalle en el punto 5 del apartado de “Casos testigos” de esta obra, TRANSENER tiene control accionario mixto, ya que la empresa privada Pampa Energía y el Estado nacional cuentan con el 51% de las acciones a través de la empresa controlante Citelec, mientras que el 49% restante está en oferta pública. En efecto, el ENRE ha sancionado a la firma TRANSENER S.A. en más de 30 millones de pesos por “acción negligente” en el apagón masivo (black out) ocurrido en junio de 2019, precisamente el domingo de festejo del “día del padre”. Lo hizo mediante dos multas (cf. Reso- luciones N° 121/2021 y 24/2021) por un total de $31,87 millones a la Compañía de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión por evento que se registró el 16 de junio de ese año, que afectó al Sistema Argentino de Interconexión (SADI) y que dejó sin servicio a toda la población durante horas. Por un lado, se multó a la transportadora en $511.600 por no haber estado en condiciones de informar el origen del evento en cuanto al funcionamiento de sus protecciones, hasta varias horas después de ocurrido. El Ente precisó que se trata de un monto equivalente a dos

47. Ver los detalles de la sanción en https://www.telam.com.ar/notas/202105/554442- multa-transener-apagon-masivo-2019.html

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veces la remuneración que la empresa recibe por capacidad de transporte para líneas de 500 kilovoltios por cada 100 kilómetros. Por otro lado, se aplicó una sanción que asciende a los $31.367.069 debido a las indisponibilidades de su equipamiento registradas durante el citado mes junio. El fundamento normativo de la decisión se centró en el hecho de que “TRANSENER S.A. incurrió en acciones contrarias a las obligaciones asumidas dada su particular condición de prestador monopólico del servicio público de transporte de energía eléctrica”. En este sentido, el Ente determinó, con apoyo de la Facultad de Inge- niería de la Universidad de Buenos Aires (UBA), que la transportista “incurrió en errores operativos que afectaron la seguridad y confiabi- lidad del sistema”. Como operadora de la red nacional, TRANSENER S.A. está integrada por casi 12.400 kilómetros de líneas de transmisión, a los que se adicionan los 6.228 kilómetros de líneas que componen la red de su controlada, la Empresa de Transporte de Energía Eléctrica de la provincia de Buenos Aires (TRANSBA). Los hechos motivantes de las sanciones tuvieron lugar el tercer domingo de junio de 2019, en coincidencia con la celebración del día del padre, a las 7.06hs., donde una sucesión de fallas producidas en apenas 30 segundos provocó el mayor black out de la historia del país. Su dimensión fue tan amplia que trascendió al territorio argentino y se extendió a sectores de Brasil y Uruguay, en tanto un total de 50 millones de personas resultaron afectadas. Los 868 minutos (poco más de 14 horas) que demandó restablecer por completo el SADI en todo el territorio reflejan la complejidad del suceso.

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2.4.9. SABIE CON PARTICIPACIÓN ESTATAL (O DEVENIDA) MINORITARIA (FGS/ANSES)

La injerencia del Estado en empresas privadas del tipo sociedad anó- nima es relevante cuando el poder público detenta una participación que le otorga el poder decisorio en el gobierno y el management de la compañía. A menudo ello se logra a través de una participación mayoritaria en el capital accionario; otras veces, mediante el establecimiento de ciertas salvaguardas o competencias específicas (como el poder de veto, para determinados temas asamblearios, o la llamada “acción de oro”) en las normas de creación o en los estatutos sociales. No obstante, en los últimos tres lustros se ha dado un escenario particular en nuestro país que involucra la participación estatal minoritaria en compañías de neto corte privado. Ello, a partir de la nacio- nalización del sistema de seguridad social y el ingreso de una agencia estatal en los directorios de sociedades anónimas abiertas cuyo paquete accionario había sido adquirido por inversores institucionales. El tratamiento de esta clase de SA, denominadas aquí como “devenidas minoritariamente estatales”,48 ha dado lugar a variadas interpretaciones y, principalmente, ha puesto a prueba el desafío de la cohabitación entre privados y el Estado al interior de organizaciones empresariales.49

48. Ver Carbajales, J. J. y Dates (h.), L. E. (24/6/09). El Estado Nacional (ANSES) como accionista minoritario. Una mirada desde el Derecho Administrativo. La Ley, tomo 2009-D. 49. Lo que, años después, sería retomado –pero en sentido inverso– bajo el esquema de contratos de participación público-privada (PPP).

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En efecto, a partir de la sanción de la Ley N° 26425 (publicada en el B. O. el 9/12/08), se produjo un fenómeno particular en lo que respecta a las modalidades de actuación del Estado en la economía. Dicha norma eliminó el régimen de capitalización que había instaurado la Ley N° 24241 (publicada en el B. O. el 18/10/93), dispuso su absor- ción y sustitución por el régimen de reparto y resolvió la unificación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP) en un úni- co régimen previsional denominado Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) y financiado a través de un sistema solidario de reparto, cuyos activos pasaron a integrar un Fondo de Garantía de Sustentabilidad (FGS). En lo que aquí interesa, el artículo 7 de la Ley N° 26425 estable- ció la transferencia “en especie” a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) de los recursos que integraban las cuentas de capitalización individual de los afiliados y beneficiarios al antiguo régimen. Como las AFJP habían invertido en acciones de sociedades anónimas que cotizaban en bolsa, esos títulos fueron transferidos a la ANSES. A su vez, el artículo 8 de dicha ley estableció la obligación de invertir el activo del fondo “de acuerdo a criterios de seguridad y rentabilidad adecuados, contribuyendo al desarrollo sustentable de la economía real a efectos de garantizar el círculo virtuoso entre crecimiento económico y el incremento de los recursos de la seguridad social”. En lo que respecta a las inversiones permitidas, la norma en cuestión remitió a las previsiones del artículo 74 de la Ley N° 24241, rigiendo las prohibiciones del artículo 75 de la citada ley y las limitaciones de su artículo 76.

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Con relación a las limitaciones a las inversiones que las AFJP podían realizar con los fondos que administraban,50 el inciso f del artículo 76 de la Ley N° 24241 prescribe que “en ningún caso las inversiones realizadas en una sociedad nacional o extranjera habilitarán para ejercer más del cinco por ciento (5%) del derecho de voto, en toda clase de asamblea, cualquiera sea la tenencia respectiva”. La idea originaria fue evitar que cualquier AFJP se transformara en controlante de la sociedad o desviara su objeto social de manera indirecta al tomar intervención en otros aspectos que no fuesen estrictamente de índole previsional.51 Esa limitación es la que fue derogada con el Decreto de Necesidad y Urgencia 441/11 (publicado en el B. O. el 13/04/11), lo que permitió a la ANSES realizar el “voto acumulativo” previsto en el artículo 263 de la Ley N° 19550 para la representación de los accionistas minoritarios en los directorios de las empresas,52 pero –en adelante– por el total de su tenencia accionaria. Así, el DNU resolvió (por vía de lo que en filosofía del derecho se llama una “interpretación pragmática especificadora”),53 un debate que había estado presente durante un

50. Incorporadas a la Ley N° 26425 por iniciativa de la Cámara de Diputados, puesto que tales limitaciones no estaban contenidas en el proyecto de ley que remitió el PEN mediante el mensaje de elevación número 1732 del 21/10/08. 51. Muguillo, R. (29/4/09). Las sociedades anónimas abiertas y el Estado Nacional como nuevo socio. La Ley. 52. Ver Rouillon, A. A. (dir.) (2006). Código de Comercio comentado y anotado (tomo III, p. 666). Buenos Aires: La Ley. 53. “La interpretación especificadora tiene lugar cuando las consideraciones pragmá- ticas son decisivas para la elección entre varias interpretaciones, todas ellas posibles y razonables dentro del ‘significado lingüístico natural’ del texto. La elección puede referir a dudas interpretativas de naturaleza sintáctica, lógica o semántica; las últimas pueden consistir en ambigüedad o en vaguedad” (Ross, A. [1997]. Sobre el derecho y la justicia [p. 184]. Buenos Aires: EUDEBA).

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tiempo acerca de si el Estado nacional está limitado por el 5% que prevé el inciso f del artículo 76 de la Ley N° 24241. Hasta ese momento estaban en pugna tres posibles interpretaciones, a saber: (i) ilimitada, que no le aplicaba a la ANSES dicho tope; (ii) parcialmente restringida, que aplicaba la limitación del 5% pero acu- mulando ese porcentaje para cada una de las AFJP que antes tenían esas acciones, y (iii) totalmente restringida, que le aplicaba el techo del 5%, aun sumando todas las acciones transferidas a dicho organismo público que estaban en poder de cada AFJP en una empresa determinada, es decir, una limitación independiente de la tenencia accionaria acumulada. La disputa se fue resolviendo caso por caso y mediante negociaciones políticas. Ahora bien, a través de sus 33 considerandos, el Decreto 441/11 pro- cedió a realizar una interpretación “armoniosa” que integrara el “es- píritu que informa” la reforma previsional dispuesta en 2008 y pre- cisó el alcance de las facultades de la ANSES con el fin de “aventar toda duda interpretativa”. Podría aventurarse que se trató de una reevaluación del interés público comprometido54 luego de dos años de experiencia concreta de convivencia entre el Estado y los agentes privados en los directorios de las empresas con participación pública.55

54. Comadira, J. R. y Monti, L. (colaboradora) (2002). El acto administrativo en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (capítulo 11). Buenos Aires: La Ley. 55. Para un análisis pormenorizado de esta relación al interior de los directorios, ver Vítolo, D. (2016). Los directores designados a propuesta del Estado argentino en sociedades privadas: ¿un nuevo modo de intervención del Estado en la economía? Pensar en Derecho, (8), 31-86. Vale resaltar que, si bien se comparte aquí la premisa básica de la “intervención” estatal, no se adhiere al modo de abordaje y a las posturas político-ideológicas del autor.

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En este marco, se impone una serie de preguntas relativas a esta participación estatal en varias firmas de primer nivel en las que las AFJP eran inversores institucionales.56 Ello, atento configurarse los siguientes extremos, a saber: (i) se trata de sociedades anónimas preexistentes, (ii) constituidas originariamente por particulares y no por actos legislativos ni reglamentarios, (iii) con la finalidad de competir libremente en el mercado y, en consecuencia, de obtener lucro y financiamiento a través de la cotización en bolsa; y (iv) donde el ingreso del Estado es diferido y no promovido –ni originaria ni actualmente– por los accionistas privados, al tiempo que (v) la parti- cipación accionaria estatal es minoritaria; aunque (vi) están sujetas al control interno del Estado. Entre tales interrogantes, uno de los más relevantes se refiere a determinar si esta transferencia de acciones configuró una restricción de derechos, esto es, si la misma fue legítima y, en todo caso, si está sujeta a límites constitucionales. Si bien por tratarse de una participación accionaria minoritaria, la dirección y el control de aquellas sociedades no quedan sometidos en ningún caso a la decisión exclusiva de la Administración Pública, el hecho de que esta asunción de derechos societarios permita a la AN- SES designar directores57 y a la SIGEN proponer la designación de síndicos (en virtud de facultades expresas en la Ley N° 24156) podría ser considerado como una restricción del derecho de propiedad de ta-

56. El listado exhaustivo y actualizado de ese conjunto de empresas “devenidas minoritarias” (43 en la actualidad) se encuentra en el Anexo V a esta obra. 57. Sanguinetti, A. (8/4/10). La designación de directores por parte de la ANSES. La Ley.

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les empresas. Ello, en tanto constituye una limitación de la libertad de decisión y actuación de los órganos societarios. Sin embargo, esa limitación encuentra su fundamento en el reconocimiento o goce de otros derechos, ligados por una vinculación directa entre la limitación y la protección en cuestión.58 En este caso, el título habilitante radica en la protección de los recursos públicos afectados al sistema previsional, es decir, en el resguardo de los intereses de los jubilados a través de la garantía de la rentabilidad del FGS. De hecho, el contralor a efectuar por parte de la SIGEN refleja de manera explícita y concreta la finalidad de proteger ese interés público. Pero esta legitimación está confinada a ciertos límites impuestos por la Constitución y reconocidos por la Corte Suprema; esto es, a los principios de razonabilidad (proporcionalidad) y no alteración del derecho de propiedad. A los fines de esbozar una aproximación plausible a la temática, es posible distinguir entre aspectos legitimantes y limitantes de este fenómeno. En cuanto al primer aspecto, es pertinente destacar dos puntos. Por un lado, que la explotación directa de la actividad económica por el Estado es una práctica que –tal como fue descripto en el capítulo precedente– encuentra su fundamento constitucional en las facultades para reglamentar los derechos y garantías y promover el bienestar general, al tiempo que implica una limitación material del principio de subsidiariedad –el que, como se ha analizado aquí, no es “natural” y carece de basamento expreso en el texto constitucional–. Por el otro lado, que en el caso del accionista estatal minoritario (con el porcentaje pleno de su tenencia accionaria o limitado por el tope

58. Balbín, C. F. (1998), op. cit., pp. 759 y ss.

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del 5%), se está frente a una simple restricción de derechos que no reviste la entidad de una confiscación o expropiación del derecho de propiedad, en tanto fueron las propias empresas las que decidieron oportunamente abrir sus carteras accionarias al ingreso de inversores institucionales. Y si bien podrían no haber imaginado (ni deseado) que tales acciones serían traspasadas ulteriormente al Estado, lo cierto es que esa transferencia operó en virtud de una ley, la cual –al no configurar un caso de expropiación– no da derecho a indemnización alguna. En lo que respecta a los aspectos restrictivos, es plausible bosquejar ciertos perímetros jurídicos que el accionar de los directores públicos no debería ultrapasar. En primer lugar, el Estado accionista tendría que abstenerse de hacer uso de las prerrogativas de poder público que se desprenden de un régimen exorbitante de los derechos y obligaciones de los particulares.59 Ello, habida cuenta de la decisión estatal de participar, como un actor más, en un ámbito delineado para albergar a la competencia privada. En segundo lugar, el Poder Ejecutivo debería maximizar los recaudos operativos a los fines de dar un estricto cumplimiento al mandato constitucional de proveer a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados (art. 42, CN). Ser actor y contro- lador exige un celo mayor en el respeto de los estándares de transparencia y concurrencia. En tercer lugar, la Administración no debería perder de vista que el eventual sometimiento a regulaciones de derecho administrativo por parte de estas empresas solo sería procedente por vía excepcional y de forma expresa, en virtud del régimen jurídico de derecho

59. Cassagne, J. C. (2002), op. cit., p. 414.

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común aplicable a las sociedades anónimas cuyas acciones eran exclusivamente privadas hasta el momento de su transferencia ministerio legis a la ANSES. En definitiva, más allá de los fundamentos del Decreto Nº 441/11 y de la legitimidad y límites constitucionales a la reforma previsional materializada por la Ley N° 26425, lo cierto es que estas disposiciones han tendido a consolidar un proceso iniciado a partir de la crisis de 2001-2002, donde el Estado nacional decidió asumir una partici- pación directa, activa y más intensa en las actividades comerciales e industriales que hasta ese entonces estaban en manos privadas, revisando así la política puramente subsidiaria de los años noventa.

2.4.10. DIRECCIÓN NACIONAL DE EMPRESAS CON PARTICIPACIÓN DEL ESTADO (DNEPE)

En este marco general, es dable citar una experiencia que estuvo vigente durante pocos años pero que puede ayudar a delinear un horizonte más nítido en cuanto a las capacidades estatales a la hora de vincularse con actores privados. En efecto, el Decreto N° 1278/12 estableció la competencia del entonces Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación para entender en la ejecución de las políticas y acciones que hacen al ejercicio de los derechos societarios de las participaciones accionarias: 1) donde el Estado nacional sea socio minoritario y 2) en aquellas sociedades donde dicha cartera posea tenencias accionarias o de capital. Asimismo, esa cartera de economía asumió un tercer ámbito de ac- tuación, a saber: 3) el ejercicio de los derechos políticos inherentes a las acciones que integran la cartera de inversiones del FGS del Régi-

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men Previsional Público de Reparto. A ese efecto, debía instruir a los representantes del Estado nacional en tales sociedades o empresas en las que la ANSES había recibido una participación institucional. Asimismo, dicha norma aprobó un reglamento de actuación que determina que los directores designados: (i) son “funcionarios públicos”; (ii) están sujetos a las responsabilidades ilimitadas y solidarias del cargo y (iii) deben actuar con la lealtad y diligencia de un “buen hombre de negocios” –requisito de la Ley de Sociedades–, contemplando en su accionar el interés social y las directivas y recomendaciones emitidas por el Ministerio; al tiempo que (iv) el Estado les garanti- zará la “indemnidad” –aunque excluye la esfera penal– cuando su actuación se basare en el cumplimiento de tales directivas y recomendaciones, y (v) les reconocerá honorarios “estímulo” de manera uni- forme e independientemente del valor reconocido en cada empresa. A tal fin fue creada la Dirección Nacional de Empresas con Participa- ción del Estado (DNEPE), bajo la órbita del Ministerio en cuestión. No obstante, el artículo 18 del Anexo que aprueba el citado reglamento dispuso una exclusión casuística que sigue el criterio de respetar la “despublificación” de ciertas sociedades controladas por el Estado. En efecto, el Decreto N° 1278/12 estableció que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley N° 26741 de expropiación de la mayoría accionaria de YPF S. A., los directores designados por el Estado nacional en dicha empresa no se encuentran comprendidos en el mentado reglamento. Por ende, no se los considera funcionarios públicos ni gozan de indemnidad estatal. En esta lógica, en 2015 fue dictada una norma relativa a la delimita- ción de responsabilidad de los directores, síndicos y otros funcionarios estatales. Así, por medio del Decreto N° 196/15 se resolvió que

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los funcionarios designados, por o a propuesta del Estado nacional o de sus entidades, en los órganos sociales de las empresas y sociedades donde tenga participación en el capital social, “son funcionarios públicos” a los efectos de la delimitación de su responsabilidad y respecto de los actos realizados en el ejercicio de sus funciones. A tales funcionarios, el Estado nacional “garantiza la indemnidad” en caso de que fueren demandados, intimados, requeridos, denunciados, querellados o imputados por el ejercicio de tales responsabilidades. No obstante, esta asistencia no procederá cuando se den alguno de los dos casos previstos en la norma, a saber: a) la existencia de dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones, o b) cuando aquellos funcionarios no hubieren actuado con ajuste a las normas, reglamentos, directivas, recomendaciones u órdenes emanadas de las autoridades estatales. Por su parte, en ese mismo año 2015 se había sancionado la Ley N° 27181 de protección de las participaciones sociales del Estado nacional, que vino a derogar este último decreto citado. Esta norma tiene como objeto garantizar y preservar la sustentabilidad del referido Fondo de Garantía, para lo cual se declaró de interés público a tales participaciones y se prohibió su transferencia sin autorización expresa de las dos terceras (2/3) partes de los miembros del Congreso de la Nación (mayoría agravada). La finalidad buscada por esta legisla- ción consistía en “garantizar y preservar la sustentabilidad” del FGS y “promover el rol del Estado en la coordinación de la gestión de los Directores que representan al accionista Estado nacional y/o FGS para que la realización del interés societario se lleve a cabo resguardando el interés público comprometido en dichas participaciones societarias que posea el Estado nacional en las empresas” en cuestión.

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De esta manera, se pretendió garantizar que el Estado pueda: (i) participar en la elaboración de los planes de inversiones de las empresas, para que sus decisiones también contemplen políticas favorables para el sector; (ii) influir en la política de precios de las empresas; (iii) tomar conocimiento de reestructuraciones societarias (fusiones y adquisiciones) para evitar conductas monopólicas o distorsivas de la competencia; y (iv) fomentar e incentivar la orientación productiva de las empresas. A tales efectos, se transfirió la estructura y funciones de la Dirección Nacional de Empresas con Participación del Estado (DNEPE) a la nueva Agencia Nacional de Participaciones Estatales en Empresas (ANPEE), la que pasaría a ser autoridad de aplicación en la materia. Al mismo tiempo, también esta norma operó la exclusión casuística con respecto a YPF S. A. En efecto, el artículo 25 de la ley estableció que las participaciones accionarias del Estado nacional en YPF S. A. y la actuación de los directores de dicha empresa designados a propuesta del Estado nacional en ejercicio de los derechos correspondientes a tales acciones “no se encuentran comprendidas en dicha Ley y se rigen en un todo por lo previsto en la Ley 26.741” de expropiación del 51% del paquete accionario de esta empresa. En definitiva, este marco legislativo y una década de novedosa co- habitación público-privada habilitan la formulación de una serie de observaciones puramente pragmáticas, a saber: 1. Por tratarse de una participación accionaria minoritaria, la direc- ción y control de aquellas sociedades no ha quedado nunca sometida a la decisión exclusiva de los directores designados por la ANSES/FGS. 2. Este mayor involucramiento del Estado en la gestión diaria de tales firmas importa la asunción de un papel inteligente y eficaz, al

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actuar –en la mayoría de los casos– en consonancia con los objetivos societarios de los accionistas privados. 3. Esa coordinación de decisiones o mancomunión de intereses no obs- tó –vale resaltarlo– a que los delegados estatales mantuvieran siempre su norte, que consiste, precisamente, en perseguir como fin primordial la defensa del bien común (plasmado, en este ámbito, en la persecución de la sustentabilidad del régimen de previsión social). El fundamento de tal estrategia planificada radica, pues, en el resguardo de los intereses del accionista minoritario estatal y en la búsqueda de preservar el valor de los activos que sirven, en última instancia, de garantía de largo plazo para los trabajadores activos o ya pasivos. 4. El Estado ha guardado notable celo en observar los límites constitucionales a su accionar como integrante de directorios privados, a través de la abstención del uso de las prerrogativas de poder público –como se ha visto, un régimen exorbitante en tanto administración pública–, y la maximización de los recaudos operativos a los fines de garantizar la defensa de la competencia y evitar la distorsión de los mercados (esto es, limitando acciones que pudieran dar lugar a situaciones cuasi monopólicas). 5. La regla, al momento de adoptar decisiones en el seno de los directorios, ha sido la vocación del consenso entre los miembros de dicho órgano societario, en la procura de preservar –y recrear de manera constante– una affectio societatis mínima para el normal funcionamiento corporativo. 6. Tal regla ha quedado evidenciada en los pocos casos en que las votaciones han sido divididas o con abstención del Estado (por ejemplo, cuando se trataban temas relativos a las tarifas de los servicios públicos), o bien en las ocasiones en que se arribó a acuerdos trans-

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versales (esto es, aplicados en todas estas sociedades) para adoptar decisiones centrales para la política macroeconómica del gobierno – tal el caso de la reorientación de inversiones y utilidades, la capitali- zación de resultados y las limitaciones a la remisión de dividendos o a la fijación de honorarios para los directores privados–. 7. Ahora bien, es dable destacar también un extremo innegable: el accionista mayoritario logró beneficiarse –especialmente cuando el objeto social se encontraba bajo un mercado regulado– de un hecho inédito, esto es, tener sentado en la mesa de decisiones societarias a un representante de la autoridad política de regulación y control (a saber: un ministro, un secretario o subsecretario de Estado). Esto es, un mandatario gubernamental que fungía de “interlocutor privilegiado” o, simplemente, como primer fronting a la hora de elevar solicitudes o esbozar reclamos al menos de manera informal. 8. Finalmente, han de ponderarse en forma positiva las virtudes para el Estado de esta herramienta de coordinación de acciones y recolección de información, posible gracias a contar con una silla en los directorios de las principales empresas del mercado de valores de nuestro país. En definitiva, se trata de saber aprovechar la sinergia contenida en la asociación público-privada, cuyos resultados efectivos en términos de estrategia win-win desmienten las posturas maximalistas basa- das, únicamente, en dogmatismos ideológicos.

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2.5. CAMBIO DE PARADIGMA EN 2016-2019

Ahora bien, vale resaltar que todo este esquema regulatorio, con el cambio de signo político en la administración del Poder Ejecutivo Nacional a fines de 2015, sufrió profundos cambios. En primer lugar, el Decreto N° 272/15 de diciembre de ese año proce- dió a disolver la Comisión de Planificación y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas, que fuera creada por medio del Decreto N° 1277/12. Asimismo, transfirió el ejercicio de los derechos sobre YPF a la cartera energética, conforme los siguientes términos: “Los derechos derivados de las acciones de titularidad del Estado Nacional en YPF SA serán ejercidos por el Ministerio de Energía y Minería” (art. 6). Ello, con excepción de las acciones que pertenecieren al FGS del Régimen Previsional Público de Reparto (Decreto N° 897/07) –excepción que de a poco se convertiría en una regla en materia de representación estatal en empresas privadas–. Otro ejemplo se dio a través del Decreto N° 894/16, el cual vino a modificar el alcance del citado Decreto N° 1278/12. Así, se exceptuó la representación por parte del entonces Ministerio de Economía por aquellas sociedades cuyas acciones integran la cartera de inversiones del mencionado FGS. En cambio, los derechos societarios, polí- ticos y económicos sobre tales acciones pasaron a estar a cargo de la propia Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES). Y se estableció que a los directores nombrados en representación de esa Administración Nacional no les serán aplicables las disposiciones del mencionado decreto del año 2012. Asimismo, y en lo que constituyó todo un signo de época para la gestión del sistema de la seguridad social en su conjunto, la Ley N°

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27260 del denominado “Programa nacional de reparación histórica para jubilados y pensionados”, aprobada en junio de 2016, directamente derogó en forma íntegra la Ley N° 27181. De esta manera, se evitó tener que recurrir a las mayorías reforzadas que esta última norma requería para cualquier alteración en la tenencia accionaria del Estado nacional en las empresas de las que ANSES participaba como tenedor de acciones. Finalmente, por el Decreto N° 805/17 de octubre de ese año se volvie- ron a transferir las mencionadas acciones del entonces Ministerio de Economía y Producción a su sucesor Ministerio de Finanzas, para todas las competencias asignadas en el marco de los decretos 1278/12 y 196/15. Por último, la Resolución N° 191-E/2017 del entonces Minis- terio de Finanzas, del 11/10/2017, aprobó un nuevo reglamento para los representantes y directores designados por las acciones o participaciones accionarias del Estado nacional cuyos derechos políticos ejerce dicha cartera, o cuyas designaciones hubieran sido efectuadas a propuesta de este Ministerio.

2.6. LEGISLACIÓN RELEVANTE Y OTROS INSTRUMENTOS ESPECÍFICOS

Por su parte, a partir del año 2012 se han dictado un cúmulo de regulaciones legales y otros documentos –como informes públicos– que han incidido directa e indirectamente en la configuración y el funcionamiento de las empresas de mayoría estatal, a saber: - Ley N° 26741 sobre la continuidad jurídica de YPF S. A. - Ley N° 26994 del Código Civil y Comercial de la Nación (artículo sobre empresas privadas con participación del Estado). - Ley N° 27275 del Derecho de Acceso a la Información Pública (DAIP).

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- Ley N° 27328 de los Contratos de Participación Público-Privada (PPP). - Dictamen de la PTN N° 301:049 sobre la “naturaleza jurídica” de Aerolíneas Argentinas S. A. - Ley N° 27401 de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. - Ley N° 27437 del Compre Argentino y Desarrollo de Proveedores. - Decisión Administrativa N° 85/2018 sobre los Lineamientos de Buen Gobierno en Empresas Estatales (Gobernanza). - Carta #2 de Jefatura de Gabinete de Ministros. - Decisión Administrativa N° 1744/20 sobre los Lineamientos para la igualdad de género en las Empresas y Sociedades del Estado. - Ley N° 27574 de defensa de los activos del Fondo de Garantía de Sus- tentabilidad del Sistema Integrado Previsional Argentino de ANSES. - Resolución ANSES N° 57/2021 sobre el Reglamento de actuación de los directores en empresas con tenencias del FGS.

2.6.1. LEY N° 26741: CONTINUIDAD JURÍDICA DE YPF COMO SA ABIERTA Y DESPUBLIFICADA

Esta norma, del año 2012, contiene una autorización legal contunden- te para la empresa pública más importante del país, en términos de: (i) la continuidad de su perfil jurídico privado; (ii) los parámetros a seguir en materia de compliance y gobierno corporativo; (iii) la finalidad societaria de agregado de valor para la compañía y sus accionistas; y (iv) la habilitación para realizar acuerdos estratégicos con proveedores. El alcance de esta normativa será analizado en detalle en el capítulo 6 de esta obra.

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2.6.2. PARTICIPACIÓN ESTATAL EN PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), unificado y aprobado a finales de 2014, impulsa una difusa incidencia acerca de la configuración del perfil jurídico de las empresas con participación del Estado. La razón de ser de esta afirmación radica en que dicho Código contiene una sola norma al respecto, cuyo contenido es claro pero flexible, y viene a delimitar la frontera entre una persona públi- ca y otra privada, a saber:

Art. 149: la participación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica el carácter de éstas. Sin embargo, la Ley o el estatuto pueden prever derechos y obligaciones diferenciados, considerando el interés público comprometido en dicha participación.

El alcance de esta disposición será analizado al adentrarnos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Giustiniani”, en el capítulo 6 de esta obra.

2.6.3. EXIMICIÓN A LA LEY DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA (DAIP)

La Ley N° 27275, sancionada en 2016, reconoce que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información pública, que es todo tipo de dato contenido en documentos de cualquier formato que los sujetos obligados en dicha ley generen, obtengan, transformen, con- trolen o custodien.

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Dentro de los sujetos obligados se encuentran, entre otros:

g) Las empresas y sociedades del Estado que abarcan a las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la forma- ción de las decisiones societarias.

No obstante, el mismo régimen prescribe una excepción que se aplica directamente a una empresa como YPF S. A. En efecto, el inciso m del artículo 8 prescribe que los sujetos obligados a su cumplimiento podrán exceptuarse del deber de brindar documentación “cuando se trate de información correspondiente a una sociedad anónima sujeta al régimen de oferta pública”. Por lo tanto, se configura un límite a la doctrina sentada por la CSJN en la causa “Giustiniani”. Este ítem también será objeto de desarrollo en el respectivo capítulo 6 ut infra.

2.6.4. DESARROLLO DE LOS CONTRATOS DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO-PRIVADA (PPP)

La Ley N° 27328, sancionada a de fines del año 2016, define a los contratos de participación público-privada como aquellos celebrados entre los órganos y entes que integran el Sector Público Nacional (en carácter de contratante) y sujetos privados o públicos (en carácter de contratistas). Las empresas públicas pueden ser tanto parte contratante (por formar parte del Sector Público Nacional) como parte contratista (por ser, a su

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vez, sociedades anónimas); en este último caso, actuando en un marco de competencia e igualdad de condiciones con el sector privado. Por su parte, uno de los aspectos novedosos es que, al efecto de concretar dicho “maridaje jurídico”, las partes podrán constituir una “sociedad de propósito específico” u otro tipo de vehículo o esquema asociativo. Así, entendemos que dicha SPE debería constituirse bajo el formato de una típica SA. Asimismo, el Estado y un agente privado también podrán comenzar su vinculación a partir de una iniciativa privada por parte de este último. Claramente, la crisis macroeconómica de principios de 2018 minó las bases para un desarrollo sostenido de este instrumento contractual. Y en 2020, a menos de un lustro de haber sido creado el régimen, el PEN dio de baja, vía rescisión de común acuerdo, los únicos contratos que se habían firmado, referidos a la construcción de dos corredores viales.60

2.6.5. DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN SOBRE LA “NATURALEZA JURÍDICA” Y SISTEMA DE CONTROL DE AEROLÍNEAS ARGENTINAS S. A.

Mediante el Dictamen N° 301:049, de fecha 24 de abril de 2017, la PTN abordó la problemática relativa a la configuración jurídica de la empresa pública del sector aerocomercial: Aerolíneas Argentinas S. A., Austral Líneas Aéreas S. A. - Cielos del Sur S. A. (Grupo Aerolíneas)

60. Ver López, P. (24/09/2020). El Gobierno dio de baja los contratos PPP de dos corredores viales. El Cronista. Para un análisis sobre el sistema de los PPP y de las razones por las cuales no logró funcionar, ver Diana, N. (2017). Cuestiones generales sobre el Contrato de Participación Público-Privada (PPP). Revista Jurídica Argen- tina La Ley, 63-80. También, los informes del Observatorio PPP de la Universidad Nacional de José C. Paz, disponibles en https://cjys.unpaz.edu.ar/observatorioppp

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y, en particular, la aplicación del régimen de control dispuesto por la Ley N° 24156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional. Como conclusión, el procurador Carlos Balbín considera que “el Gru- po Aerolíneas se encuentra alcanzado por el control de la Sindica- tura General de la Nación, sin perjuicio del control externo de la Auditoria General de la Nación”. No obstante, lo que interesa a los efectos de esta obra es el análisis que el organismo asesor del PEN realiza sobre el régimen jurídico aplicable a las sociedades anóni- mas de propiedad estatal. Lo primero que hay que destacar es que se trata de un dictamen donde se advierte claramente el pensamiento y la pluma del Dr. Bal- bín, uno de los pocos doctrinarios del derecho administrativo que ha realizado un estudio minucioso y actualizado del fenómeno de las empresas públicas. En segundo lugar, valorar que en la recomendación se profundiza en el alcance tanto de la “regla de derecho” como en las excepciones (modulaciones, particularidades) que aquella admite. Así, asienta una primera afirmación relativa a la incidencia de los principios emanados de la Constitución Nacional:

[E]l escenario jurídico debe integrarse con las disposiciones de la Ley General de Sociedades (Derecho Privado) y los principios generales del Derecho Privado, excluyendo los principios del Derecho Administrati- vo. Sin embargo, sí cabe aplicar los principios constitucionales, pues és- tos recaen sobre todo el andamiaje jurídico de las actividades estatales.

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Mas luego, introduce una salvedad: “[S]u aplicación habrá de ser mo- dulada en función del marco jurídico particular aplicable a cada una de estas sociedades; entre las cuales, por cierto, también se presentan matices que deben ser atendidos”. Esto es, el régimen o estatuto espe- cífico que cada SA/SE/SAPEM pueda tener va a incidir, también, en la modulación relativa a la aplicación de los principios constitucionales. Y, finalmente, el dictamen acrecienta una directriz referida a las reglas de derecho administrativo, las cuales

serán aplicables cuando ello se estableciere expresamente (por caso, el Decreto N° 196/15 [sobre la calidad de funcionarios públicos de los Directores y Síndicos designados por o a propuesta del Estado Nacio- nal]) y procurando una aplicación armónica y sistemática de todo el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, el dictamen advierte que este esquema así planteado “presenta algunas dificultades” en lo que se refiere a la exclusión de los principios de derecho administrativo. Reconoce el procurador:

Evidentemente, en ocasiones los principios constitucionales pueden exigir, por parte de estas sociedades, sus integrantes, o del Estado al que pertenecen, conductas extrañas a la actividad propia de una empresa privada. El régimen jurídico de las sociedades anónimas de capital privado y las de propiedad estatal nunca podrá ser idéntico, habida cuenta de las diferencias sustanciales entre las relaciones que unas y otras mantienen con la Administración central. Es básicamen- te esa relación, y no las entabladas con terceros, la que determina ciertas diferencias en cuanto al marco normativo aplicable. Cuando

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sea claro que el derecho privado resulta insuficiente para observar los principios constitucionales antes mencionados, la decisión del legislador de someter estas sociedades a aquel régimen no podrá interpretarse con un alcance irrazonable, al punto de frustrar un mandato que fluye de la Norma Fundamental.

Así, pues, no habrá aplicación del derecho privado de manera irre- flexiva o automática, en tanto y en cuanto ello pudiere colisionar con la observancia de los principios emanados de la Constitución federal.

De todo lo expuesto –concluye Balbín– se sigue que algunas normas de derecho administrativo no se encuentran alcanzadas por la de- cisión legislativa de excluir las disposiciones de derecho público. O, incluso, podría llegar a reconocerse que ciertas disposiciones administrativas no son de aplicación directa pero que, frente a una laguna no cubierta por el derecho privado, resulta plausible acudir a aquéllas por vía analógica.

Dicho esto, pareciera que la excepción a la regla queda clara, pero la dificultad continúa, habida cuenta de que, “[e]videntemente, no es posible fijar un criterio general que permita establecer, en abstracto, la atingencia de las normas de derecho administrativo”. Sin criterio general solo queda lugar para la casuística. No obstante, el Dictamen N° 301:049 prospera en aportar un (esbozo de) procedimiento a seguir en cada caso particular, a saber:

En cualquier caso, ese análisis habrá de iniciarse por identificar cuáles son los principios constitucionales en juego. Luego, deberá

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determinarse si aquéllos pueden ser observados mediante el derecho privado (o, en su caso, por las normas de derecho administrativo expresamente aplicables). Si la respuesta fuere negativa, resultará plausible acudir a otras normas de derecho administrativo.

Ergo, el derecho administrativo is not dead…

2.6.6. EXIGENCIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EMPRESARIAL (RPE)

Por primera vez existe en Argentina un régimen penal, aprobado en noviembre de 2017 por la Ley N° 27401, que sanciona a las empresas que cometen ilícitos como cohecho, tráfico de influencias o falsedad de balances. Estas sanciones son complementarias a las que pueden sufrir las personas físicas, tales como los directivos y sus empleados, así como terceros vinculados a las compañías.61 A fin de evitar la aplicación de las sanciones previstas, la clave de bóveda es contar con un Programa de Integridad que debe ser desarrollado por la empresa. Su objetivo es prevenir, detectar y corregir tanto irregularidades como actos ilícitos en sí. Por su parte, el contenido de dicho programa involucra una serie de acciones, mecanismos y procedimientos internos que tienen por objeto la promoción de la integridad, la respectiva supervisión y su debido control.

61. Ver Durrieu, N. y Saccani, R. (dirs.) (2018). Compliance, anticorrupción y responsabilidad penal empresaria. La Ley, Suplemento Especial, 409-416; y Parada, R. y Errecaborde, J. (2018). La nueva ley de responsabilidad penal de personas jurídicas y el compliance. Erreius, Suplemento Especial.

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Finalmente, para elaborar un programa que cumpla con los extremos requeridos las corporaciones deben tener en cuenta tres parámetros muy claros: (i) los riesgos propios de la actividad, (ii) la dimensión y (iii) la capacidad económica de la empresa en cuestión. Lo relevante, a los fines de esta obra, es que el Programa de Integri- dad de este tenor se les exige también a las empresas con participa- ción estatal, independientemente del porcentaje de tal injerencia accionaria. Así, las corporaciones públicas quedan sujetas a las mismas reglas de compliance que sus pares del sector privado, en tanto unas y otras son –según el Código Civil– personas jurídicas privadas; y, por ende, susceptibles de incurrir en responsabilidad penal corporativa.

2.6.7. EXCEPCIÓN AL RÉGIMEN DEL COMPRE ARGENTINO

En 2018 fue publicada la Ley N° 27437 de Compre Argentino y De- sarrollo de Proveedores, cuyo contenido preferencial es el siguiente: - Ante idénticas o similares prestaciones, el margen de preferencia se establece en un 15% para las MiPyMES y en un 8% para el resto de las empresas. - En cuanto a la calificación de un bien como “de origen nacional”, el porcentaje es del 40% en general y del 50% para la provisión en obras públicas. - Y existe la obligación del adjudicatario de suscribir acuerdos de cooperación productiva con empresas nacionales, por un porcentaje no inferior al 20% del total de la oferta adjudicada. El proyecto amplía el ámbito de aplicación del régimen a las entidades comprendidas en el artículo 8 de la Ley N° 24156 (que define el alcance del término “Sector Público Nacional”), lo que incluye, entre

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otras, a las sociedades donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias. Por ende, las empresas públicas quedan sujetas al cumplimiento de dicho régimen y a otorgar, en sus procesos de compras y contrataciones, los derechos preferenciales mencionados. Párrafo aparte merece la situación de YPF S. A. e YPF Gas S. A. El artículo 25 de esta Ley N° 27437 recepta una excepción a la regla general, a saber:

Los sujetos comprendidos en la ley 26.741 [expropiación del paquete mayoritario de YPF SA] deberán implementar un programa de Desa- rrollo de Proveedores Nacionales cuyo objetivo será la ampliación del impacto de los proveedores locales en la cadena de suministros a efectos de una mejora de la productividad, competitividad y calidad de los mismos (competitividad de la oferta), identificando y articulando oportunidades para mejorar la competitividad, eficiencia y productividad de las actividades productivas de los sujetos comprendidos en la ley 26.741 (competitividad de la demanda).

Es así como, una vez más, el legislador decide reforzar la configura- ción jurídica de empresa privada, listada y no sujeta a las restricciones de carácter público de YPF S. A. Este alcance será abordado en el capítulo 6 de esta obra.

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2.6.8. LINEAMIENTOS DE BUEN GOBIERNO EN EMPRESAS DE MAYORÍA ESTATAL (GOBERNANZA)

La Jefatura de Gabinete de Ministros (JGM) ha aprobado la Decisión Administrativa N° 85/2018 que contiene los “Lineamientos de Buen Gobierno para Empresas de Participación Estatal Mayoritaria” en nuestro país. Se trata de un conjunto de reglas, principios y recomendaciones para establecer prácticas de buen gobierno corporativo (también llamado “gobernanza”) en las empresas donde el Estado nacional tienen una participación mayoritaria. El modelo utilizado se basa en los estándares generales de gobernanza, gestión y transparencia que son aconsejados por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) –tal como será desarrollado en el capítulo 5 de esta obra–. El principal objetivo de estos lineamientos es “comunicar a las empresas las expectativas que el Estado tiene con relación a cómo las mismas deben organizarse y funcionar”, lo que redundará “en empresas mejor administradas, transparentes y prestadoras de servicios de calidad a los ciudadanos”. No obstante existir este marco de referencia, la norma habilita a que cada empresa elija el diseño institucional que crea más conveniente a sus propios contextos de actuación. En cuanto al contenido, esta regulación describe seis principios de buen gobierno: eficiencia, transparencia, integridad, generación de valor, estándar de empresa listada y roles diferenciados del Estado. Asimismo, la norma establece siete lineamientos de buen gobierno, los que establecen buenas prácticas de organización y funcionamien- to de los directorios y gerencias de las empresas y contienen compo-

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nentes relacionados a políticas específicas, a saber: transparencia, integridad, sustentabilidad, desempeño económico, alta gerencia, política de compras y abastecimiento y auditoría y control.

2.6.9. INFORMES DE LA JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS

También en 2018, y como parte del mismo abordaje por parte del gobierno nacional, la JGM emitió lo que se denominó la “Carta de Jefa- tura #2 - Empresas públicas para el crecimiento”,62 en el marco del entonces Consejo de Supervisión Estratégica de las Empresas Públicas. Allí, el ministro coordinador y sus dos viceministros63 dieron cuenta del estado de situación societaria, comercial, de gestión y financiera (y su incidencia fiscal), al tiempo que delinearon una serie de objetivos a futuro. Como diagnóstico general se afirmó que el gobierno nacional “encon- tró empresas públicas mal administradas, sin coordinación ni estrategia comercial, con déficits enormes y que incumplían su compromiso con la sociedad”. Así, el foco de la JGM fue avanzar en cuatro frentes: 1) mejorar la gestión, para reducir todo lo posible las transferencias del Tesoro, 2) aumentar las inversiones y mejorar la calidad del servicio, 3) centralizar la supervisión y la estrategia de las empresas, y 4) iniciar un

62. Ver en https://www.casarosada.gob.ar/la-casa-rosada/historia/79-informacion/ carta-jefatura-gabinete/41190-empresas-publicas-para-el-crecimiento 63. Recuperado de https://www.cronista.com/economiapolitica/El-Gobierno-duplico -el-control-a-empresas-publicas-y-redujo-las-transferencias-a-niveles-de-2009 -20180502-0057.html

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proceso de más transparencia y buen gobierno para incrementar la eficacia y prevenir la corrupción. Al cabo del primer año, el citado Consejo mostró como logro una serie de “resultados positivos”, tales como “la reducción del déficit operativo en un 46%, el crecimiento de sus inversiones en un 60%, la re- ducción de las transferencias del Tesoro para gastos corrientes en 0,7 puntos del PIB”. Como objetivo de máxima, el gobierno de entonces apostaba a que las empresas públicas “puedan contribuir al crecimiento del país, administradas con profesionalismo –para dar el mejor servicio e infraestructura posibles– y transparencia, con estándares que les impidan transformarse en botines políticos o corporativos [sic]”. Y a modo de conclusión, se afirmaba que

[e]l Gobierno cree que las empresas públicas pueden tener un rol en el crecimiento de la Argentina, ayudar a la expansión de los servicios públicos y participar en obras de infraestructura. Además, mejor gestionadas y con objetivos comerciales más concretos, algunas de ellas pueden convertirse en fuentes de ingresos para el Tesoro. Pese a la difícil situación inicial, los resultados son positivos. Se consiguieron mejoras financieras, se eliminaron oportunidades para la corrupción o el abuso político y se les dio una estrategia a empresas que lleva- ban años pidiendo un rumbo. Y decenas de directivos y ejecutivos con vocación de servicio público se sumaron a sus equipos gerenciales. El objetivo para los próximos años es profundizar esta dirección.

Más allá de los loables objetivos propuestos, no deja de ser llamativo que estas “Cartas de Jefatura” o los informes del Consejo de Super-

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visión Estratégica no hayan sido continuados en 2018 y 2019. De esa manera, la pretendida profundización de la dirección buscada parece haber quedado trunca. Asimismo, no debe pasarse por algo la visión político-ideológica que animaba gran parte de las acciones emprendidas en virtud de las recomendaciones del mencionado Consejo, esto es, un abordaje casi unidireccional focalizado en la reducción del déficit fiscal que las empresas públicas le causan al Tesoro Nacional. Y si bien los lineamientos de buen gobierno corporativo (y la senda del ingreso a la OCDE para realzar la gobernanza y el compliance) deben continuar y profundizarse –tal como será desarrollado en el capítulo 3 de esta obra–, creemos que la mirada debe ser ampliada para no perder de vista el valor intrínseco que este tipo de sociedades gestionadas por el Estado tiene para la sociedad argentina, a saber: el cumplimiento de estratégicos fines públicos, en muchos casos a modo de ejecución de políticas públicas centrales de la Administración, cuya impronta y relevancia han quedado demostradas luego de décadas de aporte de las empresas públicas al desarrollo económico, productivo y social de nuestro país. Deficitarios o lucrativos, los instrumentos empresariales en manos del Estado tienen un porqué que no debe ser reducido a indicadores fiscales o pretendidas “despolitizaciones” que –en realidad– denotan cierto desprecio por la función pública y cierto disvalor hacia la cosa pública en general.

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2.6.10. DECISIÓN ADMINISTRATIVA 1744/20 SOBRE LOS LINEAMIENTOS PARA LA IGUALDAD DE GÉNERO EN LAS EMPRESAS Y SOCIEDADES DEL ESTADO

Como parte de una política pública integral llevada adelante por el PEN a partir de diciembre de 2019 (que llevó, entre otras acciones, a la creación ex novo del Ministerio de las Mujeres, Géneros y Diversidad), en septiembre de 2020 la Jefatura de Gabinete de Ministros dictó una norma relativa a la igualdad de género en las empresas públicas. Para ello, se tomó como fundamente una serie de convenciones internacionales a las que Argentina había adherido y que garantizan el derecho de igualdad ante la ley y el principio de no discriminación, por un lado, y los derechos de la mujer, por el otro. Así, se reivindi- caron la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, 1979), la Convención Inte- ramericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, 1994); así como otros instrumentos nacionales relativos a la cuestión, a saber: la Ley N° 26743 establece el derecho al reconocimiento, trato, identificación y libre desarrollo de las personas, conforme su identidad de género; la Ley N° 27412 de Paridad de Género en Ámbitos de Representación Polí- tica; la Ley Micaela N° 27499 de Capacitación Obligatoria en Género para Todas las Personas que Integran los Tres Poderes del Estado; la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible de la ONU; y, por último, la Resolución General N° 34/20 de la Inspección General de Justicia, que estableció que las Sociedades del Estado (Ley N° 20705) deberán incluir, en sus órganos de administración y de fiscalización, una com- posición que respete la diversidad de género.

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En este marco, la DA N° 1744/20 aprobó estos lineamientos que son de aplicación para las Empresas y Sociedades del Estado, consigna- das en el artículo 8, inciso b de la Ley N° 24156, siendo el citado Ministerio de la Mujer su autoridad de aplicación. El Anexo I de esta norma recepta los “Lineamientos para la igualdad de género en las empresas y sociedades del Estado”, los que constituyen un conjunto de buenas prácticas destinadas a la gestión de las empresas y sociedades con participación estatal a fin de “promover la transversalidad de la perspectiva de géneros” y lograr estándares de igualdad de género en la organización interna de las SABIE. En conclusión, la implementación de estas directrices (típico soft law) reafirma la posición del Estado como garante de los derechos humanos e impulsor de la igualdad de género. En cuanto a su contenido, los lineamientos son cuatro, a saber: (i) área de género, (ii) tareas de cuidado, (iii) inclusión y (iv) prevención y erra- dicación de las violencias por razones de género; cada uno de los cuales presenta propuestas concretas de acción.

2.6.11. LEY N° 27574 DE DEFENSA DE LOS ACTIVOS DEL FONDO DE GARANTÍA DE SUSTENTABILIDAD (FGS) DE ANSES

En octubre de 2020 se dictó la Ley N° 27574 que instruye a la Admi- nistración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) para que, por intermedio del FGS del SIPA, priorice aquellas inversiones que tengan impacto directo en la economía real promoviendo la sostenibilidad del sistema previsional y de la economía argentina en general. En este marco, el Título VIII de la norma se refiere a las políticas y acciones del ejercicio de los derechos societarios. En una palabra,

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le reconoce a la ANSES el gobierno y la gestión de los derechos que emanan de las participaciones minoritarias en las compañías que cotizan en bolsa y que tenían un equity de las ex AFJP hasta el momento de nacionalización de los fondos previsionales y creación del mencionado SIPA. Así, el artículo 22 prescribe que la ANSES

entenderá en la determinación y ejecución de las políticas y acciones que hacen al ejercicio de los derechos societarios de las participaciones accionarias, tenedores de deuda de empresas, fideicomisos y/o fondos comunes de inversión, donde tenga tenencias accionarias el FGS.

En este marco, también se le otorga competencia para regular el funcionamiento y desempeño de los directores y síndicos a designar en tales empresas, en tanto podrá “regular la designación, función, responsabilidad, actuación y remuneración de los y las representantes que sean designados o designadas en virtud de las tenencias accionarias”, los cuales podrán ser funcionarios públicos, puesto que están alcanzados por la incompatibilidad del artículo 264 de la LGS y del Decreto N° 8566/61 –a lo sumo deberán abstenerse de votar–. Por su parte, en el artículo 24 se crea el “Fondo de Afectación Espe- cífica para la Recuperación, la Producción y el Desarrollo Argentino”, bajo la administración de la ANSES, el cual estará integrado con la transferencia de los honorarios que perciban los directores en tales sociedades. Por último, el artículo 25 deroga una serie de normas (artículos 35- 38) del Decreto N° 894/16 de reglamentación de la Ley de Reparación Histórica, a los efectos de devolverle a la ANSES el pleno gobierno del

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desempeño de los directores en las compañías donde el FGS tiene par- ticipación. Este cambio denota nuevamente una nueva mirada político- ideológica sobre la relación entre el sector público y el sector privado, en tanto la concepción prevaleciente entre 2016 y 2019 era que los directores tenían la responsabilidad propia de un representante “independiente”, esto es, sin ninguna otra particularidad que la de un “buen hombre de negocios” en los términos de la Ley General de Sociedades. En cambio, a partir de esta Ley N° 27574, el Estado nacional vía ANSES/ FGS vuelve a detentar el manejo de la performance de los directores y síndicos designados en las SABIE minoritarias, a través de directrices, directivas y mandatos concretos, tal como fue hasta diciembre de 2015 por intermedio de la DNEPE (conf. Decreto N° 1278/12).

2.6.12. RESOLUCIÓN ANSES N° 57/2021 SOBRE EL REGLAMENTO DE ACTUACIÓN DE LOS DIRECTORES EN EMPRESAS CON TENENCIAS DEL FGS

Como última novedad en materia normativa puede citarse la reciente regulación de la ANSES que aprueba, a través de la Resolución N° 57/2021 de fecha 11/3/2021, el “Reglamento de actuación de los y las representantes designados o designadas en virtud de las tenencias accionarias del fondo de garantía de sustentabilidad del sistema integrado previsional argentino (ANSES-FGS Ley 26.425)”. Esta norma avanza en la regulación de un cúmulo de facultades en cabeza del órgano previsional, a saber: la designación, función, responsabilidad, actuación y remuneración de tales representantes. Al mismo tiempo, aprueba el “Modelo de convenio ANSES-directores y directoras” a suscribir con cada uno de ellos.

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Lo relevante de este Reglamento es que retoma el objetivo de la exDNE- PE, consistente en darle coherencia, unicidad y gobernanza a la actua- ción del conjunto de representantes designados por el Estado en empresas privadas. Ello, con la finalidad de maximizar el cumplimiento del interés público comprometido en cada caso, a partir del seguimiento de pautas, directrices y mandamientos comunes y predefinidos. En este sentido, en el artículo 2° del Anexo a la Resolución citada, se establece que los directores deben

votar cada uno de los puntos del Orden del Día de acuerdo a lo establecido en las instrucciones impartidas por la SUB DIRECCIÓN EJECUTIVA DE OPERACIÓN DEL FGS (SEOFGS) y solicitar que se deje constancia en el Acta Asamblearia del sentido de su voto.

Luego, se define que aquellos serán considerados “funcionarios pú- blicos” y que dentro de sus deberes se encuentra el de “actuar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios”, el de “ajustar su accionar en las reuniones de Directorio a las recomendaciones de la Dirección de Gestión de Asuntos Societarios (DGAS)” del FGS, y el de informarle a esta última “los hechos […] susceptibles de acarrear perjuicios para el patrimonio público, lesionar el interés estatal, o que puedan configurar omisiones y/o transgresiones en materia tributaria, aduanera o previsional”. La designación de estos representantes no es incompatible con el ejercicio de otros cargos públicos, pero en ese caso desempeñarán el cargo en estas empresas del FGS de manera ad honorem. En cambio, si no ejercen cargos en la Administración Pública, podrán percibir

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honorarios, los cuales tienen un máximo fijado en relación con cierta categoría del régimen de trabajadores autónomos. Finalmente, el FGS presta asistencia técnica y legal a los representantes en el ejercicio de su función, pero el Reglamento no les asegura a estos inmunidad jurídica alguna.

2.7. RECAPITULACIÓN. ¿ES NECESARIO UN RÉGIMEN JURÍDICO PROPIO PARA LAS EMPRESAS Y SOCIEDADES DEL ESTADO?

En homenaje al Dr. Ismael Mata64

I. HISTORIA

1. En nuestro país existe una frondosa tradición en la utilización de instrumentos empresariales por parte del Estado. 2. El complejo de empresas públicas ha sido por décadas el motor del PBI, el impulsor de bienes y servicios, el realizador de infraestructura troncal, el innovador de ciencia y tecnología y el desarrollador económico-social de vastas zonas en todo el territorio nacional. 3. Los casos históricos son: YPF, Aerolíneas, Ferrocarriles Argenti- nos, Gas del Estado, Agua y Energía, SEGBA, ENTEL, Astilleros, Obras Sanitarias, Hidronor… hasta llegar a los más recientes: IN- VAP, ARSAT y AySA.

64. Texto basado en la ponencia homónima presentada en las Jornadas de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad Austral, modalidad virtual, Bue- nos Aires, 5/11/2020.

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II. REGULACIÓN CONSTITUCIONAL

4. La Constitución habilita al Congreso a intervenir en la economía en razón del progreso, el estímulo, el desarrollo humano con justicia social y el equilibrio de provincias y regiones (art. 75, incs. 18 y 19). 5. Al mismo tiempo, le fija límites basados en las libertades civiles, la iniciativa individual y la propiedad privada (arts. 14-20, CN y TDH). 6. No obstante, por nuestra parte entendemos que el mentado “principio de subsidiariedad” o suplencia no está consagrado en el bloque constitucional, por más que se intente derivarlo de encíclicas papales o del “espíritu de época”.

III. REGÍMENES JURÍDICOS

7. La actuación empresarial del Estado puede dividirse en cuatro pe- ríodos: (i) de apogeo: 1945-1975, (ii) de financierización: 1976-1990, (iii) de privatización: 1990-2001 y (iv) de renacimiento: 2002 al presente. 8. Desde mediados de los años cuarenta sucesivos regímenes jurídi- cos se han ido encastrando unos en otros, cada uno con su respectiva modalidad societaria: SEC, EE, SAPEM (art. 308, LGS), SE (Ley N° 20705) y SABIE (típica SA de LGS). Las últimas tres conviven hoy en día. 9. La motivación o justificación ha sido recurrente, siempre la misma: dotar a las empresas públicas de agilidad y dinamismo, de flexibilidad y rapidez. 10. La intensidad de la regulación estatal ha variado: desde participaciones minoritarias (FGS) hasta 100% del Estado (IEASA), y desde servicio público (agua y saneamiento) hasta monopolios estatales (generación nuclear).

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IV. NOVEDADES

12. Las novedades del último lustro son tres: 1) la delimitación, por el Código Civil y Comercial, de la frontera entre una persona pública y otra privada; 2) el nuevo abordaje de la Corte Suprema sobre lo que denomina un “fenómeno particular” con nuevas formas jurídicas y regímenes heterogéneos; y 3) la recepción de los lineamientos de buen gobierno corporativo por parte del Estado. 13. Primera novedad: el Código Civil estableció que la participación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica el carácter privado de estas (art. 149). Y que, sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever derechos y obligaciones diferenciados, considerando el interés público comprometido en dicha participación. 14. Por nuestra parte, entendemos que la clave es, precisamente, la presencia de un interés público relevante, elemento que puede variar en intensidad, pero nunca desaparecer. 15. Segunda novedad: el Máximo Tribunal, en la causa “Giustiniani” de 2015 (contrato YPF-Chevron para explotar Vaca Muerta), resolvió que YPF, en tanto SA abierta –cotiza en bolsa–, no puede interponer su forma privada si para ello incumple el principio de “máxima divul- gación” de la información pública en su poder. 16. Ello, puesto que está bajo la órbita del PEN y desempeña importantes y trascendentes actividades en las que se compromete el interés público. 17. La Corte concluye que YPF S. A., en el marco de los principios de una sociedad democrática, no puede negar información de indudable interés público, que hace a la transparencia y a la publicidad de su gestión.

215 Juan José Carbajales

18. Pero al tener que analizar cómo juega la “despublificación” (art. 15, Ley N° 26741), resuelve que, “sin embargo, no parece posible extender los alcances de una previsión orientada claramente a la búsqueda de la eficiencia económica y operativa de YPF SA hasta el extremo de sustraerla totalmente [sic] de las obligaciones de garantizar y respetar el derecho de acceso a la información que goza de protección constitucional y convencional”. 19. Por nuestra parte entendemos que esta conclusión aplica correc- tamente al caso del DAIP (ratifica La Bs. As. Seguros), pero no resuelve innumerables cuestiones controversiales que siguen vigentes en cuanto a la aplicación a las SABIE, del derecho público o del derecho privado, tales como: régimen de control, responsabilidad del Estado, rol de los directores, instrucciones del PEN, facultades exorbitantes, régimen de compras, de obras y de actos, etc. 20. Tercera novedad: en los últimos años se ha receptado en nuestro país la doctrina de buen gobierno corporativo y el compliance aplicada a las sociedades estatales (DA N° 85/18). Son recomendaciones de tipo soft law referidas a prácticas de integridad, eficiencia y genera- ción de valor para las compañías. 21. Se toman como modelos los estándares generales de gobernanza, gestión y transparencia aconsejados por organismos internacionales como la OCDE, la ONU y la OIT. 22. Por nuestra parte, entendemos que estos lineamientos delimitan el camino por donde deben evolucionar los tipos jurídicos empresariales gestionados por el Estado (ej.: estatuto de Fabricaciones Mili- tares S. E.), aunque adaptados a nuestra realidad, a nuestra densidad histórica y a nuestras particularidades idiosincráticas.

216 Presente del Estado empresario: las SABIE

23. No obstante, no debe dejarse de lado la relevancia del elemento finalidad, esto es, el interés público que debe guiar siempre la actua- ción estatal en este tipo de empresas. 24. Así, la eficacia y la integridad no deben imponerse a costa del para qué, es decir, del propósito fundamental por el cual el Estado (el pueblo de la nación) invierte recursos materiales, humanos e intangibles en crear, gestionar y controlar este tipo de instrumentos típicos del sector privado. 25. Simple: política pública y herramienta societaria van de la mano, se retroalimentan para lograr los dos propósitos primordiales: a) realizar el interés general y b) crear valor para las compañías.

V. CONCLUSIÓN –UN RÉGIMEN JURÍDICO PARA LAS EMPRESAS PÚBLICAS–

26. ¿Es necesario un régimen jurídico propio, esto es, una legislación de fondo que unifique y regule el accionar de todas las SAPEM, SE y SABIE? Entendemos que sí. 27. Dicho régimen debe tener raigambre constitucional (habilitaciones y límites al rol del Estado en la economía), ser aprobado por ley, asentarse en la idea de que la empresa pública tiene forma privada y finalidad colectiva. Asimismo, debería evidenciar un hecho defini- torio: la empresa púbica no es ni el Estado per se ni una SA con fines de lucro (como único propósito de su affectio societatis); sino –antes bien– una herramienta al servicio del pueblo para el desarrollo nacional, productivo y sostenible. 28. A modo de propuesta de contenido, vaya el siguiente decálogo de aspectos que dicho régimen jurídico no debería obviar: (i) la nómina de los sectores de la producción o comercialización de bienes y/o de la

217 Juan José Carbajales

prestación de servicios públicos que, por ser estratégicos, habilitan una intervención estatal; (ii) el estatuto jurídico al que se someterán, propio del derecho privado, pero sujeto a los principios de derecho público con jerarquía constitucional/convencional; (iii) el alcance de su ineludible finalidad pública y, por ende, de su función social, cuyo centro es la persona humana como destinatario, no el prestador; (iv) las reglas aplicables en materia de gobierno corporativo, integridad y compliance y generación de valor; (v) las reglas para la contrata- ción de obras y servicios y para las compras y enajenaciones; (vi) la constitución y funcionamiento de los directorios y asambleas, con participación –si fuera el caso– de accionistas minoritarios, (vii) la sistematización del procedimiento para la emisión de los mandatos, directrices y directivas hacia tales órganos societarios por parte de la cartera que detente el ejercicio de los derechos políticos de las respectivas acciones; (viii) los modos de evaluación de desempeño y la responsabilidad de los administradores; (ix) el alcance de la responsabilidad del Estado; (x) las formas de fiscalización por el Estado y por la sociedad en su conjunto.

218 3. Empresas públicas, gobierno corporativo y Derechos Humanos

SANTIAGO SÁNCHEZ OSÉS Y JUAN JOSÉ CARBAJALES

3.1. INTRODUCCIÓN

En los últimos años diversos organismos del Sistema Internacional de los Derechos Humanos y del Sistema Interamericano de Protec- ción de los Derechos Humanos1 se han abocado a indagar en el vín- culo entre empresas y (la vigencia de los) derechos humanos. Ello, en tanto casos de gran notoriedad han puesto de manifiesto la necesidad de regular la actividad corporativa con impacto negativo en los derechos individuales y colectivos básicos. El affaire Chevron en Ecua- dor2 y la rotura del dique de cola de la minera Vale en Brumadinho, Brasil,3 son ejemplos de aquella situación.

1. Entre los que se encuentra el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultura- les de la ONU, el Grupo de Trabajo de empresas y derechos humanos. 2. Ver en https://www.actualidadjuridicaambiental.com/wp-content/uploads/2019/01 /2019_01_08_Subia-Mendoza_Caso-Aguinda-vs-Chevron.pdf 3. Ver en https://www.nytimes.com/es/2019/02/13/espanol/america-latina/brasil-re- presa-vale.html

221 Santiago Sánchez Osés y Juan José Carbajales

A su vez, esta tensión cobra mayor relevancia cuando nos encontramos frente a empresas públicas que puedan ocasionar un menoscabo en la satisfacción de los derechos humanos. Tal como queda reflejado a lo largo de esta obra, existe una gran cantidad de empresas estatales en todo el territorio nacional y muchas de ellas de una gran escala. Es por ello que este apartado busca abordar todos los antecedentes normativos y discusiones internacionales vigentes para intentar dilucidar las exigencias específicas sobre este tipo de empresas.

3.2. INFORME “EMPRESAS Y DD. HH.” DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) lanzó en enero de 2020, a través de la Relatoría de Derechos Económicos Sociales, Culturales y Ambientales, un informe con los estándares interamericanos en materia de responsabilidad de los Estados sobre el vínculo entre las empresas y los derechos humanos.4 En este informe, la CIDH establece una serie de estándares que imponen obligaciones internacionales a los Estados bajo el sistema interamericano de asegurar que la actividad corporativa no sea llevada a expensas de los derechos y libertades fundamentales de las personas. La CIDH, luego de recopilar una serie de información de casos espe- cíficos, sostuvo que la pertinencia del informe resultaba de la evidencia empírica de que las actividades empresariales se habían incre-

4. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe “Empresas y Derechos Humanos: estándares interamericanos”. Relatoría Especial sobre Derechos Económi- cos, Sociales, Culturales y Ambientales (REDESCA). CIDH/REDESCA/INF. 1/11/19.

222 Empresas públicas, gobierno corporativo y Derechos Humanos

mentado en gran medida y que tenían la capacidad de generar una alta influencia en las sociedades contemporáneas. Es por ello que la CIDH entiende que los Estados tienen una obligación básica referida al deber de exigirles a las empresas una debida diligencia en materia de prevención de violaciones de los derechos humanos. Esto es, un proceso continuo de gestión que una empresa debe llevar a cabo a la luz de sus circunstancias (como el sector en el que opera, el contexto en que realiza su actividad, su tamaño y otros factores) para hacer frente a su responsabilidad de respetar los derechos humanos. La “debida diligencia” es central en todo el desarrollo normativo de los diversos organismos de derechos humanos en la materia. Este concep- to tiende a imponerles a las empresas el deber de tomar aquellas medidas a su alcance para evitar que por el desarrollo de sus actividades corporativas se produzcan consecuencias negativas en los derechos humanos. También ha sido utilizado e incorporado en el ordenamien- to jurídico interno por países como Francia, Alemania y España. De esta forma, la CIDH y su REDESCA enfatizan y recomiendan a los Estados, de acuerdo con sus obligaciones internacionales, que deben asegurarse de que las empresas públicas cuenten con mecanismos apropiados de debida diligencia en materia de derechos humanos y rindan cuentas de manera efectiva sobre las actuaciones que generen abusos y violaciones de aquellos. Paralelamente, la CIDH establece que los Estados tienen la obliga- ción de que las empresas públicas bajo su dependencia se absten- gan de desplegar conductas corporativas que violenten el ejercicio de los derechos humanos. En caso de que la contravención ocurra, tanto para la CIDH como para el Comité DESC, tal situación podrá generar que los Estados sean responsables directamente por haber

223 Santiago Sánchez Osés y Juan José Carbajales

violentado la obligación internacional de respeto a los derechos humanos establecida en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.5

3.3. DISCUSIONES EN NACIONES UNIDAS SOBRE EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS

En el ámbito de la ONU se viene llevando adelante una serie de discusiones y procesos de trabajo sobre el vínculo problemático de las empresas y la vigencia de los derechos humanos. Se aborda a este vínculo como uno complejo porque tiende a reconocer que para el sistema internacional de protección de los derechos humanos y para varios de los ordenamientos internos de los países, es dificultoso implementar medidas que impidan la vulneración de los derechos humanos a partir de la práctica corporativa. Y aún más complejo y poco probable es alcanzar la rendición de cuentas de las empresas cuando los hechos que suponen una vulneración tienen lugar en un Estado diferente al de residencia de las sedes centrales de tales empresas. Con dichos antecedentes, en el año 2005 el Secretario General de la ONU designó a un jurista llamado John Ruggie para que elabore los “Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos”.6

5. “Art. 1.1: Los Estados Parte en esta Convención se comprometen a respetar los derechos humanos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica nacimiento o cualquier otra condición social” (Convención Americana sobre Derechos Humanos). 6. Ver en https://www.ohchr.org/documents/publications/guidingprinciplesbusines- shr_sp.pdf

224 Empresas públicas, gobierno corporativo y Derechos Humanos

Este documento aborda tres ejes: (i) el deber de los Estados de proteger los derechos humanos; (ii) la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos; y (iii) el acceso a los mecanismos de reparación. En el marco de los deberes de los países sobre las empresas públicas, el artículo 4 de los Principios Rectores establece que “los Estados deben adoptar medidas adicionales de protección contra las violaciones de derechos humanos cometidas por empresas de su propiedad o bajo su control”. Así, deja en claro que las naciones parte tienen que tomar medidas adicionales para la protección de los derechos humanos cuando se trata de una empresa pública y que, si no lo cumple, puede generar responsabilidad internacional del Estado. Por su parte, el Comité DESC de las Naciones Unidas, órgano creado a partir de la ratificación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y quien está encargado de velar por su cumplimiento, publicó la Observación General 247 sobre las principales obligaciones de los Estados en contextos de actividad empresarial y sus impactos negativos sobre los derechos humanos. El Comité establece una serie de obligaciones de los Estados en materia de vulneraciones a los derechos humanos en contextos de actividades empresariales y particularmente sobre las de carácter pú- blico, al igual que otros órganos internacionales. Así, fijó la postura de que los Estados pueden ser responsables internacionalmente por el accionar de estas empresas.

7. Ver en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.asp x?symbolno=E/C.12/GC/24&Lang=en

225 Santiago Sánchez Osés y Juan José Carbajales

En forma paralela, en el ámbito de Naciones Unidas se estableció un Grupo de Trabajo intergubernamental de composición abierta con el objetivo de elaborar un instrumento jurídicamente vinculante sobre las empresas y los derechos humanos. El Grupo de Trabajo ha publicado un segundo proyecto revisado de instrumento jurídicamente vinculante sobre las actividades empresariales y los derechos humanos. Este proyecto revisado servirá de base para las negociaciones intergubernamentales sustantivas directas dirigidas por los Esta- dos, en el curso del sexto período de sesiones del Grupo de Trabajo celebrado en octubre de 2020,8 documento que eventualmente podría convertirse en un tratado internacional que aborde la problemática entre empresas y derechos humanos.

3.4. DIRECTRICES DE LA OCDE

A su vez, en el año 2015 la Organización de Cooperación y de Desa- rrollo Económicos (OCDE) aprobó las “Directrices sobre el Gobierno Corporativo de las Empresas Públicas”,9 que constituyen unas recomendaciones para los Estados sobre cómo garantizar que las empresas públicas operen con eficiencia y transparencia, de modo que se les puedan exigir responsabilidades. Se trata de las normas internacionalmente acordadas sobre la forma en que los Estados deben ejercer su función de propiedad pública para evitar los escollos que representan tanto la pasividad como el exceso de “intervención” estatal.

