THEMIS POLSKA NOVA 2015/NR 2 (9) Themis Polska Nova

Wydział Prawa SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny

Redakcja: prof. dr hab. Jacek Sobczak – redaktor naczelny Członkowie redakcji: prof. dr hab. Teresa Gardocka, prof. dr hab. członek rzecz. PAN Henryk Olszewski, prof. dr hab. Marek Chmaj, prof. dr hab. Joanna Marszałek-Kawa Sekretariat redakcji: dr Daniel Kawa, dr Piotr Piesiewicz, dr Jakub J. Szczerbowski

Rada programowa: prof. dr hab. Jan Błeszyński, Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego prof. dr hab. Casimo Cascione, Universita di Napoli Federico II prof. dr hab. Maria José Majano Caňo, Wydział Prawa i Nauk Społecznych, Universidad de la Castilla – La Mancha prof. dr hab. Carla Masi-Doria, Universita di Napoli Federico II prof. dr hab. Alfonsans Eidintas, Uniwersytet Wileński prof. dr hab. Jan Filip, Wydział Prawa, Uniwersytet Masaryka w Brnie prof. dr hab. Wojciech Forysiński, Eastern Eori Medirranean University, Famagusta, North-Cyprus prof. dr hab. Julio César Ortis Gutiérrez, Universidad Extertendo de Colombia prof. dr hab. Zbigniew Kwiatkowski, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Opolskiego prof. dr hab. Stanislav Mráz, University of Mateja Bela, Pravnicka Faculta, Slovac Republic prof. dr hab. Ewa Nowińska, Uniwersytet Jagielloński prof. dr hab. Adam Olejniczak, Wydział Prawa i Administracji, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu

Redaktorzy tematyczni: prof. dr hab. Marek Chmaj – prawo konstytucyjne prof. dr hab. Jerzy Ciszewski – prawo cywilne prof. dr hab. Teresa Gardocka – postępowanie karne prof. dr hab. Lech Gardocki – prawo karne prof. dr hab. Agnieszka Góra-Błaszczykowska – prawo pracy i postępowanie cywilne prof. dr hab. Bogudar Kordasiewicz – postępowanie cywilne prof. dr hab. Jerzy Menkes – prawo międzynarodowe prof. dr hab. Marek Piechowiak – filozofia prawa i teoria państwa i prawa prof. dr hab. Jacek Sobczak – prawo własności intelektualnej i prawa człowieka prof. dr hab. Witold Wołodkiewicz – historia państwa i prawa, prawo rzymskie prof. dr hab. Andrzej Wróbel – prawo administracyjne, prawo europejskie

Redaktor statystyczny: prof. dr hab. Ryszard Czerniawski Redaktorzy językowi: prof. dr hab. Andrzej Szlęzak (język angielski)

Recenzenci tomu: prof. dr hab. Marek Chmaj (SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny), prof. dr hab. Joanna Haberko (UAM), prof. dr hab. Adam Olejniczak (UAM), Adres redakcji: Wydział Prawa SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny ul. Chodakowska 19/31, 03–815 Warszawa, e-mail: [email protected], tel. 22 517 96 31 Redaktor techniczny: Ryszard Kurasz • Korekta: Zespół • Projekt okładki: Krzysztof Galus Czasopismo „Themis Polska Nova” 2015, nr 2 (9) powstało we współpracy z Narodowym Instytutem Audiowizualnym

ISSN 2084-4522

Wydawnictwo prowadzi sprzedaż wysyłkową: tel./fax 56 648 50 70; e-mail: [email protected] Wydawnictwo Adam Marszałek, ul. Lubicka 44, 87-100 Toruń tel. 56 664 22 35, 56 660 81 60, e-mail: [email protected], www.marszalek.com.pl Drukarnia nr 2, ul. Warszawska 52, 87-148 Łysomice, tel. 56 678 34 78 Spis treści

Artykuły

Marek Piechowiak Plato and the Universality of Dignity ...... 5

Marek Kulik Prawnokarna ochrona wolności w wybranych państwach europejskich w ujęciu porównawczym, cz. I...... 26

Jacek Sobczak Przestępstwa z ustawy prawo prasowe ...... 57

Bogdan Grzeloński Niedoceniona Komisja Narodów Zjednoczonych ...... 92

Laurence Weinbaum W cieniu zagłady i „czarnej ziemi”: Henryk Strasman, Ambasador A.J. Biddle a podziemna organizacja palestyńska, Irgun Cwai Leumi ...... 106

Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz Media elektroniczne w warunkach zagrożeń bezpieczeństwa i porządku publicznego ...... 115

Sławomir Kursa Charakter prawny testamentu na rzecz kościołów lub dzieł pobożnych ...... 139 4 Spis treści

Dariusz Jagiełło Dowód z „opinii prywatnej” w świetle procedury cywilnej oraz karnej ...... 153

Piotr Jóźwiak Przyczynek do badań nad genezą i rozwojem odpowiedzialności dyscyplinarnej ...... 165

Monika Kwiecień-Miland Utworzenie uczelni niepublicznej w prawie o szkolnictwie wyższym ...... 180

Sylwia Wełyczko Zniesławienie na Facebooku ...... 192

Monika Osmańska Rola organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi w regulacjach prawnych dotyczących utworów osieroconych ...... 216

Robert Kaczmarczyk Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 lutego 2015 r...... 243

Robert Rynkun-Werner Glosa do Uchwały SN z 30.09.2014 r., I KZP 15/14 ...... 256 Artykuły Marek Piechowiak1

Plato and the Universality of Dignity2

Preliminary remarks

Dignity is generally regarded today as a fundamental value across legal systems, both at the international and national levels. Although dignity is not a precisely defined concept, there is a general consensus on the qualities that dignity possesses. As something considered to be inherent to human beings3, dignity is not acquired by means of any human action, nor can it be lost as the result of any action, including the actions of its possessor. It is considered the source of all human rights4, which, in turn, provide criteria for determining

1 Prof. zw. dr hab. prawa, Uniwersytet Humanistycznospołeczny SWPS, Instytut Pra- wa, Wydział Zamiejscowy w Poznaniu. 2 This project was financed with funds from the National Science Centre (Poland) allocated on the basis of the decision, number DEC-2013/09/B/HS5/04232. A forthcoming monograph, Plato’s Conception of Justice: Dignity Approach, will be published by Peter Lang International Academic Publishers. M. Piechowiak is Professor at the Institute of Law (Faculty in Poznań), SWPS University of Social Sciences and Humanities, where he heads the Depart- ment of Theory, Philosophy and History of Law. 3 Preamble to the Universal Declaration of Human Rights, which begins: “Whereas recognition of the inherent dignity and of the equal and inalienable rights of all members of the human family is the foundation of freedom, justice and peace in the world”, Universal Declaration of Human Rights adopted 10 Dec. 1948, G.A. Res. 217 A (III), U.N. GAOR, 3rd Sess., U.N. Doc. A/RES/3/217A. Here the references to the characteristics of dignity are limited to a few selected documents defining the ideological basis of modern human rights law; see: M. Piechowiak, What are Human Rights? The Concept of Human Rights and Their Extra-Legal Justification, [in:] An Introduction to the International Protection of Human Rights. A Textbook, eds R. Hanski, M. Suksi, 2nd, revised edition (Turku–Åbo: Åbo Akademi University: Institute for Human Rights, 1999), pp. 3–14. 4 Preambles to the International Covenants on Human Rights: “these rights derive from the inherent dignity of the human person”, International Covenant on Economic, So- cial and Cultural Rights, adopted 16 Dec. 1966, G.A. Res. 2200 A (XXI), U.N. GAOR, 21st Sess., U.N. Doc. A/6316, 993 U.N.T.S. 3; International Covenant on Civil and Political Rights, adopted 16 Dec. 1966, G.A. Res. 2200 A (XXI), U.N. GAOR, 21st Sess., U.N. Doc. A/6316, 999 U.N.T.S. 171. Preamble to the Vienna Declaration and Programme of Action: “Recognizing and affirming that all human rights derive from the dignity and worth 6 Marek Piechowiak

the justice of laws. These criteria are considered to be given, objective and not relative; they are therefore not subject to the will of lawmakers, and provide a “shield” for minorities from the will of the majority5. Dignity is considered inviolable6 and should never be sacrificed for the sake of other values – the possessor of dignity (his/her good) is an end in itself, an autotelic end and can therefore never be treated purely instrumentally. A very important consequence of recognising the inviolability of dignity is its impact on how we understand the relationship between the individual and the law and state: the aim of laws founded upon the recognition of dignity and human rights, and the subsequent aim of a state based on such laws, is the good of the individual.

inherent in the human person, and that the human person is the central subject of human rights and fundamental freedoms, and consequently should be the principal beneficiary and should participate actively in the realization of these rights and freedoms (...)”, Vienna Declaration and Programme of Action adopted 25 June 1993 by the World Conference on Human Rights, U.N. Doc. A/CONF. 157/23. 5 Vienna Declaration (1993), I.1: “Human rights and fundamental freedoms are the birthright of all human beings; their protection and promotion is the first responsibility of Governments”. 6 Charter of Fundamental Rights of European Union, art. 1: “Human dignity is inviolable. It must be respected and protected”, Charter of Fundamental Rights of European Union proclaimed 7 Dec. 2000, Official Journal of the European Communities 18.12.2000, C 364/01. On the universal (U.N.) level of the international protection of human rights, point two of the Proclamation of Teheran (1968) recognizes the inviolability of these rights and the inviolability of dignity as the source of these rights. This is indirectly acknowledged here: “The Universal Declaration of Human Rights states a common understanding of the peoples of the world concerning the inalienable and inviolable rights of all members of the human family and constitutes an obligation for the members of the international community”, Final Act of the International Conference on Human Rights, Teheran, 22 April to 13 May 1968, U.N. Doc. A/CONF. 32/41 at 3. Cf. Basic Law for the Federal Republic of Germany (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland), adopted 23 May 1949, art. 1: “(1) Human dignity shall be inviolable. To respect and protect it shall be the duty of all state authority. (2) The German people therefore acknowledge inviolable and inalienable human rights as the basis of every community, of peace and of justice in the world”. print version as at: October 2010, translated by Ch. Tomuschat and D.P. Currie (translation revised by Ch. Tomuschat and D.P. Kommers in cooperation with the Language Service of the German Bundestag). The Constitution of the Republic of Poland (Konstytucja Rzeczy- pospolitej Polskiej), adopted 2 April 1997, art. 30: “The inherent and inalienable dignity of the person shall constitute a source of freedoms and rights of persons and citizens. It shall be inviolable. The respect and protection thereof shall be the obligation of public authori- ties.” (Dziennik Ustaw (Journal of Laws), No. 78, item 483), trans. A. Pol and A. Caldwell, [in:] Polish Constitutional Law: the Constitution and Selected Statutory Materials, eds. E. Gierach and P. Chybalski, Chancellery of the Sejm: Warsaw 2009, p. 26. Plato and the Universality of Dignity 7

Thus, individuals are not meant to serve the state and the law, but rather, the state and the law are meant to serve the individual. As something inherent to, and thus, inseparable from human beings, dignity is considered to be universal – all human beings are born equal in dignity7, regardless of culture, regardless of time, regardless of level of development, physical or mental ability, or any other mutable human qualities. This universality of dignity provides the basis for the universality of human rights8. It is something of a paradox that recognition in the law of the inherent nature of dignity and the universality of people’s entitlement to it is accompanied in contemporary culture by the widespread acceptance of cultural relativism – the belief that values are a “product” of a given culture rather than being something which exists objectively. If we adopt such a point of view, we ought to acknowledge that as an axiological foundation of the legal system, dignity is also a product of the culture of a given time and place and that the attribution of certain characteristics to it is thus not based on a recognition (knowledge) of reality. Dignity therefore cannot be considered as objectively existing. The assumption that dignity is conditioned by culture inevitably leads to its con- ceptual “disenchantment” and where it is viewed from such a perspective, an inherent dignity simply does not exist and the concept of dignity is empty. At best, the inherence and universality of dignity could be considered as legal fictions, a convenient tool for constructing legal systems. However, one consequence of this would be a repudiation of the universality of human rights, meaning the promotion of their protection could justifiably be considered a manifestation of cultural imperialism. If the concept of dignity, as it is used in modern law, expresses something inborn and not created by culture, then those aspects of human existence that are fundamental to it in terms of the proper treatment of others and the relationship between individuals and the state would have also been considered in the past, especially in philosophy and by the greatest philosophers in particular. An important argument in favour of recognising the cultural relativism and fictional nature of the legal concept of dignity is the claim that dignity as a reason for non-instrumental treatment was recognised only in modernity

7 Universal Declaration of Human Rights (1948), art. 1: “All human beings are born (...) equal in dignity and rights”. 8 Vienna Declaration (1993), I, 1: “The universal nature of these rights and freedoms is beyond question”. Cf. Convention on the Rights of Persons with Disabilities, adopted 13 Dec 2006, G.A. Res. 61/106, Annex II, U.N. GAOR, 61st Sess., Supp. No. 49, at 80, U.N. Doc. A/61/49, Preamble, c). 8 Marek Piechowiak

and that its concept was a product of philosophical thought specific to this period9 – particularly that of Immanuel Kant, who is generally considered the father of the concept of dignity as it is used today in the language of law and jurisprudence. This claim, however, proves not to be true. It is relatively common knowledge that reflections on dignity were present during the Re- naissance in the tractates of such authors as Gianozzo Manetti and Giovanni Pico della Mirandola. It is more rarely observed that a well-developed concept of human dignity, including its recognition as the basis for personhood, had already been developed in the Middle Ages10. For establishing the universality of dignity, it would be significant if reflections on the concept, or on what today is expressed (understood) through it, could be found in some of ancient philosophy’s most precious gems – the writings of Plato. Reflections on Plato as someone who contributed to the understanding of the dignity of a person in a positive way and not only by providing a contrasting totalitarian framework, seem, however, to be absent today in academic discussions about the universality of human rights and their foundation in universal dignity. One of the reasons for this state of affairs is that Plato is nowadays often seen – thanks largely to Karl Popper – as a totalitarian ideologue, as someone who provides justifications for the view that the individual is meant to serve the state, rather than the state serving the individual. Plato is therefore seen as rejecting a fundamental thesis upon which the recognition of human dignity as being universal is grounded11. In his dialogue Republic, Plato writes that

9 However, it still would be inconclusive, since one could argue that the development of culture leads to the creation of better intellectual tools (concepts, ideas) for understanding reality and from the lack of these tools one cannot infer that reality itself does not exist. 10 For a comparison of the philosophical conceptions of dignity proposed by Kant and Aquinas, see: M. Piechowiak, Auf der Suche nach einer philosophischen Begründung der Würde des Menschen bei Thomas von Aquin und Immanuel Kant, [in:] Würde – dignité – godność – dignity. Die Menschenwürde im internationalen Vergleich, eds C. Baumbach and P. Kunzmann (München: Herbert Utz Verlag, 2010), pp. 289–319. 11 See: K.R. Popper, The Open Society and Its Enemies, vol. 1: The Spell of Plato, 5th ed. (1966), (Ewing, New Jersey: Princeton UP, 1971). Popper’s book was widely criticised by historians of philosophy. Among the most important of these critical monographs are G.J. de Vries, Antisthenes Redivivus. Popper’s Attack on Plato (Amsterdam: North-Holland Publishing Company, 1952); J. Wild, Plato’s Modern Enemies and The Theory of Natu- ral Law (Chicago: University of Chicago Press, 1953); A.B. Levinson, In Defense of Plato (Cambridge, Mass.: Harvard UP, 1953). Popper’s response to his critics can be found in the above-mentioned edition of The Open Society. Plato and the Universality of Dignity 9

the law is not concerned with the special happiness of any class in the state, but is trying to produce this condition in the city as a whole, harmonizing and adapting the citizens to one another by persuasion and compulsion, and requiring them to impart to one another any benefit which they are severally able to bestow upon the community, and that it itself creates such men in the state, not that it may allow each to take what course pleases him, but with a view to using them for the binding together of the com- monwealth12. In accordance with the absolute subordination of the good of the individual to the good of the state, the state establishes aims that particular individuals specializing in such types of tasks are meant to carry out (ruling the state, defence, production), and each citizen must be brought to that which naturally suits him –one man, one job – so that each man, practicing his own, which is one, will not become many but one; and thus, you see, the whole city will naturally grow to be one and not many13. Was Plato really blind to dignity as a reason for a non-instrumental treatment of an individual? The purpose of this study is to examine the works of Plato from the point of view of the concept of dignity as it functions today, looking for elements of the modern concept of dignity in his philosophy. As it turns out, a number of such elements can indeed be found. Moreover, focusing on the issue of dignity fundamentally alters our reading of Plato’s doctrine of justice, studies of which are usually based on analyses of his Republic and ones that generally emphasize the total subordination of the individual to the state. Analysing the works of Plato in terms of its approach to the universality of dignity does not require that we search for concepts and related constructions that are identical to those used today, nor do we need to look for Greek terms that closely correspond to these concepts (one candidate would be the word ‘άξία’). Neither would the universality of dignity and human rights be under- mined by an acknowledgement that the specific usage of such terms and concepts is relative to a particular culture or time, as well as to the broader the-

12 Plato, Republic, 519e–520a, in: Plato in Twelve Volumes, vols. 5–6, trans. Paul Sho- rey (Cambridge, Mass.: Harvard UP–London: William Heinemann, 1969); the analyses presented in this paper are based on the text in Greek; English translations were selected on the basis of their accuracy in a given context and thus, fragments of the same dialogue are at times rendered in different translations. 13 Idem, Republic, 423d, trans. Paul Shorey. 10 Marek Piechowiak

oretical contexts in which it occurs. It is sufficient to consider that the terms, concepts and theories we use at a given time and place are intellectual tools for recognizing and familiarizing something that exists in reality. In the work of Plato, we must therefore seek the constitutive elements of what comprises the concept of dignity today, taking into account the specific functions these elements fulfil in relation to this concept; e.g., in how they define the relationship between the individual and the state. Such elements can be considered an anticipation of the modern-day concept of dignity. If we recognize that concepts are culturally specific tools for understanding reality, it is reasonable to focus our analysis on dignity rather than on human rights. Since dignity is the source of human rights, the recognition of dignity is more fundamental than the recognition of human rights per se. As a result, it can be assumed that it will be easier to find anticipations of the concept of dignity than anticipations of the modern concept of human rights. A crucial question is therefore whether reflections on what today is expressed by means of the concept of dignity in relation to human rights law can be found in the works of Plato. Plato was a systemic thinker, and in order to understand Plato’s doctrine of the state, one needs to consider the broader systemic context. An attempt to understand Plato’s doctrines of justice and the relationship of the individual to the state should not begin – as most such attempts do – with an analysis of works dealing directly with the state or the law. A better starting point, and one that will be used in the current analysis, is an early part of the speech of the Demiurge to the gods in Timaeus, one of Plato’s later dialogues. This text is analysed here to identify Plato’s viewpoint on the question of what quality positively and radically distinguishes certain creatures from other beings, and simultaneously provides a reason for treating these creatures in a radically different way than other beings that do not possess this quality. An analysis of Timaeus therefore indicates that Plato recognizes important aspects of the autotelic nature of certain creatures, not only of goods but also of human beings. This is reflected not only in his recognition of human beings as the essential purpose (aim) of the natural world, but also in his clearly expressed recognition that the purpose of the law and the state is the benefit of the individual; moreover, one of the principal objectives of law in this context is to lead to the equality of all members of a community. This study therefore includes a com- mentary on Plato’s conception of justice, which, on the one hand, represents an extension of arguments in favour of an ancient anticipation of the concept of dignity and, on the other, one that indicates a line of argumentation for challenging the common perception of Plato as an ideologue of totalitarianism. Plato and the Universality of Dignity 11

Plato’s work can be seen to contain essential components of the modern concept of dignity, ones recognizing the unique proprieties of dignity. Plato also discusses what dignity is, an issue that even today – despite the widespread recognition of many of dignity’s features – is hard to reach consensus on. This particular issue, it may be argued, is important for establishing a line of continuity in our thinking about dignity and human rights in today’s culture. Thus, unless we have an answer to the question of what is dignity, we are powerless against the charge that the modern legal concept of dignity is an empty concept. Plato looks for dignity in the existential aspect of beings, in the particulars of their way of existence and not in the qualities they are endowed with. This allows dignity to be recognised therefore as the inherent source of all human rights, regardless of specific changeable characteristics of each human being.

I. The Demiurge’s speech in the dialogue Timaeus

1. Formal aspects of the text

The key text – split into smaller fragments to make it easier to analyse – is as follows: when all gods had come to be, both the ones who make their rounds con- spicuously and the ones who present themselves only to the extent that they are willing, the begetter of this universe spoke to them. This is what he said: “O gods, works divine whose maker and father I am, whatever has come to be by my hands cannot be undone but by my consent. Now while it is true that anything that is bound is liable to being undone, still, only one who is evil would consent to the undoing of what has been well fitted together and is in fine condition. This is the reason why you, as creatures that have come to be, are neither completely immortal nor exempt from being undone. Still, you will not be undone nor will death be your portion, since you have receive the guarantee of my will – a greater, more sovereign bond than those with which you were bound when you came to be”14.

14 Idem, Timaeus, 41a-b, trans. D.J. Zeyl, in Plato Complete Works, ed. J.M. Cooper (Indianapolis–Cambridge: Hackett, 1997), pp. 1224–1291. See: M. Piechowiak, Przemowa Demiurga w Platońskim „Timajosie” a współczesne pojęcie godności [The Demiurge’s speech in Plato’s “Timaeus” and the Contemporary Concept of Dignity], [in:] Abiit, non obiit. 12 Marek Piechowiak

An analysis of the above passage needs to be prefaced with some introduc- tory comments concerning the place of the analysed text among the works of Plato. First, it should be noted that the dialogue Timaeus is one of Plato’s later works and is considered one of his most important and mature works. Second- ly, certain formal aspects of the speech of the Demiurge need to be specifically addressed. In reading Plato, we have to consider the formal choices made by the author, such as who expresses particular views. In the above fragment, we have to take into account the fact that Plato puts these words into the mouth of the creator of the world, who is certainly considered to be a being of special excellence (the problem of how he is related to the idea of good can be left aside here). He is speaking to the gods, whom he has created, and it is relevant that the addressees of his speech are conspicuous by their excellence – in intel- lect, as well – because this means it is possible to speak to them about difficult subjects in a straightforward manner. These are clear signs on the formal level that the statements made by the Demiurge are considered by Plato to be particularly weighty. Of course, Plato’s story about the Demiurge’s speech is itself formulated as a myth; however, the issue of the functions performed in Plato’s works by the myths he relates is a separate issue, a wider discussion of which is not possible here, nor – it would seem – necessary. Plato himself provides a succinct statement about this issue in the dialogue Gorgias, where Socrates comments on the telling of a myth, saying to the sophist Callicles: Possibly, however, you regard this as an old wife’s tale, and despise it; and there would be no wonder in our despising it if with all our searching we could somewhere find anything better and truer than this15. The analysed fragment of the Demiurge’s speech is not addressed to hu- mans, but to more perfect beings – gods who are to help the Demiurge in forming the world, including the formation of human beings endowed with a mortal body. The analysis here will focus on a general question that concerns more than just humanity: what, according to Plato, determines the specific, qualitatively superior position of certain beings, which carries with it consequences of a normative nature requiring special, privileged treatment for these beings. Moreover, one can posit it is also important to identify in what way this treatment is special.

Księga poświęcona pamięci Księdza Profesora Antoniego Kościa SVD, eds A. Dębiński a. o. (Lublin, Wydawnictwo KUL, 2013), pp. 655–665. 15 Plato, Gorgias, 527a, [in:] Plato in Twelve Volumes, vol. 3, trans. W.R.M. Lamb (Cambridge, Mass.: Harvard UP–London: William Heinemann, 1967). Plato and the Universality of Dignity 13

2. Complexity and immortality

To reconstruct the reasoning used in the analysed portion of the Demiurge’s speech, one needs to start with the statement that all things which are comprised of elements (“bound”) can be broken down (“is liable to being undone”), and thus in themselves are not immortal. If considered from a systemic perspective, this leads to the conclusion that in Plato’s philosophy all things are complex, except for the idea of good, which may be equalised with the idea of unity. All things that are created or born are complex – even the gods are not “exempt from being undone”16 and therefore, are not indestructible or immortal. The statements analysed here – it would seem – are generally underappre- ciated. On their basis it seems that Plato’s arguments for the immortality of the soul as discussed in the literature (including textbooks), most of which are contained in the dialogue Phaedo17, are deemed inconclusive by Plato himself – they may offer comfort to those facing death and provide guidance to those in search of answers, but they are not proofs in the full sense of the word. The human soul is a created thing, it is “born”, it is complex, so in itself, it is neither indestructible nor immortal. In terms of their complexity and the consequent lack of indissolubility that is vested in the very nature (internal structure) of being, all beings are alike – gods, people and the world of things.

3. Dignity as existential perfection

One may ask what is special about the addressees of the speech. In terms of their genesis, what is special is that they were created (formed) directly by the Demiurge. Do these beings, however, possess in themselves something that would provide a reason for referring to them or treating them in a special, privileged way? Plato explains that what is created directly by the Demiurge, is “well fitted together and is in fine condition” – καλῶς ἁρμοσθὲν καὶ ἔχον εὖ. Instead of “well fitted together”, a more apt translation would be a word-for-

16 Plato, Timaeus, 41b. 17 On its similarities to what is eternal and unchanging, based on internal unity; on the rule of the soul over the body; on the kinship to what is divine and the opposition to what is mortal – Phaedo, 78b-80b; on the analysis of the nature of the soul as the principle of life – Phaedo, 105c, Phaedrus, 245c; on inborn knowledge and anamnesis – Phaedo, 95c-d; on the claim that the soul cannot be destroyed by an evil proper to it (injustice) – Republic, 609a-611b. 14 Marek Piechowiak

word translation of καλῶς ἁρμοσθὲν – “beautifully harmonized”18. Why this particular phrase? Is the harmonizing of the parts directly related to being “in fine condition” (ἔχον εὖ) a fundamental matter? Is this more than just an issue of the aesthetic values that ought to be respected and protected? To understand the essence of the matter, we have to look at the context of the overall system. In the dialogue Republic, the idea of good is the highest idea, something qualitatively more perfect than anything else: “the good itself is not essence but still transcends essence in dignity and surpassing power”19. The symbol of good itself is the Sun – “The sun, I presume you will say, not only furnishes to visibles the power of visibility but it also provides for their generation and growth and nurture though it is not itself generation”20. Plato thus considers the idea of the good to be the source of existence: “the objects of knowledge not only receive from the presence of the good their being known, but their very existence and essence [καὶ τὸ εἶναί τε καὶ τὴν οὐσίαν] is derived to them from it”21. With the aid of Plato’s so-called unwritten teachings, it is possible to reasonably identify good with unity22. Good is total unity, and in granting unity, we grant being, thereby granting existence and life. Granting existence means granting unity, according to the basic intuition that unity is the basis of existence, because what has no unity does not exist, it breaks down and ceases to exist23. “Beautiful harmonization” and “in fine condition” are the basis of unity, and thus of perfection in the order of existence – the more something is internally united (more harmonized), the more it exists. Thus, if dignity becomes associated with unity based on internal harmony (“beautiful harmonizing”), then dignity proves to be a special property belong- ing to the order of existence. Attributing dignity to a thing first and foremost

18 W.R.M. Lamb translates this as “fairly joined together”; taking into account the importance of beauty and harmony in Plato’s philosophy, a word-for-word translation seems the most accurate. 19 Plato, Republic, 509b, trans. Paul Shorey. 20 Ibidem. 21 Ibidem. 22 E.g., the testimony of Aristoxenus (Aristoxenus, Elementa Harmonica, II, 39,8– –40,4); Aristotle (Nicomachean Ethics, 1095a-b; Metaphysics, 987b-988a, 1091b; Eudemian Ethics, 1218a); see: A. Incampo, Sul fondamento della validità deontica. Identità non-con- tradictione (Bari: Giuseppe Laterza Editore, 1996), pp. 91–139; on the unwritten teaching of Plato see e.g. K. Gaiser, Platons ungeschriebene Lehre (Stuttgart: Klett-Cotta, 1998); T. Szlezák, Reading Plato, trans. G. Zanker (London: Routledge, 1999). 23 See: A. Incampo, Sul fondamento della validità deontica. Identità non-contradic- tione, pp. 91–139, esp. 93, 110. Plato and the Universality of Dignity 15 expresses something about how that thing exists, and not about what it is like. Existence and the manner of existence encompass all things that exist in a certain way and thus encompass all the traits of a given individual. If dignity thus understood is ascribed to human beings, then the special quality related to dignity is acquired by everything that is within a human being, both what is biological and what is psychological or spiritual. Such an approach shapes an ontological framework, which allows for an explanation of why human rights protect not only what is specific to human beings, such as being free and rational, but also potentially all aspects of a human being.

4. Prohibition on instrumental treatment

A particular form of internal perfection based on internal unity and the manner of existence that accompany it are the reason for the special treatment of those who possess it, as Plato writes: “only one who is evil would consent to the undoing of what has been well fitted together and is in fine condition”24. The Demiurge himself is good, or even – if he is identified with the Platonic idea of good – good itself25. For this reason, it is impossible for him to ever want to destroy the possessor of dignity. Moreover, the Demiurge emphasizes that the addressees of his speech will never be destroyed. Thus, the reason for special treatment is always present – in the language of today, it is innate or inherent. Further, this reason can be described as a particular unity of being, a particularly perfect way of existence, a beautiful internal harmony or – simply – as dignity. One can also argue that since dignity is understood as existential perfection, this perfection is radically inherent (inseparable), and is independent of any particular quality or qualities and the manner in which an individual acts. Therefore it is impossible to lose dignity without losing one’s very existence. It should be emphasized in this context that the prohibition on destroying a possessor of dignity is absolute in the sense that it was formulated with

24 Plato, Timaeus, 41b, trans. D.J. Zeyl. 25 For a different view, see: G. Reale, History of Ancient Philosophy, vol. 2: Plato and Aris- totle, trans. J.R. Catan (Albany: State University of New York State, 1990), p. 114: “the Platonic God is ‘he who is good’ in the personal sense, whereas ‘the Idea of the Good’ is the Good in the impersonal sense”. G. Reale (op.cit., pp. 113–114) refers to the statements from Timaeus, that the Demiurge is “the best of intelligible beings” and “the best of causes” (Timaeus, 37a; 29a). In the light of the problem of dignity and immortality warranted by the will of Demiurge, this is not convincing – to be a source of immortality which is based on unity, the Demiurge himself has to be a source of unity and as such has to be unity as the idea of good. 16 Marek Piechowiak

a view to achieving goals that go beyond the good of the possessors of dignity themselves, such as the good of the state or the cosmos as a whole. The possessors of dignity are an end in themselves, although this does not exclude the possibility that such entities are essential for the whole of the universe to be perfect and that, in this sense, they benefit the whole26. The statement that destroying a possessor of dignity (of unity based on a beautiful internal harmony) would be the act of one who is evil is true not only for the Demiurge, but is universal – no being, in so far as it is good, would want to threaten the existence of a possessor of dignity. From a systemic point of view, according to Plato, being good is the duty of all that exists – striving for existence is striving for an internal unity which is equal with goodness). A general prohibition can therefore be formulated against the destruction of beings endowed with dignity. In other words, whenever such an entity is the addressee of such an action, one has to bear in mind that – regardless of their individual characteristics, as the result of dignity itself (internal structure) – it has a right to its own existence, which should always be respected in these actions. This idea is in line with the personalistic norm as formulated today, regarded as a simple consequence of dignity. As Immanuel Kant writes, man and generally any rational being exists as an end in himself, not merely as a means to be arbitrarily used by this or that will, but in all his actions, whether they concern himself or other rational beings, must be always regarded at the same time as an end27; and in consequence – So act as to treat humanity, whether in thine own person or in that of any other, in every case as an end withal, never as means only28.

5. Human beings and the gods

The Demiurge’s speech is addressed to the gods. How far do the findings about their excellence apply also to human beings? In the dialogue Timaeus, Plato writes that in creating the universe, the Demiurge himself creates a particle that the gods will use to create a human being. This particle is immortal because it

26 See: Plato, Timaeus, 41b-c; Plato, Laws, 903b-e. 27 I. Kant, Fundamental Principles of the Metaphysic of Morals, pp. 64–65 (428), trans. T.K. Abbott (New York: Cosimo, 2008). 28 I. Kant, Fundamental Principles..., 66 f. (429). Plato and the Universality of Dignity 17 is created directly by the Demiurge and so possesses the same excellence that is the very reason for gods being immortal. Plato’s Demiurge says to the gods: And to the extent that it is fitting for them to possess something that shares our name of ‘immortal’, something described as divine and ruling within those of them who always consent to follow after justice and after you, I shall begin by sowing that seed, and then hand it over to you. The rest of the task is yours. Weave what is mortal to what is immortal, fashion and beget living things. Give them food, cause them to grow, and when they perish, receive them back again29. Later in the dialogue, Plato writes, Now we ought to think of the most sovereign part of our soul as god’s gift to us, given to be our guiding spirit. This, of course, is the type of soul that, as we maintain, resides in the top part of our bodies. It raises us up away from the earth and toward what is akin to us in heaven, as though we are plants grown not from the earth but from heaven. In saying this, we speak absolutely correctly30. There is no space here alas, to address further Plato’s concepts of the individual or the soul31. What is clear is that this particular element in us, created directly by the Demiurge, gives character to the whole person – “raises us up away from the earth”32. Plato thus sees a qualitative difference between human beings and other entities in the natural world, with the essence of this difference lying in the fact that other living things (plants33) were created by the gods for human beings, who comprise their aim. At the end of the story about the creation of human beings, Plato writes in Timaeus: Of necessity, however, it came about that he lived his life surrounded by fire and air, which caused him to waste away and be depleted, and so to

29 Plato, Timaeus, 41c-d, trans. D.J. Zeyl. 30 Idem, Timaeus, 90a, trans. D.J. Zeyl. 31 See: L.P. Gerson, Knowing Persons: A Study in Plato (Oxford: Oxford UP, 2006). 32 The argument in favour of the immortality of the soul based on the will of the Demiurge and Plato’s own questioning of the conclusiveness of the arguments formulated in Phaedo are overlooked by Gerson in his monograph Knowing Persons; nor are these problems mentioned in the chapter devoted to Phaedo (pp. 50–98), or in his analyses of Timaeus (pp. 239–250). 33 In his story, Plato speaks only of the creation of plants by the gods – animals are gen- erated of people; see: Plato, Timaeus, 90d-92c. 18 Marek Piechowiak

perish. The gods, therefore, devised something to protect him. They made another mixture and caused another nature to grow, one congenial to our human nature though endowed with other features and other sensations, so as to be a different living thing. These are now cultivated trees, plants and seeds, taught by the art of agriculture to be domesticated for our use. (...) All these varieties were planted by our masters, to whom we are subject, to nourish us34. In relation to the universe, human beings are therefore seen to be an essential element for the perfection of the whole and, in this sense, are for the good of the whole35. However, as in the case of the gods, acceptance of the thesis that the purpose of the creation of human beings is the perfection of the whole does not preclude the thesis that their existence is an aim in itself, a result of their particular perfection. It should also be noted that the relationship of hu- mans to the whole of the universe is essentially a different question from that of their relationship to the law and the state.

II. The individual in relation to the law and state

In light of the above analysis, one may opine it is easy to support an interpretation of Plato’s texts on the state and law in which both are ultimately subordinated to the good of the individual, rather than the individual to the good of the state. The following statement fromLaws should be considered a key statement by Plato for defining the relationship between human beings and the state: Now the fundamental purpose of our laws was this, – that the citizens should be as happy as possible, and in the highest degree united in mutual friendship36. The first aim of the law is the happiness of the citizens, the second – along- side it – is friendship; the latter element is related to the issue of equality and will be discussed in a later section. Like the law, the state plays a fully subordi- nate role to the development of the individual:

34 Plato, Timaeus, 77a, 77c, trans. D.J. Zeyl. 35 Idem, Timaeus, 41b-c: ‘There remain still three kinds of mortal beings that have not yet been begotten; and as long as they have not come to be, the universe will be incomplete, for it will still lack within it all the kinds of living things it must have if is to be sufficiently complete”, trans. D.J. Zeyl; see: Plato, Laws, 903b-e. 36 Idem, Laws, 743c, [in:] Plato in Twelve Volumes, vols. 10 & 11, trans. R.G. Bury (Cambridge, Mass.: Harvard UP–London: William Heinemann Ltd., 1967 & 1968). Plato and the Universality of Dignity 19

whatsoever be the way in which a member of our community – be he of the male or female sex, young or old, – may become a good citizen, possessed of the excellence of soul which belongs to man, whether derived from some pursuit or disposition, or from some form of diet, or from desire or opinion or mental study, to the attainment of this end all his efforts throughout the whole of his life shall be directed; and not a single person shall show himself preferring any object which impedes this aim; in fine, even as regards the State, he must allow it to be revolutionized [ἀνάστατον], if it seems necessary, rather than voluntarily submit to the yoke of slavery under the rule of the worse, or else he must himself quit the State as an exile: all such sufferings men must endure rather than change to a polity which naturally makes men worse37. The weight of the words in this quote is all the greater given the fact that these are the words of a Greek for whom the state remained an important element in defining their identity as an individual. It is difficult to find a clearer expression of the view that the state is in service to individuals – their development, and not the state’s existence, is clearly the highest value in society – there are situations where it is even better for one’s own state to be destroyed38 and for a citizen to be forced into exile. One might at this point note that the passages cited from Laws and Timae- us are among Plato’s late works, in which he changed his views presented in the dialogue Republic on the objectives of the state and the law, as well as the

37 Idem, Laws, 770 c-e, trans. R.G. Bury. 38 The original text translated above allow“ it to be revolutionized” is considered to be incomplete (see: The Laws by Plato, edited with introduction, notes etc. by E.B. Eng- land, Vol. 1: Books I–VI (London: Longmans, Green & Co., 1921, pp. 601–602). The term άνάστατον might be better translated as “desolated”. The essence of the passage is that the state ceases to exist – as in the aftermath of a revolution. This is in accordance with the statement that in some situations, the proper solution is to be exiled, to leave the state – for exiles, the state actually does cease to exist for them as their state. The examples Plato gives are also correct from the point of view of acknowledging happiness and friendship as the aims of law. It is difficult to be fully acknowledge as correct the classic Renaissance translation proposed by Marsilio Ficino: “Pro patria praeterea, si necesse sit, mori paratus sit antequam velit aut eversam videre civitatem iugoque servitutis subiectam a peioribus gubernari, aut fuga ipsam deserere” (in: The Laws by Plato, E.B. England, Vol. 1, 602), which George Burges translates as “he will at length even die for a state, rather than be willing to support the yoke of slavery, should there appear a necessity for it to be overthrown, and to be under the rule of worse men, or to quit it a not-state by flight”, The Works of Plato: A New and Literal Version, by G. Burges (London: Henry G. Bohn, 1852), Vol. V, 222; in the original text there is no reference to dying for one’s homeland. 20 Marek Piechowiak

relationship between the individual and the state. However, bearing Plato’s doctrine of dignity in mind, the traditional interpretation of the Republic as a dialogue expressing the idea of the total subordination of an individual to the state can be easily revised. According to Plato’s intentions, this dialogue is meant primarily to be about justice of the individual, not about the state – the “ideal” state is constructed as a model of the individual’s soul, and is meant to help the reader understand justice as the highest perfection of the individual39. This issue certainly deserves more detailed study, but the present discussion must be confined to an indication of some general lines of interpretation. First, the closing statement of Plato’s thought experiment involving the construction of a model state needs to be treated seriously: And this, Glaucon, turns out to be after all a kind of phantom of justice – that’s also why it’s helpful – the fact that the shoemaker by nature rightly practices shoemaking and does nothing else, and the carpenter practices carpentry, and so on for the rest40. Plato here explicitly distances himself from an idea that had been central to his description of the model of the state – the performance by each individual of only one single action is merely a phantom [εἴδωλον] of justice. Plato’s Socrates continues: But in truth justice was, as it seems, something of this sort; however, not with respect to a man’s minding his external business, but with respect to what is within, with respect to what truly concerns him and his own. He doesn’t let each part in him mind other people’s business or the three classes in the soul meddle with each other, but really sets his own house in good order and rules himself; he arranges himself, becomes his own friend, and harmonizes the three parts, exactly like three notes in a harmonic scale, lowest, highest and middle. And if there are some other parts in between, he binds them together and becomes entirely one from many, moderate and harmonized. Then, and only then, he acts, if he does act in some way—either concerning the acquisition of money, or the care of the body, or something political, or concerning private contracts41. It should be emphasized that the cited passage begins with Socrates’ words “but in truth”; Glaucon, his partner in the dialogue, responds by saying: “Socrates,

39 Plato, Republic, 368b-369a. 40 Idem, Republic, 443c, trans. A. Bloom. 41 Idem, Republic, 443c-e, trans. A. Bloom. Plato and the Universality of Dignity 21

(...) what you say is entirely true”42. Distancing himself here from viewing justice in the performance of just one type of activity, Plato describes a righteous individual as one who “act[s] in some [443e] way – either concerning the acquisition of money, or the care of the body, or something political, or concerning private contracts”43. The manner in which Plato described the objectives of the real state before he began his construction of an “ideal” state as a thought experiment also needs to be seriously considered: a city, as I believe, comes into being because each of us isn’t self-sufficient but is in need of much. (...) when one man takes on another, for one need and another for another need, and, since many things are needed, many men gather in one settlement as partners and helpers, to this common settlement we give the name city44. Importantly, it can be seen that nowhere in the dialogue does Plato consider modifying this objective of the state. The subordination by Plato of the state to the good of the individual can also be inferred from Gorgias, for instance, when Plato characterises politics not as an art that refers to the state, but as an art that “has to do with the soul”45, and consists of two components – legislation, which serves healthy souls, and penal justice (Plato calls it simply “justice”), which serves ill souls. In comparing legislation and penal justice with gymnastics and medicine, he states that these four elements “always bestow their care for the best advantage respectively of the body and the soul”46. In the same dialogue, the subservi- ent role of the law and the state to the individual is clearly visible in Plato’s doctrine of criminal justice. The purpose of punishment is not primarily the restoration of an abstract order of values or order in the state, but the good of the offender, for whose soul punishment is a kind of cure47.

42 Idem, Republic, 444a, trans. A. Bloom. 43 Idem, Republic, 443d-e, trans. A. Bloom. 44 Idem, Republic, 369a-c, trans. A. Bloom. 45 Idem, Gorgias, 464b, trans. W.R.M. Lamb. 46 Idem, Gorgias, 464c, trans. W.R.M. Lamb. 47 Idem, Gorgias, 478d-e, 480a, trans. W.R.M. Lamb; see: M. Piechowiak, Plato’s Con- ception of Punitive Justice, [in:] Universality of Punishment, eds. A. Incampo and W. Żełaniec (Bari: Cacucci, 2015), pp. 73–96; M.M. MacKenzie, Plato on Punishment (Berkeley–Los Angeles–London, University of California Press, 1981). 22 Marek Piechowiak

In terms of the lines of interpretation relating to the issue of dignity, atten- tion needs to be paid to the fact that Plato does not attribute this particular excellence to the state. Neither the state as a whole nor any of its elements were directly created by the Demiurge. Thus, it cannot be regarded as an end in itself. In Plato’s eyes, the state does not warrant having a place assigned to it in his descriptions of the universe (when he considers the elements which are important for its perfection), not to mention assigning it a special place48.

III. Equality

From the point of view of the special internal structure underlying the particularly perfect manner of existence of souls created directly by the Demiurge, and from the point of view of the basic responsibilities toward such beings (to wish them the permanent existence), there can be seen to be a fundamental equality. There is either such a particularly perfect manner of existence (an internal harmony) or there is not; there is no place for more or less. The fact that a human being always remains for Plato a special entity, whose individual good must be born in mind, is clearly visible in the Platonic doctrine of the law, the aim of which is not only the happiness of citizens, but also friendship49. Friendship is possible between equals, as noted in a saying Plato cites – “equality produces amity”50; it is equality in terms of moral perfection that represents the perfection of humanity, which in the language of today – can be seen in terms of its integral personal development. Further, the lack of equality is a fact: slaves and masters will never make friends, nor will worthless and worthy to whom equal honour is awarded for equal treatment results in inequality when it is given to what is unequal unless given in a due measure and both those two false relationships are the fruitful sources of civic discord51. Recognising happiness and friendship as the aims of the law is also a recognition of the attainment of equality as a goal, which is a necessary condition of friendship. In view of the Platonic doctrine of the transmigration of the soul, the achievement of this goal can be considered from the perspective of both

48 Plato, Timaeus, 41b-c; see: Plato, Laws, 903b-e. 49 Idem, Laws, 743c. 50 Ibidem, 757a. 51 Ibidem, trans. E.B. England. Plato and the Universality of Dignity 23 multiple generations and successive incarnations of the soul52. However, we need to recognize that even in today’s state of inequality, we have to consider how each individual is limited in his or her potential level of development. This is clearly evident when Plato writes about the treatment of slaves and those who are underprivileged: Proper treatment of servants consists in using no violence towards them, and in hurting them even less, if possible, than our own equals. For it is his way of dealing with men whom it is easy for him to wrong that shows most clearly whether a man is genuine or hypocritical in his reverence for justice and hatred of injustice. He, therefore, that in dealing with slaves proves himself, in his character and action, [777e] undefiled by what is unholy or unjust will best be able to sow a crop of goodness, – and this we may say, and justly say, of every master, or king, and of everyone who possesses any kind of absolute power over a person weaker than himself53.

Conclusion

The above analyses, it may be seen, support the assumption made in the modern-day reflexion on human rights, proposing that dignity is something inherent to each human being. Plato has, surprisingly, a lot to say on this subject. It is difficult not to see a clear convergence between the contemporary legal concept of dignity, which is recognised as the source of human rights and Plato’s reflection on perfection, which reflects qualitative differences between certain beings and the world of things. Plato offers here an answer to the question “what is dignity?” According to him it is existential perfection, grounded in a particular perfect manner of being, based on a special internal unity of being. Since existential perfection encompasses a given individual as a whole, including all of their features, it provides a suitable basis for formulating proposals about respecting all the elements required for the overall development of the possessor of dignity, which is inseparable from existence, for without dignity, the individual cannot exist. Consequently because dignity is primary to particular individual characteristics, it does not depend on their acquisition or loss, which provides a foundation for an equal – independent of any special

52 Cf. e.g. Plato, Laws, 904e: “as thou becomest worse, thou goest to the company of the worse souls, and as thou becomest better, to the better souls; and that, alike in life and in every shape of death, thou both doest and sufferest what it is befitting that like should do towards like”, trans. R.G. Bury. 53 Plato, Laws, 777 d-e, trans. R.G. Bury. 24 Marek Piechowiak

features – concern for the existence of all entities possessing dignity. Plato’s approach thus allows for the formulation of principles requiring us to treat each person as an end in themselves and to prohibit the treatment of persons in a purely instrumental manner. If dignity is situated in an existential aspect of being, the problem of personal development becomes a problem of “to be” and not “to have”, and it cannot be adequately approached with economic categories. Plato’s reflection on dignity (on known as dignity in our day and age) provides a new approach to the interpretation of his teaching on justice and the state. It can be argued therefore that if an individual exists as an end in themselves then, of course, the state exists for the individual, and not the individual for the state. Such an approach allows for a new reading of the dialogues Republic and Gorgias, which appear to express the view of the ancillary role of the state in relation to an individual. The main aim of the law and the state, it can therefore be argued, is the happiness of the members of the political community and their personal development. Recognising that friendship is the second principal aim of laws, Plato puts equality of all members of the political community on the agenda.

Summary

An important argument in favour of recognising the cultural relativism and against universality of dignity and human rights, is the claim that the concept of dignity is a genuinely modern one. An analysis of a passage from the Demiurge’s speech in Timaeus reveals that Plato devoted time to reflecting on the question of what determines the qualitative difference between certain beings (gods and human being) and the world of things, and what forms the basis for the special treatment of these beings – issues that using the language of today can be described reasonably as dignity. The attributes of this form of dignity seem to overlap with the nature of dignity as we know it today. Moreover, Plato proposes a response both to the question of what dignity is like, as well as the question of what dignity is. It is existential perfection, rooted in a perfect manner of existence, based on a specific internal unity of being. Dignity is therefore primordial in regard to particular features and independent of their acquisition or loss. Plato’s approach allows him to postulate that people be treated as ends in themselves; an approach therefore that prohibits the treatment of people as objects. Both the state and law are ultimately subordinated to the good of the individual, rather than the individual to the good of the state. Plato and the Universality of Dignity 25

Keywords: Plato, immortality, dignity, human rights, universality of dignity, universality of human rights, equality, totalitarianism

Streszczenie

Istotny argument na rzecz relatywizmu kulturowego i przeciwko powszechności godności i wynikających z niej praw człowieka, oparty jest na poglądzie, że god- ność uznana została dopiero w czasach nowożytnych. Analiza fragmentu mowy Demiurga z Platońskiego dialogu Timajos ujawnia, że Platon rozwinął refleksję nad czymś, co stanowi o jakościowej różnicy między pewnymi istotami (bogami i ludź- mi) a światem rzeczy, i co jest podstawą szczególnego traktowania tych istot, a co językiem współczesnym zasadnie można określić jako godność. Zbieżna jest charak- terystyka tej godności z charakterystyką przyjmowaną współcześnie. Co więcej, Pla- ton daje propozycję odpowiedzi nie tylko na pytanie, jaka jest godność, ale także na pytanie, czym jest godność. Jest ona doskonałością egzystencjalną, ugruntowanym w szczególnie doskonałym sposobie istnienia, opartym na szczególnej wewnętrz- nej jedności bytu. Jako doskonałość istnienia ogarnia ona cały byt, wszystkie jego cechy; jest nieoddzielalna od bytu (jest przyrodzona i niezbywalna). Jako pierwotna wobec partykularnych cech, jest niezależna od ich nabywania lub utraty. Platońskie ujęcie pozwala w oparciu o ujęcie godności formułować postulaty zbieżne z formu- łowanymi dziś dyrektywami nakazującymi traktować osoby jako cele same w sobie i zakazującymi traktowania osób w sposób czysto instrumentalny, przedmiotowy. Okazuje się, że – zdaniem Platona – jednostki nie wolno traktować czysto instrumentalnie dla dobra państwa; zarówno państwo, jak i prawo są podporządkowane dobru jednostki.

Słowa kluczowe: Platon, nieśmiertelność, godność, prawa człowieka, powszech- ność godności, powszechność praw człowieka, równość, totalitaryzm Marek Kulik1

Prawnokarna ochrona wolności w wybranych państwach europejskich w ujęciu porównawczym, cz. I.

1. Wstęp

Porównanie uregulowania przestępstw przeciwko wolności wypada zacząć od uwag dotyczących ich katalogu. Jego kształt jest zwykle efektem sposobu rozumienia wolności i jej rodzajów. W prawie polskim obok typowych prze- stępstw przeciwko wolności, jak pozbawienie wolności (art. 189 k.k.), handel ludźmi (art. 189a k.k.), groźba karalna (art. 190 k.k.), stalking i podszywanie się (art. 190a), zmuszanie (art. 191 k.k.), utrwalanie wizerunku nagiej osoby lub rozpowszechnianie takich treści (art. 191a k.k.), wykonanie zabiegu leczniczego bez zgody (art. 192 k.k.) i naruszenie miru domowego (art. 193 k.k.), istnieją przestępstwa przeciwko wolności sumienia i wyznania (roz- dział XXIV k.k.) i przeciwko wolności seksualnej, połączone w jeden rozdział (XXV) z przestępstwami przeciwko obyczajności. Taki kształt i zróżnicowanie przestępstw przeciwko wolności jest wynikiem sposobu rozumienia wolności. Można przyjąć, że chodzi o wolność w wąskim rozumieniu (rozdział XXIII k.k.) i w szerokim (pozostałe rozdziały k.k., gdzie mowa o wolności). Wielo- znaczność pojęcia wolności sprawia, że już klasyfikacja przestępstw przeciwko wolności w różnych państwach warta jest oddzielnej uwagi. K.k. Albanii typizuje przestępstwa przeciwko wolności w sekcji VII, roz- działu III części szczególnej pt. „Przestępstwa przeciwko wolności człowieka”. Oddzielnie uregulowano przestępstwa przeciwko wolności seksualnej, łącząc je z odpowiednikami polskich przestępstw przeciwko obyczajności w sekcji VI („Przestępstwa seksualne”). Prawo albańskie nie zna pojęcia wolności seksualnej. Oddzielnie (w sekcji X) stypizowano przestępstwa przeciw wolności religii. Przestępstwa przeciwko wolności to: wzięcie zakładnika (art. 109, 109a, 109b), wymuszone zaginięcie (art. 109c), bezprawne pozbawienie wolności (art. 110), handel dorosłymi (art. 110a), czyny z nim związane (art. 110b, 110c),

1 Dr hab. prawa, Katedra Prawa Karnego i Kryminologii, Wydział Prawa i Administra- cji, Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie. Prawnokarna ochrona wolności... 27 porwanie statku (art. 111) i naruszenie miru domowego (art. 112). Groźba karalna jest przestępstwem przeciwko życiu (art. 84). Austriacki k.k. przestępstwom przeciwko wolności poświęca III rozdział części szczególnej, o takimż tytule. Tytuły kolejnych rozdziałów nie wskazują wprost na szczególne postaci wolności, ale istnieją przestępstwa przeciwko wolności seksualnej (pod nazwą przestępstw przeciwko integralności seksualnej i samostanowieniu w sferze seksualnej – rozdział X) oraz przeciwko wolności religijnej (nazwane przestępstwami przeciwko pokojowi religijnemu i spokojowi zmarłych – rozdział VIII). Do przestępstw przeciwko wolności należą pozbawienie wolności (§ 99), uprowadzenie osoby chorej umysłowo lub bezbronnej w celu wykorzystania seksualnego (§ 100), uprowadzenie małolet- niego w takim celu (§ 101), porwanie z szantażem (§ 102), przekazanie osoby we władzę osoby zagranicznej (§ 103), niewolnictwo (§ 104), handel ludźmi (§ 104a), zmuszanie w typie podstawowym (§ 105) i kwalifikowanym (§ 106), groźba karalna (§ 107), uporczywe nękanie (§ 107a), znęcanie się (§ 107b), szantaż (§ 108), naruszenie miru domowego (§ 109) i zabieg leczniczy bez zgody pacjenta (§ 110). Niemal identyczne jest uregulowanie k.k. Liechtensteinu. Rozdział 3 czę- ści szczególnej, zatytułowany „Przestępstwa przeciwko wolności” obejmuje: pozbawienie wolności (§ 99), uprowadzenie osoby chorej bezbronnej lub bez- wolnej w celu wykorzystania seksualnego (§ 100), uprowadzenie małoletnie- go w celu wykorzystania seksualnego (§ 101), porwanie z szantażem (§ 102), przekazanie osoby we władzę osoby zagranicznej (§ 103), handel niewolnika- mi (§ 104), handel ludźmi (§ 104a), zmuszanie w typie podstawowym (§ 105) i kwalifikowanym (§ 106), groźbę karalną (§ 107), uporczywe nękanie (§ 107a), znęcanie się (§ 107b), szantaż (§ 108), naruszenie miru domowego (§ 109) i zabieg leczniczy bez zgody pacjenta (§ 110). Rozdział 18 k.k. Niemiec zawiera przestępstwa przeciwko wolności. Prze- stępstwa seksualne (przeciwko samostanowieniu seksualnemu) są zawarte w rozdziale 14, a przestępstwa przeciwko wolności religijnej (rozdział 11) formalnie są przestępstwami przeciwko wolności2. Rozdział 18 obejmuje handel ludźmi (§ 232–234), deportację (§ 234a), uprowadzenie małoletnie- go (§ 235), handel dziećmi (§ 236), wymuszone małżeństwo (§ 237), nękanie (§ 238), pozbawienie wolności (§ 239), porwanie w celu wymuszenia (§ 239a), wzięcie zakładnika (§ 239b), zmuszanie (§ 240), groźbę karalną (§ 241) i nara-

2 Noszą nazwę przestępstw, które odnoszą się do religii i wyznania. Są skonstruowane w oparciu o racjonalizację wolnościową. 28 Marek Kulik

żenie na prześladowania z powodów politycznych (§ 241a). Naruszenie miru domowego jest przestępstwem przeciwko porządkowi publicznemu (§ 123). Szwajcarski k.k. poświęca przestępstwom przeciwko wolności 4. tytuł części szczególnej. Są to: groźba karalna (art. 180), zmuszanie (art. 181), wymuszenie małżeństwa lub związku partnerskiego (art. 181a), handel ludźmi (art. 182), pozbawienie wolności lub porwanie (art. 183), wzięcie zakładnika (art. 185) i naruszenie miru domowego (art. 186). Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej (tytuł 5.) noszą nazwę przestępstw przeciwko integral- ności seksualnej. Przestępstwa przeciw wolności religijnej są przestępstwami przeciwko porządkowi publicznemu. Rozdział XVIII k.k. Węgier zatytułowany „Przestępstwa przeciwko wolno- ści” obejmuje porwanie (§ 190), niezawiadomienie o przygotowaniu do porwania (§ 191), handel ludźmi (§ 192), zmuszanie do pracy (§ 193), pozbawienie wolności (§ 194) i zmuszanie (§ 195). Oddzielnie stypizowano przestępstwa seksualne i przeciwko wolności seksualnej (rozdział XIX), a naruszenie miru domowego jest przestępstwem przeciwko prawom człowieka i godności ludzkiej (§ 221). K.k. Finlandii określa przestępstwa przeciwko wolności w rozdziale 25. W sekcji 1 stypizowano ograniczenie lub pozbawienie wolności w typie podstawowym, w sekcji 2 – w typie kwalifikowanym, sekcja 3 i 3a to handel ludźmi, 3b i 3c – nielegalna adopcji, 4 wzięcie zakładnika, 5 i 5a – porwanie dziecka, 6 nieumyślne ograniczenie lub pozbawienie wolności, 7 – groźba, a 8 – zmuszanie. Naruszenie miru domowego jest przestępstwem przeciwko prywatności (rozdział 24, sekcja 1 i 2). Oddzielnie uregulowano przestępstwa przeciwko wolności seksualnej, połączone w rozdziale 20 z przestępstwami przeciwko obyczajności, pod nazwą przestępstw seksualnych. Rozdział XX k.k. Litwy („Przestępstwa przeciwko wolności człowieka”) obejmuje: pozbawienie wolności (art. 146), handel ludźmi (art. 147), wykorzystanie do wymuszonej pracy (art. 1471) i ograniczanie wolności zachowań (art. 148). Oddzielnie określono przestępstwa przeciwko wolności seksualnej (rozdział XXI), równym prawom człowieka i wolności sumienia (rozdział XXV). Wzięcie zakładnika (art. 252) to przestępstwo przeciw porządkowi publicznemu, a groźba karalna przeciw życiu i zdrowiu (art. 145). K.k. Francji zawiera przestępstwa przeciwko wolności w IV rozdziale czę- ści szczególnej. Obejmuje on uprowadzenie i bezprawne pozbawienie wolności (art. 224 – 1 do 224 – 5 – 2) i porwanie statku wodnego lub powietrznego, albo innego środka transportu (art. 224 – 6 do 224 – 8 – 1). Obok niego ochrony wolności dotyczy częściowo rozdział V (przestępstwa przeciwko godności Prawnokarna ochrona wolności... 29 osób), którego sekcja I typizuje dyskryminację (art. 225 – 1 do 225 – 4), sekcja I bis handel ludźmi (art. 225 – 4 – 1 do 225 – 4 – 9). Za postać zmuszania można uznać czyny z sekcji III bis (art. 225 – 16 – 1 do 225 – 16 – 3), czyli zmuszanie do rytuałów inicjacyjnych. Typem wiążącym się z ochroną wol- ności, a unormowanym wśród przestępstw przeciwko mieniu, jest szantaż, jako swego rodzaju odpowiednik zmuszania (art. 312 – 1 do 312 – 9). Groź- ba karalna jest przestępstwem przeciw psychicznej integralności człowieka (art. 222 – 17 – 222 – 18 – 2). Stalking stypizowano w art. 222 – 33 – 2 wśród przestępstw seksualnych. Rosyjski k.k. w ramach rozdziału VII („Przestępstwa przeciwko osobie”) wyodrębnia tytuł 17 – przestępstwa przeciwko wolności, czci i godności czło- wieka. Obejmuje on porwanie (art. 126), pozbawienie wolności (art. 127), handel ludźmi (art. 127.1), wykorzystanie pracy niewolniczej (art. 127.2), bezprawne umieszczenie w ośrodku psychiatrycznym (art. 128). Typy te połączono ze zniesławieniem (art. 128.1). Oddzielnie (tytuł 18 rozdziału VII) uregulowano przestępstwa przeciwko nienaruszalności i wolności płciowej człowieka. Naru- szenie miru domowego (art. 139) jest przestępstwem przeciwko konstytucyjnym prawom i wolnościom człowieka wraz z takimi, jak: naruszenie równości praw (art. 136), bezprawne rozpowszechnianie wiadomości o życiu osobistym (art. 137), naruszenie tajemnicy korespondencji (art. 138), bezprawny obrót środkami technicznymi mogącymi służyć do bezprawnego zbierania informacji (art. 138.1), odmowa informacji (art. 140), przeszkadzanie w realizacji praw wyborczych lub pracy komisji wyborczej (art. 141), naruszenie zasad finansowania kampanii (art. 141.1), fałszowanie dokumentów wyborczych (art. 142), fałszowanie wyników głosowania (art. 142.1), naruszenie przepisów ochrony pracy (art. 143), utrudnianie pracy dziennikarza (art. 144), naruszenie prze- pisów o ochronie pracy kobiety w ciąży lub opiekującej się dzieckiem do lat 3 (art. 145), niewypłacanie zarobków i innych świadczeń (art. 145.1), naruszenie praw autorskich i pokrewnych (art. 146), naruszenie praw wynalazczych i patentowych (art. 147), naruszenie prawa do wolności sumienia i wyznania (art. 148) oraz przeszkadzanie manifestacji (art. 149). Poza przestępstwami przeciwko wolności stypizowano wzięcie zakładnika (art. 206), w rozdziale IX („Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu i porządkowi powszechnemu”), tytule 24 („Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwo publicznemu”). Groźba karalna jest przestępstwem przeciwko życiu i zdrowiu (art. 119). Rosyjskie prawo nie zna typu zmuszania. W k.k. Armenii są trzy rozdziały dotyczące ochrony wolności. Rozdział 17 – przestępstwa przeciwko wolności, ludzkiemu honorowi i godności, 18 – 30 Marek Kulik

przeciw seksualnej niezależności i wolności seksualnej, 19 – przeciw konstytucyjnym prawom człowieka i wolności obywateli. Przestępstwa przeciwko wolności połączono z przestępstwami przeciwko czci i nietykalności cielesnej. Rozdział 19 obejmuje naruszenie równości obywateli (art. 143), nielegalne zbieranie, przechowywanie, wykorzystywanie i rozpowszechnianie informacji o życiu osobistym lub rodzinnym (art. 144), ujawnienie tajemnicy lekarskiej (art. 145), naruszenie tajemnicy korespondencji (art. 146), odmowę wiado- mości o osobie (art. 148), przeszkadzanie w wykonywaniu praw wyborczych (art. 149), fałszowanie wyników wyborów lub głosowania (art. 150), rozpowszechnianie oszczerczych wiadomości o kandydacie lub partii (art. 151), złamanie procedury układania listy głosujących (art. 152), głosowanie wię- cej niż raz lub za innego (art. 153), naruszenie tajności głosowania (art. 154), zmuszanie do udziału lub odmowy udziału w strajku (art. 155), bezprawna odmowa zatrudnienia kobiety w ciąży lub z dzieckiem do lat 3 bądź zwolnienie jej z pracy (art. 156), złamanie ochronnych przepisów o pracy (art. 157), naruszenie prawa autorskiego lub pokrewnych (art. 158), naruszenie praw patentowych (art. 159), naruszenie prawa do wykonywania obrzędów religijnych (art. 160), naruszenie prawa do zakładania i działania związków i partii (art. 161), tworzenie lub zarządzanie organizacjami naruszającymi prawa obywatela (art. 162), naruszenia przepisów o zgromadzeniach, demonstracjach itp. (art. 163), naruszenie prawa do działalności dziennikarza (art. 164). Na tle tych typów wyróżnia się naruszenie nietykalności mieszkania (art. 147). Przestępstwami przeciwko wolności są porwanie (art. 131), handel ludźmi (art. 132), bezprawne pozbawienie wolności (art. 133), bezprawne umiesz- czanie lub przetrzymywanie w szpitalu psychiatrycznym (art. 134) i groźba karalna (art. 137). Wzięcie zakładnika (art. 218) to przestępstwo przeciwko bezpieczeństwu publicznemu. W k.k. Azerbejdżanu, obok rozdziału 19, gdzie przestępstwa przeciwko wolności połączono z przestępstwami przeciwko czci, istnieją przestępstwa przeciwko wolności seksualnej (rozdział 20) i konstytucyjnym prawom i wol- nościom człowieka i obywatela (rozdział 21). Ten ostatni rozdział obejmuje naruszenie równości (art. 154), tajemnicy korespondencji (art. 155), zbieranie informacji o cudzym życiu prywatnym (art. 156), ograniczenie w wykonywaniu prawa do głosowania (art. 159), utrudnianie pracy komisji wyborczej (art. 160), fałszowanie dokumentów wyborczych (art. 161), naruszenie zasad higieny pracy (art. 162), utrudnienie dziennikarzowi wykonywania obowiązków (art. 163), naruszenie praw pracowniczych ciężarnej lub matki co najmniej trojga dzieci (art. 164), naruszenie prawa autorskiego lub pokrewnych (165), naruszenie Prawnokarna ochrona wolności... 31 praw patentowych (art. 166), naruszenie wolności obrzędów religijnych (art. 167), ograniczenie praw z powodu aktywności religijnej (art. 168) i ograniczenie prawa do zgromadzania się (art. 169). Z przestępstw, które w prawie polskim są przestępstwami przeciwko wolności tu właśnie stypizowano: naruszenie nietykalności mieszkania (art. 157) i naruszenie nietykalności pomiesz- czeń osoby prawnej (art. 158). Rozdział 19 zawiera bezprawne pozbawienie wolności (art. 145), porwanie (art. 144) i bezprawne umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym (art. 146), a także przestępstwa przeciwko czci. Wzięcie za- kładnika (art. 215) jest przestępstwem przeciwko bezpieczeństwu i porządko- wi publicznemu, a groźba karalna (art. 134) przeciwko życiu i zdrowiu. Podobna jest konstrukcja ochrony wolności w prawie Białorusi. Rozdział VII („Przestępstwa przeciwko człowiekowi”), zawiera tytuł 22, „Przestępstwa przeciwko wolności, czci i godności”. Obejmuje on handel ludźmi (art. 181), wykorzystanie pracy niewolniczej (art. 181 – 1), porwanie (art. 182), bezprawne pozbawienie wolności (art. 183), bezprawne umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym (art. 184), zmuszanie (art. 185), groźbę (art. 186), bezprawne zachowania związane z zatrudnieniem obywateli za granicą (art. 187), nadto zniesławienie i znieważenie. Odrębnie (tytuł 20) unormowano przestępstwa przeciw samostanowieniu seksualnemu i wolności seksualnej. Tytuł 23 to przestępstwa przeciw konstytucyjnym prawom i wolnościom człowieka i obywatela – naruszenie równości (art. 190), przeszkadzanie w realizacji praw wyborczych (art. 191), naruszenie przepisów o wyborach (art. 192), tworzenie lub przewodzenie organizacji naruszającej prawa i wolności (art. 193), działanie w niej (art. 193 – 1)3, utrudnianie legalnej działalności organizacji społecznych (art. 194), utrudnianie legalnej działalności organizacji religijnych (art. 195), utrudnianie demonstracji (art. 196), prześladowanie za krytykę (art. 197), utrudnianie pracy dziennikarza (art. 198), naruszenie przepisów prawa pracy (art. 199), zmuszanie do udziału lub do zaniechania udziału w strajku (art. 200), naruszenie praw autorskich lub pokrewnych (art. 201), naruszenie tajemnicy korespondencji (art. 203), nieudzielenie informacji (art. 204), a także naruszenie miru domowego (art. 202). Poza wskazanym rozdziałami pozostaje wzięcie zakładnika, uregulowane w art. 291, skonstruowanym jako lex pri- maria w odniesieniu do art. 182 (porwanie), i umiejscowionym w rozdziale X („Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu publicznemu i zdrowiu publicznemu”), tytule 27 („Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu”).

3 Oba przepisy warte są bliższej uwagi, na którą brak tu miejsca. Warto tylko zauwa- żyć, że klasyfikowanie ich jako chroniących w jakimkolwiek zakresie wolność może być traktowane jedynie jako rodzaj ponurego żartu. 32 Marek Kulik

W k.k. Mołdawii przestępstw przeciwko wolności, połączonych z przestęp- stwami przeciwko czci i godności osobistej, dotyczy rozdział III części szcze- gólnej. Są to: porwanie (art. 164), uprowadzenie małoletniego przez dorosłego krewnego (art. 1641), handel ludźmi (art. 165), pozbawienie wolności (art. 166), niewolnictwo (art. 167), wymuszona praca (art. 168) i bezprawne umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym (art. 169). Oddzielnie uregulowano przestępstwa przeciwko wolności seksualnej4. Naruszenie miru domowego (art. 179) jest zawarte w rozdziale V zatytułowanym „Przestępstwa przeciwko politycznym, pracowym i innym konstytucyjnym prawom obywateli”. Przestępstwem, które stanowi swego rodzaju postać zmuszania jest szantaż (art. 189), będący prze- stępstwem przeciwko mieniu. Istnieje też art. 280 (porwanie) w rozdziale XIII („Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu i porządkowi publicznemu”). Groź- ba karalna (art. 155) to przestępstwo przeciwko życiu i zdrowiu. Norweski k.k. typizuje przestępstwa przeciwko wolności w rozdziale 21. Są to: zmuszanie (art. 222), bezprawne pozbawienie wolności (art. 223), handel ludźmi (art. 224), oddanie człowieka w stan niewolnictwa (art. 225), ograniczanie praw innej osoby (art. 226) i groźba karalna (art. 227). Przestępstwa seksualne stypizowano w rozdziale 19, pod takim właśnie tytułem. W k.k. Bułgarii przestępstwa przeciwko wolności są rozdzielone. Porwa- nie (art. 142) i pozbawienie wolności (142a) stanowią sekcję IV rozdziału II części szczególnej pt. „Przestępstwa przeciw osobie”, różne postaci zmuszania (art. 143) i groźby (144) określono w sekcji V zatytułowanej „Przymus”. Tu też znajduje się art. 143a (wzięcie zakładnika). Handel ludźmi obejmuje sekcja IX (art. 159a – 15d). Rozdział ten poza przestępstwami przeciw szeroko pojętej wolności, obejmuje przestępstwa przeciwko życiu (sekcja I), zdrowiu (sekcja II), narażenie na niebezpieczeństwo (sekcja III), ujawnienie cudzej tajemnicy (sekcja VI), przestępstwa przeciwko czci i nietykalności cielesnej (sekcja VII) i seksualne (sekcja VIII)5. K.k. Chorwacji zawiera przestępstwa przeciwko wolności w rozdziale XI. Obejmuje on naruszenie miru domowego (art. 122), bezprawne przeszukanie (art. 123), pozbawienie wolności (art. 124), porwanie (art. 125), zmuszanie (art. 128), groźbę karalną (art. 129), ale też naruszenie równości (art. 106), wolności wypowiedzi (art. 107), prawa do demonstracji i protestu (art. 108), prawa do wolności stowarzyszania się (art. 109), wolności religijnej (art. 110),

4 Tytuł rozdziału IV części szczególnej nie wskazuje na ich racjonalizację wolnościową, ponieważ brzmi on „Przestępstwa związane z życiem seksualnym”. 5 Przestępstwa seksualne obejmują zarówno przestępstwa przeciwko wolności seksualnej, jak i przeciwko obyczajności. Prawnokarna ochrona wolności... 33 prawa do strajku (art. 111), prawa do składania skarg i wniosków (art. 112), prawa do publikacji (art. 113), prawa do pracy (art. 114), prawa do opieki zdrowotnej (art. 115), wolności głosowania (art. 116), ograniczenie prawa do głosowania (art. 117), nadużycie prawa do głosowania (art. 118), naruszenie tajemnicy głosowania (art. 119), niszczenie dokumentów wyborczych (art. 120), oszustwo wyborcze (art. 121), wymuszenie zeznań (art. 126), złe traktowanie przez władzę publiczną (art. 127), naruszenie tajemnicy korespondencji (art. 130), niedozwolone nagrywanie (art. 131), ujawnienie tajemnicy zawodowej (art. 132), bezprawne posługiwanie się danymi osobowymi (art. 133), naruszenie spokoju zmarłych (art. 134). Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej połączono z przestępstwami przeciwko moralności seksualnej (rozdział XIV). W rozdziale XIII („Przestępstwa przeciw dobrom chronionym międzynaro- dowo”) uregulowano wzięcie zakładnika (art. 171 ) i handel ludźmi (art. 175). Łotewski k.k. łączy przestępstwa przeciwko wolności z przestępstwami przeciwko honorowi i godności (rozdział XV). Obok istnieje rozdział XIV („Przestępstwa przeciwko fundamentalnym prawom i wolnościom obywateli”), który zawiera: naruszenie miru domowego (§ 143), tajemnicy korespondencji (§ 144), praw pracowniczych (§ 146), wynalazczych i autorskich (§ 147–149), przepisów antydyskryminacyjnych (§ 1491), bezprawne zachowania z użyciem cudzych danych (§ 145), obrazę uczuć religijnych (§ 150) i zakłócenie obrzę- du religijnego (§ 151). Klasyczne przestępstwa przeciwko wolności obejmują: pozbawienie wolności (§ 152), porwanie (§ 153), wzięcie zakładnika (§ 154), handel ludźmi (§ 1541) i bezprawne umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym (§ 155)6. Przestępstwa seksualne noszą nazwę przestępstw przeciwko moral- ności i nienaruszalności seksualnej7. Groźba (art. 132) należy do przestępstw przeciwko życiu i zdrowiu. Podobna jest regulacja k.k. Ukrainy. Rozdział III części szczególnej dotyczy przestępstw przeciwko wolności, czci i godności człowieka. Są to: bezprawne pozbawienie wolności (art. 146), wzięcie zakładnika (art. 147), zamiana dziecka (art. 148), handel ludźmi (art. 149), wyzysk dzieci (art. 150), wykorzystane małoletniego do żebrania (art. 1501) i bezprawne umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym (art. 151). Oddzielnie stypizowano przestępstwa przeciwko wolności i nietykalności seksualnej (rozdział IV). Podobnie, jak np. w Rosji, istnieje rozdział (V) dotyczący praw i wolności człowieka i obywatela. Podobny jest też katalog zawartych tam przestępstw – utrudnianie wykonywania praw

6 Obok tych typów w rozdziale umiejscowiony jest też § 156 typizujący zniesławienie. 7 Rozdział XVI. 34 Marek Kulik

wyborczych lub pracy komisji wyborczej (art. 157), fałszowanie dokumentów wyborczych (art. 158), głosowanie więcej niż raz (art. 1581), naruszenie tajemnicy glosowania (art. 159), niszczenie dokumentacji wyborczej (art. 1582), naruszenie zasad finansowania kampanii wyborczej (art. 159), naruszenie prawa o referendum (art. 160), dyskryminacja z uwagi na przynależność ra- sową, narodową lub przekonania religijne (art. 161), naruszenie tajemnicy korespondencji (art. 163), niealimentacja dzieci (art. 164), niealimentacja ro- dziców (art. 165), niewykonywanie obowiązku opieki (art. 166), nadużywanie praw opiekuńczych (art. 167), ujawnienie tajemnicy przysposobienia (art. 168), bezprawne zachowania związane z przysposobieniem (art. 169), utrudnianie legalnej działalności partii, spółek i in. (art. 170), utrudnianie pracy dziennikarza (art. 171), poważne naruszenie prawa pracy (art. 172), poważne naruszenie postanowień umowy o pracę (art. 173), zmuszanie do udziału w strajku lub utrudnianie go (art. 174), niewypłacanie wynagrodzenia (art. 175), naruszenie prawa autorskiego lub pokrewnych (art. 176), naruszenie praw wynalazczych i podobnych (art. 177), uszkodzenie przedmiotu czci religijnej (art. 178), pro- fanacja świątyni (art. 179), zakłócanie obrzędu (art. 180), zamach na zdrowie człowieka z powodu religii (art. 181), naruszenie prywatności (art. 182), naruszenie prawa do wykształcenia (art. 182) i naruszenie prawa do bezpłatnej opieki medycznej (art. 184). Szczególne miejsce w tym katalogu zajmuje prze- stępstwo naruszenia miru domowego (art. 162). Groźba karalna jest przestęp- stwem przeciwko życiu i zdrowiu (art. 129). Specyficzna jest systematyka przestępstw przeciwko wolności w prawie Estonii. W rozdziale 9 („Przestępstwa przeciwko osobie”), sekcji II („Prze- stępstwa przeciwko zdrowiu”) wyodrębniono podsekcję drugą pt. „Akty przemocy”, obejmującą groźbę karalną (§ 120), powodowanie bólu (§ 121) i tortury (§ 122). Sekcja VI obejmuje handel ludźmi (§ 133–§ 1331), przestępstwa okołoprostytucyjne i przeciwko wolności, jak uprowadzenie (§ 134), wzięcie zakładnika (§ 135), bezprawne pozbawienie wolności (§ 136), a ponadto bezprawne śledzenie (§ 137), prowadzenie badań na człowieku (§ 138), zmuszenie do udzielenia narządu lub tkanki (§ 1381), bezprawne ich pobranie (§ 139) i doprowadzenie do zgody na pobranie (§ 140). Oddzielnie stypizowano prze- stępstwa przeciwko wolności seksualnej (sekcja VII), pod nazwą przestępstw przeciwko samookreśleniu w sferze seksualnej. Sama systematyka przestępstw przeciwko wolności może stanowić inte- resujący przedmiot refleksji. We wszystkich uregulowaniach da się zauważyć „twarde jądro”, obejmujące kilka typów, które niemal wszędzie są przestęp- stwami przeciwko wolności. Są to: pozbawienie wolności, handel ludźmi, zmu- Prawnokarna ochrona wolności... 35 szanie i (rzadziej) groźba karalna. Zwykle znajdują się one w ramach prze- stępstw przeciwko wolności. Te ostatnie zwykle mają samodzielny charakter, choć niekiedy bywają łączone z przestępstwami przeciwko czci i nietykalności cielesnej, przeciwko konstytucyjnym prawom i wolnościom obywateli, ewentualnie występują w ramach szerszej kategorii przestępstw przeciwko osobie. Łączenie w szerszą kategorię jest charakterystyczne dla państw należących do romańskiej rodziny prawa karnego. Dość często są tu kategorie, takie jak: przestępstwa przeciwko osobie, wolności i czci, wolności, czci i nietykalno- ści cielesnej. Państwa, w których są te regulacje, można zaliczyć do modelu, w którym wolność jest chroniona niesamoistnie. Niekiedy zdarza się wśród niech submodel ochrony wolności konstytucyjnych. Niektóre typy – jak naruszenie miru domowego – są tam zaliczane do specyficznej kategorii przestępstw przeciwko konstytucyjnym prawom i wol- nościom obywateli. Dosyć często taka regulacja występuje w państwach z prze- szłością totalitarną, co nie wydaje się być bez znaczenia8. Kategoria ta obejmuje przestępstwa przeciwko wyborom i referendum, wolności sumienia i wyznania, pracownicze, czasem prasowe i dotyczące praw autorskich. Spośród klasycznych przestępstw przeciwko wolności tu właśnie niekiedy znajduje się naruszenie miru domowego. Ten ostatni typ bywa różnie traktowany. W państwach należących do wskazanego submodelu jest przestępstwem przeciwko wolności konstytucyjnej, w innych przestępstwem przeciwko wolności. Rzadkie są przypadki, gdy typ ten w ogóle nie jest wiązany z wolnością, jak np. w Niemczech9. Jest to model kazuistyczny. Istnieje wiele typów, w większości jeszcze roz- warstwionych (znaczna ilość typów kwalifikowanych). Jest to charakterystyczne dla państw postsowieckich. Obok modelu niesamoistnej ochrony wolności istnieje taki, w którym wolność jest traktowana samoistnie, co znajduje wyraz w systematyce ustawy – jest samodzielny rozdział dotyczący ochrony wolności. Obok wskazanego wyżej „twardego jądra” bywają tam zaliczane także inne typy, jednak w tym modelu katalog przestępstw przeciwko wolności nie jest rozbudowany ani pod względem liczby typów, ani ich rozwarstwienia. Właściwie wszystkie prezentowane państwa znają typ niewolnictwa, który może być postrzegany jako przestępstwo przeciwko wolności, jednak więk- szość państw umieszcza go w innych rozdziałach kodeksu10.

8 Zapewne tego rodzaju doświadczenia skłaniają do werbalnego akcentowania wagi praw podstawowych. 9 Jest to przestępstwo przeciwko porządkowi publicznemu. 10 Wyjątkiem jest Mołdawia. 36 Marek Kulik

Poniżej przedstawione zostaną uregulowania przestępstw przeciwko wol- ności w poszczególnych państwach. Prezentowane typy dobrano w nawiąza- niu do uregulowań polskich – kolejno omawiane będą: pozbawienie wolności, handel ludźmi, groźba, stalking i podszywanie się, zmuszanie, utrwalanie wizerunku nagiej osoby, zabieg leczniczy bez zgody i naruszenie miru domowego.

