Pluralismo Y Libre Competencia En El Mercado De La Televisión Y Radiodifusión: El Caso Chileno

Pluralismo y libre Competencia en el mercado de la televisión y radiodifusión: el caso chileno

Pluralism and free competition in the television and radio broadcasting market: the Chilean case

Anguita Ramírez, P. y Labrador Blanes, M. J.1 Recibido: 27-09-2018 – Aceptado: 16-01-2019 DOI: https://doi.org/10.26441/RC18.1-2019-A1

RESUMEN: El estudio2 analiza el régimen constitucional y legal aplicable al mercado de los medios de comunicación social en Chile sujetos a concesión estatal y las decisiones elaboradas por las entidades encargadas de velar por la libre competencia en operaciones de venta y adquisición. La investigación, según la evidencia obtenida, destaca en sus conclusiones, la insuficiencia de dicha institucionalidad en la regulación adecuada de un mercado especialmente relevante para el ejercicio de la libertad de expresión en el contexto de una sociedad democrática.

Palabras clave: libre competencia; pluralismo; medios de comunicación; regulación; mercado.

ABSTRACT: The study analyzes the constitutional and legal regime applicable to the market of social media in Chile subject to state concession and the decisions made by the entities in charge of ensuring free competition in sales and acquisition operations. The research, according to the evidence obtained, highlights in its conclusions, the insufficiency of said institutionality in the adequate regulation of a market especially relevant for the exercise of freedom of expression in the context of a democratic society.

Keywords: free competition; pluralism; media; regulation; market.

1. Introducción teado. Con la reimplantación progresi- Con el advenimiento del siglo XXI se va de la democracia en las naciones del inició el debate sobre la regulación del continente se comienza a abordar el mercado de los medios de comunica- pluralismo y la concentración del mer- ción social, que en los dos siglos de vida cado medial en la región. (Mastrini y independiente de los países que forman Becerra, 2017). La regulación de dicho América Latina, apenas se había plan- mercado, estrechamente vinculado a la

1 Pedro Anguita Ramírez es Doctor en Derecho de la Información por la Universidad Complutense de Madrid y profesor de los cursos Derecho de la información, Derecho y publicidad y Derecho y comunicación audiovisual en la Facultad de Comunicación de la Universidad de los Andes (Chile). [email protected], http://orcid. org/0000-0002-6414-7912 Maria José Labrador Blanes es Doctora en Ciencias de la Información por la Universidad Complutense de Madrid y profesora de los cursos Realización audiovisual, Guion audiovisual y Seminario de Investigación Periodística en la Facultad de Humanidades, Escuela de Periodismo de la Universidad Mayor (Chile). maria. [email protected], http://orcid.org/0000-0001-6093-7936 2 El artículo es parte del proyecto el VIII Concurso de Estudios sobre Pluralismo en el Sistema Informativo Nacional 2016, código PLU 160004, Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica, (CONICYT).

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libertad de expresión, posee ciertas derosa para la regulación estatal, se ha complejidades al requerir de una conce- visto, sin embargo, alterado por la digi- sión estatal del espectro radioeléctrico talización de la televisión y la radio y el -bien escaso- para poder operar. En desarrollo de Internet. Noruega fue el EE.UU., en varios países europeos y primer país del mundo en programar entes supranacionales, como la Unión el termino de las concesiones radioeléc- Europea, hace ya años que comenzaron tricas para las radios FM, iniciado en el debate sobre principios y reglas en la enero del año 2017, lo que podría su- asignación de concesiones de radio y te- poner, el fin próximo de las emisiones levisión, de los límites a la concentra- por dicha frecuencia. La iniciativa del ción empresarial medial, y de los subsi- país escandinavo procuró ampliar los dios que aminoren los defectos y canales de radiodifusión y mayor diver- barreras que tiene el mercado audiovi- sidad de contenidos. La televisión de sual (Fortin, 2011). La propiedad y pago -de cable y satelital- también expe- control de los medios de comunicación rimenta importantes transformaciones. están fuertemente vinculados a la liber- Ha surgido una tendencia conocida en tad de expresión, por lo que una inade- Estados Unidos como «cord cutting», cuada regulación termina por debilitar que da cuenta del retiro masivo de dicha libertad y afectar el funciona- clientes -en especial, de la televisión de miento del sistema democrático, al res- cable- en favor de plataformas de tringir el libre flujo de información e Internet como Netflix, Hulu y YouTube. ideas en la sociedad, perjudicando a Si bien dicha tendencia aún no ocurre toda la ciudadanía (UNESCO, 2017). en Chile, ni otros países de la región -la La regulación del mercado de los me- penetración en el país de suscriptores dios de comunicación en América de la televisión de pago por cada 100 Latina, luego de la ola democratizadora habitantes ha pasado de 6,22 (XII.2006) ha sido conflictiva en varios países, pues a 17,96 (III.2018) (Subtel., 2018)- me- el proceso de reforma de la industria rece especial atención, pues lo que ocu- medial se ha dado en el contexto de rre en Estados Unidos suele replicarse conflicto político entre gobiernos y gru- en otras naciones del mundo; las inno- pos empresariales propietarios de em- vaciones descritas, deberán estar pre- presas informativas. Así ha ocurrido en sente sin duda, en la discusión de los Argentina, Bolivia, Venezuela y cambios regulatorios futuros. Ecuador. Un estudio poco explorado En el caso de Chile, el mercado de la en la región ha sido abordar la regula- televisión y radiodifusión, aunque ción del mercado de los medios, desde existen algunas reglas, no constituye los principios y normas que regulan la en rigor, un auténtico marco regulato- libre competencia. Tal es la perspectiva rio. Una de tales normas introducidas que aplicaremos en esta investigación. el año 2001, dispuso el deber de los La escasez del espectro radioeléctri- propietarios o controladores de los co, que ha sido la justificación más po- medios de comunicación sujetos a

12 Revista de Comunicación 18 (1), 2019 Pluralismo y libre Competencia en el mercado de la televisión y radiodifusión: el caso chileno (11-32) concesión estatal, de contar con un in- cado en que comparecen como oferen- forme favorable de la Fiscalía Nacional tes, los medios de comunicación y por Económica, institución encargada de otro los ciudadanos, actuando como au- promover y defender la libre compe- diencias. A partir de todos los casos in- tencia, respecto a todo hecho o acto formados por la FNE desde el año 2001 relevante vinculado a la modificación o respecto a hechos o actos relevantes re- cambio en la propiedad o control. lativos al cambio de propiedad o con- Desde la entrada en vigor de dichas trol de los medios de comunicación su- normas, la Fiscalía Nacional jetos a concesión estatal se identificó lo Económica, en adelante la FNE, ha que entiende por competencia, libre elaborado casi 700 informes. Por tal competencia y pluralismo. motivo resulta relevante, analizar las El análisis se extendió a las resolucio- resoluciones, informes y fallos, infi- nes, informes y fallos relevantes que las riendo, principios y reglas, y eventual- instituciones nacionales han dictado mente una doctrina, que el sistema de respecto a operaciones referidas a la libre competencia haya elaborado a fin propiedad de medios de comunicación de evaluar la eficacia del control de la sujetos a concesión estatal. El estudio libre competencia. Si en el régimen intentará extraer o inferir alguna línea normativo vigente en el país, el plura- o doctrina, la cual debería ser la base lismo se asocia a la competencia que para una futura regulación normativa promueve el mercado, el estudio pro- vinculada a la libre competencia en el puesto resulta esencial y útil para eva- mercado informativo. luar, la posible eficacia del control de la Lo anterior se concretó a partir de: libre competencia respecto a las opera- - Observación, estudio, captura, trans- ciones relevantes en la propiedad y cripción y orden de la información control de las empresas de televisión y obtenida a través de la FNE y el radiodifusión. Dicho resultado, ade- Tribunal de Defensa de la Libre más podría ser útil para instituciones Competencia, en adelante TDLC. como el Consejo Nacional de Televisión - Análisis y clasificación de resolucio- que comenzó el año 2014 a tener com- nes, informes y fallos relevantes que petencia para resolver denuncias por las instituciones nacionales han dic- infracción al principio del pluralismo. tado respecto a operaciones relevantes referidas a la propiedad de 2. Metodología medios de comunicación sujetos a La metodología en la investigación concesión estatal. fue inductiva. Combinó el análisis dog- - Derivación inductiva de variados in- mático con la doctrina jurídica, espe- dicadores o tendencias a partir de cialmente vinculada a la libertad de ex- los hechos más relevantes. presión, a la teoría de los derechos - Adicionalmente la investigación humanos, a los principios y normas que recogió de un modo referencial, regulan la libre competencia y al mer- fuentes teóricas de literatura

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comparada, para la justificación canismos de protección, especial- del pluralismo informativo y me- mente en la Unión Europea.

