Openbare versie Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op het bezwaar gericht tegen zijn besluit van 22 juli 2002, kenmerk 3049/ 5.b31. Nummer 3049-43 Betreft zaak: ABC vs. Publieke Omroep I Procesverloop 1. Bij brief van 25 juni 2002 heeft ABC Distribution Holding B.V. (hierna: ABC) bij de d-g NMa een klacht ingediend tegen de Nederlandse Omroep Stichting (hierna: NOS), de Nederlandse Programma Stichting (hierna: NPS), en de omroepverenigingen AKN, AVRO, BNN, VARA, NCRV, KRO, RKK, TROS, EO, VPRO, RVU, SOCUTERA, IKON, TELEAC/NOT en Humanistische Omroep (hierna gezamenlijk: Publieke Omroep). 2. De d-g NMa heeft de klacht bij besluit van 22 juli 2002 (hierna: het bestreden besluit) afgewezen. 3. ABC heeft op 27 augustus 2002 een bezwaarschrift ingediend tegen het bestreden besluit. Bij brief van 26 november 2002 heeft ABC haar bezwaar aangevuld met de gronden. 4. Op 31 maart 2003 heeft ten kantore van de NMa een hoorzitting plaatsgevonden. ABC heeft haar bezwaren ter hoorzitting mondeling toegelicht. De Publieke Omroep heeft ter hoorzitting gereageerd op de bezwaren van ABC. II De partijen 5. ABC, statutair gevestigd te Amsterdam, distribueert vertonings- en exploitatierechten voor arthouse films1 en documentaires. Meer concreet gaat het om vertoningsrechten ten behoeve van filmtheaters, exploitatierechten voor de verkoop van videobanden en dvd’s door 1 Arthouse films worden wel onderscheiden van de commerciële producties, veelal uit de Amerikaanse studio’s. Eerstgenoemde worden doorgaans getoond in zogenaamde ‘arthouses’ (niet commerciële filmtheaters). 1 Vertrouwelijk Openbare versie videotheken en winkels, en vertoningsrechten ten behoeve van betaaltelevisie en publieke en commerciële omroepinstellingen2. 6. Met de term Publieke Omroep worden in dit besluit de in randnummer 1 genoemde omroepinstellingen bedoeld. De NOS, gevestigd te Hilversum, is het samenwerkings- en coördinatieorgaan van (onder meer) de genoemde omroepinstellingen. De gemachtigde van de NOS heeft desgevraagd tijdens de hoorzitting mondeling en vervolgens schriftelijk, per fax d.d. 3 april 2003, verklaard de Publieke Omroep te vertegenwoordigen. III De klacht en het bestreden besluit 7. De klacht van ABC is gericht tegen het aankoopbeleid van de Publieke Omroep ten aanzien van arthouse films en documentaires. 8. Volgens ABC handelt de Publieke Omroep als inkoopcollectief: de NOS koopt namens de aangesloten omroepinstellingen arthouse films en documentaires in. Daarnaast past de Publieke Omroep een claimsysteem toe. Dit houdt in dat elk van de omroepinstellingen behorend tot de Publieke Omroep, het recht heeft om als eerste een optie te nemen op een productie. De overige omroepinstellingen behorend tot de Publieke Omroep zullen de NOS geen opdracht geven om tot aankoop van die productie over te gaan. Door dit claimsysteem is het niet mogelijk dat de omroepinstellingen tegen elkaar opbieden teneinde producties van ABC te verkrijgen. ABC klaagt er tevens over dat in het verband van de Publieke Omroep afspraken worden gemaakt over inkoopprijzen. 9. ABC stelt voorts dat de Publieke Omroep een (gezamenlijke) economische machtspositie heeft welke hij misbruikt door kunstmatig lage prijzen vast te stellen, ABC (collectief) te boycotten en door discriminerende prijzen toe te passen. 10. Deze gedragingen van de Publieke Omroep, zo stelt ABC, beperken de mededinging op de markt van de inkoop van free-tv rechten voor arthouse films en documentaires voor Nederland. ABC stelt dat een en ander een prima facie overtreding van de Mededingingswet oplevert. Daarnaast vereist volgens ABC onverwijlde spoed onmiddellijk ingrijpen van de d-g NMa, omdat de duur van een normale klachtprocedure bij de NMa (gemiddeld één jaar) tot gevolg zal hebben dat de te treffen maatregelen niet meer het beoogde effect hebben. ABC verzoekt de d-g NMa daarom een voorlopige last onder dwangsom op te leggen, inhoudende 2 Met betaaltelevisie wordt bedoeld het systeem waarbij men zich tegen betaling kan laten aansluiten op een televisiekanaal, ook wel “pay-tv” genoemd. De kanalen voor “free-tv” zijn daarentegen beschikbaar zonder dat aan exploitanten van de desbetreffende kanalen abonnementsgeld wordt betaald. 2 Vertrouwelijk Openbare versie dat de Publieke Omroep zijn met de Mededingingswet strijdige gedragingen onmiddellijk staakt. 