De Downloadproblematiek: In hoeverre is het mogelijk om downloaden effectief te verbieden middels een wettelijke regeling ?
Sarah Naslhadj Master Rechtsgeleerdheid - Accent Privaatrecht Intellectueel eigendomsrecht Informatiepagina
Titel: De Downloadproblematiek; In hoeverre is het mogelijk om downloaden te beperken dan wel effectief te verbieden middels een wettelijke regeling?
Student: Sarah Naslhadj ANR- nummer: 162195
Begeleider: prof.mr. W.A. Hoyng Tweede lezer:
Onderwijsinstelling: Tilburg Universiteit Faculteit: Faculteit der Rechtsgeleerdheid Opleiding: Master Rechtsgeleerdheid - Privaatrecht
Inleverdatum: 26-05-2017
Sarah Naslhadj 2
Voorwoord
In het kader van de master Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg heb ik een thesis geschreven. Deze thesis oftewel scriptie is het resultaat van een onderzoek op het gebied van het intellectuele eigendomsrecht. In het bijzonder is dit een onderzoek geweest naar een eventueel downloadverbod in Nederland.
In Nederland is de afgelopen tijd veel verwarring over, vraag naar en vernieuwing rondom het downloaden geweest. De tijd is rijp voor de Nederlandse wetgever om een duidelijk standpunt in te nemen over dit onderwerp. Of een downloadverbod juridisch haalbaar is en in welke vorm dit verbod zou moeten zijn wordt duidelijk door dit onderzoek.
Met dit onderzoek zal ik de Master Rechtsgeleerdheid met het accent op Privaatrecht kunnen afronden. Deze Master heb ik voltooid aan de Universiteit van Tilburg. Na een HBO-bachelor in 2010 behaald te hebben, de pre-master rechtsgeleerdheid in 2012 te hebben afgerond is de tijd nu eindelijk aangebroken om met dit onderzoek mijn Master rechtsgeleerdheid aan de Universiteit in Tilburg te mogen behalen.
Graag wil ik mijn dank tonen aan mijn begeleider prof.mr. Willem Hoyng voor zijn waardevolle expertise, feedback en begeleiding. Daarnaast wil ik mijn tweede lezer bedanken die de tijd heeft genomen om een oordeel te vellen over dit onderzoek. Ook wil ik mijn partner bedanken voor zijn inspirerende visie en bijdrage. Tot slot wil ik mijn zoon bedanken voor het dagelijkse herinneren aan het belang van het afronden van de Master.
Sarah Naslhadj 3
Inhoudsopgave Informatiepagina 2 Voorwoord 3 Afkortingen 6 Begrippenlijst 7 Inleiding 8 Aanleiding 8 Doelstelling onderzoek 8 Probleemanalyse 8 Hoofdstuk 1 10 1.1 Technische begrippen 10 1.1.1 Downloaden 10 1.1.2 Jurisprudentie 11 1.1.3 Uploaden 13 1.2 De problematiek in de praktijk 13 Deelconclusie 15 Hoofdstuk 2 17 2.1 Tussenpersonen en aanbieders 17 2.1.1 Huidige situatie 17 2.1.2 Mere conduit en caching 17 2.1.3 Verstrekken NAW-gegevens 18 2.1.4 Blokkade website 19 2.1.5 Hostingproviders 20 2.1.6 Wetenschapsvereiste 21 2.1.7 Notice-en-takedownvereiste 21 2.2 Deelconclusie 23 Hoofdstuk 3 26 3.1 De afnemer 26 3.1.1 Het auteursrecht 26 3.1.2 Strafrechtelijke handhaving 27 3.1.3 Civielrechtelijke handhaving 28 3.2 Deelconclusie 29 Hoofdstuk 4 30 4.1 De problematiek in andere landen 30 4.1.1.Benchmark rechtspraak EU-landen 30 4.2 Frankrijk: graduate-responsemodel 30 4.3 Duitsland: downloadboete 31 4.4 De huidige stand van zaken in Nederland 31 4.4.1 Toepassing in Nederland 32 4.5 Deelconclusie 33 Hoofdstuk 5 35 5.1 De aanbieder 35 5.2 Huidige stand van zaken 35 5.2.1 Strafrechtelijke handhaving 35 5.2.2 Civielrechtelijke handhaving 36 5.3 De huidige stand van zaken 37 5.4 Deelconclusie 39 Conclusie 41
Sarah Naslhadj 4
Literatuurlijst 44 Jurisprudentie 45 EHRM 45 Het Europese Hof van Justitie 45 Hoge Raad 45 Gerechtshoven 46 Rechtbanken 46 Kamerstukken 46 Kamervragen 47 Europese richtlijnen 47 Websites 47
Sarah Naslhadj 5
Afkortingen
Aw: Auteurswet
AA: Aers Aequi
ACI : ACI Adam BV
BC : De Berner Conventie
BW: Burgerlijk Wetboek
EHRM: Europese Hof voor de Rechten van de Mens
HADOPI: De Franse Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des droits d'auteur sur Internet
ISP: Internet Service Provider
HvJEU: Het Europese Hof van justitie
Hof: Het gerechtshof
HR: De Hoge Raad
Jo.: Juncto.
M.nt.: Met noot van
NJB: Het Nederlandse Juristen blad
Nr.: Nummer
OM: Openbaar Ministerie
PBEG: Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
Pc: Personal computer
Ro. Rechtsoverweging
SONT: Stichting Onderhandelingen Thuiskopie
UAC: Universele Auteursrecht Conventie
UrhG: Urheberrechtsgesetz
WBP: Wet bescherming persoonsgegevens
Sarah Naslhadj 6
Begrippenlijst
Bittorrent: Een bestand met een link of een verwijzing naar een film of bestand.
Caching: Dit houdt in dat een provider door de gebruiker opgevraagde informatie tijdelijk opslaat in het cachegeheugen van de personal computer (pc) van de gebruiker.
Downloaden: Het overzetten van software en informatie van een centrale computer naar een eindcomputer of van het internet naar een computer.
Filesharing: Zie uploaden.
IP-adres: Een Internet-protocol adres waarmee een netwerkkaart geadresseerd of getraceerd kan worden. Elke computer of laptop heeft een IP-adres waarmee hij zichtbaar is voor andere computers.
ISP’S: Internet service providers (ISP) zijn organisaties of personen die diensten leveren op of via het internet. Dit zijn meestal verbindingen die worden geleverd door een bepaalde provider.
Mere Conduit: Een internet service provider dient zicht te beperken tot een rol als doorgeefluik. Volgens de richtlijn elektronische handel wordt deze beperkte rol mere conduit genoemd.
P2P-technologie: Een peer-to-peer netwerk. Dit is een netwerk van computers die gelijkwaardig zijn.
Streamen: Een manier van het bekijken van content zonder dat er sprake is van een volledige download.
Uploaden: Het overzetten van gegevens naar een mainframe of netwerk.
Sarah Naslhadj 7
Inleiding
Tegenwoordig is downloaden een zeer bekend begrip. Uit onderzoek is gebleken dat een derde van de Nederlandse bevolking grif meedoet aan het downloaden van data.1Waar de meeste burgers niet bij stilstaan, is dat er bij het downloaden van een werk tegelijkertijd een verspreiding van hetzelfde werk op het internet plaatsvindt; er komt een nieuw digitaal exemplaar tot stand. Bij downloaden is daarom niet alleen sprake van verveelvoudigen maar ook van openbaarmaking. Doordat er een nieuw digitaal exemplaar van het oorspronkelijke werk op internet verschijnt, is er naast downloaden ook sprake van uploaden oftewel filesharing.2 Het uploaden van beschermde werken op het internet zonder toestemming van een rechthebbende vormt een inbreuk op het auteursrecht van de rechthebbende. In geval van downloaden maakt de burger het werk ook openbaar voor andere internetgebruikers.
Aanleiding
De gemiddelde burger staat er vaak niet bij stil dat bij downloaden of filesharing inbreuk wordt gemaakt op het auteursrecht. Het auteursrecht is te beschrijven als een intellectueel eigendomsrecht en dient intellectuele materie te beschermen. Tegen betaling krijgt een burger toestemming van de rechthebbende om gebruik te maken van het desbetreffende werk.3 Met deze toestemming mag de burger het werk gebruiken (onder gebruiken wordt lezen, bekijken of kopiëren voor eigen gebruik verstaan). De auteur dient echter toestemming te geven voordat een werk gekopieerd, verveelvoudigd en doorgegeven mag worden. Deze toestemming is gestoeld op een wettelijke grondslag in de Auteurswet (Aw).4 Ondanks de wettelijke beperking vormt dit onrechtmatig gebruiken van het intellectuele eigendom een hardnekkig probleem in de samenleving. De dagelijkse praktijk laat zien dat downloaden technisch gezien moeilijk te controleren dan wel te voorkomen is.
Doelstelling onderzoek
Het kopiëren uit illegale bron in Nederland is tot dusver niet verboden. De Nederlandse wetgever biedt hiervoor een thuiskopievergoeding aan als alternatief. Met dit onderzoek zal ik inzicht geven omtrent de huidige regelingen en de efficiëntie daarvan. Het doel van dit onderzoek is om na te gaan in hoeverre het mogelijk is middels een wettelijke regeling dan wel een andere vorm het downloaden effectief te verbieden.
Probleemanalyse
De thuiskopievergoeding vindt haar grondslag in Artikel 16b van de Auteurswet. In dit artikel is beschreven wanneer wel of geen sprake is van een inbreuk op het auteursrecht, hoe verder omgegaan dient te worden met het verveelvoudigen van werken van een auteur en of hiervoor diens toestemming vereist is. Dit wetsartikel wierp zijn vruchten af toen het internet nog geen belangrijke positie innam in de samenleving. Tegenwoordig komt het echter steeds vaker voor dat mensen cd’s en films opnemen of downloaden, zoals bijvoorbeeld geluids- en beeldfragmenten. Voorheen heeft de wetgever gesteld dat het kopiëren van een werk dat voortvloeit uit een illegale bron, niet illegaal is en zelfs is toegestaan.5 Omdat de rechthebbende bij downloaden wordt geschaad, krijgt deze een thuiskopievergoeding om het financiële leed (misgelopen inkomsten via de klassieke kanalen) te compenseren. Rechthebbenden lopen namelijk inkomsten mis die normaliter via webwinkels, winkels en bioscopen verdiend kunnen worden. De klant betaalt heffingen voor mp3- spelers, dvd-spelers, mobiele telefoons en computers. Deze heffingen worden verdeeld om een thuiskopievergoeding aan de auteur te kunnen betalen.
1 A. Ringnalda, ‘De Downloadboete’, AA 2012/10, p.700-702. 2 Federatie auteursrechtbelangen, ‘Internet en social media’, 10 augustus 2013, www.auteursrecht.nl. 3 P.B. Hugenholtz, ‘Toegang tot de bron: het auteursrecht en het internet’, Ars Aequi 2008-7/8, p. 581. 4 Op grond van artikel 1 van de Auteurswet. 5 Kamerstukken II 2002/03, 28432, nr. 5, p. 32-33. A. Ringnalda, ‘De Downloadboete’, AA 2012/10, p.700-702.
Sarah Naslhadj 8
Voor de wetgever en diens uitvoerend apparaat is het praktisch onmogelijk om te kunnen controleren wat iedere burger downloadt. Dat het downloaden wel degelijk strafbaar is, werd duidelijk uit een arrest van het Europese Hof van Justitie.6 In het arrest van het Europese Hof van Justitie (hierna te noemen HvJEU) werd bepaald dat Nederland onderscheid moet maken tussen illegale en legale downloads. Dit houdt in dat de Nederlandse wetgever de thuiskopievergoeding enkel mag laten gelden op downloads uit een legale bron.7
Waar menig burger niet bij stilstaat, is dat bij downloaden een werk wordt verspreid. Het verspreiden van een werk wordt uploaden genoemd. Voor uploaden is geen uitzondering gemaakt door de Nederlandse wetgever. Uploaden of filesharing vormt ook een internationaal probleem vanwege het grensoverschrijdende karakter ervan.
De Tweede Kamer heeft een motie aangenomen tegen het verbod op illegaal downloaden.8Dit heeft als gevolg dat er op dit moment nog geen eenduidig wettelijk kader is van de Nederlandse wetgever.9 Het onrechtmatig gebruiken van auteursrechtelijke beschermde werken is niet rechtvaardig noch rechtmatig tegenover de auteur. Het straffen van de burger of het opleggen van een hoge boete (zoals in Duitsland gebeurt) is echter niet evenredig aan het delict.10 Duidelijk is dat er een regeling ontworpen dient te worden die beide partijen in hun belangen dient. De overheid zal moeten beslissen welke houding zij aanneemt tegenover de hardnekkige downloadproblematiek. In hoeverre is het mogelijk om downloaden effectief te verbieden middels een wettelijke regeling?
Om tot beantwoording van die hoofdvraag te kunnen komen, wordt een aantal subvragen gesteld:
• Wat is de huidige situatie inzake het downloaden van auteursrechtelijk beschermde werken? • Welke rol spelen tussenpersonen zoals websites, servers en streamers bij de inbreuk op het auteursrecht? • Wat valt onder een onrechtmatige inbreuk op een auteursrechtelijk beschermd werk? • Op welke wijze is een inbreuk op auteursrechtelijke werken op te sporen en te bestraffen? • Kan de wetgever een voorbeeld nemen aan Duitse en Franse regelgeving rondom de downloadproblematiek? • In hoeverre is het praktisch haalbaar om inbreuk te voorkomen en indien voorkoming haalbaar is, in welke vorm?
6 Kamerstukken II 2002/03, 28 432, nr. 5, p. 32-33. 7 HvJEU 10 april 2014, zaak C-435/12, ACI Adam BV e.a./Stichting de Thuiskopie, Stichting Onderhandelingen Thuiskopie Vergoeding, ECLI:EU:C:2014:254. 8 Auteursrechtbeleid, Kamerstukken II 2011/12, 29 838. nr. 33. 9 Kamerstukken II 29 838. 10Downloaden in Duitsland wordt bestraft met een boete op grond van art. 97a lid 2 UrhG.
Sarah Naslhadj 9
Hoofdstuk 1
1.1 Technische begrippen
In dit hoofdstuk wordt de huidige situatie rondom het downloaden van auteursrechtelijke beschermde werken beschreven. Verder worden de verschillen tussen het downloaden en uploaden toegelicht. Voorts treft u een beknopte technische uitleg van de relevante begrippen rondom de download problematiek.
1.1.1 Downloaden
Downloaden wordt in de Nederlandse woordenboeken beschreven als ‘gegevens opslaan van het internet op de eigen computer’.11 Een meer technische uitleg van het begrip downloaden is dat er software of informatie overgebracht wordt van een centrale computer naar een eindcomputer. Er kan ook sprake zijn van het overbrengen van software van het internet naar een computer of laptop.
Vaak zijn gedownloade bestanden die op het internet gevonden worden illegaal. In de meeste gevallen is sprake van een digitale kopie die van het internet gehaald wordt. Door bijvoorbeeld winkels of internetwinkels te raadplegen, kan nagegaan worden of er sprake is van een illegaal exemplaar. Wanneer een film alleen te zien is in de bioscopen, maar tegelijkertijd te vinden is op het internet, kan het bestand als illegaal aangemerkt worden.
Stichting Brein houdt zich sinds 1998 bezig met het beschermen van auteursrechtelijke werken. Al sinds de jaren zeventig is er een bestaande samenwerking tussen auteursrechthebbende en andere rechthebbende die zich verzetten tegen inbreuk en misbruik van diverse werken. De stichting is actief op zoek naar misbruik en inbreuk op het internet. Verder levert de stichting informatie voor strafrechtelijke of civiele zaken.12 Stichting Brein biedt ook een lijst met legale bronnen en publiceert artikelen met legale aanbieders.13 Zo kan een burger nagaan of er sprake is van downloaden uit legale of illegale bron.14
In art. 16b en art. 16c van de Auteurswet (Aw) is de kopie voor eigen gebruik geregeld. Het is toegestaan op grond van deze artikelen om auteursrechtelijk beschermd materiaal te kopiëren voor eigen gebruik, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan. Deze voorwaarden staan beschreven in art. 16c lid 1 jo. lid 2 Aw.
In beginsel dient een kopie gemaakt te zijn door een natuurlijk persoon. Er mag geen sprake zijn van een direct of indirect commercieel oogmerk. Ook moet de kopie uitsluitend voor eigen oefening zijn of voor studie, niet voor anderen. Het aantal verveelvoudigingen dient beperkt te blijven tot “enkele exemplaren”. Op grond van art.16c lid 2 Aw dient er bij een reproductie op een voorwerp dat bestemd is voor “het ten gehore brengen, vertoning of weergave” een billijke vergoeding te worden betaald aan eventuele rechthebbende. Deze vergoeding wordt ook wel de thuiskopievergoeding genoemd. In Nederland is een downloadverbod in het leven geroepen middels een arrest van het HvJEU (hierna: ACI-Thuiskopie).15 Het HvJEU heeft in dit arrest bepaald dat de thuiskopievergoeding niet van toepassing mag zijn op kopieën uit ongeoorloofde bronnen. Voor deze kwestie is er een passende Europese richtlijn. De richtlijn 2011/29/EG heeft betrekking op de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht; het geeft de lidstaten de mogelijkheid om een uitzondering te verwerken in nationale regelgeving. 16 Deze uitzondering heeft betrekking op het kopiëren voor privégebruik en wordt ook wel de thuiskopie-uitzondering genoemd. De uitzondering bepaalt eveneens dat de lidstaten
11 Woordenboek van Dale. 12 www.anti-piracy.nl/wat-is-brein.php 13 www.anti-piracy.nl/artikelen.php?id=21 14 www.anti-piracy.nl/ikelen.php?id=21 15 HvJEU 10 april 2014, C-435/12, ECLI:EU:C:2014:254, IER 2015/4, m.nt. Ringnalda. 16 Richtlijn 2001/29/EG, PbEG 2001, L 167/10 artikel 5 lid 2 onder- deel b en artikel 5 lid 5 – Reproductierecht – Uitzonderingen en beperkingen – Reproductie voor privégebruik – Geoorloofdheid van bron van kopie.
Sarah Naslhadj 10 dienen te voorzien in een vergoeding, een billijke compensatie, aan houders van auteursrechten, voor rechthebbende auteurs die misgelopen inkomsten riskeren.17 Een billijke compensatie is in dit geval de veroorzaakte schade die in de vorm van een vergoeding is verschuldigd aan de ontvanger oftewel de auteur.
1.1.2 Jurisprudentie
Uit het arrest ACI- Thuiskopie van het HvJEU blijk dat onder schade zowel de schade valt die is veroorzaakt door reproducties voor privégebruik die zijn vervaardigd uit geoorloofde bron, als de schade die is veroorzaakt door kopieën afkomstig van een ongeoorloofde bron.18 Het bedrag dat hieruit voortvloeit wordt doorberekend in de zogenoemde thuiskopievergoeding. Hiermee worden alle gebruikers van installaties, apparaten en dragers bestraft zodat zij gedwongen meebetalen aan een compensatie, dit terwijl de compensatie slechts is gericht op de gebruikers die een kopie maken uit ongeoorloofde bronnen.