2. Pozbawienie wolności

Przestępstwo pozbawienia wolności występuje niemal we wszystkich analizowanych państwach. Niekiedy istnieje dodatkowo porwanie i bezprawne umieszczenie w zakładzie psychiatrycznym, typowe dla państw postsowieckich. W większości państw, co wynika ze zobowiązań międzynarodowych, istnieje typ handlu ludźmi, który można uważać za odmianę pozbawienia wolności, ale który będzie omówiony osobno z uwagi na swą specyfikę. Zwra- ca uwagę istnienie w niektórych państwach typów, które albo polegają na pozbawieniu wolności, albo są do niego zbliżone, jednak są przestępstwami przeciwko rodzinie i opiece (uprowadzenie małoletniego w Niemczech), lub wolności seksualnej (uprowadzenie małoletniego lub osoby nieporadnej w celu wykorzystania seksualnego w Austrii i Liechtensteinie). Pozbawienie wolności uregulowano wszędzie podobnie. Czyn zwykle polega na pozbawieniu wolności. Zawsze chodzi o zachowanie bezprawne, choć nie każda ustawa mówi o tym wprost11. Niemal wszędzie istnieje tylko typ umyślny. W Finlandii, w pewnym zakresie w Austrii, istnieje typ nieumyślny12. W większości analizowanych państw znany jest co najmniej jeden typ kwalifikowany. Najczęściej znamieniem kwalifikującym jest osiągnięcie lub przekro- czenie pewnego czasu pozbawienia wolności (miesiąc w Austrii i Norwegii, 10 dni w Szwajcarii, 7 w Niemczech i Francji, 72 godziny w Finlandii, „długi czas” na Ukrainie). Znamieniem kwalifikującym bywa sposób traktowania pokrzywdzonego (Szwajcaria, Francja, Austria, Finlandia, państwa postsowiec- kie). Niekiedy okolicznością kwalifikującą są następstwa, jak śmierć lub ciężki uszczerbek na zdrowiu (Niemcy, Francja, Norwegia). Wiele typów kwalifikowanych występuje w państwach postsowieckich, gdzie istnieje pewien standar- dowy zestaw znamion kwalifikujących: popełnienie czynu z pokrzywdzeniem więcej, niż jednej osoby, małoletniego, kobiety w ciąży przez więcej niż jedną osobę, powtórnie, w ramach zorganizowanej grupy przestępczej. Kwalifiko-

11 M. Mozgawa, [w:] System prawa karnego, t. 10: Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym, red. J. Warylewski, Warszawa 2012, s. 343. 12 Z państw, które nie są szczegółowo prezentowane typ nieumyślny istnieje w Danii. Prawnokarna ochrona wolności... 37 wanym typem jest porwanie, charakteryzujące się gwałtownością działania, typowe dla państw o prawie karnym typu romańskiego. W k.k. Albanii pozbawienie wolności (art. 110) polega na bezprawnym przetrzymywaniu człowieka i podlega grzywnie lub pozbawieniu wolności do roku. W razie spowodowania poważnego cierpienia fizycznego albo popełnie- nia czynu z innymi osobami przeciw kilku osobom lub po raz kolejny, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 3 do 7 lat. Art. 109 zabrania pod groźbą pozbawienia wolności od 10 do 12 lat porwania lub przetrzymywania człowieka w celu uzyskania korzyści oraz pomocy w popełnieniu tego czynu lub w ukryciu albo ucieczce sprawców. W razie pokrzywdzenia małoletniego poniżej 14 lat13, sprawca podlega pozbawieniu wolności od 15 lat. Kolejny typ kwalifikowany polega na porwaniu lub przetrzymywaniu małoletniego do lat 14, połączonym z fizycznymi lub psychicznymi torturami lub popełnionym przez więcej niż jedną osobę (pozbawienie wolno- ści od 15 lat). Gdy następstwem czynu jest śmierć, sprawca podlega dożywot- niemu pozbawieniu wolności. Zgodnie z art. 109a, jeżeli porwany lub prze- trzymywany zostanie zwolniony w czasie poniżej 7 dni, bez stawiania żądań, sprawca podlega pozbawieniu wolności od 3 do 5 lat. Art. 109c typizuje wymuszone zaginięcie. Czyn polega na aresztowaniu, zatrzymaniu, uprowadzeniu lub podjęciu innego działania skutkującego pozbawieniem wolności przez funkcjonariuszy publicznych albo osoby działające na podstawie ich upoważnienia, za ich aprobatą lub przy ich wsparciu. Drugą odmianą czynu jest ukrycie losu tych osób lub miejsca ich pobytu i odmowa niezbędnej pomocy i ochrony prawnej. Sprawca podlega pozbawieniu wolności od 7 do 15 lat. Jeżeli czyn popełniono z pokrzywdzeniem dzieci, kobiet w ciąży lub ludzi, którzy nie są w stanie się chronić, a także kiedy wywołał poważne fizyczne cierpienie lub został popeł- niony we współsprawstwie bądź z pokrzywdzeniem kilku osób, sprawca podlega pozbawieniu wolności od 10 do 20 lat. Jeżeli następstwem czynu jest śmierć, czyn jest zagrożony karą dożywotniego pozbawienia wolności. Ten sam przepis stanowi, że nielegalne zabieranie dzieci lub pozbawianie wolności dzieci, któ- rych ojciec bądź matka są przedmiotem wymuszonego zaginięcia stanowi od- rębny typ, zagrożony pozbawieniem wolności od 5 do 10 lat. Czyn ten, o czym wyraźnie stanowi sam przepis, obejmuje też przetrzymywanie dzieci urodzo- nych przez przetrzymywaną pokrzywdzoną. Przepis wprowadza odpowiedzial- ność przełożonego sprawców, który ma świadomość, że podwładni lub nad-

13 Zgodnie z art. 12 k.k. Albanii, nieletnim jest sprawca, który nie ukończył 14 lat życie. Wiek ten jest nie tylko granicą odpowiedzialności karnej, lecz także tworzy granicę, poniżej której istnieje szczególna ochrona nieletniego. 38 Marek Kulik

zorowani mają zamiar dopuścić się czynu i nie bierze pod uwagę dostępnych mu informacji, wskazujących na taki zamiar, albo który sprawuje kontrolę nad zachowaniami związanymi z wymuszonym zaginięciem, który nie podejmuje wszystkich koniecznych i rozsądnych środków, mających zapobiec czynowi lub doprowadzić do ukarania podwładnych lub nadzorowanych, wreszcie który nie kieruje sprawy do właściwego organu zajmującego się ściganiem przestępstw. Sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 3 do 7 lat. Austriacki k.k. typizuje bezprawne pozbawienie wolności w § 99. Zgodnie z jego ust. 1 kto innego więzi lub w inny sposób bezprawnie pozbawia wolności osobistej, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Zgodnie z ust. 2, jeżeli pozbawienie wolności trwa dłużej niż miesiąc, łączy się ze szczególnym udrę- czeniem lub następuje w okolicznościach, które mogą je powodować, sprawca podlega pozbawieniu wolności od 1 do 10 lat. Szczególne udręczenie zachodzi wówczas, kiedy ze względu na swą intensywność może zakłócić funkcjonowanie pokrzywdzonego pod względem fizycznym lub psychicznym przez dłuższy czas14. Za specyficzne typy pozbawienia wolności można uznać uprowadzenie osoby chorej umysłowo lub bezbronnej (§ 100) lub małoletniego (§ 101) w celu wykorzystania seksualnego, porwanie z szantażem (§ 102), przekazanie osoby we władzę osoby zagranicznej (§ 103). Uprowadzenie osoby chorej umysłowo lub bezbronnej jest zabronione pod groźbą kary od 6 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności. Jest to postać ka- ralnego przygotowania do przestępstwa seksualnego, gdyż musi być podjęte w zamiarze, by sprawca lub inna osoba dopuściła się wykorzystania seksualnego. Podobnie skonstruowane (i zagrożone identyczną karą) jest uprowadzenie małoletniego z zamiarem, by został wykorzystany seksualnie przez sprawcę lub inną osobę (§ 101). Czyn z § 101 jest szczególnym typem nie tylko pozbawienia wolności, lecz przede wszystkim uprowadzenia małoletniego, określonego w § 195 k.k.15 Porwanie z szantażem określa § 102 ust. 1, jako uprowadzenie osoby prze- mocą, w inny sposób bez zgody lub za zgodą uzyskaną wadliwie (groźbą, pod- stępem), w celu zmuszenia innej osoby do działania, znoszenia lub zaniechania lub na przetrzymywaniu osoby w takim celu. Karą jest pozbawienie wolności

14 Wyrok OGH z 9 XI 1977 r. (10 Os 139/77), http://www.jusline.at/index.php?cpi- d=77cc2619465c939cd4189c33216b2d0c&feed=439450 [dostęp: 25.03.2015]. 15 Na temat czynu z § 195 k.k. Austrii: M. Mozgawa, M. Kulik, A. Szczekala, Przestęp- stwo uprowadzenia lub zatrzymania małoletniego lub osoby nieporadnej – art. 211 k.k. (ze szczególnym uwzględnieniem tzw. uprowadzeń rodzicielskich), „Prawo w Działaniu” 2013, nr 16, s. 38–39. Prawnokarna ochrona wolności... 39 od 10 do 20 lat. Zgodnie z ust. 2 tej samej karze podlega sprawca, który w tym- że celu zabiera lub przetrzymuje małoletniego, chorego psychiczne lub osobę z innego powodu niezdolną do oporu albo wykorzystuje uprowadzenie lub przetrzymywanie jej przez kogo innego. Jeżeli następstwem czynu jest śmierć, sprawca podlega karze od 10 do 20 lat pozbawienia wolności lub dożywotniego pozbawienia wolności (ust. 3). W razie dobrowolnego uwolnienia pokrzywdzonego sprawca (ust. 4) podlega karze od 6 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności. Zgodnie z § 103 kto działając przemocą, w inny sposób bez zgody, za zgodą uzyskaną groźbą lub podstępem przekazuje małoletniego, chorego psychicznie lub ubezwłasnowolnionego za granicę, podlega pozbawieniu wolności od 10 do 20 lat. Warunkiem odpowiedzialności jest, by sprawca lub pokrzywdzony był obywatelem Austrii, albo wydany został zatrzymany w czasie czynu w Austrii. Regulacje k.k. Liechtensteinu są niemal identyczne. Prawo niemieckie wyróżnia kilka typów pozbawienia wolności. Bezprawne pozbawienie wolności jest określone w § 239 StGB. Obok istnieją specjalne postaci pozbawienia wolności lub zbliżone do niego, jak deportacja (§ 234a), uprowadzenie małoletniego (§ 235), handel dziećmi (§ 236), porwanie w celu wymuszenia (§ 239a), wzięcie zakładnika (§ 239b). Zgodnie z § 239 ust. 1 uwię- zienie lub inne bezprawne pozbawienie wolności podlega karze pozbawienia wolności do lat 5 lub grzywny. Typ kwalifikowany określa § 239 ust. 2. Kara wynosi od 1 do 10 lat pozbawienia wolności, jeżeli pozbawienie wolności trwa ponad tydzień i w razie spowodowania poważnego uszczerbku na zdrowiu pokrzywdzonego. Jeżeli następstwem czynu była śmierć, sprawca podlega karze nie krótszej niż 3 lata pozbawienia wolności (§ 239 ust. 3). W § 239 ust. 5 przewidziano dla obu typów kwalifikowanych wypadki mniejszej wagi. W wypadku mniejszej wagi czynu z § 239 ust. 3 sprawca podlega karze od 6 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności, a czynu z § 239 ust. 4 od 1 do 10 lat. Uprowadzenie małoletniego (§ 235) jest przestępstwem przeciwko rodzinie. Polega na zabraniu lub nieoddaniu małoletniego rodzicom, rodzicowi, opie- kunowi, osobie sprawującej pieczę16. Istnieje też handel dziećmi, polegający na trwałym oddaniu dziecka przez rodzica lub opiekuna innej osobie w wyniku poważnego zaniedbania obowiązków wychowawczych17. Przestępstwa te są nieco podobne do pozbawienia wolności i handlu ludźmi. Deportacja nie jest typem pozbawienia wolności, polega bowiem nie na pozbawieniu, a na istotnym ograniczeniu wolności lokomocyjnej. Sprawca czynu

16 Szczegółowo: ibidem, s. 40. 17 Ibidem, s. 40–41. 40 Marek Kulik

z § 234a nie przetrzymuje pokrzywdzonego, lecz powoduje jego pozostawanie poza obszarem stosowania niemieckiej ustawy karnej, utrudniając mu powrót, przez co naraża go na niebezpieczeństwo prześladowań z powodów politycznych, w szczególności na arbitralnie stosowaną przemoc lub naruszenie życia, zdrowia, wolności, kradzież albo poważne pogorszenie sytuacji zawodowej lub statusu ekonomicznego. Podlega pozbawieniu wolności od roku. W wypadku mniejszej wagi podlega karze od 3 miesięcy do 5 lat (ust. 2). Karalne jest przy- gotowanie (ust. 3) pod groźbą kary pozbawienia wolności do 5 lat lub grzywny. Szwajcarski k.k. zna pozbawienie wolności lub porwanie (art. 183) i wzię- cie zakładnika (art. 185). Zgodnie z art. 183 ust. 1 bezprawne uwięzienie, bezprawne pozbawienie wolności w inny sposób, a także porwanie człowieka siłą, groźbą lub podstępem jest zagrożone pozbawieniem wolności do lat 5 lub grzywną. Zgodnie z art. 183 ust. 2 tej samej karze podlega, kto porywa osobę do lat 16 lub niezdolną do przeciwstawienia się. Zgodnie z art. 184, jeżeli sprawca zmierza do uzyskania okupu, pozbawienie wolności trwa ponad 10 dni, pokrzywdzony jest traktowany okrutnie lub jego zdrowie zostaje narażone, karą jest co najmniej rok pozbawienia wolności. Art. 185 ust. 1 typizuje pozbawieniu osoby wolności w celu zmuszenia osoby trzeciej do działania, zaniechania lub znoszenia pod groźbą kary od roku pozbawienia wolności. Zgodnie z ust. 2, jeżeli sprawca groził zabójstwem, spowodował poważne zranienie, lub działał okrutnie, podlega karze od 3 lat. Zgodnie z ust. 3 w szczególnie poważnych przypadkach, zwłaszcza gdy czyn dotyka wielu osób, można wymierzyć dożywotnie pozbawienie wolności. Jeże- li sprawca dobrowolnie zwolni pokrzywdzonego, możliwe jest nadzwyczajne złagodzenie kary (art. 185 ust. 4.2). Węgierski k.k. typizuje pozbawienie wolności w § 194. Zna też porwanie (§ 191) i niezawiadomienie o przygotowaniach do niego (§ 192). Zgodnie z § 194 ust. 1, kto pozbawia inną osobę wolności osobistej, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Typ kwalifikowany (ust. 2) jest zagrożony karą od 1 do 5 lat pozbawienia wolności. Znamionami kwalifikującymi są: 1) popełnie- nie czynu wobec osoby poniżej 18 lat życia; 2) działanie z premedytacją lub ze złośliwych pobudek; 3) dręczenie ofiary; 4) popełnienie czynu w odniesieniu do osoby niezdolnej do obrony; 4) prezentowanie pokrzywdzonemu śmier- cionośnej broni; 5) użycie takiej broni; 6) spowodowanie znaczącej szkody; 7) bezprawne podanie się za przedstawiciela władzy. W razie skumulowania okoliczności obciążającej wskazanej pod pkt. 1 z jedną ze wskazanych w pkt. 2 lub 3, sprawca podlega (zgodnie z § 194 ust. 3) karze pozbawienia wolności od 2 do 8 lat. Prawnokarna ochrona wolności... 41

Porwanie (§ 191 ust. 1) jest pozbawieniem wolności przy użyciu siły lub bezpośredniego zagrożenia dla życia bądź integralności ciała, albo przy z uczy- nieniem pokrzywdzonego bezbronnym lub niezdolnym do wyrażenia woli, bądź z wykorzystaniem tego, w celu uzyskania korzyści w zamian za jego zwolnienie. Sprawca podlega karze od 2 do 8 lat pozbawienia wolności. Zgodnie z § 191 ust. 2 1) popełnienie czynu wobec osoby, która nie ukończyła 18 lat życia; 2) działanie w związku przestępnym; 3) prezentowanie pokrzywdzonemu śmiercionośnej broni; 4) użycie jej; 5) porwanie funkcjonariusza węgier- skiego lub obcego, w związku z pełnioną przezeń funkcją jest zagrożone karą od 5 do 15 lat pozbawienia wolności. Kolejny typ kwalifikowany określa ust. 3. Jest on zagrożony karą od 5 do 20 lat pozbawienia wolności lub dożywotniego pozbawienia wolności. Znamionami kwalifikującymi są: 1) popełnienie czynu wobec pokrzywdzonego, który nie ukończył 14 lat życia; 2) spowodowanie szczególnie poważnej szkody i 3) śmierć pokrzywdzonego. Sprawca podlega karze od 10 do 20 lat pozbawienia wolności lub dożywotniego pozbawienia wolności, jeżeli czyn jest połączony z zabójstwem (§ 191 ust. 4). Przygoto- wanie do porwania jest karalne (§ 191 ust. 5). Zgodnie z § 191 ust. 6 w razie dobrowolnego przerwania przez sprawcę czynu na porwaniu, zanim nastąpią poważne konsekwencje, możliwe jest nadzwyczajne złagodzenie kary. § 192 typizuje niedoniesienie odpowiednim władzom lub osobie, która ma być porwana o znanym sprawcy przypadku przygotowań do porwania. Warunkiem karalności jest, by nastąpiło przynajmniej usiłowanie porwania. Czyn zagro- żony jest karą do 3 lat pozbawienia wolności. Dość skomplikowane są regulacje kodeksu prawa fińskiego. W rozdziale 25, w sekcji 1 określone jest ograniczenie lub pozbawienie wolności w typie podstawowym, w sekcji 2 – w typie kwalifikowanym, w sekcji 4 wzięcie zakład- nika, w sekcji 5 i 5a porwanie dziecka, a w sekcji 6 nieumyślne ograniczenie lub pozbawienie wolności. Zgodnie z sekcją 1 rozdziału 25, kto przemocą, przez zatrzymanie lub w inny sposób bezprawnie uniemożliwia innemu przemieszczanie się lub izoluje go, podlega pozbawieniu wolności do lat 2 lub grzywnie. Zgodnie z sekcją 2, gdy pozbawienie wolności trwa ponad 72 godziny lub gdy sprawca powoduje poważne niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia, jeżeli działa ze szczególnym okrucieństwem bądź z groźbą użycia szczególnie poważnej przemocy, a także w innym poważnym wypadku sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 4 miesięcy do 4 lat. Wzięcie zakładnika (sekcja 4 rozdziału 25), polega na pozbawieniu wolności innego w celu skłonienia osoby trzeciej do działania, zaniechania lub znoszenia, pod groźbą, że w razie niespełnienia 42 Marek Kulik

żądania zakładnik nie będzie zwolniony lub zostanie zabity bądź zraniony, sprawca podlega karze pozbawienia wolności na okres od 1 do 10 lat. Zatrzymanie dziecka, zgodnie z sekcją 5c, polega na zatrzymaniu przez rodzica lub opiekuna dla siebie wyłącznej możliwości wykonywania opieki nad dzieckiem. Czyn nie stanowi zatem pozbawienia wolności. Czyn z sekcji 5a polega na nieuprawnionym zabraniu dziecka i też nie jest przestępstwem przeciwko wolności, a przeciwko wykonywaniu władzy rodzicielskiej lub opieki. Wyczer- panie jego znamion jest niezależne od woli zabieranego lub zatrzymywanego. Zwraca uwagę nieumyślne pozbawienie wolności (sekcja 6 rozdziału 25). Zgodnie z jej ust. 1 ten, kto przez zaniedbanie powoduje utratę przez innego wolności, podlega karze grzywny lub pozbawienia wolności do 6 miesięcy, chyba że waga czynu nie jest znaczna. Zgodnie z ust. 2 tej samej karze podlega, kto pozbawia innego wolności w błędnym przekonaniu, że ma do tego prawo. K.k. Litwy typizuje bezprawne pozbawienie wolności w art. 146. Jego ust. 1 stanowi, że kto bezprawnie pozbawia inną osobę wolności, jeżeli jego zachowanie nie stanowi wzięcia zakładnika, podlega karze grzywny, aresztu lub pozbawienia wolności do lat 3. Znamionami kwalifikującymi (art. 146 ust. 2) są: użycie przemocy, groźba zamachu na życie lub zdrowie, pozbawienie wolności na czas przekraczający 48 godzin. Czyn jest zagrożony karą pozbawienia wol- ności do 4 lat. Kolejnym typem kwalifikowanym jest umieszczenie pokrzywdzonego w szpitalu psychiatrycznym (art. 146 ust. 3), zabronione pod groźbą kary do 5 lat pozbawienia wolności. Wzięcie zakładnika jest określone art. 252, z rozdziału XXXV („Przestępstwa przeciwko porządkowi publicznemu”). Zgodnie z art. 252 ust. 1, kto porywa lub przetrzymuje osobę i domaga się od instytucji, państwa lub organizacji między- narodowej określonego działania lub zaniechania, a także ten, kto grozi natych- miastowym zabójstwem lub spowodowaniem uszczerbku na zdrowiu zakładnika podlega karze pozbawienia wolności od 1 do 10 lat. Zgodnie z ust. 2 w razie wzięcia dwóch lub więcej zakładników, sprawca podlega od 3 do 15 lat. Francuski k.k. typizuje uprowadzenie i bezprawne pozbawienie wolno- ści w art. 224 – 1 do 224 – 5 – 2. Zgodnie z art. 224 – 1 aresztowanie, porwanie, zatrzymanie lub uwięzienie osoby bez upoważnienia uprawnionego organu poza przypadkami przewidzianymi przez prawo, podlega karze wię- zienia kryminalnego do 20 lat. W razie zwolnienia pokrzywdzonego w ciągu 7 dni sprawca podlega grzywnie do 75 000 euro, co nie dotyczy przypadków określonych w art. 224 – 2. Ten ostatni przepis tworzy typ kwalifikowany. Znamionami kwalifikującymi są spowodowanie trwałego kalectwa umyślnie lub w wyniku przetrzymywania w szczególnie ciężkich warunkach. Czyn jest Prawnokarna ochrona wolności... 43 zagrożony karą do 30 lat więzienia kryminalnego. W razie stosowania tortur, innych zachowań o barbarzyńskim charakterze lub spowodowania śmierci sprawca podlega karze dożywotniego więzienia kryminalnego. Kolejny typ kwalifikowany przewiduje art. 224 – 3. W razie popełnienia czynu z pokrzywdzeniem dwóch lub więcej osób sprawca podlega karze więzienia kryminalnego do lat 30. Jednak w razie zwolnienia pokrzywdzonych w ciągu 7 dni – karze do 10 lat więzienia zwykłego. Łagodniejsza sankcja nie dotyczy przypadków określonych w art. 224 – 2. Zgodnie z art. 224 – 4, jeżeli pokrzywdzony został aresztowany, porwany, zatrzymany lub uwięziony jako zakładnik w celu przygotowania lub ułatwienia zbrodni lub występku, pomocy w ucieczce, zapewnienia bezkarności sprawcy lub osiągnięcia określonego celu, np. uzyskania okupu, sprawca podlega karze więzienia kryminalnego do 30 lat. W razie zwolnienia pokrzywdzonego w cią- gu 7 dni, sprawca podlega karze do 10 lat więzienia zwykłego, co nie dotyczy przypadków określonych w art. 224 – 2. Gdy pokrzywdzony ma poniżej 15 lat życia, sprawca podlega karze surow- szej. W wypadku typów zagrożonych karą do 20 lat więzienia kryminalnego można wymierzyć ją do lat 30. W wypadku przestępstw zagrożonych karą do 30 lat więzienia kryminalnego, można ją wymierzyć dożywotnio (art. 224 – 5). Podobnie jest w razie popełnienia czynu w ramach zorganizowanej grupy przestępczej. W tym ostatnim wypadku podniesiona jest też do 1 000 000 euro górna granica grzywny (art. 224 – 5 – 2). Art. 224 – 5 – 1 przewiduje czynny żal, który polega na powiadomieniu władz sądowych lub administracyjnych, zapobieżeniu przestępstwu, a w wypadkach, w których jest to istotne, na zi- dentyfikowaniu współsprawcy lub współsprawców. Sprawca nie podlega karze. Jeżeli nie zapobiegł przestępstwu, ale zapobiegł utracie życia lub trwałemu kalectwu, kara więzienia podlega zmniejszeniu o połowę. Rosyjski k.k. zna pozbawienie wolności (art. 127) porwanie (art. 126) i bezprawne umieszczenie w ośrodku psychiatrycznym (art. 128) oraz wzię- cie zakładnika (art. 206), które jest przestępstwem przeciwko bezpieczeństwo publicznemu. Zgodnie z art. 127 ust. 1 bezprawne pozbawienie wolności, któ- re nie stanowi porwania, jest zagrożone karą ograniczenia wolności do lat 2, pracami poprawczymi do lat 2, aresztem od 3 do 6 miesięcy lub pozbawieniem wolności do lat 2. Liczne typy kwalifikowane przewiduje art. 127 ust. 2. Zna- mionami kwalifikującymi są: popełnienie czynu przez grupę osób działających za uprzednim porozumieniem; użycie przemocy niebezpiecznej dla życia lub zdrowia; użycie broni lub przedmiotów używanych jako broń; w odniesieniu do oczywiście małoletniego; w odniesieniu do kobiety, o której sprawca wie- 44 Marek Kulik

dział, że jest w ciąży i w odniesieniu do dwóch lub więcej pokrzywdzonych. Czyn ten jest zagrożony karą prac poprawczych do lat 5 lub karą od 3 do 5 lat pozbawienia wolności. W wypadku popełnienia czynu w ramach zorganizowanej grupy przestępczej lub nieumyślnego spowodowania śmierci pokrzywdzonego, bądź wywołania innych ciężkich następstw, sprawca podlega karze od 4 do 8 lat pozbawienia wolności. Art. 126 ust. 1 typizuje porwanie, które podlega karze prac poprawczych do lat 5 lub pozbawieniu wolności na ten sam czas. Tenże czyn popełniony przez grupę osób działających za uprzednim porozumieniem, z użyciem przemocy niebezpiecznej dla życia lub zdrowia, z użyciem broni lub przedmiotów używanych jako broń, w odniesieniu do oczywiście małoletniego, w odniesieniu do kobiety, o której sprawca wiedział, że jest w ciąży, w odniesieniu do dwóch lub więcej pokrzywdzonych, lub w celu osiągnięcia korzyści podlega karze pozbawienia wol- ności od 5 do 12 lat z możliwością ograniczenia wolności do lat 2 (art. 126 ust. 2). W razie popełnienia czynu w ramach zorganizowanej grupy przestępczej, lub spowodowania nieumyślnie śmierci pokrzywdzonego albo innego poważnego następstwa sprawca podlega karze pozbawienia wolności na okres od 6 do 15 lat z możliwością ograniczenia wolności do lat 2 (art. 126 ust. 3). W razie zwolnienia pokrzywdzonego sprawca nie podlega karze, jeżeli w jego zachowaniu nie były zawarte ustawowe znamiona innego czynu zabronionego18. Bezprawne umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym w typie podstawowym podlega, zgodnie z art. 128 ust. 1, karze pozbawienia wolności do lat 3, karze pracy poprawczej do lat 3 lub karze ograniczenia wolności do lat 3. Zna- mieniem kwalifikującym typu określonego w art 128 ust. 2 jest wykorzystanie przez sprawcę stanowiska służbowego lub spowodowanie śmierci człowieka jako nieumyślnego następstwa. Czyn w typie kwalifikowanym podlega karze pracy poprawczej do lat 5 z możliwością orzeczenia zakazu zajmowania stanowiska lub prowadzenia określonej działalności do lat 3, albo pozbawieniem wolności do lat 7, także z możliwością orzeczenia zakazu zajmowania stanowiska lub prowadzenia określonej działalności do lat 3. Art. 206 typizuje wzięcie zakładnika. Czyn w typie podstawowym z ust. 1, polega na pochwyceniu lub przetrzymywaniu zakładnika w celu zmuszenia państwa, organizacji międzynarodowej, osoby prawnej lub fizycznej, albo grupy osób do wykonania lub powstrzymania się od jakiegoś działania, jako

18 Regulacja ta jest wprowadzona tzw. uwagą (ros. примечание). W kodeksach karnych państw postsowieckich stosowane są tzw. uwagi, stanowiące część przepisu, ale pozo- stające poza podziałem redakcyjnym na artykuły i ustępy. Uwagi stanowią przepisy prawne i zawierają treść normatywną. Prawnokarna ochrona wolności... 45 warunku uwolnienia i podlega karze od 5 do 10 lat pozbawienia wolności. Zgodnie z ust. 2 w razie popełnienia czynu przez grupę osób za uprzednim porozumieniem, z użyciem przemocy niebezpiecznej dla życia lub zdrowia człowieka, broni lub przedmiotów używanych jako broń, w odniesieniu do oczywiście małoletniego, do kobiety, o której sprawca wie, że jest w ciąży, wobec dwóch lub więcej pokrzywdzonych, w celu osiągnięcia korzyści lub na zlecenie, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 6 do 15 lat z ograniczeniem wolności na okres od 1 do 2 lat. Zgodnie z ust. 3 w razie popełnienia czynu w ramach zorganizowanej grupy przestępczej, albo jeżeli wywołano nieumyślnie śmierć pokrzywdzonego lub inne ciężkie następstwa, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 8 do 15 lat z ograniczeniem wolności na okres od 1 do 2 lat. Jeżeli natomiast zachowanie było połączone z umyślnym spowodowaniem śmierci człowieka sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 15 do 20 lat z ograniczeniem wolności na okres od 1 do 2 lat, albo karze dożywotniego pozbawienia wolności. Prze- pis zawiera dodatkową uwagę, że w razie dobrowolnego lub następującego na żądanie władz zwolnienia pokrzywdzonego sprawca nie podlega karze, jeżeli czyn nie zawiera ustawowych znamion innego czynu zabronionego. W prawie karnym Armenii bezprawne pozbawienie wolności w typie podstawowym określa art. 133 ust. 1. Jest ono wyraźnie skonstruowane jako typ podstawowy w odniesieniu do porwania (handlu ludźmi), przepis bowiem stanowi, że bezprawne pozbawienie wolności, o ile nie jest połączone z porwaniem, jest zagrożone karą prac poprawczych do lat 2, aresztu od 1 do 3 miesięcy lub pozbawienia wolności do lat 2. Typ kwalifikowany określa art. 133 ust. 2. Zna- mionami kwalifikującymi jest: popełnienie czynu przeciwko ciężarnej, mało- letniemu, dwóm lub więcej pokrzywdzonym, z użyciem broni lub przedmiotu użytego jako broń, przez grupę osób działających za uprzednim porozumieniem, z użyciem przemocy groźnej dla zdrowia lub groźby użycia takiej przemocy. Sprawca podlega pozbawieniu wolności od 3 do 5 lat. W razie popełnienia czynu w ramach zorganizowanej grupy przestępczej lub gdy następstwem czynu (spowodowanym nieumyślnie) jest śmierć pokrzywdzonego lub inne ciężkie następ- stwa, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 4 do 8 lat (art. 133 ust. 3). Bezprawne umieszczenie lub przetrzymywanie w szpitalu psychiatrycznym jest zgodnie z art. 134 ust. 1 zagrożone karą pozbawienia wolności do 3 lat. Zgodnie z ust. 2 ten sam czyn popełniony z motywów najemniczych lub z nad- użyciem pozycji służbowej, a także gdy następstwem czynu (spowodowanym nieumyślnie) jest śmierć pokrzywdzonego lub inne ciężkie następstwa, zagro- żony jest karą od 4 do 7 lat pozbawienia wolności. Obok wskazanych typów 46 Marek Kulik

istnieje jeszcze art. 218 – wzięcie zakładnika. Jest to przestępstwo przeciwko bezpieczeństwu publicznemu19. K.k. Azerbejdżanu zna bezprawne pozbawienie wolności (art. 145), porwanie (art. 144) i bezprawne umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym (art. 146). Wzięcie zakładnika (art. 215), które jest stypizowane w sekcji X („Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu i porządkowi publicznemu”), w rozdziale 25 („Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu publicznemu”)20. Zgodnie z art. 145 ust. 1 bezprawne pozbawienie wolności, niepołączone z porwaniem podlega karze pracy poprawczej do lat 2 lub pozbawienia wol- ności do roku. Typ kwalifikowany tworzy art. 145 ust. 2. Znamionami kwali- fikującymi są: popełnienie czynu przeciw dwóm lub więcej osobom; przeciw kobiecie ciężarnej, o której stanie sprawca wiedział; przeciw małoletnim21; przez grupę osób, przez zorganizowaną grupę przestępczą; z użyciem przemocy powodującej zagrożenie życia lub zdrowia pokrzywdzonego; użycie broni lub przedmiotu używanego jak broń. Sprawca podlega karze od 3 do 5 lat pozbawienia wolności. Zgodnie z art. 145 ust. 3 spowodowanie nieumyślnie następstwa w postaci śmierci człowieka lub innych poważnych następstw jest zagrożone karą od 5 do 10 lat pozbawienia wolności. Porwanie, zgodnie z art. 144 ust. 1, jest zagrożone karą pozbawienia wol- ności od 5 do 10 lat. Typ kwalifikowany określa art. 144 ust. 2. Znamionami kwalifikującymi są: popełnienie czynu przeciwko dwóm lub więcej osobom; przeciwko kobiecie ciężarnej, o której stanie sprawca wiedział; małoletnim; popełnienie czynu przez grupę osób bądź przez zorganizowaną grupę prze- stępczą; z użyciem przemocy powodującej zagrożenie życia lub zdrowia pokrzywdzonego; użycie broni lub przedmiotu używanego jak broń, a także działanie na zlecenie lub w charakterze najemnika. Sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 8 do 12 lat. Kolejny typ kwalifikowany porwania stypizowano w art. 144 ust. 3. Znamionami kwalifikującymi jest pokrzywdzenie małoletniego, albo nieumyślne spowodowanie śmierci lub innych poważnych następstw. Czyn jest zagrożony karą pozbawienia wolności do 10 do 15 lat. W razie dobrowolnego zwolnienia pokrzywdzonego sprawca nie podlega karze, chyba że jego zachowanie stanowi inny czyn zabroniony.

19 Typ ten ma bardzo podobny kształt we wszystkich państwach powstałych po rozpa- dzie ZSRS, dlatego szczegółowo został omówiony tylko na gruncie rosyjskim i białoruskim. 20 Typ ten ma bardzo podobny kształt we wszystkich państwach powstałych po rozpa- dzie ZSRS, dlatego szczegółowo został omówiony tylko na gruncie rosyjskim i białoruskim. 21 Zgodnie z art. 14 ust. 1 k.k. Mołdawii chodzi o osobę, która nie ukończyła 18 lat życia. Prawnokarna ochrona wolności... 47

Art. 146 ust. 1 typizuje bezprawne umieszczenie osoby oczywiście zdrowej psychicznie w szpitalu psychiatrycznym. Czyn ten jest zagrożony karą pracy poprawczej do lat 2 lub pozbawieniem wolności do lat 3. Jeżeli czyn popełnio- no z wykorzystaniem stanowiska służbowego sprawcy, karę stanowi pozbawienie wolności na okres od 3 do 5 lat, z zakazem zajmowania określonych stanowisk lub wykonywania określonych zawodów do lat 3 (art. 146 ust. 2). Jeżeli nieumyślnie wywołano śmierć lub inne poważne następstwo, sprawca podlega karze od 5 do 8 lat pozbawienia wolności (art. 146 ust. 3). K.k. Białorusi zna porwanie (art. 182), bezprawne pozbawienie wolności (art. 183) i bezprawne umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym (art. 184). Bezprawne pozbawienie wolności (art. 183 ust. 1) polega na zamknięciu czło- wieka w pomieszczeniu lub innym przymusowym zamknięciu, jeżeli nie stanowi innego przestępstwa. Czyn jest zagrożony karą pozbawienia wolności od 2 do 5 lat. Jeżeli sprawca działa w sposób niebezpieczny dla życia lub zdrowia, albo stosuje tortury, podlega karze pozbawienia wolności od 6 do 10 lat. Bez- prawne umieszczenie lub przetrzymywanie w szpitalu psychiatrycznym osoby oczywiście zdrowej jest zabronione przez art. 184 ust. 1 pod groźbą grzywny, ograniczenia wolności do 3 lat lub pozbawienia wolności do 3 lat z możli- wością orzeczenia zakazu wykonywania zawodu lub zajmowania stanowiska. Jeżeli nieumyślnie spowodowano szczególnie ciężkie następstwa, sprawca podlega karze pozbawienia wolności do lat 5, z możliwością orzeczenia zakazu wykonywania zawodu lub zajmowania stanowiska. Porwanie jest, zgodnie z art. 182 ust. 1, tajnym lub jawnym zyskaniem władztwa nad osobą na skutek podstępu, nadużycia zaufania, użycia przemocy lub jej groźby, o ile czyn nie stanowi wzięcia zakładnika, określone- go w art. 291 jako przestępstwo przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu. Sprawca porwania w typie podstawowym podlega karze pozbawienia wolności od 5 do 7 lat z możliwością konfiskaty mienia. Art. 182 ust. 2 tworzy szereg typów kwalifikowanych. Znamionami kwalifikującymi są: popełnienie czynu w odniesieniu do oczywiście małoletniego22; w odniesieniu do dwóch lub wię- cej osób; działanie w celu osiągnięcia korzyści; w celu wykorzystania seksualnego lub innego; w celu pozyskania narządów lub tkanek; popełnienie czynu przez grupę osób za uprzednim porozumieniem; a także działanie w sposób niebezpieczny dla życia lub zdrowia bądź z zastosowaniem tortur, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 5 do 15 lat z możliwością orzeczenia konfiskaty.

22 Zgodnie z art. 108 k.k. Białorusi chodzi o osobę, która nie ukończyła 18 lat życia. 48 Marek Kulik

Kolejny typ kwalifikowany jest określony w art. 182 ust. 3. Znamieniem kwalifikującym jest nieumyślne spowodowanie następstwa w postaci śmierci, ciężkiego uszczerbku na zdrowiu lub innych ciężkich następstw bądź działanie w ramach zorganizowanej grupy przestępczej. Czyn ten jest zagrożony karą 10 do 15 lat pozbawienia wolności i konfiskatą mienia. Art. 291 ust. 1 reguluje typ podstawowy wzięcia zakładnika. Czyn polega na pochwyceniu lub przetrzymywaniu osoby jako zakładnika w połączeniu z groźbą zabójstwa, spowodowania obrażenia ciała lub dalszego przetrzymywania w celu zmuszenia państwa, organizacji międzynarodowej, osoby prawnej lub fizycznej, albo grupy osób do wykonania lub powstrzymania się od jakiegoś działania, jako warunku uwolnienia zakładnika. Czyn w typie podstawowym jest zagrożony karą pozbawienia wolności od 5 do 10 lat. Ust. 2 tworzy typ kwalifikowany. Znamionami kwalifikującymi są: popełnienie czynu przez grupę osób za uprzednim porozumieniem; popełnienie czynu ponownie; działanie w sposób niebezpieczny dla życia lub zdrowia bądź z zastosowaniem tortur lub męczarni; popełnienie czynu w odniesieniu do oczywiście małoletniego; w odniesieniu do dwóch lub więcej osób; działanie w celu osią- gnięcia korzyści lub na zlecenie. Sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 6 do 12 lat, z możliwością orzeczenia konfiskaty. Kolejny typ kwalifikowany zawarty jest w art. 291 ust. 3. Popełnienie czynu w ramach zorganizowanej grupy przestępczej lub nieumyślne spowodowanie śmierci pokrzywdzonego, albo spowodowanie umyślnie bądź nieumyślnie innych ciężkich następstw stanowi czyn zabroniony pod groźbą kary od 10 do 15 lat pozbawienia wolności z możliwością orzeczenia konfiskaty mienia. Przepis zawiera dodatkową uwagę, że w razie dobrowolnego lub następują- cego na żądanie władz zwolnienia pokrzywdzonego sprawca nie podlega karze. Mołdawski k.k. zna porwanie (art. 164), uprowadzenie małoletniego przez dorosłego krewnego (art. 1641), bezprawne pozbawienie wolności (art. 166), niewolnictwo i praktyki podobne do niewolnictwa (art. 167) i bezprawne umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym (art. 169). Zgodnie z art. 166 ust. 1 bezprawne pozbawienie wolności, jeżeli nie stanowi porwania, podlega karze pracy społecznej na okres od 120 do 240 godzin lub pozbawieniu wolności do 2 lat. Art. 166 ust. 2 przewiduje szereg typów kwalifikowanych. Znamionami kwalifikującymi są: popełnienie czynu przeciwko dwóm lub więcej osobom; osobie, o której sprawca wie, że jest małoletnia23, kobiecie w ciąży, albo z wykorzystaniem powszechnie znanej bezradności

23 Art. 54 k.k. Mołdawii stanowi, że małoletnim jest osoba, która nie ukończyła 18 lat życia. Prawnokarna ochrona wolności... 49 ofiary, wynikającej z podeszłego wieku, choroby, niepełnosprawności fizycznej lub psychicznej lub z innego powodu; przez dwie lub więcej osób; działanie z użyciem przemocy groźnej dla życia lub zdrowia; użycie broni lub innego przedmiotu używanego, jak broń. Karą w typie kwalifikowanym jest pozbawienie wolności od 2 do 7 lat. W wypadku spowodowania śmierci, ciężkiego uszkodzenia ciała lub ciężkiego naruszenia zdrowia sprawca podlega karze od 5 do 10 lat pozbawienia wolności. Porwanie (art. 164) jest w istocie także kwalifikowanym typem pozbawienia wolności. Pojęcie to nie ma definicji. Art. 164 ust. 1 stanowi tylko, że porwanie jest zagrożone karą od 2 do 6 lat pozbawienia wolności. Art. 164 ust. 2 przewiduje szereg typów kwalifikowanych. Znamionami kwalifikującymi są: po- pełnienie czynu przeciwko dwóm lub więcej osobom; osobie, o której sprawca wie, że jest małoletnia, kobiecie w ciąży, albo z wykorzystaniem powszechnie znanej bezradności ofiary, wynikającej z podeszłego wieku, choroby, niepełno- sprawności fizycznej lub psychicznej lub z innego powodu; popełnienie czynu przez dwie lub więcej osób; działanie z użyciem przemocy groźnej dla życia lub zdrowia; działanie dla zysku; użycie broni lub innego przedmiotu używa- nego, jak broń. Sprawca podlega karze od 4 do 10 lat pozbawienia wolności. Popełnienie czynu w ramach zorganizowanej grupy przestępczej lub ze spowodowaniem śmierci, ciężkiego naruszenia ciała lub zdrowia skutkuje karą od 6 o 13 lat. Typem uprzywilejowanym jest porwanie małoletniego przez dorosłego najbliższego krewnego (art. 1641). Sprawca podlega grzywnie do 300 standardowych stawek, pracy społecznej od 180 do 240 godzin lub pozbawienia wolności do 6 miesięcy. Jako typ zbliżony do pozbawienia wolności można postrzegać niewolnictwo i praktyki podobne do niego, stypizowane w art. 167, który jest w prawie mołdawskim uznany za przestępstwo przeciwko wolności. Jego omawianie pozostaje poza zakresem niniejszej pracy. Istnieje też wzięcie zakładnika (art. 280), będące przestępstwem przeciwko bezpieczeństwu i porządkowi publicznemu oraz art. 218 – wzięcie zakładnika – przestępstwo przeciwko bezpieczeństwu publicznemu24. Dla państw powstałych w wyniku rozpadu ZSRS charakterystyczne jest istnienie typu pozbawienia wolności polegającego na umieszczeniu w szpitalu psychiatrycznym. Typ taki zna też mołdawski k.k. – w art. 169. W typie podstawowym, określonym w ust. 1, polega na umieszczeniu w szpitalu psychiatrycznym osoby, która jest oczywiście psychicznie zdrowa. Sprawca podlega

24 Typ ten ma bardzo podobny kształt we wszystkich państwach powstałych po rozpa- dzie ZSRS, dlatego szczegółowo został omówiony tylko na gruncie rosyjskim i białoruskim. 50 Marek Kulik

karze pozbawienia wolności do lat 3, połączonej z pozbawieniem prawa do wykonywania określonego zawodu lub zajmowania określonego stanowiska do lat 3. Art. 167 ust. 2 typizuje czyn kwalifikowany przez nieumyślnie spowodowane następstwo w postaci śmierci albo ciężkiego uszkodzenia ciała lub ciężkiego rozstroju zdrowia, zagrożony pozbawieniem wolności od 3 do 7 lat z pozbawieniem prawa do wykonywania zawodu lub zajmowania stanowiska od 3 do 5 lat. Norweski k.k. reguluje pozbawienie wolności w art. 223 § 1. Zgodnie z nim, kto bezprawnie pozbawia inną osobę wolności, a także kto do tego podżega lub pomaga, podlega karze pozbawienia wolności do lat 5. Jeżeli pozbawienie wolności trwało ponad miesiąc lub spowodowało szczególne cierpienie pokrzywdzonego albo poważny uszczerbek na jego zdrowiu, bądź skutkowało śmiercią jakiejkolwiek osoby, kara pozbawienia wolności nie może być niższa od roku (art. 223 § 2). Jeżeli sprawca spiskuje z inną osobą w celu popełnienia czynu zabronionego przez art. 223 § 2, podlega zgodnie z art. 223 § 3 karze do 10 lat pozbawienia wolności. W k.k. Bułgarii stypizowano porwanie (art. 142), bezprawne pozbawienie wolności (142a) i wzięcie zakładnika (art. 143a). Porwanie w art. 142 § 1 nie jest zdefiniowane. Przepis stanowi, że kto porywa inną osobę, podlega karze od 3 do 10 lat pozbawienia wolności. Zgodnie z art. 142 § 2, sprawca podlega karze od 7 do 15 lat pozbawienia wolności, jeżeli: sprawca w czasie popełnienia czynu był uzbrojony, czyn popełniły dwie lub więcej osób; porwano kobie- tę w ciąży lub osobę do 18 lat; porwana została osoba, której przysługiwała ochrona międzynarodowa; czyn został popełniony przez osobę zajmującą się ochroną lub przedstawiającą się jako taka; porwano dwie lub więcej osób; czyn popełniono w ramach lub na zlecenie zorganizowanej grupy przestępczej zlecenie. Jeżeli czyn jest popełniony ponownie lub sprawca jest niebezpiecznym recydywistą, jeżeli czyn spowodował szczególnie szkodliwe następstwa, porwany był traktowany szczególnie brutalnie, czyn był popełniony ze szczególną brutalnością lub w sposób szczególnie niebezpieczny dla życia lub zdrowia; a także w wypadkach, kiedy zwolnienie porwanego zostało uzależnione od spełnienia określonych żądań, sprawca podlega karze od 10 do 20 lat pozbawienia wolności lub dożywotniego pozbawienia wolności i całkowitej lub czę- ściowej konfiskaty majątku. Art. 142 § 1 typizuje bezprawne pozbawienie wolności innej osoby, które nie jest jej porwaniem. Czyn jest zagrożony karą pozbawienia wolności do 6 lat. Art. 142 § 5 stanowi, że § 1 dotyczy też przypadków, gdy pokrzywdzony zostaje pozbawiony wolności jako chory psychicznie. Prawnokarna ochrona wolności... 51

Zgodnie z art. 142 § 2, jeżeli czyn jest popełniony przez przedstawiciela władzy z naruszeniem obowiązków, sprawca podlega karze od 2 do 8 lat pozbawienia wolności. Jeżeli czyn został popełniony z pokrzywdzeniem kobiety ciężarnej lub małoletniego25, lub dziecka26 sprawca podlega karze od 3 do 10 lat pozbawienia wolności (art. 142 § 3). Jeżeli sprawca działa w sposób okrut- ny, niebezpieczny dla zdrowia lub jeżeli pozbawienie wolności trwało ponad 48 godzin, podlega karze pozbawienia wolności od 3 do 12 lat (art. 142 § 4). Art. 143a § 1 stanowi, że kto bierze lub przetrzymuje zakładnika, którego zwolnienie uzależnia od spełnienia określonego warunku przez państwo, organ państwowy czy inną osobę, podlega pozbawieniu wolności od 1 do 8 lat. Jeżeli sprawca grozi pozbawieniem życia albo spowodowaniem ciężkiego27 lub średniego28 uszczerbku na zdrowiu, podlega karze od 2 do 12 lat pozbawienia wolności (art. 143a § 2). K.k. Chorwacji typizuje bezprawne pozbawienie wolności (art. 124) i porwanie (art. 125). Ponadto w art. 171 stypizowane jest wzięcie zakładnika. Przepis ten mieści się w rozdziale XIII dotyczącym przestępstw przeciwko dobrom chronionym międzynarodowo. Bezprawne pozbawienie wolności polega (art. 124 ust. 1) na bezprawnym zatrzymaniu, przetrzymywaniu lub pozbawieniu w inny sposób wolności osoby. Sprawca podlega karze od 3 miesięcy do 3 lat pozbawienia wolności. Jeżeli czyn został popełniony przez funkcjonariusza wykonującego obowiązki, karą jest pozbawienie wolności od 3 miesięcy do 5 lat (art. 124 ust. 2). W razie popełnienia czynu przeciwko dziecku29 małoletniemu30, gdy pozbawienie wol- ności trwało ponad 15 dni, jeżeli sprawca działał okrutnie lub spowodował naruszenie zdrowia lub inne ciężkie skutki, a także jeżeli czyn został popełniony w ramach zorganizowanej grupy przestępczej, sprawca podlega karze od 3 do

25 Małoletnim jest osoba, która ukończyła lat 14, a nie ukończyła 18 (art. 31 § 2 k.k. Bułgarii). 26 Dzieckiem jest osoba, która nie ukończyła 14 lat życia (art. 32 § 1 k.k. Bułgarii). 27 Pojęcie to definiuje art. 128 § 2 obejmując nim szereg przypadków spowodowania poważnego trwałego kalectwa. 28 Pojęcie to definiuje art. 129 § 2 k.k. Bułgarii, obejmując nim szereg przypadków spowodowania trwałego kalectwa, powodującego mniejsze deficyty, niż wskazany w art. 128 § 1 ciężki uszczerbek na zdrowiu. 29 Zgodnie z art. 69 ust. 9 k.k. Chorwacji dzieckiem jest osoba, która nie ukończyła 14 lat życia. 30 Zgodnie z art. 69 ust. 10 k.k. Chorwacji małoletnim jest osoba, która nie ukończyła 18 lat życia. 52 Marek Kulik

12 lat pozbawienia wolności (art. 124 ust. 3). Jeżeli następstwem czynu jest śmierć, sprawca podlega karze od 3 do 15 lat (art. 124 ust. 4). Art. 125 ust. 1 tworzy porwanie w typie podstawowym. Czyn polega na pozbawieniu wolności w celu zmuszenia innej osoby do określonego zachowania i podlega karze od 6 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności. Zgodnie z art. 125 ust. 2, jeżeli czyn jest popełniony przeciwko dziecku lub małoletnie- mu, sprawca grozi śmiercią lub ciężkim uszczerbkiem na zdrowiu31 bądź zdrowie pokrzywdzonego jest poważnie zagrożone, albo gdy zostały spowodowane inne poważne następstwa, a także, jeżeli czyn jest popełniony w ramach zorganizowanej grupy przestępczej, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 3 do 12 lat. Jeżeli następstwem czynu jest śmierć, sprawca podlega karze od 3 do 15 lat (art. 125 ust. 3). Podobna jest regulacja art. 171, który typizuje wzięcie zakładnika. Od porwania czyn różni się tym, że sprawca nie oczeku- je określonego zachowania od danej osoby, lecz od państwa lub organizacji międzynarodowej, a także, że już w typie podstawowym znamieniem czynu jest groźba zabójstwa zakładnika. Czyn w typie podstawowym zagrożony jest karą od 3 do 15 lat pozbawienia wolności. Znamieniem typu kwalifikowanego określonego w art. 171 ust. 2 jest zabójstwo zakładnika. Sprawca takiego czynu podlega karze od 10 lat lub dożywotniego pozbawienia wolności. Natomiast, jeżeli śmierć pokrzywdzonego jest nieumyślnie spowodowanym następstwem czynu, sprawca podlega karze nie mniejszej niż 5 lat pozbawienia wolności (art. 171 ust. 3). Łotewski kodeks karny zna pozbawienie wolności (§ 152), porwanie (§ 153), wzięcie zakładnika (§ 154) i bezprawne umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym (§ 155). § 152 ust. 1 typizuje zachowanie polegające na bezprawnym odjęciu pokrzywdzonemu wolności określania, gdzie chciałby przebywać. Czyn ten jest zagrożony karą tzw. czasowego pozbawienia wolności (pozbawienia wolności od 15 dni do 3 miesięcy), pracy społecznej lub grzywny. § 152 ust. 2 tworzy typ kwalifikowany. Znamionami kwalifikującymi są: działanie w sposób niebezpieczny dla życia lub zdrowia, powodowanie fizycznych lub psychicznych cierpień, przetrzymywanie pokrzywdzonego przez okres przekraczający ty- dzień; popełnienie czynu ponownie; popełnienie czynu przez grupę osób dzia- łających za uprzednim porozumieniem. Sprawca podlega karze pozbawienia wolności do lat 3, karze pracy społecznej lub grzywnie z możliwością zastosowania dozoru na czas do 3 lat. Jeżeli działa w ramach zorganizowanej grupy

31 Pojęcie to wprowadza art. 99 ust. 1 k.k. Chorwacji, nie definiując go jednak. Prawnokarna ochrona wolności... 53 albo spowodował poważne następstwa, podlega karze pozbawienia wolności do lat 7, z możliwością konfiskaty majątku i zastosowania dozoru probacyjnego na czas do 3 lat. Porwanie w typie podstawowym (§ 153 ust. 1) polega na zawładnięciu oso- bą z użyciem groźby, przemocy, oszustwa lub wykorzystania stanu bezradno- ści. Czyn jest zagrożony karą do 5 lat pozbawienia wolności, czasowym pozbawieniem wolności; pracą społeczną lub grzywną z możliwością zastosowania dozoru probacyjnego na czas do 3 lat. W razie popełnienia czynu ponownie lub porwania małoletniego, sprawca podlega karze do 7 lat pozbawienia wol- ności z możliwością konfiskaty majątku i zastosowania dozoru probacyjnego na czas do 3 lat (§ 153 ust. 2). Zgodnie z § 153 ust. 3, jeżeli pokrzywdzonym było dziecko albo sprawca spowodował poważne następstwa, a także jeżeli czyn został popełniony przez zorganizowaną grupę, możliwe jest wymierzenie kary od 3 do 12 lat pozbawienia wolności z fakultatywną konfiskatą mienia. § 154 ust. 1 normuje wzięcie zakładnika z groźbą zabójstwa, spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub dalszego przetrzymywania w celu skłonienia osoby fizycznej, prawnej, lub grupy osób do określonego działania lub zaniechania, jako warunku zwolnienia. Sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 2 do 10 lat z możliwością konfiskaty i zastosowania dozoru probacyjnego do 3 lat. Zgodnie z § 154 ust. 2, jeżeli pokrzywdzonym było dziecko albo sprawca spowodował poważne następstwa, a także jeżeli czyn został popełniony przez zorganizowaną grupę, możliwe jest wymierzenie kary od 3 do 12 lat z moż- liwością konfiskaty i zastosowania dozoru probacyjnego do 3 lat. Zgodnie z § 154 ust. 3, jeżeli pokrzywdzonym było dziecko, albo sprawca spowodował poważne następstwa, a także jeżeli czyn został popełniony przez zorganizowa- ną grupę, możliwe jest wymierzenie kary od 5 do 15 lat pozbawienia wolności z fakultatywną konfiskatą. K.k. Ukrainy typizuje bezprawne pozbawienie wolności w art. 146, wzięcie zakładnika w art. 147 i bezprawne umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym w art. 151. Zgodnie z art. 146 ust. 1 bezprawne pozbawienie wolności lub porwanie podlega karze do 3 lat pozbawienia wolności lub do 3 lat ograniczenia wolno- ści. Zgodnie z art. 146 ust. 2 popełnienie czynu w odniesieniu do małoletniego, w celu osiągnięcia korzyści, wobec dwóch lub więcej osób, przez dwie lub więcej osób działających w porozumieniu, w sposób niebezpieczny dla życia lub zdrowia, połączone z zadawaniem cierpienia fizycznego lub psychicznego lub znęcania się, z użyciem broni, przez dłuższy czas – podlega karze ograni- 54 Marek Kulik

czenia wolności od 1 do 5 lat lub karze pozbawienia wolności na ten sam czas. Natomiast w razie popełnienia czynu przez zorganizowana grupę przestępczą lub w wypadku wystąpienia poważnych następstw, możliwe jest wymierzenie kary od 1 do 10 lat pozbawiania wolności (art. 146 ust. 3). Wzięcie zakładnika polega, zgodnie z art. 147 ust. 1, na pochwyceniu lub przetrzymywaniu osoby jako zakładnika w celu zmuszenia krewnych zakład- nika, państwa, instytucji, przedsiębiorstwa, organizacji lub osoby do wykonania lub powstrzymania się od wykonania działania, jako warunku zwolnienia zakładnika. Czyn jest zagrożony pozbawieniem wolności od 5 do 8 lat. Zgodnie z art. 147 ust. 2 razie popełnienia czynu przez zorganizowaną grupę przestępczą lub w wypadku wystąpienia poważnych następstw, możliwe jest wymierzenie kary od 7 do 15 lat. Art. 151 ust. 1 typizuje bezprawne umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym zdrowego człowieka. Karą jest areszt od 3 do 6 miesięcy, ograniczenie wolności od 1 do 2 lat, pozbawienie wolności na ten sam czas z możliwością orzeczenia zakazu prowadzenia określonej działalności do lat 3. Znamieniem kwalifikującym typu z art. 151 ust. 2 jest wystąpienie ciężkich następstw. Sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 2 do 5 lat z możliwością orzeczenia zakazu prowadzenia określonej działalności do lat 3. K.k. Estonii typizuje uprowadzenie (§ 134), wzięcie zakładnika (§ 135), bezprawne pozbawienie wolności (§ 136). Bezprawne pozbawienie wolności jest w typie podstawowym (§ 136 ust. 1) zagrożone karą do 5 lat pozbawienia wolności. Jeżeli czyn popełniono z pokrzywdzeniem osoby do lat 18 lat, sprawca podlega karze od 1 do 5 lat pozbawienia wolności (§ 136 ust. 2). Uprowadzenie w typie podstawowym (ust. 1) polega na wzięciu lub przetrzymywaniu osoby, podstępem, przemocą lub groźbą, w stanie, w którym możliwe jest poniżanie jej ze względu na rasę, płeć lub z innych przyczyn, w miejscu i warunkach, w których pozbawiona jest ochrony przed tego rodzaju traktowaniem i nie ma możliwości zmiany tego stanu. Czyn podlega grzywnie lub karze do 5 lat pozbawienia wolności. Typ kwalifikowany określa ust. 2. Znamionami kwalifikującymi są: popełnienie czynu przeciwko dwóm lub więcej pokrzywdzonym, przeciwko osobie, która nie ukończyła 18 lat ży- cia, sprawca podlega karze od 2 do 8 lat pozbawienia wolności. Wzięcie zakładnika typizuje § 135. Jego typ podstawowy (ust. 1) polega na pozbawieniu wolności człowieka w celu zmuszenia osoby trzeciej przez groźbę zabicia go, spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub dalszego przetrzymywania do działania lub zaniechania. Sprawca podlega karze od 2 do 12 Prawnokarna ochrona wolności... 55 lat pozbawienia wolności. Jeżeli czyn jest popełniony przeciwko co najmniej dwóm pokrzywdzonym lub przeciwko osobie, która nie ukończyła 18 lat życia, sprawca podlega karze od 5 do 15 lat pozbawienia wolności (§ 135 ust. 2). Na gruncie bezprawnego pozbawienia wolności dają się wyodrębnić dwie tendencje modelowe. Jedna polega na możliwie syntetycznym ujęciu typu. Istnieje pozbawienie wolności w typie podstawowym, bez typów kwalifikowanych. Niekiedy pojawia się typ wzięcia zakładnika, jako ten, w wypadku którego istnieje inny jeszcze, niż wolność lokomocyjna, przedmiot ochrony. Jest to model nietypowy, choć zapewne najbardziej praktycznie wydajny. Znacznie częściej spotykany jest model skomplikowany i kazuistyczny. Pozba- wienie wolności jest w jego wypadku rozbite na kilka lub kilkanaście typów. Istnieje mnogość okoliczności kwalifikujących. Także i tu często pojawia się typ wzięcia zakładnika, a obok niego porwanie. Jego stosunek do bezprawnego pozbawienia wolności jest w co najmniej kilku prezentowanych regulacjach niejednoznaczny. W większości analizowanych przypadków nie tyle można mówić o przynależności do określonego modelu, co o posiadaniu pewnych cech modelowych. Pierwsza grupa to regulacje ściśle syntetyczne. Ten model jest tylko teoretyczny. W praktyce nie istnieje. Druga grupa to model synte- tyczny z dodanym typem wzięcia zakładnika. Jest to model rzadko spotykany. Trzeci model to model kazuistyczny, z wieloma typami kwalifikowanymi pozbawienia wolności i wzięcia zakładnika. W czwartym modelu istnieje dodatkowo porwanie. Model czwarty może być budowany na drugim (rzadko) i na trzecim (jest to reguła). Wreszcie dla państw postsowieckich (należących do typu czwartego) charakterystyczny jest dodatkowy typ pozbawienia wolności przez umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym. Polska regulacja przedstawia się na tym tle korzystnie, jako należąca do modelu drugiego, a więc mało skomplikowanego i wydajnego praktycznie.

Summary

The article is to discuss models of accountability for crimes against freedom in selected European countries in the continental system of criminal law. In turn discussed the system of offenses against freedom and then crimes of illegal deprivation of freedom, human trafficking, threat, stalking and impersonation, coercion, taking the image of a naked person, medical treatment without consent and violation of domestic peace in different countries. The whole discussion is an attempt to extract the model solutions. 56 Marek Kulik

Keywords: crimes against freedom, illegal deprivation of freedom, human trafficking, threat, stalking and impersonation, coercion, taking the image of a naked person, medical treatment without consent and violation of domestic peace.

Słowa kluczowe: przestępstwa przeciwko wolności, pozbawienie wolności, handel ludźmi, groźba, stalking i podszywanie się, zmuszanie, utrwalanie wizerunku nagiej osoby, zabieg leczniczy bez zgody i naruszenie miru domowego. Jacek Sobczak1

Przestępstwa z ustawy prawo prasowe

Niezbyt szczęśliwy tytuł „Odpowiedzialność prawna” rozdziału 7 prawa prasowego (dalej pr.pr.) zdaje się wskazywać, że zamiarem ustawodawcy było uregulowanie w tej części rozdziału tych zasad odpowiedzialności, które nie mają charakteru odpowiedzialności dyscyplinarnej przed organami stowarzyszeń dziennikarskich. Konstatację tę potwierdza analiza treści rozdziału, z której wynika, że podjęto próbę analizy odpowiedzialności cywilnej i karnej, nie dotykając – co oczywiste – kwestii związanych z odpowiedzialnością dyscy- plinarną. Stwierdzenie zawarte w art. 37 pr.pr., że do odpowiedzialności za naruszenie prawa spowodowane opublikowaniem materiału prasowego stosuje się zasady ogólne, należy rozumieć w ten sposób, iż do odpowiedzialności karnej za przestępstwa określone w prawie prasowym stosuje się przepisy k.k. i k.p.k., a do odpowiedzialności cywilnej przepisy k.c. i k.p.c., chyba że prawo prasowe zawiera normy odrębnie regulujące, zarówno zasady odpowiedzial- ności, jak i karnej2. W doktrynie wyrażono pogląd, że stanowisko judykatury,

1 Prof. zw. dr hab. prawa, kierownik Katedry Prawa Ochrony Własności Intelektualnej, prodziekan Wydziału Prawa SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny. 2 W judykaturze na tle treści art. 37 pr.pr. jeszcze w wyroku z 8 lutego 1990 r. pod- kreślono, że wzajemna relacja przepisów z ustawy prawo prasowe i przepisów kodeksu cywilnego regulujących ochronę dóbr osobistych oparta jest kumulatywnym zbiegu prze- pisów, a więc możliwe jest kumulatywne albo alternatywne stosowania środków ochrony, przewidzianych w przepisach obu tych ustaw, przy czym wybór należy do osoby zainteresowanej. Zob. Wyrok Sądu Najwyższego z 8 lutego 1990 r. II CR 1303/89 OSNC 1991, nr 8–9, poz. 108. Stanowisko to podzielił Sąd Najwyższy kilka miesięcy później w wyroku z 24 sierpnia 1990 r. II CR 405/90, LEX nr 37063, por. także: glosa do tegoż wyroku A. Zielińskiego, „Palestra” 1991, nr 8–9, s. 78 i n. W nawiązaniu do tych orzeczeń Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z 7 grudnia 1993 r. zauważył, że podsta- wę dochodzenia wobec wydawcy roszczenia niemajątkowego, związanego z naruszeniem dobra osobistego w materiale prasowym, stanowi przepis art. 24 § 1 związku z art. 23 k.c. i art. 37 pr.pr. (III CZP 160/93 „Wokanda” 1994, nr 2, s. 1). W orzecznictwie przesądzono, że w świetle treści art. 37 pr.pr. do uprawnionego (poszkodowanego) należy prawo wyboru roszczenia lub roszczeń. Może on za tym dochodzić swoich praw bądź na podstawie art. 23 i 24 k.c. oraz stosownych przepisów prawa prasowego, bądź alternatywnie na podstawie przepisów kodeksu cywilnego lub prawa prasowego, bądź też na podstawie przepisów kodeksu cywilnego i niektórych przepisów prawa prasowego łącznie. Wyrok Sądu Ape- 58 Jacek Sobczak

co do tego, że art. 37 pr.pr. dopuszcza stosowanie przepisów prawa prasowego i kodeksu cywilnego kumulatywnie, bądź alternatywnie w pewnych okolicz- nościach może być uznane za niekonsekwentne, wskazując że z jednej strony Sąd Najwyższy uznaje, że przepisy kodeksu cywilnego stanowią lex generalis w stosunku do norm prawa prasowego, z drugiej zaś w uchwale siedmiu sę- dziów odnosząc się do problemu statusu tajemnicy dziennikarskiej, ten sam sąd dowodził, że przepisy kodeksu postępowania karnego stanowią lex specialis w stosunku do przepisów prawa prasowego3. Prawo prasowe nie przynosi definicji przestępstwa prasowego, pozosta- wiając tę kwestię doktrynie i judykaturze. Nie posługuje się też terminem przestępstwa prasowego, używając określenia „przestępstwa, o którym mowa w art. 45–49a pr.pr., oraz przestępstwa popełnione w prasie”4.

lacyjnego we Wrocławiu z 8 lutego 2013 r. I ACa 1346/12, LEX nr 1299032. Wskazano także w orzecznictwie, że jeśli doszło do naruszenia dóbr osobistych przez opublikowanie materiału prasowego, to zachodzi kumulatywny zbiór przepisów art. 24 § 1 i 2 k.c. oraz art. 37 pr.pr., który dopuszcza kumulatywny lub alternatywny stosowanie środków ochrony, których wybór pozostawiono stronie powodowej. Wskazano także, że nie ma przeszkód, aby osoba, której dobra osobiste zostały naruszone opublikowanym materiałem prasowym, domagała się przeproszenia przez redakcję i żądała opublikowania tych przeprosin przez kierującego pracami redaktora oraz wydawcy w sytuacji, gdyby jego pozwanie okazało się niemożliwe. Zob. Wyrok Sądu Najwyższego z 11 lutego 2010 r. I CSK 286/09, LEX nr 630167. Zwrócić także należy uwagę na stanowisko Sądu Najwyższego zaprezentowane w wyroku z dnia 5 czerwca 2009 r., w którym wskazano, że nie można uznać, że jedyne konkretne sformułowania zawarte w materiałach prasowych „mogą stanowić podstawę oceny w świetle art. 23, 24 k.c. oraz art. 12, 41, 37 i 38 pr.pr.”. Za naruszające dobra osobiste może być bowiem uznana kompozycja artykułu, tytuły, podtytuły, zdjęcia o ile ich dobór i układ tworzy nieprawdziwy, godzący w dobra osobiste obraz osoby, której dotyczy. Zob. Wyrok Sądu Najwyższego z 5 czerwca 2009 r. I CSK 465/08, LEX nr 510611. 3 Zob. J. Sobczak, Prawo prasowe. Komentarz, Warszawa 2008, s. 833. Co do zasady podzielono jednak stanowisko judykatury. 4 W świetle doktryny, przestępstwem prasowym jest każde przestępstwo popełnione przy użyciu słowa, w szczególności za pośrednictwem publikacji lub widowiska, godzące w cześć osoby, prestiż instytucji, prawdę, porządek prawny, wolność słowa. J. Sobczak, Prawo prasowe..., s. 826. W literaturze funkcjonuje także nieco odmienna definicja prze- stępstwa prasowego, zgodnie z którą „przestępstwem prasowym jest czyn polegający na opublikowaniu lub nieopublikowaniu materiału prasowego, który narusza granice wolności prasy przewidziane w obowiązującym ustawodawstwie”. J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak, Prawo mediów, Warszawa 2008, s. 731. W przeszłości dzielono przestępstwa prasowe na właściwe, zwane także porządkowo-prasowymi i niewłaściwe, popełniane w treści materia- łu prasowego. Niekiedy wyróżniano także trzecią grupę przestępstw prasowych określając ją mianem prasowych przestępstw tercjalnych. Zob. w tym przedmiocie: B. Olechnowicz Przestępstwa z ustawy prawo prasowe 59

W treści rozdziału 7 ustawy prawo prasowe skodyfikowano przestępstwa prasowe w postaci zmuszania dziennikarza przemocą lub groźbą bezprawną do opublikowania lub zaniechania opublikowania materiału prasowego albo do podjęcia lub zaniechania interwencji prasowej (art. 43 pr.pr.); utrudniania lub tłumienia krytyki prasowej (art. 44 pr.pr.); uchylania się od opublikowania komunikatu urzędowego, ogłoszenia sądu lub innego państwowego organu albo listu gończego (art. 47 pr.pr.); rozpowszechnianie materiału prasowego objętego przepadkiem lub prasy zabezpieczonej jako dowód rzeczowy (art. 48 pr.pr.); naruszenie innych przepisów prawa prasowego (art. 49 pr.pr.); nieumyślnego dopuszczenia do opublikowania materiału prasowego, zawie- rającego znamiona przestępstwa prasowego (art. 49a pr.pr.). W przeszłości rozdział 7 pr.pr. obejmował jeszcze przestępstwo z art. 45 pr.pr., polegającego na wydawaniu dziennika lub czasopisma bez rejestracji albo zawieszonego, ale z mocy art. 54c pr.pr. czyn ten stał się wykroczeniem i ściganie jego następuje na podstawie przepisów ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. kodeks postępowa- nia w sprawach o wykroczenia (jt. Dz.U. 2013, poz. 395). Charakterystycznym przepisem modyfikującym zasady odpowiedzialności jest art. 41 pr.pr. stanowiący, że publikowanie zgodnych z prawdą i rzetelnych sprawozdań z jawnych posiedzeń Sejmu – i jak wskazuje się w doktrynie doko- nując wykładni tego przepisu – także Senatu i odpowiednich rad samorządu terytorialnego, a także publikowanie rzetelnych, zgodnych z zasadami współżycia społecznego, ujemnych ocen dzieł naukowych lub artystycznych oraz innej dzia- łalności twórczej, zawodowej lub publicznej5 służy realizacji zadań określanych w art. 1 i pozostaje pod ochroną prawa6. Przepis ten stosuje się odpowiednio przestępstwo prasowe, Wilno 1932, s. 37; J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak, Prawo me- diów, Warszawa 2005, s. 718; E. Czarny Drożdżejko, Dziennikarskie dochodzenie prawdy a przestępstwo zniesławienia w środkach masowego komunikowania, Kraków 2005, s. 207; eadem, Przestępstwa prasowe, Warszawa 2013, s. 81–83. Zob. szerzej w tym przedmiocie: J. Sobczak, Przestępstwa czy przestępstwa popełniane przez dziennikarzy, „Themis Polska Nova” 2013, nr 2 (5), s. 7–30. 5 Por. J. Sobczak, Kontratyp dozwolonej krytyki, [w:] Przestępstwa przeciwko czci i nie- tykalności cielesne”, red. M. Mozgawa, Warszawa 2013, s. 250–312; idem, Krytyka osób pełniących funkcję publiczną a kontratyp zniesławienia, [w:] Pomiędzy wolnością a od- powiedzialnością. Problemy współczesnych mediów, t. II, red. R. Kowalczyk, W. Machura, J. Sobczak, Opole 2013, s. 7–33; idem, Prawo do krytyki a kontratyp zniesławienia, „Studia Medioznawcze” 2013, nr 2 (53), s. 45–70. 6 Użyty przez ustawodawcę w treści art. 41 pr.pr. zwrot pozostaje pod ochroną prawa należy odczytywać jako wyłączenie bezprawności działania sprawcy, który uczynił zadość wymogom sformułowanym w tym przepisie, a więc którego publikacja była rzetelna, zgod- 60 Jacek Sobczak

do satyry i karykatury stąd określa się go jako kontratyp satyry i karykatury7. Kolejną modyfikacje przynosi treść art. 42 pr.pr. uchylający odpowiedzialność redaktora za treść publikacji nadesłanych przez Polską Agencję Prasową8.

na z prawdą i zasadami współżycia społecznego. Przyjęcie innej wykładni tego przepisu oznaczałoby, że stanowi on normę pustą, pozbawioną znaczenia normatywnego. Taki stan rzeczy nakazuje sformułować pytanie o to czy granice prawne w odniesieniu do wszystkich tych gatunków są identyczne. Jasną jest rzeczą, iż łatwiej osiągnąć postulowaną przez art. 41 pr.pr. „zgodność z prawdą” i „rzetelność” w odniesieniu do sprawozdań. Nieco trud- niej zachować ją dokonując krytyki (ujemnej oceny) jakichkolwiek dzieł lub działalności twórczej, zawodowej lub publicznej. Specyfika takich gatunków, jak karykatura bądź satyra w sposób istotny różni się od pozostałych wymienionych w dyspozycji art. 41 pr.pr. W tej sytuacji ustalenie granic satyry na poziomie abstrakcyjnym, w poderwaniu od konkretnego kazusu, jawi się jako niezwykle trudne – o ile nie wręcz niemożliwe. Generalnie, punktem wyjścia muszą być wspomniane wyżej wypracowane przez doktrynę i judykaturę granice przyjmowane dla krytyki (ujemnych ocen w rozumieniu art. 41 pr.pr.). Nie ulega wątpli- wości, że w odniesieniu do satyry i karykatury granice te, z uwagi na specyfikę gatunku literackiego i formy ekspresji, należy rozszerzyć. 7 Szerzej w kwestii ram prawnych satyry zob.: M. Gołda-Sobczak, Ramy prawne satyry, „Studia Iuridica” 2014, nr 59, s. 71–94; J. Sobczak, Ramy prawne satyry politycznej, [w:] Fenomen radości, red. A. Grzegorczyk, J. Grad, P. Szkudlarek, Poznań 2007, s. 209–240; idem: Wolność sztuki w twórczości artystycznej satyry. Czy istnieje kontratyp sztuki? Regu- lacje europejskie a rozwiązania polskiego systemu prawnego, [w:] Uniwersalny i regionalny wymiar ochrony praw człowieka. Nowe wyzwania – nowe rozwiązania, t.III, red. J. Jaskier- nia, Warszawa 2014, s. 360–370. 8 Zob. w tym przedmiocie wyrok Sądu Apelacyjnego z 5 października 2006 r. VI ACa 264/2006 OSA 2008, nr 9, poz. 29, LexisNexis, nr 182260, w którego uzasadnieniu zauwa- żono, że informacje PAP należy traktować jako przekazy obiektywne i w pełni wiarygodne, nienakładające obowiązku weryfikacji prawdziwości otrzymanego przekazu. W literaturze podkreśla się, że powołanie się na przekaz innej agencji prasowej poza PAP nie czyni za- dość wymogom art. 42 ust. 1 pr.pr. i w konsekwencji nie zwalnia od odpowiedzialności karnej i cywilnej. Uprzywilejowanie PAP jest wyrazem zaufania ustawodawcy do rzetelności informacji podawanych przez tę Agencję. Zob. J. Sobczak, Prawo prasowe. Komentarz..., s. 867. Zauważyć należy, że treść art. 42 ust. 1 pr.pr. nie oznacza, że osoba lub podmiot, których dobra prawne zostały naruszone publikacją informacji, przekazanej przez PAP nie może dochodzić roszczeń. Winny być one jednak kierowane do PAP. W kwestii stratusu Polskiej Agencji Prasowej zob. ustawa z dnia 31 lipca 19997 r. Dz.U. 1997, nr 102, poz. 687 z późn. zm. Godzi się zauważyć, że w myśl art. 2 ust. 1 projektu ustawy o mediach narodowych Polska Agencja Prasowa uznana została za instytucję mediów narodowych. Jedno- cześnie z art. 21 projektu ustawy przepisy wprowadzające ustawę o mediach narodowych i ustawę o składce audiowizualnej wynika, że z dniem 1 lipca 2016 r. utraci moc ustawa z 31 lipca 1997 r. o Polskiej Agencji Prasowej. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 20 czerwca 2002 r. I ACa 1358/01 OSA 2004, nr 6, poz. 15. Przestępstwa z ustawy prawo prasowe 61

W literaturze zwykło się przyjmować, że krytyka prasowa jest publiczną oceną, opartą na konfrontacji jakiegoś stanu rzeczywistego z przyjętymi za- łożeniami. Zadaniem krytyki jest wzbogacenie wiedzy i świadomości, a nie wymierzanie sprawiedliwości – aczkolwiek opinie krytyczne mają charakter wartościujący i osądzający. Odpowiedzialna i skuteczna krytyka może sta- nowić ważny środek służący urealnieniu udziału obywateli w rządzeniu pań- stwem. Może ona także stymulować wybory polityczne, gospodarcze, naukowe i artystyczne. W języku polskim słowo krytyka ma silny, emocjonalny ładunek negatywny i sprowadzana jest do oceny ujemnej, tak jakby z założenia krytyk wyrażał zawsze dezaprobatę wobec jakichś zjawisk lub zdarzeń. W ścisłym, a nie potocznym, tego słowa znaczeniu krytyka to analiza i ocena. Może ona przybierać formę pochwały, aprobaty, krytyki sensu stricto oraz dezaprobaty. Pochwała oznacza, że oceniający określony stan rzeczy uważa za optymalny, zbliżony do ideału. Aprobata uznaje pewną rzeczywistość lub działanie za wła- ściwe i celowe, ale na tyle dalekie od ideału, że nie godne jeszcze pochwały. W ścisłym tego słowa znaczeniu krytyką jest analityczny sąd o rzeczywistości, z wyrażeniem wątpliwości co do potrzeby podjęcia określonych działań lub co do zasadności zaistnienia określonego stanu rzeczy, względnie wspierający lub negujący tego rodzaju potrzeby i zasadność. Krytyka może w końcu przybie- rać formę dezaprobaty, do której dochodzi wówczas, gdy przeprowadzający krytykę nie dostrzega żadnych pozytywnych stron zaistniałego stanu rzeczy. Świadomie prowadzona krytyka traktowana jest jako odrębne zadanie o charakterze politycznym, gospodarczym, naukowym, kulturalnym, artystycznym. Rozwija się wraz z kulturą, wskazując silne uzależnienie od świata wartości, norm etycznych, kanonów estetycznych i, w mniejszym stopniu, od poglądów politycznych. Krytyka możliwa jest tylko w przypadku istnienia wolności prasy, słowa, wypowiedzi, przekonań i myśli. Przedmiotem działalności krytycznej może być każdy przejaw życia społecznego. Miarą krytyki są przy tym pewne za- sadnicze i akceptowane przez ogół lub co najmniej część społeczeństwa za- łożenia, które w sposób najogólniejszy określają stosowane kryteria ocen. Te założenia stwarzają między krytykującym a ogółem społeczeństwa, a czasem także między krytykującym a krytykowanym, określoną więź społeczną. Kry- tykujący z jednej strony stosuje ogólnie akceptowane założenia, z drugiej zaś stara się je zmienić, doprecyzować, uściślić. W skrajnych przypadkach krytyk proponuje własne kryteria aksjologiczne, a co za tym idzie – moralne, polityczne i estetyczne. Krytyka jest wyrazem pewnego dążenia do oceniania i kształtowania rzeczywistości. Znaczenie krytyki w życiu publicznym, jej po- 62 Jacek Sobczak

ziom i zasięg zależy od wielu czynników. W pierwszym rzędzie od warunków społeczno-ekonomicznych, stopnia świadomości prawnej i zaangażowania obywateli w sprawy publiczne, a także od ich stosunku do organów państwo- wych, władzy państwowej, a także od tego, jak władza odnosi się do zjawiska krytyki. W doktrynie przyjmuje się, iż krytyka obejmować powinna trzy kręgi tematyczne. Do pierwszego z nich zwykło się zaliczać wypowiedzi o charakterze dyskusyjnym, postulaty i propozycje syntetyczne, sygnalizujące potrzeby zmian w różnych dziedzinach życia. W tej sferze krytyka jest dyskusją poli- tyczną. Drugi krąg to konfrontacja rzeczywistego stanu rzeczy z zamierze- niami, deklaracjami, obietnicami, programami oraz potrzebami społecznymi. Trzeci krąg odnosi się do spraw incydentalnych, ma charakter interwencyjny, mocno spersonalizowany, jego przedmiotem bywa niegospodarność, nieod- powiedzialność, brak kompetencji i niedbalstwo9. Krytyka naukowa i literacka – które nie stanowią tu podstawowego przedmiotu rozważań – ma na celu analizę dzieł z punktu widzenia ich poprawno- ści formalnej, merytorycznej, wartości poznawczej, estetycznej i praktycznej przydatności. Krytyka odgrywa rolę czynnika inspirującego doskonalenie ukła- du społecznego, politycznego i gospodarczego. Stanowi czynnik presji wobec adresata lub adresatów krytyki. Jest też czynnikiem rozwoju i kształtowania stosunków społecznych i ekonomicznych. Przyczynia się do eliminowania ujemnych zjawisk w tych sferach, wpływając na poprawę klimatu społeczno- -politycznego oraz na tworzenie atmosfery wiarygodności i zaufania10. Wolność krytyki jest częścią wolności słowa, stanowi przy tym okoliczność uchylającą odpowiedzialność prawną (kontratyp art. 41 pr.pr.). Ujemne oceny dzieł naukowych albo innej działalności twórczej, zawodowej lub publicznej służą realizacji zadań prasy określonych w art. 1 pr. prs. i w związku z tym pozostają pod ochroną prawa. Zasada ta, z mocy art. 54b pr.pr., rozciągnięta została na wszelkie przekazy o charakterze krytycznym zamieszczone w innych niż prasa środkach przeznaczonych do rozpowszechniania niezależnie od

9 J. Sobczak, Prawo prasowe..., s. 253–259; K. Pawelec, Wybrane aspekty krytyki prasowej w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego, „Problemy Praworządności” 1965, nr 4–5, s. 37; A. Piekara, Prawne i społeczne aspekty krytyki prasowej, „Zeszyty Prasoznawcze” 1965, nr 4, s. 64 i n. 10 Sporne w literaturze wydaje się być to, czy w odniesieniu do takiej krytyki sąd może rozstrzygać o słuszności zarzutu, czy też jedynie o formie krytyki. Zob.: W. Wolter, Krytyka naukowa i obraza czci, „Gazeta Sądowa Warszawska” 1929, nr 14–15, s. 3–16; M. Pietrzak, Reglamentacja wolności prasy w Polsce (1918–1939), Warszawa 1963, s. 506 i n.; I. Dobosz, Krytyka w czasopismach naukowych, „Ośrodek Badań Prasoznawczych” 1979, passim; tak- że Krytyka w recenzjach i polemikach naukowych „Nauka Polska” 1980, nr 6, s. 47 i n. Przestępstwa z ustawy prawo prasowe 63 techniki przekazu w szczególności na publikacje nieperiodyczne, inne wytwo- ry druku, wizji i fonii. Tym samym wolność krytyki rozciągnięto na wydawnictwa książkowe, tzw. publikacje prasopodobne, nieperiodyczne, wideokasety, płyty gramofonowe, CD-ROMy, taśmy magnetofonowe, a także na przekaz internetowy. Oczywiście przedmiotem kontratypu będzie tylko negatywna ocena dzieła bądź działalności publicznej. Ważną rzeczą jest, aby była ona skierowana ad rem, a nie ad personam. Szerzej w tym przedmiocie por. niżej uwagi do art. 41 pr.pr. Tłumienie krytyki bądź utrudnianie jej stanowi przestępstwo sformułowa- ne w art. 44 ust. 1 i 2 pr.pr. Udzielanie informacji prasie nie może spowodo- wać dla nikogo ujemnych konsekwencji, pod warunkiem że osoba informująca działa w granicach prawem dozwolonych, a przekazywane informacje nie mia- ły charakteru bezprawnego. Bezprawnymi są zarówno informacje nieprawdzi- we, zniesławiające, jak i naruszające dobra osób trzecich. O kwalifikacji zarzutu krytycznego, jako oceny albo stwierdzenia faktu decyduje ustalenie natężenia w wypowiedzi krytycznej elementów oceniają- cych. Przy dokumentowaniu takiego ustalenia użyteczne jest posługiwanie się wzorcem przeciętnego słuchacza lub czytelnika w celu rozstrzygnięcia pytania czy dana wypowiedź ma, z punktu widzenia takiego słuchacza lub czytelnika, przynajmniej w części charakter sprawdzalnego stwierdzenia faktów, czy też w jej treści przeważają subiektywne oceny. Stawiający i rozpowszechniający ujemne oceny o dziele, działalności lub postępowaniu innej osoby przekracza granice dozwolonej krytyki, jeżeli zasadniczym motywem jego działania jest poniżenie osoby krytykowanej w opinii innych. Przekracza granice dozwolonej krytyki, kto podnosi (także rozpowszechnia) zarzuty krytyczne, zawierające zwroty uznane za obraźliwe11. W ocenach stosowności sformułowania zarzutu krytycznego należy uwzględniać działalność celu krytyki, jej rodzaj i okolicz- ności, w jakich następuje. Prawo do krytyki przysługujące dziennikarzowi, nie może przeradzać się w formułowanie inwektyw i pomówień pod adresem funkcjonariuszy państwa. Działalność każdego organu państwa może być oceniana przez dziennikarzy, a opinia publiczna ma prawo być informowana o ewentualnych nieprawidło-

11 W ocenie stosowności sformułowania zarzutu krytycznego należy uwzględniać cel krytyki, jej rodzaj oraz okoliczności w jakich ją sformułowano. Krytyka nie korzysta z ochrony, gdy jest krytyką ad personem. Zob. J.D. Sieńczyło-Chlabicz, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2002 r. II CKN 1293/00, „Państwo i Prawo” 2004, nr 4, s. 116. Zob. także Wyrok Sadu Apelacyjnego w Krakowie z 12 stycznia 1994 r., I ACr 314/93. 64 Jacek Sobczak

wościach. Nie zwalnia to dziennikarza od tego, aby jego wypowiedzi miały charakter bezstronny szczególnie wtedy, gdy dotyczą faktów. Działalność or- ganów wymiaru sprawiedliwości, choć nie jest ona wyjęta spod publicznej kontroli, to musi być chroniona przed niszczącymi, bezpodstawnymi atakami dziennikarzy12. Rozszerzone granice dopuszczalnej krytyki osób sprawujących funkcje publiczne nie pozwalają na publikowanie nieprawdy ani na nierzetelne wykorzystywanie materiałów prasowych13. Wolność prasy w żadnym wypadku

12 Zob. postanowienie Sądu Najwyższego z 10 grudnia 2003 r., V KK 195/03, OSNKW 2004, z. 3, poz. 25. 13 W judykaturze w ślad za orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka wskazuje się, że granice dopuszczalnej krytyki w stosunku do osób sprawujących funkcje publiczne są szersze niż do innych obywateli. Wobec polityków dopuszczalne jest uży- wanie twardszych słów, bardziej stanowczych ocen, ostrzejszej satyry. Krytyka nie może jednak naruszyć godności człowieka. Rozszerzone granice dopuszczalnej krytyki osób sprawujących funkcje publiczne nie pozwalają na publikację nieprawdy ani na nierzetelne wykorzystywanie materiałów prasowych. Zob. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 22 kwietnia 2015 r. I ACa 971/14 LEX nr 1740661. Zauważa się także w odniesieniu do publikowania informacji o życiu prywatnym osób pełniących funkcje publiczne, że pewne informacje o życiu prywatnym takich osób nie tylko nie mogą, ale wręcz nie powinny być publikowane. Interes obywatela nie może być identyfikowany z prawem do posiadania wiedzy o życiu prywatnym i osobistym polityków dla samej satysfakcji, ingerowania w ten sposób w ich prywatność. Może być ewentualnie pojmowany, jako instrument pozwalający na weryfikacje ich wiarygodności i prawdomówności. Zob. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 24 czerwca 2014 r. I ACa 2006/14, LEX nr 1504361. W tę linię orzecznictwa wpisuje się także wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 czerwca 2008 r. VI ACa 1648/07, LEX nr 486304, w którego uzasadnieniu stwierdzono, że publikowanie informacji o naruszaniu określonych wartości w działalności publicznej lub w życiu prywatnym przez osobę, w której działalność publiczna wiąże się z ich pre- zentacją, pozbawione jest cech bezprawności. Wskazuje się jednak, że środki społecznego przekazu realizując cele moralizatorskie nie mogą wkraczać w sferę prywatności człowieka powołując się na prawo informowania społeczeństwa o wszelkich zdarzeniach. Zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 15 czerwca 2011 r. I ACa 477/11, LEX nr 898647. Po- dobnie wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 grudnia 1990 r. I CR 575/90, LEX nr 5345. Zob. także wyroki Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Zob. Katamadze v. Gruzji, decyzja z dnia 14 kwietnia 2006 r., skarga nr 69857/01, http://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22full- text%22:[%2269857/01%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBE- R%22,%22CHAMBER%22,%22DECISIONS%22],%22itemid%22:[%22001–72758%22]} [dostęp: 5.06.2016]; Leśnik v. Słowacji, orzeczenie z dnia 11 marca 2003 r. skarga nr 35640/97, http://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22fulltext%22:[%2235640/97%22],%22do- cumentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22],%22i- temid%22:[%22001–60974%22]} [dostęp: 5.06.2016]; Keller v. Węgrom, decyzja Izby z 4 kwietnia 2006 r., skarga nr 33352/02, http://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22fullte- Przestępstwa z ustawy prawo prasowe 65 nie oznacza prawa do krytyki opartej na nieprawdziwych lub niesprawdzonych zarzutach. Przestępstwem przewidzianym w art. 44 ust. 1 pr.pr. jest utrudnianie lub tłu- mienie krytyki prasowej. Natomiast przestępstwem z art. 44 ust. 2 jest działanie na szkodę innej osoby z powodu krytyki prasowej opublikowanej w społecznie uzasadnionym interesie przy jednoczesnym nadużyciu przez sprawcę swojego stanowiska lub funkcji. Działanie przestępne w odniesieniu do czynu z art. 44 ust. 1 pr.pr. polega na utrudnianiu lub tłumieniu krytyki prasowej w granicach poprzednio omówionych. Krytyką prasową jest rzetelne, zgodne z prawem i zasadami współżycia społecznego i prawem przedstawianie ujemnych ocen i zjawisk. Granice krytyki określają: Konstytucja, przepisy prawa prasowego, cywilnego i karnego, a także zasady współżycia społecznego. Może ono przyjmo- wać różne postacie: od przeszkadzania w zbieraniu materiałów krytycznych do groźby bezprawnej włącznie. Skierowane może być wobec osoby krytykującej, udzielającej informacji, zbierającej informacje, pracowników redakcji itp. Oba znamiona tego przepisu – „utrudnia” i „tłumi” krytykę są na tyle pojemne, że po- zwalają objąć różne sposoby ograniczania krytyki prasowej. Zakreślanie granic krytyki należy uznać za jej utrudnianie, a nawet tłumienie. Tłumieniem krytyki – w rozumieniu art. 44 ust. 1 pr.pr. – będzie stawianie przeszkód dziennikarzowi w zbieraniu krytycznych materiałów, w tym utrudnianie dostępu do informacji publicznej14. Może to być na przykład polecenie zakazujące wydania dziennikarzowi określonych dokumentów. Tłumieniem będą również interwencje w redakcji mające na celu uniemożliwienie przedstawienia w artykule lub audycji zbieranych, krytycznych materiałów. Jeżeli interwencja zawiera znamiona groź- by bezprawnej wobec dziennikarza, wówczas jest popełniony czyn z art. 43 pr.pr. Przestępstwo stypizowane w ust. 1 art. 44 pr.pr. to przestępstwo powszechne, którego dopuścić się może każdy. Przestępstwo z art. 44 ust. 2 pr.pr. jest prze- stępstwem indywidualnym. Może je popełnić tylko osoba zajmująca określone stanowisko lub pełniąca funkcje. Nie chodzi o jakiekolwiek stanowiska lub funkcje, a tylko takie, które sprawca może nadużyć działając na szkodę innej osoby z powodu krytyki prasowej opublikowanej w społecznie uzasadnionym interesie. Dla wyczerpania znamion przestępstwa z art. 44 ust. 2 pr.pr. konieczne jest, aby sprawca nadużył swojego stanowiska lub funkcji i aby krytyka została opubli- xt%22:[%2233352/02%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBE- R%22,%22CHAMBER%22,%22DECISIONS%22],%22itemid%22:[%22001–75126%22]} [dostęp: 5.06.2016]. 14 W kwestii tej zob. P. Szostakiewicz, Ochrona powszechnego dostępu do informacji, „Prokuratura i Prawo” 2003, nr 5, s. 78–81. 66 Jacek Sobczak

kowana, a celem tej publikacji był społecznie uzasadniony interes. Znamiona z art. 44 ust. 2 pr.pr. wyczerpuje także szykanowanie dziennikarza, który krytykę prasową przygotował albo tego, który skierował ją do publikacji. Szykanowanie takie może przybrać różne formy, np. zwolnienia z pracy dziennikarza, odwoła- nia redaktora naczelnego, niezapraszania dziennikarza na publiczne konferencje prasowe, odmawiania mu wstępu na takie konferencje, ignorowanie jego pytań. Warunkiem odpowiedzialności jest to, aby takie zachowanie było skutkiem opublikowania w społecznie uzasadnionym interesie krytyki prasowej. Krytyka taka niekoniecznie musi być przy tym zasadna, a sformułowane zarzuty – prawdziwe. Nie stanowi natomiast przestępstwa z art. 44 ust. 2 pr.pr. wyciągnięcie konsekwencji służbowych wobec pracownika, który świadomie udzielił prasie fałszy- wych informacji bądź zwolnienie dziennikarza z pracy lub odwołanie redaktora naczelnego za świadome opublikowanie materiału nieprawdziwego. Utrudnianie lub tłumienie krytyki prasowej (art. 44 ust. 1 pr.pr.) jest przestępstwem formalnym, gdyż jest ono już dokonane z chwilą utrudniania lub tłumienia krytyki, a więc dla wyczerpania jego znamion nie jest konieczne zaistnienie skutku, wy- starczającym jest „działanie na szkodę”15. Przestępstwa z art. 44 pr.pr. popełnione być mogą z winy umyślnej z zamiarem bezpośrednim lub ewentualnym, chociaż trudne do przyjęcia jest, aby sprawca tylko przewidywał i godził się na to, że działa na szkodę innej osoby z powodu krytyki prasowej. W znamionach „utrudniania i tłumienia” krytyki mieszczą się różne sposoby jej ograniczania. Działanie przestępne może przyj-

15 M. Mozgawa słusznie stwierdza, że w przepisie art. 44 ust. 2 pr.pr. został zdecydowanie zawężony krąg możliwych podmiotów sprawczych, gdyż jest to przestępstwo indywi- dualne. Podkreśla jednak, że sposób określenia podmiotu nie jest precyzyjny i w grę może wejść jedynie taki sprawca, który nadużył swojego stanowiska bądź funkcji. Podkreśla przy tym, że największe znaczenie będą miały osoby zajmujące stanowiska kierownicze w orga- nach administracji, stanowiska redaktorów naczelnych oraz pełniące funkcje w organizacjach politycznych bądź społecznych. Zob. M. Mozgawa, Odpowiedzialność karna za przestępstwa prasowe. Analiza dogmatyczna i praktyka ścigania, „Prawo w Działaniu” 2008, nr 5, s. 11–73. Autor ten w innym miejscu prezentuje stanowisko, że tłumienie krytyki jest przestępstwem skutkowym, a skutkiem jest to, że określony materiał krytyczny nie ukazał się w ogóle lub ukazał się w wersji zmodyfikowanej (okrojonej). W przypadku, gdy zachowanie sprawcy nie doprowadziło do takiego skutku w grę może wejść odpowiedzialność za usiłowanie prze- stępstwa z art. 44 ust. 1 pr.pr. Zob. M. Mozgawa, Pozakodeksowe przestępstwa przeciwko własności intelektualnej, [w:] Szczególne dziedziny prawa karnego. Prawo karne wojskowe, skarbowe i pozakodeksowe, t. XI: System prawa karnego, red. M. Bojarski, Warszawa 2014, s. 588. Za formalnym charakterem tego przestępstwa opowiadają się: Z. Szczurek, Przepisy karne prawa prasowego chroniące działalność dziennikarza, „Nowe Prawo” 1990, nr 7–9, s. 129; W. Kotowski, B. Kurzępa, Przestępstwa pozakodeksowe. Komentarz, Warszawa 2007, s. 588. Przestępstwa z ustawy prawo prasowe 67 mować różne postacie: przeszkadzania w zbieraniu materiałów, wprowadzania w błąd, zastraszania informatorów, prześladowania dziennikarza – zarówno przez kierownictwo redakcji, jak i przez inne osoby zainteresowane w tłumie- niu krytyki. O szczególnej wadze, jaką przywiązuje ustawodawca do ścigania przestępstw z art. 44 pr.pr. świadczy fakt, że jakkolwiek czyn ten ma charakter występku, a nie zbrodni i zagrożony jest stosunkowo łagodną karą ograniczenia wolności albo grzywny, to jednak sądem właściwym do rozpoznania spraw stypizowanych w tym artykule jest sąd okręgowy16. W użytym w treści art. 44 ust. 2 pr.pr. stwierdzeniu „w społecznie uzasadnionym interesie” zdają się pobrzmiewać treści zawarte w art. 179 § 2 pkt 1 k.k. z 1969 r. Pamiętać przy tym należy, iż kontratyp z obecnie obowiązującego art. 213 § 2 k.k. z 1997 r. nie obejmuje przesłanki dobrej wiary pomawiającego, którą przewidywał odpowiadający mu art. 179 k.k. z 1969 r. Utrudnianiem krytyki jest przede wszystkim podejmowanie działań stwarzających przeszko- dy na etapie zbierania materiałów, w tym także bezzasadna odmowa informacji i dokumentów, wydanie zakazu udzielania informacji prasie przez pracow- ników, zabronienie pracownikom kontaktów z dziennikarzami17. Publikowanie materiałów prasowych może naruszać dobra chronione przepisami kodeksu karnego rodząc odpowiedzialność karną oraz jednocześnie lub niezależnie od tego dobra, na straży których stoją przypisy kodeksu cywilnego, zwłaszcza dobra osobiste godząc w pierwszym rzędzie w dobre imię, cześć, god- ność, wizerunek, prawo do prywatności i intymności, osobiste prawa autorskie, tajemnice korespondencji, kult osoby zmarłej, prawo do firmy, imię, nazwisko oraz prawo do pseudonimu. Zauważyć należy, że do odpowiedzialność karnej za naruszenie prawa spowodowane za opublikowanie materiału prasowego stosuje się zasady ogólne, a więc odpowiedzialność kształtować się będzie w aspekcie art. 23 i 24 k.c. W aspekcie karnym dziennikarz zważywszy na treść art. 37 pr.pr. odpowiadać będzie zarówno za przestępstwa określone w kodeksie karnym, np. za zniesławienie (art. 212 k.k.), zniewagę (art. 216 k.k.)18, nielegalne uzyskanie in-

16 Zob. w tym przedmiocie interesujące wywody I. Dobosz, Prawo i etyka w zawodzie dziennikarza, Warszawa 2008, s. 48–50. Zob także: eadem, Odpowiedzialność karna za przestępstwo prasowe. „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 1985, nr 3, s. 53 i n. 17 Z. Szczurek, Przepisy karne prawa prasowego chroniące działalność dziennikarza, „Nowe Prawo” 1990, nr 7–9, s. 129 i n. Zdaniem tego autora przestępstwo z art. 44 ust. 1 pr.pr. zarówno w postaci utrudniania, jak i tłumienia krytyki prasowej jest przestępstwem formalnym (s. 140). 18 W kwestii tej zob. J. Sobczak, [w:] R.A. Stefański, Kodeks Karny. Komentarz, s. 1334– –1459, tamże odesłanie do obszernej literatury przedmiotu. 68 Jacek Sobczak

formacji (art. 267 k.k.), zniesławienie Prezydenta RP (art. 135 k.k.), znieważenie urzędnika (art. 226 k.k.), znieważenie funkcjonariusza (art. 226 k.k.), ujawnienie tajemnicy śledztwa (art. 241 k.k.). Zwrócić wypada także uwagę na możliwość ponoszenia przez dziennikarza odpowiedzialności karnej w oparciu o art. 51 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (art 49–54a). Zauważyć należy, że w myśl art. 53 ust. 1 pr.pr. sprawa o przestępstwo z art. 43 i 44 pr.pr., odnoszące się do zmuszania dziennikarza przemocą lub groźbą bezprawną do opublikowania lub zaniechania opublikowania materiału prasowego albo do podjęcia lub zaniechania interwencji prasowej oraz utrudnie- nia lub tłumienia krytyki prasowej podlegają rozpoznaniu przez sąd okręgo- wy. Sprawy dotyczące pozostałych przestępstw z ustawy prawo prasowe (art. 45–49a) oraz o przestępstwa popełnione w prasie rozpoznają właściwe sądy rejonowe19. Sądy te z mocy art. 53 ust. 2 pr.pr. zostały wyznaczone rozporzą- dzeniem Ministra Sprawiedliwości z 8 lipca 2014 r. w sprawie wyznaczania

19 M. Mozgawa zwraca słusznie uwagę, że poprzez treść art. 53 ust. 1 ustawodawca wskazuje, że przez pojęcie przestępstw prasowych chce rozumieć dwie kategorie czynów zagrożonych, tj. przestępstwa stypizowane w ustawie prawo prasowe oraz przestępstwa popełnione w prasie, np. zniesławienie, zniewaga, rozpowszechnianie pornografii. Zob. M. Mozgawa, Odpowiedzialność karna za przestępstwo prasowe..., s. 11–73. M. Olszyński, słusznie wskazuje, że do przestępstw popełnionych w prasie o jakich mowa w art. 53 ust. 1 pr.pr. należy zaliczyć także m.in. nawoływanie do wojny napastniczej lub pochwalanie jej rozpoczęcia lub wprowadzenia (art. 117 § 3 k.k.); publiczne nawoływanie do popełnienia czynów określonych w art. 118, 118a, 119 § 1 lub 120–125 bądź publiczne pochwalanie takich czynów (art. 126a); znieważenie Narodu lub Rzeczypospolitej Polskiej (art. 133 k.k.); publiczne znieważenie Prezydenta RP (art. 135 § 2 k.k.), znieważenie głowy obcego pań- stwa lub akredytowanego szefa przedstawicielstwa dyplomatycznego takiego państwa lub osoby korzystającej z podobnej ochrony na mocy ustaw, umów lub powszechnie uznanych zwyczajów międzynarodowych (art. 136 § 3 k.k.); znieważenie godła, chorągwi, bandery, flagi lub innego znaku państwowego Rzeczypospolitej Polskiej lub obcego państwa (art. 137 k.k.), a także występek z art. 265 § 1 k.k.; ujawnienie lub nielegalne wykorzystanie informacji niejawnej. Zob. M. Brzozowska-Pasieka, M. Olszyński, J. Pasieka, Prawo prasowe, Warszawa 2013, s. 441. Zdaniem M. Siwickiego treść art. 53 ust. 3 nie będzie mógł być brany pod uwagę, jeżeli do przestępstwa dojdzie w czasie zbierania przez dziennikarza materiałów. Koniecznym jest z punktu widzenia treści tego przepisu, aby material znoszący znamiona przestępstwa został ogłoszony drukiem lub w inny sposób podany do publicznej wiadomości. Słusznie przy tym zwraca uwagę, że zastosowanie treści art. 53 ust. 3 może okazać się problematyczne w odniesieniu do dzienników i czasopism ukazujących się w Internecie. Trudno się zgodzić jednak z jego stanowiskiem, że mogą się one ukazywać bez rejestracji. Zob. M. Siwicki, Pod- stawy określenia jurysdykcji karnej przestępstw prasowych w Internecie, „Przegląd Sądowy” 2013, nr 11–12, s. 37–50. Przestępstwa z ustawy prawo prasowe 69 sądów rejonowych rozpoznających sprawy o przestępstwa prasowe20. Sądami tymi są sądy rejonowe w miastach będących siedzibami sądów okręgowych. Wspomniane sądy rejonowe są też właściwe do rozpoznawania spraw o prze- stępstwa popełniane w prasie. W sprawach o czyny popełnione przez opublikowanie materiału prasowego i przestępstwa stypizowane ustawie prawo prasowe właściwość miejscową sądu ustala się według siedziby redakcji, potem wydawnictwa, a gdy ta nie jest znana lub znajduje się zagranicą według miejsca ujawnienia lub rozpowszechniania materiału prasowego (art. 53 ust. 3 pr.pr.). W ustawie zawarowano także, że w razie odmowy wszczęcia postępowania karnego przeciwko dziennikarzowi o przestępstwo określone w ustawie prawo prasowe oraz o przestępstwo popełnione w prasie lub inny czyn związany z wykonywaniem zawodu dziennikarskiego, albo w razie umorzenia takiego postępowania sąd lub prokurator „może przekazać taką sprawę do rozpoznania jedynie właściwemu sądowi dziennikarskiemu” (art. 54 pr.pr.)21. Rozwią- zanie to w gruncie rzeczy nie ma praktycznego znaczenia, gdyż przynależność do stowarzyszeń dziennikarskich jest dobrowolna i członkami ich są nieliczni dziennikarze22. Dwa najliczniejsze z tych stowarzyszeń: Stowarzyszenie Dzien- nikarzy Polskich i Stowarzyszenie Dziennikarzy Rzeczpospolitej Polskiej dys- ponują sądami dyscyplinarnymi orzekającymi w sprawie naruszenia etyki zawodowej. Sformułowanie „przekazanie sprawy” jest dość nieszczęśliwe, gdyż w gruncie rzeczy dotyczy nie tyle przekazania, co zawiadomienia stosowanego stowarzyszenia o możliwości naruszenia norm etycznych. W treści art. 54a pr.pr. zawarowano, że w razie uniewinnienia lub umorzenia postępowania z powodu braku w czynie popełnionym znamię czynu zabronionego przysługuje od Skarbu Państwa odszkodowanie wysokości rze- czywiście poniesionych strat. Treść przytoczonego przepisu jest dość niejasna, można z niej jedynie domniemywać, że odnosi się do przestępstw określo-

20 Dz.U. 2014, poz. 966. 21 Pojęcie czyn związany z wykonywaniem zawodu dziennikarskiego należy rozu- mieć w sposób zawężający. Nie sposób do kategorii tych czynów zaliczyć spowodowania wypadku w ruchu drogowym, nawet jeśli doszło do niego w drodze do redakcji czy na miejsce reportażu, naruszenia nietykalności cielesnej itp. Rzeczą organu odmawiającego wszczęcia postępowania karnego lub umarzającego postępowania winno być każdorazowo rozstrzygnięcie czy sprawa dotyczy czynu związanego z wykonywaniem zawodu dziennikarskiego, a co za tym idzie czy możliwe jest jej przekazanie sądowi dziennikarskiemu. Zob. J. Sobczak, Prawo prasowe. Komentarz..., s. 898–899. 22 Zob. I. Dobosz, Prawo i etyka..., s. 93. Autorka ta słusznie zwraca uwagę, że przed sądem dziennikarskim nie może stawać dziennikarz niebędący członkiem stowarzyszenie dziennikarskiego. 70 Jacek Sobczak

nych w treści rozdziału 7 prawa prasowego, a nie zarzuconych dziennikarzowi przestępstw z prawa prasowego. Tak czy inaczej nie sposób przyjąć, aby treść art. 54a pr.pr. mogła mieć zastosowanie do spraw ściganych z oskarżenia prywatnego, a więc także do czynów z art. 212 1 i 2 k.k. (zniesławienie) oraz do przestępstwa zniewagi (art. 216 § 1 k.k.). Należy dodać, że kodeks postępowa- nia karnego w rozdziale 50 (art. 487–491) reguluje zasady odszkodowania za niesłuszne skazanie, aresztowanie lub zatrzymanie. W porównaniu z treścią tych przepisów art. 54a pr.pr. w istotny sposób uprzywilejowuje dziennikarza, przyznając mu to prawo w sposób wyraźny, także w wypadku umorzenia postępowania z powodu braku w czynie popełnionym ustawowych znamion czynu zabronionego (art. 17 §1 pkt 2 k.p.k. z 1997 r.). Prawo do zgłoszenia roszczenia o odszkodowanie powstaje dla dziennikarza nie tylko w wypadku niesłusznego tymczasowego aresztowania lub zatrzymania czy w sytuacji niesłusznego skazania, ale już wtedy, kiedy toczyło się przeciwko niemu po- stępowanie karne zakończone następnie uniewinnieniem lub umorzeniem postępowania z braku w czynie popełnionym ustawowych znamion czynu zabronionego, i to nawet w sytuacji, kiedy takie uniewinnienie lub umorzenie zostało orzeczone w I instancji. Wysokość odszkodowania dla dziennikarza równa jest wysokości rzeczywiście poniesionych strat, a więc utraconych za- robków z tytułu zatrudnienia w redakcji, honorariów autorskich. W skład tego odszkodowania nie wchodzą natomiast sumy odpowiadające spodziewanym korzyściom. Do wysokości odszkodowania wlicza się także koszty obrony. U podstaw regulacji art. 54a wydaje się leżeć, słuszne zresztą, przekonanie że zawód dziennikarza jest profesją szczególnie narażoną na procesy, nie tylko cywilne, ale i karne, oraz chęć pełnego zabezpieczenia dziennikarzy przed ewentualnymi stratami. Zwrócić wypada uwagę, że dziennikarzowi nie będzie przysługiwać odszkodowanie jeśli uniewinnienie lub umorzenie postępowania nastąpi z innych przyczyn wymienionych w treści art. 17 § 1 k.p.k., a nie z racji braku w zarzu- conym przestępstwie braku znamion czynu zabronionego. Treść art. 54a była całkowicie nieskorelowana z art. 632 pkt 2 k.p.k., którego treść zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 18 października 2011 r. została uznana za niekonstytucyjną w zakresie jakim umorzenie postępowania karnego z powodu śmierci oskarżonego umożliwia zasądzenie na rzecz oskarżonego i oskarżyciela posiłkowego należności z tytułu udziału w tym postępowaniu adwokata lub radcy prawnego ustanowionego w zakresie pełnomocnika. Treść art. 632 pkt 2 została zastąpiona przez art. 5 pkt 53 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Przestępstwa z ustawy prawo prasowe 71

2015, poz. 396). Z treści art. 632 k.p.k. wynika, że sąd karny może zasądzić na rzecz oskarżonego koszty obrony tylko jednego obrońcy i to wyłącznie w ramach stawek urzędowych, wynikających z rozporządzenia Ministra Sprawie- dliwości w sprawie opłat za czynności adwokackie. W sytuacji, gdy oskarżony ustanowił większą liczbę obrońców albo uiścił na ich rzecz wyższe wynagrodzenie wówczas może na podstawie art. 54a pr.pr. domagać się zwrotu tych nakładów, ale wyraźnie w postępowaniu cywilnym23. Dodać należy, że przepisy odpowiedzialności karnej i postępowaniu w sprawach prasowych stosuje się odpowiednio do naruszeń prawa związa- nych z przekazywaniem myśli ludzkiej za pomocą innych niż prasa środków przeznaczonych do rozpowszechniania niezależnie od techniki przekazu. Tak więc, z mocy art. 54b pr.pr., według tych zasad kształtować się będzie odpo- wiedzialność m.in. redaktorów wydawnictw książkowych, twórców filmów, wideokaset, wydawców płyt gramofonowych i taśm magnetofonowych. Warto zauważyć, że dyspozycja art. 54b pr.pr. – oczywiście w powiązaniu z odpowiednim przepisem szczegółowym – może stać się podstawą odpowiedzial- ności osób zamieszczających materiały zniesławiające, obelżywe bądź naru- szające dobra osobiste w Internecie. Stanowi on także możliwość pociągnięcia tą drogą wydawców publikacji nieperiodycznych, w tym także książek. Pogląd taki wyrażono wcześniej w literaturze stwierdzając m.in., że przede wszystkim powinno stosować się, na podstawie art. 54b pr.pr., przepisy prawa prasowego do wszelkich internetowych wydań prasy klasycznej, które z reguły treściowo są tożsame, różnią się tylko techniką przekazu i bardziej interaktywnym sposobem prezentacji. Publikacja różnych treści na stronach WWW w pełni wyczerpuje przesłanki z art. 54b pr.pr. Zgadzając się ze stwierdzeniem, że periodyczne publikacje na stronach World Wide Web są prasą, to w konsekwencji należy stwierdzić, że redaktor naczelny takiej „gazety” ma obowiązek bezpłatnego zamieszczania sprostowań i odpowiedzi24.

