Zulassungsantrag der DMAX TV GmbH & Co. KG für die Fernsehprogramme „”, „”, „Discovery Geschichte” und „Discovery HD”

Aktenzeichen: KEK 528

Beschluss

In der Rundfunkangelegenheit

der DMAX TV GmbH & Co. KG, vertreten durch die DMAX TV Verwaltungsgesell- schaft mbH, diese ihrerseits vertreten durch die Geschäftsführer Katja Hofem-Best und Magnus Kastner, Maximilianstraße 13, 80539 München, – Antragstellerin –

Verfahrensbevollmächtigte: XXX... w e g e n

Zulassung zur Veranstaltung der bundesweiten Fernsehspartenprogramme Animal Planet, Discovery Channel, Discovery Geschichte und Discovery HD hat die Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) auf Vorlage der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien (BLM) vom 03.11.2008 am 14.04.2009 unter Mitwirkung ihrer Mitglieder Prof. Dr. Sjurts (Vorsitzende), Prof. Dr. Huber (stv. Vorsit- zender), Albert, Dr. Bauer, Prof. Dr. Dörr, Prof. Dr. Gounalakis, Dr. Hege, Dr. Hornauer, Langheinrich, Dr. Lübbert und Prof. Dr. Schneider entschieden:

Der von der DMAX TV GmbH & Co. KG mit Schreiben vom 20.10.2008 bei der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien (BLM) beantragten Zulassung zur Veranstaltung der bundesweit verbreiteten Fernsehspartenprogramme Animal Planet, Discovery Channel, Discovery Geschichte und Discovery HD stehen Gründe der Sicherung der Meinungsvielfalt im Fernsehen nicht entgegen. 2

Begründung

I Sachverhalt

1 Gegenstand der Anzeige

Mit Schreiben vom 20.10.2008 haben die anwaltlichen Vertreter der Discovery Communications Deutschland GmbH („Discovery Communications Deutschland“) bei der BLM angezeigt, dass die Discovery Communications Deutschland auf Grundlage des Verschmelzungsvertrags vom 27.08.2008 und der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom selben Tag auf die DMAX TV GmbH & Co. KG („DMAX TV“) verschmolzen wurde. Die Verschmelzung wurde am 06.10.2008 in das Handelsregister eingetragen. DMAX TV veranstaltet danach neben dem frei empfangbaren Fernsehvollprogramm DMAX auch die bislang von der Discovery Communications Deutschland veranstalteten Pay-TV-Programme Discovery Chan- nel, Animal Planet, Discovery Geschichte und Discovery HD.

Beteiligungsveränderungen im Hinblick auf DMAX TV sind Gegenstand des Paral- lelverfahrens Az.: KEK 526 (vgl. Beschluss der KEK vom 14.04.2009).

2 Veranstalterin und Beteiligte

2.1 DMAX TV

2.1.1 DMAX TV veranstaltet auf Grundlage einer Zulassung der Medienanstalt Berlin- Brandenburg (mabb) vom 24.02.2006 das frei empfangbare Fernsehvollprogramm DMAX sowie nunmehr auch die Pay-TV-Spartenprogramme Discovery Channel (Dokumentarfilme und Reportagen), Animal Planet (Tier- und Naturfilme), Disco- very Geschichte (Dokumentationen und Reportagen zu historischen und zeitge- schichtlichen Themen) und Discovery HD (Dokumentationen und Reportagen der genannten Discovery-Programme in hochauflösender Bildqualität), die exklusiv auf der Pay-TV-Plattform der Premiere Fernsehen GmbH & Co. KG („Premiere“) ver- breitet werden. Die bisherige Veranstalterin der Pay-TV-Programme, Discovery Communications Deutschland, veranstaltete die Pay-TV-Programme auf Grundlage einer bis zum 29.04.2015 befristeten Lizenz der BLM vom 22.03.2007. Mit Schrei- ben vom 14.06.2007 hatte Discovery Communications Deutschland zudem bei der BLM die Zulassung für ein weiteres Pay-TV-Spartenprogramm unter dem Namen 3

„“ beantragt (Az.: KEK 429); das Verfahren ruht derzeit.

2.1.2 Gesellschaftszweck von DMAX TV ist laut Gesellschaftsvertrag XXX... u. a. der Besitz, Erwerb und Betrieb von Fernsehsendern XXX...