8. Ver en https://www.ohchr.org/SP/hrbodies/hrc/wgtranscorp/pages/igwgontnc.aspx 9. OCDE (2016). Directrices de la OCDE sobre el Gobierno Corporativo de las Em- presas Públicas. Edición 2015. París: Ediciones OCDE. Recuperado de http://dx.doi. org/10.1787/9789264258167-es

226 Empresas públicas, gobierno corporativo y Derechos Humanos

Las Directrices se elaboraron originalmente en 2005 como complemento de los “Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE” (los cuales han pasado a denominarse “Principios de Gobierno Corpora- tivo del G20 y la OCDE” tras su revisión en 2015). Se han actualizado en 2015 con vistas a reflejar una década de experiencia en su aplicación y abordar nuevas cuestiones que afectan a las empresas públicas en los contextos nacional e internacional. Estas Directrices contienen recomendaciones relativas a: (i) las razones que justifican la propiedad pública; (ii) el papel del Estado como propietario; (iii) las empresas públicas en el mercado; (vi) el tratamiento equitativo de los accionistas y otros inversores; (v) las relaciones con los actores interesados y responsabilidad empresarial; (vi) la publicidad y transparencia; y (vii) las responsabilidades de los consejos de administración de empresas públicas. Luego, en el año 2018 la OCDE publicó una “Guía de Debida Diligen- cia para una Conducta Empresarial Responsable”.10 Esta Guía tiene el objetivo de asesorar a las empresas multinacionales a que adopten una serie de recomendaciones para evitar que sus actividades tengan un impacto negativo. A su vez, con este documento la OCDE propone incentivar a las empresas multinacionales a que implementen las recomendaciones realizadas en los “Principios Rectores sobre las Em- presas y los Derechos Humanos” de la Naciones Unidas y en la “De- claración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social” de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

10. Ver en https://mneguidelines.oecd.org/Guia-de-la-OCDE-de-debida-diligencia- para-una-conducta-empresarial-responsable.pdf

227 Santiago Sánchez Osés y Juan José Carbajales

La OCDE entiende a la “debida diligencia” como un proceso que deben llevar las empresas para identificar, prevenir, mitigar y explicar cómo abordan estos impactos negativos reales y potenciales en sus propias actividades, su cadena de suministro y otras relaciones comerciales. Este proceso debe abordar, según establece la OCDE, los impactos negativos sobre los derechos laborales, los derechos humanos, el medio ambiente, la corrupción y los derechos de los consumidores. A su vez, esta Guía se complementa con la implementación de los “Puntos Nacionales de Contacto”, mecanismo específico creado en el seno de la OCDE para atender aquellas situaciones en las que se denuncie que una empresa incumplió las líneas directrices por parte de empresas multinacionales. En nuestro país, el Punto Nacional de Contacto Argentino (PNCA) funciona dentro de la Cancillería Argen- tina, en el ámbito de la Dirección Nacional de Negociaciones Econó- micas Multilaterales (DNEMU).11

3.5. DECLARACIÓN TRIPARTITA DE LA OIT

Al igual que los diversos órganos del Sistema Interamericano de Pro- tección de los Derechos Humanos, así como del internacional, la Or- ganización Internacional del Trabajo con sede en Ginebra emitió la “Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social”.12 Esta declaración, adoptada por el Consejo

11. Ver en https://www.cancilleria.gob.ar/es/iniciativas/pnca 12. Ver en https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:62:514007210804::NO::P62_ LIST_ENTRIE_ID:2453910

228 Empresas públicas, gobierno corporativo y Derechos Humanos

de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo en 1977 y enmendada en 2000, 2006 y 2017, brinda orientación dirigida a las empresas sobre política social y práctica inclusivas y sostenibles en el lugar de trabajo. En particular, contiene una lista de declaraciones, convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, repertorios de recomendaciones, directrices y otros documentos de orientación, así como una serie de herramientas prácticas para tornar realizables en forma concreta tales recomendaciones.

3.6. LINEAMIENTOS DE GOBIERNO CORPORATIVO EN ARGENTINA

Ahora bien, nuestro país no ha sido ajeno a la tendencia global acerca de la fijación de algún estatus normativo en referencia al accionar de las empresas públicas. En efecto, a partir del año 2016 el Estado nacional avanzó en una serie de acciones tendientes a alinear la con- cepción del gobierno corporativo a las regulaciones internacionales, de manera tal que las “buenas prácticas corporativas” como las que promueve la OCDE sean positivizadas a efectos de ser aplicadas por todas las empresas estatales.13 Así, a través de la Decisión Administrativa N° 85/2018 de Jefatura de Gabinete de Ministros, se aprobaron los “Lineamientos de Buen Gobierno para Empresas de Participación Estatal Mayoritaria”

13. No obstante, vale recordar que existe un antecedente de peso en nuestro país, a saber: la Resolución General N° 606/12 de la Comisión Nacional de Valores, la cual impone diversas obligaciones orientadas a dar transparencia y publicidad a la prác- tica societaria. La empresa pública provincial INVAP S. E. es un ejemplo de cumplimiento de estas reglas de gobierno societario desde el año 2014.

229 Santiago Sánchez Osés y Juan José Carbajales

(LBG). Se trata de lineamientos aplicables a la “gobernanza” de las sociedades anónimas bajo injerencia estatal (SABIE). El objeto principal consiste en un conjunto de reglas, principios y recomendaciones para establecer prácticas de buen gobierno en empresas donde el Estado nacional tiene participación mayoritaria. El modelo utilizado como referencia son los estándares generales de gobernanza, gestión y transparencia aconsejados por la OCDE. El objetivo perseguido apunta a comunicar a las empresas las “expectativas” [sic] que el Estado tiene con relación a cómo aquellas deben organizarse y funcionar. ¿Para qué? Pues la finalidad no es otra que lograr empresas mejor administradas, transparentes y prestadoras de servicios de calidad a los ciudadanos. Vale decir que este andamiaje normativo opera de manera subsidiaria, esto es, que los lineamientos no son sino un marco de referencia, en tanto cada empresa puede elegir el diseño institucional más conveniente a sus propios contextos de actuación. Asimismo, no reem- plazan las competencias legales establecidas en otras normas ni qui- tan responsabilidad a los organismos de gobierno con competencia en la materia por fuera de cada compañía. De allí que pueda caracterizarse jurídicamente a estas recomendaciones no como reglas mandatorias sino como soft law, es decir, derecho no obligatorio. Son así, pues, pautas de conducta, lineamientos o directrices generales pero cuyo incumplimiento no constituye, per se, la incursión en responsabilidad personal o societaria, en materia civil ni penal. En cuanto al contenido, los Lineamientos describen seis principios que actúan a modo de fundamento de todos los LBG: 1. eficiencia, 2. trans-

230 Empresas públicas, gobierno corporativo y Derechos Humanos

parencia, 3. integridad, 4. generación de valor, 5. estándar de empresa listada (en la Bolsa de Valores) y 6. roles diferenciados del Estado. Asimismo, los Lineamientos en concreto son siete y establecen buenas prácticas de organización y funcionamiento de directorios y gerencias (con componentes para políticas específicas), a saber: a) transparencia, b) integridad, c) sustentabilidad, d) desempeño eco- nómico, e) alta gerencia, f) política de compras y abastecimiento, y g) auditoría y control. Solo a modo de ejemplo tomaremos uno de ellos para graficar el alcance y el intento de describir acciones concretas y prácticas factibles de ser realizadas. Es el caso del LBG 6) política de compras y abastecimiento. Este lineamiento está orientado a la generación de ahorros y a la adquisición de bienes y servicios de calidad. Promueve la transparencia e integridad de los procesos de abastecimiento, fomen- ta la competencia entre los proveedores del mercado y recomienda extremar las medidas para evitar estrategias de cartelización. Inclu- ye, para el área de Compras, un modelo ideal: por un lado, que esa división cuente con funciones estratégicas y actividades planificadas de antemano, y por el otro, que implemente evaluaciones de su des- empeño (según indicadores designados al efecto). Lo interesante es que los LBG no se quedan en el mero enunciado del principio básico a seguir, sino que incluyen también aplicaciones prácticas para cada directriz. En este caso, son cinco objetivos con sus respectivas acciones y prácticas concretas: 1) Promover la transparencia en todas las etapas de los procesos, donde los proveedores cuenten con la garantía efectiva de participar en tales procesos y el área de Compras justifique ex ante, según criterios económicos/financieros, la necesidad y conveniencia de llevar

231 Santiago Sánchez Osés y Juan José Carbajales

adelante la compra específica. A modo de prácticas concretas, se proponen la elaboración de una metodología de evaluación de ofertas de manera previa al pliego y la digitalización de los procesos de compras y abastecimiento. 2) Promover la integridad de los integrantes involucrados, reducir los espacios pasibles de corrupción (entre sí y con los proveedores externos) y, eventualmente, que sus conductas sean sancionadas. En forma concreta se recomienda la evaluación periódica por el área de Auditoria del funcionamiento e impacto, así como contar con una po- lítica específica de integridad transversal a toda la compañía. 3) Fomentar la competencia justa y abierta antes de cada adjudica- ción, lo que permite reducir el costo de las adquisiciones y aumentar su calidad. Las recomendaciones específicas son el desarrollo de análisis frecuentes de mercado, la identificación de los principales jugadores por rubros principales de compras, la deliberación en instancias colectivas sobre adjudicaciones y seguimiento de políticas y el establecimiento de comités de trabajo de compras-usuario (para el fomento de la empatía). 4) Brindar valor para la compañía a través de un área de abastecimiento consolidada, a efectos de que la política de compras esté alineada con su negocio y su plan estratégico, enfocada en la gene- ración de ahorros y en la adquisición de bienes y servicios de calidad al menor costo posible. A modo de prácticas aconsejadas figuran las siguientes: dotar de un rol estratégico a las gerencias y direcciones de Compras, contar con recursos y perfiles de recursos humanos adecuados a los desafíos, planificar anualmente los insumos y productos esperados para toda la compañía, desarrollar indicadores para evaluar el cumplimiento de la estrategia del área, monitorear el gasto

232 Empresas públicas, gobierno corporativo y Derechos Humanos

por rubro y evaluar el desempeño de los proveedores según criterios e indicadores preestablecidos. 5) Comprometer a los proveedores en el cumplimiento de los estánda- res de conducta y trasladarles la misma responsabilidad a través de compromisos de comportamiento ético en sus negocios y gestión. En- tre posibles prácticas se recomienda que las empresas proveedoras desarrollen compromisos de comportamiento ético en sus negocios y que cuenten con sistemas de gestión que faciliten el cumplimiento de las leyes aplicables y fomenten la mejora continua en lo relativo a las expectativas de las empresas de mayoría estatal.

3.7. LINEAMIENTOS PARA LA IGUALDAD DE GÉNERO

No debemos dejar de mencionar (tal como se ha visto en el capítulo 2 de esta obra) que también se han aprobado los “Lineamientos para la igualdad de género en las empresas y sociedades del Estado”. En efecto, a través de la Decisión Administrativa N° 1744/20 se ha dado continuidad a la política pública integral llevada adelante por el PEN a partir de diciembre de 2019, la que llevó, entre otras acciones, a la creación ex novo del Ministerio de las Mujeres, Géneros y Diversidad. Lo relevante aquí es recuperar cuáles son los documentos internacionales y locales que le sirven de sustento, a saber: (i) la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, 1979); (ii) la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Con- vención de Belém do Pará, 1994); (iii) la Ley N° 26743 establece el derecho al reconocimiento, trato, identificación y libre desarrollo de las personas, conforme su identidad de género; (iv) la Ley N° 27412 de

233 Santiago Sánchez Osés y Juan José Carbajales

Paridad de Género en ámbitos de Representación Política; (v) la Ley Micaela N° 27499 de Capacitación obligatoria en Género para todas las personas que integran los tres poderes del Estado; (vi) la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible de la ONU; y (vii) la Resolución General N° 34/20 de la Inspección General de Justicia, que estableció que las SE deberán incluir, en sus órganos de administración y de fiscalización, una composición que respete la diversidad de género.

3.8. UN EJEMPLO DE GOBIERNO CORPORATIVO EN UNA SOCIEDAD DEL ESTADO

Como veremos en el apartado específico de Fabricaciones Militares, en el año 2019 los lineamientos descriptos precedentemente fueron plasmados en un caso específico. En efecto, a través del Decreto N° 104/2019 se dispuso la transformación de la Dirección Nacional de Fabricaciones Militares, entidad autárquica del Ministerio de Defen- sa, en una nueva empresa pública, a saber: Fabricaciones Militares Sociedad del Estado. Lo llamativo del caso es que se incorporaron a su estatuto algunos de los conceptos relativos al gobierno corporativo. Así, el artículo 10 del decreto citado dispuso que la compañía creada instrumentará su or- ganización y su estilo de gestión –esto es, su gobernanza– de acuerdo con los “Lineamientos de Buen Gobierno para Empresas de Partici- pación Estatal Mayoritaria”, establecidos en la Decisión Administra- tiva N° 85 del 9 de febrero de 2018 –que ya hemos estudiado aquí–. Entre tales lineamientos se citan a los siguientes: la eficiencia, la transparencia, la integridad, la generación de valor, los estándares de empresas listadas y los roles diferenciados. Ahora bien, a los efec-

234 Empresas públicas, gobierno corporativo y Derechos Humanos

tos de reforzar el complimiento de tales directrices (típicas del soft law), el PEN encomienda expresamente a los síndicos de la empresa vigilar su debido respeto en el accionar diario de la SE. En este marco, vale destacar la política prevista para las compras e inversiones de Fabricaciones Militares. Se establece que esta sociedad definirá su propia política de procesos de compras y abastecimiento, a cuyos efectos “dictará sus reglamentos internos, los cuales promoverán la transparencia de las adquisiciones, la eficiencia del gasto y la competencia abierta y justa entre los proveedores”. Es decir, se implementa en este rubro uno de los estándares de los Linea- mientos de Buen Gobierno antes citado. Asimismo, otro campo donde se hace presente esta nueva visión apor- tada por las directrices y guías de conducta de organismos y foros internacionales como la ONU, la OCDE, el G20 y la OIT radica en la obligación de dictar la normativa adecuada “para la prevención de actos de corrupción”, reduciendo los espacios pasibles de los mismos, sea entre los integrantes de la propia empresa o entre los integrantes de esta y los proveedores externos. Para ello, promoverá “la integridad y la transparencia” en los procesos de compras y abastecimiento, y pro- moverá la adopción de buenas prácticas de integridad y transparencia entre sus proveedores. Hete aquí otra manifestación del perfil que a partir de 2016 se comenzó a buscar a la hora de constituir y gestionar, por parte del Estado, a sus propias organizaciones empresariales.

3.9. REFLEXIÓN FINAL Y ANÁLISIS CRÍTICO

La relevancia que le han dado diversos órganos de protección de los derechos humanos, tanto regionales como internacionales, así como

235 Santiago Sánchez Osés y Juan José Carbajales

otros organismos internacionales, da cuenta de que las actividades corporativas pueden producir impactos negativos en el pleno ejercicio de los derechos humanos y que es necesario que los Estados, como las empresas privadas, adopten las medidas necesarias para evitarlos. A su vez, también asoma la responsabilidad diferenciada de las empresas públicas de no provocar abusos de derechos humanos. Pues, si por las obligaciones internacionales los Estados tienen el deber genérico de adoptar medidas para evitar que sucedan, en aquellos casos de empresas públicas tienen el deber de garantizarlo. Y en este punto las empresas estatales tienen un deber de garantía agravado en comparación con las demás. De esta forma, las empresas públicas están obligadas a desarrollar sus actividades para garantizar un determinado interés público, pero ahora, además, tienen una obligación explícita de garantizarle a la sociedad que no provocarán menoscabos en el pleno goce de los derechos humanos. En caso de que no llegasen a cumplir con estas obligaciones podrían generar la responsabilidad internacional del Estado ante los sistemas de protección de los derechos humanos, como por ejemplo el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. A su vez, la incorporación a nuestra legislación –más no sea a modo de recomendaciones no obligatorias– ha puesto de resalto el interés estatal por el logro de mayores estándares de transparencia, eficiencia y competencia leal en el mercado; principalmente para evitar que las empresas públicas sean deficitarias y representen un costo excesivo para las arcas fiscales del Estado. Asimismo, todas las acciones relativas a la “integridad” en la ges- tión están amparadas bajo una serie de principios, uno de los cuales es el siguiente:

236 Empresas públicas, gobierno corporativo y Derechos Humanos

Roles diferenciados: el Estado no sólo cumple el rol de accionista o dueño de las empresas, sino que también puede desarrollar actividades como formulador de políticas públicas y como regulador de la calidad de los servicios prestados por las empresas. Esperamos que los ministros sectoriales desempeñen dichos roles manteniendo la independencia de los mismos. Es decir, que puedan ejercer distintas funciones (regulador, formulador de políticas, prestador de servicios) aunque se trate de la misma autoridad.

Lo que se advierte de este principio es un esfuerzo por establecer compartimentos estancos entre el rol de gerenciador o prestador de servicios en una empresa pública y las funciones ministeriales, pa- peles que deben permanecer desligados, ejecutados de manera “independiente”. El riesgo, vale suponer, no es tanto la confusión de pape- les funcionales, sino –por el contrario– la desatención del Estado del accionar y el devenir de la empresa de la cual es “accionista o dueño”. Desinterés que suele verse reflejado en la falta de directrices a nivel macro, directivas a nivel micro y mandatos de ejecución concreta en la gestión diaria. No obstante, creemos que no debe dejarse de lado el enfoque bífido, complementario y específico que envuelve a toda empresa pública (y su razón de ser). Por un lado, exigir indicadores de desempeño y rendición de cuentas, así como una gestión eficiente, que no haga uso del derroche o el despilfarro de los recursos económicos… mucho menos de la ostentación o la falta de prudencia en el gasto de los fondos públicos. Pero, por el otro lado, el Estado con injerencia en estas sociedades comerciales ha de proporcionar –por el contrario– la finalidad que ha de perseguir la compañía, el mentado “para qué”,

237 Santiago Sánchez Osés y Juan José Carbajales

el propósito que debe llevar a cabo su objeto societario. Así, quien detente el ejercicio de los derechos políticos que otorga el paquete accionario debe relacionarse con la empresa como lo que esta es: un mandatario y comisionista del poder público, alguien que actúa en el mercado para cumplir con una parte de los deberes del Estado. Si bien debe evitarse crear “paquidermos burocráticos ineficientes”,14 tampoco es deseable perder de vista que este instrumento empresarial no puede nunca tener las mismas metas que una sociedad comercial tradicional. Por el contrario, el interés público que fundamenta su creación (por ejemplo, lograr la mayor conectividad aérea de las regiones de nuestro país) es un vector tan importante como la bús- queda de eficiencia económica. Y tales finalidades de interés general –claro está– han de surgir al inicio y permanecer durante el decurso de la vida empresarial, y ser emanadas de las instrucciones de la autoridad política en la materia, lo que incluye no solo al gobierno como autoridad administrativa, sino también al plexo de directrices, habilitaciones y límites incluidos en la propia Constitución y en las leyes reglamentarias de sus derechos y deberes.

14. Para una visión centrada en los “costos” de las empresas públicas, ver Diéguez, G. y Valsangiacomo, A. (noviembre de 2016). El péndulo del mercado al Estado: ¿qué pasó con las empresas públicas en la última década en Argentina? CIPPEC, Documento de Políticas Públicas, Análisis N° 178; donde los autores recomiendan una “ruta crítica” o marco institucional basado en: (i) fortalecer capacidades de coor- dinación de los ministerios; (ii) promover la difusión e implementación de buenas prácticas de gobierno corporativo; (iii) diseñar una agencia central con funciones de control; y (iv) articular acciones con la Agencia Nacional de Participaciones Estatales en Empresas (ANPEE).

238 4. Empresas públicas y acceso a la justicia

EZEQUIEL CUFARI

4.1. INTRODUCCIÓN. ¿DEBE PAGAR UNA EMPRESA PÚBLICA PARA ACCEDER A LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES?

En este capítulo intentaré analizar la relación entre las empresas públicas y la garantía de acceso a la justicia para dar una respuesta a la siguiente pregunta: ¿Deben las empresas públicas –que adoptan como forma societaria la SA, la SAPEM o la SE– pagar tasas para acceder a la decisión de órganos jurisdiccionales? Quisiera señalar que este tema ha sido poco revisitado por la literatura en la materia, tal vez porque podría pensarse que las empresas públicas no deberían pagar tasa alguna por ser parte del Estado (es- tán en la órbita de los ministerios del Poder Ejecutivo) al que a su vez le estarían pagando (Estado como Poder Judicial y Poder Ejecutivo) para tener una decisión jurisdiccional; de lo contrario, se estaría ca- yendo en un ritualismo inútil que impediría economizar tiempo y recursos. Esta solución parece tentadora en una primera aproximación a la temática, pues desde “el sentido común” podría responderse que

241 Ezequiel Cufari

el Estado no debería pagar para acceder a un servicio que él mismo sostiene, pues se estaría pagando a sí mismo. En este capítulo intentaremos cuestionar esta postura y considerar la relevancia de la pregunta que hemos formulado. Para ello, no hay que olvidar que, como se ha desarrollado en los capítulos precedentes, hay un interés público ínsito en las actividades de las empresas públicas –y en muchos casos, declarado de interés nacional– al cual deben destinar sus recursos presupuestarios. Si una empresa pública debiera pagar el tributo, no sería imposible para ella alegar que el cumplimiento de su finalidad pública podría verse afectado por la obligación de dicho pago, por lo que existiría una afectación a un interés –como el acceso a la justicia– que podría ser tutelado por el Poder Judicial. De modo previo a adentrarnos en el análisis de estos temas, quisié- ramos detallar qué hemos considerado como acceso a la justicia, para luego comentar la regulación de la tasa de justicia establecida en la Ley N° 23898 y la tasa establecida en la Ley N° 25964, para luego considerar el principio de autonomía patrimonial de las sociedades –consagrado en el artículo 2 de la Ley General de Sociedades– y su aplicación a las empresas públicas, lo cual nos permitirá cuestionar la aproximación “desde el sentido común” que hemos señalado en los párrafos anteriores. Sentado lo anterior, reflexionaremos sobre las posibles afectaciones que puede sufrir una empresa pública respecto al derecho de acceso a los órganos judiciales. A los fines de delimitar el objeto de estas reflexiones, vale aclarar que el Estado suele asociarse con personas de carácter privado (humanas o jurídicas) en la conformación del capital social de muchas de las empresas públicas, no obstante lo cual entendemos que el argumen- to “desde el sentido común” al que nos referimos antes podría serle

242 Empresas públicas y acceso a la justicia

igualmente aplicable a dichas sociedades, en la proporción correspondiente a la propiedad estatal.

4.2. EL ACCESO A LA JUSTICIA Y EL PAGO DE TASAS: ¿UNA RELACIÓN IMPOSIBLE?

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha entendi- do el acceso a la justicia como la garantía por la que el “Estado tiene que organizar todo su aparato estatal para asegurar las garantías de debido proceso y el acceso a un recurso judicial efectivo”. Ello, en consonancia con el artículo 8.1. de la Convención Americana de De- rechos Humanos que dispone que

Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad a la Ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones en orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

Asimismo, el artículo 25 de la Convención establece:

Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la Ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

243 Ezequiel Cufari

Ahora bien, para efectivizar el acceso al servicio de justicia resulta necesario –entre otros requisitos– que los litigantes paguen una tasa que, para el ámbito de la justicia federal y nacional, se encuentra regulada por la Ley N° 23898. Como regla general, este tributo se determina a partir del monto reclamado y, en principio, debe ser pagado antes de la primera presentación ante los tribunales. Para definirlo, la doctrina ha sostenido que

[t]asa es la prestación pecuniaria exigida compulsivamente por el Es- tado, en virtud de una Ley por la realización de una actividad, que afecta especialmente al obligado siendo de notar al respecto, que la última parte del concepto no significa que la actividad estatal debe traducirse necesariamente en una ventaja o beneficio individual, sino tan solo que debe guardar cierta relación con el sujeto de la obligación por cualquier circunstancia que lo vincule jurídicamente con el servicio público instituido.1

Agrega el autor citado que “[l]os servicios del Estado se organizan en función del interés público, y no del particular”, por lo que el pago de la tasa “[c]onstituye pues una relación obligatoria y no voluntaria o facultativa, no siendo posible rehusarse a su satisfacción una vez organizado el servicio respectivo”.2 A partir de lo anterior, es posible concluir que “la tasa de justicia ha sido fijada para afrontar el servicio jurisdiccional prestado por el

1. Giuliani Fonrouge, C. (1993). Derecho Financiero (volumen II, p. 1067). Buenos Aires: Depalma. 2. Ibídem, pp. 1060 y 1066.

244 Empresas públicas y acceso a la justicia

Estado, y requerida la prestación del servicio se crea la relación obligatoria con prescindencia de las ulterioridades del proceso”. Para defender la existencia de la tasa de justicia se han sostenido los siguientes argumentos: (i). La tasa de justicia es un buen medio recaudatorio que permite la financiación de parte de los gastos del Poder Judicial. (ii). La tasa de justicia disminuye el índice de litigiosidad. (iii). La tasa de justicia resulta aceptable, ya que no toda la sociedad debe cargar con los costos de un proceso judicial que afecta en gran medida a los litigantes y que, a su vez, surge por un conflicto que las partes ocasionan y/o deciden someter voluntariamente a este método de respuesta (Freedman, 2017).3 En el mismo sentido, se ha dicho que

El sistema adoptado por la Ley 23.898 parece razonable en tanto hace recaer el costo de la actividad jurisdiccional en quien la promueve y no en la generalidad de los ciudadanos. El servicio de justicia tiene la particularidad de que beneficia a sujetos individualizables; en cambio, en el caso de otros servicios públicos, como la seguridad, la individualización de los beneficiarios es más dificultosa.

En este marco, el artículo 1 de la Ley N° 23898 dispone que

todas las actuaciones judiciales que tramitan ante los Tribunales Na- cionales de la Capital Federal y los Tribunales Nacionales con asiento

3. Freedman, D. (2017). Tasa de justicia, igualdad y acceso a la justicia. Análisis 19 CIPPEC. Recuperado de https://www.cippec.org/wp-content/uploads/2017/03/2094.pdf

245 Ezequiel Cufari

en las Provincias, estarán sujetas a las tasas que se establecen en la presente Ley, salvo exenciones dispuestas en ésta u otro texto legal.

Si bien es cierto que entre las exenciones previstas en el artículo 13 de la referida ley no figuran el Estado nacional, el Estado provincial ni las municipalidades, como así tampoco sus organismos descentralizados, podría pensarse que estos se encontrarían excluidos, puesto que nadie puede ser acreedor y deudor de sí mismo. Esta respuesta parece, tal como se dijo en la introducción, tentadora por su simpleza y coherencia apriorística, y durante bastante tiempo estuvo consagrada expresamente en nuestra legislación (arts. 13, inc. 1, Ley N° 18525, inc. 1, Ley N° 21859). En la actualidad, cabe resaltar que la Ley N° 22016 –sancionada por la dictadura militar en el año 1979– derogó todas las disposiciones de leyes nacionales, ya sean generales, especiales o estatutarias, en cuan- to eximían o permitían capitalizar el pago de tributos nacionales, provinciales y municipales (impuestos, tasas y contribuciones) a: (i) las sociedades de economía mixta regidas por el Decreto-Ley N° 15349/46, ratificado por la Ley N° 12962; (ii) las empresas del Estado regidas por la Ley N° 13653 (texto ordenado por el Decreto N° 4053/55); (iii) las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria regidas por la Ley N° 19550; (iv) las sociedades anónimas con simple participa- ción estatal regidas por la Ley N° 19550; (v) las Sociedades del Estado regidas por la Ley N° 20705; vi) las empresas formadas por capitales de particulares e inversiones de los fiscos nacional, provinciales y municipales –todas ellas inclusive aunque prestaren servicios públicos–, (vii) los bancos y demás entidades financieras nacionales regidos por la Ley N° 21526 y/o las leyes de su creación, según corresponda, y (viii)

246 Empresas públicas y acceso a la justicia

todo otro organismo nacional, provincial y municipal que venda bienes o preste servicios a terceros a título oneroso. Asimismo, “[l]a Corte, mediante Acordada 66/90, instituyó un régi- men especial de pago de la tasa cuando la obligación recae sobre un órgano estatal, lo cual no hace más que confirmar la responsabilidad tributaria del Estado”.4 En efecto, el único “privilegio” que nuestro máximo tribunal concedió al Estado es el diferimiento del pago hasta el próximo ejercicio financiero, así se da la posibilidad de inclusión en las partidas presupuestarias correspondientes, sin perjuicio de su debida actualización. Así las cosas, la Ley N° 23898 la mantuvo solamente para algunos organismos y acciones (conf. art. 13, incs. f y j), sin perjuicio de que pueda provenir de otras leyes nacionales (conf. art. 63, inc. d de la Ley N° 27148: “Los miembros del Ministerio Público Fiscal de la Nación no podrán ser condenados en costas en las causas en que intervengan como tales”). Por ello, las empresas estatales, en principio, también estarían obligadas al pago del tributo. Por otra parte, la Ley N° 25964 estableció el pago de una tasa de actuación ante el Tribunal Fiscal de la Nación y también dispuso ciertas excepciones a su pago; y aquí tampoco se encuentran incluidas las empresas estatales. Cabe destacar que la jurisdicción de este tribunal es optativa y “normalmente elegida por quienes estiman ventajoso acudir ante el tribunal administrativo”. ¿Es posible inferir la exención del tributo por vía de la interpreta- ción? Entendemos que no por el principio de legalidad tributaria con-

4. Diez, C. (2005). Tasas Judiciales. Ley de Tasas 23898 comentada, anotada y concordada con legislación nacional y provincial (p. 143). Buenos Aires: Hammurabi.

247 Ezequiel Cufari

sagrado en el artículo 17 de nuestra Constitución Nacional, el cual establece que la ley es la única fuente de creación de los impuestos. Así las cosas, en principio, el Estado y sus dependencias no estarían exentos de tributar la tasa. Por otra parte, para reforzar este argumento, creemos que resulta aplicable a las sociedades con participación estatal uno de los principios de derecho societario que desarrollaremos en el siguiente apartado, el cual no suele ser suficientemente tenido en cuenta por la doctrina propia del derecho público: la autonomía patrimonial de las sociedades.

4.3. LA AUTONOMÍA PATRIMONIAL DE LAS SOCIEDADES Y SU APLICACIÓN A LAS SOCIEDADES ESTATALES

El artículo 2 de la Ley General de Sociedades establece que “[l]a sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta Ley”. Al respecto, la doctrina ha establecido que

La atribución del carácter de “personas” a las sociedades comerciales constituye el efecto más característico del contrato de sociedad, en tan- to implica una clara separación patrimonial entre la entidad y quienes la integran, de manera tal que los derechos y obligaciones que aquélla adquiera son imputados a la propia sociedad y no a sus socios.5

Por ello, el reconocimiento de la personalidad jurídica implica atri- buir a las sociedades ciertas cualidades propias de todas las perso-

5. Nissen, R. (2010). Ley de Sociedades Comerciales comentada (Tomo I, p. 77). Bue- nos Aires: Astrea.

248 Empresas públicas y acceso a la justicia

nas, a saber: nombre, patrimonio independiente al de los socios que la componen, capacidad, domicilio. En este sentido:

Ello también beneficiará a los terceros que se vinculan comercialmen- te con la sociedad quienes no deberán recurrir a cada uno de los socios para percibir sus créditos, sino a una sola persona jurídica con patrimonio propio, como derivación lógica de su carácter de sujeto de derecho, [por lo que e]n definitiva, el carácter de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales es meramente instrumental y, por ello, otorgado por el legislador en la medida que de su reconocimiento se derivan beneficios para el tráfico mercantil.6

En virtud de lo anterior, los beneficios de las sociedades son muy importantes para sus socios, puesto que

La posibilidad de limitar la responsabilidad surge posteriormente y constituye un verdadero privilegio en favor de sus socios, a quienes se les permite limitar sus pérdidas a una parte de su patrimonio, que es, precisamente, el afectado a una determinada explotación comercial llevada a cabo por la sociedad que integra.7

Ahora bien, ¿cómo se aplica este principio a las sociedades estatales? Se ha resuelto que se trata de entidades conformadas “bajo una re- gulación especial de derecho privado que, más allá de la aplicación del derecho público que corresponde en muchos aspectos, se rige por

6. Ibídem, pp. 76 y 83. 7. Ibídem, p. 86.

249 Ezequiel Cufari

las normas comunes de derecho mercantil”.8 En el mismo sentido, el artículo- 2 de la Ley N° 20705 dispone que las sociedades estatales “se someterán, en su constitución y funcionamiento, a las normas que regulan a las sociedades anónimas, en cuanto fueren compati- bles con las disposiciones de la presente Ley”. Por lo cual, “el núcleo jurídico estructural de las sociedades del Estado no está propiamente contenido en la Ley N° 20705 sino en la Ley N° 19550 (al tratar de las sociedades anónimas) por reenvío que hace aquella”.9 Asimismo, entendemos que la adopción de formas societarias implica la adaptación de la actividad estatal –tradicionalmente burocrática y lenta– a una realidad negocial más dinámica y cambiante, para lo cual es necesario que las sociedades estatales participen de los caracteres de las entidades comerciales a fin de poder intervenir en la realidad económica de manera más efectiva. En el mismo sentido, la Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido sobre la naturaleza de las sociedades estatales que

Si bien estas sociedades se encuentran regladas en su funcionamiento comercial por la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 (B.O. 30/3/84), también les resultan de aplicación ciertas normas del Derecho Público [por lo que] aun tratándose de entidades predominantemente regidas por el Derecho Privado, deben considerarse de aplicación a su respec- to, ciertas normas y principios de Derecho Público no incompatibles con las finalidades de su creación; además, aun con el más amplio gra-

8. Ibídem, p. 452. 9. Dromi, J. y Kemelmajer De Carlucci, A. (2016). Sociedades del Estado Concepto, Clases y Caracteres. Recuperado de www.um.edu.ar/ojs-new/index.php/Idearium/article/download/769/751

250 Empresas públicas y acceso a la justicia

do de descentralización, en última instancia integran la organización administrativa del Estado, y cuando se trata de entidades del Estado constituidas bajo forma jurídica privada, se impone la superación de la personalidad del ente frente a la realidad estatal de la propiedad, el gobierno y la dirección de la entidad (conf. dict. 219:145).

En este marco, entendemos aplicable el referido artículo 2 a las empresas estatales. Por ello,

[l]a reconocida autonomía que la Ley de sociedades comerciales impone a la persona sociedad respecto de las personas socios (art. 2, Ley de sociedades comerciales y doct.) conduce a analizar la naturaleza jurídica del ente centrando en él la atención y no sobre los caracteres particulares de sus integrantes.10

A partir de la autonomía patrimonial, también es posible cuestionar el argumento “desde el sentido común” que comentamos en la intro- ducción –que podía resumirse en que el Estado no debía pagarse a sí mismo– puesto que no considera este principio básico del derecho societario. Dicho en otros términos: el patrimonio de una empresa pú- blica está separado del patrimonio del Estado –nacional, provincial o local– y, en principio, debe pagar tasas para acceder a los tribunales. Sin perjuicio de lo anterior, una empresa estatal podría alegar que por el pago del tributo se estaría afectando la prosecución del interés público que tiene encomendado, así como también sus derechos de

10. Curá, J. y Bello Knoll, S. (1991). La sociedad anónima con participación estatal mayoritaria (su naturaleza jurídica a la luz de un fallo clarificador).La Ley, A, 365.

251 Ezequiel Cufari

propiedad y acceso a la justicia, por lo que la imposición de tasas podría plantearse un agravio de índole constitucional que merezca tutela jurisdiccional. En primer lugar, cabe recordar la celebérrima doctrina de nuestra Corte Suprema según la cual:

Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni ningún otro derecho reconocido por la Constitución, reviste el carácter de absoluto. Un derecho ilimitado sería una concepción antisocial. La reglamen- tación o limitación del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social [...]. Hay restricciones a la propiedad y a las actividades individuales cuya legitimidad no puede discutirse en principio, sino en su extensión. Tales son las que se proponen asegurar el orden, la salud y la moralidad colectivas; y hay asimismo otras limitaciones, como son las que tienden a proteger los intereses económicos, que no pueden aceptarse sin un cuidadoso examen, porque podrían contrariar los principios de libertad económica y de individualismo profesados por la Constitución.

Sentado lo anterior, ahora es posible preguntarnos: ¿Es razonable para una empresa pública el pago de tasas? Nuestro Máximo Tribunal se ha expedido a favor de la constitucionalidad del pago de la tasa de justicia –asimilable a la tasa impuesta por la Ley N° 25964–, tras considerar que no afecta las garantías de defensa en juicio y propiedad privada en tanto no sea confiscatoria. En cuanto al acceso a la justicia, las empresas estatales podrían promover un beneficio de litigar sin gastos, normado entre los artículos 78 y 86 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para obte-

252 Empresas públicas y acceso a la justicia

ner una dispensa judicial del pago y tener garantizado así su acceso a una decisión jurisdiccional sin erogar recursos. Cabe recordar que el Código no distingue entre personas humanas y jurídicas, por lo que se deberá conceder la dispensa judicial excepcional siempre que el solicitante demuestre su impotencia patrimonial para hacer frente a los costos del proceso. En cuanto al derecho de propiedad, Spisso resume la doctrina de la Corte respecto de la garantía de no confiscatoriedad del siguiente modo:

Un tributo es confiscatorio cuando absorbe una parte sustancial de la renta (se debe considerar las utilidades reales o potenciales y no los ingresos brutos) devengada o de la que se hubiera podido obtener conforme a una racional explotación de la fuente productora de rédito, constituyendo un imperativo constitucional mantener la intangibili- dad del capital.11

En la causa “Sara Pereyra Iraola c/ Provincia de Córdoba”, la Corte Suprema afirmó que “[e]l derecho de propiedad que la Constitución garantiza es inconciliable, en circunstancias ordinarias, con el desa- poderamiento a título de impuesto, de más de un 33% de la utilidad corriente de una correcta explotación de los inmuebles rurales”. En este marco, entiendo que serán las empresas las encargadas de demostrar en cada caso concreto el gravamen que les pueda causar

11. Spisso, R. (1998). Derecho Constitucional Tributario (p. 266). Buenos Aires: Depalma.

253 Ezequiel Cufari

el pago del tributo, no existiendo ningún eximente a priori que les permita evitarlo.

4.4. EPÍLOGO

Para finalizar, vale recordar al dios romano Jano que, como es sabido, posee una particularidad en su iconografía, pues se lo representa con dos caras que miraban en direcciones opuestas. Las interpretaciones al respecto han sido de lo más variadas a lo largo de la historia y no es nuestra intención aquí resumirlas, sino solamente usar la figura en cuestión para reflexionar acerca de las empresas públicas. ¿Podría pensarse a la empresa pública como una entidad bifronte entre lo público y lo privado? Se ha intentado mostrar que muchas veces se pretende sumir esta figura societaria en la indefinición acerca de la configuración jurídica, a los fines de eludir las imposiciones propias de cada uno de los regímenes normativos aplicables. Esto no es nada novedoso, pues la doctrina ha sido prolífica en estudiar la “huida del derecho administrativo” del Estado a través de estas figuras, pero aquí el ejemplo es aún más palmario: incluso cuando todas las exenciones de pago de la tasa relativa a empresas públicas fueron derogadas, se insiste en que estas empresas deben estar eximidas de tributar en pos de la defensa del interés público al que supuestamen- te se encuentran consagradas. En los apartados precedentes hemos intentado cuestionar esta postura, argumentando que la carga de eximirse del pago del tributo deberá ser probada por la empresa en cada caso concreto, sin poder escudarse en su objeto social de interés público consagrado por ley para evadir sus obligaciones.

254 Empresas públicas y acceso a la justicia

También se ha insistido en que la empresa pública está separada patrimonialmente del Estado, algo que –como queda evidenciado en la bibliografía citada– no es suficientemente estudiado desde el derecho público. Por ello, las Sociedades del Estado no pueden gozar solamente de los beneficios de que el Estado sea accionista, sino que también deben ser sujeto de obligaciones, como la de tributar para acceder a una decisión jurisdiccional. Esta obligación de pago podría interpretarse como un intento de asi- milación entre empresas públicas y privadas, pero –lejos de esto– hemos buscado aquí explicitar que el interés público de las empresas estatales tiene que ser igualmente cumplido por estas compañías. Ello es así, puesto que es su deber y razón de ser, aunque debe ser desarrollado de manera armónica con el resto de sus obligaciones, como la del pago de la tasa judicial. Finalmente, hemos considerado relevante esbozar estas reflexiones y cuestionamientos para empezar a eliminar zonas grises en torno a la doctrina elaborada con respecto a estas empresas, así como contribuir a una manera distinta de pensarlas como objeto de estudio. No hay que olvidar que Jano es también considerado un portero encargado de abrir y cerrar puertas...

255

5. Empresas públicas y acceso al agua

MELINA COSSO

5.1. INTRODUCCIÓN. ¿UN RECURSO O UN DERECHO?

El agua dulce es un recurso necesario para el desarrollo sostenible y un elemento vital para los seres humanos, dado que permite la supervivencia, el mantenimiento de la salud y su calidad de vida. Es, además, parte elemental de los ecosistemas y requisito indispensable para la sustentabilidad y la biodiversidad, la cual se ha ido modificando según la relación del hombre con la naturaleza, ya que, producto del accionar de la especie humana sobre el entorno natural, este fue sufriendo diversas alteraciones. Como consecuencia, paulatinamente el recurso hídrico se fue convirtiendo en un bien utilitario debido a su explotación, lo que lo con- virtió en una prestación de uso cada vez más intensivo tanto para el individuo como para la producción de bienes y servicios, motivo por el cual tomó un lugar de preponderancia dentro de las agendas de los Estados, que comenzaron a considerar la necesidad de controlar y garantizar su suministro no solo porque en Latinoamérica la demanda por el agua crece conjuntamente con su expansión demográfica sino

259 Melina Cosso

porque también el acceso a este bien se ha convertido en un derecho humano de carácter colectivo. Dicho Estado, enmarcado en la juridicidad, la democracia y la par- ticipación, debe además garantizar el orden público mediante sus decisiones y políticas, asegurar que todos sus actos estén orientados al bienestar del ciudadano, y es por ello que el agua se convierte en una preocupación global e inclusive medioambiental dada su carac- terística definitoria de ser un recurso escaso, finito y no renovable.

No debe olvidarse aquí que este movimiento de recepción del derecho humano de acceso al agua potable comenzó a juridificarse en las Constituciones latinoamericanas luego de un extenso y devastador proceso neoliberal de gestión de los servicios de abastecimiento de agua y saneamiento. Este es un elemento central, que no podemos perder de vista.1

Inclusive, la propia comunidad internacional, ya desde mediados del siglo pasado, demostró por medio de los sucesivos foros mundiales del agua y las máximas que cada uno ha acuñado, un marcado inte- rés por el bien y, en consecuencia, esgrimió diversas recomendaciones en torno al agua, debido a las crecientes dificultades de la sustentabilidad medioambiental asociadas al crecimiento demográfico y productivo (lo que representó una mayor explotación de dicho bien a escala mundial), motivo por el cual los ejes en los que se organiza- ron tales congresos fueron “1. Seguridad hídrica para todos. 2. Agua

1. Minaverry, C. y Echaide, J. (2016). Derecho de Aguas y Derecho Ambiental. Revis- ta Jurídica de Buenos Aires, 11.

260 Empresas públicas y acceso al agua

para el desarrollo y la prosperidad. 3. Agua para la Sostenibilidad: Armonización de los seres humanos y la naturaleza. 4. Construcción de mecanismos factibles de implementación”.2 Al respecto, la Organización Mundial de la Salud (OMS), dio a conocer que “cerca de 1.100 millones de personas no tienen acceso a fuentes mejoradas de suministro hídrico y que 2.400 millones no tienen acceso alguno a instalaciones mejoradas de higiene y salubridad”3 y, en esa misma línea, el “Informe sobre Desarrollo Humano 2007/2008 de Naciones Unidas advierte que se ha intensificado y acelerado el proceso de disminución del ciclo hidrológico global”.4 Sin embargo y pese al escenario descripto, la dimensión relacional del “fenómeno hídrico” que posibilitará comenzar a pensar no solamente en el agua como un recurso sino que a su vez pueda ser considerada como un derecho para el ciudadano, pone en cuestionamiento el ejercicio de poder que el Estado ejerce mediante la conducción de conductas de la población por medio de los brazos ejecutores con los que cuenta, las empresas prestadoras de servicios públicos, piezas fundamentales con capacidad operativa que dirigen los procesos en pos de cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos de manera eficaz. A tales fines, mediante un análisis legal y jurisprudencial de cuatro casos que dan cuenta de esta problemática, podremos examinar no solo la tensión existente entre el agua como un recurso y el agua como un derecho, sino también cómo la intervención del Estado y

2. Recuperado de www.worldwatercouncil.org/fileadmin/world_water_council/documents/water%20media%20center/Consejo%20Mundial%20del%20Agua.pdf 3. Recuperado de http://www.who.int/water_sanitation_health/hygiene/en/ 4. Bruzzone, E. (2012). Las guerras del agua: América del Sur, en la mira de las grandes potencias (p. 25). Buenos Aires: Capital Intelectual.

261 Melina Cosso

sus compañías prestadoras de servicios influyen en dicho fenómeno, como entes que debiendo ser garantes de un servicio para el ciudadano contribuyen a la reproducción de dicha dicotomía.

5.2. REPENSAR LA REALIDAD DEL RECURSO HÍDRICO

Si bien en América Latina abundan los ríos, los acuíferos y los reservorios de agua dulce, una gran parte de la población no tiene acceso al agua potable, fenómeno que conforma parte del discurso que justifica la forma en que se maneja el recurso. Esto constituye el precepto por el cual el Estado va a estar legitimado a prohibir determinadas acciones que puedan agravar el problema y va a regular los actos de manera anticipada frente a esta situación, en parte a través de las compañías habilitadas para prestar el servicio de agua potable en los hogares. Uno de los instrumentos que operacionaliza la estrategia es el concepto de “estrés hídrico”, el cual técnicamente significa “que la demanda de agua es más grande que la cantidad disponible durante un período determinado o cuando su uso se ve restringido por su baja calidad” (Green Facts), por lo que la dimensión biopolítica de este precepto radica en que su mensura construye la “realidad” del agua, permitiendo justificar tanto las políticas públicas como el accionar por parte del Estado y las empresas prestatarias a su cargo o bajo su jurisdicción. Encargadas de “cumplir tareas de planificación, ejecución y supervi- sión de los programas de obras destinadas al mantenimiento, mejora y ampliación de los servicios de captación, potabilización, almacenamiento, transporte y distribución de agua potable y recepción, tra-

262 Empresas públicas y acceso al agua

tamiento y disposición de desagües cloacales”,5 condicionan la cons- trucción de dicha realidad, que se genera a partir de la lógica del Estado descripta como un continuo que se extiende desde el gobierno político hasta las formas de regulación de sí mismo, llamadas por Foucault “tecnologías de sí”.6 Este efecto de poder se logra induciendo a la población a que inter- nalicen el sentimiento de responsabilidad del recurso, siendo pro- pagado a través de la opinión pública, los medios de comunicación y dichas empresas concesionarias de los servicios de agua potable: “cuidar el agua es responsabilidad de todos” (Aguas de Zárate, 2012), y dicha institucionalización adquiere un carácter global desde que demandó la intervención de una red diversa de actores, entre los cuales el Estado y las empresas bajo su tutela ocupan un espacio central porque “el servicio público de agua constituye un campo privilegiado de acción estatal desde fines del siglo XIX, que ha tenido al Estado en roles de promotor, empresario y regulador de la provisión”.7 Es posible inferir entonces que existe una manifiesta persuasión acerca de la naturalización de tal realidad incuestionable a través del propio servicio público, sector de índole estratégico que se instituye dentro de la sociedad como un operador de la acción estatal y como único modo moderno de provisión del agua con la potestad de establecer promociones al cuidado del recurso: “Tu acción vale: Gra- cias a las personas que nos ayudan a cuidar más el agua de todos”.8

5. Minaverry, C. y Echaide, J. (2016), op. cit., p. 181. 6. Lemke, T. (mayo de 2001). “The birth of bio-politics”: Michel Foucault’s lecture at the Collège de France on neo-liberal governmentality. Economy and Society, 30(2), 201. Traducción propia. 7. Minaverry, C. y Echaide, J. (2016), op. cit., p. 170. 8. Recuperado de https://www.aysa.com.ar/uso_racional/uso_racional#

263 Melina Cosso

Si bien los instrumentos con los que cuentan los Estados son múl- tiples, se considera la relación existente entre estos y las empresas concesionarias de servicios públicos uno de los más importantes, ya que su labor es central para que se logre instaurar al bien como un recurso vital limitado, controlado y reglado para el ser humano, debido a su papel posibilitador de acceder al agua potable domiciliaria a lo largo y ancho del país. Ante esta impuesta e incuestionable situación, emerge el principio del derecho humano al agua, que es la posibilidad de que todos ten- gamos acceso al bien y que logra poner en cuestionamiento la mer- cantilización y cosificación del recurso hídrico, lo que se traduce en la aparición de una evidente contradicción entre el agua como derecho y el agua como producto mercantilizable, comenzando a transformarse en objeto de debate y puja social.

5.3. BREVE RESEÑA JURISPRUDENCIAL, LEGISLATIVA Y DOCTRINARIA EN TORNO AL DERECHO AL AGUA

En el marco jurídico internacional, el agua como derecho humano fundamental se infiere de una lectura armónica de los artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura- les (PIDESC) y está expresamente consagrado por el Comité DESC en la Observación General 15, que crea la matriz conceptual de donde “emerge el derecho al agua como un derecho humano universal”.

264 Empresas públicas y acceso al agua

“La construcción hermenéutica propuesta por el Comité DESC será seguida, en lo que aquí interesa, tanto por los órganos del Sistema Interamericano como por los países latinoamericanos”.9 En el ámbito local, la visibilización del agua como un derecho humano es clara en la sentencia de la Corte del 2 de diciembre de 2014: “Kersich, Juan Gabriel y otros c/ Aguas Bonaerenses y otros s/amparo” (Fallos 337:1361), en la que con el voto de los ministros Loren- zetti, Highton, Fayt y Maqueda, la Corte Suprema se expidió acerca de la importancia del acceso al agua potable, la naturaleza colectiva del derecho al agua y el tipo de proceso más eficiente para hacer efectivo ese derecho, además de mencionar la protección que en el ordenamiento nacional e internacional se brinda sobre la posibilidad de acceso al recurso. Este antecedente jurisprudencial es de importancia debido a que

la sentencia “Kersich” es una de las decisiones jurisprudenciales más trascendentales en el campo del derecho ambiental, que pone en evidencia que el proceso de humanización de bienes ambientales implica un diseño institucional que involucra al campo legal del derecho ambiental y al de los derechos humanos.10

Debido a que se habían detectado altos niveles de arsénico que po- nían en riesgo la salud de la población del partido de 9 de Julio, provincia de Buenos Aires, se decide mantener la provisión de agua

9. Pizzolo, C. (2015). El agua como derecho. Interpretando los derechos económicos, sociales y culturales. La Ley. 10. Minaverry, C. y Echaide, J. (2016), op. cit., p. 19.

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pese a los defectos procesales de la presentación y el caso escala hasta llegar a la Corte. El Máximo Tribunal, con invocación del derecho internacional, sostiene que el agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud, agregando que el derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente como condición previa para la realización de otros derechos humanos (ver Considerando 12) y subraya la necesidad del acceso al agua, en condiciones de potabilidad y aptitud para su consumo. Siguiendo esta misma línea, podemos también mencionar el fallo de la Sala 2 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén en el Caso “S. E. O. y Otros c/ Provincia de Neuquén s/ Incidente de apelación E/A 514551” del 2 de febrero del año 2017, en el cual se recuerda la obligatoriedad de las empresas prestadoras de servicio de agua de garantizar el suministro de agua potable al ciudadano en condiciones aptas y en el cual se hace especial hincapié en un consumo inadecuado del bien por su contamina- ción y los efectos devastadores que en la salud humana esto puede significar. Por estos motivos es que se falla confirmando “la resolución de grado que ordena como medida cautelar, garantizar el suministro de agua potable a los habitantes de la pequeña localidad Puesto Guzmán, toda vez que la interrupción del envío de camiones cisternas configura una privación del acceso al agua potable, aspecto comprendido dentro del derecho humano fundamental al agua”, ya que “el hombre y la mujer necesitan de los alimentos y del agua potable como elementos impres- cindibles para poder gozar del derecho humano a la salud”. Es entonces cuando la respuesta a la pregunta acerca de si el acceso al agua potable es un derecho se hace obvia. Al respecto, un antece-

266 Empresas públicas y acceso al agua

dente sumamente reciente al respecto es el del Juzgado de Faltas Nº 2 de la Ciudad de La Plata del 15 de septiembre de 2016, que realiza una ampliación de la medida preventiva que se había dictado en concepto del reclamo “Vecinos de Manual B. Gonnet s/ denuncia c/ ABSA (Potabilidad del agua)”, también a los vecinos del barrio de Villa Castells. Teniendo en cuenta que evidentemente el problema afectaba a toda una zona, se le dio carácter “colectivo” al expediente presentado en Defensa del Consumidor de la Municipalidad de La Plata y, por medio de la resolución, obligó tanto a la empresa prestadora del servicio ABSA (Aguas Bonaerenses S. A.) como a la provincia de Buenos Ai- res. Así, ambos condenados debían suministrar agua potable enva- sada a vecinos de las dos zonas, ya que los pozos se encontraban con- taminados por un frente salino que avanza desde el Río de la Plata y afectaba las napas, dañando visiblemente la salud de los residentes de esas regiones. La decisión del juez parte de una denuncia presentada por vecinos de esas localidades y avalada por informes del Instituto Biológico que afirman que el agua que distribuía ABSA no era apta para el consumo, por lo cual se detectaron incluso problemas de salud de parte de vecinos que se trataron en el Hospital San Roque de Gonnet. Lo interesante que se destaca de este antecedente jurisprudencial es que el propio fallo obliga no solo por el derecho constitucional a la salud de los habitantes, sino también por “la actuación del Estado en su rol de guardián del interés público y bienestar general de la po- blación”, porque es este el encargado de “proveer, de manera activa, tutela permanente y oficiosa a los consumidores y usuarios (art. 42,

267 Melina Cosso

CN; art. 38, Constitución de la Provincia de Buenos Aires; arts. 2, 37, 71, 79 y ccs., Ley N° 13133)”. Por último, la sentencia expedida por la Corte Suprema el 18 de agos- to de 2016, sobre el caso “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad (CEPIS) y otros e/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”, se ha convertido en un precedente de importancia ya que no solo afecta a los usuarios en todo el país, sino que delimita algunos conceptos nuevos en acciones de clase. Su dictado tuvo relación con las resoluciones 28/2016 y 31/2016 dispuestas por dicho Ministerio, las cuales establecían el aumento de la tarifa de gas en el Punto de Ingreso al Sistema de Transporte (PIST), con alcance para todos los usuarios residenciales. En este caso, el máximo tribunal, al tener en consideración el artículo 42 de la Cons- titución Nacional y los derechos de usuarios y consumidores de tipo operativo, aplicó el principio pro homine a favor de los ciudadanos mediante la decisión de índole colectiva de obligar a la empresa a retrotraer las tarifas a los valores previos al aumento, en pos de que dicho incremento tarifario no afectase la posibilidad de acceso al servicio de gas. Lo trascendente del fallo es la declaración del acceso a los servicios públicos como “derecho humano”, bajo el estándar de que tal presta- ción es indispensable para la salud y la vida digna, lo cual conforma la noción de “vivienda adecuada” esgrimida por el sistema de protec- ción de derechos humanos mencionado ut supra pero en la Observa- ción General 4 (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto Interamericano de Derechos Humanos), por la cual “todos los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la

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calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de desechos, de drena- je y a servicios de emergencia” [conf. cons. b del punto 8]. Según lo resuelto, tales principios tendrán directa relación con los derechos de usuarios y consumidores que impondrán con sus ingresos un límite al mercado, a los valores e impuestos que obligará que las empresas prestadoras concesionarias deban considerar su capacidad de pago para que puedan acceder a tales beneficios de manera inalterable. A modo de conclusión de esta sección, es dable mencionar que la le- gislación citada parece ser escenario de la visibilización de la tensión entre el agua como recurso y como derecho humano, por lo que dicho fenómeno denota que el objeto y fin siempre es uno: la tutela efectiva de los derechos humanos, que ha sabido ir construyendo la noción del “sujeto de derechos vinculado indudablemente, con la aparición y expansión de los derechos humanos”.11 El ámbito del derecho concluye que su acceso es independiente de las posibilidades económicas de los sujetos porque

el acceso al agua por parte de la población conforma un paso previo para la realización de otros derechos fundamentales, como la salud. En tanto servicio público, engloba actividades de utilidad pública con características de red cuya prestación corresponde al Estado en calidad de titular, recayendo en él el deber de garantizarlo.12

11. Ibídem, p. 7. 12. Ibídem, p. 170.

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5.4. CONCLUSIONES

La temática hídrica se presenta en principio con dos paradojas ínti- mamente relacionadas: una primera relacionada con su caracterís- tica de ser un elemento abundante en la superficie del planeta pero que es presentado como el recurso vital con potencial escasez; y una segunda, por la que el agua es considerada como un elemento de valor pecuniario pero también como un derecho humano que obliga a los Estados a garantizar que sea accesible a todos los ciudadanos dentro de un territorio sin distinción. Es por la primera de ellas que se exhorta al individuo a usar el agua con conciencia, bregando por su conservación y cuidado (utilizando, entre otras herramientas, la legislación), mientras el Estado detenta el dominio y distribución a través de sus empresas prestatarias y controla que efectivamente la sociedad cumpla con la preservación, la correcta explotación (que el agua extraída sea menor a la de su re- carga natural) y el uso racional en pos del mantenimiento del medio ambiente. Una de las justificaciones que emplea el poder para sostener tal premisa es hacer hincapié en el propio artículo 41 de nuestra Constitu- ción, por el que “las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras […] Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utili- zación racional de los recursos naturales”. Para ello, será elemental que los distintos actores se comprometan en la aplicación del modelo que aboga por este ideal con patrones económicos, políticos, sociales y medioambientales que se impongan desde el Estado, como único medio posible para paliar esta problemática.

270 Empresas públicas y acceso al agua

Sin embargo, ante la segunda tensión, el bien deja de ser pensado solo como un recurso y se presenta como un derecho, desde el momento en el que la imposibilidad del acceso al mismo comienza a dificultar el ejercicio de los restantes derechos consagrados constitucional e internacionalmente. Lo cual, vale resaltar, resulta completamente independiente de la condición económica de cada individuo, por lo que los ciudadanos comienzan a reclamar su derecho al agua y a tener asegurado su acceso. Por consiguiente, podría inferirse que en la elaboración de modelos de gestión y preservación del recurso agua en regiones como la nuestra (donde encontramos una relativa abundancia), el problema de las empresas prestadoras de servicio apunta al dilema de reglamentar, proteger y usar el bien desde una perspectiva autosustentable, sin perder de vista la necesidad humana y la obligatoriedad de accesibilidad constante, lo que ha significado la evidente “transformación de los paradigmas de protección de los bienes ambientales, que oscila del campo legal ambiental al de los derechos humanos”13 y que produjo una modificación sustancial en la idea de cosificación del bien. Estas dos premisas en aparente contradicción

generan arbitrariedad y oportunismo por un lado y abusos por el otro. Muchos defensores del concepto clásico de servicio público conciben la regulación como la venganza del estatismo. Por su parte, muchas empresas privadas prestadoras de servicios públicos se asumen como actoras de posiciones de mercado cristalizadas.14

13. Ibídem, p. 7. 14. Recuperado de https://www.lanacion.com.ar/22209-el-nuevo-paradigma-de-los- servicios-publicos

271 Melina Cosso

No obstante, es pertinente preguntarse por qué las empresas prestatarias de los servicios, cuando son públicas, también perpetúan esta paradoja, dado que el fin último que persiguen es el bienestar del individuo, paradigma que pone en consideración el conflicto de intereses que se crea entre los usuarios finales y las empresas estatales. A tales fines, es menester analizar en este tipo de vínculo prestación- consumo:

el grado en que los servicios que se prestan satisfacen las necesidades de los usuarios, la medida en que la prestación discrimina según usuarios, criterios de rentabilidad frente a las inversiones suminis- tradas, razonabilidad de precios y tarifas, incidencia de las tarifas sobre el presupuesto de los usuarios y el impacto sobre los precios relativos y la equidad distributiva.15

Ello, para entender si se está cumpliendo el fin último de la entidad: dar un servicio de calidad que cubra los requerimientos de todos los ciudadanos. Esto se debe al hecho de que cumplir la misión que persiguen las empresas prestatarias hará directa referencia a la “efectividad del rol del Estado, cuánta legitimidad gana o pierde en ejercicio de su fun- ción reguladora y la transferencia de recursos que se producen mediante los precios”.16 Por ende, la cuestión en concreto sería verificar si la función de dichas empresas públicas efectivamente se cumple, lo cual justificaría –de por sí– su existencia. Tal verificación se lle-

15. Soberón, L. (2009). Ambiente natural, agua y sociedad: en torno a los recursos comunes. Debates en Sociología, Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 6. 16. Ibídem, p. 7.

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varía a cabo a través de los mecanismos de “resguardo de la calidad de los servicios prestados, el desarrollo tecnológico y las inversiones adecuadas para ampliar los beneficios de la prestación a todos los sectores sociales”17 y en pos de que sea asequible a todos. En muchas ocasiones, la situación actual de los servicios difiere de este tipo ideal, en tanto la jurisprudencia analizada da cuenta de esta hipótesis al demostrar que el acceso a los servicios es a menudo vulnerado. Efectivamente, según el estándar de la Corte Suprema, dicho acceso constituye un derecho inalienable al sujeto, que incide directamente sobre la vida y la salud de los individuos, motivo por el cual, al ser garantizado por el Estado, debe a su vez ser tutelado por su particularidad de ser un recurso colectivo de necesidad primaria. En otras palabras, este bien colectivo de uso comunitario e imperativo para la vida, al poseer relevancia constitucional, exige emprender la tarea de hacer frente a los conflictos explicitados, al partir de la base de que se trata de un recurso que es un derecho expresamente contemplado constitucionalmente al reconocerse el derecho a la vida, a la salud, a la propiedad o a la protección de la integridad física o psíquica, al tomar como anclaje la dignidad humana. Ante ello, el intérprete comienza su construcción y en esta tarea pueden surgir tensiones, resistencias y retrocesos. Queda en los operadores jurídicos pensar y optar por un modelo de derecho que pueda sustentar estas prácticas: uno basado en el favorecimiento de las operaciones económicas de grandes empresas prestatarias de servicios públicos, o bien otro fundado en el reconocimiento de las necesidades de la población.

17. Ibídem, p. 18.

273

6. Empresas públicas y acceso a la información: el acuerdo YPF-Chevron y el fallo “Giustiniani” de la Corte Suprema

JUAN JOSÉ CARBAJALES

6.1. INTRODUCCIÓN1

En el presente capítulo se aborda la temática relativa a la legitima- ción pasiva de los diversos tipos de Empresas y Sociedades del Esta- do frente al derecho de acceso a la información pública (DAIP) a nivel federal. Así, se estudiarán los alcances del ámbito de aplicación a los sujetos pasivos previstos en el Reglamento General aprobado en el Anexo VII del Decreto N° 1172/03 y en el régimen normativo integral contenido en la Ley N° 27275 de 2017. Para ello, se procederá a analizar la relación entre los entes que funcionan en la jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional y los sucesivos grados de descentralización

1. Este capítulo reconoce como antecedente la siguiente publicación: Carbajales, J. J. (febrero-abril de 2017). Efectos de la Ley de Acceso a la Información Pública y el fallo Giustiniani sobre YPF y la industria hidrocarburífera (The Freedom of Information Act and the Giustiniani Case Decision and Their Impact Over YPF Corporation and the Hydrocarbons Industry). Revista Argentina de Derecho de la Energía, Hidrocar- buros y Minería (RADEHM), (12), 109 y ss.

277 Juan José Carbajales

del Sector Público Nacional previstos en la Ley N° 24156 de Adminis- tración Financiera y de los Sistemas de Control. Asimismo, a partir de la conceptualización de las diferentes modalidades de sociedades anónimas estatales realizada en el capítulo 2 de esta obra, se verá que el componente estatal incide en el sistema jurídico aplicable, ora el derecho administrativo, ora el derecho privado, ora la aplicación de estándares del derecho internacional con rango constitucional. Luego, se estudiará el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Na- ción (CSJN) en el caso “Giustiniani”, relativo a la obligación de YPF S. A. de aportar una copia íntegra del Acuerdo de Inversión celebrado en 2013 con la firma Chevron Corporation para la explotación de los recursos hidrocarburíferos no convencionales en la formación Vaca Muerta situada en la provincia de Neuquén, Argentina. Finalmente, se esbozará un análisis de las consecuencias que sobre el sector hidrocarburífero en general tendrán tanto la sentencia mencionada como la nueva normativa en la materia (ahora con rango de ley), en virtud de la adhesión a una serie de programas públicos de estímulo a la producción de gas y petróleo.

6.2. EL DAIP Y LOS SUJETOS OBLIGADOS

La Ley N° 27275, que regula el DAIP, ha fijado un nuevo estándar normativo en la materia, el cual entró en vigor el 29 de septiembre de 2017. En forma previa, tuvo vigencia el Decreto N° 1172 del 3 de diciembre de 2003. Hemos decidido analizar tanto el reglamento como la Ley, habida cuenta que el primero era el que regía al momento del dictado de la sentencia en cuestión.

278 Empresas públicas y acceso a la información

6.2.1. EL DECRETO N° 1172/13

En lo que respecta al Decreto autónomo 1172/13,2 su objeto medular es regular el alcance del derecho subjetivo de acceso a la información pública, cuyo fundamento radica en los artículos 1, 16, 32, 33, 41, 42, 43 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. Aquí se circunscribirá el análisis al ámbito de aplicación pasiva del Anexo VII del citado Decreto, que reglamenta el DAIP. En dicha norma se establece un alcance idéntico para cada uno de los Reglamentos Generales allí contenidos, aunque para el caso del “Acceso a la Información Pú- blica” el campo subjetivo en su faz pasiva recepta una ampliación considerable con respecto al previsto para los restantes reglamentos. En efecto, el considerando 9 del Decreto bajo análisis puntualiza cuál es el fundamento para el establecimiento de una pauta general que abarque a todos los Reglamentos Generales. Así, establece que

a efectos de institucionalizar los instrumentos de las Audiencias Pú- blicas, el Registro de la Gestión de Intereses, la Elaboración Parti- cipativa de Normas, el Libre Acceso a la Información Pública y las Reuniones Abiertas, se hace necesario establecer, para cada uno de ellos, un procedimiento común al universo de organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y todo otro ente que funcione en jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional.

2. Esta norma aprobó los siguientes Reglamentos Generales: a) Audiencias Públicas para el PEN (Anexos I y II); b) Publicidad de la Gestión de Intereses en el ámbito del PEN (Anexos III y IV); c) Elaboración Participativa de Normas (Anexos V y VI); d) Acceso a la Información Pública para el PEN (Anexo VII); y e) Reuniones Abiertas de los Entes Reguladores de los Servicios Públicos (Anexo VIII).

279 Juan José Carbajales

En forma concordante, el respectivo artículo 2 de los Anexos I, III, V y VII prevé que tales Reglamentos Generales son de aplicación –entre otros sujetos– a “las empresas, sociedades [...] y todo otro ente que funcione en jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional”. Sin embargo, el artículo 2 del Anexo VII amplía el ámbito de aplicación a

las organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes provenientes del sector público nacional, así como a las instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación esté a cargo del Estado Nacional a través de sus jurisdicciones o entidades y a las empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso, licencia, concesión o cualquier otra forma contractual, la prestación de un servicio público o la explotación de un bien del dominio público.

Veremos cómo esta ampliación cobra relevancia en el sector energético.

6.2.2. LA LEY N° 27275

Por su parte, la ley federal que jerarquiza el DAIP, al dotarlo de rango legislativo, mantiene en términos generales el régimen previsto en el Decreto N° 1172/13, pero incorpora algunas particularidades que, a los efectos aquí estudiados, resultan de especial interés. En efecto, la Ley N° 27275 contempla un ámbito de aplicación que incluye al universo de las “empresas y sociedades del Estado”.3 Así,

3. En los términos del inc. b del art. 8 de la Ley N° 24176 que define los alcances del Sector Público Nacional –como ha sido descripto en el capítulo 2 de la presente obra–.

280 Empresas públicas y acceso a la información

el inciso g del artículo 7 prescribe que son sujetos obligados a brindar información pública, entre otros,

las empresas y sociedades del Estado que abarcan a las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la forma- ción de las decisiones societarias.

Asimismo, el inciso h incluye a otro tipo de sociedades, a saber: “las empresas y sociedades en las cuales el Estado nacional tenga una participación minoritaria, pero sólo en lo referido a la participación estatal”. Bajo este supuesto podrían ser encuadradas todas las SA abiertas que recibieron una participación mínima del Estado nacional a través de la ANSES en virtud de la Ley N° 26425 que eliminó a las ex AFJP. Luego, la norma también recepta un nuevo ámbito de aplicación referido a la modalidad del servicio público. Efectivamente, el inciso i incorpora a los

concesionarios, permisionarios y licenciatarios de servicios públicos […], en la medida en que cumplan servicios públicos y en todo aquello que corresponda al ejercicio de la función administrativa delegada; y contratistas, prestadores y prestatarios bajo cualquier otra forma o modalidad contractual.

281 Juan José Carbajales

Es claro que para estos últimos supuestos no se requiere tener parti- cipación estatal alguna, sino estar sometido al régimen administrativo especial del servicio público. Por último, la Ley N° 27275 recepta a las empresas privadas a las que se les “hayan otorgado fondos públicos, en lo que se refiera, única- mente, a la información producida total o parcialmente o relacionada con los fondos públicos recibidos” (conf. inc. j). Cabe preguntarse si ha de entenderse aquí a todo tipo de subsidios o aportes provenientes del Sector Público Nacional. De ser así, es claro que quedarían incluidas en la obligación de brindar información pública, por tales fondos, la gran mayoría de las empresas operadoras de yacimientos hidrocarburíferos del país, beneficiarias de programas de estímulo a la producción de petróleo y, principalmente, de gas natural –con un eximente en caso de ser una SA sujeta a oferta pública en el mercado de valores–.

6.3. EL SECTOR PÚBLICO NACIONAL Y SU RELACIÓN CON LA JURISDICCIÓN DEL PEN

6.3.1. LA CUESTIÓN EN LA LEY N° 27275

Esta norma ha asimilado los ámbitos de aplicación pasiva al repetir, casi literalmente, la extensión de qué modalidades de organizaciones societarias y empresariales quedan comprendidas por la nueva normativa. Eso sí, con dos agregados: 1) las SA de propiedad minoritaria del Es- tado, pero solo en lo referido a dicha participación estatal (conf. inc. h); y 2) las “organizaciones empresariales […] y cualquier entidad

282 Empresas públicas y acceso a la información

privada a la que se le hayan otorgado fondos públicos, en lo que se refiera, únicamente, a la información producida total o parcialmente o relacionada con los fondos públicos recibidos” (conf. inc. j). Veremos luego la relevancia de este último agregado.

6.3.2. LA CUESTIÓN EN LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES

A pesar de la invitación realizada en el artículo 36 de la Ley N° 27275 a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a las disposiciones de dicha normativa federal, es válido repasar qué ha sucedido a nivel subnacional. Y lo acontecido no es más que una definición de vanguardia frente a la norma aprobada por el Congreso Nacional. En efecto, algunas jurisdicciones provinciales ya habían delimitado de forma más acabada el sujeto pasivo de la obligación de brindar información pública. Así, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé una legitimación amplí- sima, al copiar la descripción efectuada en el inciso b del artículo 8 de la LAF.4 Idéntica fórmula receptan las provincias de Misiones5 y de Tierra del Fuego.6 Por su parte, Entre Ríos incluye a las “empresas del Estado, sociedades con participación estatal y todo ente público con participación estatal y/o que tenga como fuente de recursos el aporte del Estado provincial”.7 Y Salta prevé, de manera un poco más

4. Conf. Decreto N° 104/98 del 19/11/98, citado –este y los siguientes– en Basterra, M. (2006). El derecho fundamental de acceso a la información pública (p. 319). Buenos Aires: LexisNexis. 5. Conf. Decreto N° 929/00 del 18/7/00. 6. Conf. Ley N° 653 del 3/1/05. 7. Conf. Ley N° 104 del 29/12/98.

