Class Actions in Het Financieel Recht

UNIVERSITEIT GENT FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID

ACADEMIEJAAR 2012-2013

Class actions in het Financieel Recht

Masterproef voorgedragen tot het bekomen van de graad van

Master in de Rechten

Nicolas Boucquey

(Studentennummer: 00805829)

onder leiding van

Prof. Dr. M. Tison

DANKWOORD

Deze masterproef staat symbool voor het einde van mijn vijfjarige opleiding aan faculteit Rechten van de Universiteit Gent. In deze periode zag ik mijn interesses in twee wegen uitgaan. Enerzijds is er bij een voorliefde voor de fiscale kant van het recht. Anderzijds schuilt mijn grote passie in het financieel-economisch recht waarvan de wortels zich vinden in het L&H-debacle vinden. Afkomstig uit Poperinge en geboren in Ieper bevond ik me niet veraf van de eerste Belgische ‘mass securities claim’. Vandaar ook de snelle keuze voor dit onderwerp als masterproef. Deze was evenwel een werk van lange adem met een aantal moeilijkheden onderweg. Daarom wens ik naar aanleiding van het schrijven van deze masterproef een aantal personen bedanken.

In eerste instantie wil ik Prof. Tison bedanken voor zijn bijstand als promotor, evenwel ook voor het doceren van vakken als Handelsrecht en Kapitaalmarktrecht die mij als veruit de meeste boeiende colleges zullen bijblijven.

Vervolgens wens ik mijn ouders te danken voor de financiële en morele steun doorheen dit parcours aan de Universiteit Gent. Daarnaast wil ik mijn vriendin bedanken voor het meermaals herlezen van deze masterproef, haar steun en haar onvoorwaardelijk geloof in mijn kunnen.

Nicolas Boucquey

16 Augustus 2013,

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1: Inleiding ...... 8 1 Doel ...... 9 2 Begrippenkader ...... 10 2.1 Schade in hoofde van de belegger ...... 10 2.1.1 Massaschade ...... 10 2.1.2 Directe versus indirecte schade ...... 12 2.2 Class action ...... 15 2.2.1 Definitie ...... 15 2.2.2 Kenmerken ...... 16 2.2.3 Werking ...... 17 Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht? ...... 20 1 Complicaties in het Belgisch procesrecht ...... 20 1.1 Theorie van de rechtsvordering ...... 20 1.2 De vereiste van belang en hoedanigheid ...... 21 1.3 Gezag van gewijsde ...... 22 1.4 Procesidentificatie en tegenspraak ...... 23 1.5 Gerechtskosten en de rechtsplegingsvergoeding ...... 24 1.6 Deontologie: de advocaat als ondernemer ...... 25 2 Belgische alternatieven ...... 29 2.1 Cumulatie van vorderingen en tussenkomst ...... 29 2.1.1 Cumulatie van vorderingen ...... 29 2.1.2 Vordering tot tussenkomst ...... 31 2.2 Procesvertegenwoordiging ...... 32 2.3 Burgerlijke partijstelling bij het strafproces ...... 34 3 Verandering op komst ...... 36 3.1 Trigger effect ...... 36 3.1.1 Lernout & Hauspie ...... 36 3.1.2 Fortis ...... 37 3.2 Recentste wetsvoorstellen ...... 40 3.2.1 Voorstel Orde der Vlaamse Balies ...... 40

3.2.2 Reglement Nederlandstalige orde van de balie te Brussel ...... 41 3.2.3 Invoering van het wetboek Economisch Recht ...... 42 4 Besluit ...... 43 Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken ...... 44 1 Amerika ...... 44 1.1 Securities Fraud Class Action ...... 44 1.1.1 Inleiding ...... 44 1.1.2 Pre-certificatie-fase ...... 44 1.1.3 Post-certificatie-fase...... 45 1.1.4 Fraud-on-the-market-vermoeden ...... 46 1.2 Securities Litigation Reform ...... 48 1.2.1 Inleiding ...... 48 1.2.2 Private Securities Litigation Reform Act ...... 48 1.2.3 Verder hervorming ...... 53 1.2.4 Huidige tendensen ...... 54 2 Europa ...... 56 2.1 Inleiding ...... 56 2.2 Europese initiatieven ...... 56 2.2.1 Inleiding ...... 56 2.2.2 Beperkt horizontale aanpak ...... 57 2.2.3 Brede horizontale aanpak ...... 57 2.2.4 Inspiratie ...... 58 2.2.5 Kritiek...... 59 2.3 Nederland ...... 60 2.3.1 Inleiding ...... 60 2.3.2 Collectieve Actie ...... 61 2.3.3 WCAM ...... 63 2.3.4 Hervorming ...... 68 2.3.5 Conclusie ...... 71 2.4 Duitsland ...... 72 2.4.1 Inleiding ...... 72 2.4.2 KapMuG-wet ...... 72 2.4.3 KapMuG-hervorming ...... 76 2.4.4 Conclusie ...... 78

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht ...... 79 1 Inleiding ...... 79 2 Ontleding van de procedures ...... 80 2.1 Vertegenwoordiging ...... 80 2.1.1 Inleiding ...... 80 2.1.2 Groepslid ...... 80 2.1.3 Ideologische eiser ...... 83 2.1.4 Voor- en nadelen...... 83 2.1.5 Conclusie ...... 85 2.2 Groep ...... 86 2.2.1 Definiëring ...... 86 2.2.2 Twee modellen ...... 87 2.2.3 Subgroepen ...... 87 2.2.4 Conclusie ...... 88 2.3 Ontvankelijkheid ...... 89

2.4 Opt in vs Opt out ...... 92 2.4.1 Inleiding ...... 92 2.4.2 No option-Rule ...... 92 2.4.3 ‘Opt out’-mogelijkheid en rechten van verdediging ...... 93 2.4.4 Kennisgeving ...... 96 2.5 Incentive to sue ...... 98 2.5.1 Obstakels voor financiering ...... 98 2.5.2 Financiering ...... 99 2.5.3 Kosten van de procedure ...... 106 2.6 Rol van de rechter ...... 110 2.6.1 Rechterlijke bevoegdheid ...... 110 2.6.2 Case manager ...... 111 2.7 Besluit ...... 115 Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR ...... 117 1 Inleiding ...... 117 2 Foreign Cubed cases ...... 119 2.1 Inleiding ...... 119 2.2 Bevoegdheid ...... 120 2.2.1 Pre-Morrison ...... 120

2.2.2 Morrison v. National Australia Bank...... 127 2.2.3 Implicaties ...... 131 2.3 Erkenning ...... 133 3 Foreign Squared cases ...... 135 3.1 Inleiding ...... 135 3.2 Bevoegdheid ...... 136 3.2.1 Brussel I- Verordening ...... 136 3.2.2 Nederlands Ius Commune IPR ...... 138 3.3 Erkenning ...... 139 3.3.1 Inleiding ...... 139 3.3.2 Brussel I-Verordening ...... 139 3.4 Rechtspraak ...... 144 3.4.1 Shell ...... 144 3.4.2 Converium ...... 145 3.5 Fine Tuning ...... 147 4 Besluit ...... 149 Hoofdstuk 6: Opportuniteit van collectieve aandeelhoudersprocedure ...... 150 1 Inleiding ...... 150

2 Publieke + Private ex post handhaving? ...... 150 2.1 Inleiding ...... 150 2.2 Beleidskeuze ...... 151 2.3 Conclusie ...... 152 3 Doelstellingen van collectief procederen in aandeelhouderszaken ...... 152 3.1 Inleiding ...... 152 3.2 Toegang tot de rechter ...... 153 3.3 Proceseconomie, rechtszekerheid en rechtseenheid ...... 155 3.4 Afschrikkend effect of schadevergoeding? ...... 156 3.4.1 Compensatie in de praktijk ...... 156 3.4.2 Dubbel doel ...... 156 3.4.3 Afschrikking ...... 157 3.4.4 Tussenbesluit ...... 158 4 Ondermijning van de doelstellingen ...... 159 4.1 Praktische uitholling ...... 159 4.2 Deontologische uitholling ...... 160

4.2.1 Circulariteit ...... 160 4.2.2 Mogelijke oplossing ...... 161 4.2.3 Straffeloze managers ...... 162 4.2.4 De ‘echte’ oplossing...... 166 5 Besluit ...... 167 Hoofdstuk 7: Antwoord op onderzoeksvragen ...... 168 Hoofdstuk 8: Bibliografie ...... 170 1 Rechtspraak ...... 170 2 Rechtsleer ...... 173

Hoofdstuk 1: Inleiding

1. Beleggen in aandelen is geen verhaal zonder risico. Meermaals werd dit in de praktijk duidelijk met diverse financiële schandalen bij genoteerde ondernemingen. Enron deed in Amerika de beleggerswereld op zijn grondvesten daveren. Maar ook in Europa1 is men niet aan zijn proefstuk toe.

Ingeval van wanpraktijken begaan door de emittent gaat het telkens om massaschade2: een beperkt aantal schadeveroorzakers overtreden een norm met een niet-kwantificeerbare groep als schadelijders tot gevolg die met elkaar verbonden zijn door gemeenschappelijke feitelijke en/of juridische geschilpunten. Enerzijds worden de effecten van een genoteerde onderneming wereldwijd verkocht aan miljoenen kapitaalverschaffers, gaande van grote institutionele investeerders tot de kleine belegger in de straat waardoor de groep van gedupeerde beleggers in feite onoverzichtelijk wordt. Anderzijds is de individuele schadeomvang afhankelijk van het belegde bedrag, desondanks is het meestal zo dat de geaggregeerde schade bij schadeverwekkend gedrag binnen een beursvennootschap vaak in de miljoenen euro’s oploopt.

2. Als reactie op deze ondernemingsschandalen zijn verschillende Europese landen gaan reflecteren over een collectief proceduremiddel die het rechtssysteem zou moeten in staat stellen op adequate en efficiënte wijze om te gaan met dergelijke massaschadegevallen.

Zo werd in 2005 de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade in Nederland van kracht, alsook de KapMuG in Duitsland3. Deze Europese landen hebben bij de creatie van hun procedure zich laten inspireren door het Amerikaanse model, de ‘class action’ en specifiek voor aandeelhouderszaken, de ‘Securities Fraud Class actions’. Louter een inspiratiebron en geen kopie, nu in Europa onder velen de vrees bestaat dat ook hun procedure zou verlamd kunnen worden door Amerikaanse procescultuur die zowel negatieve als positieve consequenties lijkt te hebben.

3. Landen waar voorlopig nog geen collectieve vordering is ingevoerd, worden dan op hun beurt geconfronteerd met twee problemen. Enerzijds is hun burgerlijk procesrecht niet voorzien op dergelijke collectivisering van het privaatrecht, waardoor één enkele fraudezaak vaak een rechtssysteem jaren in de ban kan houden.4 Daarnaast krijgen zij af te handelen met het fenomeen van forum shopping. Beleggers zoeken hun heil ergens anders,nu eigen land de procedureslag vaak een ware nachtmerrie is. Of buitenlandse rechters hiervoor openstaan, zal later blijken.

1 Voorbeelden als Lernout & Hauspie, Fortis in België, de Telekom-zaak in Duitsland en in Nederland de Shell- zaak. 2 I.N. TZANKOVA, Toegang tot het recht bij massaschade, Diegem, Kluwer, 2007, 3-7. 3 In België blijft echter achter op het vlak van collectieve beleggersbescherming maar toch is er een zekere consensus aanwezig om een groepsvordering in te voeren. 4 Op 5/12/12 titelde De Standaard ‘Fortis-zaak versterkt roep om collectieve rechtszaken’, waarin Deminor nogmaals de impasse aankaart. 8

Hoofdstuk 1: Inleiding

1 Doel

4. Centraal in deze masterproef staat de vraag waar een belegger, in de steek gelaten door eigen nationale wetgever, een alternatief op de eigen gebrekkige nationale procedure dient te zoeken. Allereerst wordt gestart met een inleidend begrippenkader. in Hoofdstuk II wordt de Belgische situatie kort geschetst met daarbij kort aandacht voor het wetsontwerp omtrent groepsvorderingen. Evenwel kan al verklapt worden dat deze niet van toepassing zal zijn op massaschadegevallen ten gevolge van misleiding op de effectenmarkt.

Vandaar dat een Belgische belegger die het slachtoffer geworden is van een ‘securities fraud’ op een Amerikaanse, Europese of andere beursmarkt, zich nog steeds genoodzaakt ziet naar alternatieven te moeten zoeken. Daarom bevat Hoofdstuk III een overzicht van drie potentiële uitwegen en haar recente ontwikkelingen. Deze zijn de Amerikaanse securities class action, de Nederlandse WCAM en de Duitse KapMuG. In Hoofdstuk IV wordt vervolgens in een korte analyse de kernelementen van deze procedures doorgelicht.

Vervolgens wordt in Hoofdstuk V deze procedures vanuit internationaal privaatrechtelijke hoek bestudeerd. Want als bv. een belegger zich aansluit bij een ‘class action’ of WCAM-procedure, dient men zich twee vragen te stellen. Allereerst zal de rechter zich bevoegd verklaren ten aanzien van een bepaalde groep van buitenlandse beleggers. Ten tweede, ingeval voorafgaande vraag positief beantwoord zou worden door de Amsterdamse rechter, zal de eigen rechter deze gerechtelijke beslissing of schikking zomaar erkennen of ten uitvoer leggen. Hierbij zal de klemtoon gelegd worden op de Amerikaanse en Nederlandse ontwikkelingen.

Nu voorgaande hoodstukken vooral doen blijken dat een collectieve aandeelhoudersprocedure op compensatie gericht is ten voordele van de belegger, dringt er zich evenwel enige nuancering aan omtrent deze procedure. Daarom wordt in hoofdstuk VI de opportuniteit van een collectieve aandeelhoudersprocedure van naderbij bekeken.

Hoofdstuk 1: Inleiding

2 Begrippenkader

5. In dit proefschrift staan twee begrippen centraal: schade in hoofde van de belegger en ‘class action’ als vertrekpunt in de zoektocht naar schadeherstel. Deze klinken voor de meeste onvertrouwd in de oren waardoor een beknopte uitweiding op zijn plaats is.

2.1 Schade in hoofde van de belegger

2.1.1 Massaschade

6. De schade die door misleiding aan aandeelhouders wordt berokkend, kan zich enerzijds op directe en indirecte wijze manifesteren. Maar ongeacht de wijze waarop ze ontstaat, is veelal zeker dat deze schade een vorm van massaschade zal uitmaken.

Bij massaschade is er sprake van een grote groep benadeelden betrokken in een geschil met verscheidene gemeenschappelijke feitelijke en juridische vragen ten grondslag veroorzaakt door één of meerdere schadeveroorzakers. Het aantal benadeelden betrokken bij het schadegeval is daarbij bepalend om uit te maken of er sprake is van massaschade. Een kwantitatief criterium hierbij toepassen zal eerder indicatief dan beslissend zijn. Daarbij kan een onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds strooischade en substantiële schade anderzijds5. Deze tweedeling is te herleiden tot de vraag of een individuele actie gerechtvaardigd is na een kosten-batenanalyse.

2.1.1.1 Strooischade

7. Bij dit eerste type van massaschade wordt telkens kleine schade geleden door een groot aantal benadeelden ten gevolge van één of enkele schadeveroorzakers. Bij strooischade wegen de potentiële baten echter niet op tegenover de kosten. Hierdoor ontstaat er in hoofde van de gedupeerde een rationele desinteresse om een burgerlijke vordering in te stellen waardoor de kans groot is dat de schadeveroorzaker onbestraft zijn wanpraktijken verder kan zetten. Als voorbeeld kan genomen worden een energieleverancier die systematisch zijn klanten teveel aanrekent. Per individu misschien een zeer klein bedrag maar alles samengeteld kan de schadeomvang evenwel al snel oplopen tot een aanzienlijke som.

Strooischade kent een verder onderscheid tussen ‘individually non recoverable claims’ en ‘non viable claims’6. In het eerste geval is het enkel opportuun schade te vorderen ingeval gebruik gemaakt kan worden van een collectieve rechtsvordering, terwijl in het laatste geval de schade zodanig klein is dat zelfs collectief procederen nog te duur zou uitvallen na een kosten-batenanalyse. Hier is er sprake van rationele desinteresse of rationele empathie omdat er geen incentive is in hoofde van de

5 I.N. TZANKOVA, Toegang tot het recht bij massaschade, Diegem, Kluwer, 2007, 3-7. 6I.N. TZANKOVA, Strooischade. Een verkennend onderzoek naar een nieuw rechtsfenomeen, Den Haag, Sdu Uitgevers, 16-22. 10

Hoofdstuk 1: Inleiding benadeelde om een vordering in rechte in te stellen7. Dit neemt niet weg dat de gezamenlijke schade van alle individuele schadelijders niettemin aanzienlijk kan zijn.

Bij dit type staat compensatie van de gedupeerden niet centraal, wel het ontnemen van het voordeel dat door de normschender op onrechtmatige wijze is bekomen. Ten gevolge van het feit dat de benadeelden weinig of geen vergoeding zouden kunnen krijgen en de rationele desinteresse waarmee dit type van schade gepaard gaat, is het niet verwonderlijk dat weinig benadeelden bereid zullen gevonden worden om actief deel te nemen aan een procedure. Enig initiatief om te procederen zal hier van buitenaf moeten komen.

2.1.1.2 Substantiële massaschade

8. Bij dit tweede type van massaschade is het echter wel opportuun om individueel een vordering in rechte in te stellen, nu de baten hier opwegen tegenover de kosten, zelfs bij afwezigheid van een collectieve vordering. Hier gaat het om ‘individually recoverable claims’. Hier kunnen opnieuw twee subtypes worden onderscheiden: sluipende en gefixeerde massaschade8.

Sluipende massaschade of “mass exposure accidents is de resultante van een reeks van gebeurtenissen. Typerend hier is dat het tijdsverloop tussen de schadeverwekkende feiten en de veruitwendiging van de schade enkele jaren kan bedragen waardoor het enerzijds moeilijk te achterhalen is welke gebeurtenis de schade heeft veroorzaakt. Het causaal verband bewijzen wordt bijgevolg een stuk moeilijker. Anderzijds kan het ook onduidelijk zijn wat het aantal benadeelden is, nu op verschillende tijdstippen verscheidene personen geschaad kunnen worden. Denk daarbij bijvoorbeeld aan asbestslachtoffers waar het vaak jaren duurt vooraleer schade zich veruiterlijkt.

Gefixeerde massaschade, ook wel “mass disaster accidents”9 genoemd, daarentegen doet zich voor in geval een collectiviteit aan personen blootgesteld wordt aan de gevolgen van éénzelfde gebeurtenis, veroorzaakt door dezelfde initiële schadeveroorzakers. Het gaat hier om één juridisch relevante gebeurtenis die makkelijk af te lijnen is binnen een bepaalde tijdspanne, zoals de verkoop van een financieel product. Als startpunt kan genomen worden het verschaffen van misleidende informatie en het eindpunt is dan het tijdstip waarop de waarheid aan het licht komt. Dergelijke ‘single event disaster’ maakt het bijgevolg makkelijk om het aantal schadelijders vast te stellen.

9. Toch is het niet zo dat massaschade ten gevolge misleiding op de effectenmarkt automatisch als gefixeerde massaschade mag bestempeld worden. Of een individuele belegger het opportuun acht om in rechte schadevergoeding te vorderen wegens het feit dat hij door bedrog zijn effecten te duur heeft gekocht of te goedkoop heeft verkocht, zal in ruime mate afhangen van het bedrag waarmee hij in de genoteerde onderneming participeert. Hierdoor is het moeilijk om te besluiten of een aandeelhouder strooischade of substantiële schade lijdt10. De ene belegger kan relatief weinig

7 R. VAN DEN BERGH, “Schadevorderingen wegens schending van het mededingingsrecht in het spanningsveld tussen compensatie en optimale afschrikking”, M&M 2006, 148 e.v. 8 I.N. TZANKOVA, Toegang tot het recht bij massaschade, Diegem, Kluwer, 2007, 3-7. 9 G. FLEMING, “Mass Torts”, The American journal of Comparative Law 1994, 508. 10 B.J. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer, Kluwer, 2010, 8. 11

Hoofdstuk 1: Inleiding schade lijden en aldus niet opportuun is zijn schade langs gerechtelijke weg te verhalen terwijl de andere belegger zich in de tegenovergestelde situatie bevindt. In een ‘securities class action’ zal de groep van belanghebbenden bestaan uit zowel strooischadelijders als substantiële massaschadelijders.

2.1.2 Directe versus indirecte schade11

10. Nu enigszins vaststaat dat de geaggregeerde schade van aandeelhouders massaschade uitmaakt, dient er zich nog een bijkomend onderscheid aan. Reden hiervoor is dat de vraag wie compensatie kan eisen van de schadeveroorzaker afhankelijk is van de vraag hoe de schade zich manifesteert,namelijk op directe of indirecte wijze.

Enerzijds kan de belegger rechtstreeks schade lijden. In die zin beschikt de eiser over een directe of rechtstreekse vordering gericht tot betaling aan hem persoonlijk. In dit geval lijdt enkel de belegger en niet de vennootschap zelf. Dergelijke situatie doet zich bij voorbeeld voor ingeval een genoteerde vennootschap positieve informatie naar buiten brengt ( bv. de ontdekking van een nieuw gasveld). Dergelijke berichtgeving heeft een gunstige invloed op de koerswaarde van haar aandelen. Als na enkele maanden evenwel blijkt dat deze berichtgeving vals was, heeft dit een negatieve impact op de koers. De vennootschap lijdt zelf geen schade, enkel haar waarde is gecorrigeerd zoals deze werkelijk is. Maar de belegger die aangesproken werd door de positieve informatie en vervolgens aandelen heeft gekocht om dan een waardedaling te incasseren ten gevolge van het bekend worden van de waarheid, lijdt rechtstreekse schade. 12 Op grond van art. 1382 BW staat aan de belegger de mogelijkheid open zijn schade direct te verhalen op de schadeveroorzaker. 13

Anderzijds kan een belegger ook indirecte schade of reflexschade lijden. Deze kan gedefinieerd worden als: “het verlies die een aandeelhouder lijdt ten gevolge van schade toegebracht door een derde aan het vermogen van de genoteerde vennootschap waarin hij een participatie aanhoudt en niet zou hebben geleden mocht het schadegeval zich nooit hebben voorgedaan14”. In dergelijke situatie is het immers de vennootschap zelf die rechtstreekse schadelijder is ten gevolge van een vermindering van haar actief of toename van haar passief, maar diens schade reflecteert als het ware in een daling van de koers waardoor de aandeelhouders indirect getroffen worden. De schade van de aandeelhouder loopt nu via het vermogen van de vennootschap. In dit geval is de vennootschap het eerste-lijnslachtoffer en komt de vordering tot schadevergoeding aan hem rechtstreeks toe.15

11 Voor deze masterproef is dit onderscheid niet zodanig van belang, al lijkt de minderheidsvisie, wat verder beschreven, mij enigszins interessant te noemen bij het toepassen van een collectieve vordering. 12 M. KROEZE, “ Collectieve schadevergoedingsacties van aandeelhouders” in H. BECKMAN, H.l. KAEMINGK (eds.), De nieuwe macht van de kapitaalverschaffer, Deventer, Kluwer, 2007,76. 13 De directe schade beperkt zich niet tot de individuele belegger. Om als collectief te kunnen optreden zal men gebruik dienen te maken van de procesvertegenwoordiging gezien men in België geen collectieve vordering kent. Daarnaast leidt de fout vaak tot strafrechtelijke aansprakelijkheid waardoor schadelijders zich bij de strafvordering burgerlijke partij kunnen stellen. Dit wordt ook wel een ‘piggy back suit’. 14 H. DE WULF, “Direct Shareholder suits for damages based on reflective losses” in Festschrift für Klaus J. Hopt zum 70 Geburtstag, Berlijn/New York, de Gruyter, 2010, 1538. (eigen vertaling) 15H. DE WULF, “Aandeelhoudersvorderingen met het oog op schadevergoeding, of waarom elke aandeelhouder vergoeding van reflexschade kan vorderen, België class actions moet invoeren en de minderheidsvordering moet hervormen”, Financial Law Institute 2011,3- 4.(http://www.law.ugent.be/fli/wps/pdf/WP2011-03.pdf.) 12

Hoofdstuk 1: Inleiding

Eénmaal de vennootschap schadevergoeding heeft bekomen, wordt in theorie geacht de indirecte schade van de tweede-lijnslachtoffers, de aandeelhouders te zijn verdwenen.

11. De vennootschap zal zelf aanspraak kunnen maken op vergoeding door de derde buitencontractueel aansprakelijk te stellen op grond van art. 1382 BW. In geval de schadeverwekker een (gewezen) bestuurder16 is van de vennootschap, kan in België zijn buitencontractuele aansprakelijkheid in de eerste plaats in gedrang worden gebracht door middel van de vennootschapsvordering of ‘actio mandati’17. Daarom spreekt het voor zich dat dergelijk actiemiddel eerder een uitzonderlijk gegeven is. Om daartoe te beslissen is immers een meerderheid binnen de algemene vergadering, wat de facto erop neerkomt dat het de meerderheidsaandeelhouders zullen zijn die deze ‘call’’ zullen moeten maken. Nu is het in werkelijkheid vaak ook zo dat deze laatste ook de bestuurders zelf benoemen18 of naast aandeelhouder tevens zelf bestuurder zijn. Bovendien is naast de meerderheidsbeslissing vereist dat aan de bestuurders nog geen kwijting werd verleend en ingeval van een positieve stemming omtrent de ‘actio mandati’ dient daaraan nog uitvoering te worden gegeven door inleiding van het geschil voor de rechtbank. Vandaar de zeldzaamheid van dit actiemiddel19, ook al zou het instellen ervan in het belang zijn van de vennootschap kunnen zijn.

12. Gelet op het voorgaande, is men in vele landen via wetgeving en jurisprudentie een alternatief gaan bedenken voor aandeelhouders die dergelijke stemkracht binnen de algemene vergadering ontbreken, de zogenaamde ‘afgeleide actie’, wat op zich al een collectieve actie uitmaakt.20 In België kennen we deze als de minderheidsvordering.21 Deze wordt pas gebruikt ingeval de vennootschap nalaat haar schade te verhalen op haar bestuurder(s). Nadelen zijn echter dat enerzijds bepaalde drempelvereisten werden ingevoerd met als doel misbruiken te voorkomen en anderzijds de vordering enkel kan ingesteld worden tegen de bestuurders. Bovendien kunnen enkel de aandeelhouders die niet of tegengestemd hebben met de kwijting deze vordering inleiden.22 Daarnaast is het zo dat deze vordering enkel voor rekening van de vennootschap wordt uitgeoefend. Het is dus de minderheidsaandeelhouder die hier het initiatief neemt maar de uiteindelijke schadevergoeding behoort toe aan de vennootschap. Daardoor is dergelijke aansprakelijkheidsvordering enigszins ook een rariteit, nu de voordelen daaruit voortvloeiende voor de aandeelhouders vaak niet opwegen tegenover de kosten van deze vordering. 23

16 Zie bijvoorbeeld Kh. Hasselt 8 maart 2000 T.R.V. 2000, 184. 17 In België komt deze vordering toe aan de algemene vergadering(art. 561 W.Venn.), terwijl andere landen deze actiemogelijkheid overlaten aan de Raad van Bestuur. 18 Zie hierover uitgebreider in: J.F. GOFFIN, Responsabilité des dirigeant de societés, in X (eds.), 2ième l’ouvrage d’Olivier Ralet, Brussel, De Boeck & Larcier, 2004, 152. 19 K. BYTTEBIER, A. FRANCOIS (eds.), Omgaan met conflicten in de vennootschap, Antwerpen, Intersentia, 2009, 65-69. 20 M. KROEZE, “ Collectieve schadevergoedingsacties van aandeelhouders” in H. Beckman, H.l. Kaemingk (eds.) De nieuwe macht van de kapitaalverschaffer, , Deventer, Kluwer, 2007,76. 21 Art. 562 W.Venn. 22 H. BRAECKMANS, “Nieuwe regelen voor aandeelhouders en bestuurders; belangenconflict, minderheidsvordering, nieuwe regelen bij het houden van een algemene vergadering” in H. BRAECKMANS en E. WYMEERSCH (eds.), Het gewijzigde vennootschapsrecht 1991, Antwerpen, Maklu, 1992, 341-346. 23 Y. MERCHIERS , “De minderheidsvorderingen. De minderheidsvordering in aansprakelijkheid en het deskundig onderzoek” in Het vernieuwd juridisch kader van de ondernemingen : financieel, vennootschaps- en boekhoudrecht, M. FLAMEE en D. MEULEMANS (eds.), Brugge, Die Keure, 1992,186. 13

Hoofdstuk 1: Inleiding

13. In de praktijk is het vaak onduidelijk wanneer schade van een belegger direct of indirect is. Niet elke waardedaling van de koers van genoteerde onderneming als gevolg van het wangedrag van een derde leidt tot reflexschade. In gevallen waar enkel aandeelhouders schade lijden ten gevolge van een waardedaling van de koers door het bekend worden van de waarheid, is schade direct en wordt algemeen aanvaard dat gedupeerden rechtstreeks van de schadeveroorzaker vergoeding kunnen vorderen, individueel of collectief. Maar er zijn echter ook situaties waar het onderscheid minder rechtlijnig is, namelijk gevallen waar zowel de belangen van de vennootschap als deze van de aandeelhouders gelijktijdig worden geschaad. Om dit duidelijk te maken, een voorbeeld:

Een voormalig werknemer bij een genoteerde vennootschap is wat rancuneus over zijn ontslag en hackt de servers van zijn ex-werkgever en plaatst een virus op haar computers die doordringt tot de verscheidene robotgestuurde machines, waardoor de productielijn bijna een maand stilligt. Algauw loopt de schade voor herstel en vervanging van deze vennootschapsgoederen op tot enkele miljoenen. Maar ook de opbrengsten van de onderneming krijgen een deuk, wat zich vertaalt in een daling van haar marktwaarde op de beurs. Er zijn geen economische of andere omstandigheden die deze waardedaling kunnen verklaren; ze is uitsluitend toe te wijzen aan het wangedrag van de ex-werknemer.

Het is duidelijk dat de vennootschap hierdoor directe schade lijdt. De aandeelhouders kunnen echter niet rechtstreeks vorderen nu de activa van deze onderneming geen eigendom uitmaken van de aandeelhouders. Hun schade bestaat louter uit een waardevermindering op haar aandelen, indirect het gevolg van de schade aan de vennootschap.

14. De vraag waarom het voor beleggers van belang is te weten welk soort schade ze lijden, is alles bepalend voor het antwoord op de vraag of zij individueel (en aldus collectief) rechtstreeks kunnen vorderen. Een vertegenwoordigende collectieve procedure zoals een ‘securities class action’ staat immers enkel open voor directe schadegevallen. Daarnaast is het echter de algemene regel in vele landen waaronder België dat aandeelhouders geen persoonlijke vergoeding op directe wijze kunnen vorderen voor indirecte schade.24 In de klassieke literatuur zijn vele dogmatische en beleidsmatige argumenten te vinden die deze stelling ondersteunen25. De minderheidsrechtsleer is echter van oordeel dat de dogmatische argumenten weinig steek houden en het dus aan indirecte schadelijders moet toekomen de schadeverwekker rechtstreeks aan te spreken.

Enkel één beleidsmatig argument kan naar de minderheisvisie problematisch werken maar blijkt volgens hen niet onoverkomelijk, met name het ‘double jeopardy’-argument.26 Dit houdt in dat de derde tweemaal dreigt veroordeeld te worden tot betalen van een compensatie, nu deze twee

24 Voor een uitgebreid onderzoek over reflexschade zie D. DE MAREZ, De afgeleide schade van aandeelhouders van een naamloze vennootschap, Diss. Doct. Rechten, Leuven, KUL Faculteit Rechtsgeleerdheid, 2004, 649p. 25 Als dogmatische argumenten kunnen worden aangestipt nl. dat reflexschade geen persoonlijke schade is en de vergoeding hiervan in strijd zou zijn met de kapitaalbeschermingsregels. Deze worden echter ontkracht door De Wulf in zijn bijdrage in Festschrift für Klaus J. Hopt zum 70 Geburtstag. Voor een beknopt overzicht van de minderheid- en meerderheidsvisie zie I. BOONE en B. WYLLEMAN, “De vergoeding van afgeleide schade in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht” in H. VUYE en Y. LEMENSE (red.), Springlevend aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 251-257. 26 K. HOPT, “Comments on § 93 AktG” in K. HOPT, H. WIEDEMAN (eds.), Grosskommentar Aktiengesetz, 4de Ed. Berlijn, De Gruyter, 1999, nr.484. 14

Hoofdstuk 1: Inleiding soorten van schade heeft berokkend, namelijk directe schade aan de vennootschap en indirecte schade aan de effecten van beleggers. Een dogmatische oplossing hiervoor wordt voorgesteld door DE MAREZ27 en CORNELIS28. Hun uitgangspunt is dat in het gemeen aansprakelijkheidsrecht29 de indirecte schade van aandeelhouders schade is die zal verdwijnen eenmaal de vennootschap als directe schadelijder vergoed wordt. Door de compensatie van de emittent verkrijgt de beleggersschade dan ook een zeker en vergoedbaar karakter. Als evenwel vaststaat dat de vennootschap zelf geen schadeherstel zal zoeken en de schade van gedupeerde beleggers bijgevolg een zeker karakter verkrijgt, kennen beide auteurs aan de aandeelhouder een vorderingsrecht toe. 30

2.2 Class action

15. In wat volgt zal een kort overzicht verschaft worden van wat een reguliere ‘class action’ inhoudt door een nadere omschrijving te geven van haar definitie, kenmerken en werking. Bij werking wordt dieper ingegaan op de ontvankelijkheidsvoorwaarden van Rule 23 (a) nu deze ook algemeen gelden voor een ‘securities class action’.

2.2.1 Definitie

16. In de verscheidene Belgische wetsvoorstellen werd geen poging ondernomen om voorafgaand begrip te definiëren, noch in de Amerikaanse Rule 23 van de Federal Rules of Civil Procedure31 waar deze procedure is uitgewerkt , is geen wettelijke omschrijving voorhanden. Hierdoor dienen we terug te vallen op definities verschaft door de rechtsleer.

17. Gelet op het feit dat een definitie de lading van het concept voldoende dient te dekken, geef ik de voorkeur aan de omschrijving die S. Voet aan het begrip ‘class action’ of ‘vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering’ geeft:

“de wettelijke bevoegdheid dankzij dewelke een (geschikte) (groeps)vertegenwoordiger, namens een (bij de aanvang onoverzichtelijke en kwantitatief niet te identificeren) groep rechtssubjecten, wiens materiële rechten door feitelijke en/of juridische gemeenschappelijke vragen zijn verbonden, een beroep op het gerecht kan doen teneinde het geheel van materiële rechten te doen sanctioneren in één enkele rechtspleging, waarbij die rechtssubjecten (groepsleden) niet als procespartij optreden in die rechtspleging noch een

27 D. DE MAREZ, De afgeleide schade van aandeelhouders van een naamloze vennootschap, Diss. Doct. Rechten, Leuven, KUL Faculteit Rechtsgeleerdheid, 2004, 305. 28 L. CORNELIS, “Persoonlijk: over schade en de aansprakelijkheidsvordering van de curator” in Liber amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 66. 29 Schade is immers pas vergoedbaar als ze zeker is. Zie L. CORNELIS, “L’apparence trompeuse du dommage par répercussion” in L’indemnisation du préjudice corporel, ed. Jeune Barreau de Liège, 1996, 154. 30 Deze minderheidvisie is te vinden in D. DE MAREZ, De afgeleide schade van aandeelhouders van een naamloze vennootschap, Diss. Doct. Rechten, Leuven, KUL Faculteit Rechtsgeleerdheid, 2004, 276-323 en K. GRILLET, “Verantwoordelijkheid vennootschap en bestuurders. Schadevergoeding voor individuele aandeelhouders wegens waardevermindering van aandelen” NJW 2007, 146-159. 31 Hierna FRCP. 15

Hoofdstuk 1: Inleiding

uitdrukkelijk mandaat geven aan de (groeps)vertegenwoordiger, maar wel gebonden zijn door de uitspraak (uitkomst) van de rechtspleging32”.

2.2.2 Kenmerken

18. In wat volgt wordt een beknopt overzicht gegeven van de twee wezenlijke kenmerken van een Amerikaanse ‘class action’ nu dit proceduremiddel in ons recht niet gekend is. Het eerste heeft betrekking op het inleiden van de procedure, het andere op de uitkomst van de procedure33.

19. Ten eerste, de initiator van deze procedure is vaak één eiser, de ‘lead plaintiff’ die namens zichzelf en de leden van een groep of ‘class’ een vordering instelt tegen eenzelfde tegenpartij. Kenmerkend daarbij is dat de ‘class34’ bij aanvang bestaat uit een onoverzichtelijk aantal ongeïdentificeerde personen. Daarnaast vertegenwoordigt de advocaat van de ‘lead plaintiff’ niet enkel het belang van zijn cliënt maar staat hij in voor de behartiging van de individuele belangen van de groepsleden. Daarvoor is het echter noodzakelijk dat de leden van de ‘class’ zich in dezelfde positie vinden als de vertegenwoordiger en aldus gelijksoortige aanspraken ten aanzien van dezelfde tegenpartij kunnen laten gelden35. Nu in het begin van de ‘class action’ de leden van de groep nog niet geïdentificeerd zijn, zijn zij bijgevolg niet aan te merken als procespartij, noch verstrekken zij enige procesvolmacht aan de ‘lead plaintff’.36 Voorbeeld van een ‘class’ van ‘plaintiffs’ is een groep van beleggers die tussen twee data aandelen van een bepaalde emittent hebben aangekocht. De eerste datum is deze waarop het management van de emittent bepaalde negatieve koersgevoelige informatie had moeten bekend maken terwijl de tweede datum het tijdstip is waarop deze informatie ook daadwerkelijk naar buiten wordt gebracht. Dergelijke inbreuk op het beleggersvertrouwen van de aandeelhouders van deze emittent resulteert bijgevolg in een koersduik en bijgevolg tot massaschade verdeeld onder soms duizenden beleggers.

20. Als tweede kenmerk kan aangemerkt worden dat alle leden van de ‘class’ gebonden kunnen worden door een gerechtelijke beslissing of schikking.37 Voor een individueel groepslid is het daardoor onmogelijk een afzonderlijke procedure te lanceren zonder het gezag van gewijsde van de eerste beslissing te miskennen. Met betrekking tot het bindend gevolg van de class action dient een onderscheid gemaakt te worden tussen het opt out systeem en het opt in systeem. In eerstgenoemde geval zijn alle leden automatisch gebonden door de rechterlijke uitspraak tenzij zij door middel van een uitdrukkelijke kennisgeving te kennen geven niet gebonden willen te zijn door de rechterlijke uitspraak. Hierdoor behouden dezen het recht om op eigen initiatief te procederen.

32 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering , Antwerpen, Intersentia, 2012, 13. 33 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering , Antwerpen, Intersentia, 2012, 14. 34 Daarbij wijs ik erop dat de class een groep van eisers kan zijn ( ‘plaintiffs class action’) of een groep van verweerders kan zijn ( ‘defendant class action’). 35 S. LUST en S. VOET, “ De voorwaarden van de burgerlijke rechtsvordering (inzonderheid het belang) als breekijzer(s) voor een collectieve rechtsvordering”, in G. GLOSSET-MARCHAL en J.VAN COMPERNOLLE (eds.), Vers une “class action” en droit belge?/Naar een “class action” in het Belgisch recht?”, Brugge, Die Keure, 2008, 90. 36 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering , Antwerpen, Intersentia, 2012, 14. 37 M. PIERS, “Class actions. Verenigde Staten v. Europa. Rechtsvergelijkende beschouwingen naar aanleiding van de Wal-Martzaak”, NJW 2007, 825. 16

Hoofdstuk 1: Inleiding

In laatstgenoemde situatie bestaat de class enkel uit leden die uitdrukkelijk te kennen hebben gegeven deel te willen uitmaken van de groep en bijgevolg wensen gebonden te zijn door de uitkomst van de procedure. 38

2.2.3 Werking

21. De behandeling van een ‘class action’ is in globo te verdelen in twee fasen: de formele ontvankelijkheidsfase en een materiële ‘trial’ fase waar een beslechting ten gronde zal plaatsvinden. Deze laatste fase wordt weliswaar nauwelijks bereikt nu de meeste ‘class actions’ via een collectieve ‘settlement’ worden afgehandeld. Aan de basis van een ‘class action’ ligt normaliter een individuele procedure.

In de loop van die procedure kan evenwel een ‘motion for class certification’ door de kandidaat- ‘lead plaintiff’ worden ingediend teneinde de procedure als ‘class action’ te mogen verder zetten. Opdat de rechter aan dit verzoek zijn goedkeuring zou verlenen, moet in een eerste fase iedere aanvraag tot het aanwenden van deze procedure voldoen aan een aantal algemene vereisten die door de rechtspraak en Rule 23 (a) worden opgelegd. Deze worden opgelegd teneinde de belangen van afwezige ‘class’-leden in de procedure voldoende te beschermen, aangezien de ‘class action’ als een uitzondering moet worden gezien op het principe van ‘due process’. Eenmaal hieraan voldaan, gaat de rechter in een tweede fase na welk type van ‘class action’, voorhanden in Rule 23 (b), in casu van toepassing is.

22. Alvorens beide elementen toe te lichten, is het noodzakelijk aan te stippen dat de bewijslast met betrekking tot beide componenten op de schouders van de ‘lead plaintiff’39 rust. Dit kan verklaard worden door het feit dat een ‘class action’ een uitzondering vormt op het individuele recht tot toegang tot de rechter40. Ingeval van twijfel dient rechter in het voordeel van de eisende partij te beslissen, nu deze naderhand over de mogelijkheid beschikt om op een later tijdstip een positief certificatiebeslissing in te trekken bij gebrek aan bewijs. 41

2.2.3.1 Praetoriaanse vereisten

23. De rechtspraak vereist allereerst dat de ‘class’ waarvoor certificatie wordt verzocht, definieerbaar is in die zin dat de groep bestaat uit een aantal welomlijnde niet-geïdentificeerde individuele personen. Aan de hand van de gegeven omschrijving dient het lidmaatschap van iedere individu te worden bepaald. Vandaar is het noodzakelijk dat deze omschrijving niet te ruim is maar ook niet te strikt en bovendien steunt op objectieve criteria. Lidmaatschap afhankelijk van subjectieve elementen is uit den boze. Ten tweede moet de op de voorgrond getreden ‘class representative’, ook wel ‘named plaintiff’ genoemd zelf ook onder de gekozen ‘class’-definitie

38 I.N. TZANKOVA, Toegang tot het recht bij massaschade, Diegem, Kluwer, 2007, 147-152. 39 Ook wel class representative genoemd. 40 Dit recht ligt besloten in het Amerikaanse ‘due process’-principe waarover later meer. 41 R.H. KLONOFF, Class actions and other multi-party litigation in a nutshell, St. Paul, Thomson West, 2007, 20- 21; 17

Hoofdstuk 1: Inleiding vallen.42 Een derde vereiste wordt ook wel de ‘mootness’-doctrine genoemd. Deze vloeit voort uit de lezing van artikel 3 van de Amerikaanse grondwet.43 Samengevat komt deze doctrine erop neer dat “a case is moot when the issues presented and no longer ‘live’ or the parties lack legally cognizable interest in the outcome’. Wel wordt een zaak niet gedecertificeerd ingeval de zaak pas ‘moot’ wordt na het goedkeuren van ‘class certification motion’44.

2.2.3.2 Numerosity, commonality, typicality en adequacy of representation

24. Na voldaan te hebben aan de voorvermelde door de rechtspraak ontwikkelde vereisten schrijft Rule 23 (a) FRCP vier cumulatieve voorwaarden voor. De eerste twee voorwaarden zijn relevant voor de aard van de vordering, laatste twee voorwaarden zijn van enkel van belang voor de vertegenwoordiger.

De eerste vereiste in Rule 23 (a) (1), aangeduid met ‘numerosity’ of vrij vertaald talrijkheid, houdt in dat de ‘class’ uit zoveel leden dient te bestaan dat een louter samenvoeging van alle vorderingen onhaalbaar is in de praktijk45. Bij de beoordeling of deze samenvoeging al dan niet haalbaar is, vormt het aantal potentiële ‘class’-leden wel een goede indicatie maar noch in de wet noch in de rechtspraak wordt echter een absolute grens getrokken wat betreft het aantal groepsleden.46Een ander element belangrijk bij deze beoordeling is de geografische verspreidheid van de ‘class’-leden.

Een tweede voorwaarde in Rule 23 (a) (2) is de ‘commonality’-voorwaarde. Dit impliceert dat de onderliggende individuele aanspraken van de groepsleden steunen op gemeenschappelijke feiten of rechtsvragen. Het is daarbij al voldoende dat één wezenlijke gemeenschappelijke kwestie op de voorgrond treedt.47 De aldus hier geldende ‘commonality’-vereiste noodzaakt bijgevolg al een inhoudelijk onderzoek van de vorderingen van zowel eisers als verweerder.48

De derde voorwaarde, ‘typicality’, impliceert dat de ‘class representative)’ eenzelfde belang en schade heeft opgelopen als de ‘class’-leden in die zin dat de vordering van eerstgenoemde representatief dient te zijn voor de volledige ‘class’.49 Aldus wordt hier de nadruk gelegd op de kwaliteit van de ‘lead plaintiff’ terwijl de vorige vereiste zich vooral toespitst op de eenheid van de ‘class’.

42 I.N. TZANKOVA, Toegang tot het recht bij massaschade, Diegem, Kluwer, 2007, 89. 43 U.S. Const. art. III, § 2, 1e lid. 44 Sosna v. Iowa, 419 U.S. 393 (1975) in R.H. KLONOFF, Class actions and other multi-party litigation in a nutshell, St. Paul, Thomson West, 2007, 30-32 45 D. HENSLER, Class action dilemmas: pursuing public goals for private gain, Santa Monica, Rand, 2000, 13. 46 In het ene geval kan aan ‘numerosity’ worden voldaan bij 30 leden maar kan het zijn dat dit zelfde aantal in een andere zaak onvoldoende blijkt. 47 R. MULHERON, Class action in common law legal systems: a comparative perspective, Oxford, Heart, 2004, 165- 175; Hier wordt verwezen naar Buford v. H&R Block Inc., 168 F.R.D. 340 (S.D.Ga.1996): “a single common issue is sufficient”. 48 X, Manual for complex litigation – Fourth, 257, http://www.fjc.gov, consultatie op 10 juli 2013. 49 R. MULHERON, Class action in common law legal systems: a comparative perspective, Oxford, Heart, 2004, 159. 18

Hoofdstuk 1: Inleiding

De laatste ontvankelijkheidsvereiste betreft de ‘adequacy of representation’. Deze voorwaarde van geschikte vertegenwoordiging slaat niet alleen op de persoon van de‘lead plaintiff’, maar heeft ook betrekking op zijn vordering alsook de kwaliteiten van de advocaat die hem begeleidt.50 Aldus moet aangetoond worden dat de ‘named plaintiffs’ via de ingestelde ‘class action’ de belangen van de overige leden adequaat en eerlijk zullen verdedigen. Daarnaast dient de aangestelde ‘class counsel’ voldoende geschikte ervaring in huis te hebben om dergelijke procesvoering tot een goed einde te brengen. Ten slotte mag het belang van de ‘lead plaintiff’ niet lijnrecht tegenover die van de leden staan.

25. Ingeval de rechter de hierboven vermelde voorwaarden als nageleefd beoordeeld, zal deze nagaan of aan één van de voorwaarden van Rule 23 (b) FRCP is voldaan. Deze onderscheidt een aantal types van ‘class action’ waarvan er slechts twee types bruikbaar zijn bij de effectuering van de schadevergoedingsaanspraken en slechts één nuttig is voor verdere bespreking in dit proefschrift: “Limited fund class action51” en voor ons van belang “Damages class action52”. Een ‘securities class action’ is immers gestoeld op Rule 23 (b) (3). Daarnaast gelden voor deze specifieke ‘class action’ een aantal bijkomende vereisten die in Hoofdstuk III zullen worden besproken.

50 I.N. TZANKOVA, Toegang tot het recht bij massaschade, Diegem, Kluwer, 2007, 89. 51 Rule 23 (b) (1) (B) 52 Rule 23 (b) (3). 19

Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht?

26. De laatste decennia leert ons dat het debat tot het invoeren van een vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering in België al ruimschoots geopend is. Begin juli 2013 volgde echter de aankondiging tot goedkeuring van een wetsontwerp omtrent een nieuwe groepsvordering. Voor vele belangenverenigingen wellicht zeer positief, maar bij de gedupeerde aandeelhouders blijft de glimlach op zak. Zij worden namelijk (voorlopig) uitgesloten van het toepassingsgebied van deze groepsvordering. Eén van de redenen voor de lange afwezigheid (en aldus nog steeds voor gedupeerde beleggers) hiervoor is dat ons atomistisch Belgisch procesrecht lange tijd niet voorzien was op het beslechten van massaschadegevallen, kortweg zaken waar het aantal schadelijders onoverzichtelijk is.

1 Complicaties in het Belgisch procesrecht

27. Hieronder wordt een kort overzicht gegeven van de elementen die het in België moeilijk, zo niet onmogelijk maken om een class action à la belge in te voeren.53 Kernprobleem hierbij is het atomistisch of individualistisch uitgangspunt van het procesrecht die niet is opgesteld met het oog de afhandeling van massaschadegevallen met een onoverzichtelijk aantal schadelijders. Het is beperkt tot tripartiete schaalvergroting.

1.1 Theorie van de rechtsvordering

28. Niet enkel in België, maar ook elders in Continentaal-Europa is het procesrecht gesteund op de leer van de subjectieve rechten in combinatie met de theorie van de rechtsvordering. Elk individu beschikt hier zelfstandig over zijn subjectieve rechten en dient zich tot de rechter te wenden voor de bestendiging ervan, gelet op het verbod van eigenrichting.54Het recht zich tot de rechter te wenden is automatisch verbonden met dit subjectief recht. Dit is het ‘ius agendi’ of het processuele recht om een geding te voeren van een bepaalde aard, ongeacht de gegrondheid van de eis.55 Het recht om in rechte op te treden is een persoonlijk recht, aldus volgens de rechtspraak van het Hof van Cassatie.56

Een ‘class action’ is evenwel niet te verzoenen met de theorie van de rechtsvordering, ongeacht of hierbij een opt in of opt out-systeem wordt gehanteerd. Hier treedt immers een ‘lead plaintiff’ op voor een ganse groep van belanghebbenden waarvan het merendeel zelfs niet weet dat zijn subjectieve rechten het voorwerp uitmaken van een rechtsprocedure en aldus soms nooit zelf het initiatief hebben genomen om hun subjectieve rechten te laten gelden.57

53 Dergelijke obstakels vormen een algemeen beletsel tot het invoeren van een collectieve procedure. Ook al ligt de focus hier op financiële zaken, lijkt het me nuttig ze te behandelen. 54 Cass. 24 juni 1976, A.C. 1976, 1053 en E. DIRIX, Eigenrichting in het privaatrecht, liber amicorum Jan Ronse, Gent, Story-Scientia, 1986, 597. 55 M.E. STORME, “Procesrechtelijke knelpunten bij de geldendmaking van rechten uit aansprakelijkheid voor de burgerlijke rechter, in het bijzonder belang, hoedanigheid en rechtsopvolging”, in M. STORME (red.), Recht halen uit aansprakelijkheid, P.U.C. Willy Delva 1992-1993, Gent, Mys & Breesch, 1993, 204. 56 Cass. 4 oktober 2000, Arr. Cass., 2000, 1496. 57 B. ALLEMEERSCH, M. PIERS, “Class action – Eenvoudiger rechtstoegang voor de consument?”,DCCR 2008, 34. 20

Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht?

1.2 De vereiste van belang en hoedanigheid

29. In de interpretatie van het Hof van Cassatie vormt de belangvereiste het grootste obstakel om enige vorm van collectief procederen in België mogelijk te maken. In ons land klampt men nog steeds vast aan de individuele relatie tussen de eiser en de verweerder, die zich ook vertaald ziet in artikel 17 en 18 van het Gerechtelijk Wetboek.

Art. 17 Ger. W. luidt :” De rechtsvordering kan niet worden toegelaten, indien de eiser geen cfefefefeefefefefefefehoedanigheid en geen belang heeft om ze in te dienen.”

Art. 18 Ger. W. luidt: “Het belang moet een reeds verkregen en dadelijk belang zijn.”

Dit belang kan aanzien worden als de materiële of morele reden, de prikkel waarom een beroep gedaan wordt op het gerecht terwijl hoedanigheid de band is die de eiser bij dit belang moet kunnen aantonen.58 Het knelpunt hier is dat het Hof van Cassatie met het Eickendaelarrest van 19 november 1982 bijkomend vereist dat het belang van de natuurlijke persoon of rechtspersoon persoonlijk en rechtstreeks moet zijn.59 Met deze rechtspraak wordt een halt toegeroepen aan vorderingen ingesteld in het algemeen belang, de zogenaamde ‘actio popularis’. Deze visie werd bevestigd met het Neerpede-arrest.60 Met een arrest van 19 september 1996 heeft het Hof zijn standpunt herbevestigd. Ook op het gebied van burgerlijke partijstellingen door verenigingen voor de strafrechter heeft het Hof van Cassatie deze visie doorgetrokken.61

30. Deze belangvereiste bemoeilijkt het evenwel voor verenigingen om in rechte op te treden, zeker wanneer dit ten voordele van haar leden gebeurt. De belangenvereniging zal ten alle tijde een eigen en persoonlijk belang moeten kunnen aantonen. Ingeval van een rechtspersoon wordt hieronder verstaan “alleen datgene wat zijn bestaan of zijn materiële en morele goederen, inzonderheid zijn vermogen, eer en goede naam raakt”.62. Aldus verzet het Hof van Cassatie zich niet tegen het optreden in rechte van een rechtspersoon die zich de behartiging van één of ander collectief belang tot doel heeft gesteld. Bij dit optreden wordt enkel vereist dat er in hoofde van deze

58 W. EYSKENS, N. KALUMA, “La class action et le droit belge va-et-vient de part et d’autre de l’Atlantique », JT 2008, 484-485. 59 In tegenstelling tot Europa kent men in de Verenigde Staten het ‘private attorney general’-model waarbij het aan de burger wordt toegelaten om op te treden in het algemeen belang. In Europa, alsook in België staat men afkering tegenover het optreden van de burger als ‘private’ procureur. (Cass. 19 november 1982, Arr. Cass. 1982-1983, 372.) 60 Cass. 25 oktober 1985, Arr. Cass. 1985-1986, 249, concl. E. Krings, noot, JT 1987, 429, Pas. 1986, I, 219. 61 Bv. Cass. 16 oktober 1991, Arr. Cass. 1991-92, 157, Pas. 1992, I, 129 en R.W. 1991-92, 919: de burgerlijke rechtsvordering voor het strafgerecht reikt enkel tot vergoeding van de door een misdrijf veroorzaakte eigen schade en kan dus enkel ingeleid worden door degene die door dat misdrijf rechtstreeks en persoonlijk is benadeeld. 62 Cass. 19 november 1982, Arr. Cass. 1982-1983, 372. 21

Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht? rechtspersoon sprake is van een eigen belang, zonder dat het collectief belang die in haar statuten wordt omschreven met een eigen belang van de rechtspersoon kan worden gelijkgesteld.63

31. Bij massaschadegevallen wordt in de praktijk vaak een vereniging opgericht ter behartiging van de belangen van de slachtoffers van een schadegeval. Zo is Deminor alom in België gekend om de belangen te verdedigen van beleggers die schade hebben geleden ten gevolge van fraudepraktijken van een genoteerde onderneming. Ingeval deze vereniging een vordering zou instellen, zonder daarbij te beschikken over een volmacht van elk lid, zal het ingeroepen belang gereduceerd worden tot de som van verschillende individuele belangen van haar leden.64 De meerderheid in de rechtsleer neemt echter aan dat dit geen persoonlijk en rechtstreeks belang is die vereist wordt door de restrictieve interpretatie van het Hof van Cassatie van art. 17 Ger. W.65 Bevestiging hiervan vinden we in een arrest van het Hof van Cassatie van 9 december 1957.66

1.3 Gezag van gewijsde

32. Het gezag van gewijsde dient duidelijk te onderscheiden worden van de bindende kracht van een vonnis of arrest, alsook van het kracht van gewijsde. Dit laatste slaat op de uitvoerbaarheid van de rechterlijke beslissing. Deze verkrijgt het label van kracht van gewijsde van zodra er geen rechtsmiddelen meer voorhanden zijn in hoofde van de partijen die een schorsende werking kan hebben op de tenuitvoerlegging van de betrokken uitspraak.67 Daarnaast dient gezag van gewijsde te onderscheiden worden van bindende kracht.68 Beiden houden echter wel verband met elkaar.69 Dit laatste kan gedefinieerd worden als het gelden van de in de uitspraak door de rechter vastgestelde rechten en verplichtingen. Het gezag van gewijsde is erop gericht de bindende werking van een rechterlijke uitspraak te garanderen. Het vermijdt dat een gewezen rechterlijke beslissing tussen partijen andermaal in vraag wordt gesteld. Samengevat vermijdt dit dat over de tussen dezelfde partijen reeds eerder beslechte geschilpunten opnieuw een beslissing wordt geveld.

33. De reikwijdte van dit gezag van gewijsde en bindende kracht blijft beperkt tot de partijen die op rechtsgeldige wijze bij het geding betrokken zijn. Ten aanzien van derden heeft een rechterlijke beslissing slechts een wettelijke bewijswaarde, met name een weerlegbaar vermoeden onder voorbehouden van de rechtsmiddelen door de wetgever toegekend, inzonderheid het

63 S.VOET, “Belang (en hoedanigheid) aks voorwaarde(n) van de burgerlijke rechtsvordering: een update en knelpunten inzake collectief procederen” in Actualia Gerechtelijk Recht, D. SERRUS en K. MARCHAND (eds.), Gent, Larcier, 2008,112. 64 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering , Antwerpen, Intersentia, 2012, 31. 65 T. BOURGOIGNIE en J. STUYCK, “ La représentation juridictionnelle des intérêts collectifs“ in C. CAMBIER, L’Evolution du droit judiciaire au travers des contentieux économique, social et familial, Actes des XIG Journées d’études juridiques Jean Dabin, Brussel, Bruylant 1984, 597-632. 66 Cass. 9 december 1957, RCJBI 1958, 247. 67 J. DUJARDIN en J. VANDE LANOTTE, Basisbegrippen Publiekrecht, Brugge, Die Keure, 2012, 187-189. 68 Uitgebreid hierover: P. TAELMAN, Het gezag van het rechterlijk gewijsde. Een begrippenstudie, Diegem, Kluwer, 2001, 465. 69 Elke beslissing met gezag van gewijsde heeft bindende kracht maar niet elke beslissing met bindende kracht wordt bekleed met gezag van gewijsde. Dit wordt geïllustreerd door art. 19 2e lid Ger. W. Een beslissing alvorens recht te doen beschikt over bindende kracht maar heeft in principe geen gezag van gewijsde. 22

Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht? derdenverzet.70 Het Hof van Cassatie heeft deze visie kracht bijgezet door in een arrest van 28 april 1989 te beslissen dat de bewijswaarde van een vonnis of arrest ten opzichte van derde “niet betekent dat uit die beslissing verplichtingen ten laste van die derden ontstaan, waaraan ze zich slechts zouden kunnen onttrekken door het tegenbewijs te leveren.”71

34. Deze principes staan nu evenwel lijnrecht tegenover de creatie van een ‘class action’. Een dading of gerechtelijke uitspraak voortvloeiende uit een collectieve procedure heeft immers gezag van gewijsde voor alle leden van de ‘class’. De uitkomst van dergelijke procedure is bindend ten aanzien van alle belanghebbenden, ook al zijn sommige van hen volledig vreemd aan het geding. Naar Belgisch procesrecht kan een rechterlijke beslissing een derde nooit op directe wijze opzadelen met verplichtingen. In een ‘class action’ is dit echter wel het geval. Want ook al hebben slechts enkelen het initiatief genomen om de schadeveroorzaker voor de rechtbank te dagen, toch is de uitkomst hiervan bindend voor alle personen die zich in een gelijkaardige situatie bevinden doch géén partij waren bij het geding. Een opt in of opt out-systeem verandert hier niets aan, alhoewel in het eerste geval gesteld kan worden dat de gedupeerden niet volledig vreemd zijn aan de procedure. Bij een opt out-systeem komt het anderzijds vanuit Belgische optiek wat artificieel over dat derden rechtstreeks vorderingsrechten zouden kunnen putten uit een uitspraak waar ze niet bij aanwezig waren.

1.4 Procesidentificatie en tegenspraak

35. In ons Belgisch procesrecht alsook in rest van het Europese continent steunt de wetgever zich op de elementaire vereiste van procesidentificatie en tegenspraak. Wie zijn rechten voor de rechter wil laten gelden, dient zich kenbaar te maken. Bij de inleiding van het geding dienen ,op straffe van nietigheid, zowel eiser als verweerder immers hun naam, voornaam en woonplaats in het dagvaardingsexploot te vermelden.72 Deze verplichting geldt ook ingeval de procedure ingang vindt met een eenzijdig verzoekschrift en een verzoekschrift op tegenspraak.73 In burgerlijke zaken moet de identificatie door de eiser niet onmiddellijk gestaafd worden door de nodige stukken maar de verweerder heeft finaal nog steeds het fundamentele recht te weten tegen wie hij zich dient te verdedigen. Ingeval van een burgerlijke partijstelling bij een strafzaak wordt wel vereist dat bewijs wordt geleverd van de identificatie wanneer men zich ter zitting stelt.

Ook deze principes botsen met de ‘class action’ nu de ‘class’ van belanghebbenden louter in abstracto wordt omschreven. In ‘securities’ cases zal de ‘class’ omschreven worden als alle beleggers die tussen het tijdstip van verspreiden van de onjuiste informatie en het ogenblik waarop de waarheid wordt bekendgemaakt, effecten hebben gekocht of verkocht, zonder dat de individuele gedupeerden bij naam worden genoemd. De verweerder zal enkel zekerheid verwerven omtrent de identiteit van ‘lead plaintiff’.

70 Cass. 16 oktober 1981, RW 1981-1982, 2477. 71 Cass. 28 april 1989, Arr. Cass. 1988-1989,1013. 72 Art. 702 Ger. W. 73 Art. 1026 Ger. W. en art. 1034ter Ger. W. 23

Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht?

1.5 Gerechtskosten en de rechtsplegingsvergoeding

36. Een ander struikelblok bij het invoeren van een collectieve procedure in België is de vele kosten die met dergelijke procedure gepaard gaan. Nu deze zaken vaak complex zijn en gelet op het groot aantal belanghebbenden leidt dit onvermijdelijk tot een vermenigvuldiging van kosten. Daarnaast kunnen we ons ook vragen rijzen omtrent het huidig systeem van de rechtsplegingsvergoeding.

37. Ongeacht in welk contentieux een massaschadegeval zich voordoet, iedere procedurenaar aanleiding daarvan brengt vaak heel wat kosten met zich mee. Aan de zijde van magistratuur vergt de behandeling ervan door de rechter en zijn griffiers een heuse tijdsinvestering. Maar ook de inspanningen van advocaten zullen enkel maar leiden tot verhoging van de kosten. In tegenstelling tot de ‘class action’ waar de advocaat van de ‘lead plaintiff’ de kosten van de procedure voorschiet, is het naar Belgische traditie zo dat de procespartijen zelf de kosten dienen te dragen van het geschil, wat de rationele desinteresse om de zaak voor de rechter te brengen, potentieel kan vergroten. Daarnaast moet er ook op gewezen worden dat de leden van een ‘class’ in principe geen procespartijen zijn. De kosten die door de initiatiefnemers worden gedragen, kunnen niet opgelegd worden aan deze derden ongeacht of de zaak gewonnen of verloren wordt, terwijl deze in een collectieve procedure wel de vruchten plukken ingeval de zaak in hun voordeel wordt beslecht. Dit wordt ook wel het ‘free rider’-probleem genoemd.

38. In tegenstelling tot het Amerikaanse stelsel waar de verliezende partij nooit veroordeeld kan worden tot het betalen van de kosten van de winnende partij74, bestaat in België het systeem van de rechtsplegingsvergoeding. Hierdoor verkrijgt de winnende partij een tegemoetkoming in de proceskosten, maar dit benadert echter niet het volledige kostenplaatje zoals dit in Engeland wel bestaat75.

Haar oorsprong kan gesitueerd worden in de afschaffing van het ambt van de pleitbezorger die in essentie tot taak had bepaalde materiële daden te verrichten zoals het neerleggen van overtuigingsstukken.76 Met het verdwijnen van dit ambt werden de taken noodgedwongen overgenomen door advocaten die hiervoor een vergoeding kregen, de “rechtsplegingsvergoeding”. Deze kon de rechter enkel toekennen aan de winnende partij. Het was eerder een symbolisch bedrag te noemen waardoor er in principe kon gesproken worden van de onverhaalbaarheid van kosten en honoraria van de advocaat als vergoedbare schade op de verliezende partij. Dit debat werd heropend met een arrest van het Hof van Cassatie van 200477 en 200678waarin geoordeeld werd dat het ereloon en kosten van een advocaat als vergoedbare schade in aanmerking kon worden genomen

74 Dit wordt ook wel de ‘each man for himself’-regel genoemd. 75 De zogenaamde ‘English Rule’ laat aan de winnende partij toe om al zijn kosten af te wentelen op de verliezende partij. 76 Oud art. 1022 Ger. W. 77 In deze zaak betrof het een contractuele fout (Cass. 2 september 2004, RW 2004-2005, 535). 78 Hier werd het voorgaande oordeel doorgetrokken met betrekking tot een buitencontractuele fout (Cass. 16 november 2006, RW 2006-2007, 1128). 24

Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht? voor zover deze noodzakelijk karakter vertoonden. Tussenkomst van het Grondwettelijk Hof maakte nogmaals duidelijk dat enkel de wetgever klare wijn over deze kwestie kon schenken.79

39. Meer duidelijkheid kwam er pas met de Wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en de kosten verbonden aan de bijstand van de advocaat80die de artikelen 1017 tot 1024 Ger. W. wijzigde. Nu kan de rechter de verliezende partij bijkomend veroordelen tot een forfaitaire vergoeding op grond van criteria als ernst van de zaak, financiële draagkracht, onredelijkheid van het geding. De rechter kan echter niet de bij KB vastgestelde basis- , minimum- en maximumbedragen overschrijden.81 De toegekende rechtsplegingsvergoeding dekt daarbij enkel de gerechtelijke invorderingskosten verbonden aan een advocaat en is enkel van toepassing voor procedures binnen het Gerechtelijk Wetboek met uitzondering van procedure voor het Hof van Cassatie. Wel is ze in bepaalde gevallen van toepassing in strafzaken.82

Deze wet is echter niet van kritiek gespaard. Zo zou de toegang tot het gerecht hierdoor in het gedrang worden gebracht nu de financiële drempel nu alleen maar wordt vergroot gezien het potentiële risico voor de rechtszoekende om dergelijke vergoeding te moeten betalen aan de andere partij bij verlies van de zaak. Gevolg is logischerwijs dat als gedupeerde men tweemaal zal nadenken vooraleer men gaat procederen. Daarnaast is het mogelijk dat men op artificiële wijze het bedrag van hun vordering verhoogt om zo aanspraak te kunnen maken op een hogere rechtsplegingsvergoeding. Onzeker is wel of dit een beroep op de leer van procesrechtsmisbruik zal doorstaan. In het kader van een collectieve procedure dient er ook opgewezen te worden dat deze vergoeding slechts eenmaal per advocaat wordt toegekend zodanig dat nu enige rechtsonzekerheid bestaat voor de rechtszoekende in het kader van een massaschadegeval.

1.6 Deontologie: de advocaat als ondernemer

40. Invoering van een ‘class action’ zal ons land ook confronteren met nieuwe deontologische uitdagingen op het vlak van ronselen van belanghebbenden tot de ‘class’ maar ook op het vlak van verloning van de advocaat. In de Verenigde Staten kan de verloningstechniek van de ‘contingency fee’ als de spilfiguur beschouwd worden bij het instellen en bekostigen van deze procedure. Mocht men de Belgische advocaat tevens dergelijke mogelijkheid toekennen, zal men de deontologie van dit beroep moeten herzien.

 Verbod van contingency fees

41. In een Amerikaanse ‘class action’ wordt de financiering van de procedure verzorgd door de ‘class counsel’ die werkt volgens een ‘contingency fee’-systeem. Dit houdt in dat hij zal delen in de opbrengst bij het winnen van de zaak, maar bij verlies geen vergoeding zal ontvangen voor het

79 GwH 19 april 2006, nr. 2006/57; GwH 14 juni 2006, nr. 2006/95; GwH 17 januari 2007, nr. 2007/16. 80 Wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en de kosten verbonden aan de bijstand van de advocaat, BS 9 november 2007. 81 Kb van 26 oktober 2007 tot vaststelling van het tarief van de rechtsplegingsvergoeding bedoeld in artikel 1022 Ger. W. 82 H. LAMON, “Verhaalbaarheid van advocatenkosten”, NJW 2007, 440. 25

Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht? voorschieten van de kosten van de procedure.83 Daarbij dienen twee aspecten te worden onderscheiden. Het eerste aspect , ten voordele van de cliënt,is het ‘no cure no pay’ principe . Dit betekent dat bij een ongunstige uitkomst van de zaak de cliënt zijn advocaat niet hoeft te betalen. Het andere aspect houdt in dat bij winst de advocaat recht heeft op een percentage van de door zijn cliënt verkregen en geïnde schadevergoeding als honorarium.84 Het gevolg is dat het procesrisico wordt op de advocaat afgewenteld waardoor gedupeerden van massaschade vlugger bereid zijn te procederen nu hier de proceskosten op de advocaat rusten.