Als gevolg van de uitspraak ACI-Thuiskopie is een geschil ontstaan tussen ACI Adam, een importeur van informatiedragers zoals cd’s en Stichting Onderhandelingen Thuiskopie(hierna te noemen SONT). Op grond van de Nederlandse wet dienen ondernemingen als ACI Adam een thuiskopievergoeding te betalen aan Onderhandelingen Thuiskopie. In dit geval werd de hoogte van de vergoeding vastgesteld door een derde partij, namelijk SONT. ACI Adam voerde aan dat SONT bij het vaststellen van de hoogte van de vergoeding geen rekening had moeten houden met eventuele schade die rechthebbenden van auteursrechten kunnen ondervinden als gevolg van het kopiëren uit ongeoorloofde bron.
De Hoge Raad der Nederlanden heeft vragen gesteld aan het HvJEU. Het HvJEU oordeelt in dit geval dat er sprake zou zijn van duidelijke afbreuk aan de goede werking van de interne markt indien lidstaten toestaan dat er reproducties ontstaan voor privégebruik die afkomstig zijn uit een ongeoorloofde bron. Het HvJEU is van mening dat een nationale wettelijke regeling zonder onderscheid tussen kopieën voor privégebruik afkomstig van geoorloofde bronnen of van ongeoorloofde bronnen niet kan worden gedoogd. Hiermee is in Nederland is een downloadverbod in het leven geroepen middels een arrest van het HvJEU (hierna: ACI-Thuiskopie). 19 Het HvJEU heeft in dit arrest bepaald dat de thuiskopievergoeding niet van toepassing mag zijn op kopieën uit ongeoorloofde bronnen.
Indien de wetgever accepteert dat er sprake is van kopieën afkomstig van een ongeoorloofde oftewel illegale bron, is er sprake van aanmoediging. Door een dergelijke vorm van aanmoediging dan wel gedogen, kan de omvang van verkoop of andere legale transacties van beschermde werken afnemen. Daarnaast zou een dergelijke nationale regel een ongerechtvaardigd nadeel meebrengen voor de houder van auteursrechten oftewel voor de rechthebbende. Verder is het de plicht van een lidstaat om ervoor te waken dat de uitzondering van het kopiëren van een werk afkomstig van een legale bron correct wordt toegepast. De lidstaat dient handelingen die niet door de rechthebbende zijn toegestaan te beperken.
Met dit antwoord van het HvJEU kan geconcludeerd worden dat indien er geen onderscheid is gemaakt tussen geoorloofde en ongeoorloofde reproductie (oftewel kopie) voor privégebruik, er geen correcte toepassing van de thuiskopie-uitzondering plaatsvindt. Hierbij is het gegeven dat er geen technische mogelijkheid bestaat om ongeoorloofde kopieën te voorkomen. Desondanks dienen lidstaten te controleren of de regel tegen ongeoorloofde kopieën nageleefd wordt. De betrokken lidstaat dient ervoor te zorgen dat het vergoedingenstelsel rechtvaardig is en dat het de rechten en de belangen van de auteur waarborgt.
19 HvJEU 10 april 2014, C-435/12, ECLI:EU:C:2014:254, IER 2015/4, m.nt. Ringnalda.
Sarah Naslhadj 11
Voorheen kon de burger illegaal downloaden omdat een download uit illegale bron gedoogd werd, downloaden viel onder de thuiskopieheffing.20 Het idee van de thuiskopieheffing is in Duitsland ontstaan.21 Fabrikanten en importeurs zijn verplicht door de komst van de regeling een thuiskopievergoeding af te dragen aan de rechthebbende. Het afdragen van de heffing is vastgesteld in art. 16d Aw. De rechthebbenden werden ondergebracht onder een incasso organisatie. Met de komst van het Duitse idee ontstonden er verschillende stelsels in Europa. In Nederland vindt de regeling zijn oorsprong in art.16 Aw. Art. 16 lid 1 & lid 2 Aw. luidt als volgt:
“ Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd de verveelvoudiging of openbaarmaking van gedeelten ervan uitsluitend ter toelichting bij het onderwijs, voor zover dit door het beoogde, niet-commerciële doel wordt gerechtvaardigd mits, 1. het werk waaruit is overgenomen rechtmatig openbaar gemaakt is; 2. het overnemen in overeenstemming is met hetgeen naar de regels van het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is; 3. artikel 25 in acht wordt genomen; 4. Voor zover redelijkerwijs mogelijk, de bron, waaronder de naam van de maker, op duidelijke wijze wordt vermeld; en 5. aan de maker of zijn rechtverkrijgenden een billijke vergoeding wordt betaald.”
In beginsel richtte het bovenstaande artikel zich op installaties, dragers, lege cassettebandjes, videobanden, cd’s en dvd’s. Vanwege de toename van technologische apparaten en ontwikkelingen heeft het wetsartikel nu ook betrekking op allerlei andere apparaten zoals tablets, smartphones, personal computers (pc’s) en laptops. Met de komst van dit arrest wordt de Nederlandse wetgever gedwongen maatregelen te nemen ten aanzien van downloaden. Nu aan de hand van het arrest ACI- Thuiskopie van het HvJEU een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen downloaden uit illegale en legale bron, is er ook sprake van strijdigheid met het Nederlandse auteursrecht. Op dit moment zijn de heffingenstelsels nog niet voldoende geharmoniseerd.22
In de Auteursrichtlijn wordt vermeld dat er een billijke compensatie moet worden toegekend. De richtlijn geeft niet aan wat de billijke compensatie inhoudt en wie deze moet voldoen. Verder wordt niet gesproken over de manier waarop het vergoedingenstelsel moet worden ingevuld. Helaas kan vanuit de richtlijn niet worden vastgesteld wat billijke compensatie precies inhoudt. Verder ontbreken er ook unierechtelijk regels. Hierdoor zijn een aantal arresten van het HvJEU gewezen. De arresten hebben grote gevolgen voor de invulling van nationale stelsels waaronder het stelsel van Nederland. In de loop van dit onderzoek verschaffen deze verschillende arresten duidelijkheid over de desbetreffende problematiek van het downloaden.
Uit het arrest van het HvJEU van 10 april 2014 (ACI-Thuiskopie) is voortgekomen dat het voor privégebruik downloaden van muziek, films en boeken in Nederland niet is toegestaan.23
20 Hof ’s-Gravenhage 15 november 2011, IER 2011/27 met annotatie van K.J. Koelman. 21 P.B. Hugenholtz, Copyright and the Challenge of the new. Chapter 7 Story of the Tape Recorder and the History of Copyright Levies, Deventer: Kluwer 2012. 22 A.Ringnalda, ‘De Downloadboete’, AA 2012/10, p.700-702. 23 HvJ EU 10 april 2014, zaak C-435/12, ACI Adam BV e.a./Stichting de Thuiskopie, Stichting Onderhandelingen Thuiskopie Vergoeding, ECLI:EU:C:2014:254 .
Sarah Naslhadj 12
1.1.3 Uploaden
Naast downloaden bestaat uploaden oftewel filesharing. Uploaden wordt in de Nederlandse woordenboeken beschreven als ‘bestanden van de eigen computer overzetten naar een openbaar netwerk’.24 Vaak worden gegevens overgezet van een pc naar een mainframe of netwerk.
In het kader van auteursrechten is het verboden om auteursrechtelijk werk openbaar te maken via het internet.25 Deze openbaarmaking geschiedt vaak door bestanden te uploaden. Een openbaarmaking van een werk is verboden. Een burger mag dus geen digitaal exemplaar naar het internet uploaden. Auteursrechtelijk beschermde werken zijn bedoeld voor privégebruik. Het verschil tussen downloaden en uploaden is dat de burger een werk niet alleen kopieert voor eigen gebruik maar ook openbaar maakt voor derden (zonder toestemming van de auteur). Op het moment dat een burger zonder toestemming van de auteur een bestand openbaar maakt, komt er een onrechtmatige bron tot stand. Er mag dus geen digitale kopie naar het internet geüpload worden.
Het uploaden van digitale bestanden kan gekwalificeerd worden als openbaarmaking in de zin van de Auteurswet.26 Bij het uploaden dient de rechthebbende voorafgaand toestemming te hebben gegeven.27 Als er geen toestemming is, dan kan de uploader civielrechtelijk en strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. Art. 16b en art. 16c Aw zijn niet van toepassing op openbaarmaking oftewel uploaden.
1.2 De problematiek in de praktijk
Uploaden is de stap voor het downloaden: indien er geen personen zijn die werken uploaden, is er voor de burgers ook niets te downloaden. Stichting Brein is daarom bezig verschillende uploaders op te sporen; zij proberen hiermee de downloadproblematiek bij de wortel aan te pakken. Zo zijn er in Nederland verschillende uploaders die meerdere bestanden of torrents met illegale Nederlandstalig ondertitelde films en series plaatsen op websites zoals The Pirate Bay.28 Stichting Brein probeert deze uploaders op te sporen en legt een schikkingsvoorstel voor. In dit voorstel staat een onthoudingsverklaring met een boeteclausule voor toekomstige activiteiten. Daarnaast wordt tegemoetkoming in kosten en schade geëist. De omstandigheden van het geval en de persoonlijke situatie van de inbreukmaker bepalen de hoogte van het schadebedrag. Indien de uploader niet akkoord gaat met het schikkingsvoorstel stapt Stichting Brein naar de rechter.
Zo is er onlangs een uploader opgespoord door Stichting Brein waarbij een schikkingsbedrag van 75.000 euro is opgelegd.29 De uploader in kwestie heeft verschillende bestanden geüpload met Nederlandstalig ondertitelde films voor de website The Pirate Bay. Illegale diensten zoals The Pirate Bay en Popcorn Time kunnen door Stichting Brein opgespoord worden.30
Uploaders gebruiken vaak een methode genaamd Bittorrent om grote bestanden uit te wisselen via het internet of te plaatsen op het internet. Een “torrent-bestand” is een bestand met een link of verwijzing naar bijvoorbeeld een film die overzichtelijk wordt gepubliceerd. Wanneer gebruikers op zoek zijn naar een bepaald bestand, meestal een film, serie of cd, kan naar bepaalde torrents worden gezocht. Indien de gebruiker op de torrent klikt, wordt het bestand automatisch gedownload. De inhoud bevindt zich vaak op de computer van een andere gebruiker die tegelijkertijd aanbieder is van het werk. Als de
24 www.vandale.nl 25 Rechtbank Utrecht, 26 augustus 2009, LJN BJ6008, Hof ‘s-Gravenhage, 15 november 2010, NJ 2011, 565. 26 Artikel 12 Auteurswet 27 N. van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, Groningen: Noordhoff Uitgevers 2002, p. 76. 28 www.computeridee.nl/nieuws/brein-mag-ip-adressen-van-uploaders-opsporen-krijg-je-boetes-voor-downloaden/ 29 www.anti-piracy.nl/nieuws.php?id=390, www.anti-piracy.nl/nieuws.php?id=389 30 www.anti-piracy.nl/nieuws.php?id=389
Sarah Naslhadj 13 gebruiker het bestand heeft gedownload, functioneert hij automatisch als aanbieder van het bestand. Op deze manier kunnen in korte tijd veel bestanden worden uitgewisseld.
Bij het uitwisselen van deze bestanden zijn geen persoonsgegevens zichtbaar. De IP-adressen zijn echter wel traceerbaar indien een gebruiker een bestand heeft gedownload of geüpload. De gebruikers hebben vaak gebruikersnamen die gekoppeld kunnen worden aan een IP-adres. Het IP-adres geeft aan welke internetserviceprovider is gebruikt. Via de internetprovider kan Stichting Brein de gebruikers achterhalen. Onlangs is toestemming verkregen van de Autoriteit Persoonsgegevens om persoonsgegevens van uploads te verwerken in een systeem. Stichting Brein heeft op grond van de meldplicht geregeld in art. 27 van de Wet Bescherming Persoonsgegevens (Wbp) een melding gedaan. Deze melding dient te worden gedaan indien er sprake is van ‘een geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens die voor de verwezenlijking van een doeleinde of van verscheidene samenhangende doeleinden bestemd is’.
Stichting Brein heeft een grote mijlpaal bereikt met de toestemming van de Autoriteit Persoonsgegevens om de IP-adressen te gebruiken ter identificatie van de gebruikers. Stichting Brein wil zich voornamelijk richten op IP-adressen die de bestanden als eerste of opvallend vaak aanbieden. Verder richt Stichting Brein zich op beschermde producties van aangesloten rechthebbenden. Vaak zijn de producties Nederlands of op de Nederlandse markt gericht.31
Een andere manier om illegale downloads te delen is via streamingdiensten zoals Popcorn Time en Youtube. Op deze websites worden video’s en films aangeboden die rechtstreeks via computernetwerken te downloaden zijn. Tijdens het downloaden wordt de weergave niet onderbroken door de computer. Dit houdt in dat de content tijdens het downloaden meteen bekeken kan worden. De server kan vanaf elk moment beginnen met het afspelen van de film.32 De bestanden hoeven niet te worden opgeslagen of te worden verzonden op een harde schijf om bekeken te worden. Streamen vindt plaats via het internet, interne netwerken of bijvoorbeeld een usb-stick. Indien een burger aan het streamen is, blijft er geen kopie van het bestand achter op de harde schijf. De meeste gebruikers denken dat er bij streamen geen verveelvoudiging van een product wordt gemaakt. Bij het streamen wordt echter evengoed een verveelvoudiging gemaakt in het tijdelijke geheugen van de computer.
Wat de gebruikers daarnaast veelal niet weten, is dat tijdens het downloaden gebruik wordt gemaakt van de internetverbinding van de gebruiker om het bestand beschikbaar te maken voor andere gebruikers. Alle gebruikers van Popcorn Time werken dus mee aan het verspreiden van illegale werken. In de Verenigde Staten zijn gebruikers van de website Popcorn Time voor de rechter gedaagd omdat zij auteursrechtelijke werken hebben aangeboden. De website Popcorn Time is in de Verenigde Staten, het Verenigde Koningrijk en in Noorwegen al voor de rechter gedaagd.33 Ook in Nederland rijst de vraag of burgers strafbaar gesteld kunnen worden voor het gebruik van dergelijke websites.34
Burgers worden op het internet geconfronteerd met een groot aanbod aan films, boeken, muziek, software en games. De burger die ervoor kiest de bestanden te downloaden zonder toestemming is in overtreding. Websites zoals Popcorn Time bieden toegang tot deze documenten. Zowel de gebruikers als de websites en diensten vertonen onrechtmatig gedrag. Op dit moment is het aan de Nederlandse overheid om te bepalen hoe dit illegaal verkeer strafbaar gesteld kan worden. Na de beruchte uitspraak van het HvJEU in de zaak ACI-Thuiskopie is Nederland verplicht maatregelen te nemen ten aanzien van deze problematiek.35
31 www.autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/nieuws/bekendmaking-besluit-voorafgaand-onderzoek-stichting-brein 32 www.encyclo.nl/begrip/streamen 33 www.solv.nl/weblog/high-court-laat-isps-popcorn-time-blokkeren-maar-wat-is-dat-waard/20477#!lang=en 34 www.solv.nl/weblog/blijft-popcorn-time-een-survivor/20594 35 HvJEU 10 april 2014, zaak C-435/12, ACI Adam BV e.a./Stichting de Thuiskopie, ECLI:EU:C:2014:254.
Sarah Naslhadj 14
Deelconclusie
Op grond van art.16b en art.16c Aw is het toegestaan om auteursrechtelijk beschermd materiaal te kopiëren voor eigen gebruik, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan. In het tweede lid van artikel 16c Aw is vastgesteld dat er een billijke vergoeding betaald dient te worden aan de rechthebbende, indien de reproductie is bestemd voor “ het ten gehore brengen, vertoning of weergave”. Deze billijke vergoeding staat bekend als de thuiskopievergoeding en staat als uitzondering vastgesteld in een Europese richtlijn.36 De uitzondering uit de desbetreffende richtlijn heeft betrekking op het kopiëren voor privégebruik. Verder wordt bepaald dat de lidstaten dienen te voorzien in een vergoeding oftewel een billijke compensatie aan de rechthebbende. Hieruit zou men kunnen vaststellen dat het kopiëren dan wel downloaden of verveelvoudigen toegestaan zou zijn mits er een billijke vergoeding wordt betaald aan de rechthebbende.
Met de komst van het arrest genaamd ACI-Thuiskopie gewezen door het HvJEU is er een aanvulling gegeven op het bovenstaande. Het HvJEU heeft bepaald dat de thuiskopievergoeding niet van toepassing mag zijn indien er sprake is van het kopiëren afkomstig uit ongeoorloofde bronnen. Volgens het HvJEU wordt eveneens bepaald dat onder schade zowel schade valt, afkomstig van verveelvoudigingen uit geoorloofde bronnen als ongeoorloofde bronnen. De compensatie is echter alleen bedoeld voor gebruikers die een kopie maken uit een ongeoorloofde bron.
Het HvJEU oordeelt in deze kwestie dat er sprake zou zijn van duidelijke afbreuk aan de goede werking van de interne markt indien lidstaten toestaan dat er reproducties ontstaan voor privégebruik die afkomstig zijn uit een ongeoorloofde bron. Verder kan een nationale wettelijke regeling die geen onderscheid maakt tussen kopieën afkomstig van geoorloofde bronnen of ongeoorloofde bronnen niet worden gedoogd. De wetgever moedigt in feite het kopiëren van werken uit ongeoorloofde bronnen aan. Een nationale regeling met de voorgenoemde inhoud zou een ongerechtvaardigd nadeel mee kunnen brengen voor de rechthebbenden.
Een lidstaat is verplicht om er zorg voor te dragen dat de voorgenoemde uitzondering van het kopiëren uit geoorloofde bronnen correct wordt toegepast. Zolang de Nederlandse wetgever geen duidelijk onderscheid maakt tussen geoorloofde en ongeoorloofde bronnen vindt er geen correcte toepassing van de thuiskopie uitzondering plaats.
De Nederlandse wetgever dient zoals eerder besproken stelselmatig en structureel controles uit te voeren tegen burgers die kopiëren uit ongeoorloofde bronnen. Verder dient de Nederlandse wetgever zorg te dragen voor een rechtvaardig vergoedingenstelsel. In Nederland is Stichting Brein de aangewezen organisatie om misbruik en inbreuk van auteursrechthebbende op te sporen. De stichting levert verder informatie voor strafrechtelijke en civielrechtelijke zaken. Daarnaast biedt de stichting een lijst aan met legale bronnen en aanbieders. De nationale wetgever zou door de komst van het arrest van de HvJEU ruimere taken kunnen toekennen aan stichtingen zoals Stichting Brein. Stichting Brein zou een uitgebreidere functie als waakhond kunnen vervullen.
