Revue Lamy De La Concurrence Droit - Économie - Régulation

REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE DROIT - ÉCONOMIE - RÉGULATION

INCITATIONS À AUGMENTER LES PRIX : LES TESTS UPP/GUPPI NE DOIVENT-ILS ÊTRE QUE DES INSTRUMENTS DE PHASE I ? Thibaud VERGÉ

Éclairages Étude 67 Procédures de clémence et accès 108 Le bras de fer entre le Gouvernement aux documents : de la déﬁ ance à la et l’Autorité de la concurrence sur conciliation ? l’encadrement de la vente en ligne de Étienne CHASSAING médicaments : quand la réglementation 86 L’inconstitutionnalité du pouvoir de choisit d’ignorer le droit sanction de l’ARCEP Olivier CAVÉZIAN et Marie-Sophie MERCIER TRIMESTRIEL Pascale IDOUX Pratique Analyse 136 Rupture brutale d’une relation 96 La réduction de l’assiette du montant de base dans la clémence : une troisième contractuellement établie, quelle place voie en trompe l’œil ? pour l’anticipation des parties ? Alexandre APEL Clémence MOULY-GUILLEMAUD ■ Pas besoin de serveur : une connexion Internet et un PC suffisent

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Avocat, Clifford Chance Par PatrickHUBERT Octobre 2013 vraies » ? Lesprécédentes sui- » ? à la guide sur la présentation des arguments économiques. C’est à la pation desdécisionsdanslescascomplexes. pour combinerdesarguments variés,cequirend diffi cile l’antici- ;maiss’attribuantunelibertéencore plusgrande techniques comme elle,toujoursplusexigeanteentermesd’argumentaires tisfaisante auplanprocédural quelaCommissioneuropéenne ; bien plus sa- l’Autorité de la concurrence française aujourd’hui : n'augmente paslaprévisibilité. effi ; mais des analyses de fond dont la complexité accrue caces d’arguments rustiques. à les voirécartées, sans trop d’efforts, par le recours à une palette pour fournirdesanalyseséconomiquesapprofondies maisaussi entreprises doiventdoncs’attendre àdépensertoujoursplus parcourue envoiture pourallerdudomicileàunmagasin.)Les pragmatiques (commelesmarchés locauxdéfi nis parladistance :leslignesdirectrices nerenoncent pasauxméthodes minée que lapositiondel’Autoritéseraainsiscientifi quement déter- cussion serrée deleursrésultats. Maisilnefautpasendéduire l’apparition de leur mode aux États-Unis) et l’annonce d’une dis- précis (avecmentiondes« fois l’invitationàproduire destestséconométriquestoujoursplus Des procédures ouvertes,transparentes et tests alternatifs Ce contrasterésume cequ’est Éditorial », peud’annéesaprès  RLC I 3

http://lamyline.lamy.fr http://lamyline.lamy.fr − − − − − − − − − − − − − 37 4 AIDES D’ÉTAT CONCURRENCE TRANPARENCE ETPRATIQUES RESTRICTIVESDE PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES CONCENTRATIONS ÉCONOMIQUES       

ACTUALITÉS et Éric PAROCHE Benjamin CHEYNEL,GwenaëlMUGUET-POULLENNEC Sylvie GALLAGE-ALWIS etConstanceTILLIARD le moins devientceluiquipeutleplus oucommentceluiquipeut merce entempsdecrise : 442-6,5°ducodedecom- L’utilisation del’articleL. Martine BEHAR-TOUCHAISetJean-ChristopheGRALL sur l’action indemnitaire Infl uence limitée delaprocédure deconcurrence commises parsesfi lialesdansl’Union ciété mère américainepourlesinfractionsd’entente Unis n’interdit pasderetenir laresponsabilité dela so- Le risqued’unprocès enresponsabilité civileauÉtats- Allo lesDROM ?Icil’Europe de participation àuneentente,parfoisnon :parfoisunepreuve Réunion avecdesconcurrents tibilité ducomportementdelafiliale àsasociétémère Pas dedistinctionentre lanotiond’entreprise etl’imputa- Véronique SÉLINSKY de transports terrestres sur lesmarchés ferroviaires pouravantagersafi liale La SNCFsoupçonnéedeprofi ter desonmonopole Véronique SÉLINSKY de MonoprixparCasino L’Autorité delaconcurrence autoriselaprisedecontrôle Naissance d’ungéantmondialdel’édition ticle 9, paragraphe 2 se prononcer sur l’application des critères de l’ar- de etpriveleTribunal d’uneoccasion de la Commission… L’Italie retire sonrecours contre unrefus derenvoi minoritaires etlesmécanismesderenvoi lance uneconsultationpubliquesurlesparticipations Réforme ducontrôle desconcentrations : laCommission Thibaud VERGÉ ne doivent-ils être quedesinstrumentsdePhase I ? lestestsUPP/GUPPI Incitations àaugmenterlesprix : Frédéric deBURE,ChristianMONTETetAntoineWINCKLER Gwenaël MUGUET-POULLENNEC cielle d’invaliditédurégime d’aidesencause duit parceluiquiestàl’originedeladéclaration préjudi- Irrecevabilité manifestedurecours en annulation intro- ÉCLAIRAGE ÉCLAIRAGE ACTUALITÉS ÉCLAIRAGE ACTUALITÉS ÉCLAIRAGE RLC Octobre

Sommaire ...... 18 16 13 09 39 35 33 30 28 26 21 14 25 − − − − − − − − − − − − − DROIT PROCESSUELDELACONCURRENCE RÉGULATION RENCE ÉTRANGÈRES DÉCISIONS DESAUTORITÉSNATIONALES DE CONCUR- CONTENTIEUX DESDOMMAGESCONCURRENTIELS       

Étienne CHASSAING de la défi anceàlaconciliation ? : Procédures declémenceetaccèsauxdocuments Cvetelina GEORGIEVA plication dudroit delaconcurrence del’Union autorités nationalesdelaconcurrence enmatière d’ap- du principedeconfi ance légitimeetlacompétencedes Arrêt MUGUET-POULLENNEC etCyrilNOURISSAT Éric BARBIERdelaSERRE,BenjaminCHEYNEL,Gwenaël illégale parsonbénéfi ciaire Conséquences d’unemisesousséquestre d’uneaide Aides d’Étatetnotiond’entreprise dence La « procédure demarché public » ausensdelajurispru- Pascale IDOUX L’inconstitutionnalité dupouvoirdesanctionl’ARCEP Pascale IDOUX torité delaconcurrence etaméliorationdesprocédures réformeNouvelle loibelgesurlaconcurrence : del’Au- Loraine DONNEDIEUdeVABRES-TRANIÉ batoires nécessaires àlarecevabilité des La Coursuprême américaineencadre lesexigencespro- Loraine DONNEDIEUdeVABRES-TRANIÉ Fayrouze MASMI-DAZI times de l’action publiqueetlerenforcement dudroit desvic- :unéquilibre fragileentre laprotection européenne rentielles dansladoubleproposition delaCommission Du contentieuxindemnitaire despratiquesanticoncur- Nicolas DORANDEU Le doubleeffet del’insuffi sancedemotivation Infraction complexeet« Foad HOSEINIAN tions partielles,maisuneseuleréduction d’amende :trois annula- Le carteldestuyauxmarinsauTribunal d’aides d’Étatetdenouvellesexemptionsparcatégorie Adoption denouvellesrègles deprocédure enmatière ÉCLAIRAGES ACTUALITÉS ÉCLAIRAGE ACTUALITÉS ÉCLAIRAGE ÉCLAIRAGE ACTUALITÉS ...... Schenker Altmark ...... :Précisions importantessurlaportée Numéro éléments séparables ...... 37 class actions I » ...... Octobre ...... 2013 85 82 78 77 76 73 67 63 47 45 44 86 42       Hubert Chemla Président Directeur GénéraldeWolters KluwerFrance : Directeur delapublication, Associé unique : RCS Nanterre 480 081 306 92856 Rueil-MalmaisonCedex Siège social : SAS aucapitalde300 000 000€ Éditeur : CONCURRENCE DELA REVUE LAMY Guillaume Cerruti Guy Canivet Dominique Brault Roger Bout Jacques Azéma de laDGCCRF PDG deSotheby’s France,AncienDirecteur général Membre duConseilconstitutionnel concurrence, Président d’honneurdel’AFEC Ancien RapporteurgénéraldelaCommission Aix-Marseille Université Agrégé desFacultésdedroit, Professeur émériteà Centre PaulRoubier Agrégé desFacultésdedroit Directeur honoraire du Conseiller delarédaction Véronique − − − − − − ÉTUDES ANALYSE DIALOGUE AVOCAT-ÉCONOMISTE  

WOLTERS KLUWERFRANCE PERSPECTIVES Sandrine SER PENTIER-LINARES etKarineBIANCONE public) ? ratoires pharmaceutiquessurlemarché hospitalier(privéet Quelles règles applicablesàlapolitiquetarifaire deslabo- Olivier CAVÉZIAN etMarie-SophieMERCIER quand laréglementation choisitd’ignorer ledroit rence surl’encadrement delaventeenlignemédicaments : Le brasdeferentre leGouvernementetl’Autoritéde la concur- Alexandre APEL mence : unetroisième voieentrompe l’œil ? La réduction del’assiettedumontantbasedanslaclé- Hugues CALVET etFrançoisLÉVÊQUE tuelle, frères ennemis ? Droit delaconcurrence etdroit delapropriété intellec- du droit répressif desconcentrations L’absence dedoutesérieuxsurlaconstitutionnalité au principe desdroits deladéfense La conformitédesenquêtesetcontrôles del’AMF ACTUALITÉS DROIT -ÉCONOMIE -RÉGULATION 1, rueEugèneetArmandPeugeot Holding Wolters KluwerFrance ...... SÉLINSKY ...... CONSEIL SCIENTIFIQUE ......       Prix aunuméro : Périodicité : Abonnement annuel : N° ISSN : Dépôt légal : N° Commissionparitaire : 52200 LANGRES Imprimerie : Angélique Farache A participéàcenuméro : (01 76733175 ;[email protected]) Chloé Mathonnière Rédactrice enchef : Julie Vasa Directrice delarédaction : Bernadette Neyrolles Directrice deséditions : Bruno Lasserre Frédéric Jenny Marie-Dominique Hagelsteen† Olivier Guersent Marie-Anne Frison-Roche Aristide Lévi d’industrie deParis) le droit desaffaires delaChambre decommerce et Ancien Directeur duCREDA(Centre derecherche sur Président del’Autoritélaconcurrence extraordinaire Conseiller àlaCourdecassationenservice Président duComitédelaconcurrence del’OCDE, Conseil d’État Président-adjoint delaSection ducontentieux européenne – Marché IntérieuretServices –Commission Chef deCabinetduCommissaire MichelBarnier Professeur desUniversitésà SciencesPo 1770-9377 trimestrielle Imprimerie deCHAMPAGNE -ZILesFranchises à parution 119 €HT(TVA 2,10%),121,50 €TTC 118 108 96 93 91 90 462 €HT(TVA 2,10%),471,70€TTC 1216 T85786 − − − − − − CONCOURS LAMYDELACONCURRENCE COLLOQUE PRATIQUE À LIRE

Écritures deséquipesﬁ nalistes et AlexisCONTAMINE Marie-Cécile RAMEAU,NicolasBOUFFIER de conformité – enquêtesinternesdeconcurrence : les programmes Matinée-débats LJA – 28mai 2013 Clémence MOULY-GUILLEMAUD quelle placepourl’anticipationdesparties ? Rupture brutale d’une relation contractuellement établie, Rafaële RAYMOND mer État deslieuxdudroit delaconcurrence danslesoutre- Philippe GUIBERT etPaulinePATAT Cogent/France Télécom ? retour surladécisiondel'Autoritéconcurrence De ladifﬁ culté d'appréhender lesaccords d'appairage : Sara DARLEY-REYGNER Livres etrevues ......        RLC 2013/37,n° 2388(année/n° delarevue, n° ducommentaire) Cette revue peutêtre référencée delamanière suivante : Internet : http://www.wkf.fr Tél. : 0 825 0800•Fax :0176734809 etcommande : Information ...... Bo Vesterdorf Kurt Stockmann Véronique Sélinsky Stephen C.Salop Jacqueline Riffault-Silk Michel Pédamon Christian Montet des Communautéseuropéennes Ancien Président duTribunal depremière instance Ancien Vice-président a.D.duBundeskartellamt Avocat University LawCenter Professor ofEconomicsand Law Georgetown, Conseiller àlaCourdecassation (Paris II) Professeur éméritedel’Université Panthéon-Assas LAMETA, UniversitédeMontpellierI Professeur àl’UniversitédePolynésie françaiseet ...... 164 145 136 131 127 177

http://lamyline.lamy.fr Actualités | Index INDEX THÉMATIQUE DES SOURCES COMMENTÉES

 CONCENTRATIONS ÉCONOMIQUES NOTION D’ENTREPRISE – NOTION D’UNITÉ ÉCONOMIQUE – GROUPE DE SOCIÉTÉS – RES- ÉCLAIRAGE PONSABILITÉ DE LA SOCIÉTÉ MÈRE – IMPUTABILI- CONCENTRATIONS HORIZONTALES – TEST UPP – TÉ DU COMPORTEMENT DE LA FILIALE TEST GUPPI – MISE EN ŒUVRE ...... 2388 CJUE, 11 juill. 2013, aff. C-440/11 P, Commission c/ Stichting Administratiekantoor Portielje et Gosselin http://lamyline.lamy.fr ACTUALITÉS Group NV ...... 2397  CONCENTRATIONS – PROJET DE RÉFORME – ENTENTE HORIZONTALE – PREUVE – RÉUNION PARTICIPATIONS MINORITAIRES – RENVOIS CJUE, 4 juill. 2013, aff. C-287/110, Commission Commission Staff Working Document “Towards more c/ Aalberts Industries NV et a. ; effective EU merger control” SWD(2013) 239 ﬁ nal, Trib. UE, 18 juin 2013, aff. T-406/08, Industries chimiques 25 juin 2013 ...... 2389 du ﬂ uor (ICF) c/ Commission ...... 2398 CONCENTRATION – RENVOI – ARTICLE 9 – DÉSISTEMENT – CRÉDIT AGRICOLE – PRÉFÉRENCE EXCLUSIVITÉ – DURÉE – INFRACTION PAR OBJET – NATIONALE BAIL COMMERCIAL – DÉPENDANCE Trib. UE, 27 mai 2013, aff. T-45/11, Italie c/ Commission 2390 CA Paris, pôle 5, ch. 4, 3 juill. 2013, n° RG : 11/17158 et 11/17161, Odysseum c/ Le Polygone ...... 2399 CONCENTRATION – AUTORISATION – SECTEUR DE L’ÉDITION – MARCHÉ PERTINENT – LIVRE COMMERCE ENTRE ÉTATS MEMBRES – AFFECTA- NUMÉRIQUE TION SENSIBLE Déc. Comm. UE n° COMP/M.6789, 5 avr. 2013, CA Paris, pôle 5, ch. 7, 4 juill. 2013, n° RG : 12/05160, Bertelsmann/Pearson/Penguin Random House ...... 2391 Orange Caraïbe, France Télécom et a. c/ Outremer Télécom ...... 2400 CONCENTRATION – DÉFAUT DE NOTIFICATION – SANCTION – PRINCIPE DE LÉGALITÉ DES DÉLITS ENTENTE – IMPUTABILITÉ – PRÉSOMPTION ET DES PEINES D’INFLUENCE DÉTERMINANTE – NOTION D’EN- CE, 24 juin 2013, n° 360949, Société Colruyt France et TREPRISE Établissements Fr. Colruyt ...... 2392 CJUE, 18 juill. 2013, aff. C-501/11 P, Schindler Holding CONCENTRATION – DISTRIBUTION ALIMENTAIRE – Ltd et a. c/ Commission ...... 2401 PHASE D’EXAMEN APPROFONDI – ENGAGEMENTS ENTENTE – IMPUTABILITÉ – RESPONSABILITÉ Aut. conc., déc. n° 13-DCC-90, 11 juill. 2013, relative à la DE LA SOCIÉTÉ MÈRE – CLÉMENCE – DISPENSE prise de contrôle exclusif de la société Monoprix par la DE SANCTION (NON) – ÉGALITÉ DE TRAITEMENT société Casino Guichard-Perrachon ...... 2393 CJUE, 18 juill. 2013, aff. C-499/11 P, The Dow Chemical CONCENTRATION – TÉLÉVISION PAYANTE – Company et a. c/ Commission ...... 2402 INJONCTIONS – AGRÉMENT ENTENTE – GROUPE DE SOCIÉTÉS – IMPUTABI- Aut. conc., Communiqué, 7 juin 2013 ; LITÉ – RENVERSEMENT DE LA PRÉSOMPTION Aut. conc., déc. n° 13-DAG-01, 7 juin 2013 ...... 2394 D’INFLUENCE DÉTERMINANTE CJUE, 11 juill. 2013, aff. C-440/11 P, Commission  PRATIQUES c/ Stichting Administratiekantoor Portielje et Gosselin ANTICONCURRENTIELLES Group NV ...... 2403 ÉCLAIRAGE DOM – TRANSPORT – FRET – EXCLUSIVITÉ – ENGAGEMENTS MONOPOLE – SERVICE PUBLIC – MARCHÉ CONCUR- Aut. conc., déc. n° 13-D-15, 25 juin 2013, relative à des RENTIEL – AVANTAGE CONFÉRÉ À UNE FILIALE pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport Aut. conc., déc. n° 13-D-16, 27 juin 2013, relative à une maritime de fret entre l’Europe du Nord et les Antilles demande de mesures conservatoires concernant des françaises ...... 2404 pratiques mises en œuvre par le groupe SNCF dans le secteur du transport de personnes ...... 2395 PROCÉDURE SIMPLIFIÉE – CONTREVENANT – ACTUALITÉS ORDRE PROFESSIONNEL – SYNDICAT – PROFES- SION LIBÉRALE – INFRACTION PAR OBJET COMPÉTENCE – RÉPARTITION – DÉCISION NÉGATIVE Aut. conc., déc. n° 13-D-14, 11 juin 2013, relative à des CJUE, 18 juin 2013, aff. C-681/11, Bundeswettbewerbs- pratiques mises en œuvre dans le cadre de relations behörde et Bundeskartellanwalt c/ Schenker & Co. AG entre des vétérinaires et les sociétés protectrices des et a...... 2396 animaux (SPA) en région Alsace ...... 2405

Les numéros renvoient aux articles de la Revue Lamy de la concurrence Les numéros renvoient aux articles de la Revue Lamy de la concurrence

6 I RLC Numéro 37 I Octobre 2013 37 Octobre NOMENCLATURE DES ARRÊTS DE LA COUR DE CASSATION D : arrêt diffusé ; P : arrêt publié au Bulletin mensuel de la Cour de cassation ; P+B : arrêt publié au Bulletin d’information de la Cour de cassation ; R : arrêt mentionné dans le Rapport annuel de la Cour de cassation ; I : arrêt publié sur le site Internet de la Cour de cassation

SOCIÉTÉ MÈRE – FILIALE – ENTREPRISE UNIQUE – AIDES D’ÉTAT – NOTION D’ENTREPRISE RÉITÉRATION Trib. UE, 12 sept. 2013, aff. T-347/09, Allemagne CA Paris, pôle 5, ch. 7, 4 juill. 2013, n° RG : 2012/05160, c/ Commission ...... 2413 Orange Caraïbe, France Télécom et a. c/ Outremer AIDES D’ÉTAT – PROCÉDURE FORMELLE – OUVER- Télécom ...... 2406 TURE – DÉCISION DE RECTIFICATION – POSSIBILI- EXCLUSIVITÉ TERRITORIALE – ACTION INDEMNI- TÉ D’ADOPTER UNE TELLE DÉCISION http://lamyline.lamy.fr TAIRE – FAUTE CIVILE – PRATIQUE ANTICONCUR- CJUE, 13 juin 2013, aff. jtes. C-630/11 P à C-633/11 P,  RENTIELLE – PRIMAUTÉ – PRESCRIPTION HGA et a...... 2414 CA Paris, pôle 5, ch. 4, 26 juin 2013, n° RG : 12/04441, JC Bamford (JCB) ...... 2407 AIDES D’ÉTAT – AIDE VERSÉE – MISE SOUS SÉQUESTRE – DÉCISION D’INCOMPATIBILTÉ –  TRANSPARENCE ET PRATIQUES EFFETS RESTRICTIVES DE CONCURRENCE Trib. UE, 16 sept. 2013, aff. jtes. T-226/09 et T-230/09, British Telecommunications et a...... 2415 ÉCLAIRAGE AIDES D’ÉTAT – FRANCE – TABLEAU ...... 2416 RELATIONS COMMERCIALES – RUPTURE BRUTALE AIDES D’ÉTAT – EUROPE...... 2417 – DIFFICULTÉS ÉCONOMIQUES – PRÉAVIS ...... 2408

 AIDES D’ÉTAT  DROIT PROCESSUEL DE LA ÉCLAIRAGE CONCURRENCE ÉCLAIRAGES AIDES D’ÉTAT – RÉGIME D’AIDES MIS À EXÉCU- TION – DÉCISION DE NE PAS SOULEVER D’OBJEC- PRINCIPE DE CONFIANCE LÉGITIME – AVIS D’UN CA- TIONS – INTÉRÊT À AGIR – ABSENCE BINET D’AVOCATS – DÉCISION NÉGATIVE – DROIT Trib. UE, ord. 14 mai 2013, aff. T-273/11, Régie Networks DE L’UNION – RÉPARTITION DES COMPÉTENCES et NRJ Global c/ Commission ...... 2409 CJUE, 18 juin 2013, aff. C-681/11, Bundeswettbewerbs- ACTUALITÉS behörde et Bundeskartellanwalt c/ Schenker & Co. AG et a...... 2418 AIDES D’ÉTAT – NOUVEAU RÈGLEMENT D’EXEMP- TION – NOUVEAU RÈGLEMENT DE PROCÉDURE – PROCÉDURE DE CLÉMENCE – ACCÈS AUX MODERNISATION DU CONTRÔLE DES AIDES DOCUMENTS – MISE EN BALANCE DES INTÉ- D’ÉTAT RÊTS – PROPOSITION DE DIRECTIVE – CONTEN- Règl. (UE) n° 734/2013, 22 juill. 2013, modifi ant TIEUX INDEMNITAIRE le règlement (CE) n° 659/1999 portant modalités CJUE, 6 juin 2013, aff. C-536/11, Bundeswettbewerbs- d’application de l’article 93 du traité CE ; behörde c/ Donau Chemie et a. ; Règl. (UE) n° 733/2013, 22 juill. 2013, modifi ant le Proposition de directive du Parlement européen et du règlement (CE) n° 994/98 sur l’application des articles 92 Conseil relative à certaines règles régissant les actions et 93 du traité CE à certaines catégories d’aides d’État en dommages et intérêts en droit interne pour les horizontales ...... 2410 infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne, AIDES D’ÉTAT – SECTEUR POSTAL – SIEG COM(2013) 404 fi nal, 11 juin 2013 ...... 2419 Déc. Comm. UE n° SA.31006, 2 mai 2013, Belgique – Compensations versées à bpost pour la fourniture de CARTEL – INRACTION CONTINUE OU RÉPÉTÉE – services publics sur la période 2013-2015 ...... 2411 NIVEAU DE PREUVE REQUIS – CONTRÔLE JURI- AIDES D’ÉTAT – OBLIGATION DE SERVICE PUBLIC – DICTIONNEL COMPENSATION – JURISPRUDENCE ALTMARK – Trib. UE, 17 mai 2013, aff. T-146/09, Parker ITR et Parker- CONDITIONS D’APPLICATION Hannifi n c/ Commission ; Trib. UE, 12 sept. 2013, aff. T-347/09, Allemagne Trib. UE, 17 mai 2013, aff. jtes. T-147/09 et T-148/09, c/ Commission ; Trelleborg Industrie et a. c/ Commission ; Trib. UE, 16 sept. 2013, aff. T-325/10, Iliad et a. Trib. UE, 17 mai 2013, aff. T-154/09, Manuli Rubber c/ Commission ...... 2412 Industries c/ Commission ...... 2420

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Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 7 http://lamyline.lamy.fr FISANCE DEMOTIVATION –EFFETS CARTEL –CIRCONSTANCE AGGRAVANTE –INSUF- 8 27 mars2013 Décision ComcastCorp.eta.v. Behrend eta.n° 11-864, DE RECEVABILITÉ ÉTATS-UNIS – CLASS ACTIONS – CONDITIONS ÉCLAIRAGE DE DIRECTIVE...... CONTENTIEUX INDEMNITAIRE –PROPOSITION PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES – ÉCLAIRAGE CJUE, 8 mai2013,aff. C-508/11 P, EniSpa c/ Aalberts IndustriesNVet a. P, Commission juill.2013,aff. C-287/11 CJUE, 4 DÉCISION D’ANNULATION –PORTÉE PLEXE ETCONTINUE–INFRACTIONPREUVE CARTELS –POURVOIINFRACTIONUNIQUECOM- ACTUALITÉS ÉTRANGÈRES NATIONALES DECONCURRENCE  CONCURRENTIELS  I

DÉCISIONS DESAUTORITÉS CONTENTIEUX DESDOMMAGES RLC

Les numéros renvoient auxarticlesdelaRevueLamyconcurrence ......

2422 2421 2424 2423 TIONS – AUTORITÉDELACONCURRENCE–QPC DES PEINES–CONTRÔLECONCENTRA- LÉGALITÉ DESPEINES–PERSONNALITÉ ACTUALITÉS Numéricable SASeta. 2013-331,Société juill.2013,n° Cons. const.QPC,5 ARCEP SION ADMINISTRATIVE –GARANTIEDESDROITS – PROCÈS ÉQUITABLE –IMPARTIALITÉ –RÉPRES- ÉCLAIRAGE de droit économique,3 avr. 2013 de la loi propres au livre IV et au livre V, dans le livre I propres aulivre IVetaulivre Vetdesdispositionsd’application Code dedroit économique,etportantinsertiondesdéﬁ nitions et dulivre V« Laconcurrence etlesévolutionsdeprix »dansle Loi portantinsertiondulivre IV« Protection delaConcurrence » PROCÉDURE –RÉFORME BELGIQUE –AUTORITÉDELACONCURRENCE ACTUALITÉS Établissements Fr. Colruyt SociétéColruytFranceet 2013,n° 360949, CE, 24 juin France SociétéAlternativeLeaders 2013,n° 356054, CE, 15 mai DICTOIRE –PROCÈSÉQUITABLE NISTRATIF –DROITS DELADÉFENSE–CONTRA- AMF –ENQUÊTEPRÉALABLECONTRÔLEADMI- 

RÉGULATION ...... Les numéros renvoient auxarticlesdelaRevueLamyconcurrence Numéro ...... 37 er du Code duCode I Octobre 2428 2427 2426 2425 2013 L Numéro Monoprix parlasociété CasinoGuichard-Perrachon) 2013,relative àlaprisedecontrôle exclusifdelasociété DCC-90, 11 juill. récemment dansladécision sociétés dugroupe Patriarche parlasociétéCastelFrères SAS) 2012,relative àl’acquisitiondesix 2 juill. (Aut. conc.,déc.n° 12-DCC-92, la première foisenjuillet 2012dansladécision les testsquantitatifsdetype ce stade pas encore été utilisées parl’Autorité de la concurrence, IllustrativePriceRise IPR – mis enœuvre parlesautoritésbritanniques(souslaformedutest té à augmenter les prix post-opération, sont ainsi fréquemment »essentiellement lesincitationsdelanouvelleenti- mesurent « les partsdemarché nepermettentpasdefaire. Cestests,qui de prendre encomptela substituabilité entre produits, ceque de nouveaux tests quantitatifs relativement simples permettant concentrations horizontalesauxÉtats-UnisetauRoyaume-Uni, sur lesprojets demodiﬁ cation deslignes directrices relatives aux Plus récemment sontapparus,notammentàl’occasiondesdébats ment utiliséparlaCommission. simulation des effets unilatéraux est devenu un exercice fréquem- aff. COMP/M.1672 Volvo/Scania, 2001,n° L 143) JOCE29 mai lors del’opération triques permettantlasimulationdeseffets unilatérauxen2000 péenne avaitdéjàcommencéàdiscuterdeméthodeséconomé- pas récente. Auniveaucommunautaire, laCommissioneuro- présenter unintérêt dansunfaisceaud’indicesenPhase II. Par ailleurs,ilsn’ontpasseulementvocationàêtre desﬁ ltres enPhase I,maispeuventaussi le degré desubstituabilitéentre lesproduits et,donc,demieuxévaluerleseffets unilatéraux. sophistiqués quedessimulationséconométriqueseffets,deprendre permettent encompte unilatéraux danslesconcentrationshorizontalesontfaitleurapparition.Cestests,moins d’analyser leseffetsDepuis quelquesannées,denouveauxtestsquantitatifspermettant de Phase I ? UPP/GUPPI nedoivent-ilsêtre quedesinstruments Incitations àaugmenterlesprix :tests Sous laresponsabilité deFrédéric deBURE,Avocat, ClearyGottliebSteen&HamiltonLLP, ChristianMONTET, UniversitédelaPolynésie parts demarché oud’indices deconcentration(HHI)n’est quantitatives plussophistiquéesquedesimplescalculs ’utilisation en contrôle des concentrations de méthodes 37 I Octobre française etLAMETA, UniversitédeMontpellier I,etAntoineWINCKLER,Avocat, ClearyGottliebSteen&HamiltonLLP Volvo/Scania Senior AcademicConsultant,CRA of Economics (NHH,Bergen) Professeur associé,NorwegianSchool Professeur d’économie,CREST/ENSAE Par ThibaudVERGÉ ). Silesméthodesdesimulationn’ontà 37 2013 UPP/GUPPI Casino/Monoprix

Octobre Dc om E 4 mars2000, (Déc. Comm.CE,14 ontétémisenœuvre pour CONCENTRATIONS ÉCONOMIQUES  (Aut. conc.,déc. n° 13- . RLC Castel/Patriarche 2388 . Depuis,la , etplus et surtout,bienplus pertinentsquelesseulesparts de marché. ﬁ maisbiendesoutilsutiles,ycompris en Phase II, ltres dePhase I pourquoi nousestimonsquecestestsnesontpasseulementdes outils quantitatifsainsiqueleursqualités etdéfauts,expliquons Dans ce quisuit,nousprésentons très brièvement ces nouveaux ments d’analyse de laconcentrationmaisdoiventêtre misenregard d’autres élé- ractions concurrentielles auxquellesdevrafaire facel’entitéissue peuvent, lorsqu’ilssontutilisés,fourniruneindicationsurlesinte- pour exclure ouretenir l’existencedeproblèmes concurrentiels. Ils effets del’opérationetnesontpasutilisésfaçonmécanique ne peuventàeuxseulspermettre àl’Autoritédeconclure surles rectrices mentionnentclairement que« d’autres lorsd’untelexamenapprofondi. Àcesujet,leslignesdi- nullement l’utilisationdecesméthodescommeunindiceparmi cequisuggère quel’Autoritén’exclut des décisionsdePhase II, deux décisions précitées mentionnant ces tests étaient toutefois ouII.Les cation quantàl’utilisationdetellesméthodesenPhase I 2013) au contrôle desconcentrations,10 juill. rité delaconcurrence études économétriques.Lesrécentes lignesdirectrices del’Auto- breuses donnéesainsiqueplus detempspourmeneràbiences quantitatives plussophistiquéesnécessitantlacollectedenom- d’analyse pourraientalorsêtre misesenœuvre desméthodes d’ouvrir uneenquêteapprofondie. Lorsdecettesecondephase permettant ainsi à l’autorité de concurrence de décider ou non IPR GUPPI – UPP – Il asouventétéavancéquelestestsd’incitation,type » ( Aut. conc.,Lignesdirectrices précitées, § 420) , étaient essentiellement des tests de Phase I, , étaientessentiellementdestestsdePhase I, (Aut. conc.,Lignesdirectrices révisées relatives nedonnentaucuneindi- ces résultats quantitatifs RLC . I 9

http://lamyline.lamy.fr http://lamyline.lamy.fr 10 de cestests.Pourcela, nousrenvoyons lelecteur à Flochel L., Contrôle des les autoritésdeconcurrence tions. Trois decestestssontmaintenantcourammentutiliséspar œuvre permettantd’appréhender leseffets possibles des opéra- moins ambitieux,maisaussibeaucoup plussimplesàmettre en économistes ont,depuisquelques années,développédestests Utilisant desrésultats bien connus de lathéorieéconomique,les horizontale. de tellesméthodesàl’ensembledesopérationsconcentration Il seraitdoncparticulièrement coûteuxdegénéraliserl’utilisation des partiesàl’opération,maisaussilesproduits desconcurrents. (notamment surlesprixetvolumes)concernantproduits mettre enœuvre etrequièrent dedisposerd’importantes données unilatéraux). Toutefois, cesmodèlesnesontpas toujourssimplesà d’éliminer toutrisqued’atteinteàlaconcurrence (dufaitdeseffets et/ou d’estimerlesgainsd’effi cacité minimauxquipermettraient libre (prix, quantités, surplus des consommateurs, etc.) post-fusion le modèleainsicalibré poursimulercequepourraitêtre l’équi- notamment) observées pré-fusion. Il est ensuite possible d’utiliser de calibrer ce modèle à partir des données (de prix et volumes sur lescaractéristiquesdesproduits etdelademande,etc.) ché concerné(concurrence en prixouenquantités,hypothèses représente lescaractéristiquesdumodèleconcurrentiel dumar- ration. Cetteméthodeconsisteàdéfi nir uncadre théoriquequi économétriquement les effets unilatéraux générés par l’opé- Dans cecontexte,uneméthodealternativeconsisteàestimer les partsdemarché n’estdonc paspertinent. marché. Baserl’essentieldel’analyse deseffets de l’opérationsur être (etengénérallesera)totalement déconnectéedespartsde les ventes perdues par A se reportent sur les produits B et C peut Or la manière dont supérieure à celle générée par le produit A). plus profi Best tables silamarge unitaire réalisée surleproduit vers Bnesontpasréellement perdues (ellespourraientmêmeêtre par larépartition desreports puisquelesventesquisereportent lorsqu’elle décidedemodifi er leprixduproduit A,estintéressée Simaintenant,AetBfusionnent,lanouvelleentité, B oude C). (ou silesconsommateursattirés ontétégagnésaudétrimentde les consommateursperdus sedétournentplutôtversBqueC ou à la baisse son prix. Mais elle ne se préoccupe pas de savoir si mande (etdoncsonprofi t) vavarierlorsqu’elleajusteàlahausse qu’elle fi évaluedonccomment sade- xe sonprix,l’entreprise A trois entreprises, A,BetC,initialementindépendantes. Lors- duits. Prenons lecastrès simpled’unmarché surlequelopèrent dépendent en grande partie de la substituabilité entre ces pro- horizontales entre entreprises vendantdesproduits concurrents la théorieéconomiquesuggère queleseffets desconcentrations les effets pro- ou anticoncurrentiels attendus de l’opération. Or, hender la substituabilité réelle entre produits et,par conséquent, lié à l’opération). Cette analyse ne permettoutefoispas d’appré- de marché del’entitéfusionnéeoul’incrément departmarché des partsdemarché despartiesenprésence (notamment la part Le contrôle des concentrations a souvent été basé sur une analyse Que sontlestestsd’incitation ? des instrumentsdePhase I ? Incitations àaugmenterlesprix :testsUPP/GUPPInedoivent-ilsêtre que I RLC 

Uneméthodealternativeconsisteà unilatéraux générés parl'opération. estimer économétriquementleseffets (nous nedétaillerons pasicilamécanique ment lesratiosdediversion(c’est-à-dire, laproportion desventes leurs danslefaitqu’ilestparfoispossibled’estimerassezprécisé- des partiesetlesmarges unitaires. Unautre intérêt réside parail- crucial concernant la substituabilité entre produits) entre produits sont, ellesneconcernentquelestauxdediversion(unindice ne seront pastoujoursaisémentdisponibles,maislorsqu’ellesle que concernantlesproduits despartiesàl’opération.Cesdonnées entreprises multi-produits, etc.)etdenenécessiterdesdonnées adaptable àdenombreux contextes(marchés d’appelsd’offres, test présente l’avantage d’être techniquement simple, facilement et d’autre part,l’effet pro-concurrentiel desgainsd’effi cacité. Ce autres produits, notammentceuxacquislorsdelaconcentration), ces produits, elleaffecte aussilesquantitésqu’ellevendde ses à la fusion (lorsque la nouvelle entité modifi e le prix de l’un de à prendre encompte,d’unepart,l’effet decannibalisationlié Theoretical Economics:PoliciesandPerspectives,10(1),Article 9) mergers: Aneconomicalternativetomarketdefi nition, B.E.Journalof Shapiro ( Le testUPP( 1-2011, p. 30-36,ouauxlignesdirectrices del’Autorité,§ 405à420) LestestsUPP,concentrations horizontales : GUPPIetIPR,Concurrences, Commission, août2010 (section6.1)) zontal Merger Guidelines,U.S.DepartmentofJusticeandFederal Trade notamment dansleslignesdirectrices américainesde2010 numériquement cettehaussedes prix. CetestGUPPIseretrouve sera élevée,etquipourra,danscertains cas,permettre d’évaluer d’autant plusfortquel’ampleur de lahausseprixattendue l’incitation àaugmenterlesprix),mais propose unindice quisera ainsi qu’àl’effet decannibalisationliéàl’opération(c’est-à-dire, à Le testGUPPI( gains d’effi cacité. aussi des’abstraire (àcestade)des discussions concernantles tique concernantl’ampleurdelahaussedesprixattendue,mais Les deuxautres testspermettentenpartiederépondre àlacri- (voire mêmeenPhase Isionpensepouvoirconclure rapidement). avec lespartieslorsdel’analysedeseffets unilatérauxenPhase II soitendiscutantdelaréalité decesgainspotentiels en Phase I, nable, soitsurlabasedel’expériences’ils’agitmenercetest minimum. Onpeutalorsjugersiceniveauparaîtounonraison- du testUPPétanttrès simple,ilest aisé dedéterminerceniveau mettant d’éviter le risque d’effets unilatéraux. La formule de calcul chercher à déterminer le niveau minimum de gains d’efficacité per- test estpositif(risqued’effets unilatéraux avéré) ounon,ilsuffit de corder uncrédit degaind’effi cacité arbitraire etderegarder sile est possibledefaire uneautre lecture plutôtqued’ac- decetest : sans qu’aucunediscussiondecesgainsn’aitencore eulieu.Or, il il consisteàintégrer danslecalcul un« crédit étant donnéleniveaudesgainsd’effi cacité supposé.Parailleurs, a ou non un risque d’effets unilatéraux (éventuellement très faibles) effets unilatéraux,maissecontente – Ce testasouventétécritiqué,carilnemesure pasl’intensitédes auprès deconsommateurspourestimercesratios) Competition Commission dominante alimentaire), lesautoritésbritanniques( cas deconcentrationsurlemarché delagrandedistribution(notammentà avoir recours àdesméthodes économétriquescomplexes( B)sans Aquisereportent surleproduit perdues surleproduit Farrell J. et Shapiro C. (2010),Antitrustevaluationofhorizontal etShapiro C. Farrell J. Upward PricingPressure Gross Upward PricingPressure Index Numéro ) ontainsipuavoirrecours àdessondagesmenés : « : The valueofsales divertedto prima facie ) développéparFarrell et 37 . Office ofFairTrading » degaind’efficacité I – d’indiquers’ily Octobre ) nes’intéresse consiste dans le . 2013 (Hori- et Actualités | Éclairage CONCENTRATIONS ÉCONOMIQUES

a product is equal to the number of units diverted to that product calculés – puisque la corrélation entre le signe de l’effet estimé multiplied by the margin between price and incremental cost on (positif ou négatif dans le test UPP) et l’effet calculé à partir des that product. (…) If the value of diverted sales is proportionately simulations est presque parfaite. Plus récemment, Foncel, Ivaldi et small, signifi cant unilateral price effects are unlikely. For this pur- Khimich ont cherché à comparer l’effi cacité des tests basés sur les pose, the value of diverted sales is measured in proportion to the parts de marché (HHI) et des tests UPP comparés aux simulations. lost revenues attributable to the reduction in unit sales resulting Là encore, les résultats montrent que si les tests UPP ne sont pas from the price increase ». À première vue, ce test n’apporte pas parfaits, ils sont nettement plus effi caces que les tests basés sur http://lamyline.lamy.fr d’amélioration par rapport au test UPP, puisque cet indice GUPPI des indices de concentration (Foncel J., Ivaldi M. et Khimich A. (2013),  ne correspond pas directement à l’ampleur de la hausse de prix Assessing the accuracy of merger guidelines’ screening tools, mimeo). La et qu’il reste donc potentiellement diffi cile à interpréter. Toutefois, principale diffi culté de ces travaux réside toutefois dans le fait que une mesure de la hausse des prix attendue peut être obtenue en les ratios de diversion sont obtenus suite à l’estimation économé- multipliant le GUPPI ainsi obtenu par le taux de répercussion des trique d’un modèle de demande. Or, le réel intérêt des tests UPP variations de coût (ou taux de pass-through). Ce taux peut parfois et GUPPI est justement d’éviter d’avoir à mettre en œuvre de telles être obtenu en se basant sur des données historiques pour voir méthodes. comment les hausses de coût passées ont été répercutées dans les prix. Lorsqu’il est impossible de mesurer ce taux, les autorités Tout ceci suggère donc que si les données disponibles permettent devront – par leur pratique décisionnelle – indiquer à partir de quel d’évaluer correctement les ratios de diversion et les marges, les niveau, elles estiment que le GUPPI devient trop élevé. La récente tests de type UPP et GUPPI peuvent conduire à des résultats utiles. décision de l’Autorité de la concurrence dans l’affaire Casino/Mo- Ils ne suffi ront naturellement pas à eux seuls à forcer la décision, noprix suggère qu’en l’absence de données sur le taux de pass- mais ils pourront alors faire partie d’un faisceau de preuves aidant through, elle estimera qu’un GUPPI supérieur à 5 % engendre un l’autorité à prendre une meilleure décision. risque important de hausse signifi cative des prix suite à l’opération. Il est certain que des doutes subsisteront toujours sur la précision Les autorités britanniques ont, depuis quelques années, utilisé un des calculs et donc des résultats des tests, mais si les données sont autre indicateur, le test IPR (Illustrative Price Rise) qui cherche à adaptées au calcul de ratios de diversion relativement bien estimés, quantifi er explicitement l’ampleur de la hausse de prix attendue en et que les marges sur coûts variables peuvent être correctement l’absence de gains d’effi cacité (le test est par ailleurs aisément adap- évaluées produit par produit, ce type de test sera généralement table pour prendre en compte les gains d’effi cacité). Comme les tests beaucoup plus informatif que les seules parts de marché. Par ail- UPP et GUPPI, il ne nécessite pas autant de données qu’une simu- leurs, les parts de marché ne peuvent représenter une réalité du lation des effets puisque seules des données concernant les par- marché que si elles ont pu être correctement calculées, ce qui ne ties fusionnantes sont nécessaires. En revanche, s’agissant en fait nécessite pas seulement de disposer de données fi ables sur les d’une mini-simulation des effets, cet indicateur impose de faire des volumes et/ou les chiffres d’affaires : il faut aussi avoir correctement hypothèses sur la forme des fonctions de coûts et de demande. délimité le marché pertinent. Or, dans certains cas, les questions Deux formes fonctionnelles permettent de mettre aisément en soulevées lors de l’analyse concurrentielle suggèrent que la déli- œuvre ce test, la demande linéaire (supposant des ratios de di- mitation retenue – qui ne résulte que très rarement d’une étude version constants) et les demandes à élasticité constante, mais ces quantitative, mais plus fréquemment de la pratique décisionnelle deux formulations peuvent générer des ordres de grandeur très pouvant remonter à plusieurs années – n’était peut-être tout sim- différents. Les critiques de cette méthode reprochent donc sou- plement pas la bonne (et que les parts de marché calculées ne sont vent aux autorités de choisir (ou d’insister sur) la formulation de donc pas pertinentes). demande iso-élastique qui génèrent des hausses de prix sensiblement plus importantes afi n de pouvoir plus aisément justifi er une Si les données disponibles permettent intervention. d'évaluer correctement les ratios de  diversion et les marges, les tests de Faut-il limiter l’utilisation de ces tests à la Phase I ? type UPP et GUPPI peuvent conduire à Il a souvent été défendu que, du fait des limites inhérentes à ces des résultats utiles. tests, ils ne pouvaient être que des premiers fi ltres ayant donc vocation à être utilisés en Phase I afi n de déterminer si l’ouverture La question qui subsiste est donc fi nalement de savoir si ces tests – d’une phase d’examen approfondi et la mise en œuvre de tech- dès lors que leur utilité est reconnue – ont uniquement vocation niques quantitatives plus sophistiquées étaient nécessaires. à être des fi ltres (utilisés en Phase I), les phases d’examen approfondi permettant alors d’aller plus loin dans la sophistication en Récemment, deux séries de travaux académiques ont essayé conduisant des simulations complètes, plus précises. Si la réponse d’évaluer les mérites respectifs des tests UPP et des méthodes à cette question peut paraître évidente, nous allons maintenant de simulation des effets unilatéraux ( ). Tout full merger simulation essayer de justifi er que cela n’est pas forcément le cas. d’abord, Cheung (Cheung L. (2011), The Upward Pricing Pressure Test for Merger Analysis: An Empirical Examination, mimeo University of Minne- Les simulations d’effets unilatéraux sont des exercices complexes sota) a cherché à évaluer l’effi cacité des tests UPP en comparant, qui nécessitent, d’une part, énormément plus de données que les dans le cas de la fusion U.S. Airways/America West, les résultats tests UPP ou GUPPI (du moins si les ratios de diversion peuvent d’un test UPP et d’une simulation des effets de la fusion. Les ré- être obtenus simplement lors de la mise en œuvre de ces derniers), sultats suggèrent que les tests UPP ne fonctionnent pas si mal et d’autre part, de faire des hypothèses très structurantes pour l’es- que cela – dès lors que les ratios de diversion sont correctement timation du modèle de demande. En effet, les résultats de cette