42. In Europa wordt hier algemeen vijandig op toegezien om een aantal redenen. Allereerst is er de vrees dat de advocaat hierdoor omgetoverd zou worden tot een louter op winstbejag uitzijnde ondernemer en dat rechtbanken overstelpt zou worden met lichtzinnige vorderingen. Anderzijds is er ook de angst dat hierdoor ‘agency’-conflicten zouden ontstaan ten aanzien van de belanghebbenden, nu de advocaat door het voorschieten van de procedurekosten een aanzienlijk financieel belang verkrijgt in de zaak.85 In België bestaat er echter een deontologisch verbod om het ereloon afhankelijk te stellen van het bereikte resultaat. Bovendien wordt dit verbod gerugsteund door artikel 446ter Ger. W. die bepaalt dat “advocaten hun ereloon begroten met de bescheidenheid die van hun functie moet worden verwacht. Een beding daaromtrent dat uitsluitend verbonden is aan de uitslag van het geschil, is verboden.” Dit wordt ook wel het verbod van ’pactum de quota litis’ genoemd of aldus het verbod om tussen advocaat en cliënt voorafgaand aan de beslechting van het geschil een overeenkomst te sluiten waarbij zijn honorarium op een percentage van de opbrengst van het geschil wordt berekend maar enkel verschuldigd is bij succes.86 Dit verbod , van openbare orde, strekt ertoe de onafhankelijkheid en waardigheid van de advocaat te verzekeren door te verhinderen dat hij een rechtstreeks belang in het proces zou krijgen.87

43. Opgemerkt moet worden dat wel een variant wordt aanvaard, de zogenaamde ‘success fee’. Aldus is het toegelaten dat overeengekomen wordt dat naast het bepaalde ereloon een aanvullende vergoeding bij succes wordt toegewezen.88 Immers hier is het ereloon niet uitsluitend afhankelijk van de uitslag van de zaak. Bovendien geldt het voorafgaande verbod enkel voor advocaten waardoor belangenverenigingen van aandeelhouders zoals Deminor wel volgens dit systeem verloond kunnen worden. In de praktijk bedingen zij als compensatie voor de belangenbehartiging aldus een procentueel deel van de schadevergoeding bij succes. Dit ondermijnt bijgevolg de competitiviteit van de advocaat. Wat betreft dit laatste, dient er op gewezen te worden dat de Raad van de Nederlandse Orde van de balie te Brussel een Reglement Collectieve Vorderingen89 heeft aangenomen waarbij wordt voorzien in een aantal optionele vrijstellingen van deontologische regelen ingeval van een

83 M. PIERS, “ Verenigde Staten v. Europa: Rechtsvergelijkende beschouwingen naar aanleiding van de Wal- Martzaak, NJW 2007, 831. 84 E. STOOP, “Class action”, Ad Rem 2008, afl. 5,34. 85 Velen stellen dat dergelijk verloningssysteem advocaten ertoe aanzet vlugger een minnelijke regeling te treffen die enkel in hun belang is en niet in het belang van het collectief. 86 C. CAUFMANN, “Een model voor een Belgische class action? De advocatuur neemt het voortouw”, RW 2009- 10, nr. 17, 700. 87 G. VAN DIEVOET, Het beroep van advocaat, Leuven, Acco, 1987, 43. 88B. VAN DORPE, “De juridische aard van het ereloon naar Belgisch recht”, in Stevens, J. (ed.), Advocatenerelonen, Brugge, Die Keure, 2006, 22. 89 Reglement van de Nederlandse Orde van Advocaten te Brussel van 18 mei 2009. 26

Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht? bundeling van vorderingen of ‘collectieve’ vordering.90 Eén ervan is de mogelijkheid om een aanzienlijk deel van het ereloon afhankelijk te stellen van het resultaat van het proces en een beperkt deel van het ereloon te doen betalen bij verlies, op voorwaarde dat de advocaat voldoende vermogend is om de kosten van de procedure te dragen. Daarbij dient de advocaat wel geaccrediteerd te worden door de Orde voor collectieve vorderingen. Het veelal soepele reglement leunt daarbij zeer sterk aan bij het Amerikaanse ‘contingency fee’-systeem.

44. Bij het invoeren van een collectieve procedure zal bijgevolg aandacht moeten worden besteed aan de manier waarop de procedure wordt gefinancierd en welke implicaties dit kan hebben voor het advocatenberoep. Het huidig systeem waarbij de procespartijen zelf de kosten moeten voorschieten, leidt immers tot een verhoging van de toegangsdrempel tot het gerecht. Het Amerikaanse systeem is daarbij een optie, maar een groot nadeel is hier dat de advocaat een persoonlijke financieel belang krijgt in de zaak die er hem toe kan aanzetten te handelen in strijd met de belangen van het collectief, bijvoorbeeld het sluiten van een dading die eerder ten goede komt van zichzelf dan zijn cliënten. Dergelijk scenario zou kunnen vermeden worden door wettelijk of reglementair te voorzien in een hoger percentage voor de advocaat als de zaak voor de rechtbank komt dan wanneer hij zou worden geschikt. Vaak wordt ook aangehaald dat dit systeem leidt tot frivole vorderingen maar de leer van het procesrechtmisbruik lijkt voldoende om dit argument te ontkrachten. Er moet opgewezen worden dat de gevaren van dit systeem niet overschat moeten worden.

 Publiciteit en beroepsgeheim

45. Niet alleen wat betreft het ereloon van de advocaat, maar ook omtrent de publiciteit en het beroepsgeheim bij een collectieve procedure kunnen er deontologische vragen rijzen. Opdat een ‘class action’ in de V.S. gecertificeerd kan worden, is het wenselijk dat de rechter enigszins een beeld kan krijgen van de omvang en samenstelling van de groep van gedupeerden. Daarom gaan advocatenkantoren vaak actief cliënten gaan ronselen aan de hand van advertenties, telefooncampagnes om een certificering te bekomen. Met uitzondering van het hierboven genoemde reglement van de Nederlandse orde van Brusselse advocaten91, geldt er bij de OVB92 een verbod om publiciteit te voeren door middel van een gepersonaliseerd dienstenaanbod wegens strijdigheid met de waardigheid van het advocatenberoep.93 Wel kan de advocaat via de omweg van het mandaat een derde met deze cliëntenwerving opzadelen, wat natuurlijk dan weer leidt tot een toename van de kosten.94 Ten slotte moet er hier op gewezen worden dat de advocaat in relatie tot

90 Nu er nog geen wettelijke regeling inzake collectief procederen voorhanden is, is dit reglement voorlopig enkel optioneel van toepassing bij een bundeling van vorderingen op grond van art. 701 Ger. W.. 91 Enkel voor advocaten geaccrediteerd voor collectieve vorderingen bestaat de mogelijkheid open tot het voeren van nodige publiciteit door een advocaat bij het ronselen van de belanghebbenden. 92 Orde van Vlaamse Balies. 93 Zie hiervoor artikel 3 § 2 van het reglement van de OVB: “Het is de advocaat niet toegestaan publiciteit te voeren door een gepersonaliseerd dienstenaanbod voor een bepaalde zaak of een dossier, zonder daartoe te zijn uitgenodigd. En dit ongeacht of de advocaat een vermoeden heeft dat bepaalde personen eventueel zullen willen procederen”;E. STOOP, “Class action”, Ad Rem 2008, afl. 5,35-36. 94 J. BUYLE, “Actions collectives: un défi à la déontologie“, in X., Cahiers de déontologie [des avocats]. Evolutions récentes et applications pratiques, 98. 27

Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht? de pers behoedzaam dient te zijn om te vermijden dat deze laatste zou fungeren als ‘uithangbord’ voor cliëntenwerving95.

46. Bijkomend probleem hierbij is dat de advocaat op absolute wijze gebonden is aan zijn beroepsgeheim .Zelfs met toestemming van zijn cliënt96 dient de advocaat het beroepsgeheim na te leven. Bij een collectieve procedure kan dit echter voor problemen zorgen. De advocaat treedt hier immers op ten aanzien van geïdentificeerde procespartijen en andere leden van de class, die meestal ongekend zijn. Belanghebbenden informeren over gegevens van de zaak met als doel hen te doen aansluiten bij de class, botst met het beroepsgeheim. De veronderstelling dat overige derden te beschouwen zijn als cliënten van de advocaat, is te progressief en botst met de beroepsdeontologie die vereist dat de advocaat elk van zijn cliënten kan identificeren

95 C. CAUFMANN, “Een model voor een Belgische class action? De advocatuur neemt het voortouw”, RW 2009- 10, nr. 17, 706-707. 96 R.M. DE PUYDT, “Overzicht van rechtspraak. Professioneel recht Vlaamse advocatuur (1987-2007)”, T.P.R. 2007, p. 1793. 28

Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht?

2 Belgische alternatieven

47. In het huidig Belgisch procesrecht zijn de bestaande technieken niet opgewassen om financiële massaschadegevallen zoals het geval Fortis, L&H op een efficiënte wijze af te handelen97. Het gaat meer bepaald om de technieken van procesvertegenwoordiging, cumulatie van vorderingen, tussenkomst en burgerlijke partijstelling bij het strafproces. Deze alternatieven, ook beschikbaar in andere landen98 ,bieden echter enkel een oplossing in de klassieke verhouding tussen eiser en verweerder maar zijn bij massaschade, zowel voor gedupeerden, advocaten als rechter, een nachtmerrie die jarenlang kan aanslepen. Opgemerkt moet worden dat een aantal wetten de bevoegdheid toekent om bepaalde deelaspecten van het algemeen belang ( racisme,discriminatie, milieu,...) te behartigen. Gedupeerden van misleiding door een emittent op de effectenmarkt beschikken echter niet over deze mogelijkheid. Reden om deze wetten dan ook in deze bijdrage onbesproken te laten99.

2.1 Cumulatie van vorderingen en tussenkomst

48. In dit onderdeel worden de huidige technieken van het Gerechtelijk wetboek besproken. Dit zijn de cumulatie van vorderingen – ook wel collectieve dagvaardingen genoemd – en de vordering tot tussenkomst.

2.1.1 Cumulatie van vorderingen

49. Het samenvoegen van vorderingen wordt geregeld in artikel 30 Ger. W. en 701 Ger. W. Dit laatste artikel bepaalt dat “verscheidene vorderingen tussen twee of meer partijen kunnen, indien zij samenhangend zijn, bij eenzelfde akte worden ingesteld. Van samenhang is sprake – door artikel 30 Ger. W. omschreven – “wanneer zij onderling zo nauw verbonden zijn dat het wenselijk is ze samen te behandelen en te berechten, teneinde oplossingen te vermijden die onverenigbaar kunnen zijn wanneer de zaken afzonderlijk worden berecht”. Naargelang de feiten van het geschil zal de rechter soeverein bepalen of er sprake is van samenhang.100 Vertrekpunt is de doelmatigheid en vermijden

97 Op 5 december 2012 titelde een artikel van De Standaard “ Fortis-zaak versterkt roep om ‘collectieve rechtszaken”. Duidelijk is dat de bestaande methoden te kort schieten, een aanklacht die de media al lange tijd uitschreeuwt. 98Bijvoorbeeld In de Verenigde Staten kent men de volgende technieken ingeval de rechter een class action niet als adequate oplossing tot beslechting van een massaschadegeval: “compulsory joinder” (Rule 19 FRCP), “ permissive joinder” (Rule 20 FRCP), “impleader” (Rule 14 FRCP), “interpleader” (Rule 22 FRCP), “intervention” (Rule 24 FRCP) en “consolidation” (Rule 42 (a) FRCP). Zie hiervoor: R.H. KLONOFF, Class actions and other multi-party litigation in a nutshell, Third Edition, St. Paul, Thomson West, 2007, 14. 99 Zie voor een goed overzicht: K. WAGNER, “Collectieve acties in het Belgisch recht”, Proces en Bewijs 2001, 150-182. 100 S. LODEWIJCKX en J. WILLEMS, “Class actions: massaschade voor ondernemingen en verzekeraars?”, De orde van de dag 2011, afl. 54, 56 .; Dit standpunt werd meermaals bevestigd door het Hof van Cassatie: Cass. 4 september 1987, Arr. Cass. 1987-88, 4; Cass. 28 september 1984, Arr. Cass.1984-85 en Pas. 1985, 145; Cass. 15 mei 1981, Arr. Cass. 1980-81, 1073; Cass. 6 juni 1961, Pas. 1961, I, 1082; 29

Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht? van eventueel misbruik van art. 701 Ger. W. Daarnaast is de beoordeling ook gericht op het vermijden van tegenstrijdige beslissingen.

50. In de rechtsleer wordt hier een onderscheid gemaakt tussen objectieve en subjectieve cumulatie.101 In het eerste geval is er één eiser die meer dan één vordering instelt tegen een verweerder waarbij door sommigen de nadruk wordt gelegd dat deze vorderingen een verschillende oorzaak dienen te hebben. Ingeval van subjectieve cumulatie treden meerdere gedupeerden op tegen één of meerdere verweerders.

Daarnaast kan in de rechtspraak een strenge en soepele houding worden afgeleid bij de toepassing van artikel 701 Ger. W.102 Volgens de eerste strekking volstaat één gemeenschappelijke rechtsvraag niet, er moet een objectief onderling verband bestaan tussen de individuele vorderingen103 wat in de praktijk ertoe leidt dat het toepassen van samenhang problematischer wordt ingeval er een verschillende juridische of feitelijke grondslag is voor de vordering. Een soepelere houding is te lezen in een vonnis van de beslagrechter te Veurne.104 Cumulatie heeft volgens deze rechter proceseconomie en een vlotte rechtsbedeling tot doel waardoor vorderingen samengevoegd kunnen worden wanneer het gaat om volkomen gelijkaardige vorderingen tegen eenzelfde verweerder zonder dat er sprake is van een schending van de rechten van verdediging of strijdigheid in persoonlijke belangen. Deze doelmatige visie wordt ook verdedigd door TAELMAN en THION.105 Aangenomen moet worden dat cumulatie wordt toegestaan door de rechter wanneer de vorderingen in connectie staan met eenzelfde juridisch gekleurd verhaal.106

51. Welke invulling ook gegeven wordt aan de cumulatie van vorderingen, voor de afwikkeling van massaschadegevallen blijft dit een inadequate en inefficiënte oplossing. Deze techniek is hoogstens voorzien voor een tripartiete schaalvergroting.107 Cumulatie vereist bovendien dat alle eisers de facto actief in de procedure worden betrokken, wat bij honderden tot duizenden gedupeerden leidt tot een onoverzichtelijk en ongecoördineerd proces. Het minnelijk afhandelen wordt hierdoor ook bemoeilijkt nu iedere partij afzonderlijk zijn akkoord moet verlenen tot de dading

101 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering , Antwerpen, Intersentia, 2012, 23; Subjectieve cumulatie kan nog verder worden onderverdeeld in passieve subjectieve cumulatie en actieve subjectieve cumulatie. Volgt uit: P. TAELMAN en PH. THION, “Bundeling van vorderingen”, TPR 2003, 1495, nr. 7. 102 E. DE BAERE, “Procederen in zaken van massaschade: naar een class action in Belgisch recht?”, TPR 2007, afl. 1, 14, nr. 10. 103 Zie ondermeer: Gent 3 januari 1989, T.G.R. 1989,8; Kh. Gent 28 maart 1995, A.J.T. 1995-96, 11; Rb. Namen 22 februari 1990, J.L.M.B. 1991, 202-203. 104 Beslagr. Rb. Veurne 18 maart 1992, A.J.T. 1995-96, 10. 105 P. TAELMAN en PH. THION, “Bundeling van vorderingen”, TPR 2003, 1502. 106 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering , Antwerpen, Intersentia, 2012, 23. 107 Gedingen waarbij meer dan twee partijen aanwezig zijn, zonder dat het aantal partijen onoverzichtelijk wordt. I.N. TZANKOVA, “Schaalvergroting in het procesrecht”, in W.D.H. ASSER, H.A. GROEN, J.B.M. VRANKEN, Een nieuwe balans: interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2003, 163-164. 30

Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht?

2.1.2 Vordering tot tussenkomst

52. Wanneer enkele gedupeerden reeds een vordering in rechte hebben ingesteld tegen de verweerder, kunnen andere derde belanghebbenden vrijwillige partij worden in de reeds aanhangige procedure door het indienen van een verzoekschrift tot tussenkomst overeenkomstig artikel 813 Ger. W.108 Tussenkomst wordt door artikel 15 Ger. W. omschreven als “een rechtspleging waarbij een derde persoon partij wordt in het geding”. Deze heeft tot doel de belangen van de tussenkomende partij in het geding te beschermen of een veroordeling te bekomen. Logischerwijs zal de tussenkomende derde ook over het vereiste belang en hoedanigheid moeten beschikken.

53. De tussenkomst kan daarbij vrijwillig zijn wanneer de derde opkomt om zijn belangen te verdedigen of gedwongen wanneer in de loop van het geding de derde door één of meer partijen wordt gedagvaard.109 Ambtshalve kan de rechter echter nooit bevelen dat een derde betrokken worden in de procedure.110 Bovendien moet er samenhang aanwezig zijn tussen de hoofdvordering en de vordering tot tussenkomst.111

Ingeval van een vrijwillige tussenkomst kan nog een bijkomende onderverdeling worden gemaakt tussen een bewarende en agressieve tussenkomst. Het eerste beoogt de bescherming van de belangen van de tussenkomende derde of van één van de partijen in het geding. Deze vordering beschikt daarbij niet over een eigen voorwerp.112 Bij een agressieve tussenkomst is er wel een eigen voorwerp en hier staat het recht van de derde ter discussie of wordt deze derde door één van de procespartijen in het geding geroepen ertoe strekkende deze in zijn plaats te doen veroordelen ingevolge een vordering tot vrijwaring.113

54. In artikel 814 Ger. W. wordt vooropgesteld dat deze techniek enkel aangewend kan worden als de afwikkeling van de hoofdvordering hierdoor geen vertraging oploopt. Welnu vereist deze techniek dat elke benadeelde een verzoekschrift neerlegt ter griffie, wat in het kader van massaschadegevallen die zich bij aanvang kenmerken door een onoverzichtelijk en niet- identificeerbaar aantal gedupeerden, inopportuun is in het licht van een goede rechtsbedeling. Ook deze techniek is net zoals voorafgaande niet aangepast om een antwoord te bieden op de afwikkeling van massaschadegevallen.

108 E. DE BAERE, “Procederen in zaken van massaschade: naar een class action in Belgisch recht?”, TPR 2007, afl. 1, 18, nr. 17. 109 Art. 16 Ger. W. 110 B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Antwerpen, Intersentia, 2007, 165-175. 111 Luik 15 maart 1995, FJF 1996, 37; Rb. Tongeren 6 maart 1991, TBBR 1991, 663; Arbrb. Dinant 18 mei 1990, Soc. Kron. 1991, 73; Rb. Brussel 11 december 1990, JT 1991, 412; 112 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering , Antwerpen, Intersentia, 2012, 43- 44. 113 P. TAELMAN en PH. THION, “Bundeling van vorderingen”, TPR 2003, 1506-7. 31

Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht?

2.2 Procesvertegenwoordiging

55. Naast de hierboven geschetste technieken van het Gerechtelijk wetboek, aldus de klassieke wijzen van bundeling van vorderingen, kent het Burgerlijk Wetboek tevens een techniek om collectief te procederen, namelijk de vertegenwoordiging in rechte door middel van een lastgeving of procesvolmacht.114 Aanvankelijk werd deze techniek van conventionele vertegenwoordiging in rechte niet aanvaard wegens strijdigheid met de “Nul ne plaide par procureur”-regel of het verbod om zich in rechte te laten vertegenwoordigen. Doorheen de jaren is dit adagium veel van zijn pluimen verloren waardoor de procesvolmacht algemeen toegelaten wordt.115Deze techniek wordt het vaakst gebruikt bij massaschadegevallen door verenigingen die de belangen van hun leden willen beschermen.116

56. Dit ‘alternatief’ op een ‘class action’ is te vinden in artikel 1984 tot 2010 van het Burgerlijk Wetboek. Lastgeving of volmacht wordt daarbij omschreven als “een handeling waarbij een persoon aan een ander de macht geeft om iets voor de lastgever en in zijn naam te doen”.117 Dit concept houdt in dat een derde ermee belast wordt om voor rekening van de houder van een recht op te treden bij het verrichten van een rechtshandeling met betrekking tot dat recht.118 Onder rechtshandeling wordt onder meer de bevoegdheid verstaan om een rechtsvordering in te stellen, in rechte op te treden en te procederen.119 Het verlenen van een procesvolmacht resulteert in een onderscheid tussen de materiële procespartij (houder van het recht) en formele procespartij(de vertegenwoordigende partij).120 In casu dient de vertegenwoordiger, vaak een vereniging, een volmacht te krijgen van de vertegenwoordigde partijen om op die manier hun materieelrechtelijke aanspraken in het geding te kunnen effectueren. De vereniging treedt daarbij op ter verdediging van de belangen van haar leden, zonder een eigen belang te moeten aantonen.121 Wel wordt vereist dat zowel de materiële en formele procespartij geïdentificeerd kunnen worden.

57. Heden ten dage wordt zelfs aanvaard dat men als vertegenwoordiger gebruik kan maken van een overeenkomst tot naamlening waarbij het in tegenstelling tot de procesvolmacht niet vereist is de identiteit van de materiële procespartijen te vermelden.122 Hierdoor kan een vertegenwoordiger optreden zonder te vermelden dat hij handelt in die hoedanigheid. Dergelijke verborgen

114 Niet te verwarren met het mandaat ‘ad litem’ van de optredende advocaat. Dit omvat het vervullen van proceshandelingen zonder dat de advocaat daarbij optreedt als formele procespartij. 115 Met een arrest van het Hof van Cassatie van 28 september 1984 werd gesteld dat dit adagium geen algemeen rechtsbeginsel is; Cass. 28 september 1984, R.W. 1984-1985, 2703. 116 H. BOCKEN en B. DEMEULENAERE, “The Defense of Collective Interests in the Belgian Civil Procedure” in X, Effectiveness of judicial protection and the constitutional order, Belgian Report on the II International Congress of Procedural Law, Deventer, Kluwer, 1983, 161. 117 Artikel 1984 B.W. 118 K. BROECKX, “Vertegenwoordiging in rechte en naamlening in het geding”, R.W. 1994-95, 248. 119 Kort Ged. Rb. Brussel 13 november 1997, R.W. 1997-98, 988. 120 P. TAELMAN en PH. THION, “Bundeling van vorderingen”, TPR 2003, 1524. 121 S. LUST en S. VOET, “De voorwaarden van de burgerlijke rechtsvordering (inzonderheid het belang) als breekijzer(s) voor een collectieve rechtsvordering”, in G. CLOSSET-MARCHAL en J. VAN COMPERNOLLE (eds.), Vers une “class action” en droit belge?/Naar een “class action” in het Belgisch recht?, Brugge, Die Keure, 2008, 109. 122 . BROECKX, “Vertegenwoordiging in rechte en naamlening in het geding”, R.W. 1994-95, 250-251. 32

Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht? vertegenwoordiging wordt aanvaard tenzij hierdoor afbreuk wordt gedaan aan de rechten van de tegenpartij of tot doel heeft wetsontduiking te maskeren.123

58. In feite komt deze techniek neer op een ‘class action’ volgens opt in systeem maar dan weinig efficiënt georganiseerd. Het liberaal gebruik van dergelijke procesvolmachten in België biedt wel als voordeel dat een vereniging als formele procespartij de materiële belangen van haar gedupeerde leden (materiële procespartij)kan verdedigen en aldus een uitspraak kan bekomen die bindend is ten aanzien van allen die de vereniging een procesvolmacht hebben toegekend.124

Keerzijde van dit voordeel is nu wel dat iedere benadeelde individueel en op vrijwillige basis aan de vertegenwoordiger een procesvolmacht dient te verschaffen opdat deze over de vereiste hoedanigheid zou kunnen beschikken. In de praktijk komt dit erop neer dat de formele partij in de aanvangsfase belast wordt met het verzamelen van handtekeningen van alle gedupeerden. Zij moeten dus vóór de aanvang effectief worden bereikt vooraleer er sprake kan zijn van een geldige procesvertegenwoordiging. Dit heeft aanleiding tot een zware logistieke en administratieve last op de schouders van die verenigingen, dit zowel bij strooischade als bij substantiële massaschade.125 Daarentegen bij een ‘class action’ zijn vele gedupeerden geen procespartij en toch zijn zij gebonden door de rechterlijke uitspraak naargelang zij al dan niet gebruik hebben gemaakt van een opt out- mogelijkheid. Bovendien is hier geen procesvolmacht vereist waardoor de voorafgaande logistieke en administratieve problemen zich minder voordoen. Bovendien kan enkel schadevergoeding gevorderd worden voor de leden die identificeerbaar zijn én een volmacht hebben verschaft.126 Zij die niet aan deze vereisten voldoen, zullen bot vangen bij een vraag naar schadeloosstelling terwijl in een class action met opt out regeling geen dergelijk optreden van belanghebbenden wordt verwacht.

59. Samengevat kan gesteld worden dat deze techniek enkel efficiënt kan werken in massaschadegevallen waar het aantal schadelijders relatief beperkt en overzichtelijk is. Bij financiële massaschadegevallen is dit evenwel niet het geval. De prikkel om te procederen en zich aldus te laten bijstaan door een belangenvereniging zoals Deminor of Dolor zal in ruimte mate afhangen van het geïnvesteerde bedrag. Voor de kleine belegger zal de drempel vaak hier nog te groot zijn om zich bij een opt in collectieve procedure aan te sluiten, gelet op het feit dat Deminor enigszins een financiële bijdrage zal vragen van haar leden. Dit is op zijn beurt wel een mogelijke oplossing om ‘free rider’- gedrag te vermijden.

123 Cass., 21 oktober 1948, R.H.A., 1949,5; Cass. 25 november 1993, J.L.M.B., 1994, 218. 124 E. DE BAERE, “Procederen in zaken van massaschade: naar een class action in Belgisch recht?”, TPR 2007, afl. 1, 28, nr. 32. 125 N. FRENK, Kollektieve akties in het privaatrecht, Deventer, Kluwer, 1994, 177-193. 126 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering , Antwerpen, Intersentia, 2012, 27 ,nr.28. 33

Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht?

2.3 Burgerlijke partijstelling bij het strafproces

60. Bij massaschadegevallen veroorzaakt door een beursgenoteerde onderneming is er vaak ook sprake van een strafrechtelijke inbreuk.127 De gedupeerde belegger kan daarbij op verschillende manieren een vordering tot schadevergoeding instellen.128 Hij kan zich alleen tot de burgerlijke rechter wenden of tegelijk tot de strafrechter wenden.129 Maar hij kan zich ook alleen tot de strafrechter richten door middel van een klacht met burgerlijke partijstelling.130 Deze zal de strafvordering op gang brengen.131 Ingeval het Openbaar Ministerie reeds de strafprocedure op gang heeft gebracht, kan men zich als burgerlijke partij bij de procedure voegen door middel van een eenvoudige verklaring van de benadeelde.132 Opgemerkt moet worden dat de benadeelde enkel maar een vordering voor de geleden schade kan uitoefenen. Is het strafproces reeds afgelopen, dan kan het slachtoffer zich wenden tot de burgerlijke rechter d.m.v. een verzoekschrift, neergelegd ter griffie van de rechtbank die geoordeeld heeft over de strafvordering.133 Gezien fraudezaken vaak gepaard gaan met een burgerlijke partijstelling of de zogenaamde partie civile techniek, is het aangewezen hierover kort uit te weiden.

61. België kenmerkt zich door het liberaal systeem van de burgerlijke partijstelling, waar het slachtoffer van een strafrechtelijke inbreuk formele partij wordt binnen het strafproces, naast het O.M. en de beklaagde. In andere landen daarentegen is het slachtoffer afwezig bij de behandeling van de strafvordering. Daarom wordt deze ‘partie civile’ techniek vaak gebruikt voorafgaand of tijdens de strafprocedure. Daarbij zal de strafrechter na behandeling van het strafvordering zich verplicht dienen uit te spreken over de burgerlijke vordering. Voor gedupeerden biedt deze techniek als voordeel dat zij zelf geen bewijs dienen voor te leggen, deze last weegt immers op het O.M.. Deze dient de schending van enige wettelijke norm te bewijzen terwijl slachtoffers enkel hun schade en het causaal verband daarbij dienen aan te tonen. Vandaar dat deze techniek ook wel de ‘piggy back suit’ wordt genoemd.134 Ingeval het slachtoffer er echter voor kiest om niet van deze burgerlijke partijstelling gebruikt te maken bij de strafvordering en aldus enkel een aparte burgerlijke vordering wenst in te leiden, zal rekening moeten worden gehouden met het principe van ‘le criminel tient le Civil en état’. Dit houdt in dat de burgerlijke rechter zijn uitspraak dient op te schorten totdat de strafrechter uitspraak heeft gedaan over de strafvordering, dit om tegenstrijdige uitspraken te

127 Voorbeelden hiervan zijn: Art. 649 W.Venn die het zogenaamde ‘emissiebedrog’ strafbaar stelt; Art. 38-39 van de Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten;Art. 69-71 van Wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt; 128 De rechtsvordering tot herstel van schade veroorzaakt door een misdrijf behoort toe aan hen die schade hebben geleden ( art. 3 VTSv.) 129 Art. 4VTSv. 130 Deze wordt bij de onderzoeksrechter neergelegd waardoor buitengerechtelijke afhandeling of rangschikking zonder gevolg door O.M. niet meer mogelijk is. 131 Art. 63 Sv. 132 Art. 66-67 Sv. 133 Wet 13 april 2005 tot wijziging van diverse wettelijke bepalingen met betrekking tot het strafrecht en de strafrechtspleging, teneinde de gerechtelijke achterstand weg te werken, B.S. 3 mei 2005. 134 S. VOET, “Public Enforcement & A(O)DR as Mechanisms for Resolving Mass Problems: A Belgian Perspective” in A. STADLER en C. HODGES (eds.), Resolving Mass Disputes: ADR and Settlement of Mass Claims, Cheltenham, Edward Elgar, 2013, 10-12. Te raadplegen op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2244994. (geconsulteerd op 16 april 2013). 34

Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht? vermijden. Vaak als stok achter de deur ingeval kans bestaat dat de strafvordering zou worden afgewezen, zal een gedupeerde naaste deze ‘piggy back suit’ een aparte burgerlijke vordering inleiden. In de strafprocedure is het immers vaak moeilijk om een bijzonder intentioneel element in hoofde van de beklaagden aan te tonen.

62. Deze techniek biedt verscheidene voordelen. Allereerst is deze procedure zeer toegankelijk voor slachtoffers. Artikel 67 van het Wetboek van Strafvordering laat toe dat de klager zich in elke stand van het geding tot aan de sluiting van de debatten burgerlijke partij kan stellen. Bijgevolg is zich een eerste maal burgerlijke partij stellen in hoger beroep uitgesloten. Bovendien worden geen gerechtskosten aangerekend en hoeft het slachtoffer niet bijgestaan te worden door een advocaat, maar kan hij optreden pro se.135 Als gedupeerde wordt men in het kader van een burgerlijke partijstelling ook beter op de hoogte gehouden van het strafonderzoek en dient me geen bewijs te leveren van fout maar enkel van de eigen schade en causaal verband.

63. In België is het de vaste traditie In aandeelhouderszaken dat schadelijdende beleggers zich laten vertegenwoordigen door een belangenorganisatie.136Daarvoor wordt gebruik gemaakt van de procesvolmacht waardoor dergelijke verenigingen een groep van individuele personen die hen daartoe een expliciet mandaat hebben verschaft, kan vertegenwoordigen in rechte. Maar daar ligt dan ook het nadeel van zowel de procesvolmacht als ‘partie civile’-techniek. Alle individuele burgerlijke partijen dienen individueel op te treden, hun handtekening te plaatsen onder het mandaat aan de belangenvereniging wat resulteert in een inefficiënt georganiseerde ‘opt in’ collectieve procedure. Bovendien wordt hierdoor de strafrechter sterk overbelast nu wanneer eenmaal het strafrechtelijk luik is afgesloten, hij zich dient uit te spreken over de burgerlijke vorderingen van honderden tot duizenden gedupeerden. Allerlaatste kan een gerechtelijk onderzoek jarenlang aanslepen. Zo duurde het onderzoek bij de L&H-zaak vijf jaar. Volgens de laatste geruchten mag men in de Fortis-zaak een uitspraak in de loop van dit jaar worden verwacht.

135 Bij de L&H zaak traden 2.347 aandeelhouders op pro se. Zij konden op een speciaal daartoe opgemaakt formulier aanduiden welk bedrag aan kapitaal en interesten zij claimden van de beklaagden. 136 Alom bekendste belangenvereniging bij aandeelhouderskwesties is Deminor. Daarnaast zijn Dolor, Modrikamen en Arnauts geen onbekende namen in dit milieu. In Nederland is de bekendste de VEB of Vereniging voor Effectenbeleggers. 35

Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht?

3 Verandering op komst

64. Nu in de buurlanden met uitzondering van Frankrijk men enigszins werk gemaakt heeft van een collectieve procedure ten behoeve van slachtoffers in het licht van massaschadegevallen, kon België natuurlijk niet achter blijven en zijn de laatste jaren een aantal van wetsvoorstellen op de voorgrond komen te staan.

3.1 Trigger effect

65. In verscheidene Europese landen hebben zich massaschadegevallen voorgedaan waardoor duidelijk werd, gelet op de grote media-aandacht die deze zaken kregen, dat de afwikkeling van deze kwesties inefficiënt verliep en er aldus nood was aan wetgevend ingrijpen om slachtoffers adequater te beschermen tegen ‘mass accidents’. Dit fenomeen wordt door VOET ook als het ‘trigger effect’ omschreven.137 Zo werd de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade in Nederland ingevoerd als reactie op de DES-zaak en in Duitsland werd de KapMuG van kracht naar aanleiding van de grootste procedure ooit ingeleid door aandeelhouders, de Deutsche Telekom AG zaak.138 Ook in België zijn er zaken die de roep om enig wetgevend initiatief vergroten.

3.1.1 Lernout & Hauspie

66. Een eerste zaak die de Belgische wetgever attent maakte op de voorafgaand geschetste procesrechtelijke gebreken was Lernout&Hauspie. Het betrof een beursgenoteerd spraaktechnologiebedrijf uit Ieper die rond de millenniumwissel vele mensen met een diepe financiële kater hadden opgezadeld.139 Het begin van het einde van deze onderneming kan gesitueerd worden in 2000 met de overname van het Amerikaanse Dictaphone en Dragon. Dit zette de Wall Street Journal aan tot een onderzoek waaruit bleek dat er heel wat onregelmatigheden waren bij L&H. Zo werd het beschuldigd van fictieve transacties aan de hand van een ingenieus computer-licentiestructuur met klanten in Korea, opkrikken van de winst en laakbare boekhoudkundige praktijken. De koers van L&H klapte ineen. In een half jaar tijd was de koers van 72 dollar naar 3 dollar gezakt, Jo Lernout en Paul Hauspie namen ontslag maar het pareltje van de Westhoek was reddeloos failliet.140 Er volgde een gerechtelijk onderzoek waarbij niet alleen de L&H-top maar ook financiële en boekhoudkundige partners waaronder KPMG België en het toenmalige Dexia in beschuldiging werden gesteld. Dit schandaal gaat de geschiedenis in als één van de grootste financiële massaschadegevallen in België.

Het daaropvolgende strafproces voor het Hof van Beroep van Gent illustreerde de inefficiëntie van het Belgisch collectief actierecht. Ter verdediging van de belangen van de aandeelhouders, trad

137 S. VOET, “Class actions en aanverwante instrumenten inzake collectief procederen in Europa: een procesrechtelijke status questionis”, Tijdschrift voor Mediation & Conflictmanagement, 2008(12) – 2, 55-56. 138 Verder in deze bijdrage worden deze Nederlandse en Duitse zaak wat nader toegelicht. 139 De meeste gedupeerden kwamen uit de Westhoek waar ik afkomstig van ben. Ik ken dus wel enkele verhalen van mensen die na het schandaal met niets overbleven. 140 Voor alle informatie over de opkomst en neergang van L&H: Y. VAN COUTER en B. VANBRABANT, “Lernout & Hauspie: License to bill”, IRDI, 2011, 81-109. 36

Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht?

Deminor, in samenwerking met Test Aankoop op als procesvertegenwoordiger. Hierbij kwamen een aantal beperkingen aan het licht. Enerzijds hadden ongeveer 11.000 beleggers zich bij Deminor gemeld als gedupeerde. Velen werden de toegang tot de groep van gelaedeerden ontzegd wegens de te grote omvang van de groep en laattijdige inschrijving. Anderzijds, wegens het lange verloop van het proces, bleken slechts nog 5.000 van de 11.000 beleggers deel te nemen aan de burgerlijke vordering bij het strafproces.141 De afwikkeling van de burgerlijke vorderingen is daarbij nog steeds niet afgerond.142

67. De inefficiëntie van het huidige Belgische opt in-systeem wordt andermaal versterkt door de snelheid en efficiëntie van o.a. door Amerikaanse en Europese (vooral Belgische beleggers) ingestelde ‘opt out class action’. In de V.S. gaf het L&H-schandaal immers aanleiding tot twee ‘securities class actions’ tegen Dexia143 en KPMG144. In eerste groepsvordering werd een schikking getroffen ten aanzien van beleggers die deze effecten hadden aangekocht op de Amerikaanse NASDAQ-markt .145 De’ class action’ ingesteld door de beleggers met effecten aangekocht op de Europese EASDAQ-markt werd echter verworpen op grond van de ‘forum non conveniens’- doctrine.146 De rechter achtte zich onbevoegd wegens het niet bestaan van een betekenisvolle band met de Verenigde Staten en achtte de Belgische hoven en rechtbanken beter geplaatst te oordelen over de strafrechtelijke en burgerrechtelijke elementen van deze zaak.

3.1.2 Fortis

68. Naast de L&H-affaire heeft België met Fortis alweer een mooi voorbeeld van een financieel massaschandaal waarvan de afwikkeling compleet mank loopt. De noodzaak aan een class action werd alleszins duidelijk met de kater van Lernout & Hauspie, maar met de Fortis-zaak worden de voorafgaande beperkingen nogmaals pijnlijk duidelijk.

 Feiten

69. Op 10 oktober 2007 nam Fortis Bank samen met de Royal Bank of Scotland en Santander het Nederlandse ABN AMRO over. In de biedstrijd met concurrent Barclays lanceert het consortium een bod van 71,1 miljard euro waarvan 24 miljard voor rekening van Fortis werd genomen. Ter financiering van de overname werd een kapitaalverhoging met voorkeurrecht van ruim 13 miljard euro goedgekeurd op de aandeelhoudersvergadering. Als bestaande aandeelhouder kon men per drie aandelen twee nieuwe aandelen met 40 procent korting verkrijgen. De financiering raakt rond en de overname van ABN AMRO is een feit. Begin 2008 begint het echter mank lopen bij Fortis in

141 E. DE BAERE, “Procederen in zaken van massaschade: naar een class action in Belgisch recht?”, TPR 2007, afl. 1, 29, nr. 33-34. 142 Het contrast met de Verenigde Staten is bijzonder groot. Nu L&H-aandelen ook op NASDAQ werden verhandeld, werd er ginder ook verscheidene class actions ingesteld die reeds uitmondden in een schikking met o.a. KMPG en Dexia. ( In re Lernout & Hauspie Securities Litigation). 143 Dexia die de Artesiabank had opgeslorpt, werd het verwijt gemaakt op onzorgvuldige wijze krediet te hebben verstrekt aan L&H. 144 KPMG was immers de toenmalige bedrijfsrevisor. 145 In re Lernout & Hauspie Sec. Lit., 208 F. Supp. 2d 74 146 Guy Warlop v. Jo Lernout, et al., (D. Mass. February 12, 2007) 37

Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht? navolging van verschillende andere Europese banken in het licht van de opkomende financiële crisis. Berichtgeving over grote verliezen, afwaarderingen op portefeuille gestructureerde kredieten en een mogelijke aanpassing van het dividendenbeleid deed het Fortis-aandeel kelderen tot 13,26 euro. Fortis weet echter de markten voorlopig te sussen door deze geruchten te ontkennen en het dividendenbeleid te bevestigen. Om zich te schermen voor de financiële crisis wordt een onverwachte bijkomende kapitaalverhoging doorgevoerd, niet-kernactiva en vastgoed worden van de hand gedaan en tot grote ontevredenheid van de aandeelhouders wordt beslist tot niet- uitbetaling van het interim-dividend en wordt het dividend over 2008 in aandelen i.p.v. cash uitbetaald. Tegelijkertijd worden de vermeende solvabiliteits- en liquiditeitsproblemen door de raad van bestuur van Fortis afgewimpeld.

70. Al deze pogingen zijn echter tevergeefs en eind september 2008 begint Fortis te kapseizen. De Nederlandse en Belgische regeringen springen in de bres met de nationalisering van Fortis tot gevolg. Daarbij wordt Fortis Bank Nederland samen met de ABN AMRO activiteiten, Fortis Verzekeringen Nederland en Fortis Corporate Insurance overgelaten aan Nederland terwijl Fortis Bank België en Fortis Insurance Belgium door de Belgische overheid werd gekocht. De Belgische tak werd echter onmiddellijk voor 75 procent doorverkocht aan BNP Paribas waardoor de Fortis-holding herleidt wordt tot een kasgeldvennootschap. Deze overnames stuitten evenwel op heel wat protest, wat resulteerde in tal van juridische procedures ingesteld door minderheidsaandeelhouders met als doel de verkoop aan BNP Paribas te blokkeren. De meesten werden daarbij vertegenwoordigd door Deminor en mr. Mischaël Modrikamen. Een kortgeding procedure voor de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel wees echter de vordering tot schorsing van de verkoop af. Deze beschikking werd echter op 12 december 2008 vernietigd door het Hof van beroep van Brussel waarbij bevolen werd dat een buitengewone aandeelhoudersvergadering bijeen geroepen moesten worden waarop over de verkoop diende te worden gestemd. Pas op de aandeelhoudersvergadering van 28 april 2009 wordt een nieuw onderhandelde deal door de aandeelhouders goedgekeurd.147

71. In navolging van dit debacle worden namens verschillende groepen aandeelhouders een aantal procedures in België en Nederland ten gronde ingesteld met oog op bekomen van schadevergoeding.

 België

In de huidige stand van zaken kan er gemeld worden dat de gerechtelijke onderzoek naar het toenmalige bestuur van Fortis nog steeds lopende is. De aanklacht is daarbij niet mals: emissiebedrog, koersmanipulatie en vervalsing van de jaarrekening. Bij de aanhangige strafprocedure, ingesteld door onderzoeksrechter Jeroen Burm, hebben zich circa 1.350 partijen als burgerlijke partij gesteld, waarvan het merendeel vertegenwoordigd wordt door advocaat Laurent Arnauts. Het is voorlopig wachten op het parket die de zaak dient aanhangig te maken bij de raadkamer. Intussen zijn Dierckx, Votron, Lippens en Verwilst officieel in verdenking gesteld.148 Daarbij is echter wel zeer onzeker of de voormalige top ook zelf uit eigen zak zal moeten instaan voor de persoonlijke schadeclaims, ingeval zij strafrechtelijk veroordeeld zouden worden. Bepaalde van hen, o.a. Mittler, hebben een ‘hold harmless’- of vrijwaringclausule in hun contract en/of

147 Voor een goed chronologisch overzicht: http://static.tijd.be/flash/fortis/NL_timeline_fortis.swf 148Zie De Standaard, “Nieuwe golf Fortis-toplui in verdenking gesteld’, verschenen op 6 december 2012. 38

Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht? opstapregeling opgenomen waarin Fortis, nu het huidige Ageas N.V. alle toekomstige gerechtskosten en schadeclaims op zich zal nemen. Maar een nieuwe juridische veldslag ligt echter op de loer nu enerzijds Ageas al te kennen heeft gegeven deze clausules juridisch te zullen vechten, anderzijds is het onzeker of van de voorziene maximumdekkingsdrempel van 625 miljoen euro voldoende zal zijn om de claims te dekken.

Wel heeft de FSMA onlangs N.V. Ageas en de oude Fortis-toplui veroordeeld wegens misleidende communicatie in verband met de desastreuze overname van ABN- AMRO, daterend van 2008. Daarbij heeft de FSMA oud-CEO Jean Paul Votron en financieel directeur Gilbert Mittler een boete opgelegd van 400.000 euro terwijl de opvolger van Votron, Herman Verwilst ‘slechts’ een boete van 250.000 euro kreeg. De veroordeelde partijen hebben echter al aangegeven hiertegen in beroep te gaan. In 2010 heeft de Nederlandse financiële toezichthouder AFM een gelijkaardige uitspraak gedaan maar ook hier gingen de veroordeelden in beroep en is het voorlopig nog wachten op een definitieve uitspraak.

In het privaatrechtelijke luik treedt vooral Deminor op als hoofdspeler. Andere spelers die azen op een schadevergoeding in België zijn ondermeer Modrikamen en Patrinvest.149 Omwille van de misleidende informatie die door Fortis werd verspreid in de periode tussen de officiële aankondiging van het overnamebod van ABN AMRO in mei 2007 en de ontmanteling van de groep in oktober 2008, werd door Deminor in januari 2010 een ‘collectieve’ vordering150 ingesteld bij de rechtbank van Koophandel te Brussel. De groep van beleggers die door hen wordt vertegenwoordigd, bestaat uit 4.900 particuliere beleggers en 470 institutionele investeerders uit alle contreien van de wereld.

 Nederland

Kort na de nationalisatie van Fortis in Nederland heeft de VEB verzoek ingediend bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam om een onderzoek te verrichten. In de uitspraak wordt gesteld dat Fortis zich schuldig heeft gemaakt aan wanbeleid.Daarnaast hadden een aantal gedupeerde Europese beleggers waaronder de VEB, zich gegroepeerd in de ‘Stichting Investor claims against Fortis’, zich aansloten bij een Amerikaanse‘securities class action’ in de hoop aldaar enige schadevergoeding te bekomen.151 Evenwel oordeelde de Amerikaanse rechter dat er onvoldoende substantieel effect van de Fortis-fraude merkbaar was op de Amerikaanse beursmarkt.152

Een tweede poging werd ondernomen door deze stichting, ditmaal in Nederland via een collectieve actie. Begin vorig jaar kwam de rechtbank van Utrecht tot het verdict dat Votron en Mittler schuldig waren aan het meermaals misleiden van beleggers maar de ingestelde procedure liet de rechtbank echter niet toe om een schadevergoeding uit te spreken. Deze gunstige declaratoire uitspraak tracht men nu als hefboom te gebruiken voor het bekomen van een ruime buitengerechtelijke schikking

149 Voor een mooi overzicht van het spervuur aan rechtszaken zie De Standaard, “Arnauts viseert Fortistoezichthouders”, verschenen op 24-25 november 2012. 150 Een echte collectieve vordering zoals in Amerika is hier nog niet voorhanden zodanig dat opnieuw met het traditionele, hypocriete opt in- systeem via een bundeling van vorderingen moet worden gewerkt. 151 Copeland v. Fortis, 685 F. Supp. 2d 498,502-03 (S.D.N.Y. 2010). 152 W.A. KAAL & R.W. PAINTER, “Forum Competition and Choice of Law Competition in Securities Law After Morrison v. National Australia Bank”, Minnesota Law Review 2012, 140-41 (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2029983). 39

Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht? van N.V. Ageas. Eénmaal de betrokken partijen een schikking hebben getroffen, zal men deze aan een gerechtelijke goedkeuring onderwerpen via de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade. Op die manier trachten de Europese gedupeerden geldelijke genoegdoening aldaar te verkrijgen. Vóórheen had men evenwel nog een kans in de V.S. maar recente Amerikaanse Supreme Court-rechtspraak bracht daar abrupt verandering in. Nu luidt de regel dat de belegger die niet via de Amerikaanse beurs zijn effecten kocht of verkocht, geen compensatie hier kan compensatie kan bekomen. De WCAM wordt aldus gezien als een nieuwe weg waarlang dergelijke ‘foreign squared’ investeerders vergoeding wordt bekomen van een niet -Amerikaanse emittent.153

3.2 Recentste wetsvoorstellen

72. Naar aanleiding van ondermeer voorafgaande financiële massaschadegevallen is er al heel wat inkt over een mogelijke invoering van een ‘class action’ gevloeid, resulterend in verschillende wetsvoorstellen. Menig politici zijn het er immers over eens dat de klassieke actiemiddelen ter bescherming van gedupeerden van massaschadegevallen vandaag te kort schiet. 154 Hier volgt enkel een bespreking van de recentste en meest in het oog springende voorstellen.

3.2.1 Voorstel Orde der Vlaamse Balies

73. In dit voorstel155 nam de advocatuur het initiatief. De OVB lanceerde haar voorstel begin 2011. Uitgangspunt is hier dat de invoering van een vertegenwoordigende collectieve procedure zo min mogelijk aanpassingen te weeg brengt in het Gerechtelijk Wetboek. Er wordt aan iedere individuele belanghebbende het recht toegekend om als initiator van de procedure op te treden. Een sleutelrol wordt hier toebedeeld aan de arrondissementsrechtbank bij het certificeren van de collectieve vordering en bij het goedkeuren van een eventuele dading. Eenmaal de procedure doorgang kan vinden, dient de arrondissementsrechtbank de zaak dan door te schuiven naar de bevoegde rechter, zonder dat de collectieve vordering tot de exclusieve bevoegdheid van een bepaalde rechtbank zou toebehoren. Ingeval tijdens de behandeling ten gronde een dading wordt getroffen, dient men zich terug tot de arrondissementsrechtbank te wenden. De rechtbank zal echter pas homologeren indien de schikking niet kennelijk onredelijk is voor de gedupeerden en een niet- bindend advies van het O.M. wordt verkregen. Om verdeling van de vergoedingen onder de verscheidene slachtoffers te vereenvoudigen wordt voorgesteld dat de rechtbank daartoe een gerechtelijk mandataris aanstelt, zodoende te vermijden dat de rechter na uitspraak te hebben gedaan belast zou worden met honderden of duizenden individuele vraagstukken. Wat betreft de financiering wordt ook hier de voorkeur gegeven aan een fonds zij het dat ze zowel publiek zou worden gefinancierd als met bijdragen van de belanghebbenden gedupeerden.

153 Dit zijn aldus de beleggers die in de V.S. recent uit de boot gevallen zijn. 154 Voor een uitgebreide bespreking: P. TAELMAN en S.VOET, “Belgium and Collective Redress: the Last of the European Mohicans” in E. DIRIX en Y. LELEU (eds.), The Belgian reports at the Congress of Washington of the International Academy of Comparative Law, Brussel, Bruylant, 2011, 337-346. 155 Beschikbaar op: http://www.advocaat.be/UserFiles/Positions/OVB- wetsvoorstel%20class%20actions%20website.pdf 40

Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht?

3.2.2 Reglement Nederlandstalige orde van de balie te Brussel 156

74. Nu het debat rond deze nieuwe procedure bleef aanslepen, zag de NOAB zich genoodzaakt om een Reglement Collectieve Vorderingen in te voeren ten einde een tussentijdse oplossing aan te bieden door te voorzien in een versoepeling van de deontologische regelen. Zij anticipeert op een toekomstige collectieve vordering, daar zij de invoering ervan zo min mogelijk wil hinderen door middel van dit reglement.

75. Bij het uitschrijven van de deontologische uitzonderingen op vlak van ereloon, publiciteit157 en loyaliteit158 werd door de NOAB een toetredingsovereenkomst als vertrekpunt genomen voor een collectieve vordering. Deze wordt gesloten tussen een advocatenkantoor en een ‘syndicaat’ van gedupeerden waarbij zij instemmen om hen door dit advocatenkantoor onder bepaalde voorwaarden te laten vertegenwoordigen. Dit akkoord tot toetreding tot de collectieve vordering dient evenwel goedgekeurd te worden door de stafhouder opdat de deontologische uitzonderingen uit het reglement op de advocaat van toepassing zouden zijn. Eenmaal goedkeuring verkregen zal het akkoord leiden tot een bundeling van de vorderingen. Dit houdt dus een opt in-systeem in nu de leden van het syndicaat immers in principe ‘nominatim’ worden vermeld in de procedurestukken, tenzij een toetreder uitdrukkelijk en schriftelijk anders vraagt. Keuze van woonplaats dient ook wel te gebeuren bij het advocaatkantoor zolang het mandaat geldt. Eenmaal toegetreden bestaat nog de mogelijkheid om uit te treden zolang er geen dading werd gesloten.

76. Naast een ‘syndicaat’ van belanghebbenden wordt een “begeleidingscomité” in het leven geroepen. Deze bestaat uit specifieke representatieve vertegenwoordigers van de cliënten en de advocaat en heeft tot opdracht de belanghebbenden in te lichten over het verloop van een gerechtelijke procedure of minnelijke regeling. Daarnaast zal zij via permanent overleg de strategie bepalen voor de rechtbank. Essentiële beslissingen zoals sluiten van een dading vereisen evenwel dubbele meerderheid159 van 80% van de leden van het syndicaat. Nu op wetgevend vlak er geen ‘echte’ groepsvorderingen bestaan, is de regel enkel optioneel van toepassing op een bundeling van vorderingen. Opgemerkt moet worden dat het daarbij onzeker is of de mate van samenhang tussen de vorderingen van de leden van het syndicaat door de rechter zal worden gevolgd. Zijn visie over de samenhang kan uiteraard verschillen van die van de advocaat en de stafhouder. De rechter is hierbij immers vrij in zijn beoordeling.160

156 Hierna NOAB. 157 Bij de deontologie van de advocaat ( zie randnummers 45 en 47) werd al kort ingegaan op dit reglement met betrekking tot deze deontologische uitzonderingen. 158 Zo zal het voor een advocaat in een collectieve procedure moeilijk zijn informatieplicht jegens iedere (potentieel nieuwe) cliënt te voldoen zonder zijn beroepsgeheim te schenden jegens andere cliënten. Ook in zijn relaties tot de pers zal voorzichtigheid aan de dag moeten worden gelegd. 159 80% van de leden die 80% van de waarde van collectieve eis vertegenwoordigen dienen in te stemmen. 160De rechtsleer pleit voor een proceseconomische toepassing door na te gaan dat de verschillende vorderingen voldoende identieke rechtsvragen hebben zonder daarbij de behoorlijke procesgang en rechtmatige belangen van de tegenpartij niet te schaden. Bepaalde rechtspraak volgt deze visie terwijl er bij andere rechtbank een zekere tegenstand is op samenvoeging van vorderingen die uit verscheidene feitelijke en/of juridische grondslagen ontstaan. Zie P. TAELMAN en PH. THION, “Bundeling van vorderingen”, T.P.R. 2003, 9.1497-1502. 41

Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht?

77. Allerlaatst kan hier de vraag worden gesteld of het gelijkheidsbeginsel niet wordt geschonden wanneer dergelijke procedure enkel maar via de Nederlandstalige balie te Brussel kan verlopen en uitgesloten is voor andere balies. Dit is wellicht het geval maar kan creatief opgelost worden door het sluiten van een samenwerkingsakkoord. Dit reglement zal immers advocaten bij andere balies ertoe brengen samenwerking te zoeken bij de advocaten aangesloten bij de Nederlandstalige balie te Brussel.

3.2.3 Invoering van het wetboek Economisch Recht

78. Na de moeilijke regeringsvorming van Di Rupo I trad het debat voor het invoeren van een collectieve vordering terug op de voorgrond. In het regeerakkoord verklaarden de regeringspartijen immers het voornemen te hebben een procedure tot collectieve schadeafwikkeling op te zetten ten bate van consumenten.161 Hier wordt nu werk van gemaakt met de invoering van het Wetboek Economisch recht. Het is een ‘aanbouwwetgeving’ waarbij het wetboek boek per boek wordt vervolledigd en van kracht wordt, zonder dat alle boeken al reeds dienen uitgeschreven te zijn.162 De ‘groepsvordering’ zal normaliter onder boek 17 terug te vinden zijn. Op 5 juli 2013 werd het wetsontwerp voor een collectieve vordering goedgekeurd door de Ministerraad. De weg naar collectief schadeverhaal is aldus niet meer ver weg, althans voor consumenten.163 De inwerkingtreding van de wet wordt voorzien voor 1 januari 2014.

79. Voorlopig is er nog maar weinig informatie gekend over deze groepsvordering in het boek XVII van het Wetboek Economisch Recht 164 maar omtrent 4 punten bestaat er al wat meer duidelijkheid165:

1. Met oog op het beschermen van de consument en hem een efficiënter middel tot afwikkeling van schade te geven, wordt een ‘groepsvordering’ een exclusieve op consumenten gerichte ‘class action’. Dit levert immers een probleem op voor gedupeerde beleggers die het slachtoffer zijn geworden van een financieel massaschadegeval. De kans is wel bestaande dat dit exclusieve toepassingsgebied met uitsluiting van aandeelhouderszaken strijd wordt bevonden door het Grondwettelijk Hof met non-discriminatiebeginsel.166

161 Ontwerpverklaring over het algemeen beleid 1 december 2011, 115 162 Vraag om uitleg van mevrouw Lieve Maes aan de vice-eersteminister en minister van Economie, Consumenten en Noordzee over “het Wetboek economisch recht”, Hand. Senaat 2012-2013, 23 januari 2013, nr. 5-200COM, 4. 163 Mooi duidelijk gemaakt in het artikel van De Standaard van 9 juli 2013 met als titel: “Met Arco en L&H moet je niet aankloppen”. 164 Zie voor een initiële structuur van het Wetboek Economisch Recht: http://samenaanhetwerk.be/article/166/wetboek-van-economisch-recht/ 165 S. VOET, “Public Enforcement & A(O)DR as Mechanisms for Resolving Mass Problems: A Belgian Perspective” in A. STADLER en C. HODGES (eds.), Resolving Mass Disputes: ADR and Settlement of Mass Claims, Cheltenham, Edward Elgar, 2013, 2-3. Te raadplegen op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2244994. (geconsulteerd op 16 april 2013). 166 I. VEROUGSTRAETE, “Class actions: les doutes et les certitudes du magistrat“, Cahier du Juriste 2012, afl.4, 100. 42

Hoofdstuk 2: Class actions naar Belgisch recht?

2. Het instellen van de ‘groepsvordering’ behoort toe aan een stichting of vereniging en niet aan een individuele belanghebbende. Bovendien gaat het hier enkel om consumentenorganisaties die door de raad van verbruik of door minister van Economie zijn erkend.

3. De rechtbank van eerste aanleg is exclusief bevoegde rechter. Hij dient te beslissen over de al dan niet ontvankelijkheid. Vervolgens wordt een minimale onderhandelingsperiode van drie maanden toegekend. Ingeval een compromis wordt bereikt, dient hij zijn goedkeuring te verlenen aan de totstandgekomen minnelijke schikking. Deze verplichte overleg- bemiddelingsfase wordt ingevoerd als veiligheidsklep met het doel de rechtbank niet te belasten met frivole of ongegronde vorderingen. Ingeval geen compromis wordt bereikt, wordt de gerechtelijke pijler opgestart waarbij aan de keuze is van de rechter om een benadeelden een ‘opt out’ of ‘opt in’-mogelijkheid toe te kennen, afhankelijk van de aanhangige zaak.167

4. Voor de financiering wordt een publiek fonds in het leven geroepen, gelijkaardig aan het Quebecaanse “Fonds d’aide aux recours collectifs.168

4 Besluit

80. Nu met de invoering van het nieuwe Wetboek van Economisch de Minister van Economische Zaken Johan Vande Lanotte enkel het voornemen heeft om een exclusief op consumenten gerichte ‘class action’ in het leven te roepen, zal het voor de gedupeerde belegger waarschijnlijk nog enige tijd duren vooraleer hij van dergelijke beschermingsmogelijkheid kan genieten. Bovendien kan deze enkel op zaken waarvan de oorzaak ligt na de inwerkingtreding, worden toegepast. Deminor is enigszins niet te spreken over het ‘monopolie’ die aan consumentenorganisaties wordt toegekend. Het zal daarvoor wachten zijn op een uitspraak van het Grondwettelijk Hof over de al dan niet strijdigheid van huidige regeling met het non-discriminatiebeginsel of een bijkomend wetgevend optreden opdat deze regeling ook van toepassing zou kunnen worden gemaakt op een groep van beleggers die het slachtoffer werden van fraude door de emittent.

De alternatieven zoals de procesvolmacht, burgerlijke partijstelling bij het strafproces en bundeling van vorderingen bieden enigszins een tussenoplossing maar zijn slechts voorzien op een tripartiete schaalvergroting . Voor een collectief van gedupeerde beleggers is het invoeren van een ‘class actions’ wellicht noodzakelijk. De ervaring met andere landen leert ons echter dat bepaalde landen er ook voor geopteerd hebben om een ‘class action’ in te voeren die slechts een beperkt toepassingsgebied heeft om die vervolgens later dan uit te breiden naar andere gebieden zoals het aandeelhouderscontentieux.169

167 VBO en Unizo zijn hier weliswaar minder enthousiast over; te lezen in De Standaard 8 juli 2013.”Consumenten kunnen samen naar de rechter”. 168 http://www.farc.justice.gouv.qc.ca (geraadpleegd op 20 april 2013) 169D. R. HENSLER, “The Future of Mass Litigation”,78 The George Washington Law Review 2011, 309 (Beschikbaar op: http://www.gwlr.org/) 43

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken

81. Gezien collectieve vorderingsmogelijkheden tot schadeloosstelling van aandeelhouders de rode draad vormt van deze bijdrage, is het aangewezen een overzicht te geven van drie procedures inzake ‘securities cases’ die op zijn minst zeer interessant te noemen zijn. Dit zijn volgens mij de Amerikaanse, Nederlandse en Duitse procedure.

1 Amerika

1.1 Securities Fraud Class Action170

1.1.1 Inleiding

82. Ingeval van een beweerde misleiding in hoofde van de beleggers neemt de civielrechtelijke vordering tot schadevergoeding in de Verenigde Staten zo goed als altijd de vorm aan van een privaatrechtelijke damages class action.171 Wat betreft de ‘securities class action’ dient men in het bijzonder de Securities Exchange Act van 1934172 te respecteren. Haar algemene regels zijn terug te vinden in Rule 23 (b) (3) FRCP. Dit type van ‘class action’ strekt er niet zozeer toe gedupeerde beleggers te compenseren, maar eerder een afschrikkend effect te bewerkstelligen in hoofde van de normovertreders. Hoewel ze afwijkt van de reguliere ‘class action’ door tal van bijzondere regels die wel bij de’securities class action’ worden opgelegd, bestaat deze net zoals de reguliere ‘class action’ uit twee fasen: de certificatiefase en de gegrondheidsfase.

1.1.2 Pre-certificatie-fase

83. In de aanvangsfase worden een aantal algemene en specifieke vereisten opgelegd, om na te gaan of dergelijke collectieve rechtsprocedure wel in de voorliggende zaak het gepaste antwoord is om het geschil tot een goed einde te brengen.173

Kort herhaald houden de algemene procedurele vereisten174, aldus van toepassing op zowel de reguliere als de ‘securities class action’, in dat de ‘lead plaintiff’ moet voldoen aan de vier vereisten van Rule 23 (a) FRCP. Allereerst moet de omvang van de ‘class’ van die grootte zijn dat een loutere bundeling van de vordering onmogelijk is, waardoor een collectieve vordering zich noodzaakt.175 Voorts moet er sprake zijn van juridische kwesties die gemeenschappelijk zijn voor alle leden van de

170Meest omvangrijke naslagwerk daarbij: X, Manual for complex litigation – Fourth, 242-340 en 527-561, http://www.fjc.gov, consultatie op 25 juli 2013. 171 In Rule 23 (b) word een onderscheid gemaakt tussen drie categorieën van class action die een rechtvaardiging vormen voor een afwijking van het beginsel van ‘Due Process’. 172 Zijn voorganger was de Securities Act van 1933. 173De algemene vereisten kwamen daarbij al aan bod in de inleiding. 174 Algemeen, want ze gelden niet alleen voor de Securities Class Action, maar aan deze voorwaarden dient ook te worden voldaan bij het instellen van eender welke class action. 175 Numerosity (Rule 23 (a) (1)). 44

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken potentiële class action.176 Evenwel dienen in een ‘Rule 23 (b) (3)-class action’ deze gemeenschappelijke rechtsvragen of feitelijkheden overheersend te zijn. Het is echter onduidelijk in hoeverre deze vereiste zijn zelfstandige betekenis kan behouden in het licht van de bij een ‘damages class action’ geldende ‘predominance’-voorwaarde.177 Ten derde wordt vereist dat “the claims or defenses of the representative parties must be typical of the claims or defenses of the class…”wat inhoudt dat de vordering van de vertegenwoordigende partij in lijn ligt met die van de andere leden van de groep, ze zijn op een gelijkaardige basis gefundeerd.178 Ten slotte wordt vereist dat de vertegenwoordiger van de groep van schadelijders hun belangen op eerlijke en adequate wijze zal verdedigen.179

84. Daarnaast gelden voor Securities Class actions twee specifieke vereisten die van belang zijn opdat de rechter de class action zou certificeren. Allereerst is er sprake van de ‘predominance’- voorwaarde, met name dat gemeenschappelijke rechtsvragen overheersend moeten zijn tegenover de individuele rechtsvragen. Ten tweede geldt er een superiority-vereiste, wat inhoudt dat de class action superieur moet zijn aan de andere klassieke procesrechtelijke methoden om het geschil op een efficiënte wijze tot een goed einde te brengen. Beide voorwaarden worden door Rule 23 (b)(3)FRCP als volgt omschreven:

“the court finds that the questions of law or fact common to class members predominate over any questions affecting only individual members, and that a class action is superior to other available methods for fairly and efficiently adjudicating the controversy. The matters pertinent to these findings include: (A) the class members' interests in individually controlling the prosecution or defense of separate actions; (B) the extent and nature of any litigation concerning the controversy already begun by or against class members; (C) the desirability or undesirability of concentrating the litigation of the claims in the particular forum; and (D) the likely difficulties in managing a class action.”

1.1.3 Post-certificatie-fase

85. Eenmaal aan deze vereisten is voldaan, dient de rechter ‘at an early practical time’ te beslissen of hij de ‘motion for certification’ zal goedkeuren. Bij het inwilligen van dit verzoek moet de rechter ook overgaan tot een definitie van de ‘class’ en dient er kennisgeving te worden verstuurd naar de groepsleden overeenkomstig Rule 23(c)(2)FRCP. Vooraleer het tot een eindbeslissing of ‘final judgement’ komt, kan de rechter deze certificatiebeslissing nog amenderen.180 Bovendien beschikt de rechter over de mogelijkheid op grond van Rule 23 (c)(4)FRCP om de ‘class action’ tot bepaalde geschilpunten te beperken. Dit is interessant nu de rechter hierdoor zijn oordeel kan beperken tot de gemeenschappelijke rechtsvragen. Individuele rechtsvragen worden dan doorgeschoven naar afzonderlijke procedures. Ook kan hij de ‘class’ opsplitsen in ‘subclasses’. Na het eventueel toepassen van één van deze mogelijkheden kan de rechter overgaan tot de eindfase waar hij zich werpt op de gegrondheid van de zaak.

176 Commonality (Rule 23 (a) (2)). 177 I.N. TZANKOVA, Toegang tot het recht bij massaschade, Diegem, Kluwer, 2007, 89. 178 Typicality (Rule 23 (a) (3)FRCP). 179 Adequacy of representation (Rule 23 (a) (4FRCP)). 180 Rule 23(c)(1)(B) en (C)FRCP. 45

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken

De praktijk leert ons echter dat weinig of geen enkele zaak ooit leidt tot een rechterlijke uitspraak. Er wordt in de meeste gevallen geschikt. Bovendien er is Supreme Court-rechtspraak181 die stelt dat ‘class actions’ die niet in aanmerking voor certificatie als ‘class action’, wel kunnen gecertificeerd worden met het oog op het bereiken van een buitengerechtelijk onderhandelde schikking, op voorwaarde dat aan de vereisten van Rule 23 FRCP wordt voldaan.182 Dit wordt ook wel de ‘settlement-only class action’ genoemd. In Amerika bestaat er enigszins wel discussie omtrent het niveau van afschrikking die hiermee wordt bereikt nu in dit geval de ‘class counsel’ niet gewapend is met het dreigement van een proces tegen de weinig onderhandelingsbereide verweerder.

86. Ingeval van het tot een schikking komt, blijft de rechter niet buiten shot. Zo schrijft Rule 23 (e) FRCP voor dat de minnelijke schikking omtrent de claims van een goedgekeurde ‘class’ enkel maar met goedkeuring van de rechter uitwerking kan verkrijgen. Vooraleer deze laatste zijn ‘approval’ zal verlenen, zal hij kennisgeving bevelen aan allen die zouden gebonden kunnen worden door zijn beslissing. Ingeval de schikking bindend is voor de groepsleden, kan de rechter evenwel pas zijn goedkeuring verlenen na een hoorzitting te hebben samengeroepen en voorzover hij het voorstel eerlijk, redelijk en adequaat vindt.183 Partijen die om een goedkeuring verzoeken, worden verplicht een ‘statement’ over te leggen waarin elke afspraak in het schikkingsvoorstel wordt uiteengezet. Goedkeuring zal echter geweigerd worden ingeval het voorstel geen opt out-optie bevat voor de ‘class’-leden, ook al hadden ze voorheen niet geopteerd voor deze mogelijkheid. Hierdoor wordt aldus een mogelijkheid om uit te treden toegekend na het openbaar worden van de schikkingsvoorwaarden. Ten slotte kan iedere individueel groepslid bezwaren overmaken aan de rechter die enkel met zijn instemming kunnen worden ingetrokken.

1.1.4 Fraud-on-the-market-vermoeden

87. Naast deze procedurele elementen wordt een ‘securities class action’ hoofdzakelijk ingesteld op grond van Section 10(b) van de Securities Exchange Act van 1934. Dit is de algemene antimisbruikbepaling van de Amerikaanse federale effectenwetgeving. Op grond hiervan heeft de ‘Securities and Exchange Commission’ (‘SEC’) Rule 10b-5 uitgevaardigd, die het vaakst wordt aangewend om misleiding vanwege een emittent aan te vechten.

88. Bij een ‘securities class action’ rijzen vaak ook vragen rond fout, schade en causaal verband. Vaak is het bij een collectief aan gedupeerde beleggers moeilijk om op individuele wijze het causaal verband tussen de misleidende informatie en de effectentransactie aan te tonen. Het Amerikaanse Supreme Court184 is hier evenwel creatief mee omgesprongen door het creëren van een weerlegbaar vermoeden met betrekking tot de transaction causation, het zogenaamde Fraud-on-the-market-

181 Amchem Products, Inc. V. Windsor, 521 U.S. 591, 1997. 182 R. A. NAGAREDA, “Aggregate litigation across the Atlantic and the future of American Exceptionalism”, 62 Vanderbilt Law Review 2009, 45 (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1114858) 183 Rule 23 (e)(2). 184 In Basic v. Levinson werd het Fraud-on-the-market-vermoeden expliciet aanvaard; Basic, Inc. V. Levinson, 485 U.S. 241, 1988,. 46

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken vermoeden, die tevens haar grondslag vindt in Rule 10b-5. Dit vermoeden houdt in dat een belegger die handelt in effecten waarvan de koers door misleidende informatie beïnvloed werd, vermoed wordt op de juistheid van de door de emittent verschafte informatie te zijn afgegaan bij de verhandeling van haar effecten. Telkens wanneer gebrekkige informatie door de emittent of haar bestuurders de wereld wordt ingestuurd en dit een weerslag heeft op haar notering, heerst er een vermoeden in hoofde van elke belegger die op dat tijdstip in die effecten heeft gehandeld, dat de schade in causaal verband staat met de misleiding.185 Dit vermoeden werd gecreëerd op grond van de ‘Efficient market’- hypothese. Het gaat uit van het principe dat in een efficiënte markt alle relevante informatie inzake de verhandelde effecten zich weerspiegeld in de prijs.186 Dit houdt in dat de marktwaarde van een beursgenoteerde onderneming onmiddellijk zou bepaald worden op basis van de relevante informatie beschikbaar in de markt. Bijgevolg zal het verspreiden van misleidende informatie door de emittent zich onmiddellijk moeten reflecteren in de koers.

89. In tegenstelling tot Duitsland waar de rechtspraak met de ‘Theorie der Anlagestimmung’ hetzelfde vermoeden in het leven heeft geroepen, beschikt België niet over dergelijk vermoeden waardoor het voor de Belgische beleggers vaak moeilijk zal zijn om de causaliteit aan te tonen. Toch bestaat er bij ons ook wel interesse in dergelijk vermoeden.

Zo verkondigde Minister van Economische Zaken Johan Vande Lanotte in een persbericht van 15 februari 2013187 een wetsontwerp te hebben ingediend waardoor ondermeer een weerlegbaar vermoeden geïnspireerd op het Amerikaanse Fraud-on-the-market-vermoeden, zou worden ingevoerd. Dit zou ertoe leiden dat ingeval er sprake is van een inbreuk op de gedragsregels begaan door een aanbieder van financiële producten, de gedupeerde belegger geen bewijs meer dient te leveren tussen de fout en de beleggingsbeslissing. Het is enigszins te betwijfelen of dit wetsontwerp het zal halen. Wel is dergelijk vermoeden enigszins te promoten. Enigszins wordt bij de invoer van een ‘class action’ de aanpassing van een aantal procedurele middelen vereist, waarom zou het aansprakelijkheidsrecht verweesd moeten achterblijven?