283 Juan José Carbajales

escueta, la legitimación pasiva de las “empresas, sociedades del Es- tado, y sociedades anónimas con participación estatal”.8 En este marco, en la doctrina del fallo “Monner Sans”9 se considera –sin mayor nivel de especificación– que “tienen legitimación pasiva todos los entes del Estado, esto es que sobre cualquier dependencia y organismo estatal pesa la obligación de brindar acceso a la infor- mación obrante en sus registros”.10 En este sentido, se ha afirmado que “en cuanto a la legitimación pasiva la jurisprudencia estableció claramente que el principio general es el acceso, la publicidad”.11

6.4. LAS SA DE PROPIEDAD ESTATAL EXCLUIDAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Lo que resulta claro es que tanto el Decreto N° 1172/13 como la Ley N° 27275 son de aplicación a las modalidades clásicas de la actuación comercial e industrial del Estado. Esto es: a las reseñadas EE, SEM, SAPEM y SE. Ello, en tanto (i) la remisión directa de dicha Ley o (ii) la referencia genérica a “empresas y sociedades” bajo la órbita del PEN del reglamento citado hacen exigible el DAIP. Y lo hacen en tanto este tipo de organizaciones contienen regímenes jurídicos que no excluyen al derecho público como un todo.12

8. Conf. Decreto N° 1574/12 del 12/9/02. 9. “Monner Sans c/ Estado Nacional”, Juzgado 1° Inst. CAF Nº 8, 11/5/05; ElDial.com, AA29E8, 13/5/05. 10. Basterra, M. (2006), op. cit., pp. 126-132. 11. Ibídem, p. 172. 12. Con la salvedad del régimen de Sociedades del Estado, que las excluía de los re- gímenes de contabilidad, de obras públicas y de procedimientos administrativos; mas no –genéricamente– de todo tipo de normas y principios del derecho administrativo.

284 Empresas públicas y acceso a la información

En forma concordante con este criterio, la Corte Suprema ha sostenido –en el único precedente de ese tribunal hasta el fallo sub examine–, que debe hacerse lugar al pedido de vista solicitado en el marco de un procedimiento administrativo donde se discutía el alcance de ese deber por parte de una SAPEM.13 Ahora bien, distinta parece ser la solución para las diferentes modalidades de sociedades anónimas constituidas a partir del nuevo siglo, en atención a haber sido creadas bajo una forma netamente privada. De allí que resulte oportuno intentar unificar tales manifestaciones del “fenómeno” de la actuación empresaria del Estado en una única clase o categoría. En efecto, es posible aglutinar dentro del concepto de SABIE –como ya hemos visto– a las siguientes tipologías comerciales: 1) las SA puras, 2) las SA despublificadas y 3) las SA devenidas minoritarias.

6.4.1. CASOS DE EXCLUSIONES EXPRESAS

En lo que aquí nos interesa, y tal como hemos visto en el capítulo 2 de esta obra, dentro de las SA despublificadas o excluidas expresamente del derecho administrativo se encuentran varios ejemplos.14 El fundamento de esas exclusiones radica en asegurar la fluidez operativa de la empresa o del servicio público que aquellas prestan, al tiempo que está prevista de manera explícita la inaplicabilidad de los

13. “La Buenos Aires c/ Petroquímica Bahía Blanca” (1988). 14. El art. 8 del DNU N° 1238/03 de creación de LAFSA; el art. 13 del Decreto N° 721/04 de creación del Correo (CORASA); el art. 11 del Decreto N° 304/06 de consti- tución de AySA; el art. 2 del DNU N° 1085/06 de Atucha II dentro de NA-SA; y el art. 10 del DNU N° 566/13 de constitución de Belgrano Cargas y Logística S. A.

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regímenes públicos de Procedimientos Administrativos, Contratacio- nes del Estado, Obras Públicas y Negociaciones Colectivas. En este contexto, válido es preguntarse si la exclusión expresa dispuesta en los actos de creación de cada una de esas sociedades implica una excepción específica de la regla general que prescribe una legitimación pasiva amplia de parte de las “sociedades que funcionan en la jurisdicción del PEN” en los términos del Decreto N° 1172/13. La cuestión no es sencilla de resolver puesto que, en algunos casos (como el de AySA), la disposición que contiene la exclusión ha sido ratificada por una norma jerárquicamente superior (de rango legal) al reglamento autónomo –amén de ser posterior–. La prelación normativa implicaría, por ende, que una SA con estas características definitorias no estaría alcanzada por los deberes jurídicos impuestos por una norma de rango infralegal. Ahora bien, tales incertidumbres hubieron de quedar perimidas al entrar en vigencia la regulación legislativa en la materia. Veamos ahora cómo se aplican estos conceptos al caso de YPF SA a la luz de la intervención del Máximo Tribunal de Justicia en el caso “Giustiniani” relativo al DAIP.

6.5. EL CASO DEL CONTRATO YPF-CHEVRON

6.5.1. EL MENSAJE POLÍTICO DE LA NACIONALIZACIÓN MAYORITARIA

Al promulgarse en el año 2012 la Ley N° 26741 de autoabastecimien- to de hidrocarburos y la consiguiente expropiación del 51% del capital accionario de YPF por la nación y las provincias, desde el Poder Ejecutivo se afirmó que esa compañía petrolera sería “una empresa

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con un perfil absolutamente profesionalizado, una sociedad anónima, pero con dirección política, alineada con los intereses del país, especialmente en materia de recursos naturales y estratégicos”.15 Esta conjunción de propiedades podía ser leída como un mensaje hacia toda la comunidad, pues encarnaba el enorme desafío socioeconómico que se erigía en el seno de aquella: demostrarse a sí misma, como or- ganización y cultura política, que era capaz de conducir, con recursos humanos y materiales propios, una empresa comercial eficaz, rentable y –principalmente– vehículo del desarrollo económico y productivo. Esa complementación se anclaba en tres disposiciones de esa ley: mientras el artículo 1 declaraba a toda la actividad hidrocarburífera como de “interés público16 nacional”; los artículos 7 y 15 establecían que YPF sería mayoritariamente estatal “a los efectos de garantizar el cumplimiento de los objetivos” de dicha Ley y que, a tales efectos, YPF continuaría operando “como una sociedad anónima abierta”17 en los términos de la Ley de Sociedades Comerciales, “no siéndole aplicable legislación o normativa administrativa alguna que reglamente la ad- ministración, gestión y control de las empresas o entidades estatales”. Pero más allá de los aspectos políticos y económicos de la medida, el esquema organizativo elegido contenía un modelo sui generis cuya hibridez normativa se iría desentrañando con el tiempo. Y que ha comenzado a develarse, precisamente, con el caso bajo examen.

15. Ver el anuncio del envío del proyecto de ley desde la Casa de Gobierno el 4/5/12, disponible en https://www.youtube.com/watch?v=T2esE0wvDkM 16. Lo que implica una regulación más intensa para una actividad en principio privada. 17. En tanto sus acciones cotizan en la Bolsa de Buenos Aires y en la Securities and Exchange Commission (SEC) de Nueva York.

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6.5.2. LA CAUSA “GIUSTINIANI”18

A fines del 2015 la Corte Suprema entendió en una acción de amparo por mora donde el ex senador socialista Rubén Giustiniani reclama- ba la entrega de una copia íntegra del contrato denominado “Acuer- do de Proyecto de Inversión” celebrado el 13 de julio de 2013 entre YPF S. A. (y sus subsidiarias) y la firma Chevron Corporation (y sus subsidiarias).19 Se trata de una asociación estratégica para la puesta en valor de los recursos –conocidos pero inexplotados– de la forma- ción Vaca Muerta en la cuenca neuquina, con objetivos de hidrocarburos no convencionales (shale gas y shale oil) en las áreas de Loma de La Lata Norte y Loma Campana dentro de aquella roca madre. Este hito evidenció algunos datos relevantes: 1) Chevron hizo una inversión de riesgo de más de 3.400 millones de dólares, 2) fueron dictadas una serie de normas que adaptaron las condiciones matri- ciales de la industria imperantes hasta ese momento,20 y 3) YPF se resguardó las funciones de “operador”, vitales para el aprendizaje y la paulatina reducción de riesgos y costos –y la consiguiente mejora en la productividad operativa–.

18. Conf. CSJN in re “Giustiniani c/ Y. P. F. S. A. s/ amparo por mora por derecho de acceso a información pública”, sentencia del 10 de noviembre de 2015, Fallos 338:1258. 19. En lo formal, y de acuerdo con una presentación judicial de YPF S. A., las partes de dicha relación fueron YPF Shale Oil Investment I, LLC, y Chevron Overseas Finance I Limited, dos subsidiarias de las firmas madre. Se puede ver el expediente completo publicado en la página de la Oficina Anticorrupción (Oficina Anticorrupción. [11/2/16]. Acceso a la información pública. Contrato YPF-Chevron – SISA OA 12156. Recuperado de http://www.anticorrupcion.gov.ar/documentos/expediente_ypf.pdf). 20. Ver Decreto N° 929/13 y su integración legislativa en la Ley N° 27007.

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En su pronunciamiento, el Máximo Tribunal revocó la sentencia apelada,21 la que le daba la razón (en ambas instancias inferiores) a la demandada-requerida.22 Para hacerlo, abordó tres aspectos sucesivos, a saber: a) el alcance del citado Decreto N° 1172/13, b) la configuración jurídica de YPF S. A., y c) la aplicación al caso de las excepciones contenidas en la normativa en cuestión. En cuanto al primero de ellos, la Corte se remitió a antecedentes propios (casos “ADC”23 de 2012 y “CIPPEC”24 de 2014) y –principalmente– a un precedente de la Corte Interamericana de Dere- chos Humanos (caso “Claude Reyes y otros vs. Chile”25 de 2006), para establecer el alcance de la doctrina del acceso a la información bajo control del Estado en sus dimensiones individual y social. En síntesis, dictaminó que toda actuación estatal se debe regir por el “principio de máxima divulgación” de la gestión pública, lo cual se

21. Ver YPF (16/3/16). YPF informa. Comunicado de prensa. Recuperado de http:// www.ypf.com/YPFHoy/YPFSalaPrensa/Lists/ComunicadosDePrensa/13-YPF-Infor- ma-Acuerdo-Chevron.pdf 22. La sentencia, por mayoría, fue resuelta por los jueces Lorenzetti, Fayt y Maque- da. En cambio, Highton de Nolasco se inclinó –al igual que la procuradora fiscal– por una especie de excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al afirmar que resulta ineludible la participación en la litis de Chevron Corporation (conf. art. 89, CPCyCN). Para el resto de sus colegas, no obstante, no correspondía dar intervención a dicha empresa –en tanto tercero–, habida cuenta de que “al momento de suscribir el contra- to materia de la litis, conocía, o cuanto menos debió conocer, el régimen de publicidad al que se encontraba sometida la actuación de la sociedad con la que concluyó el negocio jurídico” (conf. cons. 29). 23. Conf. CSJN in re “A. D. C. c/ Estado Nacional”, sentencia del 4 de diciembre de 2012 (acción de amparo por derecho de acceso a información pública), Fallos 335:2393. 24. Conf. CSJN in re “C. I. P. P. E. C. c/ Estado Nacional (2014)”, sentencia del 26 de marzo de 2014 (acción de amparo por derecho de acceso a información pública), Fallos 337:256. 25. Corte Interamericana de Derechos Humanos in re “Claude Reyes c/ Chile”, sentencia del 19 de septiembre de 2006 (fondo, reparaciones y costas), Serie C, N° 151. Recuperado de http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_151_esp.pdf

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asegura a través del control democrático que garantice la publicidad y transparencia de los actos de gobierno. Fijada la regla, avanza en lo que se refiere a la configuración jurídica de YPF S. A. Allí, el órgano presidido entonces por Lorenzetti conclu- yó que dicha empresa funciona “bajo jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional”, lo que la torna sujeto obligado a dar cumplimiento a las disposiciones del Decreto N° 1172/13 en materia de DAIP.

6.5.3. EL PODER EJECUTIVO NACIONAL Y LAS ACTIVIDADES DE INTERÉS PÚBLICO

La CSJN evalúa que, de acuerdo con una serie de normas regulatorias y con medidas administrativas tomadas por el PEN, este último ejerce los derechos políticos sobre todas las acciones expropiadas – hasta tanto se perfeccione la cesión a las provincias de la OFEPHI– y dispone del 51% de las acciones de la sociedad, por lo que controla y dirige la Asamblea, el Directorio y la gestión operativa de la compa- ñía. El Poder Ejecutivo tiene, pues, un “rol preponderante” en la par- ticipación accionaria y en la formación de las decisiones societarias. Asimismo, la Corte suma otro argumento que no es menor: el reconocimiento expreso por parte del PEN –en los considerandos del Decre- to N° 1189/12, no en la parte resolutiva–26 de que YPF S. A. “integra el Sector Público Nacional” en los términos de la Ley N° 24156 de Ad- ministración Financiera (conf. art. 8, inc. b). Esta equiparación con

26. Referido a la obligación de contratar a YPF para la provisión de combustible y lubricantes para la flota de automotores, embarcaciones y aeronaves oficiales, impuesta por dicha norma a todas las jurisdicciones y entidades del Sector Público Nacional comprendidas en el art. 8, inc. a, de la Ley N° 24156.

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las demás Empresas y Sociedades del Estado gravita, para la Corte, como una admisión in extremis de la estatalidad o carácter público de dicha sociedad comercial.27 Por su parte, el fallo introduce un argumento alternativo para arri- bar a idéntica solución, consistente en aclarar que el régimen del DAIP se aplica, asimismo, a las personas que, sin revestir carácter público o estatal, “desarrollen y gestionen intereses públicos” o a los entes “privados que desempeñen una función pública”.28 Silogismo que se completa con la siguiente afirmación: que la actividad de YPF S. A. tiene, por imperio de la Ley de Soberanía Hidro- carburífera 26.741, un rol fundamental para la consecución de los objetivos de interés público contenidos en dicha norma.29 Ergo, la empresa desempeña “importantes y trascendentes” actividades en las que se encuentra comprometido “el interés público”, por lo que – más allá de su configuración jurídica–, no puede negar información “de indudable interés público, que hace a la transparencia y a la publicidad de su gestión”.

27. Ver sus efectos en Álvarez Tagliabue, C. (2013). La actual naturaleza jurídica de YPF S. A. y sus implicancias jurídicas (pp. 815-826). En E. M. Alonso Regueira (dir.), Estudios de Derecho Público. Buenos Aires: Asociación de Docentes, Facultad de Derecho, UBA. Recuperado de http://www.derecho.uba.ar/docentes/pdf/estudios- de-derecho/008-edp-alvarez-tagliabue.pdf 28. Conf. cons. 14. Veremos luego de qué modo esta solución alternativa tiene “efectos colaterales” sobre toda la industria del petróleo y el gas en nuestro país. 29. Por ejemplo, asegurar el abastecimiento de combustibles.

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6.5.4. EL PERFIL JURÍDICO30 DE YPF S. A.: UN CASO DEL “FENÓMENO” DE LAS SABIE

No obstante este impecable silogismo, el voto mayoritario del alto tribunal debió analizar un elemento más, tal vez el máximo escollo en su razonamiento deductivo. Aquel reviste rango legal y consiste en la exclusión plasmada en el artículo 15 de la Ley N° 26741, cuyo texto reza:

Para el desarrollo de su actividad, YPF Sociedad Anónima y Repsol YPF Gas Sociedad Anónima continuarán operando como sociedades anónimas abiertas, en los términos del Capítulo II, Sección V, de la Ley 19.550 y normas concordantes, no siéndoles aplicables legisla- ción o normativa administrativa alguna que reglamente la adminis- tración, gestión y control de las empresas o entidades en las que el Estado nacional o los Estados provinciales tengan participación.

Esta “despublificación” del régimen legal a la que se encuentra sometida YPF S. A. no radica sino en repetir la fórmula aplicada por

30. La CSJN se refiere, en realidad, a la “naturaleza” jurídica de YPF. Si bien es una práctica común entre los juristas intentar la (¿sencilla?) práctica de descubrir la (pretensa) esencia jurídica de los institutos legales, dicha postura cosificante es rechazada en la presente obra para inclinarnos hacia conceptos convencionales como la “configuración jurídica” de una empresa. Para una visión crítica del naturalismo jurídico, ver Carbajales, J. (26/03/10). Aportes filosóficos para la certificación de una clase. A un año de “Halabi”. La Ley, t. 2010-B, 1064-1073.

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la Ley N° 24145,31 por medio de la cual YPF pasó de ser una SE32 a una simple SA.33 De allí que se continúe con su forma privada de una SA que está sujeta a las regulaciones de la Bolsa de Comercio local pero no se somete a los controles interno y externo del Sector Público Nacional. No le es fácil a la Corte salir del “conflicto normativo” que había sido utilizado como argumento por el a quo cuando resolvió a favor de YPF. Para ello, debe admitir que nuestro régimen legal se encuentra ante un “particular fenómeno” en materia de organización administrativa, caracterizado por “el surgimiento de nuevas formas jurídicas que no responden a las categorías tradicionalmente preestablecidas”, a saber: (i) sociedad de economía mixta, (ii) empresa del Estado, (iii) sociedad anónima de participación estatal mayoritaria y iv) sociedad del Estado. Lo cual implica, de algún modo, un velado reconocimien- to de que se trata de una nueva herramienta. Es así como –prosigue la sentencia bajo estudio– estas figuras empresariales o societarias utilizadas por el Estado nacional “presentan regímenes jurídicos heterogéneos en los que se destaca la presencia

31. Esta ley, llamada de “Federalización de hidrocarburos, transformación empresaria y privatización del capital de YPF Sociedad Anónima”, fue sancionada el 24 de septiembre de 1992. Ver Melgarejo Moreno, J. et al. (2013). From privatization to nationalisation: Repsol-YPF, 1999-2012. Utilities Policy, 26, 45-55. 32. Ver Márquez, G. (2016). El régimen hidrocarburífero a la luz del federalismo argentino. RADEHM, (10), 83-88. 33. Asimismo, en un exceso de esencialismo subjetivo, se le borró de raíz el “nombre y apellido” a la empresa, esto es, el longevo y nacionalista “Yacimientos Petrolíferos Fiscales”, para ser reemplazado por un lacónico acrónimo: “YPF S. A.”. Esta manio- bra (que recuerda al tristemente célebre Decreto-Ley N° 4161 del 5 de marzo de 1956) pretendió enterrar todo atisbo de “paternalismo estatal” y reivindicar los nuevos aires “eficientistas” propios de la gestión privada –aun en épocas en que la compañía era dirigida exclusivamente por el Estado bajo la gestión de Estenssoro–.

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simultánea de normas de derecho público y derecho privado”. Hete- rogeneidad que persigue “agilizar la obtención de ciertos objetivos”, relevando a tales sujetos “de algunas limitaciones procedimentales propias de la Administración pública que podrían obstaculizar la ac- tuación comercial”. De allí que el legislador “eximiera a YPF SA de la aplicación de la legislación administrativa, a los fines de dotarla de flexibilidad y rapidez en la gestión operativa”.

6.5.5. LÍMITES A LA DESPUBLIFICACIÓN

¿Entonces? ¿Cómo amalgamar esta eximición legislativa expresa con la aplicación del régimen iusadministrativo del DAIP? Para la Corte Suprema tal dilema se diluye por vía de la ruptura del continuum cualitativo en el que se halla la aplicación de la norma jurídica. Esto es, resolviendo que esa búsqueda de eficiencia económica y operativa, dispuesta a través del citado artículo 15 de la Ley N° 26741, no puede ser extendida “hasta el extremo” de sustraerla “totalmente” de las obligaciones de garantizar el DAIP que goza de protección en nuestra Constitución y en las convenciones internacionales a las que nuestro país se ha adherido –especialmente los PIDESC–.34 Así, cabe formularse la pregunta del millón: ¿Cuál es el extremo que el legislador no puede ultrapasar a través de una eximición legal de este tenor? Claramente, esa atalaya infranqueable reside en el “control democrático de las gestiones estatales” que cualquier persona35 puede ejercer para vigilar la marcha de los asuntos de interés gene-

34. Conf. cons. 20. 35. También denominado “ciudadano” por la Corte (conf. cons. 20 in fine).

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ral. “La información –remata la Corte– no pertenece al Estado sino que es del pueblo de la Nación Argentina”.36 Y, para clausurar la argumentación silogística, recuerda un antece- dente37 (de una SAPEM, vale decir),38 en el que afirmó –hace ya casi treinta años– que, si una empresa reviste carácter “estatal”, más no sea en parte, su accionar estará regido por “los principios de la actua- ción pública derivados del sistema republicado de gobierno”, a saber: la responsabilidad de la autoridad y la consiguiente publicidad de los actos de gobierno.39

6.5.6. LA REGLA Y LAS EXCEPCIONES

Llegados a este punto, el alto tribunal examina si se dan los supuestos de excepción previstos en el propio régimen del DAIP; esto es, si el Estado, a través de sus herramientas societarias, puede oponerse válidamente a la provisión de información por vía de la aplicación de las excepciones contempladas en el artículo 16 del Anexo VII del

36. Se ha dicho que, a través de esta regla, el Máximo Tribunal “corre un velo que consideró injusto y eleva el estándar de protección del DAIP hasta ámbitos otrora impensados” (Mertehikian, E. [22/11/15]. El caso YPF y el acceso a la información. Clarín, Suplemento iECO, 4. Recuperado de http://www.ieco.clarin.com/economia/ caso-YPF-acceso-informacion_0_1472253089.html). En consonancia, se ha afirmado que “escudarse tras la naturaleza jurídica de un ente o una sociedad para impedir el goce de los derechos fundamentales es inconstitucional, porque la organización estatal –se estructure como se estructure– debe estar dispuesta en pos de la vigencia y efectividad de aquéllos […] El ejercicio [del DAIP] no puede ser limitado con argumentos basados en el tipo de organización estatal”, en Ivanega, M. (2016). Control pú- blico. Administración. Gestión. Responsabilidad (p. 230). Buenos Aires: Astrea-Rap. 37. “La Buenos Aires Seguros c/ Petroquímica Bahía Blanca”, 12/5/88, Fallos 311:750. Aquí la CSJN hace suyo el dictamen del procurador fiscal Dr. Juan Octavio Gauna. 38. Hecho no menor que también fue resaltado en el fallo mayoritario de Cámara (conf. cons. 14). 39. En sentido concordante, ver PTN Dictamen N° 263:8.

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Decreto N° 1172/13. Ello, en tanto la jueza de Primera Instancia ha- bía avalado que la divulgación del contenido del acuerdo firmado con Chevron “puede comprometer secretos industriales, comerciales, financieros, técnicos y científicos”. Nuevamente bajo el riguroso estándar del precedente “Claude Reyes”, la Corte exige que el principio de máxima divulgación solo pueda ser dejado de lado si el sujeto requerido “demuestra” de manera detallada las razones por las cuales la entrega de la información pública requerida podría ocasionar “un daño al fin legítimamente protegido”. Este requisito derriba, pues, la postura que permitiría exceptuarse “por vía de genéricas e imprecisas afirmaciones”. Por su parte, el análisis fáctico que realiza la Corte de los alegatos y pruebas aportados por la petrolera de bandera nacional concluye que esta se limitó exclusivamente a invocar la concurrencia de las causales de excepción, sin aportar mayores precisiones sino, antes bien, esbozando una respuesta con un alto grado de “vaguedad”. Asimismo, revierte el Tribunal Supremo un último argumento de la demandada, a saber: que tampoco es suficiente con afirmar que la di- fusión de información “confidencial puede afectar el desarrollo de los contratos petroleros”. Se requiere, en cambio, una explicación concreta de las razones por las que dicha revelación “podría afectar un interés” de los que se encuentran protegidos por las excepciones en cuestión. Al parecer, extremos que tampoco fueron oportunamente aportados por el sujeto pasivo de la acción de amparo. Hasta aquí la sentencia de la CSJN.

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6.5.7. ¿EJECUCIÓN DE SENTENCIA?

Sin embargo, en lo que respecta al cumplimiento del fallo en cues- tión, se ha dado un hecho llamativo: la reapertura, vía incidente de ejecución de sentencia, de la discusión sobre el real alcance de las excepciones contempladas en el régimen del DAIP. No obstante haber sido rechazadas por la Corte, YPF S. A. transitó la reapertura de la etapa de análisis y prueba de la aplicación del secreto en sus diversas variantes del Decreto N° 1172/13.40 Así, se entiende que la presumible estrategia judicial de YPF haya sido, en un comienzo, no solo plantear defensas procesales (como que el amparo por mora41 no era un proceso apropiado para demostrar la aplicación de las excepciones del Decreto del DAIP), sino también sostener que los precedentes en materia de DAIP no se aplicaban a una empresa como YPF S. A. Ello, en tanto los mismos se referían a organismos públicos (como el PAMI, el Ministerio de Desarrollo o incluso un órgano ministerial en la causa “Claude Reyes”), mas no a una sociedad privada con un 49% de accionistas minoritarios no estatales. Empresa que, a su vez, cotiza en bolsa y cuya información tiene un valor relevante, ya no solo como propiedad “privada” de la compañía, sino también como factor que incide en los operadores del mercado de capitales para la toma de decisiones de inversión sobre

40. En palabras de Miguel Galuccio, su ex presidente: “El contrato incluye elementos técnicos y comerciales de YPF, en los cuales la compañía interpreta cómo agregar valor al lugar por desarrollar. Si esa información se hace pública, YPF pierde competitividad, puede llegar a cambiar la relación con nuestros socios actuales o futuros, o el apetito que otras compañías puedan tener de asociarse con nosotros” en Guyot, C. y Del Río, J. (6/03/16). La Nación. Recuperado de http://www.lanacion.com.ar/1877201- miguel-galuccio-si-ypf-me-necesita-yo-voy-a-estar-aca. 41. Cuya aplicación a una SA como YPF es, por lo menos, discutible.

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sus acciones. De modo tal que la empresa tiene deberes de informa- ción harto estrictos, tanto en el contenido como en el modo, la oportunidad y los destinatarios de tal información. Ahora bien, también es plausible esgrimir que la revelación de datos geológicos o de estrategias negociales podría afectar directamente el interés de todos los argentinos. Ello, en tanto una merma en la actividad prospectiva y productiva de YPF redundaría negativamente en: (i) el horizonte de producción de gas y petróleo y de reposición de reservas, (ii) la magnitud de las inversiones extranjeras directas, (iii) el nivel de actividad sectorial –equipos– y extrasectorial –logística y comercio–, (iv) el ingreso provincial por regalías y (v) los aportes a la responsabilidad social empresaria. Tratándose de la empresa de mayor facturación y empleabilidad del país, la afectación directa “al pueblo” no debería ser difícil de probar. No obstante dicha razonabilidad preliminar, en este caso parecería evidente que el sujeto requerido ha intentado, por todos los medios, conseguir –al menos– revitalizar algunos remedios procesales que no fueron tenidos en cuenta en la faz administrativa, tales como una audiencia de mediación con la Oficina Anticorrupción, con el requirente Giustiniani o con el propio juez de primera instancia (en este último caso para intentar que el a quo se involucre y decida qué partes serán públicas y cuáles –en cambio– deberían ser resguardadas).42

42. Ver, al respecto, uno de los aspectos de la Freedom of Information Act (FOIA) estadounidense, relativo a la separación preventiva de extractos de un archivo requerido [“The Act expressly mandates that any ‘reasonably segregable portion’ of a record must be disclosed to a requester after the redaction (the deletion of part of a document to prevent disclosure of material covered by an exemption) of the parts which are exempt”. Conf. 5 U. S. C. § 552(b)].

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Sin embargo, una observación de este tenor también podría ser dirigida a la Corte Suprema, órgano máximo que ha sabido dictar sus antecedentes más progresistas en la última década a partir de innovar su rol constitucional y practicar un vigoroso “activismo judicial”.43 El dictado de medidas de mejor proveer o el llamado a una audiencia de partes, en forma previa al fallo, habrían sido institutos a disposición de un desenlace –tal vez– más constructivo para el interés (y los derechos) del pueblo argentino. Ahora bien, todas estas elucubraciones quedaron, finalmente, des- echadas en virtud del fallo de la Cámara Federal,44 la cual rechazó –en duros términos– los planteos de la demandada. Veamos:

[c]ontrariamente a lo que expone Y.P.F. S.A., el Máximo Tribunal examinó y resolvió, de una manera categórica y definitiva, todos los planteos que formuló durante el juicio. Así, se ha cerrado el debate. Es inadmisible, en consecuencia, que, por vía de una errónea inter- pretación de los argumentos expuestos en ese fallo, se pretenda poner nuevamente en examen aquellos planteos, desconociendo la autoridad de la cosa juzgada. […] Ciertamente, en nuestra organización política e institucional toda decisión judicial, como manifestación propia del imperium que caracteriza a las acciones estatales, lleva ínsita

43. Cítense, como ejemplo, los casos “Verbitsky” (2005) y “Mendoza” (2008), donde se dieron resoluciones novedosas y sucesivas intervenciones proactivas del Máximo Tribunal. Entre muchos, ver Gargarella, R. (2007). Un papel renovado para la Corte Suprema. Democracia e interpretación judicial de la Constitución. Recuperado de http://www.cels.org.ar/common/documentos/gargarella.pdf 44. La resolución de la Sala I de la CNCAF fue firmada el 14/7/16.

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la posibilidad de lograr su realización forzosa (con cita de su propio precedente a la causa “Editorial Perfil”).45

Y cierra: “[d]esde esa perspectiva, teniendo en cuenta que el pronunciamiento por el que la Corte Suprema hizo lugar a la demanda fue dictado el 10 de noviembre de 2015 –es decir, que han transcurrido más de ocho meses– […], Y. P. F. S. A. deberá cumplir con la entrega de la totalidad de la documentación requerida”, bajo apercibimiento del secuestro de aquella y de la imputación del delito de desobedien- cia a las autoridades de la empresa. Si bien esta orden fue apelada por YPF S. A., el recurso extraordinario fue rechazado por dicho tribunal de alzada.46

6.6. LA INCIDENCIA DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

6.6.1. PARTICIPACIÓN ESTATAL EN PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS

Antes de abordar los efectos de la doctrina “Giustiniani” sobre el resto de la industria hidrocarburífera argentina, es dable hacer un breve análisis de la real injerencia que ha tenido la reforma y unifi- cación de los códigos Civil y Comercial de la Nación47 en materia de delimitación de la frontera entre una persona pública y otra privada. Se encuentra una sola norma en el citado Código que se refiere a la presente cuestión. En efecto, el artículo 149 prescribe que “[l]a par- ticipación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica el

45. “Editorial Perfil c/ EN”, del 14/8/12, y sus citas. 46. La resolución de Cámara fue firmada el 13/9/16. 47. El nuevo CCyCN fue aprobado por Ley N° 26994 en octubre de 2014.

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carácter de éstas. Sin embargo, la Ley o el estatuto pueden prever derechos y obligaciones diferenciados, considerando el interés públi- co comprometido en dicha participación”.48 Al respecto, pueden esbozarse algunas observaciones. En primer lugar, esta disposición establece una regla general que indica que una persona jurídica privada, esto es, creada por particulares y regida por el derecho común –comercial en la especie–, no ve alterada su configuración o estatus jurídico por el hecho de que el Estado parti- cipe en su interior. Es decir, que tal participación estatal (aún mayoritaria) no torna a dicho sujeto en una persona del derecho público.49 Aclaraciones: (i) la norma no distingue ningún grado de descon- centración y/o descentralización en la propia organización administrativa estatal;50 (ii) tampoco establece forma alguna en que tal actuación del Estado pueda o deba asumir para que esta máxima legislativa le sea aplicable; y (iii) no queda claro si la referencia al “carácter” de una persona jurídica privada tiene sustento en un criterio objetivo (el régimen jurídico aplicable) o bien en una razón subjetiva (las propiedades inherentes –o características definitorias– a cualquier sujeto particular o no estatal). Por último, (iv) señalar que es discutible la inclusión de una norma de este tipo, que

48. Esta disposición no posee antecedentes en el Código Civil ni en el proyecto de 1998. 49. Se ha concluido que “[e]l Código ha zanjado las discusiones doctrinarias: las personas jurídicas con participación estatal son personas de Derecho Privado, sujetas a sus disposiciones, las que deberán adecuar su funcionamiento a lo previsto en este Código y en las Leyes especiales”, en Crovi, D. (2014). Comentario al art. 149 CCyCN. En R. L. Lorenzetti (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado (pp. 594- 596). Santa Fe: Rubinzal-Culzoni. 50. Conf. Balbín, C. (2016). Impacto del Código Civil y Comercial en el Derecho administrativo (p. 322). Buenos Aires: Astrea.

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aborda un asunto típico del derecho administrativo, en un código destinado a regular asuntos de derecho privado. En segundo lugar, la aclaración o salvedad incorporada por la norma justo a continuación del enunciado de la regla general, importa una habilitación para fijaraspectos diferenciales (y, por qué no, hasta únicos) a ser aplicables a este tipo de sujetos privados. Nuevas aclaraciones: a) se trata de una mera habilitación compe- tencial, esto es, de un permiso y no de un deber en cabeza de las autoridades, por lo que bien podría suceder que la participación estatal en sociedades privadas siga la suerte de todo sujeto particular regido por el derecho común; b) tal habilitación consiente el eventual establecimiento de un nuevo centro de imputación de normas específicas y/o especiales para las personas jurídicas privadas “participadas” por el Estado; y c) las autoridades habilitadas para introducir derechos y obligaciones diferenciales pueden ser tanto el Poder Legislativo,51 vía legislación general o particular, como el Po-

51. Una solución similar (aunque excluyendo la habilitación por vía reglamentaria), se ha dado en la Constitución de Brasil, cuyo art. 173 –conforme la redacción dada por la Enmienda Constitucional 19 del año 1998– ordena que “[l]a Ley establecerá el estatuto jurídico de la empresa pública, de la sociedad de economía mixta y de sus subsidiarias que exploten actividades económicas de producción o comercialización de bienes o de prestación de servicios públicos”. A tal efecto, la Ley dispondrá sobre (i) su función social y formas de fiscalización por el Estado y por la sociedad; (ii) la sujeción al régimen jurídico propio de las empresas privadas; (iii) la licitación y contratación de obras, servicios, compras y enajenaciones, observados los principios de la administración pública (luego reglamentados por la Ley N° 8666); (iv) la constitución y el funcionamiento de los consejos de administración [un órgano intermedio –y de integración política– entre el Directorio y la Asamblea societaria] y fiscal, con participación de accionistas minoritarios; y (v) los mandatos, la evaluación de desempeño y la responsabilidad de los administradores. Para una introducción a la temática, ver Bandeira de Mello, C. (1993). Curso de Direito administrativo (p. 73). San Pablo: Malheiros.

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der Ejecutivo,52 por medio de reglamentos que aprueben estatutos específicos para algún tipo de SABIE53 de las aquí contempladas. En tercer y último lugar, es relevante –y tal vez sea el aporte más innovador del nuevo Código en esta materia– el hecho de que el legislador haya recalcado que toda participación estatal en una persona privada preexistente, solamente encontrará su estándar de legalidad en el ordenamiento jurídico si la misma está fundada en algún tipo de “interés público”. Id es, el Estado no puede formar parte, en calidad de accionista, de una empresa, sociedad o ente privado, si no justifica antes cuál es el objetivo de interés general involucrado o –como reza la norma– el interés público comprometido. Recién ahí, entendemos, po- drá el sujeto estatal delimitar nuevos derechos y obligaciones para la persona en cuestión. Se trata, pues, de una “discriminación positiva condicionada”, en tanto el carácter sui generis del sujeto “participado” debe enmarcarse, necesariamente, en alguna finalidad típica de las funciones inherentes al poder público estatal.

6.6.2. APLICACIÓN DEL CCYCN A LA FIGURA DE YPF S. A.

En el caso de marras, puede afirmarse que la Ley N° 26741 previó un estatuto específico para una persona jurídica privada preexistente que recibió luego, por imperativo legal, una (mayoritaria) participación del

52. El inc. a del art. 5 de la Ley N° 25152 (conf. art. 48, Ley N° 25565) prescribe que “toda creación de empresa pública de cualquier naturaleza requerirá del dictado de una Ley”. Por lo que parecería desprenderse que, si la inclusión de estatutos diferenciales surge en forma concomitante con la creación ab initio de una persona jurídica privada, tal acto no podría ser llevado a cabo por iniciativa reglamentaria del PEN. 53. Se trata, conforme la nomenclatura utilizada por el legislador, de “Personas Jurí- dicas Privadas con Participación Estatal” (o bien, PJPPE).

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Estado. Tal estatuto estableció que la sociedad YPF S. A. no sería alcanzada por el derecho administrativo. No obstante, el Máximo Tribu- nal resolvió, por mayoría, poner un límite –parcial– a dicha exclusión. Como ya se ha dicho, la CSJN determinó que excluir a la compañía mayoritariamente estatal del alcance del derecho público no significa que tal exclusión pueda extenderse “totalmente” hasta el “extremo” de evadir la aplicación del control democrático contemplado en una norma jerárquicamente superior a la que fijaba tal derecho diferencial. De allí que pueda aseverarse que la modificación del carácter de la persona jurídica privada bajo análisis, es decir, su “publificación”, fue finalmente reconocida –al menos de forma puntual y exclusiva para las obligaciones atinentes al DAIP– en un antecedente de la máxima autoridad del Poder Judicial de nuestro país, a contrario sensu de lo que oportunamente decidiera el Poder Legislativo por amplias mayorías en el proceso deliberativo.54 Un ejemplo más del resorte contramayoritario de nuestra ingeniería constitucional.55 Como se ha descripto, el reciente fallo de la CSJN en la causa “Giustiniani” resolvió una cuestión compleja vía test de constitucionalidad de una disposición legal. Así, decidió situar su solución, no en el “barro de la ley”, sino en la esfera etérea de los principios del sistema de la Constitución federal56 con origen en los tratados in-

54. La aprobación en la Cámara de Diputados resultó por 208 votos a favor y tan solo 32 en contra. 55. Ver, por caso, Carbajales, J. (20/8/2009). La facultad provincial para celebrar convenios internacionales (Una mirada desde la teoría del pre-compromiso constitucional), ElDial.com - DC119, Suplemento de Derecho Administrativo. Recuperado de http://www.paradiplomacia.org/upload/downloads/36f409d35932bd199ba182f5e773e 75eelprecompromisocnylostiprovinciales(1).pdf. 56. Conf. Ferreyra, R. (2015). Fundamentos constitucionales (pp. 274-278). Buenos Aires: Ediar.

304 Empresas públicas y acceso a la información

ternacionales de derechos humanos. De esta manera, habilitó una modulación (¿anomalía?) en la configuración jurídica propia del derecho privado de YPF S. A. Ahora bien, no es exagerado aventurar que esta postura difícilmente pueda aplicarse, en adelante, a otras disposiciones del derecho público que suelen ser incluidas en las materias típicamente ajenas al régi- men jurídico aplicable a las SA de la modalidad típica de YPF S. A. Verbigracia: los actos y procedimientos administrativos, las compras y contrataciones, las relaciones de empleo, los tipos de control interno y externo, los procesos financieros y presupuestarios, la responsabilidad de los directores, etc. Ergo: a YPF S. A. se le aplica el derecho privado, salvo en lo atinente al régimen DAIP. Ello, por tener esta última norma positiva (Ley N° 27275) un fundamento convencional que “derriba” al sistema privatístico edificado en otra norma positiva anterior (el art. 15 de la Ley N° 26741).

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6.7. UNA SINÉCDOQUE57 ASOMA: LA LEY DAIP Y SUS EFECTOS SOBRE YPF Y LA INDUSTRIA

6.7.1. IRRUPCIÓN DE UN NUEVO MARCO LEGAL PARA EL DAIP

Es plausible interrogarse sobre los motivos por los cuales la compa- ñía de bandera nacional llevó hasta la última instancia sus recursos procesales para evitar brindar la información requerida. Especula- ciones aparte, al final del camino la estrategia quedó develada: la posterior aprobación de la Ley N° 27275, que garantiza el derecho en cuestión y lo dota de un rango legal del que no gozaba hasta el momento, contiene una norma que incide directamente en la actuación –presente y futura– de YPF S. A. En efecto, el inciso m del artículo 8 prescribe que los sujetos obligados a su cumplimiento –como las Empresas y Sociedades del Estado– podrán exceptuarse del deber de brindar documentación cuando se trate de “información correspondiente a una sociedad anónima sujeta al régimen de oferta pública”. La inclusión de esta cláusula y su aprobación por parte del Congreso de la Nación se dan, precisamente, en forma concomitante con la

57. Explica el Diccionario de la RAE que la voz (tropo) “sinécdoque” representa la desig- nación de una cosa con el nombre de otra, aplicando a un todo el nombre de una de sus partes, a un género el de una especie; o viceversa. En el cuento “El Aleph” Borges ofrece un buen ejemplo al describir un punto en el espacio a través del cual pueden percibirse, simultáneamente, todos los puntos desde todas las perspectivas; en otras palabras, una “parte” del universo a través de la cual puede experimentarse la “totalidad”. Ver en Borges, J. (2001). El zahir. En Antología personal (p. 111). Barcelona: Sol 90. Esta figura será utilizada aquí para intentar graficar de qué manera los efectos del DAIP sobre YPF reflejan solamente la punta del iceberg de una tendencia más compleja y que podría involucrar a gran parte de la industria hidrocarburífera en Argentina.

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oportunidad –demorada, según la propia Corte– de entrega por parte de YPF S. A. a las autoridades jurisdiccionales de una copia íntegra y sin tachaduras del contrato “Proyecto de Inversión” con Chevron Corporation de julio de 2013.58 Sin explicitarlo, la nueva normativa en materia del DAIP tuvo como una de sus motivaciones eximir a YPF S. A. de la obligación de continuar exhibiendo sus acuerdos de inversión en la formación Vaca Muerta celebrados con socios internacionales. Así, la conducta de “estiramiento” procesal tuvo sus frutos: la entrega del contrato fue realizada, finalmente, en forma posterior al dictado de la Ley N° 27275. A tal punto este logro representa un efecto buscado por la conducción estatal de la compañía que les permite a sus autoridades exhibir, airosos, un preciado talismán: “esta es la

58. El contrato vio la luz pública, finalmente, el 11/10/16, en conferencia de prensa presentada por el diputado provincial Rubén Giustiniani, actor legitimado en la causa que lleva su nombre. En esa oportunidad, el ex senador advirtió acerca de los puntos que, prima facie, le parecían más relevantes del acuerdo: 1) la figura que se utilizó no fue la de una inversión directa sino la de un préstamo: Chevron es prestamista e YPF es tomador; y una vez que se compruebe la rentabilidad de los recursos de Vaca Muerta, Chevron tendrá derecho al 50% de las regalías pero, en caso contrario, podrá reclamar la devolución del préstamo más el 7% de interés; 2) no fue un contrato firmado entre las dos empresas mencionadas sino a través de “complejas operatorias” entre subsidiarias, esto es, dos sociedades off shore radicadas en “paraísos fiscales”: Chevron Overseas, en Bermudas, e YPF Shell Oil Investment I, en Delaware, Esta- dos Unidos; 3) se abren así dos interrogantes: ¿estas sociedades fueron establecidas para evadir impuestos?, y a través de este esquema, ¿se licua la responsabilidad ambiental de Chevron, que no aparece directamente en el contrato? (Ver, al respecto, Peña Chacón, M. [2/8/18]. Observaciones generales sobre la sentencia Chevron de la Corte constitucional del Ecuador. Diario Ambiental, [207]). El demandante aclaró que, por ser YPF “una empresa estratégica para el desarrollo nacional y contar con participación estatal mayoritaria”, se va a depositar el acuerdo en el Congreso para su evaluación y le será entregado a la AGN para que emita dictamen. Finalmente, esta información derivó en una presentación judicial para que se investigue la posible comisión de ilícitos, la cual recayó en el Juzgado Federal N° 12 a cargo del Dr. Sergio Torres, Fiscalía del Dr. Jorge Di Lello, denuncia que fue aceptada.

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primera y la última vez”.59 Es decir, que ya no habrá futuros pedi- dos de información en poder de YPF que puedan obligarla a mostrar sus cartas mientras se disputan las competitivas negociaciones para desarrollar, vía asociaciones estratégicas, el shale en nuestro país.60 No obstante, nos permitimos dudar de una conclusión tan lineal al respecto. El argumento es sencillo: la fuerte normatividad que el Máximo Tribunal le ha reconocido al citado principio de “máxima divulgación”, cuyo fundamento ancló en el sistema de la Constitu- ción federal con raigambre en los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).61 De allí que pueda ar- güirse que dicho principio habrá de terminar por imponerse siempre a cualquier disposición legal en contrario.

59. Independientemente de la postura de los directivos de la compañía, es oportuno preguntarse si este disclosure de información no estaba previsto en los contratos de asociación estratégica como un fundamento de la presunción de legalidad en la que aquellos deben ser concebidos y ejecutados, máxime al tratarse de la explotación de recursos naturales que exigen la protección del bien público. Todo ello, en el marco de una discusión mayor (opinable) sobre si este tipo de imposiciones es conveniente para atraer inversiones en un mercado internacional históricamente competitivo. 60. Resulta relevante de destacar un hecho singular: el citado inc. m fue vuelto a incluir en la Cámara de Diputados luego de que el proyecto de ley volviera del Se- nado con modificaciones, una de las cuales era, justamente, la eliminación de dicha excepción. Desafío analítico para la ciencia política: explicar la racionalidad de los legisladores de Cambiemos, del FPV y del Frente Renovador, cuyo acuerdo permitió el rechazo de aquella modificación. Así, con 182 votos positivos, 52 ausencias y 16 votos negativos (partidos de izquierda), la ley fue aprobada. Consecuencia: las SA que cotizan en bolsa –como YPF– resultaron eximidas de sujetarse a la regla de la Corte sobre la aplicación del “principio de máxima divulgación” en materia de DAIP. 61. Sobre la jerarquía normativa y la raíz de las reglas del sistema de la Constitución federal, ver Ferreyra, R. (2015), op. cit., p. 276.

308 Empresas públicas y acceso a la información

6.7.2. DE LA PARTE AL TODO: LAS EMPRESAS ADHERENTES A LOS PLANES DE ESTÍMULO

Si se toma prestada de la literatura la figura de la sinécdoque y se la traslada a la situación bajo análisis, podría aseverarse que para la CSJN y la nueva ley DAIP, el caso de YPF no es más que un avance, un ejemplo testigo o, simplemente, una muestra cuyo nombre designa (o podría designar) a todos sus pares, esto es, a toda la industria hidrocarburífera del país. Ello, por varias razones. En primer lugar, puesto que ese “salir por arriba” por parte de la Corte –rotundo: un principio constitucional se impone ante un derecho legal–62 conlleva necesariamente la incor- poración, bajo el mismo paraguas, de las demás empresas del sector que, aunque netamente privadas, reciben subsidios, aportes o estí- mulos de manos del Estado. Ello, por cuanto el Máximo Tribunal ha extendido los alcances de la aplicación del principio de “máxima divulgación” también a los entes privados que desempeñen una fun- ción pública (como podría ser considerado un concesionario o licen- ciatario de un servicio público). En segundo lugar, esta conclusión debe amalgamarse con lo plasmado en el inciso j del artículo 7 de la Ley N° 27275, el cual incorpora como sujetos obligados a brindar información pública a las organizaciones empresariales privadas que hayan sido beneficiadas por fondos públicos. De esta manera, podría someterse a idéntica solución a toda la industria hidrocarburífera,

62. De todos modos, no deja de ser ilustrativo el hecho de que, a lo largo de tres décadas, los únicos antecedentes de la Corte referidos a las “empresas públicas” (de cualquiera de las especies vistas) hayan sido sobre una única materia: las vistas, en particular, y el derecho de acceso a la información pública, en general.

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en tanto la gran mayoría de las restantes operadoras también suelen gozar de diversos regímenes promocionales y/o de planes de estímulo que se financian con aportes de fondos públicos. En efecto, pueden reseñarse, para los últimos tres lustros, los siguientes programas que han contenido la aplicación de subsidios por parte del Estado nacional, algunos de los cuales siguen vigentes en la actualidad: 1) Programa de Energía Total (PET): por medio de las resoluciones 459/07 y 121/08, el ex Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios intentó garantizar, en todo el territorio nacional, el abastecimiento de combustibles líquidos o gaseosos con destino al aparato productivo y al conjunto de la población. El programa se puso en ejecución a través de cuatro planes operativos, conforme la Disposición ex SSCyCG N° 30/08: (i) Plan de sustitución de consumo de gas y/o energía eléctrica por combustibles alternativos, (ii) Plan de provisión de gas natural licuado (GNL) regasificado, (iii) Plan de provisión de propano-aire (gas sintético) y (iv) Plan general de pro- visión de combustibles líquidos (gas oil y fuel oil). Para la mayoría de ellos, la unidad de gestión técnico-operativa fue ENARSA, la cual llevó adelante una serie de programas derivados, a saber: A. Programa de abastecimiento de combustible para transporte pú- blico automotor de pasajeros: formalizado a través de un acuerdo con la Secretaría de Transporte para el almacenamiento, despacho y con- tratación de fletes para la distribución de gas oil a distintos usuarios a precios diferenciales. B. Programa de abastecimiento de combustible aeronáutico: referido a la producción de combustible tipo IFO 380 (Bunker), mediante el procesamiento de crudo nacional del tipo Escalante, grado API 24.

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2) Plan Gas Plus: la Resolución N° 24/08 de la Secretaría de Energía creó este programa mediante el cual se procuraba brindar condiciones preferenciales de comercialización al gas natural proveniente de yacimientos que, por tratarse de nuevos descubrimientos y por sus condiciones geológicas, requerían de un mayor nivel de inversión y, por consiguiente, de un mejor precio que el pactado en el mercado doméstico de gas natural. Se aprobaron más de setenta proyectos de inversión con un precio promedio de 5,2 U$S/MMBTu. 3) Planes Petróleo Plus y Refinación Plus: creados mediante el De- creto N° 2014/08 para incentivar la producción e incorporación de reservas de petróleo así como la producción de combustibles, respectivamente. Se establecía un régimen de incentivos fiscales a través del otorgamiento de certificados de crédito fiscal transferibles y aplicables al pago de derechos de exportación de ciertas mercaderías. El Plan Petróleo Plus fue dejado sin efecto por medio del Decreto N° 1330/15. 4) Plan Gas I: la Resolución N° 1/13 de la ex Comisión de Planifi- cación y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas (CPCEPNIH) creó este programa de estímulo a la inyección excedente de gas natural, el cual incrementó el precio del gas inyectado al mercado interno por encima de la “inyección base” de cada empresa a 7,5 U$S/MMBTu. 5) Plan Gas II: complementario del anterior e instrumentado vía Resolución N° 60/13 de la CPCEPNIH, dirigido a empresas con in- yección reducida de gas natural, a las que se les estableció una “in- yección base ajustada” para cada período y toda la inyección que aporten por encima de la misma recibirá una remuneración estímu- lo de entre 4 y 7,5 USD/MMBTu.

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6) Resolución 46: por medio de las resoluciones 46/17 y 447/17 del entonces Ministerio de Energía y Minería se aprobó el “Programa de Estímulo a las Inversiones en Desarrollos de Producción de Gas Natural proveniente de Reservorios No Convencionales”. Estaba destinado a incentivar las inversiones, a través de proyectos específicos, para la producción de gas natural proveniente de reservorios no convencionales (Tight Gas o Shale Gas), en un principio solo de la cuenca neuquina (Vaca Muerta), pero luego extendido a la cuenca austral. El precio estímulo era de 7,50 USD/MMBTu para el año 2018, de 7 USD/MMBTu para el año 2019, de 6,50 USD/MMBTu para el año 2020 y, finalmente, de 6 USD/MMBTu para el año 2021. 7) Plan Gas.Ar o Esquema 2020-2024: mediante el DNU N° 892/20 y las resoluciones 317/20, 391/20, 447/20, 117/21, 129/21, 169/21 y 360/21 de la Secretaría de Energía, se declaró de interés público nacional y como objetivo prioritario de la República Argentina la pro- moción de la producción del gas natural argentino, al tiempo que se aprobó el “Plan de promoción de la producción del gas natural argentino - Esquema de oferta y demanda 2020-2024”, también denominado “Plan Gas.Ar”. Este plan tiene las siguientes características: a) es por un volumen base total de 70 millones de m3 por día; b) tiene una duración inicial de cuatro años (para los proyectos costa afuera de hasta ocho años); c) el precio surge de un procedimiento de oferta y demanda que garantiza la concurrencia, con un límite máximo de 3,70 USD/MMBTu; d) se agregan las demandas de las distribuidoras y de las usinas eléctricas, más las exportaciones en condición firme en período no invernal; e) se coordina con el programa de incentivo de la Resolución N° 46/17; f) incentiva el valor agregado nacional y exige planes de inversión.

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Vale resaltar dos hechos relevantes: en la actualidad, casi la totalidad de las empresas del upstream se encuentran adheridas a alguno de los últimos programas de gas natural, los cuales han sido refrendados por la administración actual, al tiempo que se siguen pagando los subsidios correspondientes; y mediante los mencionados programas 2) y 3), el impacto de los subsidios queda ampliado a las empresas del downstream.

6.8. CONSIDERACIÓN FINAL

A modo de cierre, creemos que la resolución de la Corte Suprema en la causa “Giustiniani”, relativa a un pedido de acceso a la informa- ción pública contenida en el Contrato YPF-Chevron, si bien intenta poner fin a la litis, está lejos de decretar la clausura de los estudios acerca del régimen jurídico aplicable a este tipo de instrumento societario donde participa el Estado en forma mayoritaria (las SABIE). Ello, por tratarse de una herramienta que, tanto en su concepción doctrinaria como en su compleja práctica cotidiana, configura un “particular fenómeno” (al decir de la CSJN) difícil de aprehender en sus múltiples matices y modulaciones, por lo que –dada su relevancia so- cioeconómica–, seguramente seguirá siendo materia de interpretación tanto en el debate jurídico como en la vida pública de nuestro país. Finalmente, el dictado de la Ley N° 27275 que reconoce y regula el derecho de acceso a la información pública (DAIP), constituye un hito sumamente relevante en la materia. Es que, al eximir de toda obliga- ción al respecto a las SA sujetas al régimen de oferta pública, habilita a YPF S. A. a exceptuarse de dar cumplimiento al imperativo de “máxi- ma divulgación” revalidado por la Corte Suprema. Eso sí, resta por

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verse de qué manera este principio, que ostenta un fundamento constitucional/convencional, resultará impugnado con eficacia mediante la oposición de una excepción dispuesta en una norma con rango legal. No obstante, es oportuno concluir con una advertencia: esta nueva normativa en la materia no elimina por completo el riesgo para el res- to de las operadoras de la industria hidrocarburífera, las cuales han gozado de diversos tipos de subsidio, aportes o estímulos por parte del Estado (como los sucesivos Planes Gas); recayendo sobre ellas, por ex- tensión o sinécdoque, uno de los efectos de la “doctrina Giustiniani”.

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7. Casos testigos

EQUIPO DE INVESTIGACIÓN

En esta segunda parte de la obra abordaremos el análisis circunstanciado de los ejemplos que corporizan el concepto de empresa pública, a los efectos de lograr una visualización casuística del alcance del instituto en cuestión. Así, hemos escogido una serie acotada de casos emblemáticos. En primer lugar, YPF, AySA, IEASA, CAMMESA y TRANSENER. La primera elección no requiere demasiada justifica- ción, puesto que la compañía de bandera especializada en petróleo, gas, combustibles y generación eléctrica es la principal empresa del país, tanto por trayectoria como por facturación, así como en capital humano y en presencia dominante en todos los segmentos del mercado hidrocarburífero donde opera (upstream, downstream y co- mercialización) y en las provincias en las que tiene incidencia –las 24 jurisdicciones–; en definitiva, por su liderazgo corporativo en la industria y por su aporte único e histórico al desarrollo productivo y social en todo el territorio nacional. El segundo caso, por su parte, es Agua y Saneamiento S. A., la empresa concesionaria de los servicios públicos de agua potable y reco- lección de desagües cloacales, que si bien tiene presencia solo a nivel

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local –Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 26 partidos del Conur- bano Bonaerense–, su objeto es considerado un derecho humano y atiende a unos tres millones y medio de usuarios, y es administrada por el Estado nacional. El tercer caso se trata de IEASA (continuadora de ENARSA), que constituye la herramienta empresarial del gobierno federal para llevar a cabo la política energética en todo el territorio nacional, tanto en materia hidrocarburífera como eléctrica, tanto para obras públicas (como las represas de la Patagonia en cabeza de EBISA, ahora fusionada con la ex ENARSA para formar IEASA) como para la canalización de los subsidios en materia de gas natural como resultado de las importaciones de Bolivia y de la regasificación del gas natural licuado (GNL). El cuarto caso, de CAMMESA, ha sido incluido a pesar de ser una empresa minoritariamente estatal dada la relevancia que tiene en el manejo técnico y comercial del mercado mayorista eléctrico, al tiempo que el Estado detenta su presidencia y cuenta con facultades exorbitantes en los directorios (poder de veto), por lo que debería ser considerada dentro de las empresas públicas en el sentido de la defi- nición del artículo 8, inciso b de la Ley N° 24156. El quinto caso se asemeja al anterior, puesto que TRANSENER tam- bién debió haber sido incluido en la nómina de “Empresas y Entes del Sector Público Nacional” aprobada en el Anexo III del Decreto N° 50/19. Ello así, en tanto el Estado nacional detenta la mayoría accionaria en dicha compañía, en virtud del juego de las propiedades de capital de la empresa pública IEASA, por un lado, y del FGS de ANSES, por el otro; lo que se traduce, asimismo, en la mayoría de directores en el órgano de gobierno.

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A su vez, se decidió abordar los casos de tres sociedades provinciales, en tanto fueran compañías cuyo objeto remitiera a la explota- ción de recursos naturales y que tuvieran asociaciones con empresas privadas. De allí que se escogiera a las energéticas Gas y Petróleo de Neuquén S. A. (GyP) y Fomento Minero de Santa Cruz S. E. (FOMICRUZ). Asimismo, no podía faltar la empresa rionegrina In- vestigaciones Aplicadas S. E. (INVAP), por tratarse de una compañía modelo en desarrollo tecnológico de avanzada, con una trayectoria de cuarenta años en el mercado nacional y treinta en la escena internacional, que cumple con su propósito público de manera eficiente y con productos de excelencia, lo cual se ha coronado con la exportación de trabajo y tecnología con alto valor agregado como reactores nucleares, o poner en órbita satélites construidos en la Patagonia.

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7.1. YPF SOCIEDAD ANÓNIMA

7.1.1. ¿QUO VADIS,1 YPF? EL LARGO Y SINUOSO DERROTERO HISTÓRICO DE YACIMIENTOS PETROLÍFEROS FISCALES

Escoger a YPF como “el” caso testigo a analizar en una obra sobre empresas públicas es más que obvio, principalmente por dos tipos de razones, una cultural y otra directamente material. Por un lado, ha sido desde su nacimiento la empresa de bandera, una organización emblema, la nave insignia que condensa el sentimiento nacional. Por el otro, ha sido históricamente la empresa más grande del país (por dimensión, facturación, ventas, nómina de empleados, incidencia en jurisdicciones nacionales y subnacionales), en un sector estratégico de la economía como los hidrocarburos, donde ha liderado –y, durante muchos años, monopolizado– cada uno de los eslabones de la cadena petrolera (exploración, explotación, producción, reservas, re- finación, transporte y comercialización).

1. En el quinto libro del Nuevo Testamento, en los Hechos de los Apóstoles referidos a Pedro, se hace alusión a la frase “Quo Vadis, Domine”, que significa, literalmente, “¿Adónde vas, Señor?”. La alocución aparece en el manuscrito llamado “La Leyenda Áurea”, escrito en el siglo XIII, por el monje dominico y arzobispo de Génova, Jacobo de Vorágine. Allí se narra el episodio de San Pedro cuando el emperador romano Ne- rón, en el año 64, comenzó una terrible persecución contra los cristianos. San Pedro, temeroso de lo que pudiera sucederle, huyó de Roma por la Vía Apia, pero en el trayecto se encontró con Jesucristo que cargaba con una cruz. Entonces le preguntó a su maestro adónde se dirigía, y Cristo le contestó: “Venio Romam iterum crucifigi” “[Mi pueblo en Roma te necesita, si abandonas a mis ovejas] yo iré a Roma para ser crucificado de nuevo”. Cuenta la leyenda que San Pedro, avergonzado por su actitud, volvió a la ciudad y, condenado a ser crucificado, confesó que no era digno de morir como su mesías, por lo que los romanos lo crucificaron cabeza abajo (Conf. Fernández López, J. [2016]. Quo vadis. Alocución. Hispanoteca. Recuperado de http://www.hispanoteca. eu/Vokabular/Locuciones%20latinas%20O-Z.htm). Aquí utilizamos la remisión histó- rica para graficar la incertidumbre ante un porvenir esquivo o un itinerario sinuoso.

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Al mismo tiempo, entendemos aquí que YPF ha sido siempre un “laboratorio de ensayos” de lo que se replicaría luego al resto de las empresas públicas, como lo demuestran tres momentos históricos: a) su nacimiento vanguardista mediante una ley que se adelantó veinte años a la legislación de fondo para las flamantes “Empresas del Estado”; b) su transformación en SA sirvió de modelo a la mayoría de las empresas públicas que un lustro después fueron sujetas al proceso de privatización; c) ese mismo formato de sociedad anónima –que aquí denominamos SABIE– operó como el tipo social más usado en el período de resurgimiento del Estado empresario que se inició en 2002 y se consolidó en los gobiernos kirchneristas, y que –no por casualidad– desembocó en 2012 en su expropiación mayoritaria por parte de los Estados nacional y provinciales. En este marco, a fin de describir la evolución de una empresa como YPF, vale resaltar que a lo largo del iter histórico que signó su prolífica existencia –que va camino a ser centenaria en 2022– fue adoptando diferentes formas empresariales. Estos formatos, más allá de los tecni- cismos jurídicos, fueron reflejando los cambios en la concepción sobre el rol que aquella debía desempeñar en cada momento de la rica historia hidrocarburífera argentina. Así, fue “mutando de piel” pero tam- bién fue transformándose su motor y su norte, puesto que YPF fue: - una dependencia administrativa de un Ministerio (de Agricultura). - una empresa del Estado (EE). - una sociedad del Estado (SE). - una sociedad comercial 100% estatal (SA del Estado). - una sociedad anónima 100% privada (SA pura). - una SA con participación minoritaria de accionistas argentinos (SA local). - una SA mayoritariamente estatal (SA mixta o SABIE).

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En sus inicios, la organización societaria fue producto de luchas políti- cas y culturales. Como recuerda Pino Solanas en el prólogo a esta obra:

[F]ue el general Enrique Mosconi, quien, en 1922, siendo jefe y creador de la aeronáutica militar, tuvo un conflicto con una petrolera norteamericana que le negó gasolina para los aviones. Mosconi le plantea al presidente Yrigoyen [...] su idea de transformar YPF –que era una pequeña repartición del Ministerio de Agricultura– en una empresa petrolera que cumpliera el rol de un servicio público. [...] Pero los generales Enrique Mosconi y su adjunto, el general Alonso Baldrich [...] [t]ienen la gloria de haber creado la primera petrolera estatal de occidente y la primera industria hidrocarburífera del hemisferio sur. El éxito fue tan grande que, a pesar de los cambios de gobierno y las malas administraciones que vinieron después, esta política de Esta- do se mantuvo durante 65 años hasta el gobierno de Carlos Menem. Ella aseguraba soberanía energética para el país y bajo costo para la industria, el comercio y los usuarios. Durante más de seis décadas (1923-1989) los hidrocarburos y el campo fueron las dos piernas con las que caminó el desarrollo argentino.

Luego, el golpe militar de 1930, encabezado por el general Juan P. Justo, tuvo una política de respaldo al accionar de YPF.2 Así, se im- pusieron ciertos límites a las hectáreas que serían concesionadas al capital privado y se ampliaron los márgenes de territorio nacional

2. Según Gadano, son los años de la “consolidación” de YPF. Ver Gadano, N. (2006). Historia del petróleo en Argentina. 1907-1955: Desde los inicios hasta la caída de Perón. Buenos Aires: Edhasa.

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dispuesto para YPF. Pero, en lo que aquí interesa, en 1932 se dictó la Ley N° 11668, primera norma orgánica sobre la compañía, titulada “Sobre organización de la Dirección General de Y. P. F.”. Allí se ga- rantizó el monopolio de todas las actividades del mercado (explora- ción y explotación, industrialización, transporte y comercialización) para yacimientos y productos que el Estado ya poseyera o adquiriera en un futuro. La administración estaba a cargo de un directorio formado por un presidente y seis directores, nombrados por el PEN con acuerdo del Senado. En un avance en materia de descentralización administrativa, se reconoció que la Dirección General de Yacimientos Petrolíferos Fiscales tendría todas las atribuciones de las personas jurídicas, con las limitaciones de dicha ley. Asimismo, la rendición de cuentas debía ser elevada a la Contaduría General de la Nación, al tiempo que la misma DG nombraría a su propio personal, aprobaría anualmente su presupuesto general (aunque luego se elevaba para la aprobación del PEN), y estaba obligada a depositar dentro de las 48 horas, en el Banco de la Nación Argentina, el producido de las ventas o entradas efectuadas. En 1949, bajo el gobierno del presidente Juan Perón, la Ley N° 13653 creó las empresas del Estado,3 que quedaban sometidas a) al derecho privado en todo lo que se refiere a sus actividades específicas y b) al derecho público en todo lo que atañe a sus relaciones con la adminis- tración o al servicio público que se hallare a su cargo. Con ello, la Di- rección General de Yacimientos Petrolíferos Fiscales pasó a revestir, por primera vez, un formato típicamente empresarial.

3. Luego modificada por la Ley N° 15023 de 1959.

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Luego, en 1974, con la sanción de la Ley N° 20705 de Sociedades del Estado, la empresa de bandera se convierte de “empresa del Estado” en “sociedad del Estado”, formato con el que la encontrará el proceso de reforma del Estado de la década del noventa. Ello, puesto que los vaivenes de la “guerra del petróleo” que encabezaron los gobiernos de Illia y Frondizi no alteraron la estructura orgánica de la compañía. Ni siquiera la última dictadura cívico-militar, con la financierización y consiguiente pérdida de valor a la que sometió a YPF, alteró su composición accionaria ni su formato societario. El radicalismo, al retorno a la democracia, intentó dotar de un nuevo propósito a la empresa de bandera, mas no modificó el alcance y morfología de sociedad del Estado. Fue recién en el año 1990, precisamente, cuando el gobierno peronista de Carlos Menem resolvió “transformarla en una empresa competitiva” dentro de un mercado desregulado, desmonopolizado y abier- to, con el objeto de alcanzar “una gestión eficiente y competitiva”, de convertirse en “un competidor eficiente en el mercado”. Para ello se elaboró un Plan de Transformación global de la compañía que permitiera asegurarle la “máxima autonomía empresaria” en su gestión, “liberándola de las restricciones y limitaciones existentes y dotándo- la de una estructura jurídica propia del derecho privado”. El tiempo demostraría que fue el primer paso de un proceso mucho más profundo que involucró al conjunto de empresas públicas y cuyo resultado, si bien permanece en la esfera de lo controversial, entendemos aquí que ha sido extremadamente perjudicial para el conjunto de la sociedad argentina.

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7.1.2. 1990: TRANSFORMACIÓN DE SE A SA

De este modo, a través del Decreto N° 2778/90 se procedió a transformar a Yacimientos Petrolíferos Fiscales Sociedad del Estado en una sociedad anónima de capital abierto (para lo cual sus acciones comenzarían a cotizar en las bolsas de valores de Buenos Aires y Nueva York). En esta nueva SA se previó la participación no solo del capital estatal sino también del privado, así como el de sus propios empleados. En la fundamentación se esgrimió que “la apertura de la sociedad hacia inversores privados debe sustentarse en la generación de utilidades que permitan el financiamiento genuino de las inversiones y el beneficio apropiado del capital”. Un elemento no menor de esta transformación global fue el cambio de razón social, esto es, del nombre de la empresa. En adelante, ya no sería más el histórico “Yacimientos Petrolíferos Fiscales”, sino que solamente se reservarían sus iniciales de Y. P. F. Si bien la motiva- ción pareció ser eliminar todo resabio de estatalidad, poder público o contenido fiscal, la argumentación dada por la norma fue precisamente la contraria: “Que la denominación de la sociedad anónima consignada precedentemente responde a la voluntad de preservar una sigla vinculada al desarrollo nacional”. No obstante, sí se aceptó que el objetivo de ser una SA pasaba por reconocer “su naturaleza de sociedad regida por el derecho privado, cuyo capital inicial del Esta- do se integrará progresivamente con aportes del sector privado y la participación del sector laboral”. Ergo, con este anagrama se procedió a decapitar a la empresa de bandera de su denominación descriptiva, para reducirla a una fórmula aséptica que estuviera acompañada por un tipo social novedoso para su rica y larga historia: “YPF S. A.”.

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Y punto. Y si bien en el Anexo del Decreto que aprueba el Estatuto social aclara que “podrá usar, indistintamente, su nombre completo o el abreviado YPF S. A.”, en la práctica posterior predominó exclusivamente la segunda opción. Por su parte, otra novedad que incorporó el Decreto N° 2778/90 fue una serie de disposiciones tendientes a establecer que el régimen ju- rídico que se aplicaría a YPF a partir de ese momento sería, lisa y llanamente, el derecho privado. Para lo cual se procedió a reconocerle exenciones y exclusiones al derecho público en general y a un listado de regímenes de derecho administrativo en particular. Así, el artícu- lo 7 afirmaba que “[n]o le serán aplicables a YPF Sociedad Anónima las Leyes de obras públicas, de contabilidad, de procedimientos administrativos y sus normas complementarias y reglamentarias”. Asi- mismo, como para que no quedaran dudas, agregaba la regla general: tampoco estaría sujeta a “legislación y normativa administrativa alguna aplicable a las empresas en que el Estado tenga participación”. Por su parte, el artículo 8 preveía que los procedimientos de contrata- ción “se regirán por las normas y principios del derecho privado asegurando su transparencia, competencia y publicidad, con exclusión de toda norma propia del derecho administrativo o prerrogativa de derecho público”. En adelante, pues, YPF se regiría, para sus compras y contrataciones, por un régimen propio, alejado de las exigencias que se le imponía al Estado al actuar en la esfera comercial a través de sus organizaciones societarias. Lo cual, tratándose de la empresa más grande del país, revestía una vital importancia tanto para la compañía en sí misma como para el propio Estado y gran parte de la industria local y de la cadena de abastecimiento aguas abajo (entramado productivo).

328 Casos testigos

Idénticos estándares comenzarían a aplicarse para las cuestiones laborales y de relaciones con el personal, las cuales pasaron a estar regidas por la Ley de Contrato de Trabajo y las Convenciones Colec- tivas vigentes celebradas con las asociaciones gremiales representativas de su personal. Finalmente, el artículo 12 del decreto citado fijaba otra particularidad para una empresa pública: su sistema de control estaría parcialmente alejado de los resortes estatales. Si bien la Comisión Fiscaliza- dora continuó estando integrada por síndicos designados a propuesta de la Sindicatura General de Empresas Públicas (antecesora de la SIGEN), se dispuso, en cambio, la contratación de servicios de audi- toría externa independiente, con lo que se dio término al control que venía ejerciendo el Tribunal de Cuentas de la Nación (antecesor de la AGN). La función de esta auditoría externa sería “examinar, trimes- tralmente, los estados contables de la Sociedad y emitir los informes y dictámenes correspondientes”. Lo relevante del caso es que todos estos extremos, harto novedosos para la tradición administrativista de nuestro país, han seguido vigentes hasta el día de hoy, puesto que el citado Estatuto y la forma de SA de una YPF abierta y competitiva son atributos que se mantienen incólumes a pesar de haber transcurrido ya más de tres décadas.