Naast de bovengenoemde taken is Stichting Brein ook bezig met het opsporen van uploaders. Stichting Brein probeert hierbij de downloadproblematiek bij de wortels aan te pakken. Uploaden is namelijk de stap voor het downloaden. Stichting Brein probeert altijd een schikkingsvoorstel te doen aan grootschalige uploaders.
36 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, PbEG 2001, L 167/10 artikel 5 lid 2 onder- deel b en artikel 5 lid 5.
Sarah Naslhadj 15
Het schikkingsvoorstel kent een boeteclausule en een onthoudingsvoorstel, verder wordt er ook een tegemoetkoming in kosten en schade geëist. Stichting Brein maakt gebruik van de IP-adressen van de uploaders. Via de internetproviders kan Stichting Brein achterhalen wie de uploader is. Indien de uploader niet akkoord gaat stapt Stichting Brein doorgaans naar de rechter.
Stichting Brein zou een actievere rol kunnen spelen op dit terrein. Er is een grote mijlpaal bereikt door de verkregen toestemming van de Autoriteit Persoonsgegevens om IP-adressen te gebruiken ter identificatie van de uploaders. Ruimere bevoegdheden van de overheid zullen immers leiden tot een afname en reductie van illegale downloads. Tot slot dient men ook rekening te houden met websites die op grote schaal content aanbieden. Zowel de websites als de gebruikers vertonen onrechtmatig gedrag. In het kader van het besproken arrest van het HvJEU dient de overheid concreet beleid ontwikkelen om dit probleem te beperken dan wel te verbieden.
Sarah Naslhadj 16
Hoofdstuk 2
2.1 Tussenpersonen en aanbieders
Internet Service Providers (ISP’s) zijn een partij bij het technische proces van de totstandkoming van de streaming van filmwerken. Vanwege het feit dat de term ISP’s vrij breed hanteerbaar is en het vrijwel alle soorten diensten betreft die op het internet worden aangeboden, wordt in dit onderzoek de verdeling gehanteerd die door de Uniewetgever is vastgesteld.37 De relevantie van deze onderverdeling schuilt in het feit dat verschillende providers uiteenlopende functies kunnen hebben in het technische proces van streamen en downloaden. Hierdoor zijn er ook verschillende mogelijkheden om dit te beperken en de aansprakelijkheid te minimaliseren. Eerst wordt uiteengezet op welke wijze het huidige recht is ingericht.
2.1.1 Huidige situatie
De huidige regeling voor ISP’s is op dit moment zo ingericht in het Burgerlijk Wetboek dat deze gekoppeld is aan het leerstuk van de onrechtmatige daad. Dit impliceert dat zodra de ISP’s geen beroep kunnen doen op de uit de Richtlijn elektronische handel voortvloeiende uitsluiting van hun aansprakelijkheid, zij aansprakelijk is conform het algemene aansprakelijkheidsrecht.
Dientengevolge gelden daarom de bestanddelen van de onrechtmatige daad; onrechtmatig gedrag, toerekenbaarheid, causaliteit, schade en relativiteit. In bepaalde gevallen pleegt de netwerkgebruiker een inbreuk op het auteursrecht van de gerechtigde. De ISP handelt in een dergelijke situatie nagenoeg onzorgvuldig ten opzichte van de gerechtigde door de inbreuken niet te beperken dan wel mogelijk te maken. Teneinde te voorkomen dat ISP’s te snel aansprakelijk kunnen worden gesteld voor hun daden, heeft de Europese wetgever internetdiensten uitgesloten van aansprakelijkheidsstelling.38
De rechtbank Den Haag acht het proportioneel dat een accessprovider een buitenlandse website blokkeert die zich schuldig heeft gemaakt een grootschalig auteursrechtinbreuk.39 In de praktijk is opsporen van gebruikers en aanbieders onmogelijk en onwenselijk. Een andere vraag die in het kader van tussenpersonen gesteld kan worden, is de mogelijkheid van het algemeen preventief filteren van een internetprovider of een exploitant van een sociaalnetwerksite. Het HvJEU heeft in een van haar uitspraken geoordeeld dat het preventief filteren in strijd is met “de privacy, de informatievrijheid en de vrijheid van ondernemerschap”.40 Het HvJEU maakt ook onderscheid in ondernemers en internetondernemers. Van internetondernemers kan de wetgever niet het onmogelijke verwachten.41
2.1.2 Mere conduit en caching
Het begrip mere conduit komt voort uit de Richtlijn elektronische handel waarin verscheidene soorten ISP’s zijn te ontwaren. De aansprakelijkheid van de mere conduit-ISP is geregeld in 12 van de richtlijn.42 Volgens art. 6:196c Burgerlijk Wetboek(BW) kan een accesprovider vrijgesteld worden voor informatie die hij doorgeeft, dit geldt alleen als hij niet het initiatief tot het doorgeven van informatie genomen heeft. De ISP moet zich beperken tot de functie van een doorgeefluik. De Richtlijn elektronische handel noemt dit mere conduit. Op deze manier kan de ISP niet aansprakelijk gesteld worden voor de handelingen van haar klanten. Wanneer een gebruiker naar een website gaat,
37 Richtlijn 2000/31 EG onderscheidt mere conduit, caching en hosting providers. De Uniewetgever heeft geprobeerd te voorkomen dat voor dienstverleners een risico-aansprakelijkheid wordt gecreëerd. 38 Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr.3, p. 27. 39 Rb. Den Haag 11 januari 2012, LJN BV0549, IEF 10763, B9 10644 (BREIN vs. Ziggo & XS4All). 40 De vrijheid van ondernemerschap is vastgesteld in artikel 16 van het Europese handvest. 41 HvJEU 24 november 2011, C-70/10, IEF 10551, B9 10452 (Scarlet vs. Sabam) en HvJEU 16 februari 2012, C-360/10, IEF 10920 B9 10804 (Sabam vs. Netlog). 42 Afdeling 4 hoofdstuk 2 Richtlijn 2000/31/EG .
Sarah Naslhadj 17 dan doet deze feitelijk een verzoek aan de ISP om informatie van de server naar de computer van de gebruiker te sturen. Zodoende functioneert de ISP dus enkel als doorgeefluik, zij gaat niet na of de betreffende informatie onrechtmatig dan wel strafbaar is.
Een voorbeeld van mere conduit- ISP’s zijn accesproviders: de dienst bestaat hierbij uit het verschaffen van toegang tot het internet. Conform artikel 12 van de Richtlijn elektronische handel is hier een drietal voorwaarden aan verbonden. ISP’s dienen hieraan te voldoen om aansprakelijkheid uit te sluiten. Ten eerste ligt het initiatief tot de doorgifte niet bij dienstverlener, ten tweede wordt de ontvanger van de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener geselecteerd en tenslotte wordt de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener geselecteerd of gewijzigd.43 Conform het Nederlands recht is de regeling opgemaakt in artikel 6:196c lid 1 BW.
Caching betekent dat een provider door de gebruiker opgevraagde informatie (zoals streaming) tijdelijk opslaat in het cachegeheugen van de pc van de gebruiker. Dit maakt het internetverkeer effectiever en doelmatiger.44 Dientengevolge is de aansprakelijkheid van de caching dienstverlener feitelijk uitgesloten zodra aan dezelfde voorwaarden voldaan is en zodra:
“… de dienstverlener prompt handelt om de door hem opgeslagen informatie te verwijderen of de toegang ertoe onmogelijk te maken, zodra hij er daadwerkelijk kennis van heeft dat de informatie verwijderd werd van de plaats waar zij zich oorspronkelijk in het net bevond of dat de toegang ertoe onmogelijk werd gemaakt of zodra een rechtbank of een administratieve autoriteit heeft bevolen de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.’’45
Het cachingsstramien is in het Nederlandse rechtssysteem opgenomen in artikel 6:196c lid 3 BW. Conform de wet kunnen ISP’s niet aansprakelijk worden gesteld voor illegaal streamgedrag van hun cliënten. De cachingsdienst is immers in feite gevrijwaard van aansprakelijkheid. Het HvJEU bepaalde in 2014 dat een beroep op caching als uitzondering op het auteursrecht kan slagen als de rechten van de makers afdoende zijn geborgd.46 In dit betreffende arrest ging het om cachen van legale content, dit is derhalve toegestaan en gevrijwaard van aansprakelijkheid. Stichting Brein is het hier niet mee eens: ‘caching van illegaal filmaanbod zou niet toegestaan moeten zijn en is derhalve strafbaar’.47 De gedachte achter het vrijwaren van aansprakelijkheid van de genoemde internetdiensten, is dat het handelen automatisch en passief is. ISP’s hebben geen kennis noch controle over de inhoud van de informatie.48 Wanneer de ISP samen met de gebruiker van de dienst onrechtmatige handelingen verricht, dan is de ISP niet meer gevrijwaard van aansprakelijkheid. In situaties waar mere conduit en caching-ISP niet meer zijn gevrijwaard van aansprakelijkheid, dient gekeken te worden naar het vraagstuk van de onrechtmatige daad.49
2.1.3 Verstrekken NAW-gegevens
Mere conduit en caching zijn in feite gevrijwaard van aansprakelijkheid. Accesproviders kunnen worden geschaard onder mere conduit-dienstverleners doch kennen ook een zorgplicht. Zij beschikken immers over de NAW-gegevens die horen bij de cliënt en diens IP-adres. Gegeven het feit dat enkel de gerechtigden de IP-adressen van de gebruikers van een netwerk kunnen achterhalen, moeten persoonsgegevens via de accesproviders achterhaald worden.
43 Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr.3, p.25. 44 www.iusmentis.com/aansprakelijkheid/providers (Geraadpleegd op 12 januari 2016). 45 Kamerstukken II 2001/02. 28 197, nr.3, p.26. 46 HvJEU 5 juni 2014, C-360/13, r.o 54 e.v. 47 www.antipiracy.nl/nieuws.php?id=323 (geraadpleegd op 10 januari 2016). 48 Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr.3, p.26. 49 Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr.3, p.47.
Sarah Naslhadj 18
Indien netwerkgebruikers duidelijk onrechtmatig handelen, zijn ISP’s wettelijk verplicht persoonsgegevens van gebruikers af te geven.50 Ook is het mogelijk dat ze worden verplicht om de internettoegang van de gebruikers af te sluiten.51
De mate waarin bepaald gedrag onrechtmatig is, wordt door de ISP beantwoord. Er is dus geen algemene plicht om persoonsgegevens van inbreukplegers vrij te geven. Inbreukplegers hebben ook rechten, maar in dit soort gevallen komen zij tegenover de auteursrechten van de makers te staan.52 Zodra een ISP onrechtmatig informatie tegenkomt, dient dit verwijderd te worden door de ISP. Hierbij kan er gedacht worden aan onrechtmatige websites, download fora en websites zoals Popcorn Time.
De Hoge Raad reikt vier voorwaarden aan voordat persoonsgegevens verstrekt kunnen worden. Zo moet de mogelijkheid bestaan dat de informatie jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, de derde dient een reëel belang te hebben bij de verkrijging van de NAW-gegevens, het dient aannemelijk te zijn dat er in het concrete geval “geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW- gegevens te achterhalen en tenslotte is er de afweging van de betrokken belangen van de derde hoort te prevaleren”.53
De Hoge Raad heeft hiermee een toets gegeven voor een later arrest van het HvJEU.54 Het gevolg hiervan is dat accessproviders een taak in de schoot krijgen geworpen die niet strookt met hun bedrijfsidentiteit, namelijk controleren of netwerkgebruikers onrechtmatig handelen. Hierdoor lopen zij enerzijds het risico om aansprakelijk gesteld te worden voor auteursinbreuken door de netwerkgebruikers zodra ze weigeren om persoonsgegevens af te staan. Anderzijds is het mogelijk dat ze een wanprestatie plegen ten opzichte van hun gebruikers wanneer ze de persoonsgegevens wel afstaan. Het toekennen van deze taak aan accessproviders is dan ook zeer omstreden.55
2.1.4 Blokkade website
Voor accesproviders geldt behalve het verstrekken van de persoonsgegevens ook nog een andere taak om aansprakelijkheid uit te kunnen sluiten. Ze kunnen worden verplicht om de toegang tot websites te versperren. Hiermee kan worden voorkomen dat de netwerkgebruikers verdere inbreuk kunnen plegen. Volgens het HvJEU is het niet nodig dat de content op de server van de accessprovider is geplaatst.56
In een zaak ging het om een Duitstalige website waarop films illegaal werden aangeboden. De exploitanten van de website hadden zelf geen internettoegang tot de betreffende accessprovider. Voor het blokkeren van een website is het volgens het HvJEU van belang dat de abonnees van de accessprovider toegang krijgen tot de inbreuk plegende website. De accessproviders dienen in de visie van het HvJEU worden “aangemerkt als een tussenpersoon wiens diensten worden gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten in de zin van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29”.57
Het HvJEU onderstreept dat de blokkering van een illegale website met films niet kan leiden tot de blokkering van de toegang tot legale films, dit is immers in strijd met het recht op informatie. De accessprovider staat hier dus ook voor de lastige keuze tussen het versperren van internettoegang waardoor zij het risico loopt om inbreuk te plegen op de grondrechten van accessproviders en diens
50 Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr.3, p.51. 51 Rb. ’s-Gravenhage 5 januari 2007, Computerrecht 2007, 46 (Brein/KPN). In de zaak werd KPN geboden om in geval van nieuwe inbreuken de toegang van de netwerkgebruiker te blokkeren, het rechterlijk bevel kwam voort uit art. 26d Aw en 15e WNR en de Handhavingsrichtlijn. 52 Recht op privacy en de vrijheid van meningsuiting. 53 HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4019, IER 2006/2 (Lycos/Pessers), r.o 10. 54 HvJEU 29 januari 2008, C-275/06 (Promiscae/ Telefonica). 55 B. van der Sloot, ‘Privacy in het post NSA-tijdperk: Tijd voor een fundamentele herziening?’, NJB 2014/866, p. 1172- 1179. 56 HvJEU 27 maart 2014, C-314/12, IER 2014, 45 m.nt S. Kulk (UPC Telekabel Wien). 57 Idem r.o. 32.
Sarah Naslhadj 19 abonnees of het risico van aansprakelijkheidsstelling ondergaan. Het HvJEU oordeelt immers dat de accessprovider alle voorzorgsmaatregelen dient te treffen om ervoor te zorgen dat zijn dienst niet gebruikt kan worden om inbreuk te plegen op het auteursrecht.58
Nederland kent een vergelijkbare zaak waarin Stichting Brein vorderde dat Ziggo en XS4ALL de klanten de toegang tot The Pirate Bay zou ontzeggen.59 De organisaties gaven aan dat de gevorderde blokkade van de website niet effectief was. De blokkade was immers gemakkelijk te ontwijken, dit werd ook gedaan door abonnees van Ziggo en XS4ALL.60 Alhoewel in beginsel de gevorderde blokkade werd toegekend, werd deze in hoger beroep alsnog afgewezen. Het Hof oordeelde dat ondanks de afname van de inbreuk en de afname van het bezoeken van The Pirate Bay; de blokkade niet als effectief kon worden beschouwd. Het beoogde doel namelijk het beschermen van auteursrechten kwam volgens het Hof niet dichterbij. Hierbij gebruikt het Hof als argument dat de afnemers van illegale content enkel creatiever werden door de blokkade. Brein voerde aan dat het Hof met deze standpunten een verkeerde maatstaf en toets had ontwikkeld. Gezien het beeld van de downloadproblematiek heeft het Hof met deze uitspraak de plank mis geslagen. Deze uitspraak had een duidelijk signaal kunnen afgeven voor de downloadproblematiek. Op deze manier zal de problematiek nooit afnemen of maatschappelijk geaccepteerd worden. Door de Hoge Raad zijn in cassatie prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU die zich met name richtte op de vraag of de inhoud van de site moest worden beschouwd als een mededeling aan het publiek en of een blokkade effectief diende te zijn. Ook de advocaat-generaal (Van Peursem) adviseerde om prejudiciële vragen te stellen. Van Peursem is van mening dat de toets van het Hof te zwaar is. Het lijkt aannemelijk dat een blokkade van de website wordt toegewezen. Het feit dat onderzoek uitwijst dat blokkades niet tot een grote afname van het aantal downloaders leidt, heeft hier geen invloed op.
2.1.5 Hostingproviders
In de Richtlijn elektronische handel is ook het hostingsregime geïmplementeerd: de dienst die deze hostingproviders leveren, bestaat uit het creëren van serverruimte. Er wordt informatie opgeslagen en gebruikers wordt de ruimte geboden om informatie op de server op te slaan. Dit kan een website zijn of een platform voor user generated content.61 Hostingproviders zijn conform de richtlijn uitgesloten van aansprakelijkheid als de dienstverlener niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteiten en in het geval van een schadevergoedingsvordering. Dit is ook het geval wanneer de dienstverlener adequaat handelt om de onwettige informatie te verwijderen dan wel de toegang daartoe onmogelijk te maken.62 Gegeven het feit dat de hostingprovider toezicht kan uitoefenen op het gedrag van de gebruikers van haar dienst, is de hostingprovider ook een handhavingstaak toebedeeld. Zodra afnemers van de dienst onder het toezicht van de hostingprovider handelen, heeft de hostingprovider geen recht op vrijwaring van aansprakelijkheid.63
De aansprakelijkheid van de hostingprovider is in Nederland geïmplementeerd in artikel 6:196c lid 4 BW. Terwijl de Richtlijn elektronische handel spreekt van het daadwerkelijk genieten van kennis omtrent onrechtmatigheden, spreekt het BW van ‘redelijkerwijs behoren te weten’; een kloof tussen de Nederlandse en Europese wetgeving.
Voor hostingproviders geldt de toets die ook bij accessproviders wordt gebruikt.64 Desalniettemin, bij de handhaving wordt van hen verwacht op te treden tegen onrechtmatige handelingen. De dienst handelt zelf onrechtmatig indien zij dit nalaat. Ten behoeve van hostingproviders gelden derhalve
58 Idem r.o 53. 59 HR 13 november 2015, RvdW 2015, 1230 (Brein/Ziggo en XS4ALL). 60 Een onderzoek naar de hoeveelheid downloaders bewees de ineffectiviteit van de blokkade. 61 www.iusmentis.com/aansprakelijkheid/providers (geraadpleegd op 23 December 2015). 62 Richtlijn 2000/31/ EG, art. 14. 63 Idem, art. 14 lid 2. 64 Richtlijn 2000/31/EG, art. 14 lid 3.
Sarah Naslhadj 20 dezelfde voorwaarden als voor accessproviders, hier wordt ook de toets van onmiskenbare onrechtmatigheid dan wel de Lycos/Pessers-toets gehanteerd. Er is een tweetal regelingen dat afwijkt van de regeling voor accessproviders; namelijk de wetenschapsvereiste en de notice-en-takedownvereiste.
2.1.6 Wetenschapsvereiste
Er wordt geacht dat hostingproviders optreden tegen inbreukplegers, zodra deze eerste groep merkt dat er onrechtmatige informatie wordt verspreid, een vereiste van groot belang inzake de aansprakelijkheid. Het is echter de vraag wanneer de hostingprovider kan weten wanneer de gebruiker onrechtmatig gedrag vertoont.