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 11 http://lamyline.lamy.fr 12 aucune hypothèseconcernantlesfonctionsdedemande.Par À l’inverse,unindicecommeleGUPPInerepose ensoisur tionnement supposédumarché. hypothèses fondamentalesdumodèlededemandeoufonc- sont menéesavecsoin,notammententestantlarobustesse des Les simulationsn’auront donc ungrandintérêt quelorsqu’elles tion, mimeoUniversityofLeuven) comparison ofalternativediscrete choicemodelsofproduct differentia- etVerboven F.golon L. (2013),Nestedlogit or randomcoeffi cient logit?A selonlaspécifi à20 % pouvaient varierde1 % cation retenue mistes ontmontré queleshausses deprix(pourunemêmefusion) aussi affecter lerésultat. Ainsi,lestravauxrécents dedeuxécono- tamment !). Parailleurs,lechoixdecomplexitédu modèle peutlui réalité dumarché, maiscecipeutêtre très couteux(entempsno- avant dedéterminerlaquellesemblelemieuxcorrespondre àla Il conviendradoncengénéraldetesterplusieursclassifi cations être très peutparfois différents. Lamanière d’organiser lesproduits – qui groupe (ousous-groupe) qu’àdesgroupes (ousous-groupes) toujours plusproches substituts quand ils appartiennent au même la marque) reste assezfaible) le nombre deproduits (c’est-à-dire, combinaisonentre letypedebienet très grandnombre deparamètres, etnepeuventdoncêtre utilisésquesi que présentant l’avantaged’être très fl nécessitentd’estimerun exibles – ne nécessitepasd’opérer unetelleclassifi cation. Maiscesderniers– bien mande (notammentlesmodèlesAIDS( sur plusieursniveauxdeclassification classer lesproduits existantsengroupes etsous-groupes, parfois modélisation. Typiquement, lesmodèlesutilisés,vontconduire à bilité entre produits) vontsensiblementdépendre deschoixde dernière (c’est-à-dire, lecalculdesélasticités-prixetlasubstitua- des instrumentsdePhase I ? Incitations àaugmenterlesprix :testsUPP/GUPPInedoivent-ilsêtre que I RLC ad hoc

–vadoncnécessairement affecter lesrésultats. . Or, danscesmodèles,lesproduits sont . Almost IdealDemandSystem (il existed’autres modèlesdede- )) qui (Gri- GUPPI peuvent être utiles aussi bien en Phase I qu’en Phase II et et qu’enPhase II GUPPI peuventêtre utilesaussi bienenPhase I En conclusion,ilapparaîtquelestestsquantitatifsdetypeUPP/ au dossier. celles-ci soientcompatiblesaveclesautres documentsprésents hypothèses structurantessupplémentaires, etilfaudradoncque aux incitationsàinnover. Cecinécessiteratoutefoisdefaire des suite àl’opération(ouauretrait deproduits dumarché) ouencore fois des’intéresser aurepositionnement stratégiquedesproduits compenser ceshausses.Eneffet, lessimulationspermettentpar- prix oulecalculdesgainsd’efﬁ cacité minimauxpermettantde plus loinquelasimpleestimationdeseffets del’opérationsurles En revanche, lessimulationsprésentent l’intérêt depouvoiraller prix. qui permettraientdecompenserlesincitationsàlahaussedes tions – estimerleniveauminimaldebaissedescoûtsmarginaux ceciestpossibleaveclessimula- compte, onpourra– comme la mesure où les gains d’efﬁ cacité peuvent aussi être pris en précise leshaussesdeprixattenduessuiteàl’opération.Dans d’utiliser ce test pour estimer de façon relativement simple et le tauxderépercussion devariationscoût,ilserapossible ailleurs, sidesdonnéessontdisponiblespermettantd’évaluer marché ouindicesdeconcentration typeHHI). de simplestestsbaséssurlespartsmarché (niveaudespartsde cice correctement exécuté,etsurtout nettementpluspertinentsque pour peuquelesdonnéespertinentessoientdisponiblesetl’exer- tests quantitatifsrestent relativement simples,relativement précis cice quantitatifdevantêtre Quoiqu’ilensoit,ces utilisé enPhase II. gneusement exécuté,maisn’apparaîtpascommeétantleseulexer- unilatéraux. Untelexercice peut s’avérer utileàconditiond’être soi- geusement àunexercice plus sophistiquédesimulationdeseffets peuvent même,danscertainescirconstances, sesubstitueravanta- Numéro 37  I Octobre 2013 Actualités CONCENTRATIONS ÉCONOMIQUES

 CONCENTRATIONS ÉCONOMIQUES http://lamyline.lamy.fr 

 RLC 2389 signifi catifs, en particulier en réduisant l’incitation de deux entreprises à se faire concurrence (effets unilatéraux), en facilitant la Réforme du contrôle coordination entre concurrents (effets coordonnés), ou en limitant l’accès des concurrents aux intrants ou aux clients (effets verti- des concentrations : la Commission caux). lance une consultation publique Dans le régime actuel de contrôle des concentrations, la Com- sur les participations minoritaires mission peut simplement contrôler les participations minoritaires qui impliquent elles-mêmes une prise de contrôle, et et les mécanismes de renvoi de façon accessoire, les participations minoritaires existantes dans le cadre de l’examen d’une prise de contrôle, mais elle Dans son document de consultation publique du n’a pas compétence pour enquêter sur les prises de participa- 25 juin 2013, la Commission envisage d’étendre le tions minoritaires indépendantes d’une prise de contrôle. En champ d’application du contrôle des concentrations outre, la Commission peut, dans certaines circonstances, avoir aux prises de participations minoritaires sans contrôle, recours aux articles 101 ou 102 TFUE pour contrôler les liens structurels ayant des effets anticoncurrentiels. S’agissant de et de simplifi er les mécanismes de renvoi des affaires l’article 101 TFUE, la Commission doit être en mesure de mon- entre la Commission et les États membres. trer que le lien structurel en cause constitue un accord, ayant Commission Staff Working Document “Towards more effective EU pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence ; ce qui merger control” SWD(2013) 239 fi nal, 25 juin 2013 n’est pas aisé dans le cas d’opérations de marché. S’agissant de l’article 102 TFUE, la Commission doit être en mesure de Près de dix ans après l’introduction du règlement n° 139/2004 montrer que l’acquéreur d’une participation minoritaire est en sur le contrôle des concentrations entre entreprises (Règl. position dominante et que l’acquisition d’une participation sans Cons. CE n° 139/2004, 20 janv. 2004, ci-après le « Règlement Concen- contrôle est constitutive d’un abus. trations »), la Commission soumet ses pistes de réflexion pour une réforme du contrôle des concentrations à une consulta- La Commission considère donc qu’elle ne dispose pas, en l’état tion publique. La Commission propose à cet effet d’étendre actuel du droit, des outils nécessaires pour intervenir/enquêter son contrôle des concentrations aux prises de participations sur des participations minoritaires problématiques. La Commis- minoritaires non-contrôlantes (ou « liens structurels ») et de sion s’interroge néanmoins sur l’ampleur réelle de ce vide juri- simplifier les procédures de renvoi des affaires entre la Com- dique, les modalités appropriées du contrôle et les coûts engen- mission et les États membres. La Commission envisage égale- drés pour les entreprises. ment de réformer la procédure de notification simplifiée, qui La Commission envisage trois systèmes possibles : (i) une a fait l’objet d’une consultation publique séparée. extension pure et simple du régime de notification ex-ante La question du contrôle des participations minoritaires s’annonce aux participations minoritaires, (ii) un système de contrôle comme un sujet de controverses majeur. Elle fait directement ex-post dit d’« auto-évaluation », dans lequel les entreprises suite à la saga Ryanair/Aer Lingus. Ryanair avait acquis une parti- pourraient librement prendre des participations minoritaires cipation minoritaire de 19,6 % dans le capital d’Aer Lingus, avant en évaluant elles-mêmes le risque, sous réserve de la possi- de lancer une OPA sur l’intégralité du capital. Par une décision bilité pour la Commission d’ouvrir une procédure à la suite du 27 juin 2007, la Commission avait interdit la prise de contrôle d’une plainte ou d’une auto-saisine, ou (iii) un système de d’Aer Lingus, mais avait refusé, dans une seconde décision du contrôle ex-post dit de « transparence », dans lequel les par- 11 octobre 2007, d’ordonner à Ryanair de se défaire de sa parti- ticipations minoritaires feraient l’objet d’un formulaire d’in- cipation non-contrôlante, qui avait alors atteint 29,4 %, au motif formation sur le fondement duquel la Commission pourrait qu’elle n’était pas compétente pour ordonner une telle mesure ensuite décider d’ouvrir une enquête. En cas de contrôle ex-post, la Commission s’interroge en outre sur l’opportunité (Déc. Comm. CE n° COMP/M.4439, 27 juin 2007, Ryanair/Aer Lingus ; d’offrir, en parallèle, la possibilité aux parties de soumettre Trib. UE, 6 juill. 2010, aff. T-342/07, Ryanair Holdings plc c/ Commission une notification volontaire afin de garantir un niveau de sécu- et aff. T-411/07, Aer Lingus c/ Commission, RLC 2010/25, n° 1671, obs. rité juridique satisfaisant aux entreprises. Dans tous les cas, le de Bure F.). champ d’application du contrôle (par exemple, seuil à partir Or, la théorie économique considère que de tels liens structu- duquel une participation pourrait être contrôlée ou critère de rels peuvent dans certains cas avoir des effets anticoncurrentiels l’« influence sensible » comme en Allemagne ou au Royaume-

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 13 http://lamyline.lamy.fr 14 une plusgrandesécuritéjuridique. le nombre d’affaires renvoyées àlaCommissionetassurer ayant compétencepourexaminer l’opération,afindelimiter possibilité dedemanderlerenvoi auxseulsÉtatsmembres Commission. LaCommissionentendégalementrestreindre la des Étatsmembres s’étantopposésaurenvoi del’affaire àla miner l’opérationsurl’ensembledel’EEE,saufleterritoire En cas de renvoi, la Commission aura compétence pour exa- passant d’unsystèmed’« Commission viseàrenforcer lalogiqueduguichetuniqueen et adeseffets transfrontaliers. Laréforme proposée parla concentration soulèvedesérieuxproblèmes deconcurrence la mieuxplacéepourtraiterl’affaire, enparticulierlorsquela essentiellement utilisélorsquelaCommissionestl’autorité leur côté.Danslerégime actuel,cemécanismederenvoi est pas demandélerenvoi continuent àexaminerl’opérationde États membres éventuellement compétentsmaisquin’ont États membres ayantdemandé ourejoint lerenvoi ; lesautres sion aalorsuniquementcompétencesurlesterritoires des tration en-dessousdesseuilscommunautaires. LaCommis- peuvent demanderàlaCommissiond’examinerune concen- glement Concentrationsquiprévoit quelesÉtatsmembres 22duRè- de renvoi desaffaires enapplicationdel’article La Commissionpropose encore deréformer lemécanisme États membres danslesquels l’opération estnotifi able. Il incomberait alors aux parties notifi antes de déterminer les ouvrés, laCommissionrenoncerait àsacompétence.15 jours membre compétents’opposait aurenvoi dansundélaide défaut compétentepourexaminerlaconcentration.SiunÉtat àlaCommission.LaCommissionseraitpar un formulaire CO permettant aux parties notifi antes de soumettre directement d’accélérer laprocédure ensupprimantleformulaire RS eten Dans sondocumentdeconsultation,laCommissionpropose le formulaire denotifi àlaCommission.cation (formulaire CO) sition danscedélai,lespartiesnotifi antes peuventdéposer ouvrés pours’yopposer,15 jours etqu’enl’absenced’oppo- tents pourexaminerlaconcentrationdisposentd’undélaide de renvoi surformulaire RS,quelesÉtatsmembres compé- prévoit quelespartiesnotifi antes déposentunedemande dans aumoinstrois Étatsmembres. Laprocédure actuelle à laCommissionlorsqueladiteconcentrationestnotifi able voi d’une concentrationendessousdes seuils communautaires trations, quiprévoit quelespartiespeuventdemanderleren- duRèglementConcen- renvoi enapplicationdel’article4, 5° mission propose, toutd’abord, desimplifi er lesdemandesde nismes derenvoi devraitsuscitermoinsdedébats.LaCom- La deuxièmeproposition deréforme concernantlesméca- le marché commun. fond delacompatibilitédesparticipationsminoritaires avec faires quidéterminentsacompétenceouautestd’examen propose pasdechangementquantauxseuilschiffres d’af- entreprises restent àdéfinir. Parailleurs,laCommissionne Uni) etles« I RLC

zones desécurité Cleary GottliebSteen&HamiltonLLP opt-in Frédéric deBUREetEstherBITTON » dontpourraientbénéficierles » àunsystèmed’« opt-out ». Concentrations. des critères del’article 9,paragraphe 2,duRèglement prononcer surl’applicationparlaCommission d’une desrares opportunitéspourleTribunal de se della Spezia/AgenzieIntesaSanPaolo.Ils’agissait de l’opération Crédit Agricole/CassadiRisparmio à l’autoritéitaliennedeconcurrence l’examen la décision delaCommissionrefusant derenvoyer de l’Italiesonrecours en annulation contre rendu uneordonnance prenant actedudésistement Le 27 mai2013,leTribunal del’Unioneuropéenne a paragraphe 2 des critères del’article 9, de seprononcer surl’application et priveleTribunal d’uneoccasion refus derenvoi delaCommission… L’Italie retire sonrecours contre un de manière signifi cative la concurrence dans un marché à l’in- concentration menaced’affecter a) la en toutoupartielorsque : tion deconcentrationnotifi ée àlaCommissionleursoitrenvoyé États membres peuventdemanderquel’examend’uneopéra- ticle 9, paragraphe 2, disposequelesautorités compétentesdes duRèglement Concentrations.L’ar- paragraphe 2, de l’article 9, formulée parl’autoritéitaliennedeconcurrence enapplication Le 7 octobre 2010,laCommissionareçu unedemandederenvoi l’opération étaitdoncdedimensioncommunautaire. chiffre d’affaires en Italie, tel n’est pas le cas du Crédit Agricole ; nétie Julienne.Silesciblesréalisaient plusdesdeuxtiersdeleur situées en Lombardie, Toscane, dans le Latium et en Frioul-Vé- province italiennedelaSpezia,et(ii) 96 agences IntesaSanPaolo mio (« CassadiRispar- de labanqueitalienneIntesaSanPaolo(i) la bancaire français,avaitnotifi é àlaCommissionlerachatauprès Pour mémoire, le20 septembre 2010,leCrédit Agricole,groupe information surlesraisonsdudésistementitalien. les partiesavaientpuexposerleursarguments, nefournitaucune intervient après l’audience du 15 novembre 2012 durant laquelle duRèglementConcentrations.L’ordonnance,par l’article 9 qui du renvoi auxautoritésnationales deconcurrence telsqueposés savoir l’appréciation enl’espèce parlaCommissiondescritères Le Tribunal ne se prononcera doncpassurle fond del’affaire, à contrôle exclusifsurdeuxréseaux italiensd’agencesbancaires. men del’opérationparlaquelleleCrédit Agricoleaacquisle refusant lerenvoi àl’autoritéitaliennedeconcurrence del’exa- novembre 2010 contre ladécisiondeCommission du10 péenne aconstatéledésistementdel’Italiesonrecours mai2013,leTribunal del’Unioneuro- Par ordonnance du27 Trib. UE,27 mai2013,aff. T-45/11, Italiec/ Commission 

RLC 2390 Carispe »), unebanquelocaleprincipalementactivedans la Numéro 37 I Octobre 2013 Actualités CONCENTRATIONS ÉCONOMIQUES

térieur de cet État membre qui présente toutes les caractéris- trer l’existence prima facie d’un risque probable d’affectation de tiques d’un marché distinct, ou b) la concentration affecte la la concurrence, elle ne saurait se voir accorder le renvoi, quels concurrence dans un marché à l’intérieur de cet État membre qui que soient les arguments invoqués par ailleurs. présente toutes les caractéristiques d’un marché distinct et qui Outre l’originalité des arguments avancés par l’Italie, le recours ne constitue pas une partie substantielle du marché commun.

était particulièrement intéressant dans la mesure où il est rare http://lamyline.lamy.fr Dans le cas du scénario b), c’est-à-dire en pratique dès lors que que la Commission refuse une demande de renvoi émanant le marché en cause est de dimension locale ou éventuellement  d’une autorité nationale de concurrence, et plus rare encore que régionale, la Commission a l’obligation d’accepter la demande ce refus soit contesté devant le Tribunal. Sous l’empire du rè- de renvoi en application de l’article 9, paragraphe 3, du Règle- glement n° 139/2004, la Commission n’a refusé que trois fois le ment Concentrations, à condition évidemment que le marché en renvoi à l’autorité nationale compétente (en comptant l’affaire du cause soit effectivement affecté. Crédit agricole) et l’Italie était la première à introduire un recours En l’espèce, la demande soumise à la Commission ne précisait contre une telle décision. ni si l’autorité italienne entendait se fonder sur le a) ou le b) de En particulier, le recours italien posait la question importante de l’article 9, paragraphe 2, ni si la demande visait au renvoi total ou l’obligation pour la Commission de prendre en compte la pratique partiel de l’opération. Le 26 octobre 2010, soit après l’expiration décisionnelle de l’autorité nationale – notamment concernant les du délai de 15 jours ouvrables prévu par l’article 9 du Règlement défi nitions de marché, mais aussi l’existence de procédures en Concentrations, l’autorité italienne a précisé sa demande en in- cours – pour apprécier les critères de l’article 9, paragraphe 2. Une diquant qu’elle se fondait sur le b) de l’article 9, paragraphe 2, clarifi cation du Tribunal sur ce point aurait été utile aux entreprises, et en fournissant des éléments complémentaires sur la défi nition pour qui le recours à la procédure de renvoi présente des incer- des marchés en cause. titudes non négligeables tant en termes de délais qu’en termes La Commission a rejeté la demande de l’autorité italienne aux de défi nition de marché et de jurisprudence applicable. Ainsi, motifs que (i) cette demande était insuffi samment motivée, la dans le domaine des services bancaires, on notera que l’autorité deuxième partie de la demande étant en outre tardive, et (ii) en italienne soutenait en l’espèce l’existence de marchés de dimen- tout état de cause, l’autorité italienne ne démontrait pas en quoi sion provinciale, tandis que la Commission raisonne en termes de les critères de l’article 9, paragraphe 2, seraient remplis en l’es- marchés nationaux et que l’Autorité de la concurrence française, pèce. Dans son analyse au regard de l’article 9, paragraphe 2, elle, a défi ni dans sa décision Caisse d’Épargne/Banque Populaire la Commission note premièrement que l’opération concerne les (Aut. conc., déc. n° 09-DCC-16, 22 juin 2009) des marchés de dimension marchés de la banque de détail, qu’elle considère traditionnelle- purement locale (zones de chalandises). La prise en compte par la ment comme étant de dimension nationale, et que l’autorité ita- Commission européenne des défi nitions de marché utilisées par lienne ne démontre pas en quoi, en Italie, ces marchés devraient les autorités nationales de concurrence aurait donc en l’espèce en- être défi nis au niveau régional ou provincial. Elle note ensuite traîné l’application du b) de l’article 9, paragraphe 2, qui aboutit de qu’en tout état de cause, même au niveau provincial, l’opération manière générale au renvoi automatique de l’opération concernée n’est pas susceptible d’affecter la concurrence (encore moins à l’autorité nationale. Cette question présentait donc une réelle de manière signifi cative), dès lors que les additions de parts de portée pratique. marché constatées sont minimes et ce, quelles que soient les En outre, la question de l’application du principe de subsidiarité défi nitions de marché retenues. La Commission conserve donc et la possibilité pour la Commission européenne de refuser le l’examen de l’opération, qu’elle autorise en Phase I sans engage- renvoi est essentielle dans des cas comme celui-ci, où une opé- ments par décision du même jour. ration de dimension communautaire produit en réalité ses effets Sur demande de l’autorité de concurrence italienne, le ministre dans un seul État membre et où les autorités nationales pourdes Affaires étrangères italien a fait appel de la décision de la raient être tentées, pour des raisons politiques, de demander Commission portant sur la demande de renvoi. Parmi les diffé- le renvoi afi n de protéger les entreprises nationales contre une rents moyens invoqués, l’Italie soutenait notamment que (i) la prise de contrôle par un investisseur étranger. En l’espèce, vu la Commission aurait dû défi nir un marché provincial des services faible addition de parts de marché en jeu, la demande de renvoi bancaires en Italie, (ii) l’augmentation même minime des parts italienne peut d’ailleurs surprendre. On se rappellera également de la demande de l’autorité de concurrence belge sur l’opéra- de marché aurait dû être prise en compte dans la mesure où le tion (Comm. CE, aff. COMP/M.5549), la Belgique crai- Crédit Agricole bénéfi cierait de ces parts de marché grâce à une EDF/Segebel gnant à l’époque une infl uence trop importante de la France sur croissance externe et non grâce à une croissance interne comme les marchés de l’énergie belges. Dans ces conditions, et même l’avait fait Intesa SanPaolo, (iii) il appartenait à la Commission si les autorités nationales semblent avoir freiné les demandes de de prendre en compte la procédure d’infraction ouverte par renvoi trop opportunistes (l’acquisition sensible par la banque l’autorité italienne contre le Crédit Agricole et Intesa SanPao- espagnole Santander de sa concurrente polonaise Zachodni n’a lo, indiquant qu’en réalité les deux parties étaient liées et non fi nalement pas fait l’objet d’une demande de renvoi), une déci- concurrentes, et (iv) la Commission aurait violé le principe de sion du Tribunal en la matière n’aurait pas été inutile. subsidiarité en examinant elle-même une concentration qui ne présentait aucun intérêt communautaire. Lors de l’audience du Laurence BARY 15 novembre 2012, la Commission a indiqué en substance que Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP dès lors que l’autorité italienne n’était pas en mesure de démon-

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 15 http://lamyline.lamy.fr 16 gorie dedroits alorsqu’uneautre partierelève desdifférences indique quelescontratssontidentiques quellequesoitlacaté- autres points(unepartiedesréponses àl’enquêtedemarché »maislaisseladéficondaires nition demarché ouvertesurles pas deraisondistinguerdesmarchés séparés desdroits « se- exploités parlemêmeéditeur. LaCommissionadmet qu’iln’ya les droits primaires ( originale del’œuvre et,contrairement aumarché francophone, même manière quelle que soit la catégorie de livres ou la langue compte tenudufaitnotammentquelesdroits sontcédésdela d’un marché uniquedel’acquisitiondroits enlangueanglaise livres. Danslaprésente affaire, lespartiesdéfendaient l’existence cédéssoitauformatpocheàdesclubsde « secondaires » lesdroits dits ouvrages universitaires etprofessionnels), et(ii) térature générale,livres pourlajeunesse,bandesdessinéeset de lalangueoriginalel’œuvre etdelacatégorielivres (lit- ouvrage avecdessegmentationssupplémentaires enfonction droits liésàlapremièreLagardère, éditiond’un distingué(i) les S’agissant desdroits d’édition, laCommissionavait,dansl’affaire détail comptetenudel’activitélimitéedesparties. tion etdediffusion auxéditeurstiers nesontpasanalysésen sur lesmarchés anglophones, mêmesilesservicesdedistribu- retient cesmêmesgrandescatégories pourconduire sonanalyse ventedelivres auxlibraires. LaCommission teurs tierset(iii) la d’édition, (ii) les services de diffusion et de distribution à des édi- droits (i) les pertinents danslesecteurdel’éditionfrancophone : Commission avaitdistinguétrois grandescatégoriesdemarchés tiquement auxmêmesconclusions.Danssonanalysede2004,la 7 janv. 2004, Lagardère/Natexis/VUP) UniversalPublishing de Vivendi son examendel’acquisitionparLagardère desactifsd’édition s’appuie surlecadre d’analyse qu’elleavaitétabliàl’occasionde des marchés dansunsecteur en fortemutation.LaCommission L’intérêt de la décision réside principalement dans la défi nition des régulateurs américain,australien etnéo-zélandais. aucune condition.LadécisiondelaCommissionsuccèdeàcelles la création d’ungéantmondial dusecteur, aétéautoriséesans du secteur de l’édition anglophone. L’opération, qui conduit à d’édition dans une entreprise commune active à tous les niveaux Pearson, groupe international d’édition,ontréuni leursactivités House, filiale dugroupe internationaldemédiasBertelsmann,et a autorisél’opérationdeconcentrationparlaquelleRandom avril2013,laCommissioneuropéenne Par unedécisiondu5 Penguin RandomHouse Déc. Comm.UEn° COMP/M.6789,5 avr. 2013,Bertelsmann/Pearson/ les éditeurs anglo-saxonsPenguinetRandomHouse. a autorisésansconditionlerapprochement entre C’est danscecontextequelaCommissioneuropéenne processus deconsolidationface audéfi dunumérique. Moins vitequelamusique…L’édition aentaméson de l’édition Naissance d’ungéantmondial  I

RLC 2391 RLC

hardback ) etsecondaires ( (Déc. Comm. CE n° COMP/M.2978, (Déc. Comm. CE n° COMP/M.2978, , sans toutefois aboutir systéma- paperback ) sont marché présentent uncertaindegré desubstituabilitéavecles séparé pourlaventede mats. LaCommissionrenonce parailleursàidentifi er unmarché ou pas lieud’établirunedistinctionenfonctionduformat( nant lesmarchés francophones,laCommissionestimequ’iln’ya nels, etc.).Enrevanche, contrairement àsesconclusionsconcer- manuels, bandesdessinées,livres universitaires etprofession- (littérature générale,livres pourenfants,livres d’art,guideset grandes catégories de livres permarchés et grossistes) et (ii) les typederevendeurs (librairies,hy- l’affaire Lagardère selon(i) le marché confi rme lapertinencededistinctioneffectuée dans S’agissant delaventelivres enlangueanglaise,l’enquêtede ropéenne. des droits sontdedimensionmondialeou,àtoutlemoins,eu- la décisionLagardère, laCommissionsuggère quelesmarchés sterling).Commedans à-valoir (plusoumoinsde500 000 livres best-sellers enraisondesdifférences concernantleniveau des sage enoutre unmarché séparé del’acquisitiondroits de notamment dansleniveaudesroyalties). LaCommissionenvi- placeraient paslescommandespapierpardunumérique,et réponses àl’enquêtedemarché indiquequeleslibraires nerem- degré de substituabilité avec le format papier (lamajoritédes prix, promotion etmodedeconsommation, ainsiquedufaible caractéristiques particulières en termedecanaldistribution, séparé delaventelivres numériquescomptetenudeleurs temps. Enrevanche, laCommission s’orienteversunmarché de marché) acquièrent lesdeuxcatégoriesdedroits enmême grande majoritédeséditeurs(90 % selonleschiffres del’enquête entre lesdroits numériquesetlesdroits papierpuisquelatrès ment, laCommissionsuggère qu’iln’yapaslieudedistinguer dans l’affaire livres numériques et livres papier qui n’avait pas été abordée mission desepenchersurlaquestionsubstituabilitéentre L’examen del’opérationestenoutre l’occasionpourlaCom- l’Irlande estlaisséeouverte. dimension européenne ou doit être limité au Royaume-Uni et à tielle. Laquestiondesavoirsilemarché géographiqueestde compte decesegmentspécifi que danssonanalyseconcurren- gociations commerciales avec leslibraires, mêmesielletient autres ouvragesetnesontpas des« (comme dansl’affaire des avancesreçues parlesauteursdes100 livres, fautededonnéessuffi santes poursefondersurleniveau ter d’uneapproximation àpartirdumarché avaldelavente Pour calculerlespartsdemarché, laCommissiondoitseconten- auteurs etd’attirer plus d’auteurs réputés qu’avant l’opération. serait en mesure d’infl uer sur le niveau des rémunérations des marchés desdroits, laCommissionexaminesinouvelleentité ficatifs telsqueHachette,HarperCollins etPanMacmillan.Surles parties (inférieures à30 %) etdelaprésence deconcurrents signi- de concurrence comptetenudespartsdemarché limitéesdes tion deleaderl’éditionanglophone – necrée aucunproblème sielleplacelanouvelleentitéenposi- que l’opération– même Sur lefond,l’analyseconcurrentielle delaCommissionconclut versa paperback , enréaction àuneaugmentationdesprixde5-10 %). Lagardère ) puisquetousleséditeursexploitentdeuxfor- Numéro Lagardère . Mêmesiellenetranchepasdéfi nitive- best sellers ). Elleconclutnéanmoinsque , quid’après l’enquêtede must have best sellers 37 I Octobre » danslesné- » del’année hardback vice 2013 Actualités CONCENTRATIONS ÉCONOMIQUES

les autres éditeurs seraient toujours en mesure d’attirer des au- té s’était autosaisie du défaut de notiﬁ cation de ces opérations, teurs après l’opération et que les nouvelles possibilités offertes comme le lui permet l’article L. 462-5 du code de commerce. aux auteurs comme le self-publishing entretiennent également Cette auto-saisine avait abouti à la décision du 11 mai 2012 par la concurrence. Sur les marchés de la vente de livres en langue laquelle l’Autorité de la concurrence avait estimé, de manière as- anglaise, la Commission conclut que la nouvelle entité ne serait sez audacieuse, que les deux premières opérations non notiﬁ ées pas en position d’augmenter les prix en raison notamment de ses étaient couvertes par la prescription (cf., notamment, RLC 2012/33, http://lamyline.lamy.fr

parts de marché limitées (même sur le segment des best sellers n° 2166, Variation sur la prescription des amendes en matière de concen-  avec une part de marché de plus de 50 %) ou de se coordon- trations, Barbier de la Serre É.) tout en sanctionnant le groupe ner avec ses principaux concurrents en raison du faible degré Colruyt pour le défaut de notifi cation de la dernière opération. de transparence qui caractérise le secteur. S’agissant des livres L’amende infl igée était d’un montant modéré (392 000 euros, soit numériques, la Commission note également la relative faiblesse 0,05 % du chiffre d’affaires de l’entreprise sanctionnée), l’Autorité des barrières à l’entrée et le pouvoir de négociation des libraires ayant cherché un équilibre entre la nécessité de sanctionner un comme Amazon. « manquement grave à l’ordre public économique » et la prise en compte des circonstances particulières de l’espèce, à savoir que Frédéric de BURE l’infraction avait été spontanément dénoncée par l’entreprise, Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP que celle-ci avait coopéré tout au long de l’instruction, que le manquement ne semblait pas motivé par la volonté de contour-  RLC 2392 ner l’obligation de notifi cation et que l’entreprise traversait des diffi cultés fi nancières. Le Conseil d’État conforte Cela n’a pas dissuadé le groupe Colruyt de contester la validi- le pouvoir de sanction de l’Autorité té de la sanction qui lui avait été infl igée, donnant l’occasion au Conseil d’État de se prononcer pour la première fois sur la valide la concurrence pour défaut dité des sanctions pour défaut de notifi cation d’une opération de notifi cation d’une opération de concentration. Ayant déjà refusé de renvoyer les questions prioritaires de constitutionnalité formulées par les requérantes de concentration dans un arrêt du 14 décembre 2012 (CE, 14 déc. 2012, n° 360949, So- ciété Colruyt France et Établissements Fr. Colruyt), il restait à la Haute Le Conseil d’État a confi rmé la sanction infl igée juridiction à se prononcer sur trois questions relatives, respecti- au groupe de distribution belge Colruyt vement, à la compatibilité du pouvoir d’auto-saisine de l’Autorité pour manquement à l’obligation de notifi cation de la concurrence dans le cadre d’une procédure de sanction d’une opération de concentration, confortant avec les exigences du droit au procès équitable découlant de le pouvoir de sanction pour défaut de notifi cation l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, à la compatibilité des sanctions pour défaut de no- conféré à l’Autorité de la concurrence par tifi cation avec le principe de légalité des délits et des peines ga- l’article L. 430-8, I, du code de commerce. ranti, notamment, par l’article 7 de la même convention et, enfi n, CE, 24 juin 2013, n° 360949, Société Colruyt France et Établissements au respect du principe de proportionnalité. Fr. Colruyt S’agissant de la compatibilité du pouvoir d’auto-saisine de Par un arrêt du 24 juin 2013, le Conseil d’État a rejeté le re- l’Autorité de la concurrence à l’article 6 de la Convention eu- cours formé par les sociétés Colruyt France et Établissements ropéenne de sauvegarde des droits de l’Homme, le Conseil Fr. Colruyt contre la décision du 11 mai 2012 de l’Autorité de la d’État confi rme, sans surprise, la solution rendue dans l’affaire concurrence infl igeant une sanction pécuniaire de 392 000 euros Canal Plus (CE, 21 déc. 2012, n° 353856, Groupe Canal Plus) suivant à la société Établissements Fr. Colruyt pour défaut de notifi ca- laquelle ni la possibilité d’auto-saisine de l’Autorité de la concur- tion d’une opération de concentration (Aut. conc., déc. n° 12-D-12, rence en tant que telle, ni la circonstance que l’acte d’auto-sai- 11 mai 2012, relative à la situation du groupe Colruyt au regard du I de sine a été adopté par le président et trois des vice-présidents du l’article L. 430-8 du code de commerce). collège qui ont ensuite participé au délibéré de la sanction ne constituent des manquements à l’obligation d’impartialité. Rappelons que la décision du 11 mai 2012 est la première des deux décisions par lesquelles l’Autorité de la concurrence a, à S’agissant du principe de légalité des délits et des peines, alors ce jour, fait application du pouvoir de sanction pour manque- qu’il avait déjà jugé dans le cadre de l’examen des questions ment à l’obligation de notifi cation qui lui est conféré par l’article prioritaires de constitutionnalité que la procédure de sanction L. 430-8, I, du code de commerce. À l’origine de cette affaire, pour défaut de notifi cation ne méconnaît pas le principe consti- le groupe Colruyt s’était tardivement aperçu que trois opéra- tutionnel de légalité des délits et des peines, le Conseil d’État tions de concentrations réalisées au cours des années 2000 par fait cette fois application du principe de légalité des délits et sa fi liale Colruyt France n’avaient pas été notifi ées et avait pris des peines tel que garanti par la Convention européenne de l’initiative d’en informer l’Autorité de la concurrence. Notifi ées sauvegarde des droits de l’Homme. Ce faisant, le Conseil d’État en 2011, ces opérations, qui ne soulevaient aucun problème de précise que ce principe, appliqué à des sanctions non pénales, concurrence, avaient toutes été autorisées. En parallèle, l’Autori- « ne s’oppose pas à ce que les infractions soient défi nies par ré-

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 17 http://lamyline.lamy.fr 18 exclusif peutavoiruneffet surlaconcurrence ainsi le passage d’uncontrôle conjointàuncontrôle des précisions surlesconditionsdanslesquelles exclusif dugroupe CasinosurMonoprix,apportant le passage d’uncontrôle conjointàuncontrôle L’Autorité delaconcurrence autorise, enPhase II, par Casino la prisedecontrôle deMonoprix L’Autorité delaconcurrence autorise RLC 2013/37,n° 2428. OBSERVATIONS. code decommerce. procédure desanctionsurlefondementl’article L. 430-8, I, du la situationindividuelledel’entreprise sanctionnéedanstoute prendre encomptelescirconstances particulières del’espèceet ser l’approche suivies’agissant dugroupe Colruyt,c’est-à-dire à trations, l’Autoritédelaconcurrence s’estengagéeàsystémati- ses nouvelleslignesdirectrices relatives aucontrôle desconcen- le principedeproportionnalité. Relevonsaupassageque,dans quérante. Danscecontexte,l’amendeinfligée neméconnaîtpas circonstances etdesdiffi cultés fi nancières invoquéesparlare- chiffre d’affaires) et que l’Autorité a tenucomptedes différentes du dumontantmaximalencouru(quiétaitde5 % rante et1 % par l’Autoritéreprésentait 0,05 % duchiffre d’affaires delarequé- concentrations. Ilrelève qu’aucasd’espèce,lasanctioninfl igée un caractère gravedèslorsqu’il faitobstacleaucontrôle des anticoncurrentiels del’opération deconcentrationsurlemarché, tion a,entantqueteletquellesoitl’importancedeseffets souligne d’abord quelemanquement àl’obligationdenotifi ca- européenne etcommelesjuridictionsdel’Union sa décisiondu11 mai 2012 de lasanctioninfligée. Commel’Autoritédelaconcurrence dans Enfin, leConseild’Étatseprononce surlecaractère proportionné délits etdespeines. notifi cation respecte leprincipeconventionneldelégalitédes ainsi quelasanctionimposéeaugroupe Colruytpourdéfautde les partiessurlesquellespèsel’obligationdenotifi cation. Iljuge tration soumise à obligation de notifi cation et d’identifi er la ou ration àlaquelleilssontpartiesestuneopérationdeconcen- cises pourpermettre auxprofessionnels dedéterminersil’opé- ducodedecommerce sontsuffiL. 430-1 samment claires etpré- et dès lors,quelesdispositionscombinéesdesarticlesL. 430-3 elle appartient,oudel’institutiondontrelève en raisondel’activitéqu’elleexerce, delaprofession àlaquelle férence auxobligationsauxquellesestsoumiseunepersonne  I