7.1.3. 1992: RATIFICACIÓN POR LEY N° 24145

Eso sí, la innovadora configuración jurídica de esta empresa pública hubo de ser, al poco tiempo, ratificada a través de un instrumento con rango legislativo (no ya meramente reglamentario como el decreto citado). En efecto, el 6 de noviembre de 1992 fue publicada la

329 Equipo de investigación

Ley N° 24145, denominada de “provincialización de hidrocarburos”. El objeto central de esta norma era propiciar la transferencia del dominio público de los yacimientos de hidrocarburos, los cuales deja- ban de ser jurisdicción del Estado nacional para pasar a la órbita de las provincias. No obstante, nunca llegó a sortearse la condición que había impuesto el legislador para que tal traspaso operase, a saber: la sanción y promulgación de otra ley, cuya elaboración había sido encomendada a la Comisión de Provincialización de Hidrocarburos creada al efecto (conf. art. 22, Ley N° 24145). Asimismo, entraría en vigor al vencimiento de las concesiones. Será recién con la reforma constitucional de 1994 que tal decisión po- lítica comenzaría a hacerse efectiva: al incluirse en el tercer párrafo del artículo 124 la disposición que reconocía a las provincias que les corresponde el “dominio originario” de los recursos naturales existentes en su territorio. Ahora bien, tampoco fue suficiente con el texto de la Constitución, puesto que el traspaso concreto y operativo no tuvo lugar sino hasta diciembre de 2006, cuando el Congreso Nacional sancionó la denominada “Ley corta” de hidrocarburos N° 26197. Pero volvamos a la Ley N° 24145. En su Título II, dedicado a la “Transformación empresaria y privatización del capital de YPF SA”, se aprobó un cúmulo de normas tendientes a ratificar lo dispuesto por el Decreto N° 2778 de 1990. Esta aprobación incluyó las siguientes notas que en adelante caracterizarían a YPF S. A., a saber: - Su forma de sociedad anónima, regida por la Ley N° 19550, Capítu- lo II, Sección V, artículos 163-307.4

4. Recordemos que a partir del art. 308 de la LGS comienza la regulación de las SAPEM.

330 Casos testigos

- Su finalidad de ser una empresa de hidrocarburos integrada, eco- nómica y financieramente equilibrada, rentable y con una estructura de capital abierto. - Su exclusión de toda normativa administrativa que reglamentase la administración, gestión y control de las empresas en las que el Estado nacional tenga participación (como las SABIE). - Su dependencia del voto afirmativo del Estado nacional (acciones de la clase A) para: (i) aceptar que YPF S. A., a través de la cotiza- ción de sus acciones en bolsas de comercio o mercados de valores, sufriera una situación de copamiento accionario consentido u hostil que represente la posesión del 51% de su capital social; (ii) transferir a terceros la totalidad de los derechos de explotación concedidos en el marco de la Ley N° 17319, de modo tal que ello determine el cese total de la actividad exploratoria y de explotación de YPF S. A.; (iii) la disolución voluntaria de la empresa estatal. Para las acciones descriptas en (ii) y (iii) se requiere, además, la previa aprobación por ley. Asimismo, en dicha ley se autorizaba al Poder Ejecutivo Nacional a reducir su tenencia del paquete accionario hasta una sola acción, para lo cual se declaró al capital social de YPF S. A. “sujeto a priva- tización”. La única limitación que se fijó en la ley fue la relativa a la composición del directorio: con un mínimo de siete miembros, mientras el Estado nacional conservara por lo menos un 20% del capital social, las acciones clase A elegirán a dos directores designados por el PEN. Esta disposición parece haber marcado un límite para la pri- vatización de las acciones, puesto que hasta fines de 1999 el Estado nacional preservó un paquete accionario por ese porcentaje.

331 Equipo de investigación

7.1.4. 1994: DOMINIO Y JURISDICCIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES Y LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE ENERGÍA

La Reforma de la Constitución Nacional de 1994 introdujo numerosas modificaciones en su texto. Una de ellas es la referida a la defi- nición sobre la pertenencia de los recursos naturales a las provincias (art. 124 in fine). Los constituyentes intentaron definir, en ese pun- to, una cuestión que estaba en permanente discusión en las arenas del debate público. Sin embargo, al cerrar un capítulo abrieron una nueva discusión acerca del alcance de la denominación de “dominio originario” con el que atribuyeron la pertenencia de tales recursos a favor de los Estados nacional y subnacionales en sus respectivos territorios. Asimismo, introdujeron importantes novedades directamente relacionadas con los recursos naturales. En este marco, la Ley N° 24309 de declaración de necesidad de la reforma parcial de la Constitución Nacional contenía una serie de temas que eran habilitados para su debate. Entre ellos, la búsqueda del “fortalecimiento del régimen federal”. Asimismo, se propuso la introducción de otras cuestiones vinculadas con los nuevos derechos y garantías de los ciudadanos, y otras disposiciones relativas a la justicia y equidad, especialmente en el ámbito económico. Varias de ellas hacen referencia a los recursos naturales. La Convención Constituyente cumplió con la primera parte del mandato por medio de la sanción de una serie de reformas al federalismo imperante (arts. 75, incs. 2 y 30, 123, 124 caput y 129). Al tiempo que incorporó, como segundo párrafo de la norma incluida en el artículo 124, otra novedad en materia de reglas sobre el federalismo, a saber: el reconocimiento de que “corresponde a las provincias el dominio

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originario de los recursos naturales existentes en su territorio”. La explicitación del significado e implicancias federales de este reconocimiento ha sido uno de los debates más importantes de la Convención Constituyente. También se introdujeron otras reformas directamente vinculadas: el artículo 41 sobre las actividades productivas sustentables, su uso racional y acerca de la competencia de la nación para el dictado de las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección. También la denominada cláusula “del desarrollo humano” (adicional a la del progreso), inserta en el inciso 19 del mencionado artículo 75. En esta obra, si bien se ha decidido no desarrollar en detalle la te- mática relativa al dominio y jurisdicción de los recursos naturales hidrocarburíferos, aquella decisión de los congresales constituyentes sirve de fundamento para analizar, de manera excepcional, las empresas públicas provinciales de energía creadas a la luz del traspaso de competencias (y contratos de concesión) de parte de la nación hacia las jurisdicciones locales (ej.: Ley “Corta” de 2006). Ello, en forma concomitante a las ya existentes YPF S. A., ENARSA (hoy IEASA) y, en aspectos colaterales, también EBISA, Nucleoeléctrica, CAMME- SA y participaciones estatales en transportistas y distribuidoras de gas natural y de electricidad. En lo que se refiere al mencionado “principio de subsidiariedad” estatal, al no encontrar amparo en el propio texto constitucional, será puesto en crisis en tanto atributo propio del derecho natural (postura a veces reforzada con la referencia al contenido de encíclicas papales), cuyo contenido puede resumirse de la siguiente manera:

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toda persona física o jurídica ha de tener libertad y aptitud para desarrollarse dentro de la órbita de sus fines, correspondiendo al Estado interventor sólo en caso de que las respectivas tareas se desempeñen en forma defectuosa o resulten insuficientes para la comunidad.5

Tradicionalmente, este principio ha tenido dos facetas, una pasiva y otra activa: la primera veda al Estado hacer todo lo que los particulares y las comunidades menores e intermedias puedan realizar con su propia iniciativa o industria, con fundamento en los derechos individuales de ejercer industria y comercio, de enseñar y aprender, entre otros, receptados en el artículo 14 de la Constitución Nacio- nal. La faz activa del principio, por su parte, incita a la injerencia estatal en caso de insuficiencia o falta de iniciativa privada, con fundamento en la “cláusula del progreso” y en los poderes implícitos del Congreso, conforme el artículo 75 de la Constitución, incisos 18 y 32 respectivamente. Por el contrario, en esta obra se postula el carácter opuesto o, al menos, de una intensidad menguada. Para ello se recurre a una aproxi- mación histórica y situada del “principio de suplencia”, bajo la premisa de que el mismo –como toda categoría social– no puede dejar de estar sujeto a una constante resignificación, que será necesariamente epocal al compás del devenir contingente de las necesidades colectivas y de la lucha agonal entre las fuerzas sociales. Historicidad que se opone –necesariamente– a toda dogmática que plantee algún viso de “sustancialidad” en el principio en cuestión.

5. Cassagne, J. C. (1994). La intervención administrativa. Buenos Aires: Abeledo- Perrot, p. 72.

334 Casos testigos

7.1.5. 1992/98: GESTIÓN ESTENSSORO-MONTI

La gestión de una YPF de perfil privado y competitivo, pero bajo total control estatal, produjo un proceso de reconversión interna (que incluyó miles de despidos), de fuerte inversión en los propios campos y de expansión comercial. Lo novedoso de esta última decisión fue que, por primera vez en su prolífica historia, YPF se proyectaba fronteras afuera de las cuencas petroleras argentinas. En efecto, adquirió bloques (Montero, Chara- gua y Sucuré) y una empresa (Petro Sam) en Bolivia, una compañía estadounidense (Maxus) con valiosos activos en EE. UU., Indonesia, Venezuela, Ecuador, Colombia y Bolivia (incluso off shore y en el propio mercado norteamericano); participaciones costa afuera en Brasil junto a PETROBRAS; un contrato en Rusia con Bitech, operaciones en Guyana, Malasia, Colombia y el Golfo de México. También se expandió en el negocio del downstream, vía ampliación de las cuotas de mercado y venta de combustibles y lubricantes en Brasil, Chile, Perú y EE. UU.

7.1.6. 1999: LA “OPERACIÓN BORGES”6 Y EL FRENO ESTATUTARIO AL CONTROL TOTAL DE YPF

No obstante, la ola de privatizaciones no fue ajena al devenir de YPF durante la década de los noventa. Ahora las presiones eran para privatizar el paquete accionario (de estatal a privado), no su formato jurídico (de SE a SA). Así, ya en 1993 comenzaron los intentos por

6. Conf. Gadano, N. (7/5/12). La Operación Borges para obtener YPF. La Nación. Recu- perado de https://www.lanacion.com.ar/1471014-la-operacion-borges-para-obtener-ypf

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forzar una venta, pero YPF estaba “blindada” frente a un intento de toma de control por parte de otra petrolera. El Estado nacional se- guía detentando el 20% de las acciones (cuya venta estaba prohibida por ley, como hemos visto), así como el consiguiente derecho a veto sobre un eventual cambio de control. El Estatuto conminaba a que cualquier accionista que quisiera controlar más del 14,99% debía realizar una oferta pública de adquisición (OPA) por toda la empresa, a pagarse en efectivo y al precio más alto. En 1995, por el “efecto Tequila”, se sancionaron las leyes N° 24474 (marzo) y N° 24623 (27/12), que redujeron ¡a una sola acción! el míni- mo de participación estatal. En efecto, se autorizó al PEN “a reducir su tenencia del paquete accionario de la Clase ‘A’ hasta una sola acción”. No obstante, se dispuso una salvaguardia: mientras el Estado nacional conservara al menos una acción de la clase A, se requeriría in- eludiblemente su voto afirmativo para: 1) decidir su fusión con otras sociedades; 2) aceptar que YPF S. A., a través de la cotización de sus acciones en la Bolsa de Valores, sufriera una situación de copamiento accionario consentido u hostil que represente la posesión del 51% de su capital social; 3) transferir a terceros la totalidad de los derechos de explotación de modo tal que ello determine el cese total de su actividad exploratoria y de explotación; 4) la disolución voluntaria de la empresa. Asimismo, para tomar las decisiones referidas en los incisos 3 y 4 se requería además la previa aprobación por ley del Congreso Nacional. En consecuencia, salvo una, el resto de las 70 millones de acciones en cabeza del Estado nacional fueron asignadas al Fondo Fiduciario de Desarrollo Provincial, quien debía llevar adelante el proceso de ena- jenación. No obstante, la venta no se pudo llevar a cabo en el tiempo

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previsto. Ese mismo año muere el presidente de YPF, el respetado Ing. José “Pepe” Estenssoro, en un accidente aéreo.7 Asume el Ing. Roberto Monti. Ambos serán los principales artífices de la resistencia a la venta durante siete años, en muchas ocasiones enfrentados a funcionarios nacionales del Ministerio de Economía (donde en 1996 Roque Fernández ya había reemplazado a Domingo Cavallo). En 1998, los efectos devastadores de la convertibilidad ya se habían empezado a sentir hacía un par de años, pero a ello se le sumó la irrupción de otra crisis foránea, cuyo epicentro fueron los países asiá- ticos. Ante este panorama, se le dio un nuevo impulso a la venta de las acciones de la petrolera estatal. No obstante, la modalidad escogida preservaba –aún– cierto nivel de protección para los intereses de YPF. Ello, en tanto el procedimiento de venta utilizado era atomizado en múltiples bolsas de valores del mundo, por el sistema book building (previsto en el Estatuto de 1993), ningún oferente po- día adjudicarse un porcentaje mayor al 5% del paquete accionario. En este marco, el 21 de julio de ese año la empresa española Repsol (sin antecedentes en el upstream hidrocarburífero), ofrece comprar toda la compañía a USD 38 la acción. En ese momento, el precio del barril de petróleo (WTI) rondaba los USD 14 y la acción de YPF S. A. cotizaba a USD 31. Alfonso Cortina, presidente de la refinadora ibérica, decide contratar al estudio del ex ministro Dromi como asesor y al Banco Salomon BBV como agente colocador. Finalmente, el Ministerio de Economía de la Nación autoriza la venta en bloque, no atomizada como prescribían las reglas estatutarias.

7. La muerte de Estenssoro nubla el futuro de YPF. Recuperado de https://www. eltiempo.com/archivo/documento/MAM-326833

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Ya en 1999 se inicia el proceso de venta del 14,99% del capital social. Unas semanas antes de manifestar interés, quedaron en competencia solo cinco compañías. El precio base fijado por las autoridades fue de USD 38 por acción (ídem a la propuesta original de Repsol). El precio internacional del barril de petróleo había descendido ahora a USD 12, en tanto que la acción de YPF S. A. también había perdido valor: estaba en USD 29. El 20 de enero de ese año (último de los dos mandatos de esa Admi- nistración), se realiza la apertura de ofertas (justo cuando nuestro principal socio comercial, Brasil, había devaluado su moneda). Rep- sol fue sorteado en último lugar para presentar su oferta, pero las otras cuatro empresas no se presentaron, por lo que pudo sostener su propuesta mínima de USD 38 (siendo que se supo que tenía una oferta mayor por si debía someterse a competencia). El 2 de febrero de 1999 el Ministerio de Economía presionó de manera insólita: designó a Cortina como representante del Estado argentino en YPF. Pero Monti, los restantes directores de YPF y otros accionistas resistieron el embate. El 27 de abril se realizó la Asam- blea anual de la compañía, aunque no se produjeron cambios en el Estatuto. Finalmente, el 30 de abril de 1999 (fecha que enluta la memoria del patrimonio nacional forjado por el ahorro de generaciones de argentinos), Repsol compra… ¡el total de acciones (98,23%)!8

8. Para un minucioso análisis del proceso y consecuencias de esta venta, ver Barrera, M.; Sabbatella, I. y Serrani, E. (2012). Historia de una privatización. Cómo y por qué se perdió YPF. Buenos Aires: Capital Intelectual.

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En ese momento, su valor había ascendido –lo que sería una constante por años– y cotizaban a USD 35 la acción, a un precio unitario de USD 44,78 y un costo total de USD 15.000 millones, de acuerdo con lo exigido por el Estatuto. Victoria pírrica para Monti y cía. Esta compra fue aceptada por casi todos los accionistas, incluido el Estado nacional con el 5% remanente (conservó solo la “acción de oro”) y varias provincias, entre ellas Santa Cruz. Corolario: haber tenido que abonar por el total del paquete accionario provocó un endeudamiento excesivo de Repsol, lo que a la postre condicionó sus decisiones de inversión durante varios años. Como frutilla del postre, el 22 de junio el PEN autoriza, a través del Decre- to N° 666/99, la venta de las acciones estatales.

7.1.7. LA CRISIS DE 2001-2002

Luego del estallido socioeconómico del 2001, la devaluación poscon- vertibilidad y la aguda crisis social, las tarifas de los servicios públicos fueron pesificadas y “congeladas” por la Ley de Emergencia Económica N° 25561, y el Poder Ejecutivo Nacional tuvo una activa política de desdoblamiento del precio de los combustibles respecto del valor internacional. Esta medida buscaba abaratar el precio del combustible en tanto un factor base del desarrollo económico como un precio relativo de la economía nacional. A su vez, implicó que las empresas refinado- ras, entre ellas YPF, no pudieran obtener mejores utilidades. Durante este ciclo, las decisiones de inversión de YPF estuvieron directamente condicionadas por la continua comparación entre el valor doméstico de los combustibles y el precio internacional. La conclusión a la que se arribó fue que la compañía estaba perdiendo

339 Equipo de investigación

márgenes de rentabilidad. Por ello, los montos destinados a la inver- sión en exploración y explotación de nuevos yacimientos disminuyeron de manera notoria, al tiempo que la empresa se dedicó práctica- mente a explotar los pozos ya activos y a remitir grandes volúmenes de utilidades a su casa matriz en el exterior. Como consecuencia, las reservas de gas y petróleo tendieron a la baja mientras el consumo de energía crecía año a año.

Cuadro 3. Evolución de la utilidad neta y de los dividendos pagados de YPF S. A., 1997-2011, en millones de pesos.

10.000 Utilidad Neta Dividentos Pagados 9.000

8.000

7.000

6.000

5.000

4.000

illones de pesos M illones 3.000

2.000

1.000

0 2011 1997 1999 1998 2010 2001 2007 2003 2005 2006 2009 2002 2008 2004 2000

Fuente: Informe Mosconi.

340 Casos testigos

A la par, desde fines de 2002 y hasta 2008 la economía argentina creció de forma continua a importantes tazas, mientras que la demanda de energía también aumentó considerablemente. El proceso de desinversión de YPF, con la consecuente caída en los niveles de producción y energía disponible, más una sociedad con una demanda creciente, tuvo como corolario la necesidad de importar energía a un precio altísimo.

Cuadro 4. Evolución de la producción de petróleo YPF 1999-2011.

20.000

18.000 Declinación 9% Aparición de programa 16.000

14.000 Declinación 3% Declinación 7% 12.000

10.000

8.000

6.000

Producción depetróleo M m/3 año depetróleo Producción 4.000

2.000

0 2011 1999 2010 2001 2007 2003 2005 2006 2009 2002 2008 2004 2000

Fuente: Informe Mosconi.

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Cuadro 5. Argentina: importación de combustibles, 1995-2011 (en millones de dólares). 10.000 9.397 9.000 8.000 7.000 6.000

5.000 4.333 4.474 4.000 2.845 3.000 2.626 2.000 1.545 1.732 1.035 809 845 970 853 730 841 1.003 1.000 482 550 0 2011 1997 1996 1995 1999 1998 2001 2010 2007 2003 2005 2006 2009 2002 2008 2004 2000 Fuente: elaborado por Adriana Giuliani.9

7.1.8. EL INTENTO DE “ARGENTINIZACIÓN” Y SU DERROTERO JUDICIAL

En 2008 se da el ingreso del grupo Petersen como accionista minoritario en YPF S. A. En lo que sería la etapa I, el 21 de febrero de 2008 la familia Eskenazi compró el 14,9% del paquete accionario, al tiempo que se quedó con una opción para adquirir otro 10% en los siguientes cinco años. Según la Securities and Exchange Commission (SEC)

9. Giuliani, A. (2012). La explotación de hidrocarburos en Argentina desde la pri- vatización de YPF hasta la expropiación del 51% de su capital social. El caso de la provincia de Neuquén. III Congreso Latinoamericano de Historia Económica y XXIII Jornadas de Historia Económica - Simposio 9: Políticas Petroleras en América (1945- 2011), Universidad Nacional del Comahue.

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de EE UU., la operación se realizó por MUSD 2.235, y fue fondeada con deuda prácticamente en su totalidad. La transacción incluyó un crédito de Repsol por MUSD 1.015 y otro préstamo de MUSD 1.026 de un consorcio de bancos liderado por Credit Suisse. Petersen Energía S. A., sociedad constituida en Madrid, contaba con un capital mínimo de unos 60.000 euros, pero fue capitalizada por otra subsidiaria de la familia Eskenazi en Australia, Petersen Ener- gía PTY, en MUSD 110. Unos años después, la etapa II completó la operación inicial. Así, el 4 de mayo de 2011 Petersen Energía Inversora ejerció la opción de compra para adquirir del Grupo Repsol otro 10% de las acciones de YPF S. A. De esta manera, pasó a manejar el 25,46% de la compañía. La operación fue valuada en MUSD 1304. Y la ingeniería financiera fue similar a la de 2008, esto es, un 50% por Repsol y el otro 50% por el mismo consorcio de bancos. Según se desprende del informe oficial “Mosconi” de 2012, los objetivos buscados por esta operación de “argentinización”, a saber, aumentar la producción y la inversión de la mayor empresa hidrocarburífera del país, estuvieron lejos de haberse logrado. Antes bien, no pudo romper con la inercia de dos lustros de descapitalización que Repsol había llevado adelante. Así, “entre 1999 y 2011 la producción de petróleo cayó 43% y la producción de gas disminuyó 31%”, al tiempo que

los últimos dos años muestran una aceleración de la estrategia de desinversión implementada por el grupo, junto con un incremento del endeudamiento que deja a YPF en una situación financieramente comprometida. [...] [D]urante el año 2011, el patrimonio neto de la compañía se redujo casi en un 7%, pasando de los USD 4.868 millones

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a USD 4.537. Esa reducción se explica por un incremento del pasivo total de la empresa, que aumentó 26% entre esos dos años, pasando de los USD 7.043 millones a USD 8.879.10

Finalmente, la historia concluye en la estatización de 2012, pero el infructuoso devenir de la participación del grupo Petersen en la com- pañía de bandera no acabaría allí. En efecto, un tiempo después le vendería al fondo de inversiones Burford Capital los derechos litigio- sos derivados de la expropiación mayoritaria producto de la Ley de Soberanía Hidrocarburífera, e inició una demanda en los tribunales federales de Nueva York, EE. UU., contra YPF S. A. y el Estado nacional, por presunto incumplimiento de contrato.11 El fondo en cues- tión alegó que tiene el derecho a ser indemnizado por el Estado nacional por haber incumplido la obligación estatutaria de realizar una oferta pública por el total de las acciones luego de la expropiación. En concreto, los demandantes reclaman sumas indeterminadas de dinero invocando un presunto incumplimiento por parte de la República Argentina de la obligación de realizar una oferta de adquisición al resto de los accionistas, luego de expropiar la participación mayoritaria de Repsol en YPF en el año 2012, en violación a los artículos 7 y 28 del Estatuto de YPF S. A.12

10. Ministerio de Economía (2012). El Informe Mosconi. Recuperado de http://cdi. mecon.gov.ar/bases/docelec/fc1307.pdf 11. Petersen Energía Inversora, S. A. U. and Petersen Energía, S. A. U. against Ar- gentine Republic and YPF S. A. 12. Ratti Mendaña, F. (noviembre-diciembre de 2018 / enero de 2019). Inmunidad soberana extranjera y excepción por actividad comercial en la expropiación de YPF. Análi- sis de la sentencia dictada por la US Court of Appeals of the Second Circuit. Revista Ar- gentina de Derecho de la Energía, Hidrocarburos y Minería (RADEHM), (19), 223-235.

344 Casos testigos

Por su parte, el Estado nacional e YPF S. A. plantearon como defensa que la jurisdicción federal estadounidense no es competente para tomar una decisión sobre el caso porque los países son inmunes para ser llevados a juicio en el extranjero. En concreto, las principales defensas invocadas fueron: (i) falta de jurisdicción por materia en virtud de la Ley de Inmunidad Soberana de Estado Extranjero (FSIA); (ii) Ley de Acto de Estado (Act of State Doctrine); (iii) imposibilidad de establecer una demanda por violación de contrato y/o violación al deber de buena fe; (iv) YPF fue objeto de la expro- piación; (v) los reclamos habrían prescripto según la ley de Nueva York; (vi) Forum Non Conveniens. La admisibilidad de esta defensa provocaría que el proceso deba realizarse y sustanciarse no en aquel país sino en Argentina. Sin embargo, en julio del 2018, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos (Nueva York) resolvió que el Estado nacional no se puede amparar en la “inmunidad soberana” porque la falta de cumplimiento de la oferta pública por el total de las acciones de YPF S. A. ha sido una falta a su obligación comercial, distinta y posterior a la decisión de la expropiación. Así, el citado tribunal entendió que el hecho que habría ocasionado el daño a Petersen no fue la expropiación per se sino los hechos derivados de ese acto gubernamental. En consecuencia, el Estado nacional apeló la sentencia y llevó el caso ante la Suprema Corte de los Estados Unidos a fin de que resuelva si se le aplica o no el principio de inmunidad de los países extranjeros. En mayo del 2019, el gobierno de los Estados Unidos tuvo interven- ción en el juicio, en calidad de amicus curiae ante la Suprema Corte, y sostuvo que Argentina no podía gozar del principio de inmunidad.

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Con esta postura, el juicio volvió a la US Court of Appeals of the Se- cond Circuit (distrito sur de Manhattan), a cargo de la jueza Loretta Preska, quien lleva adelante el procedimiento de descubrimiento (discovery). En junio de 2020, luego de varias presentaciones defensivas realizadas, la jueza interviniente denegó la moción por desestimación por “forum non conveniens” y ordenó que las partes comuniquen cómo desean seguir con el proceso. En 2021 la novedad es que se ha citado a declarar a los miembros de la familia Eskenazi. En paralelo, en febrero de 2019 se inició un juicio en España por YPF y el Estado argentino, con el objetivo de definir la naturaleza jurídica del acuerdo que en su oportunidad suscribió Burford Capital LLC con el síndico del concurso del Grupo Petersen. De esta forma, se busca cuestionar la legitimación para demandar en Estados Unidos. Actualmente, se continúa debatiendo cuál es el tribunal competente para entender en la acción.

7.1.9. 2012: LEY DE SOBERANÍA HIDROCARBURÍFERA, EXPROPIACIÓN Y ESTATIZACIÓN MAYORITARIA, Y CONTINUIDAD JURÍDICA DE YPF COMO SA

La necesidad de importar cuantiosos niveles de energía, por la caída en la producción de gas y petróleo y la creciente demanda, implicó que el Estado nacional debiera destinar miles de millones de dólares, lo que repercutió en el agravamiento de la restricción externa de la economía. En este contexto, la Organización Federal de Estados Productores de Hidrocarburos (OFEPHI) adquirió una relevancia central en la definición de la política energética nacional y en la estrategia de la

346 Casos testigos

estatización de la mayoría accionaria de YPF. Así, en un comunicado a inicios del 2012 manifestaron que

se han visto fuertemente afectadas por la caída manifiesta de produc- ción e inversión insuficiente de las empresas del sector, impactando directa e indirectamente en la generación de riqueza y el bienestar de cada uno de los habitantes de nuestras comunidades.13

En marzo de 2012, las provincias nucleadas en la OFEPHI, principalmente Neuquén y Chubut, revirtieron las concesiones de las áreas a YPF S. A. por el incumplimiento en los planes de inversión y los daños ambientales. Estas decisiones provinciales fueron centrales en la estatización de YPF. Unos meses después, en mayo de 2012, el Congreso de la Nación sancionó la Ley 26741 de Soberanía Hidrocarburífera y declaró de interés público nacional y como “objetivo prioritario” de la Repúbli- ca Argentina el logro del autoabastecimiento de hidrocarburos. Las razones esgrimidas por el PEN, principalmente referidas a la desin- versión y caída de la producción y del nivel de reposición de reservas, habían sido expuestas por el ex viceministro de Economía Axel Kici- llof al presentar el proyecto de ley ante el plenario de comisiones del Senado, y quedaron publicadas en el “Informe Mosconi”.14 Entre las finalidades de la ley se encuentran las de garantizar: (i) el desarrollo económico con equidad social, (ii) la creación de empleo

13. OFEPHI, comunicado del 26/1/12. Recuperado de http://w2.neuquen.gov.ar/ noticias/2846-comunicado-de-las-provincias-productoras-de-hidrocarburos. 14. Ver: http://cdi.mecon.gov.ar/bases/docelec/fc1307.pdf

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y (iii) el incremento de la competitividad de los diversos sectores económicos. Así, la nacionalización mayoritaria de YPF S. A. modificó la compo- sición accionaria, vía expropiación (y posterior acuerdo de pago), de la empresa petrolera. La ley declaró “de utilidad pública y sujeto a expropiación” el 51% del patrimonio de YPF S. A. En lo que respecta a la continuidad jurídica, el artículo 15 estableció que, para el desarrollo de su actividad, YPF S. A. “continuará operando como sociedad anónima abierta”, en los términos del Capítulo II, Sección V, de la Ley N° 19550 General de Sociedades. Es decir, no quedó inserta en el capítulo específico relativo a las SAPEM, esto es, las SA de participación estatal mayoritaria, ni en la legislación particular de las Sociedades del Estado. Asimismo, se explicitó que no le serán aplicables “legislación o normativa administrativa alguna”, lo que muestra una línea coherente con los Estatutos de principios de 1990 y con el último estadio de las empresas públicas caracterizadas como SABIE. Por su parte, en lo que respecta a la relación intrínseca entre la na- cionalización accionaria de YPF S. A. y los fines de la Ley de Sobe- ranía Hidrocarburífera, en una palabra, entre la política pública y la herramienta empresarial, el artículo 16 prescribe que la gestión de los derechos accionarios correspondientes a las acciones sujetas a expropiación, por parte del Estado nacional y las provincias, se efectuará con arreglo a los siguientes principios: “a) La contribución estratégica de YPF SA al cumplimiento de los objetivos de dicha Ley”. Esta ligazón umbilical entre la obtención del autoabastecimiento hi- drocarburífero y el programa de gestión de la compañía quedó oportunamente plasmada en el “Plan de los 100 días” presentado por el

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ex CEO de YPF, Miguel Galuccio.15 Así, debido al déficit energético, el objetivo de la nueva gestión de YPF fue alcanzar la reversión del declino en la producción de gas y petróleo. Para ello, estableció un plan de inversiones agresivo para el desarrollo de la formación no convencional de Vaca Muerta a través de la coordinación con el Es- tado nacional y la celebración de alianzas estratégicas con las empresas petroleras más grandes del mundo, tales como Chevron, Dow y Petronas, siendo YPF el “operador” de las áreas Loma Campana, El Orejano y La Amarga Chica, respectivamente. A la par, el Estado nacional creó la Comisión de Planificación y Coor- dinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarbu- ríferas, como autoridad administrativa encargada de fijar la política hidrocarburífera. Entre las medidas que adoptó esta comisión se en- contró la de mantener y crear programas de incentivo a la producción de gas y petróleo. Así, durante el año 2013, la Comisión lanzó los programas “Plan Gas” y “Plan Gas II” para reconocer un precio de incentivo a la producción incremental de gas natural. En diciembre de 2014, frente a una caída del precio del barril de pe- tróleo, el riesgo de la paralización de la industria y, en especial, de los primeros planes piloto en Vaca Muerta, el Estado nacional estableció un precio “sostén” más alto que el valor de mercado. Así, el precio del barril Medanito (cuenca neuquina) se fijó en USD 77. Esta etapa de la gestión de YPF estuvo marcada por el liderazgo de un reconocido profesional de la industria y ex empleado de YPF en los años noventa, como es el Ing. Miguel Galuccio, quien ofició de

15. Ver: https://www.ypf.com/YPFHoy/YPFSalaPrensa/Paginas/Noticias/Presenta- ción-Plan-100-días.aspx

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presidente y CEO de la compañía. Asimismo, se planteó y ejecutó una virtuosa asociación entre el plan de negocios de la empresa y las resoluciones de política pública dispuestas por parte del Estado nacional, lo que redundó, por un lado, en la creación de valor para la compañía y, por el otro, en el logro del mandato de la Ley N° 26741 de la contribución estratégica de YPF para con los objetivos oficiales de dicha normativa16. Así, durante estos años, el CEO de la petrolera apareció frecuentemente en anuncios y reuniones con los principales funcionarios del Estado nacional, tanto de la cartera energética como de la conducción del Poder Ejecutivo. A su vez, la Administración Na- cional presentaba el accionar de la empresa mixta como una muestra cabal de los objetivos y finalidades de la política pública federal en materia hidrocarburífera. Es así como, en la escena pública nacional, la conducción de YPF S. A. desempeñaba un rol de calificado asesor técnico y principal ejecutor de la política energética en todo el territorio nacional, al tiempo que generaba valor para todos sus accionistas y competía en el mercado a modo de una típica compañía abierta.

7.1.10. 2016-2019: YPF, UNA EMPRESA MÁS DEL MERCADO… LIBRADA A SU SUERTE

Con la asunción de una nueva administración frente al Poder Ejecu- tivo Nacional, a finales de 2015, hubo varios cambios en torno a la política energética. En la cartera de Energía (jerarquizada a nivel de

16. Ver Caro, R. (2019). “Comparaciones entre el modelo noruego de Statoil y el caso de Vaca Muerta en Argentina”. Trabajo final del Seminario Energía y Desarrollo, Facultad de Ciencias Sociales, carrera de Ciencia Política, UBA.

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Ministerio), asumió el Ing. Juan José Aranguren, reconocido profesional del sector del downstream y –en lo que aquí importa– conocido por su oposición a la estatización de YPF S. A. en 2012 y a que las autoridades ministeriales se involucren directamente en la gestión de la compañía. Y tales previsiones fueron luego ratificadas al encabezar el Ministerio de Energía y Minería. Así, dentro de los lineamientos de su gestión, hasta junio de 2018, redujo el peso relativo de YPF S. A. en el mercado y buscó activamente desandar los mecanismos de confluencia entre los objetivos de la empresa y los lineamientos centrales de la política pública sectorial. Así, desde el Ministerio se buscó ubicar a YPF como una empresa más en el mercado.17 Al poco tiempo de haber iniciado la gestión, a través del Decreto N° 272/15, el PEN procedió a disolver la Comisión de Planificación y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidro- carburíferas, que había sido creada por el Decreto N° 1277/12, reglamentario de la Ley N° 26741; en adelante, sus competencias se- rían ejercidas por el entonces Ministerio de Energía y Minería (luego degradado a “Secretaría de Gobierno de Energía” bajo la órbita del Ministerio de Hacienda). También se le transfirió a dicha cartera el ejercicio de los derechos derivados de las acciones de titularidad del Estado nacional en YPF S. A. (art. 6); hasta ese momento, siempre habían estado en cabeza directamente del PEN.18 Ello, con excepción de las acciones que per-

17. Recuperado de https://www.ambito.com/aranguren-si-hubiese-sido-mi-hubiera- privatizado-ypf-dos-partes-como-se-hizo-entel-n4010979 18. Luego, con el cambio de administración en diciembre de 2019 el ejercicio de los derechos políticos que otorgan las acciones en cabeza del Estado nacional recayó en el Ministerio de Desarrollo Productivo (Decreto N° 50/19). Finalmente, mediante el dictado de los Decretos N° 706/2020 de fecha 28 de agosto de 2020 y 804/2020 de fecha

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tenecieran al Fondo de Garantía de Sustentabilidad (FGS) del Régi- men Previsional Público de Reparto (Decreto N° 897/07). Durante esta etapa se rompió la asociación entre los objetivos del Es- tado nacional en materia de política energética y el modelo de negocios de YPF. En efecto, la empresa de bandera dejó de ser el principal ejecutor de la política sectorial y su papel fue reducido a ser una más de las compañías privadas nacionales e internacionales que llevan adelante sus actividades en el mercado argentino. Las distintas medidas estatales que se han adoptado en aquel período no partieron de un planeamiento previo con los objetivos de la empresa, ni viceversa, el plan de negocios de la empresa nacionalizada no tuvo en conside- ración las políticas públicas sectoriales delineadas por el PEN. Como ejemplo de esta situación puede citarse la Resolución N° 46- E/2017 del Ministerio de Energía y Minería, una de las principales medidas para el sector gasífero aprobadas en el período 2015-2019. Como hemos descripto en el capítulo 6 de esta obra, por medio de dicha regulación (luego ampliada a la Cuenca Austral por medio de la Res. N° 447/17), se aprobó el Programa de Estímulo a las Inversio- nes en Desarrollos de Producción de Gas Natural proveniente de Re- servorios No Convencionales. En esta norma se estableció un precio diferencial y superior al de mercado para la producción incremental de gas natural no convencional de la formación Vaca Muerta, tanto en Neuquén como en Santa Cruz. La reglamentación fijó que para entrar a dicho programa de estímulo las empresas adherentes de-

14 de octubre de 2020, se dispuso que la Secretaría de Energía deje de depender del Ministerio de Desarrollo Productivo y pase a estar bajo la órbita del Ministerio de Economía, junto con sus responsabilidades primarias.

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bían producir una cantidad de gas considerablemente menor a las que YPF estaba extrayendo en ese momento, esto es, los proyectos debían estar en fase de “piloto” y no con una producción en fase de desarrollo masivo. Así, de los nueve proyectos presentados por la empresa pública solo fueron aceptados los de Estación Fernández Oro y La Ribera I y II. Asimismo, uno de los pozos insignias de YPF, como es Rincón del Mangrullo, quedó en suspensión.19 Esto suscitó que la conducción de YPF deba rever todo su plan de negocios en materia hidrocarburífera.20 Por el contrario, la empresa Tecpetrol S. A.,21 subsidiaria del holding Techint, fue la gran beneficiaria de la política de promoción del gobierno nacional a través del proyecto Fortín de Pie- dra, en una muestra de la disociación entre los objetivos de la política pública sectorial y los de la empresa de bandera. Estos cimbronazos para la compañía nacional pueden ser analizados desde un basamento concreto y asumido por las propias autoridades tanto del gobierno como de la propia YPF, a saber: los “lineamientos de buen gobierno corporativo” –que han sido abordados en el capítulo 5 de esta obra. Es que, en definitiva, ese fue el leitmotiv de la alianza que gobernó entre 2015 y 2019 en lo que refiere al manejo de las empresas estatales, esto es, la promoción de “las buenas prácticas corporativas” como las que emanan de la Organización para la Coo- peración y el Desarrollo Económicos (OCDE). Prácticas que fueron aprobadas en dicha época por medio de la Decisión Administrativa

19. Recuperado de https://econojournal.com.ar/2018/07/suspenderan-subsidios-para- nuevos-proyectos-de-gas-por-us-3800-millones/ 20. Recuperado de https://www.rionegro.com.ar/tras-el-nuevo-plan-gas-ypf-revisa- proyectos-en-vaca-muerta-JH3922597/ 21. Recuperado de https://www.cronista.com/economiapolitica/Por-la-recesion-YPF- perdio--8153-millones-en-el-primer-trimestre-20190509-0068.html

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N° 85/2018 de Jefatura de Gabinete de Ministros. Se trata, pues, de lineamientos aplicables al buen gobierno o “gobernanza” de las empresas de participación estatal mayoritaria –también llamadas aquí como sociedades anónimas bajo injerencia estatal o SABIE–. Del plexo de directrices importa aquí resaltar dos lineamientos bási- cos, a saber: los “roles diferenciados” y “la creación de valor”. Su tra- ducción por el elenco gobernante fue que el Estado se retiraba de la gestión22 y quedaba como simple formulador de políticas públicas y regulador de la calidad de los servicios. En consecuencia, los ministros sectoriales debían mantener la “independencia” al ejercer distintas funciones, esto es, no involucrarse con instrucciones que pudieran “contaminar” al plan de negocios y el manejo cotidiano de la compañía –mucho menos consultarla a la hora del diseño de las políticas públi- cas sectoriales–. Esto llevó a dejar que YPF se gobernara a sí misma.23 Faltaron directrices a nivel macro, directivas a nivel micro y mandatos de ejecución concreta en la gestión diaria24. No hubo lineamientos pú- blicos para un plan de acción corporativo. Faltó el para qué ineludible, la finalidad de interés público que marque el sendero a seguir. Se perdió de vista que

22. Ver, como muestra cabal de este objetivo –y de la ideología subyacente– el Decreto N° 882/17, por medio del cual se decide instruir a ENARSA/IEASA a que se desprenda de una serie de activos (como su participación en la única compañía troncal de transporte de energía eléctrica en alta tensión, TRANSENER S. A.) y a retirarse del negocio de la generación térmica –por ser un negocio reservado a los agentes privados–. 23. Podría plantearse que fue la manifestación del sapere aude de la Ilustración, pero en formato secesionista. 24. A contrario sensu de lo que podría haberse esperado de un gobierno de extracción y origen empresarial. Ver, al respecto, Nercesian, I. (2020). Presidentes empresarios y Estados capturados. América Latina en el Siglo XXI. Buenos Aires: IEALC – Teseo.

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la relevancia del control estatal de la principal compañía hidrocar- burífera de la Argentina, al igual que en los principales países de la región, deriva justamente de la necesidad de independizar los niveles de inversión de la rentabilidad relativa a escala internacional. YPF desde 2012 es una empresa argentina, con un portafolio de negocios centrado en nuestro país y cuyo desarrollo genera externalidades positivas al conjunto del sector.25

Y el resultado, quiérase o no, fue el opuesto al pretendido en los Li- neamientos de Gobierno Corporativo: una sistemática destrucción de valor para la compañía. Este deterioro societario se puso de manifiesto en los siguientes aspectos:26 A) Vaca Muerta: se evidenció una falta de impacto transformacional, a pesar de haber sido el pionero y líder en su descubrimiento y en la ejecución de los primeros pilotos y luego del pase a fase de desarrollo; los niveles de inversión se redujeron un 44%, pero disminuyeron un

25. Arceo, N. y Charvay, P. (2021). El origen de la situación actual de YPF. Recupe- rado de https://econojournal.com.ar/2021/02/el-origen-de-la-situacion-actual-de-ypf/ En similar sentido se manifiesta el ex Director del Instituto del Gas y del Petróleo de la UBA, Víctor Bronstein, quien afirma que “Hoy, YPF está sufriendo principalmente las consecuencias de los cuatro años de gestión macrista que la dejaron en una posición muy débil y de alta vulnerabilidad. Durante el gobierno de Macri no se tomó en cuenta el valor estratégico de YPF y funcionó con la lógica de una empresa privada sin compromiso con el país. La gestión en ese período fue errática, disminuyeron las inversiones en Vaca Muerta, aunque se invirtió en comprar centrales térmicas de generación y hasta monopatines eléctricos, y se creó YPF Luz para invertir en energías renovables, un negocio que está fuera del foco de la compañía. Además, se aumentó el ratio de deuda/ebitda de 1,5 a 2,7, un problema que tuvo que renegociar la gestión actual de la empresa. La búsqueda de autoabastecimiento y soberanía energética no atenta contra la eficiencia y la productividad, al contrario, la fortalece y le da sentido”. Recuperado de https://www.cronista.com/columnistas/el-macrismo-la-politica-que-arruino-a-ypf/ 26. Conf. información pública extraída de los balances consolidados de YPF S. A. Al respecto, ver https://econojournal.com.ar/2020/03/las-cuatro-razones-que-explican- el-derrumbe-de-ypf-hasta-el-valor-mas-bajo-de-su-historia/

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47% en el segmento más importante, el del upstream, lo que llevó a una fuerte caída en la producción del 10% en petróleo y del 18% en gas natural. B) Gas natural: la significativa pérdida de share en la producción y comercialización de gas, que se evidenció primero en la ausencia de participación como asesor técnico en el diseño de la mentada Reso- lución N° 46; y luego en el ostensible desplazamiento al momento de capitalizar los beneficios de la principal política pública de estímulo a la producción27, extremo que provocó –además– que la empresa tuviera que cerrar pozos y revisar sus negocios exportadores. C) Combustibles: YPF careció de liderazgo sobre el poder político y el resto de la industria para persuadir a todos los actores relevantes acerca de la necesidad de realizar una gestión adecuada de precios de los combustibles, los que en promedio retrocedieron un 19% y, para colmo, terminaron en un inédito congelamiento vía DNU en junio de 2019. D) Endeudamiento: los compromisos de deuda continuaron y hasta se incrementaron, en un 90% en dólares, con un ratio de endeudamiento/EBITDA de 2,10 (puesto que no hay que perder de vista que, así no se tomara más deuda, los negocios de la compañía se achica- ron); lo que llevó a un condicionamiento grave de su flujo operativo de caja, con una reducción de un 24% de EBITDA.28

27. De los casi $100.000 millones abonados por el Estado nacional hasta principios de 2021 por el Programa de la Resolución N° 46, YPF solamente cobró $8.403 millones. Recuperado de https://www.cronista.com/economia-politica/vaca-muerta-aranguren- 100-000-millones-produccion-gas-paolo-rocca-eduardo-eurnekian/ 28. Arceo, N. y Charvay, P. (2021). El origen de la situación actual de YPF. Recupe- rado de https://econojournal.com.ar/2021/02/el-origen-de-la-situacion-actual-de-ypf/

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E) Compliance: y esta ostensible pérdida de valor atravesó los altos estándares de gobierno corporativo que el “oficial de cumplimiento” de las políticas de integridad o compliance de la compañía debían controlar…

7.1.11. YPF, EL “CAPITÁN DEL EQUIPO”

Llegados al núcleo del problema acerca del rol actual de YPF, nos permitimos comenzar con una analogía deportiva. En todo equipo su capitán es el líder, el abanderado, como Manu Ginóbili, Scola, Messi, Maradona, Lucha Aimar… así como el Papa lo es entre todos los car- denales, como el jefe de Gabinete por mandato constitucional frente a los demás ministros. De la misma manera, entendemos que YPF debería serlo en caso de existir una hipotética “selección hidrocarbu- rífera argentina”. Se ha dicho que “todo grupo necesita un líder, todo equipo necesita un capitán”.29 El capitán de un equipo se destaca por sobre el resto de sus pares. No es un superior jerárquico, no es jefe ni paterfamiliae. Simplemente tiene cierto predominio, a modo de primus inter pares. Pero ser capitán no es para cualquiera, alcanzar este estatus lo logra solo un grupo selecto. Hay que saber reunir un buen cúmulo de virtudes, a saber: (i) ser líder, referente, ejemplo, figura de autoridad; (ii) fungir de nexo, intermediario; (iii) tener sentido de pertenencia; (iv) demostrar esfuerzo, compromiso, conducción; (v) hablar con los de arriba y pelear por los de abajo; (vi) sacar lo mejor de sus liderados;

29. Sorín, J. (2016). Serie de entrevistas #CAPITANESenDXTV. Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=SpzwucWc2Jw

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(vii) tener impronta ganadora, sacrificio, entrega; y (viii) irradiar ca- risma, generosidad y humildad. Pero ojo, ser capitán no implica tener más privilegios que el resto de los jugadores, sino más deberes. En los reglamentos de los diversos deportes grupales hay funciones más bien protocolares (dirigirse al árbitro en rugby, ir al sorteo en vóley, reemplazar al técnico en handball, elegir el arco en fútbol, etc.), pero el capitán no tiene una falta más para dar en básquet, por ejemplo, o dos amarillas antes de la roja en fútbol. En el mundo hidrocarburífero pasa lo mismo. El rol activo, conductor y articulador del Estado nacional es posible –en gran parte– gracias a que el diseño y ejecución de la política pública en materia energéti- ca se complementa con una herramienta indispensable e insustituible. El Ministerio que detenta entre sus competencias las potestades sobre el área energética (a lo largo de los últimos lustros ha variado entre Industria, Hacienda, Planificación, Economía, Desarrollo Pro- ductivo, etc.) cuenta con la participación de YPF S. A., nuestra queri- da compañía de bandera, como hemos visto nuevamente bajo mayo- ría estatal a partir de la expropiación del 51% del paquete accionario a través de la Ley N° 26741 del año 2012. El desafío hoy es “volver a ponerle la cinta de capitán a YPF”. Su papel indelegable en el sector del oil and gas en nuestro país es detentar el liderazgo de la industria, reivindicar para sí y ejercer en el día-a-día el papel de referente y ejemplo, tanto para el resto de las compañías como para la ciudadanía en su conjunto; asumir la función de intérprete y nexo entre los diferentes actores de la cadena de valor, desde las pymes y empresas regionales hasta los grandes players internacionales. De esta manera, demostrará que actúa con

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sentido de pertenencia y es depósito de confianza y consulta técnica por parte de las autoridades nacionales y provinciales. No es ninguna novedad para YPF, su perfil público y corporativo la ha acompañado (y constituido) en su virtuoso camino ya próximamente centenario (en 2022); derrotero que amalgama: a) su forma jurídica de carácter privado y su estricto apego a los más exigentes estándares de calidad, sustentabilidad ambiental y transparencia internacional, con b) su rol de liderazgo en la industria a modo de un “buen ciudadano empresario”. Tiene como finalidad, realizar el interés público; como misión, ser “escuela” de talentos; y como norte, ser pionera y estar a la vanguardia en materia de exploración y producción para reponer reservas, implementar innovaciones tecnológicas, abastecer el mercado interno y exportar saldos excedentes que aporten divisas. Su formato mixto le permite extraer lo mejor de cada faceta: YPF es un jugador sólido y confiable en los mercados internacionales, al estilo de una National Oil Company que cuenta con respaldo gubernamental. Pero, al mismo tiempo, se desempeña como una compañía mixta, abierta (cotiza en la bolsa local y de Nueva York) y fuertemente competitiva, la cual reivindica para sí como norte inquebrantable la generación de valor para sus accionistas –el mayoritario estatal y los minoritarios que apostaron por la compañía–, sus socios estraté- gicos y las partes vinculadas –entre ellas, las comunidades involucradas en cada región del país–.30

30. Desde un punto de vista subjetivo y de autopercepción, ha sido posible recabar las siguientes opiniones de parte de un conjunto de empleados y gerentes de la com- pañía cuando se les pregunta sobre la identidad, el rol y misión de la empresa (casi) centenaria: es la compañía de bandera; un sentimiento; la principal impulsora y referente; una empresa pública con limitaciones o una compañía privada sin libertad; líder del sector, impulsor y canalizador de políticas de Estado; punta de lanza y

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Como hemos descripto previamente, su contribución al interés públi- co es “estratégica”, en virtud del mandato del artículo 16 de la citada Ley N° 26741. No se trata de una simple contribución, de una mera obligación que debe ser cubierta en un plan de integridad; no, opera a modo de una participación central, activa e indelegable, relativa al interés público subyacente en el logro del autoabastecimiento ener- gético y al cumplimiento de los principios listados en dicha norma. ¿Cómo se logran estos objetivos? Pues con una administración profesional, un management experto y respetado; el mismo artículo 16 ordena que la administración de YPF S. A. se realizará “conforme a las mejores prácticas de la industria y del gobierno corporativo”, para lo cual ha de preservar los intereses de sus accionistas (incluso el in- terés público del Estado), y generar valor para todos los socios. A su vez, la misma norma prescribe que el gerenciamiento de la compañía

motor de la economía en general, con fuerte impronta del Estado y, por épocas, botín del gobierno; columna vertebral de la provisión de gas y petróleo del país; es “la” empresa referente; herramienta del Estado para que este maneje (siempre) los recursos naturales; es la compañía más estratégica de Argentina (por producción, facturación, impuestos, empleo, etc.); una empresa de energía; el emblema nacional; brazo social muy importante en las provincias petroleras (por trabajo y desarrollo), que compensa la ineficiencia de las empresas públicas y la avaricia de las empresas privadas (por lo social y los recursos naturales, desde Mosconi); una autoridad técnica que marca es- tándares a la industria y aporta nuevas tecnologías; una compañía privada con un rol estratégico y una faceta orientada a la comunidad; con un papel clave y preponderante en la economía por detentar más del 50% del mercado, con sus pros y sus contras; una empresa mixta por legislación privada con impronta significativamente pública; el desafío como sociedad argentina es que sea una compañía que brille, que sea un faro; tiene un rol económico-financiero de dar renta a los accionistas y un rol social como desarrollador de actividad, economía e infraestructura en pueblos y regiones; ¡qué sería de nuestro país si lo imagináramos sin YPF!; un proveedor de contratos a largo plazo, de tecnólogos extranjeros y de entrada de innovación; el referente en petróleo y gas; una empresa privada como SA que rinde cuentas a sus accionistas; el sujeto de publicidades históricas y generador de energía para todas las actividades; tiene la obligación de compartir y explicar con el Estado las necesidades de la industria, por ser la empresa pionera y una compañía rectora del sector.

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debe estar guiado por “una gestión profesionalizada”, esto es, que conozca los pasillos de la compañía, que sepa cómo traccionar una organización compleja y multipropósito, a la vez que tenga claridad sobre el para qué y el cómo del negocio, y de su vinculación de doble vía con las políticas sectoriales. Está claro: el país necesita una YPF abierta que compita “de-tú-a- tú” con otros jugadores internacionales, pero sin develar sus estrategias comerciales ni las potencialidades geológicas de su portfolio; que baje sus costos operativos y aumente su productividad para viabili- zar el desarrollo de Vaca Muerta; que lidie de manera virtuosa con las imposiciones macroeconómicas, el government take (impuestos y regalías) de nación y provincias, las reivindicaciones sindicales y, finalmente, los bolsillos de los automovilistas, los presupuestos de los hogares y la necesaria competitividad de la industria, quienes recurren por igual a sus combustibles; en fin, que vuelva a ser una empresa “pública” (bajo formato mixto) o, cuanto menos, “con sentido nacional”… y no una compañía más en un mercado local que debe autorregularse. Finalicemos recuperando las palabras del prologuista de esta obra y ex secretario de Energía, Jorge Lapeña:

1) Démosle a la estatización de YPF un sentido práctico y nacional concreto que hoy no tiene. YPF no es una empresa privada más, donde el Estado argentino es simplemente el dueño del 50% de las acciones. YPF debe ser el instrumento mediante el cual el Estado argentino implemente su estrategia energética nacional.

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2) Démosle a YPF un rol adicional que hoy no ejerce: ser la empresa testigo que cobra el precio justo en un mercado altamente oligopólico altamente concentrado en resguardo del interés del consumidor argentino.

7.2. AGUA Y SANEAMIENTO SOCIEDAD ANÓNIMA (AYSA)

La elección de este caso testigo se fundamenta en que la provisión de agua potable resulta esencial para el desarrollo económico, social y cultural de un país. Además, el acceso al agua es un derecho humano consagrado en numerosos instrumentos internacionales, como por ejemplo la lectura armónica de los artículos 11 y 12 del Pacto Inter- nacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales o el Comité DESC en la Observación General 15, que crea la matriz conceptual de donde “emerge el derecho al agua como un derecho humano universal”, y también reconocido por nuestra jurisprudencia31 como un derecho fundamental que permite el ejercicio de los restantes derechos. Es por ello por lo que resulta significativo conocer con mayor detalle el accionar del Estado vinculado a este recurso estratégico, con respecto al cual no solo debió desarrollar un rol empresario, sino también un rol interventor y regulador para garantizar su provisión en todo el territorio.

31. Entre otros precedentes, ver: CSJN in re “Kersich, Juan Gabriel y otros c/ Aguas Bonaerenses y otros s/amparo” del 2/12/14; Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comer- cial, Laboral y de Minería de Neuquén - I Circunscripción Judicial, Sala II, in re “S. E. O. y Otros c/ Provincia de Neuquén s/ Incidente de apelación E/A 514551” del 2/2/17; Juzgado de Faltas N° 2 de La Plata in re “Vecinos de Manual B. Gonnet s/ denuncia c/ ABSA (Potabilidad del agua)” del 9/9/16; CSJN in re “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad (CEPIS) y otros e/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo” del 18/8/16; CSJN in re “López, María Teresa c/ Santa Cruz, provincia de y otros (Estado Nacional) s/ amparo ambiental” del 26/2/19.

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En ese sentido, comenzaremos con una breve reseña de los antecedentes normativos, para luego sí detallar la normativa actual y una sintética presentación del plan estratégico de la empresa hasta el año 2020.

7.2.1. ANTECEDENTES

Con la sanción de la Ley N° 8889 de principios de siglo XX, se crea la empresa Obras Sanitarias de la Nación (OSN), cuyo objetivo principal era “el cumplimiento del importante programa de obras previsto para la Capital”, siendo una de sus primeras potestades la de solicitar un empréstito por 50 millones de pesos oro con el fin de construir las obras previstas.

En 1919 se sancionó la ley 10.998, por la cual se habilitó a OSN al estudio, proyecto y construcción de las obras de provisión de agua y de desagües cloacales en todas las ciudades de la República que tuvieran más de 8.000 hab. en su planta urbana, o bien provisión de agua solamente a las de más de 3.000 hab. Paralelamente, el Departamen- to Nacional de Higiene era el encargado de atender las necesidades de las poblaciones con menor cantidad de habitantes. El crecimiento poblacional se hizo intenso, el país alcanzaba a los 10 millones de habitantes, de los cuales 1,7 millones vivía en la Capital.32

32. Garzonio, O. (2012). Cronología del desarrollo de los servicios de agua y saneamiento. Buenos Aires: FODECO, p. 25.

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Para el año 1920, la creación de la Ley N° 10998 sobre saneamiento del territorio de la república habilitó “obras de provisión de agua corriente y cloacas para todas las ciudades de la República, que tengan más de 8000 habitantes en su planta urbana”, o bien provisión de agua solamente a más de 3.000 habitantes. No obstante, con el correr de los años, la población –especialmente en la Ciudad de Buenos Aires– continuaba creciendo y, como consecuencia, OSN se vio en la obligación de ejecutar medidas tendientes a adecuar sus políticas a las necesidades de ciudades cada vez más densamente pobladas, que significó la ampliación de los establecimientos con que la empresa contaba para sus actividades, además de comenzar a proyectar nuevas cloacas para poder hacer frente a la demanda del servicio por parte del aumento poblacional. Entre 1930 y 1940, Obras Sanitarias había crecido lo suficiente como para poder ampliar sus actividades en la Capital Federal y, paralelamente, extenderse a catorce distritos de la provincia de Buenos Aires, lo que influyó para queen el año 1943 se emitiera el Decreto N° 2743, por el que se convirtió a OSN en “Administración General de Obras Sanitarias de la Nación”.

La transferencia de los servicios a cargo hasta ese momento del Estado nacional, mediante la operación de OSN, a las jurisdicciones provinciales, comenzó a impulsarse ya en la década de los sesenta. En 1962 el Poder Ejecutivo Nacional mediante el decreto 941/62 dispuso de forma “compulsiva” que “OSN dejara de prestar los servicios sanitarios que cumple en jurisdicciones provinciales y municipales con excepción de

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la Capital Federal y de las localidades aledañas”. La transferencia fue resistida por las provincias y dicha norma fue derogada.33

En ese mismo año se desarrolló un Plan Integral de Saneamiento del Aglomerado Bonaerense, que previó la realización de tareas en el pe- ríodo 1962-1973, con una inversión estimada en 1961 de 15.150.000 de pesos. Entre las obras más significativas que tenía previsto realizar se encontraban las siguientes: - Nueva toma del Establecimiento Gral. San Martín. - Establecimiento de Potabilización General Belgrano - Bernal. - Ampliación del sistema de ríos subterráneos. - Conducto subfluvial para evacuación del Establecimiento Depura- dor Sur - Berazategui. El financiamiento del plan estaba basado en un incremento del 10% de las tarifas en Capital, igual para las fincas beneficiadas en el Gran Buenos Aires, partidas del presupuesto nacional, aporte de la provincia de Buenos Aires y de los municipios que formaban el aglomerado bonaerense. En el 1973, luego de setenta años de gestión centralizada, se crea Obras Sanitarias de la provincia de Buenos Aires (OSBA), “que mar- có un hito en lo que concierne a la gestión del servicio en territorio bonaerense”.34

33. Cáceres, V. (2013). La regulación del agua potable y saneamiento domiciliario en la provincia de Buenos Aires: un accionar discriminatorio del Estado. Realidad Económi- ca, (274), 22-45. Recuperado de http://www.iade.org.ar/modules/RealidadEconomica/ 34. Minaverry, C. y Echaide, J. (2016). Derecho de Aguas y Derecho Ambiental. Re- vista Jurídica de Buenos Aires, 173.

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En el marco de la crisis económica y el legado de la dictadura que signó a gran parte de dicha década, a partir de la crítica situación en materia de fragmentación de los operadores a nivel local, desigualdad de la cobertura y calidad de la prestación, se promovió la concesión al capital privado de las empresas prestatarias a lo largo y ancho de la provincia.35

La cuestión de la descentralización del servicio de agua y saneamien- to fue retomada posteriormente, puesto que

En 1979 se dictó la resolución conjunta (Ministerio del Interior) N° 9 y Nº 1.332 (Ministerio de Economía) por la que se dispuso la transferencia “sin cargo” a las provincias de los servicios de gas natural, riego, agua y saneamiento y el sistema ferroviario. En enero de 1980 el PEN mediante la ley 18.586 y el Decreto 258/80 aprobó la resolución conjunta ratificando la división y transferencia de OSN mediante la firma de convenios suscriptos entre el gobierno nacional y los gobiernos provinciales, lo cual dio lugar a la emergencia de 161 sistemas de prestación. OSN quedó como responsable de la provisión en la Ciudad de Buenos Aires y en trece municipios del conurbano bonaerense.36

35. Ibídem, 174. 36. Cáceres, V. (2013), op. cit., p. 31.

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7.2.2. PRIVATIZACIÓN EN LOS AÑOS NOVENTA

Hacia comienzos de la década del noventa se produce la concesión de los servicios de provisión de agua potable y desagües cloacales que eran prestados por la empresa Obras Sanitarias de la Nación, a favor del consorcio Aguas Argentinas Sociedad Anónima (en formación), cuyo operador era la sociedad francesa Lyonnaise des Eaux Dumez Sociedad Anónima. Para entonces ya se habían sumado ciertos municipios, como Balcarce, donde asumió la provisión Aguas de Bal- carce S. A.; Laprida, donde ingresó Aguas de Laprida S. A.; y Pilar, donde se incorporó Sudamericana de Aguas S. A.

La concesión al capital privado de OSBA marcó el inicio de una segunda etapa, cuyo primer paso consistió en la sanción de un marco regulatorio para la prestación mediante la ley 11.820 del año 1996, que ya no contemplaba la posibilidad de que el propio Estado Provincial continuara dirigiendo la gestión. Así, a fines de 1999 y con el pago de un canon, fue concesionada la prestación al consorcio Azurix Buenos Aires SA, y a inicios de 2000, al consorcio Aguas del Gran Buenos Aires.37

Esta irrupción del capital privado significó una nueva instancia, puesto que el Estado les entregó los recursos necesarios “pero tam- bién les entregó el diseño de las políticas respectivas que, por falta de regulaciones y controles, o por ineficacia, quedaron subordinadas a las metas particulares de las empresas adjudicatarias”.38 La uni-

37. Minaverry, C. y Echaide, J. (2016), op. cit., p. 175. 38. Vilas, C. (2011). Después del neoliberalismo: Estado y procesos políticos en Améri- ca Latina. Remedios de Escalada: Universidad Nacional de Lanús.

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versalización de la provisión del servicio no solo estuvo lejos de alcan- zarse, sino que además se multiplicaron las desigualdades de acceso entre las áreas de mayores y menores recursos.39 En 2006, luego de un arduo proceso de renegociación entre el PEN y la concesionaria Aguas Argentinas S. A., que tenía hasta entonces la concesión de los servicios en CABA y en diecisiete municipios del Co- nurbano Bonaerense, mediada por la presión de las autoridades del gobierno de Francia y de organismos multilaterales de crédito, y por la decisión de la empresa de retirarse del sector, el PEN rescindió el contrato por culpa del concedente por problemas de falta de inversión y presencia de nitratos en el agua distribuida,40 y dispuso la creación de AYSA S. A. para encargarse de la gestión del servicio.

7.2.3. CREACIÓN DE AYSA EN 2006

A través del Decreto N° 304/200641 y su ratificación por el Poder Le- gislativo mediante la Ley N° 26100, se formalizó la creación de Aguas y Saneamiento Argentinos S. A. (AySA) como una sociedad anónima bajo injerencia estatal (SABIE), regulada por el régimen de la Ley General de Sociedades Comerciales N° 19550. Su capital pertenece

39. Cáceres, V. (2013), op. cit., p. 35. 40. Minaverry, C. y Echaide, J. (2016), op. cit., p. 176. 41. La rescisión con la anterior empresa concesionaria también fue por Decreto N° 303/16. Se ha señalado que no resulta entendible que la creación de AySA se haya efectuado por Decreto de Necesidad y Urgencia cuando se encontraban otras leyes vigentes (como la misma Ley N° 19550) que posibilitaban su creación. Ver Vanossi, J. (2013). ¿Sociedades del Estado o el gobierno empresarial? Comentarios a la Creación de la Sociedad con Participación Mayoritaria del Estado Nacional denominada “AySA S. A.”. Recuperado de http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artsociedddelestado/ at_download/file

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en un 90% al Estado nacional y en un 10% a sus empleados (ad- heridos al programa de propiedad participada en virtud del cual se incorporaron oportunamente como accionistas de la ex concesionaria Aguas Argentinas S. A., conforme al Anexo I del Decreto Nº 1944/94). Su dependencia jerárquico-funcional, al momento de su creación, fue en la órbita del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Públi- ca y Servicios, para luego pasar a depender del Ministerio del Inte- rior, Obras Públicas y Vivienda. Agua y Saneamientos Argentinos S. A. se convirtió en la empresa prestadora del servicio público de provisión de agua potable y reco- lección de desagües cloacales domiciliarios e industriales, cuya actividad se desarrolla en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en diecisiete partidos del Conurbano Bonaerense, en un todo de acuerdo con las normas establecidas en el marco regulatorio. En la creación de AySA se mantuvieron los activos (infraestructuras de redes, plantas, elevadoras, etc.) que gestionaba Aguas Argentinas S. A. y se incorporó a los empleados a la propiedad de su capital. El plazo de duración de la sociedad es de 99 años y en el decreto se es- tableció la intransferibilidad de las acciones del Estado nacional. Asi- mismo, la empresa mantuvo la provisión del servicio para el área de Capital Federal y ciertos municipios de la provincia de Buenos Aires.42 Posteriormente, el Congreso Nacional dictó un marco regulatorio para la prestación del servicio público de agua potable aprobado por la Ley N° 26221 (febrero de 2007), en el que la empresa debió encua-

42. En el debate en torno al tratamiento del proyecto de ratificación del decreto mediante el cual fue creada AySA, distintos legisladores de bloques opositores hicieron resurgir la posibilidad de que se transfiriera a la CABA y a la PBA las competencias en torno a los servicios, pero no fueron considerados.

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drar sus actividades, siendo su misión inicial la de dar continuidad, mejorar y expandir los servicios esenciales de agua potable y desagües cloacales, para la población de la Ciudad de Buenos Aires y el primer cordón del conurbano, dentro de un marco de desarrollo sustentable, teniendo como premisas la inclusión social y la preser- vación de los recursos ambientales. Dicha ley aprobó el convenio tripartito suscripto el 12 de octubre de 2006 entre el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, la provincia de Buenos Aires y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para la prestación del servicio de provi- sión de agua potable y colección de desagües cloacales, aplicable a la Sociedad Agua y Saneamientos Argentinos S. A. En este marco, se dispuso –entre otros aspectos– la disolución del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS), que se encargaba del control del servicio de agua y cloacas, y la creación del Ente Regulador de Agua y Saneamiento (ERAS) y de la Agencia de Planificación, con lo que se erigió en el marco regulatorio del servicio público en dicho ám- bito cuya autoridad de aplicación era la Subsecretaría de Recursos Hídricos, dependiente del Ministerio de Obras Públicas. El modelo refuerza y concreta la política del Estado nacional en materia de agua potable y saneamiento y su compromiso con la mejora de la calidad de vida de los ciudadanos, así como con la preservación del medio ambiente. Al mismo tiempo, la empresa busca satisfacer la demanda social de mayor injerencia del Estado nacional en los servicios públicos regulados, contribuyendo a la revalorización del agua como un recurso crítico y a la revalorización de los servicios sanitarios como servicios básicos para el desarrollo humano.

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Así las cosas, el Estado nacional asumió un lugar protagónico en el financiamiento de las obras de ampliación de la capacidad operativa de AySA, no solo mediante el sostenimiento de ciertos programas, sino con el aporte de transferencias directas a las provincias para lograr la universalización de la provisión de agua potable.

7.2.4. POLÍTICA AMBIENTAL DE AYSA (LEYES N° 26100 Y N° 26221)

El acceso al agua ha sido consagrado con carácter de derecho humano, siendo este el principio que ilumina el marco regulatorio aplicable a la actividad de AySA, que tiene como objetivo llevar a cabo la prestación eficiente de los servicios en condiciones que aseguren su continuidad, regularidad, calidad y generalidad, garantizando la operación, el mantenimiento y promoviendo la expansión de los servicios que presta. En tal sentido, AySA

reafirma su actitud responsable en el cuidado del ambiente, la con- servación de los recursos hídricos y la prevención de la contaminación ambiental en el marco de la misión asignada por el Estado Nacional, en cumplimiento de la legislación vigente aplicable al servicio público que presta.43

43. Recuperado de www.aysa.com.ar/index.php?id_contenido=2885&id_seccion=0

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En este marco, los principales objetivos del plan estratégico 2011- 2020 establecidos por la empresa son: - Promover el acceso universal a los servicios sanitarios de agua potable y desagües cloacales en el área de concesión. - Asegurar el acompañamiento social de las acciones de la empresa, con foco principal en las obras de expansión y regularización de los servicios. Para conseguir tales metas, utiliza a la Dirección de Saneamiento a través de sus tres gerencias: - Gerencia de Plantas Depuradoras: dependen las plantas depuradoras de líquido cloacal (Sudoeste, Hurlingham, Norte, Jagüel, Santa Catalina, Lanús, y las nuevas incorporaciones: Escobar, Bella Vista, Garín y Presidente Perón). - Gerencia de Transporte: de esta dependen las estaciones de bombeo cloacal, gestión de redes, establecimientos Wilde y Berazategui. - Gerencia de Ingeniería y Puesta en Marcha. Además, la Dirección establece, documenta, implementa, mantiene y mejora continuamente la eficacia de un Sistema de Gestión Integra- do conformado por: - NORMAS ISO 9001 (sistemas de gestión de la calidad que certifican procesos). - ISO 14001 (sistemas de gestión medioambiental). - OSHAS 18001 (sistemas de gestión de salud y seguridad ocupacio- nal). - ISO 17025 (competencia técnica para laboratorios de calibración y de ensayos). - Referencial IRAM 13:2013 (unidades de auditoría interna del Sec- tor Público Nacional que certifican).

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- IRAM ISO/IEC 90003 (tecnología de la información. Ingeniería de software que delimita directrices para la aplicación de la norma IRAM-ISO 9001:2000 al software). En el año 2014, AySA fue distinguida con el Premio Nacional a la calidad otorgado por el gobierno, en virtud de los logros alcanzados.44 Según el último informe presentado ante el ERAS, la empresa contaba con 7.672 empleados.45

7.2.5. TRASPASO JURISDICCIONAL

En el transcurso del año 2018 se presenta un proyecto de ley en la Cámara de Diputados denominado “Ley de equidad federal de servicios públicos”, el cual luego pasa al Senado con el número S-1257/18. Por medio de este proyecto se busca que la provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma tengan la jurisdicción sobre el paquete accionario que tiene el Estado nacional de la empresa AySA. El diputado Martín Llaryora, uno de los impulsores de la propuesta, manifestó lo siguiente:

Creemos que esta iniciativa es un avance en la construcción de una Argentina más justa, solidaria y federal. No existen fundamentos para seguir sosteniendo una situación de clara desigualdad. Cada distrito debe procurar la sustentabilidad de sus servicios públicos. El tratamiento de este proyecto debe ser una prioridad si queremos al-

44. Recuperado de https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/aysa_-_premio_ nacional_a_la_calidad_2014_.pdf 45. Recuperado de http://www.eras.gov.ar/download/informes_ge/Informe-Memoria- y-Estados-Contables-Aysa-al-31-12-17.pdf

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canzar un país con mayor igualdad y dar un paso fundamental en el camino de un verdadero federalismo.46

No obstante, la ex gobernadora de la provincia de Buenos Aires, Ma- ría Eugenia Vidal, en un intento de evitar tal transferencia, a principios del segundo semestre de 2018 se reunió con intendentes de las fuerzas políticas de la oposición en la Legislatura bonaerense.