2.2 Discovery Deutschland GmbH & Co. KG

Die Discovery Deutschland GmbH & Co. KG („Discovery KG“), die zu 100 % an der Veranstalterin beteiligt ist, steht mittelbar vollständig im Anteilsbesitz der Discovery Communications, Inc. 98,02 % der Kapitalanteile an der Discovery KG hält die Dis- covery Communications Europe Ltd. („Discovery Europe Ltd.“), 1,98 % der Anteile an der Discovery KG hält die DNE Music Publishing Ltd. („DNE“), eine 100%ige Tochtergesellschaft der Discovery Europe Ltd. Die Discovery Content Verwaltungs GmbH ist geschäftsführende Komplementärin ohne Kapitaleinlage der Discovery KG. Diese ist unmittelbar zu 99 % und mittelbar zu 1 % über DNE, ebenfalls eine 100%ige Tochtergesellschaft von Discovery Europe Ltd., an der wiederum die Dis- covery Communications Europe sämtliche Anteile hält. An der Discovery Communi- cations Europe hält die Discovery Communications Ltd. LL.C. 99 % und die Disco- very Productions, Inc. 1 % der Anteile. An der Discovery Communications Ltd. LL.C. sind ihrerseits die Discovery Networks International Holdings Ltd. in Höhe von 99 % und Discovery Productions, Inc. mit 1 % beteiligt. Bei beiden handelt es sich um 100%ige Tochtergesellschaften der Discovery Networks International LL.C., eine 100%ige Tochtergesellschaft der Discovery Communications LL.C.

2.3 Discovery Communications, Inc.

Die Discovery Communications LL.C. befindet sich ihrerseits vollständig im Anteils- besitz der Discovery Communications Holding LL.C., an der die neu gegründete Discovery Communications, Inc. („Discovery Communications“) sämtliche Anteile hält, dies unmittelbar zu 33,3 % und mittelbar zu 66,7 % über ihre 100%ige Toch- tergesellschaft DHC Discovery, Inc. Die Stimmrechte an der Discovery Communica- tions halten die Advance/Newhouse zu 26 %, John C. Malone zu 32 % (unter Be- rücksichtigung der Ausübung des Wahlrechts im Aufsichtsrat, Beschluss der KEK vom 14.04.2009 in gleicher Sache, Az.: KEK 526, I 1.4.3) bzw. 23 % und T. Rowe Price Associates zu 1,5 %.

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Discovery Communications bezeichnet sich als weltweit führendes Medien- und En- tertainment-Unternehmen im nichtfiktionalen Bereich. Ihre Tochterunternehmen veranstalten weltweit eine Vielzahl von Spartenprogrammen, u. a. unter den Marken Animal Planet, Discovery Channel, , und , und erreichen 1,5 Mrd. Abonnenten in 170 Ländern (vgl. Angaben unter http://corporate.discovery.com). Discovery Communications produziert und vermarktet u. a. Videos, DVDs, Fachbücher und Multimediaprodukte. Die Discove- ry-Gruppe vermarktet auch Programmformate im frei empfangbaren Fernsehen (z. B. bei DMAX und im ZDF). Zu weiteren Beteiligten vgl. Beschluss der KEK vom 14.04.2009, Az.: KEK 526, I 2.

3 Plattform- und Vermarktungsverträge

3.1 Vertrag von Discovery Communications Deutschland mit Premiere

Die Verbreitung der Pay-TV-Programme Discovery Channel, Animal Planet, Disco- very Geschichte und Discovery HD auf der Premiere-Plattform erfolgt auf Grundla- ge eines Plattform- und Vermarktungsvertrags zwischen der bisherigen Veranstalte- rin und Premiere XXX... Das nach Auskunft der Antragstellerin vom 23.12.2008 un- verändert geltende Vertragswerk liegt der KEK aus vorangehenden Prüfverfahren vor; auf die Darstellung in den Beschlüssen i. S. Animal Planet, Az.: KEK 201, I 3.2, Discovery Channel, Az.: KEK 164, I 3.1, und Discovery Geschichte, Az.: KEK 244/269, I 3.2, wird Bezug genommen.

Im Zusammenhang mit dem mittelbaren Erwerb der Anteilsmehrheit an der Ver- anstalterin von DMAX (zu diesem Zeitpunkt noch XXP) durch die Discovery Com- munications LL.C. (vormals: Inc.) haben Discovery Communications Deutschland und Premiere am 05.07.2006 eine ergänzende Vereinbarung getroffen, XXX... Zu den Regelungen im Einzelnen vgl. Beschluss der KEK i. S. Discovery Channel, Az.: KEK 395, I 2.