In een arrest (Marktplaats versus Stokke) bepaalde de Hoge Raad dat hostingproviders twee mogelijkheden voor vrijwaring van aansprakelijkheid kennen, de hostingprovider behoort te weten dat zijn dienst gebruikt wordt voor onrechtmatige content. 65 Zodra de hostingprovider hierachter komt, dient zij hiertegen op te treden. Zodra de dienst van een provider gebruikt wordt ten behoeve van een illegaal filmaanbod, kan dit leiden tot aansprakelijkheid.
Zoals eerder aangegeven, is het voor providers vastgelegd dat zij niet aansprakelijk zijn als ze niet weten dat hun dienst gebruikt wordt voor een illegaal filmaanbod. Immers, het is niet altijd duidelijk of de provider dit kan weten, zo erkent de wetgever.66 De vraag of een provider aansprakelijk kan worden gesteld, hangt af van de wijze waarop deze laatste zich presenteert en van de soort dienst. Een provider die zich presenteert als een host voor het illegaal uitwisselen van films, is eerder aansprakelijk dan een provider die zich niet op dergelijke wijze presenteert.67
2.1.7 Notice-en-takedownvereiste
Providers kunnen derhalve optreden tegen onrechtmatig gebruik van hun dienst op het moment dat zij erachter komen dat dit gebeurt. De praktijk laat echter zien dat providers zelden toezicht houden op de activiteiten van de gebruikers. Dientengevolge gebeurt het volgens providers sporadisch dat hun dienst gebruikt wordt ten behoeve van een illegaal aanbod van films.68 Over het algemeen wordt dat pas ontdekt als hierop gewezen wordt.69 Op een dergelijk moment wordt de provider verzocht om content ontoegankelijk te maken dan wel te verwijderen, ook wel het notice-en-takedownverzoek. De wet spreekt van prompt verwijderen dan wel ontoegankelijk maken.70 Het woord prompt impliceert een zekere termijn waarbinnen de provider dient op te treden tegen onrechtmatige activiteiten. Vanwege het feit dat de ISP’s niet de kennis en ervaring in huis hebben om te controleren of de informatie onrechtmatig is en derhalve dient te worden verwijderd, heeft de regering een gedragscode ontwikkeld. Het ondertekenen ervan is in feite vrijwillig, veel informatie ten aanzien van het al dan niet onrechtmatige karakter van informatie geeft de gedragscode nagenoeg niet.71 Wel wordt een redelijke termijn aangeduid, zolang er geen sprake is van onmiskenbare onrechtmatigheid.72 De jurisprudentie gaat vooralsnog niet in op de termijn die verbonden is aan het uitvoeren van een notice- en-takedownverzoek. Een arrest uit 2015 wijst er slechts op dat dit prompt dient te gebeuren.73 Het is duidelijk dat zes weken feitelijk geen redelijke termijn is.74
65 Hof Leeuwarden 22 mei 2012, computerrecht 2012, 155 (Stokke/ Marktplaats m.nt. Lodder. R.o. 512). 66 Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr.3, p. 49. 67 HR 12 november 2015, NJB 2015/2064. 68 Kazaa, zijnde een hostingprovider, de onrechtmatige content werd gedeeld door gebruikers en Kazaa leverde de software om het te delen. De rechter gaf aan dat Kazaa zelf niet onrechtmatig handelde ten opzichte van de rechthebbenden van het auteursrecht. 69 Attenderen gebeurt op aanraden van Brein. 70 Art. 6:196c lid 4 sub b BW 71 Art. 6:196c lid 4 sub BW 72 Gedragscode Notice and Take down, versie 1.04, oktober 2008, p. 7. 73 Hof ’s Hertogenbosch 6 oktober 2015, ECLI:NL: GHSHE:2015:3904. 74 EHRM 16 juni 2015, NJB, 1630 (Delfi AS/ Estland).
Sarah Naslhadj 21
Het prompt voldoen aan een notice-en-takedownverzoek leidt er enerzijds toe dat providers niet meer aansprakelijk zijn voor de illegale informatie op hun site. Anderzijds geldt dat het niet voldoen aan een dergelijk verzoek tot aansprakelijkheid kan leiden.75 De reikwijdte van deze aansprakelijkheid moet nog blijken uit de jurisprudentie.76
Een voorbeeld van een dergelijk medium is Popcorn Time. Popcorn Time is een streamingdienst waarbij werken zonder toestemming kunnen worden gedownload die auteursrechtelijk beschermd zijn. Tijdens het bekijken van de content wordt de internetverbinding van de kijker ook gebruikt om andere werken te verspreiden. Op deze manier draagt ook de gebruiker van de streamingdienst bij aan het illegaal verspreiden van beschermd werk.
In de Verenigde staten zijn burgers voor de rechter gedaagd wegens het gebruiken van Popcorn Time. Uit de stukken van de rechtszaak is gebleken dat de filmstudio een boete eiste van de gebruikers die lag tussen 750 dollar en 150.000 dollar.77 De eis fungeerde vooral als preventieve maatregel. Het was de bedoeling dat andere gebruikers Popcorn Time door deze rechtszaak niet meer zouden gebruiken. Op dit moment wordt Popcorn Time in de Verenigde Staten nog gebruikt. Zolang gebruikers Popcorn Time blijven bezoeken, bieden ze ook de mogelijkheid om nieuw materiaal beschikbaar te stellen. Ook in het Verenigd Koninkrijk was er een conflict met Popcorn Time. De filmstudio’s uit het Verenigd Koninkrijk eiste bij de High Court dat de ISP’s voor alle providers zou moeten opleggen dat Popcorn Time geblokkeerd zou worden.78 De High Court ging hiermee akkoord en eiste dat negen websites geblokkeerd zouden worden. Er werd vastgesteld dat door het gebruik van Popcorn Time inbreuk wordt gepleegd op auteursrechten.
In Nederland wordt Popcorn Time ook volop gebruikt. Het is nog niet voorgekomen dat Popcorn Time voor de rechter is gedaagd. Wel zijn Kamervragen gesteld aan de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie over de opkomst van dit medium.79 De Kamervragen zijn gesteld naar aanleiding van een uitzending van RTL Nieuws op 1 september 2014. De staatssecretaris erkent het feit dat Popcorn Time snel groeit en dat de dienst zorgt voor oneerlijke concurrentie tegenover legale diensten. Verder is er een vraag gesteld over eventuele handhaving van dit probleem. Hierbij verwijst de staatssecretaris naar de privaatrechtelijke taak van Stichting Brein. Deze stichting zou in dit geval de onrechtmatige diensten kunnen traceren door de gegevens van de ISP vast te stellen. Stichting Brein zou derhalve de gegevens van Popcorn Time kunnen achterhalen. Het probleem is echter dat de beheerder anoniem en buitenlands is. De oplossing van dit probleem is dat de serviceproviders net zoals in het Verenigd Koninkrijk aangesproken worden en een blokkade instellen.
Of Popcorn Time ook in Nederland verboden of geblokkeerd kan worden, is afhankelijk van een lopende rechtszaak met een andere website. Op dit moment ligt een vergelijkbaar probleem voor bij de Hoge Raad. Het gaat hierbij om de website The Pirate Bay. Deze website is vergelijkbaar met Popcorn Time en biedt gebruikers op illegale wijze content aan. Stichting Brein werd door de rechtbank in het gelijk gesteld door de Nederlandse ISP’s op te leggen de toegang tot The Pirate Bay te blokkeren.80 In het Verenigd Koninkrijk is eerder een soortgelijke uitspraak gedaan waarbij de ISP’s opgelegd werd om The Pirate Bay te blokkeren. Het HvJEU oordeelde echter dat de maatregel in strijd was met de vrijheid van het ondernemerschap en daarom opgeheven moest worden. In het arrest is namelijk aangetoond dat de blokkade niet effectief was.81
75 In een dergelijk geval kan de provider niet meer worden gevrijwaard van aansprakelijkheid omdat hij kan worden geacht kennis te hebben van de onrechtmatige informatie. 76 In Rb. ’s-Gravenhage 1 november 2013, IT 1330 (Eksmo/ Ecatel) werd de provider aansprakelijk geacht vanwege het niet prompt voldoen aan een notice-en-take down verzoek, de situatie bleef beperkt tot een veroordeling in de proceskosten en een dwangsom a 2500,- per dag waarop de informatie online te zien was. . 77 www.ia601509.us.archive.org/15/items/gov.uscourts.ord.123263/gov.uscourts.ord.123263.1.0.pdf 78 www.solv.nl/weblog/high-court-laat-isps-popcorn-time-blokkeren-maar-wat-is-dat-waard/20477#!lang=en 79 Kv-TK 2013-2014, 2014Z14898 - Kamervragen - Schriftelijke vragen - Tweede Kamer - 04-09-2014. 80 HR 12 november 2015, NJB 2015/2064. 81 HR 12 november 2015, NJB 2015/2064.
Sarah Naslhadj 22
Op dit moment ligt de zaak van Stichting Brein voor bij de Hoge Raad en wordt antwoord op de vraag op rechtmatigheid van een blokkade nog afgewacht. Het bovenstaande komt erop neer dat ook de staatssecretaris in zijn antwoord op de Kamervragen geen concreet antwoord heeft op de vraag over het eventueel bestrijden van media als Popcorn Time en The Pirate Bay.82 Verder concludeert de staatssecretaris dat het voorbarig is om eventuele wetgeving rondom deze problemen uit te breiden. Volgens de staatssecretaris zou er gekeken moeten worden naar de Europese Richtlijn 2004/48/EG van het Europees parlement en een uitspraak van de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten (PbEG 2004, L 157/45).
Het blijkt dat bestrijding van het probleem tot op heden is uitgebleven. Dat komt mede door het feit dat er in Nederland wordt gevochten voor privacy, informatievrijheid en andere grondrechten die bij blokkering van bepaalde streamingdiensten in het geding kunnen komen.83 Gezien het feit dat de Kamervragen afkomstig zijn uit begin 2014 is er geen rekening gehouden met het arrest ACI- Thuiskopie afkomstig uit april 2014 waardoor wel degelijk een uitbreiding van de Nederlandse wetgever zal moeten plaatsvinden.
Tot slot is in de praktijk gebleken dat na het opheffen van de ene website een andere website opduikt. Indien The Pirate Bay zou worden opgeheven, volgt er snel een variant op de website. Of een blokkade effectief is, is daarom een terechte vraag. Op vele websites wordt gepleit voor legale alternatieven en goede reclame daarvoor.84 Ook Popcorn Time reageerde in een van zijn rechtszaken op het feit dat er geen alternatieven zijn en dat blokkades er juist voor zorgen dat burgers naar illegale websites overstappen. Nederland is op weg naar deze legale alternatieven. Zo bestaat de website The Content Map. Op deze website is een lange lijst met legale aanbieders van films, muziek en games weergegeven. Door de minister van Onderwijs Cultuur en Wetenschap is een bedrag van 75.000 euro toegekend om een aandachtscampagne te voeren voor The Content Map. Deze creatieve oplossing zou op zijn minst kunnen zorgen voor het verkleinen van illegaal downloaden.
2.2 Deelconclusie
Downloaden, uploaden en streamen is niet mogelijk zonder ISP’s en accesproviders. Tussenpersonen zoals websites, servers en streamers spelen een prominente rol bij het aanbieden van illegale content. Kunnen deze tussenpersonen een andere rol aannemen om de problematiek te beperken? Om deze vraag te beantwoorden heb ik me gebogen over de aansprakelijkheid van internetproviders. De uiteenlopende functies van verschillende ISP’s bepalen de aansprakelijkheid.
De aansprakelijkheid is op dit moment gekoppeld aan het leerstuk van de onrechtmatige daad en de Richtlijn elektronische handel. ISP’s kunnen aansprakelijkheid uitsluiten op grond van de desbetreffende richtlijn. Indien er geen sprake is van uitsluiting conform deze richtlijn is aansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad mogelijk. Om te voorkomen dat ISP’s te snel aansprakelijk worden gesteld bestaat er een Europese uitsluiting van aansprakelijkheidsstelling voor internetdiensten. Naast de wettelijke bepalingen zijn er een aantal uitspraken die de aansprakelijkheid behandelen. Zo acht de rechtbank Den haag het proportioneel om een website te blokkeren die zich schuldig maakt aan grootschalig auteursrechtinbreuk. Verder heeft het HvJEU bepaald dat het preventief filteren van een internetprovider in strijd is met “ de privacy, de informatievrijheid en de vrijheid van ondernemerschap”. Dit houdt in dat preventief filteren helaas niet mogelijk is; het opsporen van individuele gebruikers en aanbieders blijft in de praktijk een zware taak wegens privacywetgeving.
Een andere manier om als accesprovider vrijgesteld te zijn van aansprakelijkheid is door zich te beperken als rol van doorgeefluik oftewel mere conduit. ISP’s kunnen op grond van artikel 12 van de
82 Kv/Ah-TK 2014-2015, 2014Z14898/16 - Kamervragen - Antwoord - Tweede Kamer - 26-09-2014. 83 D.J.G. Visser, ‘Kroniek van de intellectuele eigendom’, NJB 2015, p. 1037-1043. 84 www.solv.nl/weblog/high-court-laat-isps-popcorn-time-blokkeren-maar-wat-is-dat-waard/20477#!lang=en
Sarah Naslhadj 23 elektronische richtlijn de aansprakelijkheid uitsluiten mits aan een drietal voorwaarden is voldaan. Conform de wet kunnen ISP’s ook niet aansprakelijk worden gesteld voor illegaal streamgedrag van hun cliënten. Indien providers opgevraagde informatie in dit geval illegale films tijdelijk opslaan (caching) heeft dat niet tot gevolg dat de ISP’s aansprakelijk zijn. De provider kan zich uitsluiten van aansprakelijkheid mits aan dezelfde voorwaarden is voldaan als bij mere counduit.
Het HvJEU heeft in 2014 bepaald dat een beroep op caching als uitzondering op het auteursrecht zou kunnen slagen als de rechten van de rechthebbende voldoende worden gewaarborgd. Stichting Brein is van mening dat caching van illegaal filmaanbod strafbaar zou moeten zijn. Hierdoor hebben aanbieders van illegaal content meer ruimte om illegale films tijdelijk op te slaan. Het gedachtegoed achter het bovenstaande is dat ISP’s geen kennis en controle hebben noch kunnen houden over de genoemde internetdiensten. De ISP’s kennen echter evengoed een zorgplicht, zodra een netwerkgebruiker onrechtmatig handelt is een provider verplicht om de persoonsgegevens van de gebruiker af te geven. Hierbij dient aan een aantal voorwaarden te worden voldaan gesteld door de Hoge Raad (de Lycos/Pessers toets).85
Internetproviders dienen zich bewust te zijn van hun aansprakelijkheid indien zij nalatig zijn tegen misbruikers van het auteursrecht. Een internetprovider kan ingevolge de zorgplicht, verplicht gesteld worden om internettoegang te blokkeren. Voorts dient een provider informatie te verwijderen. Te denken valt aan websites die op grootschalig niveau illegaal content aanbieden. Providers kunnen een prominente rol spelen inzake het reduceren van illegale downloads. Zij hebben namelijk de mogelijkheid om internettoegang te blokkeren. Een ruimere instructie geven aan internetproviders draagt bij aan betere kennis omtrent misbruik van auteursrechten.
Internetproviders zitten hier echter niet op te wachten, het controleren van gebruikers op onrechtmatig handelen behoort volgens de providers niet tot hun taak en strookt niet met hun identiteit. Anderzijds zijn providers van mening dat ze de internetgebruikers tekort doen door het afstaan van persoonsgegevens. Alhoewel de providers het er niet mee eens zijn is het ruimer toekennen van taken en plichten van de providers een stap in de goede richting om het downloaden te beperken.
De blokkering van de website moet niet leiden tot het blokkeren van legale films. Dit is namelijk in strijd met het recht op informatie, duidelijk is dat de rechten van auteurs en de rechten van internetgebruikers tegen over elkaar staan. Enerzijds kan de accesprovider aansprakelijk gesteld worden indien er onvoldoende voorzorgsmaatregelen worden getroffen. Anderzijds kunnen de grondrechten van de gebruikers geschonden worden. In Nederland is het voorgekomen dat Stichting Brein een blokkade probeerde af te dwingen bij Ziggo. Ziggo was echter van mening dat een blokkade niet het gewenste resultaat zou opleveren. Ziggo stelde dat er andere manieren zouden zijn om dezelfde website te bezoeken. In de praktijk blijkt inderdaad dat een blokkade niet tot een grote afname van illegale downloads leidt.
Accesproviders dienen voldoende maatregelen en voorzorgsmaatregelen te treffen om het probleem te beperken. Op dit moment schuilen de ISP’s teveel achter het feit dat ze een andere identiteit willen hebben. Voor hostingproviders geldt eveneens de Lycos-Pessers toets. Hostingproviders raken hun vrijwaring op aansprakelijkheid kwijt zodra er onder toezicht van de hostingproviders illegale diensten worden afgenomen.
Er is een kloof tussen de Richtlijn elektronische handel en de Nederlandse wetgeving. De richtlijn spreekt van het daadwerkelijk genieten van kennis en de Nederlandse wetgeving van het redelijkerwijs behoren te weten. Ondanks deze kloof word ervan hostingsproviders verwacht op te treden tegen onrechtmatig handelen. Indien zij dit nalaten, handelen de hostingproviders eveneens onrechtmatig. Hostingproviders kennen echter een tweetal uitzonderingen waaronder het wetenschapsvereiste waarbij de provider dient op te treden tegen misbruik zodra zij hier kennis van heeft. Helaas is het niet
85 HR 25 November 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4019, IER 2006/2 (Lycos/Pessers), r.o 10.
Sarah Naslhadj 24 altijd duidelijk of de provider precies weet wat er zich afspeelt. Hierbij kan de presentatie van een hostingprovider een belangrijke rol spelen. Indien de hostingprovider duidelijk een host is voor het illegaal uitwisselen van films kan zij eerder aansprakelijk gesteld worden. In de praktijk komt het echter voor dat hostingproviders zelden toezicht houden op activiteiten van de gebruikers.
Indien een hostingprovider gewezen wordt op illegale activiteiten dient de provider het illegale content ontoegankelijk te maken (notice-en-takedownverzoek). Indien een provider per direct gehoor geeft aan het notice-en-takedown verzoek blijft aansprakelijkheid uit. Het niet voldoen aan het takedown verzoek kan echter leiden tot aansprakelijkheid. Met deze regel kan de wetgever ervoor zorgen dat de providers een actievere rol aannemen bij het controleren of opsporen van onrechtmatige activiteiten. Stichting Brein is van mening dat ISP’s gehoor dienen te geven aan het verzoek om websites zoals Popcorn Time en The Pirate Bay te blokkeren. De vraag is hierbij of een blokkade efficiënt is. In de praktijk duikt na de blokkade van de ene website een andere website op. Er wordt tegenwoordig vaak gepleit voor legale alternatieven denk hierbij aan Netflix en Videoland. Stichting Brein zou ook in deze kwestie de privaatrechtelijke taak uitgebreider kunnen uitvoeren door onrechtmatige diensten te traceren. Het is dan aan de ISP’s om de vervolgstap te zetten. Ook een ISP’s zou een privaatrechtelijke taak kunnen krijgen om efficiënt te reageren op illegale activiteiten.
