SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL PUBLICAÇÃO DA DECISÃO
DO ACÓRDÃO Processo nº E-04/029/228//2014
No D.O. 11 / 08 / 2017 Data: 24 / 02 / 2014 Fls: ______
Fls.: 04 Governo do Estado do Rio de Janeiro Rubrica:______ID: 4272861-4 Secretaria de Estado de Fazenda e Planejamento Conselho de Contribuintes
Sessão de 02 de agosto de 2017 CONSELHO PLENO
RECURSO Nº 62.382 ACÓRDÃO Nº 8.779
INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº 80.115.601
AUTO DE INFRAÇÃO Nº 03.437281-3
RECORRENTE - FAZENDA ESTADUAL
RECORRIDA - DROGARIA PREDILETA LTDA
RELATOR - CONSELHEIRO ANTONIO SILVA DUARTE
REDATOR - CONSELHEIRO PAULO EDUARDO DE NAZARETH MESQUITA
Participaram do julgamento os Conselheiros Antonio Silva Duarte, Charley Francisconi Velloso dos Santos, Ricardo Garcia de Araujo Jorge, Paulo Eduardo de Nazareth Mesquita, Gustavo Kelly Alencar, Fábia Trope de Alcantara, José Augusto Di Giorgio, Rubens Nora Chammas, José Luiz Abicalil, Ricardo Nunes Ramos, Graciliano José Abreu Dos Santos, Luiz Carlos Sampaio Afonso, Roberto Lippi Rodrigues, Gisela Pimenta Gadelha Dantas, Gustavo Mendes Moura Pimentel e Marcos dos Santos Ferreira.
ICMS. MULTA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MEDICAMENTOS. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária nas operações com medicamentos é o preço de tabela sugerido para venda a consumidor, publicado na revista da ABCFARMA, e, na falta deste preço, o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido ao público pelo estabelecimento industrial. Sendo utilizada a MVA específica para cada produto apenas quando esses valores não estiverem disponíveis. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE.
RELATÓRIO
Trata-se de lançamento tributário exigindo ICMS e MULTA por ter o contribuinte supostamente deixado de recolher o ICMS na condição de
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substituto tributário em operações com mercadorias advindas de outras unidades da Federação e sujeitas ao Regime de Substituição Tributária. Foram dados como infringidos os artigos 21, inc. VI, art. 23, inc. IV, item 2, e art. 39, da Lei nº 2657/96, com redação da Lei nº 5171/07, com complemento do art. 39, parágrafo 3º, da Lei nº 2657/96, com redação da Lei nº 6276/12. Aplicado o artigo 59, inc. LV, alínea “a”, da Lei nº 2657/96, com redação da Lei nº 3525/00. A Autuada apresenta Impugnação às fls. 41 a 51, alegando em síntese que: a) preliminarmente, o lançamento seria nulo por cerceamento do direito a defesa, uma vez que a Auditora não teria fundamentado adequadamente o seu ato administrativo, não sabendo a autuada exatamente qual texto legal teria ofendido; b) no mérito, alega que a empresa somente venderia medicamentos fabricados pela empresa Medley, genéricos, não se aplicando os preços calculados pela tabela ABC Farma, sendo estes preços de valor bem inferior, na prática – cerca de 50% mais baratos – o que poderia ser constatado pela Memória de Fita Detalhe apresentado à Fiscalização. Dessa maneira, alega ser insubsistente o lançamento. Em Julgamento na Junta de Revisão Fiscal, às fls. 110 a 116, houve conversão em diligência nos termos da ementa a seguir:
“5. Débito de ICMS 5.7 . Substituição Tributária. 5.7.4 Não retido e não recolhido. Omitida a capitulação legal inerente a: a) exigência do adicional destinado ao FECP (artigo 2º da Lei nº 4.056 com redação da Lei nº 4.086/03); b) sujeição dos produtos (medicamentos) ao regime de substituição tributária (Anexo I, item 12, do Livro II, do RICMS/00 com redação do Decreto nº
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42.099/09 e Protocolo ICMS nº 68/2007); c) obrigação e prazo de recolhimento do imposto (artigo 4º, § 1º, incisos I, II e III, da Resolução SER nº 80/2004). Outrossim, o imposto é devido por períodos decendiais, tendo sido lançado em períodos mensais. Os autos foram baixados em diligência à Inspetoria de origem, com vistas à Autoridade lançadora, para as correções devidas, nos termos do artigo 49 do PAT – Decreto nº 2.473/79. ”
Retificado o lançamento, foi apresentada nova impugnação de fls. 162 a 171, reiterando argumentos anteriores e afirmando ainda que a multa seria confiscatória e teria sido incorretamente aplicada já que a base de cálculo utilizada para a apuração do imposto discreparia da realidade. Em novo julgamento na Junta de Revisão Fiscal, de fls. 259 a 267, o Auto de Infração foi considerado procedente, tendo o contribuinte, logo a seguir, apresentado Recurso Voluntário (fls. 269 a 279) reiterando seus argumentos impugnatórios. Em julgamento na 2ª Câmara, de fls. 289 a 298, foi rejeitada a preliminar de nulidade, a unanimidade dos votos e, no mérito, por maioria dos votos, foi dado provimento ao Recurso nos termos da ementa a seguir:
“PRELIMINAR. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Os valores adotados para base de cálculo constam de planilha anexa ao lançamento. Não se faz necessária a tabela de referência a tais valores porque o próprio contribuinte não concorda com a utilização da tabela. NULIDADE REJEITADA. ICMS-ST. BASE
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DE CÁLCULO. MEDICAMENTOS. VALORES FIXADOS PELA ABCFARMA, COM AMPARO NAS OBRINTAÇÕES DA ANVISA. OBSERVÂNCIA NÃO OBRIGATÓRIA. A ANVISA apenas permite que os produtores de medicamentos possam, a seu critério, reajustar os valores de medicamentos. Logo, os valores ali fixados não são de observância obrigatória para aqueles que não os reajustarem. Assim, o ICMS-ST deve ser calculado com base no valor de venda efetivamente praticado. RECURSO PROVIDO.”