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3.2 Verträge von DMAX TV mit Plattformbetreibern

Die Veranstalterin hat im Verfahren Az.: KEK 427 Plattformverträge mit den Kabel- netzbetreibern Kabel Deutschland Vertrieb und Service GmbH & Co. KG vom 21.08.2006, iesy Hessen GmbH & Co. KG und ish NRW GmbH (Unitymedia) vom 14.12.2006, ergänzt um (nur von Seiten der Veranstalterin unterzeichneten) Vertrag vom 10.07.2007, Kabel Baden-Württemberg GmbH & Co. KG vom 03./25.06.2003 sowie einen Plattformvertrag mit der Deutsche Telekom AG vom 27.04.2007 vorge- legt; XXX... Auf die Ausführungen im Verfahren Az.: KEK 427, I 3, wird Bezug ge- nommen.

II Verfahren

1 Die Vollständigkeitserklärung der Veranstalterin liegt vor. Vor der Entscheidung der Kommission wurde der BLM Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

2 Die rundfunkrechtliche Zulassung kann als höchstpersönliche Rechtsposition weder durch Vertrag noch in der Gesamtrechtsnachfolge auf einen anderen Rechtsträger übergehen. DMAX TV bedarf daher nach ständiger Spruchpraxis der KEK als Ver- anstalterin der bislang von der Discovery Communications Deutschland veranstalte- ten Pay-TV-Spartenprogramme Discovery Channel, Animal Planet, Discovery Ge- schichte und Discovery HD der Erteilung einer eigenen Zulassung (vgl. z. B. Be- schluss i. S. VOX, Az.: KEK 450, I 1, m. w. N.). Die Anzeige ist daher im Interesse der Antragstellerin so zu verstehen, dass sie sich auf die Erteilung einer Zulassung für die nunmehr von DMAX TV veranstalteten Pay-TV-Programme beziehen soll.

Die Beurteilung als Zulassungsfall erfolgt bei der KEK nach dem Rundfunkstaats- vertrag. Wie die Landesmedienanstalt dem Sachverhalt Rechnung trägt, etwa durch Änderung der bestehenden Zulassung, entscheidet die Landesmedienanstalt nach den jeweiligen landesmedienrechtlichen Gesichtspunkten.

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III Medienkonzentrationsrechtliche Beurteilung

1 Bestätigungsvorbehalt der KEK

Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 RStV bedürfen private Veranstalter einer Zulassung. Fra- gestellungen der Sicherung der Meinungsvielfalt werden von der KEK nach Vorlage durch die zuständige Landesmedienanstalt gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 RStV beur- teilt.

2 Zurechnung von Programmen

2.1 Die Programme DMAX, Discovery Channel, Animal Planet, Discovery Ge- schichte und Discovery HD werden der Veranstalterin, ihren Obergesellschaften bis hin zur Discovery Communications (§ 28 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 RStV i. V. m. §§ 15 ff. AktG) zugerechnet. Weitere Programme werden den Beteiligten nicht zu- gerechnet.

2.2 Zurechnung zu Plattformbetreibern

2.2.1 Nach § 28 Abs. 2 Satz 1 RStV steht es einer die Zurechnung begründenden Beteili- gung nach § 28 Abs. 1 RStV gleich, wenn ein Unternehmen allein oder gemeinsam mit anderen auf einen Veranstalter einen vergleichbaren Einfluss ausüben kann. Als vergleichbarer Einfluss gilt gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 RStV auch, wenn das Unternehmen aufgrund vertraglicher Vereinbarungen eine Stellung innehat, die we- sentliche Entscheidungen des Veranstalters über die Programmgestaltung von sei- ner Zustimmung abhängig macht.

Die KEK hat bislang mehrere auf Pay-TV-Plattformen von Dritten veranstaltete Pro- gramme gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 RStV dem Plattformbetreiber zugerechnet, weil der jeweilige Plattformvertrag dem Veranstalter wesentliche Abweichungen des Programms von einem vertraglich vereinbarten Sendekonzept ohne Zustimmung des Plattformbetreibers untersagt (vgl. Beschluss i. S. Kinowelt TV, Az.: KEK 204, III 2.2, und i. S. Just Four Music, Az.: KEK 411, III 2.5, m. w. N.).

Sofern dagegen der Plattformvertrag keinen solchen Zustimmungsvorbehalt vor- sieht und keine inhaltlichen Vorgaben für die Programmgestaltung enthält, die über eine allgemein gehaltene Bezeichnung des Genres, ggf. die Pflicht des Veranstal- 7

ters zur Qualitätssicherung und gewisse quantitative Mindestanforderungen hinaus- gehen (insbesondere: weder ein vertraglich vereinbartes Sendeschema, das den zeitlichen Ablauf des Programms vorgibt, noch sonstige konkrete Regelungen zu Inhalt und Ablauf des Programms), wird das Drittprogramm dem Plattformbetreiber nicht zugerechnet (vgl. Beschluss i. S. Kinowelt TV, III 2.2, und i. S. MTV Enter- tainment, Az.: KEK 449, III 2.2.4, m. w. N.).