Sarah Naslhadj 25
Hoofdstuk 3
3.1 De afnemer
Reeds eerder is aangeven dat de afnemer feitelijk degene is die illegaal streamt dan wel downloadt en hiermee in strijd handelt met het verveelvoudigingsverbod. Op het huidige toneel zijn een tweetal afnemers te onderscheiden. Allereerst is er de afnemer die de content gelijktijdig met het streamen dan wel downloaden opnieuw aanbiedt en daarmee in strijd handelt met het verveelvoudigingsverbod als ook het openbaarmakingsverbod.86 Vervolgens is er de afnemer die enkel in strijd handelt met het verveelvoudigingsverbod. In dit gedeelte worden de strafrechtelijke en civielrechtelijke handhavingsopties ten opzichte van deze afnemers uiteengezet. Ook wordt gekeken naar de wijze waarop een andere aanpak van afnemers van illegale filmwerken wenselijk dan wel maatschappelijk geaccepteerd is.
3.1.1 Het auteursrecht
Rondom de kwestie van de downloadproblematiek dient het auteursrecht geraadpleegd te worden. Het eerste artikel van het auteursrecht geeft een beknopte samenvatting van de rechten van een auteur. Art. 1 Aw: “Auteursrecht is het recht van de maker van een werk (of diens rechtverkrijgenden) om te bepalen hoe, waar en wanneer zijn werk openbaar wordt gemaakt of verveelvoudigd (art. 1 Aw). Het auteursrecht hoort bij de familie van de intellectuele eigendomsrechten, hiertoe behoren ook het octrooirecht en het merkenrecht. Er zijn ook zogenaamde persoonlijkheidsrechten en deze zijn vastgelegd in art. 25 Aw. Met ‘auteursrecht’ wordt het exclusieve exploitatierecht van de rechthebbende bedoeld: alleen de maker heeft het recht om te bepalen wat er met zijn werk gebeurt.”87
Het Nederlandse beleid aangaande auteursrecht kent acht uitgangspunten. Ten eerste bestaat een voorkeur voor zelfregulering boven het creëren van wettelijke regelingen. Ten tweede: private rechtenuitoefening door rechthebbenden is primair aangewezen. Ten derde is in het verlengde daarvan de civielrechtelijke handhaving het vertrekpunt en geldt strafrecht als sluitstuk (vergelijk de gedachte van strafrecht als ultimum remedium). Ten vierde moet het evenwicht tussen de betrokken belangen bewaard blijven. Ten vijfde dienen de administratieve lasten zoveel mogelijk beperkt te blijven. Als laatste punt is er een voorkeur voor mondiale, internationale regelingen boven regionale, nationale regelingen. In december 2007 zijn er twee uitgangspunten aan toegevoegd, namelijk dat bestrijding van piraterij aan de bron de voorkeur heeft.88 Daarnaast moeten de bedrijfsmodellen die door nieuwe technologieën mogelijk zijn bevorderd worden door de overheid.89
Alleen in Nederland geldt het Nederlandse auteursrecht. Internet wordt gezien als een grensoverschrijdend fenomeen, daardoor zou er weinig van het auteursrecht overblijven wanneer de rechthebbende zijn rechten niet buiten de eigen landsgrenzen kan laten gelden. Er zijn binnen de Auteurswet ook internationale verdragen van kracht. De voornaamste zijn de Berner Conventie van 1886 en de Universele Auteursrechtconventie van 1952. De door Nederland geratificeerde verdragen bepalen dat auteurs die onderdaan zijn van een land dat bij de onderhavige verdragen is aangesloten in de andere verdragsstaten dezelfde bescherming genieten als deze verdragsstaten aan hun eigen onderdanen verlenen.90 De Auteurswet in Nederland van 1912 kent twee bevoegdheden toe aan auteurs en dat zijn openbaarmaking en verveelvoudiging.91
86 Dit is de afnemer die bijvoorbeeld een film streamt via een P2P-netwerk. 87 Van Lingen 2002, p. 15. 88 Kamerstukken II 2007/08 29 838, nr. 6, p. 8. 89 Kamerstukken II 2007/08 29 838, nr. 6, p. 9. 90 Art. 5 lid 1 BC en art. 2 lid 1 UAC 91 Zie art. 1 Aw
Sarah Naslhadj 26
Downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal, valt te kwalificeren als verveelvoudigen in de zin van de Auteurswet.92 Voor het downloaden van een kopie van een auteursrechtelijk beschermd bestand is eigenlijk voorafgaande toestemming vereist van de rechthebbende.93 De toestemming wordt aangemerkt als het verlenen van een (al dan niet exclusieve) licentie. Op het moment dat iemand opzettelijk materiaal downloadt zonder toestemming, zou hij daarvoor in principe civielrechtelijk aansprakelijk gesteld kunnen worden door de rechthebbende, maar ook strafrechtelijk vervolgd kunnen worden door het Openbaar Ministerie (OM).94 Om bepaalde werken te downloaden, is geen toestemming nodig. Het auteursrecht vervalt na verloop van tijd, dat is zeventig jaar na de dood van de auteur.95 Formules, stijlen, wetenschappelijke technieken en dergelijke kunnen niet onder het begrip ‘werk’ in de zin van de Auteurswet worden gebracht.96
3.1.2 Strafrechtelijke handhaving
Het is strafbaar als iemand opzettelijk auteursrechtelijk beschermd materiaal downloadt dat niet onder de kopie voor eigen gebruik valt. Dit geldt ook voor het opzettelijk uploaden van data waarop auteursrecht rust. De strafrechtelijke regeling over de handhaving van het auteursrecht is vastgelegd in de artikelen 30b t/m 36 Aw. Iemand die opzettelijk inbreuk maakt op het auteursrecht van een ander, begaat het delict van art. 31 Aw. Onder deze strafbepaling vallen het opzettelijk downloaden en het opzettelijk uploaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal. De gedragingen worden bedreigd met een gevangenisstraf van maximaal zes maanden of een geldboete van de vierde categorie (maximaal € 19.000). Aangezien het een misdrijf betreft, zijn ook de poging tot, en medeplichtigheid aan downloaden en uploaden strafbaar. 97 Ook de verspreiding, of het voor verspreiding of import of export voorhanden hebben, is strafbaar.
Voor aanbieders geldt dat de strafrechtelijke handhaving het sluitstuk vormt van het beleid. Dit wordt gebruikt als een ultimum remedium. Gegeven de beleidsregels van het OM is er feitelijk maar een enkele situatie waarin de afnemer uit illegale bron strafrechtelijk vervolgd zou kunnen worden.98 Een dergelijke situatie doet zich voor wanneer een afnemer al eerder strafrechtelijk (als aanbieder) is veroordeeld voor auteursrechtsschendingen en binnen een tijdsbestek van vijf jaar wederom een inbreuk maakt.99 Een eerdere civielrechtelijke veroordeling is niet afdoende om bij nieuwe inbreuken op het auteursrecht over te gaan tot strafrechtelijke vervolging. De persoon in kwestie zou dus eerst strafrechtelijk vervolgd moeten zijn vanwege bijvoorbeeld grootschalige piraterij in beroep of bedrijf wegens het illegaal aanbieden van materiaal, om binnen vijf jaar weer gepakt te worden voor illegaal downloaden dan wel streamen.
Het beleid van het OM is bij het illegaal aanbieden van materiaal vergelijkbaar met het beleid voor namaakproducten zoals kleding en tassen. De afnemer mag maximaal drie namaakproducten in voorraad hebben voor eigen gebruik.100 Er wordt pas strafrechtelijk opgetreden zodra namaakmerkkleding in grote aantallen wordt aangeboden dan wel ingevoerd.101 Hier geldt, net als bij het illegaal down-of uploaden, dat handhaving kostbaar is, gegeven het gemak waarmee namaakmerkkleding verkrijgbaar is in landen zoals Turkije en Marokko. Daarbij is de schade voor fabrikanten enigszins beperkt omdat kopers van namaakartikelen, de originele merkkleding niet zullen
92 Van Lingen 2002, p. 76. 93 Van der Kooij & Mulder 2007, p. 102. 94 Art. 37 lid 1 Aw. Zie voor de totale regeling art. 37 t/m 42 Aw. 95 HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 (Van Gelder/Van Rijn). Zie ook Van Lingen 2002, p. 63. 96 HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669, m.nt. Spoor (Bigott/Doucal) 97 Zie art. 33 Aw 98 Aanwijzing intellectuele eigendomsfraude OM 72. 99 Dit heeft betrekking op de eerder besproken recidive-uitzondering. 100 Artikel 337 lid 2 Sr 101 Aanwijzing intellectuele eigendomsfraude OM.
Sarah Naslhadj 27 dan wel kunnen kopen. Met het dragen van de namaakartikelen maken de afnemers bovendien reclame voor een bepaald merk, zij het op illegale wijze.
De strafrechtelijke vervolging van afnemers van illegale werken lijkt enkel theoretisch een optie omdat de vereiste opsporingscapaciteit en de impact op de privacy van de burger dermate groot is dat de pakkans laag is. Vanuit dit perspectief wordt de civielrechtelijke vervolging nader besproken.
3.1.3 Civielrechtelijke handhaving
Het is duidelijk dat de prioriteit van Stichting Brein niet ligt bij het aanpakken van individuele afnemers die een enkele keer een film uit illegale bron bekijken.102 Immers, het aanpakken van kleinschalige afnemers is vanuit praktisch oogpunt lastig, zeker gezien de hoeveelheid geschatte illegale downloads op jaarbasis.103 Het lijkt er daardoor op dat middels bestrijding van het illegale aanbod, de afnemer moeilijk bediend kan worden. Juist bij de civielrechtelijke handhaving wordt het onderscheid tussen de verschillende afnemers relevant. De afnemer die gebruikmaakt van een technisch proces waarbij de illegale inhoud gelijktijdig wordt geüpload, handelt immers in strijd met de Auteurswet, te weten het openbaarmakingsverbod. Deze afnemer kan ook worden gebrandmerkt als aanbieder. Stichting Brein zal deze individuen dan ook opsporen.
In de praktijk is dit een heikel punt zodra de afnemer streamt via een technisch proces waarbij illegale inhoud niet gelijktijdig wordt geüpload. In een dergelijk geval is het immers nog geen uitgemaakte zaak dat de streamer handelt in strijd met het verveelvoudigingsverbod.104 Het lijkt vanzelfsprekend dat het HvJEU streamen uit illegale bron, zo ook downloaden, in strijd met het auteursrecht acht, ongeacht het feit dat er nooit een volledige kopie wordt opgeslagen op de pc van de afnemer.105 Het vermoeden wordt ondersteund vanwege het feit dat het wetsartikel waarop men zich beroept bij de stelling dat streamen uit illegale bron niet in strijd is met het auteursrecht, spreekt van rechtmatig gebruik. Het werk zelf mag geen zelfstandige economische waarde hebben.106 In het geval waarin het HvJEU oordeelt dat streamen uit illegale bron geen verveelvoudiging is in de zin van de Auteurswet handelt de afnemer niet in strijd met de Auteurswet. Dit impliceert dat de afnemers kunnen blijven streamen, zolang het materiaal maar niet worden geüpload. Dientengevolge wordt niet in strijd gehandeld met de Auteurswet.
Er zijn meerdere wettelijke grondslagen om de afnemer te beperken in het streamen uit illegale bron, zoals middels het aansprakelijkheidsrecht.107 In een dergelijke situatie kan de rechthebbende aannemelijk maken dat – alhoewel er geen inbreuk op het auteursrecht wordt gemaakt middels streaming- de afnemer wel degelijk onheus handelt ten opzichte van de rechthebbende. De toerekening geschiedt op basis van schuld, de schade omvat het mislopen van inkomsten materiaal. Daarnaast wordt aan het causaliteitsvereiste voldaan. Immers, zonder dat de afnemer materiaal streamt, ondervindt de rechthebbende ook geen schade.108 De relativiteitsvereiste levert in dit opzicht ook geen probleem, de normen uit het auteursrecht zijn immers in het leven geroepen om auteursrechthebbenden te beschermen.
102 www.anti-piracy.nl/nieuws.php?id=389 103 4.7 miljoen in 2009, Huygen 2009, p.91. 104 Een prejudiciële vraag is bij het Hof van Justitie aanhangig gemaakt onder C-527/15 78. 105 Het Hof moet de Auteursrichtlijn ruim uitleggen teneinde een ruime bescherming van auteursrechten te bieden. 106 Artikel 13a jo. art. 1 Aw 107 Artikel 6:162 BW 108 Conditio sine qua non verband.
Sarah Naslhadj 28
3.2 Deelconclusie
Auteursrechtelijke inbreuk kan bestreden worden indien er afgebakend is wat er nou precies onder onrechtmatige inbreuk valt. Verder zou het opsporen van inbreuk op het auteursrecht een stap in de juiste richting zijn bij het oplossen van deze problematiek. De personen die zich schuldig maken aan de inbreuk van het auteursrecht zijn doorgaans de afnemers. De afnemer die content gelijktijdig met het streamen dan wel downloaden nogmaals aanbiedt en beschikbaar stelt aan andere gebruikers. En de afnemer die handelt in strijd met het verveelvoudigingsverbod door alleen illegale content te streamen.
De afnemer maakt inbreuk op de auteursrechten van een auteur die geregeld zijn in de Auteurswet. Het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal valt onder het verveelvoudigen in de zin van de Auteurswet. Doorgaans zou er voor het downloaden toestemming moeten zijn van de auteursrechthebbende. Op het web is dit vaak niet het geval tenzij men content bekijkt tegen betaling.
Op het moment dat de afnemer opzettelijk materiaal downloadt zou hij civielrechtelijk aansprakelijk gesteld kunnen worden door de rechthebbende en strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld door het Openbaar Ministerie. Het opzettelijk downloaden en uploaden is strafbaar volgens het strafrecht. Er is sprake van een misdrijf, de meeste burgers staan hier niet bij stil. Medeplichtigheid, verspreiding, import en export is daarmee ook strafbaar. Voor afnemers geldt het strafrechtelijke beleid als sluitstuk van het beleid rondom het auteursrecht. Strafrechtelijke vervolging komt op dit moment zelden voor tenzij er sprake is van een eerdere veroordeling binnen een tijdsbestek van vijf jaar. Mijns inziens ontbreekt er concreet zicht op een vervolging. Strafrechtelijk optreden komt alleen voor indien er sprake is van grote hoeveelheden. De drempel voor strafrechtelijke vervolging ligt hoog. Reden hiervoor is dat handhaving kostbaar en moeilijk is vanwege het grote aanbod. Strafrechtelijke handhaving tegen afnemers is ook onwenselijk vanwege de privacy van de burger.
Civielrechtelijke vervolging is eveneens bij kleinschalige afnemers lastig. Stichting Brein houdt zich derhalve bezig met grote aanbieders. Stichting Brein houdt zich wel bezig met afnemers die tijdens het streamen tegelijkertijd een werk uploaden. Een afnemer die dit doet is namelijk ook een aanbieder. Het is duidelijk dat downloaden en verveelvoudigen civielrechtelijk en strafrechtelijk verboden is. Het aanpakken van de kwestie is echter een probleem. Zo is het vervolgen van afnemers een taak die veel tijd kost en is opsporing erg lastig. Vervolging van afnemers zou ook nog kunnen geschieden via het aansprakelijkheidsrecht. De rechthebbende kan aannemelijk maken dat de afnemer onheus handelt ten opzichte van de rechthebbende. De voorwaarden hiervoor zijn in de bovenstaande tekst beschreven. Aan wettelijke grondslagen is er rondom het downloadproblematiek geen tekort. Onrechtmatige inbreuk is via de voorgenoemde wettelijke regelingen te bestraffen. Helaas blijkt dat het opsporen van afnemers een moeilijke taak is die enkel door Stichting Brein uitgevoerd wil worden. Daarnaast blijkt ook dat het opsporen van aanbieders in verband met privacy en informatierechten lastig is. Stichting Brein zou meer bevoegdheden toegekend moeten krijgen om dit probleem aan te pakken. Ook de ISP’s zouden een actieve rol moeten invullen rondom de download problematiek.
Sarah Naslhadj 29
Hoofdstuk 4
4.1 De problematiek in andere landen
4.1.1.Benchmark rechtspraak EU-landen
Zoals uit voorgaande hoofdstukken blijkt zijn de aanbieders en afnemers in Nederland niet bewust van de omvang van de downloadproblematiek. Het moge duidelijk zijn, eventuele nieuwe handhavingsmethoden in Nederland, zullen pas effectief zijn indien er meer voorlichting gegeven wordt ten aanzien van het illegale karakter van downloaden en streamen. Gegeven het feit dat afnemers jarenlang in de veronderstelling waren dat downloaden en streamen uit illegale bron niet verboden was, lijkt voorlichting van groot belang.
De uitbreiding van strafrechtelijke handhaving bij afnemers is onwenselijk: het heeft een zeer grote invloed op de online privacy van de burger. Daarbij, de geleden schade door illegale afname van content is maar beperkt en de opsporing vergt kostbare capaciteit die tevens anders ingezet zou kunnen worden. Een prominent verschil met bijvoorbeeld winkeldiefstal is dat in het geval waarbij tegen winkeldiefstal niet strafrechtelijk opgetreden wordt een risico ontstaat op eigenrichting door de benadeelde. In het geval van auteursrechtinbreuken is dit risico kleiner omdat inbreukmakers anoniem zijn en een directe confrontatie met de inbreukmakers nagenoeg ontbreekt. Dit betekent niet dat de civielrechtelijke handhaving niet uitgebreid zou kunnen worden. In de volgende paragraaf wordt een tweetal alternatieven besproken.
4.2 Frankrijk: graduate-responsemodel
In Frankrijk werd in 2009 in Frankrijk een handhavingssystematiek gecreëerd die zich met name richtte op de afnemers uit de illegale bron: de Franse Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des droits d'auteur sur Internet (HADOPI).109 Het vormt een ‘onafhankelijke administratieve autoriteit’ die de rechten in de digitale omgeving dient te waarborgen.110 Zodra afnemers werden gepakt op basis van een gepleegde inbreuk, kregen zij een waarschuwing en werden ze gewezen op legale alternatieven. Zodra zij wederom werden opgepakt, kregen de afnemers een boete oplopende tot 1500 euro. In het geval ze voor de derde keer werden opgepakt, konden zij van het internet worden geweerd. De wet had dientengevolge de bijnaam ‘three-strikes-out-wet’. Speciale eenheden werden opgeleid, die zich bezighielden met online auteursrechtinbreuken. De agenten verkregen de informatie inzake de inbreuken van verschillende partijen, vooral rechthebbenden.111 De wet legde met name vast dat ISP’s verplicht waren om op vordering van de agenten de persoonsgegevens van gebruikers te kunnen verschaffen. Hierdoor konden agenten via de e-mail, post of middels de toegang tot de provider waarschuwingen sturen aan de afnemers. Dit Franse graduate- responsemodel werd tevens in andere landen enigszins aangepast ingevoerd.112 De makers van de films bejubelden de wet. Consumentenorganisaties waren daarentegen fel gekant tegen de invoering ervan, zij vonden de straffen buitenproportioneel.113 Vooralsnog is de Franse wet ingetrokken in deze vorm, er is een aangepaste graduate-responseregeling opgemaakt, hierbij zijn de instrumenten van HADOPI ingeperkt.114 Een afsluiting van de internetverbinding is niet meer aan de orde.