Mercado de los medios de comunicación sujetos a concesión estatal

Tabla 1. Concesiones de frecuencias de radiodifusión FM. Santiago. Área Metropolitana

N° Empresa Grupo Radios concesiones Iberoamericana Radio Chile Prisa (España) ADN Radio Chile; Corazón; Concierto; Imagina; FM Dos; 11 Pudahuel; Hit 40; Futuro; Rock & Pop; Radioactiva y Radio Uno13 Producciones Megavisión Grupo Beithia Candela; Carolina; Romántica; 5 Limitada Infinita; Tiempo Canal 13 Luksic Teletrece Radio; Play; Sonar; Oasis 4 Grupo Radios Dial S.A. COPESA Duna, Beethoven, Zero, Disney 4 Gestión Regional de El Mercurio Universo 1 Medios S.A. Radiodifusión El Cesar Molfino El Conquistador 1 Conquistador S.A. Bio Bio Comunicaciones S.A. Nibaldo Mosciatti Radio Bío-Bío 1 Compañía Chilena de Compañía Radio Cooperativa Comunicaciones Chilena de 1 Comunicaciones Publicaciones y Difusión S.A. Sociedad Radio Agricultura Nacional de 1 Agricultura Dial Santiago S.A. Cámara Pauta FM Chilena de la 1 Construcción Universidad de Chile Universidad de Universidad de Chile 1 Chile Universidad de Santiago Universidad de Universidad de Santiago 1 Santiago Fundación Radio María María 1 Santiago Ministerio de Comunicaciones Armonía Comunicaciones Evangélicas Radiales 1 Armonía Cordillera S.A. Radiodifusora Romance La Clave 1 Holding Ltda.

Fuente: Subtel (n. d.)

3 Radio Uno que emitía en frecuencia 97.1 finalizó sus transmisiones el año 2015. El grupo Prisa celebró un contrato de arriendo con un grupo evangélico que transmite radio Corporación en dicho dial.

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Televisión

Tabla 2. Concesionarias de Televisión libre recepción analógicas, banda VHF (última actualización, X. 2018).

Canal de Operador Empresa Televisión Usufructuario Canal Dos S.A. Canal 2 - Cía. Chilena de Televisión Canal 4 - P. Universidad Católica de Valparaíso GCO Distribución y Canal 5 Producciones S.A. Televisión Nacional de Chile Canal 7 - Red Televisiva Megavisión S.A. Canal 9 - Universidad de Chile Canal 11 Grupo Turner P. Universidad Católica de Chile (Canal 13 S.A.) Canal 13 Grupo Luksic

Fuente: Subtel (2018).

3. Marco referencial medios de comunicación social, tanto El pluralismo y su anverso, la con- mono-medial como multimedial, así centración del mercado informativo, y como la apertura plural del espectro el rol de los medios de comunicación, radioeléctrico, y la distribución del han sido temas de recurrente discusión avisaje público, de modo de garanti- política e intelectual en el ámbito de la zar el pluralismo informativo y el li- libertad de expresión en Chile. La rele- bre acceso a la información (Bachelet, vancia del tema ha estado presente des- 2013, p. 31). de antes del restablecimiento del siste- Terminado su segundo mandato ma democrático, el que se ha presidencial, la propuesta de regula- prolongado hasta el presente. El segun- ción al mercado informativo no fue do gobierno de M. Bachelet (2014- presentada.4 2018) propuso en su programa de go- No obstante, existen en nuestro país bierno, la inclusión de una nueva reglas vinculadas a la libre competencia regulación a la libertad de expresión: del mercado informativo nacional. La Una ley determinará los límites a la Ley N° 19.733 (2001) en su art. 3, si bien concentración de la propiedad de los no definió pluralismo, expresó, que su

4 Durante el primer gobierno de M. Bachelet (2006-2010), se presentaron el año 2007, dos proyectos de ley, que luego se archivaron. El primero, Boletín 5.644-07, propuso reformar la Constitución Política, introduciendo enmiendas al art. 19 N° 12 sobre la naturaleza del espectro radioeléctrico, garantizando el ejercicio de la libertad de expresión y el pluralismo e impidiendo el establecimiento de monopolios en los medios de comunicación. La 2ª moción parlamentaria, Boletín 5.474-07, propuso modificar la Ley N° 18.168 General de Telecomunicaciones, con el objeto de garantizar la libertad de expresión y el pluralismo en medios de comunicación.

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objetivo en el sistema informativo era el Nacional de Chile. La ley le exigió a la favorecer la expresión de la diversidad empresa estatal, sujetarse específica- social, cultural, política y regional del mente al pluralismo y a la objetividad en país, para asegurar, la libertad de fun- toda su programación y al correcto fundar, editar, establecer, operar y mante- cionamiento definido en la Ley N° ner medios de comunicación social. 18.838, que creó el Consejo Nacional de También la Ley N° 20.750 que introdujo Televisión. la Televisión Digital Terrestre y reformó Pero lo que ha sido más relevante sin el año 2014 el estatuto legal que regula duda, además de las reformas legales y al Consejo Nacional de Televisión -en del interés de políticos e intelectuales adelante CNTV- incorporó el termino en el debate público sobre la regulación pluralismo, dentro de los criterios que del mercado informativo, fue la incor- forman parte del correcto funciona- poración de normas vinculadas a la libre miento por el que debe velar el órgano competencia el año 2001 con la entrada fiscalizador de las emisiones televisivas en vigencia de la Ley N° 19.733 sobre las emitidas en el país. La Ley N° 20.750 Libertades de Opinión e Información y ejer- también añadió una definición de plura- cicio del Periodismo. Dicha ley incluyó lismo, al entenderlo, como el respeto a la como veremos, dos artículos relaciona- diversidad social, cultural, étnica, políti- dos con el estatuto legal que regula la ca, religiosa, género, orientación sexual libre competencia en el país, contenido e identidad de género. Además, la ley básicamente en el D.L. 211 (1973). reforzó el principio del pluralismo informativo, circunscribiendo al respeto a la 3. 1. Constitución Política de la diversidad, y exigiendo que su obser- Republica (1980) vancia era deber de “los concesionarios y La Constitución Política de la permisionarios de servicios de televisión regu- República de Chile, en adelante CPR, en lados por esta ley”. (art. 1 inc. 5° letra d) su capítulo III, describe el catálogo de Ley N° 18.838). Asimismo, la ley agregó los derechos fundamentales. El art. 19 la obligación de los concesionarios de N° 12 asegura a todas las personas la: respetar el pluralismo en los programas …libertad de emitir opinión y la de de opinión y debate político, extendido informar, sin censura previa, en cual- -además- a los noticieros. (art. 14). Según quier forma y por cualquier medio, indica la citada ley, el CNTV debe adop- sin perjuicio de responder de los de- tar medidas y procedimientos tendien- litos y abusos que se cometan en el tes a resguardar la observancia de dicho ejercicio de estas libertades, en con- principio en el contexto de la televisión formidad a la ley, la que deberá ser de digital. El concepto pluralismo se había quórum calificado. incorporado por primera vez a nuestro Dicho inciso fue con cambios acceso- sistema legal el año 1992, al entrar en rios, el contenido en el numeral análo- vigencia la Ley N° 19.132 que fijó el nue- go de la Constitución de 1925. Dicha vo estatuto de la empresa Televisión Carta Fundamental había reproducido