A Fazenda apresentou Recurso para o Conselho Pleno, de fls. 300 a 306, alegando os preços constantes da tabela ABCFARMA seriam válidos para obtenção da base de cálculo para fins de ICMS-ST, já que a substituição seria aplicável a medicamentos. Colaciona alguns julgados do STJ neste mesmo sentido. Não constam contrarrazões do contribuinte, tendo precluído o prazo para tanto. É o Relatório.
VOTO DO RELATOR (VOTO VENCIDO)
PRELIMINAR DE CONHECIMENTO DO RECURSO As condições para admissibilidade de Recurso Especial contra decisão de Câmara estão estabelecidas no Regimento Interno do Conselho de Contribuintes, aprovado pela Resolução SEFCON nº 5927/01, que em seu art. nº 105 assim dispõe:
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“Art. 105. Das decisões do Conselho cabe recurso: I - para o conselho Pleno, quando a decisão de Câmara não for unânime ou divergir de decisão proferida por outra Câmara ou pelo Conselho Pleno relativamente ao direito em tese. II - ...... ; III- Fundando-se o recurso em divergência de julgados, o recorrente indicará precisamente o verbete da Súmula da Jurisprudência do Conselho de Contribuintes ou o Acórdão divergente, mencionando seu número, o órgão prolator e transcrevendo a respectiva ementa .”
Como o acórdão da 2ª Câmara do qual recorre a Autuada foi proferido a por maioria dos votos, CONHEÇO do Recurso.
MÉRITO O presente Recurso apresentado pela Fazenda versa em suma sobre a possibilidade de se utilizar como preços a fim de embasar a base de cálculo do tributo que ora é exigido, a tabela ABCFARMA, enquanto a decisão da 2ª Câmara, bem como a argumentação do contribuinte falam a favor de cobrança distinta para medicamentos genéricos, que são as mercadorias que ela comercializa. A Fazenda traz novamente a afirmação de que poderiam ser aplicados os valores constantes da ABC Farma para fixação do imposto exigido. Para tanto, corroboraria o item 12 do Anexo I do Livro II do RICMS/00, que dispõe que a base de cálculo do ICMS-ST nas operações com produtos farmacêuticos, medicamentos e correlatos deve ser o preço de tabela sugerido pelo órgão
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competente para a venda a consumidor e, na falta deste preço, o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido ao público pelo estabelecimento industrial. Ao analisarmos o que o dispositivo legal supracitado diz, pela própria letra da lei, vê-se que não há correlação direta com obrigação de adotar o preço de tabela sugerido pelo órgão competente, senão teria o legislador disposto que em tais operações o contribuinte estaria atrelado, obrigado, e não colocaria o verbete “sugerido”, já que este indica que há possibilidade de optar ou não pela tabela. A própria jurisprudência do STJ, que a Fazenda aduz como socorro ao seu argumento, traz como POSSIBILIDADE e legalidade, mas jamais sobre a obrigatoriedade da adoção dos valores constantes da tabela elaborada pel Revista ABCFARMA, senão vejamos os destaques:
“ RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. PREÇO FINAL A CONSUMIDOR SUGERIDO PELO FABRICANTE (DIVULGADO NA REVISTA ABCFARMA). LEGALIDADE. PAUTA FISCAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1. O preço final a consumidor sugerido pelo fabricante (divulgado em revista especializada) pode figurar como base de cálculo do ICMS a ser pago pelo contribuinte sujeito ao regime de substituição tributária "para frente", à luz do disposto no artigo 8º, § 3º, da Lei Complemen-tar 87/96, verbis: "Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: (...) II - em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes: a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; b) o
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montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes. (...) § 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido. § 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço". 2. Consoante cediço, "é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal" (Súmula 431/STJ), o que não se confunde com a sistemática da substituição tributária progressiva, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (RE 213.396, Rel. Ministro Ilmar Galvão, julgado em 02.08.1999, DJ 01.12.2000; e RE 194.382, Rel. Ministro Maurício Corrêa, julgado em 25.04.2003, DJ 25.04.2003). 3. Assim é que se revela escorreita a conduta da Administração Fiscal que estipula base de cálculo do ICMS, sujeito ao regime da substituição tributária progressiva, com espeque no preço final ao consumidor sugerido pelo fabricante de medicamentos e divulgado por revista especializada de grande circulação. 4. É que o STJ já assentou a legalidade da utilização dos preços indicados na Revista ABC FARMA na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária progressiva (REsp 1.192.409/SE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 22.06.2010, DJe 01.07.2010; e RMS 21.844/SE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 05.12.2006, DJ 01.02.2007). 5. Recurso ordinário desprovido. (RMS 24172/SE, Rel. Ministro LUIZ FUX,