109 H. Ranaivoson en A. Lorrain 2012, p. 35. 110 Spiegeler 2010, p. 14. 111 Idem, p. 15. 112 Idem. p. 37. 113 www.bof.nl/2013/07/12/hadopi-teruggetrokken-begin-van-innovatie (Geraadpleegd op 12 januari 2016). 114 B. Leeuw, F. Leeuw en M. Morawski 2013, p. 72.
Sarah Naslhadj 30
4.3 Duitsland: downloadboete
Duitsland kent een andere manier om op te treden tegen afnemers en aanbieders van een illegaal aanbod van content. Het is in dit land mogelijk om de advocaatkosten, zoals deze zijn gemaakt door rechthebbenden in de handhaving van auteursrechten, te verhalen op de afnemers en de aanbieders die op illegale wijze materiaal aanbieden.115 Rechthebbenden en advocaten kunnen daarbij gemakkelijk aan de bij een IP-adres behorende persoonsgegevens komen.116 De ISP’s dient in Duitsland namelijk de persoonsgegevens af te geven zodra de wet op een commerciële schaal wordt geschonden. De Duitse rechtspraak heeft aansluitend bepaald dat er sprake is van een schending wanneer een werk van goede digitale kwaliteit wordt aangeboden dan wel afgenomen middels de P2P-technologie.117 Dientengevolge hebben rechthebbenden meer praktische handvatten bij de handhaving van het systeem. De uitspraak bracht echter een ongewenst effect met zich mee; er ontstond een handel waarin bedrijven zich specifiek richten op het versturen van ‘Abmahnungen’, hierin werden afnemers gewezen op het illegale gedrag en werden ze gevraagd de kosten voor de Abmahnung en de door de rechthebbende partij geleden materiële schade te vergoeden.118 Bedrijven inden grote winsten, want de kosten van de Abmahnung lag rond de 500 euro, de kosten van de hoeveelheid werk die hiervoor benodigd was schommelde rond de 100 euro.119 Vanwege het feit dat de afnemers uit illegale bron vaak schikken (uit angst voor de nog hoger uitvallende gerechtelijke procedurekosten), werden de hoge kosten van de ‘Abmahnungen’ zelden betwist bij de rechter, zodoende werd het systeem in stand gehouden.
4.4 De huidige stand van zaken in Nederland
Begin 2008 hebben vaste commissies voor het ministerie van Justitie en voor Economische Zaken samen besloten dat er een werkgroep (de Werkgroep Gerkens) samengesteld moest worden die de knelpunten en de toekomst van het Nederlandse auteursrecht in kaart moet brengen. Deze werkgroep werd voorgezeten door Arda Gerkens en bestaat verder uit Pauline Smeets (PvdA), Fred Teeven (VVD) en Nicolien van Vroonhoven-Kok (CDA). In juni 2009 presenteerde de werkgroep haar bevindingen.120 De werkgroep geeft in een rapportage aan dat de huidige wetgeving sterk is verouderd en niet voldoet aan de eisen van deze tijd.121
Er worden in de rapportage verschillende knelpunten in de bestaande wetgeving aangegeven. De werkgroep heeft geconstateerd dat door technologische ontwikkelingen, de consumptie van informatie meer en meer plaatsvindt in de privésfeer. Het gevolg daarvan is een mentaliteitsverandering bij het grote publiek. Mensen zijn gewend aan het eenvoudig en gratis binnenhalen van muziek en materiaal. Het kan ook niet verwacht worden dat de mentaliteitsverandering eenvoudig terug kan worden gedraaid.122 De werkgroep is van mening dat de thuiskopieheffing geen “corrigerende” rol speelt in de ontwikkeling, omdat personen het binnenhalen van bestanden niet intuïtief koppelen aan de koop van de blanco beeld- of geluidsdragers.123
115 A. Ringalda 2012, p. 702. 116 Door IP-adressen is dit mogelijk, vervolgens kan men verzoeken om een rechterlijk bevel aan ISP’s. Lijsten van tientallen IP-adressen worden tegelijkertijd verstuurd naar de rechtbank, hierna worden abmahnungen tegelijk gestuurd naar veronderstelde inbreukplegers. 117 E.F. Vaal, ‘De kwalitatieve download”, IE-Forum 10059. 118 Schmitz en T. Ries 2012, p.1. 119 A. Ringnalda 2012, p. 702. 120 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19. 121 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 8. 122 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 12. 123 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 22.
Sarah Naslhadj 31
De werkgroep is van mening dat de huidige thuiskopieregeling zijn langste tijd heeft gehad en dat de inhoud in de toekomst losgekoppeld moet worden van de drager van die inhoud. Ook heeft de werkgroep geconstateerd dat de huidige situatie grote voordelen heeft voor de consument, maar dat de rechthebbenden benadeeld worden. Er is namelijk een daling van de verkoop van muziek en materiaal door de komst van internet (eenvoudig bestanden uitwisselen met elkaar). Hierdoor gaat een grote bron van inkomsten verloren voor rechthebbenden.
In oktober 2009 heeft het kabinet gereageerd op de bevindingen en aanbevelingen van de Werkgroep Gerkens.124 De gedane aanbevelingen worden in grote lijnen overgenomen, de conclusie is dat het huidige stelsel van heffingen op dragers niet langer houdbaar is en vervangen dient te worden.125 Het kabinet vindt dat het kopiëren van rechtmatig verkregen materiaal op een drager onder de thuiskopieregeling moet blijven. Er hoeft over de gekochte drager niet langer een thuiskopievergoeding betaald te worden. Hierdoor wordt een onrechtvaardig geachte dubbele heffing voorkomen. Het kabinet meent met de werkgroep dat downloaden uit illegale bron uit de thuiskopieregeling gehaald moet worden en strafbaar gesteld moet worden. Dit mag volgens beide partijen pas wanneer de entertainmentindustrie een systeem van licenties heeft uitgewerkt.126 Bij de strafbaarstelling merkt het kabinet wel op dat het gevaar dreigt dat het handhavingsbeleid zich op de privésfeer richt.
4.4.1 Toepassing in Nederland
De regeling van de Franse regering zou in Nederland een meerwaarde kunnen hebben, ware het niet dat de Nederlandse rechtspraak in contradictie zou kunnen zijn met het strikte karakter van de regeling. De regeling zou een procedure scheppen waarmee tevens de afnemers van op illegale wijze verkregen materiaal in Nederland kunnen worden aangepakt. Alhoewel de eerste Franse regeling vrij strikt is, zou een minder strenge regeling gekenmerkt door bijvoorbeeld lagere boetes en minder ingrijpende straffen in Nederland breder maatschappelijk geaccepteerd kunnen worden. Ook kan overwogen worden om meer dan three strikes in te zetten.
Ten opzichte van de regeling die gehanteerd wordt in Duitsland geldt dat deze Franse regeling uitermate gunstig is voor de rechthebbende. Maar het gemak waarmee inbreuk wordt gepleegd op de rechten van veronderstelde illegale afnemers, dient echter niet licht te worden opgevat.127 Daarbij is het bij veel mensen vrijwel onbekend (juist vanwege het jarenlange gedogen van het op illegale wijze afnemen van films) dat dit feitelijk verboden is en een inbreuk op het auteursrecht vormt. Vanuit dit opzicht is het niet rechtvaardig om zonder enige waarschuwing plotseling van de afnemers hoge schadevergoedingen te vragen. De bewustwording en het hiermee gepaard gaande bewustzijn omtrent het auteursrecht zou automatisch kunnen zorgen voor een vermindering van illegaal downloaden en streamen uit illegale bron. Ook is het onwenselijk dat door rechthebbenden winst wordt gemaakt over auteursrechtinbreuken die eigenlijk moeten worden tegengewerkt. Vanuit dit perspectief is een invoering met het Duitse stramien niet raadzaam in Nederland.
Daarnaast hebben de Franse en Duitse handhavingstechnieken een gezamenlijk knelpunt: de persoon met wiens gegevens een IP-adres correspondeert, is niet automatisch de persoon die illegaal materiaal heeft gedownload. Door het wettelijk vermoeden in te voeren kan deze situatie vrij snel worden opgehelderd. De bewijsbaarheid wordt versimpeld voor rechthebbenden en consumenten kunnen aantonen dat zij niet de afnemer zijn.
124 Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22. 125 Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 12. 126 Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr, 22, p. 11. 127 Bijvoorbeeld het recht op vrijheid van informatie en het recht op privacy.
Sarah Naslhadj 32
Een graduate-responseregeling zou in Nederland kunnen leiden tot een eerlijkere auteursrechthandhaving, afnemers worden dan niet ontzien. Het blijft enerzijds raadzaam om niet te veel te focussen op de aanbieders, maar ook te letten op grootschalige afnemers. Anderzijds is het creëren van meer legaal aanbod wenselijk. Onderzoek toont aan dat de consument niet enkel materiaal illegaal afneemt omdat dit goedkoop dan wel gratis is, maar ook omdat het legale aanbod niet toereikend is.128
Vanzelfsprekend draaien films eerst in bioscopen voordat ze wijdverbreid beschikbaar worden gesteld. Desondanks blijkt ook het legale aanbod van oudere films achter bij illegaal aanbod.129 De beste manier om dit tegen te gaan is dan ook een legaal alternatief te bieden. Onderzoek wijst uit dat de illegale muziekdownloads in vier jaar tijd behoorlijk is teruggelopen nadat een legaal alternatief werd aangeboden.130 De kern van de oplossing is het vormen van meer legaal aanbod, voorlichting inzake het illegaal afnemen van materiaal en een strengere handhaving de oplossing voor het beperken van illegaal downloaden en streamen.
4.5 Deelconclusie
In Frankrijk kende men de three strikes regelgeving die werd uitgevoerd door HADOPI. In Duitsland handhaaft de overheid het downloaden door een downloadboete op te leggen. In Frankrijk worden afnemers bij hun eerste inbreuk gewezen op de legale mogelijkheden. Indien de afnemer in herhaling valt volgt er een boete van 1500 euro. Mocht de afnemer nogmaals in overtreding zijn, dan wordt hij van het internet geweerd. Het afsluiten van de internetverbinding is momenteel niet meer aan de orde. De Franse aanpak kan maatschappelijk geaccepteerd worden. Hierbij zouden er lagere boetes moeten worden uitgeschreven, er zou geen sprake moeten zijn van een internetblokkade. De three strikes methode zou voor recidive afnemers de juiste oplossing kunnen zijn. Deze methode zou namelijk een maatschappelijk schrikeffect creëren. Grootschalige afnemers en regelmatige afnemers gaan eindelijk nadenken over het illegaal downloaden.
In Duitsland kiest men voor een andere aanpak. Het is mogelijk om advocaatkosten gemaakt door rechthebbenden te verhalen op afnemers en illegale aanbieders. De ISP’s zijn in Duitsland verplicht persoonsgegevens af te staan indien er op commerciële schaal afbreuk wordt gemaakt. Door deze regelgeving zijn er in Duitsland bedrijven die zich voornamelijk bezig houden met het opsporen van illegale afnemers. De Duitse aanpak heeft ook in Nederland kans van slagen. Nederland zou de taak van het opsporen kunnen toe trekken aan Stichting Brein. Om de aanpak van de problematiek completer te maken dient Nederland rekening te houden met de bewijsbaarheid van de daadwerkelijke afnemer. Een IP-adres van de afnemer is niet automatisch de persoon die illegaal materiaal heeft gedownload. Een afnemer kan gebruik maken van het IP-adres van een ander. Dit kan opgelost worden doordat rechthebbende en consumenten kunnen aantonen dat zij niet de afnemer waren. Het verplicht afstaan van persoonsgegevens door providers kan echter een inbreuk zijn op de privacy van de gebruikers.
Het is duidelijk dat ook Nederland een duidelijk standpunt dient in te nemen over de beschreven problematiek. De bestaande regelingen bieden wel handvatten om illegale downloads op te sporen en te bestraffen. De werkgroep Gerkens heeft zelfs in haar rapportage aangegeven dat de huidige wetgeving sterk verouderd is. Ook het kabinet heeft in 2009 aangenomen dat het huidige stelsel van heffingen vervangen dient te worden. Tot op heden zijn er helaas nog geen concrete stappen gemaakt. Het kabinet wil hierbij graag onderscheid maken tussen het downloaden uit illegale bron. In Nederland zou er eerst meer bewustzijn gecreëerd moeten worden rondom het downloaden. Op dit moment zijn afnemers nog steeds gewend aan de passieve houding danwel het gedogen van het illegaal afnemen.
128 J. Weda, ‘Digitale drempels: knelpunten voor legaal digitaal aanbod in de creative industrie’, SEO: Amsterdam 2012 (Bijlage bij Kamerstukken II 2011/2012, 26 643, 248), p. 54. 129 J. Poort 2014, p. 1 130 www.nu.nl/tech/ kwartnederlanders-downloadt-muziek van-bittorent.html (geraadpleegd op 12 januari 2017).
Sarah Naslhadj 33
Het creëren van meer legaal aanbod is op dit moment hard nodig. Op deze manier krijgen ook de afnemers meer bewustzijn van legaal en illegaal content. Al met al zou het Franse graduate- responseregeling een goede rol kunnen vervullen in Nederland. Op deze manier zijn de regels niet te ingrijpend voor de afnemers. Tot slot zou de privacy van internetgebruikers niet geschonden worden door deze regeling. Het blijft enerzijds raadzaam om niet teveel te focussen op de afnemers maar wel op de grootschalige aanbieders.
Sarah Naslhadj 34
Hoofdstuk 5
5.1 De aanbieder
Onder aanbieder dient verstaan te worden de uploader van beschermde werken. De uploader van materiaal handelt in vrijwel ieder geval in strijd met het openbaarmakingsverbod. Stichting Brein heeft duidelijk gesteld dat haar prioriteit als organisatie niet gericht is op de aanpak van de individuele afnemers van illegaal aanbod van materiaal.131 Desalniettemin is de aanpak van grootschalige aanbieders voor de organisatie wel degelijk interessant. Het probleem is immers diegene die het filmwerk zonder toestemming van de maker openbaar maakt.
In dit gedeelte van het onderzoeksrapport wordt ingegaan op de rol van de aanbieder en op welke manier tegen de huidige aanbieders van auteursrechtelijk beschermd materiaal kan worden opgetreden, zowel de strafrechtelijke als de civielrechtelijke wijze. Daarnaast wordt gekeken naar een andere aanpak die mogelijk breder maatschappelijk gedragen wordt.
5.2 Huidige stand van zaken
5.2.1 Strafrechtelijke handhaving
De auteursrechthandhaving is hoofdzakelijk geregeld in de Auteurswet. Enkele bepalingen inzake het auteursrecht zijn vastgelegd in het wetboek van strafrecht.132 In Nederland wordt het uitgangspunt gehanteerd dat handhaving een primaire taak is van Stichting Brein. Dit wordt ook bevestigd door de beleidsregels van het OM inzake het auteursrecht.133
In dit gedeelte wordt uiteengezet in welke gevallen strafrechtelijk wordt gehandhaafd. Indien gekeken wordt wanneer het strafrecht in plaats van het civiel recht het pad vormt om inbreuken op rechten te vernietigen, geeft het stelsel van beleidsregels van het OM een omvattend antwoord. Allereerst geldt het strafrecht als uitgangspunt, maar zodra de inbreuk een gevaar oplevert voor de volksgezondheid dan wel veiligheid in de samenleving, dient de overheid een ander pad te bewandelen. Een dergelijke uitzondering vormt inzake streaming uit illegale bron niet direct een relevant aanknopingspunt.
Een tweede uitzondering op het uitgangspunt van civielrechtelijke handhaving volgt wanneer er sprake is van grootschalige namaak en piraterij in beroep dan wel bedrijf. Bij deze uitzondering geldt dat de verdachte in zijn levensonderhoud kan voorzien middels de inkomsten die hij verwerft door inbreuk te maken op intellectuele eigendomsrechten. Dit is het geval wanneer de verdachte 1000 euro of meer per maand verdient met het plegen van deze inbreuken.
Een derde uitzondering is het geval wanneer de inbreuken worden gemaakt vanuit een criminele organisatie of wanneer er sprake is van betrokkenheid bij een criminele organisatie. Vanzelfsprekend hangt deze uitzondering nauw samen met de tweede uitzondering: criminele organisaties die zich richten op auteursrechtschendingen zijn hier vaak dermate mee bezig dat zij hiervan in ruime mate in het levensonderhoud kunnen voorzien.
Ten slotte geldt de uitzondering van gevallen van recidive. Hierbij kan gedacht worden aan mensen die auteursrechtinbreuk plegen binnen vijf jaar na een strafrechtelijke veroordeling of wanneer er reeds civielrechtelijk tegen hen is opgetreden.
131 Kamerstukken II 2013/14, 29 838, nr. 72, p.4: zie ook www.anti-piracy.nl 132 Onder andere art. 31 e.v. Auteurswet en 21 e.v. WNR. 133 Aanwijzing intellectuele eigendomsfraude OM.
Sarah Naslhadj 35
Daarnaast kan aan aanbieders een transactievoorstel worden geboden zodat strafrechtelijke vervolging voorkomen kan worden. Als de aanbieder hiermee niet akkoord gaat, is strafrechtelijk optreden het uitgangspunt. De beleidsregels geven verder aan dat zelfs wanneer grootschalige internetpiraterij (zowel met als zonder winstoogmerk) plaatsvindt, de civielrechtelijke handhaving nog altijd vooropstaat. Dit is niet het geval wanneer voornoemde uitzonderingen van toepassing zijn.