2.2.2 Discovery Channel, Animal Planet, Discovery Geschichte und Discovery HD sind auf Grundlage der gültigen Plattformvereinbarung der Plattformbetreiberin Premiere zuzurechnen, da bei der Vertragsgestaltung wesentliche Entscheidungen zur Programmgestaltung von ihrer Zustimmung abhängig sind (vgl. Beschluss i. S. Discovery Channel, Az.: KEK 395, III 2.2). Die Regelungen dieses Plattformvertrags berühren als Reflex der Qualitätssicherung für die über die Premiere-Plattform ver- breiteten Pay-TV-Programme der Discovery-Gruppe auch Belange der Programm- gestaltung von DMAX . Ob dieser nur mittelbare Zusammenhang für die Annahme eines beteiligungsgleichen wesentlichen Einflusses auf die Programmgestaltung und den Programmeinkauf von DMAX i. S. d. § 28 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 RStV aus- reicht und Premiere dementsprechend auch das Programm DMAX zuzurechnen ist, hat die KEK zuletzt offengelassen (vgl. Beschluss i. S. DMAX, Az.: KEK 427, III 2.3.2.5).

Premiere werden darüber hinaus die auf der Premiere- bzw. Premiere-Star- Plattform ausgestrahlten Drittprogramme Classica, Focus Gesundheit, GoldStar TV, Heimatkanal, Hit24, Romance TV, Junior und beate-uhse.tv gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 RStV zugerechnet (vgl. Beschluss i. S. Premiere, Az.: KEK 500, III 2.1). Ferner sind Premiere die von ihr selbst veranstalteten Programme zuzure- chen. Premiere war außerdem das von der GIGA Digital Television GmbH veran- staltete Programm GIGA Digital (vgl. Beschluss der KEK, Az.: KEK 487) zuzurech- nen. Der Sendebetrieb wurde jedoch Ende März 2009 eingestellt. Das ursprünglich- von der Premiere on Demand GmbH veranstaltete Pay-per-View-Angebot Premiere Direkt (vgl. Beschluss der KEK, Az.: KEK 446), wird inzwischen nach Verschmel- zung von Premiere mit der Premiere on Demand GmbH von Premiere selbst veran- staltet (vgl. Beschluss der KEK vom 13.03.2009, Az.: 543,547,548,553, 3.1.1.3) und demnach direkt zugerechnet. Premiere sind zudem auch die Zuschaueranteile zu- zurechnen, die die von Premiere produzierten Bundesliga-Sendungen unter der Be- zeichnung Premiere Fußball Bundesliga im Angebot von Unitymedia sowie unter der Bezeichnung Bundesliga auf Premiere powered by T-Home im Angebot der 8

Deutsche Telekom AG erreichen (vgl. Beschluss i. S. Premiere, Az.: KEK 402/403/447/462, I 4.1.1 und III 2.1). Die Premiere und ihrer Muttergesellschaft Premiere AG zuzurechnenden Programme sind auch der News Corporation, der größten Aktionärin der Premiere AG, zuzurechnen (vgl. Beschluss der KEK, Az.: KEK 500, III 2.2). Demnach sind Premiere gemäß § 28 Abs. 1 Satz 3 RStV und arg. e § 29 Satz 2 RStV umgekehrt die der News Corporation zuzurechnenden Pro- gramme Fox Channel, Fox Türk, National Geographic Channel und Sky News zuzurechnen (vgl. Beschluss i. S. Premiere, Az.: KEK 500, III 2.2.6).

2.2.3 Aus den Verträgen der Veranstalterin mit Plattformbetreibern betreffend die Verbrei- tung des Programms DMAX ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass ein Plattformbetreiber Einfluss auf wesentliche Entscheidungen über die Programmge- staltung nehmen kann. Ihnen ist das Programm DMAX demnach nicht gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 RStV zuzurechnen (vgl. Beschluss der KEK, Az.: KEK 427, III 2.3.2.1 bis 2.3.2.4).

3 Vorherrschende Meinungsmacht

Gemäß § 26 Abs. 1 RStV darf ein Unternehmen selbst oder durch ihm zurechenba- re Unternehmen bundesweit eine unbegrenzte Zahl von Fernsehprogrammen ver- anstalten, solange es dadurch keine vorherrschende Meinungsmacht erlangt.