16 Revista de Comunicación 18 (1), 2019 Pluralismo y libre Competencia en el mercado de la televisión y radiodifusión: el caso chileno (11-32) casi fielmente, lo que, a su vez, había de los medios de comunicación. dispuesto la Constitución de 1833 sobre Además, su expropiación solo podía las libertades de información y opinión. realizarse por ley aprobada, con quó- No obstante, un antecedente relevante de rum de mayoría absoluta en ambas cá- la extensa regulación -aparte del primer maras. Dispuso también, la libertad en inciso citado- de la CPR de 1980 sobre ta- la importación y comercialización de li- les libertades, fue la reforma a la bros, impresos y revistas, prohibiendo Constitución de 1925 introducida el la discriminación arbitraria entre em- año 1971, conocida como el Estatuto de presas propietarias de editoriales, dia- Garantías Constitucionales. Dicha en- rios, periódicos, revistas, radiodifusoras mienda fue la exigencia del partido de- y estaciones de televisión relativo a ven- mócrata cristiano -DC- a la Unidad ta o suministro de papel, tinta, maqui- Popular -UP- para votar en el Congreso naria u otros, o autorizaciones o permi- Pleno por Salvador Allende como presi- sos necesarios para tales adquisiciones, dente de la república en las elecciones de dentro o fuera del país. 1970. Frente al temor del programa de En la primera referencia a la televi- la UP, la DC consensuó con dicha coali- sión, la enmienda constitucional de ción varias enmiendas vinculadas a los 1971 reservó sólo al Estado y derechos fundamentales de los ciuda- Universidades, el derecho de establecer danos. Una de las libertades más refor- y mantener estaciones de televisión. Por zadas fue la libertad de expresión: en último, la reforma garantizó la circula- primer lugar, dispuso que no podía ser ción, remisión y transmisión, por cual- constitutivo de delito o abuso, sustentar quier medio, de escritos, impresos y no- y difundir una idea política. Se incorpo- ticias, no opuestos a la moral y buenas ró además a la Carta Fundamental el costumbres. llamado derecho de aclaración o rectifi- Las principales innovaciones que in- cación. Se les garantizó a todas las co- corporó la Carta Fundamental de 1980 rrientes de opinión el derecho a utilizar se relacionaron con los principios arti- medios de difusión y comunicación so- culadores vinculados a los medios de cial de propiedad o uso de particula- comunicación. En primer lugar, dispu- res. Con todo, el objeto central de la so: La ley en ningún caso podrá establecer reforma se vinculaba a la propiedad de monopolio estatal sobre los medios de comu- los medios de comunicación. La en- nicación social. El origen de la norma se mienda constitucional, por tanto, ase- explica por la propuesta promovida en guró a toda persona natural o jurídica, el Gobierno de la Unidad Popular de en especial a las universidades y parti- estatizar medios de comunicación pri- dos políticos, el derecho a organizar, vados. Con respecto a la titularidad de fundar y mantener diarios, revistas, pe- la propiedad de los medios de comuni- riódicos y estaciones transmisoras de cación, la CPR distinguió por una parte radio, donde sólo por ley se podría mo- a los medios de comunicación impre- dificar la propiedad y funcionamiento sos, consagrando el derecho de toda

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persona natural o jurídica para fundar, Chile, que ya funcionaba, pero que la Ley editar y mantener diarios, revistas y pe- Nº 17.377 vino a darle el sustento legal. riódicos. En cuanto a las empresas de También incluyó a la llamada televisión televisión, dispuso que el Estado, uni- universitaria por el legislador, que inte- versidades y demás personas o entida- graban los canales de televisión depen- des que la ley determine podían esta- dientes de la Universidad de Chile, blecerlas, operarlas y mantenerlas, Universidad Católica de Chile, y posibilitando el ingreso a empresas pri- Universidad Católica de Valparaíso, a los vadas al mercado de la televisión. La que se les exigió que constituyeran una Ley Fundamental de 1980 además con- corporación de derecho público, con per- firió reconocimiento constitucional al sonalidad jurídica, regida por los estatu- Consejo Nacional de Televisión, órgano tos que cada universidad debía dictar, de fiscalizador que había sido creado el los que debía tomar razón, la Contraloría año 1970. En el texto original de la General de la República. Carta de 1980, la entidad se denominó El termino pluralismo vinculado al Consejo Nacional de Radio y Televisión. trabajo de los medios de comunicación, La reforma constitucional dictada el apareció el año 1970 por vez primera año 1989 eliminó a la radio del ámbito en Chile, con la dictación de la también de competencias de dicha entidad, que- primera ley reguladora de la televisión, dando solo con atribuciones respecto la Ley N° 17.377. El art. 1° de dicho es- de la televisión. La CPR confirió un ca- tatuto, describió los objetivos asignados rácter autónomo al CNTV, y se asignó a la televisión chilena, la que debía el deber de velar por el correcto funcio- ...servir para comunicar e integrar el namiento de los canales de televisión. país; difundir el conocimiento de los De esta forma la CPR de 1980 consa- problemas nacionales básicos y pro- gró la libertad de información y opi- curar la participación de todos los nión, sin referirse a la radiodifusión, al chilenos en las grandes iniciativas en- mercado informativo, ni tampoco a la li- caminadas a resolverlos; afirmar los bre competencia y al pluralismo. valores nacionales, los valores cultu- rales y morales, la dignidad y el res- 4. El pluralismo en el ordenamiento peto a los derechos de la persona y de jurídico nacional la familia; fomentar la educación y el desarrollo de la cultura en todas sus 4.1. Ley N° 17.377 sobre Televisión formas; informar objetivamente so- chilena. (1970) bre el acontecer nacional e interna- El primer estatuto legal que rigió la te- cional, y entretener sanamente, ve- levisión chilena enumeró taxativamente lando por la formación espiritual e las entidades que podían establecer, ope- intelectual de la niñez y la juventud. rar y explotar canales de televisión en el A la televisión universitaria, la dispo- territorio nacional. En primer lugar, creó sición le encomendó “ser la libre expresión la empresa estatal Televisión Nacional de pluralista de la conciencia crítica y del

