Allegato A alla delibera n. 41/17/CONS 1. Ambito di intervento e oggetto del procedimento 1. Il settore dei servizi di media audiovisivi (di seguito anche “SMAV”) ha subito negli ultimi anni rilevanti trasformazioni. A livello globale, infatti, sono in atto processi di diversificazione produttiva e di consolidamento realizzati tramite operazioni di partnership e di concentrazione, che avvengono sia a livello intra settoriale, sia tra soggetti appartenenti a settori merceologici diversi. Inoltre, anche il prodotto, ovvero il contenuto audiovisivo trasmesso o veicolato sui diversi mezzi trasmissivi, e le relative modalità di offerta sono in costante evoluzione, dal momento che i soggetti operanti sul mercato hanno ampliato la propria catena del valore in direzione dell’aggregazione e della distribuzione di contenuti. 2. Tutti questi fattori, hanno reso necessaria una nuova analisi del settore dei servizi di media audiovisivi diretta a verificare se le citate tendenze possano aver prodotto cambiamenti rilevanti nello stesso con conseguenti ricadute in termini di “garanzia della libertà e del pluralismo dei mezzi di comunicazione radiotelevisiva”1. 3. Con la delibera n. 286/15/CONS del 12 maggio 20152, l’Autorità ha, pertanto, disposto l’avvio del procedimento istruttorio finalizzato all’individuazione e all’analisi del mercato rilevante, all’accertamento di posizioni dominanti o comunque lesive del pluralismo nel settore dei servizi di media audiovisivi, nonché all’eventuale adozione delle misure previste dall’articolo 43, comma 5, del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177 (Testo Unico). 4. In proposito, il comma 2 dell’art. 43 del Testo Unico, dispone che l’Autorità “su segnalazione di chi vi abbia interesse o, periodicamente, d’ufficio, individuato il mercato rilevante conformemente ai principi di cui agli articoli 15 e 16 della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, verifica che non si costituiscano, nel sistema integrato delle comunicazioni e nei mercati che lo compongono, posizioni dominanti …., tenendo conto, fra l’altro, oltre che dei ricavi, del livello di concorrenza all’interno del sistema, delle barriere all’ingresso nello stesso, delle dimensioni di efficienza economica dell’impresa nonché degli indici quantitativi di 1 Articolo 3, comma 1, del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177: Sono principi fondamentali del sistema dei servizi di media audiovisivi e della radiofonia la garanzia della libertà e del pluralismo dei mezzi di comunicazione radiotelevisiva, la tutela della libertà di espressione di ogni individuo, inclusa la libertà di opinione e quella di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza limiti di frontiere, l'obiettività, la completezza, la lealtà e l'imparzialità dell'informazione, la tutela dei diritti d’autore e di proprietà intellettuale, l'apertura alle diverse opinioni e tendenze politiche, sociali, culturali e religiose e la salvaguardia delle diversità etniche e del patrimonio culturale, artistico e ambientale, a livello nazionale e locale, nel rispetto delle libertà e dei diritti, in particolare della dignità della persona, della promozione e tutela del benessere, della salute e dell'armonico sviluppo fisico, psichico e morale del minore, garantiti dalla Costituzione, dal diritto dell’Unione europea, dalle norme internazionali vigenti nell'ordinamento italiano e dalle leggi statali e regionali. 2 La delibera è stata pubblicata sul sito internet dell’Agcom in data 8 giugno 2015. 1 Allegato A alla delibera n. 41/17/CONS diffusione dei programmi radiotelevisivi, dei prodotti editoriali e delle opere cinematografiche o fonografiche”. 5. Il successivo comma 5 ha specificato, inoltre, che l'Autorità, adeguandosi al mutare delle caratteristiche dei mercati, adotta i provvedimenti necessari per eliminare o impedire il formarsi delle posizioni comunque lesive del pluralismo. 6. Sul punto, occorre ricordare che con l’articolo 14 della legge 3 maggio 2004, n. 112, i cui contenuti sono stati successivamente trasfusi nell’articolo 43 del Testo Unico, il legislatore ha profondamente innovato la disciplina in materia di posizioni dominanti rispetto alle previsioni contenute nelle precedenti leggi di settore (legge 6 agosto 1990 n. 223 e legge 31 luglio 1997 n. 249). 7. In particolare, è stata introdotta per il Sistema Integrato delle Comunicazioni (SIC) e per i mercati che lo compongono, una nozione di posizione dominante non più ancorata al semplice superamento di soglie anticoncentrative predeterminate, all’interno di mercati già individuati dal legislatore, bensì fondata su un processo di analisi di mercato che comporta in primis la perimetrazione del mercato rilevante e poi l’individuazione di un’eventuale posizione dominante sulla base dei criteri forniti dallo stesso legislatore. 