El Divorcio En Roma Y En España
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UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FACULTAD DE DERECHO Departamento de Derecho Romano TESIS DOCTORAL El divorcio en Roma y en España MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR PRESENTADA POR Rodolfo Vázquez de Marcos Madrid, 2015 © Rodolfo Vázquez de Marcos, 1981 ■ Rodolfo Vazquez de Marcos I^SI 030 5309854774 UNIVERSIDAD COMPLUTENSE ■ I M EL DIVORCIO EN ROMA T BN ESPAR A Departamento de Derecho Romano Facultad de Derecho üniversldad Complutense de Madrid 1981 # BIBLIOTECA @ Rodolfo Vazquez de Marcos Edita e imprime la Editorial de la Universidad Complutense de Madrid, Servicio de Reprograffa Noviciado, 3 Madrid-8 Madrid, I9 8 I Xerox 9200 XB 48O Deposito Legal: M-40121-1980 .Rodolfo Vazquez de Marcos 3 L DIVORCIO EN ROMA Y BN ESPANA Departamento de Jerecho Romano Facultad de Derecho. Universidad Complutense. Madrid,1,980 UniT«rsidad Complutense de Madrid Facultad de Derecho BL DIVORCIO BN ROMA T BN BSPANA >' Rodolfo Vasques de Marcos 1.980 Tesis presentada por el Licenclado Dn. Rodolfo Vazquez de Marcos,para obtener el grado de Doctor en Dere cho,bajo la direecion del Profesor Dr. Dn. Angel Latorre Segura,Cate- dratico de Derecho Romano en la Universidad de Alcala de Henares. Madrid,29 de abril de 1.980 Difficile est proprie communia dicere: tuque Rectius Iliacum carmen deducis in actus, Quam si proferres ignota,indictaque primus. Horacio,Epistola a los Pisones,128 3s dificil presenter como propio lo q[ue otros han tratado ya. Pê ro es mas fàcil acertar si te ins piras en la Iliada que si abordas un tema nuevo y desconocido. I. EL DIVORCIO EN ROMA. A. DISOLUEILIDÀD 2 INDISOLUBILIDAD DEL MATRIMONIO. 1. Bvolucl(5n en Roma. La Instituclén del matrlmonlo que se conoce en los paises de cultura occidental es el resultado de una evolucidn desde osctiros orfgenes -que han side objeto de variadas conjeturas (1)- hasta las formas actuales.que tienen como antecedente el Derecho Romano del Corpus lurls influldo ya por el cristia- nismo. Bstamos,pueSrfamiliarizados con la idea de matrimonio como institute jurldico,carâcter que se le niega al matrimo nio romano, del que sa dice que es mas una cuesti(5n de hecho- que de derecho. Gayo (2) refiere que la mujer que permanecla casada durante un ado cala bajo la manus o potestad marital- por efecto del usus o usucapidn. Pero si ella no querla en trer bajo la autoridad marital y encontrarse en la familiam mo uno mas de sus miembros, es declr, loco f iliae, sometida al - pater familias. podla acogerse a lo previsto en la Ley de las XII Tablas para interrumpir la prescripcién adquisitiva,au— sentlndose del hogar conyugal durante très dias consécutives antes de completarse el ado. La relacidn de facto mas el fac tor intencional o affetlo maritalis constitula el matrimonio en Roma. Que la mujer estuviera sometida a la potestad del marido o de su pater families dependla de que éstos la adqui rieran ya por el contrat» maturlmonial, ya por por prescripcJon (1).Robin Fox. Sistemas de parentesco y matrimonio.p.18 (2). Gayo,1.111. Usu in manu conveniebant quae anno continuo nupta perseverabat, quia enim veluti annua possesione usuca— piebatur, in familia viri transibat filiaque locum optinebat. Itaque legem XII Tabularum cautum est ut si nollet eo modo in manu maritJ. convenire quotannis trinoctio abesset atque eomo do usum eu jusque anni interrucqperet. pero el matrimonio no parecia exigir forma juridica alguna. La manus o potestad marital operaba en relacidn con la de— pendencia personal de la esposa y cuestiones del patrimonio de 4sta,pero no con el matrimonio mismo. 3s dificil imaginar que en la antigüedad otros pueblos - tuvieran desarro11ado un concepto juridico del matrimonio,- pues para ellos,lo mismo que para los romanos,se trataba de una relacién social regida por principles religiosos. Pero - no hay que olvidar que en un principio religion y derecho e ran esferas indiferenciadas y que muchas normas de aquella- eran de caracter juridico,por lo que no puede decirse rotun damente que el matrimonio no estuviera regulado en absoluto por reglas jurldicas. En los tienpos primitivos lo que podriamos llamar niScleo matrimonial esté fundado en la necesidad de la reproduccidn humana,con las peculiaridades propias de la especie. Existe la opinién de que hubo "un estado primitivo en el que impe- raba en el seno de la tribu el comercio sexual promiscuo,de modo que cada mujer pertenecia igualmente a todos los hom— bres y cada hombre a todas las mujeres" (1). Bachofen, cita- do por Engels,dice que"no ha existido un estadio social de promiscuidad de los sexos,sino el matrimonio por grupos".31 mismo Engels (2) se refiere a "una especie de matrimonio,fé oilmente disoluble por ambas partes,que es la familia sin— diésmica",sistema que Morgan encontre en pleno vigor entre- los