23 B. Kosmus, B. Kuczyński (red.), Prawo prasowe. Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2013, s. 603–605. 24 Zob. w tym przedmiocie wyrok Sądu Najwyższego z 14 stycznia 2015 r. II CSK 296/14, LEX nr 1659223, w którym rozciągnięto przepisy prawa prasowego na informacje zamieszczone na stronie internetowej gminy. W literaturze zauważa się, że fakt, iż niektóre z przepisów prawa prasowego należałoby zmodyfikować odnosząc je do specyfiki Inter- netu w żaden sposób nie wyklucza możliwości odpowiedniego stosowania tych przepisów do treści na stronach WWW. Podkreśla się, że publikacja na tych stronach wyczerpuje przesłanki, o jakich mowa w art. 54b. M. Wojtasik Naruszanie dóbr osobistych w Interne- cie. „Radca Prawny” 2001, nr 6, s. 40. Podkreśla się, że nie powinno się jednak przesuwać zastosowania przepisu art. 54b do prawa karnego, ponieważ zmierzałoby to, do analogii na 72 Jacek Sobczak

Przestępstwo z art. 43 pr.pr. jest szczególną formą przestępstwa zmuszania, przy czym przedmiotem oddziaływania bezprawnego zachowania sprawcy jest dziennikarz. Przestępstwo z art. 43 pr.pr. jest szczególną odmianą występku zmuszania do określonego zachowania, przewidzianego w art. 190 § 1 k.k. w związku z art. 224 k.k.25 Ustawa udziela przy tym dziennikarzowi podobnej ochrony jak funkcjonariuszowi publicznemu. Świadczy o tym sankcja prze- widziana w art. 43 pr.pr., w myśl której sprawca tego przestępstwa podlega karze pozbawienia wolności do lat 3, a więc takiej samej, jaka grozi sprawcy czynu z art. 224 k.k. z 1997 r. Zarówno przestępstwo z art. 43 pr.pr., jak i z art. 224 k.k. z 1997 r. ścigane jest z oskarżenia publicznego. Dla porównania, naruszenie dyspozycji art. 190 § 1 k.k. z 1997 r. zagrożone jest karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2, przy czym ściganie następuje na wniosek pokrzywdzonego. Dobrem chronionym przez art. 43 pr.pr. jest wolność prasy, rozumiana jako swobodne, wolne od gróźb i przemocy publikowanie materiałów prasowych oraz podejmowanie interwencji prasowych, w szczególności zaś psychika dziennikarza, na którą skierowane jest działanie sprawcy, zmierzającego do zmuszenia dziennikarza do określonego zachowania się. Sprawca przestępstwa działa z winy umyślnej z zamiarem bez- pośrednim o szczególnym zabarwieniu (dolus coloratus) w celu osiągnięcia zamierzonego skutku, jakim jest zmuszenie dziennikarza do opublikowania lub zaniechania publikacji materiału prasowego, względnie do podjęcia lub odstąpienia od interwencji prasowej. Ani prawo prasowe, ani żaden inny akt normatywny nie zawiera definicji interwencji prasowej. W języku potocznym, „interwencja” to włączanie, wtrącanie się w jakąś sprawę, wywieranie na kogoś wpływu w celu uzyskania określonego efektu, starania bądź zabiegi26. Niekiedy

niekorzyść, która w prawie karnym jest wykluczana. Zob. M. Kliś, Przestępstwa elektroniczne w aspekcie prawa karnego, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2003, nr 2, s. 109. W literaturze prezentuje się także pogląd, że art. 54b pr.pr rozszerza zakres podmiotowy odpowiedzialności określonej w przepisach karnych prawa prasowego także na osoby niebędące podmiotami tej ustawy. Zob. E. Ferenc-Szydełko, Prawo prasowe. Komentarz, Warszawa 2010, s. 244. Inni stoją na stanowisku, że zastosowanie niektórych przepisów karnych z prawa prasowego do zdarzeń opisanych w art. 54b nie jest stosowaniem analogii na niekorzyść. B. Kosmus, B. Kuczyński, Prawo prasowe. Komentarz..., s. 608–612. 25 W kwestii tej zob.: M. Królikowski, A. Sakowicz, [w:] Kodeks Karny. Część szczegól- na, t. I: Komentarz, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2013, s. 553–538; J. La- chowski, [w:] Kodeks Karny. Część szczególna, t. II: Komentarz, red. M. Królikowski, R. Za- włocki, Warszawa 2013, s. 33–46. Zob. także: J. Kosonoga, [w:] Kodeks Karny. Komentarz, red. R.A. Stefański, Warszawa 2015, s. 1083–1088 tamże B. Stefańska, s. 1500–1503. 26 M. Szymczak (red.), Słownik języka polskiego, t. I, Warszawa 1989, s. 802. Interwen- Przestępstwa z ustawy prawo prasowe 73 wskazuje się, że interwencją prasową jest przekazanie przez prasę skargi lub wniosku właściwym organom w trybie art. 248 k.p.a. Analiza treści przepisu art. 43 pr.pr. dowodzi, że pod pojęciem „podjęcie lub zaniechanie interwencji prasowej” ustawodawca rozumie etap zbierania materiału. Interwencja prasowa, polegająca na przedstawieniu opinii publicznej określonych zdarzeń, ma już sama w sobie charakter publikacji. Interwencji prasowej, o której mowa w art. 43 pr.pr., nie należy traktować jak skargi, której tylko swego rodzaju „przekaźnikiem” jest redakcja. Interwencja jest raczej szczególnym rodzajem publikacji sprowokowanej przez osoby przedstawiające redakcji dany problem. Przemoc, o której mowa w art. 43 pr.pr. jest przemocą nie tylko wobec osoby, ale i wobec rzeczy. Stosowanie przemocy – jak stwierdza się w literaturze – „polega na szeroko pojętej czynności fizycznej skierowanej bądź bezpośrednio przeciwko samemu pokrzywdzonemu, co ma go zniewolić do poddania się woli sprawcy i określonego zachowania się (działania, zaniechania lub znoszenia), bądź też przeciwko innej osobie, lecz zastosowana wtedy przemoc, najczęściej poprze związek uczuciowy pokrzywdzonego z osobą, wobec której stosowana jest przemoc, prowadzić ma także do zniewolenia i poddania się woli stosującego przemoc”27. W doktrynie sporne jest czy pod pojęciem „przemocy” należy zawsze rozumieć tylko przemoc stosowaną wobec osoby, czy też także – wobec rzeczy, a więc skierowaną bezpośrednio na cja prasowa wydaje się być bliska pojęciu interwencji poselskiej. Według słownikowej definicji przez tę ostatnią należy rozumieć zwrócenie przez posła uwagi właściwym organom państwowym lub społecznym na ich działanie lub zaniechanie godzące w interes ogólno- społeczny albo sprzeczny z interesem jednostki. Zob. S. Dubisz (red.), Uniwersalny słownik języka polskiego, t. I, Warszawa 2003, s. 1234. Zdaniem T. Kononiuka interwencja prasowa jest materialną gwarancją obywatelskiego prawa występowania ze skargami i z wnioskami, a odwołanie się do opinii publicznej w publikacji o charakterze interwencyjnym ma charakter korygujący, nieprawidłowe patologie życia publicznego. Podkreśla on, że interwencje prasowe mogą być prowadzone z inicjatywy zainteresowanego bądź samej redakcji. Mogą dotyczyć wszelkich sfer życia i wymagają szczególnych umiejętności warsztatowych. Zob. T. Kononiuk, Interwencja prasowa. „Studia Medioznawcze” 2002, nr 2 (7), s. 32–40. We- dług B. Michalskiego celem działalności interwencyjnej jest nie tylko publikacja konkretnego materiału, ale przede wszystkim załatwienie konkretnej sprawy. Zbyt daleko idąca wydaje się jednak jego konstatacja, że dziennikarz prowadzący interwencję „jest w sensie prawnym przedstawicielem – pełnomocnikiem strony”. Zob. B. Michalski, Dziennikarstwo a prawo, Kraków 1980, s. 54. 27 A. Zoll, [w:] Kodeks Karny. Część szczególna, Komentarz, t. II, red. A. Zoll, Warsza- wa 2013, s. 613. Zob. J. Wawrowski, Przestępstwa z użyciem przemocy – przemoc a przemoc wobec osoby, „Przegląd Sądowy” 2007, nr 6, s. 4 i n. 74 Jacek Sobczak

przedmiot28. Warto zauważyć, że prawo prasowe w art. 43 pr.pr. nie używa pojęcia „przemoc wobec osoby” – jakim posługuje się np. art. 191 k.k., lecz sformułowanie: „kto używa przemocy” – a więc określenia zbliżonego do tego, jakim posłużono się w treści art. 224 § 1 k.k., gdzie stwierdzono: „kto przemo- cą lub groźbą bezprawną...” Tak więc spór, jaki pojawił się na tle art. 191 k.k. jest bez znaczenia dla sytuacji stypizowanych w treści art. 43 pr.pr. Pod po- jęciem „użycia przemocy” należy rozumieć, zgodnie z ustalonymi poglądami doktryny i judykatury, użycie siły fizycznej, obojętnie czy siła ta ma bezpośred- nio prowadzić do określonego zachowania, czy też oddziaływać determinująco na osobę zmuszaną – dziennikarza. Środki fizyczne jako element przemocy w sytuacji określonej nie muszą być skierowane bezpośrednio na osobę zmu- szaną (dziennikarza), lecz także np. na jego dziecko, żonę, matkę. Siła fizyczna wobec zmuszanego dziennikarza może być skierowana także nie bezpośrednio na niego, jako osobę, lecz bezpośrednio na jego rzecz. Może się wyrażać na przykład w zaborze, zniszczeniu lub uszkodzeniu samochodu itp. Natomiast za problematyczne należy uznać poglądy, według których przemoc może po- legać również na zastosowaniu środków odurzających bądź też hipnozy. Prze- mocą jest takie oddziaływanie środkami fizycznymi, które, uniemożliwiając lub przełamując opór zmuszanego, ma albo nie dopuścić do powstania lub wykonania jego decyzji, albo, naciskając aktualnie wyrządzaną dolegliwością na procesy motywacyjne osoby poddanej przemocy, ukształtować tę decyzję w pożądany przez sprawcę sposób. Wspomniana przemoc może przybierać różne formy. Może się sprowadzać np. do pozbawienia wolności dziennikarza, złamania mu ręki lub zniszczenia samochodu. Stosowana przemoc nie musi całkowicie obezwładniać (vis absoluta), ani przybierać postaci nieodpartego przymusu kompulsywnego. Groźbą bezprawną, o której mowa w art. 43 pr.pr., jest zgodnie z treścią art. 115 § 12 k.k. z 1997 r. zarówno groźbą, o jakiej mowa w art. 190 § 1 k.k. z 1997 r., a więc groźba popełnienia przestępstwa na szkodę pokrzywdzonego lub jego najbliższych, oczywiście jeżeli wzbudziła ona w zagrożonym uzasad-

28 W literaturze M. Mozgawa wskazuje, że przemoc, o jakiej mowa w treści art. 43 może być skierowana bezpośrednio wobec dziennikarza albo wobec osoby mu bliskiej. Przemoc może być skierowana także przeciwko rzeczy jeżeli rozmiar dolegliwości uzasadnia przyjęcie, że ofiara znalazła się w stanie przymusu. M. Mozgawa Odpowiedzialność karna za przestępstwo prasowe..., s. 11 i n. Zdaniem Z. Szczurka, błędem ustawodawcy było to, że wśród środków zmuszania dziennikarzy nie wymienił on podstępu, który stanowić może szczególną formę nacisku. Zob. Z. Szczurek, Przepisy karne prawa prasowego chro- niące działalność dziennikarza..., s. 132. Przestępstwa z ustawy prawo prasowe 75 nioną obawę, że będzie spełniona, jak i groźba spowodowania postępowania karnego lub rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci zagrożonego lub jego najbliższych (przez „osobę najbliższą” należy rozumieć podmioty wskazane w art. 115 § 11 k.k.). Groźba nie musi odnosić się do takiego zachowania, które będzie natychmiast spełnione. Może ona dotyczyć również zachowania przewidzianego w przyszłości, nawet odległej. Groźba musi wzbudzać u pokrzywdzonego uzasadnioną obawę, że zostanie spełniona29. Groźbą bezprawną wobec dziennikarza będzie groźba pobicia, spalenia mu samochodu, uprowadzenia dziecka, a także groźba rozgłoszenia wiadomości, np. że dziennikarz ten jako młodzieniec przebywał w izbie wytrzeźwień lub że córka jego dopu- ściła się aborcji. Nie stanowi groźby zapowiedź spowodowania postępowania karnego, jeżeli ma ono na celu ochronę prawa naruszonego przestępstwem30. Nie stanowi przestępstwa, w myśl art. 43 pr.pr., nakłonienie dziennikarza obietnicą korzyści materialnych lub osobistych albo poprzez udzielenie mu ta- kowych korzyści – do opublikowania materiałów, których podaniu opinii publicznej udzielający korzyści lub obiecujący takową korzyść jest zainteresowany. Przestępstwo z art. 43 pr.pr. jest przestępstwem formalnym; jego sprawca wyczerpuje znamiona tego przestępstwa niezależnie od tego czy osiągnął cel i zmusił dziennikarza do opublikowania lub zaniechania publikacji materia- łów prasowych albo do podjęcia lub zaniechania interwencji prasowej. Jeśli sprawca nie osiągnął celu, to sam fakt użycia przemocy lub groźby bezprawnej oznacza, że przestępstwo zostało dokonane, a nie tylko usiłowane. Zmusza- nie określone w art. 43 pr.pr. jest więc dokonane z chwilą zastosowania przez sprawcę przemocy lub groźby bezprawnej niezależnie od tego czy dziennikarz uległ sprawcy i postąpił zgodnie z jego żądaniem, czy też nie uległ mu i postą- pił zgodnie z własną wolą31. Przestępstwo z art. 43 pr.pr. jest przestępstwem powszechnym, co oznacza, że może się go dopuścić każdy. Sprawcą może być zarówno osoba z zewnątrz

29 Zob. J. Majewski, [w:] Kodeks Karny. Część ogólna, t. I: Komentarz, red. A. Zoll, Warszawa 2012, s. 1389–1386. 30 K. Nazar-Gutowska, Pojęcie i rodzaje groźby w prawie karnym i innych działach prawa stosowanego, „Przegląd Sądowy” 2007, nr 9, s. 49–62. Zob. także: M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Kodeks Karny. Część ogólna, t. II: Komentarz, Warszawa 2015, s. 781– –782; S. Hypś, [w:] Kodeks Karny. Komentarz, red. A. Grześkowiak, K. Wiak, Warszawa 2012, s. 661–664; K. Daszkiewicz, Groźba w polskim prawie karnym, Warszawa 1985, s. 9. 31 W literaturze zwraca się uwagę, że podmiotem wykonawczym czynu określonego w art. 43 pr.pr. jest dziennikarz, czyli osoba, za pośrednictwem której społeczeństwo do- wiaduje się o stanie spraw publicznych. P. Szustakiewicz, Ochrona powszechnego dostępu do informacji, „Prokuratura i Prawo” 2003, nr 5, s. 78–81. 76 Jacek Sobczak

– zainteresowana opublikowaniem lub zaniechaniem opublikowania mate- riału prasowego albo podjęciem lub zaniechaniem interwencji prasowej32, jak i członek redakcji, inny dziennikarz, redaktor, a nawet redaktor naczelny lub właściciel pisma. Nie wyczerpuje natomiast znamion przestępstwa z art. 43 pr.pr. odmowa publikacji materiału prasowego, który zdaniem redaktora, redaktora naczelnego lub kolegium – na to nie zasługuje z przyczyn merytorycz- nych. W doktrynie art. 43 pr.pr. uznawany jest za lex specialis w stosunku do art. 191 k.k. Gdyby w następstwie stosowania przemocy wobec dziennikarza doznałby on uszczerbku na zdrowiu, wówczas sprawca odpowiadać będzie z art. 43 pr.pr. lub w zależności od skutku – z art. 156 bądź 157 k.k. Pozbawie- nie dziennikarza wolności dla osiągnięcia celu, o jakim mowa w art. 43 pr.pr., spowoduje odpowiedzialność na podstawie art. 43 pr.pr. w związku z art. 189 k.k. Czyn z art. 43 pr.pr. jest występkiem, a nie zbrodnią. Niemniej sądem wła- ściwym do rozpoznania spraw o te przestępstwa jest z mocy art. 53 ust. 1 pr.pr. w pierwszej instancji sąd okręgowy, co dowodzi, że ustawodawca przywiązał szczególną wagę do odpowiedzialności za te przestępstwa. Czyn polegający na wydawaniu dziennika lub czasopisma bez rejestracji bądź zawieszonego pierwotnie był przestępstwem, ale po nowelizacji prawa prasowego ustawą z 10 maja 2013 r. o zmianie ustawy prawo prasowe został uznany za wykroczenie. Dobrem chronionym poprzez art. 45 pr.pr. są względy porządku publicznego w sferze prasy mającej postać dzienników lub czasopism oraz potrzeba podporządkowania się decyzji o zawieszeniu wydawania dziennika i czasopisma. Podkreślenia wymaga to, że przepisy o rejestracji prasy mają na celu ochronę odbiorcy, czytelnika przed możliwym wprowadzeniem go w błąd przez osobę, która wydawałaby dziennik lub czasopismo o określonym tytule – takim, który już jest na rynku. Przepisy o rejestracji pełnią przy tym rolę zbliżoną do tych, które mają chronić firmę. Popełnienie przestępstwa z art. 45 pr.pr. możliwe jest z winy umyślnej z zamiarem bezpo- średnim lub ewentualnym. Ustawodawca polski przyjął uregulowany w prawie prasowym tryb rejestracji, aby nie dopuścić do nieuczciwej konkurencji, chronić istniejące już na rynku tytuły, a z drugiej strony chronić klientów, potencjalnych nabywców, przed kupnem innego tytułu niż zamierzali. W krajach, w których istnieje

32 P. Szustakiewicz słusznie zauważa, że interwencji prasowej, o której mowa w tre- ści art. 43 pr.pr. nie należy traktować jak skargi, której redakcja jest tylko swego rodzaju „przekaźnikiem”. Interwencja jest raczej szczególnym rodzajem publikacji sprowokowanej przez osoby przedstawiające redakcji dany problem. Zob. P. Szustakiewicz, Ochrona powszechnego..., s. 78–81. Przestępstwa z ustawy prawo prasowe 77 czysty system zgłoszeniowy lub wręcz obowiązuje zakaz rejestracji (Niem- cy), na przeszkodzie nieuczciwej konkurencji stoją nie tylko liczne przepisy prawne, ale także wyższa kultura czy świadomość prawna w obszarze prawa gospodarczego i handlowego oraz sprawniejszy aparat jurysdykcyjny i egze- kucyjny dojrzałych państw demokratycznych. Nie można więc wykazać, aby inny system (zgłoszeniowy) sprzyjał bardziej tworzeniu ładu informacyjnego i gospodarczego, chronił wystarczająco prawa wszystkich wydawców. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 20 lutego 2007 r. stwierdził zgodność art. 45 pr.pr. z art. 31 ust. 3 i art. 54 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 10 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Pro- tokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2. Zdaniem Trybunału ograniczenia wolności wynikających z art. 54 ust. 1 Konstytucji nie są zbyt uciążliwe wskutek stosowania trybu rejestracyjnego, który ma na celu ochronę innych wartości konstytucyjnych oraz że sankcje przewidziane w art. 45 prawa prasowego są zróżnicowane i dostosowane do konkretnego stanu faktycznego oraz do realiów społeczno-ekonomicznych i stanu świadomości prawnej, trudno wykazać, że ustawodawca przekroczył ramy przysługującej mu swobody w określaniu środków realizacji przyjętych celów. Trzeba w tym miejscu podkreślić, że to w szczególności na ustawodawcy ciąży obowiązek znajomości realiów społecznych, do których odnosi się regulacja ustawowa33. Można co prawda zauważyć, że ograniczenie wolności może być karą bardziej uciążliwą i bardziej represyjną niż kara grzywny, a ponadto dotyka funda- mentalnej wartości, jaką jest wolność człowieka. Należy jednak – jak podkreślił Trybunał – pamiętać o tym, że do sądu należy ocena konkretnych przyczyn niedokonania obowiązku rejestracji. Są one bardzo różne, a zgodnie z art. 54 k.k. sąd bierze pod uwagę między innymi stopień społecznej szkodliwości, stopień winy oraz potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej. W pewnych wypadkach orzeczenie kary ograniczenia wolności jest nieuchron- ne, skoro grzywny nie orzeka się, jeżeli dochody sprawcy, jego stosunki mająt- kowe lub możliwości zarobkowe uzasadniają przekonanie, że sprawca grzywny nie uiści i nie będzie jej można ściągnąć w drodze egzekucji (art. 58 § 2 k.k.). Przepis ten uzasadnia zarazem potrzebę innych kar będących do dyspozycji sądu, który może uwzględnić wszystkie okoliczności faktyczne i prawne. Przy- pomniał wreszcie Trybunał art. 1 § 2 k.k. stanowiący, iż „nie stanowi przestęp- stwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma”, dający

33 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 20 lutego 2007 r. P 1/06 OTK –A 2007, nr 2, poz. 11. 78 Jacek Sobczak

możliwość rezygnacji ze ścigania i stosowania sankcji wobec niektórych czy- nów określonych w art. 45 pr.pr. Także na tle powyższych przepisów kodeksu karnego, przewidujących różnorodne środki prawne, które ma do dyspozycji sąd w związku z zastosowaniem art. 45 pr.pr., należy oceniać proporcjonalność penalizacji za niedokonanie obowiązku rejestracji wydawanego dziennika lub czasopisma. Mając to wszystko na względzie Trybunał uznał, że przepis art. 45 pr.pr. nie narusza zasady proporcjonalności wynikającej z art. 31 ust. 3 Kon- stytucji. Podkreślił w końcu, że art. 45 pr.pr. (w rozpoznawanym zakresie) jest również zgodny z art. 10 Konwencji. Należy podkreślić, że ust. 2 tego artykułu stanowi, iż korzystanie z wolności wyrażonych w ust. 1 „może podlegać takim wymogom formalnym, warunkom, ograniczeniom i sankcjom, jakie są przewidziane przez ustawę i niezbędne w społeczeństwie demokratycznym”, między innymi z uwagi na „ochronę dobrego imienia i praw innych osób”. Tak więc rejestracja dzienników i czasopism ma na celu ochronę odbiorcy, który winien mieć pewność, że tytuł prasowy, którego jest odbiorcą jest tym tytułem, który pragnie nabyć lub, z którego treścią pragnie się zapoznać oraz niedopuszczenie na rynek do obiegu tytułów prasowych, których rejestracja stanowiłaby naruszenie prawa do ochrony nazwy istniejącego już tytułu prasowego – a więc ochrona przed nieuczciwą konkurencją. Ochrona ta w równym stopniu dotyczy prasy drukowanej, jak i tej która rozpowszechniana jest za pomocą Internetu. W tej sytuacji należy stwierdzić, iż osoba rozpowszechnia- jąca bez rejestracji w właściwym sądzie okręgowym dziennik bądź czasopismo za pośrednictwem Internetu zarówno wówczas, gdy przekaz taki towarzyszy przekazowi utrwalonemu na papierze, stanowiąc inną elektroniczną jego po- stać, jak i wówczas gdy istnieje tylko w formie elektronicznej w Internecie wyczerpuje znamiona przestępstwa z art. 45 pr.pr. Kwestia czy pismo wydawane w Internecie podlega prawu prasowemu wy- wołuje spory w doktrynie i publicystyce prawniczej. Część z nich przeciął Sąd Najwyższy w wyroku z 26 lipca 2007 r. w sprawie IV KK 174/07 stwierdza- jąc m.in., że w świetle przepisów prawa prasowego bezspornym jest, że prasa oznacza publikacje periodyczne, które nie tworzą zamkniętej, jednorodnej całości a ukazują się nie rzadziej niż raz w roku art. 7 ust. 1 pkt. 1 pr.pr. Usta- wodawca wyraźnie i jednoznacznie stwierdza, że prasą są zarówno dzienniki i czasopisma jak i „wszelkie istniejące i powstające w wyniku postępu technicznego środki masowego przekazywania (...) upowszechniające publikacje periodyczne za pomocą druku, wizji, fonii lub innej techniki rozpowszechniania”. – art. 7 ust. 2 pkt. 1 in fine. W tej sytuacji jest rzeczą bezsporną, że dzienniki i czasopisma przez to, że ukazują się w formie przekazu internetowego nie tra- Przestępstwa z ustawy prawo prasowe 79 cą znamion tytułu prasowego, i to zarówno wówczas, gdy przekaz internetowy towarzyszy przekazowi utrwalonemu na papierze, drukowanemu, stanowiąc inną, elektroniczną jego postać w systemie online, jak i wówczas gdy przekaz istnieje tylko w formie elektronicznej w Internecie, ale ukazuje się tylko periodycznie spełniając wymogi, o których mowa w art. 7 ust. 2 pr.pr. Jest rzeczą jasną i niebudzącą wątpliwości, że Internet nie podlega żadnej rejestracji, natomiast rejestracji podlega prasa publikowana w Internecie34. Dziennik bądź czasopismo zawieszone to takie periodyki, które z mocy art. 22 pr.pr. organ rejestracyjny zawiesił na czas określony i nie dłuższy niż rok z tej racji, że w ciągu roku co najmniej trzykrotnie zostało w nich popełnio- ne przestępstwo. Ustawa przy tym nie precyzuje o jakie przestępstwo chodzi, czy jedynie stypizowane w treści ustawy prawo prasowe, czy także w kodeksie karnym, winno być ono jednak stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu.

34 Kwestia czy pismo wydawane w Internecie podlega prawu prasowemu wywołuje spory w doktrynie i publicystyce prawniczej. Część z nich przeciął Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 26 lipca 2007 r. (IV KK 174/07, „Biuletyn Prawa Karnego” 2007, nr 15. Zob. także: W. Górowski, Glosa krytyczna, „Państwo i Prawo” 2008, nr 6, s. 127; J. Taczkowska, Glosa aprobująca, OSP 2006, nr 6, s. 60), stwierdzając m.in., że w świetle przepisów prawa prasowego bezsporne jest, że prasa oznacza publikacje periodyczne, które nie tworzą za- mkniętej, jednorodnej całości, a ukazują się nie rzadziej niż raz w roku (art. 7 ust. 1 pkt 1 pr.pr.). Jednoznaczny jest także przepis ustawy, że dziennikiem jest ogólnoinformacyjny druk periodyczny lub przekaz za pomocą dźwięku oraz dźwięku i obrazu ukazujący się częściej niż raz w tygodniu (art. 7 ust. 2 pkt 2 pr.pr.) oraz to, że podobna zasada dotyczy czasopism (art. 7 ust. 2 pkt 3 pr.pr.). Ustawodawca wyraźnie i jednoznacznie stwierdza, że prasą są zarówno dzienniki i czasopisma, jak i „wszelkie istniejące i powstające w wyniku postępu technicznego środki masowego przekazywania (...) upowszechniające publikacje periodyczne za pomocą druku, wizji, fonii lub innej techniki rozpowszechniania” – art. 7 ust. 2 pkt 1 in fine pr.pr. W tej sytuacji jest rzeczą bezsporną, że dzienniki i czasopisma przez to, że ukazują się w formie przekazu internetowego nie tracą znamion tytułu prasowego, i to zarówno wówczas, gdy przekaz internetowy towarzyszy przekazowi utrwalonemu na papierze, drukowanemu, stanowiąc inną, elektroniczną jego postać w systemie online, jak i wówczas gdy przekaz istnieje tylko w formie elektronicznej w Internecie, ale ukazuje się tylko periodycznie, spełniając wymogi, o których mowa w art. 7 ust. 2 pr.pr. Stanowisko takie jest mocno ugruntowane w doktrynie (zob. J. Sobczak, Ustawa prawo prasowe, s. 113 i 273–274; J. Barta, R. Markiewicz, Internet a prawo, Kraków 1999, s. 35– –41; J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak, Prawo mediów, Warszawa 2005, s. 95; E. Nowiń- ska, M. du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2001, s. 184; E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilnoprawne, Kraków 2002, s. 51). Jest rzeczą jasną i niebudzącą wątpliwości, że Internet nie podlega żadnej rejestracji, natomiast rejestracji podlega prasa publikowana w Internecie. 80 Jacek Sobczak

Wykroczenie z art. 45 pr.pr. ma charakter powszechny, zważywszy iż każ- dy może wydawać dziennik bądź czasopismo. Odpowiedzialności z art. 45 pr.pr. podlegają także kierownicy wszelkich jednostek organizacyjnych, jeśliby jednostki te wydawały dziennik lub czasopismo przed jego zarejestrowaniem w sądzie okręgowym, w trybie art. 20 pr.pr. Odpowiedzialność ponosi także ta osoba fizyczna, która w strukturze osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej podjęła decyzję o wydawaniu pisma bez rejestracji bądź o niezaprzestaniu wydawania dziennika, bądź czasopisma mimo jego zawieszenia. Tę samą od- powiedzialność ponosi też sprawca kontynuujący wydawanie pisma zawieszonego w trybie art. 21 pr.pr., a także taki, który wydaje dziennik lub czasopismo mimo utraty ważności rejestracji. Wykroczenie z art. 45 pr.pr. popełnić można umyślnie zasadniczo rzecz biorąc z zamiarem bezpośrednim, aczkolwiek ustawa nie wyklucza odpowiedzialności z zamiarem ewentualnym. Nie popełnia natomiast wykroczenie osoba, która podjęła decyzje o wydawaniu pisma w In- ternecie w sytuacji, gdy wcześniej organ rejestracyjny (właściwy sąd) odmówił jej rejestracji tytułu stwierdzając, że przepisy z art. 20 pr.pr. nie odnoszą się do prasy publikowanej za pośrednictwem Internetu. Taka osoba działała w uspra- wiedliwionym błędzie co do prawa, bez świadomości bezprawności. Zasada lojalności państwa wobec obywatela wyraża się m.in. w takim stanowieniu i stosowaniu prawa, które pozwalają obywatelowi na podejmowanie działań w przekonaniu, że jeśli działania te będą zgodne ze stanowiskiem kompetent- nych organów państwa to nie narażą go na odpowiedzialność. Pamiętać należy, że bezprawne rozpowszechnianie i rozprowadzanie programu radiowego lub telewizyjnego stanowi przestępstwo z art. 52 ustawy o radiofonii i telewizji a nie czyn z art. 45 pr.pr. Dobrem chronionym przez dyspozycję art. 47 pr.pr. jest prawo do informacji oraz interes społeczeństwa, aby znać treść komunikatów urzędowych, ogłoszeń sądów i innych organów państwowych, a także listów gończych35. Według innych koncepcji dobrem chronionym jest autorytet i sprawne dzia- łanie władz wykonawczych państwa, realizowanych przez jego organy, a tak- że prawo społeczeństwa do informacji. W części, w której dotyczy publikacji listów gończych dobrem chronionym jest interes wymiaru sprawiedliwości36. Przestępstwo z art. 47 jest przestępstwem formalnym z zaniechania, nie wymaga więc zaistnienia jakichkolwiek skutków. Ustawodawca w treści art. 47 pr.pr. penalizuje uchylanie się od publikacji wynikających z treści art. 34 pr.pr.

35 M. Bojarski, W. Radecki, Pozakodeksowe prawo karne, t. III, Warszawa 2003, s. 387. 36 E. Ferenc-Szydełko, Prawo prasowe..., s. 233. Przestępstwa z ustawy prawo prasowe 81

Przedmiotem penalizacji jest nie tylko odmowa publikacji nieodpłatnych, a mianowicie komunikatów urzędowych o jakich mowa w art. 34 ust. 1 i 2 pr.pr.37 oraz listów gończych38, lecz także publikacji odpłatnych, tj. prawomocnych wyroków sądów zawierających klauzulę o opublikowaniu oraz ogłoszeń sądów lub innych organów państwowych. Opóźnianie publikacji może być uznane za usiłowanie przestępstwa z art. 47 pr.pr. jeżeli zmierza w kierunku uchylenia się od publikacji. Przestępstwa art. 47 pr.pr. dopuścić się można z winy umyślnej. Ma ono charakter indywidualny. Sprawcą przestępstwa z art. 47 pr.pr. może być redaktor naczelny39. Obowiązek publikowania komunikatów urzędowych, komunikatów o jakich mowa w art. 34 ust. 2 pr.pr. oraz wyroków i orzeczeń, a także ogłoszeń sądów regulują przepisy prawa art. 31 i 34–35 pr.pr. Pod pojęciem „uchylania” należy rozumieć zarówno odmowę publikacji, jak i takie zachowania, kiedy sprawca nie odmawia wprost publikacji, ale tekstu nie ogłasza. Uchylanie się to uniknięcie spełnienia obowiązku. Jeżeli takowy obowiązek nie istnieje, a publikacja jest niedopuszczalna z mocy ustawy (art. 33 ust. 1 pr.pr.), wówczas nie może być mowy o „uchylaniu się” w rozumieniu 47 pr.pr. Na tle art. 47 pr.pr. mogą pojawić się wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności zważywszy, że w jego treści spenalizowano uchylanie się od opublikowania „komunikatu urzędowego, ogłoszenia sądu lub innego organu państwowego, jak również listu gończego”. Uchylanie się połączono przy tym z obowiązkiem wynikają- cym z art. 34 i 35 pr.pr. Z treści art. 34 pr.pr. wynika, że ustawodawca odróżnia

37 W zakresie pojęcia komunikatu urzędowego i komunikatu zob. J. Sobczak, Prawo prasowe. Komentarz, s. 783–791. Należy zwrócić uwagę na dystynkcję między komunikatami urzędowymi o jakich mowa w treści art. 34 ust. 1 pr.pr. a komunikatami, do których odnosi się treść art. 34 ust. 2, pkt. 1 pr.pr. oraz komunikatami przekazywanymi przez organy administracji rządowej i samorządu terytorialnego w zakresie sytuacji kryzysowych. Zob. także J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak, Prawo mediów, Warszawa 2008, s. 425–460. Zob. także Rozporządzenie Rady Ministrów z 8 stycznia 2002 w sprawie organizacji i zadań rzeczników prasowych w urzędach organów administracji rządowej. 38 W kwestii listu gończego zob.: K. Eichstaedt, [w:] Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. D. Świecki, Warszawa 2013, s. 866–868; P. Hofmański (red.), Kodeks po- stępowania karnego, t. I: Komentarz, s. 1549–1551; S. Bobiński, Funkcjonowanie listu goń- czego w praktyce organu ścigania i wymiaru sprawiedliwości, [w:] Kryminalistyka i inne nauki pomostowe w postępowaniu karnym, red. J. Kasprzak, B. Młodziejowski, Olsztyn 2009, s. 195; T. Grzegorczyk, List gończy jako środek przymusu karnoprocesowego, „Acta Universitatis Lodziensis, „Folia Iuridica” 1995, nr 63, s. 35. 39 M. Mozgawa, Pozakodeksowe przestępstwa..., s. 1056. Por. także: B. Komus, G. Ku- czyński, Prawo prasowe..., s. 531–533. 82 Jacek Sobczak

komunikaty urzędowe (w rozumieniu art. 34 ust. 1 pr.pr.), zwięzłe komunikaty wydane na podstawie ustaw obwieszczeń, uchwał lub zarządzeń (o których mowa w art. 34 ust. 2 pkt 1 pr.pr.), komunikaty przekazywane przez organy administracji rządowej i samorządu terytorialnego (o jakich mowa w art. 34 ust. 2 pkt 2 pr.pr.). Natomiast w treści art. 35 pr.pr. wynika, że ustawodawca odróżnia prawomocny wyrok sądu lub inne orzeczenie, które zawiera klauzulę opublikowania (art. 35 ust. 1 pkt 1 pr.pr.) od ogłoszeń sądu lub innego organu państwowego (art. 35 ust. 1 pkt 2 pr.pr.). W tej sytuacji wykładnia językowa prowadzić musi do wniosku, że poza obrębem penalizacji znalazło się niepu- blikowanie prawomocnych wyroków sądu lub innych orzeczeń zawierających klauzulę o opublikowaniu oraz komunikatów, o których mowa w treści art. 34 ust. 2 pkt 1 i 2 pr.pr. – co do których istnienie obowiązku publikacji, wynika- jącego z treści art. 34 ust. 2 pkt 1 i 2 pr.pr. oraz art. 35 ust. 1 pkt. 1 pr.pr. nie może ulegać wątpliwości, a którego to obowiązku nie dostrzeżono w treści art. 47 pr.pr. Wypada jednak zauważyć, że wykładnia funkcjonalna przemawia za uznaniem, że w treści art. 47 pr.pr. spenalizowano wszelkie uchylanie się od obowiązków określonych w art. 34 i art. 35 pr.pr. polegające na odmowie publikacji. De lege ferenda konieczną wydaje się jednak stosowna korekta treści art. 47 pr.pr. Odmowa zamieszczenia listu gończego może grozić nałożeniem kary pieniężnej do 1 tys. zł z mocy art. 287 k.p.k. w związku z art. 285 k.p.k. Dobrem chronionym dyspozycją art. 48 pr.pr. są względy porządku publicznego, które wymagają zastosowania się do orzeczeń sądów polegających na orzeczeniu przepadku lub zabezpieczeniu materiału prasowego. Przepadek materiału prasowego może zostać orzeczony w trybie art. 37a pr.pr., a więc w razie skazania za przestępstwo popełnione przez opublikowanie materiału prasowego jako środek karny (kara dodatkowa)40. Orzeczenie takie ma charakter fakultatywny, może odnosić się jedynie do materiału opublikowanego a nie do przeznaczonego do publikacji. Przepadek materiału dowodowego winien być orzeczony wyrokiem sądu, a w sytuacji umorzenia postępowania z racji niepoczytalności (art. 31 § 1 k.k.) także postanowieniem (art. 99 § 1 i 100 k.k.) tytułem środka zabezpieczającego. Przestępstwem stypizowanym w art. 37a pr.pr. jest nie tylko taki czyn przestępny, do którego znamion należy opublikowanie materiału prasowego, lecz także taki, którego znamiona zostały zawarte w treści opublikowanego materiału prasowego41. Przestępstwami takimi mogą być czyny polegające na: nawoływaniu w prasie do popełnienia występku lub

40 M. Mozgawa, Pozakodeksowe przestępstwa..., s. 1057–1058. 41 Zob. uchwała Sądu Najwyższego z 28 października 1993 r., I KZP 22/93; „Wokanda” 1994, nr 1, s. 7–8. Przestępstwa z ustawy prawo prasowe 83 zbrodni (art. 255 § 1 i 2 k.k.), pochwalaniu na łamach prasy popełnienia prze- stępstwa (art. 255 § 3 k.k.), zaprzeczaniu w artykule prasowym wbrew faktom zbrodniom nazistowskim czy komunistycznym42, popełnieniu plagiatu w artykule prasowym (art. 115 ust. 1 pr.aut.) Orzeczenie przepadku materiału prasowego możliwe wydaje się także w razie skazania za przestępstwo z art. 212 § 2 k.k. z 1997 r., ewentualnie z art. 216 § 2 k.k. z 1997 r., a z przestępstw określonych prawem prasowym w art. 49a pr.pr. Prasa może stanowić także dowód rzeczowy w sprawie, ale zazwyczaj nie z uwagi na treść całości danego numeru periodyku, lecz na zawartość po- szczególnych artykułów. Dowody rzeczowe, zgodnie z dyspozycją art. 230 § 2 k.p.k. w razie stwierdzenia ich zbędności dla postępowania karnego, winny zostać zwrócone osobie uprawnionej, a jeżeli posiadanie ich jest zabronione – przekazane właściwemu urzędowi lub instytucji (art. 230 § 3 k.p.k. z 1997 r.). Instytucją taką może być właściwe archiwum państwowe czy biblioteka. Sprawcą przestępstwa przewidzianego w art. 48 pr.pr. może być każda osoba mająca dostęp do materiału prasowego objętego przepadkiem albo do prasy zabezpieczonej jako dowód rzeczowy, a więc zarówno dziennikarz, jak i niebędący dziennikarzem pracownik redakcji, drukarz, funkcjonariusz or- ganów ścigania, pracownik sądu lub prokuratury. Jest to więc przestępstwo powszechne. Przestępstwo z art. 48 pr.pr. popełnić można z winy umyślnej z zamiarem bezpośrednim. Pod pojęciem „rozpowszechniania” należy rozumieć czynienie materiałów prasowych, o jakich mowa w art. 48 pr.pr., powszechnie dostępnymi. Rozpo- wszechnianie może nastąpić zarówno przez kolportaż tych materiałów wśród innych osób, jak i przez ich użyczenie, w celu sporządzenia kopii. Jest to dzia- łalność zwrócona do szerszego, bliżej niesprecyzowanego kręgu osób. Nie jest więc „rozpowszechnieniem” przekazanie materiałów prasowych jednej albo nawet kilku określonym osobom z założeniem, że nie dotrą one do innych osób. Jeżeli jednak sprawca działa z perspektywą, że pierwszy odbiorca prze- każe otrzymane przedmioty innym osobom, wówczas jego działalność jest „rozpowszechnianiem”43.

42 Zob. art. 55 ustawy z 18 grudnia 1998 r. o Instytucie Pamięci Narodowej – Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu Dz.U. 1998, nr 155, poz. 1016 z późn. zm. Zob.: A. Janisławski, P. Konopka, Zagadnienie penalizacji kłamstwa oświęcimskiego, „Palestra” 2009, nr 1–2, s. 50–63; M. Siwicki, Propaganda faszyzmu, totalitaryzmu oraz akty dyskryminacji, „Państwo i Prawo” 2008, nr 11, s. 66–76; E. Czarny-Drożdżejko, Prze- stępstwa prasowe, Warszawa 2013, s. 256–264. 43 Pod pojęciem rozpowszechniania należy rozumieć na gruncie prawa karnego umoż- 84 Jacek Sobczak

Ustawodawca w treści art. 48 pr.pr. penalizuje także rozpowszechnianie prasy zabezpieczonej jako dowód rzeczowy postanowieniem o zabezpieczeniu wydanym przez prokuratora bądź sąd w związku z toczącym się postępowa- niem karnym. Także w tej postaci przestępstwo z art. 48 pr.pr. jest przestęp- stwem powszechnym, które może być popełnione z winy umyślnej. Sprawcą tego typu przestępstwa w szczególności mogą być pracownicy prokuratur i są- dów, a także obrońcy i pełnomocnicy stron mający dostęp z racji wykonywa- nych obowiązków do prasy zabezpieczonej jako dowód rzeczowy. Pojęcie przepadku formułuje treść art. 44 k.k., w myśl jego treści istotą przepadku jest konfiskata przedmiotu na rzecz Skarbu Państwa przy czym kodeks karny nie definiuje pojęcia przedmiot posługując się w treści art. 115 § 9 k.k. pozostającymi w alternatywie terminami „rzecz ruchoma” i „przedmiot”. Nie ulega wątpliwości, że rzeczami są tylko przedmioty materialne. W odniesieniu do prasy przepadek materiału prasowego może zostać orzeczony wyrokiem sądu bądź jako środek karny, bądź jako środek zabezpieczający w sytuacjach określonych art. 99 i 100 k.k.: gdy sprawca dopuścił się czynu zabronionego w stanie niepoczytalności, a także wówczas, gdy społeczna szkodliwość czynu jest znikoma, wreszcie w razie warunkowego umorzenia postępowania albo stwierdzenia, że zachodzi okoliczność wyłączająca ukaranie sprawcy czynu zabronionego. Przepadek materiału prasowego dotyczy jego zawartości intelektualnej, w tym w pierwszym rzędzie tekstu, ale także materiału filmowego, fotografii i lustracji. Przepadek ten oznacza zakaz dalszego rozpowszechniania całości lub części objętych tym środkiem. W doktrynie sporne jest czy zakaz rozpowszechniania materiału prasowego oznacza odnosi się tylko do fizycznych nośników tego materiału, czy też sprowadza się do zakazu dalszego rozpowszechniania treści takiego materiału. Z treści art. 37a pr.pr. wynika, że w razie skazania za przestępstwo opublikowanie materiału prasowego sąd może orzec jako karę dodatkową przepadek tego materiału. W tej sytuacji „materiał objęty przepadkiem to właśnie materiał objęty orze- czeniem w trybie art. 37a pr.pr.”44.

liwienie zapoznania się z określonymi treściami większej, bliżej nieokreślonej liczby osób. Wyrok Sądu Najwyższego z 16 lutego 1987 r., WR 28/87. Zob. w tej kwestii wyrok Sądu Najwyższego z 16 lutego 1987 r. WR 28/87, OSNKW 1987, nr 9–10, poz. 85. 44 W judykaturze wskazano, że przestępstwem o jakim mowa w art. 37a pr.pr. jest nie tylko taki czyn, do którego znamion ustawowych należy działanie polegające na opublikowaniu materiału prasowego lecz również inny czyn przestępczy, jeżeli jego znamiona zostały zawarte w treści opublikowanego materiału prasowego. Zob. uchwała Sądu Naj- wyższego z 28 października 1993 r., I KZP 22/93, OSNKW 1993, nr 11–12, poz. 70; także: OSP 1994, z. 5, poz. 89. Przestępstwa z ustawy prawo prasowe 85

Ani w prawie prasowym, ani w żadnym innym akcie normatywnym nie ma definicji legalnej prasy zabezpieczonej. Prasą zabezpieczoną jest prasa stanowiąca dowód rzeczowy w toczącym się postępowaniu. Chodzi oczy- wiście o postępowanie karne lub postępowanie w sprawach o wykroczenia, gdyż jedynie w tych postępowaniach istnieje możliwość dokonania zabezpieczenia prasy jako dowodu rzeczowego. Przestępstwo z art. 48 ma charakter powszechny, formalny, może być popełniony umyślnie, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Odpowiedzialność z art. 49 pr.pr. ponoszą osoby działające sprzecznie z zasadami prawa prasowego i naruszające ich treść. Do osób tych należą pracownicy poligrafii i kolportażu, osoby zobowiązane do udzielenia informacji, a nie- spełniające tego obowiązku, oraz dziennikarze i redaktorzy naczelni. W treści art. 49 pr.pr. stypizowano pięć typów przestępstw, a mianowicie: ograniczanie swobody prasy art. 3 pr.pr. przez pracowników poligrafii bądź kolportażu; od- mowę udzielania informacji art. 11 ust. 2 pr.pr.; naruszenie dóbr osobistych osób udzielających prasie informacji; ujawnienie tajemnicy dziennikarskiej art. 15 ust. 2 pr.pr.; nieoznaczanie materiałów prasowych w trybie i sposobie przewidzianym w art. 27 pr.pr.45 Na zasadach art. 49 pr.pr. ponoszą odpowiedzialność pracownicy poligrafii oraz kolportażu, ograniczający lub utrudniający drukowanie, nabywanie i rozpowszechnianie dzienników i czasopism oraz innych publikacji prasowych z powodu ich linii programowych lub treści (art. 3 pr.pr.). Z art. 49 pr.pr. odpowiadają też osoby zobowiązane do udzielania informacji a niespełniające tego obowiązku (art. 11 ust. 2 pr.pr.). Dziennikarze odpowiadają na zasadach art. 49 pr.pr. w razie naruszenia dyspozycji art. 14 lub 15 ust. 2 pr.pr., to znaczy w sytuacjach, w których naruszyli dobra osobiste bądź nie zachowali zachowania tajemnicy dziennikarskiej. Redaktorzy naczelni odpowiadać będą w razie naruszenia dyspozycji art. 27 pr.pr. przez pominięcie nadruku na egzemplarzu druków periodycznych treści impressum przewidzianego w treści tego przepisu. Generalnie dobrem osobistym chronionym dyspozycją art. 49 pr.pr. jest wolność prasy pojmowana szeroko, jako przysługująca każdemu oraz wą-

45 Warto zwrócić uwagę, że czyn stypizowany w art. 49 prawa prasowego zagrożony jest karą grzywny albo karą pozbawienia wolności, których górne granice nie zostały oznaczone. W tej sytuacji, jak wskazał Sąd Najwyższy, brak takowego oznaczenia w przepisie typizującym czyn zabroniony oznacza, że karę można orzec do górnej granicy danego wymiaru kary. Zob. wyrok Sądu Najwyższego z 8 lutego 2012 r., V KK 294/11 OSNKW 2012, nr 6, poz. 59. 86 Jacek Sobczak

sko, jako przynależna dziennikarzom. W sytuacji naruszenia przepisu art. 3 pr.pr. dodatkowym dobrem chronionym jest swoboda drukowania, nabywania i rozpowszechniania informacji prasowych. Dobrem chronionym przez art. 11 ust. 2 pr.pr. jest prawo dziennikarza do informacji, która nie została mu udzielona, mimo że nie jest objęta tajemnicą ani nie narusza praw osobistych. Dobrem chronionym poprzez treść art. 14 pr.pr. są dobra osobiste, a więc i interesy osób udzielających prasie informacji. Art. 15 ust. 2 pr.pr. chroni infor- matorów dziennikarzy przed bezprawnym ujawnieniem tajemnicy dziennikar- skiej46. Względy porządku publicznego wymagającego należytego oznaczenia materiałów prasowych chronione są przez dyspozycje art. 27 pr.pr. Konstrukcja treści art. 49 pr.pr. sprawia iż w odniesieniu do każdego z ty- pów przestępstw wymienionych w treści tego przypisu inaczej należy określić stronę przedmiotową, podmiot i przedmiot przestępstwa. Czyny naruszające dyspozycje art. 3 pr.pr. w zw. z art. 49 pr.pr. z natury rzeczy mają charakter przestępstw indywidualnych. Mogą być popełnione tylko z zamiarem bezpo- średnim i to o szczególnym zabarwieniu, na co wskazuje termin „z powodu” linii programowej albo treści. Znamiona tego przestępstwa wyczerpuje zarów- no odmowa drukowania czasopisma, jak i odmowa jego sprzedaży, ukrywanie pism przed nabywcą. Musi to jednak zostać podyktowane nieakceptacją przez drukarza bądź kolportera linii programowej bądź treści publikacji prasowych. Może przybrać formę generalnego ograniczania lub utrudniania drukowania i nabywania określonych dzienników lub czasopism, jak i konkretnego numeru w którym znajdują się nieakceptowane przez sprawcę treści. Przestępstwo odmowy udzielenia informacji ma charakter przestępstwa indywidualnego, może być popełnione umyślnie w zamiarze bezpośrednim bądź ewentualnym. Dopuścić się go może jedynie osoba wskazana w treści art. 11 ust. 2 pr.pr., jako zobowiązana do udzielenia informacji. Warto zauwa-

46 W przedmiocie tajemnicy dziennikarskiej zob.: J. Sobczak, Tajemnica dziennikarska a problem bezpieczeństwa państwa, [w:] Współczesne wyzwania wobec praw człowieka w świecie polskiego prawa konstytucyjnego, red. Z. Kędzia, A. Rost, Poznań 2009, s. 77–105; idem, Tajemnica dziennikarska, „Studia Medioznawcze” 2005, nr 1 (20), s. 13–28; idem, Granice prawne tajemnicy dziennikarskiej, „Ius Novum” 2007, nr 1, s. 48 – 69; idem, Ta- jemnica dziennikarska. Zakres, rola gwarancyjna, zakazy dowodowe – aspekty procesowe i skutki w zakresie prawa karnego materialnego, [w:] Współzależność prawa karnego, materialnego i procesowego, red. Z. Ćwiąkalski, G. Artymiak, Warszawa 2008, s. 387–412; idem, Kilka argumentów z zasad interpretacji prawa a rzecz względnego charakteru tajemnicy dziennikarskiej w procesie karnym, [w:] Reforma prawa karnego, propozycje i komentarze. Księga pamiątkowa Profesor Barbary Kunickiej-Michalskiej, red. J. Jakubowska-Hara, C. Nowak, J. Skupiński, Warszawa 2008, s. 405–419. Przestępstwa z ustawy prawo prasowe 87

żyć, że w sytuacji, gdy informacja nie może być udzielona, gdyż objęta jest tajemnicą albo jej udostępnienie naruszyłoby prawo do prywatności wówczas oczywiście sprawca nie ponosi odpowiedzialności. Warto podkreślić, że przy rozstrzyganiu tego rodzaju spraw należy pamiętać o dyspozycji art. 29 k.k. i rozważać czy odmawiający udzielenia informacji nie działał usprawiedliwio- nym błędnym przekonaniu, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność lub winę. W takiej sytuacji sprawca nie popełnia przestępstwa. W przypadku gdy błąd sprawcy był nieusprawiedliwiony sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary. Dobrem chronionych jest prawo dziennikarza do informacji. Naruszenie dóbr osobistych może zostać popełnione przez: publikowanie lub rozpowszechnianie informacji utrwalonych za pomocą zapisów fonicznych i wizualnych bez zgody osoby uprawnionej bądź udzielającej informacji (art. 14 ust. 1 pr.pr.), publikowanie dosłownie cytowanej wypowiedzi bez autoryzacji mimo że udzielający informacji domagał się jej (art. 14 ust. 2 pr.pr.), naruszenie embarga informacyjnego przez opublikowanie informacji przed uzgodnionym terminem (art. 14 ust. 3 pr.pr.), opublikowanie informacji mimo zastrzeżenia udzielającego informacji, iż objęta jest ona tajemnicą służbową lub inną tajemnicą chronioną ustawą (art. 14 ust. 5 pr.pr.). Wreszcie poprzez opublikowanie bez zgody osoby zainteresowanej danych dotyczących prywatnej sfery jej życia, chyba że wiążą się bezpośrednio z działalnością publiczną takiej osoby (art. 14 ust. 6 pr.pr. – w zakresie odpowiedzialności za naruszenie dóbr osobistych zob. wyżej uwagi do art. 14 pr.pr.). Brak sprzeciwu ze strony uprawnionego w odniesieniu do zapisów fonicznych i wizualnych nie jest równoznaczny z jego zgodą. Osoba, która wyraziła zgodę na publikowania lub rozpowszechnienie takich materiałów może ją przed publikacją cofnąć bez jakiejkolwiek motywacji. Przestępstwem w tej sytuacji będzie podstępne nagrywanie wypowiedzi nieświadomych tego osób przy użyciu ukrytej kamery bądź urządzenia rejestrującego. Znamiona tego przestępstwa wyczerpie tak- że audycja radiowa oparta na prezentacji nagrań osób nieświadomych, iż ich wypowiedzi są utrwalane przez dziennikarzy. Warto zauważyć, że zdaniem Trybunału Konstytucyjnego47 przepis art. 49 przewidujący grzywnę albo karę ograniczenia wolności z racji naruszenia art. 14 ust. 1 pr.pr. jest zgodny z Kon- stytucją. Pamiętać należy, że naruszeniem art. 14 ust. 2 pr.pr. będzie zacyto- wanie wypowiedzi informatora bez autoryzacji mimo, iż osoba taka domagała się autoryzacji. Odnośnie odpowiedzialności z racji naruszenia art. 14 ust. 6

47 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 29 września 2008 r., SK 52/05, OTKA 2008, nr 7, poz. 125. 88 Jacek Sobczak

pr.pr. pamiętać należy, że informacje o charakterze prywatnym może dotyczyć kilku osób i wtedy konieczne jest uzyskanie zgody wszystkich zainteresowanych. Opublikowana informacja o życiu prywatnym przez sam fakt publikacji nie traci waloru prywatności. Przepis art. 14 ust. 6 pr.pr. wymaga zgody na każdy akt publikacji. Nie ekskulpuje dziennikarza to, że przytacza informacje, które inne tytuły prasowe już ujawniły bez zgody zainteresowanego48. Oczy- wiście zgoda nie może być zgodą domniemaną, musi być jasna i niewątpliwa. Przestępstwa z art. 14 pr.pr. w zw. z art. 49 pr.pr. mają charakter przestępstw indywidualnych, mogą je popełnić dziennikarze i redaktorzy decydujący o publikacji materiałów prasowych. Przestępstwo z art. 15 ust. 2 pr.pr. w zw. z art. 49 pr.pr. jest przestępstwem indywidualnym w tym sensie, że może je popełnić każdy dziennikarz, a tak- że osoba zatrudniona w redakcji, wydawnictwie prasowym bądź w innych jednostkach organizacyjnych jeśli miała dostęp do tajemnicy dziennikarskiej i ujawniła tę tajemnicę (odnośnie tajemnicy dziennikarskiej, jej zakresu, praw i obowiązków z nią związanych zob. wyżej uwagi do art. 15 i art. 16 pr.pr.). Jest to przestępstwo materialne49. Sprawcą przestępstwa z art. 27 pr.pr. w zw. z art. 49 pr.pr. może być wy- łącznie osoba decydująca o oznaczaniu druków periodycznych danymi, o któ- rych mowa w art. 27 ust. 1 pr.pr. W praktyce może to być redaktor naczelny, kierownik wydawnictwa prasowego, dziennikarz pełniący funkcję redaktora wydania. O odpowiedzialności decydować będzie każdorazowo zakres powierzonych obowiązków. Warto zauważyć, że treść art. 27 ust. 1 pr.pr. stosuje się odpowiednio do nagrań radiowych i telewizyjnych, a więc w razie pominięcia odpowiednich danych w przekazach radiowych i telewizyjnych będzie grozi- ło to sprawcy odpowiedzialnością z mocy art. 27 pr.pr. w zw. z art. 49 pr.pr. Warto dodać, że znamiona przestępstwa wyczerpuje zarówno sprawca, który pominął wszelkie dane wymienione w treści art. 27 ust. 1 pr.pr., jak i ten, który pominął tylko część tych danych, a nawet jedynie jeden z elementów. Zna- miona przestępstwa są wyczerpane w razie pominięcia choćby tylko jednej

48 Zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 3 czerwca 2014 r. I ACa 279/14, LEX nr 1496413; wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 24 czerwca 2014 r., I ACa 2006/14 LEX nr 1504361; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 19 września 2014 r. VI ACa 1615/13, LEX nr 1659158; wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 23 kwietnia 2015 r. I ACa 161/15, LEX nr 1711406; wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 15 czerwca 2011 r. I ACa 477/11, LEX nr 898647; por. także: A. Patryk, Ujawnianie danych osobowych człowieka w publikacji medialnej w kontekście naruszenia jego dóbr osobistych, LEX/L 2014. 49 Zob. J. Sobczak, Prawo prasowe..., s. 889–891 oraz 626–657. Przestępstwa z ustawy prawo prasowe 89 informacji ze wskazanych w treści art. 27 ust. 1 pr.pr.50 Dodać na koniec należy, że przestępstwa wymienione w treści art. 49 pr.pr. we wszystkich postaciach mogą być popełnione umyślnie w zamiarze bezpośrednim bądź ewentualnym. Odpowiedzialność z art. 49a pr.pr. ponosi redaktor, który nieumyślnie do- puścił się opublikowania materiału prasowego zawierającego znamiona prze- stępstwa, o którym mowa w art. 37a pr.pr. Przestępstwo z art. 47a pr.pr. jest więc przestępstwem indywidualnym, które można popełnić jedynie z winy nieumyślnej. W razie umyślnego opublikowania materiału prasowego zawie- rającego znamiona przestępstwa sprawca będzie odpowiadał właśnie za to przestępstwo. Jeżeli w materiale umyślnie opublikowano treści zniesławiające poniesie odpowiedzialność za zniesławienie. Przestępstwo z art. 49 pr.pr. ma charakter indywidualny, może je popełnić tylko redaktor, w tym także oczy- wiście w pierwszym rzędzie redaktor naczelny. Treść art. 49a pr.pr. wydaje się niezbyt precyzyjne, bowiem art. 37a pr.pr. nie zawiera informacji o znamionach jakiegokolwiek przestępstwa, a jedynie wprowadza do katalogu kar dodatkowych karę przepadku materiału prasowego. Wolno przypuszczać, że ustawodawca widział konieczność ścigania redaktora, który publikując materiał prasowy, w sposób nieumyślny dopuścił się przestępstwa. Wniosek ten jednak nie da się bezpośrednio wyprowadzić w oparciu o reguły wykładni gramatycznej51. Zachowanie się sprawcy polega na dopuszczeniu do opublikowania mate- riału prasowego zawierającego znamiona przestępstwa, o którym mowa w art. 37a pr.pr., a więc czyn przestępny, do którego znamion ustawowych należy opublikowanie materiału prasowego, jak i taki czyn, którego znamiona zostały zawarte w opublikowanym materiale prasowym (zob. uwagi do art. 48 pr.pr.). W judykaturze stwierdzono, że listy do redakcji stanowią materiał prasowy w rozumieniu art. 7 ust. 2 pkt 4 pr.pr. pod warunkiem, że przesłane zostały do redakcji w celu ich opublikowania. Za publikację materiałów prasowych od- powiedzialność ponosi redaktor naczelny. Opublikowanie listu do redakcji po- przedzać więc musi wymagane w art. 12 ust. 1 pr.pr. szczególnie staranne i rzetelne sprawdzenie informacji zawartych w liście do redakcji. Zamieszczanie listu do redakcji nie stanowi cytowania cudzej wypowiedzi, a co za tym idzie nie zwalnia redaktora naczelnego od odpowiedzialności52. Naruszenie dyspo-

50 E. Ferenc-Szydełko, Prawo prasowe. Komentarz..., s. 168; J. Sobczak, Prawo prasowe..., s. 891; B. Kosmus, G. Kuczyński, Prawo prasowe. Komentarz..., s. 548–549. 51 M. Mozgawa, Pozakodeksowe przestępstwa..., s. 1066. 52 Zob. wyrok Sądu Najwyższego z 28 września 2000 r., V KKN 171/98, OSNKW 2001, nr 3–4, poz. 31. 90 Jacek Sobczak

zycji art. 13 pr.pr. w szczególności poprzez wypowiedzenie w prasie opinii co do rozstrzygnięcia w postępowaniu sądowym przed wydaniem orzeczenia w pierwszej instancji (art. 13 ust. 1 pr.pr.), opublikowanie danych osobowych i wizerunku osób, przeciwko którym toczy się postępowanie przygotowawcze lub sądowe ewentualnie pokrzywdzonych i poszkodowanych, jeśli te osoby nie wyraziły na to zgody (art. 13 ust. 2 pr.pr.), ewentualnie opublikowanie bez zezwolenia informacji z postępowania przygotowawczego zanim nie zostały ujawnione w postępowaniu przygotowawczym (art. 241 § 1 k.k.), wreszcie informacji z rozprawy sądowej prowadzonej z wyłączeniem jawności (art. 241 § 2 k.k.) – wyczerpywać może znamiona przestępstwa z art. 49a pr.pr. – jeżeli dopuszczono się tych czynów w warunkach nieumyślności. Przestępstwo stypizowane w art. 49a pr.pr. ma charakter indywidualny, sprawcą jego może być redaktor naczelny. Przestępstwo to może być popeł- nione jedynie z winy nieumyślnej – zarówno w formie lekkomyślności, jak i niedbalstwa. Jeżeli ze strony sprawcy wystąpi umyślność, wówczas będzie on odpowiadał za dokonanie tego przestępstw, którego znamiona zostały wyczerpane w opublikowanym materiale prasowym, ewentualnie za pomocnic- two lub podżeganie do tego czynu. Jest to przestępstwo materialne, którego skutkiem jest opublikowanie materiału prasowego. Może być dokonane za- równo przez działanie, jak i zaniechanie. Przestępstwo z art. 49a pr.pr. może być popełnione nie tylko przez dopuszczenie do ukazania się bezprawnych, zawierających znamiona przestępstwa materiałów redakcyjnych, lecz także sprostowań, reklam, ogłoszeń listów do redakcji, polemik itp.53 Przestępstwa stypizowane w ustawie prawo prasowe w ostatnim czasie dość rzadko trafiają na wokandy sądów rejonowych, a przyczyny tego stanu rzeczy wydają się być złożone. Z jednej strony niewątpliwie wynika to z ogólnej sytuacji środków społecznego przekazu poddawanych ciśnieniom politycznym społeczeństwa, możliwość dochodzenia swoich racji przeciwko prasie, a także z uwarunkowań, w jakich znaleźli się sami dziennikarze poddani ustawicznej presji ze strony właścicieli środków przekazu, redaktorów naczelnych, zagro- żeni utratą pracy, a co za tym idzie środków utrzymania. Piszący te słowa chciałby wierzyć, że jest to także pośrednim wynikiem wgłębienia świadomo- ści prawnej zarówno dziennikarzy, jak i ich kontrahentów.

53 Uchwała Sadu Najwyższego z 28 października 1993 r. I KZP 22/93, OSNKW 1993, nr 11–12, poz. 70; wyrok Sądu Najwyższego z 28 września 2000 r. V KKN 171/98, OSNKW 2001, nr 3–4, poz. 31. Zob. także: B. Kosmus, G. Kuczyński, Prawo prasowe. Komentarz..., s. 551–552. Przestępstwa z ustawy prawo prasowe 91

Summary

This article analyzes the penal provisions of the press law when considering the issue of responsibility for the publication of press material. It presents the cases of the notification of the violation of press law, joint and several responsibility of the press, contratyp of press criticism, satire, cartoons and press reports, the limitation of liability of the press, the question of exerting pressure on journalists and on press criticism, press publishing without registration, avoiding the publication of official announcements and arrest warrants, distribute materials of the case, a crime of an admission to the publication, as well as some questions relating to the proceedings for violation of press law.

Keywords: press law, criminal liability, press material, contratyp, satire, press publishing, press criticism

Słowa kluczowe: prawo prasowe, odpowiedzialność karna, materiał prasowy, kontratyp, satyra, wydawanie prasy, krytyka prasowa Bogdan Grzeloński1

Niedoceniona Komisja Narodów Zjednoczonych

Zanim ujętych przez władze Stanów Zjednoczonych Ameryki i Wielkiej Brytanii niemieckich przywódców politycznych i wojskowych przewieziono z Grand Hotelu w Bad Mondorf w Luksemburgu do Norymbergii i postawiono przed Międzynarodowym Trybunałem Wojskowym, a japońskich przed Mię- dzynarodowym Trybunałem Wojskowym dla Dalekiego Wschodu w Tokio, to w październiku 1943 r. powołana została The United Nations War Crimes Commission (UNWCC), Komisja Narodów Zjednoczonych do Spraw Zbrodni Wojennych, która stworzyła podstawy do przeprowadzenia procesów i ukarania winnych zbrodni wojennych. Arieh Kochavi, wnikliwy badacz Holocaustu, zwrócił uwagę, że literatura poświęcona zagładzie Żydów w czasie II wojny światowej zapomniała o tej instytucji i w pełni nie doceniła działań UNWCC w zakresie wspomagania zachodnich aliantów w przygotowaniach dla osą- dzenia nazistowskich zbrodni wojennych2. Ale także w polskim piśmiennic- twie naukowym zarysowana została jedynie działalność Polski w ramach prac UNWCC3. Ten artykuł szkicowo przedstawia działania polityków, dyploma- tów, prawników wielkiej kolacji, której przyszło zmagać się z III Rzeszą i jej sojusznikami, by doprowadzić do powołania trybunałów i postawienia przed nimi zbrodniarzy wojennych. Już w dniu 3 września 1939 r. mieszkający niemal od roku na emigracji Prezydent Czechosłowacji Eduard Benes’ przedstawił premierowi Wielkiej Brytanii notę o dokonywanych przez Niemców prześladowaniach w Cze- chach wbrew zapewnieniom złożonym w chwili ich wkroczenia do Pragi i za- jęciu tego kraju. Na początku 1940 r. polskie MSZ przekazało ambasadorowi

1 Bogdan Grzeloński, profesor nadzw Uniw. Humanistycznospołecznego SWPS, Wy- dział Prawa. Katedra Teorii i Historii Prawa, ambasador RP w Kanadzie 1997–2000. 2 A.J. Kochavi, Prelude to Nuremberg. Allied War Crimes Policy and the Question of Punishment, Chapel Hill, NC, 1998, s. 4. Krótko o roli Komisji w: T Cyprian, J. Sawicki (opra.), Materiały norymberskie. Umowa – statut – akt oskarżenia – wyrok – radzieckie votum, opr. Warszawa 1948, s. 17–20. 3 E. Rojewska, Komisja Narodów Zjednoczonych do spraw zbrodni wojennych i dzia- łalność Polski w ramach jej prac: zarys problemu, „Studia Prawnoustrojowe” 2013, nr 22, s. 15–27. Niedoceniona Komisja Narodów Zjednoczonych 93 brytyjskiemu we Francji Ronaldowi H. Cambellowi memorandum mówiące o egzekucji 136 uczniów, nawet 12-, 13-letnich, przez niemieckiego oku- panta4. I pierwsze głosy sugerujące utworzenie UNWCC wyszły od rządów Czech i Polski na uchodźstwie w Londynie. 12 listopada 1940 r. na łamach „The Times” Czesi i Polacy opublikowali wspólne oświadczenie ostro potę- piające bezprecedensowy charakter nazistowskich zbrodni na okupowanych terenach Polski oraz Czech i Moraw. W dniu 2 grudnia ambasador RP w Lon- dynie Edward Raczyński wsparł je notą przekazaną szefowi Foreign Office lordowi Halifaxowi, a 20 grudnia ponownie w „The Time” ukazało się nowe oświadczenie, przygotowane przez władze polskie mówiące o próbach nazi- stów zmierzających do zniszczenia tożsamości narodowej Polaków. W marcu 1941 r., Premier Władysław Sikorski, składając prezydentowi Franklinowi D. Rooseveltowi roboczą wizytę w Washingtonie, przekazał memoriał w sprawie zbrodni popełnianych na ludności polskiej i żydowskiej, a rok później zwrócił się z prośbą o wydanie przez władze Stanów Zjednoczonych deklaracji skierowanej do Niemców na okoliczność uprawianej przez Hitlera polityki eksterminacyjnej wobec Polaków i Żydów5. Ale ponieważ Stany Zjednoczone zachowywały jeszcze formalną neutralność Roosevelt nie chciał odnosić się do prowadzonych stricte działań wojennych. Za celowe natomiast uznał, choć Rzesza stała u szczytu potęgi, a zwycięstwo aliantów było wątpliwe, wydanie mającej rezonować deklaracji zasad. Doprowadził do tego w dniu 14 sierpnia w czasie spotkania z Churchillem na pokładzie krążownika „Princes of Wa- les” w zatoce Placentia u wybrzeży nawet w sierpniu posępnej i zimnej No- wej Funlandii. Wtedy wspólnie dwaj przywódcy wypracowali i ogłosili Kartę Atlantycką zawierającą zestaw ośmiu zasad, na których oparli „nadzieję na lepszą przyszłość świata” oraz ustanowienie trwałego pokoju po pokonaniu nazistowskich Niemiec i ich sojuszników. Pokój wszystkim narodom miało przynieść życie w wolności i bez strachu w swoich granicach oraz wolność od „lęku i nędzy”. W pół wieku później Prezydent Republiki Południowej Afryki

4 W tej kwestii czy rzeczywiście dochodzi do takich aktów rozstrzeliwań z zapytaniem do premiera Chamberlaina w Izbie Gmin zwrócił się poseł partii konserwatywnej i usłyszał: „Yes Sir”, „House of Commons”, 25.01.1940, vol. 356, s. 819 i Poland in the .British .Parlia- ment 1939–1945, New York 1946, vol. I, s. 406. 5 Armia Krajowa w dokumentach 1939–1945, vol. 2, London 1972, s. 220–221 i J. Cie- chanowski, Defeat in Victory, Garden City 1947, s. 117; tym od kiedy polskie władze in- formowały rządy Wielkiej Brytanii i USA patrz: D. Engel, In the Shadow of Auschwitz. The Polish Government in Exile and the Jews 1939 to 1942, Chapel Hill 1987 oraz The Polish Government in Exile and the Jews 1943 to 1945, Chapel Hill 1987. 94 Bogdan Grzeloński

Nelson Mandela zauważył: „Niektórzy żyjący na Zachodzie widzieli w karcie pustą obietnicę, ale nie ci z nas, którzy żyli w Afryce”6. Dnia 25 października Roosevelt wydał oświadczenie potępiające metody niemieckie stosowane na ziemiach okupowanych – rozstrzeliwanie niewin- nych zakładników i dwa miesiące później, w grudniu do tego oświadczenia przyłączył się Churchill, dodając że za tego rodzaju zbrodnie będzie „zapłata”. Podkreślił ponadto, że za linią niemieckiego frontu, na terenach zajętych przez Rzesze dochodzi do zbrodni i takie postępowanie musi w przyszłości znaleźć się wśród głównych celów prowadzonej wojny. W tym samym okresie, 7 listopada 1941 r. i 6 stycznia 1942 r., ludowy komisarz spraw zagranicznych (NKID) Wiaczesław M. Mołotow przesłał dwie noty do wszystkich państw, z którymi Moskwa utrzymywała stosunki dyplomatyczne. Poinformował o okrucień- stwach popełnianych przez Niemców na jeńcach Armii Czerwonej, a w drugiej ostro potępił politykę mordów i gwałtów uprawianą przez Rzeszę na okupowanych terytoriach wchodzących w skład Rosji Sowieckiej i zapowiadającą odwet za te zbrodnie. W nocie mówiącej o przestępstwach przeciw ludzkości obciążono cały rząd Rzeszy Niemieckiej7. Docierające sygnały o rozmiarach nazistowskich zbrodni wzbudziły zainteresowanie środowisk międzynarodowych prawników i zaczęto rozwijać się dyskusje o przestępstwach przeciwko międzynarodowemu porządkowi publicznemu. W Cambridge University International Commission for Penal Reconstruction and Development zorganizowała 14 listopada 1941 r. konfe- rencję, w której poza wykładowcami wydziału partycypowali prawnicy z okupowanych krajów przebywający na uchodźstwie. W londyńskim International Assembly i na fakultecie prawa w Oxfordzie w maju i czerwcu 1942 r. rozpra- wiano nt. Crimes against International Public Order, zastanawiając się m.in. nad definicją przestępstw wojennych, koncepcją działania publicznego Act( of State Theory), czy osoba działająca w interesie państwa nie może ponosić osobistej odpowiedzialności za takie działania i korzysta z immunitetu. Przed- stawiano stanowiska w kwestii odpowiedzialności za działania na wyraźny rozkaz (Superrrior Orders) oraz w sprawie utworzenia Międzynarodowego Sądu Karnego. Rząd RP w tych debatach reprezentował Stefan Glaser, który po agresji hitlerowskiej na Polskę przedostał się do Francji i dołączył do rządu generała Sikorskiego zostając dyrektorem departamentu w Ministerstwie Spra-

6 N. Mandela, Long Walk to Freedom, London,1994, s. 110. Patrz: J.D. Doenecke, Storm on the Horizon. The challenge to American Intervention 1939–1941, New York 2000. 7 History of the United Nations War Crimes Commission and Development of the Laws of War, London 1948, s. 88. Niedoceniona Komisja Narodów Zjednoczonych 95 wiedliwości, a od sierpnia 1941 r. objął poselstwo przy emigracyjnym rządzie Belgii i Luksemburga w Londynie8. W Stanach Zjednoczonych na Uniwersy- tecie Harwarda podjęto badania nad zagadnieniami ludobójstwa prowadzone przez wybitnego kryminologa urodzonego w Warszawie Sheldona Gluecka i historyka Sądu Najwyższego Charlesa Warrena9. Doceniając rezultaty tych nieoficjalnych organizacji władze czeskie i polskie nie ustawały jednak w wy- wieraniu nacisków na Churchilla i Roosevelta w sprawie powołania United Nations War Crimes Commission10. Krokiem prowadzącym do zmaterializowania idei Polski i Czechosłowacji było zorganizowanie przez rządy tych krajów w St. James`s Palace w Londy- nie 13 stycznia 1942 r. konferencji dziewięciu państw Inter-Allied Conference on Punishment of War Crimes – Belgii, Czechosłowacji, Francji, Grecji, Luk- semburga, Holandii, Norwegii i Jugosławii. Obradom przewodniczył premier Sikorski, aktywny udział brał ambasador Raczyński. W spotkaniu, przyjmując status gościa, uczestniczył szef Foreign Office Anthony Eden oraz przedstawiciele Australii, Kanady, Indii, Nowej Zelandii, Unii Południowo-Afrykańskiej, Stanów Zjednoczonych Ameryki, Związku Sowieckiego. Zamykając konferencje ogłoszono deklarację sygnowaną przez wszystkie państwa partycypujące w niej, w której jako jednego z podstawowych celów tej wojny domagano się zwyczajnego sądu nad zbrodniarzami wojennymi, a „(…) także ukaranie prze- stępców wojennych w drodze normalnej procedury sądowej, niezależnie od tego, czy ludzie ci wydali rozkazy popełnienia zbrodni, czy sami je popełniali, czy też pomagali innym przy ich popełnianiu” 11. Tym samym sygnatariusze zapewniali, że ich państwa dążyć będą do śledzenia, ujęcia, stawienia przed sądem i osądzenia sprawców zbrodni. W Deklaracji, co zwracało uwagę, pod- niesiony został problem wypracowania definicji zbrodni wojennych. Po wydaniu tego dokumentu rząd sowiecki 27 kwietnia 1942 r. zapowiedział rozesłaną notą ukaranie Hitlera i jego pomocników za wszystkie popełnione przez Niemców zbrodnie. Natomiast w czerwcu prezydent Benesz, składając oświadczenie, stwierdził że Czechosłowacja uważa Hitlera i członków jego rzą- du osobiście odpowiedzialnych za ich zbrodniczą politykę wobec społeczeń-

8 Glaser w latach 1922–1934 był profesorem prawa i procesu karnego na uniwersy- tetach: Katolickim w Lublinie i Stefana Batorego w Wilnie, od 1934 r. adwokatem w War- szawie. 9 Chapter V., The Work of Unofficial Bodies, s. 94–104. 10 Ibidem. 11 Cyt. za: Materiały norymberskie..., s. 17; L. Gelberg (wstęp i oprac.), Prawo między- narodowe i historia dyplomatyczna, t. 2, Warszawa 1960, s. 45–46. 96 Bogdan Grzeloński

stwa czeskiego. Winnymi uznał także czołowych członków gestapo i SS, landra- tów oraz innych urzędników administracyjnych. Niedługo potem, prezentując nowe oświadczenie, rząd czeski zaakcentował, że będzie domagał się wydania wymienionych zbrodniarzy po wojnie celem stawienia ich przed sądem12. W lecie 1942 r. sygnatariusze deklaracji z pałacu św. Jakuba wystosowali noty do Wielkiej Brytanii (21 lipca), Stanów Zjednoczonych (30 lipca) i Związ- ku Radzieckiego (23 lipca), zwracając uwagę na eksterminacyjną politykę Nie- miec hitlerowskich i domagając się ukarania jej egzekutorów po zakończeniu wojny. Do not dołączono memoranda, w których opisano działalność władz niemieckich w okupowanych krajach. Do gabinetu brytyjskiego zwróciła się Grecja i Norwegia, do Związku Radzieckiego Czechosłowacja i Francja, a do Roosevelta Jugosławia, Holandia i Luksemburg. Roosevelt już 21 sierpnia złożył deklarację, że Stany Zjednoczone zrobią wszystko, by „barbarzyńskie zbrodnie” najeźdźców w Europie i Azji w swoim czasie znalazły się przed sądami prawa. Churchill odpowiedział 8 września w Izbie Gmin w formie oświadczenia orazpoparł utworzenie United Nations Commission on Atrocities i skierował sugestię do Komisji Narodów Zjednoczonych, by badała zbrodnie wojenne, zbierała informacje i opracowywała raporty. Natomiast ani za konieczne, ani za pożądane nie uznał stworzenie jakiegoś rodzaju międzynarodowego sądu dla wojennych przestępców wysokich rangą. Nie wykluczył, że za uzasadnione Komisja może uznać członkostwo w niej narodowych trybunałów do spraw przestępstw. W imieniu Kremla 14 października notą odpowiedział Mołotow13. Przekonany przez swojego ambasadora w Londynie Johna G. Winanta, któ- ry osobiście przyjął dwieście petycji od brytyjskich organizacji popierających utworzenie komisji, 7 października Roosevelt podzielił stanowisko Downing Street i potwierdził, że Stany Zjednoczone będą ścigać przywódców niemieckich. Tego samego dnia w parlamencie brytyjskim lord Chanceller Viscount Simon złożył oświadczenie o powołaniu komisji. Odpowiadając notą na stanowiska Amerykanów i Anglików, 14 października Związek Sowiecki także wy- raził zgodę. Jednocześnie zaproponował, by najbardziej znaczących członków „zbrodniczego rządu hitlerowskiego” postawić przed specjalnym trybunałem międzynarodowym. Wzywał także do natychmiastowego osądzenia Rudolfa Hessa, który 10 maja 1941 r. samotnie poleciał do Wielkiej Brytanii, twierdząc że zrobił to za zgodą Hitlera, by zaoferować Anglikom zawarcie układu poko- jowego z Berlinem.

12 Materiały norymberskie..., s. 17–18. 13 History of the United Nations War Crimes Commission..., s. 92; D. Plesch, America..., s. 105. Niedoceniona Komisja Narodów Zjednoczonych 97

Te nabierające intensywności negocjacje między Londynem, Washingto- nem i Moskwą doprowadziły do jednoczesnego ogłoszenia w tych stolicach 17 grudnia 1942 r. Deklaracji w imieniu Narodów Zjednoczonych. Dotyczy- ła ona potwierdzenia faktu, że Hitler wprowadził w życie plan systematycz- nej eksterminacji ludności żydowskiej w Europie na terenach pozostających pod okupacją niemiecką. W Londynie Eden, odpowiadając wówczas w Izbie Gmin na pytanie posła Samuela Silvermana, czy rząd niemiecki ma plan de- portowania wszystkich Żydów z okupowanych przez siebie terenów do Europy Wschodniej i tam pozbawienia ich życia przed końcem roku, złożył oświad- czenie. Informując Izbę Eden przyznał, że naziści wybrali Polskę na „główne miejsce mordów” („Poland has been made the principal Nazi slaughterho- use”) i że z utworzonych w podbitych krajach gett deportowali ich do Europy Wschodniej, z wyjątkiem tych, na których zapotrzebowanie zgłaszał przemysł Rzeszy („Declaration on Persecution of the Jews”)14. Choć skąpe wiadomości o zbrodniach dokonywanych na ludności żydow- skiej pojawiały się w „The New York Times” od 1941 r., to bezpośrednim bodź- cem do wydania Deklaracji, co zaznaczono w jej tekście, było poinformowa- nie przez kierującego ministerstwem spraw zagranicznych rządu RP Edwarda Raczyńskiego rządów Wielkiej Brytanii i Stanów Zjednoczonych, że główną metodą uśmiercania Żydów przez nazistów było zagazowywanie w specjalnych komorach15. Ogłoszony dokument miał więc nie tylko charakter pierwszego wielonarodowego aktu potępienia hitlerowskiej polityki eksterminacji Żydów w Europie i zapowiedzi ukarania winnych, ale i upublicznił, kiedy i co alianci wiedzieli o Holokauście. Wydanie Deklaracji nie zintensyfikowało jednak prac nad utworzeniem komisji. Niemniej do niemieckich przywódców politycznych i wojskowych kie- rowano jednoznaczne oskarżenia. Eden 9 czerwca oświadczył w Izbie Gmin, że przywódcy niemieccy są osobiście odpowiedzialni za nadużywanie systemu brania zakładników spośród obywateli alianckich. Zapowiedział także specjalnie surowe ukaranie winnych zbrodni niemieckich w Polsce. Roosevelt z okazji obalenia rządu faszystowskiego w Włoszech 28 lipca ogłosił przez radio

14 House of Commons, Official Report, London, 17 grudnia 1942. 15 W prowadzonym dzienniku Raczyński zapisał: „W tych dniach byłem bardzo zajęty montowaniem i podsycaniem kampanii propagandowej na tle masowej rzezi Żydów w Pol- sce (…) wystosowałem notę stwierdzająca ten stan rzeczy i protestacyjną (…) Materiały otrzymane niedawno z Polski ze źródeł żydowskich i nie żydowskich (…) potwierdziły je zeznania naocznego świadka (…) przyjechał do Londynu (…) występuje pod nazwiskiem Karski”, w: E. Raczyński, W sojuszniczym Londynie, Londyn 1974, s. 156–157. 98 Bogdan Grzeloński

– każdy zbrodniarz wojenny nie uniknie kary przez poddanie się aliantom. Po upływie dziesięciu miesięcy od Deklaracji dokładnie od 20 października 1943 r. komisja zaczęła funkcjonować Powołało ją siedemnaście państw w czasie spotkania zorganizowane- go w Londynie: Australia, Belgia, Kanada, Chiny, Czechosłowacja, Francja, Grecja, Indie, Luksemburg, Niderlandy, Nowa Zelandia, Norwegia, Polska, Związek Południowej Afryki, Zjednoczone Królestwo, Stany Zjednoczone, Jugosławia. Południowa Afryka zaangażowała się jedynie w powołanie komisji, później nie partycypowała w jej pracach. Dania jako pełny członek zo- stała przyjęta w lipcu 1945 r. Po dyskusji z reprezentantami państw zachodnich rząd sowiecki w proteście, że nie zgodzono się na przyjęcie do komisji w charakterze samodzielnych reprezentantów republik: Ukrainy, Białorusi, Mołdawii, Litwy, Łotwy, Estonii i Karelo-Fińskiej zrezygnował z członkostwa. Chcąc wprowadzić te republiki do komisji Kreml próbował przejść do po- rządku dziennego nad tym, że właściwie już w 1939 r. dokonał aneksji tych krajów. Ponadto Kreml krytycznie odnosił się do pewnych rozwiązań propo- nowanych przez reprezentantów amerykańskich i angielskich, np. że nazbyt wąsko podchodzili do definicji zbrodni przeciwko ludzkości16. Mimo to 1 listopada Roosevelt, Stalin i Churchill wydali wspólne oświadczenie w którym sprecyzowali parę zasad, że przestępcy będą „sądzeni natychmiast”, w krajach, w których popełnili zbrodnie, a jedynie „ główni przestępcy wojenni”, których działania nie ograniczały się do geograficznie ściśle oznaczonego terytorium będą karani na podstawie łącznej decyzji rządów Zjednoczonych Narodów17. 7 grudnia, występując na forum parlamentu, lord Chancellor Viscount Simon zaakcentował, że uważa za konieczne rozróżnienie pomiędzy przywódcami politycznymi, a bezimiennymi wykonawcami, których nie powinno się karać masowo, bez możliwości wnikania w ich indywidualną winę. Pierwsze oficjalne posiedzenie komisji odbyło się 11 stycznia 1944 r. Na siedzibę komisji obrano Londyn, a biura ulokowano w dużym, utrzymanym w stylu wiktoriańskiego gotyku gmachu, w Royal Courts of Justice przy Stran- dzie. Inauguracyjnemu posiedzeniu przewodniczył sir Cecil Hurst, 73-letni reprezentant Zjednoczonego Królestwa, sędzia o międzynarodowym autory- tecie, a w styczniu następnego roku jego miejsce zajął Lord Wright Durley, przedstawiciel Australii. Do maja 1944 komisja pracowała w bardzo wąskim składzie, sekretarz generalny Hugh Mcxinnon Wood, a od listopada 1945 r.