Desde el primer día de gobierno, la administración bonaerense enten- dió como una necesidad encontrar algún tipo de entendimiento con las fuerzas opositoras para construir así un precario y provisorio “pac- to de gobernabilidad” que permanentemente está en consideración de las partes.47

Finalmente, en febrero de 2019, el gobierno nacional llegó a un acuerdo en relación con el traspaso definitivo de jurisdicción a la Ciudad Au- tónoma de Buenos Aires y a la provincia de Buenos Aires. Ello por medio de la firma de un acta que “dé una solución integral a los reclamos pendientes entre el Estado Nacional y las distribuidoras” y, en mayo de ese año, bajo la Resolución N° 241/2019, el Ministerio de Hacienda expresó que aprueba el modelo de acuerdo de pago con los demandantes Engie (ex Grupo Suez), Aguas de Barcelona, Vivendi Universal y AWG, que eran concesionarios del servicio de agua corriente y cloacas.

46. Recuperado de http://www.noticiasurbanas.com.ar/noticias/el-peronismo-contra- ataca-con-edesur-edenor-y-aysa/ 47. Recuperado de https://www.diariopopular.com.ar/conurbano-reservado/el-acuerdo-politico-bonaerense-suma-capitulos-el-reordenamiento-n357370

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7.2.6. 2019, EXPANSIÓN DEL SERVICIO

A partir de diciembre de 2019, con el traspaso de autoridades, AySA planteó como institución retomar la senda de la garantía del derecho humano al agua.48 Actualmente cuenta con una población en el área de concesión de 14 millones de habitantes, lo que la convierte en una de las mayores prestadoras del mundo. Actualmente, la empresa está bajo la órbita del Ministerio de Obras Públicas de la Nación, conducido por el Dr. Gabriel Katopodis, quien destaca el gran desafío de llevar adelante el plan director de agua y saneamiento. La flamante presidenta de AySA es la Lic. Malena Galmarini, ex secretaria de Política Sanitaria y Desarrollo Humano del Partido de Tigre, donde también fue concejal, así como diputada provincial por la provincia de Buenos Aires. La orientación hacia un derecho humano al agua ha sido puesta de relieve por su presidenta:

El área de concesión de AySA es la Ciudad Autónoma de Buenos Ai- res y 26 municipios del Área Metropolitana. Actualmente estamos frente a un conurbano bonaerense azotado por la crisis económica, la destrucción del tejido social, el desempleo, la pobreza. Alrededor de 2 millones y medio de personas que viven en el área lo hacen en barrios populares, villas o asentamientos. De esos barrios, que son alrededor de 1100, hay unos 770 que no cuentan con el servicio y a los que estamos llegando con las obras de expansión. Este año estamos ejecutando 1200 kilómetros de cañerías para llegar cuanto antes a

48. Ver Durán Cassiet, S. (septiembre de 2020). AySA. ¿Es nuestra, es de todos? Tesina de Maestría en Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad Austral, inédita.

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la universalización del servicio. Esto tiene que ver con que, para nosotros, el agua es un derecho humano y a su vez es una cuestión de justicia social. En el área que atendemos vive el 30% de la población nacional.49

Asimismo, respecto a los desafíos que impone la pandemia del COVID-19, Galmarini resaltó:

Creo que esta crisis es una oportunidad. Es la oportunidad de que los seres humanos entendamos que el agua no es un recurso infinito. Hay un dato, que en principio parece de color en Argentina, pero que está lejos de serlo, y constituye una paradoja profunda y lamentable: cuando el Estado toma para sí la política pública del agua y el saneamiento, allá por finales del 1800, y crea Obras Sanitarias de la Na- ción. En ese momento lo hace como resultado de la pandemia de fiebre amarilla. Pasaron cien años, llegó una nueva pandemia, y todavía tenemos argentinas y argentinos sin estos dos servicios esenciales tan fundamentales. […] [E]l Presupuesto del 2021 […] crece alrededor de 500% respecto del que estaba otorgado para [el 2020 y] nos va a permitir tener 2500 km de redes en construcción para el año que viene.50

49. Recuperado de https://www.aysa.com.ar/usuarios/Novedades/2020/10/VI_dialo- gos_del_agua 50. Recuperado de https://www.aysa.com.ar/usuarios/Novedades/2020/10/VI_dialo- gos_del_agua

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7.2.7. CONCLUSIONES

Se ha visto que las empresas públicas relacionadas con el recurso hídrico han mutado a lo largo de la historia del país, en algunas oportunidades a través del acompañamiento de la expansión de la pobla- ción, en otras por medio de la búsqueda de la extracción de ganancias sin tomar las medidas necesarias para paliar las desigualdades existentes. En la actualidad, observamos que la empresa vuelve a tener centralidad en la agenda política no solo limitada a la responsabilidad por su financiamiento, sino por considerar como prioridad las medidas necesarias para que AySA garantice el derecho al agua de manera más adecuada y progresiva. Por nuestra parte, y como intentaremos desarrollar en todo el libro, creemos que ambas discusiones (la presupuestaria y la jurídi- ca) están lejos de ser excluyentes, sino que, por el contrario, deben ser complementadas por los agentes estatales involucrados a fin de garantizar el derecho al agua de manera adecuada en todo el territorio nacional.

7.3. INTEGRACIÓN ENERGÉTICA ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA (IEASA)

Para entender de qué se trata esta nueva empresa pública en el sector energético, es preciso estudiar primero en detalle cuáles son sus dos elementos integrantes.

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7.3.1. EMPRENDIMIENTOS ENERGÉTICOS BINACIONALES SOCIEDAD ANÓNIMA (EBISA)

7.3.1.1. EL ACTO DE CREACIÓN

La creación de EBISA tiene como origen normativo un acto administrativo de la autoridad máxima del Poder Ejecutivo, a saber: el Decre- to autónomo N° 616/97 del 7/7/1997. Por medio de este se dispone su constitución, en ejercicio de facultades emanadas de la Ley N° 23696 de Reforma del Estado, del artículo 59 de la Ley de Impuesto de Se- llos (t. o. 1.986) y del artículo 99, inciso 1 de la Constitución Nacional. Asimismo, su artículo 4 faculta al ex Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos a aprobar el Acta Constitutiva y los Estatutos Societarios, potestad ejercida mediante la Resolución MEyOSP N° 1291/97 del 12/11/1997. Como se puede ver, ha sido por expresa voluntad del máximo órgano de la Administración que se dispuso la creación de esta sociedad anónima, delegando su organización empresarial en un órgano desconcentrado de la Administración Central.

7.3.1.2. LA FORMA JURÍDICA

El artículo 5 del Decreto N° 616/97 determina que EBISA se regirá por ese “Decreto, por sus respectivos Estatutos y por lo previsto en el Capítulo II, Sección V, Artículos 163 a 307 y concordantes de la Ley N° 19.550 (t.o. 1.984)”. Tal disposición no hace sino enmarcar a la empresa dentro de las disposiciones atinentes a las sociedades anónimas “puras”, sin ninguna otra particularidad que la limitación de la responsabilidad por el capital aportado por los accionistas anó- nimos. Es decir, el Poder Ejecutivo ha considerado oportuno excluir

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expresamente a esta sociedad de las disposiciones previstas por el legislador para las sociedades donde el Estado tuviere la mayoría accionaria (las ya descriptas SAPEM, conforme los arts. 308 y ss. de la LGS), a pesar de configurarse –en el caso de EBISA y en el de muchas otras SABIE– tal circunstancia fáctica. Por lo tanto, puede advertirse aquí la utilización de una figura instrumental netamente privada, como es el caso de las sociedades anónimas, cuya regula- ción está, en principio, subordinada al derecho privado. Si se tiene en cuenta que, originalmente, las facultades asignadas a una mera sociedad anónima como EBISA habían sido previamente delegadas en una sociedad del Estado como lo era Agua y Energía Eléctrica (AyE) –de la cual es sucesora en ciertos derechos y obligaciones–, parece razonable colegir que el Poder Ejecutivo ha querido recalcar el carácter primordialmente privado de aquella organización.

7.3.1.3. LA PROPIEDAD Y TRANSFERENCIA DE LAS ACCIONES

Si bien EBISA es constituida como una sociedad anónima regida, al igual que toda sociedad comercial, por el derecho común, su paquete accionario, de conformidad con el artículo 5 del Decreto de creación, pertenece en un 99% al Estado nacional, a través de la Secretaría de Energía, y en el restante 1% a Nucleoeléctrica Argen- tina S. A. (NASA).51

51. Es pertinente aclarar que NASA, a su vez, tenía una composición accionaria inicial que coincidía inversamente con la de EBISA, puesto que estaba conformada en un 99% por acciones en manos de la Secretaría de Energía y en un 1% de propiedad de EBISA –porcentajes que fueron posteriormente modificados por el Decreto N° 1085/06, que dispuso el ingreso de CNEA como accionista minoritario de NASA–.

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7.3.1.4. EL OBJETO SOCIAL Y LA FINALIDAD

Como toda sociedad comercial enmarcada bajo una forma societaria regulada originalmente por el legislador con el fin de establecer un formato instrumental para la actividad económica privada, las sociedades anónimas adoptan una personalidad diferenciada de sus integrantes y persiguen un fin de lucro, a través de la realización de actividades comerciales de carácter privado que son, en principio, ajenas a las funciones estatales básicas. De allí que pueda afirmarse que la elección de la forma societaria por parte de las autoridades haya tenido como propósito principal el de excluirlas de la aplicación de las normas del derecho público, y así fue dispuesto expresamente en los actos de creación de la especie de las “despublificadas”. Como una alteración al criterio comercial y lucrativo del objeto de toda sociedad anónima, el originario de EBISA –conforme el artículo 4 del Decreto N° 616/97– consiste en tener a su cargo la comercialización de la energía eléctrica proveniente de los aprovechamientos binacionales e interconexiones internacionales en los que el Estado nacional le hubiese asignado esa función a AyE, así como en asumir la partici- pación que esta última sociedad del Estado mantenía en todos los emprendimientos a que se refieren los instrumentos que se identifican en el Anexo I de dicha norma. Es decir, se le atribuyeron expresamente derechos y obligaciones propios del Estado nacional y se le encomenda- ron las funciones asignadas a AyE en los diferentes tratados internacionales referentes a la comercialización de la energía correspondiente a la República Argentina proveniente de las centrales hidroeléctricas de Salto Grande y de Yacyretá, así como la proveniente de las interconexiones e intercambios de energía eléctrica previstos en los acuerdos

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y contratos vigentes con empresas públicas de Brasil, Uruguay y Para- guay –ELETROBRÁS, UTE y ANDE, respectivamente–. Como puede advertirse, el objeto principal de la empresa es la rea- lización de cometidos específicos de carácter estatal, que tienden a satisfacer un fin de interés eminentemente público relativo a la pro- visión de electricidad en el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM). No obstante, en los últimos años los accionistas de EBISA han decidido ampliar dicho marco de acción, a los fines de dotar a la empresa de un nuevo perfil que sirviera de asistencia técnica a la Secretaría de Energía. En efecto, mediante una asamblea de accionistas se incluyó en el objeto social la siguiente facultad:

c) La realización de cualquier proyecto, estudio, asesoramiento, pre- paración de documentación licitatoria, dirección y/o inspección de obra, así como de todo otro cometido vinculado al sector eléctrico que le sea expresamente encomendado por la Secretaría de Energía [...], para sí o destinadas a terceros.

Ejemplo de este caso es la encomienda para llevar a cabo los estudios de viabilidad ambiental para las represas del Complejo Hidroeléctri- co Cóndor Cliff - La Barrancosa sobre el río Santa Cruz. Aquí puede observarse con claridad la publificación expresa del objeto a cumplir por EBISA, puesto que al incluir en el mismo a “otros cometidos encomendados por la Secretaría de Energía”,52 esta última

52. Como otros ejemplos, puede reseñarse la preparación de un manual de costos de proyectos hidroeléctricos, la participación en la Tercera Línea de Yacyretá, la asistencia a los grupos asesores de la Secretaría de Energía (GASE) en Yacyretá y el FONINVEMEM, la participación en el proyecto nuclear de reactor CAREM de baja potencia y la colaboración técnica inicial en los aprovechamientos hidroeléctricos Los Chihuidos y Los Blancos.

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dictará tales instrucciones actuando, no en calidad de accionista privado de una SA, sino en tanto Secretaría de Estado dependiente del Ministerio del ramo en la órbita de la Administración centralizada. Por su parte, en lo que hace a la finalidad perseguida por la sociedad, es pertinente destacar que la misma es inescindible de ciertos fines públicos, lo cual puede verificarse en el contenido restrictivo del artí- culo 37 de la Ley N° 24065, el cual establece que

Las empresas de generación y transporte de propiedad total o mayoritaria del Estado Nacional tendrán derecho a recuperar solamente sus costos operativos y de mantenimiento totales [...]. Los excedentes resultantes de la diferencia entre dicho valor y el precio de venta de la energía generada [...], así como los que resulten entre este último y el precio de venta de la energía generada por los entes binacionales conforme sus respectivos convenios, o resultantes de interconexiones internacionales, integrarán un fondo unificado, cuyo presupuesto será aprobado anualmente por el Congreso de la Nación y será administrado por la Secretaría de Energía.

En virtud de dicha restricción, EBISA está impedida de percibir lucro alguno por el cumplimiento del mandato encomendado por el Estado nacional relativo a la comercialización de la energía eléctrica, puesto que los excedentes que pudieren resultar tendrán como destino un fondo administrado por la Secretaría sectorial, tendiente a satisfacer otros fines también de carácter público, a saber: saldar deudas, realizar inversiones en infraestructura y estabilizar los precios del MEM. Ergo, EBISA recibe mensualmente una suma fija para hacer frente a sus costos operativos, así como sumas variables a los fines de afron-

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tar costos vinculados con otros cometidos específicos encomendados por la Secretaría de Energía. No obstante, debe hacerse una aclaración sobre un aspecto vinculado a la obtención de lucro. Si bien tal efecto está limitado por el marco sectorial, EBISA podría, en cumplimiento de su amplio objeto, llegar a obtener ganancias de las actividades que no corresponden directamente con la comercialización en el mercado mayorista de la energía generada en las centrales binacionales y en las interconexiones con los países vecinos. Al no existir limitaciones normativas al respecto, nada debería objetarse a un eventual (aunque acotado) resultado comercial en este sentido. En consecuencia, puede afirmarse que EBISA desarrolla una actividad básicamente comercial, pero que reviste un interés eminentemente público al servicio del Estado nacional, en tanto responsable de los derechos y obligaciones asumidos por la República Argentina en diversos tratados internacionales.

7.3.1.5. LA SUJECIÓN AL CONTROL INTERNO Y EXTERNO DEL ESTADO

La Resolución MEyOSP N° 1291/97 del 12/11/97, que aprobó el Esta- tuto Social de EBISA, dispuso, en el Título VI llamado “De la Fisca- lización”, que “los Síndicos serán elegidos por la Sindicatura General de la Nación”. Y, de hecho, la práctica también ha convalidado este mecanismo, por el cual el síndico general envía una manda con la nómina de los síndicos a designar a los accionistas de la sociedad, quienes proceden a formalizar aquella propuesta. En cuanto al control externo, la Ley N° 24156, siguiendo la idea internacional de las Entidades Fiscalizadoras Superiores, creó la Audi-

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toría General de la Nación (AGN), como ente autárquico en el ámbito del Poder Legislativo, con autonomía funcional (estatus ratificado luego por la Reforma constitucional de 1994 en el art. 85). En lo que aquí interesa, el artículo 117 de la ley le otorga competencia para emitir “el dictamen sobre los estados contables financieros de la ad- ministración central, organismos descentralizados, empresas y sociedades del Estado [...]”, al tiempo que el inciso h del artículo 118 le asigna la función de “auditar y emitir opinión sobre la memoria y los estados contables financieros, así como del grado de cumplimiento de los planes de acción y presupuesto de las empresas y sociedades del Estado”. Así de esta manera es como, en cumplimiento de dicho mandato legal, todos los años la AGN es requerida por EBISA a fin de que presente un presupuesto para la realización de la auditoría de la memoria y los estados contables de la sociedad. Aprobado el mismo, se procede a celebrar un convenio entre las partes, por el cual se reconoce la competencia para ejecutar la técnica del control posterior.

7.3.2. ENERGÍA ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA (ENARSA)

7.3.2.1. ACTO DE CREACIÓN Y OBJETO SOCIAL

ENARSA, por su parte, fue creada mediante la Ley N° 25943, sancionada a fines de 2004, con el objeto de llevar a cabo por sí, por intermedio de terceros o asociada a terceros, el estudio, exploración y explotación de los yacimientos de hidrocarburos sólidos, líquidos y/o gaseosos, el transporte, el almacenaje, la distribución, la comerciali- zación e industrialización de estos productos y sus derivados directos e indirectos, así como la prestación del servicio público de transporte

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y distribución de gas natural, a cuyo efecto podrá elaborarlos, proce- sarlos, refinarlos, comprarlos, venderlos, permutarlos, importarlos o exportarlos y realizar cualquier otra operación complementaria de su actividad industrial y comercial o que resulte necesaria para facilitar la consecución de su objeto. Asimismo, ENARSA queda autorizada, por esta norma, a realizar, por sí, por intermedio de terceros o asociada a terceros, las siguientes actividades: generar, transportar, distribuir y comercializar energía eléctrica, como así también realizar actividades de comercio vinculadas con bienes energéticos y desarrollar cualquiera de las actividades previstas en su objeto, tanto en el país como en el extranjero. Por su parte, esta compañía estatal puede intervenir en el mercado a efectos de evitar situaciones de abuso de posición dominante origi- nadas en la conformación de monopolios u oligopolios. También fue autorizada para crear, administrar, mantener, operar, gerenciar y gestionar una Base de Datos Integral de los Hidrocarburos. Por úl- timo, detenta la titularidad de los permisos de exploración y de las concesiones de explotación sobre la totalidad de las áreas marítimas nacionales que no se encuentran sujetas a tales permisos o concesiones a la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 25943. Vale aclarar, por su parte, que con la sanción de la Ley N° 27007 de hidrocarburos a fines del año 2014, esta empresa sufrió una limi- tación importante de facultades. En efecto, el artículo 30 de dicha norma procedió a derogar el artículo 2 de la Ley N° 25943 de creación de ENARSA, referida a los títulos de exploración y explotación de las áreas off shore. A tal efecto, quedaron revertidos y transferidos todos los permisos de exploración y concesiones de explotación de hidrocarburos de las áreas costa afuera nacionales a la Secretaría de Energía

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de la Nación, respecto de los cuales no existieran contratos de asocia- ción suscriptos con Energía Argentina S. A. en el marco de dicha ley.

7.3.2.2. COMPOSICIÓN ACCIONARIA

En lo que hace a su composición accionaria, el artículo 5 de la mencionada ley establece que el capital social de ENARSA estará representado por: (i) acciones de titularidad del Estado nacional, acciones clase A, ordinarias e intransferibles, que representarán el cincuenta y tres por ciento (53%) del capital societario; (ii) acciones clases B y C, ordinarias escriturales, que representarán hasta el doce por ciento (12%) del capital social y serán de titularidad de las jurisdicciones provinciales que las suscriban; y (iii) acciones clase D, autorizando la oferta pública de esta clase de acciones, que representan un total del treinta y cinco por ciento (35%) del capital social. Esta distribución accionaria ha tenido la siguiente evolución en sus tres lustros de vida, a saber: en la actualidad sigue siendo cien por ciento (100%) estatal, puesto que la Secretaría de Energía, dependiente del Ministerio de Economía, detenta el noventa y ocho (98%) de las acciones, mientras que las provincias de la OFEPHI, por su parte, han suscripto solo el dos por ciento (2%) de aquellas; al tiempo que nunca se llevó a cabo el procedimiento para transformarse en una SA “pú- blica” y, como tal, sujeta a eventuales suscripciones privadas. Lo que parece respetar en demasía el imperativo contenido en el artículo 4 de la norma de creación, referido a que “[e]n su actuación observará las políticas del Estado nacional y bajo ningún procedimiento las modificaciones estatutarias podrán dejar a éste en situación minoritaria”. Es decir, ENARSA siempre será, cuanto menos, una SAPEM.

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7.3.2.3. UBICACIÓN EN LA ESTRUCTURA ESTATAL

En cuanto a ubicación en la organización administrativa del Esta- do, vale decir que ENARSA no está dentro de la Administración Pú- blica centralizada ni descentralizada. No obstante, sí forma parte del Sector Público Nacional (conf. art. 8, inc. b de la Ley N° 24156). Está en la órbita de la Secretaría de Energía, actualmente dependiente del Ministerio de Economía, conforme el artículo 20 del Tí- tulo V de la Ley de Ministerios (Ley N° 22520, texto ordenado por Decreto N° 438/92 y sus modificatorias), parágrafo 20, que faculta a dicha cartera a:

Entender en el desenvolvimiento de las empresas y sociedades del Estado, entidades autárquicas, organismos descentralizados o desconcentrados y cuentas y fondos especiales, cualquiera sea su deno- minación o naturaleza jurídica, correspondientes a su órbita, tanto en lo referido a los planes de acción y presupuesto como en cuanto a su intervención, cierre, liquidación, privatización, fusión, disolución o centralización, e intervenir en aquellas que no pertenezcan a su jurisdicción, conforme las pautas que decida el Jefe de Gabinete de Ministros con la supervisión del PODER EJECUTIVO NACIONAL.

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7.3.2.4. REGÍMENES JURÍDICOS APLICABLES

Al tratarse de una SA “pura”, se rige por las normas y principios del derecho privado, en particular, por la normativa propia (Decreto de creación y estatutos) y, en general, por la legislación aplicable a las SA (cap. II, sección V, arts. 163 a 307 de la Ley N° 19550 General de Sociedades). Se aplica a su régimen laboral la Ley N° 20744 de Con- trato de Trabajo (LCT) y los Convenios Colectivos de Trabajo (CCT) de la actividad, en particular para el personal de sus centrales eléctricas. Al no estar sujeta al régimen de compras y contrataciones del Estado –por no formar parte del inciso a del citado artículo 8 de la Ley de Administración Financiera–, tiene libertad para establecer su propio régimen de contrataciones. No obstante, y de acuerdo con lo prescripto en el antecedente “Giustiniani” de la CSJN del año 2015, una SABIE como ENARSA debe ajustarse a los principios generales de las contrataciones públicas (conf. estándares internacionales). Por su parte, no se le aplica la Ley N° 19549 de Procedimientos Administra- tivos (LNPA).

7.3.2.5. CONTROL INTERNO Y EXTERNO

En lo que hace al sistema de control, el artículo 6 dispone que “[e]stará sometida asimismo a los controles interno y externo del Sector Público Nacional en los términos de la Ley 24.156”. En consonancia, ENARSA ha contado desde su creación con una comisión fiscalizadora cuyos integrantes pertenecen a la SIGEN (más otro por las provincias). Sin embargo, en cuanto al control externo, la participación de la AGN no ha sido continuada e ininterrumpida como en el caso de la Sindicatura.

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7.3.3. LA NUEVA IEASA: FUSIÓN DE EBISA Y ENARSA

En virtud del dictado del Decreto autónomo N° 882/17, del 1/11/17, quedó configurada IEASA como empresa resultante de la “fusión por absorción” de EBISA y ENARSA, revistiendo esta última el carácter de sociedad absorbente. A partir de tal fusión, ENARSA pasó a denominarse “Integración Energética Argentina S. A.”. Esta norma constituyó la ejecución de una decisión política de re- configurar el modo y alcance de la actuación del Estado en el sector energético, particularmente en el mercado eléctrico. Configuración en la que importó tanto la reformulación de responsabilidades (que pasan de una compañía estatal a otra) como el desprendimiento –vía venta, cesión y otro mecanismo de transferencia– de la titularidad de las acciones en una serie de activos de generación termoeléctrica. Ejemplo del primer caso lo constituye la comercialización de la ener- gía eléctrica proveniente de los aprovechamientos binacionales e interconexiones internacionales, competencia originaria de Agua y Energía Eléctrica S. E., que luego pasó a EBISA y, ahora, es absor- bida por ENARSA en su nueva configuración societaria. También la continuación de una serie de obras públicas hasta este momento en cabeza del ex Ministerio de Energía y Minería, tales como las represas Cóndor Cliff y La Barrancosa o la central térmica a carbón Río Turbio, todas en la provincia de Santa Cruz, o cinco gasoductos. Por su parte, ejemplo del segundo caso es la venta de la participación estatal en los siguientes activos: - Central Térmica de Generación Eléctrica “Ensenada de Barragán” - Central Térmica de Generación Eléctrica “Brigadier López” - Proyecto Central Termoeléctrica Manuel Belgrano II

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- Empresa de combustible nuclear Dioxitek S. A. - Central Dique S. A. - Central Térmica Güemes S. A. - Central Puerto S. A. - Centrales Térmicas Patagónicas S. A. - Central y Fideicomiso Termoeléctrica Manuel Belgrano - Central y Fideicomiso Termoeléctrica José de San Martín (Timbúes) - Central y Fideicomiso Termoeléctrica Vuelta de Obligado - Central y Fideicomiso Termoeléctrica Guillermo Brown - Empresa de Transporte de Energía Eléctrica por Distribución Tron- cal de la Patagonia S. A. (TRANSPA) - Compañía Inversora de Transmisión Eléctrica CITELEC S. A. (accionista mayoritaria de la empresa monopólica de transporte de energía eléctrica en alta tensión TRANSENER S. A.).

7.3.3.1. EL REGRESO DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD: UN INTENTO FALLIDO

Estas directivas, cursadas por el PEN al ex Ministerio de Energía y Minería, corporizan un cambio de posición político-ideológica de la Administración con respecto al rol que, en el mercado energético, debe cumplir el Estado. En efecto, es en los fundamentos del decreto en que se encuentran los motivos que llevaron al presidente a instruir acerca de la venta de activos públicos en el rubro energético. Así, en los considerandos de la norma se afirma que

con el propósito de racionalizar y tornar más eficiente la gestión pública relacionada con actividades del sector de la energía, limitando la par- ticipación del Estado a aquéllas [sic] obras y servicios que no puedan

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ser asumidos adecuadamente por el sector privado, se estima necesario efectuar las adecuaciones pertinentes respecto de las sociedades de capital estatal que desarrollan actividades del sector energético.

Asimismo, dispone dicha norma que tanto la actividad de generación como la de transporte de energía eléctrica, en particular la genera- ción térmica convencional vinculada al Sistema Argentino de Inter- conexión (SADI), son actividades desarrolladas “mayoritariamente por agentes privados en un mercado diversificado y competitivo, regido por normas legales y reglamentarias que propenden a asegurar su normal funcionamiento”, o bien “por empresas privadas que cuentan con los recursos necesarios para garantizar una correcta operación y funcionamiento de las instalaciones”. Por ende, la participación del Estado nacional o de la propia ENARSA como titular, operador o accionista de centrales y empresas de este tipo “no resulta necesaria” para “asegurar el normal funcionamiento del sector” o para “garantizar la prestación del servicio”. Una norma de este calibre encuentra su antecedente directo en el marco regulatorio de la electricidad (Ley N° 24065 de 1992), que previó expresamente que el transporte y la distribución de electricidad (ídem con el gas, a través de la Ley N° 24076) debían ser realizados “prioritariamente, por personas jurídicas privadas” (art. 3). A ello se agregó una disposición de esas normas que refleja una típica explicitación del “principio de subsidiariedad” con fundamento en las fallas del mercado:

El Estado por sí, o a través de cualquiera de sus entes o empresas dependientes, y a efectos de garantizar la continuidad del servicio,

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deberá proveer servicios de transporte o distribución en el caso en que, cumplidos los procedimientos de selección referidos en la presente Ley, no existieran oferentes, a los que puedan adjudicarse las prestaciones de los mismos.53

Es así como, emulando a su antecedente de cinco lustros atrás, a tra- vés del Decreto N° 882/17 se consagra aquí el carácter subsidiario del Estado en materia de generación y transporte eléctricos, relegando al sector público –sea la cartera ministerial, sea su instrumento empresarial– a funciones secundarias o indirectas, de mera suplencia. Lo cual no discrimina si se trata de un servicio público (transporte de electricidad) o de una actividad de interés general (generación eléctrica). Y transforma una situación fáctica eventual –la predomi- nancia de agentes privados en el mercado– en una regla normativa –la ausencia de Estado–. Al mismo tiempo, adolece el Decreto N° 882/17 de una explicación básica al respecto: por qué las empresas privadas pueden garantizar la operación y funcionamiento del sistema eléctrico de una mejor manera que el propio Estado; máxime cuando existe un antecedente ineludible, puesto que la gestión pública ya supo desempeñar dicho

53. Por su parte, el Decreto N° 1398/92, reglamentario de la Ley N° 24065, dispuso –a través de una obligación de hacer– que el Poder Ejecutivo Nacional debía tomar los recaudos necesarios a los efectos de que se produzca en el menor plazo posible “la transferencia al Sector Privado” de la actividad de transporte y distribución de electricidad en ese entonces a cargo de las empresas Agua y Energía Eléctrica S. E., Hi- droeléctrica Norpatagónica S. A. y SEGBA S. A., conforme a los términos de las leyes 23696 y 24065. Asimismo, dicho reglamento prescribió –a través de una obligación de no hacer– que la Secretaría de Energía y el ENRE debían implementar los mecanismos que fueren menester, a los efectos de asegurar que las actividades descriptas en el párrafo precedente “permanezcan a cargo del Sector Privado”.

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rol con sobrada solvencia técnica, económica, política y comercial durante más de cuatro décadas a través de la empresa antecesora de EBISA, a saber: Agua y Energía Eléctrica S. E. (AyE). Por idénticas razones, más otras de índole netamente económicas, es que esta norma y, en particular, la decisión de vender las acciones que dan derecho al manejo de la transportista de alta tensión TRANSENER, fue ampliamente cuestionada por vastos sectores políticos y técnicos, algunos de los cuales pertenecen a la coalición de gobierno de 2015-2019.54 Finalmente, el Decreto N° 882/17 dispuso además que “resulta conveniente propiciar la participación de terceros capaces de asumir actividades de generación y transporte” en los proyectos energéti- cos antes mencionados. Para ello, ha de operar aquí también la re- tirada del Estado nacional de estas actividades, con la finalidad de “asigna[r] sus recursos a aquéllas [funciones y labores] que hacen al cumplimiento del cometido público estatal”. Así planteado, ninguna incursión estatal directa en cuestiones económicas estaría justificada si ello atenta contra la prestación de los servicios públicos básicos (salud, educación, seguridad y defensa, etc.). Se trata, pues, de una incompatibilidad manifiesta, desde el momento en que se cuentan

54. Ver el posicionamiento político de la UCR en https://losandes.com.ar/article/ view?slug=transener-cornejo-espera-una-respuesta-por-escrito-de-aranguren; así como la postura técnica del Instituto de Energía General Mosconi, liderada por el ex secretario de Energía y director de ENARSA y TRANSENER durante la gestión de 2016-2019, Ing. Jorge Lapeña: http://web.iae.org.ar/wp-content/uploads/2018/04/EL- IAE-GRAL-MOSCONI-SOBRE-LA-VENTA-DE-TRANSENER-12-04-181.pdf. En efecto, el prologuista de esta obra propone: “Volvamos atrás con la privatización de la empresa Transener que se intentó sin éxito concretar hace 24 meses con un decreto del Poder Ejecutivo que está aún vigente”.

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con recursos escasos. Toda una definición política revestida de motivaciones pragmáticas. De esta manera, concluye la norma,

resulta conveniente transferir ciertos emprendimientos energéticos en los que el Estado Nacional tiene participación, a empresas del sector privado que posean las capacidades técnicas y financieras sufi- cientes para garantizar, en su caso, una eficiente finalización de las obras y/o la operación y mantenimiento, permitiendo al Estado Nacio- nal asignar sus recursos a otros fines prioritarios.

Eficiencia vs. interés público, un aparente oxímoron para la Admi- nistración Pública según la anterior gestión de gobierno.

7.3.3.2. 2021: EL REGRESO DEL ESTADO ACTIVO

EN EL SECTOR ESTRATÉGICO DE LA ENERGÍA

La novedad de estos días es el reciente dictado del Decreto de Necesi- dad y Urgencia N° 389/21, referido al marco de actuación de una de las Sociedades Anónimas Bajo Injerencia Estatal (SABIE) que actúa en la órbita de la Secretaría de Energía: nuevamente la mentada IEASA. El reglamento presidencial avanza en varias cuestiones atinentes al papel de la ex ENARSA en el sector, a saber: (i) le otorga avales del Tesoro Nacional para la compra e importación de gas natural como contraparte en el contrato con YPFB de Bolivia por USD 200 millones; (ii) la exceptúa de tener que remitir los excedentes (entre el precio de venta de la energía eléctrica generada por sus centrales y el repago de sus costos de OyM) a un fondo unificado de la SEN, pero

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le exige reinvertir estas utilidades en proyectos de infraestructura eléctrica; (iii) le vuelve a cambiar el nomen iuris a las represas pata- gónicas en construcción por IEASA; (iv) le asigna a esta, por medio de una capitalización societaria, las acciones estatales en las dos ter- moeléctricas del FONINVEMEM, Manuel Belgrano y Timbúes; y (v) le otorga en forma directa dos permisos exploratorios off shore en el área adyacente a las Islas Malvinas (oeste) –con lo que se recupera parcialmente la decisión de la Ley N° 25943 de 2004–. Pero lo que ahora nos interesa resaltar es la modificación que opera en el artículo 3 del Decreto 389/21, por medio del cual se derogan una serie de artículos del mencionado Decreto 882/17, referidos –precisamente– a la enajenación de activos en centrales y proyectos termoe- léctricos por parte de IEASA. Y hete aquí cuando una norma nos devuelve a los fundamentals de una fuerza o espacio político, en tanto explicita el background dog- mático, filosófico e ideológico que impulsa el despliegue de una serie determinada de políticas públicas. Así, en los considerandos del flamante decreto se afirma que:

Corresponde implementar las medidas regulatorias, societarias y legales que garanticen la reactivación y ampliación del campo de acción de IEASA como actor protagónico del sector energético en su más amplia concepción.

De esta manera, la reasunción por esta SABIE de un rol preponderante en la industria eléctrica marca un nuevo posicionamiento del Estado en el clivaje público-privado al interior del sector energético. Sin embargo, el DNU firmado por el Presidente y refrendado por to-

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dos sus ministros y ministras no solo reafirma el papel de los instrumentos empresariales en manos del Estado, sino que se remite a un escalón conceptual epistemológicamente más elevado para recuperar un argumento relativo al rol del Estado en la economía, a saber:

Que esta Administración, contrariamente a las definiciones y fundamentos expresados en el mencionado decreto [882/17], considera esencial la activa participación del Estado Nacional, a través de sus empresas, en uno de los sectores más estratégicos para el desarrollo del país como es el energético. Que resulta oportuno implementar y garantizar políticas que aseguren un rol activo y estratégico en el sector energético a las empresas del Estado nacional cuyas misiones y funciones estén vinculadas a este. Que, para la consecución del mencionado rol, es necesario retomar los lineamientos y proyectos que otorguen presencia activa al Esta- do nacional en los segmentos y áreas que determinan el crecimiento equitativo de la economía.

¡Eureka! Ni grieta ni políticas de Estado, antes bien, un manifiesto a modo de petición de principios que evidencia de manera cruda y transparente cuál es el punto de partida de este proyecto político. Y si bien desde una posición meta-ética es plausible dudar de la existencia de actuaciones “esenciales” en la relación Estado-mercado, sí ha de ponderarse esta limitación al mentado principio de subsidiariedad (allí donde no se justifica).

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7.4. COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO ELÉCTRICO MAYORISTA SOCIEDAD ANÓNIMA (CAMMESA)

Esta empresa, de minoría pública pero comandada por el Estado por su diseño societario, fue creada a través del artículo 35 de la Ley N° 24065 que estableció el Régimen de la Energía Eléctrica en el año 1992. CAMMESA es la responsable del despacho técnico del Sistema Ar- gentino de Interconexión (SADI), para lo cual actúa como Despacho Nacional de Cargas (DNDC), tarea antes realizada por la ex Agua y Energía Eléctrica S. E., una empresa pública de alcance federal que estaba integrada en los tres segmentos del mercado eléctrico (genera- ción, transporte y distribución). Así, tiene a su cargo: a) determinar el despacho técnico y económico del SADI, propendiendo a maximizar la seguridad del sistema y la calidad de los suministros y a minimi- zar los precios mayoristas en el mercado horario de energía (“mercado spot”); b) planificar las necesidades de potencia y optimizar su aplica- ción conforme reglas que fije la Secretaría de Gobierno de Energía; c) supervisar el funcionamiento del mercado a término y administrar el despacho técnico de los contratos que se celebren en dicho mercado. Puede actuar como mandatario de los diversos actores del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) o del Estado nacional, y como agente de co- mercialización de la energía y potencia proveniente de importaciones y de emprendimientos binacionales; también efectuar la compra y venta de energía eléctrica desde o al exterior, realizando las operaciones de importación y exportación consecuentes, así como la generada por entes binacionales; y proveer servicios de consultoría.

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Al tener una participación estatal minoritaria, no está dentro de la Administración Pública centralizada ni descentralizada, pero sí forma parte del Sector Público Nacional (conf. art. 8, inc. b de la Ley N° 24156), en tanto por su diseño regulatorio reviste las carac- terísticas definitorias de lo que la ley establece como “todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias”. Está en la órbita de la Secretaría de Energía, actualmente dependiente del Ministerio de Economía, conforme el artículo 20 del Título V de la Ley de Ministerios (Ley N° 22520, texto ordenado por Decreto N° 438/92 y sus modificatorias), parágrafo 20, que faculta a dicha cartera a:

Finalmente, mediante el dictado del Decreto N° 804/20 de fecha 14 de octubre de 2020 se dispuso que la Secretaría de Energía deje de depender del Ministerio de Desarrollo Productivo y pase a estar bajo la órbita del Ministerio de Economía.

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Su paquete accionario es particular, al punto que puede afirmarse que se trata de un caso sui generis: al momento de su creación, el Estado se reservó el 20% de la composición del capital, al tiempo que dispuso que podían tener participación accionaria los distintos actores del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), a saber: (i) Generado- res, (ii) Transportistas, (iii) Distribuidores y (iv) Grandes Usuarios. La participación estatal, inicialmente mayoritaria, podía ser luego reducida por el Poder Ejecutivo hasta el 10% del capital social, no obstante, este porcentaje debería asegurarle la participación y poder de veto en el directorio. Es así como, en la actualidad, su composición accionaria ha quedado definida de la siguiente manera: - la nación, a través del Ministerio de Economía/Secretaría de Ener- gía: 20%; - la Asociación de Generadores (AGEERA): 20%; - la Asociación de Transportistas (ATEERA): 20%; - la Asociación de Distribuidores (ADEERA): 20%; y - la Asociación de Grandes Usuarios (AGUEERA): 20%. No obstante, si bien el Estado nacional posee una participación minoritaria en el capital social (solo 20%), detenta la presidencia de la empresa y cuenta con el “poder de veto” en el directorio, razón por la cual cuenta con las facultades necesarias para determinar, según su voluntad, la formación de las decisiones societarias. En cuanto al régimen normativo aplicable, se rige por las normas y principios del derecho privado y se le aplica la Ley N° 20744 de Con- trato de Trabajo (LCT) y los Convenios Colectivos de Trabajo (CCT) de la actividad. Tiene libertad para establecer su propio régimen de contrataciones, pero debe ajustarse a los principios generales de las contrataciones públicas (conf. estándares internacionales –fallo

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“Giustiniani” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación–). Y no le es de aplicación los actos y recursos previstos en la Ley N° 19549 de Procedimientos Administrativos (LNPA). En lo que se refiere al régimen de control interno, cuenta con una comisión fiscalizadora independiente, cuyos miembros no son designados por la SIGEN. Ídem con la fiscalización externa. La relevancia operativa de CAMMESA fue puesta a prueba durante la crisis del Covid-19, especialmente en su fase inicial, puesto que el funcionamiento del Centro Nacional de Cargas (CNC) no podía dejar de estar activo en ninguna circunstancia. Así, se instrumentó a partir de los primeros días de marzo un plan en relación con los mecanismos de prevención en el ámbito de las sedes de Buenos Aires y Pérez, especialmente vinculado a dar continuidad al servicio de energía eléctrica en el país y a las funciones de CAMMESA como organismo encargado del despacho (OED) y administrador del Mercado Eléctrico Mayorista. La instrumentación de teletrabajo para todas aquellas actividades re- motizables permitió alcanzar en una semana el objetivo de contar con todo el personal con distintas opciones de conexión, dejando en sede Pérez y Rosario solo el grupo de operación en tiempo real del Centro de Operaciones (COC) y una guardia mínima de informática como soporte (uno por sede). En el mismo sentido y para preservar las opciones operativas y los grupos de guardia, se puso plenamente operativo el Centro de Control de Emergencia en Rosario.55

55. En un ejemplo de organización corporativa y preservación de la salud y la seguridad de los empleados, CAMMESA ha dado un ejemplo –entro otros– de eficiencia y celeridad en la adaptación al nuevo contexto. Ver: https://econojournal.com. ar/2020/04/cammesa-extrema-medidas-de-seguridad-para-garantizar-el-servicio/

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7.5. COMPAÑÍA DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN ALTA TENSIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA (TRANSENER)

7.5.1. HISTORIA Y CREACIÓN

El origen de TRANSENER, junto a su subsidiaria consolidada, la Empresa de Transporte de Energía Eléctrica por Distribución Tron- cal de la provincia de Buenos Aires (TRANSBA S. A.), data del inicio de las privatizaciones de los años noventa. Por la Ley de Emergencia Administrativa N° 23696 (reglamentada por el Decreto N° 2394/92 de Reforma del Estado) se dispuso el “Ordenamiento Institucional Empresario” de las empresas públicas Agua y Energía Eléctrica S. E. (AyE), Hidroeléctrica Norpatagónica S. A. (HIDRONOR) y Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires S. A. (SEGBA), para lo cual se constituyó la “Empresa Federal de Ener- gía Eléctrica”. Luego, el Marco Regulatorio de la Electricidad, sancionado en 1992 por medio de la Ley N° 24065, dispuso que el transporte de ener- gía eléctrica debía ser llevado delante de manera “prioritaria por personas jurídicas privadas” (art. 3). Y el Decreto reglamentario N° 1398/92 dispuso que el PEN debía transferir al sector privado esta actividad de transporte, la cual hasta entonces estaba en manos de las citadas AyE e HIDRONOR. Así, por Decreto N° 2743/92 de fecha 29/12/92, se dispuso la constitu- ción de la Compañía de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Ten- sión Transener Sociedad Anónima (TRANSENER S. A.) y se aprobó su Estatuto Societario. Esta compañía se rige por dicho decreto y su respectivo Estatuto, así como por lo previsto en el Capítulo II, Sec- ción V, artículos 163 a 307 de la Ley General de Sociedades N° 19550;

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es decir, es una típica sociedad anónima. A su vez, CITELEC fue creada como la empresa que ejercería su control. Y originalmente, el 10% del capital accionario estaba sometido al Régimen de Propiedad Participada para los empleados. Conforme el artículo 9 del Decreto N° 2743/92 (incluido luego en los contratos de concesión), se le otorgó a la TRANSENER un derecho exclusivo a transmitir electricidad dentro de las respectivas redes y ejercer la titularidad de aquellas por un período de 95 años, hasta el 17 de julio de 2088 (y para TRANSBA, a su vez, hasta el 5 de agosto de 2092). Hoy por hoy, TRANSENER es la empresa líder en el servicio público de transporte de energía eléctrica en extra alta tensión en Argenti- na. Como operadora de la red nacional, la compañía está integrada por casi 12.400 kilómetros de líneas de transmisión, más otros 6.228 kilómetros de la red de TRANSBA. En cuanto al capital accionario de la compañía, por Resolución N° 1132/93 del 1/10/93 se llamó a concurso público nacional e internacional para la privatización de la actividad de transporte de energía eléctrica por distribución troncal de titularidad de AyE, HIDRONOR y TRANSPA S. A. Luego, por el Decreto N° 1501/93 se procedió a ad- judicar el 65% de aquel, en acciones clase A y clase B a la Compañía Inversora en Transmisión Eléctrica CITELEC S. A. (compuesta por DUKE Transener Inc., Eléctrica Del Plata S. A., Energy Transener S. A., National Grid Finance BV, Sade Ingeniería y Construcciones S. A., Inter Rio Holdings Establishment y The Argentine Inves- tment Company). Hoy día, el capital accionario está representado por acciones clase A, que representan el 51% del total, y por acciones clase B, que represen-

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tan el 49% restante y sujetas al régimen de oferta pública (Bolsas y Mercados Argentinos S. A.). CITELEC es el accionista controlante de la empresa y es titular del 52,65% del capital accionario total, siendo tenedora de todas las acciones clase A y del 1,65% de las acciones clase B. Por su parte, dentro del 49% de acciones clase B se incluye una par- ticipación del 19,57% de titularidad de ANSES a través del Fondo de Garantía de Sustentabilidad (FGS). El siguiente cuadro contiene un detalle de los accionistas y sus respectivos porcentajes de tenencias accionarias, así como sus efectivas titularidades accionarias al 31 de diciembre de 2019.

Cuadro 6. Composición accionaria TRANSENER S. A. y TRANSPA S. A.

Fuente: https://www.transener.com.ar/estructuradelacompania/

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A continuación, se brinda una breve reseña de los actuales accionistas de CITELEC y sus respectivas tenencias accionarias en dicha compañía: 1) TRANSELEC Argentina S. A., titular del 50% del capital social de CITELEC S. A., es una sociedad anónima controlada por Pampa Energía S. A. 2) IEASA (ex ENARSA), titular del 50% del capital social de CITE- LEC S. A., es una sociedad anónima controlada por el Estado nacional y las provincias. La relación entre los accionistas de CITELEC se rige por un convenio de accionistas que determina, entre otros extremos, que a) dos directores clase A sean propuestos por TRANSELEC; b) dos directores clase A sean propuestos por IEASA; y un director clase A sea propuesto por CITELEC. Las acciones de CITELEC fueron inicialmente adquiridas por Natio- nal Grid y Pérez Companc. Cuando estos grupos decidieron vender- las, llegaron a un acuerdo con un fondo de inversiones estadounidense (Eton Park); no obstante, dicha venta no prosperó y, en cambio, los compradores fueron Electroingeniería S. A. y PETROBRAS (este último luego se desprendería de tal participación).

7.5.2. VAIVENES SOBRE EL ROL DEL ESTADO

Posteriormente, en 2016 el gobierno avanzó en la compra de las acciones de Electroingeniería. En palabras del prologuista de esta obra, Jorge Lapeña, actor relevante en dicha operación:56

56. La UCR siempre defendió la participación directa del Estado en empresas estra- tégicas del sector energético. Hete aquí un ejemplo: https://www.bolsacombblanca. com.ar/institucional/noticias/1362-transener-una-decision-estrategica-racional.html

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La compra por Enarsa de las acciones de Transener que poseía la empresa Electroingeniería, y que esta empresa puso a la venta, permitió a la empresa estatal erigirse en cocontrolante junto al socio privado Pam- pa Energía. Ahora el paquete de control de Transener –las acciones Clase A– son tenidas en igual proporción por Pampa y por Enarsa. [...] Un tema que me interesa destacar es que, si se suma la participa- ción de Enarsa como tenedor del 26% de las acciones Clase A, con las aproximadamente 26% de las acciones Clase B que posee el Fondo de Garantía de ANSES, se tiene que el Estado argentino –si bien a tra- vés de dos dependencias distintas– posee la mayoría absoluta de las acciones de la compañía. [...] Transener es ahora una empresa mixta, en el más amplio sentido del término, que presta un servicio público estratégico; y por lo tanto es lógico que el Estado haya optado por ejercer la opción de compra prevista en los acuerdos de accionistas. Con muy poco el Estado nacional logró algo importantísimo: el control compartido de una empresa estratégica y, que es vital para el funcionamiento de toda la sociedad. De ahora en más una conjunción público-privada guiará la empresa; y lo hará con la eficiencia del privado y con la visión estratégica del Estado; y siempre bajo la vigilancia del Ente Regulador que asegure el cumplimiento fiel del marco regulatorio legal vigente.

Pero… tan solo un año después y a través del Decreto 882/17, el gobierno revirtió su propia decisión y dispuso que debían venderse las acciones que dan derecho al Estado nacional al manejo de la transportista de alta tensión, pues resultaba “conveniente propiciar la participación de terceros capaces de asumir actividades de transporte [y] que posean las capacidades técnicas y financieras suficien-

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tes para garantizar […] la operación y mantenimiento” de empresas como TRANSENER. Así, se dio paso a un explícito revival del principio de subsidiariedad, para nada justificado en esta ocasión, por más que se alegara que tales ventas permitirían al Estado nacional “asignar sus recursos a otros fines prioritarios”.Una vez más se presenta el dilema “eficiencia vs. interés público”, un aparente oxímoron para la Administración Pública según la anterior gestión de gobierno. Finalmente, este mandato de desprendimiento del patrimonio pú- blico no fue concretado, al tiempo que fue ampliamente cuestionado por vastos sectores políticos y técnicos, algunos de los cuales pertene- cían a la coalición de gobierno de 2016-2019.57 En el apartado sobre IEASA, puede verse la implicancia del dictado del Decreto N° 389/21 que da marcha atrás con la venta del paquete accionario del Estado nacional en TRANSENER. La cuestión relevante en la actualidad reside, pues, en que –como advierte Lapeña– el Estado nacional podría ejercer plenamente sus derechos societarios y comenzar a gobernar la compañía al detentar la mayoría del capital accionario. Ello, de manera definitiva, para lo cual deberá adecuar el convenio de accionistas vigente con su con-

57. Ver el posicionamiento político de la UCR: https://losandes.com.ar/article/ view?slug=transener-cornejo-espera-una-respuesta-por-escrito-de-aranguren; así como la postura técnica del Instituto de Energía General Mosconi, liderada por el ex secretario de Energía y director de ENARSA y TRANSENER durante la gestión de 2016-2019, Ing. Jorge Lapeña: http://web.iae.org.ar/wp-content/uploads/2018/04/ EL-IAE-GRAL-MOSCONI-SOBRE-LA-VENTA-DE-TRANSENER-12-04-181.pdf. En efecto, el prologuista de esta obra propone: “Volvamos atrás con la privatización de la empresa TRANSENER que se intentó sin éxito concretar hace 24 meses con un decreto del Poder Ejecutivo que está aún vigente”. Para una opinión en contrario, ver: https:// www.lanacion.com.ar/2109598-injustificada-oposicion-radical-a-la-venta-de-transener

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traparte en CITELEC. Y, de esta manera, una empresa mixta como TRANSENER pasaría a formar parte –finalmente– del compendio de empresas públicas que debe ser contemplado en el universo descripto en el Decreto N° 50/19.

7.6. INVESTIGACIONES APLICADAS SOCIEDAD DEL ESTADO (INVAP)

7.6.1. HISTORIA Y DESARROLLO DE LA COMPAÑÍA ESTATAL PROVINCIAL

INVAP es una empresa estatal dedicada al diseño y construcción de sistemas tecnológicos complejos. Su creación ha sido una consecuencia del entramado de instituciones públicas de ciencia y técnica, con especial énfasis en el estudio y desarrollo de la energía nuclear. Desde su nacimiento, INVAP se constituye como sociedad del Estado a partir de la aplicación exitosa del Programa de Investigación Apli- cada de la CNEA (PIA) por un grupo de expertos del Centro Atómico Bariloche –dependiente de la CNEA–. En sus más de cuatro décadas se ha constituido como una exitosa empresa de proyectos del sistema de ciencia y técnica en Argentina.

7.6.2. ENTRAMADO DE INSTITUCIONES DEDICADAS A LA ENERGÍA NUCLEAR EN BARILOCHE

El Estado nacional, desde fines de la década 1940, ha fijado como un objetivo estratégico nacional el estudio y el desarrollo de la física y de la energía nuclear y ha concentrado en la ciudad de San Carlos de

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Bariloche a diversas instituciones públicas para este fin.58 Durante la segunda presidencia de Perón se le dio impulso al estudio y el desarrollo de la energía nuclear. En 1948, el entonces presidente Perón contrató al físico austríaco Ronald Richter para alcanzar la fusión nuclear controlada. Un año después, en 1949, el proyecto se radicó en la isla Huemul, en la ciudad de Bariloche, para llevar adelante sus actividades. Si bien el objetivo del proyecto no fue alcanzado y estuvo rodeado de ciertas controversias,59 fue un hito en la creación del entramado de instituciones de la ciencia y técnica en la ciudad patagónica. El Estado nacional, un año después, creo la Comisión Nacional de Energía Atómica (CNEA), a través del Decreto N° 10936/50, con el objetivo de “coordinar la acción de todos los organismos oficiales y privados” que se ocupen de las investigaciones en la materia; para hacerse de las “múltiples derivaciones de orden público” que la ener- gía atómica puede proveer; por aspectos de defensa interior y exterior; por su utilidad en la salud pública; por ser una fuente de energía relevante y podría permitir el desarrollo industrial; para su utiliza- ción “con elevado sentido de paz en beneficio de la humanidad”. La CNEA fue ubicada en el organigrama de la Administración Nacio- nal bajo la dependencia directa de la Presidencia de la Nación y sus funciones específicas fueron: coordinar, estimular y controlar las investigaciones atómicas que se realicen en el país; proponer al Poder Ejecutivo la adopción de las previsiones necesarias a los fines de la

58. Colombo, S.; Guglielminotti, C. y Vera, M. (2017). El desarrollo nuclear de Argen- tina y el régimen de no proliferación. Perfiles Latinoamericanos, 25(49). 59. Recuperado de http://www.ib.edu.ar/instituto-balseiro/biografia-de-jose-antonio- balseiro-2.html

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defensa del país y de las personas contra los efectos de la radioactivi- dad atómica; y proponer al Poder Ejecutivo las medidas tendientes a asegurar el buen uso de la energía atómica en la actividad económica del país. Producto de su creación, y en el desarrollo de sus funciones, en 1955 la CNEA firmó un convenio con la Universidad Nacional de Cuyo para la creación del Instituto de Física de Bariloche, hoy llamado Instituto Balseiro. En poco tiempo el Instituto adquirió gran presti- gio a nivel nacional e internacional por la rigurosidad académica y los hallazgos de sus investigaciones. La CNEA, en 1958, desarrolló y construyó íntegramente el reactor RA-1, a cargo de Jorge Sábato, en el Centro Atómico Constituyentes. Este ha sido un gran paso en la trayectoria del sector nuclear nacional porque permitió desarrollar radioisótopos para uso medicinal e industrial, concretar otros reactores de mayor envergadura (RA-3, RA-4 y RA-6) y las posteriores exportaciones de reactores nucleares a Australia, Perú, Argelia y Egipto.60 Los sucesivos planes nucleares, como herramienta de la política nacional para la planificación industrial, promovieron el estudio científico y la utilización de la tec- nología nuclear y con ello la consolidación y ampliación tecnológica.61 La comunidad científica radicada en Bariloche ha sido prolifera en la creación de instituciones y fundaciones, basada en la ciencia aplicada, para ejecutar las políticas de desarrollo nacionales. Miembros de

60. Recuperado de https://www.cnea.gob.ar/es/tecnologia-nuclear/reactores-de-inves- tigacion/introduccion/ 61. Versino, M. (2014). Trayectorias de empresas productoras de “bienes complejos” en el ámbito latinoamericano: los casos de INVAP S. E. y EMBRAER S. A. Anuario CEEED, Año 6, (6), 49-82.

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esta comunidad propusieron al gobierno de la provincia de Río Negro la constitución de una sociedad comercial, basada en los desarrollos académicos y de profesionales del Instituto Balseiro, para participar en el Plan Nuclear Argentino y, con ello, en la creación de empleo de alta calificación en la ciudad. Así, como consecuencia del entramado de ciencia y técnica impulsado por el Estado nacional, en 1976 se crea INVAP S. E.

7.6.3. ORIGEN Y MARCO REGULATORIO DE LA SOCIEDAD

INVAP S. E. ha sido constituida por la provincia de Río Negro, mediante el Decreto Provincial N° 549 de 1976, como sociedad del Esta- do en el marco de la Ley N° 20705. INVAP se encuentra conformada con un capital social suscripto en su totalidad por la provincia de Río Negro. Sin perjuicio de ello, la provincia cedió a la CNEA la capacidad de nombrar un miembro titular y uno suplente de la comisión fiscalizadora y le otorgo el derecho de poder suscribir y mantener hasta el 51% de las acciones que componen el capital social. Desde el año 2014 cumple con las reglas de gobierno societario establecidas por la Comisión Nacional de Valores en la Resolución Gene- ral de la CNV N° 606/2012.62 Esta normativa impone diversas obligaciones orientadas a dar transparencia y publicidad a la práctica societaria. El origen estatal de INVAP es uno de sus rasgos más definitorios y el que le ha permitido alcanzar gran parte de los éxitos. Así, como so-

62. Recuperado de http://www.cnv.gob.ar/transparencia/CodigoGobiernoSocietario. asp?Lang=0

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ciedad del Estado rionegrina, ha obtenido diversos beneficios como la reinversión de las utilidades que genera el desarrollo comercial de la empresa y el otorgamiento de garantías para concursar en proyectos internacionales. La Legislatura de la Provincia de Río Negro apoyó a INVAP en el 2015, durante el proceso de licitación de diseño y venta de un reactor nuclear a una fundación holandesa, y amplió la garantía provincial a favor de la compañía a 100 millones de dólares. Este ha sido un gran apoyo de la provincia para que la empresa pueda cumplir con requisitos de la licitación y ser competitiva internacionalmente.

7.6.4. INVAP, EXPONENTE DEL SISTEMA NACIONAL DE CIENCIA Y TÉCNICA

La concepción de los fundadores de INVAP fue crear una empresa de desarrollo integrada por técnicos altamente calificados en distintas áreas para la fabricación de diversos dispositivos tecnológicos. Así, la CNEA y el Instituto Balseiro se dedican a la ciencia básica y forma- ción de profesionales y la empresa desarrolla aplicaciones tecnológi- cas sobre dicha base científica.63 En sus más de cuatro décadas de historia, INVAP se ha especializado en el desarrollo de proyectos de tecnología aplicada a las áreas de energía nuclear y aeroespacial.

63. Seijo, G. y Cantero, J. (diciembre 2012). ¿Cómo hacer un satélite espacial a partir de un reactor nuclear? Elogio de las tecnologías de investigación en INVAP. Redes, 18(35), pp. 13-44.

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7.6.4.1. ÁREA NUCLEAR

INVAP reconoce su origen en el desarrollo de proyectos convocados por la CNEA en el área de la energía nuclear. Así en los primeros años la CNEA demandó toda la capacidad productiva de INVAP. En particular, fue contratada para la obtención de la tecnología para el enriquecimiento del uranio en Pilcaniyeu y para proyectos del Plan Nuclear Argentino, como la fabricación de combustibles nucleares y en el dominio completo de su ciclo. A su vez, INVAP consolidó el conocimiento para el diseño de reactores nucleares de investigación al construir el RA-6 en el Centro Atómico Bariloche. En el ámbito internacional ha mostrado ser competitiva y ganar licitaciones para el desarrollo de instalaciones científicas nucleares para la investigación científica. De este modo, INVAP ha vendido reactores a Egipto,64 Perú,65 Argelia,66 Australia67 y Holanda.68

64. Es un reactor ETRR-2 multipropósito para producir radioisótopos y es utilizado para realizar investigación en física de neutrones, ciencia de materiales, combustibles nucleares y terapia por captura neutrónica de boro. Ver http://www.invap.com. ar/es/area-nuclear-de-invap/proyectos/reactor-etrr-2-de-egipto.html 65. Es un reactor de potencia cero (genera entre 1 W y 10 W de potencia térmica) y se utiliza para investigación y capacitación de personal en temas nucleares. La construcción de la obra comenzó en 1977 y el reactor se puso en marcha en 1978. Fue diseñado y construido por la CNEA con la participación de INVAP. Ver http://www. invap.com.ar/es/area-nuclear-de-invap/proyectos/reactor-rp0-de-peru.html 66. Es un reactor nuclear de investigación de 1 MW de potencia térmica. Esa planta, de tipo multipropósito puede producir radioisótopos a escala de laboratorio y permite irradiar muestras en el núcleo o adentro del reflecto. Ver http://www.invap.com.ar/es/ area-nuclear-de-invap/proyectos/reactor-nur-de-argelia.html 67. Es un reactor nuclear multipropósito, con un fuerte sesgo para la producción de radioisótopos. Tiene una potencia térmica de 20 MW, trabaja con uranio de bajo enriquecimiento y está enfriado con agua desmineralizada. Es uno de los reactores de investigación más complejos del mundo y representa la mayor exportación de tec- nología llave en mano de la historia argentina. Ver http://www.invap.com.ar/es/area- nuclear-de-invap/proyectos/reactor-opal-de-australia.html 68. Recuperado de http://www.invap.com.ar/es/area-nuclear-de-invap/proyectos/ reactor-pallas.html

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La última venta internacional ha sido el diseño de un reactor nuclear a la Foundation Pallas de Holanda. Para obtener la licitación internacional, además de la extensa trayectoria de INVAP, fue decisivo su carácter estatal. Pues recibió el apoyo de la provincia de Río Negro al ampliarle el aval a USD 100.000.000 para proyectos de exporta- ción, a través de la sanción unánime de la Ley N° 5218, y con ello permitirle acceder a las garantías bancarias necesarias en contratos internacionales.

7.6.4.2. ÁREA AEROESPACIAL

INVAP, en los inicios de la última década del siglo XX, orientó parte de su equipo de trabajo al área aeroespacial. Esta área ha sido la más reciente en la historia de la compañía y también le ha permitido desarrollar productos tecnólogos altamente sofisticados. Al igual que en materia nuclear, su inserción ha estado ligada a la promoción del Estado nacional y con la previa creación de una agencia gubernamental encargada de coordinar e impulsar, desde el sistema nacional de ciencia y técnica, la industria espacial. De este modo, a través del Decreto N° 995/91, la Presidencia de la Nación crea la Comisión Na- cional de Actividades Espaciales (CONAE). Ese mismo año la CONAE contrató a INVAP como contratista principal para la construcción del satélite SAC-B, el primero diseñado y construido enteramente en Argentina. Las fallas producidas en el lanzamiento, en 1996, no permitieron eyectar al satélite una vez en órbita, pero se pusieron en funcionamiento los sistemas durante la vida útil de las baterías. Sin embargo, el proceso de diseño y cons- trucción dejó un cúmulo adicional de tecnología, conocimiento y so-

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ciedades con otras empresas y agencias estatales, como la NASA, útiles para los proyectos sucesivos en la materia. El Estado nacional, a través del Decreto N° 2076/94, promovió el Plan Espacial Nacional, liderado por un ex miembro fundador de INVAP, y ello le demandó a la compañía ocupación de sus capacidades para cumplir con los diversos proyectos. A su vez, le permitió desarrollar durante varios años la tecnología espacial.69 Luego, la compañía dise- ñará y construirá otros seis satélites (SAC-A, SAC-C, SAC-D/Aquarius, ARSAT, SAOCOM y SABIA-MAR) ya puestos en órbita, y alcanzará la exclusividad de ser la única empresa latinoamericana capaz de hacerlo. Dentro de la trayectoria de INVAP en el área espacial, el satélite SAC-D/Aquarius se distingue por la importancia, la complejidad y el valor del proyecto. Dentro de un acuerdo para la obtención de infor- mación climática de la tierra entre la CONAE y la NASA, la agencia gubernamental argentina contrató a la compañía para el diseño y la construcción del satélite que contendrá un complejo y muy costoso instrumento de la NASA.70 Por último, en el área aeroespacial, INVAP ha sido contratada por la Fuerza Aérea Argentina (FAA) y la Administración Nacional de Aviación Civil (ANAC) para el desarrollo de radares primarios71 y se- cundarios72 para el control del tránsito aéreo en el territorio nacional.

69. Recuperado de http://www.invap.com.ar/es/sala-de-prensa/1493-a-20-anos-del- lanzamiento-del-satelite-sac-b.html 70. Recuperado de http://www.invap.com.ar/es/espacial-y-gobierno/proyectos-espaciales/satelite-sac-daquarius.html y de http://www.conae.gov.ar/index.php/espanol/ objetivos 71. Recuperado de http://www.invap.com.ar/es/espacial-y-gobierno/proyectos-de-gobierno/radar-primario-argentino-3d-rpa.html 72. Recuperado de http://www.invap.com.ar/es/espacial-y-gobierno/proyectos-de-gobierno/radar-secundario-monopulso-argentino.html

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Algunas noticias recientes denotan la continuidad de la frondosa historia de investigación y desarrollo aplicado de esta compañía pública provincial. En 2018, INVAP recibió el Konex de Brillante por los logros obtenidos durante su trayectoria, el máximo galardón otorgado por la Fundación Konex. En 2020, en tiempos de pandemia, concretó un nuevo logro histórico: el lanzamiento del SAOCOM-1B, otro satélite construido en Argenti- na que girará alrededor de nuestro planeta. Y en 2021, adquirió la participación que dos empresas holandesas tenían en la compañía que construye y monta un reactor nuclear de producción de radioisótopos en ese país europeo. En concreto, se trata del 50% del paquete accionario que pertenecía a Croonwolter&dros (25%) y Mobilis (25%); pasando así a tener el 100% del paquete accionario de Ichos, cuya restructuración societaria tiene como objetivo optimizar la siguiente fase del proyecto Pallas para la provisión de un reactor de producción de isótopos en Petten, Países Bajos.73

7.6.5. QUE EL PINO NO TAPE EL BOSQUE…

Para finalizar, replicamos aquí unos extractos del prólogo aesta obra donde el gran Pino Solanas se refiere a esta empresa pública provincial:

El país cuenta con ejemplos de gestión transparente, eficaz y creativa de sus empresas públicas, como lo hemos recordado en estas notas. Es el caso de INVAP, un modelo de empresa estatal para el diseño

73. Recuperado de https://www.rionegro.com.ar/invap-se-corto-sola-en-holanda-1668173/

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y realización de sistemas tecnológicos complejos para la ciencia, la investigación aplicada y la industria. Tiene una trayectoria de cuarenta años en el mercado nacional y treinta años compitiendo en el internacional. Sus principales actividades están en las áreas nuclear, espacial, tecnología industrial y energías alternativas. Ha competido y ganado licitaciones con las principales empresas del mundo para la fabricación de reactores de investigación y producción de radioisóto- pos para Argelia, Perú, Egipto, Australia, Arabia Saudita y Holanda, que está en construcción. Asimismo, ha realizado plantas industriales, sistemas de radar, centros de terapia radiante, satélites de comunicaciones y de observación terrestre para la NASA. INVAP pertenece a las provincias de Río Negro y Mendoza; su cuerpo de ingenieros y técnicos son egresados del Centro Atómico Bariloche y del Instituto Balseiro, la más prestigiosa universidad de física e investigaciones especiales del hemisferio sur. La idea del fundador de INVAP, el físico Conrado Varotto, y del ex director Héctor Otheguy fue demostrar que se podían hacer desarrollos tecnológicos basados en ciencia básica argentina con capacidad para resolver problemas concretos que tienen que ver con la industria y la actividad econó- mica. Una vez más se probó que el Estado puede gestionar empresas rentables y ambiciosas como INVAP, administrada con tanta eficiencia y honestidad que obtiene muy buenas utilidades.

7.7. FOMENTO MINERO DE SANTA CRUZ SOCIEDAD DEL ESTADO (FOMICRUZ)

La empresa pública provincial FOMICRUZ S. E. fue creada por Ley N° 2057/88 de la provincia de Santa Cruz, con el objeto de llevar adelante la investigación, exploración, explotación e industrialización de

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minerales e hidrocarburos. Abarca todas las etapas de la actividad minera y de hidrocarburos, sea por cuenta propia o en asociación con terceros. Además, tiene como objeto otras actividades productivas y sociales, razón por la cual, por ejemplo, se encuentra en la búsqueda de un mejor aprovechamiento de energías alternativas, para lo cual suscribió un convenio con Evaluación de Recursos Sociedad Anónima (EVARSA) para avanzar en el estudio de la generación eléctrica a partir de fuentes renovables. El objetivo principal de FOMICRUZ S. E. reside en poner en valor proyectos propios, tanto mineros como de hidrocarburos, obteniendo y agregando información técnica para luego asociarse con el capital privado y avanzar en el desarrollo y explotación de los proyectos, buscando rentabilidad económica y social. La empresa se maneja con recursos propios que adquiere de los dividendos obtenidos de sus asociaciones y sus UTE, lo que le ha permitido en los últimos años incorporar infraestructura y ampliar sus oficinas. Por otro lado, con la colaboración de investigadores de universidades, y por la labor del trabajo exploratorio de sus profesionales y equipo técnico, fue incorporando una cartera de propiedades mineras, entre Cateos, Manifestaciones de Descubrimientos, Minas y otras figuras previstas en el Código de Minería, que actualmente cubre una superficie de más de 540.000 hectáreas en todo el ámbito provincial y que constituye su principal activo económico. En el caso del petróleo, la concesión está fijada por el Instituto de Energía, razón por la cual FOMICRUZ S. E. posee un reducido nú- mero de áreas, en general de tipo marginal, que son operadas por empresas privadas.

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Además de la actividad minera, FOMICRUZ S. E. ha estudiado y evaluado diferentes proyectos de segunda y tercera categoría. Entre ellos se destaca el Proyecto Pórfido Santa Cruz, que significó un crecimiento para la empresa. En el marco de las rocas de aplicación, se estudiaron y evaluaron otros materiales, entre los que se destacan la toba para la construcción de viviendas económicas y el granito para uso como revestimiento ornamental. La normativa aplicable para la concesión de derechos mineros es el Código de Minería de nación (legislación común a todo el territorio federal o normativa de fondo), aprobado por la Ley N° 1919 con entrada en vigencia el 1° de mayo de 1887. Asimismo, las jurisdicciones provinciales cuentan con una normativa procedimental al respecto. Para el caso de Santa Cruz es la Ley N° 990 de 1975, que contiene el Código de Procedimiento de la Autoridad Minera en Primera Instancia. El título que otorga el derecho a la explotación de minerales es la protocolización del registro de Manifestación de Descubrimiento en el Libro de Protocolo, previa publicación. Este paso formal se realiza mediante una escritura (instrumento público) llevada adelante por el escribano de Minas, funcionario que desempeña sus servicios pú- blicos bajo la órbita de la autoridad minera provincial. Este procedimiento está regulado por los artículos 51 a 54 del Código de Minería. Respecto al management empresarial, su estructura gerencial, operativa y de desarrollo responde a las mismas características que las de cualquier empresa privada dedicada a actividades similares. La empresa fue creada con el objetivo inicial de que pudiera transferir a una estructura provincial el bloque de propiedades mineras que, con el tiempo, conformarían el proyecto Cerro Vanguardia, y que estaban

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a punto de pasar a libre disponibilidad, ya que el Estado no podía seguir reservándolo sin realizar trabajos o inversiones. Esa asociación público-privada es la que, hasta el presente, ha dejado mayores réditos económicos a Fomicruz S. E., que posee un 7,5% de las acciones y recibe además un 6,6% del mineral ya refinado y libre de costos por ser propietaria del yacimiento. Fruto de dichos ingresos, la firma estatal trazó un plan de desarrollo de programas de explora- ción con varias áreas del Macizo del Deseado, logrando la titularidad de yacimientos no solo de oro y plata, sino también de pórfidos, per- lita, uranio y calcáreos.74 Muchas de las pymes locales que intervienen en la industria minera en la actualidad crecieron y se desarrollaron al amparo de Cerro Vanguardia, por el apoyo que se les dio en los complicados inicios. Al mismo tiempo, Fomicruz S. E. interviene muchas veces como me- diador en la resolución de conflictos y para volcar su experiencia en el aprovechamiento de decisiones nacionales, como en el caso de los seguros ambientales o en la estructuración de la Mesa de Homologa- ción Minera, que busca acuerdos para reemplazar las importaciones que hace la industria por producción nacional.