iroqueses de América del Norte,sin excepciones,y entre- los drévidas y gauras de la peninsula indosténica (2)• Este mismo sistema lo ha encontrado también en Africa y Austra— (1). Lewis H.Morgan. Ancien Society. Londres,Me.Millan y C« 1877. (2). Federico Engels. El origen de la familia,la propiedad privada y el Estado. (En la obra se hace la referenda al Derecho materne, de Baschofen), lia,con variaciones,lo que a su juicio atestigua su difusién en todo el éinbito de la Tierra y esta generalidad es prueba- de que la humahilad ha pasado por diferentes Eases en las re laciones sexuales y familiar es antes de desembocar en las for mas que conocemos y tratamos como habituaies. Las teorias de Morgan fueron combatidas mas tarde por di- ferentes autores. Ahora,dice Robin Fox,"se acepta mas o me— nos que Morgan ténia razdn en seflalar la importancia de la ter minologia,pero sa equivocaba sobre su significado” (1) . El mismo profesor Fox se refiere al enfoque dado al proble ma por Levi-Straus que llama la atencidn sobre los sistemas- de parentesco."Los grupos de parentesco,dice, eran simples uni dades dentro de un sistema de ""alianzas"" que se hacian o % presaban mediants el matrimonio". De modo que semejante tra- tamiento del problems facilita la comprension del parentesco y el matrimonio en nuestra propia sociedad, donde amplios gru pos de pariantes con importancia politics no constituyen las unidades bésicas del sistema social (2). En época histdrica se tiene noticia de que la poligamia - esté muy extendida entre los pueblos orientales y el vinculo entre los esposos es fécilmente disoluble por repudio del va rén. En el derecho hebreo esté admit!do también el repudio,- pues la norma Deut. 30CIV, i, atribuye valor const!tutivo de di vorcio a la carta de repudio o "get",ademés del valor proba- torio iel mismo (3),y los griegos copiaron formalidades de aquél* La mujer griega,no obstante,tiane una situacién dife- rente de las orientales,pues a diferencia de éstas,que no pq_ (1)4 R.Fox. Ob.cit.p.19 (2). ibid. p.22 . Cita también la obra de C.Levi-Straus,Les structures élémentaires de la parenté. (3). Daniela Piattelli,en lURA, 18(1967) p.l2l ss. dian rspudiar a los maridos,pussto que solo los hombres tenian la facultad de .enviar la carta de repudio, en Grecia, si la mu— jar queria disolver el matrimonio bastciba con que abandonase - la casa del marido e hiciera la declaraci<5n ante el Arconte.Pa rece que el di vorcio procedi a sienqare que el marido en t regas e- a otro su mujer,con el consentimiento de ésta,si bién decayo - pronto esta forma de divorcio por consentimiento mutuo (1). a). Derecho antique y clésico. Si se tienen an cuenta las condiciones sociales y juridicas que rodeaban a Roma cuando su fundacion, de las que ella misma no podia quedar al margen por escasa que fuera la comunicacion entre los pueblos de la antiÿledad,hay que deducir que el ma trimonio romano fué disoluble desde el principio de la civitas del mismo modo que lo era entre otros pueblos.Silo se pone de manifiesto por la concepcion romana del matrimonio como rela tion mantenida por la voluntad expresa y continuada de los con yuges,la cual podia césar en cualquier momento. En el texto de 3ayo (2) citado mas arriba se nos dice como podia adquirirse la potestad marital por el transcurso de un ado de matrimonio. Mas la mujer podia interrumpir el curso dêl plazo por la tri noctio usurpatio,es decir,permaneciendo fue ra del domicilio del marido -en casa de su pater familias-tras nochas consecutivas. 3i en el ejercicio de esta facultad la mu jer decidia no reintegrarse a la casa del marido, no solo que- daba in terrump ido el plazo para la usucapidn de la manus,sino también quedaba suspend!da la vida marital aunque ello por si solo no rompiera el matrimonio. (1) . E.Tarragato, Si divorcio,G<5ngora, Madrid, 1925. Respecto al repudio en drecia,este autor cita Pollux,3,5,3 y Lysias con— tra Alcibiades,541,7. (2). Gayo,1,111,cit. 21 matrimonio romano no se constitufa por la mera convi- vencia del hpmbre y de la mujer. Era necesario,ademés, que conourriera un elemento intencional y voluntario llamado af feetio maritalis (1),cuya importancia se pone de manifiesto por el hecho de que aunque los cényuges hubieran vivido se- parados,si mantuvieron el recfproco respeto marital el ma— trimonio no se considéra roto y surtfa todos los efectos.Si por el contrario, este affeetus maritalis desaparecfa porque cualquiera da ellos dejara de querer convivir como marido y mujer,el matrimonio se disolvfa y asf ocurriré por decision de cualquiera de las partes,derecho que,por otro 1ado,no ad mitfa restricciones,pues estaban prohibidos los pactos que lo llmitaran, Tal es la doctrine iurisprudencial que se re- coge en los textos,si bien tal vez no pueda afirmarse que el derecho se haya reconocido a ambos sexos,por igual,en todas las épocas del derecho romano (2).