In de dagelijkse praktijk impliceert het uitgangspunt van de civielrechtelijke handhaving dat een aanbieder nagenoeg zelden strafrechtelijk vervolgd wordt voor diens gepleegde inbreuken. Er zijn slechts enkele uitspraken waarbij de verdachten voor de strafrechter moesten verschijnen en in de meeste gevallen werd het OM niet–ontvankelijk verklaard.134 Dit was echter niet het geval bij een zaak die in 2007 voorkwam bij de rechtbank Rotterdam.135 In de zaak werd de verdachte strafrechtelijk veroordeeld voor het aanbieden van een auteursrechtelijk beschermd materiaal, terwijl de aanbieder nagenoeg niet voldeed aan de genoemde uitzonderingen op civielrechtelijke handhaving. De verdediging benadrukte dan ook dat het hier ging om een proefproces uitgelokt door Stichting Brein. De verdachte gaf vervolgens aan hoger beroep in te stellen tegen zijn veroordeling. Het HvJEU oordeelde alsnog:
Alles overwegende is het Hof van oordeel dat het OM - gelet op de in de Aanwijzing vermelde criteria voor strafrechtelijke handhaving niet in redelijkheid tot zijn vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen en dat het OM met zijn beslissing om in de zaak tegen de verdachte over te gaan tot strafrechtelijke handhaving de beginselen van behoorlijke procesorde heeft geschonden. Naar het oordeel van het Hof dient het OM dan ook “ niet ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van de verdachte.”136
De rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelde over een zaak waarin de strafrechtelijke handhaving wel degelijk op zijn plaats was. Een criminele organisatie verkocht masterboxen met beschermde content. Door de organisatie werden grote bedragen geld verdiend middels de handel. Dientengevolge was strafrechtelijke vervolging in overeenstemming met de beleidsregels van het OM.137 Uit bovengenoemde voorbeelden blijkt dat de drempel om over te gaan op strafrechtelijke in plaats van civielrechtelijke handhaving hoog ligt.
5.2.2 Civielrechtelijke handhaving
Zoals gebleken uit de strafrechtspraak, is handhaving “in den beginne” voorbehouden aan private partijen. In de dagelijkse praktijk van het illegaal aanbieden betekent dit vooral dat Stichting Brein de handhaver is. Handhaving door rechthebbenden is immers een tijdrovende en daardoor kostbare zaak. Momenteel is de civiele rechtspraak op dit gebied breder en omvangrijker dan de strafrechtspraak. In dit verband word nader gekeken naar de verschillende juridische instrumenten die rechthebbenden toekomen wanneer het auteursrecht wordt geschonden. Bij de civielrechtelijke handhaving staan in principe alle instrumenten ter beschikking van de rechthebbenden.138 Rechthebbenden hebben de keuze uit verschillende instrumenten dankzij de Auteurswet, een voorbeeld hiervan is de winstafdracht Wart. 27a Aw) en het rechterlijk bevel (art. 26d Aw).
Met de winstafdracht aan de rechthebbenden wordt de mogelijke winst die de aanbieder heeft verkregen middels het aanbod ongedaan gemaakt. Stichting Brein beroept zich dan ook op het punt in schikkingsvoorstellen aan aanbieders. Zodoende wordt het rechterlijk bevel met name gebruikt tegen tussenpersonen zoals ISP’s die worden gebruikt voor het aanbod van content.
134 Hof ’s Gravenhage 27 januari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:84 (4887 illegale e-books) en Rb. ’s-Gravenhage 18 februari 2015, ECLI:RBDHA:2015:1740 (namaak merkhorloges). 135 Rb. Rotterdam 24 juli 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BB0268. 136 Hof ’s-Gravenhage 22 december 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO8239, NJFS 2011, 36 . 137 Rb. Zeeland-West-Brabant 9 februari 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:836.
138 Spoor, Verkade en Visser 2011, hoofdstuk 11.
Sarah Naslhadj 36
Ook kan het algemene aansprakelijkheidsrecht worden gebruikt ter handhaving, met name de schadevergoedingsvordering via de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en oplegging middels een dwangsom spelen hierbij een belangrijke rol. Ondanks het feit dat rechthebbenden verschillende instrumenten tot hun beschikking hebben, geschiedt de handhaving vaak moeizaam. De pakkans is relatief laag vanwege de wens van de afnemers om anoniem te blijven. Dientengevolge heeft Stichting Brein aangegeven:
“…gegevens vast te leggen op grond van het gericht verzamelen van informatie door middel van eigen onderzoek zonder de betrokkene daarvan op de hoogte te stellen. Strafrechtelijke gegevens en/of gegevens over onrechtmatig of hinderlijk gedrag te verwerken ten behoeve van derden anders dan in de gevallen genoemd in artikel 22, vierde lid, onderdelen a en b WBP.”139
De situatie vereiste toestemming van de Autoriteit Persoonsgegevens, deze is inmiddels verkregen. De IP-adressen die terugkomen bij het aanbieden van illegale content worden geselecteerd door Stichting Brein en opgeslagen.140 Vooralsnog worden middels deze IP-adressen de persoonsgegevens van de aanbieder achterhaald bij de ISP.
Recent is op deze manier een grote illegale filmaanbieder aansprakelijk gesteld, het “2lions Team” uploadde op grootschalige wijze auteursrechtelijk beschermde films en bood op illegale manier films aan.141 Ondanks het feit dat de zaak wel degelijk voor de rechter is gekomen, heeft Stichting Brein een schikking getroffen met de aanbieder. In totaal is een schikking getroffen a 67.500 euro waarbij nog dwangsommen werden opgelegd teneinde de aanbieders te ontmoedigen in hun handelen.142 Klaarblijkelijk verdienden de aanbieders van de illegale content geen of weinig geld aan het uploaden, anders had het OM de zaak anders opgepakt.
De zaak was de eerste handhavingsactie van Stichting Brein sinds het downloadverbod en vormde een stap in de goede richting ten opzichte van aanbieders van illegale wijze verkregen materiaal. Het bedrag dat ermee gemoeid is, kan een precedentenwerking hebben.
Stichting Brein is nagenoeg afhankelijk van ISP’s om de persoonsgegevens bij een IP-adres te krijgen, ISP’s zijn terughoudend in het verstrekken van deze gegevens. Het vorderen van persoonsgegevens bij de rechter verloopt zelden soepel en is nog vrij lastig. Stichting Brein moet aantonen wie de inbreuk gepleegd heeft en waarom het auteursrecht zwaarder weegt dan verschillende grondrechten.143 Met de handhaving van auteursrechten omtrent aanbieders van materiaal is nagenoeg niet het gewenste resultaat bereikt. Het illegale aanbod van materiaal is niet teruggedrongen. Op dit moment gaat het OM pas over tot auteursrechthandhaving bij een gevaar voor de volksgezondheid dan wel veiligheid, bij piraterij in beroep of bedrijf, zodra er sprake is van een criminele organisatie of in geval van recidive.
5.3 De huidige stand van zaken
Eerder is aangegeven op welke wijze de handhaving van auteursrechten omtrent aanbieders van filmmateriaal verloopt, nagenoeg is met deze werkwijze niet het gewenste resultaat bereikt; het terugdringen van illegale films is nog altijd niet gereduceerd. Met betrekking tot de aanbieders wordt dan ook ingegaan op de vraag welke alternatieven er beschikbaar zijn bij het handhaven en op welke manier deze tot een effectiever resultaat leiden. Tevens wordt in dit verband de maatschappelijke acceptatie van de handhaving besproken. De dagelijkse praktijk laat zien dat de zaken waarbij het OM
139 Besluit Autoriteit Persoonsgegevens Stcrt.2016, 1089. 140 Idem. 141 www.ie-forum.nl/artikelen/releasegroup-van-torrenuploaders-2lion s-team-schikt-met-brein (laatst geraadpleegd op 12 juni 2017). 142 http://fd.nl/economie-politiek/1144287/illegale-aanbieders-muziek-en-films-beboet (laatst geraadpleegd op: 12 juni 2017). 143 Rb. Midden Nederland 16 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8974; Vzr. Rechtbank Amsterdam 28 januari 2015, IEF 14603.
Sarah Naslhadj 37 overging tot vervolging (en er daadwerkelijk werd overgegaan tot vervolging) zeer schaars zijn. Dit impliceert niet dat het noodzakelijk dan wel wenselijk is om de beleidsregels aan te passen, deze beleidsregels hebben immers tot doel de auteursrechthandhaving primair aan private partijen over te laten. Het vergt veel opsporingscapaciteit terwijl de maatschappelijke impact van auteursrechtschendingen verwaarloosbaar beperkt is. Vanuit dit perspectief lijkt een ruimere toepassing van het strafrecht derhalve onwenselijk met het oog op de handhaving van de auteursrechten.
De aanbieders van illegale werken veroorzaken de meeste schade voor auteursrechthebbenden. Vanwege deze reden is het beleid van de stichting Brein hoofdzakelijk gericht op de opsporing van grootschalige illegale aanbieders. De werkelijkheid van de dag laat zien dat de vraag ongeveer gelijk blijft, daarom blijft het grote illegale filmaanbod vrijwel gelijk. Daarnaast is het zo dat het legale alternatief ongelijkwaardig is.144
De stichting Brein doet momenteel hetgeen dat mogelijk is binnen de wettelijke kaders teneinde op te kunnen treden tegen de grote aanbieders van beschermd materiaal, de opsporing verloopt nagenoeg zeer moeizaam en dit vormt een groot probleem. Dientengevolge lijkt een ruimere toepassing van het civielrecht niet een directe oplossing.
Het is vooral van belang dat men kijkt naar alternatieven voor handhaving, hierdoor wordt het draagvlak voor illegaal content verlaagd. Er zijn enkele alternatieven. Een eerste manier waarop het auteursrecht met betrekking tot het internet anders ingevuld zou kunnen worden, is door de thuiskopieregeling te verruimen.145 Zo is een wettelijke thuiskopievergoeding voor illegale downloads niet meer mogelijk sinds het downloadverbod. Eerder is erop gewezen dat rechthebbenden bepaald niet slecht af waren met de thuiskopieheffing. Een met de thuiskopieregeling vergelijkbare regeling behoort derhalve tot de opties, zolang dit geen wet in formele zin betreft. De regeling zou immers anders in strijd zijn met de uitspraak van het HvJEU inzake het downloadverbod. Dit zou gerealiseerd kunnen worden middels een regeling via zelfregulering, hierdoor is de wetgever formeel niet meer een partij binnen het proces.146
Een systeem vergelijkbaar met de thuiskopieregeling is wel degelijk mogelijk, een variant op de thuiskopieregeling zou een vergoeding kunnen zijn die via de ISP verloopt. Zo kan zelfregulering een uitkomst bieden, de harde gebondenheid aan het auteursrecht op grond waarvan de rechthebbenden een handhavingsrecht hebben waar zij niet op zitten te wachten. Een rechthebbende is namelijk niet in staat om optreden uit te voeren. Het effectief optreden is vooralsnog een moeizaam en kostbaar proces.147
De zelfregulering leidt tot convenanten, deze bieden in de grif veranderende digitale wereld een prima alternatief voor logge overheidswetten. Een wetswijziging behoeft immers veel tijd.148 Daarbij blijft het wel degelijk mogelijk om de grootschalige aanbieders van films te vervolgen.149 Een invoering van een alternatief vergoedingsmodel via zelfregulering zou derhalve niet in strijd zijn met de Auteursrechtrichtlijn. Het maatschappelijk draagvlak zal hoogstwaarschijnlijk breed zijn: het convenant is immers middels onderhandelingen tussen de verschillende stakeholders ontstaan. Het convenant is niet bindend waardoor het bereik minimaal is. De regelingen zijn aanvankelijk tot stand gekomen door de rol van de overheid. Dit toont aan dat de problematiek wel degelijk speelt bij de overheid. Grote en concrete stappen van de overheid blijven vooralsnog uit. Tevens kan dit probleem ondervangen worden door men te verplichten de regelingen na te leven.150
144 J. Poort, ‘Tijd voor meer legale popcorn’, Auteursrechtdebat 14 oktober 2014 IEF 14277. 145 Alberdingk Thijm 2011, p. 1121. 146 Bijvoorbeeld tussen Bits of freedom, collectieve beheersorganisaties en ISP’s. 147 Zie ook: J. van Groenendaal en F. Blokhuis 2014, p.121. 148 P.B Hugenholtz 2010, p. 304. 149 Via het algemene aansprakelijkheidsrecht in plaats van via het auteursrecht. 150 Bijvoorbeeld door geen internettoegang te verschaffen bij het niet-naleven van de regeling.
Sarah Naslhadj 38
Een ander mogelijk alternatief bij het beschermen van auteursrechten bij streaming vormt het licentiesysteem, de maker geeft hiermee toestemming aan een derde partij om zijn werk te gebruiken.151 Een dergelijke gang van zaken is met name handig bij een streamingsaanbod via user generated content.152
Momenteel zijn licenties overeengekomen tussen Youtube en verschillende grote mediaproductiebedrijven.153 Men richt zich hierbij vooralsnog enkel op muziek en videoclips, zo ontvangt Youtube inkomsten uit advertenties, deze inkomsten nemen toe naarmate er meer ‘likes’ dan wel views komen. Van deze advertentie-inkomsten draagt Youtube een deel af aan de rechthebbenden, dit is overeengekomen in de licenties. Een soortgelijk systeem is mogelijk met betrekking tot films, de situatie kan nader worden ingevuld door bijvoorbeeld alleen oudere films (die ook al op tv zijn uitgezonden), te laten zien op Youtube. Voor de nieuwe films die veelal vaak duurder zijn wordt een apart kanaal ingericht, zodoende ontvangen rechthebbenden een vergoeding, afnemers kunnen de films bekijken. Ondanks het feit dat het bij user generated content films veelal door anderen dan de rechthebbenden wordt geüpload, lijkt het ontbreken van de rechthebbenden en het beroep van Youtube op haar hostingexceptie niet direct tot problemen te leiden, zolang de rechthebbenden de vergoedingen maar ontvangen. Vanuit dit verband biedt een licentiesysteem bij materiaal voor consumenten een handig alternatief voor de inbreuken op het auteursrecht hiervan kunnen rechthebbenden tot op zekere hoogte ook profiteren. Zolang de rechthebbenden als consumenten bereid zijn de ander tegemoet te komen, is het mogelijk dat een licentiesysteem op een breed maatschappelijk draagvlak kan rekenen.
5.4 Deelconclusie
Aangekomen bij het laatste hoofdstuk kan de vraag gesteld worden of het praktisch haalbaar is om inbreuk te voorkomen. In het geval van dit onderzoek is het voorkomen van de inbreuk op het auteursrecht mogelijk door de aanbieder van de illegale content te vervolgen. Stichting Brein stelt duidelijk dat haar prioriteit als organisatie niet is gericht op individuele afnemers maar op grootschalige aanbieders.
In de dagelijkse praktijk blijkt vaak dat strafrechtelijke vervolging uitblijft. Een aanbieder van illegaal content wordt zelden strafrechtelijk vervolgd. In de meeste gevallen wordt het OM niet-ontvankelijk verklaard. De strafrechtelijke vervolging is vaak wel in overeenstemming met de bovengenoemde beleidsregels van de OM. Helaas blijkt dat de drempel om over te gaan op strafrechtelijke vervolging in plaats van civielrechtelijke vervolging hoog ligt. Het vergt namelijk veel werk om de aanbieders op te sporen. Voorts is het maatschappelijke bewustzijn van de ernst van dit probleem nog steeds klein.
Vanwege deze drempel is de rol van Stichting Brein als handhaver belangrijk om de download- problematiek te beperken. Stichting Brein kan via de civielrechtelijke handhaving gebruik maken van verschillende instrumenten uit de Auteurswet. Stichting Brein kan ervoor kiezen om gebruik te maken van winstafdracht en het rechterlijke bevel.154 Toch blijkt dat ondanks de instrumenten uit de wet de handhaving moeizaam geschiedt. Ook blijkt dat de pakkans relatief laag is vanwege privacy en anonimiteit. Stichting Brein is afhankelijk van verschillende ISP’s om persoonsgegevens gekoppeld aan een IP-adres te krijgen. Het vorderen van persoonsgegevens verloopt moeizaam. Stichting Brein dient ook aan te geven waarom het auteursrecht zwaarder weegt dan verschillende grondrechten. Het vervolgen van aanbieders van illegaal content heeft het aanbod van illegaal materiaal helaas niet teruggedrongen.
151 www.auteursrecht.nl/auteursrechts/Overdracht-en-licentie (laatst geraadpleegd op 12 juni 2017). 152 www.iusmentis/providers/user-generated-content/ (laatst geraadpleegd op 12 juni 2017). 153 J. Seignette 2012, p. 5 ev. 154 Art. 27 Aw jo. art. 26d Aw
Sarah Naslhadj 39
Verder is ook op te merken dat het legale alternatief ongelijkwaardig is en niet voldoende ontwikkeld. De Nederlandse overheid zou zich meer moeten richten op alternatieven van handhaving. Denk hierbij aan een andere invulling van het internet door de thuiskopieregeling te verruimen. Een wettelijke thuiskopievergoeding is namelijk niet meer mogelijk sinds de komst van het verbod van downloaden uit illegale bron. Er zou een systeem vergelijkbaar met de thuiskopieregeling ontworpen worden. Om te voorkomen dat deze in strijd is met de uitspraak van het HvJEU zou deze regeling geen wet in formele zin moeten zijn.
Een eventuele vergoeding via de ISP’s zou ook een goede oplossing kunnen zijn. Effectief optreden blijkt een moeizaam en kostbaar proces te zijn. Een invoering van een alternatief vergoedingsmodel via zelfregulering zou niet in strijd zijn met een auteursrechtlijn. Zelfregulering leidt zoals eerder vermeldt tot convenanten die een goede aanvulling kunnen zijn op huidige wetten. Belangrijke partijen kunnen verplicht worden om gebonden te zijn aan de convenant. Naast een convenant zou men een licentiesysteem kunnen ontwikkelen. Hiermee wordt toestemming gegeven aan een derde om een bepaald werk te gebruiken zoals deze wordt gebruikt door Youtube. Een licentiesysteem is een handig alternatief voor rechthebbenden. De rechthebbende en consumenten dienen bereid te zijn elkaar tegemoet te komen. Dit lukt echter alleen bij een breed maatschappelijk draagvlak en bewustwording.
Sarah Naslhadj 40
Conclusie
Met de komst van het arrest genaamd ACI-Thuiskopie gewezen door het HvJEU is er een aanvulling gegeven op de thuiskopievergoeding. Het HvJEU heeft bepaald dat de thuiskopievergoeding niet van toepassing mag zijn indien er sprake is van het kopiëren afkomstig uit ongeoorloofde bronnen. Het HvJEU bepaald eveneens in haar uitspraak dat het kopiëren van materiaal uit geoorloofde en ongeoorloofde bronnen schade veroorzaakt. De compensatie is echter alleen bedoeld voor gebruikers die een kopie maken uit een ongeoorloofde bron. Het HvJEU stelt vast in haar uitspraak dat het gedogen van kopiëren uit een ongeoorloofde bron een duidelijke afbreuk pleegt aan een eerlijke en constructieve werking van de interne markt. Een nationale wet die geen onderscheid maakt tussen een kopie uit een geoorloofde of ongeoorloofde bron mag volgens het HvJEU niet gedoogd worden.
Op grond van dit onderzoek kan gesteld worden dat de Nederlandse wetgever geen duidelijk onderscheid maakt en derhalve de thuiskopievergoeding niet correct toepast. Tevens kan gesteld worden dat de Nederlandse wetgever nalatig is in het opstellen van een rechtvaardig vergoedingenstelsel en voldoende handhaving inzake opsporing van de problematiek.