185 D.M. BRODSKY en J.G. HAMMEL, “The fraud-on-the-market theory: a contrarian view”, Emory L.J. 1989, 1269-1270. 186 Zie hiervoor uitgebreid: E. FAMA, “Efficient capital markets: a review of theory and empirical work”, Journ. Fin. 1970, vol. 10, 383-417. 187 Te raadplegen op: http://www.samenaanhetwerk.be/article/177/meer-bescherming-voor-de-consument- in-de-financiele-sector/ 47

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken

1.2 Securities Litigation Reform

1.2.1 Inleiding

90. Nu de Europese lidstaten aanvang hebben genomen met het invoeren van een privaatrechtelijke collectieve procedures ter bescherming van beleggers teneinde hun vertrouwen in de aandelenmarkt te versterken, dient er ook gewezen te worden op de reeks hervormingen van de Amerikaanse ‘securities class action’ ten gevolge van verscheidene ‘procedural mismatches’. Een eerste wijziging kwam er met de ‘Private Securities Litigation Reform Act’ van 1995(hierna PSLRA)188 Deze moet beschouwd worden als bijzondere wetgeving ten opzichte van Rule 23 FRCP nu zij een aantal bijkomende procesrechtelijke regels exclusief oplegt aan ‘securities class action’ .

1.2.2 Private Securities Litigation Reform Act

91. In 1995 werd de Private Securities Litigation Reform Act of PSLRA ingevoerd.189 Deze hervorming werd ingevoerd met oog op het verminderen van ‘frivolous litigation’ en een te ver uitdijende aansprakelijkheid te mijden in hoofde van de verwerende emittent. Vóór 1995 was het immers zo dat eisers met minimaal bewijs van fraude een ‘securities class action’ konden instellen en vervolgens gebruikmaken van ‘pretrial discovery’ om verder hard bewijs te zoeken. Deze laagdrempelige rechtstoegang voor ‘securities cases’ was een stimulans voor het instellen van vele frivole vorderingen. Gelet op het risico van een verkeerde rechterlijke beslissing,hoge procedurekosten, reputatieverlies en het feit dat dergelijk proces vaak een ernstige verstoring kan betekenen van de normale ondernemingsactiviteit ,waren veel verweerders dan ook vlugger geneigd een ‘settlement’ te treffen, ook al miste de potentiële schadeclaim in bepaalde gevallen grondslag. Dergelijke praktijken gingen zo ver dat genoteerde ondernemingen de ‘securities class action’ beschuldigden van ‘legal blackmail’ in die zin dat deze procedure vaak aangewend worden bij zogenaamde ‘strike suits’.190

92. Deze hervorming was aldus nodig. Het antwoord van de Amerikaanse wetgever resulteerde in een verhoging van de pleitnormen waardoor eisers verplicht worden de feiten aan te tonen met voldoende specificiteit alsook het bewijs te leveren van ‘loss causation’ of het causaal verband tussen de misleiding en de schade. Maar ook voerde het ook een weerlegbaar vermoeden in waardoor de eiser met hoogste financieel belang als ‘lead plaintiff’ wordt aangesteld, bij voorkeur een institutionele investeerder. Sinds 1995 wordt op de eiser bijgevolg een grotere last gelegd. Deze hervormingen, die specifiek op de ‘securities fraud class action’ betrekking hebben, zijn terug te vinden in sectie 21 D van de Securities Exchange Act 1934.

188 15 USC 78u-4 189 B.J. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer, Kluwer, 2010, 101-103. 190 Dit is een individuele vordering of groepsvordering met als enige doel een dading te verkrijgen vooraleer een rechterlijke uitspraak wordt bekomen. Het door de eiser beoogde bedrag van schikking is vaak lager dan de juridische proceskosten van de verweerder ingeval van een gerechtelijke procedure. 48

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken

Lead plaintiff

93. Vóór 1995 was het aldus zo dat diegene die als eerste een ‘class action’-vordering instelde, aangesteld werd als ‘lead plaintiff’. Maar deze praktijk had evenwel een belangrijk neveneffect. Nu advocaten op ‘contingency fee’-basis aanspraak maken op een groot deel van de eventuele schadevergoeding of schikkingsbedrag, leidde de vrije aanstelling van ‘lead plaintiff’ tot een ‘race to the courthouse’ onder deze ‘class counsels’. Het ging daarbij zover dat zaken op hun initiatief werden ingesteld. Dit had tot gevolg dat de minste onverwachte koersdaling aanleiding kan geven op een ‘securities class action’. Maar gelet op het feit dat de overgrote meerderheid van deze vorderingen wordt geschikt, leidde dergelijke ‘lawyer driven suit’ vaak tot een schikking, ook al rezen er twijfels omtrent de gegrondheid. Het risico om veroordeeld te worden als genoteerde onderneming was een voldoende grote prikkel om een dading te treffen, zelfs al is het soms weinig waarschijnlijk dat de eisers de zaak voor de rechtbank hard hadden kunnen maken. Conclusie is dus dat ‘plaintiffs’ louter ‘cash cows for the class counsel’ waren en emittenten de slachtoffers.

94. Teneinde dergelijke omstandigheden te bannen geldt vanaf 1995 een weerlegbaar vermoeden dat de eiser met het grootste financieel belang geacht wordt het meest geschikt te zijn de belangen van alle groepsleden te behartigen. Aldus wou het Amerikaanse ‘Congress’ bij voorkeur een institutionele investeerder als ‘lead plaintiff’ aanstellen. Tegenbewijs kan evenwel worden geleverd wanneer deze de belangen niet eerlijk en adequaat vertegenwoordigt of ingeval blijkt dat deze eiser geconfronteerd kan worden met unieke verweermiddelen die niet ingeroepen kunnen worden tegen andere ‘class’-leden.191 Bovendien dient de aangestelde ‘lead plaintiff’ een beëdigde verklaring overleggen waarin hij zich akkoord dient verklaren met bepaalde verplichtingen ter waarborging van de belangen van de overige leden.

1.2.2.1 Stelplicht ‘with particularity’

95. Met de komst van de PSLRA wordt het de ‘plaintiff’ lastiger gemaakt een dagvaarding in te stellen. De eiser wordt nu verplicht om bij zijn ‘complaint’ elke mededeling of omissie op te noemen die misleidend was, de redenen op te sommen waarom deze als misleidend moet worden aanzien. Ingeval de mededeling of omissie geuit werd ‘on information and belief’, moet in de dagvaarding de specifieke feiten worden vermeld waarop dit geloof zich steunde.192 Bovendien moet de ‘plaintiff’ de feiten omtrent de geestestoestand van de verweerder met voldoende specificiteit of ‘particularity’ vermelden in die zin dat deze beschreven feiten een sterk vermoeden opleveren dat de verweerder met ‘scienter193’ handelde. Het aanbrengen van een redelijk vermoeden, waaruit enkel onachtzaam gedrag blijkt, zal onvoldoende zijn.194 Volgens recent onderzoek zou dit het aantal toegekende ‘motion to dismiss’ hebben verhoogd.195

191 15 USC 78u-4(a)(3)(B)(iii) (I) en (II) 192 15 USC 78u-4 (b) (1) 193 Volgens de Supreme Court omvat dit een geestestoestand die een intentie inhoudt om te bedriegen, manipuleren of frauderen; In Ernst and Ernst v. Hochfelder 425 U.S 185, 196 (1976). 194 15 USC 78u-4 (b) (2) 195 J. D. COX & R. S. THOMAS, “Mapping the American Shareholder Litigation Experience: A survey of empirical studies of the enforcement of the U.S. Securities Law”, Duke Law Working Papers 2010, 25 (Beschikbaar op: http://scholarship.law.duke.edu/working_papers/41/) (consultatie op 16/03/13) 49

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken

1.2.2.2 Verzwaarde eisen voor pretrial motions en pretrial discovery

96. De Amerikaanse civiele procedure is traditioneel onder te verdelen in twee fasen nl. de ‘pretrial discovery’ fase en ‘trial’ fase waar de rechter wordt bijgestaan door een ‘jury’, vandaar in Amerika ‘trial by jury’.

97. Deze eerste fase is compleet vreemd voor de meeste Europese rechtsstelsels.196 De partijen in een Amerikaans proces beschikken in feite over drie onderzoeksmogelijkheden.197 Allereerst houdt Rule 26 FRCP een ‘duty to disclose’ in waardoor partijen verplicht worden gegevens die de eis of verweer aanbelangen, bekend te maken. Daarnaast kunnen partijen op eigen initiatief onderzoeksdaden (inhuren van een privédetective) verrichten (‘informal discovery’) of acties ondernemen in het kader van een formeel onderzoek waar de rechter hier over de mogelijkheid beschikt om buitensporige onderzoeksdaden te doen staken (‘formal discovery’). De federale regeling is te vinden in Rules 26 tot 37 van de FRCP.

98. In essentie komt het bij ‘pretrial discovery’ aan de partijen toe om in een gerechtelijke procedure vóór de aanvang van de ‘trial’-fase een verregaand onderzoek te verrichten onder de documenten en bezittingen van de tegenpartij teneinde de eigen vordering voldoende hard te kunnen maken. Binnen een beperkte tijdspanne kunnen de partijen aldus aan de hand van deze ‘discovery’ van de tegenpartij verlangen dat bepaalde stukken, in het bezit van de tegenpartij en geacht van belang te zijn voor de procedure, openbaar worden gemaakt . Vaak resulteerde dit onderzoek echter in een ‘fishing expedition’ omdat de eiser vaak niet weet in welke mate hij benadeeld werd en vervolgens bij de verweerder gaat uitvissen welke onregelmatigheden deze al dan niet heeft begaan waarop de eiser zich dan kan beroepen. Anderzijds is ‘discovery’ van belang om een zekere ‘equality of arms’ te bereiken onder de partijen maar niet in die mate dat dergelijk onderzoek als onontbeerlijk voor een ‘class action’ kan worden beschouwd.

99. Met de invoering van de PSLRA wou men net dergelijke ‘fishing expeditions’ gaan vermijden door middel van het opleggen van ‘discovery’-beperkingen in deze ‘pretrial’ fase. Zo voorziet deze wetgeving in een opschorting van de ‘pretral discovery’ van zodra een zogenaamde ‘motion to dismiss’ of ‘motion for summary judgment’ wordt ingesteld. Een ‘motion to dismiss’ moet gezien worden als een soort verzoek om niet-ontvankelijkverklaring. De gronden waarop dit verzoek kan worden ingesteld, is terug te vinden in Rule 12 (b) FRCP. ‘Summary judgement’ daarentegen wordt ingeroepen ingeval de uitkomst van de zaak voor de hand ligt en dus geen sprake is van een ‘genuine issue’ of ‘material fact’.198 Door het opschorten van ‘discovery’ werd ook gepoogd de kosten voor de gedaagden te drukken.

196 Zo kent men in Nederland wel de zogenaamde enquêteprocedure die onmisbaar is geworden bij het verzamelen van bewijzen in aandeelhouderszaken tegen hun emittent. 197 B. ALLEMEERSCH en M. PIERS, “De invoering in België van een Class Action naar Amerikaans model.” In G. CLOSSET-MARCHAL en J. VAN COMPERNOLLED (ed.), Vers une class action en droit belge? - Naar een class action in het Belgisch recht?, Brugge, Die Keure, 2008, 23. 198 Rule 56 FRCP; In de Notes of Advisory Committee spreekt men van: “a method for promptly disposing of actions in which there is no genuine issue as to any material fact”. 50

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken

1.2.2.3 Loss causation

100. Het Amerikaans aansprakelijkheidsrecht kent in tegenstelling tot België een tweeledig causaliteitsconcept.199 Het eerste deel omvat het causaal verband tussen de misleidende informatie en de effectentransactie, genaamd ‘transaction causation’ of ‘reliance’. De daarnet vermelde ‘Fraud- on-the-market’-vermoeden heeft enkel betrekking op dit eerste causaliteitselement.

101. Daarnaast kennen ze in de V.S een tweede element ter vaststelling van de causaliteit nl. ‘loss causation’. Dit omvat het causaal verband tussen de misleiding en de schade. Deze eis veronderstelt dat de verliezen van de investeerder moeten veroorzaakt zijn door de misleiding van de verweerder. Derhalve moeten de gekochte effecten in waarde zijn gedaald ten opzichte van het bedrag dat bij de aankoop werd betaald. Die waardedaling moet de iure worden gezien als het gevolg van de misleidende berichtgeving. Met de PSLRA kwam er een verstrenging van deze eisen teneinde een te brede aansprakelijkheid van de verwerende emittent te vermijden. Zo meld sectie 21 D(b)(4) van de Securities Exchange Act 1934 sinds 1995:

“In any private action arising under this title, the plaintiff shall have the burden of proving that the act or omission of the defendant alleged to violate this title caused the loss for which the plaintiff seeks to recover damages.”

102. Hoofddoel van deze ingreep was het vermijden van aansprakelijkheid ten gevolge van verliezen te wijten aan externe factoren zoals een economische crisis, negatieve ontwikkelingen binnen de eigen onderneming. Naast deze wijziging is ook het Supreme Court zich in het debat gaan mengen. In Dura Pharmaceuticals v. Broudo200 werd geoordeeld dat in ‘Fraud-on-the-market’-zaken een kunstmatig hoge aankoopprijs “will not itself constitue or proximately cause” de relevante schade. Samengevat leert dit arrest ons dat de ‘loss causation’ niet bewezen is als vaststaat dat de koers van het aandeel kunstmatig hoog was op het moment van de aankoop. Volgens het Supreme Court doet de relevante schade zich pas voor ingeval er een koersdaling is naar aanleiding van het bekend worden van de misleiding.

1.2.2.4 Plafonnering van de schadeomvang

103. Teneinde de positie van de verwerende genoteerde onderneming nog te verbeteren, werd in sectie 21D(e) van de Securities Exchange Act een beperking aangebracht in de rechtens vergoedbare schade. Zo geldt sinds 1995 dat de vergoeding niet groter mag zijn dan het verschil tussen aan- of verkoopprijs en anderzijds de gemiddelde koers van het desbetreffende effect gedurende een periode van 90 dagen nadat de misleiding bekend wordt in de markt. Indien de belegger zijn effect heeft verkocht voordat de termijn van 90 dagen is verstreken, is de maximale schade per aandeel het verschil tussen aan/verkoopprijs en de gemiddelde koers in de periode van het moment van bekendwording van de misleiding tot het moment dat de belegger zijn effecten verkocht. De gemiddelde koers wordt berekend op basis van de slotkoersen van elke handelsdag.201

199 E. VANDENDRIESSCHE, “Fraud-on-the-market: een causaliteitstheorie inzake beleggersverliezen”, Financial Law Institute 2011,9-22. (http://www.law.ugent.be/fli/wps/pdf/WP2011-03.pdf) 200 In Dura v. Pharmaceuticals v. Broudo 544 U.S. 336 (2005). 201 B.J. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer, Kluwer, 2010, 102. 51

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken

104. In de voorbereidende rapporten bij de PSLRA wordt uiteengezet wat de achterliggende gedachte is voor deze beperking. Ingeval de schade zou berekend worden op de dag waarop de corrigerende mededeling werd gedaan, dan kan dit leiden tot een aanzienlijke overwaardering van de werkelijk geleden schade. Nadat de waarheid aan het licht omtrent de werkelijke toestand van de genoteerde onderneming, vindt immers vaak een overreactie plaats. Indien dan het verschil tussen de koers vóór de corrigerende mededeling en de koers direct na de corrigerende mededeling als maatstaf voor de schade wordt genomen, wordt de werkelijke schade overschat. Veelal herstelt de koers zich na enige tijd. Slechts de koersdaling als gevolg van misleiding mag voortaan voor vergoeding in aanmerking te komen, in plaats van koersdalingen veroorzaakt door andere factoren.

1.2.2.5 Safe harbor voor prognoses

105. Naast voorgaande voorzag de PSRLA in een zogenaamde ‘veilige haven’ met betrekking tot ‘forward looking statements’ .Vóórheen was een groot deel van de ingestelde ‘securities class action’ geruggesteund door beweerdelijk valse prospectieve mededelingen. Grote slachtoffers waren daarbij vooral die technologiereuzen van Silicon Valley.

Kort geschetst komt de regeling erop neer dat de genoteerde emittent vanaf 1995 aansprakelijkheid kan ontlopen voor een beweerde misleiding ingeval zij een bepaalde mededeling als een zuivere prognose doet labelen en die prospectieve informatie doet vergezellen van voldoende waarschuwingen waaruit blijkt dat er een niet mis te verstaan risico is dat die prognose niet parallel loopt met de realiteit. Ten aanzien van mondelinge mededelingen door bestuurders of CEO geldt dat de waarschuwing mag verwijzen naar een gemakkelijk te verkrijgen schriftelijk document, of onderdeel daarvan.

106. Het beschikbare empirische onderzoek wijst erop dat het aantal rechtszaken over ‘alleged forward looking statements’ is afgenomen en eisers vooral hun pijlen zijn gaan richten op boekhoudkundige fraude. Daarnaast is de frequentie en het aantal prognoses door uitgevende instellingen is toegenomen. Ander onderzoek toont ook aan dat de kwaliteit van deze prognoses niet negatief wordt beïnvloed door deze ‘safe harbor’.202

202 J. D. COX & R. S. THOMAS, “Mapping the American Shareholder Litigation Experience: A survey of empirical studies of the enforcement of the U.S. Securities Law”, Duke Law Working Papers 2010, 25-27. (Beschikbaar op: http://scholarship.law.duke.edu/working_papers/41/) (consultatie op 16/03/13) 52

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken

1.2.3 Verder hervorming

1.2.3.1 SLUSA

107. Na de inwerkingtreding van deze PSLRA bleek al vlug een nieuw probleem op te duiken. Deze werd immers vanaf haar afkondiging veel ontweken door het aanhangig maken van hun ‘securities class action’ voor de statelijke rechtbanken. In het eerste jaar werd een verschuiving van 26% naar de ‘state courts’ vastgesteld.203

108. Deze massale ‘wetsontwijking’ werd de kop ingedrukt met de komst van de ‘Securities Litigation Uniform Standards Act204’. Deze latere hervorming leidde tot een verdere beperking voor het instellen van een ‘securities class action’ door de toegang tot statelijke ‘class actions’ te versperren ingeval deze betrekking hebben op nationaal verspreide aandelen. Zij behoren nu exclusief tot de bevoegdheid van de Amerikaanse federale rechters.

1.2.3.2 Class Action Fairness Act 2005

109. In 2005 onderging de ‘class action’ opnieuw een substantiële hervorming die ook voor andere ‘class actions’ de toegang tot de statelijke rechtbanken bemoeilijkte.205 Deze wijziging had een tweeledig opzet. Enerzijds wou ze ‘forum shopping’ naar een bevriende statelijke rechtbanken of zogenaamde ‘magnet state courts’ vermijden door de bevoegdheid van de ‘federal courts’ uit te breiden. Bijgevolg werd nu in 2005 aan de federale rechtbanken de bevoegdheid toegekend een oordeel te vellen over iedere ‘class action’ waar het gevorderde bedrag van de eisers de kaap van de vijf miljoen dollar overschrijdt en minstens één derde van de eisers afkomstig is van dezelfde staat als de verweerder. Er is echter een uitzondering van toepassing op zaken uitsluitend gestaafd op schendingen van het effectenrecht. Ingeval een vordering op grond van het effectenrecht slechts een onderdeel is van de totale claim , is de CAFA wel van toepassing.206

110. Een tweede oogmerk van deze hervorming was het indijken van extreme advocatenhonoraria in verhouding tot de door gedupeerden bekomen schade vergoeding. Amerikaanse advocaten bij een ‘class action’ worden immers vergoed op ‘contingency fee’-basis. Vaak levert dit hen tot 40% of meer van de schadevergoeding op bij winst. Daarom zullen zij zaken die eerder financieel riskant zijn toch voor de rechtbank brengen omdat deze vergoedingsbasis immers als een goede drijfveer werkt voor deze collectieve procedure. De hervorming voorziet nu ingeval van een ‘coupon settlement’ dat het bedrag dat de optredende advocaten als contingency fee verkrijgen, wordt beperkt ingeval aan de eisers een vergoeding wordt versterkt in coupons. 207

203S. LERACH, “ The Private Securities Litigation Reform Act of 1995 – 27 months later; Securities class actions litigation under the private securities litigation reform act’s brave new world”, 76 Washington University Law Quarterly 1998, 604-605. (Beschikbaar op: http://lawreview.wustl.edu/inprint/76-2/762-597.pdf) 204 15 USC § 78bb 205 M. KROEZE, “ Collectieve schadevergoedingsacties van aandeelhouders” in H. BECKMAN, H.l. KAEMINGK (eds.), De nieuwe macht van de kapitaalverschaffer, Deventer, Kluwer, 2007,79. 206 B.J. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer, Kluwer, 2010, 110. 207 M. PARSONS, “European Class actions”, 4 South Carolina Journal of International Law and Business 2008, 37- 38. 53

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken

1.2.4 Huidige tendensen

111. Ondanks de vele kritiek dat ‘securities class action’ vooral leidt tot het afpersen en afstraffen van genoteerde onderneming bij de minste onregelmatigheid en een bijkomende druk oplegt om een buitengerechtelijke minnelijke schikking te treffen, moet vastgesteld dat er in de Amerikaanse Federal Rules of Civil Procedure een aantal middelen zijn die deze bezwaren verlichten.

112. Allereerst verwezen naar de sancties voorzien in Rule 11 FRCP die de rechter o.a. de mogelijkheid toekent sancties op te leggen aan partijen die lichtzinnige vorderingen instellen. Echter moet vastgesteld worden dat in de post-PSLRA-periode er maar een handvol zaken zijn waar een partij of advocaat dergelijke sanctie opgelegd kreeg.208 Daarnaast kan door de verwerende emittent op grond van Rule 12 FRCP een ‘motion to dismiss’ worden ingesteld ingeval eisers hun claim onvoldoende hard kunnen maken. Uit statistieken blijkt dat anno 2012 46.7% van de ingestelde ‘motion to dismiss’ effectief werden ingewilligd in het kader van een ‘securities class action’.209 Bovendien verschaft Rule 56 FRCP de mogelijkheid van ‘summary judgment’ waardoor de kwestie beslecht wordt vooraleer men overgaat in de ‘trial’ fase. Tenslotte wijst onderzoek uit dat er een positief verband bestaat tussen de omvang van de schikking en het overleggen van bewijs van de fraude. Een frivole claim lijkt dus weinig kans te maken op een dading van enorme omvang en is volgens sommigen de laatste jaren meer een mythe geworden. 210

113. Wat betreft de kritieken omtrent de financiering van de advocaat, kan ook een opmerking worden gemaakt. Immers nu ‘securities class action’ als het ware opereren als de private beschermer van de geldende effectenwetgeving en de advocaten als drijfveer van deze procedure moet worden gezien, is het niet meer dan logisch dat advocatenkantoren een kosten-batenanalyse doorvoeren bij het al dan niet nemen van een zaak. Gezien het feit dat ‘meritorious claims’ leiden tot een hogere dading, is het niet verwonderlijk dat advocatenkantoren minder vlug geneigd zullen zijn eender welk geschil te verdedigen. De visie waarbij elke fraude aangepakt zou moeten worden, speelt enkele in hoofde van de openbare aanklager, niet bij grote private advocatenkantoren. Dit speelt vanzelfsprekend ook niet ingeval deze laatstgenoemde op basis van ‘contingency fees’ zou vergoed worden.211

114. Tot slot moet gesteld worden dat de rij van potentiële beklaagden waarvan aldus vergoeding kan worden gevorderd via een gerechtelijke beslissing of schikking, doorheen de jaren door Supreme Court-rechtspraak kleiner en kleiner is geworden. Zo was er in 2008 de Stoneridge-zaak212 waar het

208 S.J. CHOI en R. B. THOMPSON, “Securities litigation and its lawyers: changes during the first decade after the PSLRA”, 106 Columbia Law Review 2006, 1508-1509. Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=912531. 209 R. COMOLLI, S. KLEIN (eds.), Recent Trends in Securities Class Action Litigation: 2012 Full-Year Review: Settlements Up; Attorneys’ Fees Down (NERA ECONIMC CONSULTING 29 januari 2013) 19. Beschikbaar op: http://www.nera.com/67_7992.htm. 210 M.F. Johnson (eds.), “Do the merits matter more? The impact of the Private Securities Litigation Reform Act, 23 Journal of Law, Economics and Organization 2007, 630. (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=883684) 211 E. C. BURCH, “Securities class actions as pragmatic ex post regulation”,43 Georgia Law Review 2008, 74-75 Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1113923. 212 Stoneridge Investment Partners, LLC v. Scientific-Atlanta, Inc., 128 S. Ct. 761 (2008). 54

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken

Supreme Court duidelijk stelde dat men ‘aiders’ en ‘abettors’ als secundaire verweerders niet in een ‘securities class action’ , ingesteld tegen de emittent als primaire verweerder,kan betrekken voorzover niet aangetoond wordt door de eisers dat ook zij Rule 10b-5 overtreden hebben. In 2011 oordeelde het Supreme Court tevens dat de betreffende ‘securities class action’ niet verder kon gezet worden tegen ‘investment advisors’ die in opdracht van een beleggingsfonds de statements hadden voorbereid die later vals en misleidend bleken te zijn.213

115. Maar ook in de ‘plaintiffs bar’ tracht de rechtspraak te snoeien door enerzijds de toegang voor bepaalde beleggers tot een Amerikaanse ‘class action’ te beperken en anderzijds een strengere interpretatie wat betreft ‘certification requirements’ aan te houden teneinde ‘abusive litigation’ volledig te gaan bannen. In 2010 was er de Morrison-uitspraak in 2010 die het landschap van de ‘foreign cubed class action’ grondig wijzigde.214 Daarnaast is er ook in 2012 binnen het Second Circuit215 opnieuw een uitspraak gedaan die de toegang tot een ‘securities settlement class action’ eveneens beperkte door de verplichting op te leggen dat ook hier aan de ‘predominance’- voorwaarde moet worden voldaan.216 Dit vormt aldus de bevestiging van de uitspraak van het district Court in 1997.217 Tot slot dient er nog gewezen te worden op het arrest van het Supreme Court van 27 maart 2013 in Comcast Corp. V. Behrend.218 Deze zaak maakt duidelijk althans duidelijk dat de al reeds strenge analyse in het kader van ‘class certification’ niet alleen van toepassing is op kwesties omtrent aansprakelijkheid. Ook causaal verband en schade van de voorliggende ‘damages class action’ moet aan deze analyse worden onderworpen.219

116. In een rapport van PWC zien zij voorafgaand als één van de verklaringen voor het terugvallen van de ‘securities class action’ in de V.S. in 2012. Zo was er een daling van 10% vast te stellen in vergelijking met de statistieken van 2011. Evenwel stellen ze dat deze logischerwijs ook te verklaren is door de afwezigheid van een ‘market-driven-event’ nu de meeste ‘securities cases’ naar aanleiding van de financiële crisis al grotendeels afgehandeld zijn.220

213 Janus Capital Group, Inc. v. First Derivative Traders, 131 S. Ct (2011). 214 Morrison v. National Australia Bank, 130 S. Ct. 2869, 2888.(2010) 215 In re American International Group, Inc. Securities Litigation 689 F.3d 229 (2d. Cir. 2012) 216 R. H. KLONOFF, “ The Decline of Class Actions”, 90 Washington University Law Review 2013, 79- 80.(Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2038985) 217 Amchem Prods., Inc. v. Windsor, 521 U.S. 591, 624 (1997). 218 In Comcast Corp. v. Behrend, No. 11-864 (U.S. 27 maart 2013). 219 S. GOLDFEIN & J. KEYTE, “Comcast Corp. Behrend’: Yet More Rigor for Certifying Class Actions”, 249 New York Law Journal 2013, 1-3.(Beschikbaar op: http://www.newyorklawjournal.com) 220 P.A. ETZOLD & N. KEENAN, “At the Crossroads waiting for a sign: 2012 Securities Litigation Study”, PWC, 2013, 1-7.(Beschikbaar op : http://www.pwc.com/us/en/forensic-services/publications/2012-securities- litigation-study.jhtml). 55

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken

2 Europa

2.1 Inleiding

117. Naar aanleiding van de recente crisissen is er in Europa in groeiende mate een bezorgdheid omtrent bescherming van investeerders in Europa. Door het uitblijven van Pan-Europese wetgeving221 zijn bepaalde individuele EU-lidstaten, een ‘eigen’ variant op de Amerikaanse ‘class action’ gaan implementeren zonder daarbij elementen van de Amerikaanse ‘litigation culture’ over te nemen.222

118. Verscheidene EU-lidstaten zijn immers vertrouwd met hun eigen nationale financiële schandalen.223Deze schandalen zijn de ‘ trigger’ geweest om ofwel de discussie omtrent deze procedure fel aan te wakkeren of om daadwerkelijk over te gaan tot de invoering ervan. Zo was Zweden de eerste om een opt in ‘class action’ in te voeren in 2002. Niet veel later volgde Nederland in 2005 met invoering van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) die voorziet in een opt out ‘class settlement’. In tegenstelling tot voorgaande landen lijkt Duitsland zich af te zetten van het Amerikaanse model met de invoering van de Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz of kortweg KapMuG. Bovendien beperkt dit Duitse model de toepassing van de Amerikaanse ‘securities class action’ op Duitse emittenten.224

2.2 Europese initiatieven

2.2.1 Inleiding

119. Het optreden van de Europese Commissie op het vlak van ‘collective redress’ concentreerde zich initieel niet op het gebied van effectenwetgeving. Haar pijlen waren vooral gericht op bescherming van consumenten en handhaving van de communautaire mededingingsregels. Er werd aldus geopteerd voor een sectorale aanpak door de Commissie, die evenwel nog maar weinig vruchten afgeworpen heeft. Bijgevolg, hoe meer EU-lidstaten het initiatief zullen nemen om een ‘class action’-variant te implementeren, hoe groter de nood zal worden voor een harmoniserende richtlijn op Europees niveau teneinde de gelijke behandeling van marktdeelnemers te verzekeren en forum shopping binnen Europa te vermijden. 225

221 S.M. GRACE, “Strengthening investor confidence in Europe: U.S.-style securities class action and the Acquis Communautaire”,15 J.Transnational Law & Policy 2006, 282-283, beschikbaar op HeinOnline.org (19/06/2013) 222 R. A. NAGAREDA, “Aggregate litigation across the Atlantic and the future of American Exceptionalism”, 62 Vanderbilt Law Review 2009, 45 (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1114858 223 Zo was er in Nederland de Royal Ahold-zaak, in Frankrijk de Vivendi-zaak en in Duitsland de Telekom-zaak. 224 S.M. GRACE, “Strengthening investor confidence in Europe: U.S.-style securities class action and the Acquis Communautaire”,15 J.Transnational Law & Policy 2006, 290-92, beschikbaar op HeinOnline.org (19/06/2013) 225 Europese beleggers zullen trachten hun procedure aanhangig te maken in een lidstaat die voorziet in een adequate en efficiënte collectieve procedure waardoor er een zekere concurrentieslag ontstaat onder de wetgevers van de EU-lidstaten. 56

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken

2.2.2 Beperkt horizontale aanpak

120. Een eerste initiatief werd genomen in 1998 met de Richtlijn betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen.226 Elke lidstaat werd ertoe aangezet tegen de millenniumwissel te voorzien in nationale wetgeving op grond waarvan een groepsvordering met een aantal minimumvereisten door een gekwalificeerde vereniging kan worden uitgeoefend zonder dat deze organisaties evenwel over de mogelijkheid beschikken om monetaire schade te vorderen. De stap naar een private ‘class action’ is weliswaar nog niet gezet maar door de Richtlijn wordt het al mogelijk om publieke groepsvorderingen in te stellen door een organisatie, los van de overheid. In 2008 verruimde de Commissie haar blik van consumentenbescherming naar de bescherming van de mededingingsregels met de publicatie van haar Witboek.227 Later volgde nog de afkondiging van een Groenboek over collectief verhaal voor consumenten.228 Maar veel hebben deze initiatieven niet opgeleverd. Daarnaast nam de Europese Commissie een belangrijke stap met de Verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.229 Met deze EEX- of Brussel I-Verordening dienen vonnissen en arresten gewezen door een Europese rechter automatisch door rechters, zetelend in een andere EU-lidstaat worden erkend en tenuitvoer gelegd.230

2.2.3 Brede horizontale aanpak

121. In februari 2011 publiceerde de Commissie een werkdocument “Op weg naar een samenhangende Europese aanpak van collectieve verhaalmechanismen”231, die als een keerpunt moet worden gezien in haar visie. Waar vroeger de focus van Europese lag op het consumenten- en mededingingsrecht, kiest zij nu resoluut voor een Europees collectief verhaalmechanisme met een breder toepassingsgebied. De bindende factor is niet langer de sector maar wel de eiser. Het doel van dit werkdocument was het achterhalen van de gemeenschappelijke juridische principes van collectief verhaal binnen de lidstaten. Dit leidde tot een resolutie van het Europees Parlement.232

122. Hier wordt nadruk gelegd op het feit dat Europa een collectieve rechtsvordering dient in te voeren met respect voor de Europese rechtstraditie en zich moet distantiëren van het Amerikaans

226 RICHTLIJN 98/27/EG VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 19 mei 1998 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen (beschikbaar op: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:166:0051:0055:NL:PDF). 227 Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels, 2 april 2008, COM (2008), 165 definitief, op http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0165:FIN:NL:PDF 228 Groenboek over collectief verhaal voor consumenten, COM(2008)794def. Te raadolegen op; http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/greenpaper_nl.pdf 229 VERORDENING (EG) Nr. 44/2001 VAN DE RAAD van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. (beschikbaar op: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:012:0001:0023:nl:PDF) 230 Dit zal een belangrijke rol spelen in de verder ontplooiing van Nederland met de WCAM als ‘international settlement hub’(zie hoofdstuk V). 231 Werkdocument van de Diensten van de Commissie, Openbare raadpleging: “Naar een coherente aanpak op het gebied van collectief verhaal”, SEC (2011) 173 definitief (4 februari 2011). 232 Resolutie van het Europees Parlement van 2 februari 2012 over "Op weg naar een samenhangende Europese aanpak van collectieve verhaalmechanismen" (2011/2089(INI) 57

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken model en haar vermeende “abusive litigation”. In het ontwerpverslag233 van deze resolutie beklemtoont de rapporteur in zijn toelichting dat ‘public enforcement’ moeten overheersen en ‘private enforcement’ hieraan louter complementair dient te zijn. Hij legt daarbij de nadruk op het behouden van de ‘loser pays’-regel, verbieden van contingency fees en punitive damages. Verder verwerpt hij ook de opt out-mogelijkheid voor eisers wegens de gespannen relatie met artikel 6 EVRM. Deze uitlatingen van de rapporteur vertolken weliswaar niet de officiële visie van de Commissie, doch kan hier uit het signaal worden afgeleid dat de invoer van ‘class action’ naar Amerikaans model als middel ter bescherming van gedupeerde beleggers niet voor de nabije toekomst zal zijn. Een Europese variant zal dan maar vroeg of laat de doorslag moeten geven.

2.2.4 Inspiratie

123. De Europese vijandigheid ten opzichte van de Amerikaanse ‘class action’ en zelfs diepe afkeer van het Amerikaanse ‘private enforcement’-model leidt ertoe dat het Europese debat daaromtrent blijft aanslepen. Een aantal inspiratiebronnen lijken daarbij het vermelden waard.

124. MANNING234 stelt enerzijds de implementatie voor van een publiekbeheerde ‘collective redress’-regeling waarbij het de lidstaten toekomt aan een overheidsdienst of overheidsgesubsidieerde onafhankelijke ombudsman de macht toe te kennen vorderingen te brengen ten behoeve van gedupeerde beleggers. Aan deze instanties zou een ruime onderzoeksmacht moeten worden toegekend, alsook de bevoegdheid om geldelijke schadevergoeding na te streven. Een andere inspiratiebron bij de ontwikkeling van dit model zou de Commissie ook kunnen halen in de Amerikaanse Sarbanes-Oxley Act van 2002.235 Deze regelgeving leidde ondermeer tot de invoering van een dergelijke publiekbeheerde regeling van collectieve schadeafwikkeling. Daarbij dient de Commissie aandacht te schenken aan de zogenaamde ‘fair funds’-bepalingen die aan de Amerikaanse toezichthouder SEC de bevoegdheid toekent geldboetes op te leggen aan genoteerde ondernemingen die de Amerikaanse effectenwetgeving overtreden en de ontvangen boetes vervolgens uit te keren aan investeerders die schade hebben geleden door het misleidend gedrag van de emittent.

233K. LEHNE, Ontwerpverslag over “Op weg naar een samenhangende Europese aanpak van collectieve verhaalmechanismen” (2011/2089(INI)) Commissie juridische zaken.(Beschikbaar op: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-%2f%2fEP%2f%2fNONSGML%2bCOMPARL%2bPE- 467.330%2b01%2bDOC%2bPDF%2bV0%2f%2fNL) 234 W. G. Manning, “The U.S. Securities Fraud Class Action: An Unlikely Export to the European Union”, 37 Brooklyn Journal of International Law 2012, 1114-15(Beschikbaar op SSRN: http://ssrn.com/abstract=2221876) 235 15 U.S.C. §7246(a) (2006) 58

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken

2.2.5 Kritiek

125. Kenmerkend voorafgaande is het gebrek aan internationale coördinatie, die nog meer in de ‘spotlights’ zal komen te staan na Morrison-uitspraak van het Supreme Court. Immers voor de daar uit de boot gevallen Europese beleggers is vanuit de Europese Commissie nog altijd geen adequaat en efficiënt Europees alternatief naar voren geschoven. Voorlopig is de afwikkeling van een massaschadegeval in ruimte mate afhankelijk ruime van de procedureregels ter beschikking van de territoriaal bevoegde rechter. In het aandelencontentieux is het vaak zo dat meer dan één rechter bevoegd kan zijn aangezien een genoteerde onderneming haar aandelen op meer dan één beursmarkt kan verhandelen via ‘cross listing’. De gedupeerde belegger zal bij voorkeur voor het forum kiezen die voorziet in een adequate en efficiënte afwikkeling van de massaschade. De voorliggende keuzemogelijkheid van benadeelde zal onvermijdelijk tot ‘forum shopping’ binnen de Europese Unie leiden en ten koste gaan van nationale jurisdicties die niet voorzien in dergelijke procedure.236 Het gebrek aan Europese coördinatie leidt ertoe dat verscheidene nationale rechters een antwoord moeten geven op diverse juridisch vraagstukken die doorslaggevend kunnen zijn voor de afwikkeling van het massaschadegeval waarbij het aannemelijk is dat de ene rechter bijvoorbeeld tot verjaring van de zaak beslist terwijl een andere rechter in andere zin zal oordelen.

126. Nu er aldus anno 2013 nog geen sprake is van een harmoniserende richtlijn omtrent de invoering van een variant op de ‘class action’ zijn vele lidstaten begonnen met de implementatie van eigen wetgeving om toch in enige mate soelaas te brengen voor gedupeerde investeerders. Daarbij kunnen Nederland en Duitsland als voorlopers worden beschouwd betreffende de collectieve beslechting van aandeelhouderszaken binnen Europa.

236 E. DE BAERE, “Procederen in zaken van massaschade: naar een class action in Belgisch recht?”, TPR 2007, afl. 1, 46, nr. 67-68. 59

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken

2.3 Nederland

2.3.1 Inleiding

127. Vóór 1994 was de situatie bij onze noorderburen simultaan aan de onze. De wet voorzag enkel in een amalgaam van wettelijke uitzonderingen. In 1994 zag de wetgever de noodzaak in om eenheid te creëren en voerde aan de hand van artikel 3:305a BW237de ‘collectieve actie’ in.238 Deze collectieve acties kunnen echter niet ingesteld worden met het oog op het bekomen van een pecuniaire schadevergoeding en focust zich uitdrukkelijk op het vermeende schadeverwekkende gedrag van de verweerder. Dit leverde een aantal problemen op en leidde uiteindelijk tot de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade of WCAM. Met deze door de rechter goedgekeurde modeldading wordt alsnog aan gelaedeerden de mogelijkheid op schadeherstel geboden. De Nederlandse collectieve actie moet aldus gezien worden als een ‘stepping stone’ voor een latere individuele vordering tot monetaire schadevergoeding of om de veroordeelde partij te nopen tot het treffen van een collectieve schikking die door de rechter dan moet worden goedgekeurd via de WCAM, als correctief op de eerste Nederlandse variant van ‘collective redress’. Daarbij moet tenslotte opgemerkt worden dat Nederland met de collectieve actie en de WCAM als enigste land binnen Europa in een opt out-mogelijkheid heeft voorzien.239

237 Voor de verdere bespreking van dit onderdeel moet onder BW het Nederlandse Nieuw Burgerlijk Wetboek worden begrepen. 238 Wet van 6 april 1994 tot regeling van de bevoegdheid van bepaalde rechtspersonen om ter bescherming van de belangen van andere personen een rechtsvordering in te stellen, Staatsblad 1994, 296. 239 .N. TZANKOVA & H. VAN LITH, “Class actions and Class Settlements going global: the Netherlands”, in D. FAIRGRIEVE & E. LEIN(eds.) Extraterritoriality and Collective Redress, Oxford University Press, 2012,67. 60

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken

2.3.2 Collectieve Actie

2.3.2.1 Inleiding

128. In 1994 brak in Nederland het tijdperk aan van de collectieve actie. Om aldus de verwarring met de ‘class action’ te vermijden , is het opportuun kort het grootste verschil tussen beide bloot te leggen. Beide kunnen toegepast worden in ‘securities cases’ zij het dat de collectieve actie evenwel er niet opgericht kan zijn financiële compensatie te verkrijgen. In tegenstelling tot de ‘securities class action’ waar men wel langs gerechtelijke weg financiële compensatie kan bekomen voor ‘securities fraud’, is deze optie in de collectieve actie van artikel 3: 305a BW in alle gevallen uitgesloten.

2.3.2.2 Werking

129. De grondslag voor deze collectieve rechtsvordering vinden we terug in artikel 3:305a BW. Spilfiguur is een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die een rechtsvordering kan instellen teneinde de gelijksoortige belangen van andere personen te behartigen. De wet koppelt hier wel twee voorwaarden aan vast. Enerzijds dient het in het geding betrokken belang ook door haar statuten wordt bejegend.240 De rechter gaat daarbij op discretionaire wijze over tot beoordeling van deze eerste ontvankelijkheidsvoorwaarde. Het daarbij toegepaste criterium is de mate van bundelbaarheid van de in het proces betrokken belangen. Opdat deze vereiste vervuld zou kunnen worden, poneert FRENK dat er abstractie dient te worden gemaakt van de individuele bijzonderheden van elk geval apart zodanig dat eindbeoordeling voor elk individu dezelfde is.241

Een tweede ontvankelijkheidsvoorwaarde omvat een verplichte voorafgaande overlegpoging met de verwerende partij teneinde onverwachte acties van belangenverenigingen te vermijden242. Een termijn van twee weken wordt door de wet voldoende geacht. Recent243 werd met de wijziging van de WCAM echter een derde ontvankelijkheidsvoorwaarde die stelt dat de door de stichting of vereniging ingestelde rechtsvordering onontvankelijk zal worden verklaard indien blijkt dat de belangen van de vertegenwoordigde gedupeerden onvoldoende gewaarborgd zijn.

130. Deze procedure kent echter een ‘klein’ minpunt ten aanzien van de compensatiezoekende beleggers. De collectieve actie kan immers niet ingesteld teneinde een pecuniaire schadevergoeding te bekomen.244 De Nederlandse wetgever achtte dit niet raadzaam wegens beweerde juridisch- technische complicaties die de procedure enkel zouden vertragen. Zo wordt het leveren van bewijs van schadeomvang voor iedere individu en de verdeling van toegekende vergoedingen als problematisch gezien in een collectieve procedure. Wel kan deze procedure resulteren in het verkrijgen van een verklaring van recht waarbij de rechtbank via een declaratoire uitspraak in casu

240 Art. 3:305a lid 1 BW 241 N. FRENK, “Bundeling van vorderingen”, TPR2003, 1438, nr. 38 in S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering , Antwerpen, Intersentia, 2012, 101. 242 Art. 3:305a lid 2 BW 243 Wet van 26 juni 2013 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Faillissementswet teneinde de collectieve afwikkeling van massavorderingen verder te vergemakkelijken (pubicatie op 28 juni 2013) 244 Art. 3:305a lid 3 laatste zin BW 61

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken het onrechtmatig gedrag die aan managers van een genoteerde onderneming wordt verweten, vaststelt waardoor gelaedeerden eventueel via een individuele procedure hun schadeverhaal kunnen verder zetten. Aan de uitkomst van een collectieve actie kan aldus enige precedentwaarde worden gekleefd. De discussie omtrent het al dan niet afschaffen van artikel 3:305a BW is het in het verleden aldaar dan ook , enigszins begrijpelijk, hoog opgelaaid.245

131. Een laatste element in verband met de collectieve actie is artikel 3:305a lid 5 BW. Deze gaat luidt als volgt:

“Een rechterlijke uitspraak heeft geen gevolg ten aanzien van een persoon tot bescherming van wiens belang de rechtsvordering strekt en die zich verzet tegen werking van de uitspraak ten opzichte van hem, tenzij de aard van de uitspraak meebrengt dat de werking niet slechts ten opzichte van deze persoon kan worden uitgesloten.”

Deze bepaling verschaft indirect een opt out-systeem in die zin dat de gewezen rechterlijke uitspraak enkel met gezag van gewijsde is bekleed ten aanzien van de stichting en verweerder en maar ook ten aanzien van de individuele gelaedeerden die niet voor deze opt out geopteerd hebben. Andere door de optredende organisatie vertegenwoordigde belanghebbenden, die aldus wel van opt out gebruik hebben gemaakt, zijn aldus niet gebonden waardoor zij hun recht behouden om naderhand individueel verder te procederen tegen de aansprakelijke verweerder. Deze mogelijkheid is echter wel beperkt in die zin dat ze enkel slaat op het condemnatoire gedeelte van de uitspraak. De benadeelde kan zich niet onttrekken aan de derdenwerking met betrekking tot het declaratoire gedeelte. Terzijde werd met de nieuwe recente wetswijziging van de WCAM ook een zesde lid toegevoegd aan artikel 3:305a BW.246

245 Met de laatste wetswijziging heeft de wetgever er alleszins niet voor geopteerd om dit aan te passen. 246Gelet op het niet-compenserend doel van deze procedure en de impact ervan voor gedupeerde aandeelhouders, wordt deze collectieve actie verder in deze bijdrage niet dieper ontleedt maar wordt er naar verwezen indien nodig. 62

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken

2.3.3 WCAM

2.3.3.1 Aanleiding

132. In 2005 werd de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade ingevoerd die enige gelijkenissen vertoond met de Amerikaanse ‘class action’ uit Rule 23 (b) (3) FRCP. Deze wet kwam tot stand na de befaamde DES-zaak. Deze zaak was de directe aanleiding voor de WCAM. De Nederlandse wetgever werd door deze zaak geconfronteerd met de gebreken van enerzijds artikel 3:305 a BW nu zij de toekenning van een financiële compensatie uitsluit en anderzijds van het Nederlandse recht die niet voorzag in de mogelijkheid om aan een dading bindende kracht toe te kennen die aldus alle benadeelden zou kunnen binden in plaats van louter de betrokken partijen.247 Tot op nu zijn bij de Amsterdamse rechter al zes grote collectieve schikkingen goedgekeurd zoals DES, Dexia, Vie d’Or, Shell, Vedior en Converium. Uit deze zes zaken is niet alleen enig succes van de procedure in Nederland op te merken maar bovendien vanuit de Verenigde Staten lijkt de WCAM-procedure voor beleggers aldaar een stok achter de deur te worden gelet op de stringentere toegang tot de ‘securities class action’.

133. Aanleiding voor deze zaak was een wetenschappelijke misopvatting. Na Wereldoorlog II was men ervan overtuigd dat miskramen het gevolg waren van een daling van de hormonenspiegel. Om dergelijke situaties te vermijden werd aan honderdduizenden zwangere vrouwen DES voorgeschreven. Deze stof, een kunstmatig oestrogeen, had tot doel de hormonenspiegel op peil te houden en een afbreking van een zwangerschap te voorkomen. In werkelijkheid leidde dit middel tot zware fysische afwijkingen die vooral in de puberteit tot uiting kwamen. Bij meisjes was de verhoogde kans op vaginale kanker en bij jongens een verhoogde kans op afwijking van het geslachtslid. Om alle slachtoffers te kunnen centraliseren werd het DES-centrum opgericht. Deze leidde dan ook het overleg met de betrokken farmaceutische bedrijven. Na tal van jaren onzekerheid bekwamen partijen het compromis een fonds op te richten. Dit fonds, opgericht door de Werkgroep DES-fonds 80, deelde vervolgens alle slachtoffers in categorieën naargelang de zwaarte van de aandoening.248 Enig probleem was dat de betrokken verzekeringsmaatschappijen pas over de brug wilden komen indien alle slachtoffers gebonden zouden worden teneinde latere individuele procedures te vermijden.

247 E. DE BAERE, “Procederen in zaken van massaschade: naar een class action in Belgisch recht?”, TPR 2007, afl. 1, 35, nr. 44. 248 Dit is de methode van ‘damage scheduling’ die ook veelvuldig in de Amerikaanse procedure wordt aangewend. 63

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken

2.3.3.2 Werking

134. Vertrekkend vanuit de vaststelling dat de meeste ‘mass tort class actions’ in Amerika voornamelijk eindigen in een ‘settlement’, koos de wetgever resoluut voor een opt out- modeldading. De WCAM voorziet aldus dat een stichting of vereniging met rechtspersoonlijkheid, namens een groep benadeelden van een massaschadegeval, een buitengerechtelijke schikking ,gesloten met de schadeveroorzaker, algemeen verbindend kan laten verklaren door de rechter bij het Hof te Amsterdam. Deze wordt hiervoor exclusief bevoegd gemaakt. Deze procedure heeft veelvuldig toepassing gevonden in het aandelencontentieux, desalniettemin kent ze een algemeen toepassingsgebied.

135. Deze ‘collectieve schikking’ beoogt het collectief afwikkelen van massaschade te faciliteren. In plaats van een ‘class action’ in te voeren als aanzet voor een onvermijdelijke ‘settlement’ verlangt dit model dat de betrokkenen eerst vrijwillig onderhandelen over aansprakelijkheid en compensatie vooraleer ze de rechter aanspreken. De WCAM-procedure kan daarbij autonoom worden opgestart of kan een voortvloeisel zijn van een reeds afgehandelde collectieve actie waarbij de verweerder werd veroordeeld voor zijn wangedrag.249 In laatste geval beschikken de eisende partijen over meer slagkracht nu zij al reeds een vonnis omtrent hetzelfde voorwerp hebben. De procedure zelf valt in te delen in twee fasen: een buitengerechtelijk onderhandelingsluik250 en een procesrechterlijk luik251.

Wat het eerste luik betreft zijn de partijen vrij in het bepalen van de parameters van de minnelijke schikking. Zo kunnen de partijen autonoom bepalen op welke manier de verkregen fondsen worden verdeeld. Vaak wordt ook de mogelijkheid ingelast voor de partijen om de onderhandelde schikking te verlaten ingeval te veel gedupeerden voor een opt out zouden prefereren. Ook is het bovendien mogelijk voor de partijen om provisies te sluiten in verband met de verloning van de advocaten. Deze afspraken, gemaakt tijdens de onderhandelingsfase, zijn in principe niet onderworpen aan gerechtelijk toezicht of goedkeuring. Evenwel dienen ze te stroken met de door de Nederlandse Orde van Advocaten opgelegde regels. Bijgevolg kan met de optredende advocaat geen ‘contingency fee’- overeenkomst worden gesloten ondanks het feit dat ‘succes fees’ in Nederland wel toegelaten zijn.252

Nadat de verwerende partij en de optredende belangenorganisatie een schikkingsovereenkomst bereiken, wordt een verzoek tot verbindendverklaring neergelegd komt de zaak voor de rechter. De rechter zal in eerste instantie dan overgaan tot een kennisgeving van de voorgestelde minnelijke schikking nadat ze heeft kunnen oordelen of de optredende organisatie aan de ontvankelijkheidsvoorwaarden voldoet. Eenmaal de stichting voldoende representatief wordt bevonden, gaat de rechter over tot een beoordeling van de voorgelegde overeenkomst strekkende schadevergoeding . Daarbij dient hij echter wel rekening te houden met de eventuele bezwaren van de benadeelden, die deze schriftelijk of mondeling via een hoorzitting aan de rechter kunnen overmaken. Deze zal worden goedgekeurd door de rechter met een beschikking ingeval zij redelijk

249 Zo waren DES, Dexia en Vie d’Or drie collectieve schikkingen die volgend op een collectieve actie. 250 In het BW (NL) vinden we de regels betreffende de vaststellingsovereenkomst terug (art. 7:907-7:910 BW). 251 Deze fase wordt geregeld in art. 1013-1018 Rv. (NL). 252 D. R. HENSLER, “The Future of Mass Litigation”,78 The George Washington Law Review 2011, 311(Beschikbaar op: http://www.gwlr.org/) 64

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken kan worden beschouwd in het licht van de feiten en omstandigheden253. Vervolgens wordt na de goedkeuring kennisgeving gedaan aan de belanghebbenden van de aangenomen schikking. Het gevolg van deze goedkeuring en verbindendverklaring is dat de volledige groep van benadeelden gebonden worden door de overeenkomst tot schadeafwikkeling, zelfs al werden sommigen niet expliciet vertegenwoordigd.254 Binnen de door de rechter bepaalde termijn kunnen gedupeerden evenwel aan eerstgenoemde schriftelijk melden niet gebonden te willen zijn aan de goedgekeurde overeenkomst255en aldus voor een opt out kiezen. 256 Ingeval van een opt out behoudt de betrokkene de mogelijkheid om via een individuele rechtsvorderingen compensatie te verkrijgen. In geval er niet wordt uitgetreden staan er voor de gebonden groepsleden geen actiemiddelen meer open.

2.3.3.3 Enquêteprocedure

136. In het kader van de WCAM is het enigszins noodzakelijk ook even stil te staan bij deze enquêteprocedure nu deze zeer vaak aangewend wordt in ‘securities cases’ om bewijzen te verzamelen tegen de schadeveroorzakers. Deze bewijzen zullen immers voortvloeien uit het onderzoek naar aanleiding van de instelling van deze procedure. Dit kan aldus aanzien worden als een alternatief op het Amerikaanse ‘pretrial discovery’257 en is ook enigszins te vergelijken met het Belgische deskundigenonderzoek van artikel 168 en artikel 169 van het Wetboek van Vennootschappen, zij het dat de Nederlandse rechter via het enquêterecht een onderneming op eventueel wanbeleid kan toetsen.258

137. Deze procedure wordt opgestart onder leiding van de Ondernemingskamer van het Amsterdamse Gerechtshof en wordt geregeld in artikelen 2: 344-59 BW. Uitgangspunt is dat de rechter na een onderzoek op beperkte wijze het beleid van de onderneming gaat toetsen en vervolgens de nodige voorzieningen gaat opleggen. Immers de rechter mag zich niet in de stoel van de ondernemer gaat plaatsen. De rechter kan bovendien pas van wanbeleid spreken ingeval zich binnen de vennootschap praktijken hebben voorgedaan die als een ernstige fout kunnen worden gekwalificeerd nu op grond van de beleidsvrijheid een gewone fout door de vingers moet kunnen worden gezien.259

De procedure valt uiteen in twee fasen. Na het instellen van een verzoekschrift door de belanghebbenden omschreven in artikel 2: 346 BW volgt er een eerste onderzoek naar mogelijk wanbeleid. Met betrekking tot een genoteerde onderneming valt op dat de verzoekers samen minstens 20 miljoen euro van het kapitaal dienen te vertegenwoordigen. Het verzoek wordt

253 M. PIERS & E. DE BAERE, “Collectief slachtofferschap in rechtsvergelijkend perspectief”, Orde van de dag 2011, afl. 54, 23. 254 D. CORAPI, “Class actions and collective actions”, in D. FAIRGRIEVE & E. LEIN(eds.) Extraterritoriality and Collective Redress, Oxford University Press, 2012,9. 255 Deze opt out-mogelijkheid wordt voorzien in art. 7:908.2 BW. 256 D. HENSLER, “The future of mass litigation: Global class actions and third-party litigation funding”,79 George Washington Law Review 2011, 311. 257 I.N. TZANKOVA, “Funding of mass disputes: lessons from the Netherlands”, 8 J. L. Econ. & Pol’y 2011-12, 569-70 (Beschikbaar op: HeinOnline) 258 S. DE GEYTER, Organisatieaansprakelijkheid. Bestuurdersaansprakelijkheid, corporate governance en risicomanagement, Antwerpen, Intersentia ,2012, 435. (Beschikbaar op: www.law.ugent.be/fli ). 259 L. TIMMERMAN, “Kroniek van het vennootschapsrecht”, NjB 2003, afl. 31, 1633-1636. 65

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken vervolgens aangenomen ingeval er gegronde redenen aanwezig zijn om over het beleid van de betrokken onderneming te gaan twijfelen.260 Gedacht kan worden aan uitlenen van activa zonder enige zekerheidsstelling , een patstelling in de besluitvorming van de onderneming of een onredelijke dividendenpolitiek. Bij genoteerde ondernemingen liggen hoofdzakelijk conflicten tussen aandeelhouders en bestuur aan de bron voor het instellen van deze enquêteprocedure. Na beëindiging van het onderzoek wordt een onderzoeksverslag opgesteld. Ingeval daaruit wanbeleid zou blijken, vangt een tweede fase aan waar de rechter vervolgens over de mogelijkheid beschikt om over te gaan tot het opleggen van één of meerdere voorzieningen.

2.3.3.4 Voor- en nadelen

138. Vanuit de bedrijfswereld werd deze WCAM positief onthaald omwille van zijn bindend effect en finaliteit.261 De schadeveroorzaker wordt via deze procedure niet langer geconfronteerd met diverse individuele procedures van een onduidelijk aantal gedupeerden. Bovendien, ervan uitgaande dat weinigen voor de opt out hebben gekozen, heeft de emittent meer zicht op zijn toekomstige financiële verplichtingen ten aanzien van de gedupeerde beleggers. Tenslotte kan deze ook zelf initiatief nemen om deze procedure gaan opstarten. Vanuit het oogpunt van de schadelijders wordt met de WCAM een aanslepende en kostelijke juridische procedure vermeden en hebben gedupeerden enige zekerheid dat ze binnen een redelijke termijn een geldelijke compensatie kunnen ontvangen. Kort opgesomd biedt de procedure volgende voordelen: centraliseren van belangen, vermijden van ‘first comes first serves’ en drukken van de kosten.262

139. Omtrent deze procedure hebben zich drie bedenkingen gevormd. Enerzijds wordt de volledige afwezigheid van de rechter in de verplichte overlegfase gehekeld. Hij doet immers uitspraak gebaseerd op een aan hem overlegd debat waar hij niet in betrokken werd. Daarnaast wordt de WCAM verweten belangenconflicten te negeren en te veel nadruk legt op de wilsovereenstemming van de contractspartijen.263 Maar het belangrijkste argument die m.i. wel een bom onder procedure legt, is de ondergeschikte onderhandelingspositie van de benadeelde eisers. Deze is immers sterk verzwakt doordat laatstgenoemden niet kunnen dreigen met een volwaardig collectieve procedure en zich bij het onderhandelen kunnen laten bijstaan door een rechter. Dit neveneffect werd duidelijk in de Shell-procedures waar door Nederlandse en Europese beleggers een ‘securities class action’ in de V.S. werd ingesteld als leverage om in Nederland een ‘settlement’ af te dwingen..

In het Memorie van Antwoord van de WCAM werd verdedigd dat de potentieel ondermijnde onderhandelingspositie opgevangen kan worden door het instellen van een voorafgaande collectieve actie aan de hand waarvan de rechter dient te oordelen over bepaalde juridische vraagstukken aangaande de verweten onrechtmatigheid van de verweerder.264 In verleden is er al

260 Artikel 2: 350 BW 261 I.N. TZANKOVA & H. VAN LITH, “Class actions and Class Settlements going global: the Netherlands”, in D. FAIRGRIEVE & E. LEIN(eds.) Extraterritoriality and Collective Redress, Oxford University Press, 2012,71. 262 E. DE BAERE, “Procederen in zaken van massaschade: naar een class action in Belgisch recht?”, TPR 2007, afl. 1, 38, nr.49. 263 E. DE BAERE, “Procederen in zaken van massaschade: naar een class action in Belgisch recht?”, TPR 2007, afl. 1, 38, nr.50. 264MvA, Kamerstukken I 2004/05, 29 414, nr. C, p.1-2. 66

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken reeds interactie geweest tussen beide procedures. Zo zijn de Vie d’Or -en Dexia-zaken twee voorbeelden die eindigden in een WCAM-schikking. De declaratoire beslissing die hieruit voortvloeit kan de partijen faciliteren in de onderhandelingen en partijen nopen tot een schikking. Immers de vermeende schadeveroorzaker loopt op deze manier niet het risico veroordeeld te worden om financiële compensatie te betalen en ontloopt op deze manier een potentiële ‘black mail settlement’.265

Daarnaast kan de rechter ook beslissen om in de collectieve actie een aantal proefpersonen als mede-eisers te laten optreden en schadevergoeding in geld vorderen. Bij dit proefproces wordt aldus de aansprakelijkheid van de schadeveroorzaker vastgesteld en doet de rechter toch, ondanks de beperking van artikel 3:305a lid 3, aldus uitspraak over de schade en de causaliteit. Deze uitspraak heeft echter geen gezag van gewijsde ten aanzien van de niet bij het proefproces betrokken benadeelden. Zo werd dit proefproces aangewend door de Rechtbank van Amsterdam in de Dexia- zaak. 266

265 I.N. TZANKOVA & H. VAN LITH, “Class actions and Class Settlements going global: the Netherlands”, in D. FAIRGRIEVE & E. LEIN(eds.) Extraterritoriality and Collective Redress, Oxford University Press, 2012,74. 266 Dexia, Hof van Beroep te Amsterdam, 25 januari 2007, NJ (2007) 427. 67

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken

2.3.4 Hervorming

140. Vanaf haar ontstaan was al duidelijk dat de WCAM-schikking een schot in de roos was. Na haar afkondiging in 2005 heeft het Hof te Amsterdam als zesmaal een collectieve schikking goedgekeurd. Nadat de DES-zaak in 2006 werd afgerond, volgde meteen al een schikking van één miljard euro in de aandelenlease-affaire van Dexia, de zogenaamde Duisenberg-regeling. Kort na de afronding van beide spraakmakende zaken werd daarom een wetsevaluatie door de wetgever bevolen teneinde de kinderziektes op te sporen en de potentiële probleemgebieden van de wet in kaart te brengen. Er werd vastgesteld dat de WCAM voorziet in een efficiënte schadeafwikkeling maar echter problemen oplevert wanneer de onderhandelingsbereidheid van één van de partijen zoek is. Bovendien rezen ook vragen omtrent de aangepastheid van de WCAM in internationale context.267 Deze wetsevaluatie resulteerde zeer recent in de afkondiging van de ‘Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade’268. Anderzijds werd opgetreden tegen de vrije creatie van claimstichtingen met de Claimcode.

2.3.4.1 Wijziging WCAM

141. Op 8 november 2011 werd de ‘motie Dijksma’ aangenomen door de Nederlandse Tweede Kamer. Hier werd de regering en aldus de Minister van Veiligheid en Justitie gevraagd een stappenplan op te stellen om te komen tot de toekenning van het recht voor representatieve belangenorganisaties om schade collectief te verhalen, door de WCAM en het BW aan te passen.269 Na de aanvaarding van deze motie werd echter al eind 2011 een wetsvoorstel tot wijziging van de WCAM ingediend naar aanleiding van een wetsevaluatie. Op 26 juni 2013 werd dit wetsvoorstel effectief afgekondigd tot wet. Hier wordt enkel een kort schets geboden van een aantal belangrijke wijzigingen die tot doel hebben de rol van de rechter te vergroten binnen de WCAM. Maar alvast kan gesteld worden dat het onverwachte internationale succes van deze procedure een belangrijke factor was in de hervorming.270

142. Een eerste belangrijk punt van deze wetswijziging is de invoering van preprocessuele comparitie271 in het nieuwe artikel 1018 sub a in Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Hierboven werd immers de kritiek geuit dat de WCAM onvoldoende ‘leverage’ biedt ingeval er een weinig onderhandelingsbereide verweerder ten opzichte van de partijen staat. Teneinde dit in de toekomst te mijden en de totstandkoming van kwalitatief hoogstaande collectieve schikkingen te bevorderen, werd recent bovenstaand artikel ingevoerd. Samengevat verschaft dit de partijen nu de mogelijkheid aan om vóór de aanhangigmaking van de zaak de bijstand van de rechter

267 Deze aspecten zullen evenwel dieper worden toegelicht in het vijfde hoofdstuk. 268 Of voluit: Wet van 26 juni 2013 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Faillissementswet teneinde de collectieve afwikkeling van massavorderingen verder te vergemakkelijken (Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade) 269 In de motie werd aan de Minister gevraagd een schrapping van artikel 3:305a BW te overwegen maar in zijn reactie laat hij blijken dat dit enkel maar wenselijk is voorzover er in een alternatief wordt voorzien: Kamerstukken II 2011/12, 33 000 XIII, nr.14 1-2(motie Dijksma); Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr.6, 1-8 (reactie op motie Dijksma). 270 De wijze van kennisgeving werd ook verbreed. Zie hoofdstuk 6. 271 Comparitie betekent naar Nederlands recht een verschijning voor het gerecht, een bijeenkomst ter beraadslaging of een zitting. 68

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken te verzoeken. Het doel is na te gaan in welke mate een collectieve schikking effectief gesloten zou kunnen worden of om de verdere afwikkeling van het geschil te bespreken en eventuele procesafspraken te maken.272 Maar ook in het geval dat een verweerder geconfronteerd wordt met een hoeveelheid van stichtingen met een andere achterban, kan deze laatste een preprocessuele comparitie verzoeken van de rechter teneinde na te gaan welke verenigingen als voldoende representatief kan worden geacht.

Tot slot moet opgemerkt worden dat de standpunten en meningen verschaft door de rechter tijdens deze fase in principe niet als bindend mogen worden beschouwd. Maar het oordeel van de rechter over de representativiteit van de desbetreffende stichting zou echter wel bindend moeten zijn.273 Dan pas zou dit nieuwe instrument zijn ‘zeeffunctie’ kunnen vervullen in die zin dat ze zo de rotte van de goede appels zou kunnen onderscheiden. Nadeel is wel dat deze bijkomende ontvankelijkheidseis de procedure kan vertragen maar niettemin kan de vergroting van de rol van de rechter in deze fase toegejuicht worden.

143. Een tweede wijziging is terug te vinden in lid 1 van artikel 7:907 BW. Waar vroeger de optredende representatieve verenigingen slechts konden optreden inzoverre allen de belangen van de door hen vertegenwoordigde leden behartigden in haar statuten. Welnu wordt deze vereiste geschrapt en wordt aan de representativiteitsvoorwaarde voldaan indien voor elke groep van personen er minstens één van de contracterende organisaties statutair de belangen van deze groep waarborgt .274

144. Een volgend punt van wijziging houdt verband met de Nederlandse faillissementsprocedure. Naar aanleiding van het faillissement van de DSB Bank stelde wetgever vast dat een in dergelijk situatie verkerende onderneming ook met een massaschadeclaim kon geconfronteerd worden. Eén groot struikelblok is echter dat de Nederlandse Faillissementswet , niettegenstaande ze net zoals de WCAM in een gebundelde afwikkeling voorziet, doch louter in se een individuele procedure is. Zo dient ieder schuldeiser individueel zijn vordering ter verificatie aan de curator voor te leggen. Bij een zaak zoals de DSB Bank zal deze verificatieprocedure echter veel tijd en werklast in beslag nemen. Daarom wordt met de wijziging van de Faillissementswet het nu mogelijk om als schuldeisers hun vorderingen niet meer ter verificatie aan de curator voor te leggen ingeval een door de curator bekrachtigde en door de rechter verbindende WCAM-overeenkomst omtrent hun vorderingen wordt gesloten.275

145. Een andere zwakte waarnaar vaak werd verwezen in Nederlandse literatuur, is het feit dat allerlei belangenorganisaties los van elkaar acties tegelijk konden instellen. Een samenloop van meerdere collectieve procedures werkt immers kostenverhogend en vraagt extra tijd van de rechtsinstanties. Bovendien bleken bepaalde organisaties onvoldoende representatief te zijn met betrekking tot de door hen aangenomen zaken. Daarom werd aanvankelijk het voornemen geuit bij

272 D. OZMIS en I.N TZANKOVA, “De evaluatie van de WCAM: de kernthema’s uitgelicht”, TCR 2012, 35-37.( Beschikbaar op: www.bju.nl). 273 Dit is althans de mening van bovenstaande auteurs. Ingeval dit artikel dit niet zou bepalen, mag het voor hen zelfs achterwege worden gelaten. 274 T.M.C. ARONS, “De failliete boedel als collectieve afwikkeling bij uitstek? Een update over ontwikkelingen in verhaal en afwikkeling van schade op collectief niveau”, Tijdschrift voor Financieel Recht 2011,384-386. 275 Artikel 110, derde lid Faillissementswet (NL); zie MvT Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr.3, 7-11. 69

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken wijziging van de WCAM tevens een specifiekere representativiteitseis op te nemen in artikel 7:907 BW. Na een aantal negatieve adviezen van de Nederlandse Raad van State werd dit onderdeel van het hangende wetsvoorstel geschrapt.276 Deze verwerping moet echter bekeken worden in het licht van de hieronder besproken ‘Claimcode’, die nu als vrijwillig niet-bindend regulerend alternatief geldt op dit wettelijk legaat.

2.3.4.2 Claimcode

146. Vòòr de afkondiging van dit zelfreguleringsinitiatief waren er in Nederland in de praktijk een aantal problemen die zich voordeden met de optredende vertegenwoordigende organisaties die de noodzaak naar hervorming op dit vlak vergrootte.

Zo is het immers gebruikelijk dat de gevestigde belangenorganisaties277 de rechtsvorm van een vereniging aannemen terwijl ad hoc organisaties, ook wel ‘special purpose vehicles’ genoemd, opteren voor de rechtsvorm van de Nederlandse stichting. Deze kan immers goedkoop worden opgericht en is weinig transparant wat betreft haar besluitvorming, financieel beleid. Haar bestuur is immers aan niemand verantwoording verschuldigd nu er geen algemene vergadering is. Dit in tegenstelling tot de figuur van de vereniging waar het bestuur tegenover een algemene vergadering staat. De bijeenroeping van de leden op de algemene vergadering brengt heel wat kosten met zich mee en kan leiden tot interne kwesties die de slagkracht van de organisatie aantasten. Het relatieve gemak waarmee iedereen in feite een ad hoc stichting kan oprichten en via de media aan de hand van meeslepende reclame gedupeerden kan ronselen doet enige concurrentie onder deze organisaties ontstaan. Dit gevolg kan tot nadeel hebben dat enerzijds de keuze voor gedupeerden om een vertegenwoordiger te kiezen onoverzichtelijk wordt en anderzijds dat deze competitie enigszins een obstakel voor de verweerder vormt die enkel een vlotte buitengerechtelijke minnelijke schikking op het oog had. Deze tegenstellingen in rechtsvorm en het gebrek aan verantwoording en transparantie in hoofde van de bestuurders van deze ad hoc claimstichtingen waren de aanleiding voor de Claimcode die nu een meer specifieke representativiteitsvoorwaarde inlast.