16 A.J. Kochavi, Prelude..., s. 222–30. 17 M.R. Marrus, The Nuremberg Trial 1945–1946. A Documentary History, Boston 1997, s. 20–22; Prawo międzynarodowe i historia dyplomatyczna, op.cit., s. 77. Niedoceniona Komisja Narodów Zjednoczonych 99 pułkownik G.A. Ledingham i trzech urzędników. Przedstawicielem Polski w komisji został Glaser, który po zakończeniu wojny objął katedrę między- narodowego prawa karnego na Uniwersytecie w Liége, a następnie wykładał w Ghent i Louvain. Był jednym z pomysłodawców konwencji o niestosowaniu przedawnienia wobec zbrodni wojennych i zbrodni przeciw ludzkości, którą przyjęło Zgromadzenie Ogólne ONZ 26 listopada 1968 r.18 Komisja utworzyła trzy komitety. Pierwszy – Faktów i Dowodów (Facts and Evidence). Jego zadaniem było badać oskarżenia wnoszone przez poszczególne rządy i przygotowywać listy przestępców wojennych, które miały służyć za podstawę do wydania ich zainteresowanym państwom. Drugi, o charakterze komórki zabezpieczającej konieczne środki do wykrywania przestępców, uję- cia ich, osądzenia i ukarania osób winnych przestępstw wojennych. Zalecenia tego komitetu wpłynęły nie tylko na utworzenie Międzynarodowego Trybu- nału Wojskowego w Norymberdze oraz Międzysojuszniczego Trybunału Woj- skowego włącznie z Międzynarodowym Trybunałem Wojskowym dla Dalekie- go Wschodu, ale i na powołanie narodowych trybunałów. Z czasem obowiązki tego komitetu zostały przejęte przez komitet pierwszy i trzeci Komitet trzeci – prawny służył pomocą, poradami w skomplikowanych kwestiach prawnych. Rządy reprezentowane w komisji powołały do życia narodowe biura dla Spraw Zbrodni Wojennych, które rozpoczęły opracowywać i regularnie ogłaszać spisy przestępców wojennych i narodowe trybunały. Poparte przez UNCWW narodowe trybunały do 1948 r . przeprowadziły 3470 procesów, w których zapadło 2857 wyroków skazujących. Sąd USA w obozie Dachau rozpatrywał 1500 przypadków i 28% oskarżonych zostało skazanych na karę śmierci, 57% na więzienie, a 15% uniewinnionych. Na Dalekim Wschodzie oskarżono około 1900 osób o przestępstwa wojenne i 480 osób osądzono na śmierć, 1030 na więzienie, 414 uniewinniono19. W pierwszych miesiącach działania komisja wsłuchiwała się w publiczne głosy wielkiej trójki. W dniu 24 marca 1944 r. Roosevelt wezwał naród niemiecki do potępienia zbrodni popełnianych przez ich przywódcę i jego otoczenie, zaznaczając że jest to ostatnie ostrzeżenie. Dwa miesiące później Churchill przypomniał w Izbie Gmin, że Niemcy odpowiadają za popełnione zbrodnie i że przestępcy, co postanowiono w Moskwie, powinni być wydani krajom, na których obszarze popełnili przestępstwa. W dniu 12 czerwca Roosevelt w pi- śmie do Kongresu zwrócił uwagę na planowo dokonywaną przez Niemców eks-

18 S. Glazer, Urywki wspomnień, Londyn 1974. 19 D. Plesch, America Hitler and the UN. How the Allies Won World War II and Forged A Peace, London 2011, s. 102. 100 Bogdan Grzeloński

terminację całych narodów. Przy czym odnosił to zagrożenie przede wszystkim do Żydów, ale nie wykluczał i innych narodów, jeśli Niemcy nie zostaną szybko pokonane. Ta reakcja Roosevelta na eksterminację Żydów i powołaną przez niego 22 stycznia War Refugees Board, którą tworzyło trzech sekretarzy – skarbu, wojny i departamentu stanu w Washingtonie, nie spowodowały wyraźnej zmiany w polityce dotyczącej tych, którym udało się uniknąć zagłady20. Miało bowiem znaczenie wystąpienie w Izbie Lordów jej przewodniczącego, ministra Churchilla, Viscount Cranbourne 23 marca 1943 r. Odpowiadając wówczas na przedłożoną przez lorda arcybiskupa propozycje uchwały, o jak najszybszym udzielaniu azylu osobom „zagrożonym rzeziami” w okupowanych krajach, wy- jaśniał, z jakiej to przyczyny Żydzi nie powinni być traktowani jako szczególny przypadek, czyli być szybciej wpuszczani do Wielkiej Brytanii, niż obywatele innych narodów. BByła ona, jak argumentował, przeludniona już uchodźcami tak, że niemożliwe stało się przyjęcie nowych, uciekających przed ekstermina- cją i zagwarantowanie im wystarczającej ilości wyżywienia. „The noble Lord must not regard this as a Jewish problem. Every nation in Europe is being tor- tured by the Germans, and the noble Lord only do the Jews themselves harm by taking that attitude”21. Wystąpienie „(...) wskazywało na obojętność i wrogość, z którą członkowie UNWCC i sami Żydzi zetknęli się ze strony brytyjskich przedstawicieli władz”22. W niecałe trzy miesiące później, od 14 do 17 lipca Sowieci nie oglądając się na Londyn i Washington w wyzwolonym po sześciu miesiącach okupacji hitlerowskiej kraju krasnodarskiego zorganizowali tam proces przeciwko obywatelom swojego państwa oskarżonym o współudział w zbrodniach wojennych nazistów. Przed sądem wojskowym Frontu Północno-Kaukaskiego postawiono sowieckich kolaborantów, którzy służąc w Sonderkomando 10a brali udział w masowych mordach – zagazowywaniu Żydów w specjalnych samochodach ciężarowych. Z jedenastu oskarżonych, ośmiu wymierzono karę śmierci przez powieszenie, a trzech skazano na dwadzieścia lat ciężkich ro-

20 Polityka Roosevelta wobec zagłady Żydów od wielu lat wywołuje gorące spory historyków. Patrz: R. Medoff, When Did They Know and What Could They Have Done? More on the Allies’ Response on the Holocaust, „The Israel Journal of Foreign Affairs” 2013, vol. VII, nr 1, s. 113–122; A.J. Groth, Absolving the Allies? Another Look at the Anglo-Amer- ican Response to the Holocaust, „The Israel Journal of Foreign Affairs” 2014, vol. 8, nr 1, s. 115–130; American Presidents and Israel. Franklin Delano Roosevelt Administration 1933–1945, Jews Virtual Library. 21 German Atrocities: Aid for Refugees, „House of Lords” 1943, vol 126, s. 811–60. 22 D. Plesh, op.cit., s. 107. Niedoceniona Komisja Narodów Zjednoczonych 101 bót. Wyroki pozbawienia życia wykonano na placu miejskim w Krasnodarze, w obecności około 10 tysięcy osób. Wśród specjalnych obserwatorów znalazł się faworyzowany przez Stalina autor powieści Iwan Groźny, Piotr Pierwszy, Aleksy Tołstoj23. Był to pierwszy publiczny proces przed trybunałem wojskowym w czasie II wojny światowej. Zarysowywane wypowiedziami, deklaracjami, działaniami polityków alianckiej trójki oraz ich reprezentantów, Sumnera Wellesa i lorda Simona, ramy pracy komisji spowodowały, że początkowo absorbowały ją zagadnienia zbrodni wojennych w ścisłym tego słowa znaczeniu, to jest do naruszania praw i zwyczajów prowadzenia wojny oraz przepisów dotyczących okupacji. Ale też szybko rozpoczęte żywe dyskusje nad zagadnieniem, co szczególnie wymusza zbrodnie wojenne, odsłoniły wśród członków dwa podejścia. Repre- zentowane przez przedstawicieli Wielkiej Brytanii, Francji, Chin, Norwegii, Holandii, Grecji, Indii i Nowej Zelandii, opowiadających się za poszukiwaniem prawa i sprawiedliwości zgodnie z istniejącymi pojęciami o tym, co popycha do zbrodni wojennych i drugie podejście zaznaczane przez przedstawicieli Australii, Belgii, Czech, Jugosławii i Polski, opowiadających się za wypracowa- niem nowego prawa, odpowiadającego na wydarzenia wywołane przez Hitlera i Trzecią Rzeszę24. Z poparciem niektórych rządów, angażujących się i towarzyszących głosów prasy wzrósł zakres nowych idei, rozwiązań, z których wiele zostało przyję- tych. Komisja zastanawiała się czy nie należałoby rozszerzyć badań również na zbrodnie popełnione przez nazistów przed rozpoczęciem działań wojennych. Głównie chodziło o to czy karać za zbrodnie popełnione przez Niem- ców na ich własnym narodzie w latach 1933–1944. W tej kwestii największe wątpliwości wysuwali członkowie hołdujący starej dyplomacji, opowiadający się za respektowaniem „westfalskich zasad”, niedopuszczających ingerowania przez jedno państwo w sprawy wewnętrzne drugiego państwa. Myślenie to było bliskie rządowi brytyjskiemu. Przedstawiciel Czech w komisji, generał Bo- huslav Ecer, żydowskie organizacje, Polacy i arcybiskup Canterbury lobowały by UNWWC rozważyło zbrodnie przeciwko Żydom jako kategorię zbrodni wojennych. Podejście to w komisji wspierał reprezentant Stanów Zjednoczo- nych Herbert Pell, który do 13 grudnia 1941 r. był posłem w Budapeszcie, ale ostatecznie nie zgodzono się na wyodrębnienie zbrodni przeciwko Żydom jako specjalnej kategorii. Generał Ecer w trzecim komitecie komisji był ener-

23 I. Bourtman, „Blood for Blood, Death for Death”. The Soviet Military Tribunal in Krasnodar 1943, „Holocaust and Genocide Studies” 2008, vol. 22, nr 2, s. 246–265. 24 D. Plesch, America, Hitler..., s. 108. 102 Bogdan Grzeloński

gicznym i skutecznym rzecznikiem rozszerzenia definicji zbrodni wojennych. I stopniowo włączono do niej pojęcie wojny zaczepnej oraz przestępczej dzia- łalności hitlerowców na obszarach przez nich administrowanych, sprzecznej z ogólnymi zasadami prawnymi wszystkich cywilizowanych narodów i zasadami moralności, nawet gdyby te czyny były zgodne z ich hitlerowskim prawem wewnętrznym. Z czasem tę kategorię czynów określono mianem przestępstw przeciwko ludzkości. Ostatecznie pojęcie zbrodni objęło trzy kategorie prze- stępstw, naruszenie praw i zwyczajów wojennych, planowanie, wszczęcie i prowadzenie wojny zaczepnej i czyny dokonywane przed rozpoczęciem wojny, ale sprzeczne z elementarnymi zasadami prawnymi obowiązującymi cywilizowa- ne narody, czyli przestępstwa przeciw ludzkości25. Po trudnych, napiętych debatach w komisji wyłoniona w niej grupa posta- nowiła 26 września 1944 r. zarekomendować przedstawicielom rządów powo- łanie przez Zjednoczone Narody Joint Court do osądzania zbrodni przeciwko prawom i zwyczajom wojny. Ale propozycja ta spotkała się ze zdecydowanie negatywnym stanowiskiem Departamentu Stanu w Washingtonie i Foreign Office w Londynie. Ani jedni, ani drudzy nie chcieli takiej instytucji i propozy- cję odrzucono. Natomiast w łonie komisji został opracowany przez specjalny komitet statut Międzynarodowego Trybunału Karnego na wzór Trybunału w Hadze. Tymczasem otworzenie frontu zachodniego w Europie w czerwcu 1944 r. wyostrzyło w establishmencie waszyngtońskim kwestię wypracowania podejścia do nazistowskich przywódców, wojskowych, organizacji czy nie należy stawiać ich przed sądami, czy jednak pod dać procedurze procesowej. W gabinecie Roosevelta, mający jego zdecydowane poparcie, sekretarz skarbu Henry Morgenthau opowiadał się za „summary execution”, a sekretarz wojny, legitymujący się bogatym doświadczeniem w kwestiach polityki zagranicznej, Henry Stimson za koncepcją sądów. Uważał bowiem, że Niemcy złamali traktat o wyrzeczeniu się wojny, tzw. Pakt Kellogg-Briand z 1928 r. Ponad- to dowodził, w czym pomogły mu przygotowane przez pułkownika Mur- raya C. Bernaysa, w cywilu prawnika, urodzonego na Litwie, argumenty, że nazistów należy oskarżyć o spiskowanie w celu popełnienia zbrodni i należy oskarżyć zarówno przywódców, jak i całe organizacje, którym miał być postawiony zarzut uczestnictwa w przestępczym spisku. Tym samym nie będzie konieczne oskarżanie każdego członka organizacji tylko „reprezentujących je jednostki”26. Przyjęte przez Stimsona podejście poparli sekretarz stanu Cor-

25 Ibidem; T. Cyprian, J. Sawicki (oprac.), Materiały norymberski..., s. 22. 26 Backqrand and Preparation for the Nuremberg Trials, „Dimensions” 2006, vol.19. Niedoceniona Komisja Narodów Zjednoczonych 103 dell Hull i sekretarz marynarki James Forresatl. We wrześniu Personal Divi- sion (G-1) of the War Department General Staff zalecił więc stawianie przed sądami międzynarodowymi niemieckich przywódców i wojskowych, a także takich organizacji, jak NSDAP, SS, gestapo, pod zarzutem spisku mającego na celu popełnianie zbrodni. A z inicjatywy delegacji Stanów Zjednoczonych w UNWCC przygotowano regulamin Międzynarodowego Trybunału Wojsko- wego, który w formie ramowej został uchwalony 3 października 1944 r. przez plenum komisji. Na tym regulaminie, jak również na materiałach opracowy- wanych do dyskusji w komitecie i komisji w dużej mierze oparto później Sta- tut Międzynarodowego Trybunału Wojskowego w Norymberdze27. Niemniej jeszcze w czasie konferencji jałtańskiej (7–12 lutego 1945 r.), Roosevelt, ale i Churchill spotykając się ze Stalinem nie byli zdecydowani i zdawali się po- pierać rozwiązanie egzekucji bez osądzania. Wypowiadając się w tej kwestii w argumentowali, że zajmą stanowisko po rozbiciu Rzeszy, podziale jej terytorium na strefy okupacyjne, a wtedy nie wiadomo, kto będzie akceptował „bezwarunkowe poddanie się”, generałowie, czy jakaś inna „group of power”28. Skupiali się nie tyle na problemie, co zrobić z przywódcami różnych szczebli systemu nazistowskiego, a jak potraktować zwykłych Niemców. Ale kiedy nagle 12 kwietnia zmarł Roosevelt, to przejmujący po nim prezydenturę Harry S. Truman bez wahania poparł stanowisko Stimsona, jego koncepcje procesu, szczególnie dla nazistowskiej elity władzy i utworzenie międzynarodowego trybunału wojskowego. Moskiewska deklaracja z października 1943 r. przewi- dywała bowiem, że przywódcy Rzeszy będą sądzeni przez wielkie mocarstwa, przed sądem powołanym przez Narody Zjednoczone. Głos Trumana wyciszył żądania tych, którzy domagali się zbiorowych egzekucji. Przekonał także Chur- chilla. Prezydent i jego doradcy przejęli inicjatywę, szczególnie, że Sowieci mieli już swoje własne trybunały, a zachodni alianci czekali na przywództwo Washingtonu. W maju sędzia Sądu Najwyższego, 53-letni Robert H. Jackson, charakteryzujący się silną osobowością, został powołany na amerykańskiego głównego oskarżyciela i szefa misji do tych spraw (Chief of Counsel for the United States). Równolegle, z końcem czerwca, rozpoczęły się między Wa- shingtonem, Moskwą, Londynem i Paryżem rozmowy o utworzeniu Między- narodowego Trybunału Wojskowego i ustalenia „sposobu sądzenia głównych przestępców wojennych”. Po kilku tygodniowych negocjacjach toczących się

27 T. Cyprian, J. Sawicki (oprac.), Materiały norymberskie..., s. 21. 28 Foreign Relations of the United States. The Conferences at Malta and Yalta 1945, Second plenary meeting (Treatment Germany), 5 II 1945, Washington, D.C., 1955, s. 611– –630. 104 Bogdan Grzeloński

w Londynie, 8 sierpnia, została podpisana przez Stany Zjednoczone Ameryki, władze Wolnej Francji, Wielką Brytanię i Irlandię oraz ZSRR umowa o Inter- national Military Tribunal. Przystąpiło do niej dziewiętnaście państw: Belgia, Dania, Holandia, Norwegia, Czechy, Luksemburg, Polska, Grecja, Jugosławia, Etiopia, Australia, Haiti, Panama, Honduras, Paragwaj, Urugwaj, Nowa Zelan- dia, Wenezuela i Indie. Przyjęto także wypracowany statut procesów (Charter) ustalając szczegółowo zasady sądu i prawa oskarżonych29. Polska w okresie od 5 lipca do września nie była reprezentowana w UNWCC, bo Washington, Londyn, Ottawa, Paryż i inne stolice cofnęły uznanie rządowi RP na uchodźstwie, a Tymczasowy Rząd Jedności Narodowej nie był w stanie od razu wypełnić tego vacuum. Art. 5 umowy stanowił: „Rząd każdego z Na- rodów Zjednoczonych może przystąpić do niniejszej umowy przez notyfikację złożoną w drodze dyplomatycznej na ręce rządu Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii, ten zaś zawiadomi o nowym przystąpieniu dalszych sygna- tariuszów i inne rządy, które do umowy już przystąpiły”. Polska zgłosiła przy- stąpienie 25 IX 1945 r. i to umożliwiło wysłanie czteroosobowej delegacji na proces: Tadeusza Cypriana, Stefana Kurowskiego, Stanisława Piotrowskiego i Jakuba Sawickiego oraz sześciu osób w charakterze koordynatorów do po- szczególnych spraw. Oświadczenie rządowe (27 czerwca 1947 r.) w sprawie ratyfikowania tej umowy, sama umowa i statut ogłoszone zostały 14 paździer- nika 1947 r.30 W sobotę 28 czerwca 1919 r. w sali lustrzanej pałacu wersalskiego delegacja niemiecka o godzinie 15.12 podpisała traktat narzucony jej przez zwycięzców, w którym zawarto także zasady karania przestępców wojennych (art. 288 do 230). Mieli być stawieni przed sądy wojskowe i osądzeni zgodnie z prawem, nie określono jednak, jakie prawo miałoby mieć zastosowanie. Przewidziano także trybunały międzynarodowe dla osądzenia tych przestępców. Ale spośród 3000 zewidencjonowanych przestępców wojennych przed sądem w Lipsku w maju 1921 r. stanęło tylko 45 oskarżonych, a skazano 9; żaden nie został skazany na karę śmierci. Do czasu utworzenia UNWCC międzynarodowe prawo karne znajdowało się w stadium krystalizowania. Inicjując prace w istniejącej sytuacji światowej komisja podjęła się tytanicznego zadania, rozwiązania na drodze sądowej karania winnych za zbrodnie wojenne, wypracowania definicji zbrodni wojen-

29 Trial of the Major War Criminals before the International Military Tribunal. Nuremberg 14 November 1945–1 October 1946, Nuremberg 1947. Official Document. 30 Dziennik Ustaw R.P., nr 63, poz. 367 i 368; Materiały Norymberskie, op.cit., s. 34– –35, 39. Niedoceniona Komisja Narodów Zjednoczonych 105 nej w szerokim znaczeniu tego słowa, uznania za zbrodnię wszczęcie wojny zaczepnej, osądzenia dokonania zbrodni na rozkaz przełożonego, sformuło- wania zasady zbiorowej odpowiedzialności organizacji i ustalenia procedur przyszłych instancji sądowych. UNWCC przemyślała i wysunęła mocne argumenty, aby społeczność międzynarodowa miała prawo sądzić niemieckich przywódców za zbrodnie popełnione przeciwko Niemcom. Doprowadziła do Norymbergii i Tokio.

Summary

The article presents, based on the archival materials, the major events that led to the creation of the United Nations War Crimes Commission (UNWCC). The author points out that the development of the international criminal law, which was in its initial stage until 1939, was the work of some outstanding laweyers. The acomplish- ments of the UNWCC have enabled the establishment of the International Military Tribunal in Nuremberg and Tokyo and carrying out the trials against war criminals.

Keywords: United Nations War Crimes Commission (UNWCC), war crimes, creation of the International Military Tribunal in Nuremberg and Tokyo.

Słowa kluczowe: Komisja Narodów Zjednoczonych do Spraw Zbrodni Wojennych, zbrodnie wojenne, utworzenie Międzynarodowego Trybunału Wojskowego w No- rymberdze i Tokio Laurence Weinbaum1

W cieniu zagłady i „czarnej ziemi”: Henryk Strasman, ambasador A.J. Biddle a podziemna organizacja palestyńska Irgun Cwai Leumi

Timothy Snyder w swoim nowym bestsellerze pt. Black Earth (Czarna Ziemia – Holokaust jako ostrzeżenie) pozwolił sobie na pewną dygresję. Fascynuje go historia kuriozalnego epizodu w historii stosunków polsko-żydowskich, który jego zdaniem miał wielkie znaczenie w rozwoju wydarzeń związanych z plana- mi usunięciu Żydów z Europy i z genezą Holokaustu. Chodzi tu o tajny sojusz polityczno-militarny pomiędzy syjonistami rewizjonistami a rządem polskim w drugiej połowie lat 30. XX wieku. Na pewno wśród niektórych polskich czytelników (i nie tylko) książka Snydera zostanie odebrana przez pryzmat polskiego prometeizmu i „braterstwa broni Polaków i Żydów”2. W tym kon- tekście przedstawiony poniżej, dotychczas nieprzetłumaczony na język polski i nieopracowany, dokument z amerykańskiego „Foreign Relations” z 1938 r., nadaje tej dygresji właściwe proporcje3. Jako przedstawiciel na Polskę podziemnej palestyńskiej organizacji zbrojnej Irgun Cwai Leumi (Narodowa Organizacja Wojskowa) związanej z Rewi- zjonistami, Henryk Strasman odegrał znaczącą rolę w kontaktach z rządem polskim. Ten warszawski prawnik miał za zadanie skupowanie broni i przygo-

1 Dr Laurence Weinbaum, dyrektor Institute for Research and Policy of World Jewish Congress z siedzibą w Jerozolimie i Israel Council on Foreign Relations, redaktor naczelny kwartalnika „Israel Journal of Foreign Affairs”, ukazującego się pod auspicjami Światowe- go Kongresu Żydów w Jerozolimie, współautor z Dariuszem Libionką pracy Bohaterowie, hochsztaplerzy, opisywacze – wokół Żydowskiego Związku Wojskowego, Warszawa 2011; autor rozpraw, artykułów i m.in. monografiiA Marriage of Convenience. The New Zionist Organisation and the Polish Government 1936–1939, New York 1993. Autor pragnie po- dziękować za pomoc w przygotowaniu tego tekstu do druku: Henrykowi Grynbergowi, prof. Urszuli Grzelońskiej, Krzysztofowi Kopytko i Elżbiecie Wójcik. 2 Zob. np. Gil S. Rubin Was Polish Anti-Semitism Actually Zionism? „The Tablet”, http:// www.tabletmag.com/jewish-arts-and-culture/books/194105/polish-anti-semitism-zionism. 3 Foreign Relations of the United State. DiplomaticPapers, 1938. The British Common- wealth, Europe, Near East, and Africa, vol. 2, Washington 1955, s. 1000–1002. W cieniu zagłady i „czarnej ziemi”... 107 towanie programu szkolenia bojowników żydowskich z Palestyny przez Woj- sko Polskie. Żeby rozpowszechnić ideę narodowego odrodzenia żydowskiego w Palestynie Strasman założył polskojęzyczny tygodnik o nazwie „Jerozolima Wyzwolona” oraz drugi w języku jidisz o nazwie „Di Tat” („Czyn”)4. Strasman to postać bardzo tajemnicza i tragiczna w historii Żydów polskich w okresie międzywojennym – lecz do dziś mało znana nie tylko w Polsce, ale także w Izraelu. Zarówno w Izraelu, jak i w Polsce nie ma ani jednej ulicy imienia Henryka Strasmana, a nawet skromnej tabliczki ku pamięci tego czło- wieka i jego czynów. Urodził się 19 marca 1903 r. w Warszawie w zamożnej i zasymilowanej rodzinie żydowskiej. Jego ojciec Abram-Adolf Strasman5 pro- wadził dobrze znaną Warszawiakom pralnię mechaniczno-chemiczną „Asko” z główną siedzibą przy ulicy Chłodnej i pięcioma oddziałami w całym mieście6. Matka Karolina pochodziła z domu Lewich. Młody Strasman służył jako ochotnik podczas obrony Warszawy w trakcie wojny polsko-bolszewickiej w 1920 r. W cztery lata później ukończył studia na Wydziale Prawa Uniwersytetu Warszawskiego. Tam też w 1929 r. uzyskał stopień doktora prawa. Wstęp do pracy na temat przestępstwa przerwania ciąży napisał pod okiem byłego ministra sprawiedliwości profesora Wacława Makowskiego, u którego pracował jako asystent7. Nieco później jako świeżo upieczony prawnik został podprokuratorem. Strasman ukształtował się w atmosferze polskiego patrio- tyzmu i czuł się stuprocentowym Polakiem z krwi i kości. Nie znał języka jidysz, nie obchodził świąt żydowskich, nie przywiązywał wagi do tradycji, nie obrzezał nawet swoich synów. Natomiast dominująca atmosfera niechęci i nawet wrogości do Żydów w latach 30., po śmierci Piłsudskiego, stała się

4 L. Weinbaum, A Marriage of Convenience. The New Zionist Organization and the Polish Government 1936–1939, Nowy Jork 1993. 5 Zob. Adolf Strasman, Czy wiesz kto to jest? uzupełnienia i sprostowania, t. 2, War- szawa 1939, s. 293. 6 Spis abonentów sieci telefonicznej M.St. Warszawy, Rok 1939/1940, s. 368. 7 Paul (Paweł) Heller, jego sąsiad i bliski przyjaciel, wspomina: „Poglądy Strasmana uległy zmianie, gdy więziony znany komunista uciekł z jego gabinetu podczas dochodzenia i media go oskarżyły, że pomógł mu uciec. Władze twierdziły, że zrobił to, bo więzień był Żydem. Jak mi później wyznał, runął wtedy jego koncept życia jako patriotycznego Polaka. Doszedł do wniosku, że ‚asymilacja Żydów nigdy nie będzie rozwiązaniem i zaczął w swojej wyobraźni szukać innego wyjścia. Po dyskusjach z działaczami społeczności żydowskiej, którzy przedsta- wiali punkty widzenia działających partii i ugrupowań, doszedł do przekonania, że rozwiąza- niem jest państwo żydowskie i że za to „nie można płacić pieniędzmi, lecz jedynie krwią’”. List do autora z dnia 27 marca 1988 r. Zob. Weinbaum, A Marriage..., s. 54, 246. 108 Laurence Weinbaum

źródłem jego tożsamościowego kryzysu i poczucia odrzucenia. Z antysemityzmem zetknął się osobiście zajmując stanowisko podprokuratora. I dopiero wraz ze wzrastającym, i nawet gwałtownym antysemityzmem w Polsce jego światopogląd rozwinął się w kierunku żydowskiego nacjonalizmu8. Tę ewolucję wywołało zetknięcie się z publikacjami Włodzimierza Żabotyńskiego (1880– –1940), którego poznał osobiście, a następnie znajomość z charyzmatycznym wodzem rewizjonistów, mistycznym Suwalczaninem z Palestyny, lingwistą, poetą, Abrahamem „Jair” Sternem (ps. „Ben Mosze”) (1907–1942). Pod wpły- wem Sterna, jego radykalnej i wojowniczej postawy – był członkiem „Irgunu”, podziemnej organizacji żydowskiej w Palestynie, Strasman został gorliwym syjonistą. Wraz z żoną Alicją, „Lily” (z domu Friedbergów) urodzoną w 1908 r. i dwoma synami mieszkał w luksusowym apartamencie w nowoczesnym budynku mieszkalnym w pobliżu Parku Ujazdowskiego przy ulicy Koszykowej 6. Żabotyński i Stern gościli u Strasmanów i w ich drewnianym domu letnim „Willa Miła” w Konstancinie pod Warszawą9. Dwadzieścia lat później, lider polskiego Bejtaru w latach 1938–1939, Menachem Begin, opisał mieszkanie Strasmanów jako główną siedzibę Irgunu w Polsce10. Ściśle współpracując z Sternem, Strasman prowadził pertraktacje na ko- rzyść Irgunu z Wydziałem Konsularnym Ministerstwa Spraw Zagranicznych często bez wiedzy Żabotyńskiego, kierował całokształtem działalności ICL w Polsce i nadzorował pracę komórek tej organizacji. Najprawdopodobniej to właśnie Strasmanowa wymyśliła sugestywny em- blemat I.C.L., rękę trzymającą karabin nałożony na mapie Palestyny po obu stronach rzeki Jordan (czyli z terenem Za Jordanią). O ile wiadomo, symbol ten pojawił się po raz pierwszy na okładce „Jerozolimy Wyzwolonej” w 1938 r. Wiele lat później Alicja Strasmanowa stwierdziła: „Z głęboką wdzięcznością przypisuję mój cały zdrowy, narodowy żydowski rozwój temu właśnie, że byłam wychowana jako dziecko na legendzie Legionów Piłsudskiego (...), że skończy-

8 G. Strasman, Dr. Strasman: his PhD thesis was discovered in the U.S. Library of Con- gress, „Justice” 2001, nr 29, s. 29. Rozprawa Strasmana została wydana jako: Przestepstwo przerwania ciąy: szkic porownawczy: rozprawa doktorska przyjeta przez Rade Wydzia- łu Prawa Uniwersytetu Warszawskiego = L’avortement criminel: etude en droit compare: thèse de doctorat soutenue a la Faculte de Droit de l’Universite de Varsovie, wydana przez F. Hoesick w Warszawie w 1928 r. Jego teczka studencka jest dostępna w Archiwum Uni- wersytetu Warszawskiego. 9 Dwa budynki przetrwały zniszczenia wojenne i nadal stoją. „Willa Miła” przy ulicy Piotra Skargi 4 jest jednym z nielicznych zachowanych domów drewnianych w znanym i ekskluzywnym podwarszawskim kurorcie. 10 M. Begin, Bait w’ed Le’lochamim, „Sefer Ajala (Lili) Lubinsky” 1960, Tel Awiw, s. 44. W cieniu zagłady i „czarnej ziemi”... 109

łam gimnazjum państwowe w Warszawie, że miałam, jednym słowem ten „go- jowski” podkład w kształtowaniu się psychicznym”. Odnosząc się do polskiego ruch narodowowyzwoleńczego pisała: „Czy w ogóle mogły istnieć grupy sobie bliższe? – oni, którzy kiedyś poszli z motyką na słońce i mierzyli siły na zamiary – i my, którzy czasem wydawaliśmy się sobie grupa szaleńców”11. Od 2 czerwca 1937 r. ambasadorem USA w Warszawie został Anthony J. Biddle, Jr (1897–1961). W opinii sekretarza Józefa Becka, Biddle był najlepiej poinformowanym ambasadorem w Polsce i miał prawie nieograniczony dostęp do ministra spraw zagranicznych12. Biddle, pochodzący z bogatej, starej filadel- fijskiej rodziny, „lew salonowy”, został opisany w listopadzie 1938 r. na łamach popularnego ilustrowanego tygodnika „Life Magazine”, jako dyplomata, który, używając przenośni, zajmując „miejsce w pierwszym rzędzie może oglądać Hitlera i Stalina walczących o Europę Wschodnią”13. A jak się okazuje miał również wygodne miejsce na bocznej galerii i spokojnie mógł oglądać Żydów, Arabów i Anglików walczących o Palestynę. Niedługo po opublikowaniu artykułu w „Life”, pod koniec grudnia 1938 r., Biddle spotkał się z Strasmanem i dowiedział się o I.C.L. oraz jego działalności. Uzyskane informacje przesłał w raporcie do Cordell’a Hull’a, sekretarza stanu w Washingtonie. Dokument ten stanowi ciekawe źródło do dyplomatycznych kontaktów konspiracyjnych organizacji żydowskich, jak również potwierdza inne informacje na temat związków Strasmana z I.C.L. We wrześniu 1939 r., w czasie oblężenia przez Niemców Warszawy, Alicja Strasmanowa wręczyła oficerom Wojska Polskiego klucz do magazynu przy ulicy Ceglanej 8, w którym znajdowała się broń przeznaczona dla I.C.L. w Pa- lestynie. Prowadzone działania wojenne uniemożliwiły ich wywóz z Polski14. Będąc kobietą niesłychanie dzielną i zaradną, w grudniu 1939 r. uciekła z synami z okupowanej Polski do Triestu, a następnie pod koniec maja 1940 r.,

11 W. Pobog-Malinowski, Najnowsza historia polityczna Polski 1864–1945, t. 3, Lon- dyn 1963, s. 627–628. List do Poboga-Malinowskiego, 16 maja 1954 r. 12 Paweł Starzeński we wspomnieniach twierdzi: „Biddle był wtedy jedynym ambasadorem, o którym Beck był zdania, że może z nim rozmawiać otwarcie, widywał go często i istniało coś w rodzaju cichej umowy, że w razie potrzeby będzie można poprzez niego popełnić konieczną niedyskrecję. Beck nigdy się na nim nie zawiódł”. Zob. B. Grzeloński, Dyplomacja bez jutra. Stosunki Warszawa–Waszyngton w świetle Dariusza Jana Szembeka 1937–1939, „Themis Polska Nowa” 2014, nr 1 (6), s.8. 13 you know these U.S. Ambassadors, „Life Magazine”, 28.11.1938, s. 25. 14 Po powstaniu w getcie warszawskim były bezpodstawne pogłoski w kręgach Rewi- zjonistów w Ameryce, że powstańcy walczyli z użyciem tej broni. 110 Laurence Weinbaum

tuż przed przystąpieniem Włoch Mussoliniego do wojny, wyjechała do Pale- styny15. W latach czterdziestych napisała powieść autobiograficzną pt.The Big Scare, Wielki strach, opisującą jej działalność w Polsce, a w latach pięćdzie- siątych mieszkając w Genewie nawiązała korespondencje ze znanym polskim historykiem Władysławem Pobóg-Malinowskim. Pisała mu o współdziałaniu Irgunu z Polakami16. Zmarła pod koniec 1959 r.17 Rok później w Izraelu została wydana księga pamiątkowa poświęcona jej pamięci18. Strasman, jako kapitan rezerwy 8. pułku artylerii lekkiej został wcielony do wojska pod koniec sierpnia 1939 r. Później trafił do niewoli sowieckiej i do obozu w Starobielsku. W kwietniu 1940 r. został zamordowany przez NKWD w Charkowie19. Ambasador w Polsce (Biddle) do Sekretarza Stanu Warszawa, 28 grudnia 1938 r. [Odebrane 12 stycznia 1939] Szanowny Panie!

15 Po śmierci męża Henryka Strasmana, Alicja wyszła za mąż za pochodzącego ze Skierniewic działacza Irgunu Chaima Lubińskiego (1912–1988). 16 W liście do Władysława Pobog-Malinowskiego z dnia 19 grudnia 1953 r. Wiktor Tomir Drymmer pisał: „Wysyłką broni zajmowała się redaktorka «Jerozolimy Wyzwolonej» pani… nazwiska nie pamiętam, mąż jej zginał jako of. rezerwy w Katyniu. Ona mieszka w Tel Awiwie”. W krótkim czasie, znany polski historyk zaczął korespondować z Strasma- nową. Korespondencja ta się zachowała. Zob. Archiwum Instytutu Józefa Piłsudskiego w Ameryce, Korespondencja Władysława Pobog-Malinowskiego, Listy, Teczki VI/1, VI /1a. We wspomnieniach pt. W służbie Polsce (Warszawa 1998), Drymmer opowiadał, że podczas jego pobytu w Palestynie: „W moim pokoiku przy ulicy Hayarkon w Tel-Awiwie zbierało się od czasu do czasu parę osób dla czytania poezji. Dziwne, ale i ciekawe było to grono ludzi. Patronowała jedyna kobieta, pani Lubińska-Strasmanowa, poetka, wydaw- czyni «Jerozolimy Wyzwolonej» w Warszawie, członkini «Irgunu». Czytała swoje i innych wiersze po polsku”, s. 257. W Tel Awiwie w latach wojny Strasmanowa zaprzyjaźniła się z m.in. Melchiorem Wańkowiczem. 17 Fragment powieści ukazał się na łamach „Midrasza” w języku polskim w 2005 r. Syn siostry Henryka Strasmana, Danuty Frejman, „legenda Telewizji Polskiej”, Grzegorz Lasota, pisał wstęp do tego tekstu. Zob. Habent sua fata libelli, „Midrasz 2 (94) (2005). 18 Sefer Ajala (Lili) Lubinsky, Tel Awiw 1960. W Izraelu posługiwała się imieniem hebrajskim Ajala. W latach pięćdziesiątych w Instytucie Żabotyńskiego zrobiono z nią wywiad na temat jej działalności na rzecz Irgunu 19 W zbiorach syna Gabriela Strasmana zamieszkującego w Izraelu zachowały się kart- ki ojca Henryka pisane atramentem z niewoli sowieckiej. W cieniu zagłady i „czarnej ziemi”... 111

Mam zaszczyt odnieść się do mojej depeszy nr 149 z dnia 18 sierpnia, 2 p.m., „8 i zgłosić następujące uwagi na temat istnienia oddziału żydowskiej narodowej organizacji wojskowej „Irgun Cwai Leumi”. Przypomnienie: ta organizacja powstała bez legalnego statusu w drugiej połowie 1929 roku z siedzibą w Palestynie. Obecnie posiada oddziały w niemal wszystkich gminach żydowskich za granicą. Ponadto organizacja jest odłamem Syjonistów Rewizjonistów i z nimi współpracuje. Według szefa oddziału I.C.L. w Polsce, celem tej organizacji terrorystycz- nej jest zapobieżenie, z pomocą jej służb wywiadowczych i przy skutecznym wsparciu członków, okupacji Palestyny przygotowywanej przez Arabów. I.C.L. nie rywalizuje z „Haganą” (milicja żydowska), jako że nie ma charakteru sa- moobronnego, natomiast ma służyć jako instrument siły zbrojnej narodu. W istocie, szef polskiego oddziału opisuje ICL jako niezależną organizację wojskową, która ma istnieć równolegle z milicją i która zajmuje się głównie pracą policyjną. Wszyscy Żydzi mogą dołączyć, do tej organizacji, ale muszą zobowiązać się nie tylko do obrony życia i mienia kolonii żydowskich, ale tak- że złożyć przysięgę, że będą walczyć o honor i na rzecz utworzenia państwa żydowskiego. Po trzech latach pracy wychowawczej w Palestynie, organizacja rozpoczęła pracę poza Palestyną. Zaangażowała się w kupno nowoczesnego uzbrojenia. Obecnie pod auspicjami tej organizacji jest przygotowywany pod- ręcznik wojskowy. Twórcą i przywódcą polskiego oddziału wyżej wymienionej organizacji jest pan Strasman, syn bogatego właściciela firmy znanej tutaj pod nazwą „Asko”. Jest energicznym młodym człowiekiem, który uważa, że Żydzi powinni zrozu- mieć, że jeśli nie są mile widziani w danym miejscu, to muszą stworzyć sobie własne państwo (national home). Wedle jego słów, Strasman wolałby namiot w Palestynie niż apartament w Warszawie. Co więcej, jeśli charakteryzujemy postawy Syjonistów Rewizjonistów to on wyraża je najpełniej; uważany jest dlatego za przywódcę i autorytet w Polsce. Twierdzi, że Żydzi powinni wziąć na siebie odpowiedzialność za emigrację Żydów do Palestyny, dodając, że tylko od nich zależy, czy zdecydują, że wolą ponosić trudy, wykonując ciężką prace pionierów w Palestynie czy zaakceptować ponurą perspektywę pomyślności w krajach Europy, gdzie żyją obecnie. W dodatkowej charakterystyce polskiego oddziału ICL, Strasman zwraca uwagę, że wobec nielegalnego charakteru tej organizacji nie można pisać w gazetach o dotyczących jej szczegółach, choć od początku września tego roku organizacja wydaje tutaj dwumiesięcznik w języku polskim „Jerozolima 112 Laurence Weinbaum

Wyzwolona”. Pismo to osiąga nakład 3000 egzemplarzy20. Ponadto, to samo pismo w języku jidysz wychodzi pod nazwą „Di Tat” („Czyn”), osiągając nakład 13 000 egzemplarzy21 2). Cały zespół redakcyjny wydający to pismo, to ideow- cy, pracują bez wynagrodzenia. Przeglądając numery, które ukazały się od września, wynotowałem znamienne fragmenty. W jednym z artykułów wstępnych stwierdza się, że „w sprawie żydowskiej powinna być przelewana tylko krew żydowska”. Dalej piszą, że choć w dystrykcie Palestyńskim nie było więcej niż 4000 terrorystów arab- skich, byli oni marnie finansowani, wyposażeni jedynie w prymitywny sprzęt wojskowy, nie posiadali wojskowego wyszkolenia i dowódców, a wielu z nich było najemnikami, to już było wiele ofiar żydowskiego kontrterroryzmu, który przeraził arabską ludność cywilną. Zatem likwidacja arabskiego terroru była całkowicie możliwa, ale wymagała poważnych wysiłków, czasu oraz cierpliwości. Jedyną metodą i jedyną drogą prowadzącą do tego końca była zaplanowana systematyczna walka prowadzona przez żydowskie siły zbrojne. Ten artykuł kończy się, tak jak również kilka podobnych tekstów, wnioskiem, że Żydzi mogli być pokonani w Niemczech i Austrii, ale w Palestynie Żydzi do tego już nie dopuszczą. Z tego, co powyżej zostało napisane wynika wyraźnie, że organizacje sy- jonistów rewizjonistów, jej odłam – polski oddział ICL są zdeterminowani (a) wzmocnić kręgosłup Żydów w Polsce, (b) przekonywać Żydów, by nacisk na rząd brytyjski, otworzył bramy dla imigracji do Palestyny na większą skalę, (c) nastawiać żydowską społeczność tutaj, by chciała emigrować z Polski do Palestyny. W tym kontekście należy podkreślić, że podczas ostatnich rozmów ze mną z różnymi tutejszymi przywódcami syjonistów rewizjonistów twier- dzili oni, że w wyobrażalnym programie koordynacji między wysiłkiem ży- dowskim i wysiłkiem rządowym na rzecz emigracji w dużej skali do Palestyny oni będą mniej oczekiwać od ministra Becka niż od jakiegokolwiek ministra w polskim rządzie, ponieważ po jego gwałtownej wypowiedzi w zeszłym roku w Genewie gdy apelował o międzynarodowe zaangażowanie się w problem żydowski w Polsce, oni się bali, że Brytyjczycy mogą oskarżyć Becka, iż jest przede wszystkim zainteresowany, żeby się pozbyć Żydów z Polski, niż aby zadbać o ich dobro22. Oni dodali, że z ich punktu widzenia Beck był jedynym,

20 Pismo ukazywało się jako dwutygodnik od 11 września 1938 r. do 1 września 1939 r. i jest dostępne w postaci mikrofilmu w Bibliotece Narodowej w Warszawie (BN). 21 Pod redakcja Natana Frydmana-Jelina, czasopismo powstało w sierpniu 1938 r. i jest dostępne w postaci mikrofilmu w BN. 22 Na temat emigracji żydowskiej do Paletsyny, Beck na posiedzeniu Rady Ligi Na- W cieniu zagłady i „czarnej ziemi”... 113 który wyjął ręce z kieszeni, i zamanifestował prawdziwe, szczere skuteczne zainteresowanie żydowskimi problemami. Oni byli bardzo wdzięczni za rolę jaką odegrał, ale teraz nie chcieli by przysparzać, mu kłopotów i ani zaszkodzić własnej sprawie23. Z poważaniem, A.J. Drexel Biddle, Jr.

Summary

In his new bestseller, Black Earth, Thimoty Snyder spotlights the covert relationship at the end 1930s between the Polish Government and the Irgun Zvai Leumi, the Je- rodów 15 września 1937 r. stwierdził, że rząd polski będzie dążył do uzyskania wielkiej zdolności absorbcyjnej. Zob. „Partition Advances at Geneva; Eden Asks New Commission to Map Revised Plan” Jewish Telegraphic Agency, 16 września 1937 r. 23 Żabotyński potwierdził w wielu aspektach ocenę Strasmana na temat Becka i jego polityki wobec Żydów. Pisząc na przełomie 1939/1940 Żabotyński stwierdził: „Ostatnio w części prasy zachodniej stały się modne uwłaczające wypowiedzi o pokonanych byłych aliantach – o Piłsudskiego szkole mężów stanu i o nim samym. Zwłaszcza pułkownik Beck, były minister spraw zagranicznych, przedstawiany jest jako okazowy reakcjonista, zwo- lennik nazizmu, naśladowca biblijnego Hamana. Takie uwagi są nie tylko w złym smaku, świadczą o wadliwej pamięci... Autor poznał osobiście niektórych z tych ludzi – pułkow- nika Becka, marszałka Śmigłego-Rydza, generała Sławoja-Składkowskiego – i miał wiele sposobności ocenić ogólny kierunek ich intencji i wysiłków. Żaden nie udawał miłośnika Żydów – ale nie znajdziemy takich również wśród najszczerzej nam życzliwych w Euro- pie Zachodniej, ponieważ takie intymne wyczucie jak u nich bierze się z wielowiekowej bliskości żydowskiego światopoglądu, atmosfery żydowskiego domu i żydowskiej duszy. Nieścisłością byłoby zaklasyfikowanie ich do politycznych antysemitów. Podobnie jak ich mentor Piłsudski obawiali się poniżającej i kalającej wulgarności ulicznych pogromów i pogromowych stronic statutów i boleśnie je odczuwali. Znajdowali się jednak w obliczu licznych żywiołowych sił kraju, dążących do ustaw antyżydowskich i wybuchających w morderczych rozruchach. „Pułkownicy” próbowali powstrzymać ogólną agitację za bru- talnymi nazistowskimi metodami, oferując i sponsorując jako przyzwoitszą alternatywę posunięcia zmierzające do przygotowania zorganizowanej, dobrowolnej ewakuacji na masową skalę. Interweniowali w Genewie na rzecz zwiększenia emigracji do Palestyny i popierali różne projekty żydowskiego osadnictwa w Australii i na Madagaskarze. Wielu Żydów, którzy ich znali, zaręczyłoby o szczerości tych prób, choć woleliby, żeby były one dziesięć razy szczersze i energiczniejsze. Istotnym faktem jest, że napór, który usiłowali po- wstrzymać, był intensywny i przemożny, popierany przez wszystkie klasy przy sprzeciwie nielicznych przedstawicieli poszczególnych klas. Była to prawdziwie „żywiołowa krucjata ogółu przeciwko Żydom”. Vladimir Jabotinsky (Włodzimierz Żabotyński) The Jewish War Front, Londyn 1940, s. 70–72. 114 Laurence Weinbaum

wish underground formation in Palestine affiliated with Vladimir Jabotinsky’s New Zionist Organization. One of the most important figures in that affair was the Irgun representative in Poland, Henryk Strasman, a Warsaw assistant public prosecutor who was later murdered by the NKVD in Kharkov in April 1940, together with other Polish officers in Soviet captivity. Ably aided by his wife, Alicja Strasman (née Friedberg), and in close cooperation with the shadowy Abraham Stern, he sought to acquire arms and ammunition and to secure the training of the Irgun cadres by the Polish army. Strasman was also involved in the establishment of a militant Polish- -language bi-weekly (Jerozolima Wyzwolone) and another paper (Di Tat) in Yiddish to popularize the cause of the insurgency in Palestine among the Jewish public in Poland. In December 1938, Strasman briefed the American ambassador to Poland, A.J. Biddle, on his undertakings. Biddle’s report to Secretary of State Cordell Hull about that meeting adds to our knowledge of clandestine Zionist activity in Poland and illuminates Strasman’s tragic and little-known story.

Keywords: Polish-Jewish relations, Zionism, Palestine, Henryk Strasman, Alicja Strasman, Vladimir Jabotinsky, Abraham Stern, A.J. Biddle, Irgun Zvai Leumi, New Zionist Organization. Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz1

Media elektroniczne w warunkach zagrożeń bezpieczeństwa i porządku publicznego

Ciągły rozwój technologii powoduje, iż media są nieustannie tematem analizy prawnej, ekonomicznej oraz socjologicznej. Środki społecznego przekazu coraz silniej oddziaływają na ludzi, dlatego też odgrywają coraz większą rolę w różnych sytuacjach, także tych związanych z zagrożeniami. Proces ten nie dotyczy wyłącznie dziedziny gospodarki, bowiem odnosi się także do zagad- nień politycznych, w tym sytuacji związanych bezpośrednio z bezpieczeń- stwem publicznym. Wynika to z faktu, iż podstawowym zadaniem mediów jest przekazywanie informacji do społeczeństwa. Funkcja ta nabrała dużego znaczenia dla kształtowania postaw i zachowań jednostek oraz opinii publicznej, którą media w znacznym stopniu formułują. Media mają pewną powin- ność wobec społeczeństwa, aby informacja jako produkt środków społeczne- go przekazu była prawdziwa, rzetelna oraz obiektywna. Informacja związana jest z procesem komunikowania, którego narzędziem są media. Jak twierdzi T. Goban-Klas, proces komunikowania może być zarówno oddziaływaniem, transmitowaniem, rozumieniem, tworzeniem wspólnoty, interakcji, składni- kiem procesu społecznego oraz wymianą2. B. Dobek-Ostrowska za komunikację uznaje „proces porozumiewania się jednostek grup lub instytucji. Jego celem jest wymiana myśli, dzielenie się wiedzą, informacjami i ideami. Proces ten odbywa się na różnych poziomach przy użyciu zróżnicowanych środków i wywołuje określone skutki”3. Ponieważ komunikowanie społeczne jest nieodłącznym elementem egzystencji, znala- zło swoje miejsce w dziedzinie nauk społecznych. Właśnie w tym rozumieniu komunikowanie zdefiniował jeden z psychologów społecznych Ch. Hor- ton Coolet, który uznał komunikowanie za „podstawowy czynnik wszelkich

1 Dr prawa, zastępca dyrektora Narodowego Instytutu Audiowizualnego, kierownik Zakładu Administracji Instytutu Prawa i Administracji Wydział Bezpieczeństwa Narodo- wego Akademii Obrony Narodowej. 2 T. Goban-Klas, Media i komunikowanie masowe. Teorie i analizy prasy, radia, telewizji i Internetu, Warszawa 2005, s. 41. 3 B. Dobek-Ostrowska, Podstawy komunikowania społecznego, Wrocław 2007, s. 13. 116 Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz

stosunków społecznych, realizowanych przez mechanizm porozumiewania się obejmujący symbole i środki ich wyrażania oraz przekazywania w czasie i przestrzeni”4. W tym ujęciu komunikowanie jest złożonym procesem, który współcześnie definiujemy także pojęciem usługi medialnej. Usługą medialną zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji5 jest usługa w postaci programu albo audiowizualnej usługi medialnej na żądanie, za którą odpowiedzialność redakcyjną ponosi jej dostawca, i której podstawowym celem jest dostarczanie poprzez sieci telekomunikacyjne ogółowi odbiorców audycji, w celach informacyjnych, roz- rywkowych lub edukacyjnych; usługą medialną jest także przekaz handlowy. Z definicji wynika, że usługa medialna nie ma jednorakiego charakteru. Do- stawca usługi medialnej odpowiada za dostarczany materiał, który przecież może mieć ogromny wpływ na sposób postrzegania przed odbiorcę rzeczywi- stości. Odpowiedzialność redakcyjna wiąże się równocześnie z ewentualnym ponoszeniem odpowiedzialności za naruszenie prawa w przekazywanej treści. Nieustanny rozwój technologii właściwie nie pozwala na stworzenie jednolitej definicji mediów, a jednak redefiniowanie tego pojęcia jest konieczne. T. Globan-Klas wskazywał, że użytkownikami mediów są instytucje państwo- we oraz społeczeństwo6. Nadawcy – instytucje, które dotychczas ogrywały tu zasadniczą rolę, czyli nadawcy (broadcasters), tracą znaczenie głównego gracza na rynku mediów. Przyjmują pozycję dostawcy treści, natomiast sami użytkownicy mediów (audytorium, tak szeroko dzisiaj definiowane) także nie ograniczają swojej pozycji do roli odbiorców treści7. Poprzez dostępność róż- nych materiałów odbiorcy nie muszą ograniczać się już do jednego nadawcy, który może mieć wpływ na postrzeganie problemu czy zdarzenia. Zmianę tę wywołała możliwość interakcji. Odbiorca nie czuje się już tylko biernym słuchaczem, ale może czynnie wziąć udział w kreacji treści przekazu i w ten sposób zasadniczo wpływać na treści przekazywane za ich pośrednictwem. Problematyka ta ma istotne znaczenie w sytuacji, kiedy media są zobo- wiązane do szczególnych działań, np. w sytuacjach stanów nadzwyczajnych. Pojawia się pytanie, których mediów dotyczą takie obowiązki i w jakim za

4 K. Maliszewski, Komunikacja społeczna w kulturze staropolskiej. Studia z dziejów kształtowania się form i treści społecznego przekazu w Rzeczpospolitej szlacheckiej, Toruń 2001, s. 9. 5 T.j. Dz.U. 2011, nr 43, poz. 226 z późn. zm., dalej ustawa o radiofonii i telewizji. 6 T. Goban-Klas, Media..., s. 74. 7 K. Chałubińska-Jentkiewicz, Audiowizualne usługi medialne. Reglamentacja w warunkach konwersji cyfrowej, Warszawa 2013, s. 34. Media elektroniczne w warunkach zagrożeń... 117 kresie można ograniczyć wolności i prawa podstawowe jednostki w obszarze komunikowania.

Ograniczenia wolności i praw podstawowych

Ograniczenia praw i wolności jednostki-obywatela mogą być wprowadzone w sytuacji wystąpienia określonych przesłanek. Wśród nich należy wymienić bezpieczeństwo, porządek publiczny, zdrowie, ochronę środowiska, moralność publiczną albo wolności i praw innych osób. W wyroku z 29 czerwca 2001 r.8 Trybunał Konstytucyjny (TK) stwierdził, że art. 31 ust. 3 Konstytucji RP9 for- mułuje kumulatywnie ujęte przesłanki dopuszczalności ograniczeń w korzy- staniu z konstytucyjnych praw i wolności, a granice ingerencji w konstytucyjne prawa i wolności wyznacza zasada proporcjonalności oraz koncepcja istoty poszczególnych praw i wolności. Według TK: „Stwierdzenie, że ograniczenia mogą być ustanawiane tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym pań- stwie, nakazuje rozważyć: czy wprowadzona regulacja jest w stanie doprowa- dzić do zamierzonych przez nią skutków; czy regulacja ta jest niezbędna do ochrony interesu publicznego, z którym jest połączona; czy efekty wprowa- dzonej regulacji pozostają w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela”. Postanowienie art. 31 ust. 3 Konstytucji RP wprowadza obowią- zek regulacji ustawowej. Oznacza to, że ograniczenia mogą być ustanowione tylko w ustawie, a dopuszczalna ingerencja władzy publicznej w prawa podstawowe musi mieć podstawy w regulacji ustawowej. Nie oznacza to jednak, że ograniczenie praw i wolności konstytucyjnych ma wynikać z mocy prawa. Może to nastąpić w wyniku działania organów władzy publicznej, podjętego w ustanowionych w ustawowych formach prawnych. Należy także podkreślić, że ograniczenia odnoszą się do samego korzystania z praw i wolności a przepis art. 31 ust. 3 Konstytucji RP nie sankcjonuje likwidacji generalnej tych praw i wolności w określonej sytuacji, w której zaistniały przesłanki ograni- czeń. Ograniczenia praw i wolności wymagają jednak oceny ich konieczności. W świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego10 su- rowsze standardy oceny dopuszczalności ograniczeń należy stosować do regu-

8 Sygn. akt K 23/00, OTK ZU 2001, nr 5, poz. 124. 9 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu 25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Pol- skiej w dniu 16 lipca 1997 r. Dz.U. 1997, nr 78, poz. 483 z późn. zm., dalej Konstytucja RP. 10 Np. por. wyrok TK z 12 stycznia 1999 r., sygn. P. 2/98, OTK ZU 1999, nr 1, poz. 2. 118 Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz

lacji praw i wolności osobistych oraz politycznych niż do praw ekonomicznych i socjalnych. Jednak w określonych warunkach nie jest to regułą.

Przesłanka bezpieczeństwa publicznego

Bezpieczeństwo publiczne, do którego odwołuje się szereg ustaw zwykłych, ale które także wymienia Konstytucja RP jest to stan, w którym ogół społe- czeństwa i jego interesy, jak i państwo wraz ze swymi celami mają zapewnioną ochronę od szkód, zagrażających im z jakiegokolwiek źródła. Bezpieczeństwo publiczne według W. Kawki obejmuje bezpieczeństwo nie tylko obywateli danego państwa i przedstawicieli określonego narodu, ale także odnosi się do interesów, dóbr materialnych i niematerialnych obcych jednostek znajdują- cych się pod opieką danego państwa. Pojęcie to obejmuje stan, który doznaje ochrony polegającej na odwracaniu szkód zagrażających z jakiekolwiek źró- dła, tym samym jest dobrem przez prawo chronionym. Współcześnie mówimy o bezpieczeństwie narodowym jako o systemie obejmującym szereg różnych rodzajów bezpieczeństwa, który zawiera w swoim zakresie bezpieczeństwo publiczne i w tym aspekcie obejmuje także np. ochronę przedstawicieli mniej- szości narodowych. Przesłanka bezpieczeństwo ma bardzo szeroki zakres. Ustawodawca odnosząc się do ograniczeń praw i wolności jednostki – obywatela odwołując się do przesłanki bezpieczeństwa nie określił szczegółowo o jaki rodzaj bezpieczeństwa chodzi. Należy jednak przyjąć, że ustawodawca celowo posłużył się pojęciem „bezpieczeństwa” nie ograniczając się do pojęcia „bezpieczeństwo publiczne” czy „bezpieczeństwo państwa” nadając tej warto- ści charakter ogólny. Według definicji J. Marczaka „bezpieczeństwo narodowe jest najwyższą potrzebą i wartością narodu oraz głównym celem działań pań- stwa”, natomiast obrona narodowa pełni funkcję ochrony i obrony wartości narodowych przed zagrożeniami zewnętrznymi i wewnętrznymi, militarnymi i niemilitarnymi11 zapewniającymi rozwój materialny i kulturalny. Z definicji tej łatwo wysunąć tezę, iż bezpieczeństwo narodowe to stan, w którym pań- stwo w ramach swoich funkcji obrony i ochrony ma obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa poprzez przeciwdziałanie zagrożeniom tak zewnętrznym, jak i wewnętrznym, porządek publiczny i spokój. W. Kitler podkreśla, iż bezpie- czeństwo narodowe jako wartość narodowa ( a zarazem cel narodowy) prze-

11 J. Marczak, Powszechna ochrona i obrona narodowa, [w:] R. Jakubczak, J. Marczak, K. Gąsiorek, W. Jakubczak, Podstawy bezpieczeństwa narodowego Polski w erze globalizacji, Warszawa 2008, s. 164. Media elektroniczne w warunkach zagrożeń... 119 nika inne cele według zasady, iż niemożliwe stają się do osiągniecia cele bez poczucia niezagrożenia. „Posiadanie nawet najcenniejszej wartości materialnej czy intelektualnej traci na znaczeniu, gdy nie ma bezpieczeństwa”12. W tym też zakresie definicyjnym możemy powiedzieć, że celem nadrzędnym państwa jest zapewnienie bezpieczeństwa także poprzez zapewnienie spokoju i porządku publicznego. Z tego powodu należy przypomnieć słowa W. Kawki, iż „bezpie- czeństwo, spokój i porządek publiczny przedstawiają pewną łączność ze sobą, podobieństwo charakteru i wzajemną zależność, skutkiem czego stanowią niejako całość; zatem działalność państwa, dotycząca ochrony bezpieczeństwa, spokoju i porządku publicznego można z praktycznego punktu widzenia uznać za osobną gałęź działalności państwowej, zwłaszcza, jeżeli się je uwzględni za konieczny wymóg współżycia ludzi. Utrzymanie i ochrona tych stanów wymaga systematycznego nadzoru, czuwania”13. W tym też kontekście należy rozszerzyć definicyjnie przesłankę bezpie- czeństwa o wszelkie stany, które umożliwiają prawidłowe funkcjonowanie państwa i jednostki oraz prawidłowy rozwój państwa i jednostki. Na stopień bezpieczeństwa narodowego wpływać będzie stopień ochrony moralności publicznej, tożsamości narodowej, dziedzictwa kulturowego oraz wszelkich innych wartości istotnych dla ochrony narodu, państwa i jednostki, nie wyłą- czając ochrony zdrowia, środowiska naturalnego oraz zapewnienia edukacji czy prawa do pracy. W tej sferze ochronnej mieszczą się wszystkie prawa i wol- ności jednostki – obywatela z prawem do godności na czele. W tym ujęciu bez- pieczeństwo jako wartość nadrzędna zawiera ochronę wszystkich pozostałych wartości. Zapewnienie bezpieczeństwa pozostaje w interesie publicznym jako cel nadrzędny. Jest to wartość niezmienna, natomiast zmianie podlega sam system prawny, czyli narzędzie ochrony, które jest uzależnione od przyjętego systemu ustrojowego państwa. Z ochroną wiąże się ściśle funkcja policyjna państwa, bowiem wprowadzono ją między innymi dla ochrony spokoju i bez- pieczeństwa publicznego14. Zatem należy przyjąć, że ochrona praw i wolności podstawowych jest celem w zapewnieniu bezpieczeństwa, jednocześnie bez- pieczeństwo może stanowić przesłankę ograniczeń tych praw i wolności zgodnie z koncepcją demokratycznego państwa prawa. Ta relacja jest ściśle związa- na z konfliktem dotyczącym relacji jednostka – obywatel a władza publiczna. Zapewnienie bezpieczeństwa ma na celu ochronę praw i wolności a jednocze-

12 W. Kitler, Bezpieczeństwo narodowe RP. Podstawowe kategorie. Uwarunkowania. System, Warszawa 2011, s. 29. 13 W. Kawka, Policja w ujęciu historycznym i współczesnym, Wilno 1939, s. 21. 14 Ibidem, s. 23. 120 Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz

śnie dopuszcza się ograniczenie praw i wolności w celu ochrony bezpieczeń- stwa. Natomiast nie może być sytuacji odwrotnej, ponieważ ochrona praw i wolności zawiera się w niedookreślonym i niewyczerpującym katalogu celów związanych z bezpieczeństwem. Należy przy tym podkreślić, że ograniczenia odnoszą się do kwestii korzystania z praw i wolności. Określona w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP zasada proporcjonalności formułuje kumulatywnie ujęte przesłanki dopuszczalności ograniczeń korzystania z konstytucyjnych praw i wolności. Są nimi: ustawowa forma ograniczenia, istnienie konieczności jego wprowadzenia w demokratycznym państwie, funkcjonalny związek ograniczenia z realizacją takich wartości, jak: bezpieczeństwo państwa, porządek publiczny, ochrona środowiska, zdrowia społeczeństwa i moralności publicznej, wolności i prawa innych osób. Istotną przesłanką jest zakaz naruszania istoty danego prawa i wolności. Katalog wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytu- cji RP przesłanek ograniczenia wolności i praw ma charakter zamknięty i nie może być interpretowany rozszerzająco. Ponieważ art. 31 ust. 3 Konstytucji RP wyraża wspomnianą zasadę proporcjonalności, staje się ona podstawą okre- ślenia granicy wyznaczającej ramy swobody regulacyjnej ustawodawcy zwy- kłego. W razie konfliktu dwóch praw chronionych konstytucyjnie konieczne jest wyważenie chronionych interesów zgodnie z zasadą proporcjonalności15.

Przesłanka porządku publicznego

Przez porządek publiczny należy rozumieć całokształt form umożliwiających normalny rozwój życia w organizacji państwowej16. Na pojęcie porządku publicznego składa się szereg norm prawnych i moralnych, gwarantujących pra- widłowe funkcjonowanie państwa. Według W. Kawki w każdym społeczeństwie kształtują się poglądy na etykę, obyczajowość, przyzwoitość, estetykę itp., przy czym ważną rolę odgrywa- ją tu momenty polityczne, religijne i etniczne, gospodarcze, a także stopień rozwoju kultury. Według tego autora „w poglądach społecznych odzwiercie- dla się zbiorowa całość ze wszystkimi swoimi właściwościami. Rozwój ducha ludzkiego zmienia warunki życia a z nimi prawo i poglądy społeczne zatem treści porządku publicznego nie da się ściśle raz na zawsze ustalić i nie jest ona zawsze ta sama, czyli jest zmienna. Miejsce, środowisko itp. okoliczności mają decydujący wpływ na treść pojęcia porządku publicznego”. Jako pojęcie

15 Wyroki TK z: 19 kwietnia 2005 r., sygn. K 4/05, OTK ZU 2005, nr 4/A, poz. 37; 10 stycznia 2012 r., sygn. SK 25/09, OTK ZU 2012, nr 1/A, poz. 1. 16 W. Kawka, Policja w ujęciu..., s. 67. Media elektroniczne w warunkach zagrożeń... 121 niedookreślone może być zdefiniowane poprzez odniesienie się do przyjętej policy w państwie, norm prawnych, a także zasad i reguł rządzących w danej społeczności. Należy podkreślić, iż atrybutem porządku publicznego jest efek- tywne funkcjonowanie organów władzy publicznej. Obie powyżej wskazane przesłanki: ochrona bezpieczeństwa publicznego oraz porządku publicznego mogą stanowić podstawę do wyznaczenia określo- nych obowiązków w obszarze działania mediów elektronicznych. Przykładem rozwiązań prawnych, które wprowadzają legalizację ingerencji w prawa dotyczące wolności komunikowania są obowiązujące przepisy ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne17. W dziale VIII zaty- tułowanym „Obowiązki na rzecz obronności, bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego” wprowadzono szereg obowiązków spoczywających na przedsiębiorcy telekomunikacyjnym, które są podyktowane koniecznością działań na rzecz obronności, bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego, w tym udostępnianie sieci telekomunikacyjnej w sytuacjach szczególnych zagrożeń, do których ustawodawca zaliczył sytuacje kryzysowe, stany nadzwyczajne oraz bezpośrednie zagrożenia dla infrastruktury przedsiębiorcy18. Ponadto przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany do wykonywania zadań i obowiązków w zakresie przygotowania i utrzymywania wskazanych elementów sieci telekomunikacyjnych dla zapewnienia telekomunikacji na potrzeby systemu kierowania bezpieczeństwem narodowym, w tym obroną państwa, realizowanych na zasadach określonych w planach, decyzjach lub umowach zawartych między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi a upraw- nionymi podmiotami. Przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany do zapewnienia warunków technicznych i organizacyjnych dostępu i utrwalania, umożliwiających jednoczesne i wzajemnie niezależne uzyskiwanie przez Policję, Straż Graniczną, Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Służbę Kontrwywiadu Wojskowego, Żandarmerię Wojskową, Centralne Biuro Anty- korupcyjne i wywiad skarbowy dostępu do przekazów telekomunikacyjnych, nadawanych lub odbieranych przez użytkownika końcowego lub telekomuni-

17 T.j. Dz.U. 2014, poz. 243, dalej ustawa Prawo telekomunikacyjne. 18 Art. 177 ust. 3. Przedsiębiorca telekomunikacyjny w sytuacjach szczególnych za- grożeń jest obowiązany do nieodpłatnego udostępniania urządzeń telekomunikacyjnych niezbędnych do przeprowadzenia akcji ratowniczej innemu przedsiębiorcy telekomunika- cyjnemu, podmiotowi i służbie, o których mowa w art. 176a ust. 2 pkt 3, z zachowaniem zasady minimalizowania negatywnych skutków takiego udostępnienia tych urządzeń dla ciągłości wykonywania działalności telekomunikacyjnej przez przedsiębiorcę. 122 Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz

kacyjne urządzenie końcowe, posiadanych przez przedsiębiorcę danych zwią- zanych z przekazami telekomunikacyjnym, uzyskiwanie przez wskazane po- wyżej podmioty danych związanych ze świadczoną usługą telekomunikacyjną i danych, a także utrwalanie przez uprawnione podmioty przekazów telekomunikacyjnych i danych ( art. 179 ust. 3 i 180 a ustawy Prawo telekomunikacyjne). Artykuł 176 ustawy Prawo telekomunikacyjne19 stanowi, iż „przedsiębiorca telekomunikacyjny jest zobowiązany do wykonywania zadań i obowiązków na rzecz obronności, bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego w zakresie i na warunkach określonych w niniejszej ustawie oraz w przepisach odrębnych20. Ten przepis zawiera tylko ogólne potwierdzenie tego, że przedsiębiorcy telekomunikacyjni mają obowiązek wykonywania dzia- łań, których celem jest zapewnienie bezpieczeństwa publicznego. Z kolei już art. 176 a ustawy Prawo telekomunikacyjne dokładniej definiuje na czym sytuacje szczególnych zagrożeń” mają polegać. Przepis wskazuje, że przedsiębiorca telekomunikacyjny, aby zapewnić ciągłość świadczenia usług, musi uwzględnić możliwość wystąpienia sytuacji kryzysowych, standów nadzwyczajnych, a tak- że bezpośrednich zagrożeń dla infrastruktury przedsiębiorcy21. W powyższej kwestii wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny, który w wyroku z dnia 30 lipca 2014 r.22 przyjął stanowisko co do konstytucyjno- ści przepisów związanych z zarządzeniem kontroli operacyjnej. Tylko jed- noznaczna regulacja ustawowa może nakładać ograniczenia w zakresie podejmowania określonych zachowań mieszczących się w ramach konkretnej wolności. Nie każda jednak regulacja jest dopuszczalna w świetle norm, zasad i wartości konstytucyjnych. Konstytucyjną ochroną wynikającą z art. 47, art. 49 oraz art. 51 ust. 1 Konstytucji RP („Podstawy prawa do prywatności”) objęte są wszelkie sposoby przekazywania wiadomości, w każdej formie komunikowania się, bez względu na ich fizyczny nośnik (np. rozmowy osobiste

19 Podmioty, w tym niebędące przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, używające radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo-odbiorczych stosowanych w służbach ra- diokomunikacyjnych, w sytuacjach szczególnych zagrożeń są obowiązane do nieodpłatne- go udostępniania urządzeń telekomunikacyjnych niezbędnych do przeprowadzenia akcji ratowniczej podmiotom koordynującym działania ratownicze, podmiotom właściwym w sprawach zarządzania kryzysowego, służbom ustawowo powołanym do niesienia pomocy, a także innym podmiotom realizującym zadania na rzecz obronności, bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. 20 Art. 176 ustawy Prawo telekomunikacyjne. 21 Art. 176 a ustawy Prawo telekomunikacyjne. 22 Wyrok TK z dnia 30 lipca 2014 r., K 23/11, OTK-A 2014, nr 7, poz. 80. Media elektroniczne w warunkach zagrożeń... 123 i telefoniczne, korespondencja pisemna, faks, wiadomości tekstowe i multime- dialne, poczta elektroniczna, przekazywanie wiadomości za pomocą portali internetowych). Ochrona ta obejmuje nie tylko treść wiadomości, ale także okoliczności procesu porozumiewania się. W ramach konstytucyjnie gwaran- towanej wolności człowieka i jego autonomii informacyjnej mieści się ochrona przed niejawnym monitorowaniem jednostki oraz prowadzonych przez nią rozmów, nawet w miejscach publicznych i ogólnie dostępnych. Zatem we- dług Trybunału Konstytucyjnego ochrona prywatności jednostki obejmuje nie tylko treść wiadomości, ale także okoliczności procesu porozumiewania się. Należy podkreślić, iż w świetle przepisów ustaw regulujących stany nadzwyczajne aktualne pozostają zastrzeżenia Trybunału co do ograniczeń, które muszą wynikać w sposób oczywisty z ustawy, podczas gdy ochrona prawa do komunikowania i prywatności dotyczy całego procesu porozumiewania się. W takiej sytuacji przedsiębiorca jest zobowiązany podjąć wszelkie wysiłki, które zapewnią ciągłość w przekazywaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej. W sytuacjach zagrożenia przedsiębiorca musi być także przygotowany do ewentualności współpracy z innymi podmiotami, a także posiadać aktualny i uzgodniony plan, który można zastosować w sytuacji zagrożenia. Zgodnie z art. 176 a ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, przedsiębiorca telekomunikacyjny, z zastrzeżeniem jest obowiązany posiadać aktualne i uzgodnione plany działań w sytuacjach szczególnych zagrożeń dotyczące w szczególności: 1) współpracy z innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi; 2) współpracy z zagranicznymi operatorami telekomunikacyjnymi, a w szcze- gólności państw sąsiadujących; 3) współpracy z podmiotami i służbami wykonującymi zadania w zakresie ratownictwa, niesienia pomocy ludności, a także zadania na rzecz obron- ności, bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego oraz z podmiotami właściwymi w sprawach zarządzania kryzysowego, wskazanymi w ramach uzgodnień planów, o których mowa w ust. 3, przez organy uzgadniające plany; 4) zabezpieczenia infrastruktury telekomunikacyjnej w sytuacjach szczegól- nych zagrożeń oraz przed nieuprawnionym dostępem; 5) utrzymania ciągłości, a w przypadku jej utraty, odtwarzania: a) świadczenia usług telekomunikacyjnych, b) dostarczania sieci telekomunikacyjnej – z uwzględnieniem pierwszeń- stwa dla podmiotów i służb, o których mowa w pkt. 3; 6) technicznych i organizacyjnych przygotowań, w przypadku wprowadzenia ograniczeń w działalności telekomunikacyjnej przewidzianych ustawą; 124 Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz

7) sposobu udostępniania urządzeń telekomunikacyjnych, o którym mowa w art. 177 ust. 3, przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych; 8) ewidencji i gromadzenia rezerw przedsiębiorcy lub współpracy z dostaw- cami sprzętu oraz usług serwisowych i naprawczych. Wskazane powyżej normy prawne nie rozstrzygają ostatecznie kwestii związanych z procedurami ochrony i zapewnienia bezpieczeństwa publicznego czy porządku publicznego w obszarze mediów elektronicznych. W obec- nych warunkach rozwojowych konieczna wydaje się współpraca z organizacjami społecznymi i instytucjami medialnymi. Wydaje się, że coraz bardziej ścisła współpraca władzy publicznej będzie wymagana w warunkach rozwoju rządowych repozytoriów danych osobowych w związku z otwarciem zasobów publicznych, a także w tej przestrzeni funkcjonowania sieci teleinformatycznej, gdzie zagrożone jest dobro publiczne, moralność publiczna, a nawet bez- pieczeństwo państwa (np. cyberataki). Problematyka współpracy ma szeroki aspekt związany z potrzebą rozwoju świadomości współodpowiedzialności za działania na rzecz ochrony praw i wolności jednostki – obywatela. Ze względu na procesy globalizacji i przekraczania granic terytorialnych, a tym samym utraty jurysdykcji państwowej w danym obszarze funkcjonowania jednostki, znaczenie i rola ruchów samoregulacyjnych, działania organizacji pozarządo- wych oraz środków społecznego przekazu w ochronie praw i wolności podstawowych będą nabierać coraz większego znaczenia. Stanowią też ważną sferę partycypacji społecznej w procesie rządzenia.

Media i stany nadzwyczajne

Środki społecznego przekazu odgrywają znaczącą rolę podczas zaistnienia stanów nadzwyczajnych, bowiem muszą przekazywać informację o sytuacji, która ma miejsce, o działaniach podjętych przez władzę, o prognozowanym rozwoju sytuacji, o ewentualnej ewakuacji czy o pomocy dla poszkodowanych. Komunikowanie to musi spełniać określone warunki. Przede wszystkim nie może ono wywołać niepożądanych skutków, takich jak zwiększony strach spo- łeczeństwa czy też negatywne inne socjotechnicznie zachowania. Obowiązek spełniania tego typu misji publicznej spoczywa przede wszystkim na publicznej radiofonii i telewizji. Wypełnianie misji publicznej określa ustawa, która nie reguluje form współpracy pomiędzy poszczególnymi jednostkami mediów publicznych w powyższym zakresie. Realizacja misji publicznej w powyższym zakresie związana jest ze służbą publiczną. Media elektroniczne w warunkach zagrożeń... 125

Na wstępie należy podkreślić, iż koncepcja służby publicznej, która jest podstawą „misji publicznej” powstała „jako przeciwieństwo poprzednio obo- wiązującej koncepcji władzy publicznej poprzez skupienie się na celach dzia- łania samej administracji”23. Według M. Szubiakowskiego przez określenie służby publicznej należy rozumieć „wszelką działalność podmiotu administracyjnego, która ma na celu zaspokojenie potrzeby podyktowanej interesem publicznym”24. Zatem służba publiczna jest sposobem i celem działania w interesie publicznym. Zauważyć także należy, że misja publiczna jest dome- ną wszystkich uczestników rynku mediów, co wynika z zaprezentowanej na wstępie charakterystyki tego sektora, natomiast samo państwo akcesoryjnie poprzez media publiczne wypełnia tę część misji, która stanowi pewne zagwarantowane minimum potrzeb społecznych25. Misja publiczna stanowi instrument ochrony interesu publicznego, jest służbą publiczną, a zadania z nią związane wypełniają treść interesu publicznego. Takim istotnym elementem definicji służby publicznej jest potrzeba publiczna oraz powierzenie jej peł- nienia przez państwo. Reasumując, misja publiczna to swego rodzaju służenie społeczeństwu. Taką misję realizują środki społecznego przekazu i osoby przez nie zatrud- nione (np. dziennikarze). Dostawcy treści muszą pamiętać o oczekiwaniach odbiorcy, które współcześnie są bardzo złożone. Obecnie bardzo dużo mówi się na temat misji publicznej przede wszystkim w kontekście przyszłości me- diów elektronicznych26. Z uwagi na to, że dostęp do informacji stanowi dobro powszechne samo w sobie, a jednocześnie media są istotnym czynnikiem od- działywania na społeczeństwo, jako szczególny nośnik tych celów stanowią ważną sferę realizacji interesu publicznego. Obecnie informacja jest na tyle ważna, że należy ją chronić. Jednak należy przy tym zauważyć, iż w warunkach rozwoju społeczeństwa informacyjnego bezpieczeństwo narodowe staje się coraz bardziej zależne od swobodnego przepływu informacji i od zachowania bezpieczeństwa systemów bazujących na informacjach. Media są więc niezwykle ważnym elementem w sytuacji zagrożenia bezpie- czeństwa. Mogą przede wszystkim pełnić funkcję informatora, ale też swego

23 F. Longchamps-Berier, Współczesne kierunki w nauce prawa administracyjnego na Zachodzie, Reprint, Wrocław 2001, s. 29. 24 M. Szubiakowski, Geneza i rozwój prawa administracyjnego, [w:] Prawo administracyjne, red. M. Wierzbowski, Warszawa 2008, s. 49. 25 K. Chałubińska-Jentkiewicz, Media audiowizualne. Konflikt regulacyjny w dobie cyfryzacji, Warszawa 2013, s. 140. 26 Ibidem, s. 149. 126 Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz

rodzaju koordynatora, który sprawi, że działania ratownicze przebiegną znacznie sprawniej. Dlatego też istnieje szereg zapisów w polskim prawie dokładnie określających działania mediów w takich sytuacjach. W polskim ustawodawstwie regulującym obszar działania mediów należy wskazać przepisy konstytucyjne, które wiążą się z wolnością słowa (art. 54 ust. 1 Konstytucji RP), jak i wolnością prasy (art. 14 Konstytucji RP). Zgod- nie z art. 14 Konstytucji RP „Rzeczpospolita Polska zapewnia wolność prasy i innych środków społecznego przekazu”27. J. Sobczak, twierdzi, że „wolność prasy potraktowano jako jedną z podstawowych zasad ustroju politycznego państwa, ujmując ją jako jedną z idei przewodnich, na których oparta zosta- ła konstrukcja prawno-ustrojowa państwa i jego aparatu”28. Jak wskazuje W. Skrzydło „zasada wyrażona w analizowanym artykule ma ważne znaczenie dla realizacji zasady zwierzchnictwa Narodu, dla zapewnienia obywatelom świadomego i czynnego udziału w realizacji władzy państwowej, czego nie można osiągnąć w warunkach ograniczania prawa do informacji”29. Natomiast J. Sobczak podkreśla, że nakładany na państwo obowiązek powstrzymywania się od ingerencji naruszających wolność prasy nie oznacza tego, że władze nie mają prawnej możliwości oddziaływania na prasę. „Pozostawienie ich pań- stwu jest niezbędne chociażby dla realizacji innych wolności i praw”30. Autor jednocześnie podkreśla, że to jedynie państwo może zagwarantować prasie wolność. Z kolei swoboda określona w art. 54 Konstytucji RP po pierwsze daje możliwość swobodnego przekazywania własnych informacji, a po drugie każdy z odbiorców może samodzielnie decydować z jakiego źródła czerpie informacje, a także ma prawo do ich własnej interpretacji. Takie działania i zapisy stanowią fundament każdego państwa demokratycznego. Podobnie zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe organy pań- stwowe muszą stwarzać prasie warunki do wykonywania jej funkcji i zadań, podkreślając równocześnie, że winni umożliwiać prasie zróżnicowaną działal- ność31. Co prawda ustawa nie nakreśla dokładnie na czym owe obowiązki miałyby polegać, a także nie wskazuje metod, do jakich powinny zastosować się organy państwo, aby zagwarantować prasie swobodne funkcjonowanie, ale jak uwa-

27 Art. 14 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. 28 J. Sobczak, Prawo prasowe. Komentarz, Warszawa 2008. s. 62. 29 W. Skrzydło, Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2013, s. 28. 30 J. Sobczak, Prawo..., s. 63. 31 Dz.U. 1984, nr 5, poz. 24, dalej ustawa Prawo prasowe. Media elektroniczne w warunkach zagrożeń... 127

ża J. Sobczak takie wyliczanie byłoby niemożliwe i zbędne32. Autor podkreśla także, że państwo powinno dołożyć wszelkich starań, obojętnie jakimi metodami, aby działania mediów nie były zakłócane. Jednak w niektórych okolicz- nościach, w warunkach spełnienia przesłanek zapewnienia bezpieczeństwa czy porządku publicznego takie ograniczenia zostały unormowane.

Prawna sytuacja jednostki w stanach nadzwyczajnych

Prawna sytuacja jednostki – obywatela została uzależniona od warunków funkcjonowania państwa. Warunki te mogą być uzależnione od szeregu sytuacji faktycznych. Konstytucja RP określa kilka różnych sytuacji reżimów specjalnych, w jakich musi funkcjonować jednostka – obywatel, a które wprowa- dzają określoną sytuację prawną ograniczającą prawa i wolności podstawowe. Ograniczenia te, tak jak już opisana powyżej sytuacja związana z infrastruk- turą krytyczną, stanowią określony system zakazów i nakazów, które odnoszą się w szczególności do ograniczeń związanych z prawami osobistymi, prawem rzeczowym (własność, posiadanie etc.) oraz specjalnym reżimem policyjno- -porządkowym. Zakres tych ograniczeń jest uzależniony od stanu faktycznego oraz stopnia zagrożeń dla bezpieczeństwa narodowego. Zgodnie z art. 228 Konstytucji RP w sytuacjach szczególnych zagrożeń, jeżeli zwykłe środki konstytucyjne są niewystarczające, może zostać wprowadzony odpowiedni stan nadzwyczajny: stan wojenny, stan wyjątkowy lub stan klęski żywiołowej. Stan nadzwyczajny może być wprowadzony tylko na podstawie ustawy, w drodze rozporządzenia, które podlega dodatkowemu podaniu do publicznej wiadomości. Zasady działania organów władzy publicznej oraz zakres, w jakim mogą zostać ograniczone wolności i prawa człowieka i obywatela w czasie poszczególnych stanów nadzwyczajnych, określa ustawa. Usta- wa może określić podstawy, zakres i tryb wyrównywania strat majątkowych wynikających z ograniczenia w czasie stanu nadzwyczajnego wolności i praw człowieka i obywatela. Działania podjęte w wyniku wprowadzenia stanu nadzwyczajnego muszą odpowiadać stopniowi zagrożenia i powinny zmierzać do jak najszybszego przywrócenia normalnego funkcjonowania państwa. W czasie stanu nadzwyczajnego nie mogą być zmienione: Konstytucja, ordynacje wyborcze do Sejmu, Senatu i organów samorządu terytorialnego, ustawa o wyborze Prezydenta Rzeczypospolitej oraz ustawy o stanach nadzwyczajnych.

32 J. Sobczak, Prawo..., s. 173. 128 Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz

Przy zaistnieniu któregoś ze stanów nadzwyczajnych, przewidzianych w Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r., działalność mediów elektronicznych opiera się na ustawach ściśle odpowiadających danej sytuacji kryzysowej. Mowa tutaj o: –– Ustawie z dnia 29 sierpnia 2002 r. o stanie wojennym oraz kompeten- cjach Naczelnego Dowódcy Sił Zbrojnych i zasadach jego podległości konstytucyjnym organom Rzeczpospolitej Polskiej33; –– Ustawie z dnia 21czerwca 2002 r. o stanie wyjątkowym34; –– Ustawie z dnia 18 kwietnia 2002 r. o stanie klęski żywiołowej35. Konstytucja wprowadzając trzy rodzaje reżimów specjalnych określają- cych zakres ograniczeń praw i wolności obywatelskich ustalony ustawowo. Ustawa określająca zakres ograniczeń wolności i praw człowieka i obywatela w czasie stanu wojennego i wyjątkowego nie może ograniczać wolności i praw określonych w art. 30 (godność człowieka), art. 34 i art. 36 (obywatelstwo), art. 38 (ochrona życia), art. 39, art. 40 i art. 41 ust. 4 (humanitarne traktowanie), art. 42 (ponoszenie odpowiedzialności karnej), art. 45 (dostęp do sądu), art. 47 (dobra osobiste), art. 53 (sumienie i religia), art. 63 (petycje) oraz art. 48 i art. 72 (rodzina i dziecko). Niedopuszczalne jest ograniczenie wolności i praw człowieka i obywatela wyłącznie z powodu rasy, płci, języka, wyznania lub jego braku, pochodzenia społecznego, urodzenia oraz majątku. Ustawa określają- ca zakres ograniczeń wolności i praw człowieka i obywatela w stanie klęski żywiołowej może ograniczać wolności i prawa określone w art. 22 (wolność działalności gospodarczej), art. 41 ust. 1, 3 i 5 (wolność osobista), art. 50 (nie- naruszalność mieszkania), art. 52 ust. 1 (wolność poruszania się i pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej), art. 59 ust. 3 (prawo do strajku), art. 64 (prawo własności), art. 65 ust. 1 (wolność pracy), art. 66 ust. 1 (prawo do bez- piecznych i higienicznych warunków pracy) oraz art. 66 ust. 2 (prawo do wy- poczynku) (art. 233 Konstytucji RP).

Stan wojenny

Zgodnie z art. 229 Konstytucji RP w razie zewnętrznego zagrożenia państwa, zbrojnej napaści na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub, gdy z umowy międzynarodowej wynika zobowiązanie do wspólnej obrony przeciwko agresji,

33 Tj. Dz.U. 2014, poz. 1815 z późn. zm., dalej ustawa o stanie wojennym. 34 Tj. Dz.U. 2014, poz. 1191, dalej ustawa o stanie wyjątkowym. 35 Tj. Dz.U. 2014, poz. 333, dalej ustawa o stanie klęski żywiołowej. Media elektroniczne w warunkach zagrożeń... 129

Prezydent Rzeczypospolitej na wniosek Rady Ministrów może wprowadzić stan wojenny na części albo na całym terytorium państwa. Sytuacja prawna oraz zakres ograniczeń wolności i praw człowieka i obywatela określa ustawa z dnia 29 sierpnia 2002 r. o stanie wojennym oraz o kom- petencjach Naczelnego Dowódcy Sił Zbrojnych i zasadach jego podległości konstytucyjnym organom Rzeczypospolitej Polskiej. W rozdziale 4 ustawy wprowadzono zasady ograniczeń. Na obszarze, na którym został wprowadzony stan wojenny, ograniczeniom wolności i praw człowieka i obywatela podlegają wszystkie osoby fizyczne zamieszkałe lub przebywające tam cho- ciażby czasowo, a także ograniczenia te stosuje się odpowiednio wobec osób prawnych i jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej mających siedzibę lub prowadzących działalność na obszarze objętym stanem wojennym. O zakresie ograniczeń, w konkretnym ich rodzaju, dopuszczonym przez ustawę, decyduje Prezydent RP w drodze rozporządzenia. Zgodnie z art. 21 ww. ustawy w czasie stanu wojennego może być wprowadzona: 1) cenzura prewencyjna środków społecznego przekazu obejmująca mate- riały prasowe w rozumieniu ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe; 2) kontrola zawartości przesyłek, listów, paczek i przekazów przekazywanych w ramach usług pocztowych o charakterze powszechnym lub usług kurierskich; 3) kontrola treści korespondencji telekomunikacyjnej i rozmów telefonicznych lub sygnałów przesyłanych w sieciach telekomunikacyjnych; 4) emisja sygnałów uniemożliwiających nadawanie lub odbiór przekazów radiowych, telewizyjnych lub dokonywanych poprzez urządzenia i sieci telekomunikacyjne, których treść może zwiększyć zagrożenie bezpie- czeństwa lub obronności państwa. Funkcję organów cenzury i kontroli pełnią właściwi wojewodowie, którzy mogą nakazać organom administracji publicznej działającym na obszarze województwa wykonywanie czynności technicznych niezbędnych do prowadzenia cenzury lub kontroli. Organy cenzury i kontroli są uprawnione do zatrzymywania w całości lub w części publikacji, przesyłek pocztowych i kurierskich oraz korespondencji telekomunikacyjnej, a także do przerywania rozmów telefonicznych i transmisji sygnałów przesyłanych w sieciach telekomunikacyjnych, jeżeli ich zawartość lub treść może zwiększyć zagrożenie bezpieczeństwa lub obronności państwa. Zatrzymane publikacje, przesyłki lub korespondencję telekomunikacyjną doręcza się adresatom po zniesieniu stanu 130 Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz

wojennego. Zatrzymane publikacje, przesyłki pocztowe i kurierskie oraz kore- spondencję telekomunikacyjną, których treść lub zawartość pochodzi z prze- stępstwa, była przeznaczona do popełnienia przestępstwa albo została objęta zakazem posiadania, organ cenzury i kontroli przekazuje niezwłocznie, a naj- później bezpośrednio po zniesieniu stanu wojennego, organom właściwym do prowadzenia postępowania karnego lub orzeczenia przepadku rzeczy. Decyzje organów cenzury i kontroli są ostateczne i mogą być zaskarżone bezpośrednio do sądu administracyjnego. Cenzura prewencyjna nie obejmuje należących do Kościołów i innych związków wyznaniowych środków społecznego przekazu stanowiących źródła informacji na temat religii i służących wypełnianiu funkcji religijnych. W czasie stanu wojennego mogą być wprowadzone ograniczenia wolności i praw człowieka i obywatela w zakresie funkcjonowania systemów łączności oraz działalności telekomunikacyjnej i pocztowej, poprzez nakazanie wyłącze- nia urządzeń łączności lub zawieszenia świadczenia usług, na czas określony, a także poprzez nakazanie niezwłocznego złożenia do depozytu właściwego organu administracji rządowej radiowych i telewizyjnych urządzeń nadawczych i nadawczo-odbiorczych lub ustalenie innego sposobu ich zabezpieczenia przed wykorzystaniem w sposób zagrażający bezpieczeństwu lub obronno- ści państwa. Ograniczenia te dotyczą także dostępu do informacji publicznej. Ograniczeniu podlega także wolność działalności gospodarczej, poprzez nakazanie okresowego zaniechania prowadzenia działalności gospodarczej określonego rodzaju albo ustanowienie obowiązku uzyskania zezwolenia na rozpoczęcie działalności gospodarczej określonego rodzaju (np. działalność telekomunikacyjna) (art. 24 ustawy o stanie wojennym). W czasie stanu wojennego redaktorzy naczelni dzienników oraz nadawcy programów radiowych i telewizyjnych są obowiązani, na żądanie organów administracji publicznej, do nieodpłatnego, niezwłocznego publikowania lub zamieszczania komunikatów, decyzji i postanowień tych organów związanych z obronnością państwa i bezpieczeństwem obywateli. Zgodnie z zapisem art. 5 wyżej wymienionej ustawy, redaktorzy naczelni dzienników oraz nadawcy audycji radiowych i telewizyjnych są zobowiązani do przekazania społeczeństwu informacji o wprowadzeniu stanu wojennego oraz treści aktów prawnych wiążących się z zaistniałą sytuacją. Wiadomość taką uzyskują od wojewody właściwego ze względu na siedzibę redakcji lub nadawcy. Wszystkie informacje dotyczące wprowadzenia stanu wojennego, jak i wiadomości przekazywanych, przez administrację publiczną, w późniejszych etapach istnienia tejże sytuacji kryzysowej, media są zobowiązane przekazać Media elektroniczne w warunkach zagrożeń... 131 jak najszybciej oraz nieodpłatnie36. Oprócz nałożenia na media obowiązku informowania społeczeństwa o komunikatach, decyzjach czy postanowieniach organów administracji publicznej związanych z obronnością państwa i bez- pieczeństwem obywateli37 media zobowiązane są do przestrzegania nałożonej na nie cenzury prewencyjnej. W czasie stanu wojennego może nastąpić sytuacja, iż media zostaną zmuszone do przekazania urządzeń nadawczych oraz nadawczo-odbiorczych organom administracji rządowej bądź też ustalenia z władzami innego sposoby zabezpieczenia tych urządzeń, w celu uniknię- cia przepływu niepożądanych informacji38. W czasie stanu wojennego media może dotyczyć także ograniczenie nakazu lub zakazu utrwalania przy pomocy środków technicznych wyglądu lub innych cech określonych miejsc, obiektów oraz obszarów39. Organami zajmującymi się cenzurą oraz kontrolą są właściwi wojewodowie, którzy mogą, zgodnie z ustawą, nakazać organom administracji publicznej działającym na obszarze województwa wykonywania czynności technicznych niezbędnych do prowadzenia cenzury lub kontroli40. Za niedo- stosowanie się do wprowadzonych ograniczeń w czasie stanu wojennego grozi kara grzywny bądź aresztu41.