18 Revista de Comunicación 18 (1), 2019 Pluralismo y libre Competencia en el mercado de la televisión y radiodifusión: el caso chileno (11-32) pensamiento creador”. Por último, la ley rias y al sector privado. No contuvo dispuso que la “televisión no estará al ser- tampoco ninguna regla sobre libre vicio de ideología determinada alguna y competencia, determinando que la res- mantendrá el respeto por todas las tendencias ponsabilidad derivada de la programa- que expresen el pensamiento de sectores del ción transmitida era indelegable. pueblo chileno”. También se les prohibió ceder a cual- El legislador solo le exigió a la televi- quier título sus espacios de transmisión. sión universitaria ser la libre expresión (art. 31, Ley N° 17.377). En cuanto a los pluralista y no a la empresa estatal TVN contenidos obligatorios que debían que por su carácter público debió que- transmitir los concesionarios, la ley dis- dar sometida en forma preferente a tal puso, con el objeto de contribuir con la exigencia. En los hechos, TVN fue des- cultura política del país, el deber de de su creación un medio de comunica- destinar al menos de 30 minutos sema- ción dependiente del gobierno, vincu- nales a la difusión de espacios, a todos lado jurídica y económicamente al los partidos y movimientos políticos con Poder Ejecutivo, no así los canales uni- representación parlamentaria, en con- versitarios, especialmente los vincula- diciones equitativas, para debatir pro- dos a la Iglesia Católica, que poseían blemas nacionales frente a la ciudada- mayores grados de independencia del nía. (art. 34, Ley N° 17.377). Fuera de gobierno. La Ley N° 17.377 junto con dichos programas, la ley prohibió a los exigirle pluralismo a la televisión uni- canales de televisión transmitir propa- versitaria, no definió dicho término, ganda política. Por último, la ley deter- que tuvo un carácter programático, minó que todas las intervenciones del más que una obligación fiscalizable por Gobierno por la televisión, para expo- el Consejo Nacional de Televisión -en ner ideas, proyectos o realizaciones, adelante, CNTV-. Además, la potestad confería a los partidos políticos de opo- sancionatoria de dicha entidad no tipi- sición el derecho a replicar con igual ficó entre las conductas sancionables, la horario y extensión en proporción a su obligación del pluralismo exigido a la representación parlamentaria. (Art. 36, televisión universitaria. No contempló, Ley N° 17.377). por tanto, como después si tuvo la Ley N° 18.838 la posibilidad de aplicar san- 4.2. La Ley N° 19.733 sobre Libertad ciones bajo el término “correcto de Opinión e Información y ejercicio funcionamiento”. del Periodismo. (2001). De modo que la primera ley sobre la La vigente Ley N° 19.773 ha sido la televisión chilena respecto al mercado octava ley general reguladora de los informativo materializó lo dispuesto medios de comunicación social y del por el constituyente, que reservó solo a ejercicio del periodismo. Dicho estatu- ciertas universidades y al Estado la ope- to normativo fue el primero en definir ración de canales de transmisión exclu- el termino pluralismo. También en yendo a otras instituciones universita- fijar formalidades a los medios de

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comunicación en caso de cambios de Dicha propuesta normativa, al igual propiedad, como la de notificar a las que la norma que sugirió limitar la par- instituciones que velan por la libre ticipación del mercado informativo a competencia. Permitió -art. 9 inc. 3°- el los medios de comunicación, fue im- ingreso de sociedades extranjeras a las pugnada por un grupo de legisladores concesiones de radiodifusión, sujeta al que estimaron que contradecía diversos principio de reciprocidad, es decir que preceptos de la CPR, lo que abordare- los nacionales, tuviesen las mismas con- mos en el punto 5.2. diciones que en el país de origen de los inversionistas foráneos. El iter legislati- 4.3. El Consejo Nacional de Televisión vo de la Ley N° 19.733 duró casi 8 y el pluralismo. años. Se inició el 8 de julio de 1993 y La Ley N° 18.838, en su texto origi- terminó con su publicación el 4 de ju- nal, confirió al CNTV, en el art. 12 e), la nio 2001. Una causa de tan prolongada atribución de otorgar, modificar y de- discusión parlamentaria se debió a la clarar el termino de las concesiones de dificultad de alcanzar ciertos consen- radiodifusión televisiva y de servicios sos, como la definición de pluralismo, y limitados de televisión, no así de las la forma de asegurar tal principio en el concesiones de radiodifusión televisiva mercado de los medios de comunica- de libre recepción. Fue la Ley Nº 19.131 ción del país. Hubo una larga discusión (D.O. 8 abril 1992), que le dio la compe- sobre cuales debían ser las normas re- tencia al CNTV la competencia para guladoras del mercado informativo otorgar, renovar, modificar, o declarar que asegurasen una diversidad en la el termino de las concesiones de servi- oferta y también sobre la función que cios de televisión de libre recepción. debía desempeñar el Estado en asegu- Desde que posee tales competencias, el rar el pluralismo en la industria me- CNTV se ha limitado a efectuar un exa- dial. El fuerte desacuerdo en tales te- men formal de las solicitudes, autori- mas quedó plasmado en el proyecto zando todas las transferencias del dere- aprobado en el primer trámite consti- cho de usufructo por parte de las tucional por la Cámara de Diputados, universidades de Chile, Católica de que en su art. 9, inc. 1° dispuso: Santiago y Valparaíso, que conservaron El Estado tiene la obligación de ga- la nuda propiedad, aunque haya impli- rantizar el pluralismo en el sistema cado la transformación de la regulación informativo, para lo cual habrá de de la televisión de libre recepción sin favorecer la coexistencia de diversi- que haya mediado ninguna reforma le- dad de medios de comunicación so- gal y menos un debate público sobre tal cial y la libre competencia entre ellos, cambio. asegurando la expresión efectiva de El CNTV posee, además, por man- las distintas corrientes de opinión, así dato legal, la facultad de fiscalizar que como la variedad social, cultural y los contenidos emitidos por los canales económica de las regiones. de televisión se adecuen al estándar

20 Revista de Comunicación 18 (1), 2019 Pluralismo y libre Competencia en el mercado de la televisión y radiodifusión: el caso chileno (11-32) correcto funcionamiento definido en el art. norma, el CNTV ha desatendido el de- 1 de la Ley N° 18.838. La entidad esta- ber legal de implementar medidas y tal solo comenzó el año 2013 a través de procedimientos para que las empresas estudios, informes y encuestas, a re- de televisión respeten el principio del flexionar sobre el pluralismo, concepto pluralismo. El CNTV ha elaborado in- que se incorporó el año 1992, con la vestigaciones, encargado estudios, en- dictación de la Ley N° 19.131 (D.O. 8 cuestas y opiniones de expertos sobre el abril 1992). Dicha ley reformó la Ley N° pluralismo, pero no se ha traducido en 18.838, la que incorporó al pluralismo normas generales a las cuales debe suje- dentro de los criterios que integran el tarse la industria televisiva. Tal inactivi- correcto funcionamiento por el que debe dad puede ser visto desde una perspec- velar el CNTV. La reforma legal tam- tiva liberal como positivo, pues la bién le encomendó al CNTV la adop- industria de la televisión quedaría ex- ción de medidas y procedimientos para puesta a evidentes riesgos al quedar que en programas de opinión y debate obligada a controles de contenidos, lo político se respetase el pluralismo. En el que vulneraría, el derecho a la libertad periodo 1992-2013, el CNTV no se de información asegurado en la ocupó del pluralismo. Fue con la apro- Constitución Política y tratados interna- bación en el año 2014 del proyecto de cionales sobre derechos humanos. Ya se ley que permite la introducción de la han presentado algunos casos, donde Televisión Digital Terrestre, convertido en se pueden advertir las amenazas, y que la Ley N° 20.750 que el CNTV comen- sintetizamos a continuación. zó a darle aplicabilidad al termino pluralismo. Dicha ley definió el pluralismo 4.3.1. Formulaciones de cargo a como “…el respeto a la diversidad social, Televisión Nacional de Chile, cultural, étnica, política, religiosa, de géne- programa El Informante debate sobre ro, de orientación sexual e identidad de géne- el conflicto en el Medio Oriente. ro…”. Además, lo que explica la activi- El CNTV le formuló cargos a dad del CNTV en el campo del Televisión Nacional de Chile, en ade- pluralismo, fijó a los concesionarios y lante, TVN, rol A00-14-1271-TVN, por permisionarios de los servicios de tele- la emisión del programa El Informante visión, el deber de observar los princi- el día 22 de julio del año 2014. El pro- pios que integran el correcto funciona- cedimiento se originó con la presenta- miento, dentro de los cuales, el año ción de ocho denuncias de particulares 1992 como expresamos, se había añadi- en contra del programa, que alegaron do el pluralismo. De modo que el una vulneración al pluralismo, debido a CNTV tiene que velar por el pluralis- que no se invitó a representantes de la mo en la programación de los canales causa palestina al debate que abordó el de televisión, sin más orientaciones conflicto que mantiene dicho país con normativas que la definición transcrita. Israel. Pese a que la Unidad de Luego de cuatro años de vigencia de la Supervisión del CNTV estimó que no