147. Als reactie op de zonet vermelde problemen werd een Claimcode ontworpen door een ad hoc commissie en voorgelegd aan de Nederlandse Minister van Justitie in 2011. Deze Claimcode tracht een breed draagvlak te worden voor ‘principle based’ zelfregulering door en voor claimstichtingen die zonder winstoogmerk de belangen beschermen van gedupeerden in een collectieve actie of WCAM-schikking. Samengevat is deze code louter een set van vrijblijvende principes die van toepassing kunnen worden gemaakt op ad hoc stichtingen die als representatieve organisatie in een collectieve actie of WCAM-schikking optreden. Ongeacht haar vrijwillig karakter wordt er enigszins vanuit gegaan dat de betrokken organisaties zich aan deze Code conformeren. Wegens de uiteenlopende types van stichtingen wordt hier ook de ‘Comply or explain’-regel toegepast. Deze belangenorganisaties dienen zich te onderwerpen aan vijf niet-juridisch bindende principes. Samengevat wordt de naleving en handhaving van de code gevraagd, de onafhankelijke behartiging van de belangen van de benadeelden, transparantie omtrent het bestuur, hun

276 MvA Kamerstukken I 2012/13, 33 126, nr. C, p.2-3. 277 Voorbeelden zijn de VEB, Vereniging Eigen Huis. 70

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken vergoeding alsook de samenstelling van de raad van toezicht van de organisatie.278 Evenwel blijft de concurrentie tussen de optredende organisaties nog steeds een probleem die niet ondervangen wordt door de wet, noch door de Claimcode.279

148. De toekomst zal echter dienen uit te wijzen in welke mate dit initiatief op positieve wijze bijdraagt tot de procedure. Op het eerste zicht wordt ondermeer door TZANKOVA de kritiek geuit dat deze code louter “an extra layer of costs and bureaucracy” zal opleggen aan de optredende organisaties. Evenwel moet de mogelijkheid voor belanghebbenden om uit een goedgekeurde schikking uit te treden enerzijds en anderzijds de plicht van de Amsterdamse rechter om de voorliggende schikking proactief en kritisch te beoordelen enigszins als twee vangnetten voor potentiële misbruiken worden gezien.280

2.3.5 Conclusie

149. Allerlaatst is het op zijn minst opmerkelijk dat door verscheidene ‘securities class action’- advocaten de WCAM werd ingeluid als “the tiger of European collective redress schemes”. Maar de WCAM is simpelweg geen ‘class action’. Er is misschien wel sprake van een groep van gedupeerde investeerders maar niet van een ‘action’. Deze procedure resulteert louter in een minnelijke schikking die door de rechter wordt goedgekeurd zonder dat hij, in tegenstelling tot de Amerikaanse rechter compensatie kan bevelen. De WCAM wordt door TZANKOVA samengevat als een ‘court- annexed alternative dispute resolution’ die bindend wordt verklaard door de rechter voor alle eisers die nalaten gebruik te maken van de opt out-mogelijkheid.281 Voor het treffen van een schikking onder de WCAM is immers niet vereist dat een procedure voor de rechtbank hangende is, waardoor evenmin van een ‘class action litigation’ kan worden gesproken. VAN BOOM omschrijft de WCAM als “a composite of a voluntary settlement contract sealed with a judicial trust mark.”282

150. In het kader van massaschade onder beleggers lijkt deze procedure wel onvoldoende dreigend effect te hebben. Het gaat immers om een ‘settlement’. Vanuit de publieke opinie leidt dit m.i. tot een minder groot reputatieverlies voor de emittent en een grotere kans op dekking van zijn aansprakelijkheidsverzekeraar ( nu ingeval van veroordeling tot ‘securities fraud’ een verzekeringsdekking uitgesloten is). Bovendien mankeert de schikking an sich een condemnatoir karakter. Gelet op voorgaande en het feit dat in Nederland een volwaardige collectieve actie ontbreekt, lijkt deze procedure een onvoldoende incentive om tot een schikking te komen. Met de wijziging van de WCAM en de komst van preprocessuele comparitie hoopt de wetgever hiermee weliswaar verandering in te brengen. Desondanks blijkt dit model enigszins succesvol te zijn.

278 J. H. LEMSTRA en R.W. OKHUIJSEN, “Consultatiedocument ‘Zelfregulering claimstichtingen”, Tijdschrift voor Financieel Recht 2010, 159-162. 279 I.N. TZANKOVA & H. VAN LITH, “Class actions and Class Settlements going global: the Netherlands”, in D. FAIRGRIEVE & E. LEIN(eds.) Extraterritoriality and Collective Redress, Oxford University Press, 2012,76. 280 I.N. TZANKOVA, “Funding of mass disputes: lessons from the Netherlands”, 8 J. L. Econ. & Pol’y 2011-12, 565-66 (Beschikbaar op: HeinOnline) 281 I.N. TZANKOVA, Toegang tot het recht bij massaschade, Deventer, Kluwer, 2007, 183. 282 W.H. VAN BOOM, “Collective Settlement of Mass Claims in the Netherlands”, Rotterdam Institute of Private Law 2009, 9. 71

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken

2.4 Duitsland

2.4.1 Inleiding

151. Ondanks het feit dat in Duitsland heden ten dage geen sprake is van een ‘class action’ naar Amerikaanse model, werd in het verleden doch een aantal initiatieven genomen teneinde vormen van collectief procederen mogelijk te maken. Zo bestaat er in Duitsland een lange traditie van het zogenaamde “Verbandsklagen”283 waarbij bepaalde consumentenverenigingen ten behoeve van het algemeen belang een rechterlijke bevel of declaratoire uitspraak kunnen bekomen, schadevergoeding vorderen is hier uitgesloten.284

De ontplooiing van het ‘collectief’ procederen in Duitsland kwam echter in stroomversnelling na het debacle van de Telekom-zaak. Deutsche Telekom, een gigant op vlak van telecommunicatie, had enerzijds nagelaten haar vastgoedactiva juist te waarderen en anderzijds nagelaten de nakende overname van een Amerikaanse telecommunicatiebedrijf in haar prospectus te vermelden. Zowel in Duitsland en in Amerika werd door ongeveer zestienduizend beleggers actie ondernomen. De in Amerika ingesteld ‘class action’-procedure mondde uit in een schikking. Duitse beleggers konden echter niet meegenieten van deze schikking. Hierdoor werden andermaal de tekortkomingen van Duitse procesrecht bij de behandeling van massaschadegevallen. Drie jaar na de feiten was er immers nog geen enkele hoorzitting georganiseerd. Een aantal misnoegde beleggers stelden een beroep in bij het ‘Bundesverfassungsgericht’, gestoeld op de figuur van de rechtsweigering. Het hof verwierp het beroep maar maande de rechter bij het Landesgericht aan tot een spoedige afwikkeling. Daarbij werd voorgesteld gebruik te maken van andere proceduretechnieken zoals het gebruik van testzaken of ‘Musterklage’. De reactie van de wetgever op de Telekom-zaak kwam er met de invoering van de ‘Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz’ van 16 augustus 2005 of kortweg de KapMuG.285

2.4.2 KapMuG-wet

2.4.2.1 Inleiding

152. Naar aanleiding van de hervorming van de Aktiengezetz286 vond de KapMuG-wet het levenslicht in 2005. Met de invoering wilde de wetgever na de recente schandalen en gelet op de positie van Duitsland als Europese economische grootmacht zich richten op de bescherming van de Duitse beleggerswereld. Vandaar dat haar materieel toepassingsgebied beperkt blijft tot geschillen tot vergoeding van schade ten gevolge van misleiding van aandeelhouders in prospectussen, financiële verklaringen en andere. Initieel was de KapMuG-wet een experimentele wet gekoppeld

283 G. WALTER, “Mass Tort Litigation in Germany and Switzerland”, Duke Journal of Comparative and International Law 2001, 375. 284 De procedure vinden we o.a. terug in het Duitse mededingingsrecht; § 13 Gesetz über den unlauteren Wettbewerb. 285 D. BAETGE, “Class Actions, Group Litigation & Other Forms of Collective Litigation Germany”, 8-9 op http://globalclassactions.stanford.edu/sites/default/files/documents/Germany_National_Report.pdf. 286 De “German Stock Corporation Act” kan beschouwd worden als het fundament van de Duitse Corporate Governance. 72

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken aan een sunset-clausule waardoor zij slechts van toepassing zou zijn tot 31 oktober 2012, na een verlenging in 2010. Maar recent besliste de Bundestag na een positieve evaluatie en lichte hervorming te verlengen tot 2020 teneinde aan de wet een definitief permanent karakter te verschaffen.287

153. Belangrijke opmerking evenwel is dat de KapMuG niet als een ‘class action’ beschouwd kan worden. De Duitse wetgever hecht hiervoor te veel belang aan grondwettelijke gewaarborgde beginsel zoals het recht om gehoord te worden of ‘Recht auf rechtliches Gehör’.288 Ze moet eerder opgevat worden als een declaratoire uitspraak omtrent gemeenschappelijke geschilpunten waarna de individuele kwesties alsnog moeten worden beslecht. Doorheen de procedure zal het respect voor dit principe in de KapMuG-wet vaak terugkeren. De rechter is immers verplicht om rekening te houden met alle eisen en verweren van alle partijen.289

2.4.2.2 Werking

154. Deze wet verschaft een modelprocedure(‘Musterverfahren’) in de vorm van een proefproces die het Duitse Hof van beroep toelaat om een bindende ‘prejudiciële’ beslissing te nemen omtrent gemeenschappelijke vraagstukken van verscheidene gelijksoortige individuele rechtsvorderingen van benadeelde beleggers. De KapMuG werd aldus niet ontworpen om schadeherstel te verlenen aan individuele investeerders. Deze procedure betreft geen autonoom geding maar kan eerder opgevat worden als een prejudiciële procedure in drie fases.290

155. In een eerste fase dient elke individuele gedupeerde belegger een individuele rechtsvordering in te stellen bij de rechtbank waar de emittent zijn zetel heeft291. In een volgende stap komt het aan elke eiser of verweerder toe, ongeacht hoedanigheid een verzoek in te dienen met het oog op de toepassing van een modelprocedure, dit is de ‘Musterfeststellungsantrag’. Deze mogelijkheid staat echter niet open voor een derde of voor de rechter ambtshalve. Bij deze aanvraag dient de eiser het al dan niet bestaan van bepaalde voorwaarden aan te tonen die de toegang tot deze procedure dienen te rechtvaardigen. Via een speciaal voor de ‘KapMuG’-ingerichte klachtenregister of ‘elektronischer bundesanzeiger292’ worden de individuele aanvragen gebundeld en gepubliceerd zodanig dat eisers informatie kunnen zoeken over rechtszaken met gemeenschappelijke elementen, advocaten vorderingen kunnen monitoren .

Vervolgens indien binnen een tijdspanne van vier maanden minstens negen andere verzoeken tot instellen van een modelproces omtrent eenzelfde gelijksoortig geschil, zal de rechter in eerste

287 Persmededeling van het Duitse Ministerie van Justitie ( 29/06/12), beschikbaar op: http://www.bmj.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2012/20120629_Rechtsschutz_fuer_Kapitalanleger_w ird_gestaerkt.html?nn=2010466. 288 Artikel 103 van de Duitse Grundgesetz. 289 D. BAETGE, “Class actions, Group Litigation & Other Forms of Collective Litigation: Germany, 2-4 op http://globalclassactions.stanford.edu/sites/default/files/documents/Germany_National_Report.pdf. 290 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering , Antwerpen, Intersentia, 2012, 106-108, nr. 100. 291 M. PARSONS, “European Class actions”, 4 South Carolina Journal of International Law and Business 2008, 52. 292 C. HODGES, The Reform of Class and Representative Actions in European Legal Systems. A new framework for Collective Redress in Europe, Oxford Portland, Hart Publishing, 2008, 78. 73

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken aanleg (‘Landesgericht’) de zaken doorverwijzen naar de rechter bij het ‘Oberlandesgericht’ die uit de verschillende aanhangig gemaakte individuele procedures een modelprocedure of ‘Musterverfahren’ zal selecteren.293 Vervolgens worden de individuele procedures voor de lokale rechtbanken geschorst en wordt voor de beslechting ten gronde de modelzaak overgemaakt aan het Hof van beroep (‘Oberlandesgericht’). Voorafgaand aan het oordeel van de rechter dient deze een ‘modeleiser’ of ‘Musterkläger’ aan te duiden.

156. Bij de selectie van de modeleiser laat de rechter zich leiden door een aantal factoren zoals de waarde van de vordering en de eventuele afspraken tussen eisers omtrent de aanwijzing van een ‘Musterkläger’. Dit is niet perse de eiser die als eerste zijn vordering heeft ingesteld. Zodoende wordt een “race to the courthouse” vermeden. Hoewel deze modeleiser vrij blijft in zijn beslissing hoe het proefproces het best afgewikkeld wordt, is hij bij het treffen van een schikking verplicht de goedkeuring te verkrijgen van alle betrokkenen.294 De andere eisende partijen , aangeduid als de ‘Beigeladene’, zijn geen partij in het proefproces. Zij kunnen wel deelnemen in de procedure en verweermiddelen aanwenden voorzover dit stemt met de handelingen en verklaringen van de ‘Musterkläger’.295 Daarnaast hebben deze ‘Beigeladene’ ook de mogelijkheid om tot een uitbreiding van de gemeenschappelijke geschilpunten te verzoeken bij de rechter in eerste aanleg.296 De rechter die vóórheen bevoegd was te oordelen over de claim van de modeleiser, verkrijgt exclusieve bevoegdheid over alle zaken verwant met het voorwerp van de modelprocedure. De toepassing van de modelprocedure wordt publiek bekendgemaakt in voorvermeld register, wat leidt tot de schorsing van alle aanhangige gelijkaardige vorderingen.

157. Allerlaatst zal de rechter in hoger beroep uitspraak doen over de gemeenschappelijke feitelijke en/of juridische geschilpunten bij wege van een proefproces.297 In deze fase kan echter nog geen schadevergoeding worden bekomen door de individueel benadeelden. Dit eindoordeel of ‘Musterentscheid’ moet bestempeld worden als een tussenarrest en is enkel bindend voor alle verwante vorderingen, geregistreerd vóór de datum van deze beslissing.298 Een opt in of opt out- mogelijkheid wordt daarbij niet voorzien.299 Immers de KapMuG-wet vereist dat iedere eiser effectief in eerste aanleg een rechtsvordering instelt. Vandaar dat er in Duitsland geen sprake kan zijn van een ‘class’. Na deze eindbeslissing herleven de verscheidene individuele procedures. Elementen uniek aan de claim van een bepaalde eiser alsook vordering tot schadevergoeding dienen afzonderlijk behandeld te worden door de rechter in eerste aanleg.300 Deze laatstgenoemde moet daarbij consistent rekening te houden met ‘res judicata’-effect van het modelproces bij het afhandelen van de individuele procedures. Aldus is de beslissing van het ‘Oberlandesgericht’ te beschouwen als een ‘virtueel’ precedent.

293 Met de hervorming werd deze termijn verlengt tot 6 maanden; §6 (1) KapMuG-wet (nieuw) 294 §14 (3) KapMuG-wet 295 §12 KapMuG-wet 296 §13 KapMuG-wet 297 D. FAIRGRIEVE & G. HOWELLS, “Collectieve redress procedures: European Debates”, in D. FAIRGRIEVE & E. LEIN(eds.) Extraterritoriality and Collective Redress, Oxford University Press, 2012,27. 298 M. PARSONS, “European Class actions”, 4 South Carolina Journal of International Law and Business 2008, 53. 299 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering , Antwerpen, Intersentia, 2012, 108. 300 S.M. GRACE, “Strengthening investor confidence in Europe: U.S.-style securities class action and the Acquis Communautaire”,15 J.Transnational Law & Policy 2006, 298-99, beschikbaar op HeinOnline.org (19/06/2013) 74

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken

2.4.2.3 Voor- en nadelen

158. Eén element dat de KapMuG-procedure een efficiënte werking verleent, is het ‘Klageregister’ of klachtenregister. Investeerders kunnen op deze manier makkelijk hun vorderingen monitoren alsook nagaan of er procedures hangende zijn die nauw verwant zijn met de eigen claim. Bovendien kan dit register een investeerder ertoe aanzetten een aanvraag tot toepassing van de modelprocedure in te dienen om zo alle proceskosten te kunnen verdelen over alle eisers.301

159. Maar niettegenstaande voorafgaande blijkt de kritiek over het Duitse proefproces luid klinken. Zo zijn er immers een aantal procedurele obstakels die het verloop van de procedure sterk vertragen. Zo wordt gesteld dat deze procedure er niet in slaagt zowel de kosten voor eisers als de last wegend op de rechtbanken bij beslechting van een collectief aandelengeschil substantieel te doen dalen. Een verklaring hiervoor wordt gevonden in het feit dat er hier geen sprake is van een werkelijke aggregatie van vorderingen bij één enkele rechter. Immers gedupeerden dienen individueel een procedure in te stellen en na afloop van de modelprocedure moeten de overige eisers toch nog hun individuele claims vorderen en daarbij bepaalde elementen van hun claim bewijzen vóórdat zij schadevergoeding kunnen bekomen. De rechter bij het ‘Oberlandesgericht’ kan immers geen schadevergoeding toekennen in het proefproces, enkel de lagere rechter kan dit vraagstuk beslechten.

Nu iedere belegger zijn eigen vordering moet instellen, is er bijgevolg ook weinig prikkel om te procederen, gelet op het gelden van de ‘Loser pays’-regel. Aldus concentreert de KapMuG-wet zich louter op substantiële massaschade.302 Daarnaast voelen weinig advocaten zich geroepen om de verdediging van de belangen van de ‘Musterkläger’ op zich te nemen. Immers in Duitsland zijn geen ‘contingency fees’ van toepassing en verwerft de advocaat bij deze procedure op grond van Duits recht niets meer dan ingeval hij zou optreden in een individuele procedure terwijl de werklast bij de KapMuG beduidend hoger ligt.

160. Een andere opmerking is de actieve rol die aan de ‘Beigeladene’ in het proefproces wordt toegekend. Overeenkomstig § §12 en 13 KapMuG-wet kunnen zij enerzijds om hun tussenkomst verzoeken en anderzijds vragen om een uitbreiding van de gemeenschappelijke elementen in het modelproces bij de gewone rechter. Daarbij dient echter beseft te worden dat deze groep uit duizenden benadeelden bestaat. Als elkeen afzonderlijk deze rechten wenst uit te oefenen, betekent dit een niet te overzien obstakel voor de vlotte afhandeling van de KapMuG-procedure. Bovendien ingeval de ‘Musterkläger’ het proefproces wil beëindigen met een minnelijke schikking, dient hij daartoe ook het akkoord te verkrijgen van alle geregistreerde eisers vooraleer ze uitwerking kan verkrijgen. Een schikking zal in vele gevallen moeilijk te verkrijgen zijn.303

161. Gelet op de hierboven geschetste obstakels is het niet verwonderlijk dat de KapMuG nog maar weinig in actie is moeten komen. In 2007 was er één zaak die onontvankelijk werd verklaard.

301 M. PARSONS, “European Class actions”, 4 South Carolina Journal of International Law and Business 2008, 53. 302 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering , Antwerpen, Intersentia, 2012, 109, nr. 102. 303 L. MOHER & L. MORGAN, “Germany:Multi party litigation in Germany: The KapMug in action”, in Class actions, Federated Press 2008, (http://www.mondaq.com/x/160298/Class+Actions/) 75

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken

Daarnaast zijn er twee aanhangige zaken die nog altijd betrekking op de Telekom-zaak. Tot slot was er ook nog een andere zaak waar de aanvraag evenwel werd verworpen wegens te weinig ‘Musterfeststellungsantragen’.304

2.4.3 KapMuG-hervorming

162. Na een grondige evaluatie van de KapMuG in 2009305, heeft de Duitse wetgever een wetswijziging afgekondigd van Kapmug teneinde een aantal van de hierboven geschetste kritieken aan te pakken. Deze nieuwe KapMug- wet trad in werking op 1 november 2012. Opnieuw is er een sunset-clausule ingelast die afloopt op 1 november 2020. Hier kort een aantal nieuwigheden op een rijtje.

Een eerste kleine wijziging is de uitbreiding van het materieelrechtelijk toepassingsgebied. Aldus wordt het nu mogelijk voor gedupeerden om op te treden tegen valse of misleidende kapitaalmarktgerelateerde informatie bij verkoop en distributie van financiële producten. In kort wordt het vanaf mogelijk voor beleggers om hun claims te richten tegen banken en financiële adviseurs.306 Aldus omvat het toepassingsgebied nu ook het gebruik van misleidende informatie terwijl er voorheen een rechtstreekse band vereist was tussen onjuiste informatie en de daaruit voortvloeiende schade.

In §10 van de nieuwe KapMuG-wet is de wetgever gedeeltelijk ingegaan op de verzoeken van de rechtsleer. Zij stelden immers een ‘einfachen Teilnahme’ of eenvoudige deelname voor maar de wetgever ging echter niet verder dan een ‘Anspruchsanmeldung’. Nu zal het niet meer nodig zijn voor iedere belegger om een eigen rechtsvordering in te stellen maar kunnen zij eenvoudig aanmelden aan de hand van een schriftelijk claimformulier, wel binnen een beperkte termijn van zes maanden na de bekendmaking van het modelproces. De gevolgen van deze aanmelding bij het ‘Oberlandesgericht’ zijn evenwel beperkt. Zo wordt de ‘Anmelder’ geen actieve partij bij het modelproces noch heeft de ‘Musterentscheid’ enig gezag van gewijsde ten aanzien van deze groep. Het laat hen enkel toe de uitkomst van modelproces af te wachten om vervolgens alsnog te overwegen een individuele actie in te stellen nu deze aanmelding de verjaring zal doen stoppen. Hiermee wordt enigszins beoogd de’ incentive to sue ‘ te verhogen nu deze aanmelding veel minder kosten met zich meebrengt dan de instelling van een volwaardige individuele procedure bij het ‘Landesgericht’. Omgekeerd leidt dit evenwel tot een ‘free rider’-probleem.307

304 D. BAETGE, “Class actions, Group Litigation & Other Forms of Collective Litigation: Germany, 18 op http://globalclassactions.stanford.edu/sites/default/files/documents/Germany_National_Report.pdf. 305 Zie A. HALFMEIER, P. ROTT & E. FEESS, “Evaluation des KapitalanlegerMusterverfahrengesetzes: Forschungsvorhaben im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz“, Frankfurt school of Finance and Management 2009, 1-136. Te vinden op: http://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Abschlussbericht_KapMuG_Frankfurt%20School_2009.p df?__blob=publicationFile 306 §1 KapMuG-wet (nieuw) 307 A. HALFMEIER, P. ROTT & E. FEESS, “Evaluation des KapitalanlegerMusterverfahrengesetzes: Forschungsvorhaben im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz“, Frankfurt school of Finance and Management 2009, 101-103(Beschikbaar op: http://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Abschlussbericht_KapMuG_Frankfurt%20School_2009.p df?__blob=publicationFile). 76

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken

Waar voorheen een minnelijke schikking slechts uitwerking kon verkrijgen na het akkoord van alle betrokken partijen, wordt met de nieuwe wet de mogelijkheid geboden een buitengerechtelijk onderhandelde minnelijke schikking te laten goedkeuren door de rechter.308 Maar de goedgekeurde schikking heeft evenwel enkel een bindende werking ten aanzien van de ‘Musterkläger’, ‘Musterbeklagte(n)’ en de ‘Beigeladenen’ en aldus niet voor de aangemelde partijen of andere beleggers. Er wordt daarbij ook in een opt out-mogelijkheid van één maand voorzien die enkel uitoefenbaar is voor de ‘Beigeladenen’. Tot slot kan deze schikking pas effectief uitvoerbaar worden indien minder dan 30% van laatstgenoemden voor de opt out hebben geopteerd.

Allerlaatst heeft men een aantal wijzigingen ondernomen teneinde processnelheid van de KapMug te optimaliseren. Met de Telekom-zaak, die na tien jaar nog steeds niet afgehandeld is, is alleszins een voorbeeld voorhanden die de wetgever tot deze aanpassing dwong. Zo wordt onder andere met de actieve rol van de ‘Beigeladenen’ ingeperkt. Vóórheen konden zij immers een verzoek tot uitbreiding van het modelproces voor de gewone rechter brengen en kon hiertegen beroep ingesteld worden bij het ‘Oberlandesgericht’. Dit gaf echter aanleiding tot een voortdurende rotatie tussen beide gerechten, zodanig dat nu enkel de rechter bij het Hof van Beroep zich over deze uitbreiding kan uitspreken.309 Daarnaast heeft men in het nieuwe §3 KapMuG-wet ook werk gemaakt van een duidelijkere formulering van de ontvankelijkheidsvoorwaarden310. Bovendien dienen geldige aanvragen binnen de zes maanden na ontvangst van het verzoek worden bekendgemaakt. Dit is een poging om vertragingstechnieken van lagere rechters te vermijden. Deze aanvragen werd immers met tegenzin door deze behandeld omwille van de vrees dat het inleiden van de KapMuG hen een onredelijke werklast zou opleveren.

308 §§ 17,18 en 19 KapMuG-wet (nieuw) 309 §15 KapMuG-wet (nieuw) 310 A. HALFMEIER, “Das neue KapMuG: Kleinteilige Bastelei am kollektiven Rechtsschutz“ in Legal Tribune Online, 13 juli 2012, http://www.lto.de/persistent/a_id/6606/ (geraadpleegd op 20 juli 2013). 77

Hoofdstuk 3: Buitenlandse ervaringen met massaschade in fraudezaken

2.4.4 Conclusie

163. De KapMuG werd in Duitsland goed onthaald, althans naar de mening van de wetgever, nu de sunset-clausule werd afgeschaft en de tweede wetsevaluatie pas voor 2020 is gepland. Bovendien zijn de recente hervormingen wel positief te noemen. Maar niettemin kan deze procedure niet opgevat worden als een vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering. Er is immers geen sprake van een opt in noch van opt out nu iedere gedupeerde belegger verplicht wordt een individuele vordering in te stellen. De KapMuG levert enkel een modelvonnis, een tussenarrest op waardoor de gedupeerde beleggers genoodzaakt blijven naderhand individueel verder te procederen bij de lagere rechter. Dit levert weinig incentive op om te procederen gelet op het algemeen van kracht zijn van de ‘loser pays’-regel in Duitsland. Proceseconomisch is er ook weinig baat aangezien de procedure zowel het ‘Oberlandesgericht’ als het ‘Landesgericht’ aan het werk zet.

164. Daarnaast met de recente hervorming in het achterhoofd kan enigszins een toenadering met de WCAM worden vastgesteld nu het Duitse modelproces nu zelf voorziet in de mogelijkheid van een door de rechter goedgekeurde, buitengerechtelijk onderhandelde schikking. Toch blijft de KapMuG ten aanzien van deze procedure het onderspit delven nu de WCAM wel voorziet in een bredere opt out-mogelijkheid.311 Het KapMuG-verhaal kan tot slot mooi samen gevat worden naar de woorden van HALFMEIER312:

“ Am KapMug wird also weitergebastelt und es werden kleinteilige Verbesserungen erreicht. Für die Praxis bleibt es aber dabei, dass deutschen Investoren oft geraten werden muss, ihre Rechte eher in New York oder Amsterdam durchzusetzen.“

311 In Nederland strekt ze zich immers uit ongeacht of men een individueel proces heeft ingesteld. 312 A. HALFMEIER, “Das neue KapMuG: Kleinteilige Bastelei am kollektiven Rechtsschutz“ in Legal Tribune Online, 13 juli 2012, http://www.lto.de/persistent/a_id/6606/ (geraadpleegd op 20 juli 2013). (vrije vertaling: “Aan de KapMuG wordt verder gesleuteld en daarbij werden al reeds kleine verbeteringen gerealiseerd. Voor de praktijk blijft het echter een feit dat Duitse investeerders geadviseerd moeten worden hun recht op schadevergoeding eerder in New York of in Amsterdam af te dwingen.) 78

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht

1 Inleiding

165. In de huidige stand van zaken zijn er drie procedures die enig antwoord weten te bieden op het herstel van massaschade voortvloeiende uit ‘securities fraud’: de Amerikaanse ‘securities class action’, de Duitse KapMuG en de Nederlandse WCAM. Het lijkt me immers nuttig om vertrekkend vanuit een procedurele analyse van deze actiemogelijkheden een beeld te geven van wat andere landen uit deze buitenlandse ervaringen kunnen leren.

166. Vooraleer dient aangevangen te worden met de ontleding van de bepaalde procedurele elementen, is het handig een korte herhaling te verschaffen van wat iedere procedure nu precies inhoudt:

a. Een ‘securities class action’ is een variant op de reguliere ‘class action’ en vindt haar grondslag in Rule 23(b)(3) FRCP maar wordt daarnaast in ruime mate beheerst door de PSLRA. Deze collectieve vordering voorzien in een opt out-mogelijkheid voor de betrokkenen en eindigt traditioneel in een schikking.

b. De WCAM maakt samengevat een opt out-modeldading uit die buitengerechtelijk tussen de verweerder en een representatieve organisatie wordt onderhandeld maar na de totstandkoming ervan een rechterlijke goedkeuring behoeft opdat deze overeengekomen schikking bindende kracht zou hebben ten aanzien van alle benadeelden en niet enkel ten aanzien van de contracterende partijen.313

c. De KapMuG, als tegenhanger van voorgaande procedures, moet beschouwd worden als een declaratoire uitspraak of tussenvonnis. Iedere gedupeerde belegger dient immers eerst zelf een individuele actie in te stellen. Vervolgens zal de rechter in beroep in een proefproces oordelen over de gemeenschappelijke juridische vraagstukken. Ten slotte keert de zaak terug naar de gewone rechter waar vervolgens in een individuele procedure de individuele vraagstukken worden beslecht. Nu er van vertegenwoordiging noch opt out of opt in sprake is , kan deze procedure niet beschouwd worden als een collectieve vertegenwoordigende rechtsvordering. Als enigste van de drie heeft de KapMug een beperkt toepassingsgebied nu zij uitsluitend van toepassing bij claims omtrent ‘false, misleading or omitted public capital markets information’.

313 De collectieve actie van art. 3:305a BW wordt hier niet verder ontleed nu aan de hand van deze procedure immers geen financiële compensatie kan worden verkregen. Wel wordt ze genoemd indien nodig. 79

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht

2 Ontleding van de procedures

2.1 Vertegenwoordiging

2.1.1 Inleiding

167. In de V.S. en Duitsland dient de ‘groepsvertegenwoordiger’ bij het instellen van de procedure ook over dezelfde claim met gemeenschappelijke juridische en feitelijke vraagstukken te beschikken. Het afstemmen van de belangen van alle benadeelden en de vertegenwoordigende eiser wordt daarbij vooropgesteld. In Nederland daarentegen opteerde men resoluut voor een vertegenwoordiging aan de hand van een reeds bestaande of specifiek daartoe opgerichte stichting of belangenorganisatie. In tegenstelling tot de ‘lead plaintiff’ en ‘Musterkläger’ heeft deze derde geen eigen belang in het onderliggende geding.

2.1.2 Groepslid

2.1.2.1 Verbod van actio popularis

168. In de KapMuG-procedure wordt onder de verzoekers voor een proefproces een ‘Musterkläger’ aangesteld. Welke persoon hiertoe dient op te treden, is eenvoudig. Net zoals in België is er enerzijds in Duitsland een verbod van actio popularis , anderzijds is de KapMuG ook geen vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering. Bijgevolg zijn de overige eisers in het modelproces niet te beschouwen als ‘class’-leden nu de ‘Musterkläger’ in tegenstelling tot de Amerikaanse ‘lead plaintiff’ niet de belangen van andere benadeelden behartigt . Zo dus kan het ‘Musterverfahrensantrag’ door iedere gedupeerde belegger worden ingesteld, nu hij hierdoor niet alle andere geregistreerde benadeelden explictiet vertegenwoordigd. Maar net zoals in de V.S. met de PSLRA wordt ook hier meer belang gehecht aan de initiërende eiser die de hoogste individuele financiële aanspraak kan laten gelden.314 Aldus wordt hier ook getracht een ‘repeat player’ als modeleiser te verwerven. De ‘Beigeladene’ kan echter wel in het modelproces optreden van zodra hij daartoe geroepen wordt. Eens opgeroepen kan deze zich op de nodige verweermiddelen beroepen op voorwaarde dat dit haaks op de acties staat van de ‘Musterkläger’.315 Met de wetswijziging is er nu ook een nieuwe groep, de zogenaamde “aangemelde” partijen. Deze zijn geen procespartijen, de aanmelding doet enkel de verjaring van hun vorderingen stoppen.316

314 §9 (2), 3 KapMuG-wet 315 §14 KapMuG-wet 316 A. HALFMEIER, “Das neue KapMuG: Kleinteilige Bastelei am kollektiven Rechtsschutz“ in Legal Tribune Online, 13 juli 2012, http://www.lto.de/persistent/a_id/6606/ (geraadpleegd op 20 juli 2013). 80

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht

2.1.2.2 Private attorney general-model

169. In tegenstelling tot verschillende Europese landen waar de voorkeur wordt gegeven aan de overheid en bepaalde representatieve verenigingen om het algemeen belang te verdedigen, heeft men In de Verenigde Staten daarentegen een impliciet vorderingsrecht erkend in hoofde van iedere burger om op te treden in naam van het algemeen belang en aldus als ‘private’ procureur op te treden naast het Openbaar Ministerie, het zogenaamde ‘private attorney general’-model.

170. Tegenstanders stellen echter dat het niet de taak is van de burger om het algemeen belang te verdedigen, enkel de overheid kom deze taak toe. Maar daarbij vergeten deze traditionalisten echter rekening te houden met het feit dat een ‘class action’ pas ontvankelijk wordt verklaard ingeval zowel ‘lead plaintiff’ als de leden van de ‘class’ over een eigen belang beschikken.317 Via de ‘class action’ en ‘private attorney general’-model poogt men aldus alle individuele benadeelden met gelijksoortige eigen belangen in één procedure te laten optreden. De vermeende gevaren van dit model blijken eveneens onduidelijk te zijn, zeker ingeval de wetgever een collectieve procedure invoert die door de rechter moet worden gecertificeerd vooraleer ze doorgang kan vinden. Het private attorney general-model als impliciet erkende ‘private enforcement’ techniek wordt , wat onterecht, aanzien als een bedreiging voor de invoering van een ‘securities class action’. Het kan niet ontkend worden dat dit een noodzakelijk aanvulling vormt voor de publieke afdwinging van regels. Bovendien is de invoering van een ‘class action’ een minder grote afwijking van de traditie dan verscheidene wetgevende ingrepen die aan verenigingen het recht heeft gegeven het algemeen belang te verdedigen. Tot slot wegen de bezwaren tegen dit model niet op tegen het voordeel van verhoogde rechtstoegang voor ‘negative value claims’.318

171. Ten gevolge van de hierboven geschetste afwijking van de traditionele visie In de Verenigde Staten kent men met de ‘class action’ aldaar reeds een lange traditie waarbij een groepslid als ‘lead plaintiff’ wordt aangewezen . Dit is ook het gemene principe vervat in Rule 23 (a):

“One or more members of a class may sue or be sued as respresentative parties on behalf of all members...”.

172. Specifiek voor de ‘securities class action’ wordt met betrekking tot de aanstelling van de ‘lead plaintiff’ een bijkomende vereiste opgelegd door de PSLRA. Zij voert o.a. een vermoeden in ten bate van de eiser met de grootste schadeclaim in.319 Deze wordt bij voorkeur als ‘lead plaintiff’ aangesteld teneinde te verzekeren dat de ‘class’ adequaat wordt vertegenwoordigd. Vóórheen was het immers zo dat de eiser die als eerste zijn vordering kenbaar maakte bij de rechtbank als ‘lead

317 H DE WULF , “Aandeelhoudersvorderingen met het oog op schadevergoeding, of waarom elke aandeelhouder vergoeding van reflexschade kan vorderen, België class actions moet invoeren en de minderheidsvordering moet hervormen”, Financial Law Institute 2011,19-20. (http://www.law.ugent.be/fli/wps/pdf/WP2011-03.pdf) 318 Daarmee doelt men op situaties waar het voor een individueel slachtoffer van bv. een onrechtmatige daad niet de moeite loont een rechtsvordering in te stellen omdat de kosten daarvan groter zijn dan de potentiële opbrengsten. 319 15 USC 78u-4 (a)(3)(B)(iii)(I)(bb) 81

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht plaintiff’ werd aangeduid. Dit leidde evenwel tot een ‘race to the courthouse’ van advocaten. De PSLRA beoogt aldus vooral institutionele beleggers als ‘lead plaintiff’ aan te trekken.

173. Volgens Amerikaans onderzoek correleert hun aanstelling met een hogere settlement.320 Een belangrijk argument die deze stelling ondersteunt, is namelijk het feit dat deze beleggers geen ‘one- shot’-eisers zijn maar eerder beschouwd kunnen worden als ‘repeat players’. Ze worden als het ware vermoed al enige ervaring te hebben in ‘securities class action’-contentieux. Hun aanstelling verhoogt de efficiëntie van de procedure in die zin dat zij een verlaging van de informatieasymmetrie onder de partijen tot standbrengt nu er een ‘repeat player- defendant’ tegenover een ‘repeat player- claimant’ staat. Eenmaal de slag om het ‘lead plaintiff’-schap gewonnen wordt, zullen andere eisers die deze titel noopten te claimen, eerder gaan samenwerken met de als ‘lead plaintiff’ aangestelde institutionele belegger dan dat zij zouden opteren voor een opt out t, resulterend in het efficiënter delen van informatie en expertise. Redenering hierachter is het verwezenlijken van een groter dreigend effect van de Amerikaanse ‘securities litigation’ met ‘repeat players’ als eiser en verweerder.321

174. Omtrent deze verwezenlijking van de PSRLA rijzen evenwel ook vragen. Het optreden als ‘lead plaintiff’ kost immers tijd en geld en kan deze institutionele investeerders blootstellen aan kostelijke ‘discovery’-praktijken met gevaar op prijs geven van de eigen investeringsstrategieën. 322 In ruil krijgen zij slechts een pro rata vergoeding van de gewonnen fondsen.323 Andere gedupeerden ontvangen hetzelfde, weliswaar zonder de last om op te treden als ‘lead plaintiff’. Bijgevolg resulteert een systeem waar de grootste verliezer als ‘lead plaintiff’ optreedt enerzijds in het vermijden van een ‘race to the courthouse’. Aan de andere kant ontstaat hierdoor dan weer een ‘free rider’-probleem. Immers gedupeerden die niet aangesteld zijn als ‘lead plaintiff’ profiteren mee van de inspanningen die de ‘lead plaintiff’ verricht.

320E. C. BURCH, “Securities class actions as pragmatic ex post regulation”,43 Georgia Law Review 2008, 98-99. Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1113923 321 S.J. CHOI en R. B. THOMPSON, “Securities litigation and its lawyers: changes during the first decade after the PSLRA”, 106 Columbia Law Review 2006, 1506-1507.Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=912531. 322 E. C. BURCH, “Securities class actions as pragmatic ex post regulation”,43 Georgia Law Review 2008, 80-81. Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1113923. 323 Een zogenaamde ‘incentive payment’ aan de ‘lead plaintiff’ is verboden op grond van 15 USCA. §87u- 4(a)(2)(A)(vi). 82

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht

2.1.3 Ideologische eiser

175. In tegenstelling tot haar Europese tegenhanger verkoos de Nederlandse wetgever met de WCAM voor een ‘ideological plaintiff ‘. Deze wordt door MULHERON samengevat als hebbende:

“no private cause of action or grievance against the defendant; [He/she] is permitted to commence a class proceeding on the basis that the class members’ interests will be represented properly and adequately; is expected to possess ‘special ability, experience or resources that would allow it to be an appropriate and adequate class representative’; and need not to be a class member.”324

Op grond van artikel 1014 Rv. kan enkel een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid in het kader van de WCAM een verweerschrift indienen. Deze ideologische eiser dient de gelijksoortige belangen van de individuele gedupeerden te beschermen, voorzover ze overeenstemt met het statutaire belang van de derde. 325 Binnen de WCAM en collectieve actie van artikel 3:305 a BW dient daarbij volgend onderscheid gemaakt te worden:

a. Enerzijds zijn er de reeds bestaande verenigingen die vanuit hun aard de belangen van een bepaalde groep vertegenwoordigen zoals de Consumentenbond of de VEB.

b. Anderzijds zijn er de ad hoc vertegenwoordigende stichtingen die statutair de belangen van bepaalde personen in een welbepaalde schikkingsovereenkomst gaan behartigen, bijvoorbeeld de ‘Stichting Investor claims against Fortis’.

176. Waar vóór de wetswijziging alle binnen eenzelfde collectieve procedure optredende organisaties verplicht waren de belangen van de door hen vertegenwoordigde leden te doen stroken met hun statutaire belangen, wordt deze vereiste met artikel 7:907 lid 1 BW. geschrapt .Nu wordt aan de representativiteitsvoorwaarde in globo voldaan indien voor elke groep van personen er minstens één van de contracterende representatieve organisaties statutair de belangen van deze groep waarborgt.326

2.1.4 Voor- en nadelen.

177. Ingeval men een keuze dient te maken tussen een groepslid met een groot financieel belang of een representatieve vereniging zonder dit belang als groepsvertegenwoordiger, is het logisch te opteren voor de tweede optie. De stichting of vereniging zal immers ieder individueel belang gelijk trachten te verdedigen. Vooral omtrent het Amerikaanse model bestaat de vrees dat dergelijke

324 R. MULHERON, The Class Action in common law legal systems : a comparative perspective, Oxford, Hart, 2004, 303 geciteerd in S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering , Antwerpen, Intersentia, 2012, 119. 325 B.J. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer, Kluwer, 2010, 77. 326 T.M.C. ARONS, “De failliete boedel als collectieve afwikkeling bij uitstek? Een update over ontwikkelingen in verhaal en afwikkeling van schade op collectief niveau”, Tijdschrift voor Financieel Recht 2011,384-386. 83

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht groepsvertegenwoordiger onvoldoende de belangen van anderen zal verdedigen, gelet op zijn eigen financieel belang in de zaak. In tegenstelling tot voorgaande zal bij de vertegenwoordiging door een representatieve vereniging de nadruk niet liggen op een individuele vordering, maar ligt de klemtoon op het geheel van individuele vorderingen.327 Deze vereniging wordt geacht ook beter de belangen te vertegenwoordigen van de afwezige groepsleden ten gevolge van het gebrek aan een eigen financieel belang in de zaak. Daarnaast rijzen er een aantal vragen ingeval de vordering van de als groepslid optredende vertegenwoordiger zou verdwijnen die zich niet voordoen bij het ‘ideological plaintiff’-model. Op grond van Amerikaanse rechtspraak dreigt de zaak immers ‘moot’ te worden ingeval de individuele vordering van de ‘lead plaintiff’, waarop de ‘class action’ steunt, uitdooft.328 Dit probleem zal zich niet voordoen bij een representatieve vereniging. Die zal immers de belangen van andere groepsleden blijven behartigen.

Een ander struikblok voor de keuze van een groepslid als groepsvertegenwoordiger hangt samen met de financiering van de procedure. Een groepslid zal immers nooit willen de volledige financiering dragen van de collectieve procedure. Ingeval van verlies van het proces bestaat de kans dat deze dient op te draaien voor alle kosten, zeker in Duitsland en Nederland waar de ‘loser pays’-regel onverkort van toepassing is. Bovendien zal bij het verkrijgen van een integrale schadeloosstelling het groepslid nooit alle kosten op de verliezende partij kunnen verhalen. Evenmin zal dit lid weinig waarschijnlijk betaling ontvangen van de andere groepsleden.329 Omtrent Het toekennen van een bijkomende vergoeding voor de initiatiefnemende eiser bestaat er evenwel een algemene afkeer. Zo wordt onder de PSRLA de toekenning aan ‘lead plaintiff’ van zogenaamde ‘compensatory awards’ verboden.330

178. Gelet op voorgaande nadelen wordt de aanstelling van een ideologische eiser als vertegenwoordiger geprezen. Het resem aan voordelen die dit model oplevert, wordt treffend genoemd door ISSACHAROFF en MILLER. De aanstelling van dergelijk figuur kan gelijkgesteld worden met de ontvankelijkheidsvereisten van typicality en adequacy of representation. Daarnaast zal deze waarschijnlijk vlotter financiering verkrijgen. Bij de implementatie van dit model zou dit ook een blok kunnen vormen voor het ondernemerschap van bepaalde Amerikaanse advocaten. Last but not least hechten beide auteurs veel belang aan het feit dat een ‘lukraak’ gekozen individu onvoldoende de belangen van de afwezige benadeelden zou kunnen verdedigen.331

179. Opgemerkt moet worden dat dit ‘ideological plaintiff’-model ook nadelen kan hebben, althans zijn er een aantal in het Nederlandse model te ontdekken. Zo is het immers aldaar dat enkel representatieve (ad hoc of reeds bestaande) verenigingen een WCAM-overeenkomst tot verbindendverklaring kunnen indienen. Het Nederlandse ‘belangenorganisatiemodel’ leidt er in zekere toe dat representativiteit ‘maakbaar’ wordt nu iedere vereniging gewoon door zijn statuten

327 In dit geval wordt de groep als entiteit gezien. 328 Nu de KapMuG en de PSLRA de voorkeur uiten om de belangrijkste financiële speler als groepsvertegenwoordiger te laten optreden, lijkt de toepassing van deze ‘mootness’ doctrine mij weinig waarschijnlijk. 329 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering , Antwerpen, Intersentia, 2012, 119. 330 15 USCA § 87u-4(a)(2)(A)(vi) 331 S. ISSACHAROFF & G.P. MILLER, “Will aggregate litigation come to Europe?”,Vanderbilt Law Review 2009, 192-193. (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1296843) 84

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht aan te passen, wat mediakabaal te maken veel leden kan aantrekken.332 Zij dienen zich in de praktijk wel te conformeren aan de Claimcode. Deze heeft echter geen bindende kracht maar haar invloed is niet te onderschatten. In praktijk is de organisatiegraad relatief hoog in Nederland, maar weinigen kunnen als representatief en duurzaam worden aangemerkt zoals de VEB.

180. In de Shell-zaak werd gepoogd het monopolie van deze ad hoc claimstichtingen in zekere zin te doorbreken door de aanstelling uit te breiden naar institutionele beleggers zoals in Amerika en Duitsland. Het Hof te Amsterdam oordeelde dat de statuten van de betrokken investeerders, in casu enkele pensioenfondsen, onvoldoende specifiek doelen op de belangbehartiging van de aandeelhouders. Aldus blijft het monopolie met betrekking tot uitoefening van het Nederlandse collectief actierecht voorlopig in handen van bestaande333 of weinig duurzame ad hoc stichtingen. Met de WCAM-hervorming zal het naar de toekomst wel mogelijk worden dat institutionele investeerders samen met een stichting of vereniging zullen kunnen optreden optreden. Aldus moet worden vastgesteld dat in Nederland de uitoefening van het collectief actierecht door alleen institutionele investeerders onmogelijk is, dit in tegenstelling tot Amerika en Duitsland waar deze met het grootste financieel belang als ‘lead plaintiff’ of ‘Musterkläger’ kan worden aangesteld. Dit zal in vele gevallen een institutionele investeerder zijn.334 Amerikaans onderzoek toon alvast aan dat dit een positieve invloed heeft op de onderhandelingen en de hoogte van vergoeding.335

2.1.5 Conclusie

181. De keuze wie als vertegenwoordiger optreedt voor de groep van benadeelden, is van zeer groot belang. De vertegenwoordiging door een ‘ideological plaintiff’ geniet hier de voorkeur. In tegenstelling tot de V.S. met de PSRLA slaagt dit model er zonder bijkomend ‘wetgevend’ ingrijpen in om voldoende expertise en ervaring op te bouwen in het verdedigen van andermans individuele aanspraken en wordt op die manier ook potentiële belangenconflicten te vermijden. Op geen enkel moment verwerft deze groepseiser immers een eigen financieel belang in het geschil, wat m.i. de hoofdreden is waarom dit model te verkiezen is. Preventief is wel aangeraden de representatieve verenigingen enigszins te reguleren omtrent Corporate Governance zoals in Nederland met de ‘Claimcode’.

332 D. OZMIS & I.N TZANKOVA, “De evaluatie van de WCAM: de kernthema’s uitgelicht”, TCR 2012, 39- 41.(Beschikbaar op: www.bju.nl). 333 Deze reeds bestaande verenigingen zoals de VEB hebben immers ook hun eigen prioriteit maar vaak ook een beperkt mankracht en geldmiddelen ter beschikking. 334 Althans in Amerika wou men via dit vermoeden in de PSRLA zogenaamde ‘lawyer driven suits’ vermijden waar deze ‘lead plaintiff’ soms een louter figuratieve rol lijkt vervullen en als het ware enkel de sleutel maar dient te overhandigen aan de optredende advocaat die wegens zijn ‘contingency fee’-verloning gaat azen op zaken. 335 S.J. CHOI, J.E. FISCH & A. C. PRITCHARD, “Do institutions matter? The impact of the lead plaintiff provision of the Private Securities Litigation Reform Act”, New York Law and Economics Research Paper Series 2005, p1 geciteerd in D.OZMIS en I.N TZANKOVA, “De evaluatie van de WCAM: de kernthema’s uitgelicht”, TCR 2012, 39- 40.(Beschikbaar op: www.bju.nl) 85

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht

2.2 Groep336

2.2.1 Definiëring

182. Bij in het intreden van een massaschadegeval, zeker in ‘securities’-cases is welomvattende omschrijving van de gedupeerde beleggers van belang nu deze zal bepalen wie tot schadevergoeding is gerechtigd.

In de Verenigde Staten wordt deze door een praetoriaanse ontvankelijkheidsvoorwaarde ondervangen . De rechtspraak stelde dat de ‘class’ waarvoor certificatie wordt verzocht, definieerbaar moet zijn in die zin dat de groep bestaat uit een aantal welomlijnde niet- geïdentificeerde individuele personen. Deze omschrijving mag niet te ruim zijn maar ook niet te strikt. Bovendien dient ze te steunen op objectieve criteria. In een ‘Rule 23 (b)(3)’-class action, waartoe de ‘securities class action’ behoort, wordt door vele rechters een strikte definitie vooropgesteld nu aan deze groepsleden kennisgeving moeten worden op grond van Rule 23 (c)(2)FRCP. Bovendien kan de definitie van de ‘class’ beperken tot bepaalde beleggers of bepaalde geschilpunten. Daarnaast kan ook additionele ‘subclasses’ creëren om potentiële belangenconflicten te vermijden. 337

In Nederland geldt hetzelfde uitgangspunt maar heeft men de vereiste van een welomvattende definitie wel in de WCAM gegoten. Zo bepaalt artikel 7:907 lid 2 sub a BW dat de overeenkomst strekkende tot vergoeding van schade in ieder geval dient te bevatten:

“Een omschrijving van de groep dan wel groepen van personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten, naargelang van de aard en de ernst van hun schade.”

183. Naast de vraag hoe groep omschreven moet worden, dient men zich ook af te vragen hoe de groep moet worden beschouwd éénmaal ze totstandgekomen is. Is de groep louter de som van de delen of kan er aan deze verzameling van gedupeerden een ‘sui generis’ statuut worden toegekend?338

336 Met betrekking tot het Duitse proefproces is dit onderdeel niet van toepassing nu de‘Musterkläger’ in principe de belangen van andere individuen niet vertegenwoordigd. In de KapMuG-wet is nergens ook sprake van een ‘gruppe’ of ‘class’ noch van zuivere opt out of opt in. 337 R. H. KLONOFF (eds.), Class actions and other multi-party litigation in a nutshell, St. Paul, Thomson West, 2007, 28-30. 338 Met uitsluiting van de KapMuG die louter een modelproces inhoudt waardoor er niet echt sprake is van een ‘vertegenwoordigde groep’. 86

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht

2.2.2 Twee modellen

184. Traditioneel wordt door de literatuur uitgegaan van het ‘consolidatiemodel ’ waar de partijautonomie het centrale uitgangspunt vormt. Dit houdt in dat de groepsvorming tot doel heeft aan de afzonderlijke leden een voordeel te verschaffen ten gevolge van de krachtenbundeling tegen de gemeenschappelijke verweerder. Implicaties van dit model kunnen zijn ondermeer dat de afzonderlijke leden een actieve rol in het proces vervullen, over een eigen advocaat blijven beschikken en een opt out-recht kunnen uitoefenen naar eigen goeddunken.

Tegenhanger is de ‘class-entity’- of ‘class-as-client’ theorie. Deze ziet de groep niet als de aggregatie van individuele claims maar beschouwt ze als een collectieve eenheid. Het vergeleken worden met een huwelijk in die zin dat groepsleden “in goede en slechte dagen” bij elkaar dienen te blijven. Hun autonomie wordt beperkt op twee wijzen. Enerzijds is het in dit model niet mogelijk om zich uit de groep te weren wanneer het betrokken individu dit wil. Anderzijds is een eigen gekozen advocaat door een schadelijder niet verenigbaar met dit model.339

2.2.3 Subgroepen

185. Zowel in de Amerikaanse en Nederlandse procedure wordt de verzameling van gedupeerde beleggers aanzien als entiteit. Om een ordentelijk schadeafwikkeling mogelijk te maken, wordt door beide systemen vaak gebruikt maakt van een indeling in aparte schadecategorieën. Gedupeerde beleggers zullen dan in overeenstemming met de categorie waartoe ze behoren, aanspraak maken op een compensatie. Deze techniek, ook wel aangeduid met ‘damage scheduling’.340

186. In een ‘securities class action’ zal de ‘class’ in hoofdzake bestaan uit houders van verschillende typen van effecten zoals aandeelhouders en obligatiehouders. Maar evenwel is het niet ondenkbaar dat er mogelijke conflicten in de financiële belangen van deze verscheidene effectenhouders kunnen optreden. Daarom kan de rechter ingeval er zich een belangenconflict voortdoet aan de hand van Rule 23 (C)(5) FRCP de volledige ‘class’ in ‘subclasses’ onderverdelen.341 Iedere ‘subclass’ moet daarbij als een volwaardige ‘class’ gezien worden.

Zo werd in het verleden al door verwerende emittenten geopperd dat er een belangenconflict optreedt tussen de zogenaamde ‘retention buyer342’ en de ‘in-and-out buyer343’. Verweerders voerden aan dat er een belangenconflict tussen beide groepen is, vooral in het geval dat er sprake is van een niet-constante kunstmatige inflatie in de koers.’ In-and-out plaintiffs’ zouden willen aantonen dat de prijsinflatie beperkt was op het ogenblik dat zij verkochten, terwijl ‘retention buyers ‘die op dat moment kochten net zouden willen aantonen dat deze inflatie maximaal was344. De

339 I.N. TZANKOVA, Toegang tot het recht bij massaschade, Diegem, Kluwer, 2007, 103. 340 B.J. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer, Kluwer, 2010, 78. 341 B.J. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer, Kluwer, 2010, 360. 342 Dit is een belegger die in de periode van de misleiding effecten hebben gekocht en behouden hebben tot het moment waarop de waarheid aan het licht kwam. 343 Dit is een belegger die de in de periode van de misleiding aangekochte effecten al van de hand heeft gedaan vooaleer de misleiding bekend werd. 344 B.J. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer, Kluwer, 2010, 361-362. 87

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht rechter in deze zaak verwierp deze stelling. Hij was van oordeel dat elke type belegger voldoende adequaat moet worden geacht om beide groepen te vertegenwoordigen. Daarbij werd het gebruik van ‘subclasses’ aangewend om eventueel rijzende belangenconflicten op te lossen345.

187. In Nederland blijkt de aanvaarding van het entiteitsmodel ondermeer uit artikel 7: 907 lid 2 sub a, c en d. Aan de hand van de verschafte omschrijving van de groep,de schadebegrotingswijze en de aan de individuele leden opgelegde voorwaarden opdat deze compensatie zouden kunnen verkrijgen, worden een aantal onderscheidingsfactoren opgesteld zodat het mogelijk wordt om de verscheidene beleggers in een afzonderlijk vak te steken. Op die manier moet het slachtoffer enkel aantonen aan welke elementen hij voldoet en vervalt de noodzaak om individuele vraagstukken te beantwoorden.346

2.2.4 Conclusie

188. In Amerika is dit model niet onomstreden maar toch zijn er vooral empirische argumenten die in het voordeel pleiten voor de ‘class’ als entiteit. Allereerst zou dit model preventiebevorderend zijn omdat een in groep onderhandelde schadevergoeding met indeling van de leden in verscheidene categorieën een groter en efficiënter ‘deterrence’-effect zou teweegbrengen in plaats van verschillende afzonderlijk onderhandelde schadevergoedingsbedragen.347 Op die wijze wordt ook bijgedragen aan de proceseconomie en voorspelbaarheid van de te verwachten compensatie, nu via dit model de schade op ‘collectieve wijze’ wordt begroot. TZANKOVA vat voorgaande uiteenzetting mooi samen: “de conclusie is dat partijautonomie een mooie gedachte en voor velen een nastrevenswaardig ideaal is, maar dat in de praktijk daar weinig van terecht blijkt te komen”. 348 Een vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering moet aldus efficiënt blijven, wat enigszins zou verhinderd worden bij een onbeperkt zelfbeschikkingsrecht van de individuele leden. Bovendien leveren concentratiemechanismen, waar vrijblijvendheid en vrijwilligheid vooropstaan, slechts een illusoire partijautonomie op.

Opmerking moet echter gemaakt worden omtrent een belangrijk verschilpunt tussen het Nederlandse en Amerikaanse model. Teneinde belangenconflicten te mijden kan de Amerikaanse rechter op grond van Rule 23 FRCP bij het rijzen van dit probleem de omschrijving van de groep bijstellen, de geschilpunten inperken of de ‘class’ indelen in ‘subclasses’. Door middel van deze procedurele bevoegdheden is de Amerikaanse rechter beter geplaatst dan de Nederlandse rechter om rekening te houden met de variatie aan belangen en potentiële belangenconflicten.

345 Ziemack v. Central Corp., 163 F.R.D. (D.N.J 19 mei 1995) 346 MvT Kamerstukken II 2003/04, nr.3, 11-12. 347 I.N. TZANKOVA, Toegang tot het recht bij massaschade, Diegem, Kluwer, 2007, 106. 348 I.N. TZANKOVA, Toegang tot het recht bij massaschade, Diegem, Kluwer, 2007, 105. 88

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht

2.3 Ontvankelijkheid

189. Bij het invoeren van een vertegenwoordigende ‘collectieve’ rechtsvordering dient men steeds een ontvankelijkheidsfase in te bouwen teneinde te vermijden dat de rechtbanken worden overbelast met frivole vorderingen en dat emittenten geconfronteerd worden met een te brede aansprakelijkheid. Maar het is echter niet altijd eenvoudig om duidelijke , niet te detaillistische, uniforme ontvankelijkheidsstandaarden te formuleren die een ideale filter kunnen vormen. Bovendien is gelet op de belangen van andere (potentieel afwezige) benadeelden een formele ontvankelijkheidsfase aangewezen.349

190. Zo gelden er in de V.S zes criteria die beoordeeld worden door de rechter in de ‘pretrial’ certificatiefase. De ‘securities class action’ dient eerst en vooral te voldoen aan de Rule 23 (a) FRCP. Maar specifiek voor deze ‘class action’ zijn ook twee bijkomende voorwaarden van Rule 23 (b)(3) FRCP van toepassing nl. ‘predominance’ en ‘superiority’.

Hoe beiden regels tot elkaar verhouden, blijkt echter vaak onduidelijk. Zo bestaat enige twijfel hoe Rule 23 (a)(2) en Rule 23 (b)(3) FRCP zich tot elkaar verhouden. Immers het eerste omschrijft deze voorwaarde als “questions of law or fact common to the class” of ‘commononality’ terwijl de voorwaarde voor de ‘damages class actions’350 spreekt van “the question of law or fact common to class members predominate over any questions affecting only individual members”. In theorie zijn het twee afzonderlijke voorwaarden die in principe een aparte beoordeling behoeven ,zij het evenwel dat de rechtspraak beide vereisten vaak in één beweging beoordeeld waardoor de onderlinge verschillen tussen beide vereisten vaak niet of moeilijk te ontdekken zijn. Daarnaast wordt de ‘predominance-voorwaarde vaak samen behandeld met de ‘superiority’-voorwaarde. WeI is duidelijk dat deze omschrijving in feite neerkomt op een vergelijking van tijd en kosten bij individuele beslechtingen met de duurtijd en prijs bij collectieve beslechting.351 Beide voorwaarden dienen uiteindelijk hetzelfde doel met name het optimaal dienen van de proceseconomie door dominerende gemeenschappelijke geschilpunten in éénzelfde geding te behandelen. In tegenstelling tot de V.S. vinden we in Nederland en Duitsland geen dergelijke superioriteitsvoorwaarde terug. Dit is immers overbodig gelet op het aard en voorwerp van beide modellen.352

191. Hoewel de Nederlandse collectieve actie en WCAM de ‘class action’ als inspirator hebben, is de wetgever niet specifiek gaan voorzien in een resem aan ontvankelijkheidsvoorwaarden. Bij de collectieve actie van artikel 3:305 a BW legt de wetgever de klemtoon op twee zaken. Enerzijds verlangt ze dat de belangen van de groepsleden gelijksoortige zijn. Anderzijds moet de optredende ofwel reeds bestaande vereniging ofwel ‘ad hoc special purpose vehicle’ die deze belangen van haar aangesloten enkel kan verdedigen indien deze stroken met haar statuten. In het kader van de WCAM

349 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering , Antwerpen, Intersentia, 2012, 180. 350 Bijgevolg geldt de ze voorwaarde ook voor de securities class action. 351 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering , Antwerpen, Intersentia, 2012, 189. 352 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering , Antwerpen, Intersentia, 2012, 202. 89

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht is enigszins wel een algemene representativiteitsvoorwaarde terug te vinden.353 Louter door voorgaande dacht de wetgever voldoende antwoord te hebben geboden aan potentiële misbruiken. Maar nu het budget van bepaalde reeds langdurig bestaande representatieve verenigingen zoals de VEB vaak beperkt is , er het voorbije decennium zich een wildgroei aan ad hoc claimstichtingen heeft voorgedaan en er in het algemeen sinds de invoering van de WCAM een grotere detectie en afhandeling is van massaschadegevallen, had de wetgever initieel het voornemen de representativiteitseis voor deze vertegenwoordigers meer te specifiëren bij de hervorming van de WCAM. Echter werd dit onderdeel geschrapt in het wetsvoorstel na kritiek.

192. Concreet met betrekking tot de WCAM kunnen zowel een reeds bestaande als ad hoc representatieve vereniging of stichting optreden voor de belangen van gedupeerden. Evenwel moeten zij voldoen aan de voorwaarden van artikel 7:907 lid 3 sub e en f BW. Deze stellen dat de betrokken organisaties enerzijds voldoende representatief moeten zijn ten aanzien van de belangen van de benadeelden en anderzijds deze belangen ook voldoende moeten waarborgen. Of hieraan voldaan wordt, hangt af van feiten en de toetsing door de rechter354. Daarbij kan verwezen worden naar de parlementaire voorbereiding, nu de wet zelf deze vereiste niet verder omschrijft. Daarin wordt gesteld dat de representativiteit kan afgeleid worden uit ondermeer uit de overige werkzaamheden van de desbetreffende organisatie,het aantal benadeelden die bij deze is aangesloten en in welke mate deze benadeelden de organisatie als representatief beschouwen. Een andere omstandigheid is hoe de organisatie zich in het medialandschap gedraagt.355

Het enige voorlopige vangnet is het niet-bindende zelfreguleringsinitiatief van de Claimcode. In de praktijk is de druk echter groot om zich hieraan te conformeren. Kern is hier de behartiging van de collectieve belangen zonder winstoogmerk, een evenwichtig, specifiek deskundig en onafhankelijk bestuur met toeziend oog van een raad van toezicht en allerlaatst de toekenning van een redelijke onkostenvergoeding. Tenslotte is er nog artikel 7:907 lid 3 sub g BW die een algemene ‘numerosity’- voorwaarde in te stellen. Zo zal de rechter het verzoek afwijzen ingeval de groep van potentieel gebonden personen onvoldoende van omvang is. Een minimum aantal schadelijders wordt evenwel niet door de WCAM opgelegd.356

193. Voor Duitsland zullen de ontvankelijkheidsvereisten worden besproken zoals ze nu gelden sinds de hervorming van 2012. Allereerst moet de aanvrager tot het modelproces een ‘Musterverfahrensantrag’ indienen waarbij deze toelichting dient te verschaffen omtrent het feit dat de latere uitspraak in het proefproces van belang zou kunnen zijn voor verscheidene andere gelijksoortige individuele geschillen.357 De beoordeling zal daarbij niet plaatsvinden bij het ‘Oberlandesgericht’, maar wel bij de gewone rechter. Aldaar zal de aanvraag getoetst worden aan vier voorwaarden. 358 De aanvraag tot een proefproces zal allereerst worden geweigerd wanneer de beslechting van het geschil ten gronde niet afhankelijk is van de beweerde ‘Feststellungszielen’. Dit

353 Art. 7:907 lid 3 sub f BW 354 I.N. TZANKOVA, “Funding of mass disputes: lessons from the Netherlands”, 8 J. L. Econ. & Pol’y 2011-12, 562 (Beschikbaar op: HeinOnline) 355 MvT Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr.3, 15. 356 I.N. TZANKOVA & H. VAN LITH, “Class actions and Class Settlements going global: the Netherlands”, in D. FAIRGRIEVE & E. LEIN(eds.) Extraterritoriality and Collective Redress, Oxford University Press, 2012,68-69. 357 § 2 (3) KapMuG-wet (nieuw) 358 § 3 (1) KapMuG-wet (nieuw) 90

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht laatste begrip wordt omschreven in de wet als “Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens anspruchsbegründender oder anspruchsausschließender Voraussetzungen oder die Klärung von Rechtsfragen“ of vrij vertaald de vaststelling van het al dan niet bestaan van juridisch causale of juridisch sluitende omstandigheden of de verduidelijking van de rechtsvragen.359

194. In tweede instantie zal de aanvraag ontoelaatbaar zijn wanneer het verschafte bewijs omtrent de beweerde ‘Feststellungsziele’ ongeschikt is. Ten derde wordt de aanvraag geweigerd ingeval de verzoeker niet kan aantonen dat een eventueel proefproces van enige betekenis is voor andere gelijksoortige geschillen. Allerlaatst zal de aanvraag worden verworpen als dit louter een procesvertragend manoeuvre is van de aanvrager. Opgemerkt moet worden dat indien er binnen een tijdspanne van zes maanden niet minsten negen andere gelijksoortige aanvragen tot opstarten van een KapMuG-proces worden ingediend, zal de aanvraag alsnog worden verworpen, ook al is voldaan aan de ontvankelijkheidsvereisten.360

359 § 2 (1) KapMuG-wet (nieuw) 360 §6 (1) KapMug-wet (nieuw) 91

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht

2.4 Opt in vs Opt out

2.4.1 Inleiding

195. Zoals in de aanleiding werd aangestipt, is de opt out of opt in-mogelijkheid een specifiek kenmerk van een vertegenwoordigende collectieve vordering. De KapMuG behoort echter niet tot laatstgenoemde categorieën nu hier iedere benadeelde zich enkel de afweging kan maken tussen al dan niet procederen.

2.4.2 No option-Rule

196. Nu in het Duitse model de benadeelde belegger enkel kan kiezen tussen enerzijds een individueel proces aanspannen en bijgevolg automatisch gebonden worden door de latere uitkomst van een potentieel modelproces of anderzijds niet procederen en aldus zijn potentiële claim tegen de emittent laten varen, kan er hier dan ook niet gesproken worden van ‘opt in of opt out’. Deze Duitse regel wordt door HALFMEIER en FEESS omschreven als de ‘no option-rule’. 361 De regel heeft tot doel eenzelfde zaak voor één en dezelfde rechter te brengen en aldus parallelle procedures te mijden.

Immers de modeluitspraak in het KapMuG-proces is enkel bindend voor alle partijen die een initiële rechtsvordering hebben ingesteld.362 Evenwel beschikt men met de wijziging van de KapMuG vanaf nu over de mogelijkheid om bij het ‘Oberlandesgericht’ een buitengerechtelijk onderhandelde minnelijke schikking te laten bekrachtigen. Daarbij is in een “opt out”-mogelijkheid voorzien, zij het slechts beperkt in vergelijking tot deze in Nederland en in de V.S. Hier geldt ze enkel voor de ‘Beigeladenen’363 terwijl in de andere procedures de opt out zich uitstrekt over alle benadeelden, zonder dat zij daartoe een rechtsvordering dienden in te stellen.

197. Een verklaring voor de starre Duitse houding tegen de invoer van een volwaardige opt out ligt verscholen in de Duitse Grondwet met name het ‘Recht auf rechtliches Gehör’. De eerbiediging van dit principe komt in de KapMuG enerzijds sterk tot uiting in de actieve rol van de ‘Beigeladenen’. Alle personen betrokken bij het proefproces hebben immers het recht gehoord te worden en hun opinie met betrekking tot de gemeenschappelijke kwesties voor de rechter te verduidelijken. Anderzijds is er de recente aarzelende poging om als overige eiser uit de voorgestelde minnelijke schikking te treden. Evenwel is de keuze voor een opt out-recht niet alleen in Duitsland omstreden maar algemeen in de Europese Unie staat dit systeem opgespannen voet met artikel 6 EVRM. Bovendien zijn hieromtrent ook al vragen gerezen in Amerika in het licht van het ‘due process’- principe.

361 A. HALFMEIER & E. FEESS, “ The German Capital Market Model Case Act (KapMuG) – a European role model for increasing the efficiency of capital markets? Analysis and suggestions for reform”, Frankfurt School of Finance & Management 2012, 10. (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1684528) 362 Dit geldt dus niet voor de nieuwe categorie van de benadeelden die een ‘Anmeldung’ hebben gedaan (§10 KapMuG (nieuw)). 363 §19 KapMuG-wet (nieuw) 92

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht

2.4.3 ‘Opt out’-mogelijkheid en rechten van verdediging

198. Binnen de ‘private enforcement’ van aandeelhouderszaken is er binnen het Amerikaanse model een uitdrukkelijke opt out-mogelijkheid voorzien in Rule 23 (b) (3) FRCP. Deze optie werd ook door Nederland in de WCAM en de collectieve actie van artikel 3:305 a BW opgenomen. Het invoeren van een collectieve procedure waarvan de uitkomst bindend is ten aanzien van alle leden die niet te kennen hebben gegeven uit de procedure te treden (Opt out-systeem) doet evenwel ook vragen rijzen omtrent de rechten van verdediging.

199. Er bestaat immers het algemene bezwaar dat een collectieve procedure met opt out niet strookt met de principes van ‘due process’,gewaarborgd door het ‘14th Amendment’. Dit omvat o.a. het recht zijn eigen advocaat te kiezen en een eigen processtrategie te bepalen. Artikel 6 EVRM is de tegenhanger van voormeld beginsel in de EU. Dergelijke bezwaren zijn enigszins terecht maar niet onoverkomelijk in die zin dat ze de implementatie van een collectieve procedure in de weg zouden kunnen staan. Samengevat zal een collectieve opt out-procedure naar redelijkheid rekening moeten houden met het zelfbeschikkingsrecht van iedere potentieel gebonden benadeelde aan de hand van de vangnetten van representativiteit en kennisgeving omtrent de voorgestelde ‘settlement’ en opt out-mogelijkheden.