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PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 10/05/2011) (Grifamos)
Portanto, concordo com o ilustre Conselheiro Gustavo Kelly Alencar, que em decisão de 2ª Câmara neste processo considerou que em que pese a tabela exista e seja amplamente divulgada, somente configura preço sugerido de venda, podendo ocorrer a operação pelo valor que o contribuinte entenda adequado. Dessa maneira, reitero a visão de que não é obrigatória a utilização da Revista da ABCFARMA como base de cálculo do ICMS-ST, devendo ser mantida a decisão a quo. RECURSO DESPROVIDO. LANÇAMENTO IMPROCEDENTE. É o meu voto.
VOTO DO CONSELHEIRO PAULO EDUARDO DE NAZARETH MESQUITA (VOTO VENCEDOR)
Peço vênias para discordar do Ilustre Relator neste caso, que alega ser inaplicável a tabela ABCFarma para fins de apuração da base de cálculo de substituição tributária, visto que os valores impressos mensalmente na revista não seriam informações oficiais, o que violaria o disposto no art. 8º, §§2º e 3º, da LC 87/96. Conforme apontado pela D. Representação da Fazenda, o uso da tabela da ABCFarma tem sido reconhecido reiteradamente como válido para fins de determinação da base de cálculo de retenção do ICMS por substituição tributária. Concordo com tal entendimento, pois é a conclusão que se chega da análise conjunta do art. 8º, §2º, da LC 87/96 e da cláusula terceira do Convênio ICMS 68/2007, que transcrevo abaixo:
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Art. 8º - A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: [...] § 2º - Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido. Cláusula terceira - A base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, será o valor correspondente ao preço constante da tabela, sugerido pelo órgão competente para venda a consumidor e, na falta deste preço, o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido ao público pelo estabelecimento industrial.
Apesar de não ser um órgão público, no sentido de ser regido pelas leis referentes ao serviço público em geral, é inegável que a revista da ABCFarma, impressa pela Associação Brasileira de Comércio Farmacêutico, é altamente representativa do setor, na medida em que tem pleno conhecimento do ramo de negócios da Autuada, sendo até mais competente para fixar o preço máximo de venda dos fármacos que qualquer órgão que viesse a ser criado dentro da estrutura do serviço público, como aliás foi reconhecido pelos tribunais superiores. Sendo assim, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária nas operações com medicamentos é o preço de tabela sugerido pelo órgão competente, por meio da revista ABCFARMA, e, na falta deste preço, o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido ao público pelo estabelecimento industrial. Somente quando inexistirem os valores acima mencionados, o que não foi o caso, a base de cálculo será obtida tomando-se por base o montante formado pelo preço praticado pelo remetente nas operações com o comércio varejista, neste preço incluídos o valor do IPI, o frete e/ou carreto até o
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estabelecimento varejista e demais despesas cobradas ou debitadas ao destinatário, adicionada a parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, do percentual de margem de valor agregado. Isto posto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Especial da Representação-Geral da Fazenda, para julgar procedente o Auto de Infração. É o voto. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente FAZENDA ESTADUAL e Recorrida DROGARIA PREDILETA LTDA . Acorda o CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, Por maioria de votos, dar provimento ao recurso da Fazenda, nos termos do voto do Conselheiro Paulo Eduardo de Nazareth Mesquita designado Redator. Vencidos os Conselheiros Relator – Antonio Silva Duarte, Luiz Carlos Sampaio Afonso e Ricardo Garcia de Araujo Jorge. CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em 02 de agosto de 2017.
ANTONIO SILVA DUARTE RELATOR
PAULO EDUARDO DE NAZARETH MESQUITA REDATOR
MARCOS DOS SANTOS FERREIRA PRESIDENTE
LMBC