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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP Saul Tourinho Leal DIREITO À FELICIDADE História, Teoria, Positivação e Jurisdição Doutorado em Direito Constitucional SÃO PAULO 2013 PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP Saul Tourinho Leal DIREITO À FELICIDADE História, Teoria, Positivação e Jurisdição Tese apresentada à Banca Examinadora como exigência parcial para obtenção do título de Doutor em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob a orientação do Professor Doutor Marcelo Figueiredo. Doutorado em Direito Constitucional SÃO PAULO 2013 - 2 - LEAL, Saul Tourinho. Direito à Felicidade: História, Teoria, Positivação e Jurisdição . São Paulo: 2013. 357 f. Doutorado em Direito Constitucional. Pontifícia Universidade de São Paulo. Orientador: Professor Doutor Marcelo Figueiredo. Direito Constitucional. Direitos Fundamentais. Princípios. Supremo Tribunal Federal. Felicidade. - 3 - BANCA EXAMINADORA _______________________________________ _______________________________________ _______________________________________ _______________________________________ _______________________________________ _______________________________________ - 4 - À Comissão de Aprimoramento de Pinheiro Neto Advogados. À Rebeca Drummond de Andrade. - 5 - “A aspiração à justiça está tão profundamente enraizada nos corações dos homens porque, no fundo, emana da sua indestrutível aspiração à felicidade.” Hans Kelsen - 6 - Agradecimentos O primeiro agradecimento vai para o escritório Pinheiro Neto Advogados, especialmente à sua Comissão de Aprimoramento, cujos componentes atuais são: José Luiz Homem de Mello, Raphael de Cunto e Renê Medrado. Não posso esquecer da Letícia Malcotti, que durante todos esse tempo foi incrivelmente generosa comigo, se esforçando para ajudar em tudo o que estivesse ao alcance da Comissão. Ao meu Setor, o Tributário, o abraço vai a todos, representados pelo coordenador, Sérgio Farina Filho. Não posso esquecer que quem me apresentou à Comissão foram os amigos Luiz Roberto Peroba Barbosa e José Roberto Pisani. Esse trabalho é dedicado ao escritório e à Comissão. Agradecer não seria suficiente se eu considerar tudo o que foi feito em favor do doutorado. Além de custear o curso – despesas altas, frise-se -, o escritório se envolveu com o assunto. Até mesmo o título da tese foi discutido com vários colegas (Luiz Paulo Romano, Vinicius Jucá, Luiz Roberto Peroba, Werner Grau, Celso Cintra Mori, Leonardo Peres, Adriano Drummond e Daniel Rebello). O fato é que o escritório ofereceu um apoio ao trabalho. Isso é fundamental para deixar a alma do pesquisador leve. O entusiasmo foi total. A Comissão de Aprimoramento do Pinheiro Neto Advogados tem feito grandes investimentos nos talentos brasileiros acreditando ser esta a melhor maneira de formar pessoas envolvidas com o debate jurídico Nacional. Fazer parte desse time é um privilégio. Outro agradecimento deve ser endereçado ao meu orientador, o Professor Doutor Marcelo Figueiredo. Foi em sua disciplina, Tribunais Constitucionais e Direitos Fundamentais, que esse trabalho nasceu. Diante das demonstrações da importância da jurisdição constitucional nesse início de século, tive a oportunidade de pensar as raízes do constitucionalismo e isso, realmente, não teria sido possível sem o material teórico, dogmático e jurisprudencial ao qual tive acesso na disciplina. Além disso, as considerações sempre consistentes do Professor foram gradualmente refinando o trabalho, dando a ele a forma atual. O agradecimento, portanto, é mais do que justo. Enquanto centro de formação, todas as salvas de palmas para a Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), especialmente o programa de doutorado em Direito Constitucional. Outro agradecimento que devo fazer é à Professora Carol Graham, que me recebeu em seu escritório, em Washington, durante a temporada em que estive na - 7 - Universidade Georgetown, como pesquisador-visitante, em razão do aprofundamento investigativo sobre as raízes da teoria da felicidade e suas conexões com o constitucionalismo contemporâneo. Carol Graham é uma pesquisadora de vasta qualificação que ocupa posto de destaque na Brookings Institution. Ela, assim como outros estudiosos, tem se dedicado a mensurar a felicidade das sociedades e a questionar se isso poderia, ou não, servir de referência quando se toma uma decisão pública. Essa fileira é integrada por Richard Earterlin, Richard Layard, Amartya Sen, Bruno Frey, Cass Sunstein, Martin Seligman, Martha Nussbaum, Derek Bok, Daniel Kahneman, Daniel Gilbert, Ronald Inglehart, Alois Stutzer, Michael Sandel...e outros, que abordam o tema segundo suas áreas de formação: Economia, Ciência Política, Psicologia, Sociologia, Filosofia... e Direito. Passei