11. De d-g NMa oordeelt in het bestreden besluit - kort weergegeven - het volgende. Het verzoek tot het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom wordt afgewezen, omdat een overeenkomst tot gezamenlijke inkoop geen prima facie3 overtreding van de Mededingingswet oplevert. Vervolgens overweegt de d-g NMa dat de Europese Commissie (hierna: Commissie) een administratieve brief ten aanzien van de wijze van inkoop door de Publieke Omroep (hierna: administratieve brief aan de NOS) heeft afgegeven4 en dat beslissingen van de Commissie als richtinggevend moeten worden beschouwd. Voorts staat volgens de d-g NMa niet vast dat de relevante productmarkt is beperkt tot de inkoop van arthouse films en documentaires. De beoordeling van de relevante markt vergt een breed onderzoek naar de markt voor inkoop van TV-programma’s. Gelet op deze omstandigheden en het prioriteringsbeleid van de NMa besluit de d-g NMa de klacht niet verder in behandeling te nemen. IV Het bezwaar 12. In haar bezwaarschrift voert ABC aan dat de d-g NMa ten onrechte heeft geweigerd een voorlopige last onder dwangsom op te leggen, omdat voor het opleggen daarvan op voorhand niet hoeft vast te staan dat sprake is van een flagrante inbreuk op de Mededingingswet. Daarnaast meent ABC dat in het bestreden besluit is uitgegaan van een verkeerde veronderstelling door de administratieve brief aan de NOS aan te merken als een “vrijstellingsverklaring”. In die administratieve brief stelde de Commissie vast dat de Programma Aankoop Coördinatieregeling en de Registratieprocedure van interesses (hierna: de coördinatieregelingen)5 onder het verbod van artikel 85 (thans artikel 81), eerste lid, EG- verdrag vallen, maar voor ontheffing in aanmerking komen. ABC bestrijdt de stelling van de d-g NMa dat onvoldoende nieuwe feiten en omstandigheden zijn gebleken die op voorhand aannemelijk maken dat de huidige situatie verschilt van die welke indertijd door de Commissie is beoordeeld. Voorts is de d-g NMa ten onrechte niet ingegaan op de klacht van ABC ten aanzien van schending van artikel 24 Mw door de Publieke Omroep. ABC betwist verder het oordeel van de d-g NMa dat het voor de vaststelling van de relevante markt in 3 Van een prima facie overtreding van de Mededingingswet is sprake als naar het voorlopige oordeel van de d-g NMa aannemelijk is dat artikel 6 Mw of artikel 24 Mw is overtreden. Zie onder meer het besluit van de d-g NMa van 20 februari 2003 in zaak 3292, Pretium Telecom B.V. vs. KPN Telecom B.V., randnr. 15. 4 Brief van de Commissie aan de NOS van 1 maart 1993. De Commissie heeft deze administratieve brief aan de NOS afgegeven naar aanleiding van de aanmelding door de NOS van de NOS-programmacoördinatie- regelingen. Zie de bekendmaking van de Commissie van 3 oktober 1991, Pb. EG 1991, C257/7. 5 Dit zijn de regelingen waarop de gewraakte handelwijze van de Publieke Omroep is gebaseerd. 3 Vertrouwelijk Openbare versie onderhavige zaak noodzakelijk is een breed onderzoek naar de markt voor de inkoop van TV- programma’s uit te voeren. In het kader van onderhavige procedure heeft ABC aan KPMG opgedragen een rapport op te stellen over de relevante markt. In het rapport “Marktbeschrijving tv-rechten arthousefilms en documentaires” (hierna: KPMG-rapport) wordt geconcludeerd dat de relevante markt bestaat uit de markt voor arthouse films en documentaires. ABC heeft dit KPMG-rapport overgelegd bij het aanvullend bezwaarschrift. Ten slotte meent ABC dat de d-g NMa ten onrechte gebruik heeft gemaakt van zijn vrijheid om op grond van zijn prioriteringsbeleid de klacht niet verder te behandelen. 13. Meer in het algemeen stelt ABC dat het bestreden besluit gebrekkig is gemotiveerd. Volgens ABC gedoogt de d-g NMa de gewraakte gedragingen van de Publieke Omroep, hetgeen in strijd is met de op hem rustende beginselplicht tot handhaving van de Mededingingswet. ABC verzoekt de d-g NMa om vergoeding van de kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken op grond van artikel 7:15, tweede lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). V Zienswijze van de Publieke Omroep 14. De Publieke Omroep meent dat in het geheel geen sprake is van een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw dan wel artikel 24 Mw. De Publieke Omroep verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar de bepalingen inzake inkoopovereenkomsten in de Richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten van de Europese Commissie. Voorts ontkent de Publieke Omroep dat er prijsafspraken worden gemaakt; de NOS onderhandelt namens de desbetreffende omroep over de aankoop van films en heeft daarbij de door die omroep gestelde voorwaarden in acht te nemen. 15. Volgens de Publieke Omroep kunnen de coördinatieregelingen niet los worden gezien van de positie die de NOS op basis van de Mediawet heeft. De Publieke Omroep doelt met name op de in de Mediawet neergelegde taak van de NOS om de samenwerking en coördinatie tussen de publieke omroepinstellingen te bevorderen. 16. Het KPMG-rapport gaat er naar het oordeel van de Publieke Omroep ten onrechte van uit dat een duidelijk onderscheid is te maken tussen arthouse films en commerciële speelfilms. In het KPMG-rapport