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hubo infracción a la norma, la entidad por la libertad de información. El estatal decidió formular cargos, con dé- CNTV reprochó la toma de posición de biles argumentos, como que el panel los autores del programa; desequilibrio del debate carecía de identidad con la en la duración de secuencias de los efec- causa palestina. (Acta sesión ordinaria, tos negativos del proyecto; utilización CNTV. 01.12.2014). El mismo CNTV de fuentes no identificadas; “parcialidad luego de haber presentado cargos, ab- de la entrega informativa en la construcción solvió en su dictamen a TVN, expre- de híbridos argumentales mediante la amal- sando que los invitados al programa El gama de declaraciones con imágenes”; haber Informante, eran idóneos y conocedores omitido la participación del BID y del conflicto, y que el respeto al plura- Banco Mundial en el proyecto. (Cons. lismo se determinaba por el contenido 19°). Concluyó el CNTV que los reparos de las emisiones y no por el origen o “privan al reportaje (...) de aquella ecuani- pertenencia a grupos determinados de midad inherente a la naturaleza de las entre- los invitados o panelistas. El CNTV esti- gas informativas de su especie, haciendo de- mó, por último, que la figura infraccio- caer la calidad de la entrega informativa (...) nal no estaba suficientemente al nivel de una mera descalificación” del satisfecha. proyecto (Cons. 20º). (Dictamen acor- dado el día 29 de octubre de 2014, in- 4.3.2. Caso Chilevisión emisión greso CNTV N° 1871/2014). La Corte programa En la Mira sobre el de Apelaciones de Santiago, causa rol proyecto Alto Maipo. N° 8.635-2014, confirmó la sanción. El Este caso posee aun mayor gravedad, tribunal de alzada, al rechazar la apela- pues el CNTV formuló cargos a ción deducida por CHV concluyó: Chilevisión, en adelante, CHV, y tam- (Sexto) que el programa no respetó los bién lo sancionó por emitir el 25 de ju- estándares que comprende el concepto nio de 2014 el programa “En la Mira”, “correcto funcionamiento”, afectando el que vulneró el derecho fundamental a derecho de las personas a ser debida y la información, integrante del correcto correctamente informadas sobre hechos funcionamiento, por haber entregado de relevancia; no presentando en con- información incompleta y sesgada sobre creto un programa televisivo con una el Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo. El visión objetiva, como sostiene la recurri- CNTV no se pronunció sobre el atenta- da (…) que presenta las dos visiones, en do contra del pluralismo, pues estimó especial la de las personas involucradas subsumida dicha infracción en la comi- en el mismo, de manera parcial. El fallo sión del ilícito contra el derecho a la in- tuvo un voto disidente que propuso de- formación, esgrimiendo que no podía jar sin efecto la sanción, al exponer el sancionarse a un canal dos veces por un programa adecuada y equilibradamen- mismo hecho. Los fundamentos de la te distintas visiones del proyecto provo- entidad fiscalizadora para sancionar a ca en la opinión pública, exhibiendo CHV son absolutamente incompatibles opiniones de los involucrados en forma

22 Revista de Comunicación 18 (1), 2019 Pluralismo y libre Competencia en el mercado de la televisión y radiodifusión: el caso chileno (11-32) directa, tanto de personas naturales y Ministerio de Obras Públicas, que ocul- jurídicas de derecho público concerni- ta su faz y se deforma su voz, que se co- das (…) y que la conductora del progra- rresponde con el ejercicio de la libertad ma (…) inicie y cierre el mismo, dando para elegir la forma de emitir opinión e su opinión sobre el proyecto, es una informar, compatible con la necesidad cuestión propia del periodismo de opi- de mantener reserva de identidad de la nión (…) y lo propio respecto a exhibir fuente, que es una condición básica del un testimonio reservado la identidad periodismo de investigación. del entrevistado, con amparo en el art. Para la Corte Suprema, 7° de la Ley No 19.733. El programa no El ejercicio de estas libertades puede transgredió para el voto de minoría el que no garantice la ecuanimidad del “correcto funcionamiento de los servi- programa o que no contribuya en cios de televisión”, y que, dentro de la alto grado a la formación de la opi- libertad de opinión, corresponde a toda nión pública. Pero son la expresión persona formarse una opinión sobre un de la convicción constitucional de tema de interés nacional como el que que dichas libertades, con todas sus abordó el programa En la Mira, están- limitaciones y alcances, son necesa- dares que cumple el programa rias para el funcionamiento de una referido. democracia genuina y vigorosa Chilevisión solo pudo eximirse de la (Cons. 15°). sanción, por decisión de la Corte Luego de indicar que la sanción apli- Suprema (C.S., Causa Rol Nº cada por el CNTV constituía una inter- 6.944/2015). El máximo tribunal de jus- ferencia en las libertades señaladas, des- ticia del país en su razonamiento sostu- cartando la comisión de delitos, el vo que, aunque la sanción no constituía máximo tribunal de justicia del país ra- censura previa, prohibida en forma ex- zonó si en la exhibición del programa plícita por la Constitución Política, era “En la Mira” emitido por CHV hubo un una medida que interfería en la libertad abuso que justificara la imposición de de emitir opinión y la de informar... de cual- una sanción fundada en la vulneración quier forma y por cualquier medio, recono- “al derecho fundamental a la información cida por su art. 19 N° 12 de la CPR. que tienen las personas, parte del principio del Advirtió la Corte Suprema que dicha correcto funcionamiento de los servicios de te- libertad comprende tomar y comunicar levisión”. La Corte Suprema no advirtió una determinada posición -primer re- en el art. 1° de la Ley N° 18.838 una reproche del CNTV- en que su ejercicio ferencia directa a un derecho funda- de cualquier forma, determina que el mental a la información, y tampoco su comunicador puede legítimamente juz- reconocimiento explícito en la CPR. gar qué información resulta relevante Aunque admitió que el Pacto de San difundir y cómo transmitirla. En la mis- José de Costa Rica reconoce el derecho a ma línea está el reproche de la declara- la información, como un derecho a bus- ción del supuesto ingeniero del car y recibir información, como lo

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declaró la Comisión Interamericana de ve referencia a la propiedad de los me- Derechos Humanos (CIDH). (Caso C.R. dios de comunicación y al mercado y otros vs. Chile, sentencia de 19 de sep- informativo. Las normas legales, tam- tiembre de 2006). De modo que para la bién escasas, son las siguientes. Corte Suprema no es, …un derecho que se constituya en un 5.1. La Ley N° 19.733 y la libre compe- límite a las libertades de emitir opi- tencia nión y de informar, tal que justifique El consenso en torno a una defini- sancionar determinadas comunica- ción de pluralismo fue una de las mate- ciones difundidas a través de medios rias más controvertida en el debate par- de comunicación social que no satis- lamentario que dio origen a la Ley N° fagan ciertos estándares de ecuanimi- 19.733, junto a quien debía asegurarlo, dad, objetividad o imparcialidad. y las reglas reguladoras que debía po- Para la Corte Suprema, la sanción seer el mercado de los medios de comu- impuesta no tenía justificación en un nicación. En las intervenciones de par- derecho a la información, motivo por el lamentarios y ministros de Estado que cual, al imponer dicha sanción, el participaron en la discusión del proyec- CNTV “…ha interferido en dichas liberta- to de ley, se sostuvo que en la experien- des constitucionales de un modo que no se cia internacional existían dos escuelas o encuentra autorizado en derecho”. (Motivo teorías. La primera era regular directa- 16°). Añadió la Corte Suprema que, si mente el mercado de medios de comu- bien podía ser efectivo que un progra- nicación con normas que limitaban el ma objetivo habría requerido cobertura ingreso a la propiedad, ya sea en las de opiniones omitidas, la falta de objeti- empresas informativas, o bien para evi- vidad no justificaba imponer una san- tar la propiedad cruzada, esto es, la in- ción, no siendo posible justificar jurídi- tegración de medios de distintos merca- camente la demanda de objetividad en dos, de modo que un propietario de un amplio derecho a la información. radios no pudiese poseer a la vez, un (Motivo 19°). Concluyó el tribunal, sos- diario o de un canal de televisión. Este teniendo que los ministros que dictaron modelo aplicado en Europa principal- la sentencia incurrieron en falta al con- mente impone cuotas máximas de mer- firmar la sanción, lo que califica de gra- cados, por venta de ejemplares o ran- ve, al validar una interferencia no auto- king de audiencias a los medios de rizada en el ejercicio de las libertades comunicación. La segunda tendencia, constitucionales de emitir opinión y de era garantizar al máximo la libertad de informar. (Motivo 20°). creación de nuevos medios de comuni- cación, asegurando fuertemente la libre 5. El mercado informativo chileno y la competencia, bajo normas comunes de libre competencia la legislación antimonopólica. Esta últi- El ordenamiento constitucional, con- ma, fue la que recogió finalmente la ley sagró, como advertimos, una muy bre- aprobada, y que compartió el Poder