3.1 Zuschaueranteile

3.1.1 Nach § 27 Abs. 2 Satz 2 RStV muss die Ermittlung der Zuschaueranteile auf Grund repräsentativer Erhebungen bei Zuschauern ab Vollendung des dritten Lebensjah- res nach allgemein anerkannten wissenschaftlichen Methoden durchgeführt wer- den. In der Regel verwendet die KEK für die Ermittlung der Zuschaueranteile die monatlichen Daten zu den Anteilen der Fernsehsender an der täglichen durch- schnittlichen Sehdauer (Zuschauer ab drei Jahren, Mo. – So.). Die Sehdaueranteile werden im Auftrag der Arbeitsgemeinschaft Fernsehforschung (AGF) laufend von der Gesellschaft für Konsumforschung (GfK) im Rahmen des Fernsehpanels D+EU erhoben. Die AGF/GfK-Fernsehforschung bezeichnet in ihren Veröffentlichungen die Sehdaueranteile als Marktanteile.

Die Zuschaueranteile der auf der Premiere-Plattform verbreiteten Programme wer- den von der AGF/GfK-Fernsehforschung nicht veröffentlicht. Für diese Programme 9

werden der KEK Daten aus der Premiere-Marktforschung (Grundgesamtheit: 71,3 Mio. Personen ab drei Jahren) zur Verfügung gestellt, die nach Mitteilung von Pre- miere im Prüfverfahren Az.: KEK 271 zu den Daten der AGF/GfK-Fernsehforschung in Beziehung gesetzt werden können.

3.1.2 Discovery Channel, Animal Planet, Discovery Geschichte und Discovery HD werden auf der Pay-TV-Plattform Premiere veranstaltet und bundesweit digital über Satellit (Astra) und Kabelnetze verbreitet. Zum 30.09.2008 verzeichnete Premiere insgesamt 3,115 Mio. Abonnenten (vgl. Pressemitteilung vom 02.10.2008). Im Pre- miere-Verfahren (vgl. Beschluss der KEK vom 10.03.2009, Az.: KEK 542, 547, 548, 549, 553) bestätigte die Premiere AG mit Schreiben vom 03.03.2009 einen Zu- schaueranteil von Premiere an der Gesamtfernsehnutzung in Deutschland für das Jahr 2007 von unter 2 %. Bislang hat die KEK einen Zuschaueranteil von 1,8 % für die Programme der Premiere-Plattform im Jahr 2007 zugrundegelegt (http://info.pre miere.de/inhalt/de/unternehmen_marktumfeld_mediennutzung_start.jsp). Für das Jahr 2008 geht die Premiere AG von einem Anteil von 1,5 % der über die Premiere- Plattform verbreiteten Programme an der Gesamtfernsehnutzung in Deutschland aus.

Im Parallelverfahren (Beschluss der KEK vom 14.04.2009, Az.: KEK 526) teilte die Antragstellerin mit Schreiben vom 13.02.2009 einen gemeinsamen internen Markt- anteil für die Pay-TV-Sender Discovery Channel, Animal Planet und Discovery Ge- schichte in Höhe von XXX... % (Quelle: Modata GmbH/Premiere Panel, Zuschauer ab drei Jahren, Oktober 2007 bis September 2008) mit. Der maßgebliche Zuschau- eranteil von Discovery Channel, Animal Planet und Discovery Geschichte, bezogen auf alle Fernsehhaushalte, beträgt somit etwa XXX... %. Für Discovery HD wurden keine Marktanteile ausgewiesen.

3.1.3 DMAX erzielte im maßgeblichen Referenzzeitraum von September 2007 bis August 2008 einen durchschnittlichen Zuschaueranteil von 0,6 %. Aktuell lag der Zuschau- eranteil im Monat Februar 2009 bei 0,7 % (Quelle: AGF/GfK-Fernsehforschung).

3.1.4 Somit kann für die Programme Discovery Channel, Animal Planet, Discovery Ge- schichte, Discovery HD und DMAX von Zuschaueranteilen ausgegangen werden, die im Referenzzeitraum ungefähr XXX... % erreichten. 10

3.2 Abschließende Feststellung

Die den Beteiligten zuzurechnenden Programme erzielen bislang Zuschaueranteile weitab von medienkonzentrationsrechtlich bedenklichen Schwellenwerten. Auch im Übrigen gibt es keine Anhaltspunkte für die Entstehung vorherrschender Mei- nungsmacht. Den angezeigten mittelbaren Beteiligungsveränderungen stehen Gründe der Sicherung der Meinungsvielfalt daher nicht entgegen.

(gez.) Sjurts Huber Albert Bauer Dörr Gounalakis Hege Hornauer Langheinrich Lübbert Schneider