Stan wyjątkowy

Zgodnie z art. 230 Konstytucji RP w razie zagrożenia konstytucyjnego ustroju państwa, bezpieczeństwa obywateli lub porządku publicznego, Prezydent Rze- czypospolitej na wniosek Rady Ministrów może wprowadzić, na czas oznaczony, nie dłuższy niż 90 dni, stan wyjątkowy na części albo na całym terytorium państwa. Przedłużenie stanu wyjątkowego może nastąpić tylko raz, za zgodą Sejmu i na czas nie dłuższy niż 60 dni. Zakres ograniczeń praw i wolności czło- wieka i obywatela określa rozdział 3 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o stanie wyjątkowym. I, tak zgodnie z art. 15 ww. ustawy na obszarze, na którym zo- stał wprowadzony stan wyjątkowy, ograniczeniom wolności i praw człowieka i obywatela podlegają wszystkie osoby fizyczne zamieszkałe lub przebywające

36 Art. 5 ustawy o stanie wojennym. 37 Art. 30 ustawy o stanie wojennym. 38 Art. 24 ust. 5 ustawy o stanie wyjątkowym. 39 N. Bloch, Rola mediów w zarządzaniu kryzysowym, Warszawa 2010 s. 38. 40 Art. 21 ust. 2 ustawy o stanie wojennym. 41 Art. 33 ustawy o stanie wojennym. 132 Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz

tam chociażby czasowo. Ograniczenia te stosuje się odpowiednio wobec osób prawnych i jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, mających siedzibę lub prowadzących działalność na obszarze objętym stanem wyjątkowym. W czasie stanu wyjątkowego może być wprowadzona: 1) cenzura prewencyjna środków społecznego przekazu obejmująca mate- riały prasowe w rozumieniu ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe (Dz.U. Nr 5, poz. 24 z późn. zm.); 2) kontrola zawartości przesyłek, listów, paczek i przekazów przekazywanych w ramach usług pocztowych o charakterze powszechnym lub usług kurierskich; 3) kontrola treści korespondencji telekomunikacyjnej i rozmów telefonicznych lub sygnałów przesyłanych w sieciach telekomunikacyjnych; 4) emisja sygnałów uniemożliwiających nadawanie lub odbiór przekazów radiowych, telewizyjnych lub dokonywanych poprzez urządzenia i sieci telekomunikacyjne, których treść może zwiększyć zagrożenie konstytucyjnego ustroju państwa, bezpieczeństwa obywateli lub porządku publicznego (art. 20 ustawy o stanie wyjątkowym). Funkcję organów cenzury i kontroli pełnią właściwi wojewodowie, którzy mogą nakazać organom administracji publicznej działającym na obszarze wo- jewództwa wykonywanie czynności technicznych, niezbędnych do prowadzenia cenzury lub kontroli. Identycznie jak w sytuacji stanu wojennego organy cenzury i kontroli są uprawnione do zatrzymywania w całości lub w części publikacji, przesyłek pocztowych i kurierskich oraz korespondencji telekomunikacyjnej, a także do przerywania rozmów telefonicznych i transmisji sygnałów przesyłanych w sieciach telekomunikacyjnych, jeżeli ich zawartość lub treść może zwiększyć zagrożenie konstytucyjnego ustroju państwa, bezpieczeństwa obywateli lub porządku publicznego. Dotyczy to także zatrzymania publikacji, przesyłki lub korespondencji telekomunikacyjnej, które doręcza się adresatom po zniesieniu stanu wyjątkowego. Decyzje organów cenzury i kontroli są ostateczne i mogą być zaskarżone bezpośrednio do sądu administracyjnego. W czasie stanu wyjątkowego mogą być wprowadzone ograniczenia wol- ności i praw człowieka i obywatela w zakresie wolności działalności gospodarczej, poprzez nakazanie okresowego zaniechania prowadzenia działalności gospodarczej określonego rodzaju albo ustanowienie obowiązku uzyskania zezwolenia na rozpoczęcie działalności gospodarczej określonego rodzaju (np. działalność telekomunikacyjna); funkcjonowania systemów łączności oraz działalności telekomunikacyjnej i pocztowej, poprzez nakazanie wyłączenia Media elektroniczne w warunkach zagrożeń... 133 urządzeń łączności lub zawieszenia świadczenia usług, na czas określony, a także poprzez nakazanie niezwłocznego złożenia do depozytu właściwego organu administracji rządowej radiowych i telewizyjnych urządzeń nadawczych i nadawczo-odbiorczych lub ustalenie innego sposobu ich zabezpieczenia przed wykorzystaniem w sposób zagrażający konstytucyjnemu ustrojowi państwa, bezpieczeństwu obywateli albo porządkowi publicznemu, a także dostępu do informacji publicznej. Jeżeli stan wyjątkowy został wprowadzony na obszarze jednego wojewódz- twa lub jego części kompetencje Rady Ministrów w określeniu stopnia ograni- czeń przejmuje właściwy wojewoda. Redaktorzy naczelni oraz nadawcy audycji radiowych i telewizyjnych są zo- bowiązani do natychmiastowego oraz nieodpłatnego przekazania społeczeństwu informacji o wprowadzeniu stanu wyjątkowego, a także o aktów prawnych zwią- zanych z tego rodzaju stanem nadzwyczajnym. Informację, tak jak w przypadku stanu wojennego przekazuje właściwy wojewoda ze względu na siedzibę redakcji lub nadawcy42. Niezastosowanie się do ograniczeń grozi karą grzywny lub aresztu43.

Stan klęski żywiołowej

Zgodnie z art. 232 Konstytucji RP w celu zapobieżenia skutkom katastrof na- turalnych lub awarii technicznych noszących znamiona klęski żywiołowej oraz w celu ich usunięcia Rada Ministrów może wprowadzić na czas oznaczony, nie dłuższy niż 30 dni, stan klęski żywiołowej na części albo na całym terytorium państwa. Przedłużenie tego stanu może nastąpić za zgodą Sejmu. Zakres ogra- niczeń praw i wolności jednostki-obywatela, związanych z klęską żywiołową, określa ustawa o stanie klęski żywiołowej. Zakres podmiotowy obejmuje tak, jak w przypadku stanu wojennego i wyjątkowego, osoby fizyczne zamieszkałe lub czasowo przebywające na obszarze, na którym został wprowadzony stan klęski żywiołowej, oraz odpowiednio do osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, mających siedzibę lub prowadzących działalność na obszarze, na którym został wprowadzony stan klęski żywiołowej. Ograniczenia podobnie jak w ustawie o stanie wyjątkowym mogą polegać na: 1) zawieszeniu działalności określonych przedsiębiorców;

42 Art. 6 ustawy o stanie wyjątkowym. 43 Art. 23 ustawy o stanie wyjątkowym. 134 Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz

2) nakazie lub zakazie prowadzenia działalności gospodarczej określonego rodzaju. Niezbędne ograniczenia wolności i praw człowieka i obywatela, w granicach dopuszczonych w rozporządzeniu Rady Ministrów o wprowadzeniu stanu klęski żywiołowej wprowadza, odpowiednio w zakresie kompetencji wójt (burmistrz, prezydent miasta) albo pełnomocnik w drodze zarządzenia albo decyzji, starosta albo pełnomocnik w drodze zarządzenia albo decyzji, oraz wojewoda albo pełnomocnik w drodze rozporządzenia albo decyzji. Rozporzą- dzenia wojewody lub pełnomocnika i zarządzenia podlegają ogłoszeniu przez rozplakatowanie obwieszczenia w miejscach publicznych lub w inny sposób miejscowo przyjęty, a także przez ogłoszenie w lokalnej prasie. Dla zapewnienia łączności na potrzeby działań ratowniczych mogą być wprowadzone ograniczenia w wykonywaniu pocztowych usług o charakterze powszechnym lub usług kurierskich. W przypadku stanu klęski żywiołowej nie ma możliwości wprowadzenia cenzury prewencyjnej, jednak redaktorzy naczelni dzienników oraz nadawcy programów radiowych i telewizyjnych są obowiązani, na żądanie ministra, wojewodów, starostów, wójtów (bur- mistrzów, prezydentów miast) albo pełnomocników do nieodpłatnego, nie- zwłocznego publikowania lub zamieszczania komunikatów tych organów związanych z działaniami w celu zapobieżenia skutkom klęski żywiołowej lub ich usunięcia. Media muszą także kontynuować relację z przebiegu stanu klęski żywioło- wej, czyli podawać do wiadomości publicznej jakie działania zostały podjęte aby ją zwalczyć, informację o ewentualnej ewakuacji bądź też w jaki sposób i gdzie można pomóc osobom dotkniętym przez katastrofę naturalną. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta kontaktuje się z mediami w wypadku, gdy klęską żywiołową objęta jest jedna gmina. Analogicznie, gdy stan klęski żywiołowej wprowadzony jest w więcej niż jednej gminie wchodzącej w skład jednego po- wiatu, kontaktami z redaktorami naczelnymi oraz nadawcami audycji radiowej i telewizyjnej zajmuje się starosta. Jeśli mamy do czynienia z więcej niż jednym powiatem wchodzącym w skład jednego województwa, do przekazania wiado- mości mediom jest zobligowany właściwy wojewoda. Natomiast, jeśli stan klę- ski żywiołowej wprowadzony jest na terenie więcej niż jednego województwa bądź całego kraju informację przekazuje minister do spraw wewnętrznych bądź też inny minister wyznaczony przez Prezesa Rady Ministrów. Może zdarzyć się sytuacja, iż dany organ wyznaczy swojego pełnomocnika do pełnienia odpo- wiedzialnego za kontakty z mediami. Zgodnie z art. 27 ustawy o stanie klęski żywiołowej nie zastosuje się do art. 26 tejże ustawy podlega karze grzywny lub Media elektroniczne w warunkach zagrożeń... 135 ograniczenia wolności. Każdy nadawca publiczny i komercyjny jest zobowiązany do udzielania informacji na temat stanu klęski żywiołowej44. Ważnym elementem w działaniu mediów w czasie zaistnieją sytuacji stanu nadzwyczajnego jest ich kontakt z administracją publiczną. Relacja ta została prawnie unormowana w ustawach odnoszących się do stanów nadzwyczajnych. Należy podkreślić, iż przepisy prawa polskiego wprowadzają szczególną regulację, która dopuszcza odszkodowanie za szkody poniesione w związku ze stanami nadzwyczajnymi. Zgodnie z art. 228 ust. 4 Konstytucji RP ustawa może określić podstawy, zakres i tryb wyrównywania strat majątkowych wynikających z ograniczenia w czasie stanu nadzwyczajnego wolności i praw człowieka i obywatela. Jest to zgodne z zasadą wyrównywania strat majątko- wych poniesionych przez jednostkę – obywatela w wyniku ograniczenia praw i wolności podstawowych w sytuacji stanu nadzwyczajnego. Każdemu, kto poniósł stratę majątkową w następstwie ograniczenia wolno- ści praw człowieka i obywatela w czasie stanu nadzwyczajnego, służy roszczenie o odszkodowanie od Skarbu Państwa45. Odszkodowanie obejmuje wyrów- nanie straty majątkowej bez korzyści, które poszkodowany mógłby osiągnąć, gdyby strata nie powstała (lucrum cesans – utracone korzyści ). Odszkodowa- nie nie przysługuje, jeśli strata majątkowa powstała wyłącznie z winy poszkodowanego lub z winy osoby trzeciej.

Obowiązki mediów elektronicznych w sytuacji zagrożeń

Głównym obowiązkiem mediów jest niezwłoczne i nieodpłatne poinformo- wanie społeczeństwa o wprowadzeniu stanu nadzwyczajnego46. Z tym zadaniem łączy się fakt, że redaktorzy naczelni gazet oraz nadawcy programów radiowych i telewizyjnych są zobowiązani do stałego kontaktu z organami administracji publicznej lub wyznaczonymi przez władzę jednostkami odpo- wiadającymi za kontakt z mediami aby informacje, które uzyskają były prawdziwe i ewentualnie nie wywoływały paniki społecznej. Obowiązek ten odnosi się przede wszystkim do usług nadawczych. Ustawa o prawie prasy z dnia 26 stycznia 1984 r. w art. 6 zwraca właśnie uwagę na obowiązek prasy w rela- cjonowaniu wydarzeń zgodnie z prawdą. Ustawa ta odnosi się także do roli

44 Art. 27 ust. 20 ustawy o stanie klęski żywiołowej. 45 Zob. przykładowo art. 27 ust. 2 ustawy o stanie wojennym. 46 Art. 6 ustawy o stanie klęski żywiołowej. 136 Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz

mediów w publikacji komunikatów urzędowych pochodzących od organów administracji publicznej. Jeżeli zostanie wydany artykuł, który nie jest zgodny z rzeczywistością, osoba której dotyczy materiał bądź, tak jak wypadku wyda- rzeń związanych z wprowadzeniem stanu nadzwyczajnego, osoba odpowiedzialna za kontakt z mediami w administracji publicznej może wnioskować o sprostowanie. Jeżeli wpłynie taki wniosek, obowiązkiem prasy jest sprostowanie wiadomości nieścisłej lub nieprawdziwej, którą podano we wcześniejszej publikacji. Powyższe obowiązki dotyczą każdego rodzaju media czy jest on nadawcą publicznym, czy też komercyjnym. Należy podkreślić, iż media mają obowiązek podporządkowania się rygo- rom ustawowym w czasie stanów nadzwyczajnych. Jeżeli zostanie ogłoszony stan nadzwyczajny automatycznie środki masowego przekazu muszą pod- porządkować się pod panujący akt prawny, który obowiązuje adekwatnie do wprowadzonego stanu nadzwyczajnego. Jak zostało wcześniej wspomniane, jeżeli ogłoszony zostanie stan wojenny czy wyjątkowy na media może zostać nałożona cenzura, wtedy też mają obowiązek poddania się jej. Media mają powinność kontaktu z organami administracji publicznej w wypadku każdego rodzaju stanu nadzwyczajnego oraz przezywania wiadomości regularnie oraz nieodpłatnie. Media poprzez swój ciągły rozwój oraz oddziaływanie wśród społeczeństwa noszą ogromny ciężar. Muszą być gotowe oraz wiarygodne w swojej funkcji. Spoczywa na nich wiele obowiązków i powinności względem ludności, jak i władzy publicznej. Informacje, które przekazują mają ogromne znaczenie z racji ich dostępności w dobie rozwoju sieci teleinformatycznej. Wprowadze- nie do obiegu nieprawdziwych informacji może zakłócać działania operacyjne. Dlatego tak ważna jest kwestia wyselekcjonowania wiadomości wiarygodnych oraz rzetelna sprawozdawczość. Cele dziennikarskich informacji uzależnione są od wagi sprawowanej funkcji przez nadawcę. Jak wiadomo nadawca publiczny, głównie z powodu regulacji ustawowej, przyjął inną hierarchię celów, natomiast inne cele mają media komercyjne. Jednak w sytuacji zagrożeń głównym i jedynym celem mediów jest dostarczenie wiedzy, informowanie ludności z wykorzystaniem socjotechniki. Informacja staje się nadrzędnym celem. Funkcja informacyjna umożliwia także społeczeństwu pośredni kontakt z organami administracji publicznej, także z jednostkami ratowniczymi, co jest nieuchronną potrzebą ludności w czasie sytuacji kryzysowej. Celem współczesnych mediów elektronicznych jest nie tylko dostarczenie informacji o bieżących wydarzeniach, ale także przekazanie społeczeństwu wiadomości o pomocy dla poszkodowanych, Media elektroniczne w warunkach zagrożeń... 137 o miejscach ewentualnej ewakuacji oraz o poinformowaniu społeczeństwa o terenach zagrażających życiu lub zdrowiu ludzi. Media elektroniczne mogą być także środkiem w prowadzeniu wojny informacyjnej. Są także celem i narzędziem ataków. Działania terrorystów mogą poprzedzać oświadczenia, gdzie w zaszyfrowany sposób wzywa się do przeprowadzania ataku według wcześniej zaplanowanych scenariuszy. Wówczas media elektroniczne służą za idealny kanał komunikacyjny. Tym samym w podobnych okolicznościach uzasadniona wydaje się cenzura prewencyjna. Obecnie jednak, w dobie rozwoju sieci teleinformatycznej i usług świad- czonych za jej pomocą, wprowadzenie cenzury prewencyjnej w warunkach stanów nadzwyczajnych jest praktycznie niemożliwe do zrealizowania. I nie tylko z powodu braku reglamentacji audiowizualnych usług medialnych na żądanie, których bezpośrednie i obowiązkowe relacje z władzą publiczną mogą być utrudnione. Zgodnie z art. 47b ustawy o radiofonii i telewizji nałożenie na podmiot dostarczający audiowizualną usługę medialną na żądanie obowiązku lub zakazu publicznego udostępniania określonej audycji lub przekazu może nastąpić wyłącznie na podstawie ustawy. Ponadto sam obowiązek informowania o danych kontaktowych, w tym danych dotyczących podmiotu dostarcza- jącego usługę, adresie korespondencyjnym, adresie poczty elektronicznej oraz witryny internetowej dotyczy praw samego użytkownika (art. 47c ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji). Organem właściwym w sprawach audiowizualnych usług medialnych na żądanie jest Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji (art. 47 c ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji). Treści publikowane na portalach społecznościowych, w blogach i na forach nie podlegają regulacji w świetle obowiązujących przepisów prawa dotyczą- cych stanów nadzwyczajnych czy sytuacji kryzysowych. Mogą stać się źródłem chaosu informacyjnego, jednak ściganie i pociąganie do odpowiedzialności tych, którzy te informacje szerzą jest właściwie nierealne. W czasach, kiedy każdą informację można zamieścić w sieci teleinformatycznej za pomocą jednego kliknięcia, władza publiczna traci tak ważną kontrolę nad jej obiegiem w sytuacji stanów nadzwyczajnych. Obszarem regulacyjnym mogącym sta- nowić podstawę zapobieżenia takiej sytuacji wydaje się obszar prawa telekomunikacyjnego, w którym niezbędne wydają się obowiązki z niego wynikające dla przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, nie wyłączając nawet zaprzestania świadczenia usługi przesyłu treści. 138 Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz

Summary

The continuous development of technology actually does not allow for the creation of a uniform definition of the media, but the redefinition of the notion of media is necessary. The broadcasters – institutions that have played an essential role have lost their importance as a major player in the media market. They take the position of content providers, and the media users (the auditorium, as widely defined today) and they also do not limit their position to the role of the consumers of the content. Through the availability of various materials, the recipients do not have to be limited now to one broadcaster who can affect the perception of the problem or event. This change was caused by the opportunity of the interaction between the broadcaster and the user. The recipient does not feel just a passive listener, but can actively participate in the creation of media content and thereby substantially influence the content transmission. This issue is important in the situation where the media are required for specific actions, eg. in case of threats and emergencies. The question which arises here is what kinds of media should fullfil such obligations and to what extent you can limit the freedoms and fundamental rights of individuals in the area of communication.

Keywords: security, media and emergencies and threats, new media, freedom of the speech, limitations of the rights of communication

Słowa kluczowe: bezpieczeństwo, media i zagrożenia, nowe media, wolność słowa, ograniczenia prawa do komunikowania Sławomir Kursa1

Charakter prawny testamentu na rzecz kościołów lub dzieł pobożnych

W cesarstwie chrześcijańskim w realizacji działalności charytatywnej na rzecz ubogich, chorych i jeńców wojennych Kościół był naturalnym sprzymierzeń- cem państwa. Ośrodkami, wokół których koncentrowała się tego rodzaju dzia- łalność, były wspólnoty kościelne i fundacje dobroczynne, określane mianem dzieł pobożnych (piae causae). Jednym ze sposobów wspierania działalności charytatywnej przez obywateli rzymskich było przekazywanie swojego ma- jątku tym instytucjom w drodze rozporządzeń testamentowych. Realizujący te cele testament jest określany w nauce prawa jako „testament na rzecz ko- ściołów i dzieł pobożnych”2, „testament na rzecz Kościoła i dzieł pobożnych”3, „testament na rzecz Kościoła i cele religijne”4, „testament na rzecz Kościoła”5, „testament charytatywny”6 lub testamentum ad pias causas7. Spośród nazw tego testamentu funkcjonujących w nauce prawa najbardziej jego istotę oddaje nazwa „testament na rzecz kościołów i pobożnych dzieł”, gdyż, choć nie jest źródłowa, odpowiada wyrażeniom źródłowym8 i nie sugeruje, by Kościół Katolicki jako całość (Kościół powszechny) miał w czasach Justyniana osobo- wość prawną9.

1 Dr prawa, adiunkt w Katedrze Prawa Rzymskiego oraz Teorii i Historii Prawa, Wy- dział Prawa Uniwersytetu Humanistycznospołecznego SWPS w Warszawie. 2 P. Voci, Diritto ereditario romano, vol. 2: Parte speciale. I, Milano 1956, s. 64. 3 B. Biondi, Successione testamentaria. Donazioni, Milano 1943, s. 71. 4 M. Kaser, Das römische Privatrecht, t. 2: Die nachklassischen Entwicklungen, Mün- chen 1971, s. 345; W. Litewski, Rzymskie prawo prywatne, Warszawa 1994, s. 307. 5 F. Samper Polo, La disposicion mortis causa en el derecho romano vulgar, AHDE 1968, vol. 38, s. 107. 6 B. Beinart, Some aspects of privileged wills, „Acta Juridica” 1959, s. 208. 7 Ibidem; L. Palumbo, Testamento romano e testamento longobardo, Lanciano 1892, s. VIII i 139. 8 Justynian użył wyrażenia piae causae w swoich konstytucjach z lat 528–530 (C. 1,2,19; C. 1,3,45,1a; 8,53,34,1a) oraz 538 (Nov. 65,1,4) i 545 (Nov. 131,6; Nov. 131,11–13). 9 E. Caruso, Capacità di succedere di alcune persone giuridiche nel diritto romano con riguardi al diritto moderno, Napoli 1913, s. 94: „la personalità giuridica non si possa 140 Sławomir Kursa

Istnienie tego testamentu jako odrębnej formy testamentowej w prawie rzymskim jest problematyczne. Tylko nieliczni romaniści zaliczają go do szczególnych uprzywilejowanych form testamentu rzymskiego10, doszukując się jego podstaw prawnych w konstytucji Konstantyna Wielkiego z 321 r. Od- mienne zdanie w tej kwestii wyraża P. Voci, według którego prawo rzymskie nie znało takiej uprzywilejowanej formy testamentu, lecz był on instytucją prawa kanonicznego, aczkolwiek nie podaje żadnych argumentów w tej kwe- stii11. Opowiedzenie się za którąś z wymienionych opinii wymaga rozwiązania wątpliwości co do charakteru tak określonego testamentu. Suponuje to ko- nieczność przeprowadzenia analizy dotyczących go źródeł prawa rzymskiego i kanonicznego.

1. Problem konieczności zachowania wymogów formalnych

Najstarszym źródłem prawa, które wzmiankuje o testamencie na rzecz dowol- nie wybranej przez testatora wspólnoty Kościoła katolickiego jest konstytucja Konstantyna Wielkiego wydana w 321 r. C.Th. 16,2,4 = C. 1,2,1: (Constantinus) Habeat unusquisque licentiam sanctissimo catholicae venerabilique concilio decedens bonorum quod optavit relinquere. Non sint cassa iudicia. nihil est quod magis hominibus debetur, quam ut supremae voluntatis, post quam iam aliud velle non possunt, liber sit stilus et licitum quod iterum non redit arbitrium. Dawała ona wolność w zakresie pozostawienia kościołowi swoich dóbr materialnych w drodze rozporządzenia ostatniej woli. Podmiot czynny tego testamentu został w niej określony bardzo szeroko – każdy (unusquisque), natomiast podmiot bierny został określony jako wspólnota Kościoła katolickiego (sanctissimo catholicae venerabilique concilio)12.

riconoscere alla Chiesa universale ma alle signole Chiese, non essendo per essi la Chiesa in tenere, per sè stessa capace di patrimonio, è per conseguenza incapace di essere istituita negli atti di ultima volontà, si tratti di eredità, di legati o di altro”. 10 B. Biondi, Successione testamentaria..., s. 71; J. Gaudemet, L’Église dans l’Empire romain (IV–V siècles), Paris 1958, s. 295; B. Beinart, Some aspects of privileged wills..., s. 209; M. Kaser, Das römische Privatrecht..., s. 345; E. Volterra, Istituzioni di diritto privato romano, Roma 1961, s. 750; W. Litewski, Rzymskie..., s. 307. 11 P. Voci, Diritto ereditario romano..., s. 64. 12 Wyrażenie to zdaniem C. Dupont (Les successions dans les constitutions de Con- stantin, „Iura” 1964, vol. 15, s. 68–69) w praktyce odnosiło się do lokalnych wspólnot wiernych, a nie do Kościoła powszechnego. Por. P. Bonfante, Corso di diritto romano, vol. 6: Le successioni. Parte generale, Milano 1974, s. 398 n. 2. Charakter prawny testamentu... 141

Poważny problem interpretacyjny rodzi zawarte w niej wyrażenie liber sit stilus. W nauce prawa wyrażenie to jest różnie interpretowane. B. Biondi uważa, że zwalniało ono testatora od obowiązku zachowania jakiejkolwiek formy13. Również J. Gaudemet i E. Volterra są zdania, że dyspozycje ostatniej woli w świetle tej konstytucji zachowywały ważność, nawet jeżeli nie zostały dokonane z zachowaniem legalnych form14. Trudno jednak zgodzić się z takim poglądem, ponieważ występujące w konstytucji zdanie Non sint cassa iudicia nie odnosi się do wyrażenia liber sit stilus, lecz do wyrażenia sanctissimo catholicae venerabilique concilio. Konstantyn Wielki chciał zatem powiedzieć, że kościoły były uprawnionym podmiotem biernym rozporządzeń testamentowych, a nie to, że testament będzie ważny bez względu na sposób jego spo- rządzenia. Zdaniem M. Kasera z treści konstytucji Konstantyna Wielkiego nie wynika, by zwolnił on testamenty na rzecz Kościoła od wszystkich wymogów co do formy15. Pogląd, że przyznanie kościołom przez Konstantyna Wielkiego prawa do otrzymywania przysporzeń majątkowych nie zwalniało testatora z obo- wiązku przestrzegania przy jego sporządzeniu ogólnych wymogów formalnych podziela także C. Dupont. Według tej autorki C.Th. 16,2,4 nie zmodyfikowała reguł dotyczących ani treści, ani formy testamentu16. Podobne stanowisko zajmuje U. Ziletti17 i F. Samper Polo18. Z kolei w opinii J.L. Murgi konstytucja ta nie daje absolutnej pewności, co do tego jak należy rozumieć powyższe wy- rażenie i z tego powodu możliwe do przyjęcia są obydwie interpretacje19. Po- dobne wypowiada się M. Wójcik twierdząc, że „uregulowanie cesarskie jest na tyle nieprecyzyjne, że możliwe do przyjęcia są oba stanowiska; trudno znaleźć w treści konstytucji zdecydowany argument, aby udowodnić jedno z nich”20.

13 B. Biondi, Successione testamentaria..., s. 71; idem, Il diritto romano cristiano, vol. 2: La giustizia – Le persone, Milano 1952, s. 207. 14 J. Gaudemet, L’Église dans l’Empire..., s. 295; E. Volterra, Istituzioni..., s. 750. 15 M. Kaser, Das römische Privatrecht..., s. 345. 16 C. Dupont, Les successions..., s. 69. 17 U. Ziletti, Rec. José Luis Murga – Donaciones y testamentos ‘in bonum animae’ en el derecho romano tardio, Pamplona 1968, pp. 457, SDHI 35/1969, s. 468–469. 18 F. Samper Polo, La disposicion mortis causa..., s. 107–108. 19 J.L. Murga, Los negocios ‘pietatis causa’ en las constituciones imperiales postclásicas, AHDE 1967, vol. 37, s. 268. 20 M. Wójcik, Fundacje dobroczynne w rzymskim prawie poklasycznym, Lublin 2003, s. 55. 142 Sławomir Kursa

Wydaje się, że wyrażenie liber sic stilus nie oznaczało nic więcej, jak tylko możliwość wybrania sposobu sporządzenia testamentu na piśmie lub ustnie. Potwierdzają to późniejsze konstytucje dotyczące testamentów na rzecz ko- ściołów lub dzieł pobożnych. Już w konstytucji Walentyniana III i Marcjana z 455 r. (C. 1,2,13) jest mowa o konieczności zachowania wszystkich formalno- ści przepisanych prawem do sporządzenia testamentu lub kodycylu (testamen- to vel codicillo suo, quod tamen alia omni iuris ratione munitum sit), a wśród sposobów sporządzenia ich wymienia się rozporządzenia pisemne i niepisem- ne (sive scripta sive non scripta voluntate fuerit derelictum). Konieczność zachowania wymogów co do formy przy sporządzaniu takiego testamentu pod- kreśla następnie konstytucja Leona i Antemiusa z 470 r. (C. 1,2,14,1: verum sive testamento quocumque iure facto seu codicillo vel sola nuncupatione, legato sive fideicommisso, aut mortis causa aut alio quocumque ultimo arbitrio). Justynian w konstytucji z 530 r. uznał, że prawdziwą wolę zmarłego, cho- ciażby była wyrażana ustnie, należy uważać na równi ze spisaną. C. 1,2,25,2: (Iustinianus) Sacrosanctis videlicet ecclesiis reliquae domus omnes cedent, nisi manifestum est defunctum aliud nomen inserere voluisse, aliud pronuntiasse: nam et tale quid quodam testamento in Ponto factum esse novimus ibique rursus veram voluntatem pro scripts valere iussimus. B. Beinart komentując przywołany paragraf uważa, że do ważności roz- porządzeń testamentowych na rzecz kościoła i dzieł pobożnych wystarczało prawdziwe oświadczenie woli, bez konieczności zachowania jakichkolwiek formalności i udziału świadków21. Jego pogląd nie wytrzymuje jednak krytyki, ponieważ bliski kontekst wyrażenia veram voluntatem odnosi się do ustnego potwierdzenia testatora (aliud pronuntiasse), kogo ustanowił on beneficjentem swoich rozporządzeń, a dalszy, że dokonywano ich zasadniczo w formie pisemnej (pro scripts valere). Konstytucja ta nie daje jednak podstaw do wniosku, że dochowanie wymogów prawa przy sporządzaniu tego rodzaju testamentu nie było konieczne. Reasumując powyższe rozważania należy przyjąć, że w świetle konstytucji cesarskich testament na rzecz kościołów lub dzieł pobożnych mógł być sporządzony na piśmie albo ustnie. Pozostałe elementy odnoszące się tak do formy pisemnej, jak i ustnej, to jest liczba świadków, od NT. 16 z 439 r. wyno- sząca zasadniczo siedmiu, i inne wymogi dotyczące zabezpieczenia jego auten- tyczności musiały być spełnione, o czym świadczą wyrażenia quod tamen alia omni iuris ratione munitum sit (C. 1,2,13) i verum sive testamento quocumque

21 B. Beinart, Some aspects of privileged wills..., s. 209. Charakter prawny testamentu... 143 iure facto (C. 1,2,14,1). Co więcej, w źródłach prawa rzymskiego nie znajduje- my żadnej wzmianki o ich derogacji w odniesieniu do tego rodzaju testamentu.

2. Kościoły i dzieła pobożne jako podmiot bierny testamentu

Testamenty na rzecz kościołów lub dzieł pobożnych spośród innych testamen- tów wyróżniał krąg ich beneficjentów. Tworzyły go przede wszystkim instytucje, które w drodze przywileju otrzymały testamenti factio passiva – lokalne wspólnoty kościelne (ecclesiae), czyli kościoły partykularne stanowiące jednostki organizacyjne Kościoła katolickiego oraz fundacje dobroczynne, okre- ślane w nauce prawa rzymskiego jako dzieła pobożne (piae causae)22. Lokalne wspólnoty kościelne (ecclesiae), jako jednostki organizacyjne Ko- ścioła katolickiego uzyskały testamenti factio passiva23 w konstytucji cesarza Konstantyna Wielkiego z 321 r.24 C.Th. 16,2,4 = C. 1,2,1: (Constantinus) Habeat unusquisque licentiam sanctissimo catholicae venerabilique concilio decedens bonorum quod optavit relinquere [...]25.

22 S. Cugia, Il termine «piae causae». Contributo alla terminologia delle persone giuridiche nel diritto romano, [w:] Studi giuridici in onore di Carlo Fadda pel XXV anno del suo insegnamento, vol. 5, Napoli 1906, s. 231–264. 23 F. Fabbrini, La personalità giuridica degli enti di assistenza (detti «piae causae») in diritto romano, [w:] «La persona giuridica collegiale in diritto romano e canonico». «Aequitas romana ed aequitas canonica», a cura di T. Bretone, O. Bucci, Roma 1990, s. 57–121 dokonał szczegółowej analizy ich podmiotowości prawnej i pozycji prawnej. Autor ten biorąc pod uwagę terminologię używaną w większości źródeł zauważa, że prawidłowiej byłoby określać je jako piae domus (s. 58–59). W D. 33,1,20,1 zamieszczony został fragment pochodzący z osiemnastej księgi digestorum Cervidiusa Scaevoli, w którym ten jurysta rozstrzyga przypadek ustanowionego przez niejaką Attię fideikomisu w następujących słowach: Quisquis mihi heres erit, fidei eius committo, uti det ex reditu cenaculi mei et horrei post obitum sacerdoti et hierophylaco et libertis, qui in illo templo erunt, denaria decem die nundinarum, quas ibi posui. Na pytanie, kto ma prawo do tego fideikomisu, czy tylko ci, którzy żyli w momencie jego ustanowienia, czy także ci którzy zajęli ich miejsce, Scaevola odpowiedział, że chociaż wskazała ona sługi świątyni uprawnione do korzystania z niego, to jednak fideikomis został ustanowiony na rzecz świątyni i ma charakter wieczysty. Kazus ten dowodzi, że w przeszłości możliwe były analogiczne dyspozycje testamentowe na rzecz świątyń pogańskich. 24 J.L. Murga Gener, Las practicas consuetudinarias en torno al ‘bonum animae’ en el derecho romano tardio, SDHI 34/1968, s. 148 n. 114; T. Kunderewicz, Disposizioni testamentarie e donazioni a scopo di beneficenza nel diritto giustinianeo, SDHI 47/1981, s. 60–61. 25 G.L. Falchi upatruje w tej konstytucji dowód rodzącego się prawa kościelnego za- 144 Sławomir Kursa

Konstytucja ta umożliwiła każdemu testatorowi pozostawienie wspólnocie Kościoła katolickiego (sanctissimo catholicae venerabilique concilio) swoich dóbr. Z uwagi na to, że nie dookreślono w niej, o jaki sposób przekazania ma- jątku przez testatora chodzi, należy wnosić, że wspólnota kościelna mogła być ustanowiona spadkobiercą (sukcesja uniwersalna) lub zapisobiercą (sukcesja syngularna). W 339 r. Konstantyn II zezwolił na swobodne formułowanie treści testa- mentu26. Zezwolenie to umożliwiło późniejsze wprowadzenie do jego treści motywów religijnych i figur teologicznych – Chrystusa, aniołów i świętych, zwłaszcza męczenników, które z założenia służyły pobudzeniu dobroczynności wiernych i hojności na rzecz lokalnych kościołów27. Przede wszystkim przy- czynili się do tego Ojcowie Kościoła, z których mniej radykalni, jak święty Augustyn, nakazywali wiernym traktować Chrystusa w sprawach spadkowych jak każde ze swoich dzieci i domagali się dla Niego tak zwanej quota filialis. Dla Augustyna stanowiła ona maximum, na jakie zasługiwała wspólnota ko- ścielna, zaś ojcowie Kościoła wschodniego uważali ją jedynie za minimum należne Kościołowi28. Równie instrumentalnie w pozyskiwaniu dóbr na rzecz lokalnych kościołów byli traktowani aniołowie i święci. Do czasów Justyniana na przeszkodzie w oczekiwaniu realizacji „doskonałości chrześcijańskiej”, su- ponującej wyzbywanie się dóbr materialnych na rzecz potrzebujących, stała zasada prawa naturalnego funkcjonująca w świadomości Rzymian, że dzieci mają prawo do spadku po rodzicach29, stąd też początkowo ograniczano się je-

wierającego regulację dotyczącą obecności Kościoła w społeczeństwie i w stosunku do innych religii, która dawała Kościołowi uprzywilejowaną pozycję w zakresie zapisów testamentowych obok wyjątków przewidzianych na korzyść duchownych, zob. G.L. Falchi, Église et Empire au IVe siècle. De l’Empire «laïc» à l’Empire «confessionel», [w:] Empire chrétien et Église aux IVe et Ve siècles. Intégration ou «concordat»? Le témoignage du Code Théodosien, red. J.-N. Guinot, F. Richard, Paris 2008, s. 149–150. E. Magnou-Nortier uwa- ża, że konstytucja ta stała się zarzewiem licznych sporów między beneficjentami kościel- nymi i dziedzicami testatorów E. Magnou-Nortier, Le Code Théodosien. Livre XVI et sa réception au Moyen Âge, Paris 2002, s. 108 n. 14. 26 C. 6,23,15,2 (Constantinus). 27 L. Palumbo, Testamento romano..., s. 139: „Nel diritto giustinianeo sono riconos- ciute valide persino le disposizioni ad pias causas, fatte in modo indeterminato, come: siquis Domino nostro Iesu Christo reliquerit aut alicui Archangelo vel Martyri, cioè senza che sia indicata la chiesa o la cappella, alla duale si referisca l’istituzione; e il legislatore determina pure i luoghi pii, a’ quali, ne’diversi casi, si devolve la successione”. 28 T. Kunderewicz, Disposizioni testamentarie..., s. 55–57. 29 D. 48,20,7pr.: (Paulus libro singulari de portionibus, quae liberis damnatorum con- Charakter prawny testamentu... 145 dynie do darowizn na rzecz męczenników, apostołów, proroków lub aniołów30. W czasach Justyniana często dochodziło do ustanowienia w testamencie dziedzicem ex asse lub współdziedzicem samego Chrystusa, bez wskazania ko- ścioła, któremu miały przypaść dobra spadkowe, co rodziło liczne wątpliwości. C. 1,2,25(26)pr.: (Imperator Iustinianus) Quoniam in multis testamentis invenimus tales institutiones, quibus vel ex asse quis dominum nostrum Chri- stum heredem scripsit nulla aede sacra adiecta, vel eundem dominum nostrum Iesum Christum ex dimidia aliave qua inaequali parte, alium vero quemlibet ex semisse vel alia parte (iam enim in plura testamenta hoc modo facta incidi- mus et multa exinde incerta facta esse secundum antiquas leges vidimus)? hoc quoque emendantes sancimus, si quidem dominum nostrum Iesum Christum heredem quis heredem quis scripserit vel ex asse vel ex parte, directis verbis videri sacrosanctam ecclesiam ipsius civitatis vel vici vel agri, in quo defunctus morabatur, heredem institutam eamque hereditatem ex asse a religiosissimis eiusdem oeconomus exigi vel ex parte pro qua heres scripta est? idem valeat et si legatum vel fideicommissum relictum fuerit: eaque ad sacrosanctas ecclesias pertineant, ut in pauperum alimonium cedant). Kwestię tę Justynian rozstrzygnął w przywołanej konstytucji z 530 r. na- kazując, by przyznany Chrystusowi majątek należał do wspólnoty kościelnej właściwej ze względu na miejsce zamieszkania zmarłego testatora31. Zarządcy ceduntur) Cum ratio naturalis quasi lex quaedam tacita liberis parentium hereditatem addiceret [...]. 30 C. 1,2,15pr.: (Zeno) Si quis donationem rerum sive mobilium sive immobilium seu se moventium seu cuiuslibet iuris conferet in personam cuiusvis martyris vel apostoli vel pro- pheti vel sanctorum angelorum oratorium aedificaturus in memoriam eius, cuius nomine donationem conscribit, eandem donationem, modo actorum confectionem secundum sacras constitutiones observarit (in quibus hoc videlicet necessarium est), valere et omnimodo exigi posse [...]. 31 Wyrażenie czasownikowe morabatur jest formą bezosobową od bezokolicznika morari (mieszkać, przebywać, bawić), a nie, jak uważają niektórzy autorzy, od czasownika mori (umierać). V. Scialoja trafnie zauważa, że „la chiesa possa essere istituita erede che, se anche l’istituzione sia stata fatta direttamente a G.C., s’intende istituita la chiesa del luogo dove il defunto risiedeva. Pertanto erede è in ogni caso la chiesa; Iddio non può essere erede, nel senso che i beni non si attribuiscono a lui direttamente come ente divino. Tuttavia la capacità di essere erede non siestende alla chiesa universale; l’istituzione si concreta nella chiesa della patria del defunto”; zob. V. Scialoja, Diritto ereditario romano. Concetti fondamentali, Roma 1934, s. 296; G. Impallomeni, Sulla capacità degli esseri sopranaturali in diritto romano, [w:] idem, Scritti di diritto romano e tradizione romanistica, Milano 1996, s. 259. Inaczej zob. T. Kunderewicz, Disposizioni testamentarie..., s. 77; M. Wójcik, Fundacje dobroczynne..., s. 57. 146 Sławomir Kursa

danej wspólnoty kościelnej mieli przeznaczyć ofiarowane Chrystusowi dobra na cele charytatywne. Taka sama zasada obowiązywała, jeżeli testator pozosta- wił Chrystusowi jakiś legat lub fideikomis. Jeżeli testator wskazał jako spadko- biercę, zapisobiercę lub fideikomisariusza któregoś ze świętych męczenników lub archaniołów (archangeli vel martyri), a nie uczynił w testamencie żadnej wzmianki o kościele parafialnym, cesarz nakazał przekazać wskazane dobra na rzecz oratorium (świątyni) wzniesionego na cześć danego męczennika lub archanioła, które istniało w danym mieście, wsi lub okręgu. Gdyby zaś takiego oratorium (świątyni) nie było w miejscu zamieszkania zmarłego, należało je przekazać oratorium dedykowanemu wymienionemu w testamencie męczen- nikowi lub archaniołowi znajdującemu się w danej metropolii, a gdyby i tam go nie było, majątek miał przypaść wspólnocie kościelnej istniejącej w miejscu zamieszkania testatora32. Jeżeli natomiast testator nie wskazał konkretnej świą- tyni dedykowanej danemu męczennikowi lub archaniołowi, a takich było więcej w danym mieście lub okręgu, wówczas dobra te należało przekazać temu oratorium, do którego zwykł ochoczo uczęszczać i z którym był uczuciowo związa- ny33. Gdyby zaś i tego nie udało się ustalić, dobra spadkowe należało przekazać najbiedniejszej wspólnocie kościelnej zawiązanej przy świątyni dedykowanej danemu męczennikowi lub archaniołowi34. W Nov. 131,9 z 545 r. Justynian roz- szerzył zakres tego rodzaju podmiotów, które mogły być nominatim wskazane jako spadkobiercy lub zapisobiercy, na wszystkich świętych (sancti)35. W prawie justyniańskim do osób prawnych posiadających testamenti factio passiva zaliczano także fundacje, czyli masy majątkowe przeznaczone do realizacji celów charytatywnych. W źródłach prawa justyniańskiego wymienione są następujące instytucje dobroczynne: brephotrpophia (domy dla porzuconych dzieci), orphanotrophia (domy dla sierot), gerontocomia (domy dla starców), nosocomia (szpitale), ptochotrophia, ptochia (domy dla ubogich), xenodochia, xenona (domy dla pielgrzymów)36. Instytucje te, szeroko rozpowszechnione

32 C. 1,2,25(26),1 (Iustinianus). Por. T. Kunderewicz, Disposizioni testamentarie..., s. 77. 33 C. 1,2,25(26),3 (Iustinianus). 34 C. 1,2,25(26),4 (Iustinianus). 35 Na temat przysporzeń testamentowych na rzecz Chrystusa i świętych zob. J.L. Mur- ga Gener, El testamento en favor de Jesucristo y de los santos en el derecho romano postcla- sico e Justiniano, AHDE 35/1965, s. 357–419. 36 H.-R. Hagemann, Die Stellung der Piae Causae nach justinianischem Rechte, Basel 1953, s. 7–8; G. Pugliese, Assistenza all’infanzia nel principato e «piae causae» del diritto romano cristiano, [w:] Sodalitas. Scritti in onore di Antonio Guarino, vol. 7, Napoli 1984, s. 3185–3189; M. Wójcik, Fundacje dobroczynne..., s. 42–50. Charakter prawny testamentu... 147 w epoce cesarzy chrześcijańskich37, od drugiej połowy V w. były obok kościo- łów uprawnione do legatów i fideikomisów zapisanych na rzecz niewskazanych imiennie ubogich38 i jeńców39. W konstytucji z 531 r. Justynian wyraźnie zezwolił na ustanawianie ubogich i jeńców także spadkobiercami40, co oznaczało, że testator mógł odtąd przezna- czyć na ich rzecz cały swój majątek. Konstytucja przewidywała dwie kategorie ubogich – określonych i nieokreślonych. Przez pierwszych należało rozumieć ubogich imiennie wskazanych lub związanych z jakimś konkretnym domem dla ubogich (ptochotrophium) albo kościołem. W takim przypadku spadek lub legat należało wydać imiennie wskazanym przez testatora ubogim lub instytucjom41. Konstytucja ta nie przyznawała jednak testamenti factio passiva nieoznaczonym ubogim lub jeńcom. Byli oni dziedzicami jedynie z nazwy, gdyż w C. 1,3,48,4 Justynian nakazał uznawać za rzeczywistych dziedziców kościoły i dzieła po-

37 V. Scialoja, Diritto ereditario..., s. 303 zauważa: „Le fondazioni di cui ora ci dob- biamo occupare erano quelle che oggi noi chiamiamo opere pie, con una denominazione tradizionale che rivela la forte connesione che dal loro riconoscimento sino ai giorni nostri hanno avuto con la chiesa. [...] E questi enti si moltiplicano, perchè, come era naturale in un impero cristiano, fin dai primi tempi in cui il cristianesimo fu riconosciuto, i lasciti fatti a tale scopo ebbero speciale trattamento di favore”. 38 C. 1,3,24: (Valentinianus, Marcianus) Id, quod pauperibus testamento vel codicil- lis relinquitur, non ut incertis personis relictum evanescat, sed modis omnibus ratum fir- mumque consistat; T. Kunderewicz, Disposizioni testamentarie..., s. 85–88. 39 C. 1,3,28pr.: (Leo) Nulli licere decernimus, si testamento heres sit institutus seu ab intestato succedat seu fideicommissarius vel legatarius inveniatur, dispositionem pii testa- toris infringere vel improba mente violare, adserendo incertum esse legatum vel fideicommissum, quod redemptioni relinquitur captivorum [...]; L. Amirante, Appunti per la storia della «redemptio ab hostibus», LAB. 1957, vol. 3, s. 211; T. Kunderewicz, Disposizioni testamentarie..., s. 88–90. 40 C. 1,3,48: (Iustinianus) pr. Si quis ad declinandam legem falcidiam, cum deside- rat totam suam substantiam pro redemptione captivorum relinquere, eos ipsos captivos scripserit heredes, ne videatur quasi incertis personis heredibus institutis iudicium suum oppugnandum reliquisse, sancimus huius talem institutionem pietatis intuitu valere et non esse respuendam. 1. Sed et si pauperes quidam scripserit heredes et non inveniatur certum ptochium vel certae ecclesiae pauperes, de quibus testator cogitaverit, sed hic incerto vo- cabulo pauperes fuerint heredes instituti, simili modo et huiusmodi institutionem valere decernimus. 41 C. 1,3,48,7: (Iustinianus) [...] sin autem in personam certam vel in certam venerabi- lem domum respexit, ei tantummodo hereditatem vel legatum competere sancimus, nulla Falcidia nec in hac parte intercedente. L. Palumbo zauważa, że w prawie justyniańskim „i legati pii in generale sono dichiarati esenti dalla falcidia”; zob. L. Palumbo, Testamento romano..., s. 139. 148 Sławomir Kursa

bożne (heredum eis et ius et nomen dedimus)42, które udzielały pomocy ubogim i jeńcom. W przypadku, gdy dziedzicami byli ustanowieni bliżej nieokreśleni biedni, spadek przypadał szpitalowi miasta pochodzenia testatora, który miał rozporządzić tymi dobrami spadkowymi na rzecz chorych43. Jeżeli w mieście było wiele szpitali, dla usunięcia wątpliwości, któremu z nich miało przypaść przysporzenie majątkowe, biskup miejsca wraz ze swoim duchowieństwem miał zadecydować o tym, który z nich należy uznać za najbiedniejszy44. Jeżeli w mie- ście pochodzenia zmarłego nie było żadnego szpitala, obowiązek przyjęcia spadku celem rozdzielenia między ubogich miasta lub innych wymagających pomocy spoczywał na ekonomie kościelnym lub biskupie, jako wykonawcy testamentu45. W C. 1,3,48,2 została uregulowana kwestia testamentu, w którym testator usta- nowił swoimi dziedzicami jeńców. Rzeczywistym dziedzicem był wtedy kościół miasta, w którym mieszkał (larem fovere ac degere). Należy zaznaczyć, że o ile miłosierdzie było w czasach pogańskich zjawi- skiem sporadycznym, o tyle w czasach chrześcijańskich wynikało ono z na- uczania Kościoła. Wymienione podmioty w dawnym prawie traktowane były jako personae incertae i dlatego nie można było ich ustanowić dziedzicami ani legatariuszami, ani fideikomisariuszami. W prawie justyniańskim szeroko rozumiany podmiot bierny testamentu na rzecz kościołów lub dzieł poboż- nych w pełni umożliwiał testatorom realizację rad ewangelicznych i Katolic- kiej doskonałości, a Kościołowi i dziełom pobożnym celów charytatywnych wynikających z ich misji46.

42 Por. M. Wójcik, Fundacje dobroczynne..., s. 88–89. 43 C. 1,3,48,3: (Iustinianus) Ubi autem indiscrete pauperes scripti sunt heredes, ibi xenonem eius civitatis omnimodo hereditatem nancisci et per xenodochum in aegrotantes fieri patrimonii distributionem[...]. 44 C. 1,3,48,5: (Iustinianus) Sin autem ampliores in civitate xenones vel ptochia sint, ne incerta videatur pecuniarum datio, tunc ei xenoni vel ptochio, qui pauperior esse digno- scitur, easdem res vel pecunias adsignari: hoc videlicet discutiendo a viro reverentissimo locorum antistite et sub eo constitutis clericis. 45 C. 1,3,48,6: (Iustinianus) Sin autem nullus xenon in civitate inveniatur, tunc secundum de captivis sanctionem pro tempore oeconomus sacrosanctae ecclesiae vel episcopus hereditatem accipiat et sine falcidiae ratione pauperibus, qui in civitate sunt vel penitus mendicantes vel alia sustentatione egentes, eaedem pecuniae distribuantur. T. Kundere- wicz, Disposizioni testamentarie..., s. 87. 46 Warto zauważyć, że w 529 r. cesarz Justynian zwolnił wszystkie kościoły i instytucje charytatywne z podatków od darowizn i przysporzeń testamentowych (C. 1,2,22pr.), jak również konstytucją z 530 r. przedłużył do stu lat możliwość wyegzekwowania tych darowizn i przysporzeń w drodze dostępnych powództw osobowych i rzeczowych (C. 1,2,23,4). Charakter prawny testamentu... 149

3. Testament na rzecz kościołów lub dzieł pobożnych w prawie kanonicznym

W poprzednich punktach zostało wykazane, że testament na rzecz kościołów lub dzieł pobożnych nie stanowił w prawie rzymskim formy uprzywilejowanej, lecz spośród innych testamentów cywilnych wyróżniał go jedynie specyficzny podmiot bierny, jakim były poszczególne kościoły lub dzieła pobożne, którym cesarze chrześcijańscy przyznali testamenti factio passiva. Tego rodzaju uprzywilejowany testament zdaniem P. Vociego był instytucją prawa kanonicznego47. Opinii tej nie poparł jednak żadnym argumentem. Wyjaśnienia wymaga więc kwestia czy i od kiedy tego rodzaju testament stanowił w prawie kanonicznym formę uprzywilejowaną i na czym ona polegała. Z zamieszczonych w Corpus Iuris Canonici źródeł wynika, że kwestia uprzywilejowanego charakteru tego testamentu pojawiła się dopiero w średniowiecznym prawie kanonicznym, w dekretałach papieskich. Do tego czasu prawo kanoniczne uznawało normy prawa rzymskiego dotyczące testamentów za wiążące. Papieżem, który działa- jąc w interesie Kościoła ograniczył wymóg liczby siedmiu świadków przy jego sporządzeniu był Aleksander III. Z jego dekretałów z lat 1167–1172 zamieszczonych w zbiorze Grzegorza IX w tytule 3,26: De testamentis et ultimie volun- tatibus wynika, że do ważności takiego testamentu koniecznych było jedynie dwóch świadków48. Podstawy do takiego rozwiązania dostarczyła papieżowi biblijna norma poświadczania faktów przez dwóch lub trzech świadków wy- rażona w Ewangelii według św. Mateusza (Mt. 18,16)49. Takie stanowisko prawa kanonicznego w kwestii rozporządzeń ostatniej woli na rzecz kościołów lub dzieł pobożnych potwierdzają średniowieczni ko- mentatorzy prawa rzymskiego i kanonicznego. Potwierdza je w szczególno- ści B. Ubaldi w komentarzu do Kodeksu Justyniana, idąc za opinią Bartolusa i Jana, gdzie wyraźnie zaznacza, że w stosunku do pisemnego testamentu (in talibus relictis) na rzecz kościołów lub dzieł pobożnych wymóg siedmiu świad- ków nie ma zastosowania w prawie kanonicznym: Quaero circa solemnitatem, utrum in tabulis relicts requiratur solemnitas septe testium masculorum roga-

Ostatecznie temin ten skrócił do czterdziestu lat (Nov. 111,1; Nov. 131,1). Zob. V. Scialoja, Diritto ereditario..., s. 304; T. Kunderewicz, Disposizioni testamentarie..., s. 84. 47 P. Voci, Diritto ereditario romano..., s. 64. 48 Decretales Gregorii IX 3,26,11. 49 F. Longchamps de Bérier, Law of succession. Roman legal framework and compara- tive law perspective, Warszawa 2011, s. 161. 150 Sławomir Kursa

torum? Respondeo quod sic de iure civili, secundum verum intellectum, secus de iure canonico, quo praevalet: quia in talibus relictis, quae saltem animam specialiter, vel principaliter respicint, sufficiunt duo testes, etiam mulieres: & forte non rogati, dum tamen fide digni. argumen. not. infra de testa. l. hac consultissima. §. ex imperfecto j. de cod l. fi. in fin. conclusive autem dico, quod statutum quod disponeret contrarium: videlicet ad pias causas non posse le- gari, nisi coram septem testibus: quod tale statutum tanquam contra salutem animarum non valeret. Et ita concludit, & consuluit hic Bar. de quo per Ioan. in c. quanquam, deusur. lib. VI. in illa quaestione disputata, de qua dixi su- pra50. Z przytoczonego tekstu wynika ponadto, że do ważności tego rodzaju testamentu wystarczało dwóch świadków, nawet formalnie niezawezwanych do sporządzenia testamentu, tak mężczyzn, jak i kobiet, byleby byli wiarygodni (fide digni). Podobnie zdaniem G.D. Durante ustne rozporządzenia ostatniej woli na rzecz dzieł pobożnych należało uważać za ważne, jeżeli zostały dokonane wobec dwóch świadków (coram duobus testibus), mimo niedochowania wymogów formalnych prawa cywilnego: Sunt qui putant, ut valeat institutio haeredis coram duobus testibus posse hoc remedium dari, videlicet, quod testator dicat heredem instituisse intuitu pietatis & amore Dei, quia relicta ad pias causas valent, etiam si in eis non sit servata solemnitas iuris civilis51. Śre- dniowieczne komentarze potwierdzają więc, że pisemny lub ustny testament sporządzony na rzecz kościołów lub dzieł pobożnych, chociażby był testamentum imperfectum w rozumieniu prawa justyniańskiego z racji na niedocho- wanie wymogów formalnych dotyczących złożenia oświadczenia woli przez testatora, był ważny na gruncie prawa kanonicznego, gdy został sporządzony z udziałem co najmniej dwóch wiarygodnych świadków. Wobec braku innych świadectw za datę pewną wprowadzenia takiej uprzywilejowanej formy testamentu w prawie kanonicznym należy przyjąć datę promulgacji instrukcji papieża Aleksandra III.

4. Podsumowanie

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że rzymskie prawo poklasyczne, jakkolwiek nie uznawało osobowości prawnej Kościoła katolickiego, gwaran- towało jego poszczególnym wspólnotom kościelnym i prowadzonym przez

50 B. Ubaldi, Commentaria in primum secundum & tertium Codicis lib., 1576, s. 12, com. 48. 51 G.D. Durante, De arte testandi et cautelis ultimarum voluntatum tractatus, Venetiis 1568, s. 32, com. 5. Charakter prawny testamentu... 151 nie dziełom pobożnym szeroki dostęp do dóbr materialnych, tak na drodze testamentowej sukcesji uniwersalnej, jak i sukcesji pod tytułem szczególnym. Stało się to możliwe dzięki uznaniu w prawie rzymskim wspólnot kościelnych i fundacji dobroczynnych za podmioty prawa posiadające testamenti factio passiva. Do ważności testamentu na rzecz kościołów lub dzieł pobożnych konieczne było zachowanie wszystkich wymogów formalnych dotyczących złożenia oświadczenia woli, w szczególności liczby siedmiu świadków, bez względu na to czy było ono złożone pisemnie, czy ustnie. Z tego względu testament na rzecz kościołów lub dzieł pobożnych nie stanowił uprzywilejowanej formy w prawie rzymskim. Nie ma także dowodów na to, by prawo kanoniczne w czasach cesarstwa rzymskiego kontestowało wymogi dotyczące tego rodzaju testamentu. Z poczynionych ustaleń wynika, że dopiero papież Aleksander III zakwestionował wymóg udziału siedmiu świadków przy jego sporządzaniu. Odtąd prawo kanoniczne traktowało testament na rzecz kościołów lub dzieł pobożnych jako uprzywilejowany rodzaj testamentu, który do ważności wy- magał udziału w jego sporządzeniu jedynie dwóch świadków. Tak więc tego rodzaju testament był instytucją występującą w obydwu porządkach prawnych, ale uprzywilejowany charakter uzyskał dopiero w średniowiecznym prawie kanonicznym.

Summary

The purpose of this article is to show the nature and legal requirements of the will for the benefit of churches or pious works. The conclusion reached in these considerations is that post-classical roman law, although it did not recognize the legal personality of the Catholic Church, guaranteed the particular ecclesial communities and pious works run by the Church wide access to material goods, by way of testamentary universal succession, as well as testamentary succession under particular title. This was made possible through the recognition of ecclesial communities and charities as legal entities having testamenti factio passiva by Roman law. Wills benefiting churches or pious works necessitated, for their validity, abiding by all of the formal requirements for making a declaration of intent, in particular the presence of seven witnesses, regardless of whether the declaration was oral or writ- ten. As such, wills benefitting churches or pious works were not considered under Roman law to be privileged in form. It was Pope Alexander III who first challenged the requirement of the presence of seven witnesses. Since then, canon law treated wills for the benefit of churches or pious works as a privileged kind of will, whose 152 Sławomir Kursa

validity required the presence of only two witnesses. Thus, this type of will was an institution present in both legal orders, but only received its privileged nature in medieval canon law.

Keywords: a will, charitable will, testamentary succession, a witness, pious works, Catholic Church, roman law, canon law Dariusz Jagiełło1

Dowód z „opinii prywatnej” w świetle procedury cywilnej oraz karnej

Zarówno w procesie cywilnym, jak i karnym kluczowe znaczenie dla wydania orzeczenia zgodnego nie tylko z przepisami prawa materialnego, ale i rzeczywistym stanem ma poczynienie trafnych ustaleń faktycznych w odniesieniu do rozpatrywanej sprawy. Temu celowi służą m.in. przepisy prawa dowodowego normujące sposób przeprowadzania i następnie oceny dowodów. Polskie prawo cywilne procesowe hołduje zasadzie równorzędności środ- ków dowodowych, jednak nie sposób nie zauważyć, iż w praktyce szczegól- ne znaczenie przypisano opinii sporządzonej przez biegłego2, który posiada wiadomości specjalne i udziela informacji w zakresie zainteresowania organu. Jego rola sprowadza się do przedstawienia wiadomości ogólnie niedostępnych dla osób inteligentnych oraz o przeciętnym zasobie wiedzy3. Dowód z opinii biegłego nie może zostać zastąpiony inną czynnością dowodową, np. przesłu- chaniem świadka4. Dokument opinii ma być pomocny dla sądu w zrozumieniu i ocenie faktów, których sędzia samodzielnie zrozumieć i właściwie ocenić nie jest w stanie. Obserwuje się przekonanie, któremu można nadać miano powszechności, iż w wielu przypadkach podstawowe znaczenie dla wydania w sprawie orzeczenia nie ma wola i wiedza sędziego, ale właśnie treść opinii sporządzonej przez biegłego. Rozstrzygnięciu takiemu nie sposób przypisać waloru ostateczności, albowiem winna ona podlegać, analogicznie jak inne środki dowodowe, swobodnej ocenie podejmowanej przez sąd. Stanowi ona

1 Dr prawa, adiunkt w Katedrze Prawa Karnego, Wydział Prawa, Uniwersytet Huma- nistycznospołeczny SWPS, radca prawny. 2 Por. m.in.: J. Sehn, Dowód z biegłych w postępowaniu sądowym, „Nowe Prawo” 1956, nr 3, s. 22–34; S. Rejman, Dowód z opinii biegłego w postępowaniu cywilnym, Warsza- wa 1967; A. Góra-Błaszczykowska, Opinia biegłych w postępowaniu cywilnym, „Edukacja Prawnicza” 2005, nr 1, s. 3–8; T. Widła, Odpowiedzialność biegłych – nowe problemy, „Pa- lestra” 2005, nr 7–8, s. 123–132; J. Turek, Biegły sądowy i jego czynności, „Monitor Praw- niczy” 2007, nr 24, s. 1358–1364. 3 T. Tomaszewski, Dowód z opinii biegłego w procesie karnym, Kraków 2000, s. 9. 4 K. Flaga-Gieruszyńska, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. A. Zie- liński, Warszawa 2011, s. 461. 154 Dariusz Jagiełło

zatem wyłącznie pomoc dla organu mającą w wydatny sposób przyczynić się do rozpoznania sprawy.

I. Opinia prywatna w ujęciu procedury cywilnej

Powszechnie tak w procedurze cywilnej, jak i karnej funkcjonują tzw. opinie prywatne, bowiem na poparcie swych twierdzeń strony postępowania przedstawiają rozmaite dowody, w tym opinie wydane na ich własne zlecenie. Zdarza się, że czynność tą wykona też osoba figurująca na liście biegłych są- dowych. Opinią prywatną (nazwaną też pozaprocesową, pozasądową, rzeczoznaw- czą5) można nazwać każde oświadczenie sprowadzające się do prezentacji wiadomości specjalnych, które nie pochodzą od biegłego sądowego. Jest to dokument sporządzony nie na zlecenie organu procesowego, zatem nie ma on także waloru opinii, o którym mowa w k.p.c., albowiem nie spełnia podstawowych wymogów jakie ustawodawca postawił takiemu właśnie dokumentowi. Powstaje ona także poza toczącym się postępowaniem. Prywatna opinia „biegłego” lub instytucji naukowej nie stanowi dowodu wiadomości specjalnych w rozumieniu art. 278 i 290 k.p.c., analogicznie – choć o tym będzie mowa później – opinia prywatna nie ma waloru opinii biegłego w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania karnego. Dokumenty takie jednak funkcjonują w postępowaniach, składane są one wręcz nagminnie przez strony, celem podniesienia wartości tezy dowodowej oznaczonej np. w pozwie. Może ona posiadać dwojaki charakter, tj. stanowić umotywowane z punktu widzenia wiadomości specjalnych stanowisko strony, do którego sąd powinien odnieść się w uzasadnieniu6, albo być złożoną przez stronę z wyraźnym dążeniem do przyznania jej waloru dowodowego7. W wypadku pierwszym stanowi ona wyrażenie stanowiska strony, w drugim można ją analizować w ramach dokumentu prywatnego. W konsekwencji nigdy nie może stanowić podstawy wniosków sądu pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej.

5 Pojęcie „opinie rzeczoznawcze” użył m.in. M. Cieślak na oznaczenie oświadczeń specjalistycznych, które „nie spełniają podstawowych wymagań prawnych” przewidzianych w stosunku do opinii biegłych. Por. M. Cieślak, Dopuszczalność korzystania z pozasądo- wych opinii rzeczoznawczych w postępowaniu karnym, „Acta Universitatis Wratislaviensis. Prawo” 1990, nr 173, s. 35. 6 Por. Wyr. SN z dn. 12 kwietnia 2002 r., I CKN 92/00, OSG 2003, nr 11, poz. 112. 7 Wyr. SN z dn. 15 stycznia 2010 r., I CSK 199/09, LEX nr 570114. Dowód z „opinii prywatnej” w świetle procedury... 155

Opinia ta nie spełnia wymogów jakie ustawodawca zarezerwował treścią kodeksu postępowania cywilnego dla dowodów w postępowaniu sądowym8. Tylko postanowienie sądu o przeprowadzeniu dowodu (art. 236 k.p.c.) nadaje opinii wskazanego w nim rzeczoznawcy (art. 278 k.p.c.) charakter dowodu z opinii biegłego9. Jednocześnie nie można zapominać, iż do wyłącznej decyzji sądu należy wyznaczenie: osoby biegłego, zakresu sporządzonej przez niego opinii, a także materiału jaki zostanie mu udostępniony. Na etapie ustanawia- nia biegłego sąd winien sprawdzić czy nie wystąpiły okoliczności uniemożli- wiające jego udział w postępowaniu, odbiera przyrzeczenie albo zobowiązuje biegłego do wydania opinii zgodnie z przyrzeczeniem uprzednio już złożonym. Opinia prywatna może nie spełnić wszystkich w/w wymogów albowiem wyboru biegłego dokonuje sama strona – w tym miejscu zachodzi oczywista sprzeczność z zasadą nemo iudex in causa sua. Osoba taka bowiem nie składa przyrzeczenia ani nie oświadcza co do odpowiedzialności za składanie fałszy- wych zeznań w trybie art. 233 k.k. Materiał udostępniony jej do badań może być niekompletny albo udostępniony wybiórczo celem potwierdzenia żąda- nych informacji. Może także powstać zarzut dopasowania treści do poleceń i życzeń osoby zamawiającej dokument. Uwagi te nie oznaczają bynajmniej, że opinia ta w każdym możliwym wypadku winna zostać zignorowana oraz finalnie uznana za bezwartościową. Nie można uznać ad hoc, że osoba ją sporządzająca wykonała ją nierzetelnie, bez dbałości o własny autorytet10, co jednak w każdym wypadku wymaga indywidualnego podejścia i sprawdzenia. Powstaje zatem zasadne pytanie o sens procesowy funkcjonowania tego rodzaju dokumentów. Prywatne opinie opracowywane na zlecenie stron (przed wszczęciem procesu lub w jego toku) stanowią wyjaśnienie stanowiska procesowego z uwzględnieniem wiadomości specjalnych. Dlatego też należałoby je uznać za element materiału procesowego i powinny być udostępnione stronie przeciwnej celem zapoznania się11, co można by wywieść z faktu, iż zmierzają do przedstawienia przez stronę istotnych w jej mniemaniu okoliczności faktycznych sprawy. Wyobrazić sobie można sytuację, w której rzetelne umo- tywowanie stanowisko strony będzie na tyle przekonywujące, że dojdzie do przyznania okoliczności faktycznych przez przeciwnika (art. 229 k.p.c.) lub

8 Wyr. SN z dn. 15 stycznia 2004 r., II CK 349/02, Legalis nr 156778. 9 Wyr. SN z dn. 20 stycznia 1989 r., II CR 310/88, Legalis nr 26544. 10 M. Cieślak, Dopuszczalność..., s. 39. 11 Wyr. SN z dn. 2 lutego 2011 r., II CSK 323/10, Legalis nr 422566. 156 Dariusz Jagiełło

wręcz uznania przez sąd tych okoliczności za przyznane (art. 230 k.p.c.). Taka sytuacja mogłaby w sposób istotny wpłynąć na skrócenie postępowania dowodowego, a w konsekwencji przyczynić się do szybszego rozpoznania sporu. Pozasądową opinię winno się traktować jako dokument prywatny stano- wiący potwierdzenie (znajduje wyraz w złożonym podpisie autora), że osoba sporządzająca prezentuje taki pogląd. Nie ma istotnych argumentów przema- wiających za pominięciem takiego dowodu przez sąd przy ocenie materiału zebranego w sprawie12, zaś jeśli strona przeciwna zaprzeczy prawdziwości opinii, strona, która chce z niej skorzystać, powinna udowodnić objęte nią okoliczności, zapewne już w drodze opinii biegłego sądowego13. Wszystkie powyższe argumenty świadczą o rozbieżnym zakresie opinii prywatnej oraz tej tworzonej przez biegłego sądowego. Sąd winien krytycznie rozważyć zawartą w niej argumentację, zwłaszcza jeśli sprzeczna jest z opi- nią sądową (biegłego sadowego), co z kolei powodować może dopuszczenia dowodu z opinii biegłego na wniosek strony lub nawet dopuszczenia takiego dowodu z urzędu. Koszt uzyskania opinii prywatnej może wejść w skład kosztów podlegają- cych zwrotowi na rzecz poszkodowanego. Słuszne stanowisko w tym zakresie przedstawił Sąd Najwyższy podkreślając, iż odszkodowanie przysługujące z umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej posiadaczy pojazdów me- chanicznych za szkody powstałe w związku z ruchem tych pojazdów może, stosownie do okoliczności sprawy, obejmować także koszty ekspertyzy wyko- nanej na zlecenie poszkodowanego14. Jeśli zakład ubezpieczeń zaprzecza swo- jemu obowiązkowi odszkodowawczemu, poszkodowany jest niejako zmuszony do poparcia swoich roszczeń opinią rzeczoznawcy15. Wątpliwa – w mojej ocenie – jest także możliwość zlecenia przez sąd wydania opinii sądowej osobie, która uprzednio sporządziła opinię prywatną na zlecenie jednej ze stron. Choć i w tym zakresie spotyka się stanowiska prze- ciwne16. Osoba, która wydała opinię winna zostać wyłączona od ponownego

12 Wyrok SN z dn. 8 czerwca 2001 r., I PKN 468/00, OSNP 2003, nr 8. 13 E. Marszałkowska-Krześ, Kontrowersje wokół opinii biegłego w postępowaniu cywilnym po nowelizacji Kodeksu postępowania cywilnego, [w:] Czterdziestolecie Kodeksu postępowania cywilnego, red. J. Ratusińska, Kraków 2006, s. 213. 14 Uchw. SN z dn 18 maja 2004 r., III CZP 24/04, OSNC 2005, nr 7–8, poz. 117. 15 E. Tomaszewska, Odszkodowanie z umowy OC a koszty ekspertyzy rzeczoznawcy, „Gdańskie Studia Prawnicze. Przegląd Orzecznictwa” 2006, nr 1, s. 75. 16 Tak m.in. S. Kalinowski, Biegły. Ogólne wiadomości z prawa dowodowego. Prawa i obowiązki biegłego. Biegły w postępowaniu karnym, Warszawa 1973, s. 135. Dowód z „opinii prywatnej” w świetle procedury... 157 opiniowania, co do tych samych okoliczności. Zastosowanie znalazła by tu treść art. 49 k.p.c., niezależnie od przyczyn wyłączenia sędziego z mocy ustawy, sąd wyłącza sędziego na jego żądanie lub na wniosek strony, jeżeli istnieje okoliczność tego rodzaju, że mogłaby wywołać uzasadnioną wątpliwość co do bezstronności sędziego w danej sprawie. Byłoby to stwierdzenie okoliczności mogącej wywołać uzasadnioną wątpliwość, co do bezstronności biegłego ja- wiącą się w wydanej opinii prywatnej, a także pozostawanie w stosunku zobo- wiązaniowym (np. umowa zlecenia) w danej sprawie tj. art. 49 w zw. z art. 281 k.p.c.

II. Dowód z opinii prywatnej w ujęciu procedury karnej

Minimum wymagań jakie zostały w kodeksie postępowania karnego przewidziane dla opinii biegłego pomieszczono w art. 193 oraz 195 k.p.k. – są to jednak wymagania przewidziane dla biegłego sądowego. Analogicznie jak w procedurze cywilnej strony postępowania karnego zamawiają, a następnie przestawiają w procesie tzw. opinie prywatne. Nie jest to opinia biegłego sądowego, nie poprzedza jej wydanie postanowienia organu procesowego o zasięgnięciu opinii tej osoby jako biegłego. Dopiero ta czynność stanowi, iż staje się on uczestnikiem postępowania, zaś wydana przez niego opinia nabiera cech opinii jakie nadaje jej kodeks postępo- wania karnego. Organ procesowy, decydując o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego, wydaje postanowienie, w którym ma obowiązek wskazać: –– imię, nazwisko i specjalność biegłego lub biegłych, a w wypadku opinii instytucji, w razie potrzeby, specjalność i kwalifikacje osób, które powinny wziąć udział w przeprowadzeniu ekspertyzy; –– przedmiot i zakres ekspertyzy ze sformułowaniem, w miarę potrzeby, pytań szczegółowych; –– termin dostarczenia opinii. Wszelkie powyższe czynności świadczą o szczególnym potraktowaniu dowodu z opinii biegłego na tle innych dowodów przeprowadzanych w postę- powaniu karnym. Powstaje jednak wątpliwość czy jej sporządzenie traktować należy jako bezwzględnie nieważną czynność procesową. W uzasadnieniu do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 4 stycznia 2005 r., sygn. V KK 388/0417, podkreślono że przepis art. 393 § 3 k.p.k. określa zakaz dowodowy przyjmujący postać bezwarunkowego zakazu dowodzenia za pomocą pewnych

17 OSNKW 2005, nr 1, poz. 12. 158 Dariusz Jagiełło

dowodów. Sam zakaz dowodowy stanowi normę prawną18, a zatem musi mieć wyraźne oparcie normatywne. Istota każdego zakazu dowodowego sprowadza się do ograniczenia zasady swobody dowodzenia, pełniącej uboczną rolę względem zasady prawdy materialnej. W konsekwencji przepisy kształtujące zamkniętą listę zakazów dowodowych19, jako regulacje o charakterze wyjątko- wym, nie podlegają wykładni ekstensywnej. Uznanie, że opinia prywatna nie może stanowić dowodu tylko, dlatego iż nie jest opinią w rozumieniu kodeksu postępowania karnego, w rzeczywistości stanowi pewne uproszczenie tego zagadnienia. Jest ona bowiem rodzajem dokumentu, o którym nie traktuje kodeks postępowania karnego, a wyłącznie art. 115 § 14 k.k.20 Możliwość wykorzystania w procesie karnym opinii biegłego nie oznacza niczego w zakresie możliwości dodatkowego sięgnięcia przy ustalaniu stanu faktycznego do tzw. opinii prywatnej. Gdyby dopuścić ją jako dowód oczy- wiście nie mogłaby „konkurować” z opinią biegłego, ani zostać oceniona pod kątem reguł zakreślonych przepisem art. 201 k.p.k. Skoro dopuszczenie dowodu z opinii biegłych powodowane jest koniecznością zasięgnięcia wiadomo- ści specjalnych (art. 193 § 1 k.p.k.) niezależnie od tego czy organ procesowy je posiada, nie ma podstaw by sąd odrzucił wszystkie opinie specjalistyczne i w sprawie przyjął własne stanowisko, wynikające chociażby z opinii prywatnej. Byłoby to równoznaczne z oczywistym zanegowaniem potrzeby po- woływania biegłych i przejęciem ich roli przez sąd, co jest niedopuszczalne, albowiem sąd – przy uwzględnieniu wymogów określonych w art. 7 k.p.k. i art. 201 k.p.k. – ocenia opinie, a nie sam je formułuje21. Może się zdarzyć, że opinii prywatnej nie będzie można w pełni zweryfikować na podstawie treści opinii biegłego, przyjmuje ona wtedy charakter opinii niepowtarzalnej22.

18 M. Cieślak, Zagadnienia dowodowe w procesie karnym, Warszawa 1955, s. 264. 19 O numerus clausus zakazów dowodowych zob. A. Bojańczyk, Z problematyki konstytucyjnej dopuszczalności niektórych dowodów prywatnych w postępowaniu karnym, „Pa- lestra” 2004, nr 9–10, s. 45. 20 Szerzej patrz: A. Bojańczyk, T. Razowski, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższe- go z dnia 4 stycznia 2005 r., sygn. V KK 388/04, „Prokuratura i Prawo” 2006, nr 1. 21 Zob. Wyr. SN z dn. 3 marca 1981 r., IV KR 271/80, OSNPG 1981, nr 8–9, poz. 101; Wyr. SN z dn. 26 listopada 1982 r., V KR 353/82, OSNPG 1983, nr 7, poz. 81; Wyr. SN z dn. 18 maja 1987 r., V KRN 125/87, OSNPG 1987, nr 12, poz. 148; Wyr. SN z dn. 23 listopada 1988 r., V KRN 247/88, OSNKW 1989, nr 1–2, poz. 2. Por. P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego, t. I: Komentarz do artykułów 1–296, red. P. Hofmański, Warszawa 2004, s. 68. 22 M. Cieślak analizując art. 339 § 1 k.p.k. z 1969 r. – podkreślił, że rolą tej regulacji jest wyłączenie spod odczytania na rozprawie tzw. opinii prywatnej z następujących mo- Dowód z „opinii prywatnej” w świetle procedury... 159

Sąd Najwyższy wypowiadając się na temat charakteru prawnego opinii prywatnej w postępowaniu karnym podkreślił, że opracowana na zlecenie uczest- nika postępowania i przedstawiona przez niego sądowi, stanowi jego oświad- czenie, zawierające informację o dowodzie złożoną na podstawie art. 453 § 2 k.p.k., podlegającą ujawnieniu w trybie przewidzianym przez ten przepis. Trudno przecenić wagę (szczególnie praktyczną) tego poglądu, tym bardziej że problematyka przebiegu przewodu sądowego w postępowaniu apelacyjnym i uprawnień stron w toku tego przewodu do tej pory nie była częstym przedmiotem rozważań najwyższej instancji sądowej23. Jeśli odrzucić możliwość przyznania opinii prywatnej waloru jednego z do- kumentów, o których mowa w art. 393 § 1 k.p.k. nie będzie możliwe procesowe wykorzystanie tego typu opinii na podstawie art. 393 § 3 k.p.k., ale zastanowić się należy czy dokument tego typu może zostać w ogóle „wprowadzony” lub „wykorzystany” w postępowaniu odwoławczym. Art. 452 k.p.k. pozwala są- dowi odwoławczemu na przeprowadzenie bardzo okrojonego postępowania dowodowego. Odwołanie się do tego przepisu w układzie procesowym jest możliwe gdy dany dowód można przeprowadzić, gdy jest on w ogóle dopuszczalny. Skoro tzw. opinia prywatna dowodu stanowić nie może, to siłą rzeczy dezaktualizuje się kwestia badania czy dowód ten może być przeprowadzo- ny w postępowaniu odwoławczym poprzez pryzmat warunków określonych w art. 452 k.p.k. Jednak czy opinia prywatna może zostać wprowadzona do postępowania odwoławczego jako wyjaśnienie, oświadczenie lub wniosek strony, o którym mowa w art. 453 § 2 k.p.k. W ocenie Sądu Najwyższego jest to czynność procesowa, „która staje się oświadczeniem strony przewidzianym w tym przepisie (art. 453 § 2 k.p.k.)” i „podlega ujawnieniu w trybie przewidzianym przez ten przepis” – jednak bliższego uzasadnienia stanowiska nie sposób znaleźć. Opinia prywatna, sporządzona na zlecenie strony jest de facto jej oświad- czeniem, które podlega ujawnieniu w trybie przewidzianym przez art. 453 § 2 tywów: 1) faktu, że o wyborze osoby biegłego rozstrzyga ostatecznie organ procesowy, a nie strona, która pod sankcją sprzeczności logicznej nie może być bezstronna w sensie procesowym; 2) faktu, że tzw. prywatna opinia może wywoływać podejrzenia co do zainteresowania strony w wyborze tej właśnie osoby i konsekwencji co do bezstronności biegłe- go; 3) faktu, że w wypadku opinii rzeczoznawcy niebędącego biegłym sądowym (również biegłym ad hoc) omijałoby się takie formalne gwarancje rzetelności opinii, jak przyrzeczenie biegłego i jego odpowiedzialność karną za świadomie fałszywą opinię. M. Cieślak, Dopuszczalność..., s. 38. 23 Post. SN z dn. 15 października 2003 r., III KK 271/02, OSNKW 2003, nr 11–12, poz. 102. 160 Dariusz Jagiełło

k.p.k. Przemawia za tym argument wynikający z zestawienia treści i porów- nania funkcji art. 452 i art. 453 § 2 k.p.k. Dowód może zostać wprowadzony w postępowaniu apelacyjnym tylko i wyłącznie na podstawie tego przepisu, który materię tę reguluje w zupełności i to zarówno w odniesieniu do dowo- dów „co do istoty sprawy”, jak i co do pozostałych dowodów. Dowody, które niedotyczą „istoty sprawy” mogą być – jak się słusznie wskazuje w doktry- nie24 – przeprowadzone na rozprawie odwoławczej bez zachowania rygorów, o których mowa w art. 452 § 2 k.p.k., którymi objęte są dowody co do „istoty sprawy”. Funkcja art. 453 § 2 k.p.k. jest zgoła odmienna można by powiedzieć, że przepis ten stanowi w zakresie funkcjonalnym odpowiednik art. 367 § 1 k.p.k., który zobowiązuje przewodniczącego na rozprawie odbywającej się przed sądem pierwszej instancji do umożliwienia stronom wypowiedzenia się co do każdej kwestii podlegającej rozstrzygnięciu. W postępowaniu pierw- szoinstancyjnym strony mogą na podstawie art. 367 § 1 k.p.k. w dowolnym momencie wypowiedzieć się co do jakiejkolwiek kwestii podlegającej rozstrzy- gnięciu w postępowaniu. Uregulowanie przebiegu przewodu sądowego przed sądem apelacyjnym (art. 453 § 1 i § 3 k.p.k.) w zasadzie pozbawiałoby strony możności wypowiadania się podczas rozprawy przed sądem odwoławczym inaczej niż w toku przemówień stron (art. 453 § 3 k.p.k.), gdyby nie § 2 po- zwalający im na bardziej dogłębne prezentowanie swoich stanowisk w toku rozprawy odwoławczej. Funkcjonują także głosy, iż złożoną w postępowaniu apelacyjnym tzw. opi- nię prywatną zamówioną przez stronę należałoby na podstawie art. 118 § 1 w zw. z art. 453 § 2 w zw. z art. 167 k.p.k. i art. 169 § 1 k.p.k., potraktować nie jako „oświadczenie strony”, lecz jako wniosek o wydanie w postępowaniu odwoławczym postanowienia o powołaniu biegłego X (autora opinii złożonej uprzednio do akt sprawy) i dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego w postę- powaniu odwoławczym25. Stanowisko to nie zasługuje jednak na pełną akcep- tację, albowiem aby stanowić o wniosku dowodowym spełnione musiałyby zostać wymogi, o których mowa w art. 169 § 1 k.p.k., w szczególności oznaczenie dowodu oraz okoliczności jakie dowodem tym mają zostać udowod- nione. Nadto osoba, na rzecz której opinia prywatna została wykonana (na jej zlecenie) sama wskazywałaby określonego biegłego. Opinia prywatna stanowi

24 Tak m.in. Z. Doda, A. Gaberle, Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Kontrola odwo- ławcza w procesie karnym, t. II, Warszawa 1997, s. 336. 25 A. Bojańczyk, T. Razowski, Glosa..., s. 126. Krytycznie: Z. Kwiatkowski, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 24 stycznia 2008 r., sygn. II KK 290/07, „Prokura- tura i Prawo” 2009, nr 1, s. 163–165. Dowód z „opinii prywatnej” w świetle procedury... 161 informację o dowodzie, zatem można ją wykorzystać jako dowód swobodny i odczytać na rozprawie na podstawie art. 452 § 3 k.p.k. Jeśli sąd uzna, że opinia prywatna zawiera informacje, o które poszerzona winna zostać opinia biegłego sądowego powinien z urzędu (na podstawie art. 167 k.p.k. w zw. z art. 193 § 1 k.p.k. i art. 194 k.p.k.) wydać postanowienie o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego, powołując w tym charakterze osobę, która jest autorem opinii albo innego biegłego sądowego. Gdyby opinia prywatna nie dawała podstawy do powołania biegłego sądowego lub nie zawierała istotnych dla sprawy okoliczności, albo gdy okoliczności te zostały dostatecznie wyjaśnione wówczas powinien wydać postanowienie o oddaleniu wniosku dowodowego – złożonego przez którąkolwiek ze stron – w przedmiocie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego na rozprawie26. Zgodnie z treścią znowelizowanego art. 393 § 3 k.p.k.27: „Mogą być odczy- tywane na rozprawie wszelkie dokumenty prywatne, powstałe poza postępo- waniem karnym, w szczególności oświadczenia, publikacje, listy oraz notatki”. Taka zmiana jak wynika z treści uzasadnienia projektu, ma na celu – w ogólnym założeniu – wyrównanie pozycji procesowych spierających się stron. Podkreślono, iż „takiej pełnej równości pomiędzy oskarżycielem i oskar- żonym nie da się w postępowaniu sądowym osiągnąć. Z jednej strony jest tak dlatego, że oskarżony jest w pozycji uprzywilejowanej, ponieważ chroni go domniemanie niewinności, dzięki któremu jego racje sąd przyjąć musi bez dowodu, chyba że dowiedziono racji przeciwnych. Z drugiej jednak strony, to oskarżony znajduje się na pozycji słabszej z uwagi na to, że ma niepomier- nie mniejsze możliwości przygotowania się do sporu w fazie poprzedzającej wniesienie aktu oskarżenia. Nie ma i nie może mieć możliwości prowadzenia sformalizowanego postępowania przygotowawczego i przeprowadzania w jego toku dowodów, które następnie prezentowałby sądowi. «Wyrównanie szans» stron wymaga uczynienia pewnego wyłomu od dotychczas obowiązującej zasady, według której na rozprawie sądowej nie wolno odczytywać dokumentów prywatnych powstałych poza postępowaniem karnym i dla jego celów (art. 393 § 3 k.p.k.). Proponuje się rezygnację z zawartego w tym przepisie ograniczenia zamkniętego w sformułowaniu «nie dla jego celów», co w sposób istotny rozszerzy możliwości przygotowania się stron, w szczególności obrony, do czeka- jącego je postępowania przed sądem. Nie oznacza to jednak, że obrona będzie

26 Z. Kwiatkowski, Glosa..., s. 164–165. 27 Art. 393 § 3 k.p.k. w wersji uchwalonej ustawą z dnia 27.09.2013 r., o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. 2013, poz. 1247 w redakcji obowiązującej od 1 lipca 2015 r. 162 Dariusz Jagiełło

mogła bez ograniczeń prowadzić własne «postępowanie przygotowawcze», albowiem czynności dokonane i udokumentowane w postępowaniu przygotowawczym będą mogły być w ograniczonym zakresie wykorzystywane jako podstawa dowodzenia przed sądem”28. Jako naturalną barierę potraktować należy zakaz określony w projektowanym art. 174 k.p.k., dotyczącym wyjaśnień oskarżonego oraz zeznań świad- ków. Jest to rozszerzenie zakazu poprzez wskazanie, że zakaz zastępowania dowodu z wyjaśnień oskarżonego i zeznań świadków nie może być zastępowa- ny nie tylko treścią pism, zapisków lub notatek urzędowych, ale także innych dokumentów. To strona może wnioskować o przeprowadzenie dowodu przez organ prowadzący postępowanie przygotowawcze. Jeśli w ocenie strony wy- stępują podstawy do uznania, że dowodu z osobowego źródła dowodowego nie będzie można przeprowadzić na rozprawie, będzie mogła złożyć wniosek, a w postępowaniu przed sądem wnioskować o wprowadzenie dowodu do procesu bez jego przeprowadzenia przy uwzględnieniu treści art. 389 i 391 k.p.k. Zwrócić należy uwagę na stanowisko Komisji Kodyfikacyjnej, w którym uznano, że mając na uwadze ryzyko jakie wiąże się z dopuszczeniem „dowo- dów prywatnych”, zaproponowano ograniczenie możliwości wprowadzania do procesu dowodów, które zostały uzyskane z naruszeniem prawa, z tym że niedopuszczalność ich wykorzystania proponuje się ukonstytuować jedynie do tych spośród nich, które pozyskano dla celów postępowania karnego, za pomocą czynu zabronionego (art. 168a k.p.k.29). Kierunek nowelizacji spowodował kompletne przebudowanie modelu po- stępowania jurysdykcyjnego w kierunku większej jego kontradyktoryjności, stwarzając optymalne warunki do wyjaśnienia prawdy w toku procesu i służy tym samym lepszemu poszanowaniu praw uczestników postępowania. Warun- kiem tym jest równa pozycja „spierających się” przed sądem stron. Takiej rów- ności (między oskarżonym a oskarżycielem) nie da się osiągnąć przed sądem, bowiem oskarżony ma pozycję uprzywilejowaną w toku procesu, gdyż chroni go zasada domniemania niewinności (art. 5 § 1 k.p.k.) i wynikająca z niej re- guła in dubio pro reo (art. 5 § 2 k.p.k.), według której niedające się usunąć wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść oskarżonego, chociaż nie wyklucza się także iż mogło być inaczej, ale nie zdołano ustalić pewnych faktów w spo- sób stanowczy, z drugiej strony oskarżony jako bierna strona procesu, stoi na

28 Druk Sejmowy Nr 870, Sejm VII Kadencji. 29 Nowelizowany art. 168a k.p.k. brzmi: „Niedopuszczalne jest przeprowadzenie i wykorzystanie dowodu uzyskanego do celów postępowania karnego za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnego”. Dowód z „opinii prywatnej” w świetle procedury... 163 słabszej pozycji procesowej, ponieważ ma zdecydowanie mniejsze możliwości w zakresie przygotowania się do „sporu” na etapie poprzedzającym wniesienie aktu oskarżenia. Nie może mieć możliwości prowadzenia sformalizowanego postępowania przygotowawczego oraz przeprowadzania w nim dowodów, któ- re następnie przedstawiałby przed niezawisłym sądem. Nowelizacja eliminuje z treści art. 393 § 3 k.p.k. zwrot: „i nie dla jego celów”. Co nasuwa pytanie, jakie dokumenty prywatne można w tym trybie odczytywać na rozprawie. Nadto używa określenia „wszelkie dokumenty prywatne”. W języku polskim słowo „wszelki” oznacza „każdy bez względu na różnicę”30. Wyrażenie „wszelkie dokumenty prywatne” z art. 393 § 3 k.p.k. oznacza, że na rozprawie głównej można odczytać każdy dokument prywatny sporządzony w okolicznościach przewidzianych w tym przepisie, ponieważ wyliczenie w nim zastosowane jest przykładowe, na co zwraca uwagę zwrot „w szczególności”. Dopuszczalne bę- dzie posłużenie się w postępowaniu karnym dowodami prywatnymi w postaci utrwaleń dźwięku na nośnikach elektronicznych. Taka sytuacja może wystąpić, gdy zapis na nośniku elektronicznym zawiera np. pozaprocesowe oświadczenie osoby złożone dla celów dowodowych, albo gdy na nośniku zapisano przebieg zdarzenia przestępnego31. Zmiana ta umożliwia wprowadzanie do procesu karnego przez strony lub ich przedstawicieli procesowych opinii prywatnych, których odczytanie w toku rozprawy głównej oraz zaliczenie w poczet mate- riału dowodowego może wydatnie przyczynić się do uzyskania nowych oko- liczności, dotychczas nieuwzględnionych w opinii złożonej przez formalnie powołanego biegłego w toku procesu albo w ogóle niebędących przedmiotem opinii procesowej32. Wykorzystywanie na rozprawie „dowodów prywatnych” dotyczy nie tylko dowodów przedłożonych przez oskarżonego lub jego obrońcę, ale także dowodów wnoszonych przez inne strony (np. oskarżyciela prywatnego lub oskarżyciela posiłkowego) występujące w toku procesu karnego – rozszerza to zakres działania zasady kontradyktoryjności w postępo- waniu karnym. Strony mogą „samodzielnie gromadzić dowody prywatne”, aby następnie wprowadzać je do procesu karnego, w toku którego będą one wykorzystane, a w konsekwencji na ich podstawie można dokonywać ustaleń

30 Zob. E. Sobol (red.), Nowy słownik języka polskiego, Warszawa 2003, s. 1153. 31 M. Cieślak, Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego (Prawo karne procesowe – 1963), „Nowe Prawo” 1964, nr 11, s. 1083. 32 Dopuszczalność wykorzystywania „opinii prywatnych” w procesie karnym występu- je także w obcych systemach prawnych i jest akceptowana w literaturze. Por. A. Bojańczyk, Dowód prywatny w postępowaniu karnym w perspektywie prawnoporównawczej, Warszawa 2011, s. 21–174. 164 Dariusz Jagiełło

faktycznych w sprawie. Nie można natomiast odczytywać na rozprawie pisemnego oświadczenia oskarżonego dotyczącego zarzucanego mu czynu, złożo- nego w toczącym się postępowaniu karnym dla jego celów, ponieważ stanowi ono dokument, który mógłby zastąpić protokół jego przesłuchania. To z kolei jest niedopuszczalne ze względu na zakaz zastępowania dowodu z wyjaśnień oskarżonego treścią pism, zapisków lub notatek urzędowych, ujęty w art. 174 k.p.k., który zostaje także rozszerzony na inne dokumenty. Wykorzystanie opinii prywatnych jest coraz szersze w praktyce wymiaru sprawiedliwości. Dotyczy to zwłaszcza badania dokumentów, ustalania stanu technicznego maszyn i pojazdów, zagadnień budownictwa czy księgowości33. Ich znaczenia nie można nie docenić, ponieważ w niektórych przypadkach po- zwalają one na uniknięcie sporu przed sądem (jeśli chodzi o proces cywilny), naświetlenie z wykorzystaniem wiadomości fachowych okoliczności faktycznych może pomóc stronom dojść do porozumienia bez potrzeby uruchamia- nia żmudnego procesu sądowego lub powstrzymać potencjalnego powoda od wytaczania procesu, w którym nie ma szans na wygraną. Z uwagi na zmianę treści art. 393 § 3 k.p.k. uznać należy z pełną świado- mością, że w istotny sposób rozszerzyła ona możliwości stron w zakresie przygotowania się do rozprawy głównej, a zwłaszcza oskarżonego i jego obrony.

Summary

Introduction to the process of evidence obtained by the participants in the proceedings issue is very important. Recognising them as evidence in the process does not raise doubts in principle, but their analysis is very difficult. There are no requirements as to their contents, as well as the author.Therefore, it is important juxtaposi- tion of the two thus obtained evidence on the basis of criminal and civil procedure.