De wetgever heeft Stichting Brein aangewezen als organisatie om de downloadproblematiek te beperken. Helaas kent de wetgever geen uitgebreide bevoegdheden en taakverdeling toe om daadwerkelijk zoden aan de dijk te brengen. Gesteld kan worden dat de downloadproblematiek maatschappelijk onderbelicht is. Dat heeft onder meer te maken met het kennistekort omtrent dit onderwerp. Stichting Brein kan mijns inziens een prominentere rol innemen als waakhond en daarmee het maatschappelijk kennistekort aanpakken
Naast Stichting Brein spelen ook ISP’s een belangrijke rol bij dit onderwerp. Ook ISP’s zouden een actievere rol kunnen vervullen bij het aanpakken van de downloadproblematiek. Op dit moment kunnen ISP’s op grond van de Richtlijn elektronische handel de aansprakelijkheid uitsluiten. Indien aansprakelijkheid uitgesloten kan worden, is vervolging mogelijk op grond van onrechtmatige daad. Een ISP’s zou vervolgd kunnen worden indien zij zich schuldig maakt aan grootschalig auteursrechtinbreuk. Vervolging dient volgens stichting Brein ook plaats te vinden indien de ISP’s tijdelijk illegale films opslaan (caching). Aangezien ISP’s zich doorgaans verschuilen achter het feit dat zij enkel de functie van doorgeefluik vervullen (zoals besproken in hoofdstuk 3 mere conduit) kunnen zij voor de bovengenoemde gebeurtenissen niet aansprakelijk gesteld worden. Aanbieders van illegaal content krijgen daardoor meer ruimte om illegale films op te slaan en te verspreiden. De ISP’s kennen echter een zorgplicht, indien zij op de hoogte is van onrechtmatig gedrag van een netwerkgebruiker is zij verplicht om de persoonsgegevens af te geven. Hierbij geldt de Lycos-pessers toets. Een ISP’s dient ook onrechtmatige informatie te verwijderen en kan verplicht gesteld worden om de internettoegang te blokkeren. Alhoewel deze opties door de ISP’s liever niet worden uitgevoerd zou de wetgever hier gebruik van kunnen maken. Providers zijn van mening dat deze taak niet aan hen toebedeeld is en dat zij de gebruikers danwel cliënten tekort doen door het afstaan van de persoonsgegevens en het schenden van hun informatierecht.
Duidelijk is dat de rechten van de internetgebruikers en de auteursrechthebbenden tegenover elkaar staan. Weegt de privacy van de internetgebruikers en het recht op informatie zwaarder dan de auteursrechten? Stichting Brein is van mening dat een blokkade gunstig en effectief kan zijn en daarmee uitgevoerd moet worden door de ISP’s. Dit standpunt van Stichting Brein is correct. Alhoewel gebruikers alsnog aan illegale content kunnen komen via andere websites wordt er een duidelijk signaal afgegeven aan de internetgebruikers die inbreuk plegen. In het kader van het besproken arrest van het HvJEU dient de overheid de juiste stappen te maken om dit probleem te beperken dan wel te verbieden.
Sarah Naslhadj 41
Naast ISP’s zouden ook hostingproviders een ruimere taak kunnen uitvoeren. Voor hostingproviders geldt eveneens de Lycos-Pessers toets. Zodra er bij hostingproviders illegale diensten afgenomen worden terwijl de hostingprovider toezicht houdt, raakt de hostingprovider de vrijwaring op aansprakelijkheid kwijt. Er wordt van de hostingproviders verwacht dat zij hier tegen optreden zodra zij daadwerkelijk genieten van de kennis (Richtlijn elektronische handel) of redelijkerwijs behoren te weten (Nederlandse wetgeving). Hostingproviders dienen hoe dan ook op te treden, bij nalaten is er sprake van onrechtmatig handelen. De hostingprovider dient bij kennis van illegale activiteiten de illegale content ontoegankelijk te maken (notice-en-takedown). Het niet voldoen aan een notice-en- takedown verzoek kan leiden tot aansprakelijkheid. Hostingproviders beroepen zich vaak op het feit dat zij geen kennis hebben van de inhoud van illegale content. Stichting Brein is echter van mening dat ISP’s en accesproviders gehoor dienen te geven aan het verzoek om websites zoals Popcorn Time en The Pirate Bay te verbieden. De wetgever kan hier gebruik van maken door Stichting Brein grootschalige aanbieders te laten opsporen en vervolgens een notice-en-takedown verzoek te doen. Indien de accesprovider hier geen gehoor aan geeft kan dit leiden tot aansprakelijkheid. Op deze manier neemt het aanbod van illegale content af. Stichting Brein zou ook in deze kwestie een grotere rol kunnen spelen en meer bevoegdheden toegekend dienen te krijgen.
Naast aanbieders van illegaal content zijn er ook afnemers, dit zijn de gebruikers van de illegale content. De kans dat een afnemer van op illegale wijze verkregen materiaal met de huidige regeling strafrechtelijk vervolgd kan worden, is vrijwel nihil. De uitbreiding van strafrechtelijke aansprakelijkheid is ook bij afnemers niet gewenst omdat het diep ingrijpt in de online privacy van burgers en veel opsporingscapaciteit vergt.
De civielrechtelijke handhaving blijft derhalve gewenst. Alhoewel Stichting Brein zich met name op de grootschalige aanbieders richt, kunnen de civielrechtelijke handhavingstechnieken wel degelijk uitgebreid worden. In dit opzicht lijkt de Duitse regeling effectief. Hierbij wordt echter te licht omgegaan met andere rechten dan die van auteursrechthebbenden. Een graduate-responseregeling heeft dan ook de voorkeur. Een wettelijk vermoeden zou kunnen worden ingevoerd waarbij de persoon op wiens naam het IP-adres is geregistreerd, kan worden geacht een film illegaal gedownload te hebben. Ook dient het legale aanbod van films vergroot te worden. Op deze manier blijft enkel de hardnekkige afnemer van films en materiaal op illegale wijze verblijven en gericht worden opgespoord voor onrechtmatig gedrag.
Met dit onderzoek is ook nagegaan of de Nederlandse wetgever een voorbeeld zou kunnen nemen aan Frankrijk of Duitsland. In Frankrijk hanteert men de graduate response regeling waarbij de afnemer bij de eerste afbreuk gewezen wordt op de legale mogelijkheden, bij de tweede inbreuk een boete volgt en bij de derde inbreuk enige tijd geleden internet werd afgesloten. In Duitsland zijn ISP’s verplicht om persoonsgegevens van personen die inbreuk maken af te geven. Daarnaast kan de rechthebbende advocaatkosten verhalen op afnemers en illegale aanbieders. In Duitsland treden bedrijven op door actief op zoek te gaan naar personen die inbreuk plegen om vervolgens de schade te verhalen. De Franse methode zou maatschappelijk geaccepteerd kunnen worden in Nederland. De boetes zouden redelijk moeten zijn en er zouden minder ingrijpende straffen opgelegd moeten worden. De Duitse opsporingsmanier zou ook deels overgenomen kunnen worden en toegekend kunnen worden aan Stichting Brein. Men dient wel rekening te houden met het feit dat een IP-adres niet altijd per definitie leidt tot de persoon die gebruik heeft gemaakt van illegaal content.
Ook is volgens Werkgroep Gerkens de wetgeving sterk verouderd. Er zou meer aandacht besteed moeten worden aan de downloadproblematiek om op deze manier meer bewust zijn te creëren van illegaal content. Indien de gevolgen van het afnemen van illegaal content maatschappelijk bekend zijn, zou de Franse graduate responseregeling een kans van slagen kunnen hebben in Nederland.
Uit het onderzoek is voornamelijk gebleken dat de grote vraag is of het praktisch haalbaar is om inbreuk te voorkomen. Inbreuk zou voorkomen kunnen worden door de aanbieder van de illegale content te vervolgen. In de praktijk blijkt dat strafrechtelijke vervolging uitblijft. Een aanbieder van
Sarah Naslhadj 42 content wordt vaak niet vervolgd omdat het OM niet-ontvankelijk wordt verklaard. Desondanks zou vervolging wel overeenkomen met de beleidsregels van het OM. De conclusie die getrokken kan worden is dat de drempel voor strafrechtelijke vervolging te hoog ligt. Het vergt nog altijd veel werk om illegale gebruikers en aanbieders op te sporen. Verder heeft de downloadproblematiek een kleine rol in de maatschappij.
De wetgever dient zich meer te richten op civielrechtelijke vervolging met behulp van Stichting Brein. Stichting Brein kan gebruik blijven maken van de winstafdracht en een rechterlijk bevel. Helaas stelt Stichting Brein dat zij als organisatie niet gericht is op individuele afnemers maar grootschalige aanbieders. Door te beginnen bij de aanpak van kleinschalige afnemers kunnen grootschalige afnemers volgen. De stichting mag mijns inziens een grotere rol spelen waarbij ze zich op zoveel mogelijk afnemers richten.
Om dit te kunnen doen dienen er voldoende wettelijke mogelijkheden aangeboden worden. Op dit moment blijkt dat ondanks de wettelijke mogelijkheden de handhaving moeizaam geschiedt. De pakkans is laag vanwege de privacy en anonimiteit van de gebruikers via de ISP’s. Stichting Brein is nog altijd afhankelijk van de ISP’s om persoonsgegevens te kunnen achterhalen. Daarnaast dient Stichting Brein bij het opvragen van de gegevens aan te geven waarom het auteursrecht zwaarder weegt dan het informatierecht en de privacy. Het vervolgen van de aanbieders en afnemers is tot op heden niet terug gedrongen. Dit heeft ook te maken met het feit dat er weinig legale alternatieven zijn om de downloadproblematiek te beperken. De Nederlandse wetgever zou een andere invulling kunnen geven aan het internet door legale alternatieven aan te bieden. Verder zou Stichting Brein met behulp van bevoegdheden een controlerende taak kunnen uitvoeren. Stichting Brein zou een rol kunnen vervullen die de Franse politie eenheden vervullen bij de graduate response regeling. Een andere mogelijkheid is een vergelijkbare regeling met de thuiskopieregeling ontwikkelen in de vorm van een licentiesysteem. Hierbij zouden er convenanten opgesteld kunnen worden als aanvulling op de geldende wet en regelgeving. Er zijn voor de Nederlandse wetgever tal van oplossingen denkbaar om de problematiek te beperken. Helaas blijkt dat het initiatief van de overheid uitblijft.
Sarah Naslhadj 43
Literatuurlijst
Van Groenendaal & Blokhuis 2014 J. van Groenendaal, F. Blokhuis, ‘Het downloadverbod en de thuiskopievergoeding’, NJB 2014 /1877, p.121.
Van Lingen 2002 N. van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, Groningen: Noordhoff Uitgevers 2002.
Van der Kooij & Mulder 2007 P.A.C.E van der Kooij, S.J.A. Mulder, Hoofdzaken intellectuele eigendom, Deventer: Kluwer 2007.
Van der Sloot 2014 B. van der Sloot, ‘Privacy in het post NSA-tijdperk: ‘Tijd voor een fundamentele herziening?’, NJB 2014/866, p. 1172-1179.
Gedragscode 2008 Gedragscode Notice and Take down, versie 1.04, oktober 2008, p. 7.
Hugenholtz 2008 P.B. Hugenholtz, ‘Toegang tot de bron: het auteursrecht en het internet’, AA 2008-7/8, p. 581.
Hugenholtz 2012 P.B. Hugenholtz, Copyright and the Challenge of the new. Chapter 7 Story of the Tape Recorder and the History of Copyright Levies, Deventer: Kluwer 2012.
Huygen e.a. 2009 A. Huygen, P.Rutten, S. Huveneers, S. Limonard, J. Poort, J. Leenheer, K. Janssen, N. van Eijk, N. Helberger, ‘Ups-and-downs: Economische en culturele gevolgen van filesharing voor muziek film en games’, (TNO- rapport 34782) , 2009.
Leeuw, Leeuw en Morawski 2013 Bastiaan Leeuw, Frans L.Leeuw & Martin Morawski, ‘Internet en toezicht’, Tijdschrift voor Toezicht 4 2013, p. 67-76.
Poort 2014 J. Poort, Tijd voor meer legale popcorn, Auteursrechtdebat 14 oktober 2014, IEF 14277.
Ranaivoson & Lorrain 2012 H. Ranaivoson & A. Lorrain, ‘Graduated response beyond the copyright balance: Why and how the French HADOPI takes consumers as targets’, Info Journal (14) 2012, afl. 6, p. 34-44.
Ringnalda 2012 A. Ringnalda, ‘De downloadboete’, AA 2012/10, p. 700-702.
Schmitz en Ries 2012 S. Schmitz & T. Ries, ‘Three songs and you are disconnected from cyberspace? Not in Germany where the industry may “turn piracy into profit”, European Journal of Law and Technology (3) 2012, afl. 1, p. 1-14.
Sarah Naslhadj 44
Seignette 2012 J.M.B Seignette, ‘Authorship, Copyright Ownership and Works made on Commission and under employment’, Amsterdam: deLex Publishers 2012, p.5.
Spiegeler 2010 B.Spiegeler, ‘Drie maal is scheepsrecht? De Franse ‘Three-strikes’wet nader beschouwd’, IR 2010, p.13.
Spoor, Verkade en Visser 2011 J.H. Spier, D.W.F. Verkade & D.J.G Visser, Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer: Kluwer 2011.
Thijm 2011 A. Thijm, ‘Downloadverbod: back to the future’, NJB 2011, 857, p.1121-1121.
Vaal 2011 E.F. Vaal, ‘De kwalitatieve download’, IE-Forum 10059.
Visser 2015 D.J.G. Visser, ‘Kroniek van de intellectuele eigendom’, NJB 2015, p. 1037-1043.
Weda 2012 J. Weda, ‘Digitale drempels: knelpunten voor legaal digitaal aanbod in de creative industrie’, SEO: Amsterdam 2012 (Bijlage bij Kamerstukken II2011/2012, 26, 643, 248), p. 54.
Jurisprudentie
EHRM
EHRM 16 juni 2015, NJB 1630 (Delfi AS/ Estland).
Het Europese Hof van Justitie
HvJ EU 29 januari 2008, C275/06, ECLI:EU:C:2008:54 (Promiscae/Telefonica),.
HvJ EU 24 november 2011, C-70/10, IEF 10551, B9 10452 (Scarlet vs. Sabam).
HvJ EU 16 februari 2012, C-360/10, IEF 10920 B9 10804 (Sabam vs. Netlog).
HvJ EU 27 maart 2014, C-314/12, IER 2014, 45 m.nt S. Kulk (UPC Telekabel Wien).
HvJ EU 10 april 2014, C-435/12, NJ 2016/185.
HvJ EU 5 juni 2014, C360/13, IEF 13913.
HvJ EU 10 april 2014, C435/12, IER 2015/4 m.nt. Ringnalda.
Hoge Raad
HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 (Van Gelder/Van Rijn).
HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669, m.nt. Spoor (Bigott/Doucal).
HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4019, IER 2006/2 (Lycos/Pessers).
Sarah Naslhadj 45
HR 13 november 2015, RvdW 2015, 1230 (Brein/Ziggo en XS4ALL).
Gerechtshoven
Hof’s-Gravenhage, 15 november 2010, NJ 2011, 565.
Hof’s Leeuwarden 22 mei 2012, LJN 6296, 155 (Stokke/ Marktplaats m.nt. Lodder).
Hof ’s-Gravenhage 22 december 2010, NJFS 2011, 36.
Hof ’s-Gravenhage 15 november 2011, IER 2011/27 met annotatie van K.J. Koelman.
Hof ’s-Gravenhage 27 januari 2014, NJFS 2014/62.
Hof ’s Hertogenbosch 6 oktober 2015, IEF 1547.
Rechtbanken
Rb. ’s-Gravenhage 5 januari 2007, LJN 5678 (Brein/KPN).
Rb. Utrecht 26 augustus 2009, LJN BJ6008.
Rb. Rotterdam 24 juli 2007, LJN BB0268.
Rb. Den Haag 11 januari 2012, LJN BV0549, IEF 10763 (BREIN vs. Ziggo & XS4All).
Rb. ’s-Gravenhage 1 november 2013, IT 1330 (Eksmo/ Ecatel).
Rb. Amsterdam, 28 januari 2015, IEF 14630.
Rb Zeeland-West-Brabant 9 februari 2015, LJN BD6430.
Rb. ’s -Gravenhage 18 februari 2015, ECLI:RBDHA:2015:1740.
Rb. Midden Nederland 16 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8974.
Kamerstukken
Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr.3.
Kamerstukken II 2002/03, 28 482, nr. 8.
Kamerstukken II 2007/08 29 838, nr. 6.
Kamerstukken II 2007/08 29 838, nr. 6.
Kamerstukken II 2008/09, 29 838, nr. 19.
Kamerstukken II 2008/09, 31766, nr. 19.
Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22.
Kamerstukken II2011/12, 29 838, nr. 33.
Sarah Naslhadj 46
Kamerstukken II 2011/2012, 26 643, nr. 248.
Kamerstukken II 2013/2014, 29 838, nr. 72.
Kamervragen
Kv/Ah-TK 2014-2015, 2014Z14898/16 - Kamervragen - Antwoord - Tweede Kamer - 26-09-2014.
Kv-TK 2013-2014, 2014Z14898 - Kamervragen - Schriftelijke vragen - Tweede Kamer - 04-09-2014.
Europese richtlijnen
Richtlijn 2001/29/EG (PbEG 2001, L 167/10) .
Richtlijn 2010/23/EU (PbEU 2010, L 72/1).
Richtlijn 2000/31/EG (PbEU 2003, L178).
Websites www.anti-piracy.nl/wat-is-brein.php www.anti-piracy.nl/artikelen.php?id=21 www.antipiracy.nl/nieuws.php?id=323 www.anti-piracy.nl/nieuws.php?id=390 www.anti-piracy.nl/nieuws.php?id=389 www.autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/nieuws/bekendmaking-besluit-voorafgaand-onderzoek- stichting-brein www.bof.nl/2013/07/12/hadopi-teruggetrokken-begin-van-innovatie www.computeridee.nl/nieuws/brein-mag-ip-adressen-van-uploaders-opsporen-krijg-je-boetes-voor- downloaden/ www.encyclo.nl/begrip/streamen http://fd.nl/economie-politiek/1144287/illegale-aanbieders-muziek-en-films-beboet (laatst geraadpleegd op: 12 juni 2017) www.ia601509.us.archive.org/15/items/gov.uscourts.ord.123263/gov.uscourts.ord.123263.1.0.pdf www.ie-forum.nl/artikelen/releasegroup-van-torrenuploaders-2lion s-team-schikt-met-brein www.iusmentis.com/aansprakelijkheid/providers www.iusmentis/providers/user-generated-content/ www.nu.nl/tech/ kwartnederlanders-downloadt-muziek van-bittorent.html
Sarah Naslhadj 47 www.solv.nl/weblog/blijft-popcorn-time-een-survivor/20594 www.solv.nl/weblog/high-court-laat-isps-popcorn-time-blokkeren-maar-wat-is-dat- waard/20477#!lang=e
Sarah Naslhadj 48