2.4.3.1 Amerika

200. Niet enkel in Europa maar ook in de Verenigde Staten heeft men aandacht geschonken aan de problematiek omtrent ‘due process’ en ‘res judicata’ in het kader van een ‘opt out class action’. In ‘Hansberry v. Lee364 bevestigde het Supreme Court dat ‘class actions’ een uitzondering vormen op het principe dat een individu niet gebonden is door een gerechtelijke beslissing ingeval deze geen partij is in de procedure. Maar ‘due process’ wordt enigszins beschermd, onder meer door het feit dat de rechter vooraleer hij certificatie verleent, de vertegenwoordiging door de advocaat op zijn geschiktheid beoordeeld, zij het dat in een ‘Rule 23 (b) (3) class action’ dit criterium van ‘adequate representation’ onvoldoende is om het ‘due process’-principe te waarborgen. Aldus werd hier gesteld dat representatieve opt out-vorderingen stroken met het ‘due process’-principe voorzover deze procedure fair en adequaat wordt toegepast zodanig dat de belangen van afwezigen voldoende worden beschermd. Het verschaffen van een opt out-mogelijkheid lijkt aldus enigszins verenigbaar met het algemene principe van ‘due process’ zij het dat het Supreme Court in Phillips Petroleum Co. v. Shutts365 wel aangeeft aan welke vereisten een ‘class action’ moet voldoen opdat het recht op verdediging zou worden gewaarborgd en het gezag van gewijsde van collectieve rechterlijke beslissingen aldus aanvaardbaar wordt. 366

201. In het Shutts-arrest riep de veroordeelde verweerder een schending van het ‘due process’- beginsel in door het feit dat afwezige ‘class’-leden gebonden zouden zijn ingeval zij er niet of tijdig in slagen hun ‘opt out’-recht onder Rule 23 (b) (3)FRCP uit te oefenen. Hierdoor wordt het hen immers onmogelijk gemaakt alsnog individueel te procederen. Enkel een ‘opt in class action’ zou verenigbaar

364 Hansberry v. Lee, 311 US. 32 (1940). 365 Phillips Petroleum Co. v. Shutts, 472 U.S. 797 (1985). 366 Kennisgeving aan afwezige class-leden staat daarbij bovenaan de lijst. 93

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht zijn met het‘14th Amendment’. Het Hof verwierp deze ingeroepen schending op voorwaarde dat “minimal procedural due process protection” wordt verschaft aan de afwezige ‘class’-leden. Het Hof concludeerde dat deze minimale bescherming reeds ingebakken is in de ‘Rule 23 (b)(3) class action’.367 Aldaar worden de rechten van verdediging van afwezigen beschermd door het verschaffen van kennisgeving, hen de mogelijk te bieden deel te nemen aan het proces en gehoord te worden. Verder verduidelijkt het hof dat een opt out-recht ten aanzien van afwezige ‘class’-leden onontbeerlijk is en het aldus aan de andere eisers is adequaat de belangen van afwezigen te gaan vertegenwoordigen en verdedigen. Aldus acht het Supreme Court dat er voldoende procedurele waarborgen in Rule 23 (b) (3) zijn vervat met respect voor het ‘due process’-principe. Het niet uitoefenen van een opt out-recht door afwezige ‘class’-leden wordt aldus gelijkgesteld met een deelname aan de ‘class action’ of anders gezegd zwijgen is toestemmen.368 Samengevat wordt in dit arrest niet alleen de grondwettelijkheid maar ook de noodzaak van een opt out erkend door het Supreme Court.369

2.4.3.2 Europa

202. In de Europese rechtsleer is vaak kritiek geuit op het ‘res judicata’ effect van ‘opt out’-class action in verhouding tot de rechten van verdediging. Hier blijkt men eerder voorstander te zijn van een opt in-regeling. Het bestaande scepticisme onder hoofdzakelijk wetgevers en beleidmakers370 tegenover een opt out-recht heeft een aantal redenen. Allereerst zou het de afwezige ‘class’ leden de mogelijkheid ontnemen om op adequate wijze hun individuele claims vast te stellen371, een eigen advocaat aan te duiden en de eigen processtrategie te bepalen. Bovendien verschaft dit mechanisme aan advocaten een invloed over het proces op een zodanige wijze dat zij verweerders ertoe kan chanteren om een frivole claim te schikken, nu bij een opt out ook afwezige ‘class’-leden onder het gezag van gewijsde vallen van de uitkomst ingeval ze niet of niet tijdig te kennen hebben gegeven niet wensen gebonden te zijn.372 Maar ook heeft deze opt out-voorziening zijn voordelen. Zij ondersteunt immers de economische belangen door één enkele claim te behandelen en beslechting van een meervoud van vorderingen te vermijden. Anderzijds waarborgt ze rechtszekerheid door

367 Dit arrest heft alleen betrekking op de Rule 23 (b) (3). Gelijkaardige problemen bij andere ‘class action’- types blijven aldus onbesproken, wat in de Amerikaanse literatuur ook opgevat wordt als het “Shutts-problem”. Nu securities class actions behoren tot het Rule 23 (b)(3)-type, is een verdere bespreking van dit probleem niet relevant. Voor een recente grondige bespreking zie: R. H. KLONOFF, “Class actions for monetary relief under Rule 23 (b) (1)(A) and (b)(1)(B): Does Due Process require notice and opt-out right?”, 82 George Washington Law Review 2013, 1-38 (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2216082). 368 D. L. BASSETT, “ U.S. Class actions go global: transnational class actions and personal jurisdiction”, 72 Fordham Law Review 2003, 56-61 (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=460480). 369 D. CORAPI, “Class actions and collective actions”, in D. FAIRGRIEVE & E. LEIN(eds.) Extraterritoriality and Collective Redress, Oxford University Press, 2012,6. 370 Onder sommige Europese rechtsgeleerden waaronder VOET en HALFMEIER wordt de mening geuit dat artikel 6 EVRM hier mee niet strijdig is. 371 S.M. GRACE, “Strengthening investor confidence in Europe: U.S.-style securities class action and the Acquis Communautaire”,15 J.Transnational Law & Policy 2006, 288 (Beschikbaar op HeinOnline.org (19/06/2013) 372 In de literatuur wordt gesproken van ‘black mail settlements’ nu de verweerder vroegtijdig een zaak zal schikken bij confrontatie met een ‘class action’ uit vrees voor reputatieverlies of omdat betalen van een schikking ‘aantrekkelijker’ lijkt dan procederen: I.N. TZANKOVA, Toegang tot het recht bij massaschade, Diegem, Kluwer, 2007, 113-115. 94

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht verschillende uitkomsten via verschillende aparte processen te vermijden en leidt ze ertoe dat alle vorderingen tegen dezelfde verweerder definitief wordt beslecht.

203. Dit recht wordt bovendien als problematisch aanzien in samenhang met artikel 6 EVRM en het aldaar gewaarborgde individuele recht van toegang tot de rechter373. Dit wordt immers aanzien als een essentiële voorwaarde om materieelrechtelijke aanspraken te doen gelden. Naar het oordeel van VOET lijkt deze vrees voor schending van artikel 6 EVRM ingeval van invoering van een ‘opt out’ collectieve regeling ongegrond. 374 Individuele groepsleden blijven beschikken over de mogelijkheid om uit te treden en dus een individuele procedure na te streven. Zij worden ook op de hoogte houden van het verloop van de procedure via kennisgeving.

In deze context is het enigszins van belang te wijzen op een recent arrest van Hof van Justitie, het ‘Eschig’-arrest375. Deze zaak handelde over twee Oostenrijkse beleggingsfondsen die van fraude werden beschuldigd. Onder de honderden gedupeerde eisers bevond zich één eiser die beschikte over een rechtsbijstandsverzekeringspolis. De betreffende verzekeraar, die in dezelfde rechtszaak bijstand verleende aan andere eisers, weigerde evenwel de kosten van deze individu te dekken, daar deze vasthield aan de eis om zijn eigen advocaat aan te duiden. Hij wees daarbij op het bestaan van toetredingsclausule in de verzekeringspolis die bepaalde dat ingeval van collectieve schade de verzekeraar zich het recht mocht voorhouden één advocaat aan te duiden voor alle eisers.

Dergelijke nationale wet bleek echter strijdig te zijn met de ‘Legal Expense Insurance’- Richtlijn376 die aan afnemers van een rechtsbijstandsverzekering de vrijheid laat omtrent de keuze van een advocaat. Buiten het feit het Hof van Justitie hier de vrije keuze van een advocaat erkent ingeval van collectieve schade, leert dit arrest ons weinig. Er wordt zelfs niet verwezen naar artikel 6 EVRM of de rechten van verdediging. Het enige wat uit dit arrest kan worden meegenomen, is de stelling dat ingeval Europa lidstaten een collectieve procedure wensen in te voeren, men een overweging dient te maken om bepaalde regels die enkel betekenis hebben bij een individuele vordering te laten varen of aan te passen ingeval van een collectieve procedure. 377378

373 W. G. Manning, “The U.S. Securities Fraud Class Action: An Unlikely Export to the European Union”, 37 Brooklyn Journal of International Law 2012, 1116 (Beschikbaar op SSRN: http://ssrn.com/abstract=2221876) 374 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering , Antwerpen, Intersentia, 2012, 288. 375 Zaak C-199/08, 10 september 2009. 376 Richtlijn 87/344/EEG van de Raad van 22 juni 1987 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering. 377 H. DE WULF, “Aandeelhoudersvorderingen met het oog op schadevergoeding, of waarom elke aandeelhouder vergoeding van reflexschade kan vorderen, België class actions moet invoeren en de minderheidsvordering moet hervormen”, Financial Law Institute 2011,21-22. (http://www.law.ugent.be/fli/wps/pdf/WP2011-03.pdf) 378 In hoofdstuk 6 zal daarbij dieper ingegaan worden op de verscheidene Europese standpunten omtrent de opt out en artikel 6 EVRM. 95

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht

2.4.4 Kennisgeving

204. Hoewel in de KapMuG geen sprake is van groepsleden, wordt er enigszins wel aandacht besteed aan de kennisgeving van de ‘Beigeladenen’ teneinde artikel 6 EVRM en artikel 103 Grundgesetz na te leven.

Zij treden immers op als ‘Nebenintervenienten’379 zolang er geen uitkomst is over de gemeenschappelijke kwesties. Op grond van het recht om gehoord te worden kunnen zij zich in ruime mate mengen in het debat van het proefproces, meer dan gewone ‘class’-leden in een ‘securities class action’. Daarom dat veel belang wordt gehecht aan het ‘Klageregister380’. In dit online-register worden zij op de hoogte gesteld van de eventuele goedkeuring van het modelproces en de daaropvolgende schorsing van de individuele procedures. Evenwel worden deze niet onmiddellijk op de hoogde gebracht van alle relevante feiten. Zo dienen zij zich met een verzoek tot de rechter van het ‘Oberlandesgericht’ te richten vooraleer de ‘Beigeladenen’ de schriftelijke pleidooien van de ‘Musterkläger’ kunnen verkrijgen.381

205. Nu in tegenstelling tot het Duitse model de WCAM en de ‘securities class action’ kampen met een opt out-regeling, dient er aldaar meer aandacht gegeven te worden aan de kennisgeving van aanwezige of afwezige belanghebbenden.

206. In de V.S. wordt de ‘notice’ gezien als een cruciaal onderdeel van de volledige procedure.382 Het biedt immers de representatieve partijen de garantie om afwezige ‘class’-leden te kunnen binden. In een ‘securities class action’ bevat de ‘notice’ informatie nodig voor de partijen om een geïnformeerde opt out te kiezen. In iedere stap van de procedure zal altijd een kennisgeving moeten worden gedaan als dit noodzakelijk is voor een adequate belangenbescherming van de ‘class’-leden.

Echter in twee gevallen wordt de kennisgeving nader bepaald in de FRCP. Een eerste maal zal kennisgeving worden verschaft wanneer de rechter de ‘motion for class certification’ inwilligt. Deze ‘certification notice’ dient bij een ‘securities class action’ ondermeer de aard van de vordering en omschrijving van de gecertificeerde ‘class’ te vermelden383. Ingeval meeste ‘class’-leden geïdentificeerd kunnen worden, zal deze ‘ notice’ per brief worden verstuurd. In het andere geval zal men gebruik maken van verscheidene websites , kranten en andere media. 384 Specifiek bij‘securities class actions’ rijst echter het probleem dat in vele gevallen de betrokken aandelen in handen zijn van brokers en financiële instellingen. Het volstaat daarbij evenwel niet enkel aan hen ‘notice’ te verschaffen. In de praktijk worden daarom vaak regelingen getroffen zodanig dat de werkelijke aandeelhouders kunnen geïdentificeerd worden.385 Vervolgens wordt door Rule 23 (e)(1) de verplichting opgelegd aan de rechtbank om een ‘direct notice’ te versturen op een redelijke wijze aan alle ‘class’-leden die gebonden zouden zijn door het voorstel. Bovendien moet de kennisgeving, of ze nu schriftelijk of via het internet wordt overgemaakt, een opt out-mogelijkheid bevatten, dit

379 Een soort van vrijblijvende getuige. 380 §10 en 14 KapMuG-wet (nieuw). 381 §12 KapMuG-wet (nieuw). 382 X, Manual for complex litigation – Fourth,285, http://www.fjc.gov, consultatie op 25 juli 2013. 383 Rule 23 (c)(2)(B). 384 X, Manual for complex litigation – Fourth,287, http://www.fjc.gov, consultatie op 25 juli 2013 385 X, Manual for complex litigation – Fourth,291, http://www.fjc.gov, consultatie op 25 juli 2013 96

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht ongeacht het feit dat er al reeds voorheen werd voorzien in deze optie maar toen geen gebruik werd van gemaakt. Vaak bevat de ‘notice’ evenwel geen ‘full text’ van de voorgestelde minnelijke schikking.386 In het kader van een ‘foreign cubed class action387’ gebeurt de wijze van kennisgeving aan niet-Amerikanen met gekende adres in een contracterende lidstaat overeenkomstig het Haags BetekeningsVerdrag.388 Binnen de EU, m.u.v. Denemarken, geldt evenwel de Betekinigsverordening.389

207. In Nederland is daarentegen voorzien dat alle belanghebbenden een eerste maal op de hoogte moeten worden gebracht van de inhoud van voorgestelde minnelijke schikking zodat hen de mogelijkheid wordt verschaft bezwaren te uiten tegen dit voorstel.390 Vervolgens nadat de rechter de voorgestelde ‘settlement’ inwilligt of afwijst, dient dit aan alle belanghebbenden te worden gecommuniceerd. Gekende benadeelden zullen individueel op de hoogte worden gebracht per brief, wat enigszins de procedure op kosten jaagt, terwijl men ongekende belanghebbenden tracht in te lichten via internet en andere media.391 Zo werden de niet-Nederlandse gedupeerde aandeelhouders in de Vedior-case op de hoogte gebracht van de ‘settlement’ aan de hand van publicaties in ondermeer de Britse Financial Times en The Wall Street Journal alsook via mededelingen op verschillende websites.392

Opgemerkt moet worden dat de Nederlandse wetgever bij de afkondiging van de WCAM niet uitging van een internationale toepassing. Daarom werd met de recente wetswijziging voorzien in bijkomende regels die de kennisgeving aan niet-Nederlandse investeerders moet verbeteren.393 Aldaar wordt meer vrijheid aan de rechter toegekend hoe de kennisgeving aan hen dient te gebeuren.

386 X, Manual for complex litigation – Fourth,293-96, http://www.fjc.gov, consultatie op 25 juli 2013 387 Zie volgende hoofdstuk. 388 Verdrag inzake de betekening en de kennisgeving in het buitenland van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke zaken en in handelszaken, gedaan te 's-Gravenhage op 15 november 1965. 389 Verordening (EG) nr.1393/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 inzake de betekening en kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1348/2000 van de Raad. 390 Artikel 1013 lid 5 Rv. 391 I.N. TZANKOVA, “Funding of mass disputes: lessons from the Netherlands”, 8 J. L. Econ. & Pol’y 2011-12, 562(Beschikbaar op: HeinOnline) 392 D. R. HENSLER, “The Future of Mass Litigation”,78 The George Washington Law Review 2011, 309 (Beschikbaar op: http://www.gwlr.org/) 393 Artikel 1017 Rv. 97

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht

2.5 Incentive to sue

2.5.1 Obstakels voor financiering

208. Bij het financieren van massaschadegevallen zijn traditioneel twee sets aan problemen die ontstaan waar wetgevers alsdusdanig rekening mee dienen te houden bij het implementeren van een collectieve vordering.

Zo wordt in de literatuur vaak gesproken over het ‘free rider’-probleem en de vaststelling van enige rationele apathie onder gedupeerden. Het eerste probleem houdt in dat bepaalde gedupeerde beleggers zouden meegenieten van de geleverde inspanningen van de hoofdeiser terwijl daar geen enkele bijdrage in de kosten tegenover staat. Het risico op ‘free riding’ zal rijzen bij iedere procedure waar aan de uitkomst enige precedentwaarde wordt toegekend. Op die manier kunnen derden meegenieten nu hun geval gemeenschappelijke juridische of feitelijke geschilpunten vertoont met het precedent.394 Het probleem van rationele desinteresse doet zich enkel bij strooischadegevallen waardoor evenwel slechts bepaalde bedrogen beleggers met minimale schade tot deze groep kunnen worden gerekend. Het komt erop neer dat dergelijke beleggers na een kosten- batenafweging vaak tot de beslissing tot niet-procederen nu hun omvang niet tegenover de schade opweegt.

209. Beide leiden ertoe dat de prikkel voor ‘groepsleden’ om optimaal in de groep te investeren vaak minimaal blijft waardoor vaak de middelen ontbreken om de ‘repeat player defendant’ aan te pakken. Maar het gebruiken van een ‘contingency fee’-overeenkomsten gekoppeld aan het opt out- regime levert echter een bijkomend probleem op, een ‘agency’-probleem. Immers op deze manier verkrijgt de advocaat een financieel belang in de uitkomst van het proces of minnelijke schikking . Zo leidde de toepassing van dit verloningsssysteem in Amerika ondermeer tot het probleem van de vermeende ‘sweetheart’- of ‘sell-out-settelements. Dit zijn schikkingen waarbij de ‘class counsel’ zich verzekert van een riant honorarium maar verre van een optimale uitkomst biedt voor de uiteindelijke schadelijders395. Aldus is het aan beleidgevers en wetgevers om voldoende waakzaam te zijn bij dit onderdeel van de procedure die vaak de motor zal vormen van het volledige gebeuren.

394I.N. TZANKOVA, “Financiering en kosten van massaclaims: Legal realism”, Massaclaims: class actions op z’n Nederlands 2007, 172. 395I.N. TZANKOVA, Toegang tot het recht bij massaschade, Diegem, Kluwer, 2007, 116. 98

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht

2.5.2 Financiering

210. Algemeen kan voor iedere procedure worden opgemerkt dat individuen zich burgerlijke partij wensten te stellen voor de rechtbank ingeval ze enerzijds voldoende eigen middelen hebben om dit te bekostigen en anderzijds denken een redelijke kans op succes te hebben. In massaschadegevallen liggen de kosten al veel hoger, gelet alleen al op het aantal gedupeerden maar bovendien zijn deze zaken vaak uitermate complex zoals in ‘securities fraud cases’. Daarom is het noodzakelijk dat aan de schadelijders alternatieve financieringsmogelijkheden kan worden verstrekt teneinde aan gedupeerden naast hun schade een bijkomende ‘incentive to sue’ aan te bieden. Evenwel dient vermeden te worden dat de minste koersdaling aanleiding geeft tot een juridisch gevecht nu een verlaging van de toegangsdrempel gepaard kan gaan met een verhoging van het risico op ‘frivole’ vorderingen.

211. Voorafgaand dienen twee zaken worden opgemerkt. Allereerst dient vastgesteld te worden dat in de rechtsleer van Common Law-landen zoals in de V.S. men traditioneel de invloed van financiële incentives op het functioneren van de wet heeft onderzocht terwijl in Civil Law landen enkel maar de focus lag op de materiële aspecten van de wet.396 Tweede punt is dat de gewaarborgde principes zoals keuze van de eigen advocaat en processtrategie inwerken op de functionaliteit en doeltreffendheid van groepsfinanciering.397

2.5.2.1 Contingency fees

212. Hoewel het gebruik van ‘contingency fees’ de voedingsbodem van de ‘class action’ vormt in de Verenigde Staten, verwerpt men deze praktijk doorgaans in Europa. Hoofdverklaring is dat deze methode van verloning een belangconflict genereert. Het verschaft advocaten immers een aanzienlijk financieel belang in de uitkomst van het geschil. Hij zal immers hier de procedurekosten volledig gaan voorschieten in ruil voor een percentage van de bekomen schadevergoeding. Op dit percentage mag hij evenwel enkel hopen als de zaak gewonnen wordt. In eerste instantie gaat het hier om een vorm van prefinanciering van de claim door de advocaat zelve waardoor de rechtstoegang wordt vergroot ten aanzien van zij die onvoldoende middelen hebben. In tweede instantie zien we een verschuiving van de risico’s verbonden aan de procedure naar de partij die beter geplaatst is om deze risico’s in te schatten.

213. Een rechtvaardiging voor ‘contingency fees ‘ of ‘No-Cure-No-Pay- Rules’ die in de Amerikaanse rechtsliteratuur wordt geponeerd, is dat het voorziet in het vergroten van de rechtstoegang voor zij die de zware procedurekosten niet autonoom kunnen dragen. Daarnaast laten zij toe advocaten te laten optreden als echte ondernemers die actief op zoek gaan naar gegronde geschillen teneinde zelf een mooi percentage ter verkrijgen van de schadevergoeding.398

396 I.N. TZANKOVA, “Funding of mass disputes: lessons from the Netherlands”, 8 J. L. Econ. & Pol’y 2011-12, 549-56 (Beschikbaar op: HeinOnline) 397 Zo toont de Nederlandse Dexia-zaak aan dat de partijautonomie en bovenstaande exponenten ervan een obstakel kunnen vormen voor een adequate financiering aan de hand van rechtsbijstand. 398 W. G. Manning, “The U.S. Securities Fraud Class Action: An Unlikely Export to the European Union”, 37 Brooklyn Journal of International Law 2012, 1098 (Beschikbaar op SSRN: http://ssrn.com/abstract=2221876) 99

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht

Zo wordt weerlegd dat advocaten zelfs de lichtzinnigste zaak zouden aannemen op grond van het feit dat de advocaat dit risico op verlies in dergelijke zaken nooit zou nemen.399

214. Teneinde de belangenvermenging en misbruiken ten gevolge van de toepassing van ‘contingency fees’ zo veel mogelijk te mijden, is doorheen de jaren een aantal stringentere regels voorzien bovenop Rule 23 FRCP. In de algemene regels is er maar een beperkt gerechtelijk toezicht te vinden: de rechter benoemt de ‘class counsel’, keurt de dading goed en machtigt de advocatenhonoraria. 400

215. Daarnaast leidt de PSLRA-hervorming tot een uitbreiding van het toezicht op de advocaten op twee manieren. Enerzijds worden institutionele investeerders bij voorkeur aangesteld als ‘lead plaintiff’. Anderzijds wordt door de rechter met voldoende waakzaamheid toegezien op wangedrag van advocaten en de sanctionering ervan. In ‘securities class action’ is ten einde misbruiken zoals ‘sweetheart settlements’ op te doeken voorzien dat de vergoeding van de advocaat van de ‘lead plaintiff’ ,geverifieerd door de rechter, niet een redelijk percentage mag overschrijden van de totale omvang van de door de gedupeerde beleggers bekomen schadevergoeding.401

In de hypothese dat de ‘class counsel’ een belang zou hebben in de in het geding betrokken aandelen, voorziet de PSLRA bovendien dat de rechter in dat geval dient te oordelen of er eventueel sprake is van een belangenconflict en of dit desgevallend de belangenbehartiging van de overige eisers in het gedrang brengt.402 Ten slotte is met de komst van de Class Action Fairness Act in 2005 een verdere stap richting het aanpakken van misbruiken genomen door met deze wet een versterkt toezicht in te voeren op de betaling van advocatenhonoraria bij een minnelijke schikking. In de praktijk verkrijgt de advocaat een ‘percentage of recovery’ die in een ‘securities class action’ gemiddeld schommelt tussen de 25 en 33%.403

216. In deze context werd in Duitsland al vaak kritiek geuit op de weinige financiële incentive om als advocaat de ‘Musterkläger ’te vertegenwoordigen. Deze wordt enkel door zijn cliënt betaald, niettegenstaande dat de werkdruk en risico’s veel groter zijn dan deze in hoofde van de advocaten die de ‘Beigeladenen’ vertegenwoordigen. De KapMuG bevat immers geen bepalingen omtrent het eventueel toepassen van ‘contingency fees’. Dit was zelfs wettelijk verboden op grond van § 49b(1) BRAO.404 Maar het Duitse ‘Bundesverfassungsgericht’ oordeelde in 2006 dat dit verbod ongrondwettig was. Volgend op deze beslissing werd door het Parlement de Rechtsanwaltsvergütungsgesetz aangepast in juli 2008. 405 Samengevat komt deze wijziging erop neer

399 Voor een compleet overzicht van de pro’s en contra’s over contingency fees’ zie M. FAURE, F. FERNHOUT & N. Philipsen, “No cure, no pay and contingency fees” in M. TUIL & L. VISSCHER (eds.), New Trends in Financing Civil Litigation in Europe A Legal, Empirical and Economic Analysis, Cheltenham, Edward Elgar, 2010, 34-41. 400 FRCP Rule 23 (e), (g)-(h). 401 15 USC 78u-4(a)(6). 402 15 USC 78u-4(a)(9). 403 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering , Antwerpen, Intersentia, 2012, 130. 404 Bundesrechtsanwaltsordnung. 405 § 4a RVG (Law on the Regulation of Attorney’s Fees). 100

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht dat een ‘contingency fee’-overeenkomst in Duitsland maar in zeer uitzonderlijke omstandigheden mogelijk wordt.

217. Bovendien kent men in Duitsland met de komst van de RVG in 2004 een grotere contractvrijheid zodanig dat het mogelijk wordt als advocaat om succesafhankelijke vergoedingen te bedingen in het geval dat de gedupeerde eiser over onvoldoende middelen beschikt om zijn rechten te doen gelden zonder de toepassing van ‘contingency fees.406 Zo voorziet dit wetboek in een systeem waarbij aan de hand van de waarde van de zaak (‘Gegenstandswert’) en een factor gaande van één tot vier de vergoeding van de advocaat wordt bepaald, de zogenaamde ‘flat fees’.407Tenslotte is met de wijziging van de KapMuG voorzien in een supplementaire vergoeding van maximaal 27.000 euro voor de advocaat van de ‘Musterkläger. Sommigen stellen echter dat dit de ‘incentive to sue’ weinig zal aanwakkeren.408

218. Waar in Duitsland ‘contingency fees’ slechts in uitzonderlijke gevallen toepassing kan vinden, is dit verloningssysteem volledig verboden voor advocaten in Nederland met één uitzondering, namelijk in het geval van invordering van schuldvorderingen. Dit wordt opgelegd door de Gedragsregel 25 lid 3 van de Nederlandse Orde van Advocaten. Hierdoor wordt evenwel wat concurrentievervalsing veroorzaakt nu er met de recente besparingen in Nederland op de rechtsbijstand een aantal ‘claim agents’ ten tonele zijn verschenen die wel in de mogelijkheid zijn om een ‘contingency fee’-overeenkomst te sluiten, nu deze niet verbonden aan de Orde. Teneinde dit tegen te gaan had de Nederlandse Orde voornemens om een vijfjarig experiment uit te voeren door het toelaten van dergelijke verloning in overlijdens- en persoonlijke schadegevallen. Dit experiment kwam er echter nooit. In 2007 werd door het Nederlandse parlement een tweede poging tot experimenteren ondernomen zij het dat de Nederlandse Orde op zich liet wachten voor het effectief toepassen van de voorgestelde regeling. In tussentijd werd een vernietigend rapport over deze poging gepubliceerd met als gevolg dat in 2008 het plan op zolder wordt gestopt en er aldus heden ten dage geen mogelijkheid bestaat voor advocaten om toepassing te verkrijgen van ‘contingency fee’-overeenkomsten in Nederland.409 Alhoewel de WCAM geïnspireerd is op het Amerikaanse model, heeft de Nederlandse wetgever er aldus nog niet bij stil gestaan om deze optie eventueel te lichten.

219. Tenslotte dienen nog drie opmerkingen te worden gemaakt omtrent de Nederlandse WCAM. Allereerst zijn ‘succes fees’ wel toegelaten in aanvulling op het basishonorarium binnen een WCAM op voorwaarde dat het geen verdoken ‘no cure no pay’-overeenkomst inhoudt. In internationale context dient vervolgens opgemerkt te worden dat vergoedingen op ‘contingency fee’-basis evenwel mogelijk zijn in één geval. In de Converium-zaak werd immers duidelijk dat het mogelijk is voor een

406 M. FAURE, F. FERNHOUT & N. Philipsen, “No cure, no pay and contingency fees” in M. TUIL & L. VISSCHER (eds.), New Trends in Financing Civil Litigation in Europe A Legal, Empirical and Economic Analysis, Cheltenham, Edward Elgar, 2010, 43-44. 407 Art. 4 RVG 408 A. HALFMEIER, “Reform of German model Proceedings Act planned“ in Global Class Action Exchange, http://globalclassactions.stanford.edu/sites/default/files/documents/Reform%20of%20German%20Model%20 Proceedings%20Act%20planned.pdf (geraadpleegd op 20 juli 2013). 409 M. FAURE, F. FERNHOUT & N. Philipsen, “No cure, no pay and contingency fees” in M. TUIL & L. VISSCHER (eds.), New Trends in Financing Civil Litigation in Europe A Legal, Empirical and Economic Analysis, Cheltenham, Edward Elgar, 2010, 46-48. 101

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht

Nederlandse representatieve vereniging om zich te laten bijstaan door een advocaat van gelijk welke nationaliteit. Zodoende kan voor een Amerikaanse ‘class counsel’ worden gekozen die ook kan worden vergoed overeenkomstig de regels van een andere jurisdictie. Aldus bij de aanstelling van een advocaat die niet verbonden is met de Nederlandse Orde der Advocaten, is men niet verplicht te conformeren aan het Nederlandse verbod van ‘contingency fees’.410

220. Laatste en belangrijkste opmerking houdt verband met de rechterlijke controle op het honoraria van de optredende advocaat. Waar in Amerika de rechter over de bevoegdheid beschikt om deze in toom te houden, is deze mogelijkheid niet voorhanden voor de Nederlandse rechter op grond van de WCAM. Evenwel is het gebruik binnen de WCAM-procedure gegroeid dat de rechter dit wel kan doen ingeval de onkostenvergoeding van de advocaat betaald zal worden uit het schikkingsfonds. In de Converium-zaak beschouwde de rechter dit onder meer een onderdeel van zijn taak.411 Deze rechtspraak leidt er aldus toe dat de controle op de verloning van de advocaat in sterke mate afhankelijk zal zijn van de wijze waarop partijen hun schikkingsovereenkomst hebben opgesteld. Ingeval de advocaat via een apart fonds wordt vergoed, zal rechterlijke controle aldus uitgesloten zijn.412

2.5.2.2 Europees opkomend alternatief

221. Waar men in de Verenigde Staten met de toepassing van het ‘contingency fee’-systeem relatief weinig problemen kent om een gegronde ‘securities case’ te financieren, geldt er in Europa over het algemeen een verbod op deze financieringsmethode. Hier ligt de focus op ‘before-the- event’-financiering in die zin dat de rechtsbijstand(‘ Legal Aid’) en rechtsbijstandsverzekering(‘Legal expense insurance’) in Europa en dan vooral in Nederland en Duitsland sterk worden gebruikt. In de Verenigde Staten is het toegepaste contingency fees-stelsel eerder als een ‘after-the-event’- oplossing te beschouwen. Echter de laatste jaren is de aanwending van ‘third-party funding’ meer en meer in de belangstelling komen te staan in Nederland en Duitsland als alternatief op het Amerikaanse systeem. Vooraleer dieper in te gaan op de mogelijkheid van ‘third party funding’ is het aangewezen stil te zijn bij de traditionele financieringsmethoden van rechtsbijstand en rechtsbijstandsverzekering in Duitsland en Nederland.

2.5.2.2.1 Traditionele financiering binnen de KapMuG en WCAM

222. Duitsland is alvast gekend voor goed ontwikkelde rechtsbijstand en rechtsbijstandsverzekering.413 Uitgangspunt is hier dat het risico op juridische kosten goed verzekerbaar is. Ondermeer het bestaan van ‘flat fees’ maakt het verzekeringsmaatschappijen aldaar mogelijk om de eraan verbonden risico’s goed in te schatten. Bovendien verschaft de Duitse

410 I.N. TZANKOVA & H. VAN LITH, “Class actions and Class Settlements going global: the Netherlands”, in D. FAIRGRIEVE & E. LEIN(eds.) Extraterritoriality and Collective Redress, Oxford University Press, 2012,80-81. 411 Converium, Hof van Beroep te Amsterdam, 17 januari 2012, LJN: BV1026. 412 I.N. TZANKOVA & H. VAN LITH, “Class actions and Class Settlements going global: the Netherlands”, in D. FAIRGRIEVE & E. LEIN(eds.) Extraterritoriality and Collective Redress, Oxford University Press, 2012,73. 413 De Duitse rechtsbijstandverzekeraar dekt ongeveer 44% van de kosten. 102

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht rechtsbijstand of ‘Prozesskostenhilfe de advocaat tot 80% van het normale tarief onder de RVG.414 Evenwel zal een gedupeerde belegger zelden hiervoor in aanmerking komen omdat dergelijke bijstand aan starre financiële voorwaarden is onderworpen. Aldus zullen de ‘Musterkläger’ en ‘Beigeladenen’ zich voor financiering vaak tot de rechtsbijstandverzekeraar moeten wenden. Evenwel dook al snel het probleem op in de Telekom-zaak dat bepaalde verzekeringsmaatschappijen weigerden dekking te verlenen, nu in de algemene voorwaarden dekking uitsloten was bij handelsrechtelijke geschillen.415 In 2003 oordeelde het ‘Bundesverfassungsgericht’ echter dat kapitaalmarktrechtelijke zaken hiervan dienen onderscheiden te worden en aldus werden de verzekeraars verplicht om dekking te verlenen. Als gevolg van dit arrest zijn vele van hen de dekkingsomvang bij dergelijke zaken gaan begrenzen . Sommigen gingen verder en schrapten zelf de dekking voor ‘securities cases’. 416 Tot slot,in het geval dat een eisende partij noch aanspraak maakt op rechtsbijstand of rechtsbijstandverzekering en geconfronteerd wordt met aandeelhoudersschade, moet vastgesteld worden dat er zich ook dan financieringsproblemen zullen kunnen voordoen. Bijgevolg leidt dit tot een aarzelende toegang tot de KapMuG. De algemene kritiek luidt hier dan ook dat beide opties wellicht ontoereikend zullen zijn om de excessieve procedurekosten bij massaschade in aandeelhouderszaken te dekken.417

223. In Nederland wordt bij het financieren van collectieve actie of WCAM vaak gebruikt van enerzijds rechtsbijstand en anderzijds van een rechtsbijstandverzekeraar. Evenwel moet gesteld worden dat de ‘legal aid’ hier eerder beperkt is nu zij enkel wordt verleend in individuele dossiers van benadeelde beleggers. Aldus staat dit niet open voor de optredende vertegenwoordigende verenigingen in een Nederlandse massaschadeclaim. Recent in de Dexia-zaak werd ten aanzien 4.200 individuele gedupeerde voorzien in rechtsbijstand.418 Maar ook hier dient het principe van partijautonomie gerespecteerd te worden. Wat betreft de rechtsbijstandverzekering kan wel vastgesteld worden dat deze in Nederland ook aan een opmars bezig is. Naar schatting hebben zo’n 38% van Nederlandse huishoudens dergelijke verzekering afgesloten.419 Maar evenwel zal deze verzekeraar slechts tussenkomen en dekking verlenen ingeval aan de polisvoorwaarden is voldaan net zoals in Duitsland. Tenslotte wordt door de optredende organisatie, althans in de Dexia- zaak,soms een individuele bijdrage gevraagd van de aangesloten leden.

414 Per hoofd heeft Duitsland echter minder uit aan rechtsbijstand dan in Nederland; M. FAURE, T. HARTLIEF & N. PHILIPSEN, “Resultaatgerelateerde beloningsystemen voor advocaten (WODC rapport)”, METRO, Faculteit rechtsgeleerdheid Maastricht, 2006, 55. (Beschikbaar op: http://www.wodc.nl/) 415 I.N. TZANKOVA, “Funding of mass disputes: lessons from the Netherlands”, 8 J. L. Econ. & Pol’y 2011-12, 586-87. (Beschikbaar op: HeinOnline) 416 A. HALFMEIER, P. ROTT & E. FEESS, “Evaluation des KapitalanlegerMusterverfahrengesetzes: Forschungsvorhaben im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz“, Frankfurt school of Finance and Management 2009, 41 (Beschikbaar op: http://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Abschlussbericht_KapMuG_Frankfurt%20School_2009.p df?__blob=publicationFile). 417 S.M. GRACE, “Strengthening investor confidence in Europe: U.S.-style securities class action and the Acquis Communautaire”,15 J.Transnational Law & Policy 2006, 289-90 (Beschikbaar op HeinOnline.org (19/06/2013) 418 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering , Antwerpen, Intersentia, 2012, 134. 419 I.N. TZANKOVA, “Funding of mass disputes: lessons from the Netherlands”, 8 J. L. Econ. & Pol’y 2011-12, 572-73. (Beschikbaar op: HeinOnline) 103

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht

224. Daarbij moet wel opgemerkt worden dat men in Europa zeer veel belang hecht aan de partijautonomie in die zin dat ieder individu recht heeft op een eigen advocaat en processtrategie. Dit levert echter vaak problemen ingeval van een rechtsbijstandverzekering bij massaschadegevallen omdat de verzekeraar zich vaak contractueel beide elementen tracht voor te behouden. Maar in het hierboven kort beschreven Eschig-arrest heeft het Hof van Justitie gesteld dat de praktijk waarbij de verzekeraar zich het recht voorbehoudt een advocaat te selecteren voor alle betrokken verzekerden in strijd is met de rechtsbijstandsverzekeringsrichtlijn van 1987. Ieder groepslid moet het recht hebben om een eigen advocaat vrij te kiezen, wat dan weer kostenverhogend werkt voor zowel de Nederlandse als Duitse procedure. Aldus is het duidelijk dat principes van partijautonomie een adequate financiering en werkbaarheid van groepsvorderingen in de weg staat.

2.5.2.2.2 Opkomst van Third-party funding

225. Een in de literatuur vaak genoemd alternatief op voorgaande methode is ‘after-the-event third-party funding’ (TPF) die in Europa aan een opmars bezig is. Deze techniek kan omschreven worden als een ‘after-the-event’ -overeenkomst tussen de groepsleden en een derde waar deze laatste alle (buiten)gerechtelijke kosten op zich neemt en geen enkel belang in de onderliggende zaak heeft.420 In ruil stelt de funder zijn expertise ter beschikking en verkrijgt deze bij winst een mooi percentage van de bekomen vergoeding.

De funder zal vooraleer hij zijn instemming verleend enigszins wel nagaan wat de kans op succes is. Daarbij dient hij rekening te houden met de solvabiliteit van de verweerder en kosten van de (buiten)gerechtelijke procedure. Het risico op falen van de procedure zal zich aldus vertalen in de hoogte van het percentage die kan worden opgeëist ingeval van succes. Bij verlies blijft deze derde immers met lege handen achter. Aldus kan deze als een goed alternatief op ‘contingency fees’ worden gezien. Opgemerkt moet worden dat enige nadeel aan de methode is verbonden, met name dat een opt out procedure zoals de WCAM in feite omgevormd wordt tot een opt in nu de funder een financieringsovereenkomst sluit met elk groepslid en niet met de optredende vertegenwoordiger.421

226. Echter lange tijd bestaat in Nederland enige rationele apathie tegenover deze mogelijkheid . Grondslag daarvoor kan gevonden worden in het principe van contractuele vrijheid. Deze regel laat partijen immers toe hun eigen financiële belangen te evalueren en maakt het hen mogelijk om een geïnformeerde beslissing te nemen omtrent welke beslissingsmacht zij aan de funder bereid zijn te geven. In 2010 werd voor het Amsterdamse Hof een eerste maal gebruik gemaakt van deze financieringstechniek waarbij de Australische onderneming Claims Funding International optrad als geldschieter.422 Evenwel is deze methode in Nederland ongereguleerd zodanig dat enigszins wel vragen rijzen in hoeverre de kwaliteit, transparantie, financiële sterkte en belangenvermenging hier gewaarborgd zijn.423 Met de komst van de Claimcode werd enigszins verwacht dat men ook een

420 I.N. TZANKOVA, “Funding of mass disputes: lessons from the Netherlands”, 8 J. L. Econ. & Pol’y 2011-12, 557 (Beschikbaar op: HeinOnline) 421 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering , Antwerpen, Intersentia, 2012, 136. 422 I.N. TZANKOVA & H. VAN LITH, “Class actions and Class Settlements going global: the Netherlands”, in D. FAIRGRIEVE & E. LEIN(eds.) Extraterritoriality and Collective Redress, Oxford University Press, 2012,76-77. 423 Brief van de Minister van Veiligheid en Justitie (26 juni 2012),Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr.6, 6-8. 104

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht regeling zou opnemen wat betreft ‘third party funding’, doch heeft men dit nagelaten waardoor deze methode nog nergens in een keurslijf wordt gestopt. De algemene vrees omtrent deze methode blijft aldus dat de derden de WCAM-procedure zullen gaan uitbuiten door het te zien als een middel om winst op te strijken, eerder dan slachtoffers te gaan vergoeden.

227. De mogelijkheid van ‘after -the-event’ derdepartijfinanciering is in Duitsland al relatief lang gekend maar echter veelal onbemind of ongebruikt door het brede publiek, wellicht wegens een gebrek aan publiciteit. Daarnaast wordt deze methode van financiering pas economisch aantrekkelijk bij bedragen vanaf 25.000 tot 50.000 euro. In KapMuG-zaken zullen deze bedragen evenwel vlot worden bereikt, zodanig dat de ‘Musterkläger’ via ‘third party funding’ evenwel er zou kunnen slagen om het procesrisico te verminden.424 Evenwel is het aldaar gekende systeem van ‘after-the-event’- financiering nog volkomen ongereguleerd en bijgevolg kunnen deze funders zo tot vaak de helft van de bekomen schadevergoeding opeisen.425 Aldus is het voorlopig zo dat bij de instelling van een KapMug-proces een ‘Musterkläger’ hoofdzakelijk kan rekenen op rechtsbijstand en rechtsbijstandsverzekering.

228. Tenslotte kan vastgesteld worden dat deze techniek nog steeds geen vaste voet in Amerika heeft. De grote advocatenkantoren hebben steevast een kredietlijn geopend bij hun bank die daarop interesten verkrijgt en waarvan de terugbetaling van dit krediet aldus niet mag worden opgevat als betaling van percentage van de vergoeding bij het winnen van een bepaalde zaak. Aldus hebben deze grote ‘law firms’ weinig prikkels om zich tot third-party funders te richten. De moeilijkheden die laatstgenoemden ondervinden om door te breken op de Amerikaanse markt wordt daarnaast versterkt met de PSLRA. De aanstelling van een institutionele investeerder als ‘lead plaintiff’ heeft de banden tussen deze en de grote ‘law firms’ doen versterken zodoende dat deze advocaten een voet voor hebben op andere kleinere advocatenondernemingen.426

2.5.2.3 Conclusie

Aldus blijkt dat zowel ‘Legal Aid’ als ‘Legal Expense Insurance’ problemen ondervinden door de vele restricties die hen opgelegd worden door nationale en Europese regelgeving waardoor in feite de weg wordt vrijgemaakt voor commerciële procesfinancierders die niet beknot worden door bovenstaande restricties.427 Immers principes van vrije keuze van advocaat en processtrategie vormen overduidelijk een obstakel voor de adequate financiering van massaschadeclaims in de WCAM en KapMug. Zolang er niet aan deze principes wordt gesleuteld, is er enigszins een alternatief, met name de third-party funding. Ongereguleerd kan deze evenwel ook tot misbruiken leiden.

424 A. HALFMEIER, P. ROTT & E. FEESS, “Evaluation des KapitalanlegerMusterverfahrengesetzes: Forschungsvorhaben im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz“, Frankfurt school of Finance and Management 2009, 43 (Beschikbaar op: http://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Abschlussbericht_KapMuG_Frankfurt%20School_2009.p df?__blob=publicationFile). 425 L. MOHER & L. MORGAN, “Germany:Multi party litigation in Germany: The KapMuG in action”, in Class actions, Federated Press 2008, (http://www.mondaq.com/x/160298/Class+Actions/). 426 M. TUIL & L. VISSCHER (eds.), New Trends in Financing Civil Litigation in Europe A Legal, Empirical and Economic Analysis, Cheltenham, Edward Elgar, 2010, 155-163. 427 I.N. TZANKOVA, “Funding of mass disputes: lessons from the Netherlands”, 8 J. L. Econ. & Pol’y 2011-12, 587. (Beschikbaar op: HeinOnline 105

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht

2.5.3 Kosten van de procedure

229. Naast de financiering van een collectieve procedure is het tevens ook van belang dat vermeden wordt dat de procedure een loutere opstapeling van procedurekosten met zich meebrengt die de eventuele compensatie aan beleggers kan aantasten of de verweerder een te zware ‘pressure to settle’ oplegt. Maar hoe de Amerikaanse, de Nederlandse en Duitse procedure met de kosten omspringt, is evenwel afhankelijk van de vraag welke partij de kosten dient te dragen. Dit leidt er echter toe dat het antwoord hierop sterk afhankelijk van het al dan niet van toepassing zijn van de ‘loser pays’ -regel.

2.5.3.1 American Rule

230. Naar Amerikaanse recht dient elke procespartij in te staan voor de eigen kosten. Hier spreekt men van de ‘American Rule’. Dit is de tegenhanger van de ‘loser pays’-principe, ook wel de ‘English Rule’ genoemd. Aldus betekent dit dat de compensatie van de belegger aldus nog dient verminderd te worden met de procedurekosten. Maar het kostenplaatje van de ‘securities class action’ doet voornamelijk genoteerde ondernemingen bibberen. Aan hun zijde kan dit immers hoog oplopen, gelet op bestaan van een afwijkende Amerikaanse identiteit.

Deze bijzondere identiteit speelt op drie vlakken een kostenverhogende factor in een ‘securities class action’. Allereerst bestaat een Amerikaanse procedure uit een ‘pretrial discovery’-fase en een ‘trial’ fase. In deze eerste fase kunnen eisers een zoektocht organiseren naar bewijs. In praktijk betekent dit een zware kost op de schouders van de verwerende emittent nu dit veel werkuren van zijn personeel zal opeisen, algemeen verstorend zal zijn voor de normale bedrijfsactiviteit en in globo voor hem duur zal uitvallen. In ‘securities class actions’ wordt dit nu wel enigszins opgevangen door de voorziening in de PSLRA die deze fase schorst van zodra een ‘motion to dismiss’ door de verweerder wordt ingediend. In de ‘trial’ fase staat bovendien een jury in voor de beoordeling voor de schadeomvang. De schadevergoeding kan in principenaar Amerikaanse normen zowel vergoedend als bestraffend zijn in de zin dat zij punitive damages428 kunnen opleggen. Maar in sectie 28 van de Securities Exchange Act wordt laatstgenoemde vergoedingen verboden.429

231. Vanuit het oogpunt van de verwerende emittent die al wat reputatieschade heeft geleden ten gevolge van de ontdekte fraude vormen bovenstaande factoren de druppel in die zin dat de huidige kostenstructuur de Amerikaanse emittent vlugger doet bewegen naar een schikking nu hij bovenstaande risico’s niet wil beproeven. Zij vinden het m.a.w. aantrekkelijker een ‘settlement’ verkiezen en aldus de korte pijn in plaats van zich te onderwerpen aan een potentieel overmatig zwaarwichtige veroordeling.430 Daarom beschikken de Amerikaanse rechters in de PSLRA over een

428 J. GOTANDA, “Punitive damages: a comparative analysis“, 42 Columbia Journal of transnational law 2004, 396-397. (beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=439884) 429 15 USC §78bb (a)(1): “No person permitted to maintain a suit for damages under the provisions of this chapter shall recover,…, a total amount in excess of the actual damages to that person on account of the act complained of.” 430 Aan de andere kant wenst de emittent evenwel vaak niets anders dan een ‘settlement’ omdat, ingeval het tot een ten aanzien van hem negatieve gerechtelijke beslissing zou komen, is de kans groot dat de D&O- verzekeraar de fraude niet wenst te dekken.(zie Hoofdstuk VI) 106

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht aantal sancties bij schending van Rule 11 FRCP die toelaten de ‘law firm’ of een derde veroorzaker de kosten van de andere partij geheel of gedeeltelijk te doen dragen ingeval de ingestelde procedure frivool blijkt te zijn. Deze regel is echter niet frequent toegepast en minder afschrikwekkend dan de ‘English Rule’.431

2.5.3.2 ‘English Rule’

232. De ‘English rule’ of de regel dat de verliezende partij de advocatenkosten draagt van de winnende partij, wordt gezien als middel ter afschrikking van waardeloze, onnodige procedures. Advocaten dienen een grondige analyse te voeren omtrent de gegrondheid en ontvankelijkheid van een vordering vooraleer deze aanhangig te maken bij de rechtbank. Deze regel wordt wijdverspreid in Europa toegepast.432 Sommigen uiten als kritiek dat dergelijke regel evenwel de toegang tot het gerecht beperken omwille van het potentiële risico om de kosten van de verweerder te moeten betalen die wordt veroorzaak door dit principe. De ‘English Rule’ doet als het ware een financiële barrière ontstaan bij kleine claims.

233. Welnu, zoals hierboven al gesteld, is er in het Duitse model weinig stimulans als benadeelde belegger om eerst en vooral te procederen. Immers iedere gedupeerde dient initieel een individuele rechtsvordering in te stellen, wat een zeker risico kan inhouden bij verlies nu de ‘loser pays’-regel ook hier onverkort geldt.433Aldus is de positie van de partijen ten aanzien van de kosten in een proefproces identiek aan die van een gewone één-op-één-procedure. Deze regel heeft dan ook zijn consequenties ten aanzien van de kleine particuliere belegger wiens verlies bijvoorbeeld maar 5.000 euro bedraagt. Want vaak zullen de procedurekosten van de volledige KapMuG-procedure die zij individueel en proportioneel moeten betalen, de individuele schade kunnen overstijgen. Aldus zal deze belegger nalaten zijn claim te doen gelden. Dit effect wordt bijkomend versterkt door het feit dat ‘contingency fees’ slechts uitzonderlijk gelden en de ondernemingen, gespecialiseerd in financiering van procesvoering, zich hoofdzakelijk richten tot de grote beleggers. Daarbij wordt door HALFMEIER en FEESS gesteld dat de huidige situatie de doelstelling van de KapMuG ondergraaft:

“First, in particular small shareholders will be discouraged from litigation, and this contradicts the alleged aim of the KapMuG. Second, the shareholders will have reduced incentives to invest at all, and may even prefer to invest in foreign markets where chances of getting damages for losses caused by wrong information are higher. Third, discouraging small shareholders from litigation reduces incentives to avoid wrong capital market information. And fourth the capital structure of firms may be distorted as firms have incentives to reduces liability risks by encouraging dispersed ownership.” 434

431 S.M. GRACE, “Strengthening investor confidence in Europe: U.S.-style securities class action and the Acquis Communautaire”,15 J.Transnational Law & Policy 2006, 289-90, beschikbaar op HeinOnline.org (19/06/2013) 432 Met uitzondering van Luxemburg die weigert deze regel aan te nemen. 433 Overeenkomstig § § 91 en 92 ZPO. 434 A. HALFMEIER & E. FEESS, “ The German Capital Market Model Case Act (KapMuG) – a European role model for increasing the efficiency of capital markets? Analysis and suggestions for reform”, Frankfurt School of Finance & Management 2012, 26-27. (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1684528 107

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht

Daarnaast wil de ‘Musterkläger’ ingeval van verlies niet alleen opdraaien voor de bijkomende kosten van het verloren proefproces. Evenwel tracht de wetgever hieraan tegemoet te komen door de voorziening dat de kosten van het proefproces deel uitmaken van iedere individueel ingestelde procedure van de ‘Beigeladenen’ en de ‘Musterkläger’.435 Ze worden daarbij verdeeld onder de eisers naar verhouding van de omvang van de individuele claim ten opzichte van de totale schadeomvang. Evenwel kan een ‘Beigeladene’ aan deze kosten ontsnappen door zijn of haar claim in te trekken nadat het modelproces gestart is. Hij is echter dan wel gebonden door het ‘Musterentscheid’ maar dient geen kosten te dragen.436 Tenslotte zijn de partijen niet langer verplicht om de kosten van een verzochte expertise voor te schieten.437

234. In tegenstelling tot de KapMuG is de Nederlandse WCAM enigszins gematigder wat haar kosten betreft maar toch blijven de kosten hier ook niet mals. De kennisgeving aan alle (vaak duizenden) benadeelden en het organiseren van een hoorzitting zijn al twee factoren die hier als schuldigen kunnen aangewezen worden voor de hoogoplopende kosten. Evenwel kan de rechter overeenkomstig artikel 1016 lid 2 Rv. bepalen dat bepaalde procedurekosten ten laste dienen te komen van één of meer verzoekers. Dit kan om het even wie zijn van de verzoekende partijen. Opgemerkt dient te worden dat de optredende organisaties vaak specifiek opgerichte ad hoc vehikels zijn die onderhandelen bij de schikking en zich financieren met een lage lidmaatschapsbijdrage.

235. Wat de kosten van de onderhandelingsfase van de WCAM betreft, voorziet deze wet echter in geen oplossing. Aldus is het aan de partijen aan de onderhandelingstafel om te bepalen hoe deze kosten zullen worden verdeeld. Evenwel is het duidelijk geworden met de Vie d’Or- uitspraak van de Nederlandse Hoge Raad in 2006 dat de optredende belangenvereniging of stichting de onderhandelingskosten, gedragen vóórafgaand aan de gerechtelijke goedkeuring van de schikking, ook kan doorschuiven naar de tegenpartij. 438 Eenmaal er sprake is van een proces zoals een collectieve actie onder artikel 3:305 a BW, geldt deze rechtspraak evenwel niet meer maar kunnen partijen zich beroepen op artikel 6:96 lid 2 BW om bepaalde preprocessuele kosten te verhalen op de in het ongelijk gestelde partij. De iure zou de rechter daarbij eventueel een substantiële vergoeding kunnen toekennen ingeval de eiser zijn verzoek kan hard maken. De facto is het echter vaak zo dat de rechter een matig bedrag toekent.439 Maar initieel zullen de optredende verenigingen aldus de onderhandelingskosten moeten dragen. Gelet op het feit dat zij weinig statelijke subsidies genieten en niet in aanspraak zullen komen voor gesubsidieerde rechtsbijstand, moet vastgesteld worden dat hun middelen veelal beperkt zijn wat hun positie op de onderhandelingstafel enigszins verzwakt. Dit wordt bijkomend versterkt door het van kracht zijn van de ‘English Rule’. 440

435 §24 (1) KapMuG-wet (nieuw). 436 L. MOHER & L. MORGAN, “Germany:Multi party litigation in Germany: The KapMug in action”, in Class actions, Federated Press 2008, (http://www.mondaq.com/x/160298/Class+Actions/) 437 D. BAETGE, “Class Actions, Group Litigation & Other Forms of Collective Litigation Germany”, 8-9 op http://globalclassactions.stanford.edu/sites/default/files/documents/Germany_National_Report.pdf. 438 HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527 (Vie d’Or). 439 I.N. TZANKOVA, “Funding of mass disputes: lessons from the Netherlands”, 8 J. L. Econ. & Pol’y 2011-12, 570(Beschikbaar op: HeinOnline) 440 M. L. TUIL , “The Netherlands”, in C. HODGES, M. TULIBACKA & S. VOGENAUER, The costs and funding of civil litigation : a comparative perspective, Oxford, Hart 2010,401-420. 108

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht

Tenslotte geldt ook hier aldus de ‘loser pays’-regel zij het in een afgeslankte versie. Zo kan de eisende partij enkel maar de deurwaarders- en gerechtskosten alsook de kosten betreffende getuigenverhoren doorschuiven naar de verliezende partij. De advocatenhonoraria van de winnende partij wordt slechts gedeeltelijk op de schouders van de verliezer genomen. Deze wordt immers berekend aan de hand van een puntensysteem in verhouding tot het financieel belang van de zaak die aldus geen verband houden met de werkelijke kosten. Op het eerste zicht lijkt dit enigszins negatief te noemen nu er geenszins sprake is van een volwaardige toepassing van de ‘English Rule’ en de toegekende vergoeding eerder beperkt zal zijn. Niettemin levert deze beleidskeuze als voordeel op dat de kosten van de procedure in zekere mate voorspelbaar worden voor de potentieel verliezende partij441. Gelet op de financiële toestand van de optredende organisaties en het van toepassing zijn van de hier net beschreven regel zijn hun financiële incentives eerder gericht op het bereiken op een ‘amicable settlement’.

2.5.3.3 Conclusie

236. Nu in Amerika de ‘American Rule’, tegenhanger van de ‘loser pays’-regel, wordt gehuldigd en het gebruik van ‘contingency fees’ wordt toegestaan, kan aldus de overduidelijke conclusie worden gemaakt dat er aldaar in een ruimere rechtstoegang wordt voorzien voor minder kapitaalkrachtige eisers. Evenwel heeft deze liberale toegang tot het gerecht althans in ‘securities cases’ aanleiding gegeven tot ‘ strike suits’ en andere problemen. Met de komst van de PSLRA ,SLUSA en CAFA wordt aldus getracht verder misbruik te vermijden en aldus de neveneffecten van beide regels in ‘securities cases’ te verzachten.

In Europa zullen deze problemen zich echter niet voordoen, nu de in de V.S. geldende principes van verloning en verdeling van de procedurekosten hier niet gelden. Evenwel nu in Duitsland en Nederland de ‘English rule’ geldt, is het aldaar aangewezen om in voldoende financiële incentives te voorzien om te procederen, nu enerzijds de Nederlandse optredende verenigingen vaak niet over de nodige eigen middelen beschikken en in Duitsland ieder individu zelf dient te procederen waardoor ieder gedupeerde blootgesteld wordt aan het potentiële risico om de kosten te dragen. Daarbij verdient het fenomeen van ‘third party litigation funding’ ruime aandacht. Enig regelgevend kader omtrent deze trend in het financieringslandschap is evenwel gewenst ten einde potentiële misbruiken te vermijden.

441 I.N. TZANKOVA, “Funding of mass disputes: lessons from the Netherlands”, 8 J. L. Econ. & Pol’y 2011-12, 570(Beschikbaar op: HeinOnline) 109

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht

2.6 Rol van de rechter

2.6.1 Rechterlijke bevoegdheid

237. Welke rechter bevoegdheid krijgt in de desbetreffende procedures om uitspraak te doen over massaschade, vormt voor beleidgevers een belangrijke vraag. De aanstelling van één enkele rechter omtrent de beslechting van ‘securities fraud’-zaken wordt daarbij verkozen in Nederland waar de rechter bij het Hof van Amsterdam exclusief bevoegd is om de vaststellingsovereenkomst goed te keuren. In Amerika kon men evenwel vóór 1998 een securities class action instellen bij zowel de statelijke als federale rechter. Nu dit echter aanleiding gaf tot forumshopping naar de statelijke rechtbanken, nu bepaalde van hen meer kans op succes boden, werd met de SLUSA in 1998 het pad afgesloten naar de statelijke rechter met betrekking tot ‘securities cases’ . In 2005 werd met de CAFA de toegang van de reguliere ‘class actions’ tot ‘state courts’ verder bemoeilijkt. Op die manier trachten beide modellen enige specialisatie en ervaring in hoofde van één en dezelfde rechter te bereiken en aan de andere kant tegenstrijdige uitspraken te vermijden.

238. In Duitsland werd echter de voorkeur gegeven om twee rechters bevoegd te maken binnen de KapMug-procedure. Enerzijds is er het ‘Landesgericht’ tot wie elke belegger zich dient te richten via een individuele vordering. Na het proefproces is dezelfde rechter in eerste aanleg opnieuw bevoegd om te vonnissen over de individuele vraagstukken en schadevergoeding van ieder eiser afzonderlijk. Het ‘Oberlandesgericht’ is evenwel als enigste bevoegd tot het vellen van een declaratoire uitspraak omtrent het ingestelde proefproces. De redenering is dat effectengerelateerde zaken vaak zeer complex zijn wat de onderliggende feiten en juridische vraagstukken betreft. Daarom achtte de wetgever het raadzamer om de beslechting van de schadevergoeding over te laten aan de lagere rechter terwijl één enkele rechter, deze in het Hof van Beroep, zich uitspreekt over het modelproces. Dit levert enigszins consistente rechtspraak op.442 Niettegenstaande deze argumenten kan de toepassing van twee rechters echter weinig proceseconomisch genoemd worden.

442 F. CONTRATTO, “Access to justice for investors in the financial crisis, SZW 2009, 188.(Beschikbaar op: http://www.rwi.uzh.ch/lehreforschung/postdocs/Pdoc-contratto/person/publikationen/Access-to-Justice-for- Investors-SZW-3-2009.pdf) 110

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht

2.6.2 Case manager

239. Eenmaal de rechter het verzoek van de partijen heeft ontvankelijk verklaard, is het aan hem om de zaak ten gronde te behandelen. Daarbij is van belang de rechter een rol in de procedure toe te bedelen die hem meer dan een toeschouwer maakt van het gehele schouwspel. Zo wordt in vele rechtsstelsels vooropgestaan dat de rechter dient op te treden als een actieve procesbeheerder of ‘case manager’. Deze gedachte houdt in dat de rechter heer en meester dient te zijn bij de procedurele behandeling van de zaak. Hij mag zich niet laten leiden door partijstrategieën maar moet zelf de actieve controle over het proces uitoefenen. Zowel in een individuele als collectieve procedure is het immers de rechter die verantwoordelijkheid draagt voor de vlotte en efficiënte administratie van het gerechtelijk proces. In een opt out collectieve procedure spreekt dit nog meer voor zich nu de rechter dan ook toezicht dient te houden op de belangen van afwezige en ongekende groepsleden. Samengevat heeft de rechter een dubbele rol. Enerzijds dient hij niet alleen het geschil te beslechten maar is het ook aan hem om de werklast van de procedure,die des te groter is bij een massaschadegeval,efficiënt te managen.443 Het is nu echter de vraag in welke mate deze gedachte zich vertolkt binnen het Duitse, Amerikaanse en Nederlandse model.

2.6.2.1 Duitsland

240. Hoewel de KapMuG enkel een proefproces is waar na de afhandeling ervan nog steeds individueel dient verder geprocedeerd te worden, wordt dit model toch opgevat als een ‘case management ‘ procedure . BAETGE verduidelijkt dit als volgt: “The whole KapMuG model proceedings may qualify as a special case management procedure. As has been pointed out, however, model proceedings can only be initiated by the parties and not by the courts ex officio. Nonetheless, the court of appeals deciding on the model questions may exercise considerable influence on how model proceedings are conducted because it selects the model claimant at its discretion”.444 Het doel van deze procedure is tweevoudig. Enerzijds beoogt het opheldering te brengen omtrent bepaalde gemeenschappelijke rechtsfeiten of vragen, anderzijds wil het de uitkomst in het belang van de partijen hen zo snel en efficiënt mogelijk ter beschikking stellen.

Naast de aanduiding van de ‘Musterkläger’ en de beoordeling van de gemeenschappelijke geschilpunten ten gronde, wordt sinds de hervorming een bijkomende rol bij het treffen van een schikking aan de rechter toegewezen. De KapMuG-wet bepaalde immers vóórheen enkel dat een schikking goedgekeurd kon worden met het akkoord van alle betrokken partijen. 445 Nu alle partijen instemming dienden te verlenen, is het aldus duidelijk dat een schikking zelden of nooit kon of zou worden bereikt. Een specifieke taak voor de rechter werd daarbij niet gespecificeerd. Met de recente KapMuG-hervorming wordt nu wel de stap gezet om een minnelijke schikking gerechtelijk te laten goedkeuren zonder daarbij het akkoord van alle betrokkenen te vereisen. ‘Beigeladenen’

443 B. ALLEMEERSCH, “Civil Case Management: The Belgian Debate and Reforms’ in A.W JONGBLOED (ed.), The XIIIth World Congress of Procedural Law: The Belgian and Dutch Reports, Antwerpen, Intersentia, 2008, 237 geciteerd in S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering , Antwerpen, Intersentia, 2012, 327. 444 D. BAETGE, “Class Actions, Group Litigation & Other Forms of Collective Litigation Germany”, 21 op http://globalclassactions.stanford.edu/sites/default/files/documents/Germany_National_Report.pdf. 445 § 14(3) KapMuG-wet 111

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht kunnen daarbij ook hun opmerkingen omtrent de schikking aan hem overmaken in een hoorzitting. In het nieuwe § 18 van de KapMuG-wet wordt uiteengezet dat de rechter de voorliggende minnelijke regeling op haar geschiktheid moet beoordelen, daarbij rekening houdende met de eerdere geschilpunten en stand van zaken van het ‘Musterverfahren’ alsook met het resultaat van de hoorzittingen van de ‘Beigeladenen’. Opgemerkt moet worden dat de goedgekeurde schikking enkel bindende werking heeft ten aanzien van de ‘Musterkläger’, ‘Musterbeklagte(n)’ en de ‘Beigeladenen’ en aldus niet voor de aangemelde partijen of andere beleggers. Er wordt daarbij ook in een opt out- mogelijkheid van één maand voorzien die enkel uitoefenbaar is voor de ‘Beigeladenen’. Eenmaal aangenomen kan de schikking wel niet meer worden herroepen.446 Tenslotte mag niet meer dan 30% van de ‘Beigeladenen’ voor de opt out kiezen of de goedgekeurde schikking zal haar uitvoerbare kracht verliezen.

2.6.2.2 Nederland

241. In Nederland is er vooral sinds 2006 een draagvlak te vinden voor dit idee, vertolkt in het Eindrapport Fundamentele herbezinning447 over het Nederlands burgerlijk procesrecht.448 In de WCAM, die weliswaar grotendeels buitengerechtelijk verloopt, wordt aan de rechter een actieve rol toegekend. Zo zal de rechter in eerste instantie nagaan of de optredende reeds bestaande of ad hoc vertegenwoordigende organisaties als voldoende representatief kunnen worden beschouwd. Bijkomend wordt ook nagegaan of de kennisgeving aan de betrokken gelaedeerden op voldoende wijze is geschied. Vervolgens gaat hij na of de voorgelegde minnelijke schikking tussen de ‘beschuldigde partij’ en de representatieve organisatie redelijk is voordat ze algemeen verbindend wordt verklaard voor de gelaedeerden. Bij deze ‘judicial approval’ wordt zowel aandacht geschonken aan het toegekende bedrag alsook hoe de verdeling onder de gedupeerden zal geschieden. Bij het beoordelen van de ‘reasonableness’ gaat de rechter in de praktijk de schikking in detail gaan doorlichten , daarbij rekening houdende met het wangedrag en de mate van aansprakelijkheid van de compenserende partij tegenover de gedupeerden. Daarbij is het aan het Hof toegestaan haar blik te verruimen door ook in andere jurisdicties gade te slaan hoe een schikking aldaar wordt beoordeeld.

Uitgangspunt is evenwel dat de rechter niet automatisch de schikking als onrechtvaardig zal beschouwen, ook al staan gedupeerden in een zwakkere positie nu hij er mag vanuit gaan dat partijen deze vrijwillig onderhandeld hebben. Bovendien zal de rechter pas kunnen overgaan tot goedkeuring van de voorgestelde overeenkomst als voldaan is aan het tweede lid van artikel 7:907 BW. Deze bepaling vereist ondermeer dat een beschrijving van de groep wordt gegeven alsook een aanduiding van het aantal personen en wat deze als vergoeding zullen verkrijgen449.

446 §18 (2) KapMuG-wet (nieuw) 447 Hier werd een eerste maal de invoering van verplichte preprocessuele comparitiefase voorgesteld. 448 W.D.H. ASSER, H.A. GROEN, J.B.M VRANKEN m.m.v. I.N. TZANKOVA, Uitgebalanceerd. Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 77-87. 449 De rechter zal de voorliggende aldus afwijzen op grond van artikel 7:907 lid 3 BW. 112

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht

242. Recent met de wijziging van de WCAM werd zijn rol vergroot in die zin dat hij nu ook in de onderhandelingsfase kan optreden als facilitator in de hypothese dat de onderhandelingspartijen in een impasse zouden verkeren. Dit is de zogenaamde preprocessuele comparitie. Deze mogelijkheid werd ingevoerd teneinde de weinig onderhandelingsbereide verwerende partij terug aan de tafel te krijgen. Aldus voorziet het nieuwe artikel 1018a Rv. dat beide partijen in de onderhandelingsfase ,gezamenlijk of afzonderlijk, een verzoekschrift kunnen indienen om vervolgens verplicht voor de rechter te verschijnen. Het doel is tweevoudig. Enerzijds wordt aldus getracht de onderhandelingsbereidheid vergroten, anderzijds wordt door deze nieuwe fase de mogelijkheid aan de rechter geboden om al in deze voorfase de representativiteit van de optredende organisaties te beoordelen.

In het verleden was het immers zo dat de verweerder vaak geconfronteerd werd met een overvloed aan concurrerende claimstichtingen die niet altijd even representatief bleken te zijn.450 Samengevat wordt aan de rechter met deze nieuwigheid enigszins ruimte voor creatieve oplossingen gelaten bij onderhandelingsproblemen.451 Zo kan hij de partijen assisteren in de onderhandelingen alsook stimuleren door de aanstelling van een bemiddelaar.452Tenslotte kan de rechter vooraleer hij zijn goedkeuring verleent, discretionair de voorgelegde schikking aanvullen of wijzigen of de partijen daartoe zelf de gelegenheid geven.453

2.6.2.3 Amerika

243. In Amerika wordt enigszins ook de opvatting van ‘managerial judging’ gehuldigd, dit sinds de wijziging van de Federal Rules of Civil Procedure. Zo werd in 1993 de woorden ‘and administered’ aan Rule 1 FRCP toegevoegd zodanig dat de plicht in hoofde van de rechtbanken wordt erkend om recht te spreken zonder onnodige kosten of vertraging. Enige verantwoordelijkheid wordt daarbij ook bij de advocaat gelegd. 454

In de Manual for Complex Litigation wordt voor de faire en efficiënte afhandeling van complexe procedure drie minimumvereisten vooropgesteld: (1) een vroegtijdige en effectieve rechterlijke supervisie, (2) een coöperatieve en professionele houding van de belangenbehartigers en (3) de ontwikkeling door de rechter en partijen van een behandelplan voor de ‘pretrial’ en de ‘trial’ fase.455 Alvorens de rechter de motie tot certificatie toetst aan de vereisten van Rule 23 (a) en Rule 23 (b) (3) en dit verzoek vervolgens ontvankelijk verklaart, is het aan hem, teneinde de vereiste van de supervisie te vervullen, om op te treden als effectieve ‘case manager’ . Dit veronderstelt dat de rechter proactief optreedt en anticipeert op potentiële problemen. Daarbij is het aangewezen dat hij

450D. OZMIS en I.N TZANKOVA, “De evaluatie van de WCAM: de kernthema’s uitgelicht”, TCR 2012, 35-37.( Beschikbaar op: www.bju.nl). 451 Art. 1018a, 4e lid Rv. 452 MvT Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr.3, 25-27. 453 Artikel 7:907 lid 4 BW 454 Dit is te lezen in de ‘Advisory Committee’s Notes’ bij het amendement van 1993 van de Rule 1 FRCP die nu luidt: “These rules govern the procedure in all civil actions and proceedings in the United States district courts, except as stated in Rule 81. They should be construed and administered to secure the just, speedy, and inexpensive determination of every action and proceeding.” (zie hiervoor: http://www.law.cornell.edu/rules/frcp/rule_1) 455 X, Manual for complex litigation – Fourth, 7, http://www.fjc.gov, consultatie op 25 juli 2013. 113

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht in zich in een zo vroeg mogelijk stadium informeert over de inhoudelijke geschilpunten.456 Eenmaal de procedure van start is gegaan, beschikt de Amerikaanse rechter over een aantal ‘case management’ technieken in de certificatiefase en ‘trial’ of ‘settlement’-fase.