Keywords: Proficient, private opinion, judicial proceeding, evidence

Słowa kluczowe: Biegły, opinia prywatna, postępowanie sądowe, dowód

33 T. Tomaszewski, Czy korzystać z opinii prywatnych?, „Przegląd Sądowy” 1997, nr 2, s. 25. Piotr Jóźwiak1

Przyczynek do badań nad genezą i rozwojem odpowiedzialności dyscyplinarnej

Na wstępie do niniejszego opracowania należy wskazać, że problematyka gene- zy odpowiedzialności dyscyplinarnej w rozwoju historycznym był przedmiotem obszernych i bardzo szczegółowych badań, których dokonał Z. Leoński w opracowaniu, które przez lata stanowiło jedyną kompleksową pracę nauko- wą poświęconą tej tematyce2. Z tego też powodu niniejszy szkic ma w swym złożeniu być jedynie pewnym uzupełnieniem tych ustaleń, uwzględniającym czasy najdawniejsze (starożytność) i najnowsze (druga połowa XX w. i XXI w.), których w swym opracowaniu Z. Leoński nie ujął (starożytność) lub nie mógł ująć – z uwagi na fakt, że przywołana monografia ukazała się w 1959 r. W po- zostałym zakresie niniejsze opracowanie opiera się – z uwagi na konieczność zachowania pewnej spójności i ciągłości – na ustaleniach poczynionych przez wskazanego autora. Termin „dyscyplina”, „dyscyplinarny”, a więc określający rodzaj odpowie- dzialności, którą zajmuje się niniejsze opracowanie, używany był zarówno w mowie potocznej, jak i w nauce oraz w samym ustawodawstwie w różnych znaczeniach3. Termin ten wywodzi się od łacińskiego słowa disciplina4. Początków odpowiedzialności dyscyplinarnej możemy szukać już w sta- rożytnym Rzymie, a w szczególności w instytucjach związanych z sakralnymi

1 Dr prawa, adiunkt w Katedrze Prawa Karnego, Uniwersytet Humanistycznospołecz- ny SWPS, Instytut Prawa, Wydział Zamiejscowy w Poznaniu. 2 Z. Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie Polski Ludowej, Poznań 1959. Warto w tym miejscu podkreślić, iż w ostatnim czasie ukazały się trzy opracowania mono- graficzne poświęcone tematyce odpowiedzialności dyscyplinarnej w różnych grupach spo- łecznych. Por. R. Giętkowski, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie polskim, Gdańsk 2013; P. Czarnecki, Postępowanie dyscyplinarne wobec osób wykonujących prawnicze zawody zaufania publicznego, Warszawa 2013; P. Jóźwiak, Odpowiedzialność dyscyplinarna w sporcie, Poznań 2014. 3 Por. na ten temat: Z. Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie..., s. 9–10. 4 Wyraz disciplina w języku łacińskim oznacza m.in. wychowanie, sposób życia, po- rządek, zasady. K. Kumaniecki, Słownik łacińsko-polski, Warszawa 1999, s. 142. - 166 Piotr Jóźwiak

zbrodniami Westalek5. Tak jak wszyscy Rzymianie podlegały one odpowie- dzialności karnej na zasadach ogólnych6. Równocześnie prawo rzymskie, obok regulacji określających prawa i obowiązki Westalek oraz formy sprawowania przez nie kultu, przewidywało szeroki katalog sankcji za naruszenie przez nie prawa sakralnego. Naruszenia prawa, których mogły dopuścić się Westalki, były albo zbrodniami sakralnymi, albo naruszeniami dyscypliny. Jednakże element sakralny dotyczył jedynie kręgu kultu bogini Westy. Osoby nienależące do kręgu Westalek nie mogły ponosić odpowiedzialności za zbrodnię urzęd- niczą o charakterze sakralnym7. Powyższa analiza pozwala na stwierdzenie, iż odpowiedzialność ponoszona przez Westalki wykazywała wiele cech charakterystycznych dla współczesnej nam odpowiedzialności dyscyplinarnej. Po pierwsze, prawo sakralne, w prze- ciwieństwie do prawa powszechnego, miało zastosowanie jedynie do pewnej kategorii osób jakimi były Westalki, a więc osoby wykonujące bardzo ważne funkcje w społeczeństwie. Po drugie, tego rodzaju odpowiedzialność groziła w szczególności za niewykonywanie bądź nienależyte wykonywanie obowiąz- ków wynikających z praw dotyczących Westalek oraz za niezgodne z przepisami prawa sprawowanie kultu8. Inną cechą charakterystyczną dla tego rodzaju odpowiedzialności był specyficzny – różniący się od sankcji karnych – katalog kar grożących Westalką. Karami za dopuszczenie do zgaśnięcia ognia świątynnego lub za zaniedbanie kultowych ofiar albo za nie utrzymanie porządku w świątyni były chło- sta (verberatio, castigatio) oraz nagana. Co warte podkreślenia, pomimo że

5 Westalki były kapłankami bogini ogniska domowego Westy. Było ich sześć. Wybie- rane były przez najwyższego spośród najznakomitszych rodzin rzymskich. Obowiązywał je minimum 30-letni okres służby, w czasie której musiały zachować czystość. Cieszyły się wielkim szacunkiem i miały szereg przywilejów. Przysługiwało im m.in. prawo łaski, a w teatrze zajmowały zaszczytne miejsca, a osiągnięcie godności Westalki skutkowało wy- gaśnięciem, jakże ważnej w Rzymie, władzy ojcowskiej. J. Kamiński, [w:] Prawo rzymskie. Słownik encyklopedyczny, red. W. Wołodkiewicz, Warszawa 1986, s. 155. 6 W. Mossakowski, Sakralne zbrodnie Westalek, [w:] Religia i prawo karne w starożyt- nym Rzymie, red. A. Dębiński, M. Kuryłowicz, Lublin 1998, s. 104. 7 Ibidem, s. 108–124. 8 Naruszeniem obowiązku kapłańskiego przez Westalkę mogło być nie podtrzymywa- nie (zachowanie) przez nią ognia, nieskładanie kultowych ofiar, nieuczestniczenie w uro- czystościach religijnych czy też nieutrzymywanie porządku w świątyni Westy. Drugą grupą podstaw odpowiedzialności Westalek było naruszenie godności Westalki, w szczególności poprzez niezachowanie powagi, godnej stanu kapłanki Westalki czy też niezachowanie czystości seksualnej. Por. szerzej na ten temat: W. Mossakowski, Sakralne..., s. 108–124. Przyczynek do badań nad genezą i rozwojem... 167 kara chłosty była w Rzymie zwykłą karą porządkową, to jednak w pewnych przypadkach mogła mieć ona jedynie charakter sakralny9. Za niezachowanie czystości przez Westalkę (tzw. porubstwo) groziła kara „pogrzebania żywcem w grobie”10. Jednakże nie była to kara śmierci w ścisłym tego słowa znaczeniu. Mówiąc inaczej, nie była to kara tego samego rodzaju, co kara śmierci prze- widziana w karnym ustawodawstwie rzymskim, ale była to kara poświęcenia Westalki bóstwu, mimo że de facto prowadziła do takiego samego skutku jak kara śmierci11. Istota odpowiedzialności dyscyplinarnej w rozwoju historycznym zosta- ła najdobitniej scharakteryzowana przez A. Bobkowskiego, który wskazuje, że: „Państwo, stanowiąc, jak dotąd, najwyższą i najpełniejszą formę organizacji społecznej, nie jest ani jedyną, ani nawet najstarszą tej organizacji formą; występując w pewnym stadium rozwoju społecznego na arenę historyczną, państwo zastaje już szereg organizacyj społecznych przed nim jeszcze powsta- łych (rodzinę, ród, zadrugę, gromadę, gminę), które bynajmniej nie pochłania sobą, odwrotnie, stanowiąc na razie nie tyle związek osób (jak dziś), ile rodzaj federacji poszczególnych przed nim powstałych organizacyj społecznych, organizacje te rządzą się w dziedzinie swoich spraw wewnętrznych zupełnie au- tonomicznie, czasem (jak w starożytnym Rzymie) – monarchicznie (ustrój rodziny rzymskiej z ojcem rodziny – pater familias – jako panem życia i śmierci wszystkich członków rodziny), czasami – republikańsko (rodzina pracująca u Słowian wschodnich, gromada tamże) – w każdym razie, niezależnie od państwa – na podstawie, jak zawsze w tym okresie, przepisów prawa zwyczajowego, niezależnego od ogólnych przepisów obowiązujących w państwie”12. Rozwój historyczny doprowadził z jednej strony do coraz to szerszego wkra- czania przez państwo w sferę stosunków poszczególnych organizacji, w szcze- gólności poprzez ograniczanie ich władzy, a z drugiej strony jednostka, która dzięki takiemu działaniu państwa została wyzwolona np. od omnipotentnej władzy pater familias stała się coraz bardziej wolną i samorządną13. Szereg instytucji charakterystycznych dla współczesnej nam odpowiedzial- ności dyscyplinarnej odnajdujemy także w starożytnym sporcie14. Opisy zasad

9 Ibidem, s. 113. 10 Ibidem, s. 119. 11 Ibidem, s. 124. 12 A. Bobkowski, Istota prawna przepisów dyscyplinarnych, „Przegląd Policyjny” 1937, nr 4, s. 253–254. 13 Ibidem, s. 254. 14 P. Jóźwiak, Odpowiedzialność..., s. 48–51. - 168 Piotr Jóźwiak

przeprowadzania igrzysk olimpijskich rozgrywanych w antycznej Grecji powa- lają na jednoznaczne odróżnienie sportowej odpowiedzialności dyscyplinarnej, którą ponosili uczestnicy igrzysk, od odpowiedzialności karnej, co stanowi istotną cechę odpowiedzialności dyscyplinarnej15. Najczęstszymi sportowymi deliktami dyscyplinarnymi były: tzw. krzywo- przysięstwo, zawodowstwo, korupcja i wypadki sportowe, których następ- stwem było uszkodzenie ciała lub śmierć zawodnika16. Do katalogu kar dyscyplinarnych należały m.in. utrata czci, kary pieniężne wymierzane nie tylko sportowcom, ale również miastom, które ci zawodnicy reprezentowali, dyskwalifikacja czy anulowanie osiągniętego wyniku17. Warto podkreślić, iż konkretne sankcje za poszczególne delikty dyscyplinarne były nakładane przez, odrębny od władzy państwowej, organ sportowy, którym było dziewięcioosobowe kolegium sędziów-hellanodików, które skła- dało się z czcigodnych obywateli Elidy18. Do kompetencji kolegium należało nie tylko egzekwowanie sportowej odpowiedzialności dyscyplinarnej, ale rów- nież sędziowanie zawodów oraz generalne czuwanie nad ich prawidłowym przebiegiem19. Jeśli chodzi o odpowiedzialność dyscyplinarną w okresie średniowiecza to wydaje się, że można przyjąć – i to bez większej dozy pomyłki – że pier- wowzorów tego typu odpowiedzialności można szukać w prawie średnio- wiecznych uniwersytetów oraz w prawie wojskowym. Z. Leoński wskazuje, iż przede wszystkim w grę wchodzi zwłaszcza odpowiedzialność egzekwowana przez różnego rodzaju organizacje średniowieczne20. Odpowiedzialność przed korporacją oparta była bowiem na wspólnocie osób wykonujących ten sam zawód czy trudniących się takimi samymi czynnościami. Początkowo tego typu odpowiedzialność, będąca pierwowzorem dzisiejszej odpowiedzialności

15 Z. Leoński, który jako pierwszy w polskiej nauce prawa kompleksowo zbadał istotę odpowiedzialności dyscyplinarnej doszedł się do wniosku, iż najpełniejszym wyrazem sa- modzielności odpowiedzialności dyscyplinarnej jest m.in. jej niezalność od innych rodza- jów odpowiedzialności za ten sam czyn. Por. Z. Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna słuchaczy państwowych szkół wyższych w prawie polskim, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza. Prawo” 1955, z. 1, s. 133. 16 P. Jóźwiak, Odpowiedzialność..., s. 50 i literatura tam podana. 17 Ibidem. 18 R. Falewicz, Historia igrzysk olimpijskich, Poznań 2004, s. 11. 19 J.A. Szczepański, Od Olimpii do olimpiad, Kraków 1980, s. 71; W.K. Osterloff, Hi- storia igrzysk olimpijskich, Poznań 2004, s. 48. 20 Z. Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie..., s. 14. Przyczynek do badań nad genezą i rozwojem... 169 dyscyplinarnej, była jedyną formą odpowiedzialności, w tym również karnej, osób zrzeszonych21. Ewolucję tę trafnie obrazuję W. Wolter, którego zdaniem: „W historycznym rozwoju prawo karne wiązało się z organizacjami niższego rzędu hordy, szczepy, klany. Dopiero stężenie władzy państwowej wyłączyło prawo karania innych grup. Prawo karne niższych grup pozostających w ob- rębie organizacji państwowej zachowało się tylko jako prawo dyscyplinarne (...)”22. Jeśli chodzi o początki prawa dyscyplinarnego studentów, to oczywiście wiąże się ono z powstawaniem w Europie uniwersytetów. Już w początkowym okresie działalności uniwersytetów ich rektorzy zdobyli kompetencje do karania studentów za drobniejsze przewinienia. Z biegiem czasu prawa do ukarania przez rektora objęło także i inne osoby wchodzące w skład uniwersytetu23. Jednakże pełne ukonstytuowanie się średniowiecznego modelu odpowiedzial- ności dyscyplinarnej miało miejsce dopiero w końcowym okresie średniowie- cza, kiedy to – jak wskazuje Z. Leoński – doszło do przyjęcia przez przepisy prawa, przywoływanej już w niniejszym opracowaniu, podstawowej zasady prawa dyscyplinarnego, polegającej na tym, że odpowiedzialność dyscyplinarna jest niezależna od innego rodzaju odpowiedzialności za ten sam czyn24. W okresie średniowiecza pojawiają się także inne instytucje stanowiące swoistego rodzaju pierwowzór współczesnych organów dyscyplinarnych. Pod- kreśla się, że wiele rozwiązań funkcjonujących w ramach odpowiedzialności dyscyplinarnej, a zwłaszcza dotyczących składu organów dyscyplinarnych, zbliża się w swej istocie do regulacji związanych z tzw. „sądem parów”25. Niektórzy autorzy upatrują źródeł odpowiedzialności dyscyplinarnej także w średniowiecznych turniejach rycerskich, które pomimo że opierały się na

21 E. Zielińska, Odpowiedzialność zawodowa lekarza i jej stosunek do odpowiedzial- ności karnej, Warszawa 2001, s. 87. 22 W. Wolter, Zarys systemu prawa karnego. Część ogólna, t. 1, Kraków 1933, s. 1. 23 Z. Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna słuchaczy..., s. 133. 24 Ibidem. 25 M. Czeladzka, Społeczność akademicka a alternatywne metody rozwiązywania spo- rów, [w:] Odpowiedzialność dyscyplinarna. Podstawy, procedura i orzecznictwo w sprawach studentów Uniwersytetu Warszawskiego 2000–2005, red. P. Skuczyński, P. Zawadzki, Warszawa 2008, s. 157. Średniowieczna Wielka Karta Swobód (Magna Charta Liberta- tum) wydana przez króla Anglii Jana bez Ziemi gwarantowała hrabiom i baronom, że będą skazywani na karę tylko przez równych sobie (tzw. sąd parów – iudicia parium) i tylko odpowiednio do rodzaju przestępstwa. Por. też: J. Walachowicz, Wielka Karta Wolności (1215 r.), [w:] Historia państwa i prawa. Wybór tekstów źródłowych, red. A. Gulczyński, B. Lesiński, J. Walachowicz, J. Wiewiórowski, Poznań 2002, s. 58. - 170 Piotr Jóźwiak

regułach i wartościach wywodzących się z etosu rycerskiego nie były pozbawione korupcji czy naruszenia innych reguł współzawodnictwa sportowego26. O doniosłym znaczeniu okresu średniowiecza dla wyodrębniania się istoty odpowiedzialności dyscyplinarnej niech świadczy choćby fakt, że wiele prze- pisów dyscyplinarnych odnoszących się do członków samorządu zawodowego funkcjonujących w okresie renesansu było wzorowanych na normach wy- kształconych w średniowiecznych korporacjach. Uwaga ta dotyczy zwłaszcza wojskowych przepisów dyscyplinarnych27. Oczywiście w późniejszych okresach pojawiły się także inne grupy społecz- ne, które nie miały żadnego odpowiednika w średniowieczu. Regulacja tych stosunków wymagała więc stworzenia nowych przepisów dyscyplinarnych dla członków tych właśnie grup. W konsekwencji tego pojawiły się urzędnicze przepisy dyscyplinarne, które przez długi czas stanowiły klasyczny przykład regulacji zawierających normy prawa dyscyplinarnego28. Nie sposób nie wspomnieć także, że już od najdawniejszych czasów ży- cie i służba na statkach oraz okrętach, z uwagi na grożące niebezpieczeństwo i konieczność wykonania wielu ważnych zadań, opierały się na bezwzględnej konieczności przestrzegania dyscypliny. Uważa się, iż: „Opis dawnych praw i sankcji obowiązujących na okrętach (...) wskazuje, że tego rodzaju odpowie- dzialność posiadała wiele cech stanowiących istotę odpowiedzialności dyscyplinarnej. W szczególności dotyczy to rodzajów sankcji dyscyplinarnych czy też odrębnych organów dyscyplinarnych, których członkowie wywodzili się zazwyczaj ze środowiska obwinionego. Najważniejszą cechą, która pozwala przyjąć, iż odpowiedzialność egzekwowana na okrętach była w istocie daw- ną formą odpowiedzialności dyscyplinarnej jest fakt, iż odpowiedzialności tej podlegali wyłącznie członkowie załóg okrętowych lub zaokrętowani żołnierze

26 Tak P. Jóźwiak, Odpowiedzialność..., s. 51. 27 Z. Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie..., s. 14. 28 Idem, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie..., s. 14. Z. Leoński wskazuje na trzy przyczyny wytworzenia się odrębnych norm dyscyplinarnych dla aparatu urzędni- czego. W pierwszej kolejności chodziło bowiem o wyłonienie odrębnych norm, które uwzględniałyby odmienność i swoistość aparatu urzędniczego. Istniała bowiem potrzeba ustanowienia norm, które przewidywałyby sankcje za zachowania urzędników naruszające prawidłowy tok funkcjonowania organów, w których pełnią oni swoją funkcję. Po drugie, sprawne funkcjonowanie aparatu urzędniczego wymagało władczego i jednostronnego regulowania kwestii związanych z odpowiedzialnością za naruszenie obowiązków przez urzędników. Po trzecie: prawne wyodrębnienie się nowej grupy zawodowej spowodowało, że dotychczas obowiązujące państwowe (powszechne) przepisy karne okazały się niewy- starczające. Por. Z. Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie..., s. 15. Przyczynek do badań nad genezą i rozwojem... 171 piechoty morskiej, a odpowiedzialność ta była wymierzana za naruszenie dyscypliny i zwyczajów panujących na okręcie czy morzu, niezależnie od odpo- wiedzialności powszechnej”29. Wyhamowanie rozwoju przepisów dyscyplinarnych nastąpiło niewątpli- wie w okresie funkcjonowania państwa absolutnego. W państwie absolutnym w zasadzie brak było szczególnych norm prawnych regulujących zagadnienie odpowiedzialności dyscyplinarnej urzędników. Dla wymuszenia posłuszeń- stwa dla swych rozkazów władca mógł, według swobodnego uznania, nakła- dać różnego rodzaju kary (np. skazanie na banicję) bez konieczności sięgania do specjalnych urzędniczych przepisów dyscyplinarnych. Władza absolutna dawała też panującemu prawo do usunięcia urzędnika30. W okresie państwa absolutnego nie było więc potrzeby wyodrębnienia dyscyplinarnych przepisów urzędniczych, ponieważ panujący skupiał w swoim ręku wszelkie narzędzia, które dziś moglibyśmy uznać jako instrumenty mające zrealizować funkcje odpowiedzialności dyscyplinarnej. Wraz z przeobrażeniami państwa absolutnego oraz rozwojem prawa publicznego doszło do stopniowego przywracania pozycji urzędników, którzy podlegali już nie tylko władcy, ale również przepisom samego prawa, a orzeka- nie wobec nich kar wymagało uwzględniania także elementu subiektywnego31. Tym niemniej jednak w kolejnej fazie rozwoju, zwłaszcza w okresie Rewolu- cji Francuskiej, odpowiedzialność dyscyplinarna została w zasadzie zastąpiona przez powszechne formy odpowiedzialności przed organami państwa, zwłaszcza

29 P. Jóźwiak, Odpowiedzialność..., s. 52. Najstarsze prawa obowiązujące na statkach miały charakter niepisanego prawa zwyczajowego. Dopiero w końcowej fazie średniowie- cza zaczęły one przybierać charakter swoistego rodzaju kodeksu morskiego, zwanego naj- częściej „Ordynacją”. Przepisy obowiązujące w poszczególnych flotach określały sposób życia na okrętach oraz prawa i obowiązki kapitanów i marynarzy. „Ordynacje” zazwyczaj określały nie tylko rodzaje kar, ale i szczegółowo wskazywały, jakie sankcje grożą za konkretne przewinienia dyscyplinarne. Egzekwowaniem tego rodzaju odpowiedzialności zajmowały się specjalne morskie sądy wojenne, które miały zazwyczaj kolegialny charakter. Sankcje grożące za popełnienie przewinienia dyscyplinarnego miały niejednokrotnie bardzo represyjny charakter, jak choćby wypalanie dziury w języku sprawcy zniesławienia, kara chłosty czy też najsurowsza z kar jaką była niewątpliwie kara śmierci. Por. szerzej na temat ceremoniałów i tradycji morskiej oraz praw i sankcji dyscyplinarnych funkcjonują- cych na okrętach na przestrzeni wieków: E. Koczorowski, J. Koziarski, R. Pluta, Ceremoniał morski i etykieta jachtowa, Gdynia 1996, s. 85–105; J. Koziarski, E. Koczorowski, Dawne prawa i sankcje dyscyplinarne na okrętach, „Przegląd Morski” 1970, nr 10, s. 64–70. 30 Por. na ten temat: Z. Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie..., s. 14. 31 R. Giętkowski, Odpowiedzialność..., s. 20. - 172 Piotr Jóźwiak

przez odpowiedzialność karną32. Wiązało się to z faktem ograniczenia dyskre- cjonalnej władzy panującego, czemu towarzyszyło przekazywanie uprawnień władczych niezawisłym sądom lub specjalnym organom działającym wewnątrz administracji państwowej33. Wtedy też doszło do włączenia do kodeksów karnych tzw. przestępstw urzędniczych34. Poszczególne kodeksy karne zawierały, opisane w sposób szczegółowy, przestępstwa jakich mógł się dopuścić urzędnik i przewidywały za nie kary zbliżone do stosowanych obecnie kar dyscyplinarnych. Szczególnego znaczenia zaczęła nabierać kara w postaci wydalenia urzęd- nika ze służby. Mogła być ona orzeczona bądź wyrokiem sądu, bądź wymierzona przez właściwe organy służbowe po przeprowadzeniu dochodzenia35. W okresie tym, pomimo że odpowiedzialność dyscyplinarna była praktycznie pochłonięta przez powszechne formy odpowiedzialności karnej, doszło jednak do dalszego wyodrębniana się pewnych instytucji charakterystycznych dla współczesnego nam prawa dyscyplinarnego. Taką cechą była m.in. wskazana wyżej możliwość wymierzania kar dyscyplinarnych przez organy powołane do realizacji odpo- wiedzialności dyscyplinarnej, w których zasiadali przedstawiciele danej grupy. Ważną karą, charakterystyczną dla urzędniczego prawa dyscyplinarnego, stała się zaś sankcja w postaci wydalenia ze stanu urzędniczego. Z. Leoński wskazuje, iż z biegiem czasu uprawnienia zwierzchników służ- bowych w zakresie karania podległych im urzędników zostały przekazane organom kolegialnym, a z systemu sankcji stosowanych w postępowaniu dyscyplinarnym zaczęły znikać kary o charakterze ogólnym, jak np. areszt czy grzywna. W ich miejsce wprowadzano sankcje, które posiadały jedynie znaczenie dla stosunku urzędniczego36. Dopiero od połowy XIX w. doszło do włączania do udziału w rządzeniu samych obywateli, a w konsekwencji do rozwoju różnych organizacji samo- rządu zawodowego37. Związki te, pomimo że działały pod nadzorem państwa, posiadały pewną sferę autonomii w swojej działalności, której najważniejszym przejawem było posiadanie własnych, odrębnych od innych, mających charakter powszechnie obowiązujący, regulacji38. Konsekwencją takiego stanu

32 E. Zielińska, Odpowiedzialność..., s. 87. 33 Z. Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie..., s. 16. 34 E. Zielińska, Odpowiedzialność..., s. 87. 35 Z. Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie..., s. 16. 36 Ibidem, s. 17. 37 E. Zielińska, Odpowiedzialność..., s. 88. 38 A. Bobkowski, Istota...., s. 254. Przyczynek do badań nad genezą i rozwojem... 173 rzeczy było powierzenie korporacjom zawodowym wielu funkcji władczych sprawowanych w imieniu państwa, w tym także władzy dyscyplinarnej. Proce- sowi temu towarzyszyła również tendencja do odchodzenia od rozwiązywania problemów dyscyplinarnych za pomocą środków prawnokarnych39. W owym okresie wykształciła się także ostatecznie jedna z podstawowych zasad odpowiedzialności dyscyplinarnej, jaką jest niezależność tej odpowiedzial- ności od odpowiedzialności karnej, cywilnej czy administracyjnej za ten sam czyn40. Odpowiedzialność przed organami samorządowymi na przełomie XIX i XX w. nie zastępowała bowiem powszechnej odpowiedzialności karnej i zazwyczaj była egzekwowana niezależnie od niej. Trafnym jest więc stwierdzenie, że miała ona charakter komplementarny41. Także w samej sferze urzędniczej doszło do wyodrębnienia się odpowiedzialności dyscyplinarnej, co musiało mieć wpływ na ujęcie przestępstw popełnianych przez urzędników42. W konsekwencji tego późniejsze kodeksy karne przewidywały odpowiedzialność karną tylko za ciężkie przewinienia oraz eliminowały te samoistne sankcje za popełnione przestępstwo, których treścią była zmiana w stosunku służbowym urzędnika. Tego typu sankcje zostały przejęte przez przepisy dyscyplinarne. Jeśli zaś chodzi o kary zbliżone swoim charakterem do sankcji dyscyplinarnych to zostały one ujęte w kodeksach karnych jako sankcje dodatkowe43. Warto podkreślić, że sprawowanie odpowiedzialności dyscyplinarnej – z reguły – nie zostało przekazane sądom powszechnym. Nastąpiła wręcz tendencja odwrotna, polegająca na tym, że wiele instytucji wykształconych w sądownictwie powszechnym zostało przeniesionych na grunt sądownictwa dyscyplinarnego44. Cały XX w. oraz początek XXI w. przynoszą dalszy rozwój odpowiedzialności dyscyplinarnej, która funkcjonuje w różnych grupach społecznych. Swoje prag-

39 E. Zielińska, Odpowiedzialność..., s. 88. 40 Z. Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie..., s. 17–18. 41 E. Zielińska, Odpowiedzialność..., s. 88. 42 Z. Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie..., s. 18. 43 Por. np. J. Makarewicz, Polskie prawo karne. Część ogólna, Lwów–Warszawa 1919, s. 285 i n. 44 E. Zielińska wskazuje w szczególności na przeniesienie z sądownictwa powszechnego takich instytucji, jak ustrój organów orzekających, niektóre zasady postępowania czy wreszcie możliwość posiłkowego stosowania przepisów obowiązujących w sądownictwie powszechnym, w szczególności przepisów z zakresu postępowania karnego, rzadziej z zakresu postępowania cywilnego. Por. E. Zielińska, Odpowiedzialność..., s. 88. - 174 Piotr Jóźwiak

matyki dyscyplinarne posiadają nie tylko urzędnicy45, żołnierze46 czy członkowie społeczności uniwersyteckich, ale również osoby wykonujące zawody prawni- cze47, medyczne48 oraz funkcjonariusze służb mundurowych49 i inni. Sankcje dyscyplinarne, które mogą być wymierzane w ramach odpowiedzial- ności dyscyplinarnej, zbliżają się w swej represyjności niejednokrotnie do kar czy środków karnych przewidzianych w prawie karnym, zwłaszcza gdy chodzi o kary pieniężne czy sankcje w postaci zakazu wykonywania danego zawodu czy wydalenia z danej grupy społecznej. Z tego też powodu obwinionemu zapewnia się szereg gwarancji procesowych, podobnych do tych, które przysługują oskar- żonemu w postępowaniu karnym, a w szczególności prawo do obrony. Samą odpowiedzialność dyscyplinarną w wielu krajach zalicza się do tzw. odpowiedzialności represyjnej, będącej przejawem państwowego prawa karania (odpowiedzialność karna sensu largo). Sprawy dyscyplinarne uważa się często za sprawy karne w rozumieniu art. 6 Europejskiej Konwencji o Ochro- nie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności50. Ukaranemu w postępowaniu dyscyplinarnym przysługuje prawo do odwo- łania się od ostatecznej decyzji dyscyplinarnej do sądu państwowego. Druga połowa XX w. oraz XXI w. wiąże się także z rozwojem innego rodzaju odpowiedzialności dyscyplinarnej, która przejawia wiele cech właściwych dla odpowiedzialności o charakterze prywatnoprawnym. Tego rodzaju odpo-

45 Por. T. Liszcz, [w:] Prawo urzędnicze, red. T. Liszcz, Lublin 2005, s. 87–96; K. Szar- kowska, Odpowiedzialność dyscyplinarna członków korpusu służby cywilnej w orzecznictwie Wyższej Komisji Dyscyplinarnej Służby Cywilnej, „Służba Cywilna” 2004, nr 8, s. 113–132. 46 Por. np. J. Muszyński, Przestępstwo wojskowe a przewinienie dyscyplinarne w polskim prawie wojskowym, Warszawa 1967; W. Marcinkowski, Ewolucja pojęcia przewinienia dyscyplinarnego w polskim prawie wojskowym, „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 2001, nr 3–4, s. 62–75; B.J. Stefańska, Odpowiedzialność dyscyplinarna żołnierzy w siłach zbrojnych Hiszpanii, „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 2002, nr 3, s. 138–146. 47 Por. np. M. Jurzyk, Dyscyplinarna i prawna odpowiedzialność prawników w Stanach Zjednoczonych, „Radca Prawny” 2002, nr 6, s. 36–43; W. Kozielewicz, Odpowiedzialność dyscyplinarna sędziów, prokuratorów, adwokatów, radców prawnych i notariuszy, Warsza- wa 2012; P. Czarnecki, Postępowanie... 48 Por. np. E. Zielińska, Odpowiedzialność... 49 Por. szerzej: R. Giętkowski, Odpowiedzialność..., s. 23–31; P. Jóźwiak, Odpowie- dzialność..., s. 35–46. 50 Por. M. Wąsek-Wiaderek, Zastosowanie gwarancji art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka do postępowań dyscyplinarnych (ze szczególnym uwzględnieniem odpo- wiedzialności dyscyplinarnej zawodów prawniczych), „Rejent” 2010 (wydanie specjalne Odpowiedzialność dyscyplinarna notariusza), s. 71–87. Przyczynek do badań nad genezą i rozwojem... 175 wiedzialność charakteryzuje się tym, iż jest ona realizowana przez poszczegól- ne organizacje nie ze względu na przekazanie im władztwa dyscyplinarnego przez państwo, ale opiera się na statutach czy regulaminach poszczególnych organizacji. Jest ona regulowana według tzw. metody prywatnoprawnej, w od- różnieniu od tzw. metody publicznoprawnej, a jej cechą charakterystyczną jest to, że: „(...) zawarcie umowy w postaci statutu danej organizacji społecznej (np. stowarzyszenia) następuje dobrowolnie, zarówno jeśli chodzi o członków zało- życieli, którzy uchwalają statut, a więc składają oświadczenie woli akceptujące zawarte w statucie regulacje, w tym także dotyczące zasad egzekwowania tzw. odpowiedzialności organizacyjnej, jak i nowych członków, którzy, przystępując na zasadzie dobrowolności do stowarzyszenia, stają się jednocześnie stroną zawartej umowy (statutu). Jednocześnie właściwe ustawy nie wskazują zasad jak i samej konieczności egzekwowania w stowarzyszeniu odpowiedzialności dyscyplinarnej, zarazem tego nie wykluczając. Truizmem musi być więc stwierdzenie, iż wytyczają one bardzo obszerne pole wyboru możliwych zachowań, które mogą podejmować z autonomicznej inicjatywy uczestnicy (strony) tego stosunku prawnego (stosunku członkostwa w danej organizacji społecznej)”51. Do tego rodzaju odpowiedzialności zalicza się odpowiedzialność dyscypli- narną funkcjonującą w organizacjach społecznych, zwłaszcza w stowarzysze- niach czy partiach politycznych, oraz odpowiedzialność dyscyplinarną prze- widzianą w prawie pracy52. Nowym, wcześniej raczej nieznanym, modelem odpowiedzialności dyscyplinarnej jest obligatoryjne przekazywanie spraw dyscyplinarnych do tzw. arbitrażu przymusowego (obligatoryjnego), z niejednokrotnym wyłączeniem możliwości odwołania się do sądu państwowego od decyzji wydanej przez taki organ. Ten model egzekwowania odpowiedzialności dyscyplinarnej jest charakterystyczny zwłaszcza dla sfery sportu53, co rodzi u niektórych autorów wątpliwości co do zgodności tego rodzaju rozwiązań z konstytucjami poszcze- gólnych państw54.

51 Por. P. Jóźwiak, Odpowiedzialność..., s. 80–81. 52 Ibidem, s. 80 i n. 53 A. Wach, Międzynarodowy i krajowy arbitraż sportowy, [w:] Księga pamiątkowa 60-lecia Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie, red. J. Okol- ski, Warszawa 2010, s. 85–101; idem, Sportowe spory dyscyplinarne, „Rzeczpospolita” 3.10.2015. 54 Pojawiające się w tym względzie wątpliwości dotyczą zwłaszcza tego czy możliwie jest rozpoznawanie spraw represyjnych w postępowaniu arbitrażowym oraz, czy dopuszczalne w demokratycznym pastwie prawa jest przekazanie uprawnienia do wymierzania - 176 Piotr Jóźwiak

Ważne wydaje się spostrzeżenie, iż w doktrynie różnych państw podkreśla się, iż prawo dyscyplinarne dzieli się na prawo dyscyplinarne prywatne i prawo dyscyplinarne publiczne. Wszystkie te rodzaje odpowiedzialności dyscyplinarnej można jednak uznać za przejawy odpowiedzialności dyscyplinarnej sensu largo, gdyż łączą je wspólne funkcje, cele oraz sposoby działania w postaci wymierzania kar55. Podkreśla się, iż pomimo tego, że mamy do czynienia z wieloma różnymi rodzajami odpowiedzialności dyscyplinarnej, wszystkie one mają wspólne korzenie, choć cechuje je pewien wewnętrzny podział, wynikający z ich odmiennego pochodzenia i podziału sfery prawa na prawo prywatne i prawo publiczne, z tym wszakże zastrzeżeniem, iż w ostatnim czasie na sile przybiera zjawisko tzw. publicyzacji prawa prywatnego, którego konsekwen- cją jest przenikanie się obu tych sfer. Jest to szczególnie widoczne właśnie na płaszczyźnie odpowiedzialności dyscyplinarnej. Istnieje bowiem cały szereg przepisów dyscyplinarnych (np. w sporcie), które nie mają tak jednoznacz- nego charakteru, aby móc je zaliczyć wyłącznie do sfery prawa prywatnego albo prawa publicznego i dlatego zachodzi konieczność zaliczenia ich do tzw. trzeciego świata (konieczność znalezienia trzeciej drogi)56. Wydaje się, iż przeobrażenia odpowiedzialności dyscyplinarnej, jakie mia- ły miejsce w czasach najnowszych pozwalają na wskazanie zwłaszcza dwóch nowych kierunków, w których podąża tego rodzaju odpowiedzialność, z tym wszakże zastrzeżeniem, iż nowe regulacje rodzą także pewne nowe, nieznane wcześniej, niebezpieczeństwa. Pierwszą z tych tendencji najpełniej scharakteryzowała E. Zielińska, która posiłkowała się w tym względzie literaturą francuską. Zdaniem tej autorki: „(...) ustawy karne pozostawiają coraz więcej wolnej przestrzeni dla odpowie- dzialności dyscyplinarnej. Jest to wynikiem procesu dekryminalizacji oraz rozszerzenia możliwości zastępowania kar kryminalnych innymi sankcjami. W pierwszym przypadku można mówić o procesie wypierania prawa karnego przez prawo dyscyplinarne. W drugim, tzn. gdy istnieje możliwość stosowa-

kar dyscyplinarnych, mających niejednokrotnie charakter wysoce represyjny, organom dyscyplinarnym, które nie są – co oczywiste – sądami państwowymi. F. Zedler, Postępowanie polubowne w sporcie, [w:] Ustawa o sporcie, red. A.J. Szwarc, Poznań 2011, s. 56; A.A. Wali, The Theory of the Sport Law: Towards Specific Legislation for Sports Transaction, [w:] Sports Law: 15th IASL Congress Proceedings, red. J. Foks, Warsaw 2010, s. 183–189. 55 D. Klucz, Odpowiedzialność pracownika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie jego obowiązków a potrzeba ochrony interesów pracodawcy, Poznań 2008, s. 298 i literatura tam podana (niepublikowana rozprawa doktorska). 56 Por. szeroko na ten temat: P. Jóźwiak, Odpowiedzialność..., s. 149 i n. Przyczynek do badań nad genezą i rozwojem... 177 nia represji dyscyplinarnej za przestępstwa, występuje zjawisko określane jako <>. Powoduje to mutację postrzeganej jako czysto represyjna odpowiedzialności sądowej czy raczej jej regres na rzecz uznawanej powszechnie za normalizującą odpowiedzialności dyscyplinarnej (...) nie zawsze dostrzega się, że władza administracyjna dysponuje nieraz środkami równie dolegliwymi oraz deprawacyjnymi, co władza sądownicza, lecz przy tym działa w sposób mniej widoczny i przejrzysty niż sądy powszechne”57. Wyrazem drugiego rodzaju tendencji jest swoistego rodzaju prywatyzacja odpowiedzialności dyscyplinarnej przez organizacje społeczne (np. stowarzyszenia, fundacje, związki stowarzyszeń) mające charakter prywatnoprawny. Tego rodzaju rozwiązanie rodzi jednak pewne wątpliwości, gdyż niejednokrotnie prowadzi do ograniczania, a nawet wyłączania gwarancji, jakie przysługu- ją obwinionemu w postępowaniu dyscyplinarnym, będącym tzw. przejawem państwowego prawa karania, prowadzonym na podstawie ustawy. W szcze- gólności dość poważne kontrowersje budzi to czy w takim postępowaniu ob- winiony ma zawsze zagwarantowane prawo do obrony oraz, czy obowiązuje w nim zasada domniemania niewinności. Brak istnienia ustawowych ku temu podstaw skłania do udzielenia odpowiedzi przeczącej. Jakkolwiek postulo- wać należy, aby w każdym postępowaniu o charakterze represyjnym obwi- niony miał zapewnione, przynajmniej wskazane wyżej gwarancje procesowe, tak nietrudno wyobrazić sobie wewnętrzorganizacyjne regulacje, które będą ograniczały, a nawet wyłączały uprawnienia płynące z tych zasad58. Tym bardziej, że w doktrynie funkcjonuje dość zdecydowany pogląd, zgodnie z którym ograniczenie w postępowaniu dyscyplinarnym wielu uprawnień obwinionego, wynikających z prawa do obrony czy też zasady domniemania niewinności, jest w niektórych sytuacjach wręcz pożądane59. W orzecznictwie niektórych państw przyjmuje się, iż zasada domniemania niewinności czy też zasada prawa do obrony niekonieczne muszą funkcjonować we wszystkich postępowań dyscyplinarnych. Tytułem przykładu: szwajcarski Trybunał Federalny uznał, że w sportowym postępowaniu dyscyplinarnym prowadzonym przez Trybunał

57 E. Zielińska, Odpowiedzialność..., s. 90 i literatura tam podana. 58 Odwrotnie: P. Suski, Stowarzyszenia i fundacje, Warszawa 2008, s. 210. Zdaniem tego autora obwinionemu członkowi stowarzyszenia przysługuje prawo do obrony i zasada domniemania niewinności, źródłem funkcjonowania tego rodzaju przepisu jest analogia do art. 42 Konstytucji. 59 Tak A. Tomczyński, Postępowanie sądowe a dyscyplinarne czyli „Afera barażowa” od kuchni, „Edukacja Prawnicza” 2004, nr 10, s. 42–44. - 178 Piotr Jóźwiak

Arbitrażowy do Spraw Sportu w Lozannie zasady te nie znajdują zastosowa- nia60. Przedstawione powyżej rozważania prowadzą do wniosku, iż tendencje rozwojowe związane z funkcjonowaniem odpowiedzialności dyscyplinarnej w różnych grupach społecznych rodzą cały szereg nowych problemów, z któ- rymi w najbliższym czasie będzie musiała zmierzyć się doktryna oraz judy- katura. Zasadność powyższego stwierdzenia ulega znacznemu spotęgowaniu jeżeli dodamy, iż niniejsze opracowanie ma jedynie charakter przyczynkarski, gdy chodzi o genezę i rozwój odpowiedzialności dyscyplinarnej sensu largo oraz obrazuje jedynie niewielki fragment kontrowersji, które wiążą się z funkcjonowaniem tego rodzaju odpowiedzialności. Złożoność i otwartość zasygna- lizowanej problematyki powoduje, iż powinna być ona przedmiotem o wiele bardziej pogłębionych analiz. Wydaje się jednak, iż niezwykle przydatnym instrumentem przy dekodo- waniu pojęcia odpowiedzialności dyscyplinarnej w różnych fazach jej rozwoju może być również argument natury historycznoprawnej oparty o zasady rzą- dzące tzw. wykładnią historyczną61. Zasadne więc wydaje się kontynuowanie badań nie tylko nad samą istotą i charakterem odpowiedzialności dyscyplinarnej, ale również nad jej genezą i fazami rozwoju historycznego.

Summary

The article is the issue of disciplinary responsibility in a historical perspective. This issue was already developed earlier by Professor Zbigniew Leoński in his book concerning disciplinary responsibility from 1959. So this article is merely a complement

60 Por. szerzej: R. Piechota, Reguły antydopingowe w prawie międzynarodowym, „Stu- dia Iuridica Toruniensia” 2010, t. VI, s. 161. 61 Nie wchodząc w szczegóły, gdyż nie jest to przedmiotem rozważań niniejszego opracowania wskazać należy, iż na tzw. wykładnię historyczną składają się argumenty do- tyczące historii zmian interpretowanego przepisu, z uwzględnieniem przebiegu procedury legislacyjnej. Por. Z. Tobor, Wykładnia historyczna, [w:] O prawie i jego dziejach księgi dwie: studia ofiarowane Profesorowi Adamowi Lityńskiemu w czterdziestolecie pracy naukowej i siedemdziesięciolecie urodzin, red. T. Adamczyk, F. Ciągwa, P. Fiedorczyk, M. Mi- kołajczak, A. Stawarska-Rippel, Białystok 2010, s. 1177–1186. Innymi słowy z wykładnią historyczną mamy do czynienia wtedy, gdy uwzględnia się treść przepisu w kontekście przepisów zawartych we wcześniejszych aktach prawnych. Por. M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2010, s. 76. Przyczynek do badań nad genezą i rozwojem... 179 of these findings taking into account the earliest times (antiquity) and the latest (second half of the twentieth century) which professor Z. Leoński did not include or could not have included in his study. In the remaining field the most important findings of professor Z. Leoński were appointed.

Keywords: disciplinary responsibility, arbitration proceedings in sport, Ancient Olimpic Games, historical interpretation

Słowa kluczowe: odpowiedzialność dyscyplinarna, postępowanie przed sądem po- lubownym w sporcie, starożytne igrzyska olimpijskie, wykładnia historyczna Monika Kwiecień-Miland1

Utworzenie uczelni niepublicznej w prawie o szkolnictwie wyższym

1. Wprowadzenie

Ustawa z dnia 27 lipca 2005 r. Prawo o szkolnictwie wyższym (Dz.U. 2012, poz. 572 z późn. zm., dalej psw) w zupełnie odmienny sposób uregulowała procedurę tworzenia uczelni publicznej oraz niepublicznej. O ile bowiem powstanie tej pierwszej wymaga po prostu wydania właściwego aktu prawnego2, w którym znajdą się wszystkie odpowiednie postanowienia, to w odniesieniu do uczelni niepublicznej, jej utworzenie zostało dosyć szczegółowo określone zarówno w psw oraz w rozporządzeniu Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższe- go z dnia 28 listopada 2011 r. w sprawie zakresu danych i informacji objętych wnioskiem o wydanie pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej oraz sposobu pobierania i wysokości opłaty na wydatki związane z kosztami po- stępowania opiniodawczego (Dz.U. 2011, nr 268, poz. 1584, dalej „rozporzą- dzenie o utworzeniu uczelni”). Różnica w podejściu ustawodawcy do tego zagadnienia wynika niewątpli- wie z odmiennego statusu prawnego obu typów uczelni. Istota tej odmienności została wyrażona w art. 2 ust. 1 pkt 2 i 3 psw. Otóż uczelnię publiczną psw definiuje jako, uczelnię utworzoną przez państwo reprezentowane przez właści- wy organ władzy lub administracji publicznej, natomiast uczelnia niepubliczna to uczelnia utworzona przez osobę fizyczną albo osobę prawną niebędącą pań- stwową ani samorządową osobą prawną. Już na podstawie obu tych definicji wydaje się oczywiste, iż uregulowanie procedury utworzenia uczelni niepublicznej, wymaga nieporównywalnie bardziej precyzyjnych przepisów, które nie powinny pozostawiać miejsca na żadne wątpliwości. Czy rzeczywiście tak

1 Mgr prawa, absolwentka Krajowej Szkoły Administracji Publicznej w Warszawie, zastępca dyrektora Departamentu Szkolnictwa Wyższego i Kontroli w Ministerstwie Nauki i Szkolnictwa Wyższego. 2 Zgodnie z art. 18 psw utworzenie publicznej uczelni akademickiej następuje w drodze ustawy, natomiast publiczną uczelnię zawodową tworzy się na podstawie rozporzą- dzenia ministra właściwego do spraw szkolnictwa wyższego. Utworzenie uczelni niepublicznej... 181 jest? Czy obecnie obowiązujące przepisy psw są w tym zakresie wystarczające, czy może jednak wymagają uzupełnienia lub całkowitej nowelizacji? W niniejszym artykule, przedstawiając kolejne etapy procedury prowadzącej do utworzenia uczelni niepublicznej, podjęto próbę odpowiedzi na powyższe pytania.

2. Pozwolenie na utworzenie uczelni niepublicznej

Art. 20 ust. 2 psw stanowi, że utworzenie uczelni niepublicznej oraz uzyskanie przez nią uprawnień do prowadzenia studiów wyższych na danym kierunku i określonym poziomie kształcenia, wymaga pozwolenia ministra właściwe- go do spraw szkolnictwa wyższego. Z wnioskiem o wydanie pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej może natomiast wystąpić osoba fizyczna albo osoba prawna niebędąca państwową ani samorządową osobą prawną. Katalog dopuszczalnych form prawnych, w jakich może występować tzw. za- łożyciel uczelni niepublicznej3, jest zatem bardzo szeroki, począwszy od jednej lub kilku osób fizycznych, poprzez spółki prawa handlowego, aż do fundacji i stowarzyszeń. Forma prawno-organizacyjna założyciela ma kluczowe znaczenie, ponieważ po uzyskaniu pozwolenia będzie ona decydowała o sposobie podejmowania przez założyciela decyzji dotyczących uczelni. W przypadku osób fizycznych, w sytuacji kiedy wniosek będzie wspólnie składany przez co najmniej dwie osoby, będą one zobowiązane do wspólnego i zgodnego współdziałania przy podejmowaniu decyzji4. Natomiast w odniesieniu do osób prawnych, dla oceny prawidłowości podjęcia decyzji, istotne będzie jednak zbadanie czy odbyło się to zgodnie z przepisami, które regulują to zagadnienie, np. umowa spółki, statut fundacji itp. Dosyć nietypowa sytuacja będzie miała miejsce w sytuacji wystąpienia przez istniejącą uczelnię niepubliczną z wnioskiem o utworzenie innej uczelni niepublicznej5.

3 Art. 2 ust. 1 pkt 4 stanowi, że założyciel uczelni niepublicznej to osoba, która utwo- rzyła uczelnię lub ją prowadzi na podstawie przepisów psw. 4 Potwierdza to wyrok NSA z dnia 24 marca 2009 r. I OSK 1355/08, LEX nr 529846, w którym sąd stwierdził, że w przypadku uzyskania przez dwie osoby fizyczne pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej, są one wspólnie uprawnione i zobowiązane do podejmowania wszystkich czynności dotyczących uczelni. 5 Jest to możliwe ponieważ uczelnia niepubliczna jest osobą prawną i może być zało- życielem innej uczelni niepublicznej. W praktyce powoduje to jednak komplikacje, ponie- waż rektor uczelni będącej założycielem, jako organ ją reprezentujący, jest jednocześnie osobą, która wykonuje uprawnienia założyciela wobec drugiej uczelni niepublicznej. 182 Monika Kwiecień-Miland

Zakres danych jakie muszą zostać zawarte we wniosku o wydanie pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej został szczegółowo określony w roz- porządzeniu o utworzeniu uczelni. § 1 rozporządzenia określa, co powinien zawierać wniosek o wydanie pozwolenia na utworzenie uczelni. Są to m.in. dane założyciela (ich zakres różni się w zależności od jego formy prawnej), nazwa, siedziba i struktura uczelni, uzasadnienie potrzeby jej utworzenia oraz przede wszystkim wysokość i rodzaj środków majątkowych, jakie założyciel przeznacza na utworzenie uczelni wraz z zobowiązaniem do ich przekazania na własność tworzonej uczelni oraz źródła i sposób jej finasowania. Wyso- kość i rodzaj środków majątkowych, jakie założyciel zamierza przeznaczyć na utworzenie uczelni to bardzo istotny element wniosku. Art. 20 ust. 3 psw przewiduje bowiem, że wysokość środków finansowych na utworzenie uczelni niepublicznej nie może być niższa niż 500 tysięcy złotych. Należy również wskazać, że brak ich przekazania w terminie trzech miesięcy od dnia wpisania uczelni do rejestru uczelni niepublicznych6 będzie skutkowało, zgodnie z art. 23 ust. 2 pkt 1 psw, cofnięciem pozwolenia na jej utworzenie. W § 2 rozporządzenia o utworzeniu uczelni zawarto spis dokumentów, które należy dołączyć do wniosku. Chodzi tu m.in. o plany studiów, plany i programy praktyk zawodowych, informacje o nauczycielach akademickich, którzy będą zatrudnieni, szczegółowy opis bazy materialnej i dydaktycznej tworzonej uczelni oraz opisane powyżej, potwierdzenie spełnienia warunku posiadania środków majątkowych z zastrzeżeniem, iż potwierdzeniem posiadanych środków finansowych jest zaświadczenie z banku o ich posiadaniu na rachunku nieobciążonym. Kolejne przepisy rozporządzenia o utworzeniu uczelni, tj. § 3 i 4 określa- ją dokumenty dotyczące założyciela, które jest on zobowiązany złożyć w za- leżności od tego czy jest osobą fizyczną, czy osobą prawną. W odniesieniu do osoby fizycznej będą to: kopia dokumentu potwierdzającego tożsamość; oświadczenie współmałżonka o wyrażeniu zgody na dysponowanie majątkiem wspólnym, w przypadku gdy środki majątkowe na utworzenie uczelni pocho- dzą z majątku wspólnego; zaświadczenie o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego; oświadczenie o niewpisaniu do rejestru dłużników niewypłacalnych

6 Rejestr uczelni niepublicznych i związków uczelni niepublicznych jest prowadzony przez Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego na podstawie art. 29 psw. Szczegółowe informacje dotyczące jego prowadzenia zawarte zostały w rozporządzeniu Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego dnia 29 września 2011 r. w sprawie sposobu prowadzenia oraz szczegółowego trybu udostępniania rejestru uczelni niepublicznych i związków uczelni niepublicznych (Dz.U. Nr 207, poz. 1234). Utworzenie uczelni niepublicznej... 183 i oświadczenie o braku wymagalnych zobowiązań wobec Skarbu Państwa7. Dla osoby prawnej będą to: aktualny, wydany nie później niż na trzy miesiące przez złożeniem wniosku, odpis z Krajowego Rejestru Sądowego; oświadczenie o niewpisaniu do rejestru dłużników niewypłacalnych; oświadczenie o braku wymagalnych zobowiązań wobec Skarbu Państwa; oświadczenie o nie- prowadzeniu wobec niej postępowania likwidacyjnego, upadłościowego lub naprawczego. Natomiast osoby uprawnione do reprezentowania założyciela będącego osobą prawną dodatkowo składają jeszcze zaświadczenie o niekaral- ności z Krajowego Rejestru Karnego; oświadczenie o niewpisaniu do rejestru dłużników niewypłacalnych i oświadczenie o braku wymagalnych zobowiązań wobec Skarbu Państwa. W związku z przeprowadzeniem postępowania w sprawie wydania pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej, pobierana jest stała opłata, która stanowi dochód budżetu państwa. Art. 21 psw, na podstawie którego jest ona pobierana stanowi, że opłata ta związana jest z kosztami postępowania opiniodawczego, ale w istocie jest to po prostu opłata za wydanie pozwolenia8. Jej wysokość określona została w § 8 rozporządzenia o utworzeniu uczelni i wynosi 1200 zł. Opłatę wnosi się na rachunek bankowy wskazany przez urząd obsługujący ministra właściwego do spraw szkolnictwa wyższego, a dokument potwierdzający jej dokonanie dołącza się do wniosku. Wniosek o wydanie pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej składa się w formie papierowej, w trzech egzemplarzach albo w formie dokumentu elektronicznego w rozumieniu przepisów o informatyzacji działalności pod- miotów realizujących zadania publiczne9. Po analizie złożonego wniosku i załączonych do niego dokumentów, jeśli nie zachodzą przesłanki do odmowy wydania pozwolenia, o czym szerzej w dalszej części artykułu, Minister przekazuje go do zaopiniowania przez Polską Komisję

7 W § 3, 4 i 5 rozporządzenia o utworzeniu uczelni mowa jest jedynie o złożeniu „oświadczeniu o niewpisaniu do rejestru dłużników niewypłacalnych”, natomiast w art. 20 ust. 6 pkt 3 psw występuje inne pojęcie, a mianowicie „wpis do rejestru dłużników niewy- płacalnych Krajowego Rejestru Sądowego”. 8 H. Izdebski stwierdza nawet, że występujące w art. 21 psw pojęcie postępowania opiniodawczego nie jest zdefiniowane i należy się domyślać, iż chodzi tu o wydanie opinii przez Polską Komisję Akredytacyjną, na podstawie art. 49 psw. Zdaniem autora miało to na celu uniknięcie powiązania tej opłaty z opłatami, o jakich mowa u ustawie z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (Dz.U. 2014, poz. 1628 z późn. zm.). Zob. H. Izdebski, J.M. Zieliński, Prawo o szkolnictwie wyższym. Komentarz, Warszawa 2015, s. 104. 9 Ustawa z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizują- cych zadania publiczne (Dz.U. 2014, poz. 1114.) 184 Monika Kwiecień-Miland

Akredytacyjną (dalej PKA). Z art. 20 ust. 2 psw wynika bowiem, że wniosek o udzielenie pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej jest jednocze- śnie wnioskiem o wyrażenie zgody na prowadzenie studiów na określonym kierunku. Powoduje to zatem konieczność włączenia PKA w proces wydawania pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej. Nie wynika to wprawdzie bezpośrednio z przepisów art. 20 psw, który w ogóle nie przewiduje żadnego obowiązku zasięgania przez Ministra jakiejkolwiek opinii w tej sprawie, ale a contrario można jednak taki wniosek wyprowadzić z brzmienia art. 20 ust. 7 psw oraz z uprawnień PKA określonych w art. 49 psw10. W praktyce nie budzi to wątpliwości interpretacyjnych, choć trzeba odnotować, że pod względem legislacyjnym nie jest to zbyt precyzyjna konstrukcja przepisów. Należy pamiętać, że pozwolenie na utworzenie uczelni niepublicznej wydawane jest w formie decyzji administracyjnej, co bezpośrednio wynika z art. 30 psw, który formę decyzji administracyjnej przewiduje m.in. dla udzielenia albo odmowy udzielenia pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej11. Zgodnie z art. 20 ust. 8 psw pozwolenie wydaje się na czas nieokreślony12, a w jego treści określa się jej założyciela, nazwę i siedzibę uczelni, prowadzone kierunki studiów i poziom kształcenia oraz minimalną wielkość i rodzaj środków majątkowych, które założyciel jest obowiązany przeznaczyć na jej utworzenie i funkcjonowanie. Pozwolenie na utworzenie uczelni niepublicznej oraz uzyskanie przez nią uprawnień do prowadzenia studiów wyższych na danym kierunku i określo- nym poziomie kształcenia jest zaledwie pierwszym krokiem do jej utworzenia. Trzeba podkreślić, że pozwolenie nie jest aktem o utworzeniu uczelni13 i dopie-

10 H. Izdebski, J.M. Zieliński, Prawo..., s. 103. 11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 4 października 2012 r., II SA/Wa 673/12, stwierdził, że art. 30 psw stanowi jedynie podstawę do zała- twienia danej sprawy w określonej formie, natomiast nie wynika z niego umocowanie do dokonania konkretnego rozstrzygnięcia merytorycznego. Na marginesie należy jednak zauważyć, że nawet gdyby udzielenie przez Ministra pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej, nie byłoby wymienione w art. 30 psw, za formą decyzji administracyjnej przemawiałby art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. 2013, poz. 267), zgodnie z którym „Organ administracji publicznej załatwia sprawę przez wydanie decyzji, chyba że przepisy kodeksu stanowią inaczej”. 12 Wydanie pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej na czas nieokreślony zo- stało wprowadzone dopiero ustawą z dnia 13 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo o szkolnictwie wyższym, ustawy o stopniach naukowych i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 84, poz. 455). 13 H. Izdebski, J.M. Zieliński, Prawo..., s. 103. Utworzenie uczelni niepublicznej... 185 ro spełnienie dalszych warunków, przewidzianych w psw, będzie prowadziło do utworzenia uczelni niepublicznej.

3. Wniosek o wydanie pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej, złożony przez podmiot zagraniczny

Wniosek o wydanie pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej może zostać również złożony przez cudzoziemca albo osobę prawną mającą swą siedzibę za granicą. W takiej sytuacji, zgodnie z § 5 rozporządzenia w sprawie utworzenia uczelni, z wyjątkiem dokumentów potwierdzających tożsamość, sporządzonych alfabetem łacińskim, wszystkie dokumenty określone w § 3 i 4 rozporządzenia o utworzeniu uczelni, muszą zostać dodatkowo przetłumaczo- ne na język polski przez tłumacza przysięgłego wpisanego na listę tłumaczy przysięgłych, prowadzoną przez właściwe organy państw członkowskich Unii Europejskiej, państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej albo sporządzonym przez zagranicznego tłuma- cza przysięgłego i poświadczonym przez właściwego konsula Rzeczypospolitej Polskiej14. Pytania, jakie się tu jednak nasuwają to, czy podmiot zagraniczny mający swoją siedzibę zagranicą, powinien przedstawić zagraniczne odpowiedniki dokumentów określonych w rozporządzeniu o utworzeniu uczelni? Jeżeli tak, to czy podmiot taki będzie w stanie, ze względu na różne systemy prawne, przedstawić odpowiedniki wszystkich wymaganych dokumentów, np. odpis z Krajowego Rejestru Sądowego, który ma istotne znaczeniu z uwagi na fakt, że informacje w nim zawarte rozstrzygają o prawie do reprezentowania danego podmiotu, a tym samym pozwalają określić do kogo odnosi się obo- wiązek złożenia zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego, oświadczenia o niewpisaniu do rejestru dłużników niewypłacalnych i oświadczenia o braku wymagalnych zobowiązań wobec Skarbu Państwa. Czy w takiej sytuacji na- leży odstąpić od żądania tych dokumentów, jeżeli podmiot zaświadczy, iż nie występują one w kraju, w którym ma on siedzibę? Od kogo wówczas wymagać takich dokumentów?

14 W przypadku państw, które są stronami Konwencji znoszącej wymóg legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych sporządzonej w Hadze 5 października 1961 r. (Dz.U. 2005, nr 112, poz. 938) w miejsce poświadczenia dokonywanego przez konsula RP, należy dopuścić możliwość przedstawienia zagranicznego tłumaczenia przysięgłego opatrzonego tzw. klauzulą Apostille. 186 Monika Kwiecień-Miland

Otóż wydaje się, że jedynym, prawnie dopuszczalnym rozwiązaniem, bę- dzie przyjęcie, iż w przypadku zamiaru utworzenia uczelni niepublicznej przez podmiot zagraniczny, z wnioskiem o jej utworzenie będzie mógł wystąpić jedynie oddział takiego podmiotu, który został utworzony zgodnie z zasadami prowadzenia w Rzeczypospolitej Polskiej działalności gospodarczej przez podmioty zagraniczne. W konsekwencji możliwe będzie wymaganie, by dokumenty dotyczące wniosku, w tym oświadczenia, były składane przez osoby uprawnione do reprezentowania tego oddziału, zgodnie z informacją zawartą w Krajowym Rejestrze Sądowym. Od sytuacji, w której cudzoziemiec albo osoba prawna mająca swą siedzibę za granicą, występuje z wnioskiem o wydanie pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej, należy zdecydowanie odróżnić wystąpienie przez uczelnię zagraniczną z wnioskiem o wydanie zgody na utworzenie na obszarze Rzeczy- pospolitej Polskiej, uczelni zagranicznej lub filii uczelni zagranicznej. Mamy wtedy do czynienia z zupełnie odmienną sytuacją prawną. Przede wszystkim, zgodnie z art. 85 ust. 6 psw, z takim wnioskiem może wystąpić jedynie uczelnia zagraniczna, która uzyskała pozytywną ocenę agencji oceniającej jakość kształcenia uznawanej przez władze macierzystego kraju albo zarejestrowanej w Europejskim Rejestrze Agencji Akredytacyjnych (EQUAR) lub agencji innego kraju, której oceny są uznawane przez PKA. Zgoda Ministra wydawana jest po zasięgnięciu opinii ministra właściwego do spraw zagranicznych oraz PKA. Należy jednakże zaznaczyć, że rola Ministra kończy się na wydaniu zgody na utworzenie, na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej, uczelni zagranicznej lub filii uczelni zagranicznej. Z chwilą jej wydania, zarówno uczelnia zagraniczna lub filia uczelni zagranicznej, działają na podstawie przepisów obcego prawa, a przepisy Prawa o szkolnictwie wyższym nie będą miały do nich zastosowa- nia15.

4. Odmowa wydania pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej

Jak przedstawiono powyżej, składając wniosek o wydanie pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej, należy spełnić szereg wymagań i dołączyć niema-

15 Do chwili obecnej nie powstała w tym trybie żadna uczelnia zagraniczna lub filia uczelni zagranicznej. W roku bieżącym tylko jedna uczelnia zagraniczna złożyła wniosek o utworzenie uczelni na terenie RP. Jego rozpatrzenie nie zakończyło się jednak udziele- niem zgody przez Ministra, z uwagi na brak wykazania przez wnioskodawcę, iż spełnia on warunki do uznania go, w myśl przepisów psw, za uczelnię. Utworzenie uczelni niepublicznej... 187

łą ilość dokumentów. Nie można natomiast zapominać o tzw. przesłankach negatywnych, których wystąpienie skutkuje odmową udzielenia pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej. Przede wszystkim art. 20 ust. 4 psw stanowi, iż Minister odmawia wydania pozwolenia, jeżeli z wniosku wynika, że uczelnia niepubliczna lub jej jednostki organizacyjne nie będą w stanie spełnić określonych w ustawie i aktach wykonawczych, warunków do prowadzenia studiów. Jak już wskazano wcześniej, Minister podejmując taką decyzję, opiera się na opinii PKA, która na podstawie art. 49 ust. 1 jest zobowiązana do jej przedstawienia. W przypadku otrzymania powyższej opinii (pozytywnej lub negatywnej), Minister po analizie jej treści, podejmuje decyzję. Formalnie Minister nie jest nią związany, jednak do chwili obecnej, nie zdarzyło się, by Minister podejmując decyzję o udzieleniu pozwolenia na utworzenie uczelni działał wbrew opinii, wyrażonej przez PKA. W odróżnieniu od art. 20 ust. 4 psw, art. 20 ust. 5 i 6 psw wskazuje konkretne przyczyny odmowy wydania przez Ministra pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej, odnoszące się do osób fizycznych i prawnych. W przypadku osób fizycznych, zgodnie z art. 20 ust. 5 psw, podstawą odmowy jest: (1) skazanie prawomocnym wyrokiem za przestępstwo umyślne lub umyślne przestępstwo skarbowe; (2) wpis do rejestru dłużników niewypłacalnych Kra- jowego Rejestru Sądowego oraz (3) posiadanie wymagalnych zobowiązań wobec Skarbu Państwa. W odniesieniu do osób prawnych, na podstawie art. 20 ust. 6 psw, przyczyną odmowy jest (1) postawienie w stan likwidacji; (2) postawienie w stan upadłości; (3) wpis do rejestru dłużników niewypłacalnych Krajowego Rejestru Sądowego16; (4) posiadanie wymagalnych zobowiązań wobec Skarbu Państwa oraz (5) wystąpienie wobec osób umocowanych de reprezentacji jednej z przesłanek określonych w art. 20 ust. 5 psw. Jak wskazuje art. 20 ust. 7, decyzje Ministra podejmowane na podstawie art. 20 ust. 5 i 6 psw nie wymagają zasięgania opinii PKA. Można zatem stwier- dzić, że w przypadku wystąpienia jednej z przesłanek opisanych w art. 20 ust. 5 i 6, Minister samodzielnie, na etapie rozpatrywania wniosku, dokonuje oceny przedstawionej dokumentacji i na tej podstawie stwierdza wystąpienie faktu, który powoduje konieczność wydania decyzji odmownej. Co istotne, Minister w przypadku stwierdzenia przesłanek zawartych w art. 20 ust. 5 i 6 psw nie ma możliwości odstąpienia od wydania decyzji odmownej, ponieważ przepis ten zawiera dla niego wyraźną dyspozycję do odmowy udzielenia pozwolenia. Tak samo Minister będzie działał w przypadku stwierdzenia przesłanki opisanej

16 Zob. przypis nr 8. 188 Monika Kwiecień-Miland

w art. 20 ust. 4 psw, ale jak wskazano powyżej, w tym przypadku Minister ma możliwość oparcia się na opinii PKA.

5. Akt założycielski i wpis do rejestru uczelni niepublicznych

Art. 23 psw przewiduje, że po uzyskaniu pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej, założyciel jest zobowiązany do złożenia tzw. „aktu założyciel- skiego”, czyli sporządzonego w formie aktu notarialnego, oświadczenia woli o założeniu uczelni niepublicznej17. Akt ten, zgodnie z art. 23 psw, powinien określać w szczególności założyciela, nazwę, siedzibę i szczegółowy zakres działalności uczelni, wielkość środków majątkowych przeznaczonych na utworzenie uczelni, w tym wartość rzeczy przekazanych jej na własność, termin ich przekazania oraz sposób dalszego finansowania uczelni. Założyciel powinien złożyć akt założycielski w ciągu trzech miesięcy od dnia wydania pozwolenia, ponieważ uchybienie temu obowiązkowi będzie, na podstawie art. 23 ust. 2 pkt 1 psw, skutkowało cofnięciem przez Ministra wydanego pozwolenia. W wyniku sporządzenia aktu założycielskiego nie następuje jeszcze jednak przeniesienie na rzecz uczelni, określonych w akcie środków majątkowych, ponieważ uczelnia nie posiada jeszcze osobowości prawnej, a tym samym formalnie de facto nie istnieje18. Kwestia osobowości prawnej jest regulowana przez przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. 2014, poz. 121 z późn. zm., dalej „kodeks cywilny”), gdzie art. 33 zalicza do osób prawnych jednostki organizacyjne, którym przepisy szczególne przyznają osobowość prawną. Kodeks cywilny dla nadania osobowości prawnej wymaga zatem zarówno przepisu prawa powszechnie obowiązującego19 oraz istnienia jednostki organizacyjnej. Brak jest wprawdzie definicji pojęcia „jednostki organizacyjnej”, ale należy przyjąć, jest to pewna organizacja mająca swoją odrębną, samodzielną strukturę, która jest realnym tworem społecznym, a nie tylko konstrukcją prawną20. W kwestii

17 H. Izdebski twierdzi, że nie do końca wiadomo, że co oznacza „złożenie” aktu za- łożycielskiego, ale skłania się ku przyjęciu, iż chodzi tu o złożenie oświadczenia w formie aktu notarialnego. Zob. H. Izdebski, J.M. Zieliński, Prawo..., s. 106. 18 Ibidem. 19 Ibidem, s. 81. 20 Z. Świderski, Kodeks cywilny. Komentarz. Część ogólna, LEX 2014. Utworzenie uczelni niepublicznej... 189 utworzenia osób prawnych, kodeks cywilny również odsyła do ustaw szczegól- nych, regulujących funkcjonowanie poszczególnych osób prawnych i uwzględ- niających ich specyfikę. Art. 35 kodeksu cywilnego jednoznacznie zatem rozstrzyga, że powstanie, ustrój i ustanie osób prawnych określają właściwe przepisy, natomiast art. 37 kodeksu cywilnego stanowi, iż jednostka organizacyjna uzyskuje osobowość prawną z chwilą jej wpisu do właściwego rejestru, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej. W przypadku uczelni, owym przepisem szczególnym nadającym uczelniom osobowość prawną, czyli wyposażającym je w zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych jest art. 12 psw. Natomiast nabycie przez uczelnię niepu- bliczną osobowości prawnej następuje, na podstawie art. 29 psw, z chwilą jej wpisania do rejestru uczelni niepublicznych i związków uczelni niepublicz- nych21. Postępowanie administracyjne w sprawie wpisu uczelni do rejestru uczelni niepublicznych, wszczynane jest przez Ministra, po dokonaniu weryfikacji poprawności aktu założycielskiego. Zgodnie z § 6 rozporządzenie Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 29 września 2011 r. w sprawie sposobu prowadzenia oraz szczegółowego trybu udostępniania rejestru uczelni niepublicznych i związków uczelni niepublicznych (Dz.U. nr 207, poz.1234), do wniosku o dokonanie wpisu uczelni do rejestru, należy dołączyć akt założyciel- ski i statut22 uczelni. Wpisu dokonuje się pod kolejnym numerem w rejestrze. Oprócz nabycia osobowości prawnej wpis uczelni do rejestru ma również kluczowe znaczenie z innych względów. Otóż zgodnie z art. 23 ust. 2 pkt 2 i 3, od tego momentu biegnie trzymiesięczny termin na przekazanie zadeklaro- wanych w akcie założycielskim, środków majątkowych23 oraz roczny termin na uruchomienie kształcenia studentów. Brak spełnienia tych obowiązków, powoduje cofnięcie przez Ministra pozwolenia na utworzenie uczelni.

21 Zob. przypis nr 5. 22 Warto przypomnieć, że ustawa z dnia 13 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo o szkolnictwie wyższym, ustawy o stopniach naukowych i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 84, poz.455) zniosła zatwierdzanie przez Ministra statutów uczelni niepublicznych. Obecnie, na podstawie art. 35 ust. 3 psw rektor uczelni jest jedynie zobowiązany do przesłania Ministrowi uchwały w sprawie przyjęcia lub zmiany statutu, a Minister na podstawie art. 36 ust. 1 psw może stwierdzić jej nieważność w terminie dwóch miesięcy od otrzymania. 23 Wprawdzie przekazanie składników majątkowych nie musi mieć formy aktu notarialnego ale, jak twierdzi H. Izdebski, dla pewności powinien ono jednak przybierać taką formę. Zob. H. Izdebski Prawo..., s. 106. 190 Monika Kwiecień-Miland

6. Podsumowanie

Procedura utworzenia uczelni niepublicznej, na podstawie pozwolenia wydawanego przez Ministra, jest niewątpliwie odstępstwem od powszechnie usta- lonych reguł tworzenia osób prawnych, określonych w przepisach kodeksu cywilnego oraz kodeksu postępowania cywilnego. Z tego względu psw jako ustawa szczególna, stanowiącą wyjątek wobec ogólnych regulacji kodekso- wych, zawiera dosyć szczegółowe uregulowania dotyczące wszystkich elemen- tów procedury utworzenia uczelni niepublicznej. Analiza przepisów w tym zakresie, wydaje się, prowadzić do wniosku, że procedura ta jest kompletna i nie zawiera żadnych poważniejszych niejasno- ści. Na pewno w jakimś stopniu konieczność tak precyzyjnego jej uregulowania została niejako wymuszona poprzez masowo powstające, od połowy lat dziewięćdziesiątych, uczelnie niepubliczne. Efektem tego był znaczny wzrost poziomu scholaryzacji24, która z 7% w początkach transformacji ustrojowej zwiększyła się do poziomu 25%25. Obecnie mamy jednak do czynienia z zupełnie odwrotną tendencją. Zmia- ny demograficzne, mające miejsce na przestrzeni ostatnich lat, spowodowały znaczny spadek liczby studentów, pociągając za sobą zarówno spadek liczby wniosków o wydanie pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej26, jak i wzrost liczby likwidowanych uczelni niepublicznych27. W niedalekiej przy- szłości ta tendencja raczej nie ulegnie zmianie, ponieważ rozwiązanie problemu scholaryzacji oraz przewidywane dalsze niekorzystne procesy demograficzne, wpłyną niestety na zmniejszenie popytu na edukację wyższą28, co niewątpliwie przełoży się na zmniejszenie liczby uczelni.

24 Scholaryzacja to procent osób z wyższym wykształceniem w społeczeństwie. 25 J. Woleński, Nowe zadania uniwersytetu, [w:] Szkolnictwo Polskie w obliczu zmian, red. S. Biliński, Kraków 2015, s. 111. 26 W latach 2013 i 2014 do rejestru uczelni niepublicznych wpisano po dwie uczelnie, natomiast w 2015 r. wpisana została tylko jedna uczelnia, która pozwolenie na utworzenie uzyskała jeszcze w 2014 r. W 2015 r. Minister nie wydał żadnego pozwolenia na utworzenie uczelni, natomiast tylko raz odmówił jego wydania, zaś w dwóch przypadkach, z uwagi na brak uzupełnienia braków formalnych, pozostawił wnioski bez rozpoznania. 27 W 2008 r. funkcjonowało 327 uczelni niepublicznych, natomiast w 2015 r. (stan na 17 listopada) było ich już 283. Rzeczywiste obniżenie liczby uczelni niepublicznych miało jednak miejsce dopiero w 2012 r., kiedy po raz pierwszy liczba uczelni zlikwidowanych była wyższa niż liczba uczelni utworzonych. 28 J. Woleński, Nowe..., s. 111. Utworzenie uczelni niepublicznej... 191

A zatem być może na przepisy regulujące utworzenie uczelni niepublicznej należałoby spojrzeć nie z punktu widzenia celu, jakim jest jedynie sprawne jej utworzenie, ale z nieco szerszej perspektywy, chociażby właśnie ewentualnej przyszłej likwidacji uczelni niepublicznej. Wydaje się, że wobec faktu, iż przepisy te spełniają swoją rolę oraz w sytuacji, gdy zamykanych jest coraz więcej uczelni niepublicznych, może warto było by jednak spojrzeć na te przepisy z tego punktu widzenia i zadać sobie pytanie czy w trakcie likwidowania uczelni niepublicznej mogą wystąpić lub już wystąpiły jakieś problematyczne kwestie lub zagadnienia, które o wiele łatwiej byłoby rozstrzygnąć, gdyby za- stanowiono się nad nimi i wzięto je pod uwagę już na etapie tworzenia uczelni niepublicznej Zagadnienie to, z uwagi na obszerność tematu, zdecydowanie zasługuje jednak na odrębne opracowanie.

Summary

This article discusses the legal basis and the process of the establishment of non – public higher education institution when the founder decides to apply for a permission to establish non-public higher education institution, granted by the Mini- ster of Science and Higher Education. Fundamental obligations of the founder have been presented together with conditions and consequences of enrollment in the registry of non-public higher education institutions. A substantive assessment of the abovementioned process was made in order to answer, if any legal and practi- cal problems can be faced on during the process of establishing non-public higher education institution.

Keywords: non-public higher education institution, legal entity, permission to establish non-public higher education institution, memorandum of association, registry of non-public higher education institutions

Słowa kluczowe: uczelnia niepubliczna, osoba prawna, pozwolenie na utworzenie uczelni niepublicznej, akt założycielski, rejestr uczelni niepublicznych Sylwia Wełyczko1

Zniesławienie na Facebooku

1. Nihil interest utrum ferro, an verbo, occidas – nie ma różnicy czy zabijasz żelazem, czy słowem

Zniesławienie jest występkiem atakującym dobro prawne człowieka, jakim jest cześć. Jako pojęcie o charakterze interdyscyplinarnym może być analizowane z punktu widzenia moralności, etyki, socjologii, filozofii, teologii oraz prawa. Na gruncie prawnym często używa się synonimicznie również pojęcia god- ność, dobre imię, honor, nie są one jednak pojęciami jednakowymi semantycz- nie. Trudno również szukać definicji w kodeksie karnym czy cywilnym. Cześć jest pojęciem węższym od godności i honoru, choć w słownikach zarówno języka polskiego, jak i łacińsko-polskim, stawiane są obok siebie: dignitas jako godność, znaczenie, poważanie, szacunek, cześć, sława, wartość, prawość; natomiast honor oznacza szacunek, poważanie, cześć, cenę, uznanie, znaczenie, dostojeństwo, zaszczytną godność2. Z kolei Słownik języka polskiego podaje, iż cześć to wielki szacunek, poważanie, honor, dobre imię, godność osobista; natomiast godność to poczucie własnej wartości. Honor zaś jest godnością osobistą, dobrym imieniem, czcią3. Godność człowieka jako pojęcie ogólne wywodzi się z szacunku dla człowieczeństwa, wynika z samego faktu bycia istotą ludzką. Jest prawem podmiotowym związanym z osobą fizyczną. O ile jednak prawa podmiotowe powstają i wygasają z chwilą śmierci, to wbrew utrwalonemu w doktrynie i judykaturze stanowisku, podnoszone są głosy, by rozszerzyć ochronę czci i dobrego imienia na osoby zmarłe, zwłaszcza że zasada de mortuis aut bene, aut nihil (o zmarłych należy mówić dobrze albo wcale) nie jest dziś respektowana w społeczeństwie4. W Szwajcarii natomiast

1 Mgr prawa oraz mgr politologii, doktorantka na Wydziale Prawa Uniwersytetu Hu- manistycznospołecznego SWPS w Warszawie. 2 J. Pieńkos, Słownik łacińsko-polski, Kraków 2001, s. 128–129. 3 Słownik języka polskiego, Warszawa 2006, s. 115, 263. 4 Przykładem jest głośna sprawa śmierci 14-letniego Dominika Szymańskiego, który z powodu zniesławienia przez kolegów na Facebooku popełnił samobójstwo, co nie zapo- biegło temu, że nawet po tym zdarzeniu na jego stronie pojawiały się obraźliwe wpisy na temat jego osoby. Zniesławienie na Facebooku 193 prawnokarna ochrona czci osób zmarłych obowiązuje przez trzydzieści lat od śmierci5. W Polsce kwestia odpowiedzialności karnej za zniesławienie zmar- łego była rozważana w trakcie prac nad kodeksem karnym z 1932 r., jednak nie zawarto w nim przepisu dotyczącego zniesławienia jednostki. Dziś w literaturze przedmiotu podkreśla się, iż osoba zmarła nie posiada żadnego dobra prawnego, które mogłoby podlegać ochronie, a więc nie posiada również czci. Idąc dalej tym rozumowaniem ustanie osobowości fizycznej przerywa ochronę prawną tego, kto zakończył życie, a ochroną obejmuje się kult pa- mięci po zmarłej osobie6. W tej sytuacji to osoby najbliższe dla pomówionego mogą na drodze cywilnej domagać się ochrony tego dobra, jakim jest kult osoby zmarłej. Ochrona czci, a więc i godności człowieka zawarta jest w art. 212 k.k., w którym w sytuacji pomówienia bądź zniesławienia sprawca podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności7. W przypadku, gdy sprawca czyni to za pomocą środków masowego komunikowania, wówczas podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. Na gruncie karnistycznym odpowiedzialność karna ma charakter represyjny. Cześć jako jedno z dóbr osobistych człowieka jest również chroniona przez prawo cywilne, gdzie odpowiedzialność ma charakter kompensacyjny, w obu jednak przypadkach grożą sankcje majątkowe. W ramach odpowiedzialności karnej poza grzywną przewidziany jest także środek karny w postaci nawiązki na rzecz pokrzywdzonego, PCK albo inny cel społeczny wskazany przez pokrzywdzonego do wysokości 100 000 zł, natomiast na gruncie cywilistycznym sąd może nakazać sprawcy naruszenia zapłatę odpowiedniej sumy pieniężnej

5 I. Zgoliński, Zniesławienie w polskim prawie karnym. Zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 2013, s. 296. 6 J. Sobczak, [w:] Kodeks karny. Komentarz, red. R. Stefański, Warszawa 2015, s. 1398– –1399. 7 Sankcje karne złagodzono w art. 212 § 1 i 2 k.k. z mocy art. 1 pkt 26 ustawy z 5.11.2009 r., Dz.U. 2009, nr 206, poz. 1589. Wprowadzone zmiany weszły w życie 8.06.2010 r. W projekcie proponowano złagodzenie kary grożącej za zniesławienie oraz rezygnację z kwalifikowanego typu zniesławienia – postaci zniesławienia za pomocą środ- ków masowego komunikowania. W toku procesu legislaycjnego odstąpiono jednak od zamiaru rezygnacji z penalizacji zniesławienia w typie kwalifikowanym, łagodząc kary za- równo w odniesieniu do czynów z art. 212 § 1 k.k. (zniesławienie w typie podstawowym), jak i art. 212 § 2 k.k. (zniesławienie w typie kwalifikowanym). W art. 178 § 1 k.k. z 1969 r. zniesławienie w typie podstawowym podlegało karze pozbawienia wolności do lat 2, ograniczenia wolności lub grzywny. W typie kwalifikowanym, czyli za oszczerstwo, nieznane obecnemu k.k., przewidziano sankcję kary pozbawienia wolności do lat 3. Zob. J. Sobczak, [w:] Kodeks karny. Komentarz, red. R. Stefański, Warszawa 2015, s. 1395. 194 Sylwia Wełyczko

jako zadośćuczynienia na rzecz osoby, której dobro osobiste zostało naruszone albo na wskazany przez tę osobę cel społeczny, w tym jednak przypadku wysokość tej kwoty nie jest ustawowo limitowana. Tym sposobem dolegliwość majątkowa w ramach kodeksu cywilnego może stać się bardziej odczuwal- na od odpowiedzialności karnej. Z drugiej strony jednak w wielu sprawach cywilnoprawnych, gdzie orzekane są środki w postaci złożenia oświadczenia o odpowiedniej treści, np. przeproszenia, orzeczenia sądów często nie są wykonywane. Występek zniesławienia jest o tyle względny, iż zależy od wielu czynników: od ogólnego poziomu kulturalnego społeczeństwa, zależności spo- łecznych, stosunków międzyludzkich czy zwyczajów środowiskowych, a także od poziomu odporności na obrazę. Często to samo słowo może być odebrane różnie w różnych kontaktach sytuacyjnych. Dla jednych określenie gej będzie obraźliwe, co miało miejsce w/w przypadku, natomiast dla innych będzie to jedynie określenie osoby o odmiennych zainteresowaniach seksualnych, o czym swobodnie mówić będzie na forum publicznym, prezentując swoją osobę. Według ustawodawcy w przypadku zniesławienia konieczne jest pomawianie o takie postępowanie lub właściwości, które mogą poniżyć w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności. Tak więc cześć, to wartość człowieka w korelacji z oto- czeniem, ma więc charakter zewnętrzny. Godność natomiast rozgranicza się na godność człowieka (dignitas hominis) oraz na godność osobistą (dignitas personalis)8. Ta druga ma charakter wewnętrzny. Godność człowieka, mając charakter przyrodzony, przysługuje każdemu człowiekowi, niezależnie od jego wieku, pochodzenia, płci, zasług, zawodu czy poziomu umysłowego. Godność, która ma swój początek nawet nie w momencie urodzenia, ale poczęcia, co potwierdził Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z 28 maja 1997 r. wprowa- dzając do obrotu prawnego pojęcie „godności płodu”, zamykając tym kwestię początku istnienia człowieka9. O ile godność człowieka jest wartością wrodzo- ną, tak godność osobista jest wartością nabytą stanowiąc postawę jednostki, zachowanie będące zarówno konsekwencją pracy własnej, samodoskonalenia, jak i wychowania, zgodnych z wartościami moralnymi. Dla polskiego ustawodawcy godność jest płaszczyzną odniesienia dla każdego systemu wartości, bu- dując w oparciu o nią ustawę zasadniczą, a tym samym cały porządek prawny. Stąd ochrona godności ludzkiej regulowana w art. 30 i 47 Konstytucji RP jako

8 I. Zgoliński, Zniesławienie w polskim prawie karnym. Zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 2013, s. 23. 9 Ibidem, s. 24. Zniesławienie na Facebooku 195 wartość fundamentalna. Z niej wypływa ochrona czci człowieka w k.c. art. 23 i 24 oraz w art. 212 k.k. Sięgając do korzeni pojęcia czci, odnajdujemy w prawie rzymskim pojęcie existimatio, co oznaczało korzystanie przez obywatela z pełni przysługujących mu praw w życiu społecznym. Można go było jednak pozbawić tych praw ex lege lub w wyniku actiones famosae – czynów haniebnych10. Dopiero później pojęcie czci przynależne tylko samemu faktowi bycia obywatelem połączono z szacunkiem ze strony obywateli. Wprowadzono wówczas zasadę existimatio est status illaesae dignitatis (cześć jest stanem nietykalnego dostojeństwa), natomiast zamach na cześć traktowane było jako delikt (iniuria). Dalszym etapem było oddzielenie czci od warunku korzystania z praw obywatelskich, a przypisanie jej każdemu niezależnie od społecznego statusu jednostki11. Archetypami współczesnych konstrukcji prawnych chroniących dobre imię i godność człowieka były kodeksy sumeryjskie z XXI–XIX w. p.n.e. broniące czci kobiet przed pomówieniem oraz prawa Hammurabiego, które przewi- dywały odpowiedzialność karną za fałszywe pomówienie i zniewagi, gdzie karygodnym było nieposzanowanie indywidualności ludzkiej, choć ochrona prawna przysługiwała jedynie członkom klasy panującej. Z kolei w starożyt- nej Grecji przestępstwa przeciwko czci dzieliły się na obrazę słowną i czynną. Zgodnie z ustawą Solona można było wystąpić do sądu, będąc pokrzywdzonym zniewagą słowną, jednak musiało do tego dojść w określonych miejscach publicznych. Nie używano wówczas pojęcia czci człowieka, wymieniając jedynie katalog słów, które mogły zostać uznane za obraźliwe. Dopiero prawo rzymskie podnosząc kwestie ochrony czci wypracowało nowe konstrukcje prawne w postaci zarówno czynnej, jak i biernej. Ius suffragii, ius honorum to pozbawienie lub ograniczenie praw obywatela rzymskiego, ius conubii – zakaz zawierania związków małżeńskich z wolno urodzonym oraz infamia immedia- ta – dokonanie hańbiącego czynu lub wykonywanie zawodu przynoszącego ujmę czy infamia mediata, gdzie człowiek sam pozbawił się czci bądź został jej pozbawiony przez sędziego w wyniku skazania za czyn karygodny okrywający niesławą. Personae turpe nie mogły wykonywać określonych czynności, np. być świadkiem w sądzie. Zapisem obciążającym dobre imię obywatela była nota censoria – uwaga poniżająca w opinii publicznej dokonana przez cenzora w spisie obywateli. Iniuria natomiast była początkowo obrazą czynną, słowna zaś nie stanowiła przestępstwa. Dopiero później naruszenie słowne honoru

10 T. Palmirski (red.), Digesta Iustinani, 3,2.1, Kraków 2014, s. 231. 11 I. Zgoliński, Zniesławienie w polskim prawie karnym. Zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 2013, s. 28. 196 Sylwia Wełyczko

wolnego obywatela czy nieprzyzwoite nagabywanie kobiet uznane zostały za naruszenie prawa. Pisanie anonimów szkalujących obywateli – libelli famosi było surowo karane12. W Polsce od XII w. przestępstwem była potwarz karana grzywną. Jedny- mi z pierwszych zapisków dotyczących zniesławienia były przywileje nadane Żydom przez Bolesława księcia kaliskiego w tzw. statucie żydowskim, gdzie mowa była o potwarzy polegającej na nieprawdziwym oskarżeniu Żyda o za- mordowanie dziecka chrześcijańskiego dla spełnienia rytuału. Sankcją była kara, jaką rzeczywiście poniósłby pomówiony, gdyby takiego czynu dokonał13. W XVIII w. pisanie paszkwili, listów haniebnych groziło karą tak piszące- mu, jak i drukarzowi, co ujęte zostało w kodyfikacji karnej A. Zamoyskie- go z 1778 r. W pierwszym polskim kodeksie karnym z 1818 r. sformułowano przestępstwo zniesławienia: „Kto złośliwie na drugiego jaką czynność słownie lub na piśmie zmyśla i rozgłasza, która gdyby prawdziwa była, uszczerbek sła- wie lub majątkowi spotwarzonego przynieść by mogła”14. Inną formą obrony czci były kodeksy honorowe, gdzie w pojedynkach walczono na krew i życie, broniąc czci i godności swojej lub wybranki. W 1932 r. w kodeksie karnym ściganie za zniesławienie miało nie tylko charakter prywatnoskargowy, ale mo- gło nastąpić również na wniosek władzy przełożonej w przypadku zarzutów stawianych wobec urzędnika, co pozwalało na podjęcie działań przez oskar- życiela publicznego15. Było to jednak pewne odstępstwo, pozostałe zasady mimo modyfikacjom kodeksu karnego związanym ze zmianami systemowymi i ustrojowymi państwa, przetrwały do dziś. Zmniejszeniu uległ jedynie wymiar kary za kwalifikowany typ zniesławienia dokonany za pomocą środków masowego komunikowania – z dwóch lat do roku pozbawienia wolności zmieniony ustawą z dnia 5 listopada 2009 r.