RLC 2393 RLC

( cf ., not.,Trib. UE, 12 déc. 2012, aff. T-332/09, Electrabel) Sur cetarrêt, voirégalementdans cetterevue, Cleary GottliebSteen&HamiltonLLP Séverine SCHRAMECK ». Ilconsidère, , il (Aut. conc., avis n° 12-A-01, 11 janv.(Aut. conc.,avisn° 12-A-01, 2012,relatif àlasituationconcurren- marché, souventsupérieures à50 %, détenuesparCasinoàParis particulièrement concentré etavaitfaitétatdesfortespartsde l’objet d’unavisdel’Autorité,quiavaitsoulignésoncaractère le sait,secteurconcernéparl’opérationavaitrécemment fait taire àParisetl’undesesprincipauxconcurrents. Comme on opération quiimpliquaitleleaderdeladistributionalimen- exclusif, témoignedel’attentionportéeparl’Autoritéàcette mais seulementlepassaged’uncontrôle conjointàuncontrôle même que l’opération concernait, non une prise de contrôle, men approfondi, la sixième de l’Autorité de la concurrence, alors Monoprix parlegroupe Casino.L’ouverture d’unephased’exa- sous réserve d’engagements,laprisedecontrôle exclusif de d’examen approfondi, l’Autoritédela concurrence a autorisé, juillet2013,rendue après unephase Par unedécisiondu11 Guichard-Perrachon de contrôle exclusifdelasociétéMonoprixparCasino Aut. conc.,déc.n° 13-DCC-90,11 juill.2013,relative àlaprise produits disponibles,lescomportementsdesconsommateurs ne sontpassubstituables,euégard auxdifférences entre les spécialisés danslesurgelé, oumarchés depleinair)d’autre part, merce alimentaire (petitscommerces debouche,commerces supermarchés d’unepart,etcellesdesautres formesdecom- tels queMonoprix),magasinsmaxi-discompte, supérettes et dire comprenant une partie non alimentaire plusdéveloppée, (c’est-à- suivant laquelle les offres des magasins « populaires » l’opération, elle maintient sa pratique décisionnelle antérieure situés àParis.S’agissantdeParis,principalevilleconcernéepar situés enprovince n’estpasassimilableàcelledescommerce des consommateursparisiens,quelasituationcommerces eu égard auxspécifi cités duterritoire etdescomportements minante alimentaire. Concernantcemarché aval,elleconsidère, l’approvisionnement dumarché avalducommerce dedétailàdo- nents, l’Autoritédistingue,classiquement,lemarché amontde S’attachant parailleursàdéfi nir lesmarchés de produits perti- nés réelle danslastructure delaconcurrence desmarchés concer- rieurement vis-à-visdeCasino, entraîneradoncunemodifi cation Monoprix del’autonomiecommerciale dont ellejouissaitanté- des concurrents. Elleenconclut quel’opération,« que lesgroupes CasinoetMonoprix sepositionnaientcomme stratégie commerciale ettarifaire deMonoprixetrelève enoutre en effet queCasinonepouvait, avantl’opération,déterminerla tives auxfacteursdéterminantsdelaconcurrence, elleconstate et lesprocédures d’adoptiondesdécisionsdeMonoprixrela- prise deMonoprix,lesprocédures decontrôle dugroupe Casino Examinant endétaill’organisation etlegouvernementd’entre- l’Autorité n’a, cette fois, pas repris à son compte cette analyse. tation peutsouventconvaincre lesautoritésdeconcurrence, conditions d’exercice de la concurrence. Si ce type d’argumen- avant l’opération, cette dernière n’aurait aucun effet sur les tenu decequeCasinodétenaitdéjàuncontrôle surMonoprix Au casprésent, lespartiesnotifi antes soutenaientque,compte tielle danslesecteurdeladistributionalimentaire àParis) à dominantealimentaire àParis. que surladélimitationdesmarchés deladistribution » (pt. 174) . Numéro 37 I Octobre . en privant 2013 Actualités CONCENTRATIONS ÉCONOMIQUES

et les niveau de prix pratiqués dans ces différentes formes de tielle de la nouvelle entité risquent d’être d’autant plus problé- commerces. Concernant enfi n le commerce en ligne, l’Autorité matiques que le secteur de la distribution alimentaire à Paris est écarte le « drive » du marché pertinent à Paris et, même si elle caractérisé par d’importantes barrières à l’entrée résultant d’une laisse la question ouverte, laisse entendre que les ventes en ligne accumulation de contraintes urbanistiques, fi nancières et de su- livrées à domicile pourraient elles aussi en être exclues, ces deux perfi cie. Elle complète ces considérations par une analyse quan- formes de commerce constituant des services complémentaires titative des effets unilatéraux de l’opération, en se reposant à la http://lamyline.lamy.fr

des formes de commerce alimentaire traditionnelles. fois sur une estimation du taux de report de la demande en cas  de hausse de prix et sur le calcul d’indices GUPPI – outil qui de- S’agissant de la délimitation des marchés géographiques, l’Auto- vrait avoir tendance à se généraliser puisque les nouvelles lignes rité différencie cette fois la situation de Paris, celle de la proche directrices de l’Autorité y font désormais référence (cf. Lignes di- banlieue et celle des commerces situés en dehors de Paris. En rectrices de l’Autorité de la concurrence relative au contrôle des concen- dehors de Paris, conformément à sa pratique antérieure, l’Auto- trations, not. pt. 413). rité distingue un premier marché où se rencontrent la demande des consommateurs d’une zone et l’offre des hypermarchés En dehors de Paris, l’Autorité identifi e 3 zones de chalandise auxquels ils ont accès en moins de 30 minutes en voiture, et un (une dans le département du Var et deux en Corse) dans les- deuxième marché où se rencontrent la demande de consomma- quelles l’opération est susceptible de soulever des problèmes teurs et l’offre des supermarchés situés à moins de 15 minutes de concurrence. de trajet en voiture (pt. 96). À Paris, l’analyse de l’Autorité retient Pour mettre fi n aux préoccupations de l’Autorité, Casino est « des zones correspondant à un rayon de 300 mètres autour d’un conduite à s’engager à céder ou à renoncer (en résiliant les point de vente cible lorsque celui-ci dispose d’une surface in- contrats le liant à des commerçants affi liés) à 55 magasins à Paris férieure à 400 m² et 500 mètres lorsque celui-ci dispose d’une et 3 en province. Ces engagements, pris pour une durée de dix surface supérieure à 400 m² » (pt. 109). Enfi n, en petite couronne, ans pendant lesquels Casino ne pourra réacquérir les magasins l’Autorité estime que l’analyse doit être réalisée sur « des zones cédés ni acquérir sur eux une infl uence directe ou indirecte, per- correspondant à un trajet en voiture de 10 minutes autour des mettent à l’Autorité d’autoriser l’opération. magasins cibles » (pt. 112). Séverine SCHRAMECK Sur la base de ces défi nitions de marché et des caractéristiques des activités des parties, l’Autorité de la concurrence relève que OBSERVATIONS. Sur l’utilisation par les autorités de concur- l’opération n’est susceptible d’avoir des effets anticoncurren- rences des tests GUPPI ou UPP, voir dans cette revue l’éclairage tiels que sur le marché aval du commerce de détail à dominante de Thibaud Vergé, Incitations à augmenter les prix : les tests alimentaire. Afi n d’identifi er les zones de chalandise potentiel- UPP/GUPPI ne doivent-ils être que des instruments de Phase I ?, lement problématiques, elle innove en ajoutant un nouveau RLC 2013/37, n° 2388. critère aux deux critères utilisés traditionnellement. Jusque-là, la pratique décisionnelle française considérait que les zones où l’entité résultant de l’opération, premièrement, détient moins de 60 % des surfaces de vente et, deuxièmement, fait face à au  RLC 2394 moins 3 groupes concurrents, détenant au moins la moitié des magasins concernés (toutes surfaces confondues), ne sont pas Canal Plus/TPS : Canal Plus exécute susceptibles d’être concernées par des problèmes de concurrence (cf., not., Aut. conc., déc. n° 13-DCC-90, 10 mai 2013, relative à les injonctions de l’Autorité la prise de contrôle exclusif par la société Franprix Leader Price Holding de la concurrence [groupe Casino] de la société NFL Distribution SAS). Dans sa décision du 11 juillet 2013, l’Autorité ajoute un « fi let de sécurité », consis- Le 7 juin 2013, l’Autorité de la concurrence a tant à ne pas écarter le risque d’une atteinte à la concurrence approuvé les propositions de Canal Plus concernant pour les zones où Casino détient déjà un magasin de type su- la mise en œuvre des injonctions prononcées dans le permarché et où l’opération implique l’acquisition d’un magasin Monoprix alors qu’aucun supermarché concurrent n’est présent cadre de l’autorisation du regroupement des activités (cf., not., pt. 274). de télévision payante de TPS et de Canal Plus. Les Sur la base de ces critères, l’Autorité identifi e, à Paris, 47 zones injonctions visaient à garantir l’accès des chaînes de chalandise dans lesquelles l’opération pouvait soulever des indépendantes au bouquet CanalSat et l’accès des problèmes de concurrence et écarte les risques d’atteinte à la distributeurs de bouquets concurrents aux chaînes de concurrence pour 35 autres zones dans lesquelles soit les parts cinéma éditées par Canal Plus. de marché cumulées des parties sont inférieures à 45 %, soit ces parts de marché cumulées sont supérieures à 45 % mais infé- Communiqué Aut. conc., 7 juin 2013 ; Aut. conc., déc. n° 13-DAG-01, 7 juin 2013 rieures à 60 % et l’entité résultant de l’opération reste confron- tée à au moins trois groupes de concurrents importants. Comme Dans sa décision n° 12-DCC-100 du 23 juillet 2012, l’Autorité elle l’avait déjà souligné dans son avis de janvier 2012, l’Autorité de la concurrence avait conditionné l’autorisation de l’acquisi- relève en outre que les situations de forte position concurren- tion de TPS par Vivendi Universal et Canal Plus au respect de

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 19 http://lamyline.lamy.fr 20 plateforme (parexemple,lesfournisseursd’accèsàInternet)ne de bouquets concurrents qui ne disposaient que d’une seule Canal Plusoffrait desexclusivitésglobalesquelesdistributeurs globale couvrantdifférentes plateformes.Eneffet, auparavant, pourra pasproposer auxchaînesindépendantesd’exclusivité »prévoit queCanalPlusne offre deréférence Par ailleurs,l’« aux éditeursdechaînes. dants dontlaméthodologieetlesrésultats seront communiqués base d’étudesréalisées pardes institutsdesondagesindépen- marketing deCanalSat.Cescritères seront prisencomptesurla voir fi délisant ouencore sanotoriétéousonsoutien à l’activité de la chaîne, son pou- de la distribution, le pouvoir « recrutant » base de critères tels que l’existenced’une exclusivité, la durée Plus établira la rémunération des chaînes indépendantes sur la la basedecritères transparents etobjectifs.Enparticulier, Canal toire qu’ellesappartiennentou nonauGroupe CanalPlusetsur traiter toutesleschaînesindépendantesdefaçonnondiscrimina- avec leséditeursdechaînes.CanalPluss’estd’abord engagéeà des chaînesindépendantes,quiserviradebaseàlanégociation Canal Plusadoncdéfini une« offre deréférence » pourlareprise la distributiondebouquetschaînes. tractifs etderenforcer ainsilaconcurrence surlemarché avalde CanalSat d’attirer leschaînes indépendantesauxcontenusat- Plus. L’objectif étaitégalementdepermettre auxconcurrents de dance économiquedeséditeursindépendantsvis-à-visdeCanal marché del’éditionchaînes enlimitantlasituationdedépen- de ladécisiond’autorisationdevaitstimulerconcurrence surle qu’elle auraitpréalablement agréés. Cetteconditionessentielle des conditionsdereprise techniques, commerciales ettarifaires indépendantes etdecommuniquerauxéditeurschaînes dans l’offre dechaînes CanalSatuneproportion minimale(55 %) Premièrement, l’AutoritéavaitenjointàCanalPlusdereprendre trois « offres deréférence » enquestionle7 juindernier. l’Autorité aimposécertainesmodifi cations, puisapprouvé les au terme de laquelle à une consultationpubliquele 4 mars 2013 Lespropositionschaînes Ciné +. deCanalPlusontétésoumises tions d’accèsparlesdistributeursdebouquetsconcurrents aux condi- tations detransportdeschaînesindépendanteset(iii) les chaînes indépendantesauseindubouquetCanalSat,(ii) les pres- bouquets concurrents concernant(i) les conditionsdereprise des des éditeursdechaînesindépendantesetdistributeurs probation del’Autoritétrois « offres deréférence » àdestination prévoyaient notammentqueCanalPlusdevaitsoumettre à l’ap- chés deladistributionbouquetschaînes.Lesinjonctions les marchés del’éditionchaînestélévisionetsurlesmar- denature àrétablir uneconcurrence33 injonctions effective sur I RLC

seconde « offre deréférence » danslaquelleelles’engageàlais- sissent CanalPlusDistribution.Ainsi,adéfi ni une éditées parCanalPluslorsqueleschaînesindépendanteschoi- garantiruntraitementéquivalentauxchaînes CanalSat, et(ii) rateur tierspourladiffusion de sonsignalauseindesbouquets Canal Plus Distribution (fi liale du Groupe Canal Plus) et un opé- buées au sein du bouquet CanalSat la possibilité dechoisir entre auxchaînesindépendantesdistri- (i) garantir jectif étaitdouble : transport associéesàlareprise deschaînesindépendantes.L’ob- niquer auxéditeursdechaînesindépendanteslesconditions Deuxièmement, l’AutoritéavaitenjointàCanalPlusdecommu- exclusive àunedistributionnon-exclusive. décote derémunération encasdepassaged’unedistribution chaque plateforme,CanalPluscommuniqueralemontantdela concurrentielles auxchaînesindépendantes.Parailleurs,pour mettre auxfournisseursd’accèsàInternetd’offrir desexclusivités abonnés, cequidevraitper- 000 plateforme deplus500 des exclusivitésvaloriséesdemanière distinctepourchaque clusive desmeilleures chaînes. Désormais,CanalPlus proposera pouvaient pasconcurrencer, ets’assuraitainsiladistributionex- ciseau tarifaire. dans des conditions non discriminatoires qui n’entraînent pas de mais veilleranéanmoinsàcequecetteoffre soitmiseenœuvre convenance. L’Autorité approuve lespropositions deCanalPlus, leur semblelaplusattractiveetpasserdel’uneàl’autre àleur d’abonnés. Lesdistributeurspourront choisirlagrilletarifaire qui nétration deschaînes,soitunefacturationbaséesurlenombre seront proposées, soitunefacturationbaséesurletauxdepé- les distributeurs,soitàl’unitéparlot.Deuxgrillestarifaires Plus propose doncdemettre ceschaînesàdispositiondetous l’offre deCanal deCanalSat.Latroisième deréférence » « offre cès àdeschaînesauxcontenusattractifsafi n deconcurrencer Plus surlemarché deladistribution debouquetschaînesl’ac- Ciné+ Star).L’objectif étaitdegarantirauxconcurrents deCanal Frisson, Ciné+Émotion,Famiz,Classic,Club, chaînes decinémaéditéesparCanalPlus(Ciné+Premier, Ciné+ niquer auxdistributeurslesconditionsdemiseàdispositiondes Troisièmement, l’AutoritéavaitenjointàCanalPlusdecommu- Groupe CanalPlus. commune à tous les éditeurs qu’ils soient ou non membres du tations de transport par un tiers et à établirune grille tarifaire ser leschaînesindépendanteschoisirdefaire assurer lespres- Numéro Cleary GottliebSteen&HamiltonLLP Frédéric deBUREetVictorLEVY 37 I Octobre 2013 Numéro toutcelasentait un (dont l’associéunique estSNCFParticipations) : tions), alliéeavecunesociéténouvellement créée, SNCFPartenariat en Europe etdanslemonde lis, « attributaire étaitunepure émanationdelaSNCF, composédeKeo- conservatoires. Leconcurrent évincéobservaitquelegroupement a saisil’Autoritédelaconcurrence d’unedemandedemesures un groupement SNCF-Partenariat/Keolis,quel’entreprise perdante Strasbourg, perdu parl’entreprise enplacejusqu’alorsetgagnépar riel. C’estàlasuited’unappeld’offres lancéen2012parlavillede soit pourl’obtentiondesmeilleures conditionsd’achatdematé- des sujetstechniques(billettique,intermodalité,tarifi cation, etc.), marché destransportsdeleurapporterconseiletassistance,soitsur locales et leurs émanations demandent aux acteursopérantsurle français) blèmes deconcurrence pouvantrésulter delaprivatisationdesaéroports le maintien de la concurrence sur les réseaux et infrastructures sur les pro- 22 févr.n° 10-A-04, 2010,relatif àunedemanded’avisdel’Associationpour sur lesecteurdutransportpublicterrestre devoyageurs,etAut.conc.,avis ger oudesmarchandises modes detransportetrendre fluide etprévisible letrajetdel’usa- des prestations permettantd’assurer unecontinuitéentre différents c’est-à-dire de« transport combiné rail-route, prise en compte de l’intermodalité, rail (marchandises puis,àterme, voyageurs),développementdu enjeux : ouverture àlaconcurrence dumonopoledestransportspar le contextedudéveloppementdurableetrépondre àdenouveaux tale dansleséconomiesmodernes.EnFrance,ildoits’inscrire dans chandises, lesecteurdestransportsoccupeuneplacefondamen- 1. mises enœuvre parlegroupe SNCFdanslesecteurdutransportdepersonnes Aut. conc.,déc.n°13-D-16,27 juin2013,relative àunedemandedemesures conservatoires concernantdes pratiques concurrentiel, delaconcurrence. fausseraitlejeunormal Une entreprise dominante,assurantunservicepublic,quiavantageraitsafi lialesurunmarché de transportsterrestres sur lesmarchés ferroviaires pouravantagersafi liale La SNCFsoupçonnéedeprofi terdesonmonopole Dansunmondedegrandecirculation despersonnesetmar- opérateur majeur du transport public de voyageurs en France, opérateur majeurdutransportpublic devoyageursenFrance, . Dansuntelcontexte,ilestfréquent quelescollectivités 37 I Octobre la capacitédesopérateursdetransportàassurer la Avocat àlaCour Par Véronique SÉLINSKY » » 37 2013 » (filiale delaSNCFvia Participa- ( cf . Aut.conc., avis n° 09-A-55, 4 nov. 2009, 2009, 4 nov. . Aut.conc.,avisn° 09-A-55,

Octobre PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES  RLC 2395 susceptibles de constituer un abus de position dominante et né- l’assistance techniqueauxexploitants detransportsurbains),sont ferroviaires) surdesmarchés ouvertsàlaconcurrence (marché de liseraient desmoyensissusdemarchés enmonopole(transports la compétition par les mérites, de la part d’entreprises qui mobi- décourager les concurrents, par des procédés ne relevant pas de « qui apparaissentdenature àpouvoiravantagerKEOLIS moyens humains,techniques,matérielsetimmatérielsimportants, que « téressante, encequ’elles’estparticulièrement avancée,affi rmant l’instruction aufondtermed’unedécisionparticulièrement in- technique dans son ensemble que dans le sous-ensemble de l’assistance position conséquentetantdanslesecteurdestransportsurbains ne paraissaientpasmenacés à courtterme, car elle détient « tien surlemarché ouledéveloppementdel’entreprise saisissante l’entreprise plaignante : plusparticulièrement, l’existence,lemain- nomie générale, au secteur, à l’intérêt des consommateurs, nià réunies enl’absenced’uneatteinte graveetimmédiateàl’éco- que lesconditionsjustifi ant desmesures d’urgence n’étaientpas 2. des gares ferroviaires) etsesactivitésconcurrentielles. SNCF liéesàsonmonopole(transportferroviaire nationaletgestion à-vis dupublicetdesclients,uneconfusionentre lesactivitésdela entre laSNCFetsesfi liales, cescomportementsintroduisaient, vis- estimant que,parl’utilisationdunom(SNCF)oulesrelations de laparticipationSNCFPartenariatàl’appeld’offres encours, peu le« de tellespratiques,consistantàchercher àévincer, disciplinerou Lademandedemesures conservatoires aétérefusée parce Sous laresponsabilité deVéronique SÉLINSKY, Avocat le groupe SNCFaainsimobiliséausoutiendeKEOLIS des faux nez ». Néanmoins,l’Autoritéajugéimportantdepoursuivre ». Elledemandaitdonc,notamment,la suspension . RLC » et que » I une 21

http://lamyline.lamy.fr http://lamyline.lamy.fr 22 le réseau ferroviaire. C’estcettearticulation quiportelenomd’inter- l’articulation des réseaux de transports urbainset interurbains avec très puissantstouslesdeuxetintéressés, autantl’unquel’autre, à gares enFranceethorsdeFrance.Lesdeuxopérateurssontdonc maritimes,...), mais aussisurles nœuds d’interconnexion quesont les des modes de transport (bus, cars, train, métro, tram,vélos, navettes concurrent du groupe Kéolis, offrant des prestations sur l’ensemble (Véolia Transdev) estl’undesleadersmondiauxdutransportpublic, terrestres nonferroviaires interurbainseturbains,la partiesaisissante transport interrégional régulier par autocar) d’offi ce pouravisconcernantlefonctionnementconcurrentiel dumarché du en 2013 té deconcurrence une« est d’ailleurs sous représenté en France, et constitue pour l’Autori- un marché spécifi que, notammentletransport parautocars.Celui-ci déc. commentée,§ 52) entre lesdifférents modes (autobus,tramwayetmétro) des transportsurbainscaractérisésparunecertainesubstituabilité cessaire deleconnecterauxautres modesdetransports,qu’ils’agisse « 4. rence remet laSNFsurlesrails,RLC2013/35,n° 2258) transport ferroviaire demarchandises, 2012, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du 18 déc. malgré l’ouverture àlaconcurrence le marché dutransportferroviaire demarchandises partrainmassif déc. commentée, § 123) (Aut. conc., par railrésulte desonmonopole, cepointn’étantpascontesté de la SNCF sur le marché intérieur des transports de voyageurs de voyageurssurleréseau ferré national les principesduservicepublic,servicesdetransportferroviaire ports intérieurs(LOTI),elleatoutelatitudepour« du30décembre 1982d’orientationdestrans- de laloin° 82-1153 16-21et80-85) 09-A-55,précité, § avis n° caractère d’infrastructures essentielles en Franceetdelagestiondesgares ferroviaires quiprésentent le un monopole public du transport ferroviaire national de voyageurs ouverts àlaconcurrence depuis2009, maislaSNCFdétientencore § 115-139) dutraité CE(IV/33.941-HOV-SVZ /MCN), et 86 plication desarticles 85 mars1994,relative à uneprocédure d’ap- 94/210/CE,29 Comm. CE.n° les autoritésdeconcurrence tant françaisequ’européenne geurs étaitconcerné : ils’agitd’unmarché clairement identifié par constituant unmodecentral.Enl’espèce,seulletransportdevoya- réglementés tantenFrancequ’enEurope, letransportferroviaire 3. I. – LES MARCHÉSCONCERNÉSPAR LESPRATIQUES où cesinformationsconfèrent unavantageconcurrentiel (II). tenariat privilégiéavecl’unedesesfi liales surunmarché connexe dant détenteurd’informationsnonpubliques,deconclure unpar- à unopérateurmonopolistiquesurmarché detransport,leren- et, surtout,clarifi e laquestionessentielledesavoirs’ilestpossible t-elle surladélimitationdesmarchés etlapositiondesacteurs(I) points sontd’ores etdéjàtranchés.Ainsiladécisionseprononce- juin2013) 27 cessitent unexamenapprofondi ferroviaires pouravantagersafi lialedetransportsterrestres La SNCFsoupçonnéedeprofi terdesonmonopolesurlesmarchés au propre commeaufiguré L’intermodalité.– Les différents marchés detransports.– I ET LA POSITIONDESACTEURSSURCESMARCHÉS RLC (Aut. conc., déc. n° 13-SOA-02, 26 févr. 2013, relative à une saisine 26 févr. 2013,relative àunesaisine (Aut. conc.,déc.n° 13-SOA-02, . Lestransportsinternationauxdevoyageursparrailsont

. Mêmesil’instructiondoitsepoursuivre, plusieurs Si,enFrance,letransportferroviaire estcentral, ou des transports interurbains, qui constituent ou destransportsinterurbains,quiconstituent priorité » » (Aut. conc.,avisprécité, § 137-138) » justifi » ant uneenquêtesectorielle » , mais elle perdure également sur (Aut. conc.,Communiquédepresse, cf . Sélinsky V., L’Autorité deconcur- . Sur les marchés des transports ( cf. u emsd ’ril 18 . Auxtermesdel’article (sur cespoints, Aut. conc., déc. n° 12-D-25, Aut.conc.,déc.n° 12-D-25, ». Lapositiondominante ». Lestransportssonttrès . exploiter, selon cf. ( cf Aut.conc., . Aut. conc., . Aut.conc., , ilestné- (Déc. les différents modesdetransportsuccessifs),mais,d’autre part,elle l’information desclientsoulabillettique(unseulbilletpouvantcouvrir part, eneffet, l’intermodalitépeut recouvrir desquestionstellesque d’une tinguer plusieursproblématiques auseinmêmedelanotion : pas d’unmarché ensoi,maisd’uncritère important,conduisant àdis- affine encore laréfl exion surl’intermodalitéenaffi rmant qu’ilnes’agit aptes àleurprodiguer lesmeilleursconseils.Ladécisionsousétude ports aient de plus en plus besoin d’être assistées par des experts lectivités locales ayant à exploiter ou organiser des services de trans- (Aut. conc., avis précité, § 141) dans lecadre delamissionservicepublicquileuraétéconfi ée mais aussid’optimiserlesdifférents réseaux detransportmisenplace ne pasfreiner ledéveloppementdescentres urbainsetdesterritoires, lité réussie est « transports publics.Laquestionestprimordiale puisqu’uneintermoda- bilité dutrajetpourl’usager, uneutilisationoptimaledesréseaux de multimodales transports, enlamiseœuvre optimiséedeformesmobilités dination desdifférents modesdetransportsetdesservicesliés àces depuis plusd’unedécennieetquiconsiste, il s’agit d’une « modalité : Tetra Pak définit pasuntelstandard portements audroit delaconcurrence : « ce secondmarché pourpouvoirapprécier larégularité desescom- il n’estnullementexigéqu’ellesoitégalement enpositiondeforce sur est soupçonnéed’unabussurunmarché connexeaumarché dominé, en effet, lorsqu’uneentreprise dominante rence commeinopérant : marché accessoire. Cetargument estrejeté parl’Autorité deconcur- elles considéraientquelasaisissante,Transdev, étaitdominantesurce sition deforce, aumoins« du transportparraildevoyageursenFrance,soitégalementpo- pour être recevable, ileûtfalluquelaSNCF, dominantesurlemarché naient ensuitequelaplaintenepouvaitprospérer danslamesure où, de l’instructionaufond.Lesentreprises visées,SNCFetKeolis,soute- sur cepoint,l’analyseexigeantunexamenapprofondi danslecadre torité delaconcurrence n’apasjugéindispensabledeseprononcer elle-même en position dominante. À ce stade de l’instruction, l’Au- sociétés d’économiemixte, ché pertinentcommeétantceluidel’assistancetechniqueauxseules d’abord, ellesestimaientindispensabledeconsidérerlables : lemar- que larecevabilité delaplainteétait subordonnée àplusieurspréa- 6. ment géographiques. n’en avaittoutefoispasdélimitéclairement lescontours,notam- renvoi delaCommissioneuropéenne. L’Autorité deconcurrence ronnement etlaCaissedesdépôts etconsignations,rendue sur relative àlacréation d’uneentreprise communeparVeolia Envi- concurrence dansladécisionn° 10-DCC-198 du30 décembre 2010 publics surleurterritoire, adéjà étéidentifi ée parl’Autoritéde principalement descollectivitéslocalesgérantlestransports les groupes privésdetransports peuventfournirauxdemandeurs, porte surlesprestations deconseil etd’assistancetechniqueque ploitants detransports.– 5. modes detransports de l’ensembledesélémentsnécessaires àl’interfaçagedesdifférents peut présenter uncaractère plussophistiquéconcernantlamaîtrise Danslaprésente affaire, lesentreprises dugroupe SNCFestimaient emrh acsor »del’assistancetechniqueauxex- accessoire Le marché « , larègle est « » etquisignifie, outre larapidité,fluidité etlaprévisi- nécessaire du point de vue des collectivités afi n de (Aut. conc.,déc.commentée,§ 134) Numéro qu’une entreprise dominantesurunmarché conception qui a émergé progressivement ». Inspirée delajurisprudenceeuropéenne prééminente . On conçoit donc facilement que les col- La réalité d’untelmarché, dontl’offre marché surlequelTransdev auraitété », surlemarché or, connexe : la pratique décisionnelle ne la pratiquedécisionnellene via 37 notamment unecoor- I Octobre . 2013 » » Actualités | Éclairage PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES

donné peut se voir reprocher un abus dont les effets affectent d’autres relevant du métier initial et celles liées à la diversifi cation, l’affecta- marchés, dès lors que son comportement a un lien de causalité avec tion à la nouvelle structure de moyens propres en équipement et sa position dominante et que le marché sur lequel celle-ci est déte- en personnel, de préférence recruté à l’extérieur, de sorte qu’il ne nue et ceux sur lesquels l’abus déploie ses effets sont suffi samment s’agisse pas d’une coquille vide ou d’un leurre (cf. Aut. conc., déc. connexes » (Aut. conc., déc. commentée, § 150 et s.). n° 12-DCC-129, 5 sept. 2012). Mais, en l’espèce, l’Autorité de concurrence est clairement dubitative sur la « diversifi cation » annoncée, http://lamyline.lamy.fr II. – LA POSSIBILITÉ POUR UN OPÉRATEUR MONO- démentie par les propres propos du dirigeant de la fi liale chargée POLISTIQUE SUR UN MARCHÉ, LE RENDANT DÉ- du partenariat (« il ne s’agit pas tant d’une diversifi cation », Aut. conc.,  TENTEUR D’INFORMATIONS NON PUBLIQUES, déc. commentée, § 99), dont la création semble avoir eu pour objectif de faire profi ter la fi liale de transports terrestres non ferroviaires de DE CONCLURE UN PARTENARIAT PRIVILÉGIÉ la SNCF de l’expertise de sa société mère. AVEC L’UNE DE SES FILIALES SUR UN MARCHÉ CONNEXE B. – La qualifi cation d’abus anticoncurrentiel d’éviction 7. La question posée à l’Autorité de concurrence en l’espèce est de concurrents par l’octroi d’avantages à la fi liale particulièrement intéressante. En effet, en créant une fi liale spéci- d’une entreprise dominante fi que susceptible d’offrir des prestations intellectuelles à une autre 9. La diversifi cation (pour autant que l’on se situe dans ce cadre) de ses fi liales, la SNCF estimait ne rien faire d’autre que mettre n’étant pas interdite, quels sont les cas dans lesquels il est possible en œuvre une stratégie de diversifi cation. Pour l’entreprise saisis- de qualifi er d’abus de position dominante le comportement d’une sante, au contraire, il s’agissait plutôt d’une manœuvre du géant entreprise intervenant sur des marchés qu’elle ne domine pas ? L’opé- du rail destinée à favoriser sa fi liale de transports non ferroviaires. rateur historique du rail avait, sur ce point, déjà été alerté par l’Auto- C’est l’occasion pour l’Autorité de rappeler que la diversifi cation rité de concurrence justement dans une décision relative au projet de d’un monopole historique doit obéir à des conditions précises prise de contrôle de Kéolis par la SNCF. Son attention était attirée sur pour être conforme au droit de la concurrence (A). En toute hypo- l’avantage immatériel qui pourrait résulter de sa nouvelle situation « la thèse, qu’il s’agisse ou pas de diversifi cation, la détention par une faisant bénéfi cier de l’image associée au statut d’opérateur ferroviaire entreprise dominant un marché d’un avantage non réplicable ne de référence de la SNCF », lui conférant « un statut d’interlocuteur peut être l’occasion d’une discrimination entre les acteurs opérant privilégié en matière d’interconnexion des transports urbains avec sur les marchés connexes (B). le mode ferroviaire », bref générant une distorsion de concurrence avec les autres acteurs sur le marché. C’est bien ce que reprochait ici A. – Les conditions pour que la diversifi cation des activi- l’entreprise saisissante à laquelle la décision répond en deux temps. tés d’une entreprise détenant un monopole public La première interrogation consiste à rechercher si la création et l’utili- soit conforme aux règles de concurrence sation de la fi liale SNCF-Partenariat pouvait constituer pour Kéolis un « avantage non réplicable ». Dans l’affi rmative, il faudra rechercher les 8. Pour la SNCF, qui a déjà perdu le monopole des transports de critères d’un éventuel abus. marchandises par rail et souhaite anticiper sur la perte annoncée de celui des transports nationaux de voyageurs, la création d’une fi liale pouvant rendre des services d’assistance aux collectivités 1) Caractère non réplicable de l’avantage publiques soucieuses d’optimiser les transports sur leurs territoire 10. L’entreprise saisissante dénonçait un avantage indû accordé au ne constitee qu’une diversifi cation, autorisée par les autorités de groupement attributaire grâce à l’intervention et à l’appui de la fi liale concurrence. Comme l’admet la décision, il peut être souhaitable SNCF-Partenariat : elle faisait observer que l’intermodalité ne faisait pas en effet de voir des marchés investis par de nouveaux acteurs. partie des exigences du cahier des charges (elle avait donc construit Néanmoins, la prudence est de mise lorsqu’une telle stratégie est son offre en conséquence), mais que pourtant c’était bien l’expertise en mise en œuvre par un acteur conservant un monopole de certaines intermodalité du groupe SNCF qui avait permis d’emporter le marché. activités qui, de surcroît, ont un caractère de service public. En Cet argument a porté : en effet, la décision remarque que le cahier des pareil cas, les menaces pour la concurrence résultent de circons- charges émis par la CTS ne mentionnait pas l’intermodalité parmi les tances bien identifi ées telles que le manque de transparence, la critères de choix de l’offre (Aut. conc., déc. commentée, § 103). En revanche, confusion entre les activités relevant du monopole et les activités tant l’offre proposée par le groupement vainqueur que le contrat fi na- concurrencées, les subventions croisées : en l’espèce, la décision lement signé s’y réfèrent explicitement, de même qu’étaient mises en observe que la création d’une fi liale dédiée à la nouvelle activité avant la mobilisation « des cadres et des savoir-faire liés au service fer- ne dissipait pas les soupçons de confusion entre la nouvelle en- roviaire ainsi qu’aux gares de voyageurs » (§ 105), l’élaboration d’un plan tité et l’EPIC, nés déjà de son nom (se référant explicitement à la d’action sur l’intermodalité établi en concertation avec la SNCF (§ 106), SNCF), de l’identité de dirigeants, de l’utilisation des ressources la mise à disposition de cadres issus de la SNCF (§ 107). À supposer, tou- en personnel de l’opérateur historique, et de la mise à disposition tefois, que le critère d’intermodalité ait été clairement indiqué dans le d’un ensemble de moyens. Or, l’Autorité de concurrence rappelle cahier des charges et que Transdev ait formulé une offre pertinente de que « la diversifi cation d’anciens monopoles publics, conservant ce point de vue, la question ne serait pas résolue tant que l’on n’a pas une activité de service public, comporte un certain nombre de déterminé si le savoir-faire de SNCF-Partenariat était réplicable. Était-il risques qui appellent donc des précautions particulières afi n de possible, par exemple, pour les concurrents de disposer des mêmes préserver une compétition effective et équitable sur les différents moyens et savoirs que ceux du groupe SNCF, comme le soutenait les marchés concernés » (Aut. conc., déc. commentée, § 140). Au titre de entreprises mises en cause ? L’Autorité de la concurrence en doute for- ces précautions, on rangera la séparation claire entre les activités tement en raison du monopole de la SNCF sur les services ferroviaires

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 23 http://lamyline.lamy.fr 24 de laSNCFquia,justement,mobilisésonexpertiseferroviaire pour étroite desmarchés estégalementdémontrée parlecomportement modes du réseau couvrantl’agglomérationetconcernantl’ensembledes des appelsd’offres visantlafourniture deprestations surl’ensemble de lapratiquedesentitésadjudicatricesoudélégantesformuler besoins d’intermodalitédansles offres detransport urbain ainsi que aux exploitantsderéseaux detransporturbainsemblerésulter des chés ferroviaires enmonopoleetlemarché del’assistancetechnique « décision analyse : aff. C-333/94P, Tetra pt. 31) Pakc/ Commission, maintes foisaffi rmée endroit européen etinterne. mettre l’abus.Cettecondition estclassiqueetbienconnue.Elleaété les deuxmarchés unliendeconnexité suffi samment étroit pourper- marché connexe(qu’ellenedomine pas)àlaconditionqu’ilyaitentre treprise dominantesurunmarché peutêtre convaincued’abussurun miné etlemarché surlequelsont observéeslespratiques.– 11. 2) Conditions cumulatives pour caractériser un éventuel concurrents estchoquant. besoin danscedomaine : danslecascontraire, ledéséquilibre entre les teur del’intermodalitéàladispositiontouslesacteursexprimantun si cettefi liale « nature àfausserlejeudelaconcurrence. Ilpourraitenallerautrement argument d’appartenanceàungroupe decetteenvergure peutêtre de de dénoncercesatouts,seulementd’observerquel’utilisationcet des garanties d’universalité et de continuité repose surdesappréciations desérieux,fi abilité oudesécuritéavec fi liales qui leur sont rattachéespuisquesouvent cette bonnenotoriété nopole. Tout celagénère : « en d’autres termeslanotoriétéetréputation del’entreprise enmo- gociation aveclescollectivitéslocales d’expérience cette époque avaient été soulignés les avantages résultant d’« fication desactivitésd’EDFetdeGDFauregard delaconcurrence. Dès n° 94-A-15 du10 mai 1994relatif aux problèmes soulevésparladiversi- se réfère àlapratiquedécisionnelledel’Autorité,exposéedans l’avis ter del’existenced’unavantageconcurrentiel inégalable.Ladécision si laformulationreste prudente,onvoitmalcommentpourraitdou- un concurrent n’appartenantpasaugroupe SNCF de l’étude,dansunemesure qu’ilsembleimpossiblederépliquer pour tangible, De ce fait, « de voyageurs,pôlesd’échangemultimodaux,détenuesparlaSNCF. dimension locale(« en cesmatières, desamaîtriseduréseau ferroviaire notammentdanssa (grande vitesse,TER,TET),desonsavoir-faire techniqueetcommercial ferroviaires pouravantagersafi lialedetransportsterrestres La SNCFsoupçonnéedeprofi terdesonmonopolesurlesmarchés Condition tenantauliendeconnexitéétroit entre lemarché do- I abus RLC » » (Aut. conc., déc. commentée, § 153) (…)

il ne peut être exclu que la SNCF dispose d’un avantage il ne peut être exclu que la SNCF dispose d’un avantage » défi » nis commela« de nature à pouvoir avantager KEOLIS, et ce dès le stade de nature àpouvoiravantagerKEOLIS,etcedèslestade SNCF-Partenariat l’étoile ferroviaire l’existence d’unliendeconnexitéentre lesmar- un avantage immatériel important pour les un avantageimmatérielimportantpourles » mettait son savoir-faire » dans le sec- connaissance desprocessus dené- », ainsiquela« » deStrasbourg), etsurlesgares » . Pour l’Autorité, la connexité . Pour l’Autorité, la connexité ». Ilne saurait être question . Surcepointparticulier, la » » (CJCE, 14 nov. 1996, force del’image (§ 136-137) Uneen- . Même . Même effets effets », », entre legroupe SNCFetExpediaquiavaitavantagélafi liale com- la concurrence « n’est pasnécessairement en phase avec les autoritéss’agissantde se souvenirdeprécédents montrant quel’opérateurhistorique tion. Lelecteurdeladécisionnepeutmanquer, poursapart,de 13. chés ouvertsàlaconcurrence. mobilisé desmoyensissusdemarchés enmonopolesurdesmar- lors qu’ilseraitdémontré quelesentreprises misesencause ont pas delacompétitionparlesmérites.Lapreuve enseraitfaitedès pliner ou décourager les concurrents, par des procédés ne relevant résulter detoutespratiquesconsistantàchercher àévincer, disci- TFUE,pourrait ducodedecommerce et 102 les articles L. 420-2 sur lemarché connexe.– 12. rites sont anormauxetnonreprésentatifs d’uneconcurrence « faut-il vérifi er quelescomportementsadoptéssurlemarché connexe tion, nécessaire, n’estpassuffi sante pourcaractériserunabus.Encore répondre auxdemandesdescollectivités.Enrevanche, cettecondi- de lacriseéconomiqueactuellepeutêtre plusefficace. c’est ensoutenantlaconcurrence (etpaslecontraire) quelagestion pour assurer, autantquefaire sepeut,unerégulation dusecteur. Car tement compter sur les efforts conjugués de ces différentes autorités n° 15, avr. 2013,p. 9) de leur permettre d’évincer des concurrents « tions, faceàla« proches concurrentielles danslesecteurferroviaire. Danscescondi- politiques etsociales,ontchoisidenepasdonnerlaprioritéauxap- où lespouvoirspublicsfrançais,pourdesraisonsessentiellement activités ferroviaires, voire Commissioneuropéenne) danslamesure de régulation (Autorité delaconcurrence, Autoritéderégulation des gé ànepastotalementtenircomptedesavertissementsautorités 14. marchandises ont égalementétésanctionnésdanslesecteurdestransportsde 1995, concernant le Sernam) de voyagesenligne ; mises enœuvre parlaSNCFetExpediaInc.danslesecteurdevente rites la fi liale commune et ainsi de fausser la concurrence par les mé- mesure oùilapourobjetde réserver unavantagedéterminantà sur unmarché concurrentiel connexe,estanticoncurrentiel dansla prendre appuisurunmonopolelégalpourdévelopperuneactivité L’Autorité delaconcurrence observait : « permettant debénéfi cier delaclientèleSNCFsurInternet. mune audétrimentdesagencesdevoyagesconcurrentes, enlui utiliser les leviers qui restent à leur disposition et sont susceptibles utiliser lesleviersquirestent àleurdispositionetsontsusceptibles Entoutehypothèse,l’opérateurhistoriqueestfortementencoura- Ladécisionneseprononce pas,renvoyant l’affaire àl’instruc- Condition tenantàladiscriminationentre lesacteursopérant ». » » (Aut. conc., déc. n° 09-D-06, 5 févr. 2009,relative 5 févr. àdespratiques (Aut. conc.,déc.n° 09-D-06, (Aut. conc.,déc.précitée) tentation , ondoitseféliciterquelesconcurrents puissentjus- par lesmérites cf Numéro . également Cons. conc., avis n° 95-A-18, 17 oct. 17 oct. . égalementCons.conc.,avisn° 95-A-18, Ladécisionrappellequel’abus,visépar . Descomportementsanticoncurrentiels » quipousselesopérateursferroviaires à ». Tel ». étaitlecasdupartenariat . L’avenir diracequ’ilenest. un telaccord, consistantà » » 37 (Aut. conc., Entrée libre I Octobre  par lesmé- 2013 Actualités PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES

 PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES http://lamyline.lamy.fr 

COMPÉTENCE des autorités nationales de concurrence en matière d’application du droit de la concurrence de l’Union, RLC 2013/37, n° 2418.  RLC 2396 Les limites de la décision  RLC 2397 d’une autorité nationale Pas de distinction entre la notion de concurrence d’entreprise et l’imputatibilité Une autorité nationale de concurrence n’a pas la du comportement de la fi liale faculté de constater qu’un comportement n’enfreint à sa société mère pas le droit européen de la concurrence. Une fondation qui n’a pas d’activité économique peut CJUE, 18 juin 2013, aff. C-681/11, Bundeswettbewerbsbehörde et Bundeskartellanwalt c/ Schenker & Co. AG et a. former avec sa fi liale à 100 % une entreprise soumise au droit des ententes. Plusieurs entreprises de transport autrichiennes s’étaient re- groupées dans une structure sociétale dénommée SSK, laquelle CJUE, 11 juill. 2013, aff. C-440/11 P, Commission c/ Stichting avait été considérée en 1995 comme étant une « entente mi- Administratiekantoor Portielje et Gosselin Group NV neure » au sens de la loi autrichienne par l’autorité nationale Le Tribunal avait jugé qu’une fondation, dénommée Portjiele, n’était de concurrence. Elle pouvait donc être mise en œuvre sans pas une entreprise au sens du droit de la concurrence. Faute de rela- autorisation. Un cabinet d’avocats avait confi rmé cette quali- tion société mère / fi liale, le recours à la notion d’unité économique fi cation. La Commission ayant « fait savoir » qu’elle avait des n’aurait pas permis de pallier l’absence de qualité d’entreprise. Se- raisons de considérer que les membres de SSK avaient enfreint lon le Tribunal, il était nécessaire de distinguer la notion d’entreprise l’article 101 TFUE interdisant et sanctionnant les ententes, l’au- de celle d’imputation du comportement d’une fi liale à sa société torité fédérale de concurrence avait été saisie, en 2007, d’une mère (Trib. UE, 16 juin 2011, aff. T-209/08, Gosselin Group NV, Stichting Ad- demande aux fi ns de constat de l’infraction et d’une demande ministratiekantoor Portielje c/ Commission, RLC 2011/29, n° 1904). de sanction des sociétés concernées. Ces demandes furent re- Saisie par la Commission, la Cour réfute le raisonnement du Tribunal jetées et, à l’occasion d’un recours en appel, la Cour de justice et affi rme très clairement que la notion d’entreprise n’a pas à être ap- de l’Union fut saisie à titre préjudiciel de la question de savoir si préhendée de façon distincte de la notion d’imputation de l’auteur une entreprise ayant enfreint l’article 101 devait subir une peine du comportement à son entité faîtière (pt. 45). d’amende alors que l’infraction avait pour origine une erreur de cette entreprise sur la licéité de son comportement en raison Se fondant sur la jurisprudence antérieure (CJCE, 10 sept. 2009, de l’avis juridique d’un avocat ou de la décision de l’autorité aff. C-97/08 P, Akzo Nobel et a. c/ Commission ; CJCE, 7 janv. 2004, nationale de concurrence. aff. jtes. C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P et C-219/00 P, Aalborg Portland et a. c/ Commission), elle rappelle que La Cour affi rme clairement que l’autorité nationale n’est pas com- la notion d’entreprise comprend toute entité, constituée de plu- pétente pour prendre une décision négative et conclure à l’ab- sieurs personnes physiques ou morales exerçant une activité éco- sence de violation de l’article 101 TFUE (pt. 42). Dès lors, une déci- nomique, indépendamment du statut juridique de cette entité et sion de l’autorité nationale ne peut pas faire naître dans le chef de de son mode de fi nancement (CJCE, 28 juin 2005, aff. jtes. C-189/02 P, l’entreprise une confi ance légitime de ce que son comportement C-202/02 P, C-205/02 P à C-208/02 P et C-213/02 P, Rec. CJCE, I, p. 5425, n’enfreint pas ce texte. Ainsi, la peine d’amende est bien fondée. Dansk Rørindustri et a. c/ Commission). La théorie de l’imputabilité de l’infraction, quant à elle, tient à ce que la fi liale ne détermine pas Catherine ROBIN son comportement de façon autonome sur le marché mais subit Avocat à la Cour l’infl uence de sa société mère, constituant avec elle une entité ALERION Avocats économique. C’est l’exercice effectif de cette infl uence qui importe pour pouvoir imputer la responsabilité de l’entente à cette OBSERVATIONS. Sur cet arrêt, voir dans cette revue l’éclairage entité faîtière. de Cvetelina Georgieva, Arrêt Schenker : précisions importantes sur la portée du principe de confi ance légitime et la compétence Catherine ROBIN

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 25 http://lamyline.lamy.fr 26 unique, complexeetcontinue,« nions puisseêtre considérée commeunepartied’uneinfraction Or, selon la jurisprudence,pourquecetteparticipation auxréu- le moisdemars2001etquisepoursuivait mun, nimêmeàl’ententelaquelle elleavaitdéjàparticipéavant à uneententeconstituéepardifférents voletsayantunbutcom- connaissance dufaitque,parsoncomportement,elleavaitadhéré de l’infraction.Deplus,iln’étaitpasétabli« uniquement participéàcesréunions, etnonauxdeuxautres volets fessionnelle (FNAS)afi n decoordonner lesprix.Or, lasociétéa contactsprislorsderéunions delafédérationpro-ciale, etc) des contactsprislorsd’unefoire commer-contacts bilatéraux,b) des des :a) complexe etcontinue,étaitconstituéedetrois volets rappelle quel’ententereprochée enl’espèce,infractionunique, totale delacondamnationsociétéComap(exAquatis).Elle La Courrefuse deretenir unequelconqueerreur dansl’annulation mandait laréformation del’arrêt. considérant queleTribunal avaitcommisdeserreurs dedroit, de- T-385/06, c/ Commission) AalbertsIndustriesNVet a. avait annuléladécisiondecondamnation cords, JOCE27 oct. 2007, n° L 283) 2006,COMP/F1/38.121 – Rac- 20 sept. (Déc. Comm. CE n° C (2006) 4180, marchés, échangesd’informations etparticipationàdesréunions et sasociétésœur, Simplex,pourententedeprix,répartition de ment AquatisFrance,avecsasociétémère, AalbertsIndustries, La CommissionavaitcondamnélasociétéCOMAP, ancienne- c/ Commission Trib. UE,18 juin2013,aff. T-406/08, Industrieschimiquesdufl uor(ICF) NV et a. CJUE, 4 juill.2013,aff. C-287/11,Commissionc/ AalbertsIndustries bien unepreuve d’entente. d’ICF àuneréunion avecsesconcurrents constitue l’ensemble desparties.Enrevanche, laparticipation comportement auxobjectifscommunspoursuivispar pour elled’avoireuconsciencedecontribuerparson à uneententeunique,complexeetcontinuedéfaut condamnation delasociétéAquatispourparticipation La CJUEconfi l’arrêt rme annulantladécisionde à uneentente,parfoisnon parfois unepreuve departicipation Réunion avecdesconcurrents : d’imputation del’infraction,RLDA2013/85,n° 4721. Linda Arcelin, Approche combinéedesnotionsd’entreprises et ;voirégalementl’éclairagede 2403 brique, RLC2013/37,n° OBSERVATIONS.  ENTENTES HORIZONTALES – CARTELS I

RLC 2398 RLC ;

Sur cetarrêt, voirégalementdanscetteru- . LeTribunal del’Unioneuropéenne il auraitdûêtre établiquecette » (Trib. UE,24 mars 2011,aff. (pt. 62) qu’Aquatis avait eu qu’Aquatis avaiteu . La Commission, . LaCommission, . prises par les participants et des documents écrits postérieurs, que prises parlesparticipantsetdesdocumentsécritspostérieurs,que nue àMilanentre ICFetsesconcurrents, corroboré parlesnotes Ainsi, ilressort « éléments depreuve invoqués par laCommission. anticoncurrentiel n’étaitpasétabli.LeTribunal reprend doncles contacts oudeséchangesd’informationsdontl’objetl’effet constituaient pas une infraction d’entente, maistoutau plus des minium) d’alu- COMP/39.180 – Fluorure 25 juin 2008, Comm. CE n° C (2008) 3043, une ententedeprixetcondamnéeparlaCommission Tel n’étaitpaslecasdansladeuxièmeaffaire. Impliquéedans éventualité. En l’espèce,leTribunal afaitdesconstatationsquiexcluentcette aff. C6 déc. 2012, 441/11 P, Commissionc/ Verhuizingen Coppens,pt. 42) ment lesprévoir etqu’elleétaitprête àaccepterlerisque poursuite desmêmesobjectifsouqu’ellepouvaitraisonnable- ou envisagésmisenœuvre pard’autres entreprises dansla et qu’elleavaitconnaissancedescomportementsinfractionnels aux objectifs communs poursuivis par l’ensemble des participants entreprise entendaitcontribuerparsonpropre comportement in concreto. à la libre concurrence etleureffet doitêtre apprécié enseignes nesontpas,parelles-mêmes, contraires commercial s’assure del’exclusivité decertaines commerciaux, lesclausesparlesquellesuncentre Sur lemarché delalocationd’emplacements commercial des enseignes etuncentre baux commerciaux conclusentre Clause d’exclusivitédansles dans cetterevue, RLC2013/37, n° 2421. OBSERVATIONS. duit deseffets. pro- a qu’il démontrer de anticoncurrentiel, besoin sans qu’il soit ﬁ etaétablisonobjet xation desprix ausensdel’article 101 TFUE Pour laCour, la Commissionaprouvé l’existenced’unaccord de résultats desnégociationsmenées lorsdelaréunion deMilan. rectement indiquélaCommission, lesprixcorrespondaient aux un contrôle mutueldesniveauxdeprix. Enoutre, commel’acor- formations surlesproducteurs etlesclientsqu’ilsontpratiqué et lesvolumesdeventespassésprévisionnels ainsiquedesin- tion deprix,qu’ilsontéchangédesinformationssurlaproduction les participantsàcetteréunion étaientconvenusd’uneaugmenta-  ENTENTE VERTICALE

RLC 2399 , ICFprétendait quelesfaitsquiluiétaientreprochés ne clairement Surl’arrêt Numéro »ducompterendu d’uneréunion te- Aalberts Industries 37 Catherine ROBIN I , voirégalement Octobre » (CJUE, (CJUE, (Déc. (Déc. 2013 . Actualités PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES

CA Paris, pôle 5, ch. 4, 3 juill. 2013, n° RG : 11/17158 et 11/17161, autrement en l’espèce puisqu’il fallait apprécier la situation de Odysseum c/ Le Polygone la concurrence entre les deux centres commerciaux rivaux et 1. Tout habitant de Montpellier a pu suivre les luttes picrocho- que « la défi nition du marché permet d’identifi er et de défi nir lines qui ont présidé à la création des deux centres commerciaux, le périmètre à l’intérieur duquel s’exerce la concurrence entre le premier (Polygone), inauguré par un ancien maire en 1975, les entreprises » (Communication de la Commission sur la défi nition http://lamyline.lamy.fr et honni par les commerçants du centre ville, le second (Odys- du marché en cause aux fi ns du droit communautaire de la concurrence, seum, années 2000) faisant partie des grands travaux initiés par 9 déc. 1997, JOCE 9 déc. 1997, n° C 372, pt. 2.). En l’espèce, l’arrêt  feu Georges Frêche pour déplacer le cœur de ville vers le sud. considère que le marché pertinent est le marché de la location La création d’Odysseum a donné lieu à de multiples procédures d’emplacements commerciaux, sans sous-distinctions selon que pour en empêcher ou retarder la réalisation, les commerçants du ces emplacements sont ou non dans des centres commerciaux. « centre ville » traditionnel se liguant alors avec ceux du Poly- La cour s’est appuyée sur deux études : d’une part, un rapport de gone. La disparition du « père » d’Odysseum a changé la donne, la DGCCRF dont il résultait qu’une « certaine concurrence existe provoquant la stagnation des projets qui devaient compléter la entre bailleurs de toute catégorie pour attirer les commerces zone commerciale et de loisir située au sud-est de la cité : du de détail susceptibles de s’installer dans l’agglomération mont- « village des marques » aux hôtels de luxe, tout est en stand-by, pelliéraine », ce que confi rme la guerre acharnée, rappelée plus compromettant l’essor attendu, malgré la proximité de la nou- haut, qui oppose depuis des années les commerçants de la ville ; velle mairie griffée Jean Nouvel. C’est dans ce contexte que d’autre part, les éléments contenus dans la décision d’autorisa- s’inscrit la présente procédure. Elle a été déclenchée par Odys- tion de Odysseum 2 estimant que les zones de chalandise sont seum contre les bailleurs du Polygone qui ont cherché à obtenir généralement substituables dès lors que le trajet du consomma- l’exclusivité des enseignes en faisant fi gurer dans les contrats de teur s’établit à 30/35 minutes de déplacement en voiture. bail des clauses dont la durée s’étend à celle du bail et de ses 4. Critères d’appréciation des effets des clauses.– La recherche renouvellements. La portée territoriale était différente selon que d’éventuels effets de forclusion suppose un examen attentif de l’activité similaire dans un second établissement devait s’effec- nombreux paramètres tels que le champ et la portée de l’exclu- tuer dans un centre commercial (5 km) ou en dehors (1 km). Pour sivité, la part de la demande liée, la durée et la combinaison des le centre commercial nouveau venu, il en résultait une atteinte contrats, les conditions de résiliation et de renouvellement, la à sa capacité d’attraction de nouveaux commerces contraire aux position des opérateurs sur le marché en cause. Sur la durée, on dispositions des articles L. 420-1 et suivants du code de com- s’étonnera un peu que la cour n’ait pas relevé la longueur très in- merce. La mise en cause de de la licéité des clauses d’exclusivité habituelle du lien, sachant que Le Polygone existe depuis plus de sur un tel fondement a obligé à délocaliser le procès pour le tenir 35 ans et que l’exclusivité perdure pendant les renouvellements devant l’une des huit juridictions spécialisées, en l’occurrence le successifs ; sans doute, la force du lien était-elle diminuée par tribunal de grande instance de Marseille, puis à exercer l’appel la possibilité accordée au commerçant de rompre le contrat à devant la cour de Paris qui a confi rmé le jugement déboutant le l’expiration de chaque période triennale, la sortie anticipée n’ap- demandeur. On relèvera dans la décision plusieurs points inté- paraissant ni diffi cile ni coûteuse. Sur le périmètre géographique, ressants. la modulation des distances selon que le second point de vente est, ou non, dans un autre centre commercial a semblé suffi sam- 2. Absence d’illicéité de principe.– Réfutant l’analyse du dement souple. Au demeurant, certaines enseignes ont manifes- mandeur qui invoquait une illicéité « par objet » des clauses tement pu s’implanter dans les deux centres commerciaux sans litigieuses, la cour de Paris souligne, en tout premier lieu, l’ab- mesures de rétorsion. Au fi nal, « la galerie a pu très rapidement sence d’interdiction « per se » des clauses d’exclusivité, mal- et sans subir de retards d’ouverture, se constituer une gamme gré le fait qu’elles restreignent par nature (et non par objet) la complète d’enseignes, tous les emplacements étant pourvus à concurrence dans leur périmètre d’effi cacité. En effet, il est ad- l’ouverture du centre ». On accordera une attention particulière mis que ces clauses peuvent être utiles en garantissant la réali- au rejet d’un argument, pourtant astucieux, des demandeurs qui sation d’objectifs licites. Une certaine protection du bénéfi ciaire consistait à prétendre que, comme pour les « bouquets » offerts de la clause sera donc tolérée pour permettre, par exemple, un dans le secteur de la télévision payante, la concurrence suppose retour sur investissement. L’important est qu’elles soient propor- de présenter des enseignes variées et attractives, ce qui n’est tionnées. Dans ces conditions, « l’analyse revient à vérifi er que pas contesté par la cour. Mais elle ajoute : « les enseignes natio- les clauses d’exclusivité et le cas échéant les autres clauses des nales disponibles existaient en nombre suffi sant pour permettre contrats n’instaurent pas, en droit ou en pratique, une barrière au nouveau centre commercial de constituer son offre et, ain- artifi cielle à l’entrée sur le marché en appréciant l’ensemble de si, de fonctionner dans des conditions de «commercialité» rai- leurs éléments constitutifs ». L’appréciation de la conformité de sonnables et concurrencer les centres existants, à la différence ces clauses aux règles de concurrence doit s’effectuer in concre- du secteur de la télévision payante où les chaînes de télévision to. Le raisonnement de la cour a consisté à délimiter d’abord un constituent une ressource rare ». Le raisonnement ne convainc marché pertinent et à examiner ensuite si les clauses pouvaient pas tout à fait par sa généralité : le droit de la concurrence admet entraîner un effet de forclusion. depuis longtemps qu’il peut exister une dépendance pour cause 3. Marché pertinent.– Pour l’application de l’article L. 420-1, la d’assortiment chaque fois qu’il apparaît qu’un distributeur doit délimitation préalable d’un marché pertinent n’est – en prin- obligatoirement proposer le(s) bien(s) ou le(s) service(s) d’un four- cipe – pas un préalable nécessaire. Néanmoins, la cour en a jugé nisseur en raison de l’image ou de la réputation dont il dispose

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 27 http://lamyline.lamy.fr 28 (Cons. conc., déc. n° 04-MC-02, 9 déc. 2004, réformée partiellementpar 9 déc. 2004, (Cons. conc.,déc.n° 04-MC-02, en 2004prononçant àleurégard desmesures conservatoires de laGuyane.Cettedécisionavait étéprécédée d’unedécision dans lesdépartementsdelaMartinique, delaGuadeloupeet différents marchés de services de communications électroniques date du9 décembre 2009,pourdespratiquesmisesenœuvre sur 09-D-36del’Autoritélaconcurrence en par ladécisionn° 1. France Télécom et a.c/ Outremer Télécom CA Paris,pôle 5,ch. 7,4 juill.2013,n° RG :12/05160,OrangeCaraïbe, dans un département d’outre-mer. à s’appliquer mêmelorsquelapratiqueestcommise le droit européen delaconcurrence avocation En matière deservicestélécommunications, Allo lesDROM ?Icil’Europe des petitscommerçants ? seignes moinsconnues.Ledroit delaconcurrence àlarescousse ciale ducentre etaccélérantindirectement ladisparitiondesen- aussi unezonedeloisirs,accentuantladésertifi cation commer- probablement faitbasculerla clientèleversOdysseumquiest drainent la grande majorité des consommateurs de la ville aurait plus connuesdansdeuxcentres commerciaux On approuvera ladécision,car laduplicationdesenseignesles déré que les clausescritiquéesn’étaientpasanticoncurrentielles. nique maisaussitrès étayéfactuellement, lacourdeParisaconsi- 5. la concurrence, oud’ententes anticoncurrentielles d’un alignementsurdesprixproposés, pratiqueliciteendroit de dance às’alignersurlesprixdelatêteréseau, qu’ils’agisse marque où les différents franchisés de la même enseigne ont ten- plus bénéfi que pourleconsommateurlaconcurrence intra- « mettait uneviveconcurrence intermarques. Or, d’après lacour, et représentant unegammediversifi ée deproduits, cequiper- présentes auPolygone(Apple,H&M,pourneciterquecelles-là), seignes prestigieuses exploitantdesmarques très attractivesnon pas jugéainsi,relevant queOdysseumpouvaitsetarguer d’en- ?Enl’espèce,cependant,lacourdeParisn’ena fournisseur l’égard d’unbailleuraumêmetitre qu’ilenexisteàl’égard d’un merciaux. Nepourrait-ilexisterdessituationsdedépendanceà qui atrouvé lemoyend’être présente danslesdeuxcentres com- bablement une,maisenl’espèce,c’estjustementuneenseigne marques et des enseignes incontournables. Sephora en est pro- questions portantsurlaconcentrationdedistribution) sortiment aux yeuxdesconsommateursquicrée une«  ABUS DEPOSITIONDOMINANTE la concurrence intermarques estàjustetitre considérée comme OrangeCaraïbeetFranceTelecom avaientété condamnées, I Pour toutes cesraisons,au terme d’un raisonnement très tech-

RLC 2400 RLC » »

(Cons. conc.,avis n° 97-A-04, 21 janv. 1997, relatif àdiverses Véronique SÉLINSKY dépendance d’as- Avocat àlaCour intra-muros ». . Ilexistedes qui arrêt en toutes ses dispositions rappelant, au regard des obser-arrêt entoutes ses dispositions rappelant, 3. RLC 2011/26, n° 1730,obs. RobinC.) obs. RobinC.etPrécisions surlapreuve delapratiqueciseautarifaire, n° 1725, 2010/00163, RLC 2011/26, n° RG : 23 sept. 2010, ch. 7, pôle 5, cellesprononcées parl’Autorité tions pécuniaires que national et avait condamné les deux sociétés aux mêmes sanc- plusieurs d’entre elles, constituées en application du seul droit considéré quelespratiquesretenues parl’Autoritéétaient,pour membres n’étaitpasétabli.Évoquantl’affaire, lacouravait selon elle,lecritère del’affectation ducommerce entre États européen delaconcurrence lé cettedécisionencequ’elleétaitfondée,àtort,surledroit 2. réel effet à défaut de volonté d’autres opérateursde télépho- entre Étatsmembres, même sienréalité ellesn’ontpas euun Antilles-Guyane, avaientla« sur lemarché desservicesdetéléphoniemobiledanslazone ayant consistéessentiellementàélever desbarrières àl’entrée établis danscesÉtatsmembres. Lacourajoutequelespratiques, provenance del’Unionetfontl’objetd’accords entre opérateurs permettent deséchangestransfrontaliers àdestinationouen membres dès lors, notamment, que les services de téléphonie té étaient« 5. sion européenne présentées devantlaCourdecassation. (JOUE 27 avr. 2004, n° C 101) d’affectation ducommerce figurant auxarticles 81 et82 du traité dence européenne, surleslignesdirectrices relatives àlanotion l’Union européenne. Pourcefaire, ellesefondesurlajurispru- prouvé l’Autoritédelaconcurrence d’avoirappliquéledroit de formation, lacourdeParisautrement composéeafinalement ap- et revenant par conséquent sur l’appréciation de sa précédente 4. 31 janv. 2012, n valide encequ’ellesefondaitsurledroit français ne s’appliquaitpasenl’espèce,ladécisiondel’Autoritéétait juridiction ajoutaitque,àsupposermêmequeledroit européen tion demarché desentreprises encause).Parailleurs,laHaute ture despratiques,lanature desproduits concernésetlaposi- concerné parlapratiqueetlevolumedesventesnational(lana- d’éléments autres queleseul rapport entre levolumedesventes ractère sensibledel’affectation précitée résulte d’unensemble est commisesurunepartieseulementd’unÉtatmembre, leca- ensuite,lorsquelapratique le commerce intracommunautaire ; États membres n’exigepasla constatationd’uneffet réalisé sur d’abord,membre : le critère de l’affectation ducommerce entre cation dudroit européen auxpratiquescommisesdansunÉtat en tantqu’ vations delaCommissioneuropéenne intervenuepréalablement 9 déc. 2009, RLC 2011/26,n° 1725,obs.Robin C.) d’euros tal une sanction de 63 millions que despratiquesd’abusdepositiondominante,justifiant auto- léphonie visantaussibiendesinfractionsaudroit desententes griefsavaientétéretenus contre lesdeuxopérateursdeté- 8 2004/23525) n° RG : CA Paris,28 janv. 2005, Le31 janvier 2012,laHautejuridiction avaitcasséetannulécet septembre 2009,lacourd’appeldeParisavaitannu- Le23 Lacouradmetquelespratiquesanalyséesparl’Autori- Prenant acte des termes de l’arrêt de la Cour de cassation, amicus curiae susceptibles d’affecter os 10-25.772, 10-25.775et10-25.882,Bull.civ. IV, n° 16) Numéro , différents principesrelatifs àl’appli- et sur les observationsdelaCommis- capacité d’affecter (TFUE, art. 101 et102) (TFUE, art. 101 . »lecommerce entre États (Aut. conc., déc. n° 09-D-36, (Aut. conc., déc. n° 09-D-36, . En2009,pasmoinsde . 37 I » lecommerce » Octobre dèslorsque, (Cass. com., (CA Paris, 2013 . Actualités PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES

nie mobile de s’implanter sur le marché géographique considéré. Les contestations de Schindler Holding relatives à sa Enfi n, s’agissant de pratiques mises en œuvre sur une partie seu- responsabilité dans l’entente des ascenseurs sont lement d’un État membre, en l’espèce la zone Antilles-Guyane, la rejetées. cour approuve l’analyse multicritères sur laquelle s’était appuyée l’Autorité de la concurrence pour retenir le caractère sensible de CJUE, 18 juill. 2013, aff. C-501/11 P, Schindler Holding Ltd et a. l’affectation du commerce entre États membres. Avait notamment c/ Commission http://lamyline.lamy.fr été prise en compte la nature de l’activité en cause, en l’espèce Dans « l’entente des ascenseurs » (Déc. Comm. CE n° C(2007) 512 fi -  les services de communications électroniques, considérés comme nal, 21 févr. 2007, COMP/E-1/38.823, ascenseurs et escaliers mécaniques, étant « par leur nature même, (…) susceptibles d’être pour partie JOCE 26 mars 2008, n° C 75 ; Trib. UE, 13 juill. 2011, aff. T-138/07, Schin- transfrontaliers ». On se souvient que, aux termes de précédents dler Holding et a. c/ Commission), Schindler Holding a été tenue décisionnels (rappelés d’ailleurs dans la décision n° 09-D-36), le pour solidairement responsable avec ses fi liales nationales et Conseil de la concurrence avait déjà eu l’occasion de retenir l’ap- condamnée à une amende de plus de 143 millions d’euros. plication du droit européen à des pratiques commises sur une La Cour répond longuement aux arguments avancés par la so- partie du territoire français, à savoir dans les Départements et ciété et ses fi liales pour contester le principe de co-responsabi- Régions d’Outre-mer, concernant les activités de transport et de lité. Les concepts et la jurisprudence sont clairement expliqués, télécommunication (Cons. conc., déc. n° 08-D-30, 4 déc. 2008, relative à même lorsque les moyens avancés sont irrecevables. La Cour des pratiques mises en œuvre par les sociétés des pétroles Shell, Esso SAF, entend probablement montrer qu’elle ne refuse pas le débat et Chevron Global Aviation, Total Outre Mer et Total Réunion, RLC 2009/18, que sa position, comme celle de la Commission, est solidement n° 1280, obs. Sélinsky V., Barbier de la Serre É., Paris-Londres aller-retour ancrée dans les principes constitutionnels et le droit primaire de via Saint-Denis de la Réunion : première décision du Conseil fondée sur l’Union. des preuves obtenues en son nom par une autre autorité nationale de concurrence, RLC 2009/19, n° 1361, Contrats, conc., consom. 2009, comm. Le lecteur trouvera donc, exposées dans cet arrêt, les raisons 56 ; CA Paris, pôle 5, ch. 7, 24 nov. 2009, n° RG : 2009/00315, Chevron pour lesquelles il n’est pas pertinent de contester la présomption Products Compagny et a., RLC 2010/23, n° 1602, Barbier de la Serre É., De- selon laquelle, dès lors qu’elle détient (directement ou indirec- cocq G., Où l’affectation du commerce entre États membres est caractéri- tement) la quasi-totalité de leur capital social, une société mère est supposée exercer une infl uence déterminante sur ses fi liales sée, Contrats, conc., consom. 2010, comm. 16, confi rmée par Cass. com., et constituer avec elles une entreprise unique, lorsque cette 1er mars 2011, nos 09-72.655 et 09-72.657, Bull. civ. IV, n° 29 ; Aut. conc., contestation s’appuie sur le principe de la séparation des respon- déc. n° 09-D-24, 28 juill. 2009, relative à des pratiques mises en œuvre par sabilités en droit des sociétés. En effet, l’appréciation de la res- France Télécom sur différents marchés de services de communications ponsabilité d’une entreprise en droit des ententes ne s’attache électroniques fi xes dans les DOM). pas au formalisme mais à la réalité économique, quel que soit 6. Aux termes de son arrêt, la cour annule toutefois la décision le mécanisme juridique choisi par les personnes qui se trouvent de l’Autorité, en ce qu’elle a retenu à l’égard de France Télécom derrière l’entreprise. Ce faisant, il n’est pas porté atteinte aux le grief n° 8, consistant en des pratiques de ciseau tarifaire, en se compétences des États membres. Le traité sur le fonctionne- contentant de renvoyer aux constatations du rapporteur chargé ment de l’Union européenne et les textes qui l’ont précédé ainsi d’instruire le dossier sans procéder à sa propre qualifi cation. Sa que le règlement 1/2003 consacrent la compétence de l’Union sanction passe donc de 10,5 millions d’euros à 7,5 millions d’euros. pour retenir la responsabilité conjointe des sociétés mères et leurs fi liales à 100 % des infractions en droit de la concurrence. Sylvie CHOLET En effet, « la notion d’entreprise est elle-même consacrée en tant Avocat à la Cour que telle par le droit primaire de l’Union et jouit donc d’un rang constitutionnel au sein de l’ordre juridique de l’Union (voir no- OBSERVATIONS. Sur cet arrêt, voir également dans cette ru- tamment articles 81, 82, 86 et 87 CE devenus articles 101, 102, brique, RLC 2013/37, n° 2406. 106 et 107 TFUE). La détermination de son contenu et de sa por- tée par interprétation fait partie de l’essence même des tâches incombant à la Cour de justice de l’Union européenne, à qui il revient d’assurer le respect du droit dans l’interprétation et l’ap- IMPUTABILITÉ plication des traités (article 19, paragraphe 1, deuxième phrase, de l’article 103 TUE) » (Concl. av. gén. CJUE, pt. 75). Par sa nature  RLC 2401 constitutionnelle et son caractère autonome, la notion d’entreprise de laquelle découle la notion de coresponsabilité ne porte Le bien-fondé de la présomption pas atteinte à « la réserve d’essentialité » énoncée depuis le traité d’infl uence déterminante de Lisbonne à l’article 290, paragraphe 1, TFUE. La Cour précise également que l’existence d’un « compliance de la société-mère sur ses fi liales programme » ou « programme de mise en conformité » au sein à 100 % et le particularisme du droit d’un groupe de sociétés, s’il est évidemment utile pour prévenir les infractions en droit des ententes (et plus généralement toutes de la concurrence les violations du droit) ne saurait suffi re pour exonérer une socié-

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 29 http://lamyline.lamy.fr 30 a) d’une part,DowChemicalneremplissait paslesconditions La Courrappelleque : mence. Sonargument estrejeté. les sociétésàdemanderbénéfi cier duditprogramme declé- clémence delaCommission,carayantpoureffet dedissuader de DowChemical,n’auraitpasétéconformeàlapolitique ce qui,comptetenudelaqualitédemandeurclémence risque deprocès enresponsabilité civileinjustifi é auxÉtats-Unis mission n’avaitpastenucomptedufaitqu’ellel’exposaitàun solidaire avecsesfiliales, DowChemicalfaisaitvaloirquelaCom- Parmi lesarguments invoquéspourcontestersacondamnation c/ Commission CJUE, 18 juill.2013,aff. C-499/11 P, TheDowChemicalCompanyet a. styrène-butadiène. le cartelducaoutchoucbutadièneet l’arrêt luiimputantlaresponsabilité del’ententedans La Courrejette lepourvoideDowChemicalcontre dans l’Union d’entente commisesparsesfi liales américaine pourlesinfractions la responsabilité delasociété mère États-Unis n’interdit pasderetenir en responsabilité civileaux Le risqued’unprocès une responsabilité sansfaute. lité Elle rejette lesgriefstirés d’uneatteinteau« les sociétésdugroupe. les lienséconomiques,organisationnels etjuridiquesquiunissent sur lanotionde« d’« citer de façon exhaustive leurs relations avec leurs fi liales, à l’aide haitent renverser laprésomption d’influence déterminanted’expli- La Courrevient ensuitesurlanécessitépourlessociétésquisou- efficacement lesinfractionsgravesetdelonguedurée reprochées. place parSchindlerHoldingn’apasétéenmesure d’empêcher sens, laCourremarque quele« exerce surlafiliale àladatedel’infraction.Avec beaucoupdebon mais procède de l’infl uence déterminante que la société mère faute d’organisation, niàundéfautdevigilanceoudiligence té mère. Leprincipedecoresponsabilité neserattachepasàune  I infraction aux règles de concurrence de l’Union européenne, amende àuneentreprise bienquecelle-ciaitcommisune elle décide,exceptionnellement, denepasinfl iger une « pour échapperàlapeined’amende : » etceuxtirés » decequela«

RLC 2402 indices concrets, tirés delaviequotidiennel’entreprise RLC

politique commerciale présomption 100 % compliance programme » quiprend encompte » la Commission,quand principe deculpabi- Catherine ROBIN » aboutirait à aboutiraità » » mis en misen » », », b) d’autre part,laCommissionnepouvaitpasfaire bénéfi cier sur celle-ciuneinfl uence déterminante que Portieljeformeuneseuleentreprise avecGosselinetexerce tement d’activité économique. Selon la Cour, ce qui importe est Gosselin àtitre defi duciaire etmêmesiellen’exerce pasdirec- Portielje, mêmesielleestunefondation quidétientlesactionsde personne quin’estpasl’auteurde l’infractionsontapplicablesà jugé leTribunal, lesprincipesd’imputabilitédelasanctionàune La Courprécise toutd’abord que,contrairement àcequ’avait raison enannulantl’arrêt danssonintégralité. Las !… La Commission a introduit un pourvoi et la Cour lui donne Portielje c/ Commission,RLC2011/29,n° 1904) nière imputer laresponsabilité del’ententecommiseparcetteder- d’infl uence déterminantesurGosselinetnepouvaitdoncsevoir Portielje avait démontré, preuves à l’appui, qu’elle n’exerçait pas d’infl uence déterminante,puisqueleTribunal avaitjugéque exemple decequ’ilétaitpossiblerenverser laprésomption Certes, ils’agissaitd’unarrêt d’espèce, maisilauraitpuêtre un Administratiekantoor PortieljeetGosselinGroup NV CJUE, 11 juill.2013,aff. C-440/11 P, Commissionc/ Stichting constituent uneseuleentitééconomique. une infl surelle,lesdeux uence déterminante avec safi lleà 100 %dèslorsque,exerçant Une fondationpeutêtre condamnéesolidairement sur la fi lialeanéantis ! delasociétémèredéterminante de la présomption d’infl uence accepter lerenversement Les efforts duTribunal pour  couru delamêmefaçonpartouslesmembres del’entente. traitement, danslamesure où lerisquedeprocès civilesten- sanction fi nancière, saufàenfreindre leprinciped’égalitéde Dow Chemicald’unrégime defaveurenladispensant ainsi quelajurisprudencecitée) C-97/08 P, point 60 Nobel et a. c/ Commission, Rec.p. I 8237, (voir encesens,notamment,arrêt du10 septembre 2009,Akzo où lasociétémère détiendraitlatotalitéducapitaldesafiliale ment facilitée,selonunejurisprudenceconstante,danslecas quée dansl’infraction,preuve quiestd’ailleursconsidérable- déterminante sursafiliale, celle-ciétantimmédiatementimpli- fi sance dedroit quelasociétémère aexercé uneinfl uence n’est pas,dansuncasconcret, enmesure deprouver àsuf- son objective,notamment,lacirconstance quelaCommission TFUE.Estdenature àconstituerunetellerai- à l’article 101 tibles dejustifi er unetelle dérogation auxprincipesénoncés doit fondercettedécisionsurdesraisonsobjectives,suscep-