244. Een eerste techniek die hem toelaat op te treden als actieve procesbeheerder is de ‘pretrial conference’. Overeenkomstig Rule 16 FRCP dient de rechter deze te organiseren ‘at an early practicable time’. Hoofddoel van deze initiële bijeenkomst is de rechter en partijen toelaten een ‘case management plan’ op te stellen teneinde een “just, speedy and inexpensive determination” te verwezenlijken. Hierin zullen de rechter en de partijen ondermeer afspraken omtrent termijnen, bewijslevering en discovery, vaststelling van contactpersonen en de wijze waarop met de feitelijke en juridische twistpunten moet worden omgesprongen.457 In het kader van een ‘securities class action’ biedt een ‘initial case management’ de rechter de mogelijkheid om vroegtijdig kennis te krijgen van de potentiële omvang en complexiteit van de zaak alsook om een schema op te stellen voor potentiële ‘motions’, pleidooien.458 Verder krijgt de rechter hierdoor ook meer zicht op gerelateerde procedures alsook op het feit of een eventuele minnelijke schikking tussen de partijen zou kunnen worden bereikt.

Teneinde de ‘class action’ verder te stroomlijnen en haar efficiëntie te verhogen, bestaat er ook de mogelijkheid voor de partijen om een ‘motion to dismiss’ in te stellen of om de rechter te verzoeken om een ‘summary judgement’. In het eerste geval zal de rechter de rechtsgrond op zijn deugdelijkheid beoordelen die ten grondslag ligt van de rechtsvordering tot certificatie van de vordering, ongeacht de juistheid van de onderliggende feiten. Bij een ‘summary judgement’ gaat de rechter daarentegen wel belang hechten aan de feiten die gestaafd kunnen worden door bewijs. Hier zal de rechter immers uitspraak doen over specifieke geschilpunten.459 Een laatste preprocessuele case management techniek is de mogelijkheid van de rechter om de verschillende gedupeerde beleggers onder te verdelen in ‘subclasses’ ingeval er sprake is van conflicterende belangen teneinde ‘class action’ wat hanteerbaarder te maken.

245. Eenmaal de rechter de voorliggende ‘securities case’ in overeenstemming acht met de ontvankelijkheidsvereisten, beschikt hij tot slot over de twee actiemogelijkheid. Enerzijds kan hij een ‘special master’ aanwijzen teneinde de partijen vlotter tot een minnelijke schikking te brengen. Dit zal vaak vereist zijn gelet op het feit dat ‘securities cases’ vaak disputen zijn omtrent ondermeer accountancy, marktanalyses en financiering van de emittent.460 Anderzijds kan de rechter speelt de rechter ook een cruciale rol ingeval een minnelijke regeling zou worden bereikt. De partijen zijn immers verplicht deze voor te leggen aan de rechter die zal oordeel over de adequaatheid, redelijkheid en geschiktheid van het voorstel.461 Bij de beoordeling zal door de rechter de afweging dienen gemaakt te worden of de gedupeerden beter gediend zullen zijn met de voorliggende schikking dan met een verder proces. Evenwel kan de rechter de schikking enkel goedkeuren,

456 I.N. TZANKOVA, Toegang tot het recht bij massaschade, Diegem, Kluwer, 2007,122-23. 457 X, Manual for complex litigation – Fourth,36-37, http://www.fjc.gov, consultatie op 25 juli 2013. 458 X, Manual for complex litigation – Fourth,545-46, http://www.fjc.gov, consultatie op 25 juli 2013. 459 I.N. TZANKOVA, Toegang tot het recht bij massaschade, Diegem, Kluwer, 2007,124-25. 460 X, Manual for complex litigation – Fourth,548, http://www.fjc.gov, consultatie op 25 juli 2013. 461 Rule 23 (e) FRCP 114

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht afwijzen of bijkomende voorwaarden opleggen. 462 In geen geval kan hij de overeenkomst gaan herschrijven.463 Bovendien dient de schikking van een ‘securities fraud case’ zich te conformeren aan andere regels van de PSLRA.464 Aldus dient de dading ondermeer te voorzien in een opt out- mogelijkheid en dit ongeacht of de gebonden ‘class’-leden al eerder over deze optie beschikten maar nalieten deze uit te oefenen.

2.7 Besluit

246. Na een ontleding van de drie desbetreffende procedures zijn een aantal tendensen waar te nemen binnen de ‘securities class action’-scène:

a. Allereerst is er onder zowel gedupeerde beleggers als frauderende emittent een groeiende trend om eerder te gaan schikken dan jarenlang te procederen. Zo wordt in de praktijk in de V.S. maar zelden een ‘securities class action’ beëindigd met een rechterlijke beslissing. Nederland daarentegen ontbeert in eerste instantie al de mogelijkheid om via een collectieve actie financiële compensatie te verkrijgen. Enige mogelijkheid daartoe is het voorleggen ter goedkeuring aan de rechter van buitengerechtelijk onderhandelde minnelijke schikking. Al van bij haar afkondiging werd daarom de afwezigheid van de rechter gelaakt in de onderhandelingsfase van de WCAM. Om enigszins op dit argument in te gaan en aldus te voorzien in een beter onderhandelingspositie van de eisers, heeft de wetgever recent de preprocessuele comparitie ingevoerd. Hierdoor kunnen de partijen de rechter in de onderhandelingen betrekken als ze hem hiertoe verzoeken. In Duitsland was het initieel enkel mogelijk om een rechterlijke beslissing naar aanleiding van het proefproces te verkrijgen maar met de recente wijziging wordt het aldus nu mogelijk om ook een schikking door de rechter te laten goedkeuren. Vóórheen kon een schikking pas doorgang vinden ingeval alle partijen hun akkoord daartoe verleend, wat zeer belemmerend was voor het verkrijgen van een gerechtelijk goedgekeurde bindende dading.

b. Een tweede vaststelling is dat qua financiering Nederland en Duitsland er nog niet zijn. De groeiende mate van het beroep op ‘third party funding’ belooft evenwel interessant te worden als alternatief op contingency fees in de V.S. Evenwel bestaat er enige angst voor misbruiken omtrent deze financieringsmethode, nu in beide landen er hieromtrent nog geen regulering bestaat.

462 De door de rechter oplegde voorwaarden zal de partijen de gelegenheid geven de nodige aanpassingen aan de schikking te treffen. De verwerende emittent zal hier enigszins toe bereid zijn nu enerzijds de PSLRA hem ontslaat van enige aansprakelijkheid ingeval van een rechterlijk goedgekeurde schikking en anderzijds omwille van het feit dat de ‘D&O insurer’ de emittent zeer waarschijnlijk dekking zal moeten verlenen omdat geen gerechtelijke veroordeling is gebeurd. 463 X, Manual for complex litigation – Fourth,308-12, http://www.fjc.gov, consultatie op 25 juli 2013. 464 15 USC 78u-4 (a)(5) 115

Hoofdstuk 4: Amerika, Nederland en Duitsland doorgelicht c. In alle landen wordt aan de rechter een actieve rol toegekend aan de rechter. Weliswaar heeft de Nederlandse rechter vaak een ruimere vrijheid dan zijn Amerikaanse en Duitse collega, nu hij gemachtigd wordt om wijzigingen aan te brengen aan de schikking of de partijen daar enigszins de mogelijkheid toe te geven.

d. Daarnaast trachten men in deze landen zoveel mogelijk rekening te houden met de partijautonomie van gedupeerde beleggers. Zo is er in Duitsland te veel respect voor het hoorrecht in die zin dat ze zeer vertragend kan werken voor de procedure. Zo is de Telekom-zaak meer dan tien jaar nog altijd niet tot een einde gebracht. Vandaar dat de KapMuG ook geen opt in of opt out procedure is aangezien men nog steeds individueel dient te procederen om door het proefproces gebonden te kunnen worden. Evenwel zijn zij met het online ‘Klagerregister’ het meest vooruitstrevend qua verschaffen van kennisgeving op een moderne en vlotte manier. In Nederland en de V.S. kan de kennisgeving per brief of via internet worden overgemaakt, zodanig dat op een redelijke manier zo veel mogelijk gedupeerde beleggers kunnen worden bereikt.

116

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR465

1 Inleiding

247. Ingeval een emittent nalaat bepaalde koersgevoelige informatie mede te delen, is het zelden zo dat de daaruit voortvloeiende beleggersschade zich zal concentreren binnen één en hetzelfde forum. Immens veel emittenten noteren hun aandelen vaak op verschillende beursmarkten via ‘cross listing’. De gedupeerde belegger zal bij voorkeur voor het forum kiezen die voorziet in een adequate en efficiënte afwikkeling van de massaschade. Nu verscheidene landen niet voorzien in een efficiënt alternatief op een Amerikaanse ‘securities class action’ zagen vele buitenlandse beleggers in het verleden zich verplicht het eigen gebrekkige nationaal rechtssysteem te ontvluchten en hun heil in de V.S. of in Nederland466 te zoeken wanneer ze geconfronteerd werden met een geval van internationale ‘securities fraud’. Dit is het zogenaamde fenomeen van ‘forum shopping’. Initieel, vooral in de periode 2005-2010, waren het Amerikaanse en Nederlandse model het voorwerp van dit fenomeen en was dit bijgevolg ten koste van nationale jurisdicties die een evenwaardige procedure ontbreken.467

248. Vóór 2005 stelden de Amerikaanse rechterlijke macht zich nog relatief open ten aanzien van buitenlandse beleggers in het kader van ‘international securities litigation. In de periode 2005-2010 volgen er echter een aantal uitspraken die de toegang enigszins onduidelijker en onzekerder maakten ten aanzien van niet-Amerikaanse investeerders. Het is echter wachten tot 2010 voor een ‘bright line rule’ wordt geformuleerd. In dat jaar gaf het Amerikaanse Supreme Court in Morrison v. National Australia Bank’ de doodsteek aan de ‘foreign cubed class actions’. Binnen deze evolutie van Amerikaanse rechtspraak zijn er evenwel steeds twee vragen die opduiken bij het bepalen van extraterritoriale bevoegdheid door de rechter. Enerzijds luidt vaak de vraag of de rechter in de woonstaat zal overgaan tot erkenning en tenuitvoerlegging eenmaal bevoegdheid in het internationale geschil zou worden opgenomen. Anderzijds luidt ook de vraag of er geen beter geplaatst alternatief elders kan gevonden worden.468

249. Na 2010 resteert er aldus nog slechts één optie voor niet-Amerikaanse beleggers, namelijk de Nederlandse procedure. Duitsland daarentegen blijft echter op internationaal vlak wat achterop hinken. De procedure wordt in vergelijking met de laatstgenoemde procedures minder aantrekkelijk beschouwd in een internationale fraudezaak. Daarvoor zijn alvast drie verklaringen te vinden:

a. Allereerst is de territoriale bevoegdheid van de rechter op grond van § 32b (1) ZPO469 beperkt tot ‘securities cases’ waarbij de verwerende emittent, de aanbieder of de ‘target company’ haar maatschappelijke zetel in Duitsland heeft.470

465 Daar de meeste interessante vraagstukken zich stellen omtrent bevoegdheid en erkenning, zal ‘Toepasselijk Recht’ hier niet verder toegelicht worden. 466 Weliswaar vanaf 2005 met de afkondiging van de WCAM in Nederland. 467 E. DE BAERE, “Procederen in zaken van massaschade: naar een class action in Belgisch recht?”, TPR 2007, afl. 1, 46, nr. 67-68. 468 Vragen omtrent toepasselijk recht zal hier niet verder worden besproken nu een buitenlandse belegger, in kou gelaten door eigen forum, enkel baat heeft bij erkenning van extraterritoriale bevoegdheid. 469 Zivilprozessordnung. 117

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR

b. Een tweede verklaring waarom de Duitse procedure hier minder opportuun is, is het gevolg van het feit dat de Duitse wetgever uitdrukkelijk de handhaving verwerpt van gerechtelijke beslissingen tegen Duitse emittenten gewezen door een niet-Europese rechter. Dit kan gezien worden als een poging om Duitse emittenten te beschermen tegen een Amerikaanse ‘securities class action’. Dit heeft ook zijn impact gehad op Amerikaanse rechters die bereid waren hun extraterritoriale bevoegdheid uit te oefenen ten aanzien van Duitse investeerders in een internationale ’securities class actions’ waarbij er sprake was van een ‘gedrag’ binnen de Verenigde Staten of met ‘effect’ op de Amerikaanse markt. Tot slot zal dit element ook gevolgen hebben in het geval dat een ‘securities class action’ tegen een Duitse emittent is ingesteld en de rechter zijn uitspraak wil bindend laten verklaren ten aanzien van afwezige Duitse eisers.471

c. Een laatste verklaring is te vinden in het feit dat men hier niet het principe van forum non conveniens kent. De rechter beschikt niet over de bevoegdheid om een bepaalde zaak al dan niet te behandelen. Van zodra de verweerder gedaagd wordt voor de rechter waar hij zijn domicilie heeft of waar de onrechtmatige daad plaatsvond, is de rechter verplicht een oordeel te vellen over de grond van de zaak. Nu evenwel het KapMuG-proces voorlopig nog niet perfect verloopt, gelet op de lang aanslepende Telekom-zaak, is het weinig waarschijnlijk dat een niet-Amerikaanse belegger met geen collectieve procedure in zijn thuisland ter beschikking de KapMuG boven een veel vlottere WCAM-schikking, die meer en meer open blijkt te staan voor dergelijke zaken.

470 D. FAIRGRIEVE & G. HOWELLS, “Collectieve redress procedures: European Debates”, in D. FAIRGRIEVE & E. LEIN(eds.) Extraterritoriality and Collective Redress, Oxford University Press, 2012,28. 471 S.M. GRACE, “Strengthening investor confidence in Europe: U.S.-style securities class action and the Acquis Communautaire”,15 J.Transnational Law & Policy 2006, 300, beschikbaar op HeinOnline.org (19/06/2013) 118

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR

2 Foreign Cubed cases

2.1 Inleiding

250. In de huidige globale effectenwereld waar beursmarkten sterk met elkaar verbonden zijn en de effecten van aandelenfraude zich grenzeloos verspreiden, ondervinden vooral nationale wetgevers problemen bij het afschrikken en bestraffen van dergelijke wangedrag. Vele investeerders, vooral afkomstig uit landen waar collectieve ‘private enforcement’-mechanismen ter bestrijding van ‘securities fraud’ onbestaande zijn of ondermaats gereguleerd zijn, vonden tot vóór kort soelaas in de V.S.. Dit zijn de zogenaamde ‘foreign cubed class actions’. Van dergelijke ‘class action’ is sprake wanneer een niet-Amerikaanse belegger die effecten van een buitenlandse emittent ( met een eventuele notering op de Amerikaanse markt) op een buitenlandse beurs heeft aangekocht, deze emittent voor een Amerikaanse rechter wenst te dagen.

In dit onderdeel is het de bedoeling een kort en summier overzicht te geven onder welke voorwaarden niet-Amerikaanse beleggers erin konden of kunnen slagen een securities class action in te stellen in de V.S. tegen een emittent die vennootschapsrechtelijk en aldus op basis van de ligging van haar zetel niet Amerikaans is. Met Morrison v. National Australia Bank in 2010 heeft het Amerikaanse Supreme Court immers een uitspraak gedaan die het internationaal privaatrechtelijk landschap van de Amerikaanse ‘securities class action’ grondig heeft herschapen. Hieronder wordt uitgeweid omtrent de situatie vóór en ná deze uitspraak en haar gevolgen voor ‘collective redresss’ van beleggersschade in Amerika en Europa. Samenvattend kan al gesteld worden dat de Supreme Court als het ware het geweer van schouder heeft gewisseld en de toegang voor buitenlandse beleggers tot een Amerikaanse ‘class action’ sterk heeft bemoeilijkt in het geval men wenst te procederen tegen een niet-Amerikaanse genoteerde onderneming.

119

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR

2.2 Bevoegdheid

2.2.1 Pre-Morrison

251. Ingeval er sprake is van een grensoverschrijdend element zoals een niet-Amerikaanse verweerder of eiser in een ‘securities class actions’ , dan beschikte de rechter vóór 2010 traditioneel over twee ‘tests’ om te bepalen of hij extraterritoriale toepassing kon verlenen aan Sectie 10 (b) van de Securities Exchange Act. Dit was de zogenaamde ‘conduct test’ en ‘effects test’. Beide werden volledig praetoriaans ontwikkeld, los van de geldende Amerikaanse wetgeving. De ‘Securities Exchange Act’ regelt immers niet het internationaal privaatrechtelijk toepassingsgebied.472

2.2.1.1 Conduct en Effects test

252. Vanuit de wens van de Amerikaanse wetgever om wat extraterritoriale toepassing aan de Securities Exchange Act te verlenen beoordeelde de rechter in Schoenbaum v. Firstbrook zijn bevoegdheid overeenkomstig de ‘effects test’.473 Deze vereist eenvoudigweg een gedrag van de buitenlandse verwerende emittent buiten de V.S. die een aanzienlijk effect heeft te weeg gebracht op de Amerikaanse effectenmarkt opdat Section 10 (b) van toepassing zou zijn. De Amerikaanse of buitenlandse investeerder diende onder deze test louter aan te tonen dat hij effecten op een Amerikaanse beurs had gekocht of verkocht.

253. In de Bersch-zaak474 werd voor de eerste maal duidelijk aangegeven wat onder de ‘conduct test’ moest worden verstaan. Volgens dit precedent diende aan de hand van de ‘conduct test’ te worden nagegaan of er sprake is van een effectenrechtelijk geschil met grensoverschrijdend element waarbij de verwerende emittent handelingen had gesteld die meer dan louter preparatoir waren voor het beweerde misleidend gedrag en waarbij die handelingen in de V.S. rechtstreeks verliezen buiten de V.S. bij de eisende buitenlandse beleggers hadden veroorzaakt. Hier oordeelde de rechter evenwel dat de extraterritoriale rechterlijke bevoegdheid pas definitief kon worden vastgesteld nadat , vóór de toepassing van de ‘conduct’-test , de overeenstemming met de Third Restatement of Foreign Relations Law kon worden vastgesteld. De rechter paste hier aldus een tweetraps-analyse toe. In een eerste fase diende de rechter na te gaan of ‘considerations of foreign relations’ al dan niet dergelijke toepassing van de ‘Securities Exchange Act’ en bevoegdheid van de Amerikaanse rechter belemmeren. Pas in een tweede fase diende beoordeeld te worden of het gedrag dan wel substantieel of ‘merely preparatory’ was in de V.S.. Aldus dient enkel de buitenlandse belegger met aandelen op een buitenlandse beurs deze ‘conduct test’ aan te tonen.

De uitkomst van deze laatste test was echter vaak onvoorspelbaar om twee redenen. Enerzijds diende er sprake te zijn van directe schade. Anderzijds trachtten eisers via deze test rechters vaak te overtuigen van hun eigen bevoegdheid. De beoordeling van deze laatst test is sterk afhankelijk van

472 D.W. HAWES, “In search of a middle ground between the perceived excesses of US-style class actions and the generally ineffective collective action procedures in Europe”, in M. TISON (eds.) Perspectives in Company Law and Financial Regulations, Essays in honour of Eddy Wymeersch, Cambridge University Press, 2009,204. 473 Schoenbaum v. Firstbrook, 405 F.2d 200, 206 (2d Cir. 1968) 474 Bersch v. Drexel Firestone, Inc. 519 F. 2d 974 (2d. Cir. 1975) 120

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR de feiten waarbij het voor de eisers vaak moeilijk is om voldoende substantieel gedrag in de V.S. te bewijzen.

2.2.1.2 Gronden van onbevoegdheid

254. Naast de hierboven geschetste ‘conduct’ en ‘effects’ tests zijn er in binnen het Amerikaans recht nog een aantal obstakels die de mogelijkheid tot instellen van een ‘foreign cubed class action’ bemoeilijkt voor de niet-Amerikaanse beleggers. Vanuit het oogmerk om een te ruime extraterritoriale bevoegdheid van de Amerikaanse rechter te vermijden in internationale ‘securities cases’, zijn rechters aldaar in het verleden vaak hun onderzoek naar extraterritoriale bevoegdheid gaan uitbreiden naast de ‘conduct’ test. De facto zijn deze gronden onder te verdelen in twee subgroepen. Enerzijds stelt men zich de vraag of de Amerikaanse uitspraak erkend zal worden in de woonstaat en aldus zal verhinderen dat de verweerder geconfronteerd wordt met meerdere gelijksoortige rechtszaken. Anderzijds wordt nagegaan ingeval de rechter zich onbevoegd verklaard, welke alternatieven ter beschikking staan aan de niet-Amerikaanse investeerder in zijn woonstaat.

2.2.1.2.1 Third Restatement of Foreign Relations Law

255. In de hierboven vernoemde Bersch-zaak voerde de rechter een tweetraps-analyse door. Na de feiten van de voorliggende ‘securities’-case te hebben getoetst aan de ‘conduct’ en ‘effects’ tests, vereiste de rechter hier bijkomend dat de ‘considerations of foreign relations’ in acht zouden worden genomen, overeenkomstig de Third Restatement of Foreign Relations Law475. Deze doctrine wordt meestal toegepast door rechters wanneer het voorliggende geschil weinig verband houdt met de V.S. en er een andere buitenlandse rechter is die beter geplaatst is deze te behandelen. In de praktijk zal de rechter aldus pas bevoegdheid opnemen wanneer de beoordeling van het gedrag , die zich niet hoofdzakelijk in de V.S. voordoet,‘reasonable’ is overeenkomstig de hier opgesomde factoren.476 Ter beoordeling van deze ‘reasonableness’ kan de rechter ondermeer kijken naar de verbondenheid tussen de betrokken landen, de kans op contradictoire regelgeving.477

2.2.1.2.2 Forum-non-conveniens

256. Ingeval een buitenlandse verweerder betrokken wordt in een ‘foreign cubed class action’, is eveneens voor hem mogelijk om voor de rechter een ‘forum-non-conveniens’-motie op te werpen. Hiertoe dient deze evenwel aan te tonen dat er een adequaat alternatief forum buiten de V.S. is en dat zowel het private als het openbare belang sterk gebaat zouden zijn met het toekennen van deze ‘motion’. De facto hebben Amerikaanse rechtbanken deze doctrine toegepast ingeval het alternatief forum een buitenlands forum is en het weinig waarschijnlijk is dat deze het Amerikaans effectenrecht

475 Dit moet onderscheiden worden van de ‘forum non conveniens’-doctrine en de ‘international comity’- doctrine. 476 Restatement (Third) of Foreign Relations Law § 416. 477 Restatement (Third) of Foreign Relations Law § 403 121

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR zal gaan toepassen en aldus zal gaan erkennen.478 Dit komt als het ware overeen met de ‘Third Restatement of Foreign Relations’ maar hier is een andere technische inkleding voorzien.

2.2.1.2.3 International Comity

257. Naar rechtspraak van het Supreme Court kan ‘comity’ mooi samengevat worden als “neither a matter of absolute obligation, on the one hand, nor of mere courtesy and good will, upon the other. But it is the recognition which one nation allows within the territory to the legislative, executive or judicial acts of another nation, having due regard both to international duty and convenience, and to the rights of its own citizens or others persons who are under the protection of its laws.”479

In tegenstelling tot voorgaande ‘forum non conveniens’ zijn andere Amerikaanse rechtbanken bij hun bevoegdheidsbeoordeling het concept ‘ comity’ gaan toepassen. Het gebruik ervan is evenwel enkel mogelijk indien er sprake is van een reeds aanhangige procedure in een vreemd forum alsook van bezorgdheden omtrent internationale samenwerking. Eenmaal de rechter aldus tot de vaststelling komt dat de extraterritoriale bevoegdheidsverklaring van de vreemde rechter meer ten bate zal zijn ten aanzien van buitenlandse beleggers, dan zal hij laatstgenoemden uitsluiten van de parallellopende Amerikaanse ‘class action’.

2.2.1.2.4 Superiority

258. In het kader van een multinationale ‘securities class action’ zijn er ook vaak problemen bij de certificatie van de ‘class’ bestaande uit gedupeerde buitenlandse investeerders. Niettegenstaande de bijzondere regels van de PSLRA dient de ‘lead plaintiff’ ook aan te tonen dat de ‘class action’ voldoet aan de algemene vereisten van Rule 23 (a) FRCP maar ook aan de ‘predominance’- en ‘superiority’ van Rule 23 (b) (3) FRCP. Immers voor iedere ‘damages class action’ dient de door deze ‘class’ verzochte toegang superieur te zijn aan andere beschikbare alternatieven. Bij de beoordeling of voldaan wordt aan de ‘superiority’-vereiste in een internationaal kader, zal de rechter vaak twee elementen nagaan namelijk of er enerzijds een adequaat alternatief forum is of anderzijds in welke mate erkenning in de woonstaat zal worden verleend aan de Amerikaanse beslissing.480

Het antwoord blijkt in de praktijk vaak twee zijden te hebben die meestal leiden tot de uitsluiting van buitenlandse beleggers in een ‘class action’. Want ingeval de eigen woonstaat van de buitenlandse belegger een eigen collectieve procedure kent, zal kans op erkenning door het gerechtelijke forum aldaar des te groter zijn. Maar de beschikbaarheid van een collectieve procedure in de woonstaat betekent evenwel ook dat deze beleggers uitgesloten kunnen worden van een ‘class action’ nu dit vaak als een beter gepaste middel tot schadeherstel zal worden aanzien.481

478 S.J. CHOI & L. J. SILBERMAN, “Transnational Litigation and Global Securities Class Action Lawsuits”, 477 Wisconsin Law Review 2009, 478 (Beschikbaar op: HeinOnline). 479 Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113, 163-164 (1895) 480 D.N. WHITE, “Conduct and Effects: reassessing the protection of foreign investors from international securities fraud”, 81 Regent University Law Review 2009-10, 95-96. (Beschikbaar op: Heinonline) 481 S.J. CHOI & L. J. SILBERMAN, “Transnational Litigation and Global Securities Class Action Lawsuits”,479 Wisconsin Law Review 2009, 478 (Beschikbaar op: HeinOnline). 122

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR

259. In de hier verder besproken Vivendi-zaak kwam bovenstaande aan het licht. Aldus dient de verzochte ‘class action’ ook voor buitenlandse beleggers aan de ‘superiority’-vereiste482 te voldoen. In vergelijking met andere mogelijke opties moet de ‘securities class action’ voor hen als de meest adequate en efficiënte oplossing dienen. Dit hangt bovendien ook samen met het Amerikaanse ‘forum conveniens’-doctrine. Bij het onderzoeken van de ‘superiority’-vereiste zou men er vanuit kunnen gaan dat enkel wordt nagegaan of de betrokken buitenlandse investeerders in hun woonstaat over voldoende adequate middelen beschikken om schadeherstel te bekomen. In vele zaken lag de klemtoon ook op deze vraag maar in de Vivendi-case ging de rechter evenwel na of de buitenlandse beleggers in eigen land gebonden zouden zijn door de rechterlijke beslissing of minnelijke schikking voortvloeiende uit de Amerikaanse ‘class action’.

2.2.1.2.5 Selectie van de lead plaintiff

260. Bij aanwending van een ‘securities class action’ is de procedure voor de selectie van de ‘lead plaintiff’ grondig gewijzigd sinds de PSLRA. Waar vóórheen het principe van ‘first-to-file’ gold, wat onvermijdelijk tot een ‘race to the courthouse’ leidde, wordt de ‘lead plaintiff’ nu aangesteld op basis van een weerlegbaar vermoeden, namelijk dat deze met het grootste financieel belang in de zaak vermoed wordt het best geplaatst te zijn de belangen van de overige ‘class’-leden te verdedigen. Welnu ingeval een niet-Amerikaanse investeerder die zijn effecten aankocht op een niet- Amerikaanse beurs en tevens over het grootste financieel belang beschikt in de desbetreffende zaak, zal deze bij de mogelijke aanstelling van ‘lead plaintiff’ geconfronteerd worden met twee problemen.

Allereerst kan het voor een Amerikaanse rechter qua logistiek al minder voor de hand liggend zijn dat een buitenlandse belegger als vertegenwoordiger van de andere ‘class’-leden optreedt. Daarnaast kan men zich de vraag stellen hoe deze vanuit het buitenland op een adequate manier de ‘class action’-procedure zal managen. Dergelijk argument houdt echter weinig steek ingeval deze niet-Amerikaanse belegger een institutionele belegger is met voldoende middelen ter zijn beschikking. Daarnaast is het ook zo dat de ‘class counsel’ en niet de ‘lead plaintiff’ meestal instaat voor het management van de procedure.483 Aldus wordt dit argument door de rechtspraak vaak als niet onoverkomelijk gezien.484 Het tweede argument die pleit tegen de aanstelling van een buitenlandse belegger als ‘lead plaintiff’ in een ‘foreign cubed class action’, is het feit dat deze onderworpen zou zijn aan ‘unique defenses’ omdat hun vordering voortvloeit uit een buitenlandse effectentransactie. De kans bestaat immers dat de verweerder een ‘forum-non-conveniens’-motie zou opwerpen tegen deze ‘lead plaintiff’. Dit argument speelt enkel in zaken waar men de gedupeerde beleggers kan onderverdelen in een Amerikaanse en buitenlandse ‘class’. Ingeval een ander groepslid het ‘lead plaintiff’-schap wenst op te eisen ten nadele van de buitenlandse investeerder met het grootste belang op deze grond, moet vastgesteld worden dat Amerikaanse

482 Rule 23 (B)(3) 483 H.L. BUXBAUM, “Multinational Class Actions under Federal Securities Law: Managing Jurisdictional Conflict”, 46 Columbia Journal of Transnational Law 2007, 26-28 (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=996422) 484 In re Lernout & Hauspie Securities Litigation, 138 F.Supp. 2d 39 (2001) 123

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR rechters in het verleden soms dit verzoek inwilligden om potentiële problemen van onbevoegdheid te vermijden.

261. Evenwel zijn rechters in het verleden creatief omgesprongen met dit potentieel probleem door de aanstelling van ‘co-lead plaintiffs’ in een ‘class action’ met internationaalprivaatrechtelijke implicaties. Zo wordt één eiser aangesteld als ‘lead plaintiff’ ter bescherming van de belangen van gedupeerden, wiens effecten op een buitenlandse beurs waren aangekocht en een andere die optrad ter bescherming van belangen van Amerikaanse investeerders. Door de aanstelling van twee ‘lead plaintiffs’ hoopten deze rechtbanken aldus dat alle belangen in de zaak adequaat zou worden verdedigd, zonder dat de bezorgdheden omtrent de grensoverschrijdende elementen de volledige case in het gedrang zou brengen.485

2.2.1.3 Rechtspraak

262. Uit voorgaande blijkt aldus dat de Amerikaanse rechter zijn bevoegdheid beoordeelde aan de hand van twee tests. Eenmaal extraterritoriale bevoegdheid werd vastgesteld, diende de rechter evenwel nog over te gaan tot certificatie van de ‘foreign class’. In de Shell-zaak wees de rechter dit verzoek af op grond van het feit dat er adequater alternatief forum voorhanden was voor de buitenlandse beleggers. In de Vivendi-zaak legde de rechter daarentegen de klemtoon op de al dan niet erkenning van een Amerikaanse gerechtelijke beslissing in de woonstaat van de buitenlandse gedupeerde belegger. De vragen rond alternatief forum en erkenning worden daarbij gezien als twee criteria van de ‘superiority’-vereiste van Rule 23 (B)(3).

2.2.1.3.1 Alternatief forum

263. De vraag omtrent de beschikbaarheid van een adequaat alternatief niet-Amerikaanse forum ter beslechting van ‘multinational securities fraud’-geval stond centraal in de Shell-zaak. 486 Evenwel speelde de vraag omtrent erkenning een belangrijkere rol in andere rechtspraak. Een verklaring hiervoor is het feit dat er lange tijd gewoonweg geen adequaat alternatief te vinden was. Evenwel zijn Europese lidstaten de laatste decennia actiever geworden op het gebied van collectief schadeherstel.487 Deze Europese evolutie zet zich in Amerika verder door vlugger over te gaan tot het verwerpen van jurisdictie of certificatie van de ‘foreign class’ in ‘foreign cubed’-zaken ten voordele van Europese deugdelijke alternatieven.

In deze zaak had het Shell misleidende statements verspreid omtrent haar olie- en gasvoorraden in Nigeria. In 2004 werd door Shell tweemaal overgegaan tot een ingrijpende negatieve herziening van deze reserves wat leidde tot een aanzienlijke koersdaling. Een aantal ‘securities class actions’ werden ingesteld tegen Shell waar initieel verscheidene Europese beleggers zich hadden toe aangesloten. Immers in een eerste uitspraak van de Amerikaanse rechter werd gesteld dat er wel degelijk sprake voldoende misleidende gedrag van Shell in de V.S. en voldoende belang was in hoofde van

485 D.N. WHITE, “Conduct and Effects: reassessing the protection of foreign investors from international securities fraud”, 81 Regent University Law Review 2009-10, 96-98. (Beschikbaar op: Heinonline) 486 Voor een bespreking van het Nederlandse luik in de Shell-zaak zie verder. 487 Zo kwam in 2005 de WCAM in Nederland en de KapMug in Duitsland tot stand. 124

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR buitenlandse investeerders ten voordele van het opnemen van extraterritoriale bevoegdheid.488 Evenwel bleek dat in april 2007 Shell een minnelijke schikking had onderhandeld met een dertigtal pensioenfondsen, afkomstig uit Nederland, Duitsland en Luxemburg en ter goedkeuring voorgelegd aan het Hof te Amsterdam in het kader van de WCAM-procedure. Deze institutionele investeerders opteerden aldus voor de opt out uit de Amerikaanse procedure. In licht van deze omstandigheden nam de Amerikaanse rechter opnieuw zijn extraterritoriale bevoegdheid onder de loep. Daarbij concludeerde de rechter , na onderzoek door een ‘special master’, dat er geen sprake was van meer dan voorbereidende frauduleuze handelingen van Shell in de V.S.. Anders gesteld was er onvoldoende aangetoond dat het gedrag van Shell binnen de V.S. essentieel was in het vooropgestelde plan om de beleggers te bedriegen.489Daarbij verwees de rechter naar de Nederlandse WCAM als beter geplaatst alternatief forum ten aanzien van de buitenlandse beleggers die nu uitgesloten werden van de Amerikaanse procedure.

264. Zoals uit de Shell-zaak blijkt, werd er aldus enigszins onder Europese emittenten en hoofdzakelijk institutionele investeerders de algemene opvatting gehuldigd dat de Amerikaanse ‘class action’ enigszins een buitensporig karakter heeft in die zin dat de emittenten aldaar vaak geconfronteerd werden met ‘frivolous suits’ en vooral advocaten rijker werden ten nadele van de werkelijke gedupeerden. Noodgedwongen waren Europese institutionele investeerders vaak partij bij een procedure in de V.S. terwijl sommigen eerder een voorkeur hadden voor Europees alternatief die voorzag in een meer rechtvaardige compensatie in fraudezaken. In de Shell-zaak blijkt deze wens allereerst uit de ‘opt out’ uit de Amerikaanse ‘class action’ door bepaalde Europese institutionele beleggers en anderzijds uit het feit dat de Amerikaanse rechter ten aanzien van andere Europese beleggers jurisdictie weigert wegens de beschikbaarheid van meer superieur alternatief forum voor hen in Nederland.490

2.2.1.3.2 Erkenning

265. Nu er het voorbije decennium weinig alternatieve fora voor niet-Amerikaanse beleggers voorhanden waren, stelden rechters in bepaalde ‘foreign cubed’-zaken zich de vraag in hoeverre de rechter in de woonstaat bereid zou zijn om over te gaan tot de erkenning en tenuitvoerlegging, wanneer extraterritoriale bevoegdheid wordt opgenomen door een Amerikaanse rechter. Zo kan het feit dat de Amerikaanse ‘securities class action’ bindende kracht heeft tenzij uitdrukkelijk voor de opt out wordt gekozen, al problematisch zijn. Dergelijke opt out-mogelijkheid is immers in vele landen echter niet gekend en staat enigszins op gespannen voet met de aldaar vaak geldende principes van partijautonomie. Bijgevolg is de erkenning van een Amerikaanse uitspraak of schikking in bepaalde Europese landen niet voor de hand liggend.

266. Een zaak waar deze vraag centraal stond was de ‘Vivendi’-zaak. Deze Franse onderneming had zich schuldig gemaakt aan fraude in haar jaarrekening. Zij had haar schulden, hoofdzakelijk voortvloeiende uit financiering van overnames in de V.S., in haar jaarrekening op een artificiële wijze

488 In re Royal Dutch Shell Transport Securities Litigation, 380 F. Supp. 2d 509 (2005) 489 In re Royal Dutch Shell Transport Securities Litigation (Royal Shell II), 522 F. Supp. 2d 509(2007) 490 S.J. CHOI & L. J. SILBERMAN, “Transnational Litigation and Global Securities Class Action Lawsuits”, 477 Wisconsin Law Review 2009, 484-85 (Beschikbaar op: HeinOnline). 125

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR weten voor te stellen. Bijgevolg leden opnieuw vele beleggers schade waarvan de meeste de Franse nationaliteit droegen.491 Initieel verklaarde de rechter van het district Court te New York zich bevoegd ten aanzien van alle beleggers. De rechtbank redeneerde dat ondanks het feit dat Vivendi- aandelen hoofdzakelijk via de Europese beurzen werden verhandeld en Vivendi in Amerika louter een ADR-notering492 aanhield, het frauduleuze gedrag van deze emittent een voldoende invloed heeft gehad op de Amerikaanse markt om deze extraterritoriale bevoegdheid te rechtvaardigen. De CEO en CFO opereerden immers hoofdzakelijk vanuit de V.S. en hadden op die manier weten Wall Street te bespelen aan de hand van allerhande misleidende mededelingen. Bovendien waren de verscheidene overnames in de V.S. de ontstaansbron voor de latere schulden en fraude bij Vivendi. Tenslotte was deze ADR-notering in de V.S tevens ook een belangrijke factor in hoofde van de niet- Amerikaanse beleggers om deze effecten aldaar aan te kopen. 493

267. Nadat de rechter in 2003 aldus haar territoriale toepassing erkende van de Securities Exchange Act, ging ze in 2007 na in welke mate de vorderingen van deze buitenlandse beleggers voldeden aan de ontvankelijkheidsvoorwaarden voor een ‘damages class action’. Ondanks het feit dat de feiten van de zaak voldeden aan deze vereisten, stelde er zich toch enigszins een potentieel erkenningsprobleem als onderdeel van het ‘superiority’-vereiste ten aanzien van de niet- Amerikaanse beleggers.494 Vooraleer tot ‘class certification’ werd besloten, ging de rechter daarom eerst na in welke mate de Franse, Engelse, Duitse, Oostenrijkse en Nederlandse rechter zouden overgaan tot bekrachtiging van een Amerikaanse ‘class action’-uitspraak ten aanzien de eigen nationale beleggers die in de V.S. niet opteerden voor de opt out-mogelijkheid.

Na verscheidene expertrapporten over bovenstaande vraagstukken kwam de rechter in 2007 tot de conclusie dat erkenning van een Amerikaanse ‘class action’ enkel in Duitsland en Oostenrijk problematisch was . Zij vertrok daarbij vanuit de gedachte dat ‘the closer the likelihood of non- recognition is to being a “near certainty” the more appropriate it is for the court to deny certification of foreign claimants’.495 De ‘foreign cubed class action’ werd ten aanzien van de Duitse en Oostenrijkse beleggers niet als een superieure herstelmaatregel aanzien nu de erkenning aldaar sterk in twijfel werd getrokken in de Amerikaanse expertverslagen. Deze beslissing kreeg evenwel een volledige andere dimensie met de Morrison-zaak.

491 D.W. HAWES, “In search of a middle ground between the perceived excesses of US-style class actions and the generally ineffective collective action procedures in Europe”, in M. TISON (eds.) Perspectives in Company Law and Financial Regulations, Essays in honour of Eddy Wymeersch, Cambridge University Press, 2009,208. 492Een American Depositary Receipt is een effect dat een aandeel van een niet-Amerikaanse emittent vertegenwoordigd op de Amerikaanse beursmarkt. Aldus heeft deze ‘foreign’ onderneming naast een notering op de eigen nationale beurs, vaak ook een notering op andere buitenlandse markten. Dit wordt dan ook wel het fenomeen van cross listing genoemd. 493 In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation, 381 F. Supp. 2d 158 (S.D.N.Y 2003) 494 In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation 2007 WL 861147 (S.D.N.Y. 22 maart 2007) en 2007 WL 1490466 , FN(S.D.N.Y. 21 mei 2007). 495 In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation 2007 WL 1490466 ,18 (S.D.N.Y. 21 mei 2007) geciteerd in D.W. HAWES, “In search of a middle ground between the perceived excesses of US-style class actions and the generally ineffective collective action procedures in Europe”, in M. TISON (eds.) Perspectives in Company Law and Financial Regulations, Essays in honour of Eddy Wymeersch, Cambridge University Press, 2009,208. 126

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR

2.2.2 Morrison v. National Australia Bank

268. In het pre-Morrisontijdperk zien we aldus een relatieve openheid ten aanzien van extraterritoriale toepassing van het Amerikaans recht en bevoegdheid van de Amerikaanse rechter. De ‘foreign cubed class action’ beleefde zijn piek in 2008 met de toenmalige ‘sub prime’-crisis en de globale financiële crisis. Evenwel leert voorgaande ons ook dat de Amerikaanse rechtspraak er niet in slaagt een uniforme standaard te creëren omtrent haar bevoegdheid in ‘foreign cubed cases’. In latere rechtspraak is evenwel duidelijk de evolutie te zien dat Amerikaanse rechtbanken worstelen om een uniform onderscheid te maken tussen substantieel en louter voorbereidend schadeverwekkend gedrag.496 Bijgevolg kan enigszins geconcludeerd worden dat er pre-Morrison een relatieve openheid was ten aanzien van buitenlandse beleggers die evenwel meer en meer in onzekerheid verkeerden omtrent het antwoord op de vraag of zij al dan niet deel konden uitmaken van een Amerikaanse ‘foreign cubed class action’. Sluitstuk van deze evolutie is de uitspraak van het Supreme Court in de Morrison v. National Australia Bank-zaak die een einde maakt aan de voorheen gezaaide twijfel. Deze zaak was aldus de aanleiding voor het volledig herzien van de extraterritoriale reikwijdte van de Amerikaanse effectenrecht en leidde tot de creatie van zogenaamde ‘foreign squared’-cases.

2.2.2.1 District Court

269. De aanzet voor deze zaak was de bekendmaking van een foutieve en misleidende jaarrekening door de Australische vennootschap National Australia Bank. Evenwel was dit te wijten aan de overwaardering van de inkomsten afkomstig uit hypothecaire leningen, toegekend in de V.S. door haar Amerikaanse dochteronderneming HomeSide. Dit resulteerde in een negatieve bijstelling van ongeveer 2 miljard dollar door National Australia Bank . Dit ging dan ook de Australische geschiedenisboeken in als het grootste eenmalig verlies van een Australische onderneming ooit geleden. De aandelen van National Australia Bank werden zowel op de Amerikaanse als Australische beurs verhandeld, zij het dat de niet-Amerikaanse beleggers uitsluitend via de Australische of een andere beurs hadden gehandeld. Evenwel waren de aandelen niet op een Amerikaanse beurs genoteerd maar hadden deze daar enkel een ADR-notering op New York Stock Exchange.497 Deze ADRs waren evenwel enkel in handen van Amerikaanse beleggers, die zich evenwel niet bij deze ‘class action’ hebben gevoegd.

270. Na het aan het licht komen van de waarheid maakt het aandeel een koersduik van 10 tot 13%.498 Vervolgens stelde een groep van internationale gedupeerde beleggers een ‘securities class action’ in bij de Southern District Court te New York. Deze beleggers voerden daarbij aan dat de overwaardering van de inkomsten afkomstig van HomeSide het gevolg was van manipulatie van de gegevens door Amerikaanse werknemers. Hoewel de rechter het een ‘close call’ noemde, weigerde

496 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 574 F.3d 167 (2 d Cir. 2008) 497 Dit zijn American Depositary Receipts die recht geven op een bepaald aantal (gewone) aandelen. 498 G. BEYEA, “Transnational securities fraud and the extraterritorial application of U.S. Securities Law: Challenges and Opportunities”, 139 Global Business Law Review 2011,150-51. (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1773744) 127

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR hij bevoegdheid op te nemen ten aanzien van de niet- Amerikaanse beleggers.499 Hij oordeelde dat de ontstaansbron van de fraude zich in Australië bevond nu de jaarrekening eerst aldaar op misleidende wijze werd bekendgemaakt. Bovendien hadden de transacties van de niet-Amerikaanse beleggers geen enkele band met de V.S. nu ze op een Australische of een andere niet-Amerikaanse beurs plaatsvonden.

2.2.2.2 Court of Appeals for the Second Circuit

271. Na de afwijzende beslissing in 2006 werd hoger beroep ingesteld bij de Court of Appeals for the Second Circuit. Dit Hof werd met deze zaak evenwel voor het eerst in haar bestaan met een ‘foreign cubed case’ geconfronteerd.500 In tegenstelling tot de ‘Vivendi’-zaak bepaalde de rechter hier haar extraterritoriale bevoegdheid op basis van de locatie waar de vermeend verantwoordelijke partij van de frauduleuze handelingen zich bevond.

In de loop van dit proces werd nochtans sterk pleidooi gehouden om tot de implementatie van een nieuwe‘bright line rule’ te komen in de bepaling van bevoegdheid in ‘foreign cubed cases’. Zo had de Securities Exchange Commission in haar ‘amicus curiae’ brief een alternatieve formulering van de ‘conduct test’ voorgesteld teneinde komaf te maken met de diverse formuleringen die deze test door verscheidene rechters doorheen de jaren had gekregen.501 . Anderzijds pleitten de verweerders voor de regel dat onbevoegdheid zou worden opgeworpen telkens er in een ‘foreign cubed case’ enkel maar sprake is van gedrag binnen de V.S. zonder dat de vermeende fraude daarbij schade heeft veroorzaakt aan de Amerikaanse beurs en haar beleggers.502 De SEC waarschuwde daarbij het Hof dat een te enge benadering omtrent extraterritorialiteit503 als het ware een ‘roadmap’ zou aanbieden aan opportunistische emittenten voor plegen van fraude en het ontwijken van dergelijke claims in de V.S..504 Bij een te ruime visie werd dan weer gewezen op het gevaar van overregulering. Samengevat werd aldus van het Hof verwacht dat zij een uniforme, niet-interpreatiebehoeftige regel zou formuleren die enigszins een aanvaardbaar evenwicht weet te bereiken in de al dan niet toepassing van het Amerikaans effectenrecht in grensoverschrijdende zaken.

272. Desondanks besloot ‘Court of Appeals for the Second Circuit’ in 2008 echter de ‘conduct’ en ‘effects test’ toe te passen om haar bevoegdheid te bepalen. Zij bepaalde daarbij dat er slechts van extraterritoriale bevoegdheid slechts sprake kon zijn als het fraudeleuze gedrag van de verweerder binnen de V.S. meer dan louter voorbereidend was en deze verwijtbare handelingen in de V.S. op

499 In re National Australia Bank Securities Litigation,2006 WL 3844465 (S.D.N.Y. 25 oktober 2006) 500 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 574 F.3d 167 (2 d Cir. 2008) 501 Kortweg hield het voorstel in dat extraterritoriale bevoegdheid door de Amerikaanse rechter diende te worden opgenomen, éénmaal voldoende gedrag in de V.S. werd vastgesteld die significant was voor de fraude. 502 G. BEYEA, “Morrison v. National Australia Bank and the Future of Extraterritorial Application of the U.S. Securities Laws”, 72 Ohio State Law Journal 2011, 547-549.(Beschikbaar op: HeinOnline). 503In die zin dat de houding van het Hof zou kunnen resulteren in een omvorming van de ‘conduct test’ tot een ‘from where the misstatements originated and emanated test’ waardoor potentiële frauderende emittenten eenvoudig aansprakelijkheid in de V.S. zouden kunnen vermijden door gemoedwillig haar ‘misstatements’ elders te doen dan in de V.S.. 504 504 G. BEYEA, “Transnational securities fraud and the extraterritorial application of U.S. Securities Law: Challenges and Opportunities”, 139 Global Business Law Review 2011,153-54. (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1773744) 128

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR

‘directe’ wijze verliezen hadden veroorzaakt bij de in het buitenland gevestigde investeerders. Op basis van drie elementen stelde het Hof dat ‘ the heart of the alleged fraud ‘ zich in Australië bevond. Ze ging aldus na welke handelingen aanleiding waren voor de schade en fraude en of deze handelingen afkomstig waren van de V.S. of Australië. Daarbij kwam ze tot de conclusie dat enerzijds de handelingen in Australië veel belangrijker waren in het veroorzaken van de fraude dan de misleidende daden verricht in de V.S., ondanks het feit dat men het over eens was dat de bron van de fraude zich op Amerikaanse bodem bevond. Maar het gedrag aldaar was niet substantieel genoeg nu ook de verantwoordelijkheid voor de misleidende berichtgeving eerder in Australië kon vastgesteld worden. Ten derde waren de in de V.S. gestelde handelingen volgens het Hof te onzeker om een causaal verband vast te stellen.505

273. Het Second Circuit besloot echter dat in andere gelijkaardige omstandigheden dezelfde vraag evenwel ook positief zou kunnen worden beantwoord.506 Met deze uitspraak wordt aldus opnieuw het hoofdprobleem van het volledig onderzoek naar extraterritoriale bevoegdheid bloot gelegd. Het is immers duidelijk dat de ‘conduct test’ moeilijk toe te passen was in moderne ‘securities cases’ met grensoverschrijdende elementen, rekening houdende met het feit dat deze zaak evengoed anders had kunnen worden beslist. Bovendien was deze test enigszins wereldvreemd nu zij geen rekening houdt met het ‘deterrence’-doel van een ‘class action’.507

2.2.2.3 Supreme Court

274. In de nasleep van dit arrest hield de rechtsleer het pleidooi om de ‘conduct’ en ‘effects tests’ te vervangen voor een ‘exchange based rule’.508 Hier wordt aldus voorgesteld om de extraterritoriale bevoegdheid te bepalen louter aan de hand van plaatst waar de emittent haar aandelen noteert en aldus niet langer rekening te houden met de nationaliteit van eisers of verweerders noch met de plaats waar de misleidende handelingen werden gesteld. Op die manier zou aan buitenlandse investeerders immers een duidelijke regel worden verschaft met name dat er sprake zal zijn van extraterritoriale bevoegdheid in hoofde van de Amerikaanse rechter in een ‘foreign cubed case’ voorzover de niet-Amerikaanse beleggers via de Amerikaanse beurzen de betrokken aandelen hebben verhandeld. Deze methode zou het opnemen van bevoegdheid in dergelijke zaken aldus meer voorspelbaar en zekerder maken ten aanzien van ‘foreign investors’. Vóór de uitspraak bleek dergelijke regel eerder fictie dan realiteit rekening houdende met het precedent in de zaak SEC v. Kasser.509 Hier kwam de gedachte naar voor dat bij het beantwoorden van het extraterritorialiteitsvraagstuk men dient te verhinderen dat Amerika een toevluchtsoord zou vormen

505 S.J. CHOI & L. J. SILBERMAN, “Transnational Litigation and Global Securities Class Action Lawsuits”, 473-74, Wisconsin Law Review 2009, 484-85 (Beschikbaar op: HeinOnline). 506 In tegenstelling tot het Second Circuit hadden verscheidene district Courts in het verleden dezelfde vraag positief beantwoord; In re Gaming Lottery Securities Litigation, 58 F. Supp. 2d 62 (1999): In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation, 381 F. Supp. 2d 158 (S.D.N.Y 2003) 507 S.J. CHOI & L. J. SILBERMAN, “Transnational Litigation and Global Securities Class Action Lawsuits”, 490, Wisconsin Law Review 2009, 484-85 (Beschikbaar op: HeinOnline). 508 S.J. CHOI & L. J. SILBERMAN, “Transnational Litigation and Global Securities Class Action Lawsuits”, 489-500, Wisconsin Law Review 2009, 484-85 (Beschikbaar op: HeinOnline). 509 SEC v. Kasser, 548 F. 2d 109 (3d Cir. 1977) 129

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR voor Amerikaanse fraudeurs die beleggers buiten de V.S. zouden kunnen bedriegen zonder enig effect in Amerika zelf.510

275. Al vlug werd door eisers na de negatieve beslissing van het ‘Second Circuit’ voorziening bij het Supreme Court ingesteld in 2009. Zij bevestigde evenwel opnieuw voorgaande uitspraak maar de onderliggende redenering was evenwel compleet anders.511 Uitgangspunt was de American Banana- zaak512 waar de algemene regel werd gevestigd dat Congress, tenzij uitdrukkelijk vermeld, niet de intentie heeft om automatisch extraterritoriale toepassing aan een bepaalde wet te verlenen. Vertrekkende vanuit deze ‘presumption against extraterritoriality’ zette het Supreme Court, voornamelijk dan Justice Scalia, de aanval in op de reeds decennialange traditie van het toepassen van de ‘conduct’ en ‘effects tests’ bij het bepalen van het extraterritoriale toepassingsgebied Daarbij stelde hij dat beide testen nergens steun vonden in de tekst van de wet. Vertrekkende vanuit een tekstuele interpretatie van Rule 10-b5 stelde Justice Scalia dat “Section 10(b) does not punish deceptive conduct, but only deceptive conduct ‘in connection with the purchase or sale of any security registered on a national securities exchange or any security not so registered’ “.513 Bijgevolg kon de Securities Exchange Act van 1934 enkel toepassing krijgen in het geval er sprake was van verhandeling van effecten die genoteerd waren op de Amerikaanse beurzen. Deze redenering werd in de literatuur tot de ‘transactional test’ gekroond.

Dit had tot gevolg dat de Supreme Court in haar eindbeslissing niet alleen beleggers met effecten, ‘purchased on foreign exchanges’ uitsloot van de ‘class action’.514 Concreet werden hier alle effectentransacties die niet op de Amerikaanse markt hadden plaatsgevonden, uitgesloten van de ‘securities class action’ vanuit de stelling dat “the focus of the Exchange Act is not upon the place where the deception originated, but upon purchases and sales of securities in the United States.515Aldus stelde het Hof dat in de zaak geen sprake was effecten genoteerd op een binnenlandse beurs alsook dat alle aspecten omtrent de aankoop van deze effecten plaatsvonden buiten de V.S..516

510 H DE WULF & L. VAN DEN STEEN , “Enkele IPR-problemen uit het economisch recht: het mogelijke conflict tussen lex concursus en lex societas, de effecten op de rekening, en Europese getinte class actions in de V.S..”, Financial Law Institute 2009,72. (http://www.law.ugent.be/fli/wps/pdf/WP2009-06.pdf) 511 Morrison v. National Australia Bank, 130 S. Ct. 2869, 2888.(2010) 512 American Banana Company v. United Fruit Company, 213 U.S. 347, 357-359 (1909) 513 Morrison v. National Australia Bank, 130 S. Ct. 2869, 2884. 514 N.M. GEEVARGHESE, “A Shocking Loss of Investor Protection: The Implications of Morrison v. National Australia Bank”, 6 Brooklyn Journal of Corporate Financial and Commercial Law 2011, 236-261.(Beschikbaar op: HeinOnline). 515 Morrison v. National Australia Bank, 130 S. Ct. 2869, 2884. 516 G. BEYEA, “Morrison v. National Australia Bank and the Future of Extraterritorial Application of the U.S. Securities Laws”, 72 Ohio State Law Journal 2011, 564.(Beschikbaar op: HeinOnline). 130

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR

2.2.3 Implicaties

276. Samengevat heeft de Morrison-rechtspraak van 24 juni 2010 tot gevolg dat afstand wordt genomen van de opvatting dat een ‘Rule 10b-5-class action’ nog extraterritoriale toepassing zou hebben in zaken waar noch de nationaliteit van de eisers, noch de zetel van de emittent of noch de plaats van onderhandelingen over de effecten verbonden is met de V.S..517 Zo zal het niet meer mogelijk zijn voor buitenlandse en Amerikaanse investeerders om een ‘securities class action’ in te stellen wegens een vermeende ‘international securities fraud’ ingeval die effecten op een buitenlandse, niet-Amerikaanse beurs werden aangekocht. Bovendien moet de nieuwe ‘transactional test’ getoetst worden door binnenlandse en buitenlandse beleggers, nu Amerikaanse investeerders niet langer kunnen vertrouwen op de ‘effects test’ die aldus ook werd afgeschaft.518 De “non- transactional”- beleggers worden ook wel ‘foreign squared’-eisers519 genoemd. 520

Evenwel heeft het Supreme Court met haar uitspraak in Morrison v. National Australia Bank enkel vragen onbeantwoord gelaten. Daarbij moet tenslotte ook opgemerkt dat deze rechtspraak enkel geldt zolang Congress niet besluit om een extraterritoriale toepassing aan de Securities Exchange Act toe te kennen. Dit is momenteel evenwel nog niet aan de orde.

2.2.3.1 ADR-notering

277. In de Morrison-zaak had National Australia Bank enerzijds haar aandelen genoteerd op de Australische, Londense en enkele andere niet-Amerikaanse beurzen. Evenwel had dit aandeel ook een ADR-notering521 op de New York Stock Exchange. 522 Daarbij waren er zowel Amerikanen als niet- Amerikanen houder van ADRs van National Australia Bank. De vraag die zich nu kan stellen is of het Supreme Court anders zou hebben geoordeeld in haar eindbeslissing wanneer de Amerikaanse ADR- houders zich wel bij de class action hadden gevoegd.

Vanuit de gedachtegang van het Supreme Court is het aannemelijk dat zij wel bevoegdheid zou hebben opgenomen ten aanzien van de groep van ADR-houders. Immers deze receipts werden immers op de New Yorkse beurs genoteerd en verhandeld. Evenwel zou ze zich nog steeds onthouden hebben van bevoegdheid ten aanzien van de buitenlandse belegger .523 In post-Morrison-

517 D. CORAPI, “Class actions and collective actions”, in D. FAIRGRIEVE & E. LEIN(eds.) Extraterritoriality and Collective Redress, Oxford University Press, 2012,12. 518 T.A. DUBBS, “Morrison v. National Australia Bank: The Supreme Court limits collective redress for securities fraud”, in D. FAIRGRIEVE & E. LEIN(eds.) Extraterritoriality and Collective Redress, Oxford University Press, 2012,354. 519 Dit zijn aldus Amerikaanse en niet-Amerikaanse beleggers die van een niet-Amerikaanse emittent financiële compensatie wensen te vorderen en daarbij heil dienen te zoeken in een alternatief op de Amerikaanse ‘securities class action’; 520 E. BUCKBERG & M.GULLER, “Cross-Border Shareholder Class Actions Before and After Morrison”, (NERA ECONIMC CONSULTING 16 december 2011) 19 (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1973770). 521 Europese tegenhanger is de European Depositary Receipt of EDR. 522 Het gewone aandeel van National Australia Bank had aldus geen notering op de Amerikaanse beurs. 523 S. MARIC, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade als alternatief voor Amerikaanse class action- procedures voor het afwikkelen van massaschades bij beleggers”, Vennootschap & Onderneming, 2010, nr. 9,166-167. (Beschikbaar op: http://www.bju.nl/) 131

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR rechtspraak van de district Courts is althans dergelijke interpretatie terug te vinden.524 Zo werd naar aanleiding van de recente ‘bright line rule’ in Morrison v. National Australia Bank door Vivendi de procedure tot aan het trial verder gezet teneinde een beslissing te verkrijgen in lijn met deze rechtspraak.525 Vanuit dit sentiment oordeelde de rechter dat de vastgestelde financiële compensatie enkel kon toegekend worden aan de buitenlandse en Amerikaanse beleggers die effectief hun ADRs hadden aangeschaft op de ‘domestic exchanges’. Bepaalde geduppeerden met gewone aandelen, aangeschaft op een niet-Amerikaanse beurs, vielen in 2011 dus alsnog uit de boot.526

2.2.3.2 SEC en Dodd-Frank Act

278. Een tweede implicatie van de Morrison-uitspraak was dat de Securities Exchange Commission (‘SEC’) alsook de Department of Justice (‘DoJ’) hierdoor gebonden waren, nu in aanvulling op het privaatrechtelijk vorderingsrecht overeenkomstig Sectie 10 (b) van de Securities Exchange Act’ de SEC de burgerlijke handhaving uitoefende en de DoJ de strafrechtelijke vervolging voor haar rekening nam. Bijgevolg was ook het optreden op multinationale fraudezaken enigszins beteugeld. Maar met de komst van Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act 527(‘Dodd-Frank Act’)kort na deze uitspraak poogde Congress de tijd terug te draaien door beide publieke instellingen opnieuw de mogelijkheid te bieden een vordering in te stellen onder Rule 10b-5 in een geval van internationale effectenfraude.528 Sectie 929P(b) van deze Act verklaart daarbij het extraterritoriale toepassingsgebied van Sectie 10(b) van de Securities Exchange Act ingeval van acties ondernomen door de SEC en DoJ.

Op het eerste zicht lijkt het erop dat Congress aldaar de intentie had om in dergelijke zaken opnieuw de ‘conduct test’ in te voeren. Maar gelet op het verwarrende taalgebruik in deze sectie van de Act kon de Amerikaanse wetgever ook het tegenovergestelde bedoelen. Daarom bestaat er anno 2013 nog steeds geen onduidelijkheid omtrent het antwoord op de vraag of Sectie 929(b) van de Dodd- Frank Act de Morrison-rechtspraak heeft herroepen of is dit louter de uitdrukking van het extraterritoriale toepassingsgebied zonder daarbij de effectieve handhavingsbevoegdheid van de SEC en DoJ uit te breiden.529 Aldus blijft de algemene regel gelden: “if the transaction was done in the United States, you have a United States claim. If not, you don’t.530

524 Andere voorbeelden: In Cornwell v. Credit Suisse Group, 729 F.Supp. 2d 620 (S.D.N.Y. 2010); In re UBS Securities Litigation, 2011 WL 4059356 (S.D.N.Y. 13 september 2011.) Elliot Associates v. Porsche Automobile Holding, 759 F.Supp. 2d 469 (S.D.N.Y. 2010). 525 Vivendi III, 2011 WL 590915, 8. 526 G. BEYEA, “Morrison v. National Australia Bank and the Future of Extraterritorial Application of the U.S. Securities Laws”, 72 Ohio State Law Journal 2011, 566-67.(Beschikbaar op: HeinOnline).

527 Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, Pub.L. 111–203, H.R. 4173 (2010) 528 W.A. KAAL & R.W. PAINTER, “The Aftermath of Morrison v. National Australia Bank and Elliot Associates v. Porsche”, ECFR 2011, 92-98 (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1765901) 529 A. MATURANA, “Extraterritoriality and Government Enforcement after Morrison”, DAJV Newsletter 2013,1- 2. 530 V. SMITH, “Bridging the gap’: contrasting effects of U.S. Supreme Court Territorial Restraint on European Collective claims’, in D. FAIRGRIEVE & E. LEIN(eds.) Extraterritoriality and Collective Redress, Oxford University Press, 2012,396. 132

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR

2.3 Erkenning

279. Hoewel het toepassingsgebied van de ‘Rule 10(b)-5 class action’ nu met de ‘transactional‘- test in Morrison beperkt blijft tot transacties van effecten en ADRs op de Amerikaanse markt, is het aldus niet volledig uitgesloten dat een niet-Amerikaanse belegger zou kunnen participeren in een ’securities class action’ aldaar. Vandaar dat de vraag of een Amerikaanse gerechtelijke beslissing of ‘settlement’ erkend en ten uitvoer gelegd zal worden door een vreemde rechter nog steeds relevant blijft.

280. Eén belangrijke vraag duikt daarbij in ieder EU-lidstaat telkens opnieuw op: “Zal de opt out- mogelijkheid, inherent verbonden aan de Amerikaanse ‘securities class action’ en‘settlement’, erkenning niet in de weg staan wegens strijdigheid met de nationale openbare orde?”.531 Een collectieve opt out-procedure kan immers gezien worden als beperking van artikel 6 EVRM nu afwezige, zelfs ongekende, eisers door de uitspraak gebonden kunnen worden als ze de opt out bewust of onbewust niet verkiezen. 532 Evenwel bestaat omtrent de erkenning en tenuitvoerlegging van een Amerikaanse gerechtelijke beslissing of schikking geen internationaal Verdrag zoals de Brussel I-Verordening533 en het Verdrag van Lugano534.535 Aldus zal het antwoord gevonden moeten worden in de eigen nationale IPR-regels van iedere EU-lidstaat afzonderlijk. Bovendien zal erkenning een bodemprocedure vereisen bij de nationale rechter die het laatste woord zal hebben bij de beoordeling van deze eventuele strijdigheid met de ‘ordre public’. 536Dit in tegenstelling tot het regime onder de Brussel I-Verordening.537

281. In Nederland steunt men zich hiervoor op het ongeschreven IPR , uitgewerkt overeenkomstig artikel 431 Rv..538 Aldus is men hier wat betreft de erkenning en tenuitvoerlegging van gerechtelijke beslissingen of schikkingen afkomstig van een niet-EEX-land afhankelijk van de reeds bestaande rechtspraak.539 De rechter zal hier in een bodemprocedure een oordeel vellen omtrent de erkenning. Op basis van het Bontmantel-arrest formuleerde de Nederlandse Hoge Raad drie cumulatieve erkenningsvoorwaarden.

Erkenning zal toegekend worden ingeval de beslissing van niet-EEX-rechter is genomen door een naar internationale aanvaardbare maatstaven bevoegde rechter,tot stand is gekomen na een behoorlijke rechtspleging en niet in strijd is met de openbare orde. Aangezien zowel de collectieve actie van artikel 3:305 a BW als de WCAM-procedure voorzien in een opt out-mogelijkheid en aldus zeer gelijkend zijn op de Amerikaanse ‘class action’, wordt deze opt out alvast in de Amerikaanse

531 D. FAIRGRIEVE & G. HOWELLS, “Collectieve redress procedures: European Debates”, in D. FAIRGRIEVE & E. LEIN(eds.) Extraterritoriality and Collective Redress, Oxford University Press, 2012,38. 532 In tegenstelling tot de opt out gaat men er wel vanuit dat de erkenning van een collectieve gerechtelijke opt in procedure geen probleem mag vormen bij het verlenen van res judicata door een Europese rechter. 533 Ook wel EEX-Verordening genoemd. 534 Ook wel EEX- Verdrag genoemd. 535 Hier is er immers sprake van automatisch erkenning. 536 A. PINNA, “Recognition and Res judicata of U.S. Class Action Judgements in European Legal Systems”, 1 Erasmus Law Review 2008, 40-42. 537 Zie verder 538 M.V. POLAK,” ‘Iedereen en overal’?: Internationaal privaatrecht rond ‘massaclaims’”, Nederlands Juristenblad, 2006, 2354. 539 HR 14 november 1924, NJ 1925, 91 (Bontmantel). 133

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR literatuur en rechtsleer niet gezien als een obstakel voor erkenning. In het Ahold-zaak oordeelde de rechter bij het Hof te Amsterdam in dezelfde zin.540 POLAK is daarbij de mening toegedaan dat erkenning zal worden toegestaan zolang de voorziene opt out-mogelijkheid daadwerkelijk kan worden uitgeoefend.541

282. In Duitsland kent men evenwel geen opt out-procedure. De aldaar gekende KapMuG- procedure is ook geen opt in-procedure te noemen. Immers elke individueel gedupeerde belegger is onder deze wet verplicht een individuele rechtsvordering in te stellen, zoniet valt men buiten het res judicata-effect van de KapMug-uitspraak.

Verklaring voor deze traditionele houding van de Duitse wetgever kan gevonden worden in het belang dat aldaar gehecht wordt aan het Grondwettelijk beschermde ‘Rechtliches Gehör’ die ook sterk ingebakken zit in de KapMuG-procedure. Vanuit dit traditioneel uitgangspunt wordt door de Amerikaanse rechter dan ook vaak aangenomen dat zijn beslissing in een opt out ‘foreign cubed ‘- case door een Duitse rechter niet zal worden erkend. Dit was ook de hoofdreden waarom de Duitse beleggers in de Vivendi-zaak door de Amerikaanse rechter uit de ‘class’ werden verwijderd.542 Opgemerkt dient opgemerkt te worden dat sommige Duitse rechtsgeleerden het tegenovergestelde prediken. Zo stelde MANKOWKSI in de declarations van de Shell-en Vivendi-zaak dat de Duitse Grundgesetz de erkenning van een Amerikaanse ‘class action’ met opt out-mogelijkheid niet perse in de weg zal staan.543 Maar de meningen binnen de Duitse literatuur blijven evenwel verdeeld op dit punt. 544

283. Wat België ten slotte betreft moet ook het Belgisch wetboek Internationaal privaatrecht bij de hand worden genomen. Algemeen gaat ons wetboek uit van een erkenning ‘de plano’ of van rechtswege. Erkenning kan evenwel geweigerd worden overeenkomstig de opsomming voorzien in artikel 25 WbIPR.

Omtrent bovengenoemd vraagstuk is evenwel ook bij ons nog geen rechtspraak voorhanden. Gelet op het feit dat een opt out-procedure in vele EU-lidstaten mogelijk als strijdig wordt beschouwd met het recht op eerlijk proces en er in de huidige stand van zaken in België geen collectieve opt in noch opt out-procedure is gekend, gaan velen in de Amerikaanse literatuur ervan uit dat ook erkenning van dergelijke Amerikaanse beslissing niet zal stroken met de Belgische openbare orde.545Maar nu stilaan het Wetboek Economisch recht haar opwachting maakt, kan deze vraag evenwel voor de toekomst anders worden beoordeeld. De daarin voorziene ‘groepsvordering’ bevat immers een

540 Hof’s-Amsterdam 23 juni 2010, NJ 2010, LJN:BM9324 (Royal Ahold). 541 M.V. POLAK,” ‘Iedereen en overal’?: Internationaal privaatrecht rond ‘massaclaims’”, Nederlands Juristenblad, 2006, 2355. 542 D.W. HAWES, “In search of a middle ground between the perceived excesses of US-style class actions and the generally ineffective collective action procedures in Europe”, in M. TISON (eds.) Perspectives in Company Law and Financial Regulations, Essays in honour of Eddy Wymeersch, Cambridge University Press, 2009,212 543 A. PINNA, “Recognition and Res judicata of U.S. Class Action Judgements in European Legal Systems”, 1 Erasmus Law Review 2008, 40. 544 A. HALFMEIER, “Recognition of a WCAM settlement in Germany”, Working Paper 2012, 13-14. (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2026701). 545In de Shell-zaak wees Prof. Guy Horsmans evenwel op het tegendeel in zijn expertiseverslag; A. PINNA, “Recognition and Res judicata of U.S. Class Action Judgements in European Legal Systems”, 1 Erasmus Law Review 2008, 40-42. 134

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR collectieve procedure waarbij de rechter de discetrionaire bevoegdheid wordt gelaten al dan niet in opt out of opt in-mogelijkheid te voorzien. Deze evolutie zou ertoe kunnen leiden dat de kans op erkenning van een Amerikaanse ‘securities class action’-beslissing vanuit Amerikaans perspectief groter zal worden.