2. Arma civis non occidunt. Cives civis occidunt – To nie pistolety zabijają ludzi. Ludzie zabijają ludzi

Funkcjonowanie jednostki w społeczeństwie to niezwykle istotny obszar w ży- ciu człowieka. Stąd zakłócenie w tej dziedzinie przyczynić się może do za-

12 W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga. Ochrona czci i godności osobistej człowieka w polskim prawie karnym – zagadnienia podstawowe, Warszawa 1984, s. 9–10. 13 I. Zgoliński, Zniesławienie w polskim prawie karnym, Warszawa 2013, s. 35. 14 W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga. Ochrona czci i godności osobistej człowieka w polskim prawie karnym – zagadnienia podstawowe, Warszawa 1984, s. 13–14. 15 I. Zgoliński, Zniesławienie w polskim prawie karnym, Warszawa 2013, s. 62. Zniesławienie na Facebooku 197 chwiania jego status quo. Człowiek wyobcowany społecznie czuje się samotny, co w efekcie prowadzić może do poczucia bezcelowości i bezsensu życia. Zwłaszcza, jeśli jest to jednostka słaba, potrzebująca oparcia, a takimi są zwłaszcza nastolatki, które poszukują potwierdzenia własnej wartości w oczach rówieśników. Społecznym forum, na którym toczy się życie młodych ludzi jest Facebook. Sprawa Dominika Szymańskiego, który powiesił się z powodu ob- raźliwych komentarzy umieszczanych na Facebooku poruszyła całą Polskę, zwłaszcza że przekroczono granice nie tylko prawa, ale i przyzwoitości, naru- szając dobre imię chłopca, tak za życia, jak i po śmierci. Rówieśnicy, którzy śmiali się z powodu wyglądu chłopca, który wyróżniał się od innych, również po śmierci umieszczali wpisy na jego stronie, lekceważąc go, kpiąc z całej sytuacji. Dezaprobata społeczna to jednak za mało. Zniesławienie, a więc pozbawienie dobrej sławy, dobrego imienia, czci, godności publicznie dla niektórych może oznaczać śmierć społeczną, ostracyzm, dla innych jest powodem targnię- cia się na własne życie. Korzystanie ze swobody wypowiedzi nie może więc doprowadzać do nadużyć kosztem innych podmiotów. Konflikt między prawem do wolności słowa a ochroną czci ludzkiej zasadza się na wytyczeniu granic wolności wypowiedzi, nie naruszając przy tym prawa do godności i czci drugiego człowieka. Zdaniem J. Sobczaka zarówno nadmierne ograniczenie wol- ności, jak i nadanie wypowiedzi charakteru absolutnego doprowadza do naruszenia istoty wolności wypowiedzi16. Zwolennicy usunięcia art. 212 k.k., w głównej mierze środowiska dziennikarskie przy wsparciu Helsińskiej Funda- cji Praw Człowieka oraz Izby Wydawców Prasy prowadzą kampanię społeczną na rzecz zniesienia niewygodnych zapisów. Powstały w 2009 r. raport zatytuło- wano Paragraf 21217. Petycja w tej sprawie wpłynęła również do Kancelarii Se- natu 28 grudnia 2011 r. W praktyce jednak przypadki orzeczenia kary pozbawienia wolności są rzadkie. Większość spraw o zniesławienie kończy się sankcjami finansowymi, podobnie jak ma to miejsce w przypadku spraw cywilnych. Przepisy te jednak nie dublują się, jak jest to podnoszone, ale w pełni uzupełniają. Dekryminalizacja zniesławienia pozbawiłaby ochrony nie tylko czci, ale i prawa do prywatności. Jeśli bowiem sprawca naruszył dobra osobiste pokrzywdzonego, a jego zachowanie przekroczyło granice etyczne i naruszyło ramy prawnokarne, wówczas należy sięgać po ochronę prawnokarną i karać przestępców, mając na uwadze nie tylko zaufanie społeczeństwa do wymiaru

16 J. Sobczak, Wolność wypowiedzi a ochrona dóbr osobistych osób pełniących funkcje publiczne, ŚrSP 2007, nr 1, s. 65. 17 Kampania ta, prowadzona pod hasłem usunięcia paragrafu 212, wprowadza odbior- ców w błąd, ponieważ zapis ten stanowi artykuł, paragraf zaś jest jego częścią składową. 198 Sylwia Wełyczko

sprawiedliwości, ale i rolę wychowawczą prawa. Internet ze względu na global- ny charakter ułatwia przenoszenie wzorców zachowań różnych grup margine- su społecznego, a jako środek komunikacji staje się też narzędziem przestęp- stwa. Anonimowość i trudność w identyfikacji powodują, że użytkownicy pozwalają sobie na zachowania, na które nie mieliby odwagi, stojąc twarzą w twarz z ofiarą. Przestępstwo zniesławienia ścigane jest w trybie prywatnoskargowym, rzadko więc dochodzi do procesu, ponieważ przeciętny odbiorca nie dysponuje instrumentami prawnymi pozwalającymi na ustalenie tożsamo- ści sprawcy. Bezkarność rozzuchwala przestępców, a brak kontroli stanowi za- chętę do popełniania kolejnych tego typu czynów. Niemożność ustalenia winy często uniemożliwia pociąganie do odpowiedzialności sprawców zniesławień i zamyka drogę dochodzenia roszczeń. Problemem jest to, iż pokrzywdzony musi oznaczyć oskarżonego. Zidentyfikowanie jest o tyle utrudnione, iż zgodnie z art. 18 ustawy z 18.07.2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną usługodawca świadczący usługi drogą elektroniczną chroni swoich użytkowni- ków, udzielając informacji tylko organom państwa na potrzeby prowadzonych przez nie postępowań. Podobnie w przypadku dostępu pokrzywdzonego do danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną. Zgodnie z art. 159 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16.07.2004 r. Prawo telekomunikacyjne, a także art. 49 Konstytucji chroniącym tajemnicy komunikowania się, pokrzywdzony nie ma wglądu do danych dotyczących użytkownika. Z kolei przepisy ustawy o ochronie danych osobowych – art. 29 mogą być udostępnione w celach innych niż włączenie do zbioru innym osobom i podmiotom, jeżeli w sposób wiarygodny uzasadnią po- trzebę posiadania tych danych, a ich udostępnianie nie naruszy praw i wolności osób, których dane dotyczą18. Potrzebę posiadania tych danych uzasadnia uprawdopodobnienie faktu popełnienia przestępstwa. W przypadku odmowy udostępnienia danych można jednak zwrócić się do Generalnego Inspektora Danych Osobowych, który ma prawo – zgodnie z art. 18 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie danych osobowych nakazać ich udostępnienie. Problematyczne jest również to czy IP komputera stanowi dane osobowe i czy możne adres ten powiązać z konkretną osobą. Dla pokrzywdzonego najlepszą drogą obrony swoich praw jest zwrócenie się do prokuratora, który wszczyna postępowanie w trybie prywatnoskargowym albo wstępuje do toczącego się już postępowania. Chcąc jednak zaangażować prokuratora należy wykazać istnienie interesu spo- łecznego zgodnie z art. 60 k.p.k. § 1 w „sprawach o przestępstwa ścigane z oskarżenia prywatnego prokurator wszczyna postępowanie albo wstępuje do

18 A. Lach, Ściganie zniesławienia popełnionego w Internecie, „Monitor Prawniczy” 2010, nr 21, s. 1172. Zniesławienie na Facebooku 199 postępowania już wszczętego, jeżeli wymaga tego interes społeczny”. Wnosząc oskarżenie zgodnie z art. 487 k.p.k. należy oznaczyć osobę oskarżonego, zarzu- cany mu czyn oraz wskazać dowody, na których opiera się oskarżenie. Nie wystarczy więc umieścić samego nicku, adresu poczty elektronicznej czy też adresu IP. Sąd Najwyższy w postanowieniu z 17.04.1997 r. przyjął, iż w prywatnym akcie oskarżenia należy wskazać imię i nazwisko oskarżonego, natomiast komentarz do kodeksu postępowania karnego Grzegorczyka z 2008 r. mówi, iż odznaczenie osoby powinno ją zindywidualizować, by móc doręczyć jej wezwanie na rozprawę. W praktyce jeżeli są braki formalne we wniesionym oskarże- niu, wówczas sąd wyzywa do ich uzupełnienia albo też zgodnie z art. 488 k.p.k. zleca policji wykonanie czynności dowodowych. Innym rozwiązaniem jest zgłoszenie ustnej lub pisemnej skargi na podstawie art. 488 § 1 k.p.k. policji, która w razie potrzeby zabezpiecza dowody, po czym przesyła skargę do wła- ściwego sądu, a zatem również ich poszukuje oraz czynności zmierzających do wykrycia sprawcy przestępstwa (W. Grzeszczyk). Choć są przeciwnicy (A. Bo- jańczyk) takiego szerokiego rozumienia słowa zabezpieczenie. Mówi się rów- nież o tym, by upoważnić prokuratora do wydawania postanowień w postępo- waniu prowadzonym przez policję na podstawie art. 488 § 1 k.p.k. jeśli nie ma podstaw do objęcia czynu ściganiem z urzędu. Natomiast policja, która nie może powołać się na art. 218 k.p.k. może oprzeć się na art. 20c ustawy z 6.04.1990 r. o Policji, który zezwala na uzyskiwanie danych objętych tajemni- cą telekomunikacyjną w „celu zapobiegania lub wykrywania przestępstw”19. Jeśli jednak konto założone było na fikcyjne dane, wówczas poszukiwania oka- żą się bezskuteczne. Z punktu widzenia efektywności działania pokrzywdzony powinien więc skorzystać z art. 60 § 1 k.p.k. wnosząc oskarżenie w trybie prywatnoskargowym, po czym włączyć do sprawy prokuratora, który może wszcząć postępowanie albo wstąpić do już wszczętego uzasadniając to wymo- gami interesu społecznego. Pokrzywdzony staje się wówczas oskarżycielem posiłkowym, a postępowanie toczy się z urzędu. W interesie społecznym jest bowiem ochrona porządku publicznego i karanie sprawców naruszeń tego po- rządku. Brak kary dla przestępców internetowych, pozostawianie ich bez konsekwencji, stanowić będzie zachętę do popełnienia kolejnych przestępstw. Z kolei postępowanie cywilne wymaga wskazania imienia i nazwiska pozwanego oraz jego miejsca zamieszkania (art. 126 § 1 pkt 1 oraz § 2 k.p.c.), ale nie przewiduje prowadzenia czynności wykrywczych w celu ustalenia nazwiska pozwanego. Art. 310 k.p.c. pozwala jedynie na wystąpienie o zabezpieczenie

19 Ibidem. 200 Sylwia Wełyczko

dowodu bez konieczności wzywania przeciwnika, jeżeli nie można go wskazać. Nie ma w nim jednak przepisu analogicznego do art. 218 k.p.k., co uniemożli- wia wystąpienie do operatora o udostępnienie danych objętych tajemnicą tele- komunikacyjną. Trzeba też wspomnieć o zwolennikach kryminalizacji zachowania i objęcia ochroną jedynie przez k.c. J. Sadomski uważa, iż w przypadku zniesławienia mamy do czynienia z sytuacją podwojenia i konkurencji ochrony, co prowadzi do podwójnego prowadzenia postępowań o to samo20, z drugiej strony jednak brak ochrony swoich dóbr przez pokrzywdzonego naruszałby obowiązki państwa zawarte w art. 8 EKPCZ, co wykazał Europejski Trybunał Praw Człowieka w wyroku w sprawie K.U. przeciwko Finlandii (wyrok z 2.12.2008 r. skarga nr 2872/02, dostępny na http://echr.coe.int/). Sprawa do- tyczyła 12-letniego chłopca, którego dane ktoś umieścił na portalu randkowym, podając iż jest zainteresowany kontaktami homoseksualnymi. Kiedy ojciec chłopca zwrócił się do policji o ustalenie sprawcy, okazało się, że ani ona, ani sąd nie uzyskali danych użytkownika od operatora, ponieważ prawo fińskie zezwala na ujawnienie tych danych w przypadku kilku enumeratywnie wymienionych przestępstw, do których nie należy zniesławienie. Z związku z tym, że doszło do naruszenia prawa do prywatności, a państwo jest zobowiązane gwa- rantować, iż w przypadku naruszenia tych praw przez inne jednostki, ma odpowiednie środki do dyspozycji, zapewniając odpowiednią efektywność postę- powania karnego. Prawo fińskie nie gwarantowało więc efektywnego ścigania naruszeń, stąd też ETPCz stwierdził pogwałcenie art. 8 EKPCz21. Godność jako kategoria prawna w obszarze prawa międzynarodowego i praw człowieka traktowana jest nie tylko jako podstawowe prawo, ale i źró- dło wszystkich praw człowieka22. Brak jednak definicji tego pojęcia w aktach prawa międzynarodowego. W Polsce pojęcie godności pojawiło się najpierw w orzecznictwie SN w wyroku z 25.04.1989 r. Sąd Najwyższy stwierdził, iż „godność osobista jest sferą osobowości, która koncentruje się na poczuciu własnej wartości człowieka i oczekiwaniu szacunku ze strony innych ludzi. Poczucie to nie jest niezmienne. Jako wytwór natury ludzkiej jest uwarunko- wane historycznie i kulturowo. Jego postacie czy rozmiar w istotny sposób zależą od innych cech psychiki człowieka i od całokształtu osobowości. Dla-

20 J. Sadomski, Konflikt zasad – ochrona dóbr osobistych, Warszawa 2008, s. 146–147. 21 A. Lach, Ściganie zniesławienia popełnionego w Internecie, „Monitor Prawniczy” 2010, nr 21, s. 1170. 22 S. Hambura, M. Muszyński, Karta Praw Podstawowych z komentarzem, Bielsko- -Biała 2001, s. 38–39. Zniesławienie na Facebooku 201 tego mogą być różne miary poczucia własnej wartości człowieka i naruszenia jego godności23. Zdaniem M. Surkonta dobre imię postrzega się jako oparte na ocenie war- tości człowieka wyrażonej poprzez jego postępowanie oraz właściwości rozu- miane jako cechy fizyczne, ściśle osobiste24. Natomiast J. Sobczak podkreśla, iż dobrem chronionym jest tzw. cześć zewnętrzna, która ma obejmować ochronę szacunku, dobre imię pokrzywdzonego przed narażeniem go na negatywne wy- obrażenia ze strony osób trzecich25. W przypadku Internetu mamy do czynienia z komunikacją masową, gdzie liczba odbiorców jest niepoliczalna. Przestęp- stwo zniesławienia ma więc charakter powszechny. Można je popełnić zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym, tzn. że w sytuacji, gdy zniesła- wiający przewiduje możliwość poniżenia lub podważenia dobrego imienia innej osoby, grupy osób lub instytucji i z tym się godzi. Nie jest wymagany również skutek w postaci rzeczywistego poniżenia lub utraty zaufania26. Zniesławienie może być wyrażone zarówno słowem podczas wypowiedzi ustnej, jak i pisemnie, ale również za pomocą karykatury, satyry, obrazu, przerobionego zdjęcia. W orzeczeniu wyroku SN z 1933 r. pomówienie mogło być wyrażone również za pomocą gestu czy mimiki, nie zgadza się jednak z tą opinią A. Marek, twier- dząc iż istota omawianego przestępstwa nie polega na „przekazywaniu” zarzu- tów, lecz na pomawianiu kogoś, a tego nie można uczynić za pomocą gestu lub grymasu twarzy”27. Pomówienie podlega odpowiedzialności karnej tylko wtedy, gdy wiąże się z nim możliwość wystąpienia szkody moralnej po stronie osoby pokrzywdzonej w postaci możliwości poniżenia w opinii publicznej lub narażenia na utratę zaufania, nie można jednak mówić o pomówieniu, gdy jedynym odbiorcą treści mogącej poniżyć kogoś w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania w rozumieniu art. 212 § 1 k.k. jest podmiot, którego zarzut dotyczy, co podnosi J. Sobczak w Komentarzu do art. 212 k.k.. Nie poniesie jednak odpowiedzialności karnej osoba, która nie zareagowała i nie zablokowała dostępu do zniesławiających treści dla osób trzecich. Podobnie jak wydawca i redaktor zgodnie z art. 36 prawa prasowego nie ponoszą odpowiedzialności za treść reklam i ogłoszeń. Zniesławienie za pomocą środków masowego prze-

23 Kodeks karny. Komentarz, red. R. Stefański, op.cit., s. 1372. 24 M. Surkont, Zniesławienie i znieważenie w polskim prawie karnym, „Zeszyty Na- ukowe Uniwersytetu Gdańskiego. Rozprawy i monografie” 1982, s. 18. 25 J. Sobczak, Wolność wypowiedzi..., s. 78. 26 W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga. Ochrona czci i godności osobistej człowieka w polskim prawie karnym – zagadnienia podstawowe, Warszawa 1984, s. 33. 27 M. Siwicki, Cyberprzestępczość, Warszawa 2013, s. 220. 202 Sylwia Wełyczko

kazu nie dotyczy jednak dostępności samego medium, ale masowej dostępności informacji przekazywanych za jego pomocą28. Wraz z rozwojem Interentu od połowy lat 90. obserwuje się wzrost liczby nadużyć i przestępstw związanych z funkcjonowaniem tej globalnej sieci komputerowej łączącej 194 państwa i 938 mln użytkowników. Przestępczość internetowa dzieli się na trzy kategorie: zamachy na bezpieczeństwo danych i systemów komputerowych, gdzie obiektem zamachu staje się poufność, in- tegralność i dostępność danych; druga to przestępstwa dokonywane za pomo- cą komputera, wymierzone przeciwko takim dobrom prawnym, jak: godność, cześć, wolność, mienie, wiarygodność dokumentów, własność intelektualna oraz trzecia: przesyłanie lub rozpowszechnianie za pomocą Internetu informacji zabronionych lub uzyskanych w sposób nielegalny29. Przestępstwa przeciwko czci popełniane za pomocą Internetu muszą być zwalczane, ponieważ stano- wią zagrożenie nie tylko dla przedsiębiorstw, wpływając destrukcyjnie na ich funkcjonowanie, ale i przyczyniają się do poczucia cierpienia poszkodowanego, wzbudzając strach, złość i bezsilność. Przypadki targnięcia się na własne życie z powodu obraźliwych tekstów w Internecie znane są nie tylko w Polsce, ale i na całym świecie30. Internetowy mobbing w 2014 r. doprowadził do samobójstwa 14-letniej brytyjskiej uczennicy. Na tym samym tle odebrało już sobie życie co najmniej sześć osób w Stanach Zjednoczonych, trzy w Kanadzie i jedna w Au- stralii. Sądy w Wielkiej Brytanii będą mogły karać więzieniem internetowych trolli, którzy rozsiewają plotki i pomówienia, obrażają lub celowo sieją niesna- ski i konflikty wśród użytkowników sieci. Takie plany ujawnił brytyjski minister sprawiedliwości gazecie „Mail on Sunday”. Już dziesięć lat temu uchwalono w Wielkiej Brytanii ustawę o ściganiu złośliwych przekazów internetowych; są one jednak traktowane jako wykroczenie, a najwyższa sankcja wynosi sześć miesięcy więzienia. Minister Grayling chciałby zakwalifikować działalność trolli jako przestępstwo kryminalne zagrożone maksymalną karą do dwóch lat wię- zienia31. W Polsce również mają miejsce przypadki prześladowania za pomocą Internetu. W lipcu ubiegłego roku 14-letni Dominik Szymański z Bieżunia po- wiesił się na sznurówkach, ponieważ rówieśnicy się z niego wyśmiewali. Prze- śladowali go, bo ubierał się modnie i miał oryginalną fryzurę.

28 J. Raglewski, Kodeks karny. Komentarz, 2013, s. 957. 29 A. Adamski, Cyberprzestępczość. Aspekty prawne i kryminologiczne, „Studia Praw- nicze” 2005, z. 4, s. 52. 30 U. Sieber, Council of Europe Organised Crime Report 2004, s. 105. 31 http://www.gazetaprawna.pl/artykuly/829708,wielka-brytania-chce-kary-wiezie- nia-dla-internetowych-trolli.html. Zniesławienie na Facebooku 203

3. Mechanizmy zniesławiania w Internecie

Zniesławienie w Internecie przybiera formę trollingu32. Jest to rodzaj niesto- sownego zachowania, polegającego na świadomym prowokowaniu innych użytkowników poprzez agresywne, kontrowersyjne (również niezwiązane z tematem) lub obraźliwe (często o charakterze osobistym) wypowiedzi mające na celu rozbudzenie lub wywołanie nowej dyskusji oraz skupienie uwagi na trollu (tak nazywana jest osoba uprawiająca ten proceder). Efektem trollingu jest najczęściej dezorganizacja forum oraz pogłębiająca się irytacja pozosta- łych użytkowników. Najprostszym sposobem obrony jest niepodejmowanie dyskusji z trollem (lub natychmiastowej jej zaprzestanie) nazywane zasadą „nie karmić trolla”. Geneza słowa „trolling” pochodzi od angielskiego „trolling for fish” oznaczającego „łowienie na haczyk”. Haczyk jest tutaj odniesie- niem do zaczepnych wypowiedzi „trolla”. O trollach, czyli jednej z grup naj- gorszych użytkowników Internetu, napisano już bardzo wiele. Trollowanie to drażnienie, denerwowanie i obrażanie innych użytkowników, wywoływanie kłótni w Internecie33. Czynnikiem, który umożliwia istnienie trollingu jest de- indywiduacja, czyli utrata samoświadomości w grupie, zagubienie w tłumie. W Internecie zaciera się czasem poczucie indywidualności i w konsekwencji użytkownicy tracą kontrolę nad własnym zachowaniem. Facebookowe konta są w wielu wypadkach fałszywe – uwiarygodnione tylko dodaniem kilkunastu wpisów i kilkudziesięciu znajomych, ze zdjęciami skradzionymi z Internetu. Bycie anonimowym w tak dużej grupie powoduje stan ograniczonej samo- świadomości. Znikają wtedy hamulce i internauci czują się wolni od norm i standardów społecznych. Ten mechanizm ludzkich zachowań zdarza się nie tylko w sieci. Leon Mann w latach 60. analizował zachowanie tłumu obecnego przy próbach samobójczych. Zaobserwował, że w sytuacji, gdy człowiek chciał skoczyć z budynku, tłum podżegał go, by to zrobił. Zwłaszcza działo się tak, kiedy tłum był duży, samobójca znajdował się powyżej siódmego piętra, a na zewnątrz było ciemno. Te właśnie czynniki powodowały, że ludzie tracili poczucie indywidualności34. Przełożenie tego na Internet jest bardzo proste – znajdowanie się w du- żym, anonimowym tłumie, w którym prawdziwa tożsamość jest, przynajmniej

32 P. Lewinson, Nowe nowe media, przeł. M. Zawadzka, Kraków 2010, s. 261–262. 33 http://slownik.intensys.pl/definicja/217/trolling/. 34 http://gadzetomania.pl/3968,psychologia-trolla-czemu-niektorzy-internauci-tak- lubia-wkurzac-innych. 204 Sylwia Wełyczko

teoretycznie, niełatwa do odgadnięcia pozwala na pełne agresji wulgarne i ob- raźliwe wypowiedzi. Psychologowie mówią o dysocjacyjnej anonimowości w przypadku trolli. „Zwykła” anonimowość daje człowiekowi wrażenie, że jest bezpieczny, pozwala poruszać się po Internecie bez obaw, że inni poznają jego prawdziwą tożsamość. W przypadku trolla dochodzi do wypaczenia, które polega na tym, że kiedy jest anonimowy, przyjmuje pewną maskę i zachowuje się inaczej niż w kręgu znajomych czy rodziny – i prawdopodobnie inaczej, niż zachowywałby się, gdyby był podpisany nazwiskiem. Ale często trolling wykracza poza ramy anonimowości, na Facebooku zdarzają się przecież obraźliwe komentarze i przypadki trollingu, mimo że ich autorzy podpisują się imieniem i nazwiskiem. Spadek zahamowań związany jest z niemożnością zobaczenia osoby, która znajduje się po drugiej stronie. Komunikowanie się przez sieć, z dala od rozmówcy powoduje większą skłonność do agresywnych zachowań35. Obrażanie w Internecie jest łatwiejsze także z powodu asynchroniczności. Dzięki temu, że konwersacje nie dzieją się w czasie rzeczywistym, rozmówca nie reaguje więc od razu. Można napisać ostry czy bardzo emocjonalny komentarz i chwilę potem wyjść, uciec przed odpowiedzią. Jednocześnie jest na tyle dużo czasu na odpowiedź, że pozwala to na dokładne dobranie słów. Chcącemu kogoś zaatakować można poświęcić na pisanie komentarza sporo czasu i przyłożyć mu naprawdę porządnie. Nadawca wypowiedzi czuje, że ma nad odbiorcą kontrolę36. Solipsystyczna introjekcja to kolejne ważne pojęcie w badaniach nad trol- lingiem. Komentując na forum nie widzimy osoby, z którą rozmawiamy, nie mamy pojęcia, kim ona jest. Budujemy więc jej obraz w naszej głowie. Na podstawie własnych pragnień i życzeń, tworzymy cały zestaw jej cech, które często nie mają nic wspólnego z prawdą o naszym rozmówcy. Z tym wiąże się pojęcie dysocjacyjnej wyobraźni. Rozmawiając przez Internet możemy stracić kontakt z rzeczywistością. Może zacząć nam się wydawać, że to tylko gra, a nasz przeciwnik jest nieokreślony i nierealny, jak w grze komputerowej. Stąd już tylko krok do uznania, że normalne reguły interakcji nas nie doty- czą. Eksperyment Milgrama z lat 60. pokazał, że ludzie są skłonni zadawać cierpienie (w tym przypadku były to wstrząsy elektryczne) innym, jeżeli ich nie widzą i nie wiedzą kim oni są. Tak samo działa to w przypadku Internetu. Sieć to miejsce bez hierarchii, miejsce, w którym wszyscy są sobie równi. Nie

35 M. Szpunar, Flaming i trolling jako formy agresji werbalnej w Internecie, „Kwartalnik Pedagogiczny” 2009, nr 4, s. 67–80. 36 http://gadzetomania.pl/3968,psychologia-trolla-czemu-niektorzy-internauci-tak- lubia-wkurzac-innych. Zniesławienie na Facebooku 205 wiadomo czy po drugiej stronie siedzi policjant, głowa państwa, czy „zwy- czajny człowiek”, nadawca nie ma więc oporów, by ze wszystkimi rozmawiać jak równy z równym. Ta minimalizacja autorytetów sprawia, że interakcje w Internecie znacząco różnią się od interakcji w rzeczywistości. Troll chce dominować w dyskusji z innymi internautami37. Musi mieć ostatnie słowo, niezależnie od tego czy faktycznie coś wie na dany temat. Bardzo często trolling uprawiają osoby o skłonnościach narcystycznych. Zwykle mają one ekstremalne poglądy, które niezwykle głośno wyrażają. Roszczą sobie prawo do tego, by mieć zawsze rację i łudzą się, że w końcu wszyscy się z nimi zgo- dzą. W sieci bardzo łatwo o nieporozumienie w komunikacji, nawet używając emotikony. Słowo pisane jest mimo wszystko bardziej niejednoznaczne od mówionego, nie słychać emocji, które pozwalają nam poprawnie odczytać komunikat zawierający np. sarkazm. W Internecie dużo łatwiej jest kogoś obrazić, nawet nieumyślnie. To, co dla jednego jest świetnym żartem, kogoś innego może oburzać. Claire Hardaker z University of Central Lancashire śledziła przez dziewięć lat forum internetowe. Z jej badań wynika, że trollowanie może być skuteczne, kiedy trollowi uda się zmusić użytkowników do uwierzenia w jego intencje i sprowokować ich do szczerych odpowiedzi. Do frustracji trolla można doprowadzić rozpoznając jego właściwe intencje i nie reagując na jego komentarze38. Nie ma jednej agresji internetowej, w którą mogą być zaangażowani młodzi ludzie. J. Pyżalski uważa, że w sieci mamy do czynienia z różnymi jej rodzajami. Agresja w sieci może być wyrażana w różnych formach. „Mogą to być akty agresji w kontakcie jeden na jeden – czyli ktoś dostanie obraźliwego SMS-a i na niego reaguje, są też rodzaje agresji upublicznionej, np. na portalach spo- łecznościowych, na blogach, forach internetowych. Agresja może też polegać na przesyłaniu obrazów czy materiałów filmowych przedstawiających osobę w kompromitującym świetle. Agresja internetowa może dotyczyć osób, które funkcjonują w tej samej grupie rówieśniczej, czyli możemy mieć do czynienia z sytuacją, w której dwóch kolegów się pokłóciło i zamiast wymienić się nieprzyjemnymi zdaniami na korytarzu szkolnym, robią to za pomocą SMS- -ów, czatu czy serwisu społecznościowego39. Istnieje także agresja internetowa między osobami, które się w ogóle nie znają i nie spotykają twarzą w twarz. To

37 P. Wallace, Psychologia internetu, przeł. T. Hornowski, Poznań 2001, s. 136. 38 http://gadzetomania.pl/3968,psychologia-trolla-czemu-niektorzy-internauci-tak- lubia-wkurzac-innych. 39 J. Hanuliakova, K. Holla, E. Petlak, Szykanowanie elektroniczne – istota problemu i profilaktyka, „Wychowanie na co Dzień” 2011, nr 7–8, s. 26–30. 206 Sylwia Wełyczko

jest agresja wobec grup, czyli np. ktoś wchodzi na jakieś forum internetowe i umieszcza na nim drażliwy wpis dotyczący jakiejś grupy zawodowej, religijnej czy narodowościowej. To nie jest agresja skierowana do konkretnej osoby, ale każdy, kto się czuje członkiem takiej grupy może poczuć się zraniony czy za- atakowany. Innym spotykanym w sieci rodzajem przemocy jest agresja wobec pokrzywdzonych przez los, czyli np. wobec osób w trudnej sytuacji życiowej, kiedy np. ktoś filmuje w jakiejś niekorzystnej sytuacji osoby bezdomne czy osoby uzależnione od alkoholu i umieszcza te filmy w Internecie w celu ośmie- szenia ich. Reakcje ofiar na tego typu zachowania bywają różne. Są osoby, które odbierają to jako coś przykrego, krzywdzącego, ale są też osoby, które podchodzą do tego z dystansem i nie przejmują się tym bardzo. Bardziej boli to, że kompromitujący film mogą zobaczyć osoby, które oni znają i na których im zależy, a nie jakieś anonimowe osoby, których nie znają. Sprawcy agresji w sieci bardzo często nie są anonimowi. Z badań wynika, że przynajmniej po- łowa przypadków agresji odbywa się między ludźmi znającymi się bardzo dobrze. Sprawcami agresji w sieci są bardzo często osoby, które dopuszczają się agresji poza siecią40. Właściwie nie zdarza się tak, że ktoś jest sprawcą agresji internetowej jednocześnie nie będąc sprawcą agresji tradycyjnej. To jest praktycznie niespotykana sytuacja. I tak samo co piąta ofiara agresji tradycyjnej jest też ofiarą agresji internetowej. Czym innym jest agresja internetowa, która przyjmuje cechy cyberbullyingu, czyli długotrwałego oczerniania, szykano- wania i ośmieszania innej osoby przy wykorzystaniu Internetu. Takie zachowania mogą już prowadzić do poważnych, nawet tragicznych konsekwencji, np. samobójstwa, odmowy chodzenia do szkoły czy nieść konsekwencje dla psychicznego funkcjonowania ofiary41. Często okazuje się, że sprawcy „cyberbullyingu” nie uświadamiają sobie konsekwencji swoich czynów. Kiedy takie zachowanie kończy się tragicznie, to nagle sprawcy jakby się budzą i dociera do nich, co się stało. Badania J. Pyżalskiego z 2012 r., pokazały, że 40% nasto- latków przyznało, iż zdarzyło im się wysłać SMS-a czy umieścić coś w Inter- necie, co miało być żartem, a skończyło się poważną krzywdą drugiej strony42. W przypadku doświadczenia cyberprzemocy dostępne są dwie drogi ochrony prawnej: postępowania cywilnego i postępowania karnego. W przypadku

40 D. Jachyra, Trollowanie: antyspołeczne zachowania w internecie, sposoby wykrywania i obrony, „Zeszyty Naukowe. Studia Informatica” 2011, t. 28, s. 253–261. 41 J. Pyżalski, Agresja elektroniczna i cyberbullying jako nowe ryzykowne zachowania młodzieży, Kraków 2012, s. 14. 42 http://www.radiopik.pl/76,9,dodaj-do-ulubionych&szukaj=&si=22&idpi=77&idxi =12036&zaznacz. Zniesławienie na Facebooku 207 bezprawnego użycia wizerunku osoby lub jego imienia i nazwiska sprawca ponosi odpowiedzialność cywilną za naruszenie dóbr osobistych. Druga forma odpowiedzialności prawnej to odpowiedzialność karna sprawcy cyberprzemocy. Zachowania cyberprzemocowe wypełniają znamiona takich przestępstw z kodeksu karnego, jak: zniewaga, zniesławienie, włamanie, groźby oraz z kodeksu wykroczeń: nękanie i wulgaryzmy w miejscu publicznym. Jednak, aby można było podjąć działania przeciwko sprawcom agresji w sieci koniecznie jest zabezpieczenie dowodów cyberprzemocy. W Norwegii internetowy trolling stał się nielegalny, jednak było to wynikiem nacisku społeczeństwa, które aktywnie włączyło się w działanie zmierza- jące do powstania mechanizmów prawnych chroniących internautów. Należy jednak zwrócić uwagę, iż proporcje między wolnością słowa a ochroną czci i godności człowieka często są zachwiane, zarówno w jedną, jak i drugą stro- nę. Skrajne przypadki, jakie miały miejsce w Finlandii znajdują się w opozycji do sytuacji w Pakistanie, gdzie sąd nakazał władzom zablokowanie dostępu do portalu społecznościowego Facebook43. Kością niezgody był konkurs na najlepszą karykaturę Mahometa, ogłoszony na tym portalu. Orzeczenie sądu w Lahore zostało wprowadzone w życie na mocy dyrektywy rządowej, skierowanej do operatorów internetowych w Pakistanie. Jednocześnie Ministerstwo Spraw Zagranicznych zostało zobowiązane do wyjaśnienia, w jaki sposób do- szło na Facebooku do ogłoszenia konkursu na karykaturę Mahometa. Zgodnie z prawodawstwem tego kraju, publikowanie wszelkich podobizn Mahometa, a tym bardziej karykatur proroka jest karalne. Prawo Pakistanu przewiduje ponadto kary za wszelkie przejawy krytyki lub bluźnierstwa skierowane przeciw islamowi. Często nawet wskutek fałszywych i pozbawionych podstaw oskarżeń wytaczano procesy pakistańskim chrześcijanom44. W Polsce pierwszy proces

43 http://wyborcza.pl/1,75477,7906630, Pakistan_zablokuje_Facebooka.html. 44 http://www.faktychicago.com/wiadomosci/policjant-pozywa-kolege-po-fachu-za- znieslawienie-na-facebooku,news,6981.html. W Chicago kapitan policji oskarżył jednego z kolegów o publikowanie uwłaczających komentarzy na portalu społecznościowym Face- book. Oskarżającym w sprawie był Juan Morando – policjant z 27-letnim stażem. Zgodnie z jego oczekiwaniami pracujący w policji od 1995 r. Lance Handzel miał wypłacić mu 50 000 $ odszkodowania. Handzel miał oskarżyć starszego kolegę i jego rodzinę o człon- kostwo w grupie przestępczej i rozprowadzanie narkotyków. Rodziny Handzel i Morando mieszkają kilka ulic od siebie w dzielnicy patrolowanej przez oskarżonego. Morado wy- liczał w oskarżeniu także inne zarzuty domniemanych przestępstw, takich jak używanie swojej pozycji w celu zastraszania Handzela oraz ukrywania morderstw i przestępstw nar- kotykowych, w które miał być zamieszany syn Morando. Z pozwu wynikało, iż Handzel publikował oskarżenia wobec rodziny Morando na facebookowych stronach burmistrza. 208 Sylwia Wełyczko

o zniesławienie na portalu społecznościowym Facebook miał miejsce w 2011 r. Sprawa dotyczyła Karola El Kashifa, który przez lata prowadził na rogu ulicy Puławskiej i Rakowieckiej w Warszawie aptekę, skąd został wyrzucony przez Andrzeja Zgirskiego, który podnajmował mu ten lokal. Od tamtej pory El Ka- shif próbował dochodzić zadośćuczynienia w sądzie i prokuraturze, zorgani- zował również dwa protesty pod Ministerstwem Sprawiedliwości. Informacje o rozwoju sprawy zamieszczał w Internecie, m.in. na swoim profilu na Facebo- oku, gdzie znalazł się również komiks pt. Superapteka kontra Mafia Lokalowa. Dorzynają Brata PITa a »miasto« PIT-u PITu. Komiks nawiązywał do akcji zachęcającej do płacenia podatków w Warszawie, natomiast w treści oskar- żał mokotowskich urzędników i działaczy PO m.in. o korupcję, gdzie jednym z głównych bohaterów był „Burmistrz Mokotowa”. Ulotka z tym komiksem miała być też rozdawana podczas pikiet pod Ministerstwem Sprawiedliwości. Powołując się na treść komiksu, wypowiedź El Kashifa dla stacji TVN War- szawa i list otwarty do Prezydent m.st. Warszawy Hanny Gronkiewicz-Waltz prywatny akt oskarżenia z naruszenia art. 212 k.k. wniósł Jan Rasiński, były burmistrz Mokotowa. Prywatny akt oskarżenia wniosła również do Sądu Rejo- nowego w Sandomierzu Krystyna Kielisz, burmistrz Opatowa. Pani burmistrz oskarżyła internautę o to, że na forum publicznie miał ją znieważyć. Napisał, że jadąc autem zabiła człowieka, uciekła z miejsca wypadku i wszystko z mę- żem zatarła. Kiedy Krystyna Kielisz przeczytała na forum szkalujący ją wpis, złożyła wniosek na policję o ustalenie właściciela adresu internetowego45. Na Facebooku zniesławiona została również zmarła rok temu aktorka Anna Przy- bylska. Znalazły się osoby, które wykorzystując wizerunek aktorki utworzyły na Facebooku strony zawierające skandaliczne treści. Sprawa zgłoszona zo- stała do prokuratury w celu wyciągnięcia konsekwencji wobec administrato- rów kontrowersyjnych profili. „Ktoś, jeszcze przed jej pogrzebem, zniesławiał zmarłą w internecie. Utworzył »specjalny« profil. Zauważyło go wiele osób,

45 http://www.strefabiznesu.echodnia.eu/artykul/proces-za-znieslawienie-na-internetowym-forum-24714.html3.11.2009. Dnia 29 marca 2011 r. rozpoczął się proces El Kashifa, który w czasie pierwszego przesłuchania na rozprawie podniósł, iż w żadnej jego wypowiedzi bądź wpisie w Internecie nie padło żadne nazwisko, a burmistrzów i wiceburmi- strzów na Mokotowie było w sumie pięciu. Podkreślił, że w czasie, gdy zamieścił komiks na swoim profilu na Facebooku dostęp do niego miały tylko osoby, które zaakceptował jako „znajomych”. Podniósł także zarzut, że aby zapoznać się z treścią komiksu oskarżyciel Jan Rasiński musiał podszyć się pod inną osobę, którą El Kashif zaakceptował jako swojego znajomego albo pozyskał hasło dostępu do jego profilu, czym naruszył jego prywatność. Zdaniem oskarżonego w przeciwnym razie J. Rasiński nie mógłby zapoznać się z treścią komiksu. Zaprzeczył również, że jest autorem owych rysunków. Zniesławienie na Facebooku 209 a mieszkaniec Poznania zawiadomił prokuraturę. Ta jednak nie widziała »interesu społecznego«, by ścigać sprawcę. Odmówiła wszczęcia dochodzenia46. Podobnie w przypadku wójta Janowca, Tadeusza Koconia, tym razem to policja odmówiła wszczęcia postępowania”47. Piotr Głowski, prezydent Piły wygrał proces z internautą. Na forum jednego z portali zarzucono mu kumoterstwo. W wyniku procesu o zniesławienie zapadł wyrok, na podstawie którego internauta musiał odpracować 40 godzin w ramach prac społecznych oraz zapłacić tysiąc złotych na budowę pilskie- go hospicjum oraz przeprosić na jednym z lokalnych portali internetowych48. Spośród wielości spraw dotyczących zniesławienia obserwuje się zarówno brak reakcji organów ścigania, skuteczne wykrywanie sprawców, jak i wypaczoną interpretację tego przepisu. Można bowiem bezpodstawnie oskarżyć o znie- sławienie, narażając siebie i stronę przeciwną na koszty, utratę czasu, zdrowia i ostracyzm społeczny. Taka sytuacja miała miejsce w Chojnicach, gdzie dwie nauczycielki (Alicja Kreft i Marzenna Osowicka) zostały pozwane do sądu przez dyrektorkę gimnazjum, w którym pracowały, o zniesławienie. Uznała ona, iż napisanie skargi do organu nadzorującego o stosowanie mobbingu w szkole to naruszenie art. 212 k.k. Proces toczył się przez cztery lata. Prawo- mocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Słupsku kobiety zostały uniewinnio-

46 http://gwiazdy.wp.pl/galeria/5856441802093697/skandal-anna-przybylska- znieslawiona-na-facebooku.html. 47 „Tygodnik Zamojski”, 8.06.2011, http://www.tygodnikzamojski.pl/artykul/22380/ janowiec-wojt-na-facebooku-to-znieslawienie.html. W lutym 2011 r. wójt Janowca Tadeusz Kocoń złożył doniesienie w sprawie zniesławienia. Na profilu w portalu społecznościowym Facebook pod jego nazwiskiem, w rubryce ulubione zajęcia, widniały: seks, przemoc, nar- kotyki. Problem w tym, że on tego profilu nie zakładał. Policja, powołując się na przepisy kodeksu karnego, odmówiła ścigania sprawcy z oskarżenia publicznego i przesłała akta do prokuratury. Stamtąd trafiły do sądu z sygnaturą ścigania sprawcy z oskarżenia prywatnego. 48 Jarosław W. w komentarzu pod tekstem w Internecie napisał, że prezydent „ściągnął do Piły swojego kumpla, specjalistę od przemysłu rybnego i bez konkursu zrobił go pre- zesem Alvatera”. Po tym wpisie Piotr Głowski postanowił złożyć wniosek do prokuratury o ustalenie numeru IP komputera, dzięki czemu namierzono właściciela sprzętu. Jak się okazało, wpisu dokonał dobrze znany prezydentowi krytyk jego działań z jednej z opozy- cyjnych partii. To nie pierwszy taki wyrok przed pilskim sądem. Proces o zniesławienie w Internecie wytoczył też Sławomir Sobański, zastępca Komendanta Powiatowego Policji w Pile. Na jednym z portali ktoś uporczywie go obrażał. Sobański też wniósł prywatny akt oskarżenia, a policja namierzyła IP komputera, z którego dokonywane były wpisy. Sprawcą okazał się były policjant. W sądzie doszło do ugody. Przeprosiny wisiały jednak na portalu przez miesiąc. 210 Sylwia Wełyczko

ne z zarzutu pomówienia o mobbing49. Koszt społeczny i indywidualny okazał się niewspółmierny do stawianych zarzutów. Nagłośnienie sprawy przyczyniło się do wzrostu złej sławy, jaką okryła się zarówno dyrekcja, jak i kierowana przez nią placówka. Należy więc rozważyć, kiedy wytoczyć najcięższe działa, by złe emocje i fałszywe poczucie godności nie wygrały z poczuciem rozsąd- ku. Komunikacja internetowa jest więc odzwierciedleniem wszechogarniają- cej tabloidyzacji mediów. Zamiast zamieszczania opinii i poglądów, powsta- ją informacje pozbawione znaczenia. Czytelnicy zadowalają się igrzyskami, nie łaknąc chleba. Prowadzi to do niszczenia więzi społecznych. Brukowce, niegdyś odpad prasy codziennej, dziś stają się najpoczytniejszymi gazetami, o największej liczbie sprzedanych egzemplarzy. Podobnie w sieci – fascyna- cja bzdurami, doszukiwanie się błędów językowych, modowych, życiowych staje się przedmiotem rozrywki, krytyki, prześmiewczych i krzywdzących komentarzy, odwróceniem od spraw ważnych dla człowieka, odrealnieniem życia, sprowadzeniem go do poziomu prymitywnego i wulgarnego. Powierz- chowność oceny, agresja i brak kultury wypowiedzi na forach internetowych nie tylko świadczą o poziomie społeczeństwa, ale powodują jego stopniowe ubożenie intelektualne. Krytyka, poza tym, że może być twórcza, ożywcza i niezbędna w rozwoju społecznym, pełni także rolę hamującą, zachowaw- czą, niesprawiedliwą i niszczycielską. Prawo do wolności wypowiedzi, wol- ności komunikowania nie może ingerować w prawo do prywatności. Granicę tę stanowi prawo i zasady współżycia społecznego. Nieprzekraczalną granicą jest zakaz znieważania, w tym zniesławienia50. Jednostka ma sama decydować o zakresie i zasięgu informacji udostępnianych oraz komunikowanych innym osobom. W Deklaracji w sprawie środków masowego komunikowania i praw człowieka przyjętej przez Zgromadzenie Parlamentarne RE 23.01.1970 r. ważne miejsce zajęła kwestia ochrony jednostki przed ingerencją w sferę pry-

49 http://weekendfm.pl/arch.php?n=54488&chojnice-nauczycielki_z_chojnic_doma- gaja_sie_wyciagniecia_ konsekwencji_wobec_swojej_przelozonej. Oskarżenie okazało się bezzasadne, jednak naraziło nauczycielki na cztery lata permanentnego stresu, tułania się po sądach, koszty obrony adwokackiej, utratę zdrowia, utratę dobrego imienia w środo- wisku. Ciężar oskarżenia był niewspółmierny do rzekomej winy, wicedyrektorka stanęła w obronie nauczycielki, która czuła się mobbingowana. Wytoczenie procesu karnego gro- ziło nie tylko utratą pracy, ale także prawa do wykonywania zawodu. Nie było rozmów wyjaśniających, negocjacji, prób mediacji. Skutki odczuło także środowisko: niesprzyjają- ca atmosfera w gronie pedagogicznym, zły klimat do nauki, negatywny odbiór rodziców uczniów i co za tym idzie negatywna reklama dla szkoły i zmniejszenie liczby uczniów 50 J. Sobczak, [w:] Kodeks karny. Komentarz, op.cit., s. 1346. Zniesławienie na Facebooku 211 watności. Podkreślono w niej, iż realizacja prawa do wypowiedzi zagwaran- towanego w art. 10 EKPCz nie może następować w sposób, który niweczy prawo do prywatności chronione przez art. 8 EKPCz. W konflikcie między prawem do prywatności a prawem do wypowiedzi przyznano pierwszeństwo temu pierwszemu. Zgodnie z Deklaracją prawo do prywatności gwarantować ma jednostce możliwość życia w spokoju przy założeniu minimalnej ingerencji w jej życie prywatne i rodzinne, a także ochronę jej integralności, honoru i reputacji51.

4. Crimen non potest esse impunibile – przestępstwo nie może uchodzić bezkarnie

W praktyce policyjnej przestępczość internetowa wiąże się z wieloma problemami, które utrudniają ściganie. Wymienia się tu ograniczenia dostępu do informacji, zbytnie sformalizowanie dostępu, braki w istniejących przepisach prawnych, np. obowiązujące przepisy nie nakładają na dostarczycieli dostępu do Internetu (providerów) obowiązku rejestrowania ruchu w sieci komputerowej, co uniemożliwia ustalenie sprawcy czynu albo to, że k.k. nie wymienia karty płatniczej czy rachunku obciążeniowego jako przedmiotów czynności wykonawczej. Przestępstwa internetowe dokonywane są ponad granicami, gdzie ślady mogą znajdować się w wielu miejscach na różnych kontynentach, co utrudnia ściganie ze względu na różne systemy prawne, zasady zabezpieczenia dowodów przestępstw czy problemy związane z właściwością podmiotów uprawnionych do ścigania. Brak również kadry oraz problemem jest uzyskanie opinii biegłych. Co prawda na szczeblu centralnym został stworzony specja- listyczny zespół z uprawnieniami do pracy policyjnej jako agendy rządowej skupiający wszystkie służby i instytucje zainteresowane ograniczeniem i zwal- czaniem przestępczości internetowej, jednak przestępstwa te rzadko zgłaszane są organom ścigania, a nawet w przypadku zgłoszenia podejmowane czynności nie zawsze prowadzą do ujawnienia i ukarania sprawcy52. W przypadku przestępstwa internetowego instytucja sprostowania nie odgrywa już swojej roli. Tym bardziej, że zwykle umieszczenie takiej informacji powoduje dodatkowe nagłośnienie sprawy i dalsze rozpowszechnianie zniesła- wiających informacji, często prowadzących do utraty zaufania zarówno osób

51 J. Sobczak, [w:] Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej, red. A. Wróbel, op.cit., s. 229. 52 B. Świątkiewicz, Przestępstwa internetowe w praktyce policyjnej, SP 2005, z. 4, s. 114. 212 Sylwia Wełyczko

fizycznych, jak i prawnych. Utrudnione jest również ustalenie prawdziwości stawianych zarzutów, zwłaszcza w przypadku informacji gospodarczych. Sy- tuacja taka miała miejsce w Trójmieście, gdzie na Facebooku założono profil „Czarna lista lekarzy oraz gabinetów lekarskich w Trójmieście”. Pacjenci zamieszczali tam nie tylko opinie na temat usług świadczonych przez medyków, często nieprzychylne i podważające autorytet, ale i dane osobowe oraz adresy gabinetów. Okręgowa Izba Lekarska uznając, iż narusza to dobra osobiste lekarzy zawiadomiła prokuraturę. Prokurator zabezpieczył konkretne wpisy do- tyczące lekarzy i sprawdzał czy jest podstawa, żeby ścigać je z urzędu. Profil na Facebooku polubiło ponad 5300 osób53. Co prawda w odpowiedzi na ten problem powstały instytucje, które zajmują się usuwaniem tego typu informacji z sieci. Wiele osób szuka usług depozycjonowania, widząc w tym rozwiązanie swoich problemów z negatywnymi opiniami o swojej firmie. Depozycjono- wanie to działanie odwrotne od pozycjonowania stron internetowych. Celem jest maksymalne obniżenie pozycji danej strony internetowej lub linku w wy- nikach wyszukiwania Google na określone frazy, łącznie z próbą całkowitego wykluczenia z wyników wyszukiwania Google i innych wyszukiwarek internetowych. Serwisów może jednak przybywać, mogą się pojawiać nowe wątki na forach i blogach. Najczęstszym problemem przedsiębiorców są negatywne komentarze. Usuwanie negatywnych opinii o produkcie, usłudze, marce, pracodawcy, miejscu to najczęstsza potrzeba firm, które chcą oczyścić wizerunek firmy w Internecie. W szczególnych przypadkach możliwe jest żądanie od Google usunięcia danego linku z wyników wyszukiwania, jednak szkoda już raz powstała, jest na tyle dotkliwa, że przynosi o wiele większe straty nie tylko przez naruszenie dobrego imienia, ale wymierne straty w postaci zmniej- szenia liczby klientów korzystających z usług danej firmy54. W latach 2001 i 2002 (łącznie) stwierdzono 658 przestępstw internetowych, gdzie zniesła- wienie stanowiło 2,5% – 17 prowadzonych spraw. W sprawach o zniesławienie sprawcy zamieszczali bez zgody ogłoszenia ze zdjęciem, adresem i numerem telefonu na stronie internetowej w rubryce erotycznej lub matrymonialnej, np. w serwisie internetowym w skrzynce kontaktowej w Monachium w dziale erotycznym zamieszczono telefon starszej kobiety, która otrzymywała telefony z określonymi propozycjami. W innym przypadku umieszczono w ogłoszeniu internetowym pod szyldem firmy spedycyjno-transportowej zdjęcie topless jej właścicielki oraz informację, iż świadczy ona usługi seksualne. Pomówienia

53 http://www.radiogdansk.pl/index.php/wydarzenia/item/20680.html. 54 http://netimage.pl/depozycjonowanie-i-usuwanie-negatywnych-opinii/. Zniesławienie na Facebooku 213 często dotyczyły pracowników organów publicznych – wicestarosty, prokuratora, pracowników urzędu skarbowego na stronach sporządzonych przez sprawcę. Efektywność ścigania przestępstw popełnionych przy wykorzystaniu Internetu jest niska. Spośród wymienionych wyżej 658 aż 290 tj. 44,1% spraw w postępowaniu przygotowawczym zostało umorzonych z powodu niewy- krycia sprawców, 234 zakończyły się wniesieniem aktu oskarżenia do sądu (35,6%), 11 (1,7% skierowaniem wniosku o warunkowe umorzenie postępowa- nia, 39 zawieszeniem (6%), 36 (5,5%) zakończeniem w inny sposób, np. prze- kazaniem do innej jednostki prokuratury, a 48 (7,3%) pozostawało w biegu55. Kara ograniczenia wolności poprzez publiczne prace społeczne rzadko jest orzekana. Najczęściej wymierzana jest kara grzywny, a także środek probacyj- ny w postaci warunkowego umorzenia postępowania. Od chwili wejścia w ży- cie obecnie obowiązującego k.k. skazano na jego podstawie już 1069, w tym 241 osób otrzymało karę pozbawienia wolności. Liczba osób skazanych z art. 212 k.k. wzrosła w ciągu ostatnich dziesięciu lat. Poniżej tabela prezentująca statystykę przestępczości przeciw art. 212 k.k. za okres 1999–201456.

Tabela 1. Prawomocne wyroki skazujące za zniesławienie w latach 2000–2010 (co dwa lata) Rok liczba postępowań wszczętych liczba przestępstw stwierdzonych 2014 948 477 2013 881 454 2012 608 315 2011 551 405 2010 493 344 2009 322 216 2008 213 244 2007 216 232 2006 168 236 2005 174 183 2004 114 148 2003 88 142 2002 75 110 2001 75 115 2000 71 117 1999 45 93

55 R. Stefański, Przestępstwa internetowe w Polsce. Analiza praktyki, SP 2005, z. 4, s. 125–127. 56 http://statystyka.policja.pl/st/kodeks-karny/przestepstwa-przeciwko-8/63518,Znie- slawienie-art-212.html. 214 Sylwia Wełyczko

Rodzaj przestępstwa 2000 2002 2004 2006 2008 2010 Art. 212 k.k. 42 48 124 176 193 164 Art. 212 § 1 37 37 105 132 154 131 Art. 212 § 2 5 11 19 44 39 22 Źródło: Paragraf 212, Helsińska Fundacja Praw Człowieka i Izba Wydawców Prasy, www.obserwatorium.org/publikacje.

5. Nescit vox missa reverti – nie można cofnąć słowa wypowiedzianego

Krzywdy wyrządzonej słowem nie da się naprawić. Nierówność stron walki o dobre imię pojedynczego człowieka ze środkami masowego komunikowania, mającymi ogromną siłę rażenia, wymaga szczególnej ochrony prawa. Dotyczy to jednak nie tylko jednostki, ale i całego społeczeństwa. Zniesławienie za po- mocą Internetu, gdzie rzesza odbiorców przekazu jest niezliczona, powoduje że nie jest to tylko środek przekazu, ale również narzędzie kształtowania opinii publicznej. Człowiek skrzywdzony jednostronną informacją nie może się bro- nić zgodnie z zasadą audiatur et altera pars, ponieważ – jak zauważył S. Feld- man – słowo drukowane ma w oczach przeciętnego odbiorcy domniemanie prawdy za sobą. Stąd też nieodzowność i ogromne znaczenie ochrony tak kar- noprawnej, jak i cywilnoprawnej. Natomiast zwiększony stopień społecznej szkodliwości czynu wymaga typu kwalifikowanego przestępstwa i większą od- powiedzialność karną ze względu na to, że zniesławienie dokonane za pomocą środków masowego komunikowania jest bardziej dolegliwe, a usunięcie jego skutków nie tylko trudniejsze, ale wręcz niemożliwe.

Summary

The article examines the mechanisms of defamation in the internet space, social media and Facebook in particular. Human dignity is protected both as a constitutional value and as an individual right, though in everyday practice law-enforcement bodies usually tend to be unwilling to react to violations of human dignity, while appropriate legal provisions are often not in place to be implemented. Actions taken by the police in investigating appropriate cases do not always manage to identify perpetrators or bring them to justice. Most internet or cyber crime occurs across international borders and can be committed anonymously. There are certain types of defamatory statements that are considered to harm the reputation of the victim. Libel in the internet involves cyberbullying, online harassment, cyber-stalking, and, Zniesławienie na Facebooku 215 most of all, internet trolls. Trolling is any deliberate and intentional attempt to di- srupt the credibility of others, often involving petty arguments. People tend to lose control of their emotions when they go online. An explosion of raw and unbridled emotions follows, standards wane, and eventually some internet users lose their touch with reality. Cyber violence and online harassment are punishable crimes and are subject to criminal prosecution: defamation, libel and online threats. Stal- king and vulgar language in public places are offences subject to public prosecution and the provisions of the Petty Offences Procedure Code. . Generally, a defamatory statement published to third parties has to be proved and it has to be proved that the publisher knew or should have known that the statement that they made which harmed the reputation was false. The good name or reputation of another can be damaged, or even totally destroyed, in a number of ways. To calumniate another is certainly to ruin a person’s or a company their good name and so to do them an injustice. The number of criminal offences under Article 212 has increased four times over the past ten years.

Keywords: defamation, freedom of speech, dignity, privacy Monika Osmańska1

Rola organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi w regulacjach prawnych dotyczących utworów osieroconych

Rozwiązanie problemu tzw. „utworów osieroconych”2 stanowi aktualnie jedno z największych wyzwań3 w prawie autorskim. Tocząca się dyskusja sprowadza się do prób znalezienia rozwiązania możliwie najbardziej kompromisowego, pozwalającego na wykorzystywanie tych utworów przez zainteresowane podmioty (w szczególności, jeśli są to utwory o odpowiedniej wartości historycz- nej czy kulturowej) przy jednoczesnym możliwie najpełniejszym zabezpieczeniu interesów twórcy (podmiotu uprawnionego).

1 Mgr prawa, doktorantka na Wydziale Prawa Uniwersytetu Humanistycznospołecz- nego SWPS. 2 Za „osierocony” najczęściej (istniejące definicje nie są do końca tożsame) uważany jest taki utwór, którego autor/podmiot autorskich praw majątkowych nie jest znany albo jeśli nawet jest znany, odnalezienie go nie jest możliwe. Jeśli uprawnionych podmiotów jest kilka, osieroconym jest zazwyczaj utwór, co do którego żaden z uprawnionych podmiotów nie jest znany lub żaden nie został odnaleziony. Brak możliwości kontaktu z podmiotem uprawnionym i uzyskania od niego stosownej licencji powoduje, że nie jest możliwe korzystanie z danego utworu w sposób inny niż określony w przepisach o dozwolonym użytku. 3 Powodem zainteresowania się doktryny tą tematyką jest skala zjawiska (tzn. liczba utworów osieroconych). Dane dotyczące liczby utworów osieroconych w Europie i na świe- cie są bardzo nieprecyzyjne (wahają się od kilkunastu do nawet 75% utworów w danym zbiorze/obszarze), w szczególności dlatego, że nie były prowadzone dedykowane badania w tym zakresie i nie ma określonych jednoznacznych, uniwersalnych kryteriów uznawania utworów za osierocone (por. np. B. Lu, The Orphan Works Copyright Issue: Suggestions for International Response, „Journal of the Copyright Society U.S.A.” 2013, vol. 60, s. 256– –257; S. Van Gompel, The Orphan Works Chimera and How to Defeat It: A View From Across the Atlantic, „Berkeley Technology Law Journal” 2013, nr 3, s. 1354; D.J. Brown, R. Boulderstone, The impact of electronic publishing: the future for publishers and librari- ans, München 2008, s. 119. W Polsce dane dotyczące liczby potencjalnych utworów osieroconych podawały w odniesieniu do swoich zbiorów m.in. Biblioteka Narodowa (ponad 300 000 osieroconych książek, czasopism, fotografii i utworów muzycznych), Filmoteka Narodowa (160 filmów fabularnych sprzed 1939 roku) i TVP S.A. (2352 różnego rodzaju audycje), http://www.prawoautorskie.gov.pl/pages/posts/odbylo-sie-pierwsze-forum-prawa-autorskiego-144.php [dostęp: 10.08.2015]. Rola organizacji zbiorowego zarządzania prawem... 217

W projektowanych i już funkcjonujących przepisach umożliwiających eks- ploatację dzieł osieroconych, a także w samej praktyce widać, że rozwiązania te często wykorzystują organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi (OZZ), a niekiedy wręcz na nich bazują (system tzw. rozszerzonych zbiorowych licencji). OZZ, których podstawowym zadaniem jest reprezentowanie twórców dzieł danego rodzaju, zarządzanie prawami autorskimi na określo- nych polach eksploatacji, jako organizacje wyspecjalizowane w tym zakresie stają się niejako naturalnymi kandydatami do realizacji szeregu zadań w róż- nych modelach dotyczących korzystania z utworów osieroconych. Celem niniejszego artykułu jest pokazanie, jaką rolę pełnią OZZ w wybranych modelach pozwalających na eksploatację utworów osieroconych oraz przedstawienie wad i zalet takich uregulowań. Warto przy tym rozważyć, jakie bariery mogą stać na przeszkodzie skutecznej realizacji zadań przez OZZ. W sposób szczególny przedmiotem zainteresowania analizy są rozwiązania przygotowywane właśnie przy okazji nowelizacji polskiej ustawy o prawie autorskim, w związku z koniecznością wdrożenia do krajowego porządku prawnego przepisów unijnej dyrektywy 2012/28/UE4 dot. utworów osieroconych – między innymi dlatego, że Polska podjęła próbę wyjścia poza zakres minimalny dyrektywy i stworzenia własnego systemu eksploatacji utworów osieroconych, w którym OZZ odgrywałyby kluczową rolę. Próba ta, na obecną chwilę, zakończyła się niepowodzeniem. Należałoby w związku z tym zastano- wić się, na ile model eksploatacji utworów osieroconych, bazujących na OZZ, ma w ogóle szanse sprawdzić się w warunkach polskich. Dokonany przegląd ma odpowiedzieć na pytanie czy rozwiązania prawne pozwalające na eksploatację dzieł osieroconych powinny, a jeśli tak, to w jakim stopniu, opierać się na OZZ, jaki jest optymalny zakres zadań OZZ w odniesieniu do utworów osieroconych. Niezbędne jest także rozważenie, jakie warunki powinny być spełnione, żeby przyjęte rozwiązania mogły sprawdzić się w praktyce.

1. Modele eksploatacji utworów osieroconych angażujące organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi

Próby rozwiązania problemu utworów osieroconych podejmowano zarówno w ustawodawstwie różnych krajów, jak i w inicjatywach instytucji, organizacji

4 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/28/UE z dnia 25 października 2012 r. w sprawie niektórych dozwolonych sposobów korzystania z utworów osieroconych (Dz.U. UE L 229.5), w tekście jako „dyrektywa”, „dyrektywa 2012/28/UE” lub „dyrektywa w sprawie utworów osieroconych”. 218 Monika Osmańska

publicznych czy prywatnych. Literatura przedmiotu5 wskazuje na pewne wy- raźnie rysujące się modele umożliwiające korzystanie z utworów osieroconych, chociaż, oczywiście, dany model może mieć różne, niewielkie modyfikacje w zależności od uwarunkowań prawnych, historycznych i administracyjnych kraju, który go stosuje. Najczęściej wymienianymi w literaturze i stosowanymi w praktyce modelami rozwiązań prawnych są: system „rozszerzonego zbiorowego zarządu” (ang. extended collective licencing system), tj. model, w któ- rym są udzielane licencje przez organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, system udzielania niewyłącznych licencji przez wskazany organ państwowy, wreszcie system polegający na ograniczeniu roszczeń uprawnionego (ograniczeniu środków sądowych, ang. limitation on remedies in civil action). Modele te w różny sposób i w różnym stopniu angażują organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi; mogą przyznawać im w całym procesie kluczową rolę, mogę je jednak w ogóle pomijać. Jedynym rozwiązaniem opierającym się całkowicie na OZZ jest system rozszerzonego zbiorowego zarządu albo rozszerzonych zbiorowych licencji (ang. extended collective licencing system), tj. model udzielania licencji na eks- ploatację danego utworu przez organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi6. Rozwinięty jest głównie w państwach skandynawskich (i to już

5 M.in.: J. Brito, B. Dooling, An Orphan Works Affirmative Defense to Copyright -In fringement Actions, „Michigan Technology Law Review” 2005, nr 12; J. de Beer, New form of governance for digital orphans: Copyright litigations, licenses and legal information, [w:] Trade Governance in the Digital Age: World Trade Forum, red. M. Burri, T. Cottiera, Cam- bridge 2012; M. Van Eechoud, P.B. Hugenholtz, S. van Gompel, L. Guibault, N. Helberger, Harmonizing European Copyright Law: The Challenges of Better Lawmaking, Alphenaan den Rijn 2009; S. van Gompel, Unlocking the Potential of Pre–Existing Content: How to Ad- dress the Issue of Orphan Works in Europe?, „International Review of Intellectual Property and Competition Law” 2007, nr 6; B. Lu, The Orphan Works Copyright Issue: Suggestions for International Response, „Journal of the Copyright Society U.S.A.” 2013, vol. 60; K. de la Durantaye, Finding a Home for Orphans: Google Book Search and Orphan Works Law in the United States and Europe, „The Fordham Intellectual Property, Media & Enterta- inment Law Journal” 2011, vol. 21, nr 2; E.F. Schulze, Orphan works and other orphan material under national, regional and international law: analysis, proposals and solutions, „European Intellectual Property Review” 2012, nr 34, a z polskich autorów: A. Vetulani, Dzieła osierocone – w poszukiwaniu europejskiego rozwiązania, „Prace z Prawa Własności Intelektualnej” 2009, z. 103; A. Niewęgłowski, Dyrektywa w sprawie dzieł osieroconych i jej znaczenie dla polskiego prawa autorskiego, „Transformacje Prawa Prywatnego” 2013, z. 3 i S. Stanisławska-Kloc, Dyrektywa 2012/28/UE o utworach osieroconych – czy jesteśmy na właściwej drodze do rozwiązania problemu?, „Kwartalnik Prawa Prywatnego” 2013, z. 1. 6 Więcej o systemie rozszerzonego zbiorowego zarządu funkcjonującym w krajach Rola organizacji zbiorowego zarządzania prawem... 219 od lat 30. XX w.). Całość opiera się na dwóch elementach: dobrowolnym prze- niesieniu praw na daną OZZ przez podmiot uprawniony oraz na prawnym rozszerzeniu zakresu zarządzania danej OZZ na dzieła tych autorów, którzy nie są członkami tej OZZ. System nie powstał jako odpowiedź na problem utworów osieroconych, był stosowany w celu uproszczenia zasad udzielania licencji na korzystanie z różnych dzieł, ale szybko okazało się, że można go z powodzeniem zastosować także w odniesieniu do dzieł osieroconych7, np. Finlandia podejmowała takie próby już od końca lat 70., kiedy udało się jej zidentyfikować problem utworów osieroconych8. Zarządzanie utworami osieroconymi w tym modelu powierzone zostaje organizacjom zbiorowego zarządu prawami autorskimi. Użytkownik zainteresowany możliwością korzystania z utworu osieroconego zwraca się do właściwej OZZ, która, za odpowiednią opłatą, udziela mu w tym celu, w drodze umowy, niewyłącznej, czasowej licencji, a tym samym zwalnia go z odpowiedzialności za naruszenie praw wobec podmiotu uprawnionego. Odnalezionemu twórcy przysługiwałoby jednak prawo wynagrodzenia z tytułu eksploatacji jego utworu oraz tzw. klauzula opt – out pozwalająca na wyjście z systemu zbiorowego zarządzania. Obowiązek wypłaty wynagrodzenia dla podmiotu uprawnionego spoczywa nie na korzystającym, ale na podmiocie udzielającym licencji, czyli na OZZ. W modelu tym dzieła osierocone traktowane są jak inne dzieła, bowiem organizacja reprezentuje interesy podmiotów uprawnionych do dzieł osieroconych na tych samych zasadach jak swoich członków (OZZ na podstawie przepi- sów prawa i udzielonych im zezwoleń mają tu uprawnienie do udzielania licencji na korzystanie z utworów w określony sposób także w imieniu uprawnionych, którzy nie są członkami danej organizacji, nie powierzyli jej swoich praw albo nie udzielili pełnomocnictwa do pobierania wynagrodzenia)9. Jest to rozwiąza- skandynawskich. Por. T. Koskinen-Olsson, Collective management in the Nordic countries, [w:] eCollective management of Copyright and Related Rights, red. D. Gervais, The Hague 2006, s. 257–282. 7 Por. B. Hugenholtz, M. van Eechoud, S. van Gompel, L. Guibault, N. Helberger, M. Rossini, L. Steijger, N. Dufft, P. Bohn,The Recasting of Copyright & Related Rights for the Knowledge Economy. Final Report, Amsterdam 2006, s. 186–193; S. Stanisławska-Kloc, Utwory „osierocone”, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z Prawa Wła- sności Intelektualnej” 2007, z. 100. 8 A. Vetulani, Dzieła osierocone..., s. 44. 9 „Rozszerzone zbiorowe licencje” to przepisy dające rozszerzony skutek klauzulom umownym dot. zbiorowego zarządzania w danych obszarach prawa autorskiego/praw pokrewnych; rozszerzony skutek odnosi się do uprawnionych, którzy nie są członkami organizacji zawierającej umowę (provisions in the law giving an extended effect to the clauses 220 Monika Osmańska

nie w praktyce najbardziej ułatwiające korzystanie z dzieł osieroconych. Tym niemniej trzeba podkreślić, że model rozszerzonych licencji zbiorowych służy głównie realizacji interesów użytkowników, a nie autorów. Długoletnia praktyka stosowania rozszerzonych licencji w krajach skandynawskich udowodniła, że jest to rozwiązanie bardzo skuteczne. Dzięki niemu np. w Norwegii, Biblioteka Narodowa, zawierając odpowiednią umowę z orga- nizacją Kopinor, mogła począwszy od 2006 r. rozpocząć udostępnianie online wszystkich wydawanych w tym kraju książek (Bokhylla)10. Twórcy projektu szacują, że w 2017 r. serwis obejmie około 250 tys. utworów, w tym wszystkie utwory z XX w. Dostęp do serwisu możliwy jest jedynie z komputerów z nor- weskim IP, po wypełnieniu specjalnego formularza rejestracyjnego. Utwory można nawet ściągnąć na swój komputer, ale dotyczy to tylko tych, które mają uregulowany status ochrony autorskoprawnej i taka forma eksploatacji jest wobec nich możliwa (a więc nie dotyczy to utworów osieroconych). Norweska Biblioteka Narodowa przystępuje jednocześnie do digitalizacji audycji/nagrań radiowych – na podstawie porozumienia z inną organizacją zbiorowego zarzą- dzania prawami autorskimi – NRK. Warunkiem jednak efektywności tego systemu jest istnienie w danym kraju prężnie działających, reprezentatywnych, silnych organizacji zbiorowego za- rządzania prawami autorskimi, zdolnych do współpracy z innymi organizacjami (zawierania porozumień). Kryterium reprezentatywności11 jest rozstrzyga-

in a collective agreement in specific areas of the copyright/related rights field.The extended effect applies to right-owners who are not members of the contracting organization). Por. H. Olsson, The Extended Collective License as Applied in the Nordic Countries, Presentation by Henry Olsson at Kopinor 25th Anniversary International Symposium, Oslo, May 20, 2005; http://www.kopinor.no/en/copyright/extended-collective-license/documents/the-extended-collective-license-as-applied-in-the-nordic-countries [dostęp: 10.08.2015]. 10 Por. http://www.nb.no/English/The-Digital-Library/Collaboration-Projects [dostęp 20.08.2015]. Projekt digitalizacji ma objąć wszystkie norweskie utwory, w tym także śre- dniowieczne. Z założenia pełna digitalizacja może potrwać nawet do trzydziestu lat. 11 W duńskiej ustawie o prawie autorskim (sekcja 50.1 i 50.2) kryterium „reprezen- tatywności” OZZ jest definiowane jako przynależność do danej organizacji istotnej liczby twórców danego typu dzieł wykorzystywanych w Danii lub przynależność istotnej liczby twórców danego rodzaju dzieł wykorzystywanych na danym polu eksploatacji; Consoli- dated Act on Copyright 2010 (Consolidated Act No. 202 of February 27th, 2010), http:// kum.dk/uploads/tx_templavoila/Lovbekendtgorelse%20af%20ophavsretsloven%202010%20 engelsk.pdf [dostęp: 20.08.2015]. Także: D. Gervais podkreśla, że nie chodzi o reprezenta- cję większości możliwych uprawnionych, ale ich zasadniczej, istotnej części (D. Gervais, Collective Management of Copyright: Theory and Practice, [ w:] Collective Management of Copyright..., s. 21). Rola organizacji zbiorowego zarządzania prawem... 221 jące dla możliwości zastosowania tego rozwiązania, a więc nie wszystkie OZZ mogą i powinny mieć prawo do zawierania umów rozszerzonej licencji; często prawo to zależy od decyzji odpowiedniego organu. Ustanawiane są także zasady kontroli udzielanych licencji, co pozwala zminimalizować ryzyko nad- użyć12. A. Ringnalada wprost jednak stwierdza, że system będzie mógł dobrze funkcjonować w warunkach wysokiej kultury prawnej13. Wadą systemu jest na pewno jego ograniczenie terytorialne (do kraju, w którym licencja została udzielona) i w konsekwencji niewielka możliwość uzyskania wynagrodzenia przez podmioty uprawnione, jeśli pochodzą z innych krajów14. Drugim z modeli umożliwiających eksploatację utworów osieroconych, w którym OZZ mogą odgrywać pewną rolę, jest system udzielania niewyłącz- nych licencji przez wskazany przez władze państwowe organ (system funk- cjonujący m.in. w Kanadzie czy na Węgrzech). W praktyce takim organem jest wyspecjalizowany organ państwowy15 (albo sąd), jakkolwiek bardzo łatwo można sobie wyobrazić, że udzielanie takich licencji zostałoby powierzone organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. Potencjalny użyt- kownik utworu osieroconego w celu uzyskania licencji (możliwe jest również wykorzystanie komercyjne) musiałby najpierw wykazać (udokumentować) przed ww. organem, że podjął w dobrej wierze wszelkie możliwe, niezbęd- ne i adekwatne działania, mające na celu odnalezienie właściciela autorskich praw majątkowych. Organ weryfikuje proces poszukiwawczy; publikowane są jednocześnie wskazówki przeprowadzania takiego poszukiwania – jednym z miejsc, gdzie należy szukać podmiotu uprawnionego, są bazy prowadzone przez organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. Licencja udzielana jest po wniesieniu przez podmiot ubiegający się o jej udzielenie odpowiedniej opłaty licencyjnej (złożonej w depozyt lub w OZZ), która miałaby

12 Np. w Danii funkcję kontrolną spełnia Trybunał Licencji Prawa Autorskiego, po- woływany i nadzorowany przez Ministra Kultury. W sytuacji sporu co do zasad udzielonej licencji może on m.in. określić wiążące warunki takiej licencji, w tym wynagrodzenie. Por. P. Żerański, Podstawowe problemy regulacji zbiorowego zarządu w polskim prawie autorskim na tle systemu rozszerzonej licencji, „Przegląd Prawa Handlowego” 2012, nr 6, s. 50. 13 A. Ringnalada, Orphan Works, MassRights Clearance, and Online Libraries: The Flaws of the Draft Orphan Works Directive and Extended Collective Licensing as a Solution, „Medien und Recht International” 2011, vol. 8, s. 3–10. 14 Por. A. Strowel, The European „Extended Collective Licensing” Model, „Columbia Journal of Law & The Arts” 2011, nr 05, s. 669 (http://lawandarts.org/wp-content/uploads/ sites/4/2012/02/665-6691.pdf). 15 W Kanadzie organem takim jest Copyright Board, a na Węgrzech – Hungarian Intellectual Property Office (HIPO). 222 Monika Osmańska

być przekazywana podmiotowi uprawnionemu jako rekompensata za korzystanie z dzieła. Jeśli jednak podmiot nie ujawniłby się przez określony okres (w Kanadzie i na Węgrzech – pięć lat od udzielenia licencji), zdeponowane środki byłyby przeznaczane na inne cele. Np. na Węgrzech środki z otrzyma- nych opłat organ państwowy (HIPO) przekazuje właściwym OZZ, które zarzą- dzają powierzonymi sumami, a także przeprowadzają staranne poszukiwania podmiotów uprawnionych. W razie odnalezienia się podmiotu uprawnionego OZZ wypłaca mu rekompensatę za korzystanie z jego utworu16. System ograniczenia środków sądowych17 w przypadku eksploatacji utworu osieroconego, który próbowano wprowadzić w Stanach Zjednoczonych18, co do zasady pomija organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. W systemie tym odpowiedzialność za korzystanie z utworu osieroconego spa- da wyłącznie na użytkowników. Nie uzyskują oni licencji od OZZ czy innych instytucji, a zatem jest to rozwiązanie znacznie mniej sformalizowane niż wy- żej omawiane. Użytkownicy mogą eksploatować dany utwór pod warunkiem przeprowadzenia starannego poszukiwania podmiotu uprawnionego. W razie gdyby podmiot uprawniony się odnalazł, użytkownik byłby co najwyżej zobo- wiązany do wypłaty stosownego odszkodowania za korzystanie z utworu19. Wyłączone byłyby za to wobec użytkownika roszczenie odszkodowawcze oraz wszelkie inne koszty, pod warunkiem, że przed sądem potrafiłby on w stanie udowodnić, iż przeprowadzone poszukiwania były staranne (amerykańskie

16 P. Mezei, The New Orphan Works Regulation of Hungary, „International Review of Intellectual Property and Competition Law” 2014, nr 8, s. 940–952. 17 Zob. np. A. Vetulani, Dzieła osierocone..., s. 32–33; A. Niewęgłowski, Dyrektywa w sprawie dzieł osieroconych..., s. 81–85; S.A. Hetcher, The emerging U.S. approach to orphan works: a partial fault standard for copyright infringement, [w:] Individualism and Collectiveness in Intellectual Property Law, red. J.M. Rosen, Cheltenham–Northampton 2012, s. 153 i n. 18 Chodzi o dwie ustawy z 2006 r. (The Orphan Works Act of 2006, H.R. 5439, http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-109hr5439ih/pdf/BILLS-109hr5439ih.pdf [dostęp: 20.08.2015] i z 2008 r. (The Shawn Bentley Orphan Works Act of 2008, H.R. 5889/ S.2913, https://www.govtrack.us/congress/bills/110/hr5889/text [dostęp: 20.08.2015], które jednak ostatecznie nigdy nie weszły w życie. Obecnie w Stanach podjęto prace nad kolejnym aktem umożliwiającym eksploatację utworów osieroconych, prowadzone są analizy dot. możliwości wprowadzenia danego rozwiązania (por. raport United States Copyright Office Orphan Works and Mass Digitization. A Report of the Register of Copyrights, June 2015, http://copyright.gov/orphan/reports/orphan-works2015.pdf [dostęp: 30.08.2015]. 19 W przypadku instytucji non-profit, korzystającej z danego dzieła w sposób nie- komercyjny, prawo do rekompensaty nie przysługiwałoby, jeśli użytkownik na wezwanie uprawnionego podmiotu zaprzestałby dalszej eksploatacji. Rola organizacji zbiorowego zarządzania prawem... 223 ustawy z lat 2006 i 2008 dawały wskazówki co do zakresu wymaganych po- szukiwań). Wydaje się jednak, że zostawienie użytkownikom samodzielności w prowadzeniu poszukiwań może ograniczać eksploatację utworów osieroconych. Nie bez znaczenia może tu być obawa przed naruszeniem praw autorskich – w tym przypadku odpowiedzialności za ewentualne naruszenia nie przyjmują na siebie OZZ. Ponadto dla indywidualnego użytkownika koszty poszukiwań będą wyższe niż dla wyspecjalizowanych w tym zakresie organizacji; większe trudności w prowadzeniu poszukiwań będą w konsekwencji skutkować niewielką skalą i zakresem działań poszukiwawczych, ogranicza- niem ich do co najwyżej kilku utworów20 (trudno w tym systemie wyobrazić sobie więc np. masową digitalizację utworów osieroconych21). Przedstawione powyżej najważniejsze modele pozwalające na eksploata- cję utworów osieroconych wskazują, że organizacjom zbiorowego zarządza- nia prawami autorskimi może zostać powierzonych w tych modelach szereg zadań. OZZ mogą udzielać licencji na korzystanie z utworów osieroconych, przechowywać środki z tytułu udzielonych licencji i administrować nimi, wy- płacać rekompensaty dla odnalezionych podmiotów uprawnionych, a wyso- kość opłat licencyjnych za korzystanie z utworów osieroconych, jak i wysokość rekompensat mogłaby być ustalana w oparciu o tabele wynagrodzeń OZZ. Organizacje zbiorowego zarządzania ponadto mogłyby przejąć na siebie ciężar wszelkich roszczeń ze strony podmiotu uprawnionego, w tym roszczeń od- szkodowawczych, zadaniem którego mogłyby się podjąć OZZ mogłoby także być poszukiwanie podmiotów uprawnionych (samodzielnie lub razem z użyt- kownikami utworów osieroconych) – co zapewniałoby jednolitość procedur poszukiwawczych i pewność obrotu prawnego, a także większą skuteczność i efektywność działań22.

20 S. van Gompel, The Orphan Works Chimera..., s. 1348; A. Niewęgłowski, Dyrektywa w sprawie dzieł osieroconych..., s. 81–82. 21 W literaturze wskazuje się model rozszerzonych zbiorowych licencji jako najbardziej adekwatny do celów prowadzenia masowej digitalizacji – np. A. Ringnalada, Orphan Works..., s. 8 i n.; S. van Gompel, P.B. Hugenholtz, The Orphan Works Problem: The Copy- right Conundrum of Digitizing Large–Scale Audiovisual Archives, and How to Solve It, Pop- ular Communication, „The International Journal of Media and Culture” 2010, nr 1, s. 61. 22 Powierzenie OZZ zadań w zakresie poszukiwania podmiotów uprawnionych to propozycja niemiecka – zob. R.M. Hilty, K. Köklü, S. Nérisson, F. Trumpke, Stellungnahme des Max-Planck-Instituts für Immaterialgüter – und Wettbewerbsrecht zur Anfrage des Bunde- sministeriums der Justiz vom 6. Juli 2011 Zum Richtlinienvorschlag der Europäischen Kom- mission über bestimmte zulässige Formen der Nutzung verwaister Werke, KOM(2011)289, s. 819. Por. także: J. Sieńczyło-Chlabicz, J. Banasiuk, Utwory osierocone – propozycje nowe- 224 Monika Osmańska

2. Organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi w unijnym modelu eksploatacji utworów osieroconych

W Unii Europejskiej kwestia możliwej eksploatacji utworów osieroconych uregulowana jest we wspomnianej już wyżej dyrektywie 2012/28/UE w sprawie niektórych dozwolonych sposobów korzystania z utworów osieroconych. Przyjęta w październiku 2012 r. dyrektywa stanowi wynik zainicjowanych w 2006 r. przez Komisję Europejską prac w zakresie poprawy warunków digitalizacji i dostępności online utworów o znaczeniu kulturowym. Prace te koncentrowały się więc na próbie rozwiązania problemu bibliotek cyfrowych, na możliwościach zachowania i udostępniania publicznie utworów i fonogra- mów jako elementów europejskiego dziedzictwa kulturowego. Założenia te przesądziły o kształcie dyrektywy i o jej ograniczonym zakresie23, zarówno w odniesieniu do kategorii utworów, z których można korzystać (art. 1 ust. 2), dozwolonych form eksploatacji (art. 6 ust. 1), jak i użytkowników utworów osieroconych, którymi mogą być tylko określone instytucje i to jedynie w celu realizacji ich zadań leżących w interesie publicznym (art. 1 ust. 1).

lizacji prawa autorskiego w zakresie starannego poszukiwania podmiotu praw autorskich, „Państwo i Prawo” 2014, nr 10, s. 29–31. Zasadność prowadzenia poszukiwań przez OZZ tłumaczona jest tym, że podmioty te posiadają dostęp do bogatych baz danych, współdzia- łają z podobnymi podmiotami działającymi w innych krajach – w ten sposób zwiększa się skuteczność prowadzonych poszukiwań. 23 Z tego właśnie względu przede wszystkim ocena dyrektywy 2012/28/UE w literaturze jest raczej negatywna. Zob. B. Lu, The Orphan Works Copyright Issue..., s. 273; S. van Gompel, The Orphan Works Chimera and How to Defeat It: A View From Across the Atlan- tic, „Berkeley Technology Law Journal” 2013, nr 3, s. 1360–1361; A. Ringnalada, Orphan Works, Mass Right Clearance and Online Libraries: The Flaws of the Draft Orphan Works Directive and Extended Collective Licensing as a Solution, „Medien und Recht Internatio- nal” 2011, nr 8, s. 3–10; R. Kerremans, A critical view on the European draft directive for orphan works, „Queen Mary Journal of Intellectual Property” 2012, nr 1, s. 38 i n. W Polsce nieliczne podnoszone na ten temat głosy są bardziej wyważone, ale zwraca się uwagę na ograniczony zasięg przedmiotowy dyrektywy (w ten sposób: A. Niewęgłowski, Dyrektywa w sprawie dzieł osieroconych; S. Stanisławska-Kloc, Dyrektywa 2012/28/UE o utworach osieroconych; A. Michalak, Kierunki implementacji dyrektywy 2012/28/UE (dzieła osierocone) do prawa polskiego, „Europejski Przegląd Sądowy” 2013, nr 10; K. Siewicz, Poszuki- wanie prawidłowego rozwiązania problemu utworów osieroconych, http://koed.org.pl, data publikacji 20.09.2011 [dostęp: 20.07.2015]. Rola organizacji zbiorowego zarządzania prawem... 225

Przyjęcie dyrektywy poprzedziła jednak dyskusja na temat sposobu rozwią- zania problemu utworów osieroconych na gruncie unijnym. Rozważane było zaadaptowanie któregoś z funkcjonujących w różnych krajach modeli eksploatacji utworów osieroconych. Przy tej okazji rozpatrywana była możliwa rola organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi w projektowanym w ramach UE modelu. Przeanalizowano i porównano kilka wariantów regulacji prawnych dotyczą- cych korzystania z utworów osieroconych: (1) niepodejmowanie żadnych dzia- łań; (2) wprowadzenie ustawowych wyjątków od praw autorskich; (3) wprowadzenie systemu rozszerzonych zbiorowych licencji; (4) wprowadzenie licencji przyznawanych przez stowarzyszenia zbiorowego zarządzania w odniesieniu do konkretnego utworu – płatnych lub bezpłatnych, przy zapewnieniu me- chanizmu kontroli wysokości taryf; (5) wprowadzenie licencji dla poszczegól- nych utworów osieroconych przyznawanych przez podmioty publiczne oraz (6) wzajemne uznawanie krajowych rozwiązań w odniesieniu do utworów osieroconych24. Wśród ww. wariantów dwa (3. i 4.) były rozwiązaniami prze- widującymi kluczową rolę OZZ. Wskazano na wady i zalety każdego z modelu. Porównanie dotyczyło wielu aspektów. Zanalizowano opcje pod kątem tego czy wiążą się one z obowiązkiem starannego poszukiwania uprawnionego podmiotu (właściciela praw autorskich), czy przewidują rekompensatę dla odnalezionego uprawnionego, czy umożliwiają wzajemne (transgraniczne) uznawanie statusu dzieł osieroconych, czy są łatwe do wdrożenia i czy w ogóle są możliwe do wprowadzenia na terenie całej Unii Europejskiej. Przedstawio- no, w jaki sposób każdy z wariantów realizowałby określone cele/założenia unijnych regulacji prawnych dot. utworów osieroconych. Pokazano negatywny i pozytywny wpływ możliwych rozwiązań na wybrane obszary społeczno-eko-

24 Por. Wniosek Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie niektórych dozwolonych możliwości wykorzystywania utworów osieroconych, Bruksela, dnia 24.05.2011 r. KOM(2011) 289 wersja ostateczna 2011/0136 (COD), uzasadnienie s. 4; http://ec.europa. eu/transparency/regdoc/rep/1/2011/PL/1-2011-289-PL-F1-1.Pdf [dostęp: 20.07.2015]. Szczegółowa analiza każdego z wariantów, uwzględniająca także aspekt finansowy (koszty) zawarta jest w dokumencie Ocena wpływu wprowadzenia transgranicznego dostępu online do dzieł osieroconych: tekst (w wersji angielskiej): Commission Staff Working Paper „Impact Assessment on the Cross-Border Online Access To Orphan Works” Accompanying the document Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain permitted uses of orphan works, COM (2011) 289 final, SEC (2011) 616 final, http:// ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/orphan-works/impact-assessment_en.pdf [dostęp: 20.08.2015]. 226 Monika Osmańska

nomiczne (np. prawa autorskie, rynek wewnętrzny). Z dokonanej analizy jednoznacznie wynikało, że warianty nr 3 i 4 nie sprawdzą się na gruncie unijnym. System rozszerzonych zbiorowych licencji, jako jedyny, nie wiąże się z obo- wiązkiem starannego poszukiwania podmiotu uprawnionego25, z tego względu nie pozwala na nadanie danemu utworowi statusu utworu osieroconego i na wzajemne uznawanie tego statusu w poszczególnych państwach członkow- skich. Wadą tego systemu jest też duża ingerencja w zasadę ochrony autorskoprawnej (użytkowanie utworu osieroconego bez zgody twórcy i to na podstawie licencji rozszerzonej na inne podmioty uprawnione na danym polu). Poza tym biblioteki i inne instytucje publiczne (beneficjenci projektowanych prze- pisów) ponosiłyby w takim systemie bardzo wysokie koszty finansowe (opłaty za udzieloną licencję). Autorzy dokumentu „Ocena wpływu wprowadzenia transgranicznego dostępu online do dzieł osieroconych” wskazali na szacun- kowe koszty takich licencji: ich zdaniem, gdyby np. przyjąć, że systemem rozszerzonych zbiorowych licencji objętych zostanie 50 mln utworów uważanych za osierocone w Wielkiej Brytanii, powodowałoby to dla licencjobiorcy koszty rzędu 650 mln euro rocznie. Z kolei opcja licencji udzielanej przez OZZ na eksploatację danego utworu nadmiernie obciąża państwa członkowskie: wymaga od nich ustanowienia rozwiązań legislacyjnych i administracyjnych, aby system licencyjny mógł skutecznie funkcjonować. Rozwiązanie to zostało ocenione jako skomplikowane w realizacji. Poza tym udzielona licencja ogra- niczona byłaby tylko do terytorium danego państwa. Z analizowanych rozwiązań Komisja rekomendowała wdrożenie opcji nr 6, czyli wzajemnego uznawania przez państwa członkowskie osieroconego statusu danego dzieła. W przyjętej w Unii Europejskiej dyrektywie umożliwiającej eksploatację utworów osieroconych nie zdecydowano się więc na wprowadzenie rozwiązań wymagających zaangażowania organizacji zbiorowego zarzą- dzania prawami autorskimi. W preambule w pkt. 13 wskazano jedynie, że OZZ mogłyby przejąć zadania poszukiwania podmiotów uprawnionych (autorów) i pobierać z tego tytułu odpowiednie opłaty26. W załączniku do dyrektywy wy- mieniono także – wśród źródeł, które należy koniecznie sprawdzić, aby można było uznać poszukiwania podmiotu uprawnionego za staranne – bazy danych

25 Autorzy analizy przyznają jednak, że nie ma przeszkód, aby system rozszerzonych zbiorowych licencji połączyć z obowiązkiem starannego poszukiwania. 26 Cyt.: „Należy zezwolić państwom członkowskim na umożliwienie przeprowadzania starannego poszukiwania przez organizacje, o których mowa w niniejszej dyrektywie, lub inne organizacje. Tego rodzaju inne organizacje mogą pobierać opłatę za usługę przeprowadzenia starannego poszukiwania”. Rola organizacji zbiorowego zarządzania prawem... 227 prowadzone przez odpowiednie organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. Tym niemniej, zgodnie z dyrektywą, rozwiązania umożliwiające szerszą niż na warunkach określonych w dyrektywie wykorzystywanie dzieł osieroconych są możliwe w poszczególnych państwach członkowskich i mogą opierać się na OZZ. Jak stanowi preambuła dyrektywy w pkt. 24: „niniejsza dyrektywa nie narusza obowiązujących ustaleń w państwach członkowskich dotyczących metod zarządzania prawami, takich jak rozszerzone zbiorowe licencje, ustawowe domniemanie reprezentacji lub przeniesienia, zbiorowe za- rządzanie lub podobne ustalenia lub połączenie tych elementów, w tym w odniesieniu do masowej digitalizacji”. Powtarza to także art. 1 ust. 5. Pomimo tego, że twórcy dyrektywy 2012/28/UE nie zdecydowali się na zaadaptowanie do treści dyrektywy któregoś z funkcjonujących modeli umoż- liwiających korzystanie z utworów osieroconych opierających się na organizacjach zbiorowego zarządzania prawami autorskimi (i odnoszą się do OZZ jedynie przy okazji prowadzenia procesu starannych poszukiwań twórcy), to państwa członkowskie mogą stosować takie modele w zakresie nieobjętym dyrektywą (harmonizacja minimalna). Mają więc bardzo dużą swobodę co do ewentualnego angażowania OZZ w krajowe rozwiązania dotyczące eksploatacji utworów osieroconych.

3. OZZ w Polsce oraz ich aktualne możliwości działania w odniesieniu do utworów osieroconych

Problem utworów osieroconych istnieje także w Polsce i stanowi wyzwanie, z jakim muszą zmagać się OZZ. Np. ZAiKS, zetknąwszy się z utworami, co do których nie można było odnaleźć autora/właściciela autorskich praw ma- jątkowych, podejmował na szerszą skalę próby rozwiązania tego problemu27. ZAiKS stworzył rejestr autorów, którzy zmarli i gdzie brakuje aktualnej informacji odnośnie do ich spadkobierców. Ponieważ trudne i dość uciążliwe było prowadzenie indywidualnych poszukiwań, drogą nawiązywania kontaktów z osobami, które mogły posiadać informacje na temat podmiotów uprawnionych, ZAiKS publikował coroczne ogłoszenia prasowe, informujące o gotowo- ści ZAiKS-u do wypłaty pobranych wynagrodzeń autorskich za eksploatację utworu na danych polach i wzywające do zgłaszania się wszystkich uprawnionych. Ciekawą inicjatywą są też prowadzone przez ZAiKS poszukiwania uprawnionych za pośrednictwem specjalnego portalu ZAiKS-u (zakładka „Li-

27 http://www.prawoautorskie.gov.pl/media/drugie_forum_/Podsumowanie_odpowie- dzi_na_kwestionariusz_po_FPA_finalne.pdf, s. 2–3 [dostęp: 20.08.2015]. 228 Monika Osmańska

sta poszukiwanych uprawnionych”). Aktualna baza28 dotyczy lat 2011–2013. Jak głosi komunikat na stronie ZAiKS-u, Lista poszukiwanych zawiera dane podmiotów (w szczególności nazwiska twórców), których utwory były wykorzystane przez nadawców radiowych lub telewizyjnych (użytkowników) i nie zostały zidentyfikowane przez ZAiKS. Za 2013 r. poszukiwani są uprawnieni do 5758 utworów nadanych w radiu, 3494 – nadanych w telewizji, 1675 – do części literackiej nadanych w telewizji filmów (łącznie do 10 927 utworów), za 2012 r. odpowiednio 5028, 3192 i 1553 (łącznie do 9773), a za 2011 r. – 4525, 2841, 1549 (razem do 8915). Jeśli uprawniony odnajdzie swój utwór na liście, proszony jest o kontakt z ZAiKS; na stronie podany jest telefon kontaktowy. Listy poszukiwanych twórców sporządzane są na podstawie dokumentacji przekazanej przez użytkowników i dlatego dane w nich zawarte mogą być zniekształcone lub niepełne. Z tego względu niewielka jest też skuteczność takich poszukiwań. Wobec realnie istniejącego problemu, niezbędne staje się opracowanie odpowiednich uregulowań prawnych, umożliwiających eksplo- atację utworów osieroconych, ale gwarantujących prawa twórców lub innych podmiotów uprawnionych. W polskiej ustawie o prawie autorskim29 do niedawna brakowało przepisów bezpośrednio odnoszących się do problematyki utworów osieroconych. Tym niemniej na podstawie ustawy, przed uchwaleniem przepisów implementują- cych dyrektywę 2012/28/UE, eksploatacja utworów osieroconych była moż- liwa30 i to nie w ramach tylko tzw. dozwolonego użytku. W polskiej ustawie znajdują się regulacje, pozwalające w pewien sposób, w określonych warunkach, na korzystanie z utworów, które można zaklasyfikować jako osierocone. Co istotne, regulacje te są ściśle oparte na organizacjach zbiorowego zarzą- dzania prawami autorskimi. Art. 8 ust. 3 pr.aut. mówi o możliwości wykonywania prawa autorskiego w sytuacji, gdy twórca nie ujawnił swojego autorstwa31. W takim przypadku twórcę zastępuje producent lub wydawca, a w razie ich braku – właściwa OZZ. Przepis ustanawia więc ex lege zastępstwo na rzecz wymienionych podmio-

28 https://online.zaiks.org.pl/WantedEntitled/do?m=entitledList&m1=main&m2=en- titled [dostęp: 28.08.2015]. 29 Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn. Dz.U. 2006, nr 90, poz. 631 z późn. zm.; w tekście stosowany skrót pr.aut.). 30 Tak argumentuje K. Siewicz, Poszukiwanie prawidłowego rozwiązania..., s. 4. 31 Ujawnienie autorstwa należy do sfery praw osobistych twórcy. Twórca może swe autorstwo zataić przez publikację utworu anonimowo, pod pseudonimem lub pod kryptonimem, co wylicza przepis art. 16 ust. 2 pr.aut. Rola organizacji zbiorowego zarządzania prawem... 229 tów (pośrednictwo przymusowe); nie dochodzi jednak do nabycia praw przez te podmioty32. Ponieważ jednak zakres umocowania nie wynika z ustawy, powinna określać go umowa, jaką twórca ukrywający swe autorstwo zawarł np. z organizacją zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. Zastępstwo OZZ ma także ograniczony zakres czasowy, kończy się z chwilą ujawnienia autorstwa. Tym niemniej, w trakcie jego trwania, zainteresowani eksploata- cją danego utworu, mogą zgłosić się po licencję do producenta, wydawcy lub OZZ. Brak ujawnienia autorstwa charakteryzuje jednak tylko pewne podgrupy utworów osieroconych, czyli tzw. utwory anonimowe lub opublikowane pod pseudonimem/kryptonimem33, a więc takie, które nie są oznaczone prawdzi- wym nazwiskiem twórcy, w związku z czym potencjalny użytkownik mógłby nie wiedzieć do kogo ma się zwrócić, chcąc uzyskać licencję na eksploatację utworów. W dodatku sformułowanie „ujawnienie swego autorstwa” wskazuje na zamierzony zabieg ze strony twórcy, który sam decyduje o podaniu danych pozwalających identyfikować go jako autora danego dzieła. Przepis art. 8 ust. 3 pr.aut nie rozwiązuje więc sytuacji, w których brak danych o podmiocie uprawnionym jest wynikiem np. niezamierzonego przez twórcę zagubienia informacji o jego autorstwie albo sytuacji, w których dane autora są co prawda znane, ale i tak potencjalny użytkownik nie ma możliwości nawiązania z twór- cą kontaktu, odnalezienia go. Korzystanie z niektórych utworów osieroconych może być możliwe także w tych przypadkach, w których ustawa przewiduje przymusowe pośrednictwo OZZ: art. 21 i 211 pr.aut. Przepisy te są jednak mocno ograniczone pod wzglę- dem zakresu możliwej licencji (nadawanie i reemisja) oraz grupy licencjono- biorców (organizacje radiowe i telewizyjne, operatorzy sieci kablowych). Tym niemniej na tej podstawie jest możliwe objęcie licencją wszystkich utworów, do których odnoszą się ww. przepisy, także tych osieroconych. Co więcej, w tych konkretnych przypadkach właściwa OZZ mogłaby odmówić udzielenia licencji wyłącznie z ważnych powodów (art. 106 ust. 2 pr.aut.), co staje się elementem

32 J. Barta, R. Markiewicz (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, War- szawa 2012, s. 79. 33 Wydaje się jednak, że w odniesieniu do utworów oznaczonych pseudonimem, można mówić o nieujawnieniu autorstwa wtedy, gdy pseudonim ten nie pozwala na roz- poznanie, kto jest twórcą. W ten sposób argumentuje A. Nowicka, [w:] Prawo autorskie, red. J. Barta, Warszawa 2013, s. 85. W ustawie o prawie autorskim z 1926 roku w art. 9 stanowiącym odpowiednik obecnego art. 8 ust. 3 pr.aut. brak ujawnienia autorstwa okre- ślano bardziej precyzyjnie jako wydanie dzieła „bez podania autorstwa (anonim)” albo „pod nazwiskiem zmyślonym (pseudonim)”. Identyczną terminologią posługiwała się ustawa z 1952 r. (art. 8). 230 Monika Osmańska

przemawiającym za zwracaniem się o licencję bezpośrednio do OZZ, z pomi- nięciem poszukiwania twórcy34. Art. 105 ust. 1 pr.aut. ustanawia z kolei domniemanie reprezentacji (za- rządzanie i legitymacja procesowa) organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi w odniesieniu do pól eksploatacji objętych zbiorowym za- rządzaniem. Ten, określony w doktrynie mianem bezprecedensowego w skali międzynarodowej35, przepis pozwala osobom trzecim na korzystanie z danych utworów, na podstawie licencji udzielonej przez OZZ, bez konieczno- ści sprawdzania czy OZZ jest uprawniona do takich czynności. Działa domniemanie: licencjonobiorca, zwracając się do OZZ, pozostaje więc w dobrej wierze36. Przepis art. 105 ust. 1 może w takim razie umożliwiać korzystanie także z utworów osieroconych – potencjalny użytkownik nie musiałby w tym celu poszukiwać twórcy, wystarczyłoby zgłoszenie się do właściwej OZZ. Tyle tylko, że w polskich warunkach ustalenie właściwej organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi wcale nie jest zadaniem prostym: pola eksploatacji, na jakich może działać dana OZZ, nie zawsze są określone przejrzy- ście w samym zezwoleniu udzielonym przez Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego, ponadto na danym polu eksploatacji działa często więcej niż jedna OZZ. W dodatku, jak zastrzeżono w ustawie, na domniemanie z art. 105 ust. 1 pr.aut. nie można się powołać, gdy do tego samego utworu rości sobie tytuł więcej niż jedna OZZ. Aktualnie zezwolenie Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego na dzia- łalność dot. zbiorowego zarządu posiada w Polsce 14 organizacji zbiorowego zarządzania37. Polski system zbiorowego zarządzania prawami autorskimi jest często w literaturze krytykowany za nadmierny pluralizm, krzyżowanie się zakresu uprawnień (na danym polu eksploatacji działa więcej niż jedna OZZ), słabość samych organizacji, brak faktycznej reprezentatywności oraz skutecz-

34 Art. 21 ust. 2 pr.aut. zastrzega jednak, że twórca może w umowie z organizacją ra- diową lub telewizyjną zrzec się pośrednictwa organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi (w formie pisemnej pod rygorem nieważności). Z takiej furtki mogliby więc jak najbardziej skorzystać odnalezieni twórcy utworów uznanych za osierocone. 35 J. Barta, R. Markiewicz (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, s. 408; M. Czajkowska-Dąbrowska, Zbiorowe zarządzanie prawami autorskimi – refleksje po ośmiu latach, „Przegląd Prawa Handlowego” 2002, nr 11, s. 5. 36 M. Kępiński, B. Kleban, Organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi, [w:] Prawo autorskie, red. J. Barta, s. 740. 37 http://www.prawoautorskie.gov.pl/pages/strona-glowna/zbiorowe-zarzadzanie/ organizacje-zbiorowego-zarzadzania.php [dostęp: 26.06.2015]. Rola organizacji zbiorowego zarządzania prawem... 231 nego nadzoru38. Warunki takie nie sprzyjają angażowaniu OZZ w rozwiązania problemu utworów osieroconych. Wydaje się więc, że bez odpowiedniej nowelizacji ustawy o prawie autorskim, porządkującej zakres właściwości i zasady działania OZZ, trudno będzie w Polsce wprowadzić model korzystania z utworów osieroconych oparty na OZZ.