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Ejecutivo, la que se impuso al primer sona natural o jurídica, sola o asocia- modelo. El proyecto de ley elaborado da con otra u otras, de más del 30% por el presidente de la República a la de la distribución de los diarios de Cámara de Diputados contenía una dis- información general. posición que vinculó el mercado infor- - El control de más del 15% del mer- mativo a la institucionalidad de libre cado informativo general por una competencia existente en el país, al ya sola persona natural o jurídica; o de citado, D.L. N° 211. Para tal efecto, el más del 20% del referido mercado mensaje presidencial dispuso que se por dos o más personas naturales o considerarían entre otros, como he- jurídicas, asociadas. chos, actos o convenciones, que tienden - El dominio de dos o más tipos diver- a impedir la libre competencia, los que sos de medios de comunicación so- entraben la producción de informacio- cial en un mismo mercado, por una nes, el transporte, la distribución, la cir- persona natural o jurídica, sola o culación, el avisaje y la comercialización asociada con otra u otras. de los medios de comunicación, y quie- La Cámara aprobó una disposición nes los ejecuten o celebren incurrirán por la cual todo hecho o acto relevante en la pena establecida en el art. 1° inc. relativo a la modificación o cambio en la 1° del referido cuerpo legal. Para los propiedad de un medio de comunica- efectos del inc. 2º del art. 1º del DL N° ción social debía informarse a la 211, de 1973, se reputarán artículos o Comisión Preventiva Regional o servicios esenciales los pertinentes a la Comisión Preventiva Central, dentro operación o mantención de los medios de 30 días de ejecutado. de comunicación social. No obstante, la Cámara de Diputados, modificó la pro- 5.2. Sentencia del Tribunal puesta original del Ejecutivo, aproban- Constitucional sobre el proyecto de do un art. 43, que luego pasó al Senado, ley que regula las libertades de con las siguientes prohibiciones y limi- opinión, información y ejercicio del taciones a la propiedad de los medios periodismo.5 de comunicación: El proyecto de ley aprobado por la - En el ámbito de la prensa escrita, el Cámara de Diputados fue objeto de un control de más del 30% del mercado requerimiento por inconstitucionalidad informativo nacional en manos de ante el Tribunal Constitucional, en ade- una persona natural o jurídica, sola lante el TC, cuyo cuarto capítulo recayó o asociada con otra u otras; y el con- precisamente sobre las normas que trol directo o indirecto por una per- proponían límites a la propiedad de los

5 STC, rol N° 226, sentencia dictada el 30 de octubre de 1995. Requerimiento formulado por diversos diputados para que el tribunal resuelva sobre la cuestión de constitucionalidad planteada durante la tramitación del proyec- to de ley sobre “Libertad de Expresión, Información y ejercicio del Periodismo” de acuerdo al artículo 82 N° 2 de la Constitución Política de la República.

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medios de comunicación, así como cuo- que corresponde a datos eminentemen- tas máximas fijadas. El TC acogió el re- te cambiantes, sujetos a la libre volun- querimiento. Sostuvo que el proyecto tad, decisión y opción de los que com- vulneraba el derecho a desarrollar una pran o adquieren publicaciones, actividad económica lícita, asegurado sintonizan emisiones radiales o seleccio- en el art. 19 N° 21 de la CPR. El TC nan el medio audiovisual. El fallo del advirtió además una infracción al art. TC, a juicio de los críticos de la deci- 19, N° 21, 26 y 24, pues el inc. 2° del art. sión, clausuró la regulación normativa 43 impedían la libre competencia, cons- del pluralismo informativo (Zúñiga, tituyendo ilícitos penados por el art. 1°, 2008). El fallo del TC y la opinión del inc. 1°, del D.L. 211. Para el Tribunal Senado y del presidente de la Republica Constitucional, impedir la posesión de fueron factores decisivos de las normas más del 30% del mercado informativo que acordaron los órganos colegislado- nacional de la prensa escrita, o la distri- res sobre el pluralismo y la libre compe- bución de diarios de información gene- tencia de los medios de comunicación. ral, vulneraba el derecho de empren- La opción adoptada fue entregar la re- der contenido en el art. 19 N° 21. El TC gulación del mercado informativo a las estimó que ninguna de tales circunstan- instituciones encargadas de la defensa cias concurría, pues la actividad que se de libre competencia. Para tal objeto, el pretendía impedir no atentaba con di- texto original de la Ley N° 19.733 dis- chas limitaciones por tener porcentajes puso una norma sobre la inversión ex- mayores a los dispuesto en el proyecto. tranjera en la radiodifusión y dispuso el El art. 43 también, vulneraba el art. 19, deber de notificación en caso de modifi- N° 24, inc. 2° de la CPR, pues para el cación, cambio o control de medios de TC, aunque la norma citada permitía comunicación social. limitar al derecho de propiedad, lo au- torizaba siempre que derivase de su 5.3. Sistema chileno de la libre función social. El TC agregó, que las li- competencia. mitaciones jamás podían afectar el con- El estatuto normativo de la libre tenido esencial del derecho, privando competencia está contenido esencial- el derecho, que tiene la propuesta nor- mente en el D.L. 211 (D.O. 22 dic. mativa, pues según la Constitución, el 1973), dictado apenas tres meses luego legislador no tenía competencia, vulne- del Golpe de Estado ocurrido el 11 de rando, por tanto, los arts. 6° y 7° de la septiembre. No obstante, ya la misión CPR (Cons. 46). El TC concluyó que el de la consultora estadounidense Klein- precepto impugnado carecía de los ele- Sacks había sugerido en los años 50´ mentos esenciales para una restricción, que Chile incorporara a su ordena- pues el elemento referencial de la nor- miento jurídico, normas antimonopo- ma, era el control de un segmento del lios (COUYOMDJIAN, 2011). El D.L. mercado informativo o de un porcen- 211 en lo esencial consagró como delito tual de la distribución de publicaciones, (art. 1°), con pena privativa de libertad,