RLC 2403 (Trib. UE,16 juin 2011,aff. T-209/08, StichtingAdministratiekantoor Numéro » (pt. 47) (pts. 29 à 45) (pts. 29 . ; 37 Catherine ROBIN I Octobre . « (…) Le fait 2013 Actualités PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES

que l’entité détenant la totalité ou la quasi-totalité du capital des produits de grande d’une autre entité ou contrôlant la totalité ou la quasi-totalité des parts sociales de cette autre entité (ci-après l’entité faîtière) est consommation importés constituée sous la forme juridique d’une fondation plutôt que Les compagnies maritimes assurant le transport d’une société n’est pas pertinent » (pt. 42), et « (…) la question de savoir si chacune des entités juridiques qui constituent cette de marchandises entre l’Europe du Nord et les http://lamyline.lamy.fr entreprise a une activité économique propre et répond dès lors, Antilles prennent des engagements dont l’objectif  prise isolément, à la notion d’entreprise rappelée au point 36 du est de réduire le coût d’importation des produits présent arrêt est également sans incidence » (pt. 43). « C’est l’exer- de grande consommation dans les DOM et par cice effectif par l’entité faîtière d’une infl uence déterminante sur conséquent leur prix. l’auteur de l’infraction » (pt. 44) qui importe pour lui faire endosser la responsabilité de l’entente. Il n’y a donc pas lieu de faire une Aut. conc., déc. n° 13-D-15, 25 juin 2013, relative à des pratiques appréciation de la notion d’entreprise spécifi que pour appliquer mises en œuvre dans le secteur du transport maritime de fret entre l’Europe du Nord et les Antilles françaises la notion d’imputation de l’entente à cette entité faîtière. L’Autorité de la concurrence, particulièrement sensible aux condi- Cela étant posé, la Cour considère que c’est à tort que le Tribu- tions de concurrence dans le secteur du transport d’une manière nal a conclu à l’absence d’exercice effectif d’une infl uence déter- générale, qu’il concerne les marchandises ou les voyageurs (cf. minante de Portjiele sur Gosselin. En effet, le Tribunal aurait dû dernièrement, concernant spécifi quement le transport ferroviaire et « prendre en considération l’ensemble des éléments pertinents l’intermodalité, Aut. conc., déc. n° 13-D-16, 27 juin 2013, relative a une relatifs aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui demande de mesures conservatoires concernant des pratiques mises en unissent cet auteur à son entité faîtière et, ainsi, de tenir compte œuvre par le groupe SNCF dans le secteur du transport de personnes, de la réalité économique » (pt. 66). La seule absence d’adoption sur cette décision, voir dans cette revue l’éclairage de Véronique Sélinsky, d’une décision formelle de gestion par Portjiele était insuffi sante. RLC 2013/37, n° 2395 ; Aut. conc., déc. n° 12-D-25, 18 déc. 2012, relative En outre, le Tribunal s’est limité à analyser les liens entre les deux à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport ferroviaire entités du seul point de vue du droit des sociétés et aurait dû de marchandises, RLC 2013/35, n° 2258, obs. Sélinsky V. ; cf. aussi Aut. prendre en considération l’ensemble des éléments relatifs aux conc., Rapp. pour 2011, Étude thématique : concurrence et transport de liens économiques, organisationnels et juridiques (pt. 67). voyageurs) s’était saisie d’offi ce de pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport de fret maritime entre l’Europe du Nord et Enfi n, les éléments mis en avant par Portjiele pour renverser la les Antilles (Aut. conc., déc. n° 09-SO-02, 3 nov. 2009). En l’espèce, la présomption d’infl uence déterminante l’exonérant de responsa- préoccupation de l’Autorité résidait spécifi quement dans l’amé- bilité « ne sont, en principe et sauf circonstances particulières, lioration de la concurrence sur les liaisons maritimes empruntées pas suffi sants pour établir que la présomption de l’exercice ef- pour importer dans les départements d’outre-mer des produits fectif d’une infl uence déterminante est renversée » (pt. 83). C’est de grande consommation, dont le prix de vente est déterminé donc sur cette considération radicale que sont rejetés les élé- à hauteur de 15 % par le coût du fret (cf. Aut. conc., avis n° 09-A-45, ments de preuve retenus en première instance (Portjiele avait fait 8 sept. 2009, relatif aux mécanismes d’importation et de distribution des usage de ses droits de vote après la fi n de l’infraction ; seuls trois produits de grande consommation dans les départements d’outre-mer). membres de la direction de Portielje sur les six qui la compo- Après avoir été destinataires, fi n 2012, d’une évaluation prélimi- saient, étaient présents au conseil d’administration de Gosselin ; naire émanant des services d’instruction de l’Autorité, quatre ils étaient, de plus, déjà administrateurs de cette société avant compagnies maritimes, CMA-CGM, Maersk, Marfret et WEC que Portielje ait obtenu les actions de Gosselin à titre fi duciaire Lines, ont transmis une proposition commune d’engagements, et comptaient parmi les propriétaires de Portielje, laquelle n’était mise en ligne le 13 février 2013 pour les besoins du test de marqu’un instrument pour exercer des droits de propriété). La pré- ché. Les discussions ont permis d’aboutir à une liste d’engage- somption d’infl uence déterminante, même réfragable, a encore ments approuvée par l’Autorité, visant à remédier à l’inertie du un bel avenir devant elle ! marché résultant notamment de la pratique de CMA-CGM, qui assure 90 % des liaisons maritimes, d’inclure dans ses contrats Catherine ROBIN de location de capacité aux autres compagnies un ensemble de clauses très restrictives dont le jeu cumulé impactait les prix du OBSERVATIONS. Sur cet arrêt, voir dans cette rubrique, RLC fret à la hausse. Les engagements retenus, mettant fi n à la procé- 2013/37, n° 2397 ; voir également l’éclairage de Linda Arcelin, dure, consistent notamment à supprimer des contrats susvisées Approche combinée des notions d’entreprises et d’imputation toute clause d’exclusivité, à permettre la revente de capacités de l’infraction, RLDA 2013/85, n° 4721. (après faculté pour CMA-CGM d’exercer un droit de préemp- tion sous le contrôle d’un mandataire indépendant et, à défaut, d’agréer le choix du cessionnaire), à limiter la durée des contrats  RLC 2404 à deux ans avec possibilité de dénonciation et de renégociation à tout moment. Engagements des compagnies Sylvie CHOLET maritimes pour réduire le prix

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 31 http://lamyline.lamy.fr 32 la défensedesintérêts desvétérinaires membres. Rapportées montants descotisations professionnelles perçues autitre de ventes, l’Autoritéaretenu, commeassiettedelasanction,les Il fautdire que,àdéfautdechiffre d’affaires oude valeurdes euros pour laSNVEL 68. et1 000 euros pourlaSNVEL 67 5 000 euros pourlaCROVd’Alsace, 25 000 valeur : ment faibles en d’une partiedespratiques),lessanctionsparaissentétonnam- d’Alsace et rôle moteur dans la conceptionetla mise en œuvre de circonstances aggravantes (autorité morale de la CROV tions pécuniaires. Malgré lesélémentsprécités, etl’existence du 16 mai 2011relatif àlaméthodededéterminationdessanc- noncé appliquerlescritères légauxfi xés danslecommuniqué Bien quelespratiquesaientprisfi n en2008,l’Autoritéaan- simplifi ée, lasanctionpouvaitatteindre jusqu’à750 000 euros. ducodedecommerce. DanslecadreL. 464-2 delaprocédure »visésparl’article organismes donc danslacatégoriedes« 2. rifaire àl’ensembledesSPA d’Alsace. d’exercice libéralduHaut-Rhin (SNVEL 68) d’étendre l’accord ta- en outre, tentéaveclesyndicat départementaldesvétérinaires ont, environ lamoitiédesonbudget. LeCROVetleSNVEL 67 de legsparticuliersetdontlesfraisvétérinaires représentent tif, dontlesressources proviennent principalementdedonset ciation reconnue d’utilitépublique endroit local,sansbutlucra- Strasbourg entre 1991et2008,ont« pratiques, anticoncurrentielles parobjet,ontduré plusde17 ans, la pratiqueauregard dudroit delaconcurrence. Ausurplus,ces mais ces circonstances sont indifférentes pour la qualifi cation de ché, lesvétérinaires sesentanttenu par uneobligationmorale, pour luipermettre d’obtenirdes prixinférieursauxdumar- admet quel’accord tarifaire aétéétabliàlademandedeSPA, la SPA, selonuncalendrierannuelétabliparavance.L’Autorité « de Strasbourg et facturés à celle-ci. La charte organisait aussi un abrités danslerefuge de lasociétéprotectrice desanimaux(SPA) de Strasbourg), lesprix dessoinsetactesrendus auxanimaux fi nissant, pour sessignataires (laquasi-totalitédesvétérinaires avaientmisenplaceune« du Bas-Rhin(SNVEL 67) et lesyndicatnationaldesvétérinaires d’exercice libéral–Section 1. et les sociétés protectrices desanimaux(SPA) enrégion Alsace mises enœuvre danslecadre derelations entre desvétérinaires Aut. conc.,déc.n° 13-D-14,11 juin2013,relative àdespratiques de la SPA. apportés auxanimauxabritésdansunrefuge de vétérinaires, etunpartage dumarché dessoins professionnel devétérinaires etd’unsyndicat une ententetarifaire organisée auseind’unOrdre L’Autorité sanctionnepardetrès faiblesamendes pour un ordre professionnel delasanction Détermination  tour derôle LeConseilrégional del’Ordre desvétérinaires (CROV)d’Alsace Lescontrevenants n’étaientpasdesentreprises etfi guraient I

RLC 2405 RLC

» » desvétérinaires quidevaientintervenirauprès de (Aut. conc., communiqué de presse, 11 juin 2013) (Aut. conc.,communiquédepresse, 11 juin particulièrement affecté laSPA de charte , asso- » dé- » considération ladurée delapratique delamêmefaçonquesi l’ordre professionnel. Notamment,l’Autoriténeprend pasen repère mathématiqueetd’unemanière semble-t-ilfavorableà le montantdebaselasanction,cedernierestétablisans mai2011pourdéterminer sée danssacommunicationdu16 faut pourl’Autoritédepouvoirappliquerlaméthodepréconi- obs. Sélinsky V.) tables sousformatEDIàl’administrationfi scale, RLC 2013/35, n° 2268, dans lemarché delatélétransmissiondonnéesfi scales etcomp- 28 févr.déc. n° 13-D-06, 2013,relative àdespratiquesmisesenœuvre Caraïbe, FranceTélécom et a.c/ Outremer Télécom CA Paris,pôle 5,ch. 7,4 juill.2013,n° RG : 2012/05160,Orange la sanction desafi liale OrangeCaraïbe. Les condamnationsdeFrance Télécom alourdissent lasanctiondesafidéterminer liale condamnations delamère pour Prise encomptedesprécédentes détermination delasanctionrestent mystérieuses. cas oùlesmodalitésexactesdepriseencomptedescritères de destiné àaméliorer laprévisibilité dessanctions,ilexiste convaincre quemalgré l’adoptiond’uncommuniquéspécifique F.)Venayre des marchés avalàSaint-Pierre-et-Miquelon, RLC2012/31,n° 2025, obs. relative àdespratiquesmisesenœuvre danslesecteurdesagrégats et ayant duré presque 18 ans, lavaleurdesventespouruneententesurappeld’offres tant 150 fois D-06, l’Autoritéaretenu unmontantdebaselasanctionreprésen- à lavaleurdesventes conduire àretenir unmontantdebaselasanctionsupérieur tiques. Cetteméthodepeut,encasd’infractionstrès longues, proportionnel àladurée individuelledeparticipationauxpra- plus graves)auquelelleappliqueuncoeffi cient multiplicateur, pourlespratiques du dommageàl’économie(de1530 % pourcentage decettevaleur au titre delagravitédesfaitset valeur desventes.Danscederniercas,eneffet, elleretient un le montantdebaselasanctionétaitdéterminéàpartir au titre deladéfensedesintérêts desesmembres tisations professionnelles perçues annuellementparcetordre en comptecommeassiettedelasanctionlemontantdesco- l’ordre des experts comptables, et de la même manière a pris un ordre professionnel, enl’occurrence leConseilsupérieurde lisée. Plustôtdansl’année,l’Autoritéaégalementsanctionné de publicitélacondamnationdanspresse localeetspécia- sanctionsauxquelless’ajouteuneobligation et74, 5%, 416 % négligeables puisqu’ellesreprésentent respectivement 79,7 %, à leursressources, lesamendesparaissentfi nalement moins  RÉITÉRATION

RLC 2406 . Endéﬁ 13-D-14permetdese nitive, ladécisionn° . Et,danslesdeuxcas,ons’aperçoit que,àdé- Numéro (par exemple,auxtermesdesadécisionn° 12- cf . Aut.conc.déc.n° 12-D-06, 26 janv. 2012, 37 I Octobre Sylvie CHOLET (Aut. conc., 2013 Actualités PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES

1. L’arrêt de la cour de Paris en date du 23 septembre 2010 portionnée à la propension de l’entreprise à s’affranchir des ayant été cassé en toutes ses dispositions (CA Paris, pôle 5, règles de concurrence (cf. Aut. conc., déc. n° 08-D-32, 16 déc. 2008, ch. 7, 23 sept. 2010, n° RG : 2010/00163, RLC 2011/26, n° 1725, obs. relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du négoce de Robin C., et Précisions sur la preuve de la pratique de ciseau tarifaire, produits sidérurgiques, § 419, et déc. n° 09-D-05, 2 févr. 2009, relative à RLC 2011/26, n° 1730, obs. Robin C. ; Cass. com., 31 janv. 2012, nos 10- des pratiques mises en œuvre dans le secteur du travail temporaire). En 25.772, 10-25.775 et 10-25.882, Bull. civ. IV, n° 16), la cour de renvoi l’espèce, l’Autorité avait opposé à France Télécom et Orange http://lamyline.lamy.fr

devait se prononcer à nouveau sur la décision n° 09-D-36 ayant Caraïbe cinq précédents constats d’infractions dont quatre  condamné les sociétés Orange Caraïbe et France Télécom pour étaient antérieurs au début des pratiques nouvelles faisant l’ob- des pratiques d’entente et d’abus de position dominante. jet de la décision n° 09-D-36 (qui s’étalaient entre 2000 et 2004 pour se terminer en 2005) et un avait fait l’objet d’une décision 2. Les opérateurs de téléphonie contestaient notamment la dé- deux mois avant la fi n de la pratique visée au grief n° 7 (sur cision de l’Autorité de la concurrence en ce qu’elle avait retenu les 8 griefs retenus). Une sixième décision de condamnation à l’encontre de la fi liale Orange Caraïbe, comme circonstance avait été avancée par le rapporteur mais n’avait pas été retenue aggravant au titre de la réitération, les précédentes condamna- car postérieure de deux ans à la fi n des pratiques nouvelles. tions de sa mère France Télécom, majorant par conséquent la sanction de 50 %. Pour parvenir à cette solution, l’Autorité, qui Alors que les marchés affectés par les pratiques précédemment constatées n’étaient pas les mêmes, la cour énonce que cette avait décidé d’appliquer le droit européen aux pratiques (voir considération est indifférente. La similitude des précédents dans cette rubrique, RLC 2013/37, n° 2400), avait mis en œuvre la jurisprudence européenne relative à la présomption d’infl uence constats d’infraction retenus avec les nouvelles pratiques ré- déterminante de la mère sur sa fi liale détenue à 100 % (TPICE, sultait de leur identité d’objet ou d’effet anticoncurrentiel, à 14 mai 1998, aff. T-354/94, Stora Kopparbergs Bergslags c/ Commis- savoir empêcher, entraver ou freiner l’entrée sur le marché de sion, confi rmé par la suite par CJCE, 16 nov. 2000, aff. C-286/98 P, Sto- nouveaux concurrents, et « rendre artifi ciellement plus diffi cile ra Kopparbergs Bergslags AB c/ Commission, dit « Carton » ; TPICE, l’exercice d’une pression concurrentielle de nouveaux opéra- 27 sept. 2006, aff. T-330/01, Akzo Nobel, pt. 87 ; CJCE, 11 déc. 2007, teurs sur des marchés directement ou indirectement dominés aff. C-280/06, Autorita Garante della Concorreza e del Mercato, par France Télécom ». Enfi n, la cour rejette l’argument de l’an- RLC 2008/14, n° 978, obs. Arcelin-Lécuyer L. ; TPICE, 12 déc. 2007, tériorité des précédents par rapport à l’entrée en vigueur de aff. T-112/05, Akzo Nobel NV et a., Krenzer A., Présomption de res- la loi NRE du 15 mai 2001 ayant introduit la réitération comme ponsabilité des sociétés mères du fait de leurs fi liales en droit com- facteur aggravant la sanction. En effet, et cela méritait semble- munautaire des pratiques anticoncurrentielles, RLC 2008/15, n° 1116 ; t-il d’être précisé, « le facteur d’aggravation n’est pas celui de la TPICE, 31 mars 2009, aff. T-405/06, ArcelorMittal Luxembourg, Arcelor- commission de pratiques antérieures, mais celui de la mise en Mittal Belval & Differdange, ArcelorMittal International c/ Commission, œuvre de pratiques du même type que les précédentes posté- Arcelin-Lécuyer L., Imputation de l’infraction et prescription : les en- rieurement à l’entrée en vigueur de la loi NRE ». jeux de la notion d’entreprise en droit de la concurrence, RLC 2009/20, Sylvie CHOLET n° 1395), confi rmée quelques jours avant la séance par le fameux arrêt Akzo de la Cour de l’Union (CJCE, 10 sept. 2009, aff. C-97/08, Akzo Nobel NV c/ Commission), et avait considéré les deux entreprises comme formant une unité économique unique. Adoptant ACTIONS INDEMNITAIRES l’analyse de l’Autorité, la cour de Paris rappelle que les règles en matière de réitération doivent suivre celles appliquées en  RLC 2407 matière d’imputabilité (règle déjà énoncée dans la décision n° 08- D-32, 16 déc. 2008, et adoptée également par les juridictions euro- Infl uence limitée de la procédure péennes : TPICE, 30 sept. 2009, aff. T-161/05, Hoechst c/ Commission). Elle précise que la prise en compte des précédentes condam- de concurrence sur l’action nations de la mère pour déterminer la sanction de la fi liale ne indemnitaire porte pas atteinte au principe de personnalité des peines, dès lors qu’elles sont considérées comme formant ensemble une Si l’existence d’une procédure de concurrence unité économique unique (à défaut d’avoir pu démontrer l’au- préalable menée par la Commission européenne tonomie de la fi liale par rapport à sa mère, eu égard à leurs liens a une incidence sur l’action indemnitaire au niveau économiques, organisationnels et juridiques). de la qualifi cation de la faute, il n’en est pas de même 3. Les opérateurs de téléphonie contestaient ensuite les précé- pour la prescription. dents retenus au titre de la réitération. Sur ce point, la pratique décisionnelle de l’Autorité avait dégagé quatre critères : (i) la CA Paris, pôle 5, ch. 4, 26 juin 2013, n° RG : 12/04441, JC Bamford (JCB) constatation d’une précédente infraction au droit de la concurrence, avant la commission des nouvelles pratiques ; (ii) l’iden- L’affaire ayant donné lieu à cet arrêt a débuté le 15 février 1996, tité ou la similitude entre l’infraction précédemment constatées lorsque CENTRAL PARTS, société française ayant pour objet et les nouvelles pratiques; (iii) le caractère défi nitif du précédent l’importation et la distribution d’engins et de pièces détachées constat d’infraction ; (iv) le délai entre ce dernier et la commis- pour travaux publics a saisi la Commission européenne d’une sion des nouvelles pratiques, afi n d’appeler une réponse pro- plainte contre « JCB Grande Bretagne » dénonçant des pra-

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 33 http://lamyline.lamy.fr 34 t aeéà n a alin 20-6 u1 juin2008). 2008-561du17 5ansparlaloin° a étéramenéà communautaire (ledélaideprescription, àl’époquede10 ans, vait surseoiràstatuerdansl’attentedurésultat delaprocédure 2005lajuridiction nationalequipou- de saisiravantle15 avril 1995,ilappartenaitàlavictime préjudices antérieursau15 avril n’est pasconditionnelle.Dèslors,poursefaire indemniserdeses non plusêtre invoquédanslamesure oùlacréance delavictime de cesinfractions non deréparer lepréjudice quipeutrésulter de la commission infractions à la législation communautaire, de les sanctionner et de laprescription dèslorsqueson« juridictions communautaires n’avaitpaspususpendre lecours et nondesaconstatationjuridictionnelle.L’instance devantles prescription courtàcompterdelamanifestationdudommage ducodecivilapplicableenlacause, de l’ancienarticle 2270-1 par lesjuridictionscommunautaires, lacourarappeléqu’envertu qu’à compterdelareconnaissance desacréance indemnitaire faisait valoirquelaprescription n’avaitpucommenceràcourir Prescription de l’action.– CENTRAL PARTS. condamnées parlesinstanceseuropéennes etlepréjudice de invoquaient notammentl’absencedelienentre lespratiques sur lesmoyensd’appelsoulevésparsociétésanglaisesqui 2013,lacourderenvoieuropéenne. s’estprononcée Le26 juin fi non condamnées par la Commissionliales de JCB SERVICE sanctionnés dessociétésJCBSalesetJCBramford Excavators, quelle avaitétélaparticipationdanscommissiondesfaits morale, etqu’ellen’apasprécisé, commeelleyétaitinvitée, JCB, alorsqu’ils’agitd’ungroupe desociétéssanspersonnalité motif quelacouravaitconfirmé lacondamnationdu« groupe Le 15 novembre 2011,cetarrêt aétécasséetannuléaudouble surcoûts occasionnésparles diffi cultés d’approvisionnement. pertise pourdéterminerlepréjudice delavictimeautitre des 2010, confi rmé partiellementlejugementetordonné uneex- de dommagesetintérêts. Enappel, lacourdeParisa,le1 « 2008,aobtenulacondamnationdu jugement rendu le4 juin devant letribunaldecommerce d’Orléanset,envertud’un 2005, CENTRALPARTS aintroduit uneactionindemnitaire 2006,aff. C-167/04 P) et CJCE,21 sept. COMP.F.1/35.918 – JCB, confi 2004,aff.rmée parTPICE,13 janv T-67/01 territoires exclusifs lisateurs fi nals, oudesconcessionnaires établisendehorsdes les ventespassivesauprès desrevendeurs nonagréés, desuti- France etenItaliebénéfi ciant d’uneexclusivitéterritoriale, à sesconcessionnaires établisauRoyaume-Uni,enIrlande, du traité CE ticle 81 ropéenne autitre acondamnélasociétéJCBSERVICE del’ar- vendre 2000,laCommissioneu- desproduits. Le21 décembre du réseau dedistributioncettedernière aitrefusé delui chantiers, après queles concessionnaires anglais etirlandais cation etdecommercialisation d’enginsetéquipementsde droit LTD, anglaisJCBSERVICE holdingd’ungroupe defabri- tiques anticoncurrentielles misesenœuvre parlasociété de groupe JCBSERVICE I RLC

». L’article 2233 ducodecivilnepouvaitpas ».L’article 2233 (Déc. Comm. CE n° C(2000) 3887, 21 déc. 2000, 3887,21 déc. (Déc. Comm.CEn° C(2000) (devenu article 101 TFUE) (devenu article 101 » au paiement de 600 000 euros à titre au paiementde600 000 » Répondant àCENTRALPARTS qui . Les 4 mars 2004 et 12 avril 2004et12 avril . Les4 mars objet estdedéterminerles pour avoir interdit er avril » S’appuyant surl’article 16 durèglement CE n° 1/2003 duConseil la pratiqueanticoncurrentielle établiedéfinitivement parlaCJUE. gation deréparer.– Infraction anticoncurrentielle et fautecivilegénératriced’obli- de l’Unioneuropéenne, art. 10duprojet) tions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et sant lesactionsendommagesetintérêts endroit internepourlesinfrac- n° COM(2013) 404 final2013/0185 (COD), relative àcertainesrègles régis- dalités concurrence oudelaclôture desaprocédure selond’autres mo- nimale d’unanàcompterdeladécisionfi nale del’autorité et nerecommence société françaiseetquiétablissaitle préjudice. lé – unpré-rapport d’expertiseavaitétérendu, dontseprévalait la annu- qu’en vertu du précédent arrêt de la cour d’appel – certes lien decausalitéaveclesfautesconstatées,ilfauticiconsidérer nement ainsiadoptéconcernantl’existencedudommageet un expert.Bienquel’onpuisses’étonnerdelarapiditéduraison- et souffrir d’unmanqueàgagner fournir en produits JCB, en raison de diffi cultés qu’elle rencontrait commercial à rentielles condamnées« et leliendecausalité,lacourestimequelespratiquesanticoncur- Lien entre la faute et le préjudice.– condamnera insolidumaréparer celui-ci la réalisation dupréjudice subiparCENTRALPARTS, quelaCour les autres decesdécisionscommis desfautesquiontconcouruà lantes ontparlesdécisionsprisesl’une,l’exécution prété lesdécisionscommunautaires ; quelestrois sociétés appe- jugement du tribunal d’Orléans en cequ’ila« constitutifs d’unefaute éléments quiluisontsoumislesdeleurcomportement « lable, commecelaétaitlecaspourlesfi liales deJCBSERVICE, 76) comm. Comm.com.électr.du nouveausurlaréparation dupréjudice ?, 2011, ( même sigénéralementellesentiennent« rence dontlesdécisionsnelient paslesjuridictionsnationales tique anticoncurrentielle estqualifi ée parl’Autoritédelaconcur- de primautédudroit européen nes’appliquepaslorsquelapra- civiles selonledroit civil infractions àlalégislationcommunautaire constituentdesfautes 2002,lacouraffien datedu16 décembre rme eneffet que« en dommagesetintérêts pourcetteinfractionsera« délai deprescription applicablepourl’introduction d’uneaction engage uneprocédure concernantuneinfractionprésumée, le péenne prévoit que,danslecasoùuneautoritédeconcurrence rentielles. Pourlessurmonter, uneproposition dedirective euro- en réparation despréjudices résultant depratiquesanticoncur- membres constituentsouventunobstacleausuccèsdesactions Les règles deprescription applicablesdansdenombreux États cf. n’interdit pasàlajuridictionnationale d’apprécier auregard des Chagny M., Le contentieux civil des pratiques anticoncurrentielles : Le contentieux civil des pratiques anticoncurrentielles : Chagny M., » » (Proposition dedirective duParlementeuropéen etduConseil . Àl’inverse,l’absencedetoutecondamnationpréa- [CENTRAL PARTS qui] Pourlacour, la fautecivileestconstituéepar [ra] Numéro àcourirqu’autermed’unepériodemi- ». Celaétantprécisé, lacourconfi ». rme le ». Cetterègle quirésulte duprincipe ont nécessairement causéuntrouble », dontelleconfi », e lechiffrage à Enfin, concernantlepréjudice a pu engager des frais pour se apuengagerdesfraispourse . ». le plusgrandcompte 37 parfaitement inter- I Octobre Sylvie CHOLET suspendu 2013 les » » S Numéro du systèmeenplace. Se posealorslaquestiondesavoir quiestvéritablementlavictime prise à laquelle un préavis, parfois de plusieurs années, est imposé. sée etpersistantepeutmettre enpérillasurviemêmedel’entre- Or, l’application littérale de ces principes en cas de crise générali- à uncasdeforce majeure. mandes équivautàunerupture desrelations commerciales etnon est justifi ée pardesdiffi cultés fi nancières, toutebaissedecom- « victime », lestribunauxontlongtempsjugéquemême lorsqu’elle Refl et delavolontéprotéger aumaximumcecocontractant que lapartieàlaquellerupture estimposéeseulevictime. stricte parlesjuridictionsquiconsidèrent defaçonsystématique par d’autres commeunhandicap,atoujoursétéappliquédefaçon Cet article,perçu parcertainscommeunebouéedesecourset du commerce, pardesaccords interprofessionnels durée minimaledepréavis déterminée,enréférence auxusages compte deladurée delarelation commerciale etrespectant la ment, unerelation commerciale établie,sanspréavis écrittenant sanctionne lefaitde« DARTY &Filsc/ SARLMBCO Cass. com.,12 févr. 2013,n° 12-11.709,D ;CAParis,pôle 5,ch. 5,4 avr. 2013,n° RG :10/02735,SASÉtablissements juridiques sembleamorcée. les entreprises. Afi ndeprendre encomptecetteévolution,larecherche de nouvellessolutions conscience parlesjugesducontexteéconomiqueactueletdesdiffi cultésendécoulantpour rendus parlaCourdecassationetcourd’appelParisannoncentcependantuneprise impactant uneentreprise etàtoujoursexigerlerespect d’unpréavis. Deuxarrêts récemment jusqu’ici lesjuridictionsàrefuser dequalifi erdeforce majeure lescirconstances économiques L’interprétation s tricte traditionnelledel’article L. 442-6,5°ducodecommerce conduisait qui peutlemoinsdevientceluiplus de commerce entempsdecrise : oucommentcelui L’utilisation del’article L. 442-6,5°ducode juridique delaSorbonne(IRJS-InstitutTunc), Directrice dupôleContrat,consommation,commerce électronique duréseau européen d’experts Sous ladirection deMartineBEHAR-TOUCHAIS, Trans Europe Experts(TEE),Ancienmembre ducollègeConseildelaconcurrence, etJean-ChristopheGRALL,Avocat, Grall&Associés rompre. Eneffet, l’article L. 442-6, 5°ducodedecommerce largement lesconditionsdans lesquellesuncontratpeutse i lalibertédecontracteresttotale,ledroit françaisencadre 37 I Octobre Hogan Lovells(LLP)Paris Avocat àlaCour/SolicitorinEngland&Wales Par SylvieGALLAGE-ALWIS de rompre brutalement,mêmepartielle- 37 2013

Octobre Professeur àl’UniversitéPanthéon-Sorbonne(Paris1),Codirectrice del’InstitutRecherche RESTRICTIVES DECONCURRENCE ». TRANSPARENCE ETPRATIQUES rupture partielle derelations commerciales avaitétéàl’origineprévue pour tère brutaldoitêtre sanctionné commandes estconstitutived’une rupture partielledontlecarac- La jurisprudenceconsidère demanière constantequ’unebaissede A. – L’impossibilité dediminuerlenombre decommandes I. – : LA BAISSE DE COMMANDES SANS LE PRINCIPE baisse brutaledecommandes. actuelles avantd’octroyer uneindemnitécompensatriced’une prennent désormaisencomptelescirconstances économiques de relations commerciales) tendentàlaisserpenserquelesjuges pour jugerenappeldetouslesdossiersayanttraitàlarupture novembre 2009 2009-1384du11 de commerce parledécret n° exclusive depuisl’introduction del’article D. 442-3 auseinducode MBCO) & Fils c/ SARL Établissements DARTY 2013 4 avril 2013, n° 12-11.709) rendu parlaCourdecassation le12 février2013 Face àcettecomplexifi cation desrapportsentre sociétés,unarrêt ÉCONOMIQUES BRUTALE MÊMEENPRÉSENCE DEDIFFICULTÉS PRÉAVIS ESTCONSTITUTIVED’UNERUPTURE sans préavis suffi sant (CA Paris, pôle 5, ch. 5, 4 avr. 2013, n° RG : 10/02735, SAS 2013, n° RG : 4 avr. ch. 5, (CA Paris, pôle 5, et unedécisiondelacourd’appelParisdu Hogan Lovells(LLP)Paris Avocat àlaCour Et ConstanceTILLIARD ( rappelons iciàtoutesfi ns utilesque la (dont la compétence est  RLC ( Cass. com.,12 févr. 2408 RLC I 35

http://lamyline.lamy.fr http://lamyline.lamy.fr 36 tances pouvantcaractériser untelévénement. tendance esteneffet àuneinterprétation très strictedes circons- tions d’un cas de force majeure sont toutefois peu nombreuses. La Les décisions de jurisprudence illustrant l’admission par les juridic- de force majeure. d’adresser unpréavis avanttoute rupture n’estpasrequise encas L’article L. 442-6, 5°ducodedecommerce précise que lanécessité B. – :exceptionrarement admisepar La force majeure nution avaiteulieuaucoursdelapériodepréavis initial) ( à effectuer afi n deremédier àtoutediminutiondecommandes commerciale etdéterminerlerythmemensueldescommandes les jugespeuventdéciderd’ordonner lapoursuitederelation À cetitre, rappelonsqu’outre l’allocationdedommages-intérêts, même sociétéaugmentaient relation etquelescommandes afférentes auxautres entrepôts dela significatif sur le chiffre d’affaires global réalisé dans le cadre de cette commerciales danslamesure oùcettedécisionn’avaitpasd’impact deux entrepôts necaractérisait pasunerupture brutalederelations la simplediminutiondecommandesdécoulantfermeture de préavis enrejetant lepourvoid’unecentraled’achatquiarguait que fi rmé sonsouhait desanctionnertoutebaissecommandessans 2012,laCourdecassationavaitégalementréaf- Le 11 septembre une baisseduvolumed’affaires duprestataire. AEREAS DEESPANA) 10/09965,SASJAPTransports IBERIA LINEAS 16 janv. c/ SA 2013,n° RG : ritoriale etdevolumeminimumlivraisons des relations commerciales, même en l’absence d’exclusivité ter- en charge delalivraisonbagages étaitconstitutifd’unerupture réduire unilatéralementlepérimètre desprestations d’unesociété 2013 que le fait de té une solution identique, jugeant le 16 janvier (Cass. com.,9 oct. 2012,n° 11-23.549) en comptedansladéterminationducaractère brutaldelarupture merciale, nil’absenced’accord d’exclusiviténedoiventêtre pris cause nereprésentent pasunepartsignificative delarelation com- tion précise quenilefait lesproduits destinésaumarché en sons effectuées dansl’undeces trois marchés. LaCourdecassa- conséquence deneplusfaire appelàceprestataire pourleslivrai- grossiste, de modifi er l’affectation de ce périmètre et décider en de sesmarchandises danstrois marchés régionaux différents àun bricant d’appareils électroménagers quiavait confié ladistribution pelé qu’étaitconstitutifd’unerupture brutalelefait,pourunfa- 2012,laCourdecassationarap- Ainsi, parunarrêt du9 octobre 2013, n° RG :10/20543,SARLOffset Impression c/ SEITA). ture totalederelations commerciales l’évidence en aucun cas constituer un préavis implicite à une rup- économiques) 2010lorsduprojetdéposé le6 avril deloirelatif auxnouvellesrégulations deM.ÉricBessonfaitaunomlacommissiondesFinanceset n° 2327 texte àl’ensembledesrelations commerciales. Voir surcepointlerapport taires. Lajurisprudenceacependantrapidementétendul’applicationdece son fournisseurafi n d’obtenirdecedernierdesavantagessupplémen- sanctionner ledéréférencement partiel par undistributeurdesproduits de ou commentceluiquipeutlemoinsdevientplus L’utilisation del’article L. 442-6,5°ducodecommerce entempsdecrise : cf. not. Cass.com.,10nov. 2009,n° 08-18.337, pouruneespèceoùladimi- I les juridictionsmêmeencasdecriseéconomique RLC

. La diminution du volumedecommandesne peut à . Laréduction dupérimètre entraîneeneffet (Cass. com.,11 sept.2012,n° 11-14.620) . Lacourd’appeldeParisaadop- (CA Paris, pôle 5, ch. 5, 21 mars 21 mars ch. 5, (CA Paris,pôle 5, ( CA Paris, pôle 5, ch. 4, ch. 4, CA Paris,pôle 5, . . la force majeure ayantempêchéuneentreprise derespecter ledé- usine, devaitêtre considérée commeprésentant lescaractères de ment admisqu’unegrève desalariés, bloquantlaproduction d’une 2007,laCourdecassationavaitégale- Par unarrêt du9 octobre n° RG : 10/04855,SASLaFlèchec/ SASSibell) préavis suffisant avantd’yprocéder celle-ci s’attacheàvérifi er quelefabriquantabienrespecté un n’est pas, selon la cour d’appel, constitutive de force majeure, raisonnable. Danslamesure oùladélocalisationdeproduction transporteur, situéàCavaillon,d’assurer sesprestations àuncoût cet évènementdanslenord delaFrance,cequiempêchaitle Le fabricantavaiteneffet délocalisésaproduction àlasuite de marchandises àlasuitedel’incendiesonusinefabrication. lation commerciale, encessantdeluiconfi er l’acheminementde qui prétendait qu’unfabricantavaitmisfi n brutalementàleurre- été saisied’unedemanded’indemnisationparuntransporteur pas constitutived’une telle circonstance résistible, ladélocalisationdeproduction quis’en est constitutif de force majeure, étant à la fois imprévisible et ir- avril2013que« du 17 À titre illustratif,lacourd’appeldeParisaindiquéparunarrêt ture provenaient nonpastantdelacriseen elle-mêmequededé- les annulationsdecommandesdont seprévalait l’auteurdelarup- son caractère progressif. Par ailleurs,la cour d’appel précisait que majeure, fautepourcettecrised’avoirétéimprévisible dufaitde diale s’étantinstalléeprogressivement depuis2007decasforce 2010dequalifiégalement le8 juillet er lacriseéconomique mon- De manière plus didactique, la cour d’appel de Chambéry refusait ch. 2, sect. 1,5 déc.2002,n° RG :02/05070) cocontractant avantdemettre untermeàleurrelation marché às’affranchir delanécessitéd’adresser unpréavis àson de force majeure, autorisant un donneur d’ordre positionné sur ce en poudre surdescadres pourenfantspouvaitconstitueruncas rer qu’unebaisse constante du volume de l’application peinture Douai, dansunarrêt du5 décembre 2002,avaitrefusé deconsidé- En matière derupture derelation commerciale, lacour d’appelde exécuter ses engagements en uncasdeforce majeure etautoriserl’unedespartiesànepas perte detoutintérêt économiqued’uncontratnepeuts’analyser nérale, ilestdejurisprudenceconstantequ’entre professionnels, la ractère infrastructures paruncyclone ne présentaient pasnonplusceca- cée decessationpaiementsàlasuitedestructionses graves difficultés fi nancières rencontrées paruneentreprise mena- 699) V,civ. n° un casdeforce majeure Ainsi, laliquidationdesbiensd’uneentreprise neconstituepas rées commeétantprévisibles etnonirrésistibles. jetée. Eneffet, lesdiffi cultés économiquessontsouventconsidé- déterminé deforce majeure estégalementtraditionnellementre- La qualifi cation desdiffi cultés économiquesaffectant unsecteur qu’elle rencontrait. de cetteentreprise dueauxdiffi cultés fi nancières insurmontables par lessalariésmisenœuvre à la suite deladissolutionanticipée tefois, ilestànoterquelagrève était liéeaurefus d’unplansocial leur relation commerciale lai depréavis qu’elleavaitfi xé àsoncocontractantavantlafi n de (Cass. soc.,12 févr. 2003,Bull.civ. V, n° 50) . LaCourdecassationaégalementindiquéqueles Numéro si l’incendie (Cass. soc., 19 déc. 1990, n° 87-45.843, Bull. 1990,n° 87-45.843, (Cass. soc.,19 déc. (Cass. com., 9 oct. 2007,n° 06-16.744) (Cass. com.,9 oct. (Cass. com., 23 janv. 1968, Bull. civ. IV, n° 39) (CA Paris,pôle 5, ch. 4, 17 avr. 2013, [d’une usinedefabrication] . . ». La courd’appelavait ». 37 . Demanière plusgé- I Octobre [suit] (CA Douai, . Tou- 2013 n’est . Actualités | Éclairage TRANSPARENCE ET PRATIQUES RESTRICTIVES DE CONCURRENCE

cisions internes et anticipatives du groupe auquel elle appartenait. brusque rupture, peu important le motif de cette rupture. La se- Dès lors, en l’espèce, l’extériorité faisait également défaut. Cette conde branche de son premier moyen était par ailleurs fondée sur juridiction prenait cependant en compte la détérioration des condi- le fait que l’exception d’inexécution n’est autorisée par le Code de tions économiques aﬁ n d’évaluer à la baisse l’indemnité allouée à commerce qu’en cas de force majeure, situation non caractérisée la victime de la rupture brutale, assembleur de machines destinées par les juges du fond en l’espèce faute d’avoir constaté le carac- à l’exploitation minière latino-américaine (CA Chambéry, 8 juill. 2010, tère imprévisible et irrésistible de la crise en question. http://lamyline.lamy.fr n° RG : 09/01911, SAS Sandvik Mining & Construction Lyon c/ SA Akros).