4. Zadania organizacji zbiorowego zarządzania w świetle nowelizacji polskiej ustawy o prawie autorskim w zakresie utworów osieroconych

Dyskusję nad możliwymi rozwiązaniami prawnymi dotyczącymi eksploatacji utworów osieroconych podjęto w Polsce na poważnie dopiero wobec koniecz- ności implementacji przepisów dyrektywy 2012/28/UE. Projektując regulacje w tym zakresie, niezbędne stało się rozważenie, jaką rolę w polskim modelu korzystania z utworów osieroconych mogą odgrywać organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. Kwestia ta była przedmiotem konsultacji prowadzonych w związku z planowaną nowelizacją ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Kolejne wersje projektu nowelizacji pokazują wyraźną ewolucję w myśleniu o zadaniach OZZ w tym modelu, z tym że przebiega ona w kierunku zmniejszania możliwych zadań i uprawnień przyznanych OZZ. Nowelizacja prawa autorskiego, mająca na celu wdrożenie do krajowego porządku prawnego postanowień dyrektywy 2012/28/UE, do dnia 29 paździer- nika 2014 r. nie tylko nie weszła w życie, ale nie została nawet uchwalona. Dopiero 11 września 2015 r. został uchwalony stosowny projekt ustawy39. Nie

38 Por. M. Kępiński, B. Kleban, Organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi, [w:] Prawo autorskie, red. J. Barta, op.cit., s. 728; także: P. Żerański, Podstawowe problemy regulacji..., s. 45–46. 39 Pierwszy projekt nowelizacji ustawy o prawie autorskim, zawierający m.in. przepisy implementujące postanowienia dyrektywy 2012/28/UE został przygotowany w Mi- nisterstwie Kultury i Dziedzictwa Narodowego 24.09.2014 r. (http://legislacja.rcl.gov.pl/ docs//2/245196/245204/245205/dokument128596.pdf). Pierwszy projekt oficjalnie udo- stępniono przez MKDiN jako datowany na 9.10.2014 r. (http://bip.mkidn.gov.pl/media/ docs/inne_dok/2014/20141015projekt_ustawy_w_wersji_z_dnia_9_pazdziernika_2014. pdf [dostęp: 20.06.2015]. Oba projekty nie różniły się od siebie w zakresie regulacji doty- czących utworów osieroconych. W dniu 12.05.2015 r. ostatnia wersja projektu (datowana na 29.04.2015 r.), diametralnie zmieniona w stosunku do pierwotnych założeń, została przyjęta przez Radę Ministrów i skierowana do Sejmu (https://legislacja.rcl.gov.pl/docs// 2/12268850/12274235/12274240/dokument171478.pdf; dostęp 30.07.2015 r.). Sejm przyjął projekt 10.07.2015 r. (http://www.sejm.gov.pl/sejm7.nsf/PrzebiegProc.xsp?nr=3449 [do- 232 Monika Osmańska

wykracza on obecnie poza zakres dyrektywy, jest niekiedy dosłownym powtó- rzeniem jej postanowień. Tymczasem pierwotna wersja projektu wyróżniała się – na tle pozostałych państw członkowskich implementujących dyrektywę – rozbudowaniem przepisów i próbą jednoczesnego uregulowania możliwości korzystania z utworów osieroconych w przypadkach będących nieobjętych dy- rektywą 2012/28/UE. Wobec zasygnalizowanych wyżej zmian założeń i zakresu polskich regulacji prawnych dotyczących utworów osieroconych zasadnym wydaje się dokonanie przeglądu kolejnych wersji projektu nowelizacji oraz analizy wyników prowadzonych na ten temat konsultacji. Prace nad implementacją dyrektywy 2012/28/UE do polskiego porządku prawnego rozpoczęły się w marcu 2013 r. zwołaniem pierwszego posiedzenia Forum Prawa Autorskiego40, na którym poddano pod dyskusję kwestię spo- sobów rozwiązania w polskiej ustawie problemu korzystania z utworów osieroconych. Uczestnicy forum otrzymali z Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego (MKiDN) kwestionariusz z pytaniami dotyczącymi problematyki dzieł osieroconych41. Odpowiedzi (nadsyłane w terminie do 30 kwietnia 2013 r.) miały być wykorzystane przez stronę rządową przy tworzeniu pro- pozycji konkretnych rozstrzygnięć w tym zakresie, przedstawionych i oma-

stęp: 15.07.2015]. Zmiana ustawy o prawie autorskim m.in. w zakresie utworów osieroconych została uchwalona 11.09.2015 r., a 5.10.2015 roku podpisana przez prezydenta (Dz.U. 2015, poz. 1639, ustawa z dnia 11 września 2015 r. o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz ustawy o grach hazardowych). Nowe przepisy weszły w życie po miesiącu od daty ogłoszenia ustawy, tj. od 19.10.2015 r. Polska wraz z Belgią, Cyprem, Rumunią i Słowenią w maju 2015 r. otrzymały od Komisji Europejskiej tzw. uzasadnioną opinię w sprawie wdrażania dyrektywy, co w praktyce oznaczało wystosowanie do ww. kra- jów oficjalnego upomnienia (http://ec.europa.eu/polska/news/150528_ke_uwagi_pl.htm). 40 http://www.prawoautorskie.gov.pl/pages/posts/odbylo-sie-pierwsze-forum-prawa- -autorskiego-144.php [dostęp: 30.06.2015]. Forum Prawa Autorskiego zostało powołane w styczniu 2013 r. przez ówczesnego Ministra kultury i dziedzictwa narodowego Bogda- na Zdrojewskiego jako trwała platforma dyskusji o zagadnieniach związanych z ustawą o prawie autorskim i prawach pokrewnych. W Forum ma uczestniczyć na stałe prawie 80 podmiotów – przedstawicieli środowisk twórczych, organizacji zbiorowego zarządzania, izb gospodarczych, instytucji kultury oraz użytkowników i organizacji pozarządowych, których działanie związane jest z prawem autorskim, a także każdorazowo 10 dodatkowych podmiotów szczególnie zainteresowanych tematyką poruszaną na danym posiedzeniu. 41 Kwestionariusz dotyczył także kwestii dzieł niedostępnych w handlu (out-of-com- merce), http://www.prawoautorskie.gov.pl/media/forum_prawa_autorskiego/Kwestiona- riusz_po_Forum_Prawa_Autorskiego_dziela_osierocone_i_niedostepne_w_handlu.pdf [dostęp: 30.06.2015]. Rola organizacji zbiorowego zarządzania prawem... 233 wianych podczas drugiego posiedzenia Forum w czerwcu 2013 r.42 Wyniki konsultacji opublikowano 6 czerwca 2013 r.43 Na tym etapie nie był jeszcze znany kierunek, w jakim miałyby pójść uregulowania prawne dotyczące dzieł osieroconych. Przede wszystkim nie była roz- strzygnięta zasadnicza kwestia: czy nowe rozwiązania mają ograniczać się do implementacji postanowień dyrektywy 2012/28/UE, czy też mają wyjść poza jej zakres i stworzyć ramy prawne umożliwiające korzystanie ze wszystkich ro- dzajów utworów osieroconych przez wszystkie zainteresowane podmioty, na wszelkich polach eksploatacji, komercyjne i niekomercyjne. W kwestionariuszu pojawiły się więc pytania mające sondować opinię co do możliwości szerszego zakresu uregulowania w polskim prawie kwestii utworów osieroconych, np. na wzór funkcjonujących w innych krajach modeli (uczestnikom Forum dano do rozważenia pytanie o to, który z modeli licencjonowania: rozszerzonych licencji zbiorowych czy licencji obligatoryjnych jest bardziej dostosowany do polskich warunków). Odpowiadając na tak sformułowane pytania, nie sposób było po- minąć kwestii roli i zadań, jakie mogą w projektowanych rozwiązaniach zostać powierzone organizacjom zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. Więk- szość podmiotów opowiedziała się za jak najszerszym zakresem uregulowania, jedynie KOPIPOL i SAiW Polska Książka (co ciekawe, oba podmioty to OZZ) były przeciwne rozszerzaniu regulacji poza to, co wynika ściśle z konieczności implementacji dyrektywy. Zdania co do możliwości zastosowania w polskich warunkach modeli sprawdzonych w innych krajach były podzielone. Za systemem rozszerzonych licencji zbiorowych (jako najbardziej dogodnym i bezpiecznym dla potencjalnych użytkowników) opowiedziało się pięciu uczestników Forum (KOPIPOL, Polska Izba Książki, Polskie Stowarzyszenie Wydawców Muzycz- nych, SAiW Polska Książka oraz ZAiKS). Dwukrotnie więcej uczestników wola- łoby jednak zastosować model licencji obligatoryjnych (Centrum Analiz Funda-

42 http://www.prawoautorskie.gov.pl/pages/posts/publikujemy-pytania-skierowane- do-uczestnikow-forum-prawa-autorskiego-159.php [dostęp: 30.06.2015]. 43 Podsumowanie odpowiedzi na kwestionariusz dotyczący problemu dzieł osieroconych i niedostępnych w handlu, http://www.prawoautorskie.gov.pl/media/drugie_forum_/ Podsumowanie_odpowiedzi_na_kwestionariusz_po_FPA_finalne.pdf [dostęp: 15.04.2015]. Uwagi zgłosiło jedynie 19 podmiotów (z blisko 80 członków Forum): Biblioteka Narodowa, Centrum Analiz Fundacji Republikańskiej, Centrum Cyfrowe Projekt Polska, Cyfrowy Polsat, Filmoteka Narodowa, Fundacja Nowoczesna Polska, KOPIPOL, PKPP Lewiatan, Orange Pol- ska, PIIT, Polska Izba Książki, Polskie Stowarzyszenie Wydawców Muzycznych, Poznań Fo- undation of Scientific Libraries, SAiW Polska Książka, SARP, SDPT Sygnał, Koalicja Otwartej Edukacji, Stowarzyszenie EBIB oraz ZAiKS. Cztery z 19 podmiotów to organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi (KOPIPOL, SAiW Polska Książka, SARP i ZAiKS). 234 Monika Osmańska

cji Republikańskiej, Centrum Cyfrowe: Projekt Polska, Cyfrowy Polsat, Fundacja Nowoczesna Polska, PKPP Lewiatan, Orange Polska, PIIT, SARP, SDPT Sygnał). Co znamienne, wybór tej drugiej opcji ankietowani uzasadniali głównie obawą czy polskie organizacje zbiorowego zarządzania, przy obecnym poziomie reprezentacji i zasadach ich działania, potrafią zapewnić skuteczne funkcjonowanie modelu rozszerzonych licencji zbiorowych. Niezależnie od popieranego przez siebie modelu eksploatacji utworów osieroconych, ankietowani dostrzegali możliwą rolę OZZ w poszczególnych elementach projektowanych regulacji prawnych. Jednym z zadań przypisanych OZZ byłaby pomoc w ustalaniu statusu utworów osieroconych (Biblioteka Na- rodowa) oraz prowadzenie bazy z takimi utworami. Innym zadaniem mogłoby być zarządzanie zbiorami utworów o statusie osieroconych (na zasadzie non- -profit) (Centrum Analiz Fundacji Republikańskiej). Zdaniem Polskiej Izby Książki organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi powinny zajmować się administrowaniem opłatami, jakie ponosiłyby podmioty chcące korzystać z danego utworu osieroconego. Administracja polegałaby przede wszystkim na wypłacie zgromadzonych środków twórcom tych utworów lub innych uprawnionych w sytuacji, gdyby tacy się ujawnili (wynagrodzenie/rekompensata za korzystanie z utworu). Polska Izba Książki sugeruje także, że organizacjom powinna przysługiwać z tytułu administrowania opłatami za korzystanie z utworów osieroconych przynajmniej możliwość zrefundowania kosztów, jakie OZZ ponosiłyby w związku z podejmowanymi czynnościami. Na podobne zadania organizacji zbiorowego zarządzania prawami w zakresie administrowania środkami na wynagrodzenia dla twórców wykorzystywanych utworów osieroconych wskazują SAiW Polska Książka oraz (same będą- ce OZZ). Wyznaczone organizacje zbiorowego zarządzania (pod nadzorem MKiDN) pobierałyby od użytkowników opłaty, jako zabezpieczenie ewentualnych roszczeń uprawnionych. Organizacje przez wskazany okres mogłyby przechowywać te opłaty i nimi zarządzać, a jedną z możliwości wykorzystania zgormadzonych środków po upływie tego okresu środki byłoby przekazanie ich na cele statutowe OZZ lub na fundusze właściwych organizacji zbiorowego zarządzania i przeznaczone do wtórnego podziału pomiędzy autorów z tej dziedziny twórczości, z której pochodzi dzieło osierocone. OZZ mogłyby także przeprowadzać, za wynagrodzeniem, poszukiwania uprawnionych podmiotów (staranne poszukiwania) i ponosić odpowiedzialność odszkodowawczą, w razie poszukiwań przeprowadzonych w sposób nierzetelny (Polska Izba Książ- ki, PSWM, ZAiKS). Podsumowując, zdaniem ankietowanych, OZZ mogłyby realizować zadania na każdym etapie systemu pozwalającego na eksploatację Rola organizacji zbiorowego zarządzania prawem... 235 utworów osieroconych: prowadzić bazy utworów, przeprowadzać staranne poszukiwania twórców, udzielać licencji na korzystanie z utworów osieroconych, administrować opłatami z tego tytułu i wypłacać w ramach tych środków rekompensaty dla odnalezionych podmiotów uprawnionych. Znaczącą rolę, jaką mogłyby odegrać organizacje zbiorowego zarządzania w tym systemie, akcentują zwłaszcza ci ankietowani, którzy sami należą do OZZ. Stanowiska zaprezentowane podczas konsultacji miały, zgodnie z zapo- wiedzią strony rządowej, zostać wykorzystane przy opracowywaniu projektu nowelizacji ustawy o prawie autorskim. Projekt nowelizacji ustawy regulują- cy problematykę utworów osieroconych opublikowano 24 września 2014 r. i 9 października 2014 r., następnie podlegał jednak kilkukrotnym zmianom, które znacząco zmodyfikowały pierwotne założenia, w tym dotyczące zadań OZZ44. W związku z powyższym wydaje się zasadnym odniesienie się w tej analizie zarówno do projektu pierwotnego, jak i jego kolejnych wersji. Pierwsza wersja projektu z jednej strony w sposób niemal dosłowny powta- rzała postanowienia dyrektywy 2012/28/UE, z drugiej próbowała wprowadzić alternatywny, wykraczający poza ramy dyrektywy, model korzystania z utworów osieroconych. W przepisach wprost implementujących dyrektywę dopuszczono możliwość, że beneficjenci dyrektywy nie musieliby prowadzić starannych poszukiwań podmiotów uprawnionych na własną rękę. Zgodnie z art. 355 ust. 6 pr.aut. mogliby zlecić te czynności innym podmiotom, w tym właśnie organizacjom zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. Zgodnie z art. 358 ust. 3 podmiot korzystający z utworu osieroconego (chodzi o zakres eksploatacji zgodny z dyrektywą) mógłby, na podstawie umowy z organizacją zbiorowego zarządzania prawami autorskimi zarządzającą prawami do danej kategorii utwo- rów, uiścić wynagrodzenie za korzystanie z utworu jako utworu osieroconego za pośrednictwem tej organizacji przed rozpoczęciem korzystania z utworu osieroconego, na zasadach równego traktowania z innymi utworami tej samej kategorii. W takiej sytuacji uprawniony dochodziłby stosownego wynagrodzenia wyłącznie od tej organizacji. Takie uregulowanie miało zapewnić większe

44 Kolejne wersje projektu datowane są na: 29.01.2015 r. (https://legislacja.rcl.gov.pl/do cs//2/12268850/12274202/12274207/dokument148069.pdf); 26.02.2015 r. (https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12268850/12274202/12274203/dokument152170.pdf), 25.03.2015 r. (https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12268850/12274219/12274220/dokument156555.pdf) i 30.03.2015 r. (https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12268850/12274229/12274230/doku- ment156900.pdf) [dostęp do wszystkich dokumentów: 30.07.2015]. Do Sejmu skierowano ostatecznie projekt (z dnia 29.04.2015 r.) ustawy zmieniającej jednocześnie zarówno ustawę o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jak i ustawę o grach hazardowych, http://orka. sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/Projekty/7-020-1341-2015/$file/7-020-1341-2015.pdf. 236 Monika Osmańska

bezpieczeństwo korzystania z utworów osieroconych beneficjentom przepisów dotyczących możliwości korzystania z utworów osieroconych: zawarta umowa z właściwą OZZ zwalniałaby ich z konieczności wypłat wynagrodzeń odnalezio- nym twórcom, zwalniałaby ich od przyszłych roszczeń. Organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi przechowywałyby tak zgromadzone środki przez trzy lata45, a następnie przekazywałyby 80% wynagrodzenia na pozostający w dyspozycji ministra właściwego do spraw kultury i dziedzictwa narodowego Fundusz Promocji Twórczości46. Resztę OZZ mogłyby przeznaczać na pokrycie własnych uzasadnionych kosztów i prowizji. Jak stanowił art. 359 ust. 1 ww. projektu nowelizacji ustawy o prawie autorskim, podmioty wymienione w art. 355 ust. 1 miałyby prawo korzystać z utworów osieroconych (opublikowanych lub nadanych po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej) także w inny sposób (ustawodawca nie sprecyzował w jaki), ale tylko na podstawie umowy47 zawartej z organizacją zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. Podmiotom tym OZZ udziela- łaby niewyłącznej licencji na korzystanie z utworu na pięć lat48, a w sytuacji

45 Określenie „po upływie trzech lat” nie jest precyzyjne – nie wiadomo czy chodzi o trzy lata liczone od zawarcia umowy z właściwą OZZ, czy od dnia wpływu środków na konto OZZ, czy może nawet od rozpoczęcia korzystania z danego utworu osieroconego (dla tego ostatniego przypadku też można znaleźć uzasadnienie – OZZ zabezpieczałaby środki na wynagrodzenie dla odnalezionego twórcy w ciągu trzech lat od dnia faktycznego wykorzystania utworu osieroconego, czyli zaistnienia przesłanki wystąpienia z roszczeniem o wynagrodzenie). 46 Przepisy regulujące funkcjonowanie Funduszu Promocji Twórczości zawarte są obecnie w specjalnie wyodrębnionym rozdziale 13 ustawy o prawie autorskim, w art. 111– –114 pr.aut. Fundusz ma charakter państwowego funduszu celowego w rozumieniu prawa budżetowego. Środki na nim gromadzone nie mogą być przeznaczone na inne cele, niż określone ustawą. Beneficjentami funduszu są twórcy (stypendia, pomoc socjalna) i wydawcy (w zakresie dofinansowania wydań utworów szczególnym znaczeniu dla kultury i nauki lub utworów dla niewidomych). Ustawodawca w projekcie nowelizacji ustawy przewiduje ograniczenie możliwości korzystania ze środków Funduszu Promocji Twórczości, jako jedyne przeznaczenie Funduszu wskazując „pomoc socjalną dla twórców” (znowelizowane brzmienie art. 113 pr.aut.). 47 Oczywiście zawarcie umowy z OZZ i uzyskanie licencji musi być poprzedzone procedurą starannego poszukiwania twórcy. 48 Licencja na eksploatację utworu osieroconego miałaby być udzielona na pięć lat, tymczasem środki dla uprawnionego podmiotu OZZ przechowywałyby jedynie przez trzy lata. Licencja nie wygasałaby po odnalezieniu twórcy. Oznacza to, że możliwa jest sytuacja, w której odnaleziony twórca, pomimo trwającej eksploatacji jego utworu nie będzie mógł otrzymać od OZZ stosownego wynagrodzenia z tego tytułu (bo środki na ten cel nie Rola organizacji zbiorowego zarządzania prawem... 237 odnalezienia/ustalenia twórcy – wypłacałaby mu wynagrodzenie w wysokości określonej w umowie (przy czym, przy ustalaniu wysokości tego wynagrodzenia powinien być uwzględniony interes publiczny, którego realizacji służy korzystanie z utworu osieroconego). O ile uprawniony nie odnalazłby się w ciągu trzy lat, OZZ przekazywałaby zgromadzone na wypłatę wynagrodzenia środki na Fundusz Promocji Twórczości, zachowując jednak na pokrycie kosztów wła- snych 20% tej sumy. Art. 359 ust. 5 nowelizacji pr.aut. zastrzega jednak, że nie wszystkie OZZ miałyby prawo do zawierania umów licencyjnych, a jedynie te wskazane w rozporządzeniu wydanym przez Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego49. Przesłankami, jakimi minister powinien się kierować, decydu- jąc do ujęcia w ww. rozporządzeniu danej organizacji zarządzania prawami autorskimi, byłyby konieczność zapewnienia efektywnej wypłaty i rozliczania wynagrodzeń uprawnionym oraz ocena skuteczności i prawidłowości dzia- łania poszczególnych OZZ. Pozostawienie w projekcie zmieniającym ustawę o prawie autorskim takich „wskazówek” co do treści rozporządzenia wydaje się wskazywać, że sam ustawodawca zdaje sobie sprawę z pewnego rodzaju „słabo- ści” polskich OZZ. Zakłada, że nie wszystkie poradziłyby sobie z czynnościami starannego poszukiwania twórców utworów osieroconych, decydowania o zakresie udzielonej licencji, przechowywania, określania należnego poziomu i wy- płacania wynagrodzenia dla twórcy, a przecież są to czynności bardzo zbliżone do tych, które co do zasady wykonują OZZ w ramach swoich standardowych będą już w posiadaniu OZZ) ani przerwać samej eksploatacji (nie ma tu zastosowania art. 358 ust. 1). Ustawodawca wyłącza w odniesieniu do przedstawionego w art. 359 sposobu korzystania z utworów osieroconych postanowienie z art. 355 ust. 6, a więc podmioty ko- rzystające z utworu osieroconego mogłyby uzyskiwać przychody z eksploatacji utworów osieroconych i nie musiałyby przeznaczać ich wyłącznie na pokrycie kosztów digitalizacji i udostępniania utworów osieroconych. Byłby to więc dopuszczalny nawet użytek komercyjny. Racjonalność takiej regulacji, z punktu widzenia ochrony interesów twórcy (zasad- niczego), wydaje się więc wątpliwa: z jednej strony korzystanie z utworu osieroconego zgodnie z dyrektywą 2012/28/UE może być przerwane, gdy tego zażąda uprawniony podmiot, a ponadto uprawnionemu przysługuje rekompensata za to korzystanie (przynajmniej przez trzy lata); z drugiej strony korzystanie z utworu osieroconego w zakresie szerszym niż uregulowano w dyrektywie nie może być przerwane przez pięcioletni okres trwania licencji, a jeśli minęły już trzy lata, nie jest możliwe nawet uzyskanie wynagrodzenia. 49 Zakładano, że w odniesieniu do określonej kategorii utworów licencji będzie udzie- lała jedna organizacja zbiorowego zarządzania (one-stop shop). Licencja będzie niewyłącz- na i wydawana na czas określony. Por. Planowane kierunki wdrożenia regulacji dotyczącej problemu dzieł osieroconych i dzieł niedostępnych w handlu, Warszawa, 6 czerwca 2013 r., s. 2, http://www.prawoautorskie.gov.pl/media/drugie_forum_/Zalozenia_regulacji_proble- mu_dziel_osieroconych_Forum_Prawa_Autorskiego.pdf [dostęp: 20.08.2015]. 238 Monika Osmańska

uprawnień. Skoro dana OZZ uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności, powinna także móc podejmować czynności w zakresie utworów osieroconych. Jedynym ograniczeniem mogłoby być to, prawami do jakich utworów zarządza dana OZZ: przepis art. 355 ust. 3 zmienionej ustawy o prawie autorskim wymienia bowiem rodzaje utworów objętych regulacjami dotyczącymi utworów osieroconych zgodnie z dyrektywą 2012/28/UE, a dyrektywa dość wąsko okre- śla zakres utworów mogących być uznane za osierocone. Przygotowany przez stronę rządową projekt nowelizacji ustawy o prawie autorskim z 9.10.2014 r. został poddany konsultacjom publicznym. Wstępne wyniki konsultacji50, wraz ze stanowiskami uczestniczących w nich podmiotów opublikowano 17.12.2014 r., a ostateczny raport51 ogłoszono 30 marca 2015 r. Wśród konsultowanych podmiotów pojawiły się głosy optujące za dosłowną im- plementacją dyrektywy 2012/28/UE, a wobec tego za rezygnacją z rozszerzania zakresu możliwych form korzystania z utworów osieroconych (wykreślenie art. 359). Zainteresowania rozwiązaniem zaproponowanym w projektowanym art. 359 nie wyraziły ani podmioty reprezentujące uprawnionych (SAiW CP, ZA- iKS, SKP, KIP A, SDF), postulujące ograniczenie regulacji do wymogów przewidzianych dyrektywą, ani użytkownicy (FNP, KOED, CCPP; wyjątkiem była NinA), oczekujący raczej konstrukcji opartej o licencje ustawowe bez koniecz- ności zawierania umów z organizacjami zbiorowego zarządzania. Nieliczni tylko postulowali rozszerzenie katalogu uprawnionych podmiotów z art. 355 ust. 1 i możliwość wykorzystywania utworów osieroconych w celach komercyjnych. W odniesieniu do projektowanej roli OZZ w systemie utworów osieroconych zarzucano nowelizacji m.in., że w sposób niedostateczny została uregulowana kwestia pozycji OZZ jako reprezentanta praw, nie zadbano o należyte ukształ- towanie relacji korzystania z dzieł osieroconych i zbiorowego zarządzania (za- równo na podstawie powierzenia praw, jak i upoważnienia ustawowego). Duże wątpliwości wzbudzała kwestia administrowania przez OZZ środkami na rekompensaty dla podmiotów uprawnionych. Rozwiązanie okazało się niejasne i kontrowersyjne zarówno dla stowarzyszeń zrzeszających uprawnionych, jak

50 Informacja o udostępnianiu wyników konsultacji: http://www.prawoautorskie.gov. pl/pages/posts/wyniki-konsultacji-publicznych-dotyczacych-projektu-ustawy-o-zmianie- ustawy-o-prawie-autorskim-i-prawach-pokrewnych-708.php [dostęp: 5.08.2015]; stanowiska i uwagi zgłoszone przez uczestników znajdują się na stronie, http://legislacja.rcl.gov.pl/ lista/2/projekt/245196/katalog/245202 [dostęp: 15.07.2015]. 51 Raport z konsultacji projektu ustawy o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych – załącznik do Oceny Skutków Regulacji, 30 marca 2015 r., https://legislacja.rcl. gov.pl/docs//2/12268850/12274235/12274236/dokument162021.pdf [dostęp: 20.08.2015]. Rola organizacji zbiorowego zarządzania prawem... 239 i organizacji użytkowników (SARP, PIKE, ZAiKS, SFP, SAiW CP, Lewiatan). Konieczność przekazywania na Fundusz Promocji Twórczości 80% środków po potrąceniu kosztów i prowizji własnych nie uwzględnia sytuacji, że faktycznie poniesione przez OZZ koszty własne będą niższe niż 20% administrowanej kwoty, a to z kolei może doprowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia OZZ i stoi w sprzeczności z zasadami transparentności finansowania OZZ. Wątpliwe jest także czy uprawnieni w ogóle się odnajdą. Nie doprecyzowano ponadto, w jakim terminie OZZ mają wypłacać odnalezionemu twórcy należną rekompensatę. SAiW CP i ZAiKS proponowały wprowadzenie obowiązkowego pośred- nictwa organizacji zbiorowego zarządzania w prowadzeniu starannych po- szukiwań. Postulat ten nie wydawał się jednak zasadny – nie przewiduje go przede wszystkim sama dyrektywa, wskazując jedynie na możliwość zlecenia poszukiwań podmiotowi trzeciemu (a więc m.in. OZZ). Mogłoby to także skutkować znacznym zwiększeniem kosztów korzystania z utworów osieroconych (opłaty dla OZZ). SAiW CP alternatywnie zaproponował wprowadzenie specjalnej procedury kontrolnej dla uprawnionych, w tym dla organizacji zbiorowego zarządzania lub też prawo wniesienia sprzeciwu wobec dokona- nego wpisu utworu do rejestru dzieł osieroconych, co jednak nie znajdowało uzasadnienia w kontekście tego, że organizacje zbiorowego zarządzania i tak będą konsultowane w procesie przeprowadzania starannych poszukiwań (jak stanowi załącznik do dyrektywy 2012/28/UE bazy prowadzone przez OZZ mają stanowić jedno ze źródeł informacji w procesie starannych poszukiwań), a ponadto w przypadku utworów osieroconych OZZ nie są reprezentantami praw podmiotów uprawnionych. To sam uprawniony będzie miał możliwość uchylenia statusu utworu osieroconego. Wyniki konsultacji oraz dalszy proces uzgodnieniowy doprowadziły ostatecznie do zasadniczej zmiany projektowanych przepisów dot. utworów osieroconych. Przede wszystkim wykreślono (i to już w projekcie datowanym na 29.01.2015 r.52) art. 359 rozszerzający zakres korzystania z utworów osieroconych w sytuacji, gdy użytkownik zawsze w tym celu stosowną umowę z OZZ. Oznaczało to koniec prób wyjścia poza zakres dyrektywy 2012/28/UE. Jak tłumaczono w uzasadnie- niu53 do projektu z 29.01.2015 r. rozszerzanie zakresu korzystania z utworów osieroconych wykracza poza zakres tej nowelizacji, dotykając bezpośrednio regulacji dotyczących wykonywania zbiorowego zarządu prawami autorskimi i pokrew-

52 https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12268850/12274202/12274207/dokument148069.pdf [dostęp: 15.07.2015]. 53 https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12268850/12274202/12274207/dokument 148071.pdf [dostęp: 30.07.2015]. 240 Monika Osmańska

nymi: podkreślenia wymaga, że regulacje takie jak rozszerzone zbiorowe licencje, które są coraz powszechniej w ostatnim czasie wdrażane w krajach członkowskich UE), kształtowały się w państwach nordyckich przez dłuższy czas w zupełnie od- miennym otoczeniu prawnym i społecznym. Ich wprowadzenie w Polsce powinno być – podobnie jak w innych państwach – poprzedzone szeroką debatą publiczną z udziałem wszystkich zainteresowanych stron. Ustawodawca uznał, że właściwym momentem dla tej debaty będą przygotowania do implementacji do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/26/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i prawami pokrewnymi oraz udzielania licencji wieloterytorialnych dotyczących praw do utworów muzycznych na potrzeby ich wykorzystania na internetowym polu eksploatacji na rynku wewnętrznym, której termin implementacji upływa 10 kwietnia 2016 r. W związku z powyższym nie należy oczekiwać, że rozszerzenie zakresu korzystania z utworów osieroconych będzie w Polsce w najbliż- szym czasie możliwe. Biorąc także pod uwagę, że z projektu wykreślono przepisy umożliwiające przejęcie przez OZZ roszczeń o wynagrodzenie (art. 358 ust. 3 i 4), rola OZZ w projektowanym systemie korzystania z utworów osieroconych została znacząco uszczuplona w stosunku do pierwotnych założeń. Uchwalona dnia 10 lipca 2015 r. ustawa o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz ustawy o grach hazardowych54 rolę organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi w modelu eksploatacji utworów osieroconych sprowadza tylko do możliwości przeprowadzania starannych poszukiwań, czyli do jedynej roli OZZ w tym modelu wskazanej bezpośrednio w postanowieniach dyrektywy 2012/28/UE. Jak stanowi art. 356 ust. 6, podmioty wymienione w art. 355 ust. 2 mogą zlecić przeprowadzenie starannych poszukiwań osobie trzeciej, w tym organizacji zbiorowego zarzą- dzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi. Wydaje się także, że umowa taka zwalniałaby beneficjentów przepisów dot. utworów osieroconych z odpowiedzialności wobec twórców, gdyby dana OZZ przeprowadziła takie poszukiwania nierzetelnie (miałby tu zastosowanie art. 429 k.c.55). Natomiast, ponieważ przepisy umożliwiające korzystanie z utworów osieroconych należy traktować jako lex specialis, a zezwalają one na powierzenie OZZ w drodze

54 http://orka.sejm.gov.pl/opinie7.nsf/nazwa/3449_u/$file/3449_u.pdf [dostęp: 10.11.2015]. 55 Art. 429 Kodeksu cywilnego stanowi, że „kto powierza wykonanie czynności dru- giemu, ten jest odpowiedzialny za szkodę wyrządzoną przez sprawcę przy wykonywaniu powierzonej mu czynności, chyba że nie ponosi winy w wyborze albo że wykonanie czyn- ności powierzył osobie, przedsiębiorstwu lub zakładowi, które w zakresie swej działalności zawodowej trudnią się wykonywaniem takich czynności”. Rola organizacji zbiorowego zarządzania prawem... 241 umowy jedynie zadań związanych z poszukiwaniem uprawnionych, nie wydaje się możliwe rozszerzenie zakresu powierzonych OZZ czynności np. o wypłatę wynagrodzeń dla odnalezionych twórców.

5. Podsumowanie

Dokonana analiza wskazuje, że organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi mogą odgrywać ważną rolę w modelach umożliwiających eksplo- atację utworów osieroconych. Modelem bazującym na OZZ są rozszerzone zbiorowe licencje, z powodzeniem stosowane w części krajów europejskich. Jakkolwiek na poziomie unijnej dyrektywy nie zdecydowano się na zobowią- zanie państw członkowskich do przyjęcia tego modelu (głównie ze względu na konieczność wprowadzenia szerokich zmian w prawie autorskim każdego z państw); wskazano, że niezbędne wydaje się zaangażowanie OZZ w rozwią- zanie problemu eksploatacji utworów osieroconych. Sieć kontaktów z innymi organizacjami, w tym zagranicznymi, prowadzenie baz autorów i dzieł oraz odpowiednie doświadczenie (w zakresie administrowania środkami na wynagrodzenia dla autorów) to czynniki przemawiające za tym, że OZZ powinny być przydzielane zadania przynajmniej w zakresie prowadzenia starannych poszuki- wań podmiotów uprawnionych oraz pobierania opłat za eksploatację dzieł osieroconych, zarządzania powierzonymi środkami oraz wypłaty wynagrodzeń dla odnalezionych twórców. Pośrednictwo OZZ byłoby rozwiązaniem wygodnym i bezpiecznym zarówno dla użytkowników, zwolnionych z odpowiedzialności za naruszenia praw autorskich do danego utworu, jak i dla twórców, którzy mieliby gwarancję wypłaty należnego wynagrodzenia. Oparcie modelu korzystania z dzieł osieroconych na OZZ wymaga jednak tego, aby w danym kraju istniały profesjonalne, silne, skuteczne i reprezentatywne organizacje zbiorowego zarzą- du, z jak najbardziej precyzyjnie określonym zakresem/obszarem działania. Nie jest czynnikiem sprzyjającym pluralizm, duża liczba OZZ, nachodzenie na siebie czy krzyżowanie się zakresu zadań poszczególnych organizacji. Z tego też wzglę- du podjęta w trakcie prac nad nowelizacją polskiej ustawy o prawie autorskim próba wprowadzenia przepisów dotyczących rozszerzonych zbiorowych licencji nie powiodła się i Polska ograniczyła się do możliwie dosłownej implementacji dyrektywy 2012/28/UE, powierzając OZZ w zakresie utworów osieroconych rolę niewielką. System rozszerzonych licencji miałby jednak szansę zaistnieć w polskich warunkach, wymaga to jednak gruntownej przebudowy przepisów dotyczących działania i kompetencji OZZ. 242 Monika Osmańska

Summary

The role of copyright or related rights collecting societies in legal solutions regard- ing orphan works. The paper analyses in what way collective management organizations can be useful to solve the problem of so-called orphan works. The issue of orphan works (works whose authors or other rightholders are not known or cannot be located or contacted to obtain copyright permissions) is today one of the most important elements of the debate on the future of copyright law. As the number of orphan works keeps growing it becomes a serious problem which requires to be resolved by creating an appropriate legal framework. It seems that the best way of addressing the problem would be to entrust the management of orphan works with specialized entities i. e. copyright or related rights collecting societies. Namely it is worth to consider the extended collective licensing system that proved to be effective in the Nordic countries. However, the Directive 2012/28/EU on certain permitted uses of orphan works which sets out common rules on the use of orphan works is not based of that system. The absence of mutual recognition implies that an extended collective license is valid only in the national territory in which the statutory presumption applies. It would seem that at least diligent search should be entrusted to copyright or related rights collecting societies. They have access to databases on the works, objects of related rights and rightholders and they in- teract with similar organizations in other Member States. In the Polish copyright law provisions referring to the collective management of copyright do not fulfill its function. Professional, strong, effective and representative copyright collecting societies with well-defined area of activity are needed to solve the problem of orphan works. This requires amendment to the Copyright Law.

Keywords: copyright law, collective management of copyrights, orphan works, extended collective licensing system, directive 2012/28/EU on certain permitted uses of orphan works, implementation of provisions, amendment to the Copyright Law

Słowa kluczowe: prawo autorskie, zbiorowe zarządzanie prawami autorskimi, utwory osierocone, system rozszerzonych zbiorowych licencji, dyrektywa 2012/28/ UE w sprawie niektórych dozwolonych sposobów korzystania z utworów osieroconych, implementacja przepisów, nowelizacja prawa autorskiego Robert Kaczmarczyk1

Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 lutego 2015 r.

II CSK 317/14 I. Skoro pozwana sprawuje zarząd cmentarzem wyznaniowym, założo- nym na nieruchomości stanowiącej jej własność, to w braku ograniczeń ustawowych, przyjąć należy, że działania w zakresie organizacji tego cmentarza, jego wyglądu, formy nagrobków czy rodzaju sprawowanych obrzędów religijnych, stanowią nie tylko przejaw wykonywania prawa podmiotowego, ale mieszczą się w kategorii własnych spraw Kościoła. W tej sytuacji pozwana miała i ma prawo decydować o tym, w jakiej formie i z wykorzystaniem jakiej symboliki, powinny być wznoszone nagrobki na cmentarzu. II. W przypadku osób posiadających prawo pochówku w określonym miejscu cmentarza wyznaniowego w rozumieniu ust. 3 i 4 art. 8 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych i jednocześnie należących do tego wyznania, uregulowanie wynikające z ust. 5 w ogóle nie ma zastosowania. Pochówek takiej osoby, obejmujący m.in. ceremoniał oraz formę i symbolikę nagrobka, winien odbyć się według zasad obowiązujących w danym wyznaniu. III. Stosowny nagrobek to taki, który w swej formie i symbolice, uwzględnia z jednej strony interes zmarłych osób innego wyznania lub niewierzących, zaś z drugiej strony nie narusza podstawowych kanonów wyznania, do którego należy cmentarz. Powyższe orzeczenie Sądu Najwyższego zapadło w odniesieniu do nastę- pującego stanu faktycznego. Powód jest dysponentem grobu na cmentarzu wyznaniowym. W 2009 r. w grobie została pochowana jego żona. Wiosną 2010 r. powód zgłosił się do kancelarii cmentarza i przedstawił wizualizację planowanego nagrobka. Zarząd- ca cmentarza odmówił zgody na postawienie nagrobka w formie przedstawionej przez powoda. W argumentacji podał, iż ustawienie proponowanego nagrobka na cmentarzu rzymskokatolickim może godzić w dobre obyczaje, naruszać pra-

1 Mgr prawa, adwokat, doktorant na Wydziale Prawa, Uniwersytet Humanistyczno- społeczny SWPS w Warszawie. 244 Robert Kaczmarczyk

wo do ochrony dóbr osobistych innych osób, których bliscy zmarli spoczywają na tym cmentarzu, a także może być uznane za obrazę uczuć religijnych. W dniu 1 stycznia 2010 r. na terenie cmentarza zaczął obowiązywać Re- gulamin Cmentarza, zgodnie z jego brzmieniem usługi i prace kamieniarskie przy grobach mogą być wykonywane po uprzednim uzyskaniu zgody admini- stratora, a kształt nagrobków, pomników i grobowców, umieszczane na nich napisy i użyta symbolika nie mogą naruszać wyznaniowego charakteru cmentarza. Sąd Okręgowy uznał powództwo za nieuzasadnione w całości. Stwierdził, iż powód jako dysponent grobu nie ma nieograniczonego, skutecznego wobec zarządcy cmentarza prawa do decydowania o formie nagrobku. Pozwana, jako zarządca cmentarza, mogła skutecznie odmówić zgody na wystawienie nagrobka w określonej formie, bowiem według jej autonomicznej, niepodlega- jącej ocenie sądu powszechnego opinii, nagrobek ten naruszałby wyznaniowy charakter nekropolii. Sąd Apelacyjny oddalił środek odwoławczy powoda oraz poczynił dodatkowe ustalenia faktyczne. Ustalił, iż pochówek żony powoda miał charakter wyznaniowy. Została pochowana w grobowcu rodzinnym powoda istniejącym od 1900 r. Powód zamierza być po śmierci pochowany w tym samym grobie. Oddalając apelację Sąd Apelacyjny stwierdził, iż nagrobek, z racji swego świeckiego charakteru, może spowodować naruszenie uczuć religijnych innych osób, kultywujących w sposób wyznaniowy pamięć swoich bliskich zmarłych. Rozstrzygając kasację Sąd Najwyższy w pierwszej kolejności zajął się zdefi- niowaniem pojęcia prawa do grobu. Powołał się przy tym na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 2 grudnia 1994 r. (sygn. III CZP 155/94)2, w którym stwierdzono, iż pod pojęciem prawa do grobu mieszczą się określone uprawnienia o charakterze tak majątkowym, jak i niemajątkowym, zaś pierwotnym źródłem tych uprawnień jest umowa, na mocy której zarząd cmentarza oddaje osobie zainteresowanej miejsce na grób. Należy zgodzić się z utrwalonym poglądem Sądu Najwyższego odnośnie dwojakiego rodzaju uprawnień składających się na prawo do grobu oraz praw- nocywilnego charakteru tego prawa. Pogląd ten jest niekwestionowany tak w orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie. Jest to stanowisko zgodne z tym, jakie zajął Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 7 grudnia 1970 r. (sygn. III CZP 75/70)3. Stwierdził w nim bowiem, iż

2 OSNC 1995, nr 3, poz. 52. 3 OSNC 1971, nr 7–8, poz. 127. Glosa do wyroku Sądu Najwyższego... 245 w następstwie umowy, mocą której zarząd cmentarza oddaje zainteresowanej osobie miejsce na grób, powstaje swoisty stosunek cywilnoprawny. W ramach tego stosunku osoba ta uzyskuje nie tylko prawo do pochowania zmarłego, ale także – zgodnie z powszechnym zwyczajem – szereg uprawnień o charakterze trwałym, takich jak prawo wzniesienia nagrobka i jego przekształcenia, prawo do stałego odwiedzania grobu, stałego jego utrzymywania w należytym stanie, prawo dokonywania zmian o charakterze dekoracyjnym. Zespół powyższych uprawnień polega niewątpliwie na wykonywaniu swoistego władztwa faktycznego nad grobem, przy czym władztwo to odpowiada treści określonego prawa cywilnego. Powyższa linia orzecznictwa zachowana jest również w nowszym orzecznictwie4. Przytoczone orzeczenie Sądu Najwyższego daje odpowiedź na pytanie, w jakiej gałęzi prawa należy poszukiwać regulacji związanej z definiowaniem pojęcia prawa do grobu. Nie jest to więc tylko ustawa z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych5 lecz przede wszystkim kodeks cywilny. Ponadto w orzeczeniu tym Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, iż to co stanowi treść prawa do grobu nie zostało wprost zdefiniowane ustawowo, nie jest też wyłącznie wynikiem treści zawartej umowy, lecz stanowi przedmiot ugruntowanego, również zwyczajem, specyficznego prawa, sankcjonowanego w orzecznictwie sądowym. Ważnym dla zdefiniowania pełnej treści prawa do grobu jest również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 grudnia 2010 r., w którym Sąd Najwyższy stwierdza, iż dominacja elementów niemajątkowych nad elementami majątkowymi prawa do grobu następuje z chwilą dokonania pochówku w grobie6. Rozstrzygając kasację w niniejszej sprawie, Sąd Najwyższy zgodził się co do zasady ze stanowiskiem wyrażonym w powołanym wyżej orzeczeniu z dnia 7 grudnia 1970 r., co do treści prawa do grobu. Stwierdził bowiem, iż uprawnionemu do grobu, który powołuje się na naruszenie sfery jego indywidualnych odczuć związanych z kultywowaniem pamięci o osobie zmarłej, przysługuje roszczenie przewidziane w art. 24 § 1 i 2 k.c. oraz w art. 448 k.c. Dobro osobiste związane z kultem zmarłego może polegać przede wszystkim na zapewnieniu wyłączności korzystania z terenu na urządzenie grobu, wybu- dowaniu nagrobka, pielęgnacji grobu, odwiedzaniu go, odbywaniu ceremonii religijnych. Kult pamięci zmarłej żony wyrażający się m.in. uprawnieniem do

4 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2011 r. III CSK 340/10, LEX nr 1095832. 5 Dz.U. 2015, poz. 2126 j.t. (dalej: ustawa o cmentarzach i chowaniu zmarłych). 6 LEX nr 738085. 246 Robert Kaczmarczyk

wystawienia nagrobka o określonej formie, stanowi bezspornie element przy- sługującego mu dobra osobistego. Tak więc nie jest kwestionowane w orzecznictwie Sądu Najwyższego stanowisko, iż jednym z elementów, określających uprawnienia osoby, której przy- sługuje prawo do grobu jest prawo wystawienia nagrobka. Następnie Sąd Najwyższy dokonał określenia uprawnień osoby posiadającej prawo do grobu na cmentarzu wobec zakresu uprawnień zarządcy cmentarza wyznaniowego. Stwierdził, iż pozwana jest zarządcą i właścicielem przedmio- towego cmentarza, a co za tym idzie przysługuje jej prawo do gruntu cmentarnego, na którym położony jest grobowiec powoda. Prawo własności jest najsilniejszym prawem rzeczowym, znanym prawu cywilnemu. Pozwana może wykonywać swoje prawo zgodnie z treści art. 140 k.c., a co za tym idzie jest uprawniona do: posiadania rzeczy, korzystania z rzeczy i do rozporządzania rzeczą. Granice własności w każdym przypadku wyznaczają trzy okoliczności prawne: przepisy ustawy, zasady współżycia społecznego i społeczno-gospodarcze przeznaczenie prawa własności. Również i ten pogląd Sądu Najwyższego wydaje się słuszny, niemniej jednak należy zwrócić uwagę, iż powyższe uprawnienia przysługują zarządcy cmentarza, do cmentarza jako takiego, nie przysługuje mu natomiast prawo do konkretnych grobów, gdyż prawo to zostało przez niego przeniesione na inny podmiot, na podstawie zawartej z nim umowy cywilnoprawnej. Warto zastanowić się czy i jak można odnieść wskazane wyżej trzy okolicz- ności do stosunków między właścicielem terenu cmentarnego a osobą, której przysługuje prawo do grobu na tym cmentarzu. Sąd Najwyższy dokonał zbadania stosunku tych praw. Powołał się w pierwszej kolejności na treść art. 24 Konkordatu między Stolicą Apostolską i Rzecząpospolitą Polską, podpisanego w Warszawie dnia 28 lipca 1993 r.7 Zgodnie z jego treścią Kościół ma prawo do budowy, rozbudo- wy i konserwacji obiektów sakralnych i kościelnych oraz cmentarzy – zgodnie z prawem polskim. Budowę obiektów sakralnych i kościelnych oraz założenie cmentarza inicjują właściwe władze kościelne po uzgodnieniu miejsca z kompetentnymi władzami i po uzyskaniu wymaganych decyzji administracyjnych. Zgodnie natomiast z art. 2 ustawy o stosunku Państwa do Kościoła Katolic- kiego w Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 17 maja 1989 r.8 Kościół rządzi się w swych sprawach własnym prawem, swobodnie wykonuje władzę duchowną

7 Dz.U. 1998, nr 51, poz. 318. 8 J.t., Dz.U. 2013, poz. 1169 z późn. zm. Glosa do wyroku Sądu Najwyższego... 247 i jurysdykcyjną oraz zarządza swoimi sprawami. Z kolei, w myśl art. 3 ust. 2 tej ustawy w sprawach odnoszących się do Kościoła, nieuregulowanych po- wołaną ustawą, stosuje się powszechnie obowiązujące przepisy prawa, o ile nie są sprzeczne z wynikającymi z niej zasadami. Z brzmienia tych przepisów Sąd Najwyższy wysnuł wniosek, iż w sprawach własnych Kościoła zastosowanie mają przepisy wewnętrzne Kościoła, zaś w sprawach odnoszących się do Kościoła zastosowanie mają przepisy prawa polskiego. Co do organu kompe- tentnego do rozstrzygania czy mamy do czynienia ze sprawą własną Kościoła, czy też sprawą odnoszącą się do Kościoła, Sąd Najwyższy uznał, iż ogólną kompetencję w tym zakresie ma sam Kościół. Nie można się zgodzić z taką tezą. W pierwszej kolejności należy podnieść, iż w ustawie o stosunku państwa do Kościoła Katolickiego w Rzeczypospo- litej Polskiej nie można znaleźć wyraźnych przepisów, które dawałyby takie uprawnienie Kościołowi, a z zestawienia wskazanych przez Sąd Najwyższy przepisów nie wynika taka kompetencja. Należy zatem podjąć próbę rozgrani- czenia, co mieści się pod pojęciem spraw własnych Kościoła katolickiego, a co pod pojęciem spraw odnoszących się do Kościoła. Odpowiedzi na to pytanie udziela sam Sąd Najwyższy w uzasadnieniu glosowanego orzeczenia. Podziela słuszny pogląd podnoszony w piśmiennictwie, iż sprawami własnymi Kościoła są sprawy odnoszące się do forum wewnętrznego Kościoła, w których Ko- ściół swobodnie wykonuje władzę duchowną i jurysdykcyjną oraz zarządza swoimi sprawami, o czym jest mowa w art. 2 ustawy o stosunku Państwa do Kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej. Zatem w pozostałych sprawach, w relacjach, w których występuje Kościół katolicki, a które nie dotyczą forum wewnętrznego Kościoła i nie są uregulowane ww. ustawą, stosuje się powszechnie obowiązujące przepisy prawa, o ile nie są sprzeczne z wynikają- cymi z niej zasadami. Powyższy pogląd jest również aprobowany przez B. Ra- koczego, który stwierdza, iż pojęcie „sprawy własne Kościoła katolickiego” ma inny charakter niż określenie „odnoszące się do spraw Kościoła”. Samo sformu- łowanie „odnoszące się do spraw Kościoła” zakłada, że chodzi o sprawy pozo- stające poza sprawami wewnętrznymi Kościoła. Mowa tu jedynie o sprawach odnoszących się, czyli dotyczących Kościoła katolickiego. Natomiast sprawy własne Kościoła katolickiego to takie, które dotyczą jego forum wewnętrznego. Rzeczpospolita Polska wyraźnie zatem szanuje autonomię i niezależność Ko- ścioła katolickiego i pozwala mu we własnych sprawach kierować się prawem kanonicznym9.

9 B. Rakoczy, Ustawa o stosunku Państwa do Kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 2008, komentarz do art. 3, baza LEX, 16.02.2016. 248 Robert Kaczmarczyk

Takie samo stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 marca 2004 r. sygn. IV CK 108/0310 odnoszącym się do zagadnienia reprezentacji Kościoła katolickiego w stosunkach z podmiotami zewnętrznymi. Zgodnie z poglądem wy- rażonym w uzasadnieniu do tego orzeczenia, art. 2 ustawy o stosunku Państwa do Kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej jest przejawem, a w każ- dym razie próbą zadeklarowania przez władze Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej u schyłku lat osiemdziesiątych, wyrażonej obecnie w art. 25 Konstytucji oraz art. 1 konkordatu, zasady autonomii i niezależności państwa oraz Kościołów. Zgodnie z tą zasadą państwo nie jest uprawnione do regulowania spraw wiary, a prawo kanoniczne – w przypadku Kościoła Katolickiego – nie wywiera bezpośrednich skutków w sferze państwowego porządku prawnego. Tylko wyjątkowo, gdy pań- stwo wyrazi taką wolę w ustawie lub umowie międzynarodowej, prawo kanoniczne może wywoływać skutki w określonej sferze państwowego porządku prawnego. Przez „swe sprawy”, w których Kościół, zgodnie art. 2 ustawy o stosunku Państwa do Kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej, rządzi się własnym prawem, należy więc rozumieć, podobnie jak się przyjmuje na tle art. 5 konkordatu, jedynie – ujmując rzecz w uproszczeniu – sprawy ściśle religijne oraz majątkowe we- wnątrzkościelne. Nie należą tu natomiast sprawy reprezentacji kościelnych osób prawnych wobec osób trzecich. Ze względu na występowanie w tych sprawach osób trzecich, przynależą one do sfery państwowego porządku prawnego. Takie rozumienie spraw własnych Kościoła oraz spraw odnoszących się do Kościoła wydaje się zgodnie z art. 5 konkordatu, który stanowi, iż prze- strzegając prawa do wolności religijnej, państwo zapewnia Kościołowi katolic- kiemu, bez względu na obrządek, swobodne i publiczne pełnienie jego misji, łącznie z wykonywaniem jurysdykcji oraz zarządzaniem i administrowaniem jego sprawami na podstawie prawa kanonicznego oraz nie stoi w sprzeczności z art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z którym źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia. Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, iż rozróżnienie na sprawy wła- sne Kościoła oraz sprawy odnoszące się do Kościoła jest czytelne i nie ma ani podstawy prawnej ani faktycznej do uznawania, iż jakiś podmiot jest z mocy prawa kompetentny do rozróżniana w konkretnych przypadkach czy dana sprawa zalicza się do kategorii spraw własnych Kościoła, czy też do spraw odnoszących się do Kościoła. W konsekwencji należy uznać, iż spraw związanych z prawem do grobu, które powstaje na podstawie umowy cywilnoprawnej, nie można za-

10 OSNC 2004, nr 4, poz. 56. Glosa do wyroku Sądu Najwyższego... 249 liczyć do spraw własnych Kościoła, natomiast należy je zaliczyć do spraw od- noszących się do Kościoła, a co za tym idzie będą miały do nich zastosowanie, zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy o stosunku Państwa do Kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej, przepisy prawa powszechnie obowiązującego, o ile nie są sprzeczne z zasadami wynikającymi z ww. ustawy. W dalszych rozważaniach Sąd Najwyższy powołał się na uprawnienia parafii do posiadania, zarządzania oraz zakładania i poszerzania cmentarzy grzebalnych zagwarantowane w art. 45 ust. 1 ustawy o stosunku Państwa do kościoła Katolic- kiego w Rzeczypospolitej Polskiej, z tym iż ust. 4 wskazanego artykułu zastrzega, że uprawnienia te nie naruszają ogólnych przepisów o cmentarzach i chowaniu zmarłych. Jak podkreśla Sąd Najwyższy uzupełnieniem powyższej regulacji jest art. 19a ust. 1 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. o gwarancjach wolności sumienia i wyznania11, który stanowi, iż Kościoły i inne związki wyznaniowe mają prawo posiadania, zarządzania oraz zakładania i poszerzania cmentarzy grzebalnych, ust. 2 cytowanego przepisu stanowi natomiast, że uprawnienia wynikające z ust. 1 nie mogą naruszać przepisów dotyczących cmentarzy i chowania zmarłych. W konkluzji Sąd Najwyższy stwierdza, iż przedstawione przepisy stanowią uszczegóło- wienie art. 24 konkordatu, który stanowi, iż Kościół ma prawo do budowy, rozbu- dowy i konserwacji obiektów sakralnych i kościelnych oraz cmentarzy – zgodnie z prawem polskim. O potrzebie budowy świątyni i o założeniu cmentarza decyduje biskup diecezjalny lub inny właściwy ordynariusz. Budowę obiektów sakralnych i kościelnych oraz założenie cmentarza inicjują właściwe władze kościelne po uzgodnieniu miejsca z kompetentnymi władzami i po uzyskaniu wymaganych decyzji administracyjnych. Następnie Sąd Najwyższy przywołuje przepisy ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych, zgodnie z art. 1 ust. 3 wskazanej ustawy właściwe władze kościelne decydują o założeniu lub rozszerzeniu cmentarza wyznaniowego. Art. 2 ust. 2 ustawi stanowi natomiast, iż utrzymanie cmentarzy wyznaniowych i zarządzanie nimi należy do związków wyznaniowych. Dokonując interpretacji tych ustaw Sąd Najwyższy doszedł do wniosku, iż nie można się zgodzić z tezą, iż z przytoczonych przepisów nie wynikają ograniczenia w szeroko rozumianym kulcie osoby zmarłej. W ocenie Sądu Najwyższego, zarządca cmentarza, będący równocześnie właścicielem gruntu cmentarnego, wykonuje na tym terenie swe prawa podmiotowe. W braku jakichkolwiek uregulowań prawnych odnośnie formy nagrobka, oznacza to, że działania w zakresie organizacji cmentarza, jego wyglądu, ale też formy na- grobków czy rodzaju sprawowanych obrzędów religijnych, stanowią nie tylko

11 T.j. Dz.U. 2005, nr 231, poz. 1965 z późn. zm. 250 Robert Kaczmarczyk

przejaw wykonania prawa podmiotowego, ale mieszczą się w kategorii spraw własnych Kościoła. W takiej sytuacji zarządca cmentarza miał i ma prawo decydować o tym w jakiej formie i z wykorzystaniem jakiej symboliki powinny być wznoszone nagrobki na cmentarzu. Nie podzielam stanowiska Sadu Najwyższego. W pierwszej kolejności na- leży zastanowić się czy sprawy w zakresie zarządzania i organizacji cmentarza wyznaniowego należą do spraw własnych Kościoła? Jak już wcześniej wspomniano, za sprawy własne Kościoła należy uznać tylko te sprawy, które odnoszą się do jego forum wewnętrznego i w tym zakresie Kościół ma prawo we własnym zakresie je regulować. W przypadku cmentarzy, bez różnicy czy dotyczy to cmentarzy wyznaniowych, czy też komunalnych, kwestie ich organizacji regulowane są w prawie powszechnie obowiązującym. W pierwszej kolejności jest tu mowa o ustawie o cmentarzach i chowaniu zmarłych, która reguluje m.in. kwestie związane z zakładaniem, rozszerzaniem i zamykaniem cmentarzy. Art. 1 ustawy uzależnia założenie albo rozszerzenie cmentarza od zgody właściwego inspektora sanitarnego. Zgodnie z art. 3 założenie i rozszerzenie cmentarza musi być uwzględnione w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, tak więc jest to uzależnione w praktyce od aprobaty samorządu terytorialnego. Art. 5 ww. ustawy określa natomiast kwestie techniczne odnoszące się do cmentarzy oraz odsyła do przepisów wykonawczych. Szczegółowe wymagania, jakie powinny spełniać cmentarze pod względem sanitarnym zostały zawarte w rozporządzeniu Ministra Gospodarki Komunal- nej z dnia 25 sierpnia 1959 r. w sprawi określenia, jakie tereny pod względem sanitarnym są odpowiednie na cmentarze12. Kolejne rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 7 marca 2008 r. w sprawie wymagań, jakie muszą spełniać cmentarze, groby i inne miejsca pochówku zwłok i szczątków13 określa wymagania techniczne, co do grobów i cmentarzy. Również kwestie związane z ewi- dencją grobów zostały uregulowane w prawie powszechnie obowiązującym14. Sprawy z zakresu organizacji cmentarza nie mogą być więc zaliczone do spraw własnych Kościoła, gdyż jako uregulowane w prawie powszechnym nie mogą być odmiennie regulowane w prawie wewnętrznym Kościoła. Kolejną istotną kwestią jest ustalenie, co mieści się pod pojęciem zarządza- nia cmentarzem, w szczególności czy w pojęciu zarządu cmentarza mieści się również prawo do ingerencji zarządcy cmentarza w formę nagrobka. Art. 2

12 Dz.U. Nr 52, poz. 315. 13 Dz.U. Nr 48, poz. 284. 14 Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 1 sierpnia 2001 r. w sprawie prowadzenia ewidencji grobów, Dz.U., nr 90, poz. 1013 z późn. zm. Glosa do wyroku Sądu Najwyższego... 251 ust. 2 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych stanowi, iż utrzymanie cmentarzy wyznaniowych i zarządzanie nimi należy do związków wyznaniowych. Zgodnie z poglądem S. Rudnickiego zarządzanie cmentarzem obejmuje wykonywanie usług cmentarnych na rzecz użytkowników cmentarza. Jako przykłady usług cmentarnych S. Rudnicki wymienia m.in. przyjmowanie zwłok do pochowania i zawieranie umów o miejsce na urządzenie grobu, przyjmowanie opłat cmentarnych, prowadzenie ewidencji grobów, utrzymywanie porząd- ku na cmentarzu, kopanie i murowanie grobów, piecza nad bezpieczeństwem osób i mienia na cmentarzu oraz wykonywanie wszelkich prac związanych z ogrodzeniem i utrzymaniem cmentarza. Zgodnie z poglądem S. Rudnickiego zarządy cmentarzy mogą wydawać przepisy porządkowe (regulaminy), niemniej nie mogą one zawierać żadnych zakazów, nakazów i ograniczeń, które wymagają uregulowania w przepisach o charakterze co najmniej rozporządze- nia i tym samym przekraczać kompetencje podmiotu zarządzającego cmentarzem albo stanowić niedopuszczalne ograniczenie prawa do grobu lub praw osób przebywających na cmentarzu15. Należy zgodzić się z proponowanym przez S. Rudnickiego zakresem pojęcia zarządzanie cmentarzem. Słuszny jest pogląd, iż regulaminy wydawane przez zarząd cmentarza nie mogą ograniczać prawa do grobu, dlatego też moim zdaniem przez zarządzanie cmentarzem należy rozumieć przede wszystkim wykonywanie obowiązków wynikających z ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych oraz wykonywanie wyżej wskazanych rozporządzeń, które odnoszą się do cmentarzy i grobów, a co za tym idzie również do nagrobków stawianych na nich, niemniej ingerencja zarządu cmentarza powinna się ograniczyć do tego by stawiane nagrobki odpowiadały wymogom określonym w przepisach prawnych, w szczególności by nie zagrażały zdrowiu i życiu osób przeby- wających na cmentarzu. Kolejną kwestią wymagającą wyjaśnienia jest pojęcie kultu pamięci osoby zmarłej. Zdaniem S. Rudnickiego mianem kultu pamięci zmarłych określa się cały szereg rozmaitych wolności przysługujących człowiekowi, wypływających ze sfery uczuć i odczuć odnoszących się do postaci osoby zmarłej, okazywa- nia szacunku dla wspomnień i pamięci o niej, a dotyczących takich spraw, jak urządzenie pogrzebu, pochowanie zwłok w określonym grobie, urządze- nie grobowca i decydowanie o jego wystroju, zawiadywanie nim i załatwia- nie spraw z zarządem cmentarza, ochrona przed naruszeniami, składanie wieńców, palenie zniczy, odprawianie obrzędów religijnych, w razie potrzeby

15 S. Rudnicki, Prawo do grobu zagadnienia cywilistyczne, Kraków 1999, s. 79–80, 84. 252 Robert Kaczmarczyk

przeprowadzenie ekshumacji, decydowanie lub współdecydowanie o przezna- czeniu wolnych miejsc w grobowcu dla pochowania dalszych zmarłych itp.16 Zgadzam się w pełni z definicją pojęcia kultu osoby zmarłej zaproponowa- ną przez S. Rudnickiego. Istotne wydaje się wskazanie, że osoba posiadająca prawo do grobu i podmiot dobra osobistego w postaci kultu osoby zmarłej mogą dysponować tożsamymi uprawnieniami, np. prawem do zapalania zniczy, składania wieńców, urządzenia grobowca, decydowania o jego wystroju. Niemniej należy rozróżniać te uprawnienia, przede wszystkim z uwagi na fakt, iż prawo do grobu powstaje na podstawie umowy cywilnoprawnej, zaś źródłem dobra osobistego w postaci kultu pamięci osoby zmarłej jest stosunek osobisty, w postaci osobistej i głębokiej więzi psychicznej, jaka łączyła osobę żyjącą z osobą zmarłą. Może się zatem zdarzyć, iż te uprawnienia nie są skumulowane w jednym podmiocie. W stanie faktycznym będącym podstawą głosowanego wyroku Sądu Najwyższego tak prawo do grobu, jak i dobro osobiste kultu pamięci po zmarłej żonie zostały skumulowane w osobie powoda. Reasumując powyższe rozważanie należy stwierdzić, iż podmiotowi które- mu przysługuje prawo własności terenu cmentarnego, w tym przypadku za- rządcy cmentarza, nie przysługuje jako pochodna tego prawa, uprawnienie do ograniczania temu, komu służy prawo do grobu, jego uprawnień. Nie znaczy to oczywiście, iż osoba mająca prawo do grobu ma nieskrępowane prawo m.in. do postawienia nagrobka. Prawo to jest zawsze ograniczone na zasadach ogól- nych przepisów prawa, bez rozróżnienia czy dany nagrobek został postawiony na cmentarzu wyznaniowym, czy też komunalnym. Zawsze może się bowiem zdarzyć, iż ktoś umieści na nagrobku napis bądź wizerunek godzący w dobra osobiste innej osoby, np. obarczając kogoś winą za śmierć osoby bliskiej. Wtedy taka osoba na drodze ogólnych przepisów kodeksu cywilnego może domagać się ochrony swoich dóbr osobistych w postaci dobrego imienia i w drodze postępo- wania cywilnego żądać usunięcia obrażającego go napisu. Forma nagrobka nie może również obrażać uczuć religijnych innych osób (art. 196 k.k.). Twierdzenia te korespondują z poglądem S. Rudnicki, który wskazuje, iż jednym z wielu uprawnień wynikających z prawa do grobu jest prawo budowy i utrzymania nagrobka, o wymiarach nieprzekraczających granic powierzchni grobu. Przepisy porządkowe ustalone przez zarządy cmentarzy nakładają na użytkowników obowiązek zgłaszania zarządowi cmentarza informacji o usta- wianiu nagrobków, pomników, tablic, ukształtowaniu grobów indywidualnych i kwater zbiorowych oraz innych sposobach zagospodarowania cmentarza,

16 Ibidem, s. 24. Glosa do wyroku Sądu Najwyższego... 253 w tym także znajdujących się na nim grobów. Obowiązek ten ma charakter porządkowy, którego egzekwowanie ma na celu umożliwienie zarządowi cmentarza kontroli porządku i bezpieczeństwa na terenie cmentarza. Zarząd cmentarza nie może zabronić ustawienia nagrobka lub pomnika, jeżeli nie za- graża on bezpieczeństwu ludzi i mienia lub nie powoduje przekroczenia granic danego grobu; w innych przypadkach zakaz byłby sprzeczny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawnymi dotyczącymi wszystkich cmentarzy i stanowiłby bezprawne naruszenie prawa do grobu17. Nie można się również zgodzić ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, iż w przypadku osób posiadających prawo do pochówku i jednocześnie nale- żących do wyznania, do którego należy również cmentarz, pochówek takiej osoby, obejmujący m.in. ceremoniał oraz formę i symbolikę nagrobka, winien odbywać się według zasad obowiązujących w danym wyznaniu. Jak już wyżej wspomniano, prawo określenia ceremoniału uroczystości po- grzebowej mieści się w zakresie dobra osobistego kultu pamięci osoby zmarłej i podobnie, jak to ma miejsce w przypadku prawa do grobu, podlega ograniczeniom na zasadach ogólnych przepisów prawa, nie ma w tym względzie przepisów szczegółowych odnośnie tego konkretnego dobra osobistego. Przy- jęcie stanowiska wyrażonego przez Sąd Najwyższy doprowadziłoby w konsekwencji do nadania zarządowi cmentarza uprawnień do ingerowania w spo- sób kultywowania pamięci osoby zmarłej przez podmioty, którym to prawo przysługuje. Takie stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 maja 1978 r., w którym stwierdził, iż przepis art. 10 ustawy z 31 stycznia 1959 r. cmentarzach i chowaniu zmarłych nie przewiduje własnego prawa zarządu cmentarza w zakresie tych uprawnień, jakie przysługują członkom rodziny do należących do nich – w ramach wspólnego prawa – grobów rodzinnych. Sąd Najwyższy w cytowanym orzeczeniu stanął więc na stanowisku, iż nie ma żadnych szczególnych uprawnień po stronie zarządu cmentarza do kontroli bądź akceptacji wykonywania przez osoby uprawnione ich prawa do grobu, bądź dobra osobistego w postaci kultu pamięci osoby zmarłej. Sąd Najwyższy dokonał również wykładni terminu „stosowny nagrobek”, definiując go jako taki, który z jednej strony uwzględnia interes zmarłych osób innego wyznania lub niewierzących, zaś z drugiej strony nie narusza podstawowych kanonów wyznania, do którego należy cmentarz. Innymi słowy z przytoczonej definicji wynika, iż podstawowym kryterium stosownego nagrobka jest to, by nie naruszał podstawowych kanonów wyznania reprezen-

17 Ibidem, s. 132–133. 254 Robert Kaczmarczyk

towanego przez właściciela terenu cmentarnego – jest to warunek niezbędny, dopiero po spełnieniu tego warunku brany jest pod uwagę „interes zmarłych osób innego wyznania albo niewierzących”. Taka wykładnia wskazanego przepisu nastręcza wiele trudności natury praktycznej. Jakkolwiek w przypadku osoby niewierzącej nagrobek może nie zawierać żadnej symboliki, to w przypadku osoby wierzącej, może okazać się bardzo trudne spełnienie wymogów proponowanej definicji. Trudno bowiem byłoby pogodzić ze sobą np. symbo- likę wyznawców chrześcijaństwa, judaizmu i islamu. Sąd Najwyższy, dokonując wykładni pojęcia stosowny nagrobek posłużył się wykładnią językową, definiując pojęcie „stosowny” jako taki, który najlepiej pasuje do czegoś, odpowiada czemuś, odpowiedni, właściwy. Niemniej poza wykładnią językową zasadne wydaje się zastosowanie również wykład- ni funkcjonalnej całego przepisu oraz wykładni systemowej, dopiero zastosowanie tych wszystkich wykładni pozwoli na właściwe zdefiniowanie tego pojęcia. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na przepis art. 2 pkt 12 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. o gwarancjach wolności sumienia i wyznania18, któ- ry stanowi, iż korzystając z wolności sumienia i wyznania obywatele mogą w szczególności otrzymać pochówek zgodny z wyznawanymi zasadami re- ligijnymi lub z przekonaniami w sprawach religii. Zestawienie cytowanego przepisu z art. 8 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych, w szczególności z jego ust. 5 pozwala na zdefiniowanie pojęcia stosowny nagrobek. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, iż art. 8 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych ma charakter antydyskryminacyjny. Na taki charakter wymienione- go przepisu wskazują również S. Rudnicki19 J. Mazurkiewicz20. Ustawodawca, dopuszczając możliwość pochówku osób innego wyznania lub niewierzących na cmentarzach wyznaniowych, skierował do zarządów takich cmentarzy normę prawną bezwzględne nakazującą respektować światopogląd, który za życia wyznawała osoba zmarła oraz zakaz stosowania jakichkolwiek szykan. Dlatego też zamieszczone w art. 8 ust. 5 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych sformułowanie „traktować na równi ze zwłokami osób należących do wyznania” należałoby rozumieć jako nakaz przyjęcia wyjątku od wyznaniowego charakteru cmentarza w stosunku do pochówku zwłok tych osób i zgoda na odmienność nie tylko w aspekcie ceremoniału pogrzebowego, ale również formy i symboliki grobu osób, nienależących do wyznania, do którego należy

18 Dz.U. 2005, nr 231, poz. 1965 z późn. zm. 19 S. Rudnicki, Prawo do grobu..., s. 86. 20 J. Mazurkiewicz, Non omnis moriar. Ochrona dóbr osobistych zmarłego w prawie polskim, Wrocław 2010, s. 625–627. Glosa do wyroku Sądu Najwyższego... 255 cmentarz. W konsekwencji powyższych rozważań należałoby przyjąć, iż stosowny nagrobek, to taki, który zostałby postawiony na grobie osoby zmarłej, w sytuacji gdyby spoczęła ona na cmentarzu właściwym dla swojego wyznania albo na cmentarzu komunalnym. Robert Rynkun-Werner1

Glosa do Uchwały SN z 30.09.2014 r., I KZP 15/142

Złożenie przez adwokata wyznaczonego obrońcą z urzędu wniosku o wyznaczenie innego obrońcy dla dokonania czynności, jeśli należałoby jej dokonać poza siedzibą sądu lub miejscem zamieszkania dotychczasowego obrońcy (art. 84 § 2 zd. 2 k.p.k.), i jego nieuwzględnienie nie jest warunkiem uznania wydatków, poniesionych przez obrońcę przy wykonywaniu tej czynności, za „niezbędne” w rozumieniu § 19 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedli- wości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (j.t. Dz.U. 2013, poz. 461). Glosowana uchwała SN dotyczy niezwykle istotnego, z punktu widzenia adwokatury, zagadnienia praktycznego dotyczącego wynagrodzenia za faktycznie wykonane czynności zawodowe obrońcy lub pełnomocnika z urzędu. Teza uchwały nie budzi wątpliwości, jest jasna i czytelna dla praktyków wykonują- cych zawód adwokata. Można powiedzieć, iż stanowi tylko swoiste przypomnienie uprawnień tej grupy zawodowej, w zakresie prawa do zwrotu od Skar- bu Państwa, poniesionych, a jednocześnie niezbędnych wydatków, o których jest mowa w § 19 pkt 2 wskazanego rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r.3 Nie zmienia tego również fakt, iż sądy powszechne dotychczas orzekały w tym zakresie często odmiennie od tezy głównej uchwa- ły. Jakkolwiek glosator stoi na stanowisku, że komentować z zasady powinno się jedynie orzeczenia wywołujące wątpliwości prawne czy spory w doktrynie, to tym niemniej, uchwała Sądu Najwyższego z 30 września 2014 r. nie może pozostać bez komentarza. Wynika to przede wszystkim z poczucia pewnego niedosytu w dokonanej wykładni zagadnienia prawnego, które znalazło się w zainteresowaniu Sądu Najwyższego, z uwagi na pytanie prawne Prokuratora Generalnego, a które dotyczyło pojawiających się w orzecznictwie rozbieżno-

1 Mgr prawa, adwokat, doktorant na Wydziale Prawa, w Uniwersytet Humanistycz- nospołeczny SWPS. 2 OSNKW 2014, nr 10, poz. 73. 3 T.j. Dz.U. 2013, poz. 461. Glosa do Uchwały SN z 30.09.2014 r... 257

ści wykładni prawa co do tego czy – w przypadku realizacji czynności poza miejscem zamieszkania lub siedziby obrońcy z urzędu – warunkiem uznania wydatków za „niezbędne” w rozumieniu § 19 pkt 2 rozporządzenia jest złoże- nie wniosku – o którym mowa w art. 84 § 2 zd. 2 k.p.k. – o wyznaczenie innego obrońcy i jego nieuwzględnienie, czy też złożenie takiego wniosku nie jest wymagane. Dość powiedzieć, iż uchwały Sądu Najwyższego, szczególnie tzw. „siódemkowe”, zdaniem glosatora, powinny cechować się całościowym podej- ściem do rozstrzyganych zagadnień prawnych, które powodują rozbieżności w orzecznictwie. Zdaniem glosatora, nawet w zakresie szerszym, niż wynikać to powinno z literalnego brzmienia pytania prawnego, zadanego przez podmiot uprawniony. Oczywiście ta szersza analiza problemu prawnego powinna składać się na część treści uzasadnienia do danej uchwały, a nie jej konkluzji, zawartej w tezie głównej. Zawarta w uchwałach wykładnia powinna być swoistym drogowskazem dla sądów powszechnych i praktyków prawa, w tym dla adwokatury. Bez znaczenia poza tym jest fakt, iż co do zasady, orzeczenia Sądu Najwyższego, w oparciu o art. 60 ustawy z 23.11.2003 r. o SN, mają charakter abstrakcyjny4. Przecież istota wydania konkretnej uchwały zawiera się w istocie działania SN, m.in. jako pełnienie nadzoru judykacyjnego, mającego na celu zapewnienie jednolitości orzecznictwa sądów powszechnych i wojskowych. Powyższa argumentacja nie jest krytyką działań Sądu Najwyższego, ale swoistym wnioskowaniem, o jak najszersze pogłębianie zagadnienia prawnego będącego w jego zainteresowaniu. Celem jej zaś jest potrzeba jasności przekazu Sądu Najwyższego, który de facto ograniczy kolejne pytania czy wątpliwo- ści prawne, mogące powstać w praktyce5. Teza głosowanej uchwały dotyczy przypadków, kiedy adwokat z urzędu musi wykonać czynności obrończe poza swoją siedzibą lub miejscem zamieszkania, a tym samym musi ponieść koszty dojazdu do innego miasta w celu wykonania obowiązku obrony. Do czasu wydania uchwały zdarzały się dość częste sytuacje, w których adwokat musiał złożyć wniosek o zwolnienie go z funkcji obrońcy, z uwagi na konieczność wykonania czynności w innej miejscowości, a dopiero nieuwzględnienie takiego wniosku, przy jednoczesnym wykonaniu przez adwokata czynności obroń- czych w innym mieście, co w sposób oczywisty wiązało się z poniesieniem koniecznych kosztów np. dojazdu, uzasadniały przyjęcie tych kosztów jako wydatków uzasadnionych, w myśl pkt 2 § 19 rozporządzenia.

4 Dz.U. 2013, poz. 499 z późn. zm. 5 Zob. postanowienie Sądu Najwyższego z 26 lutego 2015 r., II Ko 23/15, LEX nr 1646389, gdzie praktycznie powiela treść omawianej uchwały. 258 Robert Rynkun-Werner

O ile glosowana uchwała wydaje się porządkować pewne rozbieżności w tej materii, to jednak robi to tylko w ograniczonym zakresie. Nadal bowiem nie wiadomo co wchodzi w skład tych niezbędnych wydatków, które zostały poniesione przez obrońcę w celu dochodzenia praw czy celowej obrony klienta. Sąd Najwyższy nie pokusił się o dokonanie pełnej wykładni celowościowej pojęcia „niezbędnych wydatków”, a więc wskazania, a taka jest i powinna być przecież rola Sądu Najwyższego, jak najszerszego zakresu takich wydatków, które zdaniem Sądu Najwyższego mieszczą się w pojęciu wydatków niezbęd- nych6. Oczywiście zakres powyższego pojęcia byłby otwarty, gdyż co oczywiste, trudno jest wskazać pełny zakres wydatków, określanych jako niezbędne. Konkretne wydatki zależą przecież od okoliczności danej sprawy. Z uwagi jednak na wątpliwości interpretacyjne, brak jednolitej linii orzeczniczej czy praktyczne wątpliwości wśród samych adwokatów, wskazanie swoistego katalogu takich wydatków, nawet przykładowo, w oparciu o dotychczasowe orzecznictwo i doktrynę, byłoby jak najbardziej uzasadnione i nie stałoby w sprzeczności z rolą, ale przede wszystkim pozycją Sądu Najwyższego. Wspo- mniany § 19 rozporządzenia określa, co wchodzi w skład kosztów nieopłaconej pomocy prawnej ponoszonych przez Skarb Państwa, a które wypłaca się na wniosek obrońcy, po zakończeniu udzielania pomocy prawnej z urzędu. Obok wskazanych powyżej niezbędnych wydatków, pkt 1 tego paragrafu wskazuje faktyczne wynagrodzenie za pomoc prawną udzieloną z urzędu, które nazwa- no opłatą, przyznawaną w wysokości nie wyższej niż 150% stawek minimal- nych, o których mowa w tym rozporządzeniu. Przedmiotem niniejszych rozważań nie jest jednak kwestia wysokości stawek za pomoc prawną udzieloną z urzędu, jakkolwiek odbiegających od dzi- siejszych realiów, a istota pojęcia „niezbędnych (udokumentowanych) wydat- ków”, ponoszonych w celu realizacji obrony z urzędu. Pojęcia, co do którego brak jest legalnej definicji w obowiązującym stanie prawnym, a które to poję- cie, pomimo wydanej uchwały, nadal będzie przedmiotem szerokich interpretacji sądowych w konkretnych sprawach. Brak próby zdekodowania tego po- jęcia, a taka chyba była intencja pytania prawnego Prokuratora Generalnego, i co zauważa również SN, zapewne nie pomoże sądom powszechnym w interpretacji pojęcia niezbędności. Nieobowiązujące już rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 4 czerwca 1992 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie

6 Zob. art. 1 pkt 1 ustawy z 23.11.2002 r. o Sądzie Najwyższym, Dz.U 2002, nr 240, poz. 2052, który mówi, że SN sprawuje wymiar sprawiedliwości m.in. przez zapewnienie jednolitości orzecznictwa sądów powszechnych oraz podejmowanie uchwał rozstrzygają- cych zagadnienia prawne. Glosa do Uchwały SN z 30.09.2014 r... 259 w postępowaniu przed organami wymiaru sprawiedliwości w § 6 wskazywało, iż klient mógł wpłacić do rozliczenia wydatków stosowne kwoty z tytułu kosz- tów sądowych, opłat skarbowych, kosztów delegacji rozliczanych na zasadach przysługujących pracownikom za czas podróży służbowych na terenie kraju, kosztów przepisywania i kopiowania akt oraz innych celowych udokumentowanych wydatków7. Jak widać już wówczas dostrzegano ten problem, a zbiór celowych udokumentowanych wydatków był także otwarty. W celu doprecy- zowania tego pojęcia można oczywiście posiłkować się nieobowiązującymi regulacjami i wynikającymi z nich wówczas zasadami. Tym niemniej nie o to przecież chodzi. Można również przyjąć, iż to ustawodawca czy Minister Spra- wiedliwości jest od wskazania ewentualnego katalogu niezbędnych wydatków adwokata, wydając w tym celu stosowne akty prawne. W praktyce orzeczniczej to jednak Sąd Najwyższy jest najwyższym suwe- renem, który zobligowany jest do dbania o jednolitość wykładni skomplikowanych zagadnień prawnych. Sąd Najwyższy posiłkując się wykładnią językową słowa „niezbędne”, wskazał iż za takowe uznane mogą być wydatki potrzebne, konieczne czy nieodzowne, w zakresie realizacji prawa do obrony. Czyli jakie? Będą to oczywiście wszelkie wydatki wynikające z czynności podejmowanych przez obrońcę w interesie oskarżonego8. W dotychczasowym orzecznictwie wspomina się przykładowo o niezbędnych udokumentowanych wydatkach adwokata w postaci kosztów korespondencji czy kosztów opłaty pocztowej9. Z uchwały Sądu Najwyższego nie wynika jednak czy takimi niezbędnymi wy- datkami będą np. koszty dojazdu obrońcy na czynności procesowe, w których jego udział nie jest obowiązkowy. Dopiero orzeczenia Sądu Najwyższego, wydane na kanwie niniejszej uchwały, wskazuje iż będą nimi koszty dojazdu do sądów czy do aresztu śledczego. Przy czym muszą być należycie udokumentowane. Jako dowód ich poniesienia wskazano także na tzw. bilety kontrolne parkometrów.10 Powołując się na najnowsze orzecznictwo możemy dopiero uzasadniać niezbędność wyżej wskazanych wydatków. Nie wynika to jednak z uchwały, która ma mocniejszy – tak praktyczny, jak i prawny charakter.

7 Rozporządzenie z 4.06.1992 r., Dz.U. 1992, nr 48, poz. 220. 8 Zob. postanowienie Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 14.12.2012 r., w którym SA uznał za niezbędne wydatki obrońcy na podróż do innej miejscowości w celu odbycia widzenia z oskarżonym pozbawionym wolności. 9 Zob. postanowienie Sądu Najwyższego z 25.10.2012 r. IV CZ 101/2012 LexPolonica nr 5029770. 10 Zob. postanowienie Sądu Najwyższego z 30.03.2015 r., sygn. II KO 83/14, II KO 80/14, www.sn.pl/orzecznicctwo. 260 Robert Rynkun-Werner

Wątpliwości może budzić zasadność zwrotu wydatków za udział w po- siedzeniach sądu odwoławczego w przedmiocie zażalenia na zastosowanie lub na przedłużenie stosowania środka zapobiegawczego, w szczególności najistotniejszego z punktu widzenia praw osoby oskarżonej, w postaci tymczasowego aresztowania. Czy zatem obecność obrońcy będzie uzasadniała zwrot tych kosztów, czy też nie. Sąd Najwyższy uważa wprawdzie, że nie może budzić wątpliwości, że decyzja obrońcy z urzędu o osobistym uczestnictwie w czynności procesowej przeprowadzanej poza jego siedzibą lub miejscem zamieszkania, powinna być każdorazowo motywowana w pierwszej kolejności dążeniem do prawidłowej realizacji powierzonego obowiązku obrony. Uczest- nictwo zaś adwokata – obrońcy nie może być limitowane przez organ procesowy. Takie uzasadnienie nie oznacza jednak, że sądy powszechne dostały jasny sygnał jak mają postąpić w podobnych przypadkach, a zatem czy wydatki na taką podróż nie będą stanowiły, według tych sądów, kosztów nadzwyczajnych. Rodzi to całkiem uzasadnione przypuszczenie, iż w niedalekiej przyszłości Sąd Najwyższy stanie przed kolejnym wyzwaniem, gdzie będzie musiał od- nieść się do tego zagadnienia z punktu widzenia potencjalnego ograniczenia prawa oskarżonego do obrony, tak formalnej, jak i materialnej. Zagadnienie prawne, które pojawi się w praktyce, biorąc pod uwagę prawo do obrony, do- tyczyć będzie odpowiedzi na pytanie czy sądy powszechne mają prawo war- tościować, nie narażając się na zarzut niekonstytucyjności, konieczność, czy niezbędność działań obrońcy, w postępowaniu karnym, które ze swej istoty wymagają poniesienia niezbędnych kosztów. Przypadki takiego działania dla dobra klienta mogą dotyczyć nie tylko działań obrońcy w innym mieście poza siedzibą kancelarii czy miejscem zamieszkania, ale działania w tym samym mieście. Dość wskazać sytuacje w wielkich aglomeracjach, takich jak Warsza- wa, Trójmiasto czy Katowice, gdzie często trzeba pokonać kilkanaście czy kil- kadziesiąt kilometrów w celu spotkania się z klientem pozbawionym wolności, czy aby skutecznie wziąć udział w czynnościach procesowych. Problemem są także opłaty za parkometry, które nie różnicują adwokata z urzędu czy z wyboru. W sytuacjach, w której sprawa trwa np. po kilka godzin dziennie i parę razy w tygodniu, takie opłaty stanowią przecież znaczny wydatek, który musi wyłożyć sam adwokat. Czy zatem takie wydatki można uznać za niezbędne w dochodzeniu celowej obrony czy też nie. Jeżeli nie, to dlaczego, skoro odległości w dużych miastach są znaczne, a podróż samocho- dem nie stanowi zaś żadnego przywileju, w rozumieniu wydatków nadzwyczajnych. Obrońca zaś musi stawić się w sądzie, prokuraturze czy w areszcie. A gdyby obrońca poruszał się komunikacją miejską, to czy opłata za bilety Glosa do Uchwały SN z 30.09.2014 r... 261 stanowi wydatki niezbędne, a jednocześnie konieczne. Podobny problem byłby z opłatą za przejazd autostradą, która często może być obwodnicą miasta. Czy przesłuchanie świadka w innej miejscowości, którego osobiste przesłuchanie, z punktu widzenia prawa do obrony jest niezbędne, bo tak uznał obrońca, może uzasadniać konieczność poniesienia stosowanych wydatków przez adwokata z urzędu czy nie może, w kontekście uzasadnionego żądania później- szego ich zwrotu. Sąd Najwyższy mógł wyjść naprzeciw praktyce i pokusić się o stypizowanie przypadków wręcz klasycznych, oczywistych w XXI w., a nie hipotetycznych. Skoro zaś obowiązek wypłaty wynagrodzenia obrońcy z urzę- du ma charakter publicznoprawny, a obrońca działa dla dobra publicznego (klienta), którego nie stać na pokrycie kosztów obrony z wyboru, a w tym celu został przecież ustanowiony, to jako niedopuszczalne należy uznać zbyt daleko posuniętą ingerencję sądu w ocenę, co jest a co nie jest wydatkiem niezbęd- nym, a koniecznym dla celowej obrony11. Ponadto należy zauważyć, iż daleko posunięta ingerencja sądu w ocenę co jest niezbędne a co nie, wobec braku jasno sprecyzowanych zasad w tym zakresie, może naruszać prawa do obrony, poprzez faktyczne jej ograniczenie. Wynika to z faktu, że adwokat z urzędu, który chciałby należycie wykonywać swoje obowiązki poza swoją siedzibą lub miejscem zamieszkania, faktycznie ich nie wykonania. Przyczyną tego stanu rzeczy będzie konieczność wyłożenia za Skarb Państwa części kosztów celowej obrony, co do których nie ma pewności, że zostaną mu zwrócone. Konkludując, należy podkreślić, iż problem pojęcia „niezbędnych wydat- ków” nadal pozostał zbyt szeroko otwarty dla jego interpretacji. Z drugiej strony nie oznacza to jednak, aby autor głosowanej uchwały był zwolennikiem nazbyt kazuistycznego – a więc zamkniętego podejścia do wyliczenia tych wy- datków, które uznać należałoby za niezbędne. Zawsze bowiem może pojawić się problem prawny, a dotyczący poniesionych przez adwokata kosztów, które w dotychczasowej praktyce nie występowały jako niezbędne. Owa niezbędność zależeć będzie, co oczywiste, od konkretnej potrzeby ich poniesienia, w każ- dym konkretnym przypadku. Powyższa argumentacja w żaden jednak sposób, nie ogranicza możliwo- ści Sądu Najwyższego do jak najszerszego zaprezentowania, w uzasadnieniu, w szczególności wobec rozbieżności w wykładni prawa, wychodząc nawet poza literalne ramy pytania prawnego, oczywistych przykładów, tzw. niezbęd- nych wydatków. Omawiana uchwała w sposób szczegółowy prezentuje kwestie związane z pytaniem prawnym zadanym przez Prokuratora Generalnego, i co

11 Zob. postanowienie Sądu Najwyższego z 17.06.2010 r., III CZ 20/2010, Lexis.pl nr 3934007. 262 Robert Rynkun-Werner

do tego nie ma wątpliwości. Niewątpliwie jest również ważnym i cennym gło- sem, mającym na celu zapewnienie jednolitości orzecznictwa w tym zakresie. Chciałoby się jedynie aby z treści uchwał a w szczególności z ich uzasadnień, można było czerpać jak największą wiedzę prawniczą, dotyczącą problematyki omawianego zagadnienia prawnego.