3 Foreign Squared cases

3.1 Inleiding

284. Met de invoering in 2005 van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade heeft Nederland niet alleen weten binnenshuis orde op zaken te zetten maar ook internationaal heeft zij buitenlandse beleggers weten te behagen met hun ‘out of court settlements’. Hoewel de WCAM oorspronkelijk niet ontworpen was voor internationale schadegevallen, heeft de Amsterdams rechter in de Shell -, Vedior - en Converium-zaak tot driemaal toe een WCAM-schikking goedgekeurd zonder dat deze zaken nauwe banden hadden met het Nederlandse grondgebied. In de Shell- en Converium-case was de WCAM-procedure niet meer dan de nasleep van een initiële in de V.S. ingestelde ‘securities class action’ terwijl in Vedior de rechter zijn bevoegdheid opnam omdat het Nederlandse bedrijf Vedior eerst met de VEB ging onderhandelen. 546

285. Deze praetoriaans gegroeide ‘open minded’ visie ten aanzien van de ‘foreign squared’ -zaken vindt evenwel zijn grondslag in twee verklaringen.

a. Enerzijds is er de Morrison-uitspraak van het Supreme Court die de toegang tot de ‘securities class action’ nog enkel voorbehoudt aan gedupeerde beleggers die via de Amerikaanse ‘stock exchange’ hebben gehandeld. Aldus zoeken zowel Amerikaanse en als niet-Amerikaanse beleggers, die vóórheen daar wel toegang hadden, nu een alternatief. De Nederlandse WCAM-schikking lijkt , zoals blijkt uit de Shell- en Converium- zaak, een complementaire rol te vervullen bij de behandeling van deze ‘foreign squared cases’. Ze dient zich als het ware op als een ‘forum necessitatis’, nu er geen ander Europees alternatief voorhanden is. Vanuit beleggersoogpunt hoopt men dan ook sterk dat deze gerechtelijke goedgekeurde schikking zowel binnen de EU als in de V.S. erkend zal worden.

b. Anderzijds kan de in hoofde van de rechter bij het Hof te Amsterdam merkbare welwillendheid tot het opnemen van extraterritoriale bevoegdheid in een schadegeval met internationale roots bovendien mogelijks worden verklaard vanuit de gedachte dat de voorgeschotelde voorstellen in feite op vrijwillige basis en in goede sfeer worden gesloten. 547 Op die manier tonen de partijen op hun beurt immers enige bereidwilligheid om tot semibuitengerechtelijke oplossing te komen. 548

546 I.N. TZANKOVA, “Funding of mass disputes: lessons from the Netherlands”, 8 J. L. Econ. & Pol’y 2011-12, 566 (Beschikbaar op: HeinOnline) 547 Uitgangspunt is aldus een ‘amicable settlement’.

135

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR

3.2 Bevoegdheid

286. Nu in de huidige stand van zaken meer en meer Amerikaanse, Europese of andere beleggers met hun internationale ‘securities fraud’-case zullen komen aankloppen, moet opgemerkt worden dat de rechter ten aanzien van Europese beleggers zijn bevoegdheid zal opnemen overeenkomstig de Brussel I- of EEX-Verordening . Ten aanzien van de niet-EEX-beleggers zal hij evenwel het Nederlands gemeenrechtelijk IPR-recht dienen toe te passen.549

3.2.1 Brussel I- Verordening

287. Alvorens over te gaan tot een toetsing van zijn bevoegdheid, zal de rechter evenwel dienen na te gaan in hoeverre de WCAM-procedure conform is met de Verordening. Wat het materiële en formeel toepassingsgebied van de EEX-Verordening betreft kan worden besloten dat dit geval is. In een ruime interpretatie550 vallen collectieve vorderingen immers ook onder artikel 1 van deze Verordening die stelt dat ze enkel van toepassing is bij burgerlijke en handelszaken. Daarnaast is de Verordening formeel van toepassing in een WCAM of andere collectieve procedure ten aanzien van alle verweerders met woonplaats in de EU.551 Opgemerkt dient te worden dat het Hof zowel de in de Nederland gedomicilieerde als de niet in Nederland gedomicilieerde gedupeerden en verwerende emittenten beschouwd als zijnde verweerders overeenkomstig artikel 2 (1) van de Brussel I- Verordering.

288. Eenmaal de EEX-Verordening van toepassing is in het voorliggende ‘foreign squared’-zaak zal de Amsterdamse rechter, alvorens goedkeuring te verlenen aan de buitengerechtelijk onderhandelde dading, zijn extraterritoriale bevoegdheid moeten bepalen.552 Ten aanzien van de afwezige Nederlandse en andere Europese benadeelden zal deze vaak vastgesteld worden conform artikel 2 (woonplaats van de verweerder)553 in combinatie met de artikel 6 (1) van de Verordening:

“Een persoon met woonplaats in een Verdragsluitende lidstaat kan ook worden opgeroepen indien er meer dan één verweerder is, voor het gerecht van de woonplaats van een hunner, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke beslechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.”

In beide geschillen was de verwerende emittent verbonden via zijn maatschappelijke met Nederland. Deze lezing van beide artikels heeft evenwel tot gevolg dat het Hof extraterritoriale bevoegdheid kan opnemen van zodra een verweerder, aldus een emittent of belegger, zijn woonplaats in Nederland

549 Hier navolgend wordt hoofdzakelijk de zaken besproken vanuit perspectief van de EEX-Verordening. Het EEX-Verdrag is immers in grote mate gelijklopend. 550De interpretatie vindt steun in de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie; HvJ EG 1 oktober 2002 (C- 167/00, VKI/Henkel). 551 Artikel 2-4 EEX-Verordening 552 M.V. POLAK,” ‘Iedereen en overal’?: Internationaal privaatrecht rond ‘massaclaims’”, Nederlands Juristenblad, 2006, 2348-49. 553 Evenwel mag er dan geen nauwe band zijn met een ander forum. 136

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR heeft.554 Echter in de Converium-uitspraak gaat de rechter een stap verder en betrekt ze ook naast artikel 2 juncto artikel 6 (1) ook artikel 5 (1) van de EEX-Verordening bij haar bevoegdheidsbeoordeling. Ze achtte deze van toepassing nu de uitvoering van de goedgekeurde schikking in Nederland plaats had, niettegenstaande de verweerder in feite een Zwitserse onderneming was. 555 Op deze manier heeft de rechter haar extraterritoriale bevoegdheid ten aanzien van de onderhandelingspartijen bepaald. Dit artikel stelt immers dat:

““Een persoon met woonplaats in een Verdragsluitende lidstaat kan in een andere lidstaat ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis, die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd.”

289. De interpretatie van het Hof in Converium roept evenwel vragen in verband met rechtspraak van Europees Hof van Justitie. Zo is het onduidelijk wat onder een ‘contractual matter’ moet worden beschouwd. Is dit contractuele verbintenis volgend uit de schikking of is dit de onderliggende claim?556 Volgens VAN LITH is de Amsterdamse rechter buiten haar bevoegdheid opgetreden,gelet op de meer en meer algemene toepassing van een restrictieve interpretatie van dit artikel door het HvJ. Op grond van het rechtszekerheidsbeginsel promoot het Hof immers een beperkte reikwijdte van het forum contractus onder artikel 5 (1) van de Verordening. 557

Het hierboven geschetste potentiële probleem kan evenwel vlug van de baan worden geschoven. In geval de partijen aan de hand van artikel 23 van de Verordering in hun onderhandelde schikking een clausule opnemen ten voordele van de rechter van het Hof te Amsterdam, een zogenaamde ‘most favourite nation’-clausule, dan is het probleem al van de baan. Evenwel dient één van de partijen haar woonplaats in de Nederland te hebben.558 Bijkomende complicatie is evenwel of dergelijke clausule, gecontracteerd door de verwerende emittent en de optredende representatieve vereniging, ook geldt ten aanzien van hen die gedekt worden door de schikking maar ze evenwel niet onderhandeld hebben. Naar de visie van TZANKOVA en VAN LITH moet deze vraag evenwel positief worden beantwoord in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie.559

554 I.N. TZANKOVA & H. VAN LITH, “Class actions and Class Settlements going global: the Netherlands”, in D. FAIRGRIEVE & E. LEIN(eds.) Extraterritoriality and Collective Redress, Oxford University Press, 2012,84. 555 I.N. TZANKOVA, “Funding of mass disputes: lessons from the Netherlands”, 8 J. L. Econ. & Pol’y 2011-12, 567 (Beschikbaar op: HeinOnline) 556 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law ( Aspecten van Internationaal Privaatrecht in de WCAM), WODC 2010, 43-44 (Beschikbaar op: www.wodc.nl ). 557 C-26/91 Jakob Handte & Co. GmbH v. Traitements Mécano-chimiques des Surfaces SA, [1992] ECR I-3967, paras. 15 and 20. 558 I.N. TZANKOVA & H. VAN LITH, “Class actions and Class Settlements going global: the Netherlands”, in D. FAIRGRIEVE & E. LEIN(eds.) Extraterritoriality and Collective Redress, Oxford University Press, 2012,85. 559 Zaak 201/82 Gerling Konzern Speziale Kreditversicherung-AG and others v. Administrazione del Tesoro dello Stato (1983) ECR 2503. 137

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR

3.2.2 Nederlands Ius Commune IPR

290. In zaken waar een niet-Europese emittent internationale ‘securities fraud’ heeft gepleegd, kan de rechter haar bevoegdheid niet op het EEX-recht steunen. In Nederland dient de rechter zich haar bevoegdheid te toetsen overeenkomstig artikel 3 van Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering:

“In zaken die bij verzoekschrift moeten worden ingeleid, met uitzondering van zaken als bedoeld in de artikelen 4 en 5, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht indien:

a. hetzij de verzoeker of, indien er meer verzoekers zijn, een van hen, hetzij een van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft,

b. het verzoek betrekking heeft op een bij dagvaarding ingeleid of in te leiden geding ten aanzien waarvan de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, of

c. de zaak anderszins voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is.”

Dit artikel wordt logischerwijs van toepassing geacht nu de WCAM-procedure overeenkomstig artikel 1013 lid 1 Rv. en artikel 7:907 lid 1 BW met een verzoekschrift dient te worden ingesteld. Laatst vermelde artikel leidt daarbij zeer vaak tot bevoegdheid nu al vlug iemand onder de verzoekers of benadeelden zijn woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Opgemerkt moet worden dat de rechter zich op de ‘forum non conveniens’-doctrine evenwel niet onbevoegd kan verklaren voor een ander adequater forum.560

560 M.V. POLAK,” ‘Iedereen en overal’?: Internationaal privaatrecht rond ‘massaclaims’”, Nederlands Juristenblad, 2006, 2350. 138

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR

3.3 Erkenning

3.3.1 Inleiding

291. De hamvraag hier blijft echter onder welke omstandigheden een goedgekeurde ‘foreign squared’ WCAM-schikking erkend en ten uitvoer zal worden gelegd door andere Europese en niet- Europese jurisdicties. Zo rijzen er opnieuw twijfels omtrent interpretatie van de Brussel I- Verordening in het kader van de WCAM-procedure. Daarnaast moet de automatische erkenning onder EU-lidstaten niet als een evidentie opgevat. De opt out-mogelijkheid van de WCAM kan daarbij opnieuw in lidstaten zoals Duitsland een weigeringsgrond vormen. Zoals bij bevoegdheid dient hier opnieuw een opsplitsing gemaakt te worden tussen EEX en niet-EEX-landen. Of een Amerikaanse rechter561 evenwel een door de rechter goedgekeurde WCAM-schikking zal goedkeuren, maakt hier geen onderdeel uit van de bespreking. Immers vanuit de in de Vivendi-zaak geformuleerde standaard dat ‘the closer the likelihood of non-recognition is to being a “near certainty” the more appropriate it is for the court to deny certification of foreign claimants’562 en gelet op het feit dat zowel de ‘securities class action’ en de WCAM gebruik maken van een opt out-mogelijkheid, is de kans aldus groot dat de beslissing van de WCAM-rechter in de V.S. erkend en tenuitvoergelegd zal worden.

3.3.2 Brussel I-Verordening

292. Wat betreft de lidstaten die aangesloten zijn tot de EEX-Verordening rijzen twee vragen wanneer de nationale rechter zou geconfronteerd worden met de erkenning en tenuitvoerlegging van een internationale WCAM-schikking. Allereerst komt de internationale erkenning van dergelijke schikking neer op de vraag of een rechterlijk goedgekeurde beschikking dient beschouwd te worden als een ‘beslissing’ overeenkomstig artikel 32 van de Brussel I- Verordening of als een ‘gerechtelijke schikking’ overeenkomstig artikel 58 van deze Verordening. Anderzijds speelt de vraag of de in de WCAM voorziene opt out-mogelijkheid in strijd is met artikel 6 EVRM. Aldaar zal ook de situatie van Duits oogpunt kort worden belicht nu van dit land beweerd wordt sterk de klemtoon te leggen op het zelfbeschikkingsrecht van de individuele procespartij.

3.3.2.1 Beslissing of schikking

3.3.2.1.1 Brussel I-Verordening

293. Zoals hierboven geschetst is de bepaling van de aard van de WCAM-schikking van groot belang. Het EEX-recht is immers zowel van toepassing op een ‘elke door een gerecht van een lidstaat gegeven beslissing’ als op een ‘gerechtelijke schikking’. Het antwoord op deze vraag zal immers bepalen of aan de ‘foreign squared’ WCAM-schikking een automatische erkenning zal worden verleend overeenkomstig artikel 33 van de Brussel I-Verordening. Maar ‘klein’ detail is evenwel dat

561 Valt ook hier, wat erkenning en tenuitvoerlegging betreft, buiten het toepassingsgebied van het EEX-recht als niet-EEX of EER-land. 562 In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation 2007 WL 1490466 ,18 (S.D.N.Y. 21 mei 2007) geciteerd in D.W. HAWES, “In search of a middle ground between the perceived excesses of US-style class actions and the generally ineffective collective action procedures in Europe”, in M. TISON (eds.) Perspectives in Company Law and Financial Regulations, Essays in honour of Eddy Wymeersch, Cambridge University Press, 2009,208. 139

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR deze ‘de plano erkenning’ onder de Brussel I-Verordening enkel geldt voor ‘beslissingen’ overeenkomstig artikel 32 van de Verordening. De rechters van de andere Verordeningsluitende lidstaten zijn verplicht dergelijke ‘ beslissing’ te erkennen tenzij een weigeringsgrond overeenkomstig artikel 34 en 35 van de Verordening geldig kunnen worden ingeroepen. Ingeval de WCAM aldus als een ‘schikking’ overeenkomstig artikel 58 van de Verordening wordt beschouwd, betekent dit dat de erkenning van deze WCAM-dading in een nationale bodemprocedure zal moeten worden afgedwongen. Bijgevolg bestaat de onzekerheid dat deze gerechtelijke goedgekeurde minnelijke schikking niet onder het automatisch ‘res judicata’-effect van de Verordening zou ressorteren. Bovendien is bij een ‘schikking’ onder artikel 57 en 58 van de Verordening niet voorzien in een erkenningsprocedure op verzoek van één van de partijen, aangezien artikel 33 van de Verordening enkel geldt voor ‘beslissingen’.

Onder ‘beslissing’ in de zin van artikel 32 van de Verordening dient te worden begrepen ‘elke door een gerecht van een lidstaat gegeven beslissing, ongeacht de daaraan gegeven benadering’. Wat betreft de interpretatie dient daarbij verwezen te worden naar de rechtspraak van Hof van Justitie. In Solo Kleinmotoren v. Boch stelde het Hof dat er pas van een ‘beslissing’ in de zin van de Verordening sprake is als deze uitgaat van een rechterlijke instantie die op eigen gezag de geschilpunten inter partes beslecht in een procedure op tegenspraak.563 In diezelfde zaak stelde het HvJ dat een ‘schikking’ in de zin van artikel 58 van de Verordening moet beschouwd als een in essentie contractuele overeenkomst. Daartoe besluit ze nu een schikking in haar totstandkoming volkomen afhankelijk is van de onderhandelingsbereidheid van de partijen en niet een rechterlijke beslissing. Aldus zal een minnelijke regeling tussen de procespartijen die een einde maakt aan de aanhangige gerechtelijke procedure onder artikel 58 van de Verordening vallen.564

294. Een aantal rechtsgeleerden waaronder VAN LITH en HALFMEIER zijn daarbij van mening dat een door de rechter goedgekeurde minnelijke schikking niet als een ‘schikking’ overeenkomstig de Verordening kan worden aanzien. Daarbij wijst HALFMEIER op het feit dat de traditionele minnelijke schikking enkel inter partes geldt terwijl de goedgekeurde dading onder de WCAM een erga omnes effect ressorteert, nu zij zowel de onderhandelingspartijen als andere gelijksoortige belanghebbenden kan binden.565 VAN LITH stelt dat de formele goedkeuring van de schikking door de Amsterdamse rechter geen vereiste is die wordt gesteld door artikel 58 van de Verordening. Uitgangspunt daarbij is de Engelse vertaling van dit artikel bijkomend vereist dat de schikking ‘in the course of proceedings have been approved by a court’. Deze bijkomende voorwaarde maakt het des te waarschijnlijker dat de WCAM-schikking als een ‘beslissing’ overeenkomstig artikel 32 van de Verordening moet worden beschouwd aangezien.566

563 C-414/92 Solo Kleinmotoren v. Boch, [1994] ECR I-2237, para. 17. 564 M.V. POLAK,” ‘Iedereen en overal’?: Internationaal privaatrecht rond ‘massaclaims’”, Nederlands Juristenblad, 2006, 2353. 565 A. HALFMEIER, “Recognition of a WCAM settlement in Germany”, Working Paper 2012, 10. (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2026701). 566 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law ( Aspecten van Internationaal Privaatrecht in de WCAM), WODC 2010, 90-92 (Beschikbaar op: www.wodc.nl ). 140

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR

3.3.2.1.2 Brussel I bis-Verordening (2015)

295. Evenwel voorgaande slechts geldig totdat de nieuwe Brussel I bis-Verordening567 in werking treedt op 10 januari 2015.568 Deze werd op 12 december 2012 aangenomen. Essentie van deze vooropgestelde hervorming is de afschaffing van de tenuitvoerleggingsprocedure of exequaturprocedure. Uitgangspunt is aldus ‘free movement of judgements’ .Daarom zal het vanaf haar inwerkingtreding binnen de Verdragsluitende lidstaten mogelijk zijn een rechterlijke beslissing of schikking ten uitvoer te leggen van zodra men een afschrift waaruit de echtheid van de beslissing blijkt en een certificaat waaruit blijkt dat de beslissing uitvoerbaar is, wordt voorgelegd aan de nationale bevoegde instantie.569 Evenwel bestond lange tijd onzekerheid of dit exequatur al dan niet afgeschaft zou worden voor collectieve vorderingen omtrent massaschade. In haar voorstel tot het herschikking van de Brussel I-Verordening achtte de Europese Commissie dit evenwel niet raadzaam om het exequatur in deze gevallen te schrappen.570 Dit punt wordt evenwel niet opgenomen in de nieuwe Verordening.571 Verklaring is het feit dat de weigeringsgronden behouden blijven in de Brussel I bis-Verordening.

296. Evenwel kan onder deze nieuwe Verordening opnieuw de vraag rijzen in welke mate een WCAM-schikking in een andere Verordeningsluitende lidstaat zal worden erkend. In eerste plaats speelt daarbij opnieuw de vraag of een door de rechter goedgekeurde schikking als een ‘beslissing’ of ‘schikking’ in de zin van de Brussel I bis-Verordening moet worden beschouwd.

Hier is het nu wel duidelijk dat een WCAM-schikking als een ‘schikking’ in de zin van deze nieuwe Verordening moet worden beschouwd. Zo wordt door artikel 2 sub (b) een ‘gerechtelijke schikking’ omschreven als een schikking die door een gerecht van een lidstaat is goedgekeurd of tijdens een procedure voor een gerecht van een lidstaat is getroffen. Belangrijke opmerking daarbij is evenwel dat artikel 59 Brussel I bis-Verordening en artikel 58 van de oude Verordening louter betrekking hebben op de tenuitvoerlegging en niet de erkenning. Binnen het WCAM-kader is het immers van belang dat vreemde rechters de Nederlandse schikking erkennen zodanig dat individuele belanghebbenden niet meer verder kunnen procederen, eenmaal zij niet gebruik hebben gemaakt van de opt out mogelijkheid.572 Niettegenstaande bovenstaande discussie is er evenwel nog een ander belangrijk obstakel die erkenning in de weg kan staan.

567 VERORDENING (EU) Nr. 1215/2012 VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. (beschikbaar op: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2012:351:0001:0032:nl:PDF) 568 Artikel 81 Brussel I bis-Verordening 569 Artikel 42-43 Brussel I bis-Verordening 570 Voorstel voor een verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Herschikking), COM(2010) 748 def. 571 M.I. HAZELBORST & X.E. KRAMER, “Afschaffing van het exequatur in Brussel I: daadwerkelijke verbetering of politiek gebaar”, TCR 2013, 43.( Beschikbaar op: www.bju.nl). 572 M.I. HAZELBORST & X.E. KRAMER, “Afschaffing van het exequatur in Brussel I: daadwerkelijke verbetering of politiek gebaar”, TCR 2013, 44.( Beschikbaar op: www.bju.nl).

141

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR

3.3.2.2 Strijdigheid met de openbare orde

297. Ongeacht of een WCAM-schikking niet ‘de plano’ erkend zal worden in een andere lidstaat, blijven in beide interpretaties de weigeringsgronden van de Brussel - en I bis-Verordening nog steeds van toepassing. De vrees bestaat immers dat de opt out-mogelijkheid van de WCAM strijdig wordt geacht met de nationale ‘orde public’ van een lidstaat waardoor men zou zich als verweerder of als eiser zou kunnen beroepen op artikel 34 of artikel 57 van de Brussel I-Verordening en artikel 45 sub (a) en artikel 85 lid 1 van de Brussel I bis-Verordening om de erkenning tegen te houden. Grondslag voor deze verzochte ‘non-recognition’ is de potentiële strijdigheid van de opt out in de WCAM met de Europeesrechtelijke en veelal ook nationaal grondwettelijk beschermde rechten van verdediging in een proces. In voorafgaande hoofdstuk werd enigszins al aandacht besteed aan de potentiële strijdigheid van een opt out met artikel 6 EVRM en het daaruit voortvloeiende recht om gehoord te worden als partij.

Aldaar kon besloten worden al dat men binnen de Europese Commissie en het Europees Parlement fel gekant is tegen een opt out collectieve procedure. Dit blijkt ook uit de recente aangenomen Resolutie.573 Vanuit dit EU-standpunt zou aldus een kans kunnen bestaan dat geen erkenning zou worden verleend aan een internationale WCAM-schikking. Evenwel krijgen dit recent meer en meer tegenwind vanuit de Europese rechtsleer die er vanuit gaan dat een opt out hiermee wel verenigbaar is.

298. In wat volgt wordt kort ingegaan op de argumenten pro opt out verschaft door HALFMEIER574,VAN LITH575en POLAK576. Opgemerkt moet worden dat deze visie evenwel als omstreden kan gezien worden onder bepaalde conservatieve Europese rechtsgeleerden die niet inzien dat de implementatie van een volwaardige collectieve procedure bij massaschade, zeker in securities fraud cases, gepaard moet gaan met enerzijds het maken van uitzonderingen op het vlak van de fundamentele rechten van de procespartijen en anderzijds het voorzien van vangnetten577 teneinde de potentiële miskenning van bovenstaande rechten tot een minimum te beperken.

Deze minderheidsvisie vertrekt daarbij vanuit de rechtspraak van het Hof van Justitie. Zo werd in Krombach578 gesteld door het HvJ dat enkel een schending van een fundamenteel recht als kennelijk strijdig met de openbare orde kan worden bevonden. Op basis van deze extreme beslissing wordt volgens hen aangetoond dat een schending van de openbare orde door een procedureregel als een zeldzaam fenomeen kan gezien worden, gelet op de intentie van de EU-lidstaten om de

573 M.I. HAZELBORST & X.E. KRAMER, “Afschaffing van het exequatur in Brussel I: daadwerkelijke verbetering of politiek gebaar”, TCR 2013, 44.( Beschikbaar op: www.bju.nl). 574 A. HALFMEIER, “Recognition of a WCAM settlement in Germany”, Working Paper 2012, 13-15. (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2026701). 575 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law ( Aspecten van Internationaal Privaatrecht in de WCAM), WODC 2010, 101-106 (Beschikbaar op: www.wodc.nl ). 576 M.V. POLAK,” ‘Iedereen en overal’?: Internationaal privaatrecht rond ‘massaclaims’”, Nederlands Juristenblad, 2006, 2353. 577 Met name voorzien dat ten aanzien van zowel binnenlandse als buitenlandse gedupeerden de optredende Nederlandse stichting voldoende representatief kan worden geacht en daarbij trachten te verzekeren dat kennisgeving omtrent de voorgestelde dading en opt out zo veel mogelijk belanghebbenden kan bereiken. 578 HvJ EG 28 maart 2000 (C-7/98, Krombach/Bamberski), Jur. 2000, NJ 2003, 626. 142

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR fundamentele rechten zo voldoend en adequaat mogelijk te waarborgen.579 Immers bij de voorbereiding van de WCAM heeft immers ook nagedacht over deze vraag.580 Aan de hand van kennisgeving en representativiteit trachten zij daar miskenning van artikel 17 van de Nederlandse Grondwet en artikel 6 EVRM te vermijden. Uitgangspunt van beide principes leidde in de parlementaire voorbereiding tot de stelling dat een benadeelde een geïnformeerde keuze moet kunnen maken omtrent zijn uittreding. Bijgevolg is het de plicht van de wetgever om dan ook in een daadwerkelijke opt-out mogelijkheid te voorzien.581

299. Evenwel is het afwachten hoe andere rechters met deze gespannen relatie zullen omspringen bij het toetsen van de ‘ordre public’-weigeringsgrond aan de in de WCAM voorziene opt out. De al dan niet grote kans dat een buitenlandse gedupeerde onder het ‘res judicata’-effect kan ressorteren van de ‘foreign squared’ WCAM-schikking zonder evenwel ooit kennis te hebben gehad van de opt out-mogelijkheid of zelfs de voorgestelde minnelijke regeling , zal daarbij cruciaal zijn in de eindbeoordeling omtrent het al dan niet erkennen van de WCAM-schikking.582 Het antwoord op deze vraag zal evenwel verschillen van land tot land.583 Hier wordt enkel gekeken naar het Duits standpunt die traditioneel geacht wordt gekant te zijn tegen de opt out en aldus hoogst waarschijnlijk erkenning zal weigeren. Evenwel is er aldaar ook een interessante minderheidsvisie aanwezig. 584

Rechtvaardiging voor deze visie vinden zij in de Duitse rechtspraak. Zo mag men het niet van zelfsprekend achten dat loutere procedurele verschillen tussen lidstaten , zoals aldus de opt out- mogelijkheid, in alle gevallen een voldoende grond voor strijdigheid met de Duitse openbare orde zal opleveren. Deze miskenning zal zich enkel voordoen wanneer de betreffende vreemde procedurele regels ingaat tegen het Duitse ‘Rechtsgefühl’. Volgens het Bundesgerichtshof is hiervan pas sprake wanneer deze vreemde procedure niet kan aanschouwd worden als een gerechtelijke procedure waar met in achtneming van de wet wordt geoordeeld.585 Daarbij stelt het Landesgericht dat een opt out procedure zal worden erkend ingeval verzekerd wordt dat alle belanghebbende partijen op voldoende wijze op de hoogte worden gebracht van zowel het verloop van de procedure als van de

579 A. HALFMEIER, “Recognition of a WCAM settlement in Germany”, Working Paper 2012, 13. (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2026701). 580 MvT. Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3, 3-4. 581 M.V. POLAK,” ‘Iedereen en overal’?: Internationaal privaatrecht rond ‘massaclaims’”, Nederlands Juristenblad, 2006, 2355. 582 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law ( Aspecten van Internationaal Privaatrecht in de WCAM), WODC 2010, 103 (Beschikbaar op: www.wodc.nl ). 583 Bij toetsing met de openbare orde zal de nationale rechter van een EU-lidstaat rekening houden met de rechtspraak van het EHRM. In Lithgow vs. United Kingdom oordeelde de rechter dat in massaschadezaken niet iedere individuele claim ook noodzakelijk individueel behandeld dient te worden.( EHRM, 24 juni 1986, Series A 102,71 in A. HALFMEIER, “Recognition of a WCAM settlement in Germany”, Working Paper 2012, 18. (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2026701. 584 A. HALFMEIER, “Recognition of a WCAM settlement in Germany”, Working Paper 2012, 1-24. (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2026701); HESS, “Die Anerkennung eines Class action Settlements in Deutschland, JZ 2000, 373, 379. 585 BGHZ 48, 327, 331 in A. HALFMEIER, “Recognition of a WCAM settlement in Germany”, Working Paper 2012, 13 (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2026701). 143

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR opt out-mogelijkheid.586 Dit laatste wordt als voldoende geacht om een schending van artikel 103 van Duitse Grondwet te vermijden.587 Vanuit deze visie zal een WCAM-schikking in Duitsland kunnen worden erkend. HALFMEIER ziet daarbij zelfs in de WCAM-procedure als zeer aantrekkelijk bij het hervormen van het collectief procesrecht op Europees niveau.

3.4 Rechtspraak

300. Hoewel het oorspronkelijk niet de bedoeling was van de wetgever om de WCAM toe te passen in internationale massaschadezaken, zijn er een resem schikkingen voor het Hof te Amsterdam goedgekeurd waarbij veelal buitenlandse aandeelhouders waren betrokken. Hierbij zijn de Shell- en Converium-schikkingen evenwel van belang wat betreft hun grensoverschrijdende implicaties. Sinds deze schikkingen kan immers nog moeilijk de complementaire rol van de WCAM tegenover de Amerikaanse ‘securities class action’ worden ontkend, specifiek dan voor zaken waarbij niet-Amerikaanse gedupeerden betrokken zijn.588 Opgemerkt moet worden dat het Hof zich enigszins genoodzaakt zag sinds Morrison om zich te op te werpen als ‘forum necessitatis’ nu er voor deze ‘foreign squared plaintiffs’ nergens anders een alternatief forum voorhanden is.

3.4.1 Shell

301. Aanleiding voor deze zaak was de dramatische neerwaartse herziening van de eigen oliereserves door Shell begin 2004. Zo waren onder andere reserves in olievelden in Nigeria te optimistisch weergegeven. Deze misleidende berichtgeving vanwege Shell gaf aanleiding tot een grote koersdaling van de Shell-aandelen. In de nasleep leidde dit allereerst tot de inleiding van verscheidene ‘securities class actions’ in de V.S.589 waarvan er twee ingesteld werden in september 2004 door Europese institutionele investeerders bij het district Court te New Jersey. Evenwel had Shell in tussentijd een minnelijke schikking in 2007 voorgelegd ter goedkeuring bij het Hof te Amsterdam via de WCAM-procedure ten voordele van een grote Europese beleggers die reeds van de opt out mogelijkheid in de Amerikaanse procedure gebruik hadden gemaakt. De voorgestelde ‘settlement’, ten voordele van de getroffen niet-Amerikaanse beleggers, bevatte echter een opschortende voorwaarde dat de Amerikaanse rechter zich onbevoegd zou verklaren ten aanzien van aldaar door Europese beleggers ingestelde ‘class action’. Het district Court verklaarde zich later in hetzelfde jaar onbevoegd ten aanzien van deze beleggers. Enerzijds was er geen ‘effect’ op V.S. nu de aandelen aangekocht werd op beursmarkten buiten de VS. Anderzijds waren er te weinig factoren aanwezig opdat aan de ‘conduct test’ zou zijn voldaan. De misleidende informatie werd evenwel verspreid vanuit Amerika maar is daarom nog geen fraude. Aldaar bestaat immers de algemene opvatting over het feit dat het verspreiden van zelfs frauduleus tot standgekomen informatie in de

586 Landesgericht Stuttgart, 24 november 1999, IPRax (2001), 24. In H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law ( Aspecten van Internationaal Privaatrecht in de WCAM), WODC 2010, 103 (Beschikbaar op: www.wodc.nl ). 587 A. HALFMEIER, “Recognition of a WCAM settlement in Germany”, Working Paper 2012, 13-14. (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2026701 588 I.N. TZANKOVA & H. VAN LITH, “Class actions and Class Settlements going global: the Netherlands”, in D. FAIRGRIEVE & E. LEIN(eds.) Extraterritoriality and Collective Redress, Oxford University Press, 2012,77. 589 Zie voor een uitgebreid overzicht van deze zaak: www.shellsettlement.com. 144

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR

V.S. zonder aanknopingspunten met de V.S. niet beschouwd kan worden als een frauduleuze daad. Bijgevolg werd in 2009 vervolgens de WCAM-schikking finaal bindend verklaard.590

302. Deze rechtspraak is het begin van een (mogelijks) lang verhaal waar het Nederlandse rechtsysteem zich gaat opwerpen als de nieuwe internationale ‘settlement-hub’ .591 Met dit ‘precedent’ heeft Nederland de deur geopend voor toekomstige Europese collectieve massaschikkingen. Enerzijds is er voor de niet-Amerikaanse belegger binnen de WCAM relatief vlug enige zekerheid op schadeherstel tegenover een (toen) langer aanslepende ‘class action’ in de V.S. Daarnaast hebben deze beleggers nu een waardig alternatief op de eigen gebrekkige nationale procedure.592 De kritiek op de WCAM, nl. dat ze onvoldoende dreigend effect heeft, werd met de Shell-zaak opgevangen door naast een WCAM-procedure593 tevens een ‘securities class action594’ in te stellen teneinde de in Nederland onderhandelde schikking kracht bij te zetten via het ‘deterrence’- effect van een volwaardig collectief proces in de V.S.. Onder de toen geldende voorvermelde ‘tests’ stond het Amerikaanse gerecht relatief open tegenover schadeclaims van buitenlandse beleggers. Supreme Court-rechtspraak heeft de deur echter in 2010 gesloten en dit heeft dan ook enige impact gehad op de Nederlandse WCAM.

3.4.2 Converium

303. Een andere recentere zaak van belang was de Converium-zaak. Deze holding, heden ten dage gekend onder de naam SCOR, was een Zwitserse verzekeringsmaatschappij waarvan haar aandelen zowel genoteerd waren op de Zwitserse als Amerikaanse beurs. In de periode 2002-2004 had deze onderneming zich schuldig gemaakt aan (vermeende) misleidende mededelingen omtrent de door haar aangehouden voorzieningen. Deze onthulling leidde bijgevolg tot een substantiële daling van haar koers waardoor ‘once again’ duizenden beleggers schade leden. Verscheidene ‘securities class actions’ werden ingesteld in navolging van dit bedrog bij de district Court te New York595. In maart 2008 werd al vlug een schikking goedgekeurd door de Amerikaanse rechter. Deze had evenwel geen bindende kracht ten aanzien van de beleggers die via de Zwitserse of een andere niet-Amerikaanse beurs effecten hadden aangekocht, evenwel op voorwaarde dat ze niet in de V.S. woonachtig waren. Ten aanzien van hen verklaarde de rechter zich onbevoegd. Na deze afwijzing in de tegen Converium ingestelde ‘consolidated class action’ zetten deze ‘foreign squared’ aandeelhouders de onderhandelingen verder in Nederland teneinde via de WCAM schadeherstel te bekomen.

590 Shell, Gerechtshof Amsterdam, 106.010.887, arrest van 29 mei 2009. 591 Evan Weinberger, Fortis Dutch Fraud Suit Could Enable Non-US Claims, Law360 (10 januari 2011), Beschikbaar op: http://www.investorclaimsagainstfortis.com/; S. VOET, “Public Enforcement & A(O)DR as Mechanisms for Resolving Mass Problems: A Belgian Perspective” in A. STADLER en C. HODGES (eds.), Resolving Mass Disputes: ADR and Settlement of Mass Claims, Cheltenham, Edward Elgar, 2013, 10-12. Te raadplegen op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2244994. (geconsulteerd op 16 april 2013). 592 D.W. HAWES, “In search of a middle ground between the perceived excesses of US-style class actions and the generally ineffective collective action procedures in Europe”, in M. TISON (eds.) Perspectives in Company Law and Financial Regulations, Essays in honour of Eddy Wymeersch, Cambridge University Press, 2009,207. 593 Nederlandse uitspraak van het Gerechtshof van Amsterdam, 29 mei 2009, LJN:B15744, 106.010.887. 594 In re Royal Dutch Shell Transport Securities Litigation (Royal Dutch II- 2007 US Dist. LEXIS 84434 (D.N.J. 13 november 2007). 595 In re Converium Holding AG Securities Litigation, 537 F.Supp. 2d 556 ( Southern District of New York 2008) 145

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR

304. Aldaar werd op 8 juli 2010 een minnelijke schikking tussen enerzijds Converium en anderzijds de‘Stichting Converium Securities Compensation Foundation en de VEB voorgelegd aan het Hof te Amsterdam. Opmerkelijk daarbij was dat de ad hoc stichting slechts 204 effectief in Nederland wonende gedupeerden vertegenwoordigde. Bovendien waren de werkelijke schadeveroorzakers niet in Nederland gevestigd. Niettemin verleende het Amsterdamse Hof zijn goedkeuring aan deze internationale schikking met mogelijks een grote invloed op de toekomstige wereldwijde afhandeling van massaschadeclaims. Immers in plaats van de poort voor buitenlandse beleggers te sluiten zoals in de V.S. met de Morrison-rechtspraak, gaat men met de WCAM de andere richting uit. Dit blijkt zeer duidelijk uit bovenstaande uitspraak waar het Hof aan een internationale collectieve schikking in twee uitspraken een algemene verbindendverklaring verleende zonder dat iemand van de potentiële schadeveroorzakers zijn zetel in Nederland had maar slechts enkele potentiële eisers.

305. Haar bevoegdheid bepaalde zij daarbij overeenkomstig artikel 2 in juncto 6 (1) en artikel 5(1) van de EEX-Verordening en EEX-Verdrag. In tegenstelling tot de Shell-zaak kwam tot de toepassing van beide artikels op grond van twee uitgangspunten. Het Hof stelde immers twee aspecten vast omtrent haar bevoegdheid. Zo wordt met de schikking financiële compensatie verzocht voor de niet Amerikaanse gedupeerden596 en anderzijds wordt met de goedgekeurde schikking beoogt andere individuele gelijksoortige procedures in andere lidstaten te vermijden597. In de uitspraak van 2012 bevestigde haar standpunt van haar eerste oordeel van 2010. 598

Daarnaast leert deze zaak ons dat de advocaten die optreden als vertegenwoordigers van de representatieve organisatie, niet de Nederlandse nationaliteit dienen te hebben en bovendien vergoed kunnen worden overeenkomstig de regels van een andere dan de Nederlandse jurisdictie. Zodoende kunnen de Amerikaanse beleggers betaald worden overeenkomstig hun eigen wetgeving en is vergoeding op contingency fee-basis voor hen aldus mogelijk.599

306. Zoals hierboven al duidelijk werd, kiest het Hof resoluut voor een versoepeling van de toegang tot de WCAM voor buitenlandse beleggers door zowel artikel 5 (1) als artikel 2 juncto 6 (1) van de Brussel I-Verordening en Verdrag van Lugano bij haar beoordeling te betrekken. Evenwel is deze progressieve visie niet door iedereen geapprecieerd. Velen stellen dat deze brede interpretatie in feite tot gevolg zal hebben dat iedere buitenlandse belegger in principe gebonden kan worden door een Nederlandse WCAM-schikking zolang hij maar aangesloten is bij Nederlandse representatieve vereniging en er minstens één potentiële eiser aldaar gedomicilieerd is. 600

Naar de mening van TZANKOVA kan aldus gesteld worden dat kritieken niet ongehoord mogen worden gelaten gelet op het feit dat ook deze procedure haar imperfecties heeft. Anderzijds neemt de Amsterdamse rechter louter een taak over de Amerikaanse rechter, nu aldaar de deuren worden gesloten voor buitenlandse beleggers in een internationale ‘securities case’ waar de band met de V.S.

596 Hier werd artikel 5 (1) van de Brussel I-Verordening toegepast. 597 Hier werd artikel2 juncto 6 (1) van de Brussel I-Verordening toepast. 598 Hof’s-Amsterdam 12 november 2010, NJ 2010, 683 (Scor Holdings AG f/k/a Converium Holdings AG); Hof’s- Amsterdam 17 januari 2012, LJN: BV1026. 599 I.N. TZANKOVA & H. VAN LITH, “Class actions and Class Settlements going global: the Netherlands”, in D. FAIRGRIEVE & E. LEIN(eds.) Extraterritoriality and Collective Redress, Oxford University Press, 2012,80-81. 600 I.N. TZANKOVA, “Funding of mass disputes: lessons from the Netherlands”, 8 J. L. Econ. & Pol’y 2011-12, 567-68(Beschikbaar op: HeinOnline) 146

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR te flauw is. De Amsterdams rechter treedt genoodzaakt op bij gebreke aan alternatieven voor niet- Amerikaanse beleggers in Europa. Wellicht zal dit naar de toekomst evolueren en zal het waarschijnlijker worden dat de Amsterdams rechter zich in bepaalde zaak zal onbevoegd moeten verklaren omdat hopelijk tegen dan een adequater alternatief forum ten aanzien van niet- Amerikaanse en niet-Nederlandse gelaedeerde beleggers zich elders aanbiedt.

3.5 Fine Tuning

307. In de loop der jaren is men omtrent de open rol van het Amsterdamse Hof in ‘foreign cubed’- en ‘foreign squared’-zaken evenwel vragen gaan stellen wat betreft de aangepastheid van de WCAM- procedure aan dergelijke zaken zoals Converium en Shell. Daarbij werd de voorziene kennisgeving aan en adequate vertegenwoordiging van zowel binnenlandse als buitenlandse gedupeerden in vraag getrokken. Vandaar ook de recente wijziging van het WCAM-landschap, teneinde voor de toekomst zo veel mogelijk twijfels in hoofde van de nationale rechter omtrent adequate vertegenwoordiging , kennisgeving en slagkracht van de WCAM-procedure weg te nemen in het kader van de beoordeling van het res judicata-effect van de Nederlandse ‘opt out settlement’.

Allereerst heeft de wetgever met de invoering van de preprocessuele comparitie601 in artikel 1018 sub a BW beoogd de WCAM-rechter meer slagkracht te geven tijdens de onderhandelingsfase. Vanuit internationaal privaatrechtelijk oogpunt lijkt dit althans een goede evolutie. Sedert de Morrison-uitspraak kan gesteld worden dat vele Europese beleggers m.i. het ’leverage’ –voordeel van een Amerikaanse ‘class action’ zijn kwijtgespeeld. Deze “back up”-procedure602 had tot doel de weinig onderhandelingsbereide verweerder vlotter tot een compromis te doen bewegen. Nu deze optie werd geschrapt, kan deze nieuwe preprocessuele comparitie potentieel voor de toekomst gezien worden als het Nederlandse equivalent voor de vóórheen ingestelde “back-up-class action’” wanneer zij in een parallelle WCAM-procedure geconfronteerd werden met een weinig onderhandelingsbereide verweerder . Hier wordt ook opgemerkt deze fase een zeeffunctie zou kunnen vervullen bij de beoordeling van de representativiteit van de optredende organisatie ten aanzien van de binnenlandse en buitenlandse belanghebbenden. Evenwel hebben die beoordelingen van de voorfase in principe in principe geen bindende kracht voor de latere procedure. Met betrekking tot representativiteit wordt dit evenwel betwist.603

Ten tweede werd in het onderzoek voorafgaand aan de wetswijziging een opmerking gemaakt omtrent de kennisgeving binnen de WCAM-procedure.604 Niettegenstaande het feit dat in globo de wijze van kennisgeving, zoals geregeld in internationale en Europese regelgeving605, ten aanzien van

601De rol van de rechter in deze nieuwe fase zal bestaan uit: nagaan in welke mate een collectieve schikking effectief gesloten zou kunnen worden, de verdere afwikkeling van het geschil bespreken en eventuele procesafspraken maken. 602 Ondermeer de Shell-zaak had een Nederlandse en Amerikaanse parallelle procedure. 603 MvT Kamerstukken II 2011/2012, 33 126, nr 3, 1 604 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law ( Aspecten van Internationaal Privaatrecht in de WCAM), WODC 2010, 63-77 (Beschikbaar op: www.wodc.nl ). 605 Voor de kennisgeving van gekende belanghebbenden buiten Nederland kan de rechter enigszins steun vinden in een aantal internationale instrumenten. Ingeval de betrokkene een gekende woonplaats binnen de EU heeft, dan is Verordening (EG) nr 1393/2007 , ook wel Betekeningsverordening genoemd,van toepassing. 147

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR buitenlandse belanghebbenden niet als ongeschikt werd gezien, werd wel opgemerkt dat ten aanzien van onbekende buitenlandse belanghebbenden , belanghebbenden zonder bekende woonplaats de wijze van oproeping zoals vóórheen geregeld in artikel 1013 lid 4en artikel 1017 lid 4 Rv., onvoldoende ruimte laat voor de rechter in het toepassen van creatieve kennisgevingsmethodes ten einde het ontvangerspubliek zo ruim mogelijk te maken. De wetgever heeft met de wetswijziging ook dit potentieel probleem aangepast in het laatste lid van beide bovenstaande artikels.

Ten slotte rezen in het onderzoek ook vragen omtrent adequate vertegenwoordiging door de optredende organisaties ten aanzien van de buitenlandse belanghebbenden. Daaromtrent werd in het onderzoek voorgesteld een regiezitting in te voeren waarin de rechter expliciet de representativiteit van de optredende stichtingen en vereniging ten aanzien van de binnenlandse en buitenlandse belanghebbenden dient te beoordelen. Deze werd evenwel niet overgenomen in de nieuwe WCAM-wet. In de Memorie van toelichting werd gesteld dat dit een regiezitting niet gepast is om reeds op inhoudelijke wijze deze vereiste te beoordelen.606 De wetgever achtte de bestaande methodes van vertegenwoordiging van buitenlandse benadeelden voldoende. In huidige context kan men deze representativiteit ten aanzien van niet-Nederlandse gedupeerden volgens VAN LITH voldoende waarborgen op volgende manieren:

a. Een eerste vaak toegepaste methode is het verkrijgen van een schriftelijke ‘steunbrief’ van buitenlandse vertegenwoordigende organisaties.

b. Een tweede methode bestaat er in dat een niet-Nederlandse vertegenwoordigende organisatie zich lid maakt van de Nederlandse organisaties teneinde op die manier de belangen van hun aldus in andere landen gevestigde gelaedeerden beter in Nederland te kunnen behartigen.

c. Ten derde kunnen deze buitenlandse vertegenwoordigende organisaties ervoor kiezen zelf een ad hoc claimstichting op te richten om op die manier partij te kunnen worden aan de onderhandelingstafel en met zekerheid de eventuele algemeen verbindendverklaring van de dading te kunnen vorderen.

d. Een potentieel alternatief op de hier net boven genoemde optie is dat elke nationale vertegenwoordigende organisatie partij wordt bij de overeenkomst afzonderlijk en zo de algemeen verbindendverklaring kan verzoeken.607

Daarnaast kan de rechter ook toepassing maken van het Haagse Verdrag inzake betekening en kennisgeving van 15 november 1965 wanneer de betrokkene een gekend adres heeft in één van de contracterende lidstaten. 606 MvT, Kamerstukken II 2011/2012, 33 126, nr 3, 4. 607 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law ( Aspecten van Internationaal Privaatrecht in de WCAM), WODC 2010, 81 (Beschikbaar op: www.wodc.nl ). 148

Hoofdstuk 5: Collectieve aandeelhoudersprocedures en IPR

4 Besluit

308. Na de Morrison-uitspraak is althans duidelijk geworden dat de rol van de rechter in ‘foreign cubed cases’ zeer beperkt is geworden. De stelling dat enkel transacties op de Amerikaanse beurs aanleiding geeft tot extraterritoriale toepassing van de sectie 10(b) van de Securities Exchange Act, heeft negatieve gevolgen zowel voor de buitenlandse als Amerikaanse belegger die via een buitenlandse beurs hebben gehandeld.

Voor dergelijke beleggers is het aldus zoeken naar een alternatief. Daarbij is het duidelijk dat Nederland met de WCAM zich heeft opgeworpen als ‘international settlement hub’. Hoewel de Nederlandse wetgever initieel niet de intentie had om aan deze procedure extraterritoriale toepassing te verlenen, heeft het Hof te Amsterdam met de Shell-zaak een eerste maal bevoegdheid in een zaak van ‘international securities fraud’ opgenomen om een door Shell en niet-Amerikaanse aandeelhouders onderhandelde schikking goed te keuren. Met de Converium verruimde zij echter nog meer haar bevoegdheid. In kader van deze internationale zaken rezen echter vragen rond de adequate representativiteit en kennisgeving van de niet-Nederlandse beleggers. Daarnaast verloren de in de V.S. afgewezen beleggers met Morrison ook de mogelijkheid om via een ‘class action’ aldaar de verwerende emittent vlugger tot minnelijke schikking in Nederland te doen bewegen. Met de nieuwe wetswijziging heeft de wetgever enigszins het voornemen gehad deze problemen aan te pakken. Medio 2013 is het evenwel nog niet mogelijk na te gaan of deze wetswijziging haar effect zal bereiken en blijft het dus voorlopig nieuwsgierig afwachten naar de toekomst. Mijn verwachtingen zijn evenwel dat de populariteit van een internationale WCAM-schikking zal groeien zolang Europese lidstaten ten aanzien van de eigen belegger in een volwaardig alternatief.

149

Hoofdstuk 6: Opportuniteit van collectieve aandeelhoudersprocedure

1 Inleiding

309. Ook al blijken bepaalde landen de invoering van een reguliere of ‘ securities class action’ zeer genegen, kan dit evenwel niet als antwoord dienen op de vraag of de implementatie van een collectieve vordering ten bate van gedupeerde investeerders wel altijd even opportuun is. Uit deze hoofdvraag komen twee subvragen op de voorgrond:

(1) Is het aanpakken van ‘securities fraud’ een exclusieve aangelegenheid van de publieke toezichthouder en van openbare aanklager of is er ruimte voor private actoren die via een collectieve procedure hun belangen trachten te beschermen in die zin dat ze een nuttige aanvullende bescherming verlenen voor gedupeerde beleggers?

(2) Levert de invoering van dergelijke procedure een uiteindelijke meerwaarde op voor de belegger en de maatschappij of is er sprake van een nuloperatie?

2 Publieke + Private ex post handhaving?

2.1 Inleiding

310. In de hedendaagse effectenwereld zijn er vier actoren die enig belang hebben bij het invoeren van een collectieve aandeelhoudersprocedure. Enerzijds zijn er de beleggers die een solide bescherming wensen tegen mogelijke misleiding in prospectussen en andere mededelingen. Hoe beter de bescherming , hoe groter het beleggersvertrouwen. Anderzijds is er de (potentiële) emittent die niet wenst gebukt te lopen onder overmatige informatie- en openbaarmakingsverplichtingen, streng publiek toezicht en potentiële massaschadeclaims bij hun zoektocht naar vermogen. Dit is een factor die bepalend is voor het al dan niet verrichten van een IPO op een nationale effectenmarkt. Als derde kan de ‘effectenmarkt’ worden genoemd, deze dient immers een aantrekkelijk verhandelingsplatform te vormen voor zowel beleggers als emittenten. Ten slotte bevindt de overheid zich hierboven als een regulerend alziend oog . Haar opdracht is een ideaal evenwicht creëren tussen beschermen van aandeelhouders en het aantrekken van IPO’s door ondernemingen ten einde de aantrekkelijkheid van de eigen effectenmarkt de facto stabiel te houden of te verbeteren.

311. De vraag rest nu welke beleidskeuze de overheid moet nemen om tot het gewenste resultaat ,i.e. een aantrekkelijke beleggersmarkt, te komen. Ze heeft de keuze tussen enerzijds een publiek handhavingsmechanisme met de openbare aanklager en de financiële toezichthouder als voornaamste spelers of anderzijds een privaat handhavingsmechanisme zoals een ‘class action’ als aanvulling op de ‘public enforcement’.608

608 E. C. BURCH, “Securities class actions as pragmatic ex post regulation”,43 Georgia Law Review 2008, 68-69. Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1113923. 150

Hoofdstuk 6: Opportuniteit van collectieve aandeelhoudersprocedure

2.2 Beleidskeuze

312. De keuze om een collectieve procedure ten bate van beleggers in te voeren en aldus een aanvullende ‘private enforcement’ te verkiezen, ligt gevoelig. Enerzijds kennen we in Europa een verbod op het uitoefenen van een ‘actio popularis’ die als voornaamste obstakel werkt voor de implementatie van dergelijke procedure. Daarnaast is het de beleidmakers niet ontgaan wat er zich aan de overzijde van de plas afspeelt. Vele bezwaren in de Amerikaanse procedure vinden echter hun wortels in de traditionele procescultuur van de Verenigde Staten. Daartegenover wordt de ‘securities class action’ zelf op zijn beurt beschuldigd van het veroorzaken van het zogenaamde ‘circularity problem’ , alsook de oorzaak te zijn voor het ontwijken van buitenlandse ondernemingen van een notering op de Amerikaanse effectenmarkt.

Al een halve decennia blijft men de weg van ‘private enforcement’ aanhouden in de V.S. teneinde de naleving van de geldende effectenwetgeving af te dwingen. Immers het compensatiezoekend motief van gedupeerde private investeerders wordt als interessanter gezien om wanpraktijken te ontdekken en aan te pakken. Niettemin beschikt de publieke toezichthouder over de nodige kanalen om informatie te verkrijgen over wanpraktijken en kan zij sancties opleggen, zelfs dreigen met een vervolging door de ‘public prosecutor’. De reden waarom deze weg wordt aanhouden, word duidelijk door BURCH geschetst609:

“The short answer is that public and private institutions have unique incentives, goals and obstacles. Integrating both public and private actors into ex post enforcement diminishes collective action dilemmas, agency inaction, and private resolution of public law matters through arbitration.”

313. Van belang is te beseffen dat het in feite een huzarenstuk is om collectieve aandeelhoudersprocedure in te voeren die tegelijk sociaal productief is en niet economisch verwoestend is voor de Amerikaanse markt. De aldus in de V.S geldende ‘securities class action’ bleek in het verleden al niet perfect te zijn. Maar dergelijke vrees kan men evenwel verwachten wanneer men een dergelijk vorderingsrecht toekent aan gedecentraliseerde actoren via het ‘ private attorney general’-model. Dit model gecombineerd met ‘contingency fees’ creëert als het ware een ‘free acces to justice’ in die zin dat de drempel om te procederen in aandeelhouderszaken in Amerika veel lager ligt dan in de Europese traditie en opent de deuren voor de advocaten tot potentiële goudmijnen. Desalniettemin biedt de combinatie van private handhaving samen met het toekennen van ‘contingency fees’ de mogelijkheid om zaken die door de toezichthouder over het hoofd worden gezien of waarvoor onvoldoende middelen zijn, alsnog aan te kaarten. Omgekeerd zullen acties ingesteld door de toezichthouder dan opereren als een valscherm voor de economisch inefficiënte vorderingen, waarvan de procedurekosten aldus de geleden schade overtreft.610

609 E. C. BURCH, “Securities class actions as pragmatic ex post regulation”,43 Georgia Law Review 2008, 68-69. Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1113923. 610 E. C. BURCH, “Securities class actions as pragmatic ex post regulation”,43 Georgia Law Review 2008, 75-76. Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1113923.

151

Hoofdstuk 6: Opportuniteit van collectieve aandeelhoudersprocedure

2.3 Conclusie

314. Aldus kan de invoering van een variant van een ‘securities class action’ op het eerste zicht een ideaal middel zijn ter aanvulling van de publieke handhaving van de effectenwetgeving. Wetgevers dienen zich bij de invoering zeer bewust te zijn van de mogelijke effecten en neveneffecten van deze privaatrechtelijke handhaving en te voorzien in voldoende waarborgen zodanig dat de procedure kan opereren als efficiënt beschermingsmechanisme ten voordele van gedupeerde (particuliere) beleggers zonder daarbij de aantrekkelijkheid van nationale effectenmarkt aan te tasten.

3 Doelstellingen van collectief procederen in aandeelhouderszaken

3.1 Inleiding

315. Hoewel voorafgaande hoofdstukken misschien kan gezien worden als een lofzang voor collectief procederen inzake ‘securities’-zaken in België, doch dient gewaarschuwd te worden dat iedere medaille een keerzijde heeft. Daarom lijkt het aangewezen stil te staan bij de opportuniteit van ‘group litigation’.

Vele Amerikaanse auteurs zijn het over eens dat dergelijke procedure ten bate van aandeelhouders in feite leidt tot een verschuiven van vermogen zonder effectief vermogensvoordeel op te leveren voor de eigenlijke benadeelden. De aan de gedupeerde belegger toegekende compensatie vertaalt zich vaak in een bijkomende daling van de koerswaarde, waardoor het uiteindelijke voordeel voor een eisende belegger minimaal is. Volgens hen is er van afschrikking ook weinig sprake gelet op de verzekeringsdekking van bestuurders en managers. Maar om deze strekking te kunnen bijtreden en aldus de geschiktheid ervan in vraag te stellen, is het noodzakelijk eerst deze procedure vanuit haar doelstellingen te belichten. Daarbij kan verwezen worden naar de doelstellingen die gelden voor een vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering in aandeelhouders.

152

Hoofdstuk 6: Opportuniteit van collectieve aandeelhoudersprocedure

3.2 Toegang tot de rechter

316. Een frequent aangehaald algemeen voordeel van het invoeren van een groepsvordering is de verhoogde toegang tot het gerecht. Een collectieve vordering wil zowel voor strooischade als voor substantiële massaschade de weg naar potentiële compensatie openhouden. Zoals gesteld in het begin is de schade geleden door beleggers zowel aan te merken als strooischade als substantiële massaschade, nu de uiteindelijke omvang van de schade afhangt van het geïnvesteerde bedrag. Aldus zijn zowel de strooischadelijders als de substantiële massaschadelijders onder de getroffen beleggers beiden beschermd door middel van een ‘securities class action’ tegen het frauduleus gedrag van de emittent. In beide gevallen leidt deze procedure tot een verlaging van de drempel door de bundeling van de afzonderlijke rechtsvorderingen. De proceskosten worden immers verdeeld onder alle belanghebbenden terwijl de toegenomen schaalgrootte de inzet van meer middelen rechtvaardigt. Bovendien leidt deze procedure ook tot een spreiding van het risico onder alle bij de ‘class’ aangesloten leden.

Deze doelstelling wordt ook teruggevonden in Rule 23 FRCP waar de rechter de toegang tot een ‘securities class action’ enkel toestaat en aldus tot certificatie overgaat op voorwaarde dat dergelijke procedure voordeliger is voor zowel partijen als het gerechtelijk apparaat en er aldus voldoende waarborgen aanwezig zijn voor de rechten van verdediging. Deze voorwaarde dient ter rechtvaardiging van het gebruik van een ‘class action’ als toegestane uitzondering op het ‘due process’-principe en als afwijking van het principe dat een gerechtelijke uitspraak enkel bindend is voor de partijen en niet alle betrokkenen.611

317. Ten aanzien van de strooischadelijders onder de getroffen beleggers biedt deze procedure meer opportuniteit dan ingeval zij elk individueel procederen. In laatste geval wegen de kosten immers niet op tegenover de potentiële baten en ontstaat er rationele desinteresse om verdere individuele actie te ondernemen. Hier is er aldus sprake van een ‘negative value claim’.Ook al is het hoofddoel bij strooischade het ontnemen van het onrechtmatig verworven voordeel, doch leidt deze procedure ten gevolge van schaalvergroting tot een positieve kosten-batenanalyse. Zo biedt deze procedure namelijk een ‘incentive’ ten aanzien van hen die relatief weinig schade hebben geleden ten gevolge van de misleiding om alsnog te procederen, maar dan wel op een collectieve wijze.612 Bij substantieel massaschadelijders daarentegen zijn er wel voldoende baten die de potentiële (procedure)kosten kunnen rechtvaardigen om een individuele actie te ondernemen. Hier leidt een collectieve procedure aldus niet perse tot een verhoogde rechtstoegang maar is de bundeling van vorderingen vooral gerechtvaardigd door de mogelijke spreiding van kosten en risico’s. In tegenstelling tot strooischade waar het herstel het efficiëntst verloopt via een collectieve procedure613, is bij het bij substantiële massaschade zo dat een collectieve procedure niet

611 B. ALLEMEERSCH en M. PIERS, “De invoering in België van een Class Action naar Amerikaans model.” In G. CLOSSET-MARCHAL en J. VAN COMPERNOLLED (ed.), Vers une class action en droit belge? - Naar een class action in het Belgisch recht?, Brugge, Die Keure, 2008, 3. 612 I. TZANKOVA, Strooischade. Een verkennend onderzoek naar een nieuw rechtsfenomeen, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2005, 23. 613 Een individuele procedure naar aanleiding van strooischade heeft immers weinig dreigend effect ten aanzien van de verweerder. 153

Hoofdstuk 6: Opportuniteit van collectieve aandeelhoudersprocedure alsdusdanig vereist is maar het versterkt de positie van de verscheidene eisers in het gelijksoortig geschil aanzienlijk.614

318. Aldus wil zowel de reguliere als ‘securities class action’ de machtsverhoudingen tussen de belanghebbende beleggers en potentieel aansprakelijke ijken. In die context wordt in de literatuur vaak het onderscheid gemaakt tussen ‘repeat players’ en ‘one shot litigants’615. De ‘repeat player’ wordt daarbij gezien als een publieke of private onderneming die omwille van haar professionele activiteiten regelmatig geconfronteerd wordt met gelijkaardige gerechtelijke procedures en aldus vertrouwd is met het reilen en zeilen van het gerechtelijk apparaat. De herhaaldelijk frauderende emittent wordt aldus geacht o.a. beter op de hoogte zijn van eerder afgesloten dadingen en een grotere expertise hebben op het vlak van bewijsverzameling616 De ‘one shot player’ is het spiegelbeeld van voorgaande en aldus een rechtsonderhorige die niet vertrouwd is met de werking en organisatie van het gerechtelijke apparaat nu zij slechts incidenteel het slachtoffer zijn van een onrechtmatige daad.

Rechtseconomen stellen dat bij gebreke aan een collectieve procedure het evenwicht tussen beide groepen volledig verdwijnt waardoor er sprake is van ‘investment assymmetries’. De redenering is namelijk dat de ‘repeat player defendant’ de kost van de verschillende vorderingen met een gemeenschappelijke rechtsvraag ten grondslag, kan spreiden over alle eisers. Dit leidt ertoe dat hij bij confrontatie met een groot aantal soortgelijke claims in één collectieve procedure of verscheidene individuele procedures meer zal investeren in zijn verdediging dan in één individuele zaak. De ‘one shot player’ daarentegen zal enkel investeren in zijn claim wanneer zijn ‘return on investment’ positief is en het aldus zijn kansen op succes verhoogt.617

319. Een collectieve procedure zoals een ‘securities class action’ verhelpt dit probleem door een zekere ‘Waffengleichheit’ tot stand te brengen. Door de bundeling van vorderingen worden de middelen van de gedupeerde beleggers immers samengevoegd waardoor kosten worden gedrukt en aldus betere rechtsbijstand kan worden bekomen. Een ‘class action’ is in vergelijking met honderden individuele rechtsvorderingen, aldus een kostenefficiënt middel voor het uitbuiten van schaalvoordelen.

614 I.N. TZANKOVA, Toegang tot het recht bij massaschade, Diegem, Kluwer, 2007, 82-83. 615 Dit onderscheid wordt goed geschetst door rechtssocioloog Marc Galanter in het volgende artikel: M. GALANTER, “Why the “Haves” come out ahead: Speculations on the limits of legal change”, 9 Law & Society Review 1974, 95-160.(Beschikbaar mits registratie op: http://www.jstor.org/discover/10.2307/3053023?uid=3737592&uid=2&uid=4&sid=21102444226961.) 616D. ROSENBURG, “The causal connection in mass exposure cases: a “public law” vision of the tort system”, 97 Harvard Law Review 1984, 902 geciteerd in E. C. BURCH, “Securities class actions as pragmatic ex post regulation”,43 Georgia Law Review 2008, 98. Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1113923. 617 R.J. KOZEL, “Locating investment asymmetries and optimal deterrence in het mass tort class action”, 117 Harvard Law Review 2004,3 (beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=656702.) 154

Hoofdstuk 6: Opportuniteit van collectieve aandeelhoudersprocedure

3.3 Proceseconomie, rechtszekerheid en rechtseenheid

320. Een ander positief kenmerk verbonden aan een reguliere collectieve procedure alsook aan een collectieve procedure ten bate van aandeelhouders is de beslechting van gelijklopende feitelijke en juridische betwistingen in éénzelfde forum.618 Dit is een doelstelling die de laatste decennia aan belang heeft gewonnen. Verklaring is de mate van globalisering en schaalvergroting kenmerkend voor onze tijd. In de beleggerswereld is duidelijk te zien nu aandelen zich globaal verspreiden en ondernemingen een ruime keuze hebben in het verrichten van een IPO.

Een ‘class action’ verhindert aldus de verspreiding van verschillende gelijkaardige vorderingen over verscheidene rechtbanken. Op die manier worden geld en tijd uitgespaard. Vanuit eisers standpunt worden de financiële middelen geconcentreerd in één enkele procedure en niet langer over een resem van individuele rechtszaken. Daarnaast laat de schaalvergroting toe de kosten te spreiden over de ganse groep waardoor vermeden wordt dat dubbele kosten worden aangerekend en middelen worden verspild. Weliswaar zullen de kosten in absolute cijfers in een collectieve procedure hoger oplopen dan in een traditionele procedure, maar dan nog is dit niets in vergelijking met de kosten die de aparte afhandeling van de individuele gelijksoortige rechtszaken kan teweegbrengen. In relatieve zin is dit instrument voordeliger. Vanuit proceseconomisch standpunt zal het aannemen van efficiëntieverhogende maatregelen de aantrekkelijkheid en het gebruik van een ‘class action’ door geduppeerden enkel maar verhogen619.

321. Niet alleen blijkt deze doelstelling gunstig te zijn ten aanzien van potentieel gedupeerde beleggers, ook verschaft ze voordelen aan toekomstige verweerders. Voorvermelde concentratie bevordert de rechtszekerheid nu de uit de collectieve procedure voortvloeiende uitspraak bindend is voor alle leden. Daarnaast vermijdt zij inconsistente uitspraken wat de rechtseenheid dan weer ten goede komt.620

618 B. ALLEMEERSCH en M. PIERS, “De invoering in België van een Class Action naar Amerikaans model.” In G. CLOSSET-MARCHAL en J. VAN COMPERNOLLED (ed.), Vers une class action en droit belge? - Naar een class action in het Belgisch recht?, Brugge, Die Keure, 2008, 3. 619 Ook wel door TZANKOVA de ‘aanzuigende werking’ genoemd 620 I.N. TZANKOVA, Toegang tot het recht bij massaschade, Diegem, Kluwer, 2007, 84. 155

Hoofdstuk 6: Opportuniteit van collectieve aandeelhoudersprocedure

3.4 Afschrikkend effect of schadevergoeding?

3.4.1 Compensatie in de praktijk

322. Ingeval gedupeerde beleggers verwachten een grotere schadevergoeding te verkrijgen dan deze die nu bij gebreke aan dergelijke collectieve procedure wordt genoten, dan is de kans op ontgoocheling relatief groot. In de Verenigde Staten blijkt immers dat de ‘securities class action’ geen degelijk middel is voor aandeelhouders om hun schade vergoeden. Uit recente Amerikaanse cijfergegevens blijkt immers dat in verhouding tot de totale waardevermindering bij de emittent ten gevolge van de fout het gemiddeld gerecupereerde bedrag per individuele belegger maximaal 7% bedroeg in 1996. Over de jaren heen is dit percentage blijven dalen tot een dieptepunt in 2011 met 1,3%621. Wel moet hierbij toegegeven worden dat de werkelijke schade van een aandeelhouder ingeval van fraude niet correct kan bepaald worden aan de hand van de totale waardevermindering van de vennootschap. Doch is het onomstotelijk dat slechts een klein aandeel van de waardevermindering in hun aandelen die in causaal verband staat met de fout, zich vertaalt in compensatie. Immers het bedrag toegekend door de rechter of bij een schikking moet nog verminderd worden met de advocatenhonoraria en de procedurekosten van eiser en verweerder, de verzekeringspremies voor directors en officers en de potentiële kosten van reputatieverlies, stigmatisering en ontsporing van de onderneming. In feite kan het zelfs zo zijn dat deze kosten de bekomen schadevergoeding overschrijden.

3.4.2 Dubbel doel

323. Hoewel voorgaande vaststelling redelijk ontnuchterend is ten aanzien van gedupeerden die gehoopt hadden een grotere vergoeding te verkrijgen, is de povere vergoeding een onvoldoende argument om de invoering van deze procedure te laten varen. DE WULF somt hiervoor aan drietal redenen op.622

a. Vooreerst hebben Europese beleggers, verwaarloost doorhun eigen rechtssysteem, in het verleden vaak geopteerd voor een ‘securities class action’ tegen een niet- Amerikaanse emittent. Aldus wordt de bekomen schadevergoeding, die eerder laag is, toch nog als voldoende lucratief gezien. Deze zogenaamde ‘foreign cubed class action’ heeft recent wel ingeboet aan populariteit gelet op de rechtspraak van het Amerikaanse Supreme Court623.

621 R. COMOLLI, S. KLEIN (eds.), Recent Trends in Securities Class Action Litigation: 2012 Full-Year Review: Settlements Up; Attorneys’ Fees Down (NERA ECONIMC CONSULTING 29 januari 2013),35. Beschikbaar op: http://www.nera.com/67_7992.htm. 622 H. DE WULF , “Aandeelhoudersvorderingen met het oog op schadevergoeding, of waarom elke aandeelhouder vergoeding van reflexschade kan vorderen, België class actions moet invoeren en de minderheidsvordering moet hervormen”, Financial Law Institute 2011,27-29. (http://www.law.ugent.be/fli/wps/pdf/WP2011-03.pdf.) 623 Zie hiervoor een verdere uitleg in het laatste hoofdstuk. 156

Hoofdstuk 6: Opportuniteit van collectieve aandeelhoudersprocedure

b. Ten tweede is er geen empirisch bewijs dat de vergoedingen bekomen in een systeem zonder ‘class action’ hoger zou zijn dan in een systeem met ‘class action’. Naar alle waarschijnlijkheid zal in een systeem zonder ‘class action’ in het algemeen minder opgetreden worden tegen ‘securities fraud’. Nu er in dergelijk systeem geen contingency fees zijn, zal de vergoeding aan de advocaten dan weer lager zijn. Niettemin moet benadrukt wordt dat de hoofdoorzaak voor de hoogoplopende kosten te situeren is bij het gebrek aan controle op de verloning die verweerders aan hun leger van advocaten betalen en vervolgens via de settlement verrekening op de vergoeding.

c. De derde maar belangrijkste reden is dat het schadevergoedingsrecht niet enkel een compensatiefunctie heeft, maar ook een afschrikwekkende en dus in zekere zin ook een preventieve functie. In de context van gedupeerde beleggers, frauderende emittenten en ‘securities class actions’ ligt de nadruk zelfs meer op het ‘deterrence’-effect. Via de opgewekte‘deterrence’ in hoofde van potentiële schadeveroorzakende emittenten wordt er vanuit gegaan dat dit hen zal prikkelen om de markt tijdig, juist en volledig te informeren en aldus beter de op hen rustende corporate governance-verplichtingen na te komen. Dit bevordert op zijn beurt immers de goede werking van de beursmarkt en moedigt een zuivere prijsvorming aan.624

3.4.3 Afschrikking

324. Voor de verklaring waarom aan ‘securities class action’ hoofdzakelijk een afschrikwekkend in plaats van compenserend effect wordt toegemeten, ligt een eenvoudige kosten-batenanalyse in hoofde van de werkelijke schadeveroorzakers ten grondslag. De redenering gaat als volgt.625

Managers en bestuurders zullen tweemaal denken voor ze misleidende of laattijdige koersgevoelige informatie zullen verspreiden wanneer de door hen geschatte voordelen die uit deze ‘securities fraud’ kunnen gehaald worden, niet opwegen tegen de kosten. Deze kosten dienen bepaald te worden aan de hand van de door hen te betalen schadevergoeding rekening houdende met de pakkans. Evenwel dragen niet zij maar wel de emitterende vennootschap de aansprakelijkheid voor dergelijke fouten op grond van artikel 1384 B.W., de orgaantheorie of op grond van het Amerikaanse ‘enterprise liability’. In essentie is het dus de emittent, gebukt onder de dreiging van potentiële aansprakelijkheid preventief maatregelen moet nemen om fouten van het management te voorkomen. Het komt in feite neer op het internaliseren van een externaliteit door de onderneming als ‘least cost avoider’.