8. Dal quadro normativo delineato, emerge che l’Autorità, è oggi tenuta a riscontrare l’eventuale sussistenza di posizioni dominanti o comunque lesive del pluralismo attraverso un complesso processo di analisi sulle caratteristiche del mercato di riferimento, opportunamente delineato (“…individuato il mercato rilevante conformemente ai principi di cui agli articoli 15 e 16 della Direttiva 2002/21/CE…”) basato non solo sulla consistenza delle quote di mercato detenute dai vari operatori ma anche sugli ulteriori parametri di valutazione indicati nel medesimo articolo 43 del Testo Unico. 9. Con tale impostazione, infatti, il Legislatore ha inteso recepire, nel SIC e nei singoli settori che lo compongono3, gli orientamenti della Commissione europea in tema di determinazione del significativo potere di mercato (posizione dominante), espressi in particolare nelle “Linee Direttrici per l'analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato ai sensi del nuovo quadro normativo comunitario per le reti e i servizi di comunicazione elettronica”4, ferma restando la specificità dell’obiettivo perseguito dall’articolo 43 del Testo Unico relativo alla tutela del “pluralismo esterno”5. 10. In questo senso, come già evidenziato dall’Autorità in precedenti istruttorie6, i numerosi riferimenti al diritto della concorrenza operati dal Testo Unico, nonché i criteri e le metodologie di 3 Articolo 2, comma 1, lettera s), del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177:“sistema integrato delle comunicazioni”, il settore economico che comprende le seguenti attività: stampa quotidiana e periodica; editoria annuaristica ed elettronica anche per il tramite di Internet; radio e servizi di media audiovisivi; cinema; pubblicità esterna; iniziative di comunicazione di prodotti e servizi; sponsorizzazioni. 4 Pubblicate nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee dell’11 luglio 2002, C165/03. 5 Il pluralismo esterno, secondo la giurisprudenza della Corte Costituzianle, implica l’esistenza di una “pluralità” di voci diverse nel settore, le quali - in concorrenza tra di loro - danno la possibilità al cittadino di informarsi e formare una propria opinione. 6 Delibera n. 136/05/CONS dell’1 e 2 marzo 2005; Delibera n. 555/10/CONS del 28 ottobre 2010. 2 Allegato A alla delibera n. 41/17/CONS analisi proprie del diritto antitrust richiamati in particolare dall’articolo 43, devono essere considerati come “strumento” per il perseguimento della tutela del pluralismo. 11. Al fine di svolgere le istruttorie in materia di posizioni dominanti, l’Autorità si è dotata di un apposito regolamento di procedura in attuazione a quanto previsto dall’art. 43 comma 6 del Testo Unico. Il regolamento attualmente in vigore è riportato nell’Allegato A alla delibera n. 368/14/CONS avente ad oggetto “nuovo regolamento recante la disciplina dei procedimenti in materia di autorizzazione ai trasferimenti di proprietà delle società radiotelevisive e dei procedimenti di cui all’articolo 43 del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177” (Regolamento). 12. In particolare, l’art. 5 comma 2 del Regolamento prevede che l’istruttoria in materia di posizioni dominanti, pur essendo un procedimento unico, sia articolata nelle due fasi conseguenti, di individuazione e analisi del mercato. 13. Nella prima fase l’Autorità emana uno schema di provvedimento sottoposto a consultazione pubblica in cui individua i mercati rilevanti, sulla base delle risultanze istruttorie; terminata la consultazione, viene adottato un provvedimento definitivo con il quale viene comunicato il mercato su cui sarà effettuata l’analisi sulla sussistenza di posizioni dominanti o comunque lesive del pluralismo. 14. Nella seconda fase, a seguito dell’acquisizione degli elementi istruttori, l’Autorità emana un nuovo schema di provvedimento, anche questo sottoposto a consultazione pubblica, avente ad oggetto l’analisi del mercato rilevante: l’analisi può condurre, alternativamente, all’accertamento della insussistenza di posizioni dominanti o della sussistenza di posizioni dominanti nonché all’adozione di misure di intervento, disciplinate dall’art. 43, comma 5 del Testo Unico, volte alla rimozione delle posizioni vietate con l’indicazione di un termine entro il quale le imprese o gli enti interessati devono ottemperare. 15. In tale ultimo caso, il regolamento prescrive che le misure di cui all’art. 43 comma 5 possono anche essere temporanee, e quindi sottoposte a un termine; in caso di inottemperanza a quanto statuito nel provvedimento è prevista l’irrogazione delle sanzioni amministrative di cui all’art. 1, comma 31, della legge n. 249 del 1997. 16. Sulla base di tali premesse, il presente procedimento istruttorio, avviato ai sensi dell’articolo 43,