a estudar as pesquisas coordenadas por Carol Graham, tendo lançado boa parte delas nesse trabalho. Daí a razão de ter feito um agradecimento todo especial a essa importante pesquisadora que tem contribuindo muito com o adensamento das discussões sobre a felicidade mundo afora. No período em que estive nos Estados Unidos, tive a alegria de conhecer o Professor Doutor Marcelo Varella, coordenador dos programas de mestrado e doutorado do UniCeub, em Brasília. Varella, tão logo soube da tese, mostrou-se generoso, fazendo considerações a respeito e fornecendo material teórico de matriz francesa. Estando nos Estados Unidos vinculado à Universidade Georgetown, ele me enviou textos de Emmanuelle Joaunnet, que serviram de porta de entrada para a perspectiva francesa do assunto, abrindo uma importante perspectiva sobre a qual transitamos nesta tese. Portanto, crucial recordar a generosidade do Professor. Agradeço também aos jornalistas Juliano Basile e Maíra Magro, do Valor Econômico, pela belíssima matéria que fizeram a respeito do assunto dando-lhe grande consistência e respeitabilidade perante a comunidade. Há ainda os colegas que leram capítulos dessa tese, fornecendo-me suas valiosas impressões a respeito. São eles: Antônio Medeiros, com quem tratei da parte filosófica, Renato Caumo, que, de Georgetown, fez considerações a respeito das implicações do assunto junto à jurisdição constitucional, e João Rafael Gândara Martins, que dividiu comigo impressões acerca da possibilidade de ponderação entre bens constitucionalmente protegidos visando a maximização da felicidade. Esses três colegas, mesmo diante de toda a escassez de tempo, dedicaram atenção redobrada a - 8 - trechos dessa tese, fornecendo-me críticas consistentes que foram alvo de atenção. Agradeço, de coração, a todos vocês. Também merecem agradecimentos os amigos Celso Cintra Mori e Vicente Coelho Araújo. Com Celso, pude discutir a respeito do caráter substancial do direito à felicidade, observando as considerações oportunas que ele me fez objetando a dificuldade conceitual de tal direito e as inúmeras restrições ao seu suporte fático, impossibilitando a sua confrontação pelo Judiciário. Vicente, por sua vez, fez uma primorosa revisão quanto ao último capítulo da tese, tratando dos danos hedônicos. Cheguei a revisitar alguns pontos cruciais do capítulo depois de discutir com Vicente potenciais imperfeições lançadas na versão inicial. Agradeço demais ao Celso e ao Vicente por me honrarem com seus comentários e indicações. Gostaria de agradecer aos professores Celso Fernandes Campilongo e Luiz Guilherme Arcaro Conci, que participaram da minha banca de qualificação. Foram dois gigantes de solidariedade e engrandecimento intelectual. Ambos fizeram críticas pertinentes e deram-me oportunidade de refletir em relação a muitos pontos ainda inconsistentes. Suas considerações foram dignas da minha atenção e representaram mudanças de várias partes do trabalho. Gostaria de agradecer ao tempo que devotaram a esta discussão e o suporte intelectual com que me brindaram. Merece agradecimento, ainda, o amigo Rafael Freitas, com quem conversei a respeito da tese e de quem ganhei livros para pesquisa sobre o assunto. Desde o primeiro momento Rafael se dispôs a trocar ideias e a indicar materiais teóricos que dariam suporte à pesquisa. Outro amigo que contribuiu foi Marcelo Mazon Malaquias, que me presenteou com as obras de Bertrand Russel, dedicadas à felicidade, utilizadas nessa tese. Também gostaria de agradecer à querida Ophélia Drummond de Andrade, que, com sua biblioteca sobre temas relativos à história do Brasil, me forneceu vasto material responsável pela elaboração do capítulo sobre a Independência do Brasil e suas conexões com o direito à felicidade. Ao amigo Leonardo Marques, agradeço pelas impressões que dividiu comigo quanto aos problemas metodológicos do capítulo voltado para a felicidade como telos da decisão judicial. Devo agradecer ao amigo Thiago Jabor, que fez críticas relevantes à parte da escola utilitarista, propiciando um importante refinamento da tese nesse ponto e ilustrando algumas fragilidades que meu raciocínio e exposição apresentavam. - 9 - Agradeço à gentileza e atenção do Marcos Joaquim Gonçalves Alves, que me presenteou com a obra “A Arte de Ser Feliz”, de Sêneca, no original italiano. Também vale agradecer à estudante de Direito Júlia Baena de Mesquita, que me ajudou com a tradução dos textos em francês, permitindo uma leitura clara de partes importantes para a tese. Da mesma forma, ao colega Adriano de Castro Pouchain, que colaborou com as leituras de materiais técnicos escritos em inglês, bem como a adequação de várias institutos estrangeiros para a nossa realidade. Por fim, um agradecimento mais do que especial a uma pessoa que caiu de pára- quedas nessa tese