26 Revista de Comunicación 18 (1), 2019 Pluralismo y libre Competencia en el mercado de la televisión y radiodifusión: el caso chileno (11-32) todo acto o convención, que tendiese a pedir la libre competencia, aquellos impedir la libre competencia en la pro- vinculados con la actividad esencial de ducción o en el comercio interno o ex- los medios de comunicación social: los terno. La ley, en su art. 1° inc. 2°, au- que entrabasen la producción de infor- mentaba en un grado la sanción penal, maciones, el transporte, la distribución, en caso de que los hechos contrarios a circulación, el avisaje y la comercializa- la libre competencia recayesen en artí- ción de las empresas informativas. En culos o servicios esenciales, tales como, segundo término, el art. 43 reputó alimentación, vestuario, vivienda, me- como artículos o servicios esenciales los dicinas o salud, rubros que de acuerdo pertinentes a la operación o manteni- con la redacción de la norma no era tamiento de los medios de comunicación xativa. El D.L. 211 en otra relevante social, por lo que todo acto contrario a disposición -art. 2°- enumeró también a la libre competencia respecto al merca- vía ejemplar los siguientes hechos, actos do informativo constituía una figura o convenciones que tendían a impedir agravada, sancionada con una pena au- la libre competencia: - Los que se refie- mentada en un grado. Por último, la ran a la producción, tales como el re- protección de la libre competencia que- parto de cuotas, reducciones o paraliza- dó entregada en caso de adquisiciones, ciones de ellas; - Los que se refieran al ventas o cambios de control de los me- transporte; - Los que se refieran al co- dios de comunicación, al deber de noti- mercio o distribución, sea mayorista o ficar dichas operaciones a la Comisión al detalle, tales como el reparto de cuo- Preventiva Regional o Comisión tas o la asignación de zonas de mercado Preventiva Central, según el caso. o de distribución exclusiva, por una Dicho régimen de notificación era apli- sola persona o entidad, de un mismo cable solo a los medios de comunicación artículo de varios productores; - Los re- escritos. Respecto a los medios de co- feridos a la determinación de los pre- municación social sujetos a concesión cios de bienes y servicios, como acuer- estatal, se exigía aparte de la notifica- dos o imposición de los mismos a otros. ción, el contar con un informe previo a Clausuraba la disposición una norma su perfeccionamiento de la respectiva general que calificaba como contraria a Comisión Preventiva respecto a su im- la libre competencia, todo arbitrio que pacto en el mercado informativo. Tal infor- tuviese por finalidad eliminarla, res- me debía evacuarse dentro de los 30 tringirla o entorpecerla. De modo que, días de presentada la solicitud, que en adoptada la decisión legislativa de vin- caso contrario se entendía que no había cular la protección de la libre compe- objeción alguna. tencia al mercado informativo, debió la La Ley N° 19.911 introdujo impor- Ley N° 19.733 incluir normas adecua- tantes cambios al D.L. N° 211 (1973) or- torias. En primer lugar, el art. 37 de la denado y sistematizado por el D.F.L. N° Ley N° 19.733 consideró como hechos, 1 (M. Economía, 2004) principal estatu- actos o convenciones, que tendían a im- to con jerarquía de ley sobre la libre

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competencia. Una de las reformas más tribunal, y a que las conductas que exa- relevantes fue sustituir las Comisiones minaba eran en la mayoría de los casos Preventivas Regionales y Nacional por de escasa trascendencia. De modo que el Tribunal de Defensa de la Libre para el Poder Ejecutivo sólo en limita- Competencia, que creó dicha ley. Por di- dos casos se detectaron conductas sus- cho motivo dicho tribunal pasó a ser el ceptibles de identificar con los hechos, continuador y sucesor de las Comisiones actos o convenciones que, según el art. Resolutivas, y por tanto a conocer y re- 3 modificado la Ley N° 19.911 al DL N° solver un conjunto de materias a que se 211, podían ser objeto de sanción por el refieren varias disposiciones legales, en- Tribunal. Además, justificó que las mo- tre otras, los arts. 37, 38 y 43 de la Ley dificaciones a los arts. 37 -en rigor su N° 19.733. La Ley N° 19.911 reemplazó derogación- y 43 de la Ley N° 19.733, el art. 1 y 2 de dicha ley, despenalizando en que contenían descripciones de con- los actos contrarios a la libre competen- ductas orientadas a fijar presunciones cia, eliminando la distinción entre con- legales de los supuestos de hecho pre- ductas recaídas en bienes o servicios vistos en los inc. 1° y 2° del art. 1° del esenciales y los que carecían de tal califi- DL N° 211, sustituidos por la Ley N° cación, que tenía importancia al consti- 19.911. tuir una figura agravada en los atenta- En síntesis, la regulación propuesta dos contra la libre competencia. La Ley adecuó la Ley N° 19.733 al DFL N° 1 de N° 20.361 derogó los arts. 37 y 34 de la Economía, de 2004. Redujo el número Ley N° 19.733. de ingresos al TDLC, al entregar al Por tanto, desde la entrada en vigor FNE la facultad de determinar los actos de la Ley N° 19.733 el 4 de junio 2001 a susceptibles de atentar contra la libre la reforma introducida por la Ley N° competencia, radicando en dicha enti- 19.911 (D.O. 14 nov. 2003) fueron las dad, el examen preventivo de los he- Comisiones Preventivas, Regionales o chos y actos relevantes relativos a la mo- Nacional, las que debían recibir las no- dificación o cambio en la propiedad o tificaciones de modificación, cambios o control de un medio de comunicación control de propiedad. Desde el 14 de social. noviembre de 2003 dicha función fue asumida por el TDLC solo hasta la dic- 5.4. Normas vigentes vinculadas a la tación de la Ley N° 20.361 (D.O. 13 ju- libre competencia en el mercado infor- lio 2009) que dispuso que las atribucio- mativo y la función de la Fiscalía nes ya descritas, debían realizarla la Nacional Económica respecto al mer- FNE, lo que se ha mantenido hasta la cado de los medios de comunicación. actualidad. Según los cambios normativos descri- El mensaje presidencial que se con- tos, la regla legal vigente sobre la libre virtió en La Ley N° 20.361, propuso competencia y el mercado de los me- reemplazar el TDLC por la FNE debi- dios de comunicación es el art. 38. Tal do a la carga de trabajo que le daba al disposición ordena la notificación de

28 Revista de Comunicación 18 (1), 2019 Pluralismo y libre Competencia en el mercado de la televisión y radiodifusión: el caso chileno (11-32) todo hecho o acto relevante relativo a la desfavorable, pues en tal caso debe re- modificación o cambio en la propiedad mitir los antecedentes al TDLC, y se- de un medio de comunicación social a la guir ante dicho tribunal, un procedi- FNE, dentro de 30 días de su ejecución, miento no contencioso. La FNE, ha medida aplicable a los medios escritos, elaborado, por su obligación de elabo- como diarios, revistas y periódicos. En rar informes de cambios de propiedad caso de que tales hechos o actos rele- de un medio de comunicación sujeto a vantes sean respecto a medios de comu- concesión estatal, un total de 689 hasta nicación social sujetos al sistema de con- julio de 2017. De todos los informes, cesión otorgada por el Estado, deben casi la totalidad ha tenido un informe fa- contar previo a su perfeccionamiento, vorable de la FNE y apenas un conjunto con un informe de la FNE referido a su muy reducido ha sido objetado por efecto sobre la competencia, también afectar la libre competencia, que han debiendo evacuarlo dentro de los 30 seguido el procedimiento no contencio- días siguientes a la recepción de los an- so ante el TDLC. tecedentes. En caso que el informe sea desfavorable, el FNE debe comunicarlo 6. Conclusiones al TDLC para efectos de lo dispuesto en El régimen jurídico actualmente vi- el art. 31 del D.F.L. N° 1. De no evacuar- gente y aplicable al mercado de los me- se el informe dentro del referido plazo, dios de comunicación es inadecuado. se entenderá que no amerita objeción En la práctica no existen reglas míni- alguna por parte de la FNE. El TDLC mas sobre incompatibilidades, prohibi- no posee, de acuerdo al texto de la Ley ción de adquisiciones o controles de N° 19.733 el deber expreso de resguar- medios de comunicación. Existe solo dar el pluralismo, aunque existe una dos normas. La primera -art. 9 inc. 3°, opinión doctrinaria en contra. (Domper Ley N° 19.733- condiciona el ingreso de y Arancibia, 2007). capitales foráneos a la propiedad de Dos cambios importantes se advier- una emisora de radiodifusión a un tra- ten en la reforma al art. 38 dispuesto tamiento reciproco o equivalente de por la Ley N° 20.361. En primer lugar, chilenos en el país originario de inver- en el texto original de la Ley N° 19.733 sionistas extranjeros. La segunda, art. las Comisiones Preventivas debían eva- 15, inc. 11, Ley N° 18.838, impide que luar en los cambios de propiedad de los el titular de una concesión de televisión medios de comunicación sujetos a con- pueda obtener otra similar en la misma cesión estatal “su impacto en el mercado zona de servicio, con la excepción de informativo”. Luego de la modificación Televisión Nacional de Chile. introducida por la Ley N° 20.361, la El Grupo Prisa adquirió doce emiso- FNE debe evaluar el “efecto sobre la com- ras de radiodifusión, con sus respecti- petencia”. El segundo cambio, es que en vas concesiones, incumpliendo la con- la actualidad existe una consecuencia dición establecida en el principio de en caso que el informe de la FNE sea reciprocidad descrito, sin que ninguna