74. Para un análisis de las acciones de Fomicruz S. E., ver http://biblioteca.cfi.org.ar/ documento/la-situacion-actual-y-las-potencialidades-de-las-actividades-de-hidrocarburos-y-mineria-en-santa-cruz/

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7.8. GAS Y PETRÓLEO DEL NEUQUÉN SOCIEDAD ANÓNIMA (GYP)

7.8.1. NORMA DE CREACIÓN

En el año 2008, la provincia del Neuquén creó la sociedad anónima Gas y Petróleo del Neuquén,75 con participación estatal mayoritaria. Su creación se fundamentó en la promoción de una estrategia de desarrollo de los recursos energéticos, ubicados en el suelo provincial, como dinamizador de la economía, con un aprovechamiento racional, eficaz y con el cuidado y la preservación del medio ambiente. A su vez, la provincia consideró como un argumento a favor de los programas de estímulo a la producción de gas del Estado nacional por la posibilidad de obtener mayores recursos por un aumento del precio y la posibilidad de pactarlo libremente. También, surgió como un elemento a favor, el interés de explotar tight gas, un recurso abundante en la provincia, pero con costos mayores de extracción.76 Por ello, la provincia del Neuquén se propone a Gas y Petróleo como herramienta estratégica para alcanzar lo previsto en la Constitución provincial, fomentar las inversiones necesarias, ampliar las reservas e incrementar la producción, priorizando y acompañando el autoabastecimiento nacional.

75. Conf. Decreto N° 770/08 del 6 de mayo del 2008. 76. Conf. resoluciones SE 1281/06, 232/02 y 24/08.

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7.8.2. OBJETO EMPRESARIO

Gas y Petróleo del Neuquén es una sociedad anónima de capital del Estado neuquino que fue constituida en el año 2008 para poner en valor los bloques ociosos localizados en la provincia, y revertir la cur- va descendente de la producción hidrocarburífera. GyP tiene por objeto llevar a cabo, por sí o por terceros, el análisis, la exploración y la explotación de hidrocarburos sólidos, líquidos y gaseosos en todas sus fases de estudio, de exploración, de explotación de yacimientos, de transporte, de almacenaje, de distribución, de trans- formación, de comercialización y de industrialización; también está facultada para generar, transportar, distribuir y comercializar energía eléctrica, y realizar actividades vinculadas con bienes energéticos. La Ley N° 2453 asigna al Estado la política hidrocarburífera de prio- rizar la necesidad de la promoción, desarrollo y ejecución en el territorio provincial de planes destinados a incrementar racionalmente la producción de hidrocarburos líquidos y gaseosos, incluyendo sus derivados. Posteriormente, mediante el Decreto N° 436/09 y normas complementarias, se reservaron para la empresa área de hidrocarburos para que, por sí o asociada a terceros, procediera a su exploración, desarrollo y explotación.

7.8.3. OPERACIÓN

En el 2009 GyP lanzó las primeras licitaciones de concesiones bajo el denominado “Plan Nuevos Horizontes” I y II. Se licitaron 18 bloques que comprendieron 4 millones de acres y se obtuvieron compromi-

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sos de inversión por un total de USD 82,8 millones, con más de 30 compañías involucradas. En el 2010, la empresa lanzó la III ronda del Plan Nuevos Horizontes y adjudicó 13 áreas con compromisos de inversión por más de 84,9 millones de dólares. Desde 2009 hasta 2017 la operación de GyP se centró en lo que llamó el “Plan Exploratorio Neuquén”. Así, luego de las cinco rondas licita- torias, posee 36 contratos de asociación en yacimientos convencionales y no convencionales, resultando 42 áreas con actividad. GyP posee asimismo 64 áreas sin actividad, de las cuales 55 están disponibles para eventuales asociaciones con inversores, 8 están en proceso de resolución de contratos (7 disponibles para GyP y uno para la provincia), y en el marco del PEN, un área está adjudicada con contrato celebrado (en gestión su aprobación por parte del Poder Ejecutivo provincial). En la actualidad, GyP cuenta entre sus activos con la reserva de 106 áreas hidrocarburíferas. Actualmente GyP tiene otorgadas 11 áreas con permiso de explota- ción no convencional de hidrocarburos, con objetivo principal en la formación Vaca Muerta. La última concesión de explotación no convencional de hidrocarburos (CENCH) otorgada en diciembre de 2020 a favor de GyP por parte del Ministerio de Energía y Recursos Naturales se trata del área Aguada Cánepa, operada por la empresa Pan American Energy. Con este nuevo proyecto la provincia suma un total de 40 concesiones no convencionales.

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7.8.4. ACTIVIDAD SOCIETARIA

El capital social de GyP está dividido entre acciones cuya titularidad son de la provincia de Neuquén y de HIDENESA (Hidrocarburos del Neuquén S. A.), también de propiedad provincial. Los directores y síndicos de la sociedad son designados por votación de asamblea de socios. Es una sociedad anónima regida por la Ley General de Sociedad N° 19550 y por el decreto provincial de creación. Si bien tiene como objeto societario alcanzar objetivos de política pública provincial, la compañía no ejerce prerrogativas exorbitantes. Su funcionamiento se apega al de una sociedad comercial. La nota distintiva es que su principal capital, las áreas en reserva, provienen de una cesión de la provincia del Neuquén.

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8. Universo de casos nacionales

EQUIPO DE INVESTIGACIÓN

A los fines de construir una matriz casuística que fuera ostensible y normativamente válida, hemos recurrido a seguir la nómina contenida en el Decreto N° 50/19, de fecha 19 de diciembre de 2019. La razón radica en que, mediante esa normativa, se aprobó la estructura orgánica de la Administración Pública Nacional, la que incluye tanto al Organigrama de Aplicación de la Administración Nacional centralizada hasta nivel de Subsecretaría (Anexo I), con los objetivos de cada Unidad Organizativa (Anexo II), como los ámbitos jurisdiccionales en los que actuarán los organismos desconcentrados y descentralizados (Anexo III). Y, en lo que aquí resulta de interés, dentro de esos ámbitos están los “Entes del Sector Público Nacional”, que incluyen –precisamente– a las Empresas y Sociedades del Estado. De hecho, en dicho Anexo III se menciona a las “Empresas y Entes del Sector Público Nacional”, sin especificar en cada caso si se trata de una organización administrativa o bien de una estructura empresarial/societaria.

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En total, y de acuerdo al criterio de ser una SA, SE o SAPEM, el universo de casos queda determinado por un conjunto de treinta y seis (36) organizaciones empresariales.1 Como primera aproximación, vale la comparación con el Decreto N° 174/18 que también explicitó cuáles eran los “entes del Sector Público Nacional”. En este último caso, se trataba de 35 unidades y con diferencias no solo en la cantidad sino en cuanto a la distribución de las dependencias orgánicas por ministerio, a la vez que hoy por hoy existen sociedades nuevas y otras que lucen ausentes. En concreto, algunos de los cambios relevantes son: a) la Jefatura de Gabinete de Ministros absorbió a AR-SAT y CORASA, que revestían en el extinto Ministerio de Modernización; b) el nuevo Ministerio de Desarrollo Productivo recibió una serie de empresas que antes orbi- taban en el degradado Ministerio de Energía y Minería; c) el Minis- terio de Economía fusionó las representaciones de los ex ministerios de Hacienda y Finanzas; d) el Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca sumó a INTEA, que no estaba; e) el Ministerio de Obras Públicas tiene bajo su esfera a AySA –que revestía en Interior– y a Corredores Viales; f) el Ministerio de Defensa deja de tener sociedades a cargo puesto que Tandanor pasa a la órbita del Ministerio de Interior; g) surgen dos nuevas sociedades, Playas Ferroviarias de Buenos Aires S. A. y Vehículo Espacial de Nueva Generación S. A.;

1. Puede accederse al “Mapa del Estado”, cuyo organigrama de la Administración Pública Nacional contiene a la Administración Central, los Organismos Descentra- lizados y las Autoridades superiores, así como a los Organismos Descentralizados, Sociedades del Estado y otros Entes del Sector Público Nacional, en la página la Jefatura de Gabinete de Ministros – Dirección Nacional de Diseño Organizacional (última actualización del 10 de mayo de 2021). Recuperado de https://mapadelestado. jefatura.gob.ar/organigramas/autoridadesapn.pdf

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h) acertadamente ya no se incluye a EDCADASSA, que había sido totalmente privatizada; i) pero sí se contempla a Corredores Viales S. A., que había sido omitida en el citado Decreto N° 174/18; j) con criterio de participación mayoritaria del Estado, el Decreto N° 50/19 elimina del listado al Banco Hipotecario, FONCAP y a CAMMESA; y, por último, k) se sigue sin considerar a TRANSENER, en la cual el Estado nacional detenta la mayoría accionaria a través de IEASA y del FGS de ANSES. En conclusión, el universo que aquí se postulará como omnicom- prensivo de las empresas públicas queda conformado por 36 compa- ñías en las cuales el Estado nacional detenta la mayoría accionaria o el manejo de las decisiones societarias –y las incorpora a un listado oficial–. Por su parte, en el Anexo de esta obra se han incluido las nóminas completas de las empresas nacionales –en diferentes momentos his- tóricos– y las provinciales, a saber: a) aquellas comprendidas en la Corporación de Empresas Nacionales de 1973, en el período previo a la última dictadura cívico-militar;2 b) las empresas públicas que estaban vigentes al regreso de la democracia en 1983;3 c) las compa- ñías que hoy por hoy pertenecen a la jurisdicción federal;4 d) aquellas empresas públicas –en su mayoría de formato SAPEM– que en la

2. Conf. Ley N° 20558 (1973). 3. Fuente: Ugalde, A. (comp.) (junio de 1983). Las empresas públicas en Argentina. Brasilia: CEPAL. Elaborado en base a la Comunicación “A” del B. C. R. A. (CONAU 1-2-27) del 30/12/82. Anexo II-1: Empresas no Financieras; Anexo II-2: Empresas Financieras. 4. Conf. Decreto N° 50/19 que aprueba el Organigrama de Aplicación y la conforma- ción organizativa de la Administración Nacional centralizada, descentralizada y de las Empresas y Sociedades del Estado.

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actualidad revisten bajo gestión de las jurisdicciones provinciales5 y, por último, e) las empresas privadas con participación estatal minoritaria en cabeza del FGS de ANSES.6 A continuación, se listará y describirá brevemente el contenido de cada una de aquellas treinta y seis empresas públicas, de conformidad con su ubicación estructural en la organización administrativa del Estado nacional. Ello, de conformidad con el mencionado Anexo III del Decre- to N° 50/19, el cual incluye tres tipos de entes, a saber: (i) los organismos descentralizados, (ii) los organismos desconcentrados, y (iii) las empresas y entes del Sector Público Nacional. Todo ello, discriminado por ministerio y secretaría que oficia de responsable del manejo políti- co de las acciones en propiedad del Estado nacional.

8.1. CORPORACIÓN ANTIGUO PUERTO MADERO SOCIEDAD ANÓNIMA7

La empresa fue creada en 1989 a través del Decreto N° 1279/89, en virtud de la escisión de la Administración General de Puertos Sociedad del Estado y lo dispuesto por el Decreto N° 2589/89 del intendente municipal de la Ciudad de Buenos Aires sobre la escisión de la empresa Autopistas Urbanas Sociedad Anónima, y del Decreto MCBA N° 2587/89. La compañía divide su objeto en tres grandes pilares: (i) la planifi- cación, donde actúa como consultora de planes, programas y proyec-

5. Conf. Yáñez, M. (2020). Empresas públicas provinciales: aproximación al escenario actual y aportes para su análisis. Documentos de trabajo CIAP 24(1). Recuperado de http://www.economicas.uba.ar/wp-content/uploads/2016/01/docin_ciap_v20_n24.pdf 6. Fuente: elaboración propia en base a documentos públicos (actas de asambleas) de la Comisión Nacional de Valores (CNV). 7. Actúa en la órbita de la Jefatura de Gabinete de Ministros.

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tos urbanísticos de planificación y desarrollo, al tiempo de asistir a gobiernos e inversores en procesos de análisis y diagnósticos y en la formulación e implementación de propuestas; (ii) la instrumentación de programas y proyectos destinados al planeamiento urbano y a la ejecución de obras, brindando herramientas para la ejecución de po- líticas públicas locales y en la articulación de objetivos con sectores privados; (iii) la articulación entre el sector público y el privado y la instrumentación de mecanismos para transformar espacios urbanos a través de propuestas integradoras. La empresa, que ha sido galardonada con numerosas distinciones, es una sociedad anónima que se rige por la Ley General de Sociedades N° 19550. Su directorio se compone de un presidente, un vicepresidente, tres directores titulares y una comisión fiscalizadora. Presta asesoramiento en Argentina y otros países, y uno de sus proyectos, llamado “Isla La Loma”, reside en la ciudad de Barranquilla (Colombia), donde se busca incorporar un frente ribereño mostrando una nueva fachada de la ciudad al río Magdalena. Se trata de un proyecto de 96 hectáreas, de las cuales el 55% corresponde a espacios públicos y el 45% restante tendrá usos comerciales, de servicios, ha- bitacionales e institucionales que permitan proyectar un nuevo foco de desarrollo e innovación. Configura de uno de los proyectos más importantes en la historia de la ciudad, en la que se prometió que no tendrá estratos. La sede de la alcaldía que se proyecta construir allí estará en un moderno edificio de 11 pisos y 89.000 metros cuadrados de construcción en donde funcionarán todas las dependencias. La Corporación tuvo su desarrollo más emblemático en la recupera- ción de los terrenos de lo que constituye Puerto Madero, el barrio más “joven” de la Ciudad de Buenos Aires. El proyecto implicó la recupera-

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ción de 170 hectáreas para formar lo que es hoy uno de los barrios más exclusivos de la ciudad, polo gastronómico, turístico y de negocios. En el último lustro la empresa estuvo enfocada en la construcción del Paseo del Bajo, un corredor vial de 7,1 kilómetros que conecta las autopistas Illia y Buenos Aires-La Plata. Está ubicado entre las arte- rias Alicia Moreau de Justo-avenidas Huergo-Madero y tiene cuatro carriles exclusivos para camiones y micros de larga distancia, lo que permite circular más rápido hasta los accesos directos al puerto y a la Terminal de Retiro. Además, cuenta con 8 carriles para vehículos livianos, la mitad en sentido norte y la mitad en sentido sur. Se trata de una obra pensada para mejorar la fluidez del tránsito de autos, colectivos y camiones, reordenar y aumentar la seguridad vial en toda la zona. El financiamiento se afrontó con un préstamo internacional del Banco de Desarrollo de América Latina (CAF). Su ubicación dentro del organigrama del Estado nacional encuentra a la Corporación Puerto Madero como parte del Sector Público Nacio- nal, aunque sin ser parte de la Administración Pública centralizada o descentralizada, según se desprende del artículo 8, inciso b de la Ley N° 24156 y del Apartado IV del Decreto N° 174/18. Su capital accionario lo componen en partes iguales tanto el Estado nacional como el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se aplica la Ley de Contrato de Trabajo y los Convenios Colectivos de Trabajo (LCC) de la actividad. El gobierno nacional transfirió la propiedad de los terrenos de Puerto Madero, que tenían jurisdicciones superpuestas entre la Administración General de Puertos, la empresa Ferrocarriles Argentinos y la Junta Nacional de Granos, entre otras, a la Corporación Antiguo Puerto Madero S. A.

432 Universo de casos nacionales

El 9 de agosto de 1999 se procedió a reformar los artículos cuarto y quinto del estatuto social, ampliando las actividades y las facultades contempladas para el desarrollo de tal objeto. A partir de la reforma, la sociedad puede también desempeñarse como inmobiliaria, constructora, desarrolladora y urbanizadora, asesora, project manager, fiduciaria, directora de obra, auditora, administradora, financiera, inversora, fuera del área del Antiguo Puerto Madero, en cualquier lugar dentro o fuera del país; pudiéndose asociar bajo cualquier forma, adquirir o transmitir bienes a cualquier título que fuere, incluso el fiduciario, dar o tomar en leasing, contratar o realizar por sí, por terceros o asociadas a terceros la prestación de todo tipo de servicios, asesoramiento, transferencia de tecnología, gerenciamiento de proyectos, supervisión, dirección de obra, auditoria, locación de obras, operaciones financieras y de inversión, proyectos y construcciones de toda clase, representaciones, mandato, comisiones, agencias, consig- naciones, gestiones de negocios, administrar bienes o fondos propios o ajenos, actuar en cualquier carácter en las operaciones de fideicomiso, leasing y fondos comunes previstos en la legislación vigente.

8.2. EMPRESA ARGENTINA DE SOLUCIONES SATELITALES (AR-SAT)8

Esta compañía estatal fue creada por Ley N° 26092 en el año 2006, con el fin de convertirse en la empresa nacional de telecomunicaciones que genere condiciones de igualdad en el acceso y servicio a internet en todo el país.

8. Actúa en la órbita de la Secretaría de Innovación Pública de la Jefatura de Gabi- nete de Ministros.

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Su objeto social es realizar: a) el diseño, desarrollo, construcción en el país, lanzamiento y/o puesta en servicio de satélites geoestacionarios de telecomunicaciones en posiciones orbitales que resulten de los procedimientos de coordinación internacionales ante la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) y bandas de frecuencias asociadas; y b) la correspondiente explotación, uso, provisión de faci- lidades satelitales y/o comercialización de servicios satelitales. Asimismo, según el artículo 8 de la ley, se le otorga a esta SAPEM la autorización de uso de la posición orbital 81° de Longitud Oeste y sus bandas de frecuencias asociadas (a cambio de un canon). Con el correr de los años se le han ido sumando otras actividades, a saber: (i) la Red Federal de Fibra Óptica para todas las provincias; (ii) el Centro Nacional de Datos; (iii) la cobertura de los servicios satelitales para todo el continente a partir de la entrada en funciones del ARSAT-1 y el ARSAT-2; (iv) el programa Televisión Digital Abierta de contenidos públicos para todo el país. Estructuralmente, esta empresa no es ubicable dentro de la Admi- nistración Pública centralizada ni descentralizada, sino en el Sector Público Nacional (conf. art. 8, inc. b de la Ley N° 24156). Está en la órbita de la Secretaría de Innovación Pública, actualmente dependiente de la Jefatura de Gabinete de Ministros, conforme el artículo 16 del Título V de la Ley de Ministerios (Ley N° 22520, texto ordenado por Decreto N° 438/92 y sus modificatorias), parágrafo 21, que faculta a dicha cartera a:

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nación o naturaleza jurídica en su área; así como en su intervención, liquidación, cierre, privatización, fusión, disolución o centralización.

Su capital social pertenece en un 100% al Estado. En la actualidad, su composición accionaria es la siguiente: Secretaría de Innovación Pública: un 98%; y el Ministerio de Economía: un 2%. El estatuto pre- vé la oferta pública de acciones, pero el Estado se reserva siempre la mayoría del capital (salvo disposición en contrario de rango de ley), y el poder de veto en el directorio. Entre sus cometidos (y las normas que lo habilitan), se encuentran los siguientes: - Sistema Argentino de Televisión Digital Terrestre (SATVD-T), conf. Decreto N° 1148/09. - Declaración de interés público de la Plataforma Nacional de Televi- sión Digital Terrestre, conf. Decreto N° 364/10. - Creación del Programa Conectar Igualdad, conf. Decreto N° 459/10. - Plan Nacional de Telecomunicaciones Argentina, conf. Decreto N° 1552/10. - Autorización para prestar los servicios de uso de infraestructura, multiplexado y transmisión para la Televisión Digital Terrestre en todo el territorio nacional, conf. Decreto N° 835/11. - Plan Nacional Igualdad Cultural, conf. Decreto N° 345/12. - Declaración de interés público del desarrollo, implementación y operación de la Red Federal Inalámbrica, conf. Decreto N° 2427/12. - Declaración de interés público del desarrollo de la industria satelital como política de Estado y aprobación del “Plan Satelital Geoesta- cionario Argentino 2015-2035”, conf. Ley N° 27208.

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Se rige por las normas y principios del derecho privado, en particular, por la normativa propia (ley de creación y estatutos) y, en general, por la legislación aplicable a las sociedades anónimas de participa- ción estatal mayoritaria (SAPEM) (cap. II, sección VI, arts. 308-312 de la Ley General de Sociedades N° 19550). El artículo 3 de la Ley N° 26092 exime la aplicación de toda norma de derecho público, por lo que no le son aplicables, en general, las normas o principios de derecho administrativo. Así, queda exenta de la aplicación del Régi- men de Contrataciones del Estado (Decreto N° 1023/01), de la Ley de Obras Públicas (Ley N° 13064) y de la Ley N° 19549 de Procedimien- tos Administrativos (LNPA). Tiene libertad para establecer su propio régimen de contrataciones, pero debe ajustarse a los principios generales de las contrataciones públicas (conf. estándares internacionales como los receptados por la Corte en su fallo “Giustiniani” de 2015). Se aplica la Ley N° 20744 de Contrato de Trabajo (LCT) y los Convenios Colectivos de Trabajo (CCT) de la actividad. El sistema de control interno está compuesto por una comisión fiscalizadora, la cual, mientras el Estado sea mayoritario, tendrá síndicos designados a propuesta de la SIGEN, conf. la Ley 24156 de Admi- nistración Financiera (LAF). A su vez, es supervisada por el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM). El Estado limita su responsabilidad a las acciones suscriptas (conf. art. 21 de la Ley N° 24624 de Presupuesto de 2006). Los directores son funcionarios públicos y el Estado garantiza su indemnidad. Pue- de ser declarada en concurso y quiebra, no hay responsabilidad subsidiaria del Estado. Está eximida de todos los impuestos nacionales, incluidos el IVA y el impuesto sobre los créditos y débitos en cuentas bancarias.

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Vale decir que la estructura societaria de AR-SAT y su cometido pú- blico fueron ratificados y consolidados por una enmienda legislativa a fines del año 2015. En efecto, a través del dictado de la Ley N° 27208 se declaró “de interés nacional” el desarrollo de la industria satelital como política de Estado y de prioridad nacional, en lo que respecta a sa- télites geoestacionarios de telecomunicaciones. A tal efecto, se aprobó el Plan Satelital Geoestacionario Argentino 2015-2035. Esta política pública es asimismo implementada a través de la participación directa de ARSAT en dicho plan, el cual debe ser actualizado periódicamente. Por su parte, el artículo 8 de la citada ley estableció que el capital social de la Empresa Argentina de Soluciones Satelitales Sociedad Anónima AR-SAT estará representado en un cincuenta y uno por ciento (51%) por acciones clase A, encontrándose prohibida su transferencia y/o cualquier otro acto o acción que limite, altere, suprima o modifique su destino, titularidad, dominio o naturaleza, o sus frutos o el destino de estos últimos, sin previa autorización expresa del Honorable Congreso de la Nación, para lo cual se requerirá del voto de los dos tercios (2/3) de los miembros de ambas Cámaras. Es decir, AR-SAT no podrá dejar de ser una SAPEM (mínimo 51% estatal) a menos que se den los extremos citados. A principios de 2019 se dictó el DNU N° 58/19, que modifica la Ley N° 27208, y por el cual se dispuso una modificación del marco regulatorio referido al sector de las comunicaciones. En particular, se habilita la transferencia al sector privado (compañías de telefo- nía móvil) de espectro reservado por Ley para ARSAT.9

9. Becerra, M. (21/1/2021). Macri decreta a favor de las telefónicas. Recuperado de https://mar tinbecerra.wordpress.com/2019/01/21/macri-decreta-a-favor-de-las-telefonicas/

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8.3. CORREO OFICIAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA (CORASA)10

Si bien la función estatal de telégrafos y correos está prevista ya desde nuestra Constitución histórica de 1853/60, recién existió una empresa pública dedicada a estas tareas en 1972, con ENCOTEL, la Empresa Nacional de Correos y Telégrafos. Esta compañía pública fue luego transformada en una SA en 1992, como paso previo a la privatización del servicio postal universal, al crearse ENCOTESA por medio del Decreto N° 2793, y ser concesionada por treinta años a Correo Argentino, del grupo SOCMA. En 2003, atento a la rescisión de la concesión por culpa del concesionario que incumplió con sus obligaciones contractuales,11 el PEN hubo de crear, a través del artículo 5 del Decreto N° 1075/03, una unidad administrativa como órgano desconcentrado en la órbita de la Secretaría de Comunicaciones, bajo órbita ministerial, a los fines de preservar la continuidad del servicio, las fuentes laborales, como así también el resguardo de los bienes involucrados en la prestación. Un año después, el gobierno dispuso que, habiéndose dado cumplimiento a la primera etapa de ese proceso, resultaba oportuno disponer

10. Actúa en la órbita de la Secretaría de Innovación Pública de la Jefatura de Ga- binete de Ministros. 11. En palabras de Fernando “Pino” Solanas al prólogo de esta obra: “Vale recordar dos estafas que muestran hasta dónde operaron los Macri para beneficiarse en perjuicio del Estado: el canon que debían pagar entre 1998 y 2003 por la concesión del Correo Argentino, todavía no lo pagaron: hoy le deben al Estado más de $70.000 millones y están procesados por esta causa”. Ver las repercusiones actuales de dicha rescisión en Smink, V. (15/2/2017). Caso Correo Argentino: qué se sabe del escándalo que golpea al presidente Mauricio Macri por la negociación de una millonaria deuda de su padre con el Estado. BBC Mundo. Recuperado de https://www.bbc.com/mundo/ noticias-america-latina-38986673

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la creación de un ente jurídico que tuviera bajo su responsabilidad la operación del Servicio Oficial de Correo, “hasta tanto se lleve a cabo su privatización” (extremo que al día de la fecha no fue llevado a cabo). De esta manera, se avanzó con la constitución de una nueva sociedad comercial para hacerse cargo de la prestación de estos servicios. Así, mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 721/04, fue creada la empresa Correo Oficial de la República Argentina S. A. (CORASA). La motivación para darle la forma de una SA fue –como en la ma- yoría de los casos– que tal figura jurídica era la más apropiada para “asegurar la fluidez operativa del servicio”, a fin de que el mismo actúe en concordancia con “el entorno ampliamente competitivo del mercado postal”, al tiempo de poder garantizar la continuidad y regularidad de la prestación (considerada por la regulación como un servicio público). El objeto de esta sociedad es la prestación del Servicio Oficial de Co- rreo, comprendiendo todos los servicios postales, monetarios y de te- legrafía prestados oportunamente por ENCOTESA y los restantes servicios que la ex concesionaria Correo Argentino S. A. estuviere habilitada a realizar, incluyendo el Servicio Postal Básico Universal (SPBU). Asimismo, es la encargada de representar al país ante la Unión Postal Universal (UPU). En tanto SA de mayoría estatal, no está dentro de la Administración Pública centralizada ni descentralizada, pero sí forma parte del Sec- tor Público Nacional (conf. art. 8, inc. b de la Ley 24.156). Está en la órbita de la Secretaría de Innovación Pública, actualmente dependiente de la Jefatura de Gabinete de Ministros, conforme el artículo 16 del Título V de la Ley de Ministerios (Ley N° 22520, texto orde-

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nado por Decreto N° 438/92 y sus modificatorias), parágrafo 21, que faculta a dicha cartera a:

Intervenir en los planes de acción y los presupuestos de las sociedades del Estado, entidades autárquicas, organismos descentralizados o desconcentrados y cuentas y fondos especiales, cualquiera sea su denomi- nación o naturaleza jurídica en su área; así como en su intervención, liquidación, cierre, privatización, fusión, disolución o centralización.

Su capital social pertenece en un 100% al Estado. En la actualidad, su composición accionaria es la siguiente: Secretaría de Innovación Pública: un 99%; y el Ministerio de Economía: un 1%. Se rige por las normas y principios del derecho privado, en particular, por la normativa propia (decreto de creación y estatutos) y, en general, por la legislación aplicable a las SA (cap. II, sección V, arts. 163-307 de la Ley General de Sociedades N° 19550). El artículo 13 del DNU N° 721/04 exime la aplicación de toda norma de derecho público, por lo que no le son aplicables, en general, las normas o principios de derecho administrativo. Ergo, no se aplican el Régimen de Contrataciones del Estado (Decreto N° 1023/01), la Ley de Obras Pú- blicas (Ley N° 13064), ni la Ley N° 19549 de Procedimientos Admi- nistrativos (LNPA). Tiene libertad para establecer su propio régimen de contrataciones, pero debe ajustarse a los principios generales de las contrataciones públicas (conf. estándares internacionales receptados por nuestro Máximo Tribunal de Justicia en la causa de 2015 “Giustiniani c/ YPF SA”). Finalmente, se le aplica la Ley N° 20744 de Contrato de Trabajo (LCT) y los Convenios Colectivos de Trabajo (CCT) de la actividad.

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En cuanto al control interno (SIGEN) y externo (AGN) de la Ley N° 24156 de Administración Financiera (LAF), ambos son de apli- cación a la empresa, la cual es, asimismo, supervisada por el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM). El Estado limita su responsabilidad a las acciones suscriptas (conf. art. 21 de la Ley N° 24624 de Presupuesto de 2006). Los directores son funcionarios públicos y el Estado garantiza su indemnidad. Puede ser declarada en concurso y quiebra, no hay responsabilidad subsidiaria del Estado. En la actualidad, CORASA es el prestador oficial del servicio público postal, telegráfico y monetario, nacional e internacional, y representa al Estado nacional ante la Unión Postal Universal (UPU). Asimis- mo, presta el Servicio Postal Básico Universal (SPBU). Cuenta con una red de más de 1.400 sucursales y unidades postales, y es la única empresa del país con llegada a todos los domicilios de Argentina: la “última milla” es uno de sus mayores activos. Por su parte, CORASA viene desempeñando un rol clave en el combate de la pandemia del COVID-19 a través de la distribución a nivel nacional de sucesivas tandas de dosis de la vacuna Sputnik V que llegan desde la Federación Rusa hasta nuestro país.12

12. Ver las diferentes acciones llevadas a cabo en el contexto de la pandemia: (11/5/2021). Correo Argentino distribuirá 4.400.000 antígenos a todo el país. Correo Argentino. Recuperado de https://www.correoargentino.com.ar/correo-argentino-dis- tribuira-4400000-antigenos-todo-el-pais y (20/1/2021). Correo Argentino finalizó la primera etapa de distribución de la vacuna Sputnik V a nivel nacional. Correo Argen- tino. Recuperado de https://www.correoargentino.com.ar/correo-argentino-finalizo- la-primera-etapa-de-distribucion-de-la-vacuna-sputnik-v-nivel-nacional

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8.4. RADIO Y TELEVISIÓN ARGENTINA SOCIEDAD DEL ESTADO13

Radio y Televisión Argentina es una Sociedad del Estado (RTA SE) que tiene bajo su órbita la Televisión Pública Argentina, Radio Nacio- nal, el Archivo Histórico de RTA y el Canal 12 Regional de Trenque Lauquen. Fue creada mediante la Ley N° 26522, sancionada el 10 de octubre de 2009, y luego reglamentada por el Decreto N° 1225/2010. En su artículo 119, la ley indica que la empresa estará bajo juris- dicción del Poder Ejecutivo, teniendo a su cargo “la administración, operación, desarrollo y explotación de los servicios de radiodifusión sonora y televisiva del Estado Nacional”. Su directorio se compone por presidente y vicepresidente, un director designado por la segunda minoría parlamentaria, un director designado por el Consejo Federal de Comunicación Audiovisual (COFECA, hoy denominado Consejo Federal de Comunicaciones) con represen- tación del Consejo Académico, un director designado por el COFECA con representación gremial y directores designados por la primera, la segunda y la tercera representación parlamentaria. Como vemos, en la elección de los directores intervienen amplios sectores y fuerzas políticas, lo que redunda en pluralismo, pero, a la vez, se puede volver complejo unificar posiciones sobre los temas que se tratan. El COFECA, organismo creado por la Ley de Servicios de Comunica- ción Audiovisual, es el encargado de proponer políticas públicas, asesorar y realizar el seguimiento de la plena vigencia de la normativa en todo el país. Está conformado por todas las provincias, universi-

13. Actúa en la órbita de la Secretaría de Medios y Comunicación Pública de la Jefa- tura de Gabinete de Ministros.

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dades nacionales, medios públicos, sindicatos, representantes de las comunidades originarias, empresas privadas y sociedades gestoras de derechos. RTA S. E. tiene 100% de cobertura en todo el territorio nacional, 50 emisoras de radio, 272 repetidoras analógicas y 66 estaciones digitales de TV. Su management encuentra a un director general y un director adjunto de Administración, Finanzas y Relaciones Comercia- les. Hay además una Dirección de Asuntos Legales, una Gerencia de Medios Digitales, una Auditoria Interna, una Dirección de Recursos Humanos y una Coordinación de Archivo Histórico. Las funciones del directorio de RTA S. E. son ad honorem, en virtud del Decreto N° 1052/17. Ese año, además, el Acta de Directorio N° 83 estableció la eliminación de la planta de asesores. Por otro lado, en 2018 se informó un plan de “austeridad y transformación” por el cual el gobierno de entonces buscó “equilibrar las cuentas públicas de los medios estatales”, ejecutando despidos para disminuir la cantidad de personal, estimada en 840 trabajadores. Además de los integrantes descriptos precedentemente, posee un Consejo Consultivo Honorario de los Medios Públicos, que cumple las siguientes funciones: (i) convocar audiencias públicas para analizar los contenidos y el funcionamiento de RTA; (ii) aportar propuestas para mejorar la entidad; (iii) habilitar vías de comunicación directa con el público; (iv) vigilar que RTA S. E. cumpla las leyes vigentes y denunciar irregularidades a la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual; (v) convocar cada seis meses al directorio de RTA para recibir un informe de su gestión y; (vi) presentar sus conclusiones sobre el informe de gestión a la Co-

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misión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual.

8.5. TÉLAM SOCIEDAD DEL ESTADO14

Télam S. E. es una agencia nacional de noticias fundada en 1945. Se trató de una iniciativa de Juan Domingo Perón, por entonces secretario de Trabajo y Previsión, en un contexto donde las únicas agencias de noticias nacionales estaban absolutamente influenciadas por las agencias internacionales The Associated Press (AP) y United Press (UPI), de EE.UU. Vale decir, entonces, que hasta ese año buena parte de la información que llegaba a los oyentes de las radios argentinas, medio de comunicación dominante de la época, provenía de periodistas extranjeros. Los primeros años de Télam estuvieron caracterizados por la apertura de corresponsalías en todo el país, de manera de poder abarcar la mayor parte del territorio y de cubrir noticias de regiones de las que hasta entonces poco se conocía en los grandes centros urbanos. Los vaivenes de los ciclos políticos argentinos marcaron la trayectoria de la empresa, donde se la intervino en varias oportunidades para manipular la información proporcionada y hasta se la quiso cerrar. En 1996 el entonces presidente Menem intentó quitarle el monopolio de la publicidad oficial, uno de sus principales ingresos, y luego el ex presidente De la Rúa intentó reestructurar su organización interna para ajustar su dotación de personal. En 2008 la elaboración y difu-

14. Actúa en la órbita de la Secretaría de Medios y Comunicación Pública de la Jefa- tura de Gabinete de Ministros.

444 Universo de casos nacionales

sión de la publicidad oficial pasó a la órbita de la Secretaría de Me- dios y la agencia sumó un servicio audiovisual y de radio, y un portal digital con información en tiempo real. La empresa cuenta con 2.800 abonados en el país y en el exterior y 28 corresponsalías en todo el territorio nacional. En la actualidad, Télam depende del Sistema Federal de Medios y Contenidos Públicos. Por medio del Decreto N° 2507 del 2002 Télam es creada como So- ciedad del Estado. En su estatuto se indica que Télam S. E. debe cumplir la normativa vigente para el Sector Público Nacional en materia de negociación colectiva y todas aquellas medidas de incidencia económico-salarial. Su directorio lo componen tres directores titulares nombrados por el PEN. El Decreto N° 157/16 modificó el artículo 7 del Decre- to N° 2507/02 y ubica en el Sistema de Medios y Contenidos Pú- blicos de la Jefatura de Gabinete de Ministros el ejercicio de los derechos societarios que le correspondan al Estado nacional.

8.6. CONTENIDOS PÚBLICOS SOCIEDAD DEL ESTADO15

Contenidos Públicos S. E. es una empresa estatal que conduce las señales de televisión Encuentro, Pakapaka, DeporTV y la plataforma Cont.Ar. Se trata de canales educativos que enseñan, informan, entretienen e interpelan críticamente a la sociedad. La historia, la ciencia, el de- porte, la geografía, la salud, la naturaleza, el cine, el arte, la música,

15. Actúa en la órbita de la Secretaría de Medios y Comunicación Pública de la Jefa- tura de Gabinete de Ministros.

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la literatura. Nada de lo humano les es ajeno y lo hacen propio sabiendo que el lenguaje televisivo implica articular contenidos y formatos con una propuesta narrativa y estética atractiva e innovadora. Están ubicados en el Espacio Memoria y Derechos Humanos (ex ESMA), donde funcionó un centro clandestino de detención, lo que implica un compromiso con los derechos humanos en varios sentidos: con la memoria, a través de la revisión del pasado reciente; con la comunicación, entendida como derecho humano; con los derechos de los niños/as y adolescentes; y con el cumplimiento y la ampliación de los derechos humanos en el presente. Son canales federales, abarcan de Ushuaia a La Quiaca, atravesando las islas Malvinas. Brindan un servicio de comunicación audiovisual y sus objetivos están más cerca de la educación y la salud que de la televisión como negocio o mero entretenimiento. Aportan al desarrollo de la industria audiovisual, en tanto en una década han creado alrededor de 25.000 puestos de trabajo y desarrollado una forma de producción que permitió que pymes, universidades y centros audiovisuales del Estado formen parte de las industrias culturales nacionales. Hacen producciones de calidad con los más altos estándares en los aspectos técnicos, artísticos y de contenido. Por eso sus producciones son competitivas, tanto en el mercado nacional como internacional, y han obtenido premios y nominaciones en todo el mundo. Hacen producciones para la escuela, lo que se ha puesto en valor con creces durante los tiempos de pandemia del COVID-19, puesto que el contenido brindado a través de las pantallas ha servido para mantener y reforzar el aprendizaje de niños, niñas y adolescentes

446 Universo de casos nacionales

mientras permanecían en sus hogares sin poder concurrir presen- cialmente a clases. Buscan fortalecer la identidad colectiva a partir de reconocerse en un pasado común. Sus canales fueron testigos y protagonistas del creciente interés de la sociedad por la historia. La creación de Zamba, una marca registrada de esos espacios, es tal vez el mejor ejemplo de cómo una narración desprejuiciada puede acercarnos a la historia nacional.

8.7. TANDANOR SACIYN16

Este astillero fue fundado como “Talleres Navales de Marina” en el año 1879, durante la presidencia de Nicolás Avellaneda, para el mantenimiento de los buques de la Armada Argentina. En 1901 se da el primer hito histórico en la historia del astillero, cuando se realizaron los trabajos de alistamiento para el buque An- tarctic, un navío de expedición sueco que se dirigía al polo sur, y diez años después, un promedio de más de 100 buques ya habían sido reparados anualmente en sus diques. En 1922 fue renombrado “Arsenal Naval Buenos Aires” y cinco años más tarde se incorpora la soldadura eléctrica a los servicios brindados a sus clientes. En cumplimiento de lo dispuesto por la Ley N° 18544 del año 1969 y mediante los organismos entonces denominados “Comando en Jefe de la Armada” y “Administración General del Puerto de Buenos Aires”, el Estado nacional constituyó una sociedad con participación estatal mayoritaria, denominada “Talleres Navales Dársena Norte Sociedad Anónima, Comercial, Industrial y Naviera (TANDANOR SACIyN)”,

16. Actúa en la órbita del Ministerio del Interior.

447 Equipo de investigación

con la finalidad de propulsar actividades de la industria naval en general y las conexas o que tengan relación con dicha industria. En 1973 la Armada incorpora al personal y propiedad de TARENA (Talleres de Reparaciones Navales) otro importante astillero propiedad del Estado. En 1978 se comenzó con un plan de ampliación del astillero y encargó a Pearlson Engineering de Miami (EE.UU.) la construcción de un sistema de elevación de buques denominado SYNCROLIFT. En 1991 fue privatizada por medio del Decreto N° 1957/90, en el marco de la autorización impartida mediante la Ley N° 23696, a través de la venta al consorcio adjudicatario, integrado por las empresas Ciamar, Sud Marine Enterprises S. A. (luego Brisard Sudmarine) y el Banco Holandés Unido. En 1999, después de que los principales accionistas se declararan en quiebra17, la mayoría de los trabajadores continuaron con sus tareas. La crisis económica que sufrió Argentina en 2001 y la siguiente devaluación de la moneda bajaron los costos a valores competitivos internacionales, lo que hizo a la empresa nuevamente rentable. El 30 de marzo de 2007 el gobierno del entonces presidente Néstor Kirchner declaró la estatización de TANDANOR por Decreto N° 315/07, y el capital accionario quedó en un 90% para el Estado nacional/Mi- nisterio de Defensa y en un 10% por los trabajadores del complejo. El 17 de mayo de 2010, Día de la Armada, se anunció la incorpo- ración de TANDANOR, junto con el Astillero Almirante Storni (ex

17. Quiebra que se presume fraudulenta y es actualmente investigada por la justicia federal. Recuperado de https://www.fiscales.gob.ar/fiscalias/pidieron-la-restitucion- a-favor-del-estado-de-las-plantas-del-astillero-tandanor-y-penas-de-hasta-4-anos- de-prision-en-el-juicio-por-su-privatizacion-fraudulenta/

448 Universo de casos nacionales

Domecq García), al Complejo Industrial y Naval Argentino (CINAR), que había sido creado en 2008, y a partir de ese momento comenzaron a funcionar como una sola unidad dedicada a la reparación, conversión y construcción naval, y más recientemente, a la industria metalmecánica.

8.8. FÁBRICA MILITAR DE AVIONES SOCIEDAD ANÓNIMA (FADEASA)18

La Fábrica Militar de Aviones (FMA) fue fundada en el año 1927, bajo la dirección del Ing. Militar Bartolomé de la Colina. En 1931 se diseñó y construyó el primer avión nacional, el Ae.C.1, cuyo éxito desencadenó una familia de productos aeronáuticos argentinos hasta fines de la década, ya que en 1939 y 1940 se fabricaron bajo licencia el biplano FW 44J y el Curtiss Hawk 75, respectivamente. En 1944 la fábrica produjo un desarrollo trascendental que la llevó a ocupar a más de nueve mil personas en un complejo industrial a partir de la creación de IAME (Industrias Aeronáuticas y Mecánicas del Estado). Por ello, durante el año 1950 se convirtió en un polo de desarrollo industrial que llegó a producir no solo uno de los primeros aviones militares a reacción, como fue el Pulqui I y, posteriormente, el desarrollo del Pulqui II, sino también motores, hélices y accesorios, vehículos utilitarios, automóviles, tractores y motocicletas; esto último gracias a la creación en 1951 de la Fábrica de Motores y Automotores, dependiente de la empresa y, en 1952, de las Industrias Aeronáuticas y Mecánicas del Estado.

18. Actúa en la órbita del Ministerio del Interior.

449 Equipo de investigación

Hacia el año 1955 la fabricación en serie del I.Ae.22 “DL”, enmarcada en el Primer Plan Quinquenal, permitió a la FMA tercerizar la fabricación de muchos de sus componentes a empresas privadas, lo que generó el nacimiento de unas 107 fábricas y talleres, que luego llegarían a más de 300. El Instituto Aerotécnico supervisó la transferencia de tecnologías su- ministrando asesoramiento técnico y soporte económico cuando fue necesario. Ello sentó las bases de la industria que luego posibilitaría la instalación en Córdoba de las primeras terminales automotrices de la Argentina (Fiat en 1954 y luego Industrias Kaiser Argentina –IKA–). A fines de los sesenta salió de la fábrica el IA-58 Pucará, avión nacional de apoyo y ataque ligero que fue exportado a distintos países. En 1964 realizó su vuelo inaugural el avión de entrenamiento avanzado IA-63 Pampa (que actualmente sigue siendo producido en una ver- sión modernizada). En 1967 se crea Industrias Mecánicas del Estado (IME), nueva encargada de la actividad de producción de automóviles, pero la cual solo funcionó hasta 1980, cuando fue liquidada por instrucción del entonces ministro de Economía de la última dictadura militar, José Alfredo Martínez de Hoz. Este proceso de privatización y desnacionalización se profundizaría en la década del noventa, cuando el gobierno nacional entregó la empresa en concesión a la estadounidense Lockheed Martin, uno de los mayores conglomerados mundiales dedicados a la defensa. Según los términos de la privatización, la empresa estadounidense operaría la fábrica por veinticinco años (con la posibilidad de ser renovado por dos períodos consecutivos de diez años); sin embargo, la privatización duró quince años y durante ese período el énfasis insti-

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tucional, así como las inversiones y los recursos en general, prioriza- ron principalmente el rubro mantenimiento. La idea de renacionalizar la fábrica poco a poco comenzó a imponerse; sin embargo, no existían incumplimientos contractuales graves de la concesionaria para justificar una rescisión unilateral por parte del Estado, por lo que el Poder Ejecutivo propuso en octubre de 2007 un proyecto de ley que lo habilitara a comprar las acciones de la sociedad, reconociendo a la concesionaria titular el valor del patrimonio neto. Finalmente, en 2009, mediante la Ley N° 26501, el Estado nacional adquirió las acciones de la firma estadounidense Lockheed Martin y creó la nueva Fábrica Argentina de Aviones “Brig. San Martín” S. A. (FAdeA). Esta empresa apunta a recuperar y modernizar la industria aeronáutica argentina a través de la incorporación de tecnología de punta, generación de socios estratégicos en la región y desarrollo de nuevos procesos de producción para alcanzar estándares de excelencia mundial. FAdeA fue constituida como una sociedad anónima con participación estatal mayoritaria (SAPEM), cuyas acciones pertenecen al Ministe- rio de Defensa de la Nación (99%) y a la Dirección General de Fabrica- ciones Militares (1%). Se rige por las normas y principios del derecho privado y no está dentro de la Administración Pública centralizada ni descentralizada, pero sí forma parte del Sector Público Nacional (conf. art. 8, inc. b de la Ley N° 24156) y se encuentra en la órbita del Ministerio de Defensa como ente del Sector Público Nacional.

451 Equipo de investigación

8.9. CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA PARA LA ARMADA SOCIEDAD DEL ESTADO (COVIARA)19

La empresa de Construcción de Vivienda para la Armada Argentina (COVIARA) es una Sociedad de Estado con un capital 100% estatal, creada en el año 1966 bajo el Decreto N° 2042 para satisfacer las necesidades de viviendas fiscales y privadas del personal de la Armada, la Prefectura Naval Argentina y del Ministerio de Defensa. Funciona en jurisdicción del Estado Mayor General de la Armada como órgano de cumplimiento de la Ley N° 14135, con capacidad para actuar pública y privadamente. En 1986, se firmó el Decreto N° 2462 referido a la constitución de COVIARA como empresa del Estado, asignándole tareas de cons- trucción de viviendas fiscales y privadas y todas aquellas obras que indique el Ministerio de Defensa con la asignación de los fondos correspondientes y dependiendo de ese Ministerio. En cuanto a las contrataciones, se instituye el Régimen de Contra- taciones de COVIARA y el Manual de Contrataciones. Para ampliar su objetivo societario a fin de facilitar el acceso a la vivienda propia, COVIARA desarrolló emprendimientos constructivos realizando tareas de localización y compra de terrenos, desarrollo de proyectos y aprobación municipal, licitaciones públicas para contratar la cons- trucción de las obras, e inclusive la planificación, dirección y comer- cialización de obras.

19. Actúa en la órbita del Ministerio del Interior.

452 Universo de casos nacionales

A lo largo de su trayectoria, de más de cincuenta años, ha construido y entregado más de 8.000 viviendas y en las últimas dos décadas ha mantenido su actividad sin recibir aportes del Tesoro Nacional. Actualmente, su objetivo central es el de planificar, desarrollar, di- rigir y ejecutar las tareas técnicas, financieras, comerciales e industriales necesarias para la adquisición, construcción, adjudicación, administración, enajenación de bienes; y su visión es la de lograr asistir a todos aquellos interesados en obtener su propia vivienda brindando asesoramiento integral y arbitrando los demás medios conducentes a que dichas personas puedan adquirir o construir la vivienda propia y ser reconocida como una empresa confiable, organizada y competitiva. A nivel burocrático, el presidente es un contralmirante. Cuenta con 65 empleados, los cuales se encuentran regidos por la Ley N° 20744 de Contrato de Trabajo (LCT) y los Convenios Colectivos de Trabajo (CCT) de la actividad. La estrategia comercial vigente está orientándose a obras en el interior del país para que el personal de más bajos ingresos pueda obtener financiamiento subsidiado de planes sociales a través de convenios. Se plantea la construcción de unidades de menores dimensiones para facilitar el acceso del personal a la primera vivienda. La produc- ción e inversión requiere la previsión de la inversión en obras, que se corresponde con la ejecución de 99 unidades por un total de 5.764 m², aproximadamente. Desde el año 2016 se dio comienzo a un programa de construcción de obras en ejecución con compromisos contractuales contraídos. Los bienes inmuebles que forman parte del patrimonio de esta empresa son

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considerados bienes de cambio y se encuentran afectados a la concre- ción de futuros proyectos, en cumplimiento de su misión estatutaria. En el actual reglamento de contrataciones, no se aplica el Régimen de Contrataciones del Estado (Decreto N° 1023/01) ni la Ley de Obras Públicas (Ley N° 13064). Se rige por un compendio normativo creado por Decreto N° 3288 de 1968, sobre el “Régimen de Contrataciones de COVIARA”, que se encuentra actualizado por el Acta de Directo- rio N° 1044 del 24/05/16, que extiende los actos del reglamento de contrataciones a: a) Compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado nacional que celebre COVIARA, y a todos aquellos contratos no excluidos expresamente o sujetos a un régimen especial; b) Obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias. Cuando fuera necesario, establecer con carácter especial o general para determinadas contrataciones, condiciones distintas a las aquí establecidas, la modificación deberá ser autorizada por el Poder Ejecutivo Nacional, con previa intervención de la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía y de la Pro- curación del Tesoro de la Nación de la Presidencia de la Nación. El control externo lo realiza la Auditoría General de la Nación (AGN) por medio de la Ley N° 24156 de Administración Financiera (LAF). Los actos imputables al directorio de COVIARA, excepto cuando la empresa actúe como persona de derecho privado, serán recurribles ante el Ministerio de Defensa, por medio del recurso de alzada previsto por el artículo 96 de la reglamentación de la Ley Nacional de

454 Universo de casos nacionales

Procedimientos Administrativos, introducido en su texto a través de su similar Decreto N° 1893/85. Actualmente, depende de la Secretaría de Investigación, Política In- dustrial y Producción para la Defensa del Ministerio de Defensa.

8.10. FABRICACIONES MILITARES SOCIEDAD DEL ESTADO (FMSE)20

En el año 2019 se produjo una última modificación de la nómina de Empresas y Sociedades del Estado. En efecto, Fabricaciones Mili- tares ha dejado de ser una entidad autárquica para convertirse, a partir del dictado del Decreto N° 104/19, en una Sociedad del Estado (SE). Esto es, adquirió un mayor grado de descentralización y auto- nomía, lo que implicó el traspaso del inciso a al inciso b del artículo 8 de la Ley N° 24176. La necesidad de satisfacer la demanda de materiales para la defensa y la circunstancia de no existir en el país industria privada que pudiera cumplimentarla, hizo que en 1923 se planeara la creación de un grupo de fábricas militares. Su génesis fue impulsada por el general de División, Manuel Nicolás Savio, y tiene su origen en una iniciativa del Ministerio de Guerra, que en 1926 realizó estudios sobre la potencial ubicación de una planta que permitiera a la Argentina autoabastecerse de pólvoras y explosivos para las Fuerzas Armadas y de Seguridad, de acuerdo con las exigencias del Sistema de Produc- ción para la Defensa Nacional. En 1941, a raíz del impulso de Perón, que estaba al frente del Minis- terio de Guerra, el proyecto de creación de la Dirección General de

20. Actúa en la órbita del Ministerio del Interior.

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Fabricaciones Militares fue sancionado por el Congreso de la Nación bajo la Ley N° 12709. Esta dependencia, que funcionaría como entidad autárquica, llegó a contar con catorce establecimientos industriales, además de su sede central en la actual Ciudad Autónoma de Bue- nos Aires, e integró capital en varias sociedades, tales como SOMISA, ATANOR, Aceros OHLER, Carboquímica Argentina, entre otras. Posteriormente, en el año 2001 se emite el Decreto N° 37/01 sobre la reasignación al Ministerio de Defensa, en el ámbito del Registro Nacional de Armas, del ejercicio de las atribuciones y funciones otorgadas a la Dirección General de Fabricaciones Militares.

8.10.1. NACE UNA NUEVA SE

A través del Decreto N° 104/2019, el Poder Ejecutivo dispuso la transformación de la Dirección Nacional de Fabricaciones Militares, entidad que –como hemos visto– funciona en la órbita del Ministerio de Defensa, en “Fabricaciones Militares Sociedad del Estado (Fabri- caciones Militares SE)”. Esta empresa se regirá por la Ley de Socie- dades del Estado y la Ley General de Sociedades, y su estatuto fue incorporado en el anexo al reglamento citado. Por su parte, se estableció para su objeto social la investigación y desarrollo de tecnologías, fabricación, industrialización, explotación y transporte, así como la comercialización de bienes y servicios en las áreas de seguridad, defensa, minería, industria química e industria metalmecánica. Asimismo, podrá comprar, vender, permutar, importar o exportar dichos bienes y servicios, y realizar toda otra actividad que resulte necesaria para facilitar la consecución de su objeto.

456 Universo de casos nacionales

El capital social se encuentra suscripto e integrado en su totalidad por el Estado nacional, a través del Ministerio de Defensa, y podrá ser transferible exclusivamente entre los entes mencionados en el artículo 1 de la Ley N° 20705 (es decir, siempre en la órbita estatal), o la que en el futuro la sustituya. Actualmente, su actividad productiva se concentra en tres fábricas ubicadas en diferentes puntos del país: - Fábrica Militar Fray Luis Beltrán (Santa Fe): cuenta con capacidad para la producción de armamento y municiones, estuvo en sus comienzos constituida por dos dependencias, la de Artillería y la de Armas Portátiles. Dentro de la reorganización del Servicio de Arse- nales del Ejército, se creó el Arsenal Regional del Litoral con sede en Puerto Borghi, que más tarde se denominó Arsenal “San Lorenzo”. Allí, se estableció como anexo una planta que en pequeña escala pro- dujera municiones, espoletas y otros elementos. - Fábrica Militar Río Tercero (Córdoba): posee plantas dedicadas a la industria metalmecánica y a la industria química. En un comienzo (año 1936) era concebida para la producción de munición de arti- llería; no obstante, a partir de 1947, los objetivos de la sede fueron cambiando, al crearse el Grupo Químico “Río Tercero”, encargado de elaborar materias primas para la fabricación de pólvoras, explosivos y fertilizantes nitrogenados, y de realizar la recuperación de ácidos residuales procedentes de la Fábrica de Villa María. - Fábrica Militar Villa María (Córdoba): se especializa en pólvoras y explosivos, a la que se suma la planta Jáchal, dedicada a la produc- ción para la minería ubicada en la provincia de San Juan. El Decreto N° 104/19 también dispuso que el PEN ejercerá, a través del Ministerio de Defensa, los derechos societarios que le correspon-

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den por su participación en el capital accionario de la SE. Asimismo, le transfirió el presupuesto, bienes muebles e inmuebles, marcas, registros, patentes y demás bienes inmateriales que entiendan necesarios para desarrollar el objeto social de la nueva sociedad, y que actualmente se encuentran en la Dirección General de Fabricaciones Milita- res. No obstante, no le transfirió el total de las deudas de esta última, en tanto se dispuso la exclusión de los pasivos correspondientes a los reclamos por daños y perjuicios que hubieran sido dirigidos contra la citada Dirección y que tuvieren como causa lo dispuesto por la Ley N° 27179 (indemnizaciones por la explosión en 1995 en la Fábrica Militar Río Tercero), los que serán asumidos por el Ministerio de Defensa. Por su parte, se estableció un plazo de 180 días para iniciar las negociaciones de un Convenio Colectivo de Trabajo para su personal.

8.10.2. UN CASO EXPLÍCITO DE INCORPORACIÓN DEL GOBIERNO CORPORATIVO

En lo que hace a la gestión de la compañía, el estatuto establece que la dirección y administración de la sociedad estará a cargo de un directorio compuesto por tres directores, los que serán designados por el PEN a propuesta del Ministerio de Defensa. Lo novedoso aquí es el procedimiento para su selección por parte de esta cartera ministerial, a saber: deberá elaborar “Términos de Referencia” conteniendo el perfil –según formación académica y experiencia profesional– necesario para ocupar cada vacante; y que tendrán especialmente en cuenta la generación de valor para la compañía del perfil buscado. Luego, el Ministerio elaborará una terna de candidatos para ser elevada al PEN, para lo cual deberá proponer personas con suficiente cualifica-

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ción, experiencia y profesionalización comprobada en el sector privado o público para el desempeño de las tareas encomendadas. Y se dispuso que la fiscalización de la compañía sea ejercida por tres síndicos elegidos por la Asamblea. Un dato es llamativo: el estatuto no especifica que estos síndicos sean designados a propuesta de la SIGEN; no obstante, al tratarse de un control estatal no podría ser de otra manera, puesto que ya se consigna en los fundamentos del decreto en cuestión que es uno de los motivos para haber escogida la figura de Sociedad del Estado. Un dato novedoso en este tipo de empresa pública es la incorporación de los conceptos relativos al gobierno corporativo. En efecto, el artí- culo 10 del decreto citado dispone que Fabricaciones Militares S. E. instrumentará su organización y su estilo de gestión (gobernanza) de acuerdo con los “Lineamientos de Buen Gobierno para Empresas de Participación Estatal Mayoritaria de Argentina”, establecidos en la Decisión Administrativa N° 85 del 9 de febrero de 2018 –y que fueran analizados en la Parte general de esta obra–. Entre tales lineamientos, el decreto cita a los siguientes: la eficiencia, la transparencia, la integridad, la generación de valor, los estándares de empresas listadas y los roles diferenciados. A los efectos del cumplimiento de estas directrices del soft law, se encomienda expresamente a los síndicos vigilar su debido respeto por parte de la empresa. En este marco, vale destacar la política prevista para las compras e inversiones de Fabricaciones Militares S. E. Sin contemplar –como ocurre en otros casos de SABIE– una exclusión expresa al régimen de compras y contrataciones del Estado, el estatuto aquí establece que esta sociedad definirá su propia política de procesos de compra y abastecimiento, a cuyos efectos dictará sus reglamentos internos, los

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cuales promoverán la transparencia de las adquisiciones, la eficiencia del gasto y la competencia abierta y justa entre los proveedores. Es decir, se implementa en este rubro uno de los estándares de los “Lineamientos de Buen Gobierno” antes citado. Asimismo, otro campo donde se hace presente esta nueva visión de las empresas públicas –muy emparentadas en su gestión a las com- pañías privadas–, radica en la obligación de dictar la normativa adecuada “para la prevención de actos de corrupción”, reduciendo los espacios pasibles de los mismos, sea entre los integrantes de la propia empresa o entre los integrantes de esta y los proveedores externos. Para ello, promoverá “la integridad y la transparencia” en los procesos de compras y abastecimiento y la adopción de buenas prácticas de integridad y transparencia entre sus proveedores. Hete aquí otra manifestación del perfil que tímidamente ha comenzado a buscarse a la hora de constituir y gestionar, por parte del Estado, a sus propias organizaciones empresariales.

8.11. SOCIEDAD DEL ESTADO CASA DE MONEDA21

La Casa de la Moneda es una empresa pública industrial y comercial, dependiente del Ministerio de Hacienda. Líder en materia grá- fica de seguridad, desde 1875 y en forma ininterrumpida, es parte esencial de la historia económica del país, siendo responsable de la emisión y acuñación de nuestro signo monetario nacional, de sellos postales, estampillas fiscales, entre otros objetos valorados. Gran parte de los productos ofrecidos por la Casa resultan imprescin-

21. Actúa en la órbita del Ministerio de Economía.

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dibles para la actividad económica y para el funcionamiento de la administración del Estado. En efecto, la Casa de Moneda de la Nación –actual S. E. Casa de Moneda– fue creada por Ley N° 733 del 29 de septiembre de 1875. Comenzó a funcionar en 1881, luego de la sanción de la Ley N° 1130 de Unificación Monetaria, la cual estableció un sistema bimetalista, atenuado con base en el Peso Oro o Argentino. En 1884 incorpora a su actividad productiva la acuñación de medallas solicitadas por el gobierno –ejemplares de altísimo valor artístico y conmemorativo– y también trabajos de reproducción para particulares. Dos años más tarde se añadió al portfolio de productos la impresión de estampillas y timbres fiscales, como así también papelería del Estado. En 1897 se estableció que S. E. Casa de Moneda fuera la entidad pú- blica encargada de la impresión de billetes, según lo que dispusieron las leyes 3062 y 3505, a los efectos de renovar parcial y sucesivamen- te toda la moneda que se hallaba en circulación, lo que se concretó dos años después cuando se imprimió la primera línea de billetes denominada “Peso Moneda Nacional”. En 1977, durante la última dictadura cívico-militar, por Ley N° 21622 la Casa de Moneda de la Nación se transforma en Sociedad del Estado (SE). Este cambio la autoriza legalmente a desarrollar actividades de carácter industrial y comercial. Así, sumó la posibilidad de competir en el mercado interno y externo; administrar y disponer de los fondos y recursos de la sociedad; establecer sus propias normas y reglamentos de funcionamiento interno, entre otras. Todas ellas le permitieron incrementar la eficiencia y la eficacia de la institución. En 2012, como resultado de la Ley N° 26761, se incorporó la Planta Don Torcuato a la producción, donde se continuaron las tareas de im-

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presión de billetes de banco. Se comenzó a producir también un nuevo pasaporte electrónico, por medio de equipos de última generación. Otros productos, además de la impresión de billetes, la acuñación de monedas de curso legal y la impresión de pasaportes, son los títulos, diplomas y certificados oficiales, las chapas patente de los vehículos, los padrones electorales, las medallas, las impresiones de seguridad, la digitalización de datos y el centro de impresión de datos variables. Provee al Estado nacional, provincias, municipios, entes oficiales y privados, nacionales o extranjeros. En cuanto al motivo de los billetes, luego de un siglo de consignar la figura de los próceres de la patria como el General San Martín, Manuel Belgrano y Eva Perón, así como el homenaje a las islas Mal- vinas, a partir de 2016 se cambió radicalmente la óptica –en lo que sería otra muestra cabal de la orientación político-ideológica del gobierno de turno– y se comenzó el desarrollo de una nueva familia de billetes denominada “Animales autóctonos de Argentina” (yaguareté, ballena franca austral, guanaco, hornero, cóndor y taruca) y la acu- ñación de monedas de la serie “Árboles de la República Argentina” (flor del Jacarandá, flor del Arrayán, Palo Borracho y Caldén). En lo concerniente al marco legal, la sociedad, que es propiedad del Estado nacional, se rige por la ley que dispuso su conformación, por el régimen de la Ley N° 20705 de Sociedades del Estado, por la Ley General de Sociedades N° 19550 y por el estatuto aprobado por De- creto N° 2475/77. Está sometida a los controles interno y externo del Sector Público Na- cional en los términos de la Ley N° 24156 (SIGEN y AGN), y las contrataciones que efectúe la sociedad deberán quedar sometidas a los principios básicos de publicidad y competencia de la licitación pública.

462 Universo de casos nacionales

Por su parte, Casa de Moneda fue otra de las empresas públicas que confluyó con las directrices del PEN en la búsqueda del cumplimiento de los Lineamientos de buen gobierno, de conformidad con la DA N° 85/18. En este sentido, desarrolló objetivos estratégicos, un código de ética, dio acceso a la información pública en su poder, explicitó la distribución y utilización de sus recursos, asumió una política de sustentabilidad e hizo públicos sus balances, los que son auditados por la Auditoría General de la Nación y aprobados por la Secretaría de Hacienda.

8.12. POLO TECNOLÓGICO CONSTITUYENTES SOCIEDAD ANÓNIMA22

El PEN, a través del Decreto N° 874/98, autorizó a la Comisión Na- cional de Energía Atómica (CNEA), al Instituto de Investigaciones Científicas y Técnicas de las FF.AA. y al Servicio Geológico Mine- ro Argentino a constituir junto con la Universidad Nacional de San Martín el Polo Tecnológico Constituyentes S. A. La proximidad geográfica de las sedes de tales instituciones facilitó la realización conjunta de la prestación de servicios científico-tecnológicos que re- quieren complementar sus respectivas capacidades, integrando de tal modo un verdadero polo tecnológico que, en operación coordinada, permita potenciar la realización de los fines que le son propios. En cuanto a su constitución societaria, el INTA, INTI, CNEA, UNSAM, CITEDEF y SEGEMAR, con el fin de alcanzar la prestación de servicios científicos tecnológicos, la facilitación de la gestión y la diferenciación de las actividades propias de cada una de las instituciones socias, crea-

22. Actúa en la órbita del Ministerio de Desarrollo Productivo.

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ron la Sociedad Anónima Polo Tecnológico Constituyentes. Cada uno de los socios es titular del 16,7% de las acciones del capital societario. De esta forma, el despliegue de la actuación societaria deberá estar sujeto al régimen de las sociedades anónimas de la Ley N° 19550. A su vez, por la participación de organismos estatales, deberá ape- garse a lo dispuesto por el título 1° de la Ley Administración Finan- ciera N° 24156. A fin de cumplimentar sus objetivos, la sociedad se constituyó como Unidad de Vinculación Tecnológica (UVT) en los términos de la Ley N° 23877 de Promoción y Fomento de la Innovación Tecnológica: “ente no estatal constituido para la identificación, selección y for- mulación de proyectos de investigación y desarrollo, transmisión de tecnología y asistencia técnica”. En virtud de ello, ha establecido convenios con universidades, centros de investigación y empresas, incluyendo acuerdos de colabora- ción empresarial, uniones transitorias de empresas u otros contratos asociativos y otras asociaciones de cualquier tipo. Es un organismo de interfaz, en los términos del sistema científico y tecnológico nacional, que permite la creación de sinergias entre sus socios y la actividad privada, centros de I+D nacionales e internacionales. En lo que respecta a la fiscalización, por la variedad de las instituciones que componen a la sociedad, es doble. Por un lado, la audita la Auditoría General de la Nación (AGN) y, por otro, los síndicos propios de la sociedad comercial. En cuanto al régimen laboral de los trabajadores, estos están sujetos a la Ley de Contratos de Trabajo y a los convenios específicos de la actividad.

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8.13. NUCLEOELÉCTRICA ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA (NA-SA)23

La empresa estatal del sector nuclear fue creada por medio del De- creto N° 1540/94, y sus funciones fueron complementadas a través del Decreto N° 981/05 y el DNU N° 1085/06. Desarrolla la actividad de generación nucleoeléctrica vinculada a las centrales nucleares Atucha I y II y a Embalse Río Tercero, y la de construcción, puesta en marcha y operación de la Central Nuclear Atucha III. En lo que respecta a su ubicación en el mapa gubernamental, su imbricación estructural es por fuera de la Administración Pública, tanto centralizada como descentralizada. No obstante, sí forma parte del Sector Público Nacional (conf. art. 8, inc. b de la Ley N° 24156) en calidad de Empresa y Sociedad del Estado. Está en la órbita de la Secretaría de Energía, actualmente dependiente del Ministerio de Economía, conforme el artículo 20 del Título V de la Ley de Minis- terios (Ley N° 22520, texto ordenado por Decreto N° 438/92 y sus modificatorias), parágrafo 20, que faculta a dicha cartera a:

23. Actúa en la órbita de la Secretaría de Energía del Ministerio de Economía.

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jurisdicción, conforme las pautas que decida el Jefe de Gabinete de Ministros con la supervisión del Poder Ejecutivo Nacional.

Finalmente, mediante el dictado de los Decretos N° 706/2020 de fecha 28 de agosto de 2020 y 804/2020 de fecha 14 de octubre de 2020, se dispuso que la Secretaría de Energía deje de depender del Mi- nisterio de Desarrollo Productivo y pase a estar bajo la órbita del Ministerio de Economía, junto con sus responsabilidades primarias. Su composición accionaria es 100% estatal. Al momento de creación y “hasta que se privatizara la actividad de generación nucleoeléctrica” (conf. arts. 6 y 23 del Decreto N° 1540/94), el 99% correspondía al Es- tado nacional (ex MEyOSP, luego ex MINPLAN, luego ex MINEM) y el 1% a la entonces Agua y Energía Eléctrica S. E. (luego su sucesora EBISA). En la actualidad, su composición accionaria es la siguiente: Ministerio de Hacienda: 79%; CNEA: 20%; y la ex EBISA (hoy fusionada con la ex ENARSA en IEASA): 1%. Se rige por las normas y principios del derecho privado, en particular, por la normativa propia (decreto de creación y estatutos) y, en general, por la legislación aplicable a las SA (cap. II, sección V, arts. 163-307 de la Ley N° 19550). El artículo 2 del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1085/06 exime la aplicación de toda norma de derecho público, por lo que no le son aplicables, en general, las normas o principios de derecho administrativo. No obstante, está sujeta a las normas vigentes en materia de seguridad nuclear y radiológica, así como las que defina la Agencia Regulatoria Nuclear (ARN) y las que regulan el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM). Se aplica la Ley N° 20744 de Contrato de Trabajo (LCT) y los Conve- nios Colectivos de Trabajo (CCT) de la actividad, especialmente los

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que regulan al sector de Luz y Fuerza. A su vez, no se le aplica el Régimen de Contrataciones del Estado (Decreto N° 1023/01) ni la Ley de Obras Públicas (Ley N° 13064). Tiene libertad para establecer su propio régimen de contrataciones, pero debe ajustarse a los principios generales de las contrataciones públicas (conf. estándares internacionales fijados por la CSJN en el antecedente “Giustiniani” de 2015). Finalmente, no se aplica la Ley N° 19549 de Procedimientos Admi- nistrativos (LNPA), por lo que su directorio dicta resoluciones de ca- rácter societario sin los requerimientos de un Acto Administrativo. En lo que respecta al sistema de control, está sujeta en su plenitud a los controles previstos en la Ley N° 24156 de Administración Finan- ciera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional (LAF), tanto en su faz interna (SIGEN) como externa (AGN). El Estado limita su responsabilidad a las acciones suscriptas (conf. art. 21 de la Ley N° 24.624 de Presupuesto de 2006). Los directores son funcionarios públicos y el Estado garantiza su indemnidad. Por su parte, la compañía estatal asume la responsabilidad civil que para el explotador de una instalación nuclear determina la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares (ratificada por Ley N° 17048), hasta la suma que se establezca, asumiendo el Estado nacional la responsabilidad remanente. Puede ser declarada en concurso y quiebra, no hay responsabilidad subsidiaria del Esta- do. Y cuenta con exenciones tributarias.