Par un arrêt du 12 février 2013, la Cour de cassation rejette les pré-  tentions du sous-traitant. Elle indique en effet que les juges du fond, II. – EN TEMPS DE CRISE PERSISTANTE, VERS qui avaient constaté que la baisse des commandes des donneuses UNE MODIFICATION DE LA JURISPRUDENCE TRA- d’ordre ne leur était pas imputable, ont légalement justifi é leur dé- DITIONNELLE cision. La Cour de cassation ne se prononce pas sur la qualifi cation de cas de force majeure de la crise évoquée par la seconde branche Semblant réaliser le poids que le respect d’un préavis, parfois long du moyen, le rejet de la première rendant la seconde sans objet de plusieurs années, peut devenir pour l’entreprise qui doit baisser (l’arrêt est cependant cassé au visa des articles 1134 et 1147 du code civil sur son niveau de commandes, la Cour de cassation et la cour d’appel de la première branche du second moyen ne faisant pas l’objet de cet article). Paris semblent opérer un revirement, accueillant la crise économique comme un motif valable de baisse de commandes sans préavis. Dès lors, la baisse de commandes liée aux circonstances écono- miques n’est pas constitutive d’une rupture de relation commerciale. Ainsi, dans une première affaire qui a donné lieu à l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 12 février 2013 (arrêt précité), une société s’était (...) la Cour de cassation et la cour vue confi er la réalisation de travaux de maintenance sur une ligne de production de trains de roulement d’un fabriquant d’engins de d'appel de Paris semblent opérer construction. Cette relation commerciale, datant de 1985, avait été  un revirement, accueillant la crise formalisée au sein d’un contrat-cadre à durée déterminée et renouve- économique comme un motif valable lable par tacite reconduction au cours de l’année 2000, sans qu’aucun de baisse des commandes sans préavis. engagement d’exclusivité ni aucun volume minimum de commandes ne soit stipulé. Le 4 avril 2013, la cour d’appel de Paris a également eu à s’interroger sur les conséquences d’une baisse de commandes dues à des Par un second contrat-cadre de 2005, ce sous-traitant s’était égale- diffi cultés économiques. ment vu confi er la réalisation de travaux de peintures sur des com- posants de produits fabriqués par une société sœur de sa première Par un contrat d’entreprise à durée indéterminée, un distributeur donneuse d’ordre, également spécialisée dans le domaine des en- bien connu d’équipements électroménagers et autres appareils in- gins nécessaires aux travaux publics. formatiques avait confi é à un transporteur, tant le transport que la livraison et l’installation de certaines de ses marchandises. Comme La société sous-traitante reproche à ses donneuses d’ordres une dans l’espèce précédente, aucun engagement d’exclusivité, ni baisse signifi cative des commandes à compter de 2008, ce qui n’était nombre minimal de commandes, ni limitation de zone territoriale pas contesté par les parties au litige. Elle les assigne ainsi notamment n’était stipulé. sur le fondement de l’article L. 442-6, 5° du code de commerce invoquant une rupture partielle de relations commerciales au caractère À compter du mois d’avril 2009, à la suite d’une baisse d’activité brutal. sur l’un des sites du distributeur, le responsable de cette plateforme rencontrait le dirigeant de la société de transport afi n d’envisager Dans un arrêt du 10 novembre 2011 (CA Grenoble, ch. com., 10 nov. 2011, l’élargissement de la zone de livraison de ce dernier à une autre n° RG : 11/00250, SAS Caterpillar France c/ SAS CMI et a.), la cour d’appel de plateforme et d’envisager la réaffectation de ses zones de livraison. Grenoble a refusé de faire droit à sa demande d’indemnisation. Elle Un mois plus tard, le transporteur reprochant à son cocontractant indiquait que si la chute de commandes était incontestable, celle-ci d’avoir mis fi n brutalement à leur relation commerciale, cessait n’était pas la conséquence d’un recours à un autre sous-traitant ou à d’exécuter ses engagements puis l’assignait aux fi ns de le voir une réorganisation interne des donneuses d’ordre, mais à la crise tou- condamné au paiement de dommages-intérêts. La cour d’appel de chant les secteurs de la construction et des travaux publics ainsi qu’à Paris refuse de faire droit à la demande du transporteur. Pour ce une augmentation de la concurrence touchant ces activités. La cour faire, elle constate premièrement que des variations de livraisons d’appel précisait que la baisse « n’est donc pas consécutive à un choix s’étaient déjà produites par le passé. Elle ajoute que la baisse signi- imputable [aux donneuses d’ordre] mais s’explique par la diminution fi cative a eu lieu moins de deux semaines uniquement avant la prise des propres commandes de ces dernières », celles-ci justifi ant d’une d’acte de la rupture brutale. Elle indique au surplus que les autres diminution de leur activité de 70 % entre 2007 et 2008. prestataires du distributeur certifi aient avoir été réaffectés au départ La cour d’appel concluait en conséquence à l’absence de rupture des d’une autre plateforme de ce dernier à la même période. relations commerciales établies, les baisses des commandes étant La cour d’appel conclut ainsi que la défenderesse « n’avait pas non délibérées. l’intention de rompre sa relation commerciale avec [la demande- Le sous-traitant se pourvoit en cassation, rappelant que selon la resse] mais s’ét[ait] simplement trouvée contrainte par des raisons jurisprudence, la chute brutale du chiffre d’affaires réalisé par un économiques, à savoir une baisse des commandes de ses clients, sous-traitant et résultant de la diminution sans préavis des com- d’envisager un déploiement des livraisons sur une autre zone sur mandes lui étant confi ées par son donneur d’ordre, constitue une laquelle l’activité était maintenue (…) ». La cour d’appel ajoute par

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 37 http://lamyline.lamy.fr 38 « L’utilisation nouvelledestermesd’« III. – APPRÉCIATION ZA) sailles, 12 caractère brutal,undélaidepréavis suffi sant ayantétéimparti fondement delacrise,maisconstataituniquementsonabsence d’appel deVersailles neremettait ainsipasencause larupture surle À l’inversedesarrêts rendus aucoursdupremier trimestre 2013,lacour de lui-mêmed’être déchargé d’unepartiedesélémentsqu’ilfabriquait. le cocontractantayantégalementmanquéàsesobligationsetsollicité l’un desfacteursprisenconsidérationdansl’évaluationdelasituation, d’une rupture brutale.Toutefois, cetélémentn’intervenaitquecomme permettre deréorganiser sonactivitéetn’étaitdoncpasconstitutive nais de moteurs d’aéronefs, était suffi samment anticipée afi n de lui ronautique etspatialauprès desoncocontractant,fabriquanthar- de commandesparunéquipementierspécialisédansledomaineaé- de ce secteur au cours de l’année 2001 afi n de s’assurer que la baisse le retournement dumarché aéronautique etlaconjoncture défavorable De même, la cour d’appel de Versailles avait dès 2006 pris en compte Compagnie desvinsduSudc/ SASChaisBeaucairois) du volume d’achat était égalementliéeàlavolontécommunedespartiesd’uneréduction vins detable.Toutefois, danscetteespèce,labaissedecommandes d’une rupture desrelations commerciales portantsurlafourniture de l’Union européenne afi n deconclure àl’absencedecaractère brutal excessive devinstablefrançaisparrapportàlaconsommationdans en considérationlacriseviticolefrançaisedécoulantd’uneproduction Ainsi, parunarrêt du31 janvier 2008,lacourd’appeldeNîmesavaitpris rupture. amont etenindiquantqu’unetellebaissen’estpasconstitutived’une non delarupture, lesdeuxarrêts précités innoventensesituant compte par certaines juridictions pour apprécier le caractère brutal ou Si lescirconstances économiquesavaientd’ores etdéjàétéprises en relations commerciales imputables de joursnepermetpascaractériserunerupture brutaledes ailleurs qu’« ou commentceluiquipeutlemoinsdevientplus L’utilisation del’article L. 442-6,5°ducodecommerce entempsdecrise : contrainte . I RLC e ch., 18 mai 2006, n° RG : 05/03952, SARL GIPEA c/ SA HISPANO 05/03952,SARLGIPEAc/ SA 2006,n° RG : 18 mai ch., SUI-

» parlaCourdecassationetlesjugesparisiensne » une baissed’activitépendantdurée d’unedizaine (CA Nîmes, ch. com., 31 janv. 07/02343, SAS 2008, n° RG : [audistributeur] ». imputabilité . »etde (CA Ver- imposée. sairement lapartieàlaquelle unerupture partielleoutotaleest juridictions quelapartiequidoitêtre protégée n’estplusnéces- riale. Ils’agiticid’uneprisedeconsciencetrès importanteparles reviendrait àanéantircomplètementtouteinitiativeentrepreneu- mique actuel,imposerdeplusamplesobligationsauxentreprises entreprises est évidemment la bienvenue. Dans le contexte écono- La priseenconsidérationdel’étatfi nancier etéconomiquedes un évènementdecasforce majeure. lité Dès lors, on comprend l’intérêt de recourir au terme d’« majeure. rencontrées par une entreprise ne sont pas constitutives de force ment, lajurisprudenceconsidère quelesdiffi cultés économiques sence d’imputabilité au défendeur. Or, comme indiqué précédem- commun de laforce majeure, tend à se confondre avecson ab- En effet, lecaractère extérieurd’unévènement,requis parledroit évènement commeétantuncasdeforce majeure. peut querappelerlesconditions nécessaires àlaqualification d’un stricte étaitjusqu’iciinébranlable. 5°ducodecommerce dontl’application de l’article L. 442-6, plus, étantseulesautoriséesàéchapperl’obligationdepréavis sistant lemoinsbienàlacrise,deviennentcellesquipeuvent En toutétatdecause,ilsembledésormaisquelesentreprises ré- La relation commerciale resterait-elle alorségalementmaintenue ? baisse particulièrement importante, voire totaledescommandes. prendre connaissancedelapositiondesjuridictionsencas la relation commerciale esticimaintenue.Ilseraintéressant de traditionnellement suspendudemanière temporaire. Àl’inverse, Par ailleurs,enprésence d’un casdeforce majeure, lecontratest ou desdiffi cultés prolongées seront-elles requises ? baisse passagère derentabilité d’unsecteursera-t-ellesuffi sante ?Une ou lesecteurd’interventiondel’entreprise considérée dra-t-il deprendre encomptel’ensembledel’économiefrançaise Le conceptde« dence pourraitprendre. Toutefois, ilconviendradesurveillerl’ampleurquecettejurispru- » etdepasseroutre letriodescaractères » requis pourqualifi er crise » estainsidifficilement défi nissable : convien- Numéro  37 I Octobre imputabi- 2013 P Numéro (*) et lefonctionnementdetellesstations. Ladécisioninitialen’avait vait ainsipermettre desubventionnerl’installation,l’équipement La perception d’unetaxeparafiscale surlesrégies publicitaires de- blicitaires neconstituaientqu’unefaiblepartieduchiffre d’affaires. d’encourager lesstationsderadiolocalesdontressources pu- « relative JO1 aurégime d’aidesn° 679/97, objection delapartCommission la Franceen1997,n’avaitinitialementpasdonnélieuàmoindre Antécédents dulitige.– elle s’insère n’enreste pasmoinscomplexe. recours introduit parNRJ,lecadre juridiqueetfactueldanslequel d’être simple,enraisonducaractère manifestementirrecevable du 2011,n° L 61) 8 mars JOUE (ex N 679/97), 2010,concernantlerégime d’aidesC 4/09 29 sept. pour unepériodedecinqans,1998à2002 mis enplaceparlaFrancefaveurdel’expression radiophonique la Commission du 29 septembre 2010 concernant le régime d’aides Trib. UE,ord. 14 mai2013,aff. T-273/11, RégieNetworksetNRJGlobalc/ Commission pouvant iciavoirpoureffet devaliderrétroactivement laperception delataxelitigieuse. par laCommissionpourtirer lesconséquencesdel’arrêt delaCour, cettenouvelledécisionne du recours introduit parcettemêmeentreprise àl’encontre deladécisionadoptéeparsuite Cour deladécisionCommissionautorisantcerégime n’apasd’incidencesurlarecevabilité d’aides, d’avoirétéimpliquéedansl’affaire quiadonnélieuàunedéclarationd’invaliditéparla Le fait,pouruneentreprise devantpayerunetaxeparafi scaledestinéeàfi nancerunrégime préjudicielle d’invaliditédurégime d’aidesencause introduit parceluiquiestàl’origine deladéclaration Irrecevabilité manifestedurecours enannulation Sous laresponsabilité deBenjaminCHEYNEL,Référendaire àlaCourdejusticel’Unioneuropéenne, GwenaëlMUGUET-POULLENNEC, décision initiale Lesopinionsexprimées sontpersonnellesetn’engagentpas le Tribunal del’Unioneuropéenne. taires delaradioNRJ(« vable lerecours enannulation déposéparlesrégies publici- 2013, le Tribunalar ordonnance du 14 mai a déclaré irrece- 37 I ») Octobre . Enl’occurrence, ils’agissaitpourl’Étatfrançais . Silasolutionconsacrée parleTribunal sedoit Référendaire auTribunal del’Unioneuropéenne, etÉricPAROCHE, Avocat, ClearyGottliebSteen&HamiltonLLP européenne Référendaire auTribunal del’Union MUGUET-POULLENNEC Par Gwenaël Ce régime d’aides,quiavaitéténotifié par 37 2013

NRJ ») àl’encontre deladécision Octobre er mai 1999, n° C 120, ci-après la 1999,n° C 120, mai (Déc Comm.CE,10 nov. 1997,  RLC (Déc. Comm.UE, 2409 (*) sion pourseprononcer surlerégime d’aides misàexécutionpar formelle d’examen,laCommission aadoptéunenouvelledéci- À lasuitedel’arrêt delaCouretaprès avoirengagéuneprocédure eur., années2007-2008réunies, p. 631) de laCour n Networks, RLC 2009/19, ception delataxelitigieuse recours enjusticeouuneréclamation équivalentequantàlaper- avaient introduit avantladateduprononcé del’arrêt delaCourun telle suspensionétaittoutefoisexcluepourlesentreprises qui TFUE).Une CE(devenu article 108 mission envertudel’article 88 d’invalidité jusqu’àl’adoptiond’unenouvelledécisionparlaCom- gime. Cependant,laCouravaitsuspenduleseffets desonconstat de cesaides,alorsquecelui-cifaisaitpartieintégranteceré- d’État, n’avaitpasprisenconsidérationlemodedeﬁ nancement gime d’aides en cause avec les règles du traité en matière d’aides la mesure oùlaCommission,pourapprécier laconformitéduré- À cetteoccasion,laCouravaitinvalidédécisioninitiale,dans précitée. litige opposantNRJàl’administrationﬁ scale àpropos delataxe sée parlacouradministratived’appeldeLyon danslecadre d’un casion d’unequestionpréjudicielle enappréciation devaliditépo- que cettedécisionfutmisecausedevantlaCourdejustice,àl’oc- le délaiprévu àceteffet. Ceneseraquebienplustard, en2007, pas faitl’objetd’unrecours en annulationdevantleTribunal dans » ; » ; cf . également, Barbier de la Serre É. etBalthazar T.,. également,BarbierdelaSerre É. Rev. aff. AIDES D’ÉTAT os 1344 à 1346, obs. Cheynel B., ci-après l’« à 1346, obs. Cheynel B., 1344 (CJCE, 22déc.2008,aff. C-333/07,Régie . RLC I arrêt 39

http://lamyline.lamy.fr http://lamyline.lamy.fr 40 n’est pasconcernée parlasuspensiondeseffets deladéclaration nulation de la décision attaquée, le Tribunal relève que celle-ci Ensuite, autitre del’examenl’intérêt deNRJàdemanderl’an- 2002. Le litigesetrouve doncstrictementcantonnéàlapériode1997- à l’expression radiophonique ayant été précédemment approuvé. d’objections auprojet deloivisantàmodifi er lerégime d’aides 28 juillet 2003relative àlamesure d’aideNN 42/03, n’apassoulevé à partirduterritoire français.LaCommission,parunedécisiondu français parunetaxeperçue surlesmessagespublicitaires diffusés çue surlesmessagespublicitaires émisàdestinationduterritoire le fi nancement desonrégime d’aidesenremplaçant lataxeper- de services.LaFranceaalorsdécidémodifi er enconséquence comme uneviolationdesrègles applicablesàlalibre prestation blicitaires implantéesdansd’autres Étatspouvaitêtre considérée l’État françaisquelaperception delataxeauprès desrégies pu- en 2003 riode postérieure auxmodifi cations apportéesaurégime d’aide ni l’arrêt delaCour, niladécisionattaquée,neconcernentpé- Pour expliquercette décision, leTribunal relève, toutd’abord, que manifestement irrecevable. donnance lerecours deNRJà l’encontre deladécisionattaquée pas l’occasiond’aborder cette question,puisqu’ildéclare paror- circulation, Rev. aff. eur. p. 411) 2005,n° 3, Aidesd’État,concurrence etlibre tés rencontrées à ce propos, Dony M., d’État surlesplanstantmatérielqueprocédural libre circulation desservicesetauxrègles applicablesauxaides blème del’articulationqu’ilconvientdonnerauprincipe Raisonnement duTribunal.– ché intérieurdelatotalitédurégime d’aidesencause. avoir pourconséquenced’entraînerl’incompatibilitéaveclemar- traité relatives àlalibre prestation deservicesdevraitnormalement boursés delataxeillégalementperçue. Laviolationdesrègles du mettre auxseulsdiffuseurs radiophoniquesétrangersd’être rem- ne saurait être purgé rétroactivement par une décision visant à per- d’aides dontseulesbénéfi cient lesentreprises nationales,cevice exonérés detoutetaxeparafi scale destinéeàfi nancer unrégime général selon lequel les produits etservicesimportésdoivent être que, lataxesurlesrégies publicitaires étantcontraire auprincipe les conséquencesdel’arrêt de laCour. NRJconsidéraitégalement NRJ faisaitvaloirquelaCommissionn’avaitpascorrectement tiré Pour NRJ,ladécisionattaquéedevraitêtre annulée.Ensubstance, d’aides fi nancé. taxe surlesrégies publicitaires sanspouvoirbénéfi cier durégime niques étrangersquiontpayédurantlapériode1997-2002 de supprimerladiscriminationsubieparlesdiffuseurs radiopho- fi nancement duditrégime. Elledemande,àcetégard, àlaFrance TFUE. Enrevanche, laCommissionn’apasapprouvé lemode de sousc), paragraphe 3, l’aune descritères énoncésàl’article 107, des aidesétaitcompatibleaveclemarché intérieur, notammentà son modedefi nancement. Ainsi,elleaconsidéré quelerégime cette décision,laCommissionadissociélerégime desaideset respect decertainesconditions,ci-après la« clarant ledit régime compatible avec le marché intérieur, sous réserve du exécution parlaFranceenfaveurdel’expression radiophoniqueetdé- misà (ex N 679/97) 2010,concernantlerégime d’aideC 4/2009 29 sept. la Francepourpériodeencause cause à l’originedeladéclarationpréjudicielle d’invaliditédurégime d’aidesen Irrecevabilité manifestedurecours enannulationintroduit parceluiquiest I RLC (pt. 14)

. Àcettedate,eneffet, laCommissionaindiquéà Le litige posait ainsi l’épineux pro- (Déc Comm. UE n° C (2010) 6483, (Déc Comm.UEn° C (2010) 6483, . LeTribunal n’aura toutefois décision attaquée ( cf . surlesdiffi cul- ») . Dans CELF et ministre de la Culture et de la Communication, pt. 40, Cheynel B., C-262/01, vanCalsteret a., pts. 73 à77,etCJCE,12 févr. 2008,aff. C-199/06, sance del’obligationprécitée qui étaientinvalidesdufaitqu’ilsavaientétéprisenméconnais- conséquence de régulariser, abouti àunedécisionfi nale, ladécisionattaquéen’apaspour la procédure d’examendecesmesures parlaCommissionait de mettre à exécution les mesures d’aides projetées avant que TFUE,quiempêchelesÉtatsmembres paragraphe 3, l’article 108, Tribunal relève que, du fait de l’obligation de décision fi nale, aétédéclarée invalideparlaCour puisque ladécisiondu10 novembre 1997,quiconstituaitunetelle l’aide litigieuseaitaboutiàunedécisionfi nale delaCommission, censée avoirétéeffectuée avantquelaprocédure d’examende gieuse parlaRépubliquefrançaisepourpériode1997-2002était les requérantes aientétéconcernées,laperception delataxe liti- (pt. 29). Ce constatentraîneplusieursconséquencespourleTribunal. introduit unrecours enjustice régies publicitaires avaient,avantladatedeprononcé decetarrêt, d’invalidité quirésulte del’arrêt delaCour, dèslorsquesesdeux posée àcepropos. cela enréponse àunequestionpréjudicielle quipourraitluiêtre échéant, ilappartiendrapeut-être àlaCourdeseprononcer sur du Tribunal autitre ducontentieuxdirect del’annulation.Lecas 46à53) précité, pts. demnisation résultant ducaractère illégaldel’aide aussiêtre amenéàaccueillirdesdemandesd’in- national « peut » de mettre celle-ciànouveauexécutionultérieurement. Lejuge ration del’aideillégale,sanspréjudice dudroit del’Étatmembre est prévu parledroit national,lejuge« peut » ordonner larécupé- illégale. Dans l’arrêt au jugenationaluneobligationderécupération intégraledel’aide tances exceptionnelles,ledroit del’Unionn’imposetoutefoispas TFUE, dansunetellesituation,etmêmeenl’absencedecircons- de l’obligation a posteriori la compatibilitédel’aiden’apaspourconséquencerégulariser ment, ilestdeprincipequeladécisionfinale delaCommissionsur sort égalementdelajurisprudenceCourquesi,effective- il convientdedonneràcesobservations,danslamesure oùilres- NRJ sedemanderatoutefoiscertainementquelleportéepratique puisqu’elles répondent à l’une de leurs principales préoccupations. Ces observationsparaîtront certainement utilesauxrequérantes avant l’adoptiondecettedécision. tive detaxesdestinéesàfi nancer unemesure d’aideetperçues cision attaquée ne peut pas avoir pour effet l’approbation rétroac- n° 1077) RLC2008/15, unevictoire àlaPyrrhuspourCommission ?, Arrêt CELF :  . Enconclusionsurcepoint,leTribunal considère queladé- Pour commencer, celui-ci indique que, « lesactesd’exécutioninvalidésparlaméconnaissance

matériel queprocédural. aux aidesd’Étatsurlesplanstant des servicesetauxrègles applicables donner auprincipedelibre circulation de l’articulationqu’ilconvient Le litigeposait(...)l’épineuxproblème standstill . Detellesquestionsnesontpas duressort CELF Numéro , la Cour a ainsi précisé que, selon ce qui prévue par l’article 108, paragraphe 3, prévue paragraphe 3, parl’article 108, (pts. 27 et28) a posteriori ( cf. CJCE, 21 oct. 2003,aff. C-261/01 et CJCE, 21 oct. . , les actes d’exécution 37 standstill I Octobre pour autant que ». Dèslors,le ». ( cf. déﬁ nie par arrêt CELF 2013 Actualités | Éclairage AIDES D’ÉTAT

Enﬁ n, pour clore son raisonnement sur l’absence d’intérêt à agir opposer avec lesdits principes et, plus généralement, avec le droit des requérantes, le Tribunal relève que, sans que ceci ne vienne de l’Union. En l’espèce, toutefois le Tribunal souligne que la déci- contester la conclusion qui précède selon laquelle la décision at- sion attaquée ne comporte aucune référence à cette question et taquée n’a pas eu et ne pouvait pas avoir pour effet de valider ne se prononce pas sur celle-ci (pts. 35 et 36). rétroactivement la perception des taxes destinées à ﬁ nancer le Dans ce contexte, le Tribunal juge que le recours est manifeste- régime d’aides en cause dont les requérantes se sont acquittées ment irrecevable en l’absence d’intérêt à agir des requérantes qui http://lamyline.lamy.fr durant la période 1997-2002, les requérantes ont déjà pu, au terme

n’ont pas établi quels bénéfi ces elles pouvaient retirer de l’annu-  des procédures engagées au niveau national obtenir le rembour- lation de la décision attaquée. Cette décision se comprend aisé- sement des sommes prélevées pour les années 2001 et 2002. ment, dès lors que la cour avait expressément refusé de limiter S’agissant des années antérieures, les requérantes ont indiqué au dans le temps les effets de sa déclaration d’invalidité de la décision Tribunal être confrontées, nonobstant l’arrêt de la Cour, aux règles initiale en ce qui concerne toutes les entreprises qui, comme NRJ, nationales de prescription, lesquelles pourraient faire échec à leur avaient introduit un recours avant qu’elle ne se prononce sur la tentative de remboursement des sommes indûment prélevées. question préjudicielle posée par la Cour administrative d’appel de Cet argument n’arrêtera pas le Tribunal qui rappelle le principe sui- Lyon. Il semble néanmoins possible de se demander ce qu’il pour- vant lequel, en l’absence de règles harmonisées régissant le rem- rait en être pour tous ceux qui n’avaient pas initié une telle action à boursement de taxes imposées en violation du droit de l’Union, il ce moment-là. Ceux-ci ne risqueraient-ils pas de se voir opposer la appartient à l’ordre juridique de chaque État membre de désigner décision attaquée comme élément permettant d’établir la validité les juridictions compétentes et de régler les modalités procédu- a posteriori, au moins partielle, du régime qui faisait l’objet de la rales des recours en justice destinés à la sauvegarde des droits des décision initiale ? Une telle question reste ouverte et illustre la dif- justiciables (pt. 32). Dès lors, si ces modalités ne peuvent être moins fi culté qu’il peut y avoir à défi nir avec précision les conséquences favorables que celles régissant des recours similaires en droit in- d’une déclaration d’invalidité d’une décision qui a autorisé la mise terne et si elles ne sont pas aménagées de manière à rendre en en œuvre d’un régime d’aides fi nancé par la perception d’une taxe pratique impossible ou excessivement diffi cile l’exercice de droit perçue auprès de certaines entreprises. que les juridictions nationales ont l’obligation de sauvegarder, il En tout état de cause, en ce qui concerne NRJ, il ne devrait pas n’y a pas lieu de considérer que le droit de l’Union s’oppose à pouvoir lui être reprochée à l’avenir d’avoir été « sans aucun l’application des règles nationales de prescription à des actions en doute » recevable à saisir le Tribunal d’un recours en annulation recouvrement de sommes indûment payées, destinées à fi nancer contre la décision concernée, ce qui, le cas échéant, lui ouvre toute une mesure d’aide dont la mise en œuvre n’était pas compatible grande la porte d’une demande préjudicielle en appréciation de avec le droit de l’Union. Ici encore, il appartiendra le cas échéant validité dirigée contre la décision attaquée (cf., par exemple, CJCE, à la Cour de statuer, en application de l’article 267 TFUE et sur 2 juill. 2009, aff. C-343/07, Bavaria et Bavaria Italia, pt. 40, appliquant la demande de la juridiction nationale compétente, sur la conformité jurisprudence TWD, CJCE, 9 mars 1994, aff. C-188/92, TWD Textilwerke des règles nationales de prescription que les requérantes se voient Deggendorf). 

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 41 http://lamyline.lamy.fr 42 mission etàrenforcer les pouvoirsdecettedernière lors dela améliorer letraitementdesplaintesquisontadressées àlaCom- ner l’ancienneprocédure d’examen,lenouveaurèglement viseà tir unegestionefficace ducontrôle desaidesd’État ? ) n° 15/2011, Les procédures delaCommissionpermettent-ellesgaran- primées parlaCourdescomptes européenne cours desdifférents processus deconsultationetrécemment ex- sans quecelane suffi se à mettre fi n aux critiquesformuléesau 2009,n° C 136) procédures decontrôle desaidesd’État,JOUE16 juin Commission ces dernières annéespourrefléter l’évolutionde lapratiquede En matière deprocédure, plusieurstextesavaientétéadoptés 2012, étaitattenduedelonguedate. du contrôle desaides d’État lancéeparlaCommissionle 8 mai ments, quis’inscritdanslecadre del’initiativemodernisation 2210) 2013/34, n° RLC d’aides d’État etsurlesrègles d’exemption decertainescatégories portant respectivement surles règles deprocédure enmatière blique, lesdeuxpropositions derèglements delaCommission juillet2013,leConseilaadopté,après consultationpu- Le 22 catégories d’aidesd’Étathorizontales n° 994/98 surl’applicationdesarticles 92et 93dutraitéCEàcertaines Règl. (UE)n° 733/2013,22juill.2013,modifi antlerèglement (CE) n° 659/1999 portantmodalitésd’applicationdel’article 93dutraitéCE ; Règl. (UE)n° 734/2013,22 juill.2013,modifiant lerèglement (CE) court. permettre d’adoptersesdécisionsdansundélaiplus effi cacespourl’examendesaidesd’État et àlui essentiellement àdoterlaCommissiond’outilsplus les exemptionsparcatégorie.Cestextesvisent en matière d’aided’Étatet,d’autre part,sur portant, d’unepart,surlesrègles deprocédure de l’Unioneuropéenne aadoptédeuxrèglements du contrôle desaidesd’État,leConseilministres Dans lecadre del’initiativemodernisation par catégorie d’État etdenouvellesexemptions de procédure enmatière d’aides Adoption denouvellesrègles   I

RLC 2410

RLC AIDES D’ÉTAT ( cf.

, Paroche É., Procédure aides d’État : une réforme timorée, Procédure aides d’État : , Paroche É., ( cf. , not.,Codedebonnespratiquespourlaconduitedes . L’adoption de ces deux nouveaux règle- ( . Sansrévolution- cf. Rapportspécial , article 20, paragraphe 2) du plaignantoulesfaitsnesontpassuffi samment étayés elle peutdésormaisclasserlesplaintespourlesquellesl’intérêt ment, après avoirinvitéleplaignantàprésenter sesobservations, d’enquêter surl’aidealléguée.Danslecadre dunouveaurègle- soutien decesplaintesn’étaientpassuffisants pourluipermettre adressées pardestiers,mêmelorsquelesélémentsapportésau était jusqu’alorstenued’examinertouteslesplaintesquiluisont S’agissant d’abord dutraitementdesplaintes,laCommission aides. Onseborneraiciàexaminerlesprincipauxchangements. collecte d’informationsauprès, notamment,desbénéficiaires des futurs règlements d’exemptionparcatégorie.LaCommission secteurs danslesquelslaCommission estautoriséeàadopterde Quant aunouveaurèglement d’exemption,ilétendlalistedes rence susceptibles derestreindre oudefaussersensiblement laconcur- particulier oureposant suruninstrumentd’aideparticuliersont nables depenserquedesmesures d’aidesd’Étatdansunsecteur « des enquêtesparsecteuréconomiqueetinstrumentd’aide concurrentielles, laCommissionpeutdésormaisprocéder à Enfi n, commec’estdéjàlecasenmatière depratiquesanti- observations orales présentant, avec l’autorisation de la juridiction concernée, des observations écritesdevantlesjuridictionsnationales,voire en le rôle d’ être conduitesàexaminer. LaCommissionpeutégalementjouer part delaCommissionsurlesmesures d’aidesqu’ellespourraient dictions nationalesdesolliciterdesinformationsouunavisla Le nouveaurèglement deprocédure permetégalementauxjuri- Commission parvoiededécision façon complèteetexacte,lesrenseignements demandésparla ment infliger desastreintes auxentreprises n’ayantpasfourni,de cette dernière prend laformed’unedécision.Ellepeutégale- manière incomplèteàunedemande derenseignements quand naturées, soits’abstiennentde répondre ounerépondent quede ces dernières soitfournissent des informationsinexactesoudé- tant correspondant deleurchiffre à1 % d’affaires danslescasoù treprises etassociationsprofessionnelles desamendesd’unmon- pouvoir desanction.Elleestainsienmesure d’imposerauxen- la fi abilité desinformationsreçues, laCommissiondisposed’un saires àl’examendel’aide de décision obligatoire, afi n de solliciter les informations néces- mande derenseignements, formulée lecaséchéantsousforme ou àsesconcurrents, voire àd’autres tiers,parlavoied’unede- Commission des’adresser directement audestinataire del’aide Par ailleurs,lenouveau règlement deprocédure permet à la lorsque lesinformationsdisponiblesdonnentdesmotifsraison- (...) » amicus curiae (nouvel article 20 (nouvel article 23 . Numéro en soumettant,desapropre initiative,des bis nue ril 6 (nouvel article ) . (nouvel article 6 bis ) . 37 bis ) . Afi n degarantir I ter Octobre ) . (nouvel 2013 Actualités AIDES D’ÉTAT

avait déjà été autorisée par le Conseil à adopter des règlements La Poste SA/NV). La Commission avait alors estimé que les aides exemptant de notifi cation les aides d’État en faveur des PME, de fi nancières octroyées à bpost n’avaient pas excédé les surcoûts la R&D, de l’environnement, de l’emploi, de la formation et des supportés par l’entreprise dans l’exécution de ses missions de aides régionales. Elle est désormais autorisée à adopter de nou- service public entre 1992 et 2002. Cette décision a fait l’objet d’un veaux règlements d’exemption dans les secteurs de la culture, du recours introduit par Deutsche Post et sa fi liale DHL International sport amateur, de l’innovation, des infrastructures internet à haut devant le Tribunal, qui a annulé la décision de la Commission, http://lamyline.lamy.fr

débit, du transport pour les habitants des régions périphériques en considérant qu’elle aurait dû ouvrir une procédure formelle  ou encore l’agriculture, la sylviculture, la pêche ou enfi n en cas de d’examen compte tenu des diffi cultés sérieuses soulevées par calamités naturelles, ce qui devrait lui permettre de se concentrer l’examen des mesures notifi ées (TPICE, 10 févr. 2009, aff. T-388/03, sur les aides considérées comme étant les plus susceptibles de Deutsche Post et a. c/ Commission, Cheynel B., Du contrôle du Tribu- fausser le jeu de la concurrence. nal sur les décisions de la Commission adoptées à l’issue de la procé- Il est à noter que les droits procéduraux des États membres, dure préliminaire d’examen, RLC 2009/19, n° 1343, confi rmé par CJUE, des bénéfi ciaires des aides et des tiers n’ont pas été clarifi és 22 sept. 2011, aff. C-148/09 P, Belgique c/ Deutsche Post et a., Cheynel B., et les délais d’examen, pourtant principale lacune de la procé- Recours contre les décisions de ne pas soulever d’objections : infl exion et dure d’aides d’État, n’ont pas été précisés. Deux lacunes impor- illustrations, RLC 2012/31, n° 2063). tantes pourtant relevées par de nombreuses réponses reçues à la En 2005, plusieurs distributeurs de presse ont également déposé consultation menée par la Commission et qui rendent la procé- une plainte contre l’accord entre l’État belge et bpost, confi ant à dure d’aides d’État encore perfectible. cette dernière la distribution de la presse dans toute la Belgique Séverine SCHRAMECK et fi xant les tarifs ainsi que la compensation versée à bpost pour Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton l’exécution de ce service. Après un premier rejet de la plainte, la Commission a ouvert une procédure d’offi ce en 2007 sur le contrat de gestion de 2005, qui n’avait pas été notifi é.  RLC 2411 Compte tenu de l’annulation de sa décision du 23 juillet 2003, et La Commission valide le contrat des premières informations obtenues des autorités belges dans le cadre de la procédure d’offi ce ouverte en 2007, la Commission de gestion conclu entre les autorités a décidé d’ouvrir une procédure formelle d’examen concernant belges et la poste belge les quatre premiers contrats de gestion conclus entre les autori- tés belges et bpost. Au terme d’un examen approfondi, la Com- pour la période 2013-2015 mission a ordonné à la Belgique de récupérer auprès de bpost Par une décision du 2 mai 2013, la Commission 417 millions d’euros, correspondant au montant des aides in- a autorisé l’octroi de compensations à l’opérateur compatibles résultant des surcompensations de services publics versées à bpost entre 1992 et 2010 (Déc. Comm. UE, 25 janv. 2012, postal historique belge, bpost, pour la prestation SA.14588 – Mesure mise à exécution en faveur de De Post – La Poste (à d’une série d’obligations de service public pour présent bpost)). la période 2013-2015. Quelques mois plus tard, par une décision du 2 mai 2013, la Com- Déc. Comm. UE n° SA.31006, 2 mai 2013, Belgique – Compensations mission a cette fois autorisé l’octroi de compensations pour la versées à bpost pour la fourniture de services publics sur la période prestation d’une série d’obligations de service public entre 2013 2013-2015 et 2015, telles que prévues dans le cinquième contrat de gestion Bpost, l’opérateur postal historique belge, a récemment fait l’ob- conclu entre les autorités belges et bpost, contrat qui avait cette jet d’une introduction en bourse et son capital est désormais dé- fois fait l’objet d’une notifi cation à la Commission (cf. Communiqué tenu à hauteur de 50 % par l’État belge, de 20 % par le fond d’in- Comm. UE n° IP/13/390, 2 mai 2013). vestissement CVC Capital Partners et de 30 % par un actionnariat fl ottant. Depuis 1992, bpost (anciennement De Post – La Poste) La Commission a considéré que les mesures notifi ées par les a conclu cinq contrats de gestion avec l’État belge, confi ant à autorités belges dans le cadre du cinquième contrat de gestion bpost la prestation du service postal universel ainsi que d’autres étaient conformes au nouveau paquet SIEG de la Commission, services d’intérêt économique général (SIEG), tels que la distri- qui défi nit les conditions de la compatibilité avec le marché inté- bution de journaux et périodiques, le paiement à domicile des rieur des compensations de service public constituant des aides retraites, ou encore le maintien d’un réseau élargi. d’état (cf. Comm. UE, Encadrement de l’Union européenne applicable aux aides d’État sous forme de compensations de service public, JOUE Les relations fi nancières entre les autorités belges et bpost font 11 janv. 2012, n° C 8). l’objet de procédures d’examen devant la Commission depuis plus de dix ans. En 2003, la Commission avait autorisé, à l’issue La Commission a relevé que les autorités belges avaient notam- d’une enquête préliminaire, une augmentation de capital à hau- ment organisé une consultation publique afi n de prouver qu’elles teur de 297,5 millions d’euros ainsi que d’autres mesures en fa- ont dûment pris en considération les besoins en matière de serveur de bpost notifi ées par l’État belge (Déc. Comm. CE, 23 juill. vices publics et que les services en cause sont de véritables SIEG 2003, N763/02 – Augmentation de capital de 297,5 millions d’euros de (pt. 14 de l’Encadrement).