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autoridad administrativa ni judicial, de- ne cuatro conglomerados relevantes: clarase la caducidad de pleno derecho, Iberoamerican Radio Chile (11): la sanción que prevé la norma citada. Concierto, Activa, ADN, 40 Principales, Un aspecto no consensuado en nues- Imagina, Pudahuel, Futuro, Rock and tra doctrina se refiere a la discusión so- Pop, Uno, FM Dos y Corazón; Grupo bre si la libertad de crear empresas Luksic (5): Teletrece Radio, Horizonte, -muy limitada en el caso de empresas Oasis, Play y Sonar; El grupo Bethia (5) de radio y televisión- asegura o no ase- luego de adquirir el canal de televisión gura el pluralismo, al tratarse de un Megavisión tomó el control de Radio mercado limitado y no abierto, debido Candela, y luego de las radios Carolina, a la escasez del espectro radioeléctrico. Romántica, Infinita y Tiempo. Grupo Esta singularidad propia de los merca- Dial (4): Beethoven, Duna, Disney y dos regulados, no ha sido destacada Zero; Luego, todas las demás empresas por las instituciones dedicadas a velar radiales poseen solo una concesión, por la libre competencia. Tales entida- como la Compañía Chilena de des deben redefinir indicadores u me- Comunicaciones (radio Cooperativa), todologías para evaluar cuál es el mer- Sociedad Nacional de Agricultura cado relevante, y apliquen criterios (Agricultura), Biobío Comunicaciones especialmente elaborados para medir la (Red Bio-Bío) y la familia Molfino (El concentración de los mercados de me- Conquistador), entre otros. El grupo dios de comunicación, utilizados ya Edwards, dueño de la cadena El hace muchos años en el derecho com- Mercurio, se ha expandido a regiones parado. El único aplicado en el país ha con red Positiva FM y Digital FM, tam- sido el Herfindahl-Hirschman Index bién adquirió Universo. Asociaciones (HHI), baremo de general aplicación gremiales poseen empresas de radiodi- en todo tipo de mercados. fusión como la Sociedad Nacional de En el mercado de la radiodifusión es Agricultura y más recientemente, en el donde ha habido más diversidad y plu- año 2017, la Cámara Chilena de la ralismo en Chile, situación que en los Construcción. También dos universida- últimos años ha ido cambiando. Dos des públicas, como la Universidad de grandes holdings empresariales nacio- Chile y la Universidad de Santiago tie- nales -Beithia y Luksic- comenzaron en nen empresas de radiodifusión en la los inicios hace pocos años progresiva- ciudad de Santiago. La configuración mente a adquirir medios de comunica- del mercado de la radiodifusión acredi- ción, inicialmente canales de televisión ta la ineficacia de las escasas reglas que -Mega y Canal 13- lo que se extendió a cautelan la libre competencia, como las empresas radiodifusión, lo cual presen- atribuciones que tiene en dicho campo, ta nuevos desafíos para una adecuada tanto la FNE como del TDLC. regulación. La televisión de libre recepción en Según la estructura de propiedad, el Chile fue reservada en sus inicios en mercado de la radiodifusión chilena tie- forma exclusiva al Estado y a las tres

30 Revista de Comunicación 18 (1), 2019 Pluralismo y libre Competencia en el mercado de la televisión y radiodifusión: el caso chileno (11-32) universidades más importantes del Internet y que no utilizan concesiones país. Dicho diseño cambió sin reforma de radiodifusión, y a las nuevas audien- legal alguna. Dichas universidades cias que sintonizan sus preferencias ra- conservaron la titularidad de sus con- diales y televisivas que emiten por cesiones y la nuda propiedad, traspa- Internet. En la actualidad, el TDLC ha sando el usufructo y la operación de impuesto condiciones a las operaciones sus señales, frente a lo cual, las autori- de holdings que operan canales de tele- dades de la libre competencia no pu- visión y radios, como prohibir ventas sieron reparo alguno. Las empresas atadas de publicidad en ambas clases de que actualmente operan los canales de medios de comunicación y de entregar televisión de libre recepción pertene- frases publicitarias gratuitas en sus ra- cen al Estado -Televisión Nacional de dios. También se ha regulado la venta Chile-; a grupos económicos, -Mega conjunta de espacios publicitarios en por Grupo Beithia y Canal 13 por el distintos medios o plataformas, de Grupo Luksic- a empresas multime- modo que los espacios publicitarios diales extranjeras, Chilevisión por puedan ser adquiridos en forma sepa- Time Warner; UCV TV por GCO SpA rada. Otra medida impuesta ha prohi- y Telecanal a un conglomerado mexi- bido discriminaciones arbitrarias, inclu- cano, cuya propiedad se ha vinculado yendo subsidios cruzados, contrarios a a Ángel Gonzalez, según una denuncia la libre competencia y se ha exigido se- en la FNE que se investiga actualmen- parar los negocios de radio y televisión te, pues ya posee la concesión del canal en empresas independientes. Por últi- La Red. mo, se ha limitado la duración de la Solo en los últimos años, tanto la cláusula de no competir, pactada a dos FNE y el TDLC ha comenzado a abor- años desde la suscripción del contrato. dar más detenidamente las operaciones La falta de regulación específica en el consultadas. En los primeros años, tales mercado informativo ha hecho que las entidades, no le dedicaron mayor estu- autoridades dedicadas a velar por la li- dio a las operaciones consultadas, las bre competencia no tengan presente, que se aprobaban sin mayor análisis. La su singularidad y especialidad y la im- casi unanimidad de los informes elabo- portancia para el funcionamiento gene- rados por la FNE se limitaba a indicar ral de nuestro sistema democrático. No que la operación consultada “no genera existe un mandato específico para res- efectos adversos al proceso de libre competen- guardar el pluralismo. De modo que el cia en el mercado”, lo que “no alteraría la examen que suelen efectuar tanto la cantidad de participantes en dicho mercado”. FNE o el TDLC, tiene presente solo la Por otra parte, la definición del merca- libre competencia lo que no garantiza la do relevante que utilizan tales entida- existencia del pluralismo. Pueden exis- des es anacrónica, pues evalúa solo la tir mercados altamente competitivos lo sustitubilidad entre radios FM y AM, cual no implica que exista una diversi- soslayando las radios que emiten por dad y heterogeneidad de propuestas

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mediáticas. Dicho punto, no ha sido tice y oriente a los intervinientes del abordado por las autoridades de libre mercado. competencia. Por último, la función El estudio se ha limitado al mercado que posee la FNE en informar teniendo de la televisión y radiodifusión en presente “el efecto sobre la competencia”, Santiago (Área Metropolitana) donde en las operaciones consultadas que re- se domicilian los principales medios de caen sobre concesiones en el mercado comunicación del país. Para una ade- de radio y televisión luego de la refor- cuada política regulatoria, debería ana- ma contenida en la Ley N° 20.361, no lizarse la libre competencia y el pluralis- se ha consolidado en un texto que reco- mo del mercado audiovisual en todas ja sus criterios interpretativos que sinte- las regiones del país.

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