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8.14. INTEGRACIÓN ENERGÉTICA ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA (IEASA)24

Ver tratamiento en los “Casos testigos” de esta Parte Especial.

8.15. DIOXITEK SOCIEDAD ANÓNIMA25

Se trata de la primera y única empresa a nivel nacional dedicada a completar el ciclo del combustible nuclear y lograr la autosuficien- cia en su aprovisionamiento para las centrales nucleares de potencia (Embalse y Atucha I y II), las cuales han generado entre el 5% y el 8% de la energía eléctrica disponible en el Mercado Eléctrico Mayo- rista (MEM) en los últimos veinte años. Fue creada por medio del Decreto N° 1286/96 y su estructura conformada a partir de la descentralización de las actividades operativas y productivas del Área Ciclo de Combustible de la Comisión Nacional de Energía Atómica. La motivación argüida por el PEN para conformar una SA fue dotar a las mencionadas actividades de la “agilidad y fluidez operativa” adecuada y permitir además la participación de capital privado. Este último objetivo ha debido esperar hasta nuestros días, momento en que se insiste –como veremos– con la venta de acciones estatales. El objeto social, en sus inicios, se limitó a llevar a cabo el suministro de dióxido de uranio, natural o enriquecido, para la fabricación de elementos combustibles destinados a las centrales nucleoeléctricas (Atucha I, II y Embalse) y a los reactores de investigación. Al efecto,

24. Actúa en la órbita de la Secretaría de Energía del Ministerio de Economía. 25. Actúa en la órbita de la Secretaría de Energía del Ministerio de Economía.

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se le autorizó a realizar la industrialización, transporte y comercia- lización (compra, venta, permuta, importación y exportación) de los productos resultantes. Luego, en 2002, DIOXITEK incorporó una nueva actividad: el dise- ño, producción y comercialización de fuentes selladas de Cobalto 60, un insumo fundamental tanto en medicina nuclear como en la industria, y así pasó a convertirse en el tercer productor mundial de esos elementos y el primero de América Latina y el hemisferio sur. Ha quedado demostrado, a lo largo de su historia, que la mayor parte del valor incorporado a estos productos corresponde a tecnología y know-how (desarrollados primigeniamente en sede de CNEA), lo que ha tornado a esta compañía estatal en un claro ejemplo del nivel de excelencia alcanzado por el sector nuclear argentino.26 Ac- tualmente, DIOXITEK lleva adelante el Proyecto Nueva Planta de Conversión de Uranio (NPU), una respuesta concreta a la política de reactivación de las actividades nucleares con fines pacíficos que lleva adelante nuestro país. Si bien en un comienzo se trató de un área desconcentrada dentro de la Comisión Nacional de Energía Atómica, con su descentralización societaria esta empresa ha quedado fuera de la organización jerár- quica de la Administración Pública, tanto centralizada como descentralizada. Lo cual no impide que sea considerada como integrante del Sector Público Nacional (conf. art. 8, inc. b de la Ley N° 24156). Está

26. Desde hace más de medio siglo que Bariloche se ha convertido en un polo tecnoló- gico de vanguardia a nivel mundial, con el Centro Atómico de la CNEA, el Instituto Balseiro de UNCuyo y la empresa INVAP SE de la provincia de Río Negro, cuyo liderazgo ha quedado plasmado con la venta de reactores al exterior y la construcción y puesta en órbita de los dos satélites ARSAT.

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en la órbita de la Secretaría de Energía, actualmente dependiente del Ministerio de Economía, conforme el artículo 20 del Título V de la Ley de Ministerios (Ley N° 22520, texto ordenado por Decreto N° 438/92 y sus modificatorias), parágrafo 20, que faculta a dicha cartera a:

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empresa. En efecto, dispuso la transferencia de las acciones clase C de DIOXITEK S. A., en poder de la CNEA, al ex Ministerio de Energía y Minería (luego, con su disolución vía Decreto N° 575/18, los derechos societarios de dichas acciones fueron traspasadas al Mi- nisterio de Hacienda). En consecuencia, el Estado nacional, a través de su cartera económica, pasó a ser dueño del 99% del capital social. Ahora bien, el citado Decreto N° 882/17 no solo reglamentó dicho cambio accionario, también instruyó al mencionado Ministerio a que impulsara las medidas necesarias para proceder a la enajenación (venta, cesión u otro mecanismo de transferencia) de la participa- ción accionaria de titularidad del Estado nacional en esta empresa. Es decir, primero centralizó y concentró todo el paquete accionario y luego dispuso su puesta a disposición del capital privado, el cual po- dría pasar a manejar una fase vital del ciclo del combustible nuclear. Nada más ni nada menos. En cuanto al resto de las características definitorias de este tipo social, DIOXITEK S. A. se rige por las normas y principios del derecho privado, en particular, por la normativa propia (decreto de creación y estatutos) y, en general, por la legislación aplicable a las sociedades anónimas (cap. II, sección V, arts. 163-307 de la Ley N° 19550 General de Sociedades). Se aplica la Ley N° 20744 de Contrato de Trabajo (LCT) y los Convenios Colectivos de Trabajo (CCT) de la actividad. Tiene amplia libertad para establecer su propio régimen de contrataciones, pero debe ajustarse a los principios generales de las contrataciones públi- cas (conf. los estándares internacionales reconocidos por el máximo tribunal in re “Giustiniani”). Y no se le aplica la Ley N° 19549 de Procedimientos Administrativos (LNPA). Finalmente, su control in-

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terno y externo son los propios de la Ley N° 24156 de Administración Financiera (SIGEN y AGN).

8.16. YACIMIENTOS MINEROS DE AGUA DE DIONISIO (YMAD)27

Yacimientos Mineros de Agua de Dionisio fue creada en 1959 por Ley N° 14771 con el objeto de realizar el cateo, exploración y explo- tación de los minerales de cualquier categoría existentes en la zona minera de Agua de Dionisio, provincia de Catamarca. Se la dotó de facultades, asimismo, para la comercialización e industrialización de sus productos. Con la participación del gobierno provincial (dos directores), la Uni- versidad Nacional de Tucumán (otros dos directores) y el Estado nacional (el presidente), esta compañía desarrolla la exploración y operación de minas, así como la refinación y la comercialización de la producción de los minerales. Aunque la ley no estipula qué tipo social adoptará esta empresa, sí se resuelve que YMAD “tiene la capacidad de las personas jurídicas de derecho privado”. La empresa cuenta con una concesión legal sobre el Yacimiento Minero de Agua de Dionisio, ubicado en el distrito de Hualfín, departamento de Belén, provincia de Catamarca. Farallón Negro es otro yacimiento bajo explotación de YMAD en el mismo departamento provincial. Desde 1997 explota el yacimiento Bajo la Alumbrera, de cobre, oro y molibdeno. Los derechos de exploración y explotación le pertenecen,

27. Actúa en la órbita de la Secretaría de Minería del Ministerio de Desarrollo Pro- ductivo.

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por lo que ha constituido una unión transitoria de empresas con Mi- nera Alumbrera Ltd. para la explotación del yacimiento y, a cambio, percibe el 20% de las utilidades. Minera Alumbrera es operada por el gigante internacional Glencore, el cual posee el 50% del paquete accionario, mientras que las empresas canadienses Goldcorp y Yamana Gold cuentan con 37,5% y 12,5% de las acciones, respectivamente. En 2020, en el día de su 62 aniversario, Yacimientos Mineros de Agua de Dionisio anunció la firma de un convenio con la empresa Energía de Catamarca (EC S. A. P. E. M.) para realizar la obra que conectará el tendido eléctrico de Alumbrera con el yacimiento minero Farallón Negro.

8.17. YPF SOCIEDAD ANÓNIMA28

Ver tratamiento en el capítulo 6 de la Parte General y en los “Casos testigos” de esta Parte Especial.

8.18. YPF GAS SOCIEDAD ANÓNIMA29

Al poco tiempo de la intervención transitoria de YPF S. A., dispuesta a través del Decreto N° 530/12, desde el Estado nacional, se advirtió que YPF Gas S. A. era una persona jurídica distinta a la intervenida y, por lo tanto, estaba excluida del mencionado decreto, por lo que se decidió incluirla a través del DNU N° 557/12.

28. Actúa en la órbita de la Secretaría de Energía del Ministerio de Economía. Inte- gra las sociedades comprendidas en el art. 15 de la Ley N° 26741. 29. Actúa en la órbita de la Secretaría de Energía del Ministerio de Economía. Inte- gra las sociedades comprendidas en el art. 15 de la Ley N° 26741.

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Ello, al considerar que YPF Gas S. A. cumple una actividad central de la política hidrocarburífera nacional por su abastecimiento a los sectores de bajos recursos o sectores comerciales y productivos que no cuentan con acceso al gas natural por red. Una vez producida la intervención, el Estado nacional, a través de la Ley N° 26741, estatizó a la empresa Repsol YPF S. A. el 51% del paquete accionario de YPF GAS S. A. La ley de expropiación fijó que dentro del 51% expropiado, las acciones se dividirían en un 51% para el Estado nacional y en un 49% para las provincias integrantes de la Organización Federal de Estados Productores de Hidrocarburos (OFEPHI). En febrero del 2014, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la República Argentina llegó a un acuerdo con Repsol S. A. sobre la compensación por la expropiación aprobada por la Ley N° 26741. Posteriormente, el 31 de diciembre de 2015, YPF S. A. adquirió la participación remanente de Repsol Butano S. A. en YPF Gas S. A. Así, el paquete accionario se compone de la siguiente forma:

Estado nacional / Ministerio de Economía - Clase A 50,9982% YPF S. A. - Clase A 33,9988% Pluspetrol S. A. - Clase B 15,0000% Otros accionistas - Clase C 0,0030% TOTAL 100,0000%

En la actualidad, hoy YPF Gas S. A. es una empresa dedicada al frac- cionamiento, venta y distribución de gas licuado de petróleo (GLP) envasado y a granel. La empresa cuenta con una amplia cobertura geográfica alrededor de todo el país.

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Esto le permite a YPG Gas S. A. ser un actor central en el mercado del GLP envasado y a granel y poder abastecer a sectores importantes de la sociedad que no cuentan con acceso a la red de gas natural. En especial, cumple un rol decisivo en el abastecimiento de aquellos sectores de bajos ingresos y que son beneficiarios del Programa Ho- gar de la Secretaría de Energía de la Nación. Su actividad, sin embargo, se extiende también a otros mercados, abasteciendo a los segmentos industrial, rural, comercial y domésti- co, en aquellas zonas en las que no existe suministro de gas por red. En cuanto a la vinculación comercial directa con YPF S. A., esta es la principal proveedora del combustible que YPF Gas S. A. procesa, fracciona y comercializa. YPF S. A., a su vez, le brinda servicios de sistemas, administrativos y financieros, de apoyo a su operativa.

8.19. INNOVACIONES TECNOLÓGICAS AGROPECUARIAS SOCIEDAD ANÓNIMA (INTEA)30

Esta empresa fue creada en 1993 y cuenta con capitales mixtos, pues está conformada mayoritariamente por el Instituto Nacional de Tec- nología Agropecuaria (INTA) y la Fundación ArgenINTA. Junto al mencionado integra el denominado “Grupo INTA”. INTeA es una sociedad anónima con participación estatal mayoritaria (SAPEM), cuya creación fue decidida por el INTA a partir de su Resolución N° 115/93, apelando a facultades generales detalladas en su norma de creación (Decreto-Ley N° 21680/56).

30. Actúa en la órbita del Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca.

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Sus accionistas son las organizaciones más importantes del agro de nuestro país: además del INTA, la Sociedad Rural Argentina (SRA), la Federación Agraria Argentina (FAA) y Confederación Intercoope- rativa Agropecuaria (CONINAGRO). Su paquete accionario se compone de la siguiente manera: el INTA en un 97,5% y los otros tres socios en un 0,83% cada uno. El estatuto original de la sociedad es de fecha 22 de noviembre de 1993 y se modificó el 14 de agosto de 2015. El marco regulatorio por el que se rige es la Ley General de Sociedades N° 19550 y la Ley N° 24156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional. En cuanto a su personal, las relaciones laborales se rigen por la Ley de Contrato de Trabajo N° 20744, y según los servicios prestados por los Convenios Colectivos de Unión Argen- tina de Trabajadores Rurales y Estibadores (UATRE), Sindicato de Empleados de Comercio (SEC) y Federación de Trabajadores de la Sanidad Argentina (FATSA). El principal objeto de la empresa es la generación de agronegocios basados en la comercialización de tecnologías, bienes y patentes de su propiedad o cuya venta sea encomendada por terceros, aplicables en el ámbito agropecuario, agroindustrial y agroalimentario. Ade- más, entre sus competencias están las de actuar: - En la administración y comercialización que terceros ceden a la sociedad en forma exclusiva de productos, subproductos agropecuarios y servicios tecnológicos especializados. - En la explotación agropecuaria en todas sus modalidades, de manera directa e indirecta, por sí o por terceros. - Como empresa operadora de importación/exportación.

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- Como Unidad de Vinculación Tecnológica (UVT) para la presenta- ción, gestión y administración de proyectos de diversas fuentes de financiamiento. - Como interfaz comercial entre el proveedor de tecnología (INTA) y el cliente, favoreciendo el acceso de este a los recursos, las tecnolo- gías y los conocimientos de su interés. En cuanto a la presencia territorial, cuenta con puntos de producción y venta en las siguientes ciudades: Montecarlo, Anguil, Catamarca, Salta, Santa Cruz, Bariloche, Santiago del Estero, Castelar, Córdoba, Balcarce, Las Armas, Rafaela y Oliveros, así como en su sede central.31

8.20. FERROCARRILES ARGENTINOS SOCIEDAD DEL ESTADO (FASE)32

Esta compañía fue creada mediante la Ley N° 27132 (sancionada y promulgada en el año 2015) para encabezar la reorganización del sistema ferroviario y los ramales de carga. La empresa es propiedad del Estado nacional en un 100% y al momento de su creación estaba en la órbita del Ministerio del Interior y Transporte. FASE fue concebida como el organismo rector de la actividad ferroviaria y de ella dependen la Sociedad Operadora Ferroviaria (OFSE), la Administra- ción de Infraestructura Ferroviaria (ADIF) y Belgrano Cargas y Lo- gística, pues posee participaciones accionarias en las tres sociedades. En efecto, el artículo 13 de la ley establece:

31. Al respecto, ver Argentina, Presidencia de la Nación, Sindicatura General de la Nación (julio de 2019). INNOVACIONES TECNOLÓGICAS AGROPECUARIAS S.A (INTEA S.A). Informe Situación Empresaria 2018. Buenos Aires: Presidencia de la Nación. Recuperado de https://www.intea.com.ar/app/uploads/2020/05/Informe-de- situacion-empresaria-2018-2.pdf 32. Actúa en la órbita del Ministerio de Transporte.

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Transfiérense a la sociedad Ferrocarriles Argentinos Sociedad del Es- tado, creada por el artículo 5° de la presente, los certificados nominati- vos que representan el ciento por ciento (100%) del capital social de la Administración de Infraestructuras Ferroviarias Sociedad del Estado y de la sociedad Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado, propiedad del Estado nacional, las acciones que representan el cuarenta por ciento (40%) del capital social correspondientes a la Administración de Infraestructuras Ferroviarias Sociedad del Estado y las acciones que representan el treinta y cinco por ciento (35%) del capital social correspondientes a la sociedad Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado en la sociedad Belgrano Cargas y Logística Sociedad Anónima y las acciones que representan el dieciséis por ciento (16%) del capital social en Nuevo Central Argentino Sociedad Anónima, Ferroexpreso Pampeano Sociedad Anónima y Ferrosur Roca Sociedad Anónima, propiedad del Estado nacional.

Cabe aclarar que el capital de estas últimas tres sociedades es en su mayoría propiedad de accionistas privados y el Estado nacional detenta una participación minoritaria en ellas, y por ello quedaron excluidas del objeto de estudio de esta obra. El estatuto de FASE establece en su artículo 5 que la sociedad puede realizar, en general, todos los actos jurídicos y operaciones financieras, industriales o comerciales con plena capacidad legal para actuar, pudiendo realizar toda clase de operaciones cualquiera sea su carácter legal, incluso de carácter financiero que hagan directa o indirectamente al cumplimiento y logro de su objeto social. El nombre de esta sociedad contiene una fuerte impronta identitaria, pues “Ferrocarriles Argentinos” fue la empresa estatal que manejó

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la mayoría de la red ferroviaria del país entre 1948 y mediados de la década del noventa. Al comenzar la anterior gestión de gobierno en diciembre de 2015, la empresa pasó a la órbita del Ministerio de Transporte y se decidió dejar de lado la utilización de este nombre para volver a utilizar la marca “Trenes Argentinos”, que era utilizada en el año 2014 antes de la creación de FASE. A partir del cambio, la Operadora Ferroviaria S. E. pasó a llamarse “Trenes Argentinos Ope- raciones”, la Administración de Infraestructuras Ferroviarias S. E. pasó a ser “Trenes Argentinos Infraestructura y Belgrano Cargas y Logística S. A.” (Trenes Argentinos Cargas).33 Cabe destacar que solo se trata de un cambio de nombres porque las normativas respectivas no se han modificado y porque FASE continúa en funcionamiento, aunque carece de una página web propia. Según el artículo 6 de la referida normativa, la sociedad será competente para proponer prácticas y líneas de acción coordinadas entre la SOFSE, la ADIFSE y la Sociedad Belgrano Cargas y Logística Sociedad Anónima. Además, podrá aprobar las políticas, planes, programas y proyectos tendientes a la mejora constante del transporte ferroviario que lleven adelante las tres referidas sociedades. Así las cosas, la sociedad se regirá, además de por la ley que dispuso su conformación, de conformidad con lo normado en el régimen de la Ley N° 20705, la Ley N° 19550, por el estatuto aprobado por Decreto N° 1924/15, y estará sometida a los controles interno y externo del Sector Público Nacional en los términos de la Ley N° 24156. Por otra parte, la Ley N° 27132 establece, en su artículo 11, que las relaciones

33. Para una visión en profundidad, ver http://enelsubte.com/noticias/sale-ferrocarriles- argentinos-entra-trenes-argentinos/ y https://www.argentina.gob.ar/transporte/trenes

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laborales de la FASE se regirán de acuerdo con el régimen legal establecido por la Ley N° 20744. A los efectos de dar una dimensión del presente robusto (es, con YPF S. A., la empresa pública con mayor cantidad de empleados del país) y del pasado glorioso de esta compañía de bandera, vale replicar aquí los pasajes conmemorativos del prólogo del Senador Pino Solanas a esta obra:

El primer tren que se construyó fue el Ferrocarril del Oeste (1857), financiado totalmente por capitales argentinos. Fue una decisión contra el “no se puede”, una aventura y una empresa fundadora de pueblos a la que siguieron líneas inglesas y francesas que diseñaron el país de acuerdo con sus necesidades. Hacia fines del siglo XIX los trenes unían Buenos Aires con las principales regiones del país. Durante décadas, los reducidos servicios ferroviarios serían el único medio para llegar y salir de las poblaciones mediterráneas. Con los trenes nacieron los talleres de reparación, donde se transferían saberes y tecnología y se formaban técnicos ferroviarios. Desde el comienzo del siglo XX hasta los años cincuenta, los talleres se fueron transformando en 36 grandes fábricas donde se producían desde vías a vagones y locomotoras: Ingeniero White, San Cristóbal, Rosario Central, Mate de Luna, Central Córdoba, Liniers, Tolosa, Tafí Viejo, Laguna Paiva, Junín, Los Naranjos… […] Los planes quinquenales pusieron en ejecución la mayor revo- lución industrial de la historia argentina, apoyada en el desarrollo del mercado interno. Se realizaron más escuelas y hospitales que en toda la vida nacional; se nacionalizaron los ferrocarriles con todos sus bienes indirectos, que representó para el Estado recibir 25.000

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propiedades: el puerto de Bahía Blanca, empresas eléctricas, de tran- vías, de transporte automotor y varias leguas de campo a cada lado de las vías. En 1952 se creó la Fábrica Argentina de Locomotoras (FADEL) para fabricar 600 locomotoras diesel. En 1954 la red ferroviaria alcanza su máximo de extensión: 47.000 km, la más larga del hemisferio sur. El ingeniero argentino Livio Porta termina la primera locomotora aerodinámica del mundo que hacía 155 km de velocidad en la trocha angosta. Se hicieron dos prototipos, el gobierno de la “Re- volución Libertadora” ordenó su desguace, pero algunos decían que la copiaron los estadounidenses y los chinos. De los innumerables bienes públicos, los ferrocarriles fueron los más valiosos: más de 60.000 propiedades, 37 talleres fábricas con miles de máquinas y repuestos para construir y reparar los trenes, 1.100 locomotoras, 40.000 vagones, miles de coches de pasajeros, industrias, edificios, galpones, miles de hectáreas de campos, 1.600 estaciones… […] Como investigador, Raúl Scalabrini había escrito obras fundamentales que marcaron mi conciencia nacional: Política británica en el Río de la Plata y la Historia de los ferrocarriles argentinos. Él nos enseñó que un país extenso como el nuestro y productor de materias primas no era viable sin ferrocarriles porque es el único transporte terrestre que puede asegurar la comunicación en los peores escenarios climáticos: con lluvia, con nieve o con neblina. […] Quizás no exista en la historia nacional un vaciamiento igual al de los ferrocarriles. Fue el mayor golpe que sufrieron las economías regionales: miles de familias tuvieron que emigrar. Había 36.000 kilómetros de vías, solo quedan 8.000, de 95.000 puestos de trabajo dejaron 15.000 y el Estado le debe al Banco Mundial 700 millones

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de dólares prestados para pagar despidos, más otros 700 millones de intereses, ¡por haber suprimido 80.000 puestos de trabajo…! […] Las inversiones del gobierno para comprar equipos, vagones y locomotoras quedaban por el camino. Los manejos ferroviarios de Ricardo Jaime con los concesionarios y con los hermanos Cirigliano terminaron en la anunciada tragedia de Once: 51 muertos, decenas de heridos y otros muertos por los accidentes de Flores y Castelar. Después de diez años de promesas incumplidas, la reconstrucción de los ferrocarriles giró hacia China: el ministro Randazzo compró sin licitación y llave en mano por USD 10.000 millones de material ferroviario que incluyó trenes completos, locomotoras, vagones, repuestos y durmientes por veinte años. Otra vez se perdió la posibilidad de reconstruir la industria ferroviaria con renovada tecnología. Las industrias de infraestructura son las grandes generadoras de empleos por el semillero de fábricas y talleres subsidiarios que generan. Casi nadie en el mundo compra hoy automotores o ferrocarriles sin que se construyan en el país con mano de obra local y transferencia tecnoló- gica. Es lo que se hizo aquí desde los años sesenta: las grandes automotrices extranjeras montaron sus fábricas en nuestro país.

8.21. OPERADORA FERROVIARIA SOCIEDAD DEL ESTADO (SOFSE) - TRENES ARGENTINOS OPERACIONES34

La Operadora Ferroviaria del Estado fue creada por el artículo 7 de la Ley N° 26352, sancionada y promulgada el año 2008, con el objetivo de contribuir a la integración territorial en el marco del Sistema

34. Actúa en la órbita del Ministerio de Transporte.

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Multimodal de Transporte. La ley dispuso que es una sociedad propiedad del Estado nacional. Las principales funciones y competencias de la sociedad son las siguientes: a) asumir por sí, por intermedio de terceros o asociada a terceros la prestación de los servicios ferroviarios, de pasajeros o de carga, que se le asignen, los que se encuentren concesionados y que por distintas causales reviertan al Estado nacional, así como nuevos servicios que se creen; b) administrar los bienes. muebles e inmuebles que le sean asignados por la Administración de Infraestructu- ras Ferroviarias Sociedad del Estado (ADIFSE) para la prestación del servicio de transporte ferroviario; c) administrar y disponer del material tractivo y remolcado que tenga asignado para su operación ferroviaria; y d) conformar su estructura organizativa, seleccionar su personal con un criterio de excelencia y capacitarlo. El estatuto aclara en su artículo 5 que la sociedad podrá realizar, en general, todos los actos jurídicos y operaciones financieras, industriales o comerciales con plena capacidad legal para actuar como persona jurídica de derecho privado, pudiendo realizar toda clase de operaciones cualquiera sea su carácter legal, incluso de carácter financiero que hagan directa o indirectamente al cumplimiento y logro de su objeto social. Aquí es menester destacar una particularidad porque, a diferencia de FASE y de ADIFSE, la normativa establece expresamente que la OFSE es una persona jurídica de derecho privado. En lo concerniente al marco legal, la sociedad se regirá, además de por la ley que dispuso su conformación, por lo normado en el régimen de la Ley N° 20705 y de la Ley N° 19550, por el estatuto aprobado por Decreto N° 752/2008, y estará sometida a los controles interno y externo del Sector Público Nacional en los términos de la Ley N° 24156.

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La ley que dispuso su creación, en su artículo 12, y el referido estatuto, en su artículo 5, inciso 2, establecen que las relaciones laborales de la SOFSE se regirán de acuerdo con la Ley N° 20744. En la actualidad su denominación de fantasía es “Trenes Argentinos Operaciones” y se encuentra bajo la órbita del Ministerio de Trans- porte. Asimismo, la sociedad gestiona en forma directa: (i) las líneas urbanas de pasajeros Sarmiento, Mitre, San Martín, Roca, Belgrano Sur y Tren de la Costa; (ii) los servicios regionales de Entre Ríos, Sal- ta, Chaco, Neuquén y Córdoba; (iii) los servicios de larga distancia BA-La Pampa, BA-Rufino, BA-Mar del Plata, BA-Córdoba, BA-Rosa- rio, BA-Bahía Blanca, BA-Chivilcoy y BA-Tucumán. Asimismo, y (iv) mantiene un acuerdo operativo con la empresa Casimiro Zbikoski para la prestación del servicio Posadas-Encarnación.

8.22. ADMINISTRACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS SOCIEDAD DEL ESTADO (ADIF) - TRENES ARGENTINOS INFRAESTRUCTURA35

ADIFSE, cuya denominación de fantasía actual es “Trenes Argentinos Infraestructura”, es una sociedad propiedad del Estado nacional que en la actualidad se encuentra bajo la órbita del Ministerio de Trans- porte. Fue creada en el año 2008 a partir de la Ley N° 26352, que estableció el ordenamiento de la actividad ferroviaria y dispuso que el objeto de la sociedad consiste en la administración de la infraestructura ferroviaria que el Estado nacional le asignara, de los bienes necesarios para el cumplimiento de aquella, de los bienes ferroviarios concesionados a privados cuando por cualquier causa finalizara la

35. Actúa en la órbita del Ministerio de Transporte.

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concesión o se resolviera desafectar de la explotación bienes muebles o inmuebles.36 A tal efecto, la sociedad puede realizar, en general, todos los actos jurídicos y operaciones financieras, industriales o comerciales con plena capacidad legal para actuar como persona jurídica de derecho privado, pudiendo realizar toda clase de operaciones cualquiera sea su carácter legal, incluso de carácter financiero que hagan directa o indirectamente al cumplimiento y logro de su objeto social. En lo concerniente al marco legal, la sociedad se rige, además de por la ley que dispuso su conformación, de conformidad con lo normado en el régimen de la Ley N° 20705 de Sociedades del Estado, por la Ley N° 19550 General de Sociedades, por el estatuto aprobado por Decreto N° 752/08, y está sometida a los controles interno y externo del Sector Público Nacional en los términos de la Ley N° 24156. La ley que dispuso su creación establece, en su artículo 12, que las relaciones laborales de la SOFSE se regirán de acuerdo con la Ley N° 20744 de Contratos de Trabajo.

8.23. DESARROLLO DEL CAPITAL HUMANO FERROVIARIO SAPEM (DECAHF)37

La Administradora de Recursos Humanos Ferroviarios es una empresa pública especializada en la gestión de personal. Fue creada en el año 2013 por Resolución N° 533/13 del Ministerio del Interior y Transporte de la Nación como continuidad de Ferrocarril General Belgrano Sociedad Anónima (FGBSA), que había sido escindida de

36. Para un panorama más extenso, ver https://www.argentina.gob.ar/trenes-argentinos-infraestructura/transparencia/normativa 37. Actúa en la órbita del Ministerio de Transporte.

485 Equipo de investigación

Ferrocarriles Argentinos en 1993 para la privatización de servicios de cargas, pero con los años terminó abocada al pago de sueldos. En la actualidad, el 99% de su capital social pertenece al Ministerio de Transporte, mientras que el 1% restante es de la ADIFSE. En su página web actual, se explica que “Desarrollo del Capital Hu- mano Ferroviario Sociedad Anónima de Participación Estatal Ma- yoritaria” (DCHF S. A. P. E. M.) es la sucesora de Administradora de Recursos Humanos Ferroviarios S. A. P. E. M. y fue creada con el objeto de diseñar, organizar, promover y realizar actividades de asistencia técnica, asesoría, capacitación, complementación, entrenamiento, especialización, formación y recalificación y gestión de recursos humanos, fortalecimiento organizacional y resguardo documental en materia ferroviaria. Entre sus unidades se encuentran el Archivo Nacional Ferroviario, que atesora toda la información histórica, administrativa y técnica de los ferrocarriles desde su creación, y el Centro Nacional de Ca- pacitación Ferroviaria, en donde se realiza la instrucción y forma- ción técnica del personal ferroviario y se cuenta con la más moderna tecnología, lo que le ha permitido convertirse en el Ente Rector en Capacitación Ferroviaria de la República Argentina. Su misión es: (i) consolidar y fortalecer el desarrollo y transferencia del conocimiento y cultura ferroviaria en los recursos humanos y técnicos que componen el sistema ferroviario nacional, como así también en los que se integren en el futuro; (ii) incorporar nuevas tecnologías y modalidades de gestión que contribuyan al mejora- miento de la prestación del servicio ferroviario en todo el territorio nacional; (iii) establecer y generar los vínculos científico-tecnológicos, mediante acuerdos de cooperación a nivel nacional e internacional,

486 Universo de casos nacionales

que permitan perfeccionar, consolidar y fortalecer el estado de conocimiento ferroviario; (iv) continuar con la preservación y difusión del patrimonio histórico documental ferroviario, a través de la guarda y protección del archivo, procesamiento de datos e información his- tórica; y (v) prestar los servicios de administración y gestión de los recursos humanos a aquellas empresas que se encuentren en proceso de transformación societaria o rediseño organizacional. La resolución que dispuso su creación estableció que esta SAPEM está incluida en la sección VI de la Ley N° 19550, y que regirá las relaciones con sus empleados según la Ley N° 20744 de Contratos de Trabajo. Además, dicha resolución prevé que la transformación final de la empresa será hacia un tipo societario de Sociedad del Estado, como el instrumento más acorde para el cumplimiento de los objetivos propuestos; esto es, pasará de ser SAPEM a ser una típica SE.

8.24. BELGRANO CARGAS Y LOGÍSTICA SOCIEDAD ANÓNIMA - TRENES ARGENTINOS CARGAS38

En junio de 2013, mediante el Decreto N° 566/13, se creó Belgrano Cargas y Logística SA (BCyLSA), cuya denominación de fantasía es “Trenes Argentinos Cargas”. El Ministerio del Interior y Transporte, por Resolución N° 471/13, aprobó el modelo de acta constitutiva y estatuto societario de la empresa. Su capital social está integrado por la ADIFSE en un 40%, por la SOFSE en un 35% y por la AGPSE en un 25%.

38. Actúa en la órbita del Ministerio de Transporte.

487 Equipo de investigación

El objeto es garantizar la prestación y explotación comercial del servicio, la operación y logística de trenes, la atención de estaciones, el mantenimiento del material rodante, infraestructura, equipos, terminales de carga y servicios de telecomunicaciones y todas las demás actividades complementarias y subsidiarias del sector de la red nacional ferroviaria. Dicha red está integrada por las tres líneas de transporte de cargas más importantes del país: (i) la línea Belgrano, (ii) la línea San Mar- tín y (iii) la línea Urquiza.39 La línea Belgrano debe su nombre al “Ferrocarril General Manuel Belgrano”, formalmente inaugurado en el año 1876. A lo largo de sus primeras cinco décadas de funcionamiento, la red que lo consti- tuía se convirtió en una de las principales del país y del continente, gracias a su gran influencia en el NOA y en los países limítrofes, brindando en su tiempo las únicas conexiones ferroviarias de carga con Chile y Bolivia. Por su parte, la línea San Martín, en lo que hace a su condición car- guera, comenzó a desarrollarse en la primera mitad del siglo XX como “Ferrocarril Buenos Aires al Pacífico”, de capitales británicos. En 1948, cuando se concretó la nacionalización ferroviaria, fue re- bautizado con el nombre del prócer nacional “Ferrocarril General San Martín”. En cuanto a la línea Urquiza, su origen era múltiple. En ella con- fluyeron distintos ramales mesopotámicos que habían adoptado la trocha de 1,435 metros, llamada “universal” por ser la que predo-

39. El mapa de cada ramal puede verse en https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/maparedtrenes_argentinoscargaslogistica.jpg

488 Universo de casos nacionales

minaba en la región y en los países limítrofes. Esta línea también fue rebautizada con la nacionalización, en 1948, como “Ferrocarril Nacional General Urquiza”. La red nacional ferroviaria suma 9.100 kilómetros operativos y reco- rre 17 provincias, lo que corresponde al 70% del país con un total de 5 pasos internacionales. La red cuenta con 11 unidades productivas distribuidas en las provincias y 8 talleres. Las cargas que transporta incluyen cereales, oleaginosos, subproductos, azúcar, cemento, piedra, fundente, carbón, fertilizantes, metales, madera, vino, aceitu- nas, melaza, agua y otras eventuales. En los últimos años la empresa se ha volcado a la recuperación y mantenimiento del material rodante y tractivo para contar con una mayor disponibilidad de formaciones activas para cumplir con la creciente demanda de la logística ferroviaria nacional. Así ha incremen- tado la intervención en locomotoras y vagones, en el marco del plan impulsado por el área de mecánica que incluye la reactivación de diferentes talleres ferroviarios en todo el país. A este efecto, se cuenta con una disponibilidad de más de 170 locomotoras, que incluyen trocha ancha, media y angosta, así como más de 7.000 vagones, que incluyen los siguientes tipos: tolvas, cerealeros, plataformas, cubier- tos y carboneros. En lo que respecta al marco jurídico aplicable, el artículo 10 del De- creto N° 566/13 dispone que la sociedad se regirá por las normas y principios del derecho privado, por lo que no le serán aplicables las disposiciones de la Ley N° 19549 de Procedimientos Administrativos, del Decreto N° 1023/01 del Régimen de Contrataciones del Estado, de la Ley N° 13064 de Obras Públicas ni, en general, normas y principios de derecho administrativo, sin perjuicio de los controles que

489 Equipo de investigación

resulten aplicables por imperio de la Ley N° 24156 y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional. Por otra parte, el artículo 8 establece que la sociedad regirá las relaciones con su personal por la Ley de Contrato de Trabajo N° 20744 y los Convenios Colectivos de Trabajo que hubieren sido celebrados o se celebren en el futuro con las asociaciones gremiales representativas de su personal. En 2016, y con el propósito de darle una impronta federal, la empresa comienza a llamarse “Trenes Argentinos Cargas”.

8.25. ADMINISTRACIÓN GENERAL DE PUERTOS SOCIEDAD DEL ESTADO (AGP)40

El puerto de Buenos Aires cuenta con una larga historia y una relevancia económica sin parangón en nuestro país. El 2 de febrero de 1536, don Pedro de Mendoza fundó el Puerto de Nuestra Señora Santa María del Buen Ayre, creando uno de los primeros asentamientos de pobladores en toda la región del Cono Sur. Este puerto, que más adelante se destruiría, fue pensado para crear una conexión marítima con el mundo y brindar protección, seguridad y asilo para las embarcaciones. Años más tarde, Juan de Garay construyó otro puerto sobre el cual fundaría la actual Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el 11 de junio de 1580, y en 1876 comenzó a construirse Puerto Nuevo con un dise- ño de avanzada para la época, pensado por el Ing. Luis Huergo. Re- cién en el año 1919 se terminó la construcción de las cinco dársenas y luego se agregó la Dársena F.

40. Actúa en la órbita del Ministerio de Transporte.

490 Universo de casos nacionales

En el año 1956 se dictó el Decreto-Ley N° 4263/56 que creó la Admi- nistración General de Puertos (AGP), con carácter de empresa del Estado, poniendo a su cargo la explotación y administración y mantenimiento de todos los puertos marítimos y fluviales del país, con excepción de los servicios de practicaje, amarre y funciones de seguridad que se atribuyeron a la Prefectura Nacional Marítima, quedan- do reservado a la Dirección Nacional de Aduanas exclusivamente el ejercicio de las funciones fiscales. Los recursos de la AGP resultaban de los provenientes de la explotación portuaria. La AGP E. E. se transformó en Sociedad del Estado por el Decreto N° 1456/87 y, en el año 1992, por el Decreto N° 817/92, se procedió a realizar tres acciones fundamentales: (i) la desregulación, (ii) la des- centralización y (iii) la privatización de las operaciones que a la fecha estaban a cargo de la AGPSE, operación que contó con la transferencia de los puertos a las respectivas provincias, según la Ley N° 24093 de 1992. Así, el artículo 2 del Decreto N° 817/92 dispone la disolución de la Administración General de Puertos Sociedad del Estado, “la que se efectivizará cuando hayan sido privatizados, trasformados o trasferi- dos los puertos que se encuentran bajo su jurisdicción”. La descentralización administrativa con transferencia de los puertos a las respectivas provincias se desarrolló conforme a las previsiones de la Ley N° 24093. Pero el proceso de traspaso del Puerto Buenos Aires a la Ciudad de Buenos Aires quedó en suspenso a partir del año 2002, por el Decreto N° 19/02, que le permitió conservar la adminis- tración del Puerto bajo el dominio del Estado nacional. Actualmente, la AGPSE es un ente (de carácter empresarial) del Sec- tor Público Nacional bajo a la órbita del Ministerio de Transporte.

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Sus funciones incluyen la regulación de todas sus concesiones, así como la explotación y administración de sus zonas portuarias. La Subsecretaría de Puertos, Vías Navegables y Marina Mercante dependiente de la Secretaría de Gestión de Transporte del Ministerio de Transporte participa en la supervisión del funcionamiento de la AGPSE, de conformidad con el Decreto N° 50/19. En cuanto al marco normativo, la sociedad se rige, además de por la ley que dispuso su conformación, por el régimen de la Ley de Socieda- des del Estado N° 20705, por la Ley General de Sociedades N° 19550, por el estatuto aprobado por Resolución N° 1443/15 del entonces Mi- nisterio del Interior y Transporte, y está sometida a los controles interno y externo del Sector Público Nacional en los términos de la Ley N° 24156. Esta compañía es otra de las empresas públicas que cumple con los Lineamientos de Buen Gobierno para Empresas de Participación Es- tatal Mayoritaria de Argentina recomendados por la Decisión Ad- ministrativa N° 85/18 y que hoy por hoy son desarrollados por la Secretaría de Coordinación de Políticas Públicas de la Jefatura de Gabinete de Ministros, junto con la Oficina Anticorrupción, la Sindi- catura General de la Nación y la Comisión Nacional de Valores. Finalmente, en mayo de 2020 el Ministerio de Transporte de la Na- ción refrendó la prórroga por dos años de las concesiones de Puerto Buenos Aires. De esta manera, se garantizan los puestos de trabajo, la producción y el comercio exterior argentino; mientras que se avanza con los pliegos para el nuevo llamado a licitación del Puerto Buenos Aires, el cual tendrá como ejes centrales la modernización y la competitividad del principal puerto del país. Las empresas concesionarias que continuarán operando en el Puerto Buenos Aires son: (i) Termina-

492 Universo de casos nacionales

les Río de la Plata, operadora de las Terminales 1, 2 y 3; (ii) AMP, operadora de la Terminal 4; y (iii) BACTSSA, operadora de la Terminal 5.

8.26. EMPRESA ARGENTINA DE NAVEGACIÓN AÉREA SOCIEDAD DEL ESTADO (EANA)41

La Empresa Argentina de Navegación Aérea (EANA) fue creada por el artículo 6 de la Ley N° 27161 de 2015 y es una Sociedad del Estado que funciona bajo la órbita del Ministerio de Transporte de la Nación (conf. art. 6 de la Ley N° 27445). El cambio principal operado por esta normativa consistió en que el proveedor de servicios de navegación aérea estuviera en adelante en un ámbito civil (no militar), profesional y jerarquizado, y que hubiera una empresa del Estado al frente. Gestiona el servicio público (denominado “esencial” por la ley) de la navegación aérea en la República Argentina y sus aguas jurisdiccionales, el cual comprende: - la Gestión del Tránsito Aéreo (ATM), incluyendo los Servicios de TA (ATS); - la Gestión de Afluencia del Tránsito Aéreo (ATFM); - la Gestión del Espacio Aéreo (ASM); - los Servicios de Información Aeronáutica (AIS); - el Servicio de Comunicaciones Aeronáuticas (COM); - el Sistema de Comunicaciones, Navegación y Vigilancia (CNS); - el Servicio de Búsqueda y Salvamento (SAR); y - el Servicio Meteorológico para la Navegación Aérea (MET).

41. Actúa en la órbita del Ministerio de Transporte.

493 Equipo de investigación

Es la autoridad que implementa, como política pública, la planifica- ción, dirección, coordinación y administración del tránsito aéreo, de los servicios de telecomunicaciones e información aeronáutica, de las instalaciones, infraestructuras y redes de comunicaciones del sistema de navegación aérea. En lo concerniente al marco legal, la sociedad se rige, además de por la ley que dispuso su conformación, por el régimen de la Ley de So- ciedades del Estado N° 20705, por la Ley General de Sociedades N° 19550, por el estatuto aprobado por Resolución N° 1443/15 del entonces Ministerio del Interior y Transporte; y está sometida a los controles interno y externo del Sector Público Nacional en los términos de la Ley N° 24156 (conf. art. 16 de la Ley N° 27161). La ley que dispuso su creación establece, en su artículo 17, que las relaciones laborales de la EANA S. E. estarán regidas por la Ley N° 20744 de Contratos de Trabajo. Ello es importante porque la sociedad tiene a cargo todo el personal de las actividades que ahora quedan comprendidas bajo el servicio público de navegación aérea (conf. art. 16 de la Ley N° 27161). En cuanto a la inaplicabilidad del derecho público, la empresa se rige por las normas y principios del derecho privado, por lo que no le son aplicables las disposiciones de la Ley de Procedimientos Administra- tivos N° 19549, del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional establecido por el Decreto N° 1023/01, de la Ley de Obras Públicas N° 13064 y, en general, las normas y principios del derecho administrativo (conf. art. 23, Ley N° 27161). Por otra parte, es de destacar que la Administración Nacional de Aviación Civil (ANAC) continúa ejerciendo, en su carácter de autoridad aeronáutica, la regulación, supervisión y fiscalización de las prestaciones transferidas a la Empresa Argentina de Navegación

494 Universo de casos nacionales

Aérea Sociedad del Estado (EANA S. E.), de conformidad a las normas nacionales y las internacionales emitidas por la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI). Por último, cabe mencionar que, en la actualidad, EANA opera en 54 aeródromos y aeropuertos y en 5 centros regionales de control de área (ACC). En los últimos años la empresa ha llevado adelante un importante plan de inversiones que ha incluido la construcción de nuevas torres de control en el Aeroparque Jorge Newbery, Córdoba y Puerto Iguazú; la instalación de una docena de nuevos equipos ILS; y la renovación de diferentes radares y sistemas de comunicación.

8.27. AEROLÍNEAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANÓNIMA (AA)42

El sistema operativo del servicio público de aeronavegación, que po- pularmente se entiende como “Aerolíneas Argentinas”, se compone de unidades jurídicas separadas: (i) Aerolíneas Argentinas S. A., (ii) Austral Líneas Aéreas - Cielos del Sur S. A., y sus controladas: (iii) Optar S. A. (servicio de gestión de los tickets aéreos de organismos estatales y dependencias públicas que forman parte del Sector Público Nacional), (iv) Jet Paq S. A. (servicio de correo de cargas y paquetería), y (v) Aerohandling S. A. (servicio de rampa y estiba de equipajes). No obstante tal separación, en la práctica operan como una unidad patrimonial y de explotación.43

42. Actúa en la órbita del Ministerio de Transporte. 43. Negre de Alonso, L. y Richard, E. H. (26/02/2009). Epílogo del caso Aerolíneas Argentinas ante la declaración de utilidad pública sujeta a expropiación. La Ley Ac- tualidad.

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Aerolíneas fue creada como empresa pública en el año 1950, como resultado de la fusión de Alfa, Zonda, Fama y Aeroposta (las denominadas “aerolíneas argentinas”). De esta manera, nacía la principal compañía de transporte aéreo del país. En sus primeros años incorpora algunas de las aeronaves icónicas de la industria aérea, como el DC-3 y el Comet IV, el cual inaugura la “era del jet”, un salto tecnológico que permitiría reducir los tiempos de vuelo a la mitad. Aerolíneas Argentinas es una de las empresas pioneras en el uso de este tipo de aviones, así como también en la realización de vuelos internacionales de manera directa. A comienzos de 1965, la compañía adquiere cuatro aviones Boeing 707 para vuelos de largo recorrido. Un año después realiza el primer vuelo sin escalas entre Buenos Aires y Madrid, en 11 horas y 31 minutos, récord mundial de velocidad para la época. En 1969 se suman los primeros Boeing 737 y a mediados de la década del setenta comienza a operar el Boeing 747, conocido universalmen- te como “Jumbo”. Dicho avión realizó el 7 de junio de 1980 el primer vuelo transpolar: salió de Buenos Aires, hizo escala en Río Gallegos, atravesó el Polo Sur y llegó a Auckland, Nueva Zelanda. En el año 1989, a través de la Ley de Reforma del Estado N° 23696, fueron privatizadas la mayoría de las empresas públicas del país. En el caso de Aerolíneas, mediante el Decreto N° 1591/89, Aerolíneas Argentinas Sociedad del Estado fue transformada en una sociedad anónima, con participación estatal no mayoritaria, lo cual generó grandes dudas con respecto a la atipicidad societaria. Posteriormente, mediante el Decreto N° 1024/90, los activos de Aero- líneas Argentinas Sociedad del Estado fueron transferidos a Aerolí-

496 Universo de casos nacionales

neas Argentinas Sociedad Anónima, que era –vale recordar– una sociedad por crearse, es decir, no estaba aun formalmente constituida. Luego, por el Decreto N° 1345/90, Aerolíneas fue adjudicad a Iberia, una empresa española. A causa de las restricciones en materia de derecho de la competencia establecidas en la Unión Europea, esta compañía no pudo conseguir el financiamiento estatal para la compra de Aerolíneas, por lo que finalmente fue vendida a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI). La sociedad creada tiene por objeto realizar por cuenta propia o ajena, en forma independiente o asociada a terceros en el país o en el extranjero, las siguientes actividades: (i) aeronáutica, en todas sus manifestaciones: transporte aéreo regular y/o no regular (chárter, contratado y de taxi aéreo), interno e internacional, de personas o cosas, correspondencia, clearing, trabajos y servicios aéreos en general (como concesión pública o particular), explotar servicios públicos, escuela de pilotaje y entrenamiento de personal relacionado a la ae- ronavegación, diseño, ingeniería, investigación, ensamblado, impor- tación y/o exportación de todo tipo de aeronaves y sus partes, equipos, accesorios y materiales para la aeronavegación, así como prestar servicios de mantenimiento y asistencia técnica de los mismos; (ii) comerciales: mediante la compra, venta, permuta, locación, en todas sus modalidades, leasing y renting; importación y exportación de todo tipo de bienes; suministro y cesión de aeronaves, sus partes y componentes, accesorios, materiales e insumos; intermediación en la formalización de los seguros que cubran los riesgos de los servicios contratados, y la realización de toda clase de operaciones comerciales que normalmente tienen lugar en los aeropuertos; (iii) turística: mediante la creación, desarrollo y explotación de centros turísticos e

497 Equipo de investigación

inmuebles destinados al alojamiento de personas, así como también la actividad turística en todas sus formas, incluyendo el alquiler de automotores y los sistemas de reservas turísticas; (iv) servicios: mediante la prestación de servicios de mantenimiento y asistencia téc- nica en todo tipo de aeronaves, equipos, accesorios y materiales para la aeronavegación; servicios de reserva por computación, de transportes de personas y/o cargas y/o correspondencia, por tierra o agua, como accesorio del transporte aeronáutico y/o integrando un transporte combinado con este, así como también toda clase de asistencia a actividades de aeronavegación, como la provisión de alimentos y/o elementos de uso a bordo; (v) financieras: realizar cualquier tipo de operaciones financieras, en general, con exclusión de las previstas en la Ley de Entidades Financieras y toda otra que requiera concurso público; (vi) representaciones: de personas nacionales y extranjeras relacionadas con las actividades atinentes a su objeto social; y (vii) inversora: constituir y participar en sociedades por acciones, promover su formación, invirtiendo en ellas el capital necesario a esos fines y prestarles servicios dentro de los límites que se establezcan. A tales fines, la sociedad tiene plena capacidad jurídica para adquirir derechos, contraer obligaciones y ejercer los actos que no le sean prohibidos por las leyes o por su estatuto. Posteriormente, la SEPI les transfiere una parte del paquete accionario a American Airlines y a otros socios, con un contrato de gerenciamiento. Ante el fracaso de este proyecto, la SEPI le transfiere el paquete al Grupo Marsans.

498 Universo de casos nacionales

8.28. AUSTRAL LÍNEAS AÉREAS - CIELOS DEL SUR SOCIEDAD ANÓNIMA44

Es la Compañía Argentina de Transportes Aéreos Comercial e In- dustrial (tal fue su denominación original), creada en 1957 con los auspicios de la Sociedad Anónima Importadora y Exportadora de la Patagonia. Comenzó su tarea desde Aeroparque hacia el sur argentino en enero de 1958 con aeronaves Curtiss C-46, así como también con vuelos de carga no regular a Miami (EE.UU.). En junio de 1961 se inicia un proceso de fusión con ALA (Aerotransportes Litoral Ar- gentino), lo que da comienzo a una operación conjunta. En el año 1971 se alcanza una fusión completa de ambas empresas y pasan a denominarse “Austral Líneas Aéreas S. A. (AU)”. Alrededor de 1980, Austral fue estatizada, de modo que junto con Ae- rolíneas poseían el monopolio de las rutas aeronáuticas de la Argenti- na. Sin embargo, en 1985 fue privatizada y pasó a pertenecer al grupo Cielos del Sur S. A. Durante la gesta de Malvinas, en el año 1982, Aus- tral realizó vuelos a las islas con aeronaves del tipo BAC-111, trans- portando personal y carga. En 1990, la aerolínea española Iberia y Cielos del Sur formaron un consorcio que ganó la privatización de Aerolíneas Argentinas, momento a partir del cual comenzó un gradual proceso de fusión entre Austral y Aerolíneas. En los años noventa se crea la empresa Inter-Austral, que operaba con aeronaves Casa 235, con base inicialmente en la provincia de Córdoba, para realizar vuelos hacia las ciudades de Mendoza, Río Cuarto, San Rafael, Tucumán, Salta, Jujuy y Rosario. Hacia fines de

44. Actúa en la órbita del Ministerio de Transporte.

499 Equipo de investigación

esa década los aviones Casa pasaron a operar desde Buenos Aires. En el año 2001 las empresas se hallaban prácticamente en banca- rrota, lo que llevó a la venta de ambas aerolíneas al Grupo Marsans.

8.28.1. EXPROPIACIÓN

En el año 2008 se sancionó la Ley N° 26412, por medio de la cual, a los fines de garantizar el servicio público de transporte aerocomercial de pasajeros, correo y carga, el Estado nacional procedió al rescate de las empresas Aerolíneas Argentinas S. A. y Austral Líneas Aéreas - Cielos del Sur S. A. y sus empresas controladas (Optar S. A., Jet Paq S. A., Aerohandling S. A.) por compra de sus acciones societarias. Atento a la negativa del grupo controlante de las referidas empresas, se sancionó la Ley N° 26466 que declaró “de utilidad pública y sujetas a expropiación” las acciones de las referidas empresas. Ante la falta de avenimiento con el Grupo Marsans, el Estado nacional promovió el juicio de expropiación que estaba previsto en el artículo 4 de la Ley N° 26466. El proceso fue caratulado como “EN –M° Planificación– Ley 26466 c/ Interinvest SA y otros s/ Expropiación-Servidumbre Administrativa”, tramitó ante el Fuero Contencioso Administrativo Federal y en ambas instancias se hizo lugar a la demanda de expro- piación y se estableció como valor de las acciones a la fecha de toma de posesión –24/12/2008– la suma negativa de pesos -$3.275.434.813, o su equivalente negativo de dólares -USD 949.450.420.

500 Universo de casos nacionales

8.28.2. ACTUALIDAD

En la actualidad, Aerolíneas Argentinas es la compañía líder del mercado aéreo argentino (desde 1950). Vuela a 37 destinos dentro del país y cuenta con una amplia red de intertramos y corredores federales. También opera 18 destinos dentro de América y Europa. De este modo, cubre una extensa red de destinos domésticos, regionales e internacionales. Al finalizar el año 2010 y al cumplir sesenta años de existencia, Aerolíneas Argentinas ingresó a la alianza global SkyTeam, de la que forma parte junto a 19 líneas aéreas del mundo, siendo la única compañía miembro de la región. A través de esta alianza, ofrece a sus pasajeros conectividad a 1062 destinos en 117 países, entre otros beneficios. Asimismo, volvió a integrar el Clearing House de IATA, tras casi diez años de suspensión, con lo cual la compañía volvió a posicionarse en el mercado aéreo internacional. Aerolíneas Argentinas ha realizado una importante renovación de su flota y de su infraestructura general contando, por ejemplo, con su propio centro de instrucción de pilotos (CeFePra) o el nuevo Hangar 5, el más grande de Latinoamérica. Del mismo modo, se encuentra en un constante proceso de modernización en todas sus aéreas, tanto operativas como de servicio al pasajero. Actualmente el Grupo Aerolíneas cuenta con una flota compuesta por aeronaves Embraer 190, Boeing 737-800 y Boeing 737-MAX8, Airbus 330-200 y 340-300. En particular, la flota de Aerolíneas se compone de 26 Embraer 190, 8/31 Boeing NG en sus modelos 700 y 800, 8 Boeing 737 Max 8 y 10 Airbus 330-200.

501 Equipo de investigación

Por su parte, Austral Líneas Aéreas cuenta con una flota de 26 aviones Embraer E-190, con sistema de entretenimiento a bordo on demand, para cumplimentar con las rutas de cabotaje y vuelos regionales con que cuenta con una monoflota (todos aviones del mismo tipo), que permite generar importantes ahorros operativos, como por ejemplo en mantenimiento. Vale decir que el grupo Aerolíneas también adhiere a los Lineamien- tos de Gobierno Corporativo, a través de la política interna denominada “transparencia activa”, y cuenta con un Programa de Integri- dad, una política de datos abiertos, un código de ética propio y otro para sus proveedores y políticas antifraude y anticorrupción. En la actualidad, Aerolíneas viene desempeñando un rol clave en el combate de la pandemia del COVID-19 a través del traslado de sucesivas tandas de dosis de la vacuna Sputnik V desde la Federación Rusa hasta nuestro país.45 Finalmente, no podemos dejar de recuperar los conceptos históricos que reivindicara uno de los prologuistas de esta obra, el director y documentalista Pino Solanas:

Las empresas argentinas se vendieron sin deudas. El Estado se hizo cargo de 150.000 despidos exigidos por los concesionarios. […] Aerolí- neas Argentinas daba beneficios y tenía 37 aviones: fueron hipoteca-

45. La compañía de bandera ya realizó al menos quince viajes a Rusia en busca de vacunas, como se comunica en https://www.argentina.gob.ar/noticias/comienza-la- distribucion-en-todo-el-pais-de-otras-489600-sputnik-v-y-argentina-superara-las. Para un análisis que confronta la eficiencia económica con la finalidad pública, ver Dolabjian, C. (9/2/2021). Vuelos a Rusia por la vacuna: las claves del servicio que presta Aerolíneas Argentinas. La Nación. Recuperado de https://www.lanacion.com. ar/economia/vuelos-rusia-costo-del-servicio-aerolineas-argentinas-nid2587067/

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dos por Iberia para comprarla y terminó vaciada. […] Con la llegada del presidente Néstor Kirchner (2003-2007) comenzó el lento proceso de recuperación de las empresas públicas, dando por terminadas las concesiones de […] Aerolíneas Argentinas, concesionada al empresario español Marsans, que continuó con el abandono y vaciamiento iniciado por Iberia. La línea de bandera empezó a reconstruir su flota con aviones nuevos, entre ellos, la compra de veinte aeronaves Em- braer 190 al Brasil de Lula da Silva y Dilma Rousseff. Se desconocen las razones que impidieron compartir la fabricación de las aeronaves –o partes de ellas– en la fábrica de Córdoba, que hubiera puesto en funcionamiento nuestra industria aeronáutica.

8.29. INTERCARGO SOCIEDAD ANÓNIMA COMERCIAL46

Intercargo es la empresa estatal encargada del servicio de atención en tierra a aeronaves (servicios de rampa) que se desarrolla en el ámbito aeroportuario, lo que constituye un conjunto de operaciones y prácticas auxiliares esenciales para el desarrollo seguro y ordenado de la aviación civil. Entre los servicios de rampa se encuentran: (i) el remolque de la aeronave, (ii) la señalización, (iii) el embarque y desembarque de pasajeros, (iv) la carga y descarga de equipaje, correo y carga; y (v) el suministro de energía eléctrica, aire acondicionado y arranque neu- mático de las aeronaves en tierra. Por su parte, entre los servicios a pasajeros se hallan: (i) el transporte de pasajeros y tripulaciones dentro de la plataforma operativa, (ii) el vehículo para embarque/

46. Actúa en la órbita del Ministerio de Transporte.

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desembarque de personas con necesidades especiales y (iii) el emba- laje del equipaje de pasajeros. En sus orígenes, el Estado nacional detentaba un 20% del capital accionario de la empresa, pero por el Decreto N° 1188/94 adquirió el otro 80% que estaba en manos privadas. En la Resolución N° 587 de fecha 27 de agosto de 2001, el Estado Mayor General de la Fuerza Aérea Argentina (EMGFAA) reglamentó la prestación de los Servi- cios de Atención en Tierra a Aeronaves en los aeródromos públicos en todo el territorio de la República, al aprobar la “Normativa para la Prestación del Servicio de Atención en Tierra a Aeronaves” (Rampa). Por Decreto N° 1770, de fecha 11 de noviembre de 2007, se aprobó el Programa General de Transferencia a la Administración Nacional de Aviación Civil (ANAC), a la que se le atribuyeron las funciones de reglamentación, fiscalización, control y administración de la actividad aeronáutica. Así, pasó a estar a su cargo la realización de las acciones necesarias competentes a la autoridad aeronáutica, derivadas del Código Aeronáutico, las regulaciones aeronáuticas, convenios y acuerdos internacionales, Reglamento del Aire y demás normativa y disposiciones vigentes, tanto nacionales como internacionales. En la actualidad, la empresa se encuentra en la órbita del Minis- terio de Transporte de la Nación (conf. Decreto N° 34/16), quien detenta el 100% de su capital accionario (conf. Decreto N° 770/18, al traspasarle el 20% que estaba en manos del Ministerio de Defensa). El mismo reglamento estipuló que se transformaría a la empresa en una “Sociedad Anónima Unipersonal” en los términos del artículo 1 de la Ley N° 19550 General de Sociedades. Asimismo, mediante la Resolución N° 735/18 de la ANAC se permitió que las empresas de transporte aéreo interno puedan autoprestarse

504 Universo de casos nacionales

y prestar los servicios de asistencia en tierra a empresas de su mismo grupo empresarial. Así las cosas, la medida no permitía que nuevas empresas prestaran el servicio, sino que lo limitaban a empresas aé- reas que ya se encontraban operando. La desregulación completa del monopolio estatal llegó por vía del De- creto N° 49/19, mediante el cual el PEN estableció que toda empresa que cumpliera con los requisitos establecidos por la ANAC podía prestar el servicio. Actualmente, Intercargo presta servicio en 19 aeropuertos del país.

8.30. PLAYAS FERROVIARIAS DE BUENOS AIRES SOCIEDAD ANÓNIMA47

Playas Ferroviarias de Buenos Aires S. A. es una empresa del Estado, constituida con el objetivo de desarrollar proyectos integrales de ur- banización de tres predios ferroviarios: Palermo, Caballito y Liniers. El inmueble ubicado en la calle Benjamín Lavaisse 1.235 y la calle s/n de la CABA fue desafectado para desarrollar allí un Polo Indus- trial Audiovisual, a través de una sociedad anónima propiedad de ANSES y de la Secretaría de Comunicación Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros. Y por Decreto N° 1723/12 se desafectaron otra serie de inmuebles. De conformidad con la Resolución Conjunta N° 571/14 y N° 1027/14 de ANSES y de la Secretaría de Comunicación Pública, respectivamente, se constituyó Aire Sur Sociedad Anónima, cuyas acciones pertenecían a la primera en un 90% y a la citada Secretaría en un 10%. Luego cam- bió el nombre por “Nuevos Aires del Sur Sociedad Anónima”.

47. Actúa en la órbita del Ministerio de Transporte.

505 Equipo de investigación

A su vez, de conformidad con las resoluciones conjuntas N° 290/14 y N° 41/14, y N° 662/14 y N° 111/14, de ANSES y de la entonces Secretaría de Política Económica y Planificación del Desarrollo, se constituyó “Playas Ferroviarias de Buenos Aires Sociedad Anónima”, cuyos titulares accionarios eran ANSES en un 90% y la referida Se- cretaría en un 10%. Mediante el Decreto N° 153/17 se dejó sin efecto el destino asignado al inmueble desafectado a través del Decreto N° 1722/12, y se esta- bleció que dicho bien debería destinarse a formar parte de un polo de desarrollo urbano, consistente en la ampliación y/o mejora de la infraestructura urbana existente en dicho inmueble y en las zonas aledañas, la incorporación y la promoción de inversiones en el área, la actividad inmobiliaria y la construcción de obras nuevas y/o remo- delaciones en la zona. A través del artículo 2 de dicho decreto se instruyó a la mencionada Secretaría a transferir todas las acciones de su titularidad en Nue- vos Aires del Sur S. A. a la Agencia de Administración de Bienes del Estado (AABE). Por otra parte, el Decreto N° 479/17 instruyó a la Secretaría de Po- lítica Económica a transferir todas sus acciones de Playas Ferrovia- rias de Buenos Aires S. A. a la AABE. Actualmente la titularidad de las acciones representativas del capital social de ambas sociedades anónimas en cuestión la ostentan: ANSES, con un 90% del capital social, y la AABE, con el restante 10%. La participación del organismo previsional se vehiculiza a través del Fondo de Garantía de Sustentabilidad (FGS) del Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA).

506 Universo de casos nacionales

Adicionalmente, los objetos sociales de ambas empresas devinieron análogos, al consistir ellos en el desarrollo integral de proyectos in- mobiliarios y urbanísticos. Finalmente, por Decreto N° 479/19, y en observancia de los principios de economía, eficiencia y eficacia que rigen en la gestión pública, se instruyó a ambos organismos a efectuar la fusión de ambas SA. Ello, a los efectos de concentrar el desarrollo y ejecución de las actividades inmobiliarias y urbanísticas antes citadas, propendiendo así optimizar el funcionamiento de las referidas sociedades, enmarcando la gestión en el plano de la actividad privada del Estado con un fin último de interés público. En definitiva, el objetivo de esta nueva sociedad unificada es incorporar espacios verdes y de uso público, mejorar la conectividad e integrar predios subutilizados a la trama urbana con propuestas de usos mixtos: comercial, residencial y oficinas, con usuarios en todas las horas del día. Cada proyecto tendrá un impacto urbanístico y transformador en la calidad de vida de todos los habitantes de las localidades que atra- viese, ya que permitirá la integración de ciudades que hoy están divididas por el tren. - Palermo Green: ubicado en el norte de la Ciudad de Buenos Aires, este proyecto busca dinamizar de una forma única al barrio, a través de la generación de un nuevo espacio urbano de 10,5 hectáreas de superficie, que potencie el entorno y se integre con la identidad barrial existente. - Caballito: ubicado en el centro de la Ciudad de Buenos Aires, este proyecto busca integrar un predio de 23 hectáreas a la comunidad para

507 Equipo de investigación

incluir superficie verde y usos mixtos y mejorar la circulación; y está ligado al avance de las obras de soterramiento de la línea Sarmiento. - Liniers: ubicado en el oeste de la Ciudad de Buenos Aires, el proyec- to propone desarrollos urbanísticos sustentables en una superficie de 43,5 hectáreas, y representa una gran oportunidad desde lo urbanís- tico, económico y social, generando empleo e inversión.

8.31. AGUA Y SANEAMIENTOS ARGENTINOS SOCIEDAD ANÓNIMA (AYSA)48

Ver en los “Casos testigos” de esta Parte Especial.

8.32. CORREDORES VIALES SOCIEDAD ANÓNIMA49

La empresa, que fue creada mediante el Decreto N° 794/17 (a su vez, modificado por el Decreto N° 223/18), es una sociedad anónima que tiene por objeto la construcción, mejora y mantenimiento y presta- ción de servicios al usuario en el Acceso Riccheri a la Ciudad de Bue- nos Aires y los corredores viales que el Estado nacional le asigne. Su objeto social, asimismo, comprende la realización de las actividades y actos jurídicos relativos a la explotación de las “áreas de servicio”, explotaciones complementarias y explotaciones accesorias y toda otra actividad vinculada con su objeto social. El Acceso Riccheri, ubicado en la provincia de Buenos Aires, está compuesto por la Autopista Riccheri y la Autopista Ezeiza-Cañuelas. La Autopista Riccheri comienza en el intercambiador con la Av. General

48. Actúa en la órbita del Ministerio de Obras Públicas. 49. Actúa en la órbita del Ministerio de Obras Públicas.

508 Universo de casos nacionales

Paz y se extiende hasta el Aeropuerto Internacional Ministro Pistari- ni. La Autopista Ezeiza-Cañuelas, por su parte, comienza en el intercambiador con la Autopista Riccheri y continúa hasta la rotonda de Cañuelas. El acceso tiene una longitud total 56,26 kilómetros. Según los considerandos de la primera norma citada, la creación de la sociedad obedece a que el gobierno nacional

considera prioritaria la construcción de obras de infraestructura vial y la consolidación de la red de caminos, rutas, autopistas y accesos que conecten a las distintas regiones del país de manera segura y previsible, permitiendo que la producción agrícola e industrial llegue a los puertos fluviales y marítimos, y de allí al mundo, con eficiencia y eficacia.

A este típico argumento económico-eficientista, se le suma otro, relativo a que

resulta fundamental disponer los recaudos que tiendan a proteger los derechos del público usuario ante eventuales contingencias que pudieran surgir en el desarrollo de las concesiones [viales], a los fines de via- bilizar la continuidad del servicio que se presta a los usuarios a través de las concesiones de la red nacional de caminos, rutas y autopistas.

En un reciente trabajo académico se ha abordado la situación de esta compañía y se la compara con el estatus jurídico de la Dirección Na- cional de Vialidad. Allí se afirma que:

509 Equipo de investigación

[E]xiste una reiteración y superposición de funciones y competencias entre ambas. Además, [a] la sociedad Corredores Viales S. A., creada como una empresa con dependencia estatal, no [le] resultan aplicables la mayoría de las normas que establecen el funcionamiento del Esta- do, siendo una entidad constituida en el derecho privado, actuando en un ámbito de menos control, tiene las mismas o más atribuciones y facultades que un organismo constituido, autárquico y bajo normas de derecho público, que se encuentra sujeto a leyes administrativas con procedimientos y controles previstos en el Estado Nacional. […] No se pone de manifiesto las razones por las cuales la constitución de la sociedad anónima, con similares atribuciones, sería más eficaz y eficiente que una repartición estatal con funcionamiento existente y sólida experiencia en atención a obras de infraestructura vial, en particular en el desarrollo del servicio que se presta a través del control de las concesiones de obra pública de la red federal de caminos, otorgadas en virtud de la Ley 17.520. […] Sería de mayor provecho que el Poder Ejecutivo Nacional, al considerar la necesidad de creación de una sociedad anónima que prosiga un fin específico, debería proponer medidas pertinentes sin afectar las funciones vigentes de organismos públicos, duplicando facultades, sobre- poniendo o restringiendo competencias propias de dicho organismo.50

En cuanto a su composición accionaria, el artículo 2 del decreto en cuestión establece que la compañía estatal estará integrada por el Ministerio de Transporte, el que será tenedor del 51% del capital

50. Durante, L. (julio de 2019). Gobierno corporativo en empresas públicas. La situa- ción de “Corredores Viales SA”. (Tesis de Maestría). Escuela de Abogados del Estado (ECAE). Buenos Aires.

510 Universo de casos nacionales

social de titularidad del Estado nacional, y por la Dirección Nacional de Vialidad, la que será tenedora del restante 49%, los que ejercerán los derechos societarios respectivos. La sociedad contará con recursos provenientes de la percepción de la tarifa en el marco de la Ley N° 17520 (de obras públicas, mediante su concesión a particulares por el cobro de tarifas o peaje, del año 1967); de cánones y/o alquileres por utilización de infraestructura; y/o por la percepción de servicios adicionales y/o complementarios. Asimismo, la norma prevé que, en caso de que el interés público lo requiera, podrán participar de la sociedad personas de carácter privado a través de los procedimientos de selección correspondientes. Por su parte, se establece que no le serán aplicables –al igual que a todas las Sociedades del Estado– la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional y la Ley de Obras Públicas. No obstante, también se la exime de la aplicación, en general, de “las normas o principios de derecho administrativo” (disposición similar a la aplicada a la mayoría de las SABIE). Sin perjuicio de ello, sí le serán aplicables los controles vigentes por imperio de la Ley N° 24156 de Administración Financiera y de los sistemas de control del Sector Público Nacional; esto es, la SIGEN y la AGN. Por último, se estableció que la sociedad mantendrá con su personal una vinculación laboral de derecho privado, encontrándose regida por la Ley de Contrato de Trabajo N° 20744. Finalmente, vale cerrar esta descripción con una cuestión que resulta por demás llamativa, y que radica en que esta empresa estatal no figura en la nómina omnicomprensiva del Decreto N° 50/19. En efecto,

511 Equipo de investigación

este reglamento dictado por el PEN en marzo de 2018 contiene no solamente el Organigrama de aplicación de la Administración Pública Na- cional centralizada sino, en particular –en su Anexo III–, la estructura de todos los “Entes del Sector Público Nacional”, tanto desconcentrados como descentralizados (entre los que se incluye a las Empresas y Sociedades del Estado). Allí, bajo el ámbito jurisdiccional del Ministe- rio de Transporte, luce por su ausencia la inclusión de CVSA. Este hecho consiste, claramente, en una patente omisión que debió haber sido evitada, en tanto la creación de la sociedad en cuestión es precedente en cinco meses al dictado de la norma organizativa de la estructura pública del Estado.