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 43 http://lamyline.lamy.fr 44 ce faittoutavantagepourl’entreprise bénéfi ciaire. des compensationsd’obligationde servicepublic,excluantde sont en mesure de démontrer quede tels soutiens constituent entreprises peuventéchapperàlaqualification d’aided’États’ils CE, 23 juill. 2012, n° 343440) concernantl’affaire SNCM/CMN ; 2012,n° 355616, CE,13 juill. Ouest ; 347073,concernantlesAéroports duGrand juill.2012,n° not. CE,13 née parlaCommissionoudevantlesjuridictionsnationales Que cesoitdanslecadre delaprocédure administrativeme- Trib. UE, 16 sept.2013, aff. T-325/10, Iliadet a.c/ Commission Trib. UE, 12 sept.2013, aff. T-347/09, Allemagnec/ Commission ; « moindre coûtpourlacollectivité ». pasd’assurersi ellenepermet lechoixdel’offre de quatrième conditionfi xéeparlajurisprudenceAltmark transparente peutnepassuffi re àsatisfaire la Une procédure mêmepublique,ouverteet l’opérateur retenu pourassurer ceserviceàpartirdu1 rent et non discriminatoire, et en accordant une concession à l’Encadrement) engagées àrespecter lesrègles desmarchés publics journaux etpériodiquesenBelgique,lesautoritésbelgessesont En outre, lorsqu’ellesconfi eront leservicedeladistribution confi ées àbpost. ne dépassaientpaslecoûtnetdesmissionsdeservicepublic ment) des servicespublicsfournisparbpost des mesures incitatives pour améliorer l’effi cience et la qualité del’Encadrement) (pt. 25 prestataire, dansl’hypothèsethéoriqueoù il ne les exécute pas gations deservicepublic,etlecoûtoubénéfi ce netdumême le coûtnetsupportéparprestataire, lorsqu’ilexécuteles obli- du coûtnetévité,quiconsisteàdéterminerladifférence entre À cettefi n, lesautoritésbelgesontsuivilaméthodedecalcul obligations deservicepublic,ainsiqu’unbénéfi ce raisonnable. le montantnécessaire pourcouvrirlecoûtnetdel’exécutiondes d’euros paran,nedépassepas s’élèvent àenviron 300 millions trer que le montant des compensations attribuées à bpost, qui Les autoritésbelgessesontégalementattachéesàdémon- au sensdelajurisprudence La « procédure demarché public » bpost. d’euros (plus les intérêts) perçue par pensation de 119 millions sont engagées à récupérer rapidement le montant de la surcom- a été prolongé, 2012 – bilité du25 janvier lesautoritésbelgesse afaitl’objetdeladécisiond’incompati- contrat degestion– qui Enfi n, pourlapériode2010-2012,pendantlaquellelequatrième 2016.  I

RLC 2412 RLC . LaCommissionenaconcluquelescompensationsversées

, enorganisant unappeld’offres ouvert,transpa- . En outre, les autorités belges ontprévu , lesÉtatsdispensateursdesoutiens aux Cleary GottliebSteen&HamiltonLLP ps 3 43del’Encadre- 39à (pts. Altmark Esther BITTON (pt. 19 de (pt. 19 er janvier janvier ( cf. Altmark Trans etRegierungspräsidiumMagdeburg, à 93 ; pts. 89 gences de service public requises adéquatement équipée expose afin de pouvoir satisfaire aux exi- analyse descoûtsqu’uneentreprise moyenne,biengérée et compensation nécessaire doitêtre déterminésurlabased’une ces servicesaumoindre coûtpourlacollectivité,leniveaude blic permettantdesélectionnerlecandidatcapablefournir n’est paseffectué danslecadre d’uneprocédure demarché pu- l’exécution d’obligationsdeservicepublic,dansuncasconcret, lechoixdel’entreprise àcharger de (iv) lorsque service public ; partie descoûtsoccasionnésparl’exécutionobligationsde dée nesauraitexcédercequiestnécessaire pourcouvrirtoutou compensationaccor- (iii) la manière objectiveettransparente ; calculée lacompensationdoiventêtre préalablement établis de clairement défi paramètres sur la base desquels est (ii) les nies ; d’obligation deservicepublicetcesobligationsdoiventêtre compensation doiteffectivement être chargée del’exécution l’entreprise bénéfi :(i) conditions cumulatives ciaire d’unetelle de laqualifi cation d’aided’Étatsupposelaréunion dequatre Comm. CEprécitée, pt. 66) des procédures suffi samment concurrentielles avis de marché art. 29) sons similaires, le« participation desprestataires potentielsintéressés. Pour desrai- tion trop large àl’autoritépubliqueetpeutaussirestreindre la taires potentiels du SIEG et confère doncune marge d’apprécia- que cetteprocédure supposedesnégociationsaveclespresta- haut débitsurleterritoire delarégion Limousin(DORSAL)) 382/04,Miseenplaced’uneinfrastructure N relative àl’aided’Étatn° rénées-Atlantiques, etDéc.Comm.CEn° C (2005) 1170 fi 2005, n, 3 mai 16 nov. 2004,Projet deréseau detélécommunicationshautdébitdesPy- Déc. Comm.CEn° C (2004) 4343 fi n, relative àl’aided’Étatn° N 381/04, de l’arrêt ne peutsatisfaire àlapremière optiondelaquatrièmecondition préalable casion de préciser que la procédure négociée avec publication À cetégard, onsesouvientque laCommissionavaitdéjàeul’oc- coût pourlacollectivité tionner le candidat capable de fournir ces services au moindre tendre par« ment, leTribunal estconduityàpréciser cequ’ilconvientd’en- d’intéressantes précisions dansl’arrêt T-347/09. Plusparticulière- La première branchede cette dernière exigence, donne lieuà coûts d’uneentreprise « normale ». in concreto lection del’entreprise encharge duSIEG,soitladémonstration la collectivité alternative entre soituneprésomption de« Cette dernière exigenceoffre auxautoritésdispensatricesune mique général,JOUE11 janv. 2012,n° C 8) compensations octroyées pourlaprestation deservicesd’intérêt écono- cation desrègles del’Unioneuropéenne enmatière d’aidesd’Étataux lement lesprécisions apportéesparlacommunicationrelative àl’appli- En cesens,lajurisprudence ainsiquela« Altmark (Dir. Parl. et Cons. CE n° 2004/18/CE, 31 mars 2004,art. 30) 31 mars (Dir. Parl.etCons.CEn° 2004/18/CE, del’adéquationduniveaulacompensationaux » découlantdesmodalitésdelaprocédure desé- » procédure demarché publicpermettantdesélec- » » (Dir. n° 2004/18, précitée, art. 31) que dansdescirconstances exceptionnelles dialogue compétitif procédure négociéesans publicationd’un Numéro ». . Altmark (CJCE, 24 juill. 2003, aff. C-280/00, . prévoit quel’exclusion » » (Dir. précitée, n° 2004/18, 37 moindre coûtpour ne constituent pas I Octobre (Communication , dèslors cf. éga- 2013 ( cf. Actualités AIDES D’ÉTAT

Dans l’arrêt T-347/09, le Tribunal vient mettre en évidence une ment des Hauts-de-Seine que la Commission a considéré comme autre hypothèse dans laquelle le recours à des procédures pour- ne recélant aucune aide d’État en raison de la satisfaction des tant ouvertes est insuffi sant pour que les modalités d’octroi de quatre conditions Altmark (Déc. Comm. CE n° C (2009) 7426 fi nal, la gestion d’un SIEG – pouvant pourtant satisfaire aux autres 30 sept. 2009). Dans cet arrêt, le Tribunal a confi rmé notamment exigences fi xées par l’arrêt Altmark – puissent bénéfi cier de la le bénéfi ce de la présomption de « moindre coût pour la col- présomption de « moindre coût pour la collectivité ». Dans cet lectivité » retenue par la Commission, en relevant que, si seul http://lamyline.lamy.fr

arrêt traitant, entre autres, des modalités du transfert à titre gra- un candidat avait été en mesure de déposer une offre complète  tuit par l’Allemagne de certaines zones du patrimoine naturel dans le cadre de l’attribution de cette délégation, la procédure national à des organisations de protection de l’environnement l’ayant désigné avait, dans son ensemble, permis de sélectionner en contrepartie notamment d’obligations d’entretien, le Tribunal un candidat capable de fournir le service en cause au moindre a constaté que, si la procédure de sélection des organisations coût pour la collectivité. Au soutien de ce constat, il relève que était « publique, ouverte et transparente », la sélection des pro- la procédure s’était déroulée en deux étapes. La première avait jets n’en demeurait pas moins effectuée, essentiellement, selon donné lieu à des études de faisabilité ainsi qu’à des consultations des critères techniques de protection de l’environnement et non publiques ayant conduit le département des Hauts-de-Seine à selon le rapport qualité prix (arrêt commenté, pts. 82 ; TPICE, 12 févr. fi xer une montant maximal de subvention. La seconde avait don- 2008, aff. T-289/03, BUPA et a. c/ Commission, pt. 160). En l’espèce, le né lieu à une procédure de publicité et de mise en concurrence critère du coût, s’il pouvait guider le choix, ne devait intervenir entre les six candidats ayant pris part au programme de consul- que, dans le cas (exceptionnel) où des organisations propose- tation mais dont uniquement un seul avait pu présenter une offre raient le même projet. Ce faisant, par les critères de choix rete- complète qui par la suite avait fait l’objet d’une analyse appro- nus, une procédure de ce type n’était pas à même de garantir la fondie. sélection du coût le plus bas pour la collectivité, seul étalon du (*) quatrième critère posé par l’arrêt Altmark. À cet égard, si le Tri- Benjamin CHEYNEL bunal admet que l’appréciation de ce critère doit, dans certaines Référendaire à la Cour de justice de l’Union européenne circonstances, s’effectuer avec souplesse (arrêt commenté, pt. 81 ; TPICE, 12 févr. 2008, précité, pt. 160), cette souplesse ne saurait tou- Éléments bibliographiques. Le récent Guide relatif à la gestion tefois dénaturer l’objet même de cette condition. des services d’intérêt économique général, SGAE, août 2013 () ; Commission, Guide publique dispensatrice de pouvoir prétendre au bénéfi ce de la relatif à l’application aux services d’intérêt économique général, présomption susvisée, il lui appartient de s’assurer que la meet en particulier aux services sociaux d’intérêt général, des règles sure en cause satisfait bien aux exigences de la seconde option de l’Union européenne en matière d’aides d’État, de « marchés de la quatrième condition Altmark, à savoir que le niveau de la publics » et de « marché intérieur », SWD(2013) 53 fi nal/2, 18 févr. compensation n’excède pas le niveau des coût exposés par une 2013. entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée afi n de pouvoir satisfaire aux exigences de service public concernées, « compte tenu des recettes y relatives et d’un bénéfi ce raison-  RLC 2413 nable pour l’exécution de ces obligations » (arrêt Altmark, précité, pt. 93). Aides d’État et notion d’entreprise À titre de conclusion, il convient de rappeler que le recours à une procédure satisfaisant, en principe, le niveau d’exigence de Les activités économiques accessoires d’une la quatrième condition (notamment les « procédures ouvertes » telles entité principalement en charge d’une activité non que celle prévue par les articles 1er, paragraphe 11, sous a), de la direc- économique (de préservation de l’environnement) tive n° 2004/18 et 1er, paragraphe 9, sous a), de la directive n° 2004/17 ; imposent, en principe, aux États membres soutenant er « procédure restreinte » telles que celle prévue par les articles 1 , para- ces entités de notifi er à la Commission leur soutien graphe 11, sous b), de la directive n° 2004/18 et 1er, paragraphe 9, sous b), de la directive n° 2004/17) n’est pas un gage absolu de sécurité, dans le cadre du contrôle des aides d’État. s’il s’avère que celle-ci n’a, en pratique, pas assuré une concur- Trib. UE, 12 sept. 2013, aff. T-347/09, Allemagne c/ Commission rence ouverte et réelle suffi sante, comme cela peut être le cas notamment lorsqu’une seule offre est présentée (Communication La notion d’entreprise constitue, en tant que critère d’applicabi- Comm. CE précitée, pt. 68). lité du droit de la concurrence, un pilier de ce corps de règles. L’affi rmation relève de l’évidence s’agissant du contrôle des pra- Pour autant, là encore, le fait qu’une seule offre ait été dépo- tiques anticoncurrentielles, mais elle vaut tout autant – et c’est sée n’emporte pas automatiquement exclusion du bénéfi ce de souvent méconnu – s’agissant du contrôle des aides d’État. En la présomption de « moindre coût pour la collectivité » et, par- effet, il convient de ne pas oublier que les articles 107 et suivants tant l’obligation d’établir in concreto l’adéquation du niveau de la compensation.

C’est ce qu’illustre l’arrêt T-325/10 relatif au projet de réseau de (*) Les opinions exprimées sont personnelles et n’engagent pas communication électronique à très haut débit dans le départe- la Cour de justice de l’Union européenne.

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 45 http://lamyline.lamy.fr 46 – incontestablement économiques – nesontpasrendues obli- économiques – – incontestablement commenté, pt. 44) exigences s’imposant à elles est dépourvu de pertinence le marché enraisondustatutdesorganisations encauseetdes le fait que ces activités soient rendues moins compétitives sur blement àcettedéfi nition. Àcetégard, leTribunal ajouteque répondent pas moins incontesta- elles être pour celles-ci – n’en marginalesaccessoires puissent- susviséesdecesentités– aussi né consistant àoffrir desbiensouservicessurunmarché don- « delanotiond’entreprise – économique – cœur voie. Ilesteneffet dejurisprudencequeconstitueuneactivité recettes. Asseznaturellement, leTribunal refuse desuivre cette des très marginalement – à cesentitésdeseprocurer – certes caractère exclusivementsocial,nonobstantlapossibilitélaissée de protection del’environnement devaitsevoirreconnaître un treprise au sens du droit de la concurrence dès lors que l’activité au motifquelesmesures encausenebénéficiaient pasàdesen- L’Allemagne contestaitfermementlaqualifi cation d’aided’État à l’Étatfédéral. toutefois quetoutexcédentderecettes devaitêtre remboursé (baux dechasseetpêche,ventebois,tourisme) fi nancer aumoyendesrecettes tirées desterrainsqu’ellesgérait protection de l’environnement) charges delagestionduprojet grands projets deprotection del’environnement quelesentités La secondemesure surdesmesures desubventionnement fédéral oudelesréinvestir dans laconservationdupatrimoine. port au dépenses effectives, de reverser cessommesà l’État ainsi quel’obligation,encasd’excédentsderecettes parrap- charge des entités concernées des obligations contractuelles de ceszones.Encontrepartie decetransfert,étaientmisàla de libérer l’Étatdesescharges d’entretien etdedéveloppement fondations etautres organisation deprotection delanature afi n férer, àtitre gratuit,certaineszonesdupatrimoinenaturel àdes JOUE 24 sept. 2009,n° C 230) de l’environnement d’État certainesmesures dugouvernement allemandenfaveur aux termesdelaquelleelleconsidéraitqueconstituaitdesaides l’objet d’unrecours enannulation ladécisiondeCommission et finlandais ausoutiendel’Allemagne.Danscetteaffaire, faisait teste lesinterventionsdesgouvernementsfrançais,néerlandais encore peuexplorée maisnéanmoinstrès sensibleainsiquel’at- tés de protection de l’environnement, problématique à ce jour L’arrêt sous commentaire porte le débat sur le terrain des activi- tielje etGosselinGroup NV 2012, aff. C-138/11) P) mars2009,aff. C-113/07 26 C-205/03 P) à cetégard derenvoyer auxarrêts dence tivité économique ainsi que le rappelle itérativement la jurispru- vifs débatsautourdecettenotion,intimementliéeàcelled’ac- La jurisprudencedecesdernière annéesarévélé l’existence de sure susceptibled’être qualifi ée d’aideestuneentreprise. TFUE n’ontvocationàs’appliquerquesilebénéficiaire delame- I » » RLC (CJUE, 3 mars 2011,aff. C-437/09,AG2R,pt. 42) (CJUE, 3 mars (CJCE, 23 avr. 1991,aff. C-41/90,HöfneretElser, pt. 21)

, MOTOE . Parailleurs,ilvients’assurer quecesactivités ouencore (Déc. Comm. CE, 2 juill. 2009, C (2009) 5080 fi 2009,C (2009) 5080 (Déc. Comm.CE,2 juill. nal, (CJCE, 1 . Lapremière avaitpourobjetdetrans- , (CJUE, 11 juill.2013,aff. C-440/11 P) de ces projets pouvaient en partie er Stichting AdministratiekantoorPor- Compass-Datenbank juill. 2008,aff. C-49/07) juill. (entités étatiqueouorganisation de FENIN (CJCE, 11 juill. 2006,aff. (CJCE, 11 juill. . Or, lesactivités , , sousréserve toute activité CU,1 juill. (CJUE, 12 SELEX . Ilsuffi t (CJCE, (arrêt . à venirdelaCommissionmaiségalementaufaitquecelleauto- la présente affaire tenantaucaractère prospectif del’autorisation des contraintessupplémentaires querévèle demanière évidente standstill leurs obligationsprocédurales denotifi cation préalable etde des aidesd’État,toutdumoinslorsquelesÉtatsontrespecté on peutdire, « sur pièce », ilconvientderappelerquelecontrôle l’appréciation d’existenced’uneactivitééconomiquesefait,s’il anticoncurrentielles quifontl’objetd’uncontrôle cifique ducontrôle desaidesd’État.Contrairement auxpratiques blématique queconstitue cette qualifi cation dans le champ spé- l’arrêt présente toutefoisl’intérêt demettre enévidencelapro- prises étaitrelativement prévisible auregard delajurisprudence, Si laqualification desorganisations concernéesentantqu’entre- activité nonéconomique. perdre cettenature dufaitdel’intensitélienquilesunitàune que desactivitésaccessoires denature économiquepuissent et41) commenté, pts. 29 en cause,s’appuyantàceteffet surlajurisprudence gatoires parl’activitéprincipaleetnonéconomiquedesentités culier desubventions)àdesentités exerçant àtitre principaldes l’octroi pardescollectivitéspubliquesd’avantages(etenparti- Pour autant,ilnenoussemblepas découler duprésent arrêt que des interventionsétatiques. d’aide d’Étatestjustementdemaîtriser leseffets surlemarché sur lemarché. Or, l’objetmêmedelaréglementation enmatière ter que les activités économiques accessoires n’aient un impact leur activiténonéconomique,ellesnepermettentenriend’évi- ces organisations de tirer profi t de ces activités accessoires à aff. C-222/04,pt. 123) d’activités surunconcurrentiel nonrentable à l’Étatdesrecettes excédentaires rendant, decefait,l’exercice de l’environnement) tivités non-économiquespoursuivies pt. 21) lucratif oud’utilitépublique sures tellesqueconfi er l’activitéencauseàuneentitébutnon phrase 3,dernières 108,paragraphe obligation découlantdel’article offrir detellesgarantiesetdonc àaffranchir lesÉtatsdeleurs et36) rêt commenté,pts. 33 les entités concernées se livrent à des activités économiques notamment defournirdesgarantiespermettantd’exclure que ;ilappartient àl’Étatmembre sous commentaire esttrès clair gramme assortis de droits de gestion sur des terrains), l’arrêt (transfert àtitre gratuitdeterrains, subventionnementdepro- En cesensetconcernantdesavantagestelsqueceuxencause tages procurés parlesoutienétatique. intervenir surdesmarchés concurrentiels enemployantlesavan- ces soutiensàvenirnepuissentpas,même(très) marginalement, suivants TFUE,attentivementveilleràcequelesbénéficiaires de et doivent, pouréviterd’entrer dans lechampdesarticles 107 soutiens fi nanciers àdestinationd’activitésnonéconomiques,ils Ainsi, silesÉtatsentendentmettre en placedesmécanismesde activité pourpartie économique et pour partie non économique. rise leversementd’uneaidedesentitésquipeuventavoirune , prévoir unmécanismed’affectation desrecettes auxac- (obligations denotifi cation préalable etde , s’effectue ouencore prévoir unmécanismedetransfert . Eneffet, siellessontàmêmed’empêcher a priori Numéro . Cefaisant,leTribunal sembleadmettre . Àcetégard, nesontpasde nature à . IlimposedoncauxÉtatsmembres (CJCE, 16 nov. 2015,aff. C-244/94,FFSA, (en l’occurrence, laprotection 37 (CJCE, 10janv. 2006, standstill I Octobre a posteriori SELEX ) desme- (arrêt 2013 où (ar- Actualités AIDES D’ÉTAT

activités non économiques mais également à titre accessoire La Cour insiste toutefois sur le fait qu’une rectifi cation de déci- – voire marginal – des activités économiques tombe nécessaire- sion d’ouverture de la procédure formelle ou l’extension d’une ment dans le champ des articles 107 et suivants TFUE, dès lors telle procédure ne doit pas porter atteinte aux droits procédu- qu’une étanchéité parfaite est garantie entre les deux types d’ac- raux des patries intéressées. Cela implique, de la part de la Com- tivités et qu’en particulier aucun subventionnement croisé n’est mission, qu’elle procède, ainsi que ce fut le cas en l’espèce, à une possible. Toutefois, dans un tel contexte, il importe que l’État (nouvelle) publication au Journal Offi ciel de la décision en cause http://lamyline.lamy.fr offre à la Commission des garanties solide de cette étanchéité. ainsi que de l’invitation à présenter des observations.  Benjamin CHEYNEL(*) L’arrêt sous commentaire permet également d’apporter des pré- cisions quant aux éléments que la Commission peut utiliser pour procéder à la rectifi cation d’une décision d’ouverture de procé-  RLC 2414 dure formelle. Alors que les requérantes soutenait que la Com- mission pouvait précéder à une telle rectifi cation uniquement sur Rectifi cation par la Commission la base d’éléments qu’elle ne possédait pas à date de la décision initiale, la Cour a considéré que l’appréciation juridique initiale- d’une décision d’ouverture ment retenue pouvait être corrigée non seulement à la suite de de la procédure formelle la découverte d’un élément de fait antérieurement inconnu mais également à l’issue d’une étude plus approfondie des éléments Il ne saurait être reproché à la Commission d’avoir, se trouvant déjà dans la possession de la Commission (arrêt com- même sans base juridique expresse, procédé menté, pt. 58).

(*) à la rectifi cation d’une décision d’ouverture Benjamin CHEYNEL (**) de la procédure formelle. CJUE, 13 juin 2013, aff. jtes. C-630/11 P à C-633/11 P, HGA et a.  RLC 2415 Il est constant que le règlement n° 659/1999 est silencieux quant à la possibilité pour la Commission de procéder à la rectifi cation Conséquences d’une mise sous d’une décision d’ouverture de la procédure formelle d’examen séquestre d’une aide illégale (Règl. Cons. CE n° 659/1999, art. 6) ainsi qu’à l’extension d’une pro- cédure pendante. C’est en s’appuyant sur ce silence que les re- par son bénéfi ciaire quérants dans la présente affaire ont tenté d’obtenir l’annulation La mise sous séquestre par son bénéfi ciaire d’une aide de la décision d’incompatibilité adoptée par la Commission (Déc. versée par un État membre avant une décision fi nale Comm. CE, 2 juill. 2008, n° 2008/854, relative au régime d’aides « Loi ré- gionale n° 9 de 1998 – application abusive de l’aide N 272/98 », JOUE de la Commission ne saurait permettre d’écarter 13 nov. 2008, n° L 302), faisant valoir en substance que, lorsque la le constat d’illégalité de cette aide, mais devrait Commission entendait modifi er ou étendre une procédure, elle néanmoins exclure le recouvrement d’intérêts sur devait nécessairement clore la procédure ouverte pour ensuite les sommes concernées. en rouvrir une nouvelle. Trib. UE, 16 sept. 2013, aff. jtes. T-226/09 et T-230/09, British C’est sans grande surprise que la Cour confi rme le raisonnement Telecommunications et a. du Tribunal (Trib. UE, 20 déc. 2011, aff. T-394/08, T-408/08, T-453/08 et Saisi d’un recours contre la décision de la Commission ayant dé- T-454/08, Regione autonoma della Sardegna c/ Commission, pts. 71 à 73) claré incompatible avec le marché intérieur une exemption de par lequel celui-ci avait considéré que, lorsque la Commission cotisation à un fond d’indemnisation des membres de régimes s’aperçoit qu’une décision d’ouverture de la procédure formelle de retraite dont les employeurs sont devenus insolvables accor- repose sur des faits incomplets (manquait en l’occurrence la réfé- dée par une législation britannique à British Telecom en raison rence à la délibération de la Regione autonoma della Sardegna servant d’une garantie publique dont elle bénéfi cie (Déc. Comm. CE, de fondement aux aides litigieuses) ou sur une qualifi cation juridique 11 févr. 2009, concernant l’aide d’État C 55/2007 mise en œuvre par le erronée de ces faits (en l’occurrence le passage d’une procédure pour Royaume-Uni – garantie publique en faveur de BT), le Tribunal était, application abusive d’un régime approuvé à une procédure d’aide nou- pour la première fois, confronté à un moyen par lequel un des velle), la Commission peut adopter une simple décision de recti- requérants, à savoir BTPS Trustees, faisait valoir que la mise sous fi cation dont la nature doit être assimilée à celle d’une décision séquestre des sommes constitutives de l’aide déclarée incom- d’ouverture de la procédure formelle. Une telle conclusion dé- patible interdisait sa récupération au motif que cette mesure coule d’évidentes considérations d’économie de procédure et conservatoire faisait obstacle au constat du caractère illégal de du principe de bonne administration. l’aide en cause, dont il convient rappeler qu’il constitue le seul

(*) Les opinions exprimées sont personnelles et n’engagent pas (*) Les opinions exprimées sont personnelles et n’engagent pas la Cour de justice de l’Union européenne. la Cour de justice de l’Union européenne.

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 47 http://lamyline.lamy.fr 48 lement en ce sens le fait que le recouvrement d’intérêts sur les mises àdispositiondubénéfiéconomiquement – ciaire. Va éga- est diffi aumoins cilement contestablequ’ellesn’ont pasété– ne produisent pas d’intérêt au profi t de l’entreprise concerné, il qualifi ées d’aidesincompatibleparlaCommission etqu’elles médiatement, qu’ellescorrespondent exactementauxsommes Or, s’ils’avère quelessommesmisessousséquestre l’ontétéim- à la disposition du bénéfi ciaire jusqu’à cellede sa récupération. moins àcompterdeladatelaquellel’aideillégaleaétémise taux approprié fixé parlaCommission,cesintérêts courent néan- pération comprend desintérêts quisontcalculéssurlabased’un glement n° 659/1999 durè- paragraphe 2, d’intérêts. Ilressort eneffet del’article 14, le remboursement desaidesillégalesetincompatiblesversées telle mesure conservatoire peutavoirsurl’obligationd’assortir TFUE,ilestloisibledes’interrogergraphe 3, surl’impactqu’une membre en violation de la dernière para- phrase de l’article 108, obstacle auconstatd’illégalitéd’uneaideaccordée parunÉtat Si unemesure deséquestre n’estdoncpasàmêmedefaire effets n’importent. tion préalable) nismes exigeantunedemandepréalable dubénéficiaire ouuneautorisa- inconditionnel lors qu’un mécanisme d’aide élaboré par l’État est fonctionnel et fi nale favorabledelaCommission dû être misenœuvre parl’Étatavantl’obtentiond’unedécision Terni IndustrieChimiche même decouvrirl’illégalitéd’unmécanismed’aide –d’unemesure seraità ouenl’occurrence l’absenced’effet – peu conformeàl’espritdelaprocédure deconsidérer quel’effet pt. 234) Industrie Chimichec/ Commission, sé à son bénéfi ciaire sonmontantn’apasencore étéver-comme octroyée même si prudence auxtermesdelaquelleuneaidepeutêtre considérée C’est d’ailleurscertainementceconstatquiavaitfondélajuris- adéquate –n’ontqu’un droit à être associés « rentes cadre delaquellelesentreprises – bénéfi ciaires commeconcur- patibilité d’unemesure d’État aveclesrègles dutraitéetdansle membre dispensateur, d’apprécier, enprincipe cadre d’uneprocédure engagéeentre laCommissionetunÉtat même ducontrôle desaidesd’Étatquiapourobjet,dansle d’État. Untelconstatestenparfaiteadéquationaveclanature doit être distinguéed’uneabsencedemiseenœuvre del’aide provisoire, notammentparlebiaisd’uncomptedeséquestre levant quelarécupération d’uneaided’État,ycomprisàtitre Le Tribunal arefusé defaire droit àcetteargumentation enre- British Telecom n’avaitbénéfi cié d’aucunavantage. que desintérêts correspondants avaitpourconséquence que sommes qui auraient été dues au fonds d’indemnisation ainsi lecom laconduisantàversersuruncomptedeséquestre les valoir quelaconventiondeséquestre conclueparBritishTe- Au soutiendesonmoyen,BTPSTrustees faisaitessentiellement par unejuridictionnationaleoulaCommission. fondement de l’obligation de récupération, qu’elle soit imposée art. 9) I RLC que,sil’aideàrécupérer envertud’unedécisionderécu- »

CC,8 a 08 f.C4/9 P, mai2008, aff. C-49/09 Ferriere Nord, pt. (CJCE, 8 , ildoitêtre considéré commeillégal,sansqueses (le Tribunal sembletoutefoisréserver lescasdeméca- (mis enapplicationparlerèglement n° 794/2004, (Trib. UE, 1 , précité, pt. 236) er juill. 2010, aff. T-64/08, juill. Nuova Terni (art. 108, § 3, TFUE) § 3, (art. 108, qui,d’ailleursn’auraitpas . Parailleurs,ilseraitfort dans une mesure a priori (arrêt . Ainsidès , lacom- Nuova 69) . dès laprocédure administrative(parl’Étatmembre oul’entre- bénéfi ciaire doitêtre portéàlaconnaissancedeCommission que lessommesencausen’ontjamaisétéàladispositiondu sous lesensquel’ensembledesélémentsàmêmededémontrer dans ladécisiond’incompatibilitéetderécupération, iltombe de l’aide.Toutefois, l’impositiondecesintérêts étantcomprise compte deséquestre peutaffecter lesmodalitésderécupération de l’arrêt souscommentaire auxtermesduquellerecours àun justifi 275 ée. C’estd’ailleurscequelaisseprésumer lepoint sommes àrembourser ayantétémisessousséquestre n’estpas soutenir quel’impositionparlaCommissiond’intérêts surdes Dans unetellesituation,ilneseraitdoncpasdéraisonnablede 15 nov. 2007,n° C272,pt. 14) aides d’Étatillégalesetincompatiblesaveclemarché commun,JOCE cisions delaCommissionenjoignantauxÉtatsmembres derécupérer les Communication - Vers une mise en œuvrepts. 97-101 ; effective des dé- période mise àdispositiongratuiteducapitalencausepourunecertaine tages fi nanciers accessoires aux aides illégales provenant de la sommes octroyées illégalementapourobjetd’éliminerlesavan- (*) tion lawcases,Concurrences, 4-2012) Practical suggestionsregarding theapplicationand thereply incompeti- effi cient briefwritingbefore theGeneralCourtofEuropean Union: àcetégard, menté, pt. 262 ; pas avoirétélecasdansl’affaire souscommentaire d’un moyenautonomeetclairement identifi é, cequinesemble faitl’objet que legrieffondésurl’impositiond’intérêts « indus » mécanisme, lesavocatsdoiventprendre grandsoindes’assurer tion introduit parlesentreprises ayanteurecours àcetypede pt. 91) c/ Scott, l’a arrêtée mation dontlaCommissionpouvaitdisposeraumomentoùelle d’État devantêtre appréciée enfonctiondesélémentsd’infor- cours enannulation,lalégalitéd’unedécisionmatière d’aides 1994, aff. C-188/92,TWDTextilwerke Deggendorf) son de la forclusion née de la jurisprudence TWD ultérieurement que soit devant les juridictions nationales en rai- prise concernée)etnesauraitêtre invoquépourlapremière fois Lesopinions expriméessontpersonnellesetn’engagentpas la Cour dejusticel’Unioneuropéenne. TIE ji 95 f.T499,Seesc Commission, juin1995,aff. T-459/93, Siemensc/ (TPICE, 8 (notamment, CJUE,2sept.2010,aff. C-290/07 P, Commission . Parailleurs,danslecadre des recours enannula- Numéro . cf ., Barennes M., Hecker P., Strategicand ., Barennes M., . Benjamin CHEYNEL 37 ouaustadedure- I Octobre ( (CJCE, 9 mars (CJCE, 9 mars cf ., arrêt com- 2013 (*) Actualités AIDES D’ÉTAT (*) http://lamyline.lamy.fr Benjamin CHEYNEL  REMARQUES Procédure faisant suite à une plainte anonyme Procédure d’une aide d’État aux câblo- alléguant la l’octroi opérateurs détenus par la société Numéricable, un sur les réseaux de propriété transfert gratuit de droits de génie civil appartenant câblés et d’infrastructures auparavant aux collectivités territoriales, ces transferts 2003 et 2006 lors de la entre ayant été opérés transformation des conventions de délégation service public conclues initialement par les opérateurs avec les communes en conventions d’occupation du câblés. à des réseaux domaine public relatives que pour les dépenses d’impôt spécifi Crédit d’innovation engagées par les petites et moyennes nition des micro, satisfaisant à la défi entreprises petites et moyennes entreprises. Présentation complète : PUBLICATION * JOUE 19 sept. 2013, n° C 268 * Communiqué Comm. UE n° IP/13/707, 17 juill. 2013 JOUE 17 sept. 2009, n° C 268 JOUE 7 sept. 2013, n° C 259 , la (JOUE de la décision formelle d’examen sur les aides d’État ACTUALITÉ (Règl. Comm. CE n° 1857/2006, sur les aides d’État Publication Décision d’ouvrir la * formelle d’ouvrir la procédure d’examen (date limite : 2013). 17 octobre * procédure (Date limite : 17 octobre 2013). Renseignements communiqués par la France conformément au accordées CE n° 800/2008 du règlement 6 août 2008 (RGEC) (art. 31, paragraphe 2 sous c), 33, 34). de Jugement du Tribunal rejetant l’Union européenne en annulation les recours de Iliad et a., Orange et Télécommunications COLT la décision du France contre 2009 30 septembre 23 sept. 2010, n° C 256) que Commission a considéré le mécanisme en cause n’était pas constitutif d’une aide. Renseignements communiqués par la France conformément auaccordées CE n° 1857/2006 (PMErèglement agricoles) 15 déc. 2006, art. 4 – Investissements dans les exploitations agricoles). L. n° 2012- CGCT, (10 oct. 2009 – janv. – 31 déc. janv. CGCT, art. L. 1511- CGCT, er (1 NATURE DE L’AIDE NATURE Droits de propriété sur de propriété Droits de les infrastructures télécommunications d’’impôt d’un crédit Création innovation 2013) Base juridique : 1509, 29 déc. 2012, art. 71 (JO 30 déc.). Compensation de charges pour une délégation de service publique (DSP) pour l’établissement et l’exploitation de communications d’un réseau haut débit à très électroniques dans le département des Hauts-de-Seine 10 oct. 2015) Base juridique : art. L. 1425-1. Aide aux investissements collectifs en coopératives d’utilisation de matériel agricole (CUMA) dans le département du Gers Base juridique : 1 s. et L. 4211-1 ; délibération du Conseil général du 28 juin 2013. RÉFÉRENCE SA.27543 SA.36163 T-325/10, T-79/10 T-258/10, (N 331/2008) SA.37217 DATE RLC 2416

17 sept. 2013 (17 juill. 2013) 17 sept. 2009 16 sept. 2013 7 sept. 2013  Tableau de bord des aides d’État françaises (30 mai 2013 – 20 septembre 2013) des aides d’État françaises (30 mai 2013 – 20 septembre de bord Tableau Les opinions exprimées sont personnelles et n’engagent pas la Cour de justice l’Union européenne. (*)

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 49 http://lamyline.lamy.fr 50 I

RLC DATE RÉFÉRENCE NATURE DE L’AIDE ACTUALITÉ PUBLICATION REMARQUES

31 août 2013 SA.22843 Délégation de service public * Publication du recours dans * JOUE 31 août 2013, n° C 252 * À lier à CE, 15 déc. 2006, n° 298618, Corsica os (29 août 2013) 2007-2013 à la SNCM, à l’affaire T-366/13 (31 août * JOUE 17 août 2013, n° L 220 Ferries ; CE, 13 juill. 2012, 355616, n 355622, 358396, (17 août 2013) l’exclusion des mesures 2013). CMN, SNCM. * Communiqué Comm. UE n° IP/13/393, (12 juill. 2013) de restructuration et de * Rejet de la demande de 2 mai 2013 * À lier à la décision de la Commission du 8 juillet privatisation sursis exécution (29 août 2008 autorisant la restructuration de la SNCM sous Base juridique Convention : de 2013). réserve d’engagements(JOCE 27 août 2009, n° L 225). délégation de service public * Publication de la décision signée entre la Collectivité négative assortie d’un ordre territoriale de Corse et l’Offi ce de récupération (17 août des transports de Corse, d’une2013). part, et la SNCM et la CMN, * Introduction du recours et d’autre part, conclue le 7 juin d’une demande de sursis à 2007. l’exécution de la décision (T- 366/13 ; 12 juillet 2013). * Décision C (2013) 1926 fi nal de la Commission, du 2 mai 2013 : - de compatibilité concernant les compensations de service public reçues depuis le 1er juillet 2007 par la SNCM et la CMN pour la desserte maritime ditede « base » entre la Corse et Marseille, afi n d’assurer la continuité territoriale ; - d’incompatibilité assorti d’un ordre de récupération Numéro (environ 230 millions d’euros) concernant les aides perçues par la SNCM pour un service dit « complémentaire » destiné à couvrir les périodes de pointe pendant la saison touristique. 37 I Octobre 2013 Actualités | Éclairage AIDES D’ÉTAT , la (Déc. (JOUE, 14 mai http://lamyline.lamy.fr janvier 2014, la er  . Par sa décision du 11 janvier . Par sa décision du 11 janvier REMARQUES par laquelle elle a décidé d’autoriser (Déc. Comm. UE n° C (2013) 74 fi nal, 11 janv. nal, 11 janv. (Déc. Comm. UE n° C (2013) 74 fi À lier à la décision du 21 février 2013 de Commission dans l’affaire SA.35389 2013, n° C 134 ; Communiqué Comm. UE n° IP/13/148, 2013) 21 févr. l’aide au sauvetage du CIF en temporairement d’un plan de à la présentation la subordonnant dans ordonnée, ou de résolution restructuration un délai de six mois ainsi qu’à l’Engagement notamment, les respecter, de la France faire d’acquisition et de verser des coupons interdictions ou des dividendes, d’augmenter son volume et obligation d’appliquer des conditions d’affaires de nouveaux prêts. plus strictes à l’octroi d’impôt a été autorisé initialement par une Le crédit décision de la Commission du 2 juillet 2009 nal, 2 juill. 2009, concernant Comm. CE n° C (2009) 5084 fi l’aide d’État n° N 106/2009) 2013 2013, concernant l’aide d’État n° SA.35633 (2012/N)) du régime une prolongation Commission a approuvé 2017. jusqu’au 31 décembre concernée sera en vigueur jusqu’au La mesure 2013. À partir du 1 31 décembre en dernier lieu initiale, telle qu’approuvée mesure par la décision du 11 janvier 2013, continuera à 2017. s’appliquer jusqu’au 31 décembre PUBLICATION JOUE 13 août 2013, n° C 234 (TFUE, art. 107, (TFUE, art. 107, de la décision. . jusqu’à l’adoption ACTUALITÉ Décision d’autorisation Publication Décision de ne pas soulever * temporaire par la Commission d’une nale sur le plan décision fi du ordonnée de résolution Immobilier de France Crédit que les autorités françaises se sont engagées à présenter le 28 novembre au plus tard 2013. À défaut, la mesure jusqu’au est approuvée 2013). 28 novembre * Compatibilité § 3, sous b). * * d’objections * Compatibilité § 3, sous d). . -0 ZY , 220 Z et septies quater L. fi n. L. fi -0 ZY quater quaterdecies NATURE DE L’AIDE NATURE à 46 Aide au sauvetage en faveur Immobilier de France du Crédit de la garantie – Prolongation et augmentation de temporaire son plafond maximal étendue jusqu’au (durée 2013 ; plafond 28 novembre d’euros augmenté de 1 milliard à 19 milliards) d’impôt pour les Crédit cinématographiques œuvres cations pour - modifi étrangères l’année 2013 ((i) inclusion des dépenses des au titre d’hébergement dépenses éligibles ; (ii) inclusion des dépenses d’hébergement des dépenses éligibles, au titre plafonnées à un certain montant xé par décret) par nuitée fi Base juridique : n° 2012-1510, rect. 29 déc. 2012, art. 34 ; CGI, art. 220 CGI, ann. III, art. 46 bis RÉFÉRENCE SA.37075 SA.36251 DATE 14 août 2013 (14 mai 2013) 13 août 2013 (2 juill. 2013)

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 51 http://lamyline.lamy.fr 52 I

RLC DATE RÉFÉRENCE NATURE DE L’AIDE ACTUALITÉ PUBLICATION REMARQUES

3 août 2013 C-368/12 * AffaireAdiamix * Publication de l’ordonnance. JOUE 3 août 2013, n° C 225 * Décision n° 2004/343/CE déclarant incompatible (18 avr. 2013) (SA.1365 (ex * Exonération fi scale pour * Ordonnance d’irrecevabilité le régime d’aide en cause, à l’exception de C 57/2002 ; les sociétés créées en vue manifeste (insuffi sance certaines parties non qualifi ées d’aides ou déclarés ex NN 7/2002) de reprendre les activités d’informations)de la compatibles(Communiqué Comm. CE n° IP/03/1738, 16 déc. 2003). d’entreprises industrielles en demande de décision diffi culté de l’impôt sur les préjudicielle en appréciation * Arrêt de renvoi : CAA Nantes, 26 juill. 2012, sociétés pour une période de de validité de la décision n° 12NT00026, Adiamix c/ Ministre de l’Économie deux ans. n° 2004/343/CE de la et des Finances (affaire dans le cadre de laquelle est contestée la déclaration d’invalidité et l’ordre de * Base juridique CGI, : Commission du 16 décembre récupération du régime en vue de remettre en cause art. 44 septies, introduit par 2003 concernant le régime les ordres de récupération). L. fi n. n° 88-1149, 23 déc. 1988, d’aide mis à exécution par la art. 14 A. France. * À lier à CJCE, 13 nov. 2008, aff. C 214/07, Commission c/ République Française (constat de manquement pour défaut d’exécution de la décision n° 2004/343/CE). * À lier aux affaires T-273/04 et T-275/04 contestant la validité de la décision n° 2004/343/CE, respectivement rayées du registre et radiées.

2 août 2013 SA.35437 Fonds de garantie en faveur de* Publication de la décision. JOUE 2 août 2013, n° C 222 (15 mai 2013) l’agriculture et de la pêche – * Décision de ne pas soulever aspects agricoles et forestiersd’objections. (jusqu’au 31 décembre 2020) * Compatibilité(TFUE, art. 107, Base juridique :L. ﬁ n. n° 2009- § 3, sous ).a 1673, 30 déc. 2009, art. 68 ; art. 35 relatif à la mission « outre-mer » de l’amendement au projet de loi de ﬁ nances

Numéro pour 2010 voté à l’Assemblée nationale le 13 novembre 2009 ; projet de circulaire relative à la mise en œuvre du FOGAP ; Projet de convention de gestion du FOGAP entre l’État (ministère des Outre-mer) et l’AFD. 37 I Octobre 2013 Actualités | Éclairage AIDES D’ÉTAT http://lamyline.lamy.fr  REMARQUES (JOUE 15 mai 2013, n° C 136, voir ci- * À lier à la décision de Commission du 11 février la France à octroyer 2013 autorisant temporairement une aide au sauvetage à la Banque PSA Finance visant d’euros sous forme de garantie 1,2 milliard conditionnée à sécuriser ses émissions obligataires, d’un plan de à la présentation à la présentation restructuration dessous). PUBLICATION * Communiqué Comm. UE n° IP/13/757, * Communiqué Comm. UE n° IP/13/757, 30 juill. 2013 * Communiqué Comm. UE n° IP/13/392, 2 mai 2013 * JOUE 16 mai 2013, n° C 137 » » de (TFUE, art. 107, 50CO2Cars ACTUALITÉ taux de pénétration * décision d’autorisation à l’issue de la procédure formelle * compatibilité § 3, sous b) * décision d’ouvrir la formelle d’examen procédure (2 mai 2013) et invitation à des observations présenter (16 mai 2013) * les autorités françaises s’engagent à augmenter le prix de la garantie payé par PSA (actuellement 260 points de base par an sur les montants émis) en fonction du « Banque PSA Finance (pouvant aller jusqu’à 491 points de au prix base, correspondant estimé par la de marché le Commission). En outre, PSA s’est engagé à groupe maintenir le niveau de marge nancements accordés des fi par Banque PSA Finance et à aux concessionnaires à des s’abstenir de procéder acquisitions importantes de son plan pendant la durée n, les Enfi de restructuration. subventions de 24,5 millions initialement prévues d’euros en faveur de « transformées en seront avances récupérables. : L. fi n. rect. n. rect. : L. fi ») (le ((i) garantie d’État NATURE DE L’AIDE NATURE 50CO2CARS Base juridique Aide à la restructuration du Aide à la restructuration PSA groupe d’un montant de 5,8 milliards pour sécuriser d’euros des émissions obligataires de la Banque supplémentaires PSA Finance, ce qui porte le montant total des garanties d’euros / à 7 milliards accordées (ii) versement de 85,9 millions PSA à au groupe d’euros de de soutien au projet titre et développement recherche « montant total de l’aide à la s’élève donc à restructuration 571,9 millions d’euros) * n° 2012-1510, 29 déc. 2012, art. 85 RÉFÉRENCE SA.35611 DATE 30 juill. 2013

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27 juill. 2013 SA.35443 Fonds de garantie pêche des * Publication de la décision. JOUE 27 juill. 2013, n° C 214 er (5 juin 2013) DOM(du 1 janvier 2013 au * Décision de ne pas soulever 31 décembre 2020) d’objections. Base juridique : L. ﬁ n. n° 2009- * Compatibilité(TFUE, art. 107, 1673, 30 déc. 2009, art. 68 ; § 3, sous a). art. 35 relatif à la mission « outre-mer » de l’amendement au projet de loi de ﬁ nances pour 2010 voté à l’Assemblée nationale le 13 novembre 2009 ; projet de circulaire relative à la mise en œuvre du FOGAP ; projet de convention de gestion du FOGAP entre l’État (Ministère des outre-mer) et l’AFD.