Dreigen met het betalen van een volledige schadevergoeding door deze laatstgenoemde(n)lijkt evenwel overdreven. Voldoende is dat de kost van de schadevergoeding een impact heeft op het gedrag van de schadeveroorzakers en hen er aldus toe aanzet af te zien van enige ‘securities fraud’. Een persoonlijke aansprakelijkheid in hoofde van managers en bestuurders zou daarbij een goede

624 J. FISCH, “Confronting the circularity problem in private securities litigation”, Wisconsin Law Review 2009, 345-348. 625 E.C. BURCH, “Reassessing Damages in Securities Fraud Class Actions”, 66 Maryland Law Review 2007,380-82. 157

Hoofdstuk 6: Opportuniteit van collectieve aandeelhoudersprocedure incentive zijn, Het ‘deterrence’-effect wordt in hunne hoofde al bereikt ingeval zij risico lopen een groot deel van hun inkomen, ook al wordt daarmee slechts een fractie van de totale aandeelhoudersschade. Een bijkomende voorwaarde om het gedrag van managers optimaal te sturen en aldus afschrikking in hun hoofde te bereiken, is de publieke bekendmaking van de uitkomst van de ‘securities class action’. Gebrek aan transparantie levert immers weinig afschrikking op.626

3.4.4 Tussenbesluit

325. Het beoogde ‘deterrence’-niveau leidt aldus tot een beïnvloeding van het gedrag van managers en in zekere zin tot handhaving van het effectenrecht. Door het verlenen van een collectief actierecht aan aandeelhouders wordt de naleving van rechtsregels strenger gewaarborgd. De loutere dreiging van een groepsprocedure doet potentiële schadeveroorzakers afschrikken om massaschade via aandelenfraude te veroorzaken. Dit zou tot minder inbreuken moet leiden en na verloop van tijd het aantal rechtszaken moeten terugdringen.627

326. Enig probleem is dat de invloed van de beoogde afschrikking op het plegen van fraude binnen de genoteerde onderneming moeilijk of enigszins niet meetbaar is. Wel bestaat er empirisch bewijs dat de confrontatie met een ‘securities class action’ niet alleen vaak aanleiding heeft tot het ontslag van de CEO maar bovendien hem verhindert om een gelijkaardige positie te vinden in een tijdspanne van drie jaar628. Aldus wordt in hoofde van managers een zekere afschrikwekkend effect bereikt door een ‘securities class action’ in die zin dat hij kan vrezen voor zijn ontslag na een schandaal.

Maar dit is dan ook de enigste afschrikkende factor van deze procedure. Want enerzijds hebben de CEO en andere bestuurders vaak een ‘hold harmless’- of vrijwaringsclausule bedongen waardoor zij vaak een ruime dekking genieten van de aansprakelijkheidsverzekeraar . Aldus betalen zij weinig of niets voor hun ‘misdaden’ terwijl de genoteerde onderneming en indirect de aandeelhouders op draaien voor allen. Immers de door de geduppeerden ontvangen schadevergoeding brengt louter een vermogensverschuiving teweeg tussen aandeelhouders, nu deze compensatie betaald door de ‘D&O’-verzekeraar immers gefinancierd wordt door premies van de genoteerde onderneming, die indirect gefinancierd wordt haar aandeelhouders.

327. In vele Amerikaanse rechtsleer is dan ook meer aandacht geschonken aan bovenstaande probleem. Maar dit probleem kan zich evenwel voordoen in elke land die voornemens heeft om deze procedure of een variant ervan in te voeren.

626 E. C. BURCH, “Securities class actions as pragmatic ex post regulation”,43 Georgia Law Review 2008, 94. Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1113923. 627 B. ALLEMEERSCH en M. PIERS, “De invoering in België van een Class Action naar Amerikaans model.” In G. CLOSSET-MARCHAL en J. VAN COMPERNOLLED (ed.), Vers une class action en droit belge? - Naar een class action in het Belgisch recht?, Brugge, Die Keure, 2008, 4. 628 G. NIEHAUS en G. ROTH, ‘Insider trading, equity issues and CEO turnover in firms subject to securities class action, 28 Financial Management 1999, 52-53 in E. C. BURCH, “Securities class actions as pragmatic ex post regulation”,43 Georgia Law Review 2008, 94. Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1113923. 158

Hoofdstuk 6: Opportuniteit van collectieve aandeelhoudersprocedure

4 Ondermijning van de doelstellingen

4.1 Praktische uitholling

328. Het valt niet te ontkennen dat effectenwetgeving en de handhaving ervan een grote impact heeft op de markt en haar spelers. Mooiste voorbeeld is de Verenigde Staten waar de nadruk bij regulering van de effectenmarkt wordt gelegd op een ex post, ‘deterrence’-georiënteerde handhaving van de Amerikaanse ‘securities law’.629 Deze ‘enforcement’ geschiedt enerzijds via het opleggen van zware penale sancties door het Amerikaanse ‘Department of Justice’, ettelijke acties van de Securities Exchange Commission en anderzijds de private beleggers die aan de hand van een ‘securities class action’ tegen de minste onverwachte koersdaling kan optreden.

329. De aantrekkingskracht voor beleggers van deze ‘class action’ en haar invloed op het efficiënt beschermen van de nationale effectenwetgeving heeft ook zijn keerzijde. Zeker wanneer bij de minste ‘stock drop’ een genoteerde onderneming aan verscheidene publieke en private vorderingen kan worden onderworpen. Een neveneffect in de V.S. van de overmatige bescherming van potentieel gedupeerde aandeelhouders is dat ondernemingen er eerder voor opteren hun Initial Public Offering of IPO op een Europese of Aziatische beurs te laten plaatsvinden dan op de Amerikaanse ‘exchanges’.630

Het gebruik door een emittent van de Amerikaanse ‘stock exchange’ gaat immers gepaard met een stijging in koerswaarde. Dit lijkt een positief gegeven op het eerste zicht . Maar deze ‘premie’ die de emittent elders niet zou verkrijgen, vloeit voort uit het feit dat dergelijke ondernemingen zich onderwerpen aan de strenge verplichtingen onder de Amerikaanse ‘Securities Act van 1933’ en ‘Securities Exchange Act van 1934’. Hierdoor stellen ze zich bloot aan potentiële ‘securities class actions’ en de eventuele uitkering van een riante schadevergoeding of schikking ten voordele van hun aandeelhouders ingeval van fraude, wat bijgevolg een meerwaarde oplevert in de notering van zijn effecten.

330. Hetzelfde resultaat wordt ook bereikt doordat de emittent aan ‘cross listing’ doet waarbij de onderneming zich tweemaal onderwerpt aan nationale effectenwetgeving. Ook al plaatst een op een buitenlandse markt genoteerde onderneming in geval van ‘cross listing’ slechts een fractie van haar aandelen op een Amerikaanse beurs, doch heeft dit tot gevolg dat bij de minste ‘stock drop’ de kans op ‘securities class action’ imminenter wordt en zich bij deze procedure zowel Amerikaanse als niet- Amerikaanse beleggers zullen aansluiten. Dit in tegenstelling tot het geval waar deze buitenlandse onderneming enkel ‘offshore’ zou operen en aldus niet aan dergelijke procedure zou zij kunnen onderworpen worden

331. De vrees voor ‘meritless securities class lawsuits and settlements’ heeft daarbij bijkomend geleid tot het opdrijven van de werkelijke en schijnbare kosten van het bedrijfsleven. Het schrappen van ‘securities class action’ als mogelijke oplossing is daarbij een overdreven maatregel, het

629 J. C. COFFEE, “Law and the market: the impact of enforcement”, 304 Columbia Law and Economics Working Paper 2007, 2. (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=967482) 630 C. BRUMMER, “Stock exchanges and the New Markets for Securities Laws”, 75 University of Chicago Law Review 2008, 1435-36. (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1014683) 159

Hoofdstuk 6: Opportuniteit van collectieve aandeelhoudersprocedure verfijnen van de procedure lijkt een betere optie.631 Er is namelijk empirisch onderzoek voorhanden die bevestigt dat de Amerikaanse mythe als voedingsbodem voor ‘frivolous securities litigation’ niet langer opgaat. Evenwel blijft de vrees bestaan bij potentiële emittenten dat een toekomstige notering op de Amerikaanse effectenmarkt nog steeds aanleiding zou geven tot een “litigation explosion”.632 Deze ‘mythe’ en de Amerikaanse ‘enforcement intensity’ zijn twee belangrijke redenen voor de daling van de competitiviteit van hun kapitaalmarkt. Evenwel lijkt dit plaatje niet volledig te kloppen nu blijkt dat door deze handhaving de kost voor het aantrekken van aandelenfinanciering net lager is geworden, wat dan weer buitenlandse potentiële emittenten kan aantrekken, niettegenstaande dat anderen afgeschrikt worden om aan ‘cross listing’ te doen op deze markt.633

332. Besloten kan worden dat het Amerikaanse verhaal ons leert voorzichtig om te springen met de combinatie van ‘public, private en penal enforcement nu dit een duidelijk effect heeft op de competitiviteit en aantrekkelijkheid van de kapitaalmarkt. Aldus bij het invoeren van een ‘securities class action’-variant lijkt m.i. noodzakelijk een evenwichtige intensiteit qua handhaving te hanteren.

4.2 Deontologische uitholling

4.2.1 Circulariteit

4.2.1.1 Probleem

333. Het meest overtuigende argument dat pleit tegen ‘securities class action’, ondanks het feit dat ze overheidskosten doet slinken, is de realiteit dat deze procedure louter leidt tot herverdeling van rijkdom onder gediversifieerde aandeelhouders, verminderd met de ermee gepaard gaande hoge transactiekosten. Dit probleem, ontsproten uit de Amerikaanse literatuur, wordt door BURCH en COFFEE beeldig tot het ‘circularity problem’ gedoopt. Zij verschaffen ook onmiddellijk een mogelijke oplossing:

“The argument is that shareholders and former shareholders sue the corporation for a misstatement or omission, even though the corporation itself has not purchased or sold its securities; upon settlement, “the corporation and thus, indirectly, its shareholders, bear the cost. Diversification exacerbates this problem by making it more likely that, on any given day, an investor will be in both the plaintiff-class suing a corporation and in the shareholder group funding a settlement” 634

631 E. C. BURCH, “Securities class actions as pragmatic ex post regulation”,43 Georgia Law Review 2008, 85-86. Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1113923. 632 M. F. JOHNSON, K. k. NELSON & A.C. PRITCHARD, “Do the merits matter more? The impact of the Private Securities Litigation Reform Act, 23 Journal of Law and Economics 2007, 627-630.(Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=883684) 633 J. C. COFFEE, “Law and the market: the impact of enforcement”, 304 Columbia Law and Economics Working Paper 2007, 4-5. (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=967482) 634 J.C. COFFEE, “Reforming the securities class action: an essay on deterrence and its implementation”, 106 Columbia Law Review 2006, 1556 geciteerd in E. C. BURCH, “Securities class actions as pragmatic ex post regulation”,43 Georgia Law Review 2008, 86. Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1113923. 160

Hoofdstuk 6: Opportuniteit van collectieve aandeelhoudersprocedure

4.2.1.2 Ontstaan van het probleem

334. Dit probleem, die als grootste struikelblok moeten worden gezien voor de verwezenlijking van zowel de compensatie-,preventie- als ‘deterrence’-doelstelling van een vertegenwoordigende collectieve aandeelhoudersactie. Haar oorsprong vindt zij in het feit dat schadevergoeding in de praktijk betaald wordt door de genoteerde onderneming. In theorie is het haar aansprakelijkheidsverzekeraar die betaalt maar zij financiert de compensatie echter wel aan de hand van verzekeringspremies die alsnog betaald wordt door de uitgevende instelling. Aldus komt de uitkering aan gedupeerde beleggers ten laste van de frauderende onderneming en vanuit economisch oogpunt ten laste van de ‘onschuldige huidige aandeelhouders’. De door hun ‘eigen’ onderneming toegekende compensatie doet immers de koerswaarde dalen;aldus de aandelen van de huidige aandeelhouders waaronder vaak de gedupeerde beleggers. Dit probleem heeft tot gevolg dat een collectieve aandeelhoudersprocedure zoals de Amerikaanse ‘securities class action’ in feite een volledige circulair proces is geworden waarbij het enkel kosten oplegt aan aandeelhouders om dezelfde en andere aandeelhouders te vergoeden. Er is in hoofde van de schadelijders tevens huidige aandeelhouders sprake van een vestzak-broekzakoperatie.

4.2.2 Mogelijke oplossing

335. Naar de mening van COFFEE faalt de ‘private enforcement’ in die zin dat “it is working sub- optimally, achieving little if any, compensation and only limited deterrence, because its costs fall on innocent shareholders, not the culpable corporate officers actually responsible for ‘cooking the books’ and other misdeeds635”.

Aldus worden de transactiekosten, veroorzaakt wegens het verschuiven van vermogen van de ene belegger naar de andere naar aanleiding van schikking of negatieve uitspaak, op disproportionele wijze op de schouders van de onschuldige aandeelhouders gelegd. Daarom stelt hij voor het geweer niet langer te richten op de onderneming, maar eerder de focus op de werkelijke boosdoeners te leggen. Daarbij zal het al voldoende effect gerealiseerd worden met de dreiging dat de werkelijke schadeveroorzaker een groot stuk van zijn vermogen kan verliezen ingeval er sprake is van ‘securities fraud’. Dit kan deze transactiekosten al verlagen. Op die manier zal ‘deterrence’ pas zijn volle uitwerking krijgen en toekomstig potentieel wangedrag pas effectief vermeden.

336. Maar deze voorgestelde oplossing levert opnieuw een ander probleem op. Immers heden ten dage worden bestuurders en managers aangenomen met een vaak verregaande contractuele aansprakelijkheidsdekking of aansprakelijkheidsverzekering. Op hen wegen immers grote verantwoordelijkheden. Wanneer het dan misloopt, is het niet meer dan gewoonlijk dat dezen in enige mate gedekt worden. Maar ingeval zij genieten van een complete dekking, ondermijnt dit verder de doelstelling van een ‘securities class action’ en creëert zij een bijkomend circulair proces.

635 J.C. COFFEE, “Reforming the securities class action: an essay on deterrence and its implementation”, 106 Columbia Law Review 2006, 1550-1559 (beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=893833) 161

Hoofdstuk 6: Opportuniteit van collectieve aandeelhoudersprocedure

4.2.3 Straffeloze managers

4.2.3.1 Inleiding

337. Naast het oorspronkelijke‘circularity’-probleem is het aangewezen stil te staan bij een aantal mechanismen die de hierboven voorgestelde oplossing opnieuw weten te ontwijken en aldus een bijkomende circulariteitsprobleem hebben doen ontstaan. Diegenen die per slot van rekening verantwoordelijk zijn voor de correcte openbaarmaking van koersgevoelige informatie van de genoteerde onderneming, met name bestuurders en managers, zijn vaak tegen aansprakelijkheid beschermd. Vanuit het oogpunt van bestuurders bestaat de tendens om een vrijwaringsclausule te bedingen of door het voorzien in een ‘D&O’-aansprakelijkheidsverzekering ten voordele van hen. Daarnaast moet vanuit het oogpunt van het management bijzonder aandacht worden besteed aan artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet en ‘hold harmless’-clausules waarop managers zich kunnen beroepen.

4.2.3.2 Aansprakelijkheidsbeperking

4.2.3.2.1 Vrijwaringsbeding

338. Een ander mechanisme die de aansprakelijkheid of althans de financiële gevolgen van aansprakelijkheid van de daders van ‘securities fraud’ ondermijnt, is het vrijwaringsbeding of ‘hold harmless agreement’. Haar juridische grondslag vindt steun in twee pijlers van het Belgisch contractenrecht. Enerzijds is het op grond van artikel 1134 lid 1 BW voor partijen toegelaten de inhoud van hun contract naar eigen vrijheid te bepalen en aldus af te wijken van aanvullende rechtsregels. Daarnaast dienen partijen bij het bedingen van deze clausule wel rekening te houden met de regels die van openbare orde of dwingend recht zijn. Nu het Belgische gemeen aansprakelijkheidsrecht van suppletieve aard is, is het bijgevolg toegelaten aan de partijen om de wettelijke aansprakelijkheid te beperken en aldus bedingen in hun overeenkomst te incorporeren die de gevolgen van een eventuele aansprakelijkheid vastleggen.

339. Een vrijwaringsbeding kan daarbij gedefinieerd worden als een contractuele clausule waarin de ene contractspartij er zich toe verbindt de financiële gevolgen van de contractuele of buitencontractuele aansprakelijkheid die wederpartij ten aanzien van een derde kan oplopen, geheel of gedeeltelijk te dragen. Dit beding handelt aldus niet over de aansprakelijkheid op zich maar louter over de vraag wie het uiteindelijke financiële risico van de aansprakelijkheid zal dragen. Dit beding behelst enkel een risicoafwenteling, terwijl een aansprakelijkheidsverzekering steunt op risicoafwenteling en risicospreiding. Bovendien slaat dit beding enkel op toekomstige feiten. Aldus kan de gevrijwaarde bestuurder zich hierop enkel beroepen als de schadelijdende belegger tegen hem over een aansprakelijkheidsvordering beschikt die dateert van na het sluiten van de ‘hold harmless agreement’.

Ondanks het inlassen van dergelijk beding zijn genoteerde ondernemingen niet altijd even bereidwillig om tot uitvoering van dit beding over te gaan. Aldus wordt vaak de ongeldigheid van dit beding ingeroepen bij het voordoen van aansprakelijkheid. Het vrijwaringsbeding is een overeenkomst. Aldus dient er voldaan te zijn aan vier voorwaarden van artikel 1108 BW. Aldus dient

162

Hoofdstuk 6: Opportuniteit van collectieve aandeelhoudersprocedure er sprake te zijn van toestemming, bekwaamheid, een bepaald en geldig voorwerp en allerlaatst een geoorloofde oorzaak opdat van een geldig vrijwaringsbeding gesproken zou kunnen worden. Zo kan de dader van een strafrechtelijk misdrijf zich niet laten vrijwaren voor de hieruit voortvloeiende pecuniaire gevolgen. Bovendien geldt voor iedere contractuele bepaling het adagium ‘Fraus omnia corrumpit’. Bijgevolg kan men niet gevrijwaard worden voor een opzettelijke fouten. Voor zware fouten is dan weer wel vrijwaring mogelijk636.

340. In het vennootschapsgebeuren is het dus geen uitzondering dat bestuurders dergelijk beding laten inlassen. Immers deze laatstgenoemden dienen beslissingen te kunnen nemen zonder een constante confrontatie van een potentiële aansprakelijkheidsclaim637. Zonder dit beding zou in hunne hoofde een zekere risicoaversie kunnen optreden, wat in bepaalde gevallen het vennootschapsbelang kan ondermijnen. Consequentie van dit beding is natuurlijk dat wanneer de bestuurders bepaalde disclosureverplichtingen niet nakomen, zij zich op dit beding wensen te beroepen en zo erin slagen hun aansprakelijkheid uit te hollen. Dit komt aldus de afschrikwekkende en preventieve functie van het aansprakelijkheidsrecht niet ten goede. Het is aanbevolen bij het stipuleren van dit beding enigszins te voorzien in uitzonderingen zodat een volledige uitholling van de bestuurdersaansprakelijkheid kan worden vermeden. Om evenwel te vermijden dat een persoon nog weinig bereid zou zijn op te treden als bestuurder ten gevolge van uitzonderingen op de toepasbaarheid van dit beding, is een wettelijke begrenzing van de maximale pecuniaire aansprakelijkheid van bestuurders een andere overweging.

4.2.3.2.2 Artikel 18 WAO

341. In een genoteerde onderneming kunnen zowel bestuurder als dagelijks bestuurder zich beroepen op de toepassing van dit artikel. Met betrekking tot bestuurders dient er evenwel op gewezen te worden dat deze aansprakelijkheidsbeperking ten aanzien van hen enkel geldt op voorwaarde dat deze een handeling heeft gesteld in zijn hoedanigheid als werknemer. Ingeval de handeling werd gesteld als bestuurder, kan deze zich hier niet op beroepen. Men kan zich immers niet exonereren voor bestuursfouten op grond van artikel 18 WAO. Evenwel kan bestuurder naast zijn bestuursfunctie een andere functie uitoefenen (ingenieur, juridisch advies) en dit onder gezag van de andere bestuurders. In dit geval kan hij voor fouten met betrekking tot zijn andere functie zich wel beroepen op voorvermeld artikel.

De functie van dagelijks bestuurder daarentegen is echter niet aan te merken als een bestuursfunctie. Deze is immers niet bevoegd voor bestuurszaken, enkel het bestuur is hiervoor bevoegd. Het dagelijks bestuur strekt zich enkel uit tot dagdagelijkse zaken of beslissingen waarvan de hoogdringendheid de tussenkomst van het bestuur onmogelijk maakt. Aldus kan iemand als dagelijks bestuurder of manager tewerkgesteld worden op grond van een arbeidsovereenkomst638.

636 J. MAES,”Vrijwaringsbedingen”,NJW 2012,698-705. 637 M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, 30. 638 Vóór 1980 nam de rechtspraak en rechtsleer echter aan dat een dagelijkse bestuurder niet kon aangesteld worden op grond van een arbeidsovereenkomst. Met een cassatiearrest van 28 mei 1984 kwam hier echter verandering in. Het Hof was van oordeel dat “ een bestuurder van een naamloze vennootschap het dagelijks bestuur kan waarnemen onder het gezag van een orgaan van de vennootschap.”; Cass. 28 mei 1984, Arr. Cass. 1983-84, 1252, concl. Adv.-gen. Lenaerts. 163

Hoofdstuk 6: Opportuniteit van collectieve aandeelhoudersprocedure

Bijgevolg kunnen zij zich op artikel 18 WAO beroepen voor hun handelingen gesteld als dagelijks bestuurder639. Deze bepaalt dat:

“Ingeval de werknemer bij de uitvoering van zijn overeenkomst de werkgever of derden schade berokkent, is hij enkel aansprakelijk voor zijn bedrog en zware schuld. Voor lichte schuld is hij enkel aansprakelijk als die bij hem eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt.”

342. Aldus zijn managers die een correcte openbaarmaking van koersgevoelige informatie van de genoteerde onderneming nalaten te doen, hiervoor slechts aansprakelijk ingeval dit een aan opzet grenzende grove fout zou uitmaken. Nu zij persoonlijke aansprakelijkheid op grond van dit artikel kunnen vermijden, dient men zich evenwel vragen te stellen over de afschrikwekkende werking van ons aansprakelijkheidsrecht. DE WULF stelt daarbij als gedeeltelijke oplossing een systeem voor die de persoonlijke aansprakelijkheid van managers meer garandeert, onder meer door het voorzien van uitzonderingen op artikel 18 WAO waardoor zij enigszins wel aansprakelijk zouden kunnen gesteld worden voor fouten begaan op het gebied van vennootschapsdisclosure en ‘securities fraud’640.

4.2.3.3 D&O Insurance

343. Uitgangspunt is dat vele bestuurders en managers gedekt worden door een ‘D&O’- aansprakelijkheidsverzekering. Op dekking van deze verzekering zullen zij en de emittent meestal enkel kunnen rekenen wanneer een minnelijke schikking wordt getroffen onder de partijen. Hier beschikt de verzekeraar dan wel meestal over een contractueel veto omtrent de onderhandelde schikking waardoor hij in principe de onderhandelingen in handen heeft. Ingeval er sprake is van gerechtelijke beslissing waarbij de betrokken emittent en haar directors en officers veroordeeld worden tot ‘securities fraud’, bestaat het gevaar dat de betrokken verzekeringsmaatschappij om een contractuele uitsluitingsgrond zal trachten te beroepen.641

344. Dit is waarschijnlijk dan ook één van de verklaringen waarom een ‘securities class action’ in de V.S. zelden to trial gaat maar bijna in alle gevallen zal worden geschikt. In het eerste geval zal de verzekeraar geen dekking verlenen, wat een financiële aderlating voor de emittent kan betekenen die aldus hier een zeer grote incentive heeft om hier aan de schikking mee te werken. Het belemmerende effect van deze verzekering en mogelijke oplossingen daaromtrent werden al meermaals in de Amerikaanse literatuur belicht.

639 H. DE WULF en I. DE POORTER, “De aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders en commissarissen”, Financial Law Institute 2004, 4.( http://www.law.ugent.be/fli/wps/pdf/WP2004-03.pdf) 640 H. DE WULF, “Aandeelhoudersvorderingen met het oog op schadevergoeding, of waarom elke aandeelhouder vergoeding van reflexschade kan vorderen, België class actions moet invoeren en de minderheidsvordering moet hervormen”, Financial Law Institute 2011,29-31. (http://www.law.ugent.be/fli/wps/pdf/WP2011-03.pdf) 641 T. BAKER & S.J GRIFFITH, “How The Merits Matter: Directors’ and Officers’ Insurance and Securities Settlements”, 157 University of Pennsylvania Law Review 796-99 (Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1101068). 164

Hoofdstuk 6: Opportuniteit van collectieve aandeelhoudersprocedure

Recent Amerikaans onderzoek komt daarbij met ontstellende cijfers. Van 660 ‘class action settlements’ in de V.S. in de periode 2000-2005, was er slechts in 2% van de cases sprake van een betaling ‘uit eigen zak’ door een manager. Dit was 5,48% in hoofde van de bestuurders. In de zaken, ingesteld in de periode 2006-2010, droegen bestuurders slechts in 2% bij. Managers hebben evenwel nog ‘out of pocket’-betaling verricht in deze periode. Dit moet evenwel genuanceerd worden nu in de huidige tendens de verzekeraar niet langer bereid is bij grote schadeclaims de volledige compensatie te betalen. Ze beroept zich daarvoor op een clausule ,ingelast in het D&O-contract met de emittent. Niettemin kan duidelijk aangetoond worden dat de D&O zijn taak om deze schuldigen in te dekken meer dan vervult. Ingeval de verzekeraar haar dekking inperkt, kunnen de ‘directors’ en ‘officers’ evenwel nog altijd rekenen op de tussenkomst van de onderneming.642 Aldus kan besloten worden dat anno 2013 nog maar weinig gedaan is tegen dit doelondermijnend probleem, wetende dat dit probleem al veel langer gekend is.

345. Naar de mening van COFFEE moet de beschikbaarheid van een ‘D&O Insurance’ voor managers en bestuurders worden verlaagd of minstens aan verzekeraars een grotere monitoringsfunctie worden opgelegd. Dit kan volgens hem alleen maar ten bate zijn van het ‘deterrence’-effect. Teneinde terug het optimaal afschrikkend effect van deze procedure te bereiken wordt voorgesteld om eerst en vooral de werkelijke schadeveroorzakers aan te pakken, eerder dan de onderneming. Daarnaast dienen verzekeraars de kosten van de procesvoering als ook het gedrag van de actoren binnen de onderneming op te volgen. Ten slotte lijkt de ideale vergoeding hoogstens te moeten bestaan uit de ‘out-of-pocket-losses’.643

4.2.3.4 Opmerking

346. Een interessant detail die echter niet onbesproken mag blijven in deze context is de vaststelling dat de overmatige blootstelling van bestuurders en managers aan potentiële aansprakelijkheidsclaims hen risicoavers maakt, wat niet ten bate is van de algemene welvaart van de onderneming. Een rechtseconomische rechtvaardiging voor de bestaande aansprakelijkheidsregels is namelijk dat verliezen worden verplaatst naar degenen die het beste in staat zijn deze te spreiden. Het verschuiven van het risico naar minder risicoaverse personen resulteert in een welvaartwinst. De vennootschap met rechtspersoonlijkheid is net in het leven geroepen om risico’s te kanaliseren van bestuurders naar de kapitaalverschaffers. Deze laatstgenoemden hebben immers een comparatief voordeel als risicodragers, nu zij zelf het risico kunnen spreiden via hun beleggingen. Ingeval een bestuurder of manager niet zou kunnen rekenen op enige aansprakelijkheidsbeding of aansprakelijkheidsverzekering, zouden dit bestuurders

642 J.M. OLIN, M.KLAUSNER, J.HEGLAND en M.GOFORTH, ‘How Protective Is D&O insurance in securities class actions?-An update’, Stanford Law School Working 446 Paper Series 2013, Beschikbaar op: http://ssrn.com/abstract=2260815. 643 Dit houdt in dat de vastgestelde schadevergoeding gelijk moet zijn aan het verschil tussen de betaalde prijs voor het effect en de werkelijke waarde van het effect, zoals begroot door experten in een gelijkaardige situatie zonder de factor van misleiding dan wel. 165

Hoofdstuk 6: Opportuniteit van collectieve aandeelhoudersprocedure overmatig voorzichtig maken. Bovendien zou hij een veel hoger salaris eisen in ruil voor de onderwerping van hem aan potentiële aansprakelijkheid.644

4.2.4 De ‘echte’ oplossing

347. Een vaak genoemd voorstel in de Amerikaanse literatuur is in feite voorziet evenwel in een correcte maar voor reeds getroffen beleggers een weinigzeggende boodschap die luidt: “don’t put your eggs in one basket”.

Zij stellen aldus de simpele oplossing van diversificatie voor. Immers gediversifieerde beleggers hebben ex ante even veel kans om te winnen of verliezen bij het optreden van ‘securities fraud’. Ingeval iedere investeerder op de secundaire markt een gediversifieerde beleggingsportefeuille zou aanhouden, zou het aldus zo zijn dat tegenover iedere belegger die verliest ten gevolge van een aankoop tegen artificieel hoge koers, een belegger zal staan die profijt haalt uit de verkoop tegen deze koers. Het maatschappelijk verlies tengevolge van de fraude is in dit geval veel kleiner dan de som van de schade van ex post verliezend beleggers.645

Met betrekking tot de hierboven geschetste oplossing waarschuwen velen dat een volledige compensatie aan de verliezende beleggers zal uitdraaien in de overcompensatie van de gediversifieerde belegger. Via deze vorm van risiscospreiding zal deze immers gecompenseerd worden voor zijn verliezen terwijl de baten die hij mogelijks uit een vroeger fraudegeval heeft gehaald, buiten beschouwing worden gelaten. Eventueel kan dergelijke overcompensatie wel zijn nut hebben vanuit rechtseconomisch perspectief, met name wanneer de pakkans op fraude aan de lage kant is.646

644 B.J. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer, Kluwer, 2010, 375-376.

646 B.J. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer, Kluwer, 2010, 74. 166

Hoofdstuk 6: Opportuniteit van collectieve aandeelhoudersprocedure

5 Besluit

348. Zelfs ingeval een ‘securities class action’ door advocaten van de gedupeerde beleggers rechtstreeks bestuurders en management zou aanvallen, moet er vastgesteld worden dat “D&O Insurance” een secundaire kost genereert. Deze kosten zouden in principe kunnen verminderd of verschoven worden indien de tussenkomst van deze verzekeraars meer gericht zou zijn op de preventie van verliezen en het managen van de kosten van verdediging. Het eindbesluit is dat zowel ex ante als ex post regelgeving een kost opleveren voor aandeelhouders. Een mogelijke oplossing voor de voorafgaande geschetste problemen kan niet worden bereikt door het louter elimineren van ‘private litigation’ in aandeelhouderszaken. Dit zou enkel de kosten naar elders verplaatsen. Een betere uitkomst zou geboden kunne worden door oordeelkundig om te springen met ‘securities fraud class litigation’. Het is daarbij aangewezen dat de effectief schuldige partijen zoveel mogelijk bijgedragen aan het schadeherstel. Alleen via dit voorstel kan m.i. de procedure haar opportuniteit terugwinnen maar dient men echter rekening houden met de potentiële risicoaversie die hierdoor wordt gegenereerd in hoofde van de leiding van de uitgevende instellingen.

Een laatste opmerking, het ‘circularity’- probleem en de dekking door een ‘D&O’-verzekeraar zijn geen exclusief Amerikaanse probleem. Beide zullen ook optreden in Europa of elders bij het invoeren van ‘securities class action’-variant. Althans in Nederland wordt vastgesteld dat bestuurders genieten van een ruime aansprakelijkheidsdekking en althans er vaak in slagen de financiële gevolgen van aansprakelijkheid door te schuiven naar de emittent. Bijgevolg dienen beleidmakers zich zeer bewust te zijn van deze neveneffecten en is het aanbevolen een oplossing hiervoor te vinden die aanvaardbaar is voor zowel de eisende aandeelhouders als voor de onderneming en haar managers. Aldus zal de invoering van deze procedure ook aanleiding moeten geven tot aanpassing van andere sectoren buiten het effectenrecht zoals het aansprakelijkheidsrecht.

167

Hoofdstuk 7: Antwoord op onderzoeksvragen

349. Aan het begin van dit werk werd gestart met de algemene vraag met name welk alternatieven er zich voor beleggers, ontbeerd van een collectieve procedure in eigen land, zich aanbieden.

Omtrent de kwestie ‘België’ is het evenwel duidelijk dat beleggers hier nog steeds geconfronteerd worden met het traditioneel atomistisch uitgangspunt van het Belgisch Burgerlijk procesrecht, nu de door de Minister van Economische zaken Johan Vande Lanotte voorgestelde groepsvordering in het nieuwe Wetboek van Economisch recht niet van toepassing wordt geacht op ‘securities fraud’-cases. Evenwel kan een mogelijke uitspraak van het Grondwettelijk Hof op grond van het gelijkheidsbeginsel het voorgenomen plan van de Minister evenwel dwarsbomen. Wat betreft de Belgische belegger is het aldus afwachten voor de toekomst. Een ideale procedure lijkt evenwel een ‘out of court settlement’ die eventueel hard gemaakt kan worden door een volwaardig collectieve gerechtelijke procedure. Maar m.i. zal een dergelijke collectieve procedure ten bate van gedupeerde aandeelhouders in de nabije toekomst wel de realiteit worden. Maar wat kan een ‘non transactional’ belegger evenwel in tussentijd doen?

Vóór 2010 hadden dergelijke beleggers, zonder aldus een collectieve aandeelhoudersprocedure, de mogelijkheid om zich aan te sluiten bij een Amerikaanse ‘securities class action’. Dergelijke optie is met de Morrison-rechtspraak evenwel zeer sterk beperkt. Nu luidt aldaar de regel dat er sprake moet zijn van transacties verricht op de Amerikaanse markt opdat extraterriotirale bevoegheid eventueel zou opgenomen kunnen worden. Er zonder maakt zowel een Amerikaanse als niet-Amerikaanse belegger aldus geen kans meer opdeelname aan dergelijke ‘foreign cubed class action’.

Een meer voor de handliggende optie, althans in de praktijk, lijkt de Nederlandse WCAM-procedure te zijn. Deze vertoont in ruime mate gelijkenissen met de Amerikaanse ‘ class action’ met dit verschil dat er in Nederland enkel voorzien wordt in een gerechtelijke goedkeuring van een tussen de vermeende schadeveroorzaker en representatieve organisatie buitengerechtelijk onderhandelde minnelijke schikking. Evenwel wordt door velen gesteld dat deze WCAM evenwel niet in staat is om een weinig onderhandelingsbereide verweerder aan de onderhandelingstafel te krijgen. Vóór de Morrison-uitspraak bestond evenwel nog de mogelijkheid om de onderhandelde WCAM-schikking via een ‘class action’ in de V.S. wat kracht bij te zetten. Het is nu wel de vraag of Shell en Converium even vlot een dading onderhandeld zouden hebben met niet-Amerikaanse investeerders in de Post- Morrison-periode. De wetgever hoopt evenwel aan deze kritiek tegemoet te komen door de invoering van een preprocessuele comparitie binnen de WCAM, naast de bestaande optie om een collectieve actie overeenkomstig artikel 3:305a BW in te stellen als ‘leverage’. Deze laatste actie kan evenwel geen financiële compensatie teweegbrengen, doch kan de rechter hier reeds een aantal gemeeschappelijke feitelijke en rechtsvragen beantwoorden. Bijgevolg moet m.i. dit vonnis een niet te onderschatten impact hebben in het kader van een daaropvolgende WCAM-procedure. Uitsluitsel zal de toekomst dienen te geven of de dreiging met een potentiële veroordeling.

168

Hoofdstuk 7: Antwoord op onderzoeksvragen

De derde en laatste optie roept echter nog meer vragen op. De Duitse KapMuG is immers geen vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering. De deelnemende belegger verkrijgt immers enkel een virtueel precedent, waardoor verder procederen noodzakelijk blijft om vergoeding te verkrijgen. Dit en andere factoren zoals het overmatige respect voor het ‘Rechtsgehör’ maken van de KapMuG een papieren tijger. Dit blijkt enigszins uit de Telekom-zaak waar zij haar start evenwel volledig heeft gemist nu zij nog steeds niet volledig afgehandeld is.

350. Ingeval de geschetste problemen omtrent de Nederlandse en Duitse procedure gerechtvaardigd zouden zijn, de wetgevers aldaar met hun recente hervormingen er niet in zouden slagen het tij te doen keren, dan kan hier voorlopig samengevat worden met de woorden van WHITE: “the U.S. dismissal of non-U.S. investor claims under Morrison is really tantamount to plaintiffs having no remedy at all”.647 De invoering van een Europese ‘class action’ zou hierbij al veel problemen van de baan kunnen helpen.

351. Bijkomend moet een gedupeerde belegger zich afvragen of effectief gewonnen wordt wanneer een fraudeclaim zou worden geschikt. In feite heeft deze procedure twee gezichten. Aan de ene zijde veroorzaakt deze procedure het klassieke ‘collective action’-probleem, nu potentiële eisers met minimale schade vaak opteren om geen actie te ondernemen en aldus hopen mee te profiteren van het afschrikkend effect te weeg gebracht door andermans acties. Daarnaast is er ook het ‘circularity-probleem’ die een bom onder de procedure legt, alsook de schijnbare straffeloosheid die een ‘D&O-verzekering’ te weeg brengt onder de effectieve schadeveroorzakers. Maar ondanks deze negatieve neveneffecten wegen m.i. deze bezwaren niet op tegenover de positieve externaliteiten. Deze procedure verschaft immers aan gedupeerde beleggers een publiek goed die leidt tot een grotere afschrikking van potentieel wangedrag van emittenten, een stimulans voor ondernemingsaansprakelijkheid en het omzeilen van eventueel ineffectief optreden van publieke toezichthouder en de openbare aanklager.

647 D.N. WHITE, “Conducts and Effects: Reassessing the protection of foreign investors from International Securities Fraud”, 22 Regent University Law Review 2010,101. (Beschikbaar op: https://www.regent.edu/acad/schlaw/student_life/studentorgs/lawreview/docs/issues/v22n1/Whitevol.22.1. pdf) 169

Hoofdstuk 8: Bibliografie

1 Rechtspraak

Europa

EHRM, Jakob Handte & Co. GmbH v. Traitements Mécano-chimiques des Surfaces SA(C-26/91), 1992.

EHRM, Gerling Konzern Speziale Kreditversicherung-AG and others v. Administrazione del Tesoro dello Stato (C-201/82), 1983.

EHRM, Solo Kleinmotoren v. Boch (C-424/92), 1994.

HvJ 10 september 2009, C-199/08, Erhard Eschig v UNIQA Sachversicherung AG, Jurisprudentie 2009, I-08295.

HvJ 1 oktober 2002, C-167/00, VKI/Henkel, Jurisprudentie 2002, I- 8126.

HvJ 28 maart 2000, C-7/98, Krombach/Bamberski , Jurisprudentie 2000, I-02973.

België

GwH 19 april 2006, nr. 2006/57.

GwH 14 juni 2006, nr. 2006/95.

GwH 17 januari 2007, nr. 2007/16.

Cass., 21 oktober 1948, R.H.A., 1949, 5.

Cass. 9 december 1957, RCJBI 1958, 247.

Cass. 6 juni 1961, Pas. 1961, 1082.

Cass. 24 juni 1976, A.C. 1976, 1053.

Cass. 15 mei 1981, Arr. Cass. 1980-81, 1073.

Cass. 16 oktober 1981, RW 1981-1982, 2477.

Cass. 19 november 1982, Arr. Cass. 1982-1983, 372.

Cass. 28 mei 1984, Arr. Cass. 1983-84, 1252, concl. Adv.-gen. Lenaerts.

Cass. 28 september 1984, R.W. 1984-1985, 2703.

Cass. 28 september 1984, Arr. Cass.1984-85 en Pas. 1985, 145.

170

Hoofdstuk 8: Bibliografie

Cass. 25 oktober 1985, Arr. Cass. 1985-1986, 249, concl. E. Krings, noot, JT 1987, 429, Pas. 1986, I, 219.

Cass. 4 september 1987, Arr. Cass. 1987-88, 4.

Cass. 28 april 1989, Arr. Cass. 1988-1989,1013.

Cass. 16 oktober 1991, Arr. Cass. 1991-92, 157, Pas. 1992, I, 129 en R.W. 1991-92, 919.

Cass. 25 november 1993, J.L.M.B., 1994, 218.

Cass. 4 oktober 2000, Arr. Cass., 2000, 1496.

Cass. 2 september 2004, RW 2004-2005, 535.

Cass. 16 november 2006, RW 2006-2007, 1128.

Kh. Hasselt 8 maart 2000, T.R.V. 2000, 184.

Kort Ged. Rb. Brussel 13 november 1997, R.W. 1997-98, 988.

Nederland

HR 14 november 1924, NJ 1925, 91 (Bontmantel).

Hof’s-Amsterdam, 29 mei 2009, NJ 2009, 506, LJN: BI5744 (Shell)

Hof’s-Amsterdam, 25 januari 2007, NJ 2007, 427, LJN: AZ7033 (Dexia)

Hof’s-Amsterdam, 29 april 2009, NJ 2009, 448, LJN: BI2717 (Vie d’Or)

Hof’s-Amsterdam 23 juni 2010, NJ 2010, LJN:BM9324 (Royal Ahold).

Hof’s-Amsterdam 12 november 2010, NJ 2010, 683 (Converium ).

Hof’s-Amsterdam, 17 januari 2012, NJ 2012, LJN: BV1026 (Converium).

Amerika

American Banana Company v. United Fruit Company, 213 U.S. 347(1909).

Amchem Products, Inc. v. Windsor, 521 U.S. 591 (1997).

Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F. 2d 974 (2d. Cir. 1975)

Copeland v. Fortis, 685 F. Supp. 2d 498,502-03 (S.D.N.Y. 2010).

Comcast Corp. v. Behrend, No. 11-864 (U.S. 27 maart 2013).

Ernst and Ernst v. Hochfelder, 425 U.S 185 (1976).

171

Hoofdstuk 8: Bibliografie

Hansberry v. Lee, 311 U.S. 32 (1940) .

Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113, (1895).

Morrison v. National Australia Bank, 130 S. Ct. 2869 (2010).

Phillips Petroleum Co. v. Shutts, 472 U.S. 797 (1985).

In re Converium Holding AG Securities Litigation, 537 F.Supp. 2d 556 ( S.D.N.Y. 2008).

In Cornwell v. Credit Suisse Group, 729 F.Supp. 2d 620 (S.D.N.Y. 2010).

In re Gaming Lottery Securities Litigation, 58 F. Supp. 2d 62 (1999).

In re Lernout & Hauspie Securities Litigation, 138 F.Supp. 2d 39 (2001).

In re Lernout & Hauspie Sec. Lit., 208 F. Supp. 2d 74 (2002).

In re Royal Dutch Shell Transport Securities Litigation, 380 F. Supp. 2d 509 (2005)

In re Royal Dutch Shell Transport Securities Litigation (Royal Shell II), 522 F. Supp. 2d 509(2007).

In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation, 381 F. Supp. 2d 158 (S.D.N.Y 2003).

In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation,2007 WL 1490466 (S.D.N.Y. 2007).

In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation, 2007 WL 861147 (S.D.N.Y. 2007).

In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation, 2007 WL 1490466 (S.D.N.Y. 21 mei 2007).

In re National Australia Bank Securities Litigation, 2006 WL 3844465 (S.D.N.Y. 25 oktober 2006).

In re UBS Securities Litigation, 2011 WL 4059356 (S.D.N.Y. 13 september 2011).

Janus Capital Group, Inc. v. First Derivative Traders, 131 S. Ct (2011).

Schoenbaum v. Firstbrook, 405 F.2d 200, 206 (2d Cir. 1968).

SEC v. Kasser, 548 F. 2d 109 (3d Cir. 1977).

Stoneridge Investment Partners, LLC v. Scientific-Atlanta, Inc., 128 S. Ct. 761 (2008).

Vivendi III, 2011 WL 590915 (S.D.N.Y. 2011).

Ziemack v. Central Corp., 163 F.R.D. (D.N.J 19 mei 1995).

172

Hoofdstuk 8: Bibliografie

2 Rechtsleer

Boeken

ALLEMEERSCH, B. , Taakverdeling in het burgerlijk proces, Antwerpen, Intersentia, 2007, 671p

ASSER, W.D.H., GROEN, H.A. en VRANKEN, J.B.M., Een nieuwe balans: interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2003, 306p.

BECKMAN, H. en KAEMINGK H.l. (eds.),De nieuwe macht van de kapitaalverschaffer, Deventer, Kluwer, 2007, 118p.

BRAECKMANS, H. en WYMEERSCH, E.(eds.), Het gewijzigde vennootschapsrecht 1991, Antwerpen, Maklu, 1992, 440p.

BYTTEBIER, B., FRANCOIS, A., JANSSENS, E. en VAN DE GEHUCHTE, T.(eds.),Omgaan met conflicten in de vennootschap, Antwerpen, Intersentia, 2009, 312 p.

CLOSSET-MARCHAL, G. en VAN COMPERNOLLE, J. (eds.), Vers une “class action” en droit belge?/Naar een “class action” in het Belgisch recht?”, Brugge, Die Keure, 2008, 200 p.

CORNELIS, L., Liber amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 1030p.

CORNELIS, L. , L’indemnisation du préjudice corporel, ed. Jeune Barreau de Liège, 1996, 154p.

DE JONG, B. , Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer, Kluwer, 2010, 457p.

DE MAREZ, D., De afgeleide schade van aandeelhouders van een naamloze vennootschap: onderzoek naar het bestaan van een eigen vorderingsrecht van individuele aandeelhouders voor de via het vermogen van een naamloze vennootschap geleden schade, Diss. Doct. Rechten, Leuven, KUL Faculteit Rechtsgeleerdheid, 2004, 649p.

DE WULF, H. en GRUNDMANN, S. (eds.), Festschrift für Klaus J. Hopt zum 70 Geburtstag, Berlijn/New York, de Gruyter, 2010, 3447p.

DIRIX, E., Eigenrichting in het privaatrecht, liber amicorum Jan Ronse, Gent, Story-Scientia, 1986, 607p.

DIRIX, E. en LELEU, Y. (eds.), The Belgian reports at the Congress of Washington of the International Academy of Comparative Law, Brussel, Bruylant, 2011, 976 p.

DUJARDIN, J. en VANDE LANOTTE, J., Basisbegrippen Publiekrecht, Brugge, Die Keure, 2012, 435p.

FAIRGRIEVE D., LEIN E. ,(eds.) Extraterritoriality and Collective Redress, Oxford University Press, 2012,496p.

FLAMEE, M. en MEULEMANS, D. (eds.), Het vernieuwd juridisch kader van de ondernemingen : financieel, vennootschaps- en boekhoudrecht, , Brugge, Die Keure, 1992, 376p.

FRENK, N., Kollektieve akties in het privaatrecht, Deventer, Kluwer, 1994, 385p.

173

Hoofdstuk 8: Bibliografie

HENSLER, D., Class action dilemmas: pursuing public goals for private gain, Santa Monica, Rand, 2000, 609p.

HODGES, C., The Reform of Class and Representative Actions in European Legal Systems. A new framework for Collective Redress in Europe, Oxford Portland, Hart Publishing, 2008, 319p.

HOPT, K. en WIEDEMAN, H. (eds.), Grosskommentar Aktiengesetz, 4de Ed. Berlijn, De Gruyter, 1999, 1493p.

KLONOFF, R.H., Class actions and other multi-party litigation in a nutshell, St. Paul, Thomson West, 2007, 487p.

LEGENDRE, A. (ed.), L'action collective ou action de groupe. Se préparer à son introduction français et en droit belge, Brussel, Larcier 2010, 128p.

MULHERON, R., Class action in common law legal systems: a comparative perspective, Oxford, Heart, 2004, 535p.

SERRUS, D. en MARCHAND, K. (eds.), Actualia Gerechtelijk Recht, Gent, Larcier, 2008, 284p.

STORME, M. (eds.), Recht halen uit aansprakelijkheid, P.U.C. Willy Delva 1992-1993, Gent, Mys & Breesch, 1993, 359p.

TAELMAN, P., Het gezag van het rechterlijk gewijsde. Een begrippenstudie, Diegem, Kluwer, 2001, 465p.

TISON M. (eds.) Perspectives in Company Law and Financial Regulations, Essays in honour of Eddy Wymeersch, Cambridge University Press, 2009,656p.

TZANKOVA, I. , Strooischade. Een verkennend onderzoek naar een nieuw rechtsfenomeen, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2005, 165p.

TZANKOVA, I. , Toegang tot het recht bij massaschade, Diegem, Kluwer, 2007, 227 p.

VAN DIEVOET, G. , Het beroep van advocaat, Leuven, Acco, 1987, 122p.

VANDENBOGAERDE, M., Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, 210 p.

VOET,S. , Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering , Antwerpen, Intersentia, 2012, 436 p.

VUYE, H. en LEMENSE, Y., Springlevend Aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 470 p.

174

Hoofdstuk 8: Bibliografie

Artikelen

ALLEMEERSCH, B. en PIERS, M., “Class action – Eenvoudiger rechtstoegang voor de consument?”, DCCR 2008, 3-56.

ARONS T.M.C., “De failliete boedel als collectieve afwikkeling bij uitstek? Een update over ontwikkelingen in verhaal en afwikkeling van schade op collectief niveau”, Tijdschrift voor Financieel Recht 2011,384-386.

BOCKEN, H. en DEMEULENAERE, B., “The Defense of Collective Interests in the Belgian Civil Procedure” in X, Effectiveness of judicial protection and the constitutional order, Belgian Report on the II International Congress of Procedural Law, Deventer, Kluwer, 1983, 161.

BOURGOIGNIE, T. en STUYCK, J., “ La représentation juridictionnelle des intérêts collectifs“ in X, L’Evolution du droit judiciaire au travers des contentieux économique, social et familial, Actes des XIG Journées d’études juridiques Jean Dabin, Brussel, Bruylant 1984, 597-632.

BRODSKY, D.M. en HAMMEL, J.G., “The fraud-on-the-market theory: a contrarian view”, Emory L.J. 1989, 1269-1270.

BROECKX, K., “Vertegenwoordiging in rechte en naamlening in het geding”, R.W. 1994-95, 248.

BUYLE, J., “Actions collectives: un défi à la déontologie“, in X., Cahiers de déontologie [des avocats]. Evolutions récentes et applications pratiques, 98.

CAUFMANN, C., “Een model voor een Belgische class action? De advocatuur neemt het voortouw”, RW 2009-10, 690-708.

DE BAERE, E., “Procederen in zaken van massaschade: naar een class action in Belgisch recht?”, TPR 2007, afl. 1, 14, nr. 10.

DE PUYDT, R., “Overzicht van rechtspraak. Professioneel recht Vlaamse advocatuur (1987-2007)”, T.P.R. 2007, p. 1793.

EYSKENS, W. en KALUMA, N., “La class action et le droit belge va-et-vient de part et d’autre de l’Atlantique”, JT 2008, 484-485.

FAMA, E., “Efficient capital markets: a review of theory and empirical work”, Journ. Fin. 1970, vol. 10, 383-417.

GRILLET, K., “Verantwoordelijkheid,vennootschap en bestuurders. Schadevergoeding voor individuele aandeelhouders wegens waardevermindering van aandelen”, NJW 2007,146-158.

HAWES, D.W., “In search of a middle ground between the perceived excesses of US-style class actions and the generally ineffective collective action procedures in Europe”, in M. TISON, H. DE

175

Hoofdstuk 8: Bibliografie

WULF, R. STEENNOT en C. VAN DER ELST(eds.), Perspectives in Company Law and Financial Regulation, Essays in honour of Eddy Wymeersch, Cambridge University Press, 2009, 200-222. HODGES C., TULIBACKA M. & S. VOGENAUER, The costs and funding of civil litigation : a comparative perspective, Oxford, Hart 2010,401-420.

LAMON, H., “Verhaalbaarheid van advocatenkosten”, NJW 2007, 434-442.

LEFRANC, P. en EVERS, F., “Verhaalbaarheid erelonen leidt niet tot goedkopere en meer toegankelijke justitie”, Juristenkrant 16 januari 2008, 14-15.

LEMSTRA J. H., OKHUIJSEN R.W., “Consultatiedocument ‘Zelfregulering claimstichtingen”, Tijdschrift voor Financieel Recht 2010, 159-162.

LODEWIJCKX, S. en WILLEMS, J., “Class actions: massaschade voor ondernemingen en verzekeraars?”, De orde van de dag 2011, afl. 54, 56

MAES, J.,”Vrijwaringsbedingen”,NJW 2012,698-705.

MATURANA A., “Extraterritoriality and Government Enforcement after Morrison”, DAJV Newsletter 2013,1-2.

PIERS, M., “Class actions, Verenigde Staten vs. Europa: rechtsvergelijkende beschouwingen naar aanleiding van de Wal-Martzaak”,NJW 2007,825-836.

PIERS M. , DE BAERE E., “Collectief slachtofferschap in rechtsvergelijkend perspectief”, Orde van de dag 2011, afl. 54, 23.

POLAK M.V.,” ‘Iedereen en overal’?: Internationaal privaatrecht rond ‘massaclaims’”, Nederlands Juristenblad, 2006, 2350-2354.

STOOP, E., “Class action”, Ad Rem 2008, 29-39.

TAELMAN, P., THION PH., “Bundeling van vorderingen”, TPR 2003, 1495, nr. 7.

TIMMERMAN L., “Kroniek van het vennootschapsrecht”, NjB 2003, afl. 31, 1633-1636.

TUIL M., VISSCHER L. (eds.), New Trends in Financing Civil Litigation in Europe A Legal, Empirical and Economic Analysis, Cheltenham, Edward Elgar, 2010, 34-41.

TZANKOVA I.N., “Financiering en kosten van massaclaims: Legal realism”, Massaclaims: class actions op z’n Nederlands 2007, 172.

VAN ALMELO, L., “Amsterdam mekka voor massaschade”, De Accountant 2011, p.16-17.

VAN COUTER, Y. en VANBRABANT, B., “Lernout & Hauspie: License to bill”, IRDI, 2011, 81-109.

VAN DEN BERGH, R., “Schadevorderingen wegens schending van het mededingingsrecht in het spanningsveld tussen compensatie en optimale afschrikking”, M&M 2006, 148 e.v.

VAN DORPE, B., “De juridische aard van het ereloon naar Belgisch recht”, Advocatenerelonen, Brugge, Die Keure, 2006, 22.

176

Hoofdstuk 8: Bibliografie

VEROUGSTRAETE, I., “Class actions: les doutes et les certitudes du magistrat“, Cahier du Juriste 2012, afl.4, 100.

VOET, S., “Class actions en aanverwante instrumenten inzake collectief procederen in Europa: een procesrechtelijke status questionis”, Tijdschrift voor Mediation & Conflictmanagement, 2008(12) – 2, 55-56

WAGNER, K., “Collectieve acties in het Belgisch recht”, Proces en Bewijs 2001, 150-182.

WETERINGS, W.C.T., “De aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen in de (verzekerings)praktijk”, Het Verzekerings-Archief 2010, 161-171.

Online papers en verslagen

BAKER T. & GRIFFITH S.J , “How The Merits Matter: Directors’ and Officers’ Insurance and Securities Settlements”, 157 University of Pennsylvania Law Review 796-99 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1101068

BAETGE, D., “Class Actions, Group Litigation & Other Forms of Collective Litigation”, 8-9 en www.law.stanford.edu/display/images/dynamic/events_media/Germany_National_Report.pdf

BAETGE D., “Class actions, Group Litigation & Other Forms of Collective Litigation: Germany, 18 en http://globalclassactions.stanford.edu/sites/default/files/documents/Germany_National_Report.pdf

BASSETT, D. L., “ U.S. Class actions go global: transnational class actions and personal jurisdiction”, 72 Fordham Law Review 2003, 56-61 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=460480

BEYEA G., “Transnational securities fraud and the extraterritorial application of U.S. Securities Law: Challenges and Opportunities”, 139 Global Business Law Review 2011,150-51 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1773744

BEYEA G., “Morrison v. National Australia Bank and the Future of Extraterritorial Application of the U.S. Securities Laws”, 72 Ohio State Law Journal 2011, 547-549 en http://home.heinonline.org/

BRUMMER, C., “Stock exchanges and the New Markets for Securities Laws”, 75 University of Chicago Law Review 2008, 1435-36 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1014683

BUCKBERG E., GULLER M., “Cross-Border Shareholder Class Actions Before and After Morrison”, (NERA ECONIMC CONSULTING 16 december 2011) 19 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1973770

BURCH, E. C., “Securities class actions as pragmatic ex post regulation”,43 Georgia Law Review 2008, 80-81 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1113923

BUXBAUM H.L., “Multinational Class Actions under Federal Securities Law: Managing Jurisdictional Conflict”, 46 Columbia Journal of Transnational Law 2007, 26-28 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=996422

177

Hoofdstuk 8: Bibliografie

CHOI S.J., SILBERMAN L. J., “Transnational Litigation and Global Securities Class Action Lawsuits”, 477 Wisconsin Law Review 2009, 478 en http://home.heinonline.org/

CHOI, S.J., THOMPSON, R. B., “Securities litigation and its lawyers: changes during the first decade after the PSLRA”, 106 Columbia Law Review 2006, 1508-1509 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=912531

COFFEE, J. C., “Law and the market: the impact of enforcement”, 304 Columbia Law and Economics Working Paper 2007, 2 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=967482

COFFEE, J., “Racing towards the top?: the impact of cross-listings and stock market competition on international corporate governance” 102 Columbia Law Review, 2002, 1757-1831 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=315840

COFFEE, J.C., “Reforming the securities class action: an essay on deterrence and its implementation”, 106 Columbia Law Review 2006, 1550-1559 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=893833

COMOLLI, R. , KLEIN, S. (eds.), “Recent Trends in Securities Class Action Litigation: 2012 Full-Year Review: Settlements Up; Attorneys’ Fees Down (NERA ECONIMC CONSULTING 29 januari 2013)”, 19 en www.nera.com/67_7992.htm

CONTRATTO F., “Access to justice for investors in the financial crisis, SZW 2009, 188 en http://www.rwi.uzh.ch/lehreforschung/postdocs/Pdoc-contratto/person/publikationen/Access-to- Justice-for-Investors-SZW-3-2009.pdf

COX, J. D., THOMAS, R. S., “Mapping the American Shareholder Litigation Experience: A survey of empirical studies of the enforcement of the U.S. Securities Law”, Duke Law Working Papers 2010, 25 en http://scholarship.law.duke.edu/working_papers/41/

DE GEYTER S., Organisatieaansprakelijkheid. Bestuurdersaansprakelijkheid, corporate governance en risicomanagement, Antwerpen, Intersentia ,2012, 435 en www.law.ugent.be/fli

DE WULF, H. , “Aandeelhoudersvorderingen met het oog op schadevergoeding, of waarom elke aandeelhouder vergoeding van reflexschade kan vorderen, België class actions moet invoeren en de minderheidsvordering moet hervormen”, Financial Law Institute 2011, www.law.ugent.be/fli/wps/pdf/WP2011-03.pdf

DE WULF, H. , DE POORTER, I., “De aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders en commissarissen”, Financial Law Institute 2004, 4 en www.law.ugent.be/fli/wps/pdf/WP2004-03.pdf

DE WULF, H., VAN DEN STEEN, L., “Enkele IPR-problemen uit het economisch recht: het mogelijke conflict tussen lex consursus en lex societas, de effecten op rekening , en europees getinte class actions in de VS”, Financial Law Institute 2009, 71 en www.law.ugent.be/fli/wps/pdf/WP2009-06.pdf

ETZOLD P.A. & KEENAN N., “At the Crossroads waiting for a sign: 2012 Securities Litigation Study”, PWC, 2013, 1-7 en http://www.pwc.com/us/en/forensic-services/publications/2012-securities- litigation-study.jhtml

178

Hoofdstuk 8: Bibliografie

FAURE M., HARTLIEF T. & N. PHILIPSEN, “Resultaatgerelateerde beloningsystemen voor advocaten (WODC rapport)”, METRO, Faculteit rechtsgeleerdheid Maastricht, 2006, 55 en http://www.wodc.nl/

FISCH, J.E., “Confronting the circularity problem in private securities litigation”, Wisconsin Law Review 2009, 333-350 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1390278

GALANTER, M., “Why the “Haves” come out ahead: Speculations on the limits of legal change”, 9 Law & Society Review 1974, 95-160 en www.jstor.org/discover/10.2307/3053023?uid=3737592&uid=2&uid=4&sid=21102444226961

GRACE, S.M., “Strengthening investor confidence in Europe: U.S.-style securities class action and the Acquis Communautaire”,15 J.Transnational Law & Policy 2006, 289-90 en http://home.heinonline.org/

GEEVARGHESE N.M., “A Shocking Loss of Investor Protection: The Implications of Morrison v. National Australia Bank”, 6 Brooklyn Journal of Corporate Financial and Commercial Law 2011, 236- 261 en http://home.heinonline.org/

GOTANDA J., “Punitive damages: a comparative analysis“, 42 Columbia Journal of transnational law 2004, 396-397 http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=439884 geconsulteerd op 20 juni 2013

HALFMEIER A., “Das neue KapMuG: Kleinteilige Bastelei am kollektiven Rechtsschutz“ in Legal Tribune Online, 13 juli 2012 en http://www.lto.de/persistent/a_id/6606/

HALFMEIER A., “Reform of German model Proceedings Act planned“ in Global Class Action Exchange, 20 juli 2013 en http://globalclassactions.stanford.edu/sites/default/files/documents/Reform%20of%20German%20 Model%20Proceedings%20Act%20planned.pdf

HALFMEIER A., “Recognition of a WCAM settlement in Germany”, Working Paper 2012, 1-24. en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2026701

HALFMEIER A., FEESS E., “ The German Capital Market Model Case Act (KapMuG) – a European role model for increasing the efficiency of capital markets? Analysis and suggestions for reform”, Frankfurt School of Finance & Management 2012 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1684528

HALFMEIER A., ROTT P. & E. FEESS, “Evaluation des KapitalanlegerMusterverfahrengesetzes: Forschungsvorhaben im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz“, Frankfurt school of Finance and Management 2009, 101-103 en http://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Abschlussbericht_KapMuG_Frankfurt%20Scho ol_2009.pdf?__blob=publicationFile

HAZELBORST M.I. & KRAMER X.E., “Afschaffing van het exequatur in Brussel I: daadwerkelijke verbetering of politiek gebaar”, TCR 2013, 44.( Beschikbaar op: www.bju.nl).

HENSLER, D., “The future of mass litigation: Global class actions and third-party litigation funding”,79 George Washington Law Review 2011, 311 en www.gwlr.org/

ISSACHAROFF, S., MILLER, G.P., “Will aggregate litigation come to Europe?”, Vanderbilt Law Review 2009, 192-193 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1296843

179

Hoofdstuk 8: Bibliografie

JOHNSON, M. F., NELSON, K. k. , PRITCHARD, A.C., “Do the merits matter more? The impact of the Private Securities Litigation Reform Act, 23 Journal of Law and Economics 2007, 627-630 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=883684

KAAL W.A., PAINTER R.W., “Forum Competition and Choice of Law Competition in Securities Law After Morrison v. National Australia Bank”, Minnesota Law Review 2012, 140-41 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2029983

KAAL W.A. , PAINTER R.W., “The Aftermath of Morrison v. National Australia Bank and Elliot Associates v. Porsche”, ECFR 2011, 92-98 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1765901

KLONOFF, R. H., “Class actions for monetary relief under Rule 23 (b) (1)(A) and (b)(1)(B): Does Due Process require notice and opt-out right?”, 82 George Washington Law Review 2013, 1-38 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2216082

KLONOFF R.H., “ The Decline of Class Actions”, 90 Washington University Law Review 2013, 79-80 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2038985

KOZEL, R.J., “Locating investment asymmetries and optimal deterrence in het mass tort class action”, 117 Harvard Law Review 2004, 3 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=656702

LEHNE, K., Ontwerpverslag over “Op weg naar een samenhangende Europese aanpak van collectieve verhaalmechanismen” (2011/2089(INI)) Commissie juridische zaken www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=- %2f%2fEP%2f%2fNONSGML%2bCOMPARL%2bPE-467.330%2b01%2bDOC%2bPDF%2bV0%2f%2fNL

LERACH, S., “ The Private Securities Litigation Reform Act of 1995 – 27 months later; Securities class actions litigation under the private securities litigation reform act’s brave new world”, 76 Washington University Law Quarterly 1998, 604-605 en http://lawreview.wustl.edu/inprint/76- 2/762-597.pdf

MANNING, W. G., “The U.S. Securities Fraud Class Action: An Unlikely Export to the European Union”, 37 Brooklyn Journal of International Law 2012, www.investorclaimsagainstfortis.com/Attachment/192_Law360%20- %20Fortis%20Dutch%20Fraud%20Suit%20Could%20Enable%20Non-US%20Claims%20- %2020110111%20(00027266).PDF

MARIC S., “De Wet collectieve afwikkeling massaschade als alternatief voor Amerikaanse class action- procedures voor het afwikkelen van massaschades bij beleggers”, Vennootschap & Onderneming, 2010, nr. 9,166-167 en http://www.bju.nl/

MOHER L., MORGAN L., “Germany:Multi party litigation in Germany: The KapMug in action”, in Class actions, Federated Press 2008 en http://www.mondaq.com/x/160298/Class+Actions/

NAGAREDA, R. A., “Aggregate litigation across the Atlantic and the future of American Exceptionalism”, 62 Vanderbilt Law Review 2009, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1114858

180

Hoofdstuk 8: Bibliografie

NIEHAUS G., ROTH G., ‘Insider trading, equity issues and CEO turnover in firms subject to securities class action, 28 Financial Management 1999, 52-53 in E. C. BURCH, “Securities class actions as pragmatic ex post regulation”,43 Georgia Law Review 2008, 94 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1113923

OZMIS D., TZANKOVA I.N, “De evaluatie van de WCAM: de kernthema’s uitgelicht”, TCR 2012, 35-37 en www.bju.nl

OLIN J.M., KLAUSNER M., HEGLAND J en GOFORHT M., ‘How Protective Is D&O insurance in securities class actions?-An update’, Stanford Law School Working 446 Paper Series 2013 en http://ssrn.com/abstract=2260815

PARSONS, M., “European Class actions”, 4 South Carolina Journal of International Law and Business 2008, 37-38 en http://scholarcommons.sc.edu/scjilb/vol4/iss2/4/

PRITCHARD, A.C.(eds.), “Do the merits matter more? The impact of the Private Securities Litigation Reform Act, 23 Journal of Law, Economics and Organization 2007, 630 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=883684

ROTT, P., “Evaluation of the effectiveness and efficiency of collective redress mechanisms in the European Union – Country report Germany“, CIVIC Consulting 2008, 2-3 en http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/de-country-report-final.pdf

RUBENSTEIN, J.B., “Fraud on the global market: U.S. courts don’t buy it; Subject-matter jurisdiction in F-cubed securities class actions”, Cornell Law Review 2009, 628-656 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1516082

TZANKOVA, I.N., “Funding of mass disputes: lessons from the Netherlands”, 8 J. L. Econ. & Pol’y 2011- 12, 569-70 en http://home.heinonline.org/

VAN BOOM, W.H., “Collective Settlement of Mass Claims in the Netherlands”, Rotterdam Institute of Private Law 2009, 9 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1456819

VAN LITH, H., The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law ( Aspecten van Internationaal Privaatrecht in de WCAM), WODC 2010, 43-44 en www.wodc.nl

VANDENDRIESSCHE, E., “Fraud-on-the-market: een causaliteitstheorie inzake beleggersverliezen”, Financial Law Institute 2011,9-22 en www.law.ugent.be/fli/wps/pdf/WP2011-03.pdf

VOET, S., “Public Enforcement & A(O)DR as Mechanisms for Resolving Mass Problems: A Belgian Perspective” in A. STADLER en C. HODGES (eds.), Resolving Mass Disputes: ADR and Settlement of Mass Claims, Cheltenham, Edward Elgar, 2013, 10-12 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2244994

WALTER, G., “Mass Tort Litigation in Germany and Switzerland”, Duke Journal of Comparative and International Law 2001, 375 en http://scholarship.law.duke.edu/djcil/vol11/iss2/10/

WHITE, D.N., “Conducts and Effects: Reassessing the protection of foreign investors from International Securities Fraud”, 22 Regent University Law Review 2010,101 en

181

Hoofdstuk 8: Bibliografie www.regent.edu/acad/schlaw/student_life/studentorgs/lawreview/docs/issues/v22n1/Whitevol.22. 1.pdf

X, “Fonds d’aide aux recours collectifs”, http://www.farc.justice.gouv.qc.ca (consultatie 20 april 2013)

X, Manual for complex litigation – Fourth, http://www.fjc.gov (consultatie op 25 juli 2013)

Actualiteit

De Standaard, “Arnauts viseert Fortistoezichthouders”, 24-25 november 2012, www.standaard.be, geconsulteerd op 5 december 2012.

De Standaard, “Fortis-zaak versterkt roep om collectieve rechtszaken”, 5 december 2012, www.standaard.be, geconsulteerd op 5 december 2012.

De Standaard, “Nieuwe golf Fortis-toplui in verdenking gesteld’, 6 december 2012, www.standaard.be, geconsulteerd op 6 december 2012

De Standaard, ”Consumenten kunnen samen naar de rechter”, 8 juli 2013, www.standaard.be, geconsulteerd op 8 juli 2013

De Standaard ,“Met Arco en L&H moet je niet aankloppen”, 9 juli 2013, www.standaard.be, geconsulteerd op 9 juli 2013.

Duitse Ministerie van Justitie, “Rechtsschutz für Kapitalanleger wird gestärkt“, 29 juni 2012, http://www.bmj.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2012/20120629_Rechtsschutz_fuer_Kapital anleger_wird_gestaerkt.html?nn=2010466 geconsulteerd op 1 juli 2013

Samenaanhetwerk.be, “Meer bescherming voor de consument in de financiële sector”, 15 februari 2013, http://www.samenaanhetwerk.be/article/177/meer-bescherming-voor-de-consument-in-de- financiele-sector/, geconsulteerd op 23 april 2013

182