8.32.1. ACTIVIDAD ACTUAL

Por el artículo 4 del Decreto N° 1010/17, el PEN asignó a la empresa Corredores Viales S. A. la explotación integral de la concesión del Acceso Riccheri a la Ciudad de Buenos Aires, con el fin de mantener la continuidad operacional de la concesión y llevar adelante la explo- tación integral, hasta tanto se adjudique la contratación a través de los procedimientos previstos por la normativa vigente. Por Resolución N° 3302/17 se le otorgaron las facultades para accionar como agente de percepción del Recurso de Afectación Específica (RAE), creado mediante el “Convenio para la ejecución de la obra de ampliación de la Av. General Paz”, aprobado por Resolución AG N° 1515/12, y para que en su carácter de cocomitente desarrollara el proceso integral tendiente a la ejecución física de las obras a ser financiadas con el RAE.

512 Universo de casos nacionales

8.32.2. EL FRACASO DE LOS PPP

A través del Decreto N° 1036/20 de diciembre de 2020, el PEN reto- mó oficialmente la operación de los seis corredores viales que habían sido dados en concesión en 2018 a empresas privadas a través del sistema de contratos de Participación Público-Privada (PPP). De esta forma, la empresa estatal Corredores Viales S. A. se hará cargo de la concesión de obra pública por peaje para la construcción, mejora, reparación, promoción, ampliación, remodelación, mantenimiento, administración, explotación y prestación de servicios al usuario y a la usuaria, de estas rutas y autopistas. Los contratos PPP habían sido suscriptos por el Ministerio de Trans- porte de la Nación con las empresas Cruz del Sur, Green, Andes, Panamericano y AUSUR para seis corredores viales que abarcan las rutas nacionales 3, 226, 5, 7, 9, 183, 11, 34, y las autopistas Riccheri, Newbery y Ezeiza-Cañuelas. Al efecto, el decreto destacó “el avance mínimo de las obras [un 2% en promedio], muy por debajo de aquellos compromisos asumidos por los excontratistas PPP”.51 Con la absorción de estas seis concesiones, CVSA pasa a administrar unos 6.600 kilómetros y a ser la empresa más importante en admi- nistración de rutas y autopistas.

51. De esta manera, el Estado (re)asumió directamente la operación de tales rutas. Ver https://www.telam.com.ar/notas/202012/539462-corredores-viales-obras.html

513 Equipo de investigación

8.33. SERVICIO DE RADIO Y TELEVISIÓN DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA (SRTUNC)52

Los Servicios de Radio y Televisión (SRT) de la Universidad Nacio- nal de Córdoba están conformados por la señal de televisión abierta Canal 10, la señal digital Cba24N, Radio Universidad (AM 580) y Nuestra Radio (FM 102.3). Los SRT representan el principal grupo de medios públicos del interior de Argentina, con una audiencia distribuida en seis provincias. Por medio del Decreto-Ley N° 5753/58 de Transferencia a Universi- dades de Estaciones de Radiodifusión, se procedió a transferir –entre otras– al patrimonio de la Universidad de Córdoba, LW1 Radio Splendid de Córdoba, de la ciudad capital. En consonancia, el Poder Ejecutivo se comprometía a transferir a las universidades en cuestión los fondos del Tesoro Nacional que resul- tasen necesarios para atender a los gastos de reestructuración funcional de las emisoras. Actualmente, el canal universitario abierto retransmite contenidos educativos y periodísticos de las señales nacionales Canal 7 y Canal Encuentro. Como dato significativo, desde 2009 amplió de 2,5 a 6 la cantidad de horas de programación dedicadas a los servicios informa- tivos de producción propia. Canal 10 también participa activamente en el Consejo Federal de la TV Pública. Entre las coberturas más destacadas de los últimos tiempos figuran las transmisiones del juicio a Menéndez I y II, que

52. Actúa en la órbita del Ministerio de Educación.

514 Universo de casos nacionales

le valieron el reconocimiento del Concejo Deliberante de la ciudad de Córdoba. En el marco de un plan de modernización de estaciones repetidoras que apunta a mejorar la recepción de la señal en el interior de Cór- doba, durante 2010 se puso en funcionamiento nuevos equipos en las localidades de San Francisco, Villa Nueva, Calamuchita y Bell Ville.

8.33.1. ¿PROVINCIAL O NACIONAL?

Desde el año 1958 hasta 1972 los medios estuvieron bajo la órbita directa de la Universidad Nacional de Córdoba, organizados como una dependencia más, pero los requerimientos legales para poder vender publicidad, comercializar sus espacios y, de este modo, generar ingresos genuinos para poder mantenerse en funcionamiento exigieron que se constituyera como una sociedad anónima, lo que se concretó el 22 de diciembre de 1972. Se trata de una sociedad anónima cuyo paquete accionario está compuesto en un 99,41% por la Universidad Nacional de Córdoba y en un 0,59 por ciento por la Municipalidad de Bell Ville, su accionista minoritario. En consecuencia, no se entiende por qué esta SA sigue figurando como propiedad del Estado nacional, incluida como tal en el Decreto N° 50/19.

515 Equipo de investigación

8.34. RADIO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DEL LITORAL (LT10-UNL)53

A inicios del siglo XX se creó Radio Universidad Nacional del Litoral como una radio universitaria dedicada a la extensión del conocimien- to. En sus más de ochenta años de historia ha tenido como objetivo canalizar la información generada por la Universidad del Litoral.54 La Radio se ha constituido como sociedad anónima para el ejercicio de sus objetivos. La sociedad está compuesta por radio LT 10 AM 1020, FM X 103.5, lt.10.com.ar y Litus.tv. El objetivo societario es el establecimiento, administración, opera- ción, desarrollo y explotación de servicios de comunicación audiovisual, producción, comercialización y financiación de programas y ex- plotación comercial de la licencia o autorización de la que es titular Radio Universidad Nacional del Litoral S. A. y de las que le fueran acordadas en el futuro a la empresa o a la Universidad Nacional del Litoral, con el fin de promover el desarrollo cultural. La SA está facultada para realizar todo tipo de actos o actividades de carácter industrial, comercial y financiero, gozando de plena capacidad para adquirir derechos, contraer obligaciones y ejercer todos aquellos actos que no le resulten prohibidos por las leyes. El capital es de 35.312 acciones suscriptas e integradas totalmente por la Universidad Nacional del Litoral y 1.106 acciones suscriptas e integradas totalmente por la Municipalidad de Santo Tomé. Diver- sas son las normas que rigen su funcionamiento: la Ley N° 19550, la norma de creación y sus estatutos. Y es fiscalizada por la Auditoria

53. Actúa en la órbita del Ministerio de Educación. 54. En tiempos recientes ha celebrado este hito. Ver: https://www.unl.edu.ar/noticias/ leer/8515/LT10_celebra_sus_80_anos_de_vida.html#.YKJ0HaGvHIV

516 Universo de casos nacionales

General de la Nación y la Comisión Nacional de Evaluación y Acre- ditación Universitaria. No se ha encontrado información acerca de la norma de creación y de la razón de su inclusión en el Decreto N° 50/19.

8.35. EDUC.AR SOCIEDAD DEL ESTADO55

Es una Sociedad del Estado cuya titularidad y mayoría accionaria ostenta el Ministerio de Educación de la Nación. Esta sociedad tiene por objeto la transformación digital en el acceso al conocimiento (conf. art. 5 del estatuto), en especial hacia los niños, niñas y adolescentes que asisten a los niveles primario y secundario de escolaridad. Sus principales programas son: infraestructura tecnológica, dispositivos tecnológicos; desarrollo de software y contenido digital. La sociedad se originó a instancias de una donación privada en abril del año 200056 y con el transcurso de distintas gestiones en el Minis- terio de Educación de la Nación y la mayor relevancia que adquirió el acceso a contenidos a través de medios digitales, Educ.Ar ha obtenido un rol preponderante como herramienta de la política nacional educativa. Por Decreto N° 383/00 se creó Educ.Ar Sociedad del Estado. Uno de los fundamentos fue la búsqueda de la promoción de los medios

55. Actúa en la órbita del Ministerio de Educación. 56. El filántropo es Martín Varsavsky. Ver: https://www.elmundo.es/blogs/elmundo/ lapurezaestaenlamezcla/2010/11/23/los-10-anos-de-educar.html

517 Equipo de investigación

para alcanzar el mayor desarrollo educativo posible en el país, incre- mentando su calidad y alcances, única condición que permite asegurar, en el largo plazo, la capacidad de afrontar el futuro de nuestra sociedad y de cada uno de sus integrantes.

La Ley Nacional de Educación estableció que Educ.Ar Sociedad del Estado es una herramienta adecuada para alcanzar sus fines y objetivos (conf. art. 100, Ley N° 26206). A su vez, reconoció a la sociedad como el organismo responsable del desarrollo de los contenidos del portal educativo creado en el ámbito del Ministerio de Educación. El régimen jurídico aplicable para el funcionamiento está regido por las leyes de Sociedades del Estado N° 20705 y General de Sociedades N° 19550. El Estado nacional, a través del Ministerio de Educación, maneja su participación mayoritaria. El órgano de conducción societaria es un directorio compuesto por un mínimo de cinco y un máxi- mo de siete directores titulares. Sus empleados están regidos por la Ley de Contratos de Trabajo. La fiscalización de la sociedad es ejercida por una comisión fiscalizadora compuesta por tres síndicos titulares, regidos por la Ley N° 19550 y designados por la Sindicatura General de la Nación. En la actualidad, Educ.Ar S. E. realiza las siguientes actividades: (i) de infraestructura tecnológica, brinda acceso a internet a todos los alumnos y docentes de escuelas de gestión pública del país, mediante la instalación, integración y puesta en marcha de piso tecnológico para la provisión de banda ancha en todas las escuelas del país; (ii) de dispositivos tecnológicos, gestiona la compra y entrega de nuevos dispositivos y recursos digitales para alumnos y docentes de escuelas secundarias, de educación especial y de los institutos de formación

518 Universo de casos nacionales

docente de gestión estatal, como así también el equipamiento para las aulas digitales móviles (ADM) y para la formación docente; (iii) de desarrollo de software y contenido digital de gestión administrativa (toma de asistencias), herramientas de capacitación virtual y contenido pedagógico multiplataforma; (iv) de innovación, crea centros de innovación del aprendizaje para el desarrollo de habilidades duras y blandas que complementan la educación formal.

8.36. VEHÍCULO ESPACIAL DE NUEVA GENERACIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA57

VENG S. A. es una empresa pública de servicios y desarrollos tecnoló- gicos de alto valor agregado, con especialidad en la actividad espacial. El origen de VENG S. A. se puede rastrear en la primera versión que la Comisión Nacional de Actividades Espaciales (CONAE) presenta del Plan Espacial Nacional (PEN) “Argentina en el Espacio 1995-2006”, aprobado por el Decreto N° 2076/94. En ese documento se menciona por primera vez la idea de evaluar la factibilidad de desarrollar un vehículo de ese tipo. En el año 1995 se privatiza la Fábrica Militar de Aviones (FMA), que pasa a ser parte del conglomerado aeroespacial Lockheed Martin. Por ese entonces, la empresa norteamericana se encontraba desa- rrollando el vehículo experimental X-33 en el marco de un programa conjunto entre la NASA y el Departamento de Defensa de EE.UU., denominado Space Launch Initiative (SLI). El objetivo del programa consistía en desarrollar el reemplazo del transbordador espacial con un vehículo de Etapa Única a la Órbita (Single Stage to Orbit

57. Actúa en la órbita del Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación.

519 Equipo de investigación

- SSTO). El X-33 era un vehículo a escala de lo que sería la versión final llamadaVentureStar , de tamaño similar al transbordador espacial. En este contexto, y con la reciente conformación de la CONAE, post cancelación del programa Cóndor II, se firma en junio de 1996 una carta de intención entre Lockheed Martin y la Agencia Espacial Nacional en la que se define la colaboración argentina en el programa SSTO X-33. Aunque el programa X-33 fue cancelado en 2001 por problemas tecnológicos asociados a un plan muy ambicioso, estos eventos iniciaron un nuevo esfuerzo nacional para el desarrollo de un lanzador propio. Es así como el Decreto N° 176/97 instruyó a la CONAE no solo a participar en el programa X-33, sino también a encarar el Desarrollo de Medios de Acceso al Espacio y Servicios de Lanzamiento, lo que fue incorporado en el PEN en su revisión para 1997-2008. El mencionado decreto y el contrato social de VENG S. A. firmado en el año 1998 fijan el nacimiento de la empresa nacional de acceso al espacio. En una nueva revisión del PEN para los años 2004-2015, la CONAE introduce el programa Inyector Satelital Para Cargas Útiles Livia- nas (ISCUL), que tiene como finalidad la construcción del lanzador Tronador II, con capacidad de colocar en órbita polar hasta 250 kg a 600 km de altura. Finalmente, en el año 2007 inicia la actividad efectiva de VENG S. A. con los primeros contratos con CONAE y la prueba del Tronador I, el primer cohete del tipo sonda con motor de propelentes líquidos desarrollado y lanzado en el país. La prueba se efectuó en el Centro Espacial Manuel Belgrano ubicado en Coronel Rosales, provincia de Buenos Aires. Al año siguiente se realizó la prueba en vuelo del cohete Tronador IB, que alcanzó una altura de 12 km. Y en el año 2011

520 Universo de casos nacionales

le llegó el turno al cohete sonda Tronador 4000. En el año 2012 la CONAE deja de depender del Ministerio de Relaciones Exteriores y continúa con el desarrollo de vehículos experimentales VEx. El ensayo de vuelo del VEx 5A se realizó en 2017. Pero aún quedan muchos desafíos técnicos pendientes de resolver antes de construir el Trona- dor III Tecnológico y lograr el acceso al espacio autónomo.58 Este derrotero demuestra que desde el inicio de sus actividades comerciales en 2007 VENG S. A. ha participado en proyectos espaciales impulsados por su controlante, la CONAE, con la premisa de contribuir al posicionamiento estratégico de la Argentina y con herramientas que mejoren la calidad de vida de la población, teniendo como pilares de su gestión la integridad y sustentabilidad económica de la empresa. Dos ejemplos valen: - Misión SAOCOM®: el 30 de agosto de 2020 a las 20:18hs. fue lanzado con éxito el Satélite Argentino SAOCOM® 1B, el cual brindará servicios clave para el sector del agro y aplicaciones en emergencias, entre otras. Este satélite fue desarrollado y construido por la CONAE con la participación de las empresas VENG e INVAP y organismos nacionales como la CNEA, y es el fruto del trabajo y esfuerzo de más de diez años del sistema científico tecnológico nacional. VENG S. A. es la empresa designada por la CONAE para comercializar y distribuir las imágenes del satélite SAOCOM®. - Acceso al espacio: VENG es el contratista principal del Programa IS- CUL (Inyector Satelital para Cargas Útiles Livianas) de la CONAE, responsable de las etapas principales asociadas al objetivo de desa-

58. Para un detalle mayor sobre los pasos a seguir para lograr este desafío, ver: http:// latamsatelital.com/20-anos-veng-la-empresa-acceso-al-espacio-conae/

521 Equipo de investigación

rrollar un lanzador satelital, proyecto Tronador II y III, abarcando el desarrollo de los segmentos de tierra, vuelo y las tecnologías críticas asociadas. Finalmente, por Ley N° 25237 de Presupuesto 2000 (art. 60), se facultó al PEN a implementar los procedimientos que permitan la capitalización en la sociedad VENG S. A. de las tareas realizadas por entes y por profesionales de organismos nacionales del sistema científico tecnológico en el Desarrollo de Medios de Acceso al Espacio y Servicios de Lanzamiento, particularmente para el proyecto Inyector Satelital para Cargas Útiles Livianas de la CONAE.

522 Conclusiones

JUAN JOSÉ CARBAJALES

El presente libro no busca probar una tesis planteada sino explicitar los hallazgos comunes entre los distintos aspectos que dan basamento a la investigación que sustenta esta obra. Por esta razón, las conclusiones que aquí verteremos procuran ilustrar dichos puntos en común, así como dejar sentadas las bases para nuevas líneas de investigación que sirvan a futuros desarrollos. Así, en los sucesivos capítulos de este trabajo hemos intentado reflexionar acerca del rol y perfil de las empresas públicas en nuestro país. El interés motivador de la investigación estuvo edificado en la premisa de que estos instrumentos empresariales en manos del Es- tado han tenido, y mantienen aún, un importante papel que cumplir en la consecución de fines económicos y sociales necesarios para el desarrollo productivo nacional y provincial, principalmente en sectores estratégicos como los recursos naturales, la energía, el transporte, las comunicaciones y la ciencia y tecnología. No obstante, reconocemos que hemos estado lejos de agotar la temá- tica como objeto de estudio, en parte atento a la diversidad de tópicos que nos propusimos abordar, a saber: su origen, historia y evolución;

525 juan josé carbajales

los regímenes jurídicos aplicables; el acceso al agua y a la justicia y su relación con los derechos humanos; el gobierno corporativo en su formulación actual; el acceso a la información y los estándares internacionales, etc. En cuanto al análisis de casos, también hemos reseñado la actualidad de las principales empresas bajo la órbita del Estado nacional (36 en total), así como algunas de ellas que son representativas a nivel provincial, al tiempo que hemos ahondado en ciertos ejemplos “testigo” a raíz de las particularidades relevantes de algunas empresas icónicas, tales como IEASA, AySA, TRANSENER, CAMMESA, INVAP y ARSAT (amén de Aerolíneas y Ferrocarriles Argentinos, entre otras). Esta muestra busca contribuir a la construcción de futuros instrumentos y líneas de investigación en torno a las empresas de propiedad del Estado, tomando como punto de partida el rastreo de las características definitorias de tales compañías en un momento histórico dado. Párrafo aparte merece el caso de YPF S. A., la empresa de bandera del sector hidrocarburífero que ya pronto alcanzará los 100 años de desarrollo en todas las regiones de nuestro querido país. Hoy por hoy, luego de muchos vaivenes en los últimos lustros, el desafío reside en volver a ponerle “la cinta de capitán”. ¿Y en qué consiste ello? En recuperar el indelegable papel que siempre detentó en el sector del petróleo y el gas argentino, lo que le permitirá ejercer el liderazgo de la industria, reivindicar para sí el rol de referente y ejemplo, tanto para el resto de las compañías como para la ciudadanía en su conjun- to; asumir la función de intérprete y nexo entre los diferentes actores de la cadena de valor, desde las pymes y empresas regionales hasta los grandes jugadores internacionales; y demostrar que actúa con

526 Conclusiones

sentido de pertenencia nacional y es depósito de confianza y consulta técnica por parte de las autoridades nacionales y provinciales. Este objetivo no es ninguna novedad. El perfil mixto de YPF le facilita la tarea de amalgamar: (i) su forma jurídica de carácter privado (SA) y abierto (cotiza en bolsa de Buenos Aires y Nueva York) junto al estricto apego a los más exigentes estándares de calidad, sustentabilidad ambiental y transparencia internacional; con (ii) su finalidad de interés público y su misión como pionera y vanguardista en materia de exploración y producción de hidrocarburos en todas las cuencas productivas del país. Se sabe: desde hace un siglo YPF es un jugador sólido y confiable en los mercados internacionales, tiene como norte inquebrantable la generación de valor para sus accionistas, socios estratégicos y las comunidades involucradas; y asume una contribución estratégica a la concreción de las políticas públicas ener- géticas a nivel federal, gracias a una gestión profesionalizada que ejerce las mejores prácticas de la industria y del gobierno corporativo (gobernanza y compliance). Solo debemos confiar en ella y dotarla de una misión clara, directrices nodales y mandatos específicos para que desempeñe el rol que nunca debió haber perdido. ¿Y por qué es importante poner la lupa sobre YPF? Entre otras razones, porque ha sido siempre un “laboratorio de ensayos” de lo que se replicaría luego al resto de las empresas públicas, como lo demuestran tres momentos históricos: a) su nacimiento vanguardista mediante una ley que se adelantó veinte años a la legislación de fondo para las “empresas del Estado”; b) su transformación en SA sirvió de modelo a la mayoría de las empresas públicas que un lustro des- pués estuvieron sujetas al controversial proceso de privatización; y c) ese mismo formato de sociedad anónima (que aquí denominamos

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SABIE) operó como el tipo social más usado en el período de resurgimiento del Estado empresario que se inició en 2002 y se consolidó a lo largo de esa década para desembocar –no por casualidad– en la expropiación mayoritaria del paquete accionario de YPF SA por parte de los Estados nacional y provinciales. Finalmente, es clave la empresa nacionalizada porque el desarrollo masivo de Vaca Muerta –una de las piezas centrales de un proyecto de desarrollo productivo con perfil industrialista y exportador– encuentra a YPF como pionera, líder y factótum de acuerdos estratégi- cos con jugadores transnacionales que pueden aportar el capital del que Argentina y la propia empresa carecen en magnitudes suficien- tes para lograr un salto de escala en la producción hidrocarburífera basada en recursos no convencionales. Pero volviendo al panorama sistémico, el núcleo de la investigación se ha centrado en el ordenamiento constitucional federal de la Ar- gentina, que contiene un sustrato ideológico-político de raíz liberal que ha gozado de consenso histórico, pero cuya legitimidad social ha sido revisada de la mano de los nuevos paradigmas sobre el rol del Estado en la economía y en el marco de los derechos reconocidos por el Sistema Internacional de los Derechos Humanos incorporados a nuestra Constitución. De allí que las notas relevantes acerca de la tensión entre el Estado y la sociedad civil, por un lado, y entre la Nación y las provincias, por el otro, constituyan el centro del problema, pero siempre concentrados en los estándares de habilitación y limitación inherentes a la potestad pública para fijar las reglas de juego de diferentes sectores económicos a través de la intervención directa como un actor más vía

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instrumentos empresariales y/o societarios en poder total o mayoritariamente del Estado. En el campo de las ciencias sociales se entiende que toda política pú- blica requiere de planificación, implementación, gestión y evaluación (así como, eventualmente, de relanzamiento o finalización). Para ello, el Estado utiliza recursos –siempre escasos– de los cuales dispone de manera sistematizada con el objetivo de alcanzar ciertos fines. En este marco, las empresas de propiedad del Estado son una de las mayores expresiones de la descentralización administrativa. Pero no por ello dejan de compartir, con toda la estructura estatal, el imperativo de alcanzar los fines públicos que son la razón de ser del “contra- to social” por el cual los habitantes de este territorio delegamos parte de nuestras libertades en favor de las autoridades estatales (así como las provincias han delegado parte de sus competencias preexistentes a la Nación). Efectivamente, los objetivos de interés general son el para qué de la existencia de las organizaciones empresariales bajo injerencia del Estado. Es que, concomitantemente con la realización del objeto social –comercial, industrial o de servicios– y la búsqueda de beneficios para sus accionistas (incluido el Estado), lo que no debe olvidarse jamás es que toda empresa pública debe perseguir, como horizonte inexcusa- ble, la consecución de su finalidad de interés público, esto es, los fines atinentes al bienestar general, al desarrollo económico con inclusión social, a la obtención de una mayor densidad en términos de sobe- ranía (en sus más variadas derivaciones). De allí que, por ejemplo, pretender que este tipo de sociedades comerciales sean totalmente autosuficientes en materia de autarquía y eviten, en consecuencia, tener que recurrir a transferencias del Tesoro para subsistir, puede

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ser un objetivo loable en términos de “buen gobierno corporativo”, pero no deben convertirse en la premisa única y excluyente de la aproximación que el Estado tenga para con las empresas que dirige. Una Nación como la nuestra no crea y/o capitaliza una sociedad anó- nima tan solo para que esta luego no le reclame aportes económicos o financieros al fisco; antes bien, lo hace para contar con una herramienta de política pública a su disposición para cumplir, por otros medios, aquello para lo que la Nación fue constituida y organizada: “promover el bienestar general del pueblo argentino”. No obstante, tal finalidad no ha de interpretarse como opuesta a toda procura de mayores estándares de transparencia, eficiencia y competencia leal en el mercado, tal como las buenas prácticas corporativas que promueven la OCDE y otros organismos internacionales; prác- ticas que han sido recientemente positivizadas en nuestro país para ser aplicadas por todas las empresas estatales. Entendemos aquí, pues, que los lineamientos aplicables a la gobernanza han de ser una guía inexorable en el derrotero de las SABIE. Así, esta premisa bá- sica de la actuación estatal eficiente no implica que esa actividad debe ser necesariamente “antilucrativa”, opuesta a la búsqueda de beneficios económicos y de una rentabilidad que le permita realizar su objeto social sin ser deficitaria. Al contrario, nada impide que el Estado asuma –además de la finalidad de bien público– como otro de sus motores el desempeño bajo parámetros de eficiencia, productividad y generación de valor (ganancias, dividendos y otros intangibles positivos) para su accionista público –y aun para los socios privados que pudiere tener una SABIE si reviste una conformación societaria mixta y abierta–.

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En resumen, una adaptación a las nuevas necesidades sociales y al marco constitucional emergente de la Reforma de 1994 impone la adopción de un perfil distinto de estas empresas del Estado, a saber: profesionalizadas, abiertas, eficientes y sometidas a parámetros de integridad y gobernanza corporativa. Pero siempre guiadas por la finalidad de interés general que justifica su creación y gestión en manos estatales. Todo ello, bajo un nuevo alcance del “principio de subsidiariedad” que descansa en la premisa de que el mercado no promueve, per se, el desarrollo armónico de la sociedad en su conjunto y de las provincias en forma simétrica, por lo que será el Estado –sujeto a la accountability republicana– quien desarrolle la indelegable tarea de “procura existencial” a favor de la prosperidad y la promoción de la res pública. Ello, sin desdeñar las limitaciones que, en virtud de un nuevo marco constitucional que adhiere al Sistema Internacional de los Derechos Humanos, se imponen a la participación directa del Es- tado qua privado en su actuación en el mercado. Este papel del Estado por vía de sus empresas públicas ha persisti- do incluso luego del proceso de privatizaciones de la década de 1990. En efecto, no solo hubo enajenaciones al sector privado, sino también transferencia de titularidad de muchas de esas empresas a las provincias, municipios y cooperativas, quienes continuaron con su gestión pero bajo una finalidad ajena al lucro mercantil. Así, el proceso de privatización fue, en gran parte, tan solo una vía para descentralizar las obligaciones del Estado nacional, transfiriendo tales activos a la esfera pública subnacional o de autogestión comunitaria. Con lo cual, puede afirmarse que las privatizaciones en favor de capitales particulares no fueron masivas y que persistieron ámbitos de acumulación en

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los cuales el mercado decidió no participar e imponer el “principio de subsidiariedad” para que sean las unidades federales quienes deban garantizar la prestación de los servicios públicos o la producción de los bienes necesarios para la sociedad, principalmente allí donde no se visualizaban unidades de negocio altamente lucrativas. Ahora bien, sea por creación ex novo, sea por transferencia del capital accionario, no debe perderse de vista que los motivos de orden público o “razones de Estado” que justifican la intervención estatal en la economía a través de empresas públicas deben ser explicitados de forma razonable y con un especial celo en beneficio de los usuarios y consumidores. Es que son los ciudadanos –y no las empresas prestadoras de servicios básicos–, los sujetos activos de dicha norma tuitiva (artículo 42 de la Constitución). De allí la responsabilidad ineludible del Estado en la garantía de la regulación y control del servicio público a fin de exigir la obligatoriedad de su prestación y garantizar el libre acceso a todos los usuarios que así lo soliciten. Ello, bajo el respeto de estándares adecuados de eficiencia y calidad, los que también se imponen –claro está– a la actuación mediante sociedades anónimas bajo injerencia estatal o SABIE. Ergo, al momento de crear o nacionalizar un servicio público debe evitarse el relajamiento de las exigencias relativas a los niveles de prestación de dicha actividad, siempre teniendo como norte la protección de los derechos humanos involucrados en favor de los ciudadanos que gozan del servicio en cuestión. Así, el principio de “vivienda adecuada” es un criterio ineludible para toda actuación estatal o concesional en materia de servicios públicos. Es que, sin perjuicio de la diversidad que atraviesa nuestra inves- tigación, en toda la obra hemos intentado complejizar el abordaje y

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aportar elementos de juicio a fin de pensar estefenómeno más allá de la típica dicotomía “público-privado” con que suele caracterizarse a esta temática. Para ello, se han aportado razonamientos y ejemplos que tienden a matizar los términos binarios en que caen las posturas maximalistas habituales. En consecuencia, la pregunta apropiada no es, pues, cuánto Estado hay sino qué clase de participación estatal admitiremos si centramos el análisis en la persona y sus derechos. Ello, sin que el poder público pierda los márgenes de soberanía que le permiten llevar adelante los objetivos del bien común. Así, el prisma conceptual sentado en un “enfoque de derechos”, en estrecha vinculación con el principio pro homine –que reconoce jerarquía constitucional a partir de la incorpo- ración de convenios internacionales–, funge como pauta de interpre- tación a la hora de resolver eventuales conflictos de intereses. Desde esta óptica, pues, pensamos que aquí reside la virtud que deben perseguir las autoridades al momento de rediseñar las instituciones sociales (entre las que se encuentran las empresas públicas), a fin de ubicar en el eje a la dignidad del hombre. Para finalizar, proponemos aquí un decálogo de aspectos que un necesario régimen jurídico propio para las empresas públicas –que unifique y regule el accionar de todas las SAPEM, SE y SABIE, tenga raigambre constitucional y sea aprobado por ley– no debería obviar: (i) la nómina de los sectores de la producción o comercialización de bienes y/o de la prestación de servicios públicos que, por revestir el carácter de “estratégicos”, habilitan una intervención estatal; (ii) el estatuto jurídico al que se someterán, propio del derecho privado, pero sujeto a los principios de derecho público con jerarquía constitucional/convencional; (iii) el alcance de su ineludible finalidad pública y, por ende,

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de su función social, cuyo centro es la persona humana como destinatario, no el agente prestador; (iv) las reglas de soft law aplicables en materia de gobierno corporativo, integridad, compliance y generación de valor; (v) las reglas para la contratación de obras y servicios, y para las compras y enajenaciones; (vi) la constitución y funcionamiento de los directorios y asambleas, con participación –si fuera el caso– de accionistas minoritarios, (vii) la sistematización del procedimiento para la emisión de los mandatos, directrices y directivas hacia tales órganos societarios por parte de la cartera que detente el ejercicio de los derechos políticos de las respectivas acciones; (viii) los modos de evaluación de desempeño y la responsabilidad de los administradores; (ix) el alcance de la responsabilidad del Estado; y (x) las formas de fiscalización por el Estado y por la sociedad en su conjunto. En fin, confiamos que un ámbito como el que nos cobija, la universidad pública, es un lugar óptimo para aportar a la construcción de estos nuevos confines sociales, económicos y normativos para las empresas públicas y sus interacciones, por lo que anhelamos haber podido situar en este convocante desafío “aconcaguático” el aporte específico del presente libro.

José C. Paz Junio de 2021

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ANEXO I. LISTADO DE LA CORPORACIÓN DE EMPRESAS NACIONALES DE 1973

Las empresas sujetas a la conducción superior de la CEN fueron las siguientes:1

1. El listado surge de la Ley N° 20558 que creó la Corporación de Empresas Naciona- les (disuelta en 1978 por el Decreto-Ley N° 21800).

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ANEXO II. LISTADO EXHAUSTIVO DE EMPRESAS PÚBLICAS EN 1983

1. EMPRESAS NO FINANCIERAS2

1.1. NACIONALES 1. Administración General de Puertos 2. Aerolíneas Argentinas 3. Agroquímica Latinoamericana S. A. Solivia Y. P. F. 4. Agua y Energía Eléctrica 5. Astilleros y Fábricas Navales del Estado (AFNE) 6. A.T.C. LS 82 Canal 7 S. A. (Buenos Aires) 7. Casa de la Moneda S. E. 8. Centro Forestal Pirané 9. Comercia 1, Industrial. Financiera del Estado Nacional (CIFEN)

2. Fuente: Ugalde, A. (comp.) (junio de 1983). Las empresas públicas en Argentina. Brasilia: CEPAL. Elaborado en base a la Comunicación “A” del B. C. R. A. (CONAU 1-2-27) del 30/12/82. Anexo II-1: Empresas no Financieras; Anexo II-2: Empresas Financieras.

538 Anexos

10. Comisión Mixta Argentina-Paraguaya del Río Paraná (CORPUS) 11. Comisión Mixta Ferroviaria Argentino-Boliviana 12. Comisión Nacional de Energía Atómica (CNEA) 13. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande 14. Compañía Azucarera Las Palmas 15. Compañía Nacional Azucarera S. A. (CONASA) 16. Corporación Argentina de Productores de Carne (CAP) 17. Construcción de Viviendas para la Armada (COVIAFA) 18. Diario La Opinión 19. Dirección General de Fabricaciones Militares 20. Dirección Nacional de Vialidad 21. Empresas Líneas Marítimas Argentinas (ELMA) 22. Empresa Nacional Argentina de Centrales Eléctricas (ENACE) 23. Empresa Nacional de Correos y Telégrafos (ENCOTEL) 24. Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL) 25. Empresa Operadora Mayorista de Servicios Turísticos (OPTAR) 26. Entidad Binacional Yaciretá 27. Establecimientos Altos Hornos Zapla 28. Establecimientos Mineros Capillitas 29. Fábrica Militar de Ácido Sulfúrico 30. Fábrica Militar de Armas Portátiles “Domingo Matheu” 31. Fábrica Militar de Materiales Pirotécnicos 32. Fábrica Militar de Pólvoras y Explosivos Villa María 33. Fábrica Militar de Tolueno Sintético 34. Fábrica Militar de Vainas y Conductores Eléctricos ECA 35. Fábrica Militar Fray Luis Beltrán

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36. Fábrica Militar General San Martín 37. Fábrica Militar Río Tercero 38. Fábrica Militar San Francisco 39. Fábrica Naval de Explosivos Fanazul 40. Ferrocarriles Argentinos 41. Flota Fluvial del Estado Argentino 42. Forja Argentina S. A. 43. Gas del Estado 44. Hidroeléctrica Norpatagónica S. A. (HIDRONOR) 45. Hierro Patagónico de Sierra Grande (HIPASAM) 46. Hotel Chapadmalal 47. Hotel Embalse Río Tercero 48. Hoteles Nacionales del Ministerio de Bienestar Social 49. Junta Nacional de Granos 50. Líneas Aéreas del Estado (LADE) 51. LR 1 Radio El Mundo - Capital Federal 52. LR 2 Radio Argentina - Capital Federal 53. LR 3 Radio Belgrano - Capital Federal 54. LR 4 Radio Splendid - Capital Federal 55. LR 5 Radio Excelsior - Capital Federal 56. LR 6 Radio Mitre - Capital Federal 57. LR 9 Radio Antártida - Capital Federal 58. LR 11 Radio Universidad Nacional de La Plata – Buenos Aires 59. LRA 1 Buenos Aires 60. LRA 2 Emisora de Onda Corta 61. LRA 3 Santa Rosa - La Pampa 62. LRA 4 Salta

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63. LRA 5 Rosario 64. LRA 6 Mendoza 65. LRA 7 Córdoba 66. LRA 8 Formosa 67. LRA 9 Esquel 68. LRA 10 Ushuaia e Islas Malvinas 69. LRA 11 Comodoro Rivadavia 70. LRA 12 Santo Tomé 71. LRA 13 Bahía Blanca 72. LRA 14 Santa Fe 73. LRA 15 San Miguel de Tucumán 74. LRA 16 La Quiaca 75. LRA 17 Zapala 76. LRA 18 Río Turbio 77. LRA 19 Puerto Iguazú 78. LRA 20 Las Lomitas 79. LRA 21 Santiago del Estero 80. LRA 22 San Salvador de Jujuy 81. LRA 23 San Juan 82. LRA 24 Río Grande 83. LEA 25 Tartagal 84. LRA 31 Emisora de Onda Corta del RAE 85. LRA 33 Emisora de Onda Corta del RAE 86. LP-A 34 Emisora de Onda Corta del RAE Mendoza 87. LRA 51 Jáchal 88. LRA 52 Chos Malal 89. LRA 53 San Martín de los Andes 90. LRA 54 Ingeniero Jacobacci

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91. LRA 55 Alto Río Senguer 92. LEA 56 Perito Moreno 93. LS 6 Radio del Pueblo - Capital Federal 94. LS 83 TV Canal 9 - Capital Federal 95. LS 84 TV Canal 11 - Capital Federal 96. LS 85 TV Canal 13 - Capital Federal 97. LS 86 TV Canal 2 La Plata - Buenos Aires 98. LT 2 Radio General San Martín - Rosario 99. LT 3 Radio Cerealista - Rosario 100. LT 5 Radio Chaco - Resistencia 101. LT 6 Radio Sargento Cabral, Goya - Corrientes 102. LT 8 Radio Rosario - Santa Fe 103. LT 10 Radio Universidad Nacional del Litoral - Santa Fe 104. LT 11 Radio Gral. Francisco Ramírez - Concepción del Uruguay - Entre Ríos 105. LT 12 Radio General Madariaga - Paso de los Libres - Corrientes 106. LT 14 Radio General Urquiza, Paraná - Entre Ríos 107. LT 16 Radio Presidente Roque Sáenz Peña - Chaco 108. LT 34 Radio Zárate - Buenos Aires 109. LT 88 TV Canal 11 - Formosa 110. LU 4 Radio Difusora Patagonia Argentina, Comodoro Rivadavia - Chubut 111. LU 5 Radio Neuquén - Neuquén 112. LU 6 Emisora Atlántica - Mar del Plata 113. LU 8 Radio Bariloche - Río Negro 114. LU 23 Emisora Lago Argentino, Calafate - Santa Cruz 115. LU 32 Radio Coronel Olavarría - Buenos Aires

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116. LU 33 Emisora Pampeana, Santa Rosa - La Pampa 117. LU 86 TV Canal 8, Mar del Plata - Buenos Aires 118. LU 91 TV Canal 12, Trenque Lauquen - Buenos Aires 119. LV 2 Radio General Paz - Córdoba 120. LV 3 Radio Córdoba - Córdoba 121. LV 4 Radio San Rafael - Mendoza 122. LV 5 Radio Sarmiento - San Juan 123. LV 7 Radio Tucumán - Tucumán 124. LV 8 Radio Libertador - Mendosa 125. LV 12 Radio Independencia - Tucumán 126. LV 13 Radio Granaderos Puntanos - San Luis 127. LV 14 Radio Joaquín V. González - La Rioja 128. LV 15 Radio Villa Mercedes - San Luis 129. LV 19 Radio Malargüe - Mendoza 130. LV 80 TV Canal 10 - Universidad Nacional de Córdoba 131. LV 83 TV Canal 10 - Universidad Nacional de Tucumán 132. LV 84 TV Canal 6 San Rafael - Mendoza 133. LV 89 TV Canal 7 - Mendoza 134. LV 1 Radio Universidad Nacional de Córdoba 135. LV 7 Radio Catamarca - Catamarca 136. Obras Sanitarias de la Nación 137. Organización Transitoria para la Operación Grabado 138. Petroquímica General Mosconi S. A. 139. Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires 140. Talleres Navales Dársena Norte (TANDANOR) 141. Télam S. A. 142. Yacimientos Carboníferos Fiscales 143. Yacimientos Petrolíferos Fiscales

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1.2. PROVINCIALES 1. Aserradero Corcobado 2. Calcinadora de Yeso Chamical 3. Cía. Telegráfica de la Provincia de Buenos Aires 4. Corporación Forestal Neuquina 5. Corporación Minera del Neuquén 6. Desecadora de Frutas Los Talas - La Rioja 7. Desmotadora Oficial de Algodón - Catamarca 8. Deshidratadora de Hortalizas Capital - La Rioja 9. Dirección de Energía de la Provincia de Buenos Aires (DEBA) 10. Electricidad de Misiones 11. Empresa Provincial de Electricidad (EPEC) - Córdoba 12. Empresa Provincial de Energía - San Juan 13. Empresa Provincial de Hoteles de Turismo - San Luis 14. Empresa Provincial de Transporte (Trolebuses) - Mendoza 15. Ente Construcción Teatro Argentino S. E. 16. Esacon S. A. - Santa Fe 17. Estancia El Leoncito - San Juan 18. Ferias y Mercados del Chaco 19. Finca Río Negro El Chalicán - Jujuy 20. Firma Tucunuco - San Juan 21. Fricadier S. A. - Río Negro 22. Fridevi S. A. - Río Negro 23. Frigorífico Arenales - Salta 24. Frigorífico del Estado 25. Frigorífico Gualeguaychú - Entre Ríos 26. Frigorífico Regional Dean Funes S. A. - Córdoba

544 Anexos

27. Giol - Empresa del Estado - La Celina - Mendoza 28. Gran Hotel Provincial - San Juan 29. Hostería de Huaco - San Juan 30. Hostería de Puente del Inca - Mendoza 31. Hostería Malazán - La Rioja 32. Hostería Provincial Ancasti - Catamarca 33. Hostería Provincial de Pomán - Catamarca 34. Hostería Provincial El Alto - Catamarca 35. Hostería Provincial El Bolsón - Catamarca 36. Hostería Provincial El Rodeo - Catamarca 37. Hostería Provincial La Merced - Catamarca 38. Hostería Sanagasta - La Rioja 39. Hostería Sarmiento - San Juan 40. Hotel Ambato - Catamarca 41. Hotel Barreal - San Juan 42. Hotel Casino La Rioja - La Rioja 43. Hotel de Turismo Belén - Catamarca 44. Hotel de Turismo Capital - La Rioja 45. Hotel de Turismo Catamarca - Catamarca 46. Hotel de Turismo Chilecito - La Rioja 47. Hotel de Turismo Malargüe - Mendoza 48. Hotel de Turismo Monte Caseros - Corrientes 49. Hotel de Turismo Santa María - Catamarca 50. Hotel de Turismo Tinogasta - Catamarca 51. Hotel de Turismo Tupungato - Mendoza 52. Hotel Nogaró - San Juan 53. Hotel Pismanta - San Juan 54. Hotel Potrerillos - Mendoza

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55. Hotel Sussex - San Juan 56. Hotel Termal - Chaco 57. Hotel Termas Rosario de la Frontera - Salta 58. Ingenio Azucarero Victoria - Entre Ríos 59. Lanera Austral - Chubut 60. LS 11 Radio Provincia de Buenos Aires 61. LT 17 Posadas - Misiones 62. LT 46 Bernardo de Irigoyen - Misiones 63. LT 85 Canal 12 Posadas - Misiones 64. LU 14 Radio Provincia de Santa Cruz - Santa Cruz 65. LU 85 TV Canal 9 Río Gallegos - Santa Cruz 66. LU 87 TV Canal 11 Ushuaia - Tierra del Fuego 67. LU 88 TV Canal 13 - Tierra del Fuego 68. LU 90 TV Canal 7 Rawson - Chubut 69. LU 89 TV Canal 3 Santa Rosa - La Pampa 70. LV 90 TV Canal 13 - San Luis 71. LV 91 TV Canal 9 - La Rioja 72. Maderas Chaqueñas - Chaco 73. Matadero Frigorífico La Isla - Santiago del Estero 74. Papel Misionero - Misiones 75. Parque Industrial Piloto San Francisco - Córdoba 76. Planta Olivícola Aimogasta - La Rioja 77. Planta Vitivinícola Chilecito - La Rioja 78. Plaza Hotel - Mendoza 79. Servicios Energéticos del Chaco - Chaco 80. Sociedad Anónima Forestal Epuyen - Chubut 81. Usina Eléctrica Rafaela - Santa Fe 82. Vasija Vinaria - La Rioja 83. Villa Turística Las Pirquitas - Catamarca

546 Anexos

1.3. MUNICIPALES 1. LS 1 Radio Municipal de la Ciudad de Buenos Aires 2. LT 21 Alvear - Corrientes 3. LV 18 San Rafael - Mendoza 4. Subterráneos de Buenos Aires 5. Teatro Colón 6. Teatro Municipal General San Martín

1.4. INTERGUBERNAMENTALES 1. Cinturón Ecológico Área Metropolitana S. A. 2. Corporación Mercado Central de Buenos Aires 3. Yacimientos Mineros de Aguas de Dionisio (YMAD)

1.5. MIXTAS 1. Aerochaco Sociedad de Economía Mixta 2. Alcalis de la Patagonia S. A. 3. Altos Hornos Zapla Construcciones S. A. 4. Carboquímica Argentina S. A. 5. Clanclay S. A. 6. Compañía Industrial Cervecera - Salta 7. Compañía Argentina de Promoción de Exportaciones (CAPESA) 8. Conarsud Asesoramiento y Consultoría S. A. 9. Cooperativa La Cordillerana - San Juan 10. Editorial Universitaria de Buenos Aires (EUDEBA) 11. Ex Textil Escalada 12. Fábrica Argentina de Vidrios y Revestimientos de Opalinas Hurlingham S. A.

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13. Induclor S. M. 14. Monómeros Vinílicos S. M. 15. Petroquímica Bahía Blanca 16. Petroquímica Río Tercero 17. Petropol S. M. 18. Polisur S. M. 19. Predio Ferial de Córdoba 20. Siam Di Tella 21. Salta Forestal 22. Siderúrgica Integrada S. A. (SIDINSA) 23. Sociedad Mixta Siderurgia Argentina (SOMISA) 24. Winco S. A.

2. EMPRESAS FINANCIERAS

2.1. NACIONALES 1. Banco de la Nación Argentina 2. Banco Hipotecario Nacional 3. Caja Nacional de Ahorro y Seguros 4. Banco Nacional de Desarrollo 5. Banco del Territorio de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur S. A.

2.2. PROVINCIALES 1. Banco de Catamarca 2. Banco de Entre Ríos 3. Banco de Jujuy 4. Banco de La Pampa

548 Anexos

5. Banco de la Provincia de Buenos Aires 6. Banco de la Provincia de Córdoba 7. Banco de la Provincia de Corrientes 8. Banco de la Provincia de Formosa 9. Banco de la Provincia de La Rioja 10. Banco de la Provincia de Chubut 11. Banco de la Provincia de Neuquén 12. Banco de la Provincia de Misiones 13. Banco de la Provincia de Río Negro 14. Banco de la Provincia de San Luis 15. Banco de la Provincia de Santa Cruz 16. Banco de la Provincia de Santiago del Estero 17. Banco de la Provincia de Tucumán 18. Banco del Chaco 19. Banco de Mendoza 20. Banco de Previsión Social - Mendoza 21. Banco de San Juan 22. Banco Provincial de Salta 23. Banco Provincial de Santa Fe 24. Banco Social de Córdoba 25. Banco Santafesino de Inversión y Desarrollo 26. Cofirene Banco de Inversión S. A.

2.3. MUNICIPALES 1. Banco de la Ciudad de Buenos Aires - Buenos Aires 2. Banco Municipal de La Plata - Buenos Aires 3. Banco Municipal de Paraná - Entre Ríos 4. Banco Municipal de Rosario - Santa Fe 5. Banco Municipal de Tucumán - Tucumán

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ANEXO III. LISTADO DE EMPRESAS PÚBLICAS ACTUALES (CF. DECRETO 50/19)

EMPRESAS Y ENTES DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL (DECRETO N° 50/19, ANEXO III)

JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS 1. Corporación Antiguo Puerto Madero Sociedad Anónima Secretaría de Innovación Pública 2. Empresa Argentina de Soluciones Satelitales (AR-SAT) 3. Correo Oficial de la República Argentina Sociedad Anónima Secretaría de Medios y Comunicación Pública 4. Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado 5. Télam Sociedad del Estado 6. Contenidos Públicos Sociedad del Estado

MINISTERIO DEL INTERIOR 7. Tandanor SACIyN 8. Fábrica Argentina de Aviones Brigadier San Martín Socie- dad Anónima (FADEA) 9. Construcción de Vivienda para la Armada Empresa del Es- tado (COVIARA) 10. Fabricaciones Militares Sociedad del Estado

MINISTERIO DE ECONOMÍA 11. Casa de Moneda Sociedad del Estado

MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO 12. Polo Tecnológico Constituyentes Sociedad Anónima

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Secretaría de Energía3 13. Nucleoeléctrica Argentina Sociedad Anónima 14. Integración Energética Argentina Sociedad Anónima (IEASA) 15. Dioxitek Sociedad Anónima Sociedades comprendidas en el artículo 15 de la Ley N° 26741 16. YPF Sociedad Anónima 17. YPF Gas Sociedad Anónima Secretaría de Minería 18. Yacimientos Mineros Agua de Dionisio (YMAD)

MINISTERIO DE AGRICULTURA, GANADERÍA Y PESCA 19. Innovaciones Tecnológicas Agropecuarias Sociedad Anónima (INTEA)

MINISTERIO DE TRANSPORTE 20. Ferrocarriles Argentinos Sociedad del Estado (FASE) 21. Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado (SOFSE) 22. Administración de Infraestructuras Ferroviarias Sociedad del Estado (ADIF) 23. Desarrollo del Capital Humano Ferroviario Sociedad Anónima con Participación Estatal Mayoritaria (DECAHF) 24. Belgrano Cargas y Logística Sociedad Anónima

3. Por vía del DNU N° 706/2020 se dispuso el traspaso de la Secretaría de Energía (y de las empresas que de esta dependen) de la órbita del Ministerio de Desarrollo Productivo a la del Ministerio de Economía.

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25. Administración General de Puertos Sociedad del Estado (AGP) 26. Empresa Argentina de Navegación Aérea Sociedad del Estado (EANA) 27. Aerolíneas Argentinas Sociedad Anónima 28. Austral Líneas Aéreas - Cielos del Sur Sociedad Anónima 29. Intercargo Sociedad Anónima Comercial 30. Playas Ferroviarias de Buenos Aires Sociedad Anónima

MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS 31. Agua y Saneamientos Argentinos Sociedad Anónima (AySA) 32. Corredores Viales Sociedad Anónima

MINISTERIO DE EDUCACIÓN 33. Servicio de Radio y Televisión de la Universidad Nacional de Córdoba (SRT-UNC) 34. Radio de la Universidad Nacional del Litoral (LT10-UNL) 35. Educ.Ar Sociedad del Estado

MINISTERIO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN 36 Vehículo Espacial de Nueva Generación Sociedad Anónima

552 Anexos

ANEXO IV. LISTADO DE EMPRESAS PÚBLICAS PROVINCIALES ACTUALES (POR JURISDICCIÓN)4

Denominación formal de la Sigla / Nombre Nº Provincia empresa corto

1 Buenos Aires Aguas Bonaerenses S. A. ABSA

Centrales de la 2 Buenos Aires Costa Atlántica S. A. CCA SA Buenos Aires Gas 3 Buenos Aires Sociedad Anónima BAGSA

4 Buenos Aires Autopista de Buenos Aires S. A. AUBASA

Banco de la Provincia 5 Buenos Aires de Buenos Aires BAPRO Fondo de Garantías 6 Buenos Aires Buenos Aires S. A. FOGABA SA

7 Catamarca Aguas de Catamarca S. A. P. E. M. ADC

8 Catamarca Energía de Catamarca S. A. P. E. M. EC SAPEM

Catamarca Minera 9 Catamarca y Energética S. E. CAMYEN SE

10 Chaco Nuevo Banco del Chaco S. A.

Servicios Energéticos del Chaco 11 Chaco Empresa del Estado Provincial SECHEEP Servicios de Agua y Mantenimiento 12 Chaco Empresa del Estado Provincial SAMEEP

13 Chaco Ecom Chaco S. A.

4. Fuente: Yáñez, M. (2020). Empresas públicas provinciales: aproximación al escenario actual y aportes para su análisis. Documentos de trabajo CIAP 24(1). Recuperado de http://www.economicas.uba.ar/wp-content/uploads/2016/01/docin_ciap_v20_n24.pdf

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Denominación formal de la Sigla / Nombre Nº Provincia empresa corto

14 Chaco Laboratorios Chaqueños S. A.

15 Chaco Fiduciaria del Norte S. A.

Banco del Chubut 16 Chubut Banco del Chubut S. A. SAPEM

17 Chubut Petrominera Chubut S. E. Petrominera

18 Chubut Chubut Deportes S. E. M.

19 Chubut Patagonia Brokers S. A.

20 CABA Autopistas Urbanas S. A. AUSA

21 CABA Subterráneos de Buenos Aires S. E. SBASE

Corporación Buenos Aires Sur 22 CABA Sociedad del Estado Agencia de Bienes 23 CABA Sociedad del Estado Facturación y Cobranzas 24 CABA de los Efectores Públicos S. E. FACOEP SE Banco de la Ciudad 25 CABA de Buenos Aires Banco Ciudad Lotería de la Ciudad 26 CABA de Buenos Aires S. E. LOTBA SE Empresa Provincial 27 Córdoba de Energía de Córdoba EPEC

28 Córdoba Caminos de Las Sierras S. A. CASISA

Lotería de la Provincia 29 Córdoba de Córdoba S. E.

30 Córdoba Terminal de Ómnibus Córdoba S. E. TOCSE

554 Anexos

Banco de la Provincia 31 Córdoba de Córdoba S. A. BANCOR

32 Córdoba Asesores de Córdoba S. A. ASECOR

Agencia Córdoba de Inversión y 33 Córdoba Financiamiento S. E. M. ACIF

34 Córdoba Agencia Córdoba Deportes S. E. M.

35 Córdoba Agencia Córdoba Cultura S. E.

36 Córdoba Agencia Córdoba Turismo S. E. M.

37 Córdoba Agencia Procórdoba S. E. M.

Agencia Córdoba Innovar y 38 Córdoba Emprender S. E. M.

39 Corrientes Banco de Corrientes S. A. BANCO

Sistema de Crédito 40 Entre Ríos de Entre Ríos S. A. SIDECREER

41 Entre Ríos Energía de Entre Ríos S. A. ENERSA

42 Entre Ríos Compañía Entrerriana de Gas S. A. CEGSA

Instituto Autárquico 43 Entre Ríos Provincial del Seguro IS Compañía Entrerriana 44 Entre Ríos de Tierras S. E. CETSE

45 Entre Ríos Salud Entre Ríos S. E.

Fondo de Garantías 46 Entre Ríos de Entre Ríos S. A. FOGAER SAPEM

47 Formosa Recursos y Energía Formosa S. A. REFSA

48 Formosa Laformed S. A. LAFORMED

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Denominación formal de la Sigla / Nombre Nº Provincia empresa corto Alimentos Nutritivos de Formosa 49 Formosa S. A. P. E. M. NUTRIFOR Agua Potable y Saneamiento 50 Jujuy de Jujuy S. E. Gestión Integral de Residuos 51 Jujuy Sólidos Urbanos S. E. GIRSU

52 Jujuy Jujuy Energía y Minería S. E. JEMSE

Banco de Desarrollo Económico y 53 Jujuy Financiero de Jujuy S. E. Banco de La 54 La Pampa Banco de La Pampa S. E. M. Pampa

55 La Pampa Pampetrol S. A. P. E. M. PAMPETROL

56 La Pampa Aguas del Colorado S. A. P. E. M.

Banco Rioja Sociedad Anónima 57 La Rioja Unipersonal Banco Rioja

58 La Rioja Federal Empresa del Estado

59 La Rioja Energía y Minerales S. E. EMSE

60 La Rioja Aguas Riojanas S. A. P. E. M. Aguas Riojanas

Empresa Distribuidora de 61 La Rioja Electricidad de La Rioja S. A. EDELAR La Rioja Telecomunicaciones S. A. LRT - Internet 62 La Rioja P. E. M. Para Todos Fondo de Garantía Público 63 La Rioja La Rioja S. A. P. E. M. FOGAPLar SAPEM

64 La Rioja Cerdo de los Llanos S. A. P. E. M.

65 La Rioja ELARGAS S. A. P. E. M.

556 Anexos

66 La Rioja Parque Eólico Arauco S. A. P. E. M.

67 La Rioja Granjas Riojanas S. A. P. E. M.

68 La Rioja AGROANDINA S. A. P. E. M. AGROANDINA

Colonia Cunícola Riojana 69 La Rioja del Oeste S. A. P. E. M.

70 La Rioja LEDLAR S. A. P. E. M. LEDLAR

La Mostera (ex 71 La Rioja La Rioja Vitícola S. A.P. E. M. Bodega La Rioja) Vivero del Oeste Riojano Agrogenética 72 La Rioja S. A. P. E. M. Riojana

73 La Rioja ALFA S. A. P. E. M.

74 La Rioja Triángulo del Sol S. A. P. E. M.

75 La Rioja Cerámica Riojana S. A. P. E. M.

76 La Rioja Agroarauco S. A. P. E. M.

77 La Rioja RIODECO S. A. P. E. M.

78 La Rioja VALLESOL S. A. P. E. M.

79 La Rioja Kayne S. A. Cabaña Don Isidro

80 La Rioja Anguinán Productiva S. A. P. E. M.

Bodegas y Fincas 81 La Rioja de Aminga S. R. L.

82 La Rioja Rioja Vial S. R. L.

83 La Rioja Vidrios Riojanos S. R. L.

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Denominación formal de la Sigla / Nombre Nº Provincia empresa corto

84 La Rioja Dripsa S. R. L.

85 La Rioja Puertas del Sol S. R. L.

86 La Rioja Hortícola Riojana S. R. L.

87 La Rioja Frutos de San Nicolás S. R. L.

Sociedad de Transporte 88 Mendoza de Mendoza S. A. STM AM - Aguas 89 Mendoza Aguas y Saneamientos Mendocinas - Mendoza S. A. P. E. M. AYSAM SAPEM

90 Mendoza Mendoza Fiduciaria S. A.

Empresa Mendocina 91 Mendoza de Energía S. A. EMESA Aeronaútica de Mendoza 92 Mendoza S. A. P. E. M. AEMSA

93 Misiones Electricidad de Misiones S. A. EMSA

Instituto Provincial de Lotería y 94 Misiones Casinos S. E. IPLYC Multimedios 95 Misiones Multimedios S. A. P. E. M. SAPEM

96 Misiones Biofábrica Misiones S. A. P. E. M. BIOMISA

Sociedad del Conocimiento 97 Misiones S. A. P. E. M.

98 Misiones Marandú Comunicaciones S. E.

Banco de la Provincia 99 Neuquén del Neuquén S. A. BPN Agencia de Promoción y Desarrollo 100 Neuquén de Inversiones S. E. de la Provincia ADI - NQN SEP del Neuquén

558 Anexos

101 Neuquén Artesanías Neuquinas S. E. P.

102 Neuquén NEUTICS S. A. P. E. M.

Mercado Concentrador del 103 Neuquén Neuquén S. A. P. E. M. Empresa de Promoción Turística 104 Neuquén del Neuquén S. E. Neuquén TUR Gas y Petróleo del Neuquén S. A. 105 Neuquén P. E. M. GyP Hidrocarburos del Neuquén S. A. 106 Neuquén P. E. M. HIDENESA Corporación Minera del Neuquén 107 Neuquén S. E. P. CORMINE SEP Emprendimientos Hidroeléctricos 108 Neuquén S. E. Provincial del Neuquén EMHIDRO SEP Empresa Neuquina de Servicios 109 Neuquén de Ingeniería S. E. ENSI SE Emprendimientos Culturales y 110 Neuquén Deportivos Neuquinos S. E. ECYDENSE Corporación Forestal 111 Neuquén Neuquina S. A. CORFONE Corporación para el Desarrollo del 112 Neuquén Curí Leuvú S. A. P. E. M. CORDEC

113 Neuquén Fiduciaria Neuquina S. A.

114 Río Negro Aguas Rionegrinas S. A. ARSA

Alta Tecnología 115 Río Negro Telecomunicaciones ALTEC SE y Sistemas S. E. Transportadora de Energía del TRANSCOMAHUE 116 Río Negro Comahue S. A. SA Servicios Ferroviarios SEFEPA - Tren 117 Río Negro Patagónicos S. A. Patagónico SA Horizonte Compañía Argentina de Horizonte 118 Río Negro Seguros Generales S. A. Seguros

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Denominación formal de la Sigla / Nombre Nº Provincia empresa corto Radio y Televisión Río Negro S. E. - RTRN - Televisión 119 Río Negro LU 92 CANAL 10 Rionegrina

120 Río Negro Río Negro Fiduciaria S. A.

121 Río Negro INVAP S. E. INVAP

Empresa de Desarrollo 122 Río Negro Hidrocarburífero Provincial S. A. EDHIPSA

123 Río Negro Empresa Forestal S. A. EMFORSA

124 Río Negro Empresas Minera Rionegrina S. A. EMIRSA

125 Río Negro Eólica Rionegrina S. A.

126 Río Negro FRONTEC S. A.

Productora Farmacéutica 127 Río Negro Rionegrina S. E. PROFARSE

128 Salta Complejo Teleférico Salta S. E.

Sociedad Anónima del Transporte 129 Salta Automotor S. A. SAETA Recursos Energéticos y Mineros 130 Salta Salta S. A. REMSA SA Compañía Salteña de Agua y CoSAySa - AGUAS 131 Salta Saneamiento S. A. DEL NORTE

132 Salta Salta Forestal S. A.

Hospital Público Materno 133 Salta Infantil S. E. Centro de Convenciones 134 Salta de Salta S. E. CCSE Servicio Ferroviario Turístico Tren a las Nubes 135 Salta “Tren a las Nubes” S. E. SFTSE

560 Anexos

136 Salta Tomografía Computada S. E.

Energía Provincial Sociedad 137 San Juan del Estado EPSE

138 San Juan Obras Sanitarias S. E. OSSE

Distribuidora Eléctrica 139 San Juan de Caucete S. A. DECSA

140 San Juan Garantía San Juan S. A. P. E. M.

141 San Juan Fiduciaria San Juan S. A. P. E. M.

142 San Juan Agencia Calidad San Juan S. E. M.

Agencia San Juan del Bicentenario 143 San Juan S. E. M.

144 San Luis Sol Puntano S. A. P. E. M.

Instituto Mixto de Producción IMPROFOP 145 San Luis Forestal Provincial SAPEM

146 San Luis San Luis Agua S. E.

147 San Luis Laboratorios Puntanos S. E.

Servicios y Consultorías San Luis 148 San Luis S. A. P. E. M.

149 San Luis Constructora San Luis S. A. P. E. M.

150 San Luis Energía San Luis S. A. P. E. M.

151 San Luis Agrozal S. A. P. E. M.

Servicios Públicos Sociedad 152 Santa Cruz del Estado SPSE Fomento Minero 153 Santa Cruz de Santa Cruz S. E. FOMICRUZ SE

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Denominación formal de la Sigla / Nombre Nº Provincia empresa corto

154 Santa Fe Aguas Santafesinas S. A. ASSA

Empresa Provincial de la Energía 155 Santa Fe de Santa Fe EPE Laboratorio Industrial 156 Santa Fe Farmacéutico Sociedad del Estado LIF Santa Fe Gas y Energías 157 Santa Fe Renovables S. A. P. E. M. SAFEGyER

158 Santa Fe Radio y Televisión Santafesina S. E. RTS

Santiago del Energía Santiago del Estero S. A. 159 Estero P. E. M. ENERSE SAPEM Banco Provincia de Tierra 160 Tierra del Fuego del Fuego BTF Laboratorio del Fin del Mundo 161 Tierra del Fuego S. A. P. E. M. LFM

162 Tucumán Caja Popular de Ahorros CPA

Sociedad Aguas del Tucumán S. A. 163 Tucumán P. E. M. SAT SAPEM Ente Corporación Antiguo Puerto 164 interjurisdiccional Madero S. A. CPM Ente Coordinación Ecológica Área 165 interjurisdiccional Metropolitana S. E. CEAMSE Ente Yacimientos Mineros Aguas de 166 interjurisdiccional Dionisio YMAD Ente Corporación del Mercado Central 167 interjurisdiccional de Buenos Aires Mercado Central Ente 168 interjurisdiccional Corporación Interestadual Pulmarí Ente Corporación para el Desarrollo 169 interjurisdiccional Integral de Neuquén S. E. CORDINEU SE Ente Interprovincial Túnel 170 Ente Subfluvial “Raúl Uranga - Carlos interjurisdiccional Sylvestre Begnis”

562 Anexos

ANEXO V. LISTADO DE EMPRESAS CON MINORÍA ESTATAL (FGS/ANSES)5

Participación accionaria Empresa emisora (%) de la ANSES 1. Aluar Aluminios Argentinos S. A. I. C. 9,35%

2. Banco Hipotecario Nacional S. A. 5,22%

3. Banco Macro S. A. 28,80%

4. Banco Patagonia S. A. 15,29%

5. BBVA Banco Francés S. A. 6,90%

6. Cablevisión Holding S. A. 9%

7. Camuzzi Gas Pampeana S. A. 12,65%

8. Capex S. A. 10,73%

9. Central Puerto S. A. 1,85%

10. Consultatio S. A. 24,88%

11. Cresud S. A. C. I. F. y A. 3,86%

12. Distribuidora Gas Cuyana S. A. 26,12%

13. Edenor S. A. 27,80%

14. Edesa Holding S. A. 20,96%

15. Edesal Holding S. A. 20,96%

16. Emdersa S. A. 20,96%

17. Enel Generación Costanera S. A. 15,39%

18. Grupo Clarín S. A. 9%

19. Grupo Concesionario del Oeste S. A. 21,56%

20. Grupo Financiero Galicia S. A. 18,52%

5. Elaboración propia en base a documentos públicos (actas de asambleas) de la Co- misión Nacional de Valores (CNV).

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Participación accionaria Empresa emisora (%) de la ANSES 21. Grupo Supervielle S. A. 0,70%

22. Holcim (Argentina) S. A. 11,30% 23. Inversora Eléctrica de Buenos Aires S. A. 2,10% 24. IRSA Inversiones y Representaciones S. A. 4,48%

25. IRSA Propiedades Comerciales S. A. 1,61%

26. Ledesma S. A. 0,38%

27. Metrogas S. A. 8,61%

28. Metrovías S. A. 8,55%

29. Mirgor S. A. 21,54%

30. Molinos Agro S. A. 20,04%

31. Molinos Río de la Plata S. A. 20,04%

32. Naturgy Ban S. A. 26,63%

33. Pampa Energía S. A. 21,09%

34. Playas Ferroviarias S. A. 90% 35. S. A. Importadora y Exportadora de la Patagonia 20,24% 36. SAMI - S. A. San Miguel A. G. I. C. I. y F. 26,06%

37. Sociedad Comercial del Plata S. A. 1,00%

38. Telecom S. A. 11,42%

39. Ternium Argentina S. A. 26,03%

40. TGN - Transportadora de Gas del Norte S. A. 0,73%

41. TGS - Transportadora de Gas del Sur S. A. 24%

42. TRANSENER S. A. 19,57%

43. YPF S. A. 0,01%

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592 Equipo de investigación

JUAN JOSÉ CARBAJALES

Subsecretario de Hidrocarburos de la Nación (2019-2020) en la Secre- taría de Energía dependiente del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación. Representante de la Secretaría de Energía ante los foros OPEP+, Grupo Focal de Energía del G20, la Iniciativa EITI y el Gabi- nete Nacional de Cambio Climático. Representante del Estado nacional en puestos directivos y de alta gerencia (Presidencia y Gerencia General) en empresas energéticas como YPF, ENARSA, TRANSE- NER y Emprendimientos Energéticos Binacionales (EBISA). Abogado (UBA), licenciado en Ciencia Política (UBA) y magíster en Derecho Administrativo (Universidad Austral). Doctorando en Dere- cho con plan de tesis aprobado (UBA). Director del Programa de “Actualización en Hidrocarburos, Energía y Ambiente” de la Facultad de Derecho (UBA), titular del seminario “Energía y Desarrollo” de la carrera de Ciencia Política (UBA) y titular de la asignatura “Energía, Recursos Naturales y Medioambiente” de la Maestría de Políticas Públicas (FLACSO).

595 juan josé carbajales

Docente de grado y posgrado de la UBA (Facultad de Derecho, CEA- RE y Facultad de Ciencias Sociales), de la Procuración del Tesoro de la Nación (Maestría en Abogacía del Estado de la ECAE), de la Cancillería argentina (Instituto del Servicio Exterior de la Nación), de la UNPAZ (carreras de Abogacía y de Gestión Gubernamental), y de la Universidad Austral (Maestría en Derecho Administrativo y Diplomatura en Ambiente, Energía, Minería e Hidrocarburos). Director del Proyecto de Investigación sobre empresas públicas en Argentina (Secretaría de Ciencia y Tecnología de la UNPAZ). Autor del libro Las sociedades anónimas bajo injerencia estatal (SA- BIE). El regreso del Estado empresario (Astrea, 2011) y de numerosas publicaciones en revistas especializadas y en medios de alcance nacional. Correo electrónico: [email protected]

ARTURO TRINELLI

Maestrando en Políticas Públicas para el Desarrollo con Inclusión Social (FLACSO, tesis en elaboración) y licenciado y profesor en Ciencia Política (UBA). Docente de la UBA, FLACSO Argentina y de la UNPAZ. Se ha desempeñado en la gestión pública nacional en la Dirección Nacional de Migraciones, ENARSA, ANSES y en la Su- perintendencia de Seguros de la Nación. Integra desde hace años el área de Estado y Políticas Públicas de FLACSO, donde es docente en la Maestría de Políticas Públicas para el Desarrollo con Inclusión Social, en los diplomas de Desarrollo Local y Control y Gestión de Políticas Públicas, y como docente y responsable de las tutorías a distancia del Diploma Superior de Desigualdades y Políticas Públicas Distributivas. También allí coordina el Congreso Anual de Estado y Políticas Públicas de FLACSO-Sede Argentina y participa en el

596 Equipo de investigación

consejo editorial de la Revista Estado y Políticas Públicas. Ha publicado diversos artículos de investigación y notas de opinión en diarios nacionales. Correo electrónico: [email protected]

MELINA COSSO

Abogada en derecho administrativo (UBA); licenciada en Ciencia Política, orientación en Relaciones Internacionales (UBA); y magís- ter en Defensa Nacional, orientación Mercosur, Facultad de Defen- sa Nacional (UNDEF). Certificación internacional en Ética y Com- pliance, reconocida por la International Federation of Compliance Associations (IFCA), Universidad del CEMA - Asociación Argentina de Ética y Compliance. Ha participado como expositora en congresos y jornadas de ciencia política, derecho y filosofía. Correo electrónico: [email protected]

EZEQUIEL CUFARI

Abogado con orientación en derecho administrativo (UBA) y licenciado en Ciencia Política (UBA). Jefe de despacho en la Fiscalía Gene- ral ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Correo electrónico: [email protected]

SANTIAGO SÁNCHEZ OSÉS

Abogado (UBA). Maestría Interdisciplinaria en Energía por el Cen- tro de Estudios de la Actividad Regulatoria Energética (CEARE), finalizada en 2016 con tesis en elaboración. Abogado del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). Asesor en la Subsecretaría de

597 juan josé carbajales

Hidrocarburos de la Secretaría de Energía de la Nación. Correo elec- trónico: [email protected]

OTROS INTEGRANTES

En la fase final de la investigación, también participaron en tareas de divulgación Karen Romina Cáceres, Juan Francisco Casaiz, Lorena Ferreyra, Andrea Belén Mansilla, Patricia Alejandra Pereyra y Ale- jandro Sánchez, estudiantes de la carrera de Abogacía de la UNPAZ.

598 Este libro reflexiona acerca del perfil de las empresas públi- cas en Argentina, instrumentos societarios que han tenido –y aún mantienen– un importante rol en la consecución de fines socioeconómicos para el desarrollo productivo federal en sectores estratégicos como recursos naturales, energía, transporte, comunicaciones, ciencia y tecnología. Aborda tópicos como el rol constitucional del Estado en la econo- mía, la evolución de las empresas públicas, los regímenes jurídicos, el acceso al agua, a la justicia y a la información pública, el gobierno corporativo, y los derechos humanos. Contiene un análisis exhaustivo de las empresas nacionales y casos testigo como IEASA, AySA, TRANSENER, CAMMESA, INVAP, ARSAT, Aerolíneas y Ferrocarriles; además de YPF y sus 100 años de vida. Y propone un modelo de SA bajo injerencia estatal (SABIE) a partir de la generación de valor, la finalidad de interés público, la gobernanza corporativa, la accountability republicana y el enfoque de derechos en favor de los ciudadanos. I+D+i Instituto Interdisciplinario HORIZONTES I+D+ i HORIZONTES COLECCIÓN de Estudios Constitucionales (IIEC)