27 juill. 2013 SA.34876 Aide de l’ANR au projet * Publication de la décision. * JOUE 27 juill. 2013, n° C 214 Le projet GENESYS a pour objectif de développer e (15 mai 2013) « GENESYS » de l’IEED * Décision de ne pas soulever* Communiqué Comm. UE n° IP/13/433,une 3 génération de bio-raffi nerieszéro « déchet P.I.V.E.R.T (Picardie Innovationsd’objections . 15 mai 2013 à énergie positive » utilisant de la biomasse Végétales, Enseignements et oléagineuse et ligno-cellulosique (résidus agricoles * Compatibilité(TFUE, art. 107, Recherches Technologiques) et forestiers, déchets urbains) pour produire des § 3, sous c). (aide de 39,8 millions d’euros énergies propres (électricité, chaleur), ainsi que des sous la forme d’une subvention produits alimentaires et chimiques. Le projet vise et d’un apport en capital à la une centaine de publications scientifi ques par an SAS PIVERT, start-up constituée et le dépôt d’environ 40 brevets sur les oléagineux pour gérer le partenariat public- et les lipides sur les 10 prochaines années (pool de privé IEED PIVERT et détenue brevets). pour moitié par le secteur public Numéro et pour moitié par six partenaires industriels des secteurs de la chimie, de l’agroalimentaire ou de l’ingénierieer (1 nov. 2012 – 31 déc. 2019), notifi ée le 23 mai 2012) 37 I Octobre 2013 Actualités AIDES D’ÉTAT (Déc. Comm. CE http://lamyline.lamy.fr (JOUE 23 août 2008,  , autorisant les exonération REMARQUES (Déc. Comm. UE n° C (2013) 1523 fi nal, (Déc. Comm. UE n° C (2013) 1523 fi : les aides ne pourront être cumulées avec être : les aides ne pourront (TPICE, aff. T-56/06 et T-56/06 RENV). et T-56/06 (TPICE, aff. T-56/06 et pour la période 2004-2007, approuvé par et pour la période 2004-2007, approuvé * La décision n° 2006/323 de la Commission é d’aides d’État 2005 a qualifi du 7 décembre commun des incompatibles avec le marché d’accise sur les huiles exonérations de droits minérales pratiquées notamment par la France et en à compter de l’ouverture la récupération ordonnant formelle d’examen. de la procédure * Cette décision a été annulée par deux fois le Tribunal faisant l’objet du présent T-56/06 RENV * Dans l’arrêt que la décision du a considéré pourvoi, le Tribunal aux taux réduits Conseil du 12 mars 2001 relative d’accise sur certaines et aux exonérations de droits ques ns spécifi huiles minérales utilisées à des fi (JO 23 mars 2001, n° L 84) concernées, faisait, en principe, obstacle à ce que la Commission puisse imputer France les exonérations litigieuses et, partant, à ce qu’elle la er d’aides d’État et en ordonner puisse les qualifi partielle. récupération un montant de 24,2 millions d’euros recevra Valéo d’aides d’État décomposé en 8,3 millions d’euros d’avances de subventions, 5,3 millions d’euros industrielle et pour la recherche récupérables pour le d’avances récupérables 10,6 millions d’euros développement expérimental. et actualise le Plan d’aide aux prolonge Le PAMI par voies navigables transporteurs de marchandises par pour la période 2008-2012, approuvé (PAM) la Commission le 2 juillet 2008 n° C 216) 2004 la Commission le 8 septembre n, 8 sept. 2004, concernant l’aide d’État n° C (2004) 3362 fi n° N 38/2004). Attention dans le cadre d’aides octroyées mesures d’autres modal vers le transport du Plan d’aide au report par voies navigables pour la période 2013-2017 qui a été autorisé par la Commission sa décision du 20 mars 2013 20 mars 2013, concernant l’aide d’État n° SA.35575, JOUE 2013, n° C 112). 19 avr. PUBLICATION Communiqué Comm. UE n° IP/13/703, 17 juill. 2013 JOUE 12 juill. 2013, n° C 200 par (TFUE, art. 107, (TFUE, art. 107, de la décision. . . ACTUALITÉ Conclusions de Publication Décision de ne pas soulever * l’avocat général Bot lesquelles il propose d’annuler notamment en T-56/06 RENV l’arrêt tant que celui-ci a annulé la décision n° 2006/323 de la Commission, du 2005, concernant 7 décembre d’accise l’exonération du droit sur les huiles minérales utilisées comme combustible d’alumine pour la production de Gardanne dans la région l’affaire Et de renvoyer de l’Union devant le Tribunal européenne. * Décision de ne pas soulever d’objections * Compatibilité § 3, sous c). * * d’objections * Compatibilité § 3, sous c). L. fi n. rect. n. rect. L. fi D. n° 60-1441, (Déc. Comm. UE NATURE DE L’AIDE NATURE * Affaire France c/ Commission * Affaire * Exonérations des droits d’accise sur les huiles minérales utilisées dans la lourdes d’alumine production * Base juridique : n° 97-1239, 29 déc. 1997, art. 6 (JO 30 déc.). pour Aide à l’équipement Valeo Essencyele visant à le Projet developer à développer un nouveau système d’hybridation pour véhicules à essence de type intermédiaire. et actualisation du Prolongation Plan d’Aides à la Modernisation de la et à l’Innovation (PAMI) uviale otte fl fl nal, 2 juill. 2008, n° C (2008) 3048 fi concernant l’aide d’État n° N 651/07) pour la période 2013-2017 Base juridique : 26 déc. 1960, portant statut de navigables de France, Voies é par D. n° 2008- art. 3, modifi 1321, 16 déc. 2008, art. 2. RÉFÉRENCE C272/12 P (T-56/06 RENV) (C89/08 P) (C- (T-56/06) 79/2001) SA.34666 SA.35139 DATE 18 juill. 2013 17 juill. 2013 12 juill. 2013 (5 juin 2013)

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11 juill. 2013 C-262/12 * AffaireVent de Colère et a. Conclusions de l’avocat Communiqué CJUE n° 91/13, 11 juill. Question préjudicielle du Conseil d’État(CE, 15 mai * Mode de fi nancement de la général N. Jääskinen 2013 2012, n° 324852) : « Compte tenu du changement de compensation des surcoûts par lesquelles il propose nature du mode de fi nancement de la compensation imposés aux distributeurs de répondre qu’un « intégrale des surcoûts imposés à Électricité de d’électricité d’origine éoliennemécanisme de fi nancement France et aux distributeurs non nationalisés en France en raison de de l’obligation d’achat de mentionnés à l’article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril l’obligation d’achat de cette l’électricité produite par 1946 sur la nationalisation de l’électricité et du gaz, à électricité à un prix supérieur àles installations utilisant raison de l’obligation d’achat de l’électricité produite celui du marché l’énergie mécanique du par les installations utilisant l’énergie mécanique vent, qui repose sur une du vent à un prix supérieur au prix de marché de * Base juridique : L. n° 2000108, taxe prélevée sur tous cette électricité, résultant de la loi n° 2003-8 du 10 févr. 2000, relative à les consommateurs fi nals 3 janvier 2003, ce mécanisme doit-il désormais la modernisation et au d’électricité sur le territoire être regardé comme une intervention de l’État ou développement du service national, tel que celui au moyen de ressources d’État au sens et pour public de l’électricité(JO résultant de la loi n° 2000-108, l’application des stipulations de l’article 87 du traité 11 févr.) ; D. n° 2001-410, 10 mai du 10 février 2000, relative instituant la Communauté européenne ? ». 2001, relatif aux conditions à la modernisation et au d’achat de l’électricité produite développement du service par des producteurs bénéfi ciant public de l’électricité, telle de l’obligation d’achat (JO que modifi ée, relève de la 12 mai) ; Arr. min. 17 nov. 2008, notion d’intervention de l’État NOR : DEVE0826217A, fi xant ou au moyen de ressources les conditions d’achat de d’État au sens de l’article 107, l’électricité produite par les paragraphe 1, TFUE ». installations utilisant l’énergie mécanique du vent, complété par Arr. min. 23 déc. 2008, NOR : DEVE0831106A.

10 juill. 2013 SA.37031 (2013/ Aides du département * Renseignements Présentation de l’aide : programme sanitaire dans les sur les aides d’État accordées élevages (1er oct. 2013 – 31 déc. conformément au règlement 2018) CE n° 1857/2006(Règl. Comm. CE n° 1857/2006, précité, art. 10 – Base juridique : CGCT, maladies animales) art. 1511-1 et s.

2 juill. 2013 SA.36148 Crédits d’impôt et audiovisuel* Décision de ne pas souleverDécision non encore publiée À lier à l’affaire SA.33370 ayant donné lieu à la 37 – modifi cations pour l’année d’objections. décision par laquelle la Commission a décidé I Octobre 2013 * Compatibilité(TFUE, art. 107, de ne pas soulever d’objections à l’encontre de § 3, sous d). la prolongation jusqu’au 31 décembre 2017 des régimes d’aides au cinéma et à l’audiovisuel (NN84/2004 et N95/2004, JOUE 14 janv. 2012, n° C 12, voir infra). 2013 Actualités AIDES D’ÉTAT . déclarant http://lamyline.lamy.fr (JOCE 22 févr. 2005, (JOCE 22 févr.  (JOUE 30 juill. 2011, n° C 226). REMARQUES (Déc. Comm. CE n° C (2003) 2828, 23 juill. et ordonnant sa récupération. et ordonnant (CJCE, 22 déc. 2008, aff. C333/07, Régie Networks) (CJCE, 22 déc. 2008, aff. C333/07, déclarant incompatible la mesure d’aide en déclarant incompatible la mesure (art. 3) (Déc. Comm. CE n° C (2010) 6483 fi nal, 29 sept. 2010, (Déc. Comm. CE n° C (2010) 6483 fi , préalablement approuvé en 1990, 1992, 1997 approuvé , préalablement * Décision précédente de ne pas soulever * Décision précédente d’aide à l’expression d’objection quant au régime radiophonique 2003) et 2003. en appréciation préjudiciel * Saisie d’un renvoi de validité, la Cour a invalidé décision 1997, où la Commission, pour apprécier dans la mesure d’aides en cause avec les la conformité du régime d’aides d’État, n’avait pas du traité en matière règles nancement de ces pris en considération le mode de fi aides, alors que celui-ci faisait partie intégrante de ce régime * Adoption d’une nouvelle décision du 29 septembre 2010 concernant l’aide d’État n° C 4/09 (ex N 679/97)) l’aide compatible sous conditions et faisant l’objet recours. du présent UE, aff. T-273/11 * Trib. Commission * CJUE, 5 juin 2012, aff. C-124/10 P, le pourvoi de la Commission contre rejetant c/ EDF, du Tribunal. l’arrêt Rec. CJUE, II, UE, 15 déc. 2009, aff. T-156/04, * Trib. p. 4503, EDF c/ Commission, annulant les articles 3 et 4 de la décision n° 2005/145. * Décision n° 2005/145 de la Commission du aux aides d’État 2003, relative 16 décembre par la France à EDF et au secteur des accordées industries électriques et gazières n° L 49) cause PUBLICATION * JOUE 29 juin 2013, n° C 189 JOUE 28 juin 2013, n° C 186 (TFUE, art. 107, de l’ordonnance de l’ordonnance de la décision. . (date limite : ACTUALITÉ Publication Publication la Décision d’étendre * au JOUE. du Tribunal * Ordonnance du 14 mai 2013 déclarant introduit le recours irrecevable par NRJ Global pour défaut à agir. d’intérêt * Publication de la décision au JOUE. * Décision de ne pas soulever d’objections * Compatibilité § 3, sous c). * * procédure 29 juillet 2013). L. n° 86-1067, L. n° 97-1026, (JO 30 déc.). milliards de francs milliards NATURE DE L’AIDE NATURE érale, correspondant aux érale, correspondant Prolongation du régime d’aides du régime Prolongation radiophonique à l’expression Base juridique : à la 30 sept. 1986 relative liberté de communication, é par art. 80, tel que modifi 1989, art. 25 L. n° 89-25, 17 janv. et L. n° 90-1170, 29 déc. 1990, art. 27 ; D. n° 97-1263, 29 déc. d’une 1997, portant création t d’un scale au profi taxe parafi fonds de soutien à l’expression radiophonique Le non-paiement par EDF, en 1997, de l’impôt sur les sociétés sur la partie des en franchise créées provisions d’impôt pour le renouvellement du Réseau d’Alimentation Gén 14,119 du concédant reclassés droits en dotations capital Base juridique : 1997, portant mesures 10 nov. scal et fi à caractère urgentes art. 4, I et II. nancier, fi RÉFÉRENCE T-273/11 (SA.9332) C 25/2003 (ex C 68/2002) DATE 29 juin 2013 (14 mai 2013) 28 juin 2013 (2 mai 2013)

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19 juin 2013 SA.30753 Amélioration de l’espèce * Publication de la version * Déc. Comm. UE n° C (2013) 3554 fi nal,À lier à l’ouverture de la procédure formelle (C 34/2010) équine et promotion de publique de la décision de 19 juin 2013 d’examen en 2010 concernant le projet intial notifi é (ex N 140/2010) l’élevage (taxe parafi scale sur compatibilité. * Communiqué Comm. UE n° IP/13/568,le 13 avril 2010(Déc. Comm. UE, 17 nov. 2010, JOUE les paris hippiques en ligne * Décision de compatibilité 19 juin 2013 14 janv. 2011, n° C 10) modifi é par la suite. pour fi nancer les sociétés de à l’issue de la procédure Mesures transitoires dans l’attente de la décision de er courses hippiques)(1 juin formelle. la Commission : 2010 – 31 mai 2020) * Compatibilité(TFUE, art. 107, - taxe de 8 % sur les paris hippiques en ligne (affecté § 3, sous c), sous réserve non aux sociétés de courses mais au budget général d’engagements : de l’État) avec effet rétroactif au 3 août 2010 ; (i) engagements spécifi ques - réduction de fi scalité de droit commun sur des autorités françaises visant l’ensemble des paris hippiques en dur et en ligne (de à garantir qu’il n’y ait pas de 5,7 % à 4,6 % des mises). dérive dans l’évolution des coûts d’intérêt communs et que la contribution des paris en dur du PMU au fi nancement des courses hippiques soit au moins équivalente à celle demandée aux opérateurs de paris en ligne ; (ii) rapport de mise en œuvre à la Commission deux ans après l’entrée en vigueur du nouveau dispositif prévue le 1er janvier 2014.

18 juin 2013 SA.23839 Aide à la restructuration de * Publication de la décision JOUE 18 juin 2013, n° L 166 Par une décision du 21 octobre 2008, la Commission

Numéro (25 juill. 2012) (C 44/2007, FagorBrandt (dotation de du 25 juillet 2012. a declaré compatible l’aide à FagorBrandt(JOCE ex N 460/2007) 31 milllions d’euros du ministère* Décision autorisant l’aide 23 sept. 2009, n° L 160). français de l’Économie, des à l’issue de la procédure Cette décision a été annulée par l’arrêt du Tribunal Finances et de l’Emploi) formelle. du 14 février 2012, Electrolux et Whirlpool Europe * Compatibilité(TFUE, art. 107, c/ Commission(Trib. UE, 14 févr. 2012, aff. T-115/09 et § 3, sous c)sous conditions. T-116/09). La Commission a donc adopté une nouvelle

37 décision, le 25 juillet 2012, autorisant sous conditions l’aide concernée. I Octobre 2013 Actualités AIDES D’ÉTAT http://lamyline.lamy.fr  . Après l’expiration de ce . Après . REMARQUES (NN84/2004 et N95/20043). de minimis Par sa décision du 20 décembre 2011, la Commission Par sa décision du 20 décembre a décidé de ne pas soulever d’objections à jusqu’au 31 décembre de la prolongation l’encontre d’aides au cinéma et à 2017 des régimes l’audiovisuel en 2005 approuvé Le mécanisme est un régime 2005 et 2008 qui a été mis en application entre 2006, n° C 42) (JOCE 18 févr. le 30 juin 2008, a France placé dispositif régime concernant l’innovation audiovisuelle sous le règlement PUBLICATION JOUE 13 juin 2013, n° C 167 JOUE 30 mai 2013, n° C 151 (JOUE (TFUE, art. 107, (TFUE, art. 107, (TFUE, art. 107, de la décision de la décision. . . ACTUALITÉ Publication Décision de ne pas soulever Corrigendum Décision de ne pas soulever * * d’objections * Compatibilité § 3, sous c). * 2011 du 20 décembre 2012, n° C 12). 14 janv. * d’objections * Compatibilité § 3, sous d). * Décision de ne pas soulever d’objections. * Compatibilité § 3, sous d). mars 2014) (jusqu’au C. rur., art. C. rur., C. cin. et NATURE DE L’AIDE NATURE Aide à la cessation d’activité (jusqu’au 31 laitière Base juridique : D. 654-88-1 à D. 654-88-8 min. 26 août 2010, Arr. ; NOR : AGRT1016075A, relatif d’une indemnité à à l’octroi l’abandon total ou partiel de et à la laitière la production d’un dispositif mise en œuvre que de transfert spécifi quotas laitiers pour les campagnes 2010-2011 à 30 mars 2013-2014 ; Arr. min. 2011, NOR : AGRT1100849A, du 26 août ant l’arrêté modifi d’une à l’octroi 2010 relatif indemnité à l’abandon total ou partiel de la production et à la mise en œuvre laitière que de d’un dispositif spécifi transfert de quotas laitiers pour les campagnes 2010-2011 à 2013-2014. jusqu’au Prolongation 2017 des 31 décembre d’aides au cinéma et à régimes l’audiovisuel Fonds pour l’innovation audiovisuelle - volet développement 31 déc. 2017) Base juridique : im. an., art. L. 111-2 ; D. n° 2005- 2005 ; arrêté 1396, 10 nov. d’application du même 2005, min. 10 nov. jour : Arr. NOR : MCCK0500403A. RÉFÉRENCE SA.36009 SA.33370 (NN84/2004 et N95/2004) SA.33490 DATE 13 juin 2013 (15 mai 2013) 13 juin 2013 30 mai 2013 (2 mars 2011)

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RLC DATE RÉFÉRENCE NATURE DE L’AIDE ACTUALITÉ PUBLICATION REMARQUES

30 mai 2013 SA.33489 Plan de numérisation * Décision de ne pas soulever* JOUE 30 mai 2013, n° C 151 Seront éligibles les œuvres de courts-métrages et (21 mars 2012) d’œuvres cinématographiques d’objections. * Communiqué Comm. UE n° IP/12/262,longs métrages produits jusqu’en 1999 et présentant de patrimoine (1.10.2011- * Compatibilité(TFUE, art. 107, 21 mars 2012 un intérêt particulier sur le plan patrimonial, ainsi que 31.12.2017) § 3, sous d). le cinéma muet de patrimoine. Base juridique C. cin. et : im. an., art. L. 111-2.

30 mai 2013 C-677/11 Cotisation volontaire * Prononcé de l’arrêt. * Question préjudicielle du Conseil d’État(CE, os obligatoire aux interprofessions* Réponse L’article 107,: 28 nov. 2011, n 334183, 334215, SNC Doux élevage et agricoles paragraphe 1, du TFUE Coopérative agricole UKL-Arrée) : « L’article 107 du Base juridique : L. n° 75- doit être interprété en ce TFUE, lu à la lumière de l’arrêt du 15 juillet 2004 600, 10 juill. 1975, sens que la décision d’une Pearle BV e. a. (C-345/02), doit-il être interprété en relative à l’organisation autorité nationale étendant à ce sens que la décision d’une autorité nationale interprofessionnelle agricole, l’ensemble des professionnels étendant à l’ensemble des professionnels d’une qui a été par la suite codifi ée d’une fi lière agricole un fi lière un accord qui, comme l’accord conclu au dans le livre VI de la partie accord qui, comme l’accord sein du comité interprofessionnel de la dinde législative du code rural et de interprofessionnel en française (CIDEF), institue une cotisation dans la pêche maritime(art. L. 611-1, cause au principal, institue le cadre d’une organisation interprofessionnelle L. 632-1, L. 632-2-I, L. 632-2-II, L. 632-une cotisation dans le reconnue par l’autorité nationale et la rend ainsi 3, L. 632-4, L. 632-6, L. 632-8-I). cadre d’une organisation obligatoire, en vue de permettre la mise en œuvre interprofessionnelle reconnue d’actions de communication, de promotion, de par l’autorité nationale et relations extérieures, d’assurance qualité, de la rend ainsi obligatoire recherche, de défense des intérêts du secteur, en vue de permettre la ainsi que l’acquisition d’études et de panels de mise en œuvre d’actions consommateurs, est, eu égard à la nature des actions de communication, de en cause, aux modalités de leur fi nancement et aux promotion, de relations conditions de leur mise en œuvre, relative à une aide extérieures, d’assurance d’État ? ». qualité, de recherche et * À lier à Cons. const. QPC n° 2011-221, 17 févr. 2012. Numéro de défense des intérêts du secteur concerné ne constitue pas un élément d’une aide d’État. 37 I Octobre 2013 Actualités | Éclairage AIDES D’ÉTAT

 RLC 2417 Actualités européenne des aides d’État (1er juin 2013 – 20 septembre 2013) Par Benjamin CHEYNEL(*) http://lamyline.lamy.fr

COMMUNICATIONS ET LIGNES DIRECTRICES  - Communication de la Commission concernant l’application, à partir du 1er août 2013, des règles en matière d’aides d’État aux aides ac- cordées aux banques dans le contexte de la crise ﬁ nancière (Communication Comm. UE n° IP/13/672, 10 juill. 2013, JOUE 30 juill. 2013, n° C 216, « Communication concernant le secteur bancaire »). - Lignes directrices concernant les aides d’État à ﬁ nalité régionale pour la période 2014-2020 (Communication Comm. UE n° IP/12/458, 19 juin 2013, JOUE 23 juill. 2013, n° C 209). - Taux de swap applicable pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2013, dont l’usage est prévu par l’article 5, paragraphe 7, de la décision de la Commission du 20 décembre 2011 relative à l’application de l’article 106, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides d’État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ainsi que par les points 36 et 38 de la communication de la Commission « Encadre- ment de l’Union européenne applicable aux aides d’État sous forme de compensations de service public » (Communication Comm. UE, 20 déc. 2011, JOUE 11 janv. 2012, n° C 8/15 ; ). - Communication de la Commission concernant les taux d’intérêt applicables à la récupération des aides d’État et les taux de référence et d’actualisation pour 28 États membres, en vigueur à compter du 1er octobre 2013 : communication publiée conformément à l’article 10 du règlement n° 794/2004 (Règl. Comm. CE n° 794/2004, 21 avr. 2004 ; Communication Comm. UE, JOUE 20 sept. 2013, n° C 272). - Communication de la Commission concernant les taux d’intérêt applicables à la récupération des aides d’État et les taux de référence et d’actualisation pour 28 États membres, en vigueur à compter du 1er août 2013 : communication publiée conformément à l’article 10 du règlement n° 794/2004 (Règl. Comm. CE n° 794/2004, précité ; Communication Comm. UE, JOUE 24 juill. 2013, n° C 210). - Communication de la Commission concernant les taux d’intérêt applicables à la récupération des aides d’État et les taux de référence et d’actualisation pour 28 États membres, en vigueur à compter du 1er juillet 2013 : communication publiée conformément à l’article 10 du règlement n° 794/2004 (Règl. Comm. CE n° 794/2004, précité ; Communication Comm. UE, JOUE 29 juin 2013, n° C 187).

PROPOSITIONS LÉGISLATIVES ET PROCÉDURE LÉGISLATIVE - Résolution législative du Parlement européen du 2 juillet 2013 sur la proposition de règlement du Conseil modifi ant le règlement CE n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, portant modalités d’application de l’article 93 du traité instituant la Communauté européenne (Prop. Règl. Cons. UE n° COM(2012) 725 fi nal, 5 déc. 2012). - Résolution législative du Parlement européen du 2 juillet 2013 sur la proposition de règlement du Conseil modifi ant le règlement CE n° 994/98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l’application des articles 92 et 93 du traité instituant la Communauté européenne à certaines catégories d’aides d’État horizontales et le règlement CE n° 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route (Prop. Règl. Cons. UE n° COM(2012) 730 fi nal, 5 déc. 2012).

AVIS ET AUTRES DOCUMENTS CONSULTATIFS - Résolution du Parlement européen du 10 mai 2012 sur l’avenir des aéroports et des services aériens régionaux dans l’Union européenne (Résolution PE n° 2011/2196(INI), 10 mai 2012, JOUE 10 sept. 2013, n° C 261 E). - Résolution du Parlement européen du 2 février 2012 sur le rapport annuel sur la politique de concurrence de l’Union européenne (Ré- solution PE n° 2011/2094(INI), 2 févr. 2012, JOUE 20 août 2013, n° C 239 E). - Avis du Comité économique et social européen sur « Le marché intérieur et les aides d’État à ﬁ nalité régionale » (avis d’initiative) (JOUE 6 juin 2013, n° C 161).

CONSULTATIONS EN COURS ET PASSÉES - Commission, Consultation sur le projet de Lignes directrices sur les aides d’État aux aéroports et aux compagnies aériennes (du 3 juillet 2013 au 25 septembre 2013) ( ; projet :

(*) Les opinions exprimées sont personnelles et n’engagent pas la Cour de justice de l’Union européenne.

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 61 http://lamyline.lamy.fr 62 - MassimoMottaaéténommé compter du1 - LinseyMcCallumaéténomméeDirecteur « NOMINATIONS produits delapêche aux aidesd’Étataccordées auxpetitesetmoyennesentreprises activesdanslaproduction, latransformationetcommercialisation de 2004 ainsique(ii) du règlement CEn° 736/2008 delaCommissiondu22 juillet 2008relatif àl’applicationdesarticles 87 et 88 dutraité CE auxaides traité CE du et 88 2007relatif àl’applicationdesarticles 87 delaCommissiondu24 juillet règlementen vuedelarévision CEn° 875/2007 (i) du 2013) 2013au17 juin - Consultationsurlesinstrumentsjuridiquesapplicablesauxaidesd’État danslesecteurdelapêche(du25 mars cuments issusdelapremière consultationde2011-2012 nication delaCommission aspects juridiques liés auxœuvres cinématographiquesetautres œuvres audiovisuelles, JOCE7 févr. 2009, n° C 31) et 2009 œuvres cinématographiques et autres œuvres audiovisuelles du 26 septembre 2001 au Parlementeuropéen, auComité économiqueetsocialauComitédesrégions concernantcertainsaspectsjuridiquesliésaux velle communication 2013) 2013 puis28 juin 2013au28 mai - Commission,Consultationsurlesfutures règles applicablesauxaidesàlacréation cinématographique (du30 avril 2013, n° C 227) ticles 107 et 108 dutraitésurlefonctionnementdel’Unioneuropéenne auxaides - Commission,Invitationàprésenter desobservationssurleprojet derèglement dela Commission concernantl’applicationdesar- 2013 au6 septembre 2013). 2006 en ce qui concerne sa durée de la Commission du15 décembre d’application n° 1857/2006 - Commission,Invitationàprésenter desobservationssurleprojet derèglement de laCommissionmodifi ant lerèglement CE en.html>) à lasuited’unepremière consultationparquestionnaire àl’été2012 début del’année2013surlepremier projet derèglement cond_de_minimis/draft_regulation_fr.pdf> ;JOUE8 août2013,n° C 229) ; - Commission,deuxièmeconsultationsurleprojet derèglement tions/2013_second_gber/fi rst_advisory_meeting_gber_II_en.pdf>) ec.europa.eu/competition/consultations/2013_gber/fi rst_advisory_meeting_en.pdf>) et mi-2013 consultation faitsuiteàdeuxprécédentes consultationsfi n 2012 :)cond_gber/explanatory_memo_fr.pdf> ;projet dex_en.html> ;CommuniquéComm.UEn° IP/13/736, 24 juill. 2013 ; mémorandumexplicatif:) tions/2013_risk_capital/risk_capital_draft_guidelines_fr.pdf>) tembre 2013) - Commission, menée en2011 eu/competition/consultations/2013_aviation_guidelines/aviation_guidelines_fr.pdf>) RGEC – partie II I (, 22 nov. 2012) RLC (Communication Comm. CE concernantles critères d’évaluationdesaidesd’état fi xés parlacommunicationdeCommission sur certains .

(dont lesactessontconsultablesàl’adresse suivante:) () (du6août2013auseptembre 2013). er ( ; projet :) ») révisé (du 24 juillet 2013 au 10 septembre 2013) 2013 au 10 septembre révisé (du 24 juillet ») de minimis () (Communiqué Comm. UE n° IP/13/388, 30 avr. 2013) 30 avr. (Communiqué Comm. UE n° IP/13/388, () () danslesecteurdelapêcheetmodiﬁ delaCommissiondu6 octobre ant lerèglement CEn° 1860/2004 Chief CompetitionEconomist Markets & Cases II : Information,CommunicationandMedia Markets &CasesII : . Cetteconsultationfait suite à une première consultation menéeen 2012 () . () àlaDGConcurrence, àcompter, auplustard, du1 . Cetteconsultationfaitsuiteàuneprécédente consultationmenéeau () etayantdonnélieuàlapublicationparCommissiond’un (

(*) » ou« » Octobre (ci-après « la CJUE  le TFUE ») RLC àdébouchersur Kartellgericht ») 2418 (ci-après « etlesdis- (*) (la la et CyrilNOURISSAT, Professeur agrégé desFacultésdeDroit tente enmatière d’ententes,l’ saisi lajuridictionautrichiennede première instancecompé- du droit autrichieneteuropéen delaconcurrence. LaBWB a suites contre lesentreprises membres delaSSKpour violation l’autorité autrichiennedelaconcurrence, aengagédespour- En 2007,la dernier souscertainesconditions. autrichien delaconcurrence etcommeétantcompatibleavecce a qualifi é cecomportement d’entente mineure ausensdudroit de s’assurer delalicéitéducomportementenquestion.L’avocat d’un cabinetd’avocatsspécialiséendroit delaconcurrence afi n Entre 1996et2006,undéléguédelaSSKafaitappelauxservices mise enœuvre sansautorisation. regard dudroit autrichien delaconcurrence etqu’elle pouvaitêtre 1996 quelaSSKconstituaituneententemineure au du 6 février demande, le tait pasencauselecommerce interétatique. Quantàladeuxième rence n’étaitpasapplicableenl’espècepuisquel’ententenemet- dans unrapportprovisoire queledroit européen delaconcur- première demandeaétérejetée parle fication delaSSKparle conventionnelle risation pourlaSSKd’exercer sesactivitéssousforme« tentes). Lapremière, introduite enjuin1994,visaitàobtenirl’auto- Kartellgericht Bundeswettbewerbsbehörde », ladeuxième,introduite enfévrier 1995,laquali- Kartellgericht aconstatéparuneordonnance endate Oberlandesgericht comme ententemineure. La Kartellgericht (ci-après « quiaprécisé (letribunal RLC d’entente d’entente la BWB I ») 63 ,

http://lamyline.lamy.fr http://lamyline.lamy.fr matière d’applicationdudroit delaconcurrence del’Union légitime etlacompétencedesautoritésnationalesdeconcurrence en 64 claire surceque l’erreur surlalicéitéd’une pratiquen’aitpasd’ef- exceptionnel. Enconséquence,laCour apporteuneprécision très considération desélémentsdenature subjective,seulementàtitre objectifs. Elleaccorde néanmoinslapossibilitédeprendre en est appréciée demanière généralecomptetenudeséléments que laqualifi cation d’uncomportement commeanticoncurrentiel Dans lecadre del’arrêt commenté, laCJUEconfi rme I. – L’ABSENCE D’EXONÉRATION DEL’ERREUR SUR péenne danslecadre del’applicationl’article 101TFUE (III). entre lesautoritésnationalesetinstitutionsdel’Unioneuro- des précisons importantesquantaupartagedescompétences naissance àuneconfiance légitime (II). Desurcroît, laCJUEapporte émanant d’uneautoriténationaledeconcurrence puissentdonner part, elleécartelapossibilitéqu’unavisjuridiqueouunedécision tion desconditionsd’applicationdel’article 101 TFUE (I) et,d’autre rejette la possibilité d’inclure un élément subjectif dansl’apprécia- menté sontindéniablementd’importance.D’unepart,laCJUE Les solutionsdeprincipedégagéesparlaCourdansl’arrêt com- clémence national. une infractionsansimposerd’amendedanslecadre durégime de TFUEsont-ellesautoriséesàconstater dispositions del’article 101 concurrence etlesjuridictionsnationales chargées d’appliquerles lesautoritésnationalesde (ii) et rité nationaledelaconcurrence ; dique d’unavocatouàlasuited’unedécisionpriseparuneauto- d’une erreur surlalicéitédeson comportementliéeàunavisjuri- pécuniaire danslamesure oùl’infractionaétécommiseàlasuite ayant enfreint peut-elleéchapperàunesanction l’article 101TFUE uneentreprise :(i) essentiellement surdeuxquestions,àsavoir l’ d’ententes. C’estdanscecontextequelaCJUEaétésaisiepar Gerichtshof introduit unrecours contre cetteordonnance devantl’ La BWBetl’Agentfédéraldesententes( tion expresse àcetégard. constater uneinfractionsansimposeramendefauted’indica- ci-après le« 4 janv. 2003,n° L 1, duConseil CE n° 1/2003 du règlement également conclu que les dispositions de l’article 5 qui concernelesdemandeursàl’immunité,l’ juridique desfaitsauregard dudroit del’Union.Parailleurs,ence dant, l’ juridique d’uncabinetd’avocatssurlamêmequestion.Cepen- au droit autrichiendelaconcurrence, etqu’ilsavaientsuivi l’avis qualifi ant leurcomportementd’ententemineure conformément mis defautedèslorsqu’ilsavaientreçu l’ordonnance de 1996, 2011 aumotifquelesmembres del’ententen’avaientpascom- L’ sition desanctionfi nancière. l’article 1 etde constatation del’infractionausensl’article 101 TFUE chien. Concernantcesderniers,laBWBs’estlimitéeàexiger une immunitédanslecadre duprogramme declémence autri- membres delaSSK,àl’exceptionceuxquiavaientdemandé régional afi supérieurdeVienne), n d’imposeruneamendeaux Arrêt Oberster Gerichtshof Oberlandesgericht I RENTIEL D’UNCOMPORTEMENT ANTICONCUR- LA LICÉITÉ RLC Oberlandesgericht er Schenker du KartG2005

, statuantenqualitédejuridictiond’appelmatière de Vienne a rejetéde Vienne la demande de la BWB en moyennant unrenvoi préjudiciel portant (Règl. Cons. CE n° 1/2003, 16 déc. 2002,JOUE 16 déc. (Règl. Cons.CEn° 1/2003, : précisions importantessurlaportéeduprincipedeconfi ance (la loi est resté muetquantàlaqualifi cation règlement 1/2003 antitrust autrichienne) Bundeskartellanwalt Oberlandesgericht ») l’empêchaientde , sansl’impo- (pts. 33-39) Oberster ) ont a à certainstypesd’infractions,cequiseraitcontraire aussibienau de restreindre lechampd’applicationdesarticles 101 et 102 TFUE préciation subjectifs de manière générale aurait pour conséquence semble justifi ée danslamesure oùl’introduction decritères d’ap- l’intérêt généraldel’Union.Nonobstantsarigidité,cettesolution et 102 TFUE, dansleslimitesdurespect del’efficacité dudroit etde éléments denature subjectivelorsdel’applicationdesarticles 101 dictions del’Unioneuropéenne pourprendre enconsidérationdes tionnellement unemarge d’appréciation dontdisposentles juri- lecture strictedesditesdispositions.Ensuite,elleadmetexcep- infraction endroit delaconcurrence européen, enadoptantune tive concernantl’appréciation desconditionsconstitutivesd’une la Courrappellequeleprincipeconsisteenuneapproche objec- termes « etdes durèglement 1/2003 et 5 ture combinéedesarticles 23(2) La CJUEadoptecependantuneapproche subtilequantàlalec- tion nousrenvoie àl’adage« pas d’impactréel surlaqualification juridiquedesfaits.Cettesolu- commet uneinfractionauxrègles dudroit delaconcurrence n’a fi nancière. End’autres termes,labonnefoid’uneentreprise qui fet disculpant, de sorte à mettre son auteur à l’abrid’unesanction infraction ayantun effet anticoncurrentiel ou d’uneinfractionbasée portement anticoncurrentiel. S’ils’agissait,àtitre d’exemple,d’une rance la nature del’infractionafi n deprendre enconsidération« Il s’ensuitquelaCourattacheune importancetouteparticulière à parfaitement liciteauregard dudroit autrichiendelaconcurrence. à l’applicationdudroit delaconcurrence del’Unionetqu’ilétait tés croyaient que leur comportement anticoncurrentiel échappait rentiel desoncomportement,mêmesienl’occurrence lessocié- tel defi xation deprixnepeutpasignorer lecaractère anticoncur- La CJUEprécise àcetégard qu’uneentreprise participantàuncar- la licéitédu comportement concernant la participationàuncartel. menté metenavantlefaitquecettehypothèseexclutl’erreur sur faute auregard dudroit delaconcurrence del’Union. L’arrêt comment une entreprise aurait pu ignorer le fait qu’ellea commis une Il estdonclégitimedeseposerlaquestionsavoiràquelmo- ( arrêt commenté, pt. 37) règles delaconcurrence applicablesdansl’Unioneuropéenne est constituéemêmeenl’absencedeconscienced’enfreindre les de soncomportement,l’infraction,délibérée ouparnégligence, qu’une entreprise nepeutignorer lecaractère anticoncurrentiel 124) Commission, pt. Telekom c/ 2010,aff. C-280/08 P, ouCJUE,14 oct. Deutsche pt. 107 ; c/ Commission, 1983,aff.CJCE, 9 nov. 322/81,NederlandscheBandenIndustrieMichelin ; 45 Commission, pt. a. c/ 108 et 110/82, IAZ International Belgium et risprudence constante dans laqualifi cation juridiquedesfaits,laCourseréfère àsaju- Afi n delimiterlapossibilitéd’introduction d’élémentssubjectifs effet oudesabusdeposition dominante. taines affaires, notammentdescasportant sur desinfractionspar pourrait avoirpourrésultat des solutionsplusadaptéesdanscer- Cela étantdit,l’introduction d’éléments subjectifsd’appréciation des articles 101et 102TFUE. juridique desfaitsrendrait particulièrement complexel’application croît, l’introduction desélémentssubjectifsdanslaqualifi cation texte dudroit primaire qu’àceluidu 1/2003.Desur- règlement » del’entreprise commeunejustification possibled’uncom- de propos délibéré ouparnégligence . Numéro CC,8 nov. 1983,aff. jtes96-102,104,105, (CJCE, 8 nul n’estcenséignorer laloi conformément à laquelle dès lors 37 I Octobre ». Tout d’abord, ». l’igno- 2013 Actualités | Éclairage DROIT PROCESSUEL DE LA CONCURRENCE

sur une analyse économique complexe telles que les infractions le marché (arrêt commenté, pts. 40-42). Cette approche s’inscrit dans à l’article 102 TFUE, il semblerait qu’une justifi cation portant sur la jurisprudence constante de la Cour marquée par une sorte de l’ignorance du caractère anticoncurrentiel aurait certaines chances réticence à accepter des justifi cations concernant un comporte- de réussite. ment infractionnel basé sur l’avis juridique d’un avocat. En effet, dans un autre cas (CJCE, 1er févr. 1978, aff. 19/77, Miller c/ Commission), À cet égard, il convient de noter que la bonne foi d’une entreprise à titre d’exemple, elle a déjà été amenée à rejeter la justifi cation quant à une infraction en droit de la concurrence semble trouver sa http://lamyline.lamy.fr d’une atteinte portée à l’article 101 TFUE (à l’époque des faits à

place davantage dans la personnalisation de la peine, notamment  l’article 85 du traité CEE) consistant à restreindre les exportations, au stade de l’imposition de l’amende. basée sur le fait que la requérante n’avait pas agi de manière dé- Dans ce contexte, il est également intéressant de noter que le libérée et qu’elle avait eu des avis juridiques d’un avocat n’ayant concept objectif de l’infraction repose sur l’interprétation des pas fait référence à une infraction au droit européen. À cet égard, dispositions de l’article 23(2) du règlement 1/2003 qui ne vise pas la Cour avait conclu que « le silence du conseiller juridique sur la uniquement des décisions portant sur la violation des articles 101 compatibilité » de la pratique avec le droit européen ne suffi sait et 102 TFUE (mais également d’autres infractions telles que la pas « pour transformer la connaissance générale positive d’une in- violation des mesures provisoires ou d’engagements visée aux terdiction en une erreur non fautive ». Cette approche a été par la articles 8 et 9 du règlement 1/2003). Certes, la Cour se réfère ex- suite confi rmée dans une autre affaire (CJCE, 12 juill. 1979, aff. 32/78, plicitement au premier alinéa de cet article. Néanmoins, cet ali- BMW Belgium SA c/ Commission), portant également sur une restric- néa englobe également les cas de non-respect d’une décision or- tion à la revente. donnant des mesures provisoires prises au titre de l’article 8 ou le non-respect d’un engagement rendu obligatoire par décision en La Cour réfute l'idée que l’avis vertu de l’article 9 du règlement 1/2003. Il est donc envisageable juridique d'un avocat puisse fonder une de transposer cette approche objective dans l’appréciation de la faute au sens des articles 101 et 102 TFUE à d’autres types  assurance satisfaisante au regard des d’infractions que celles visées à l’article 23(2), premier alinéa, du conditions d'application du principe de règlement 1/2003. confi ance légitime (...).

Après avoir passé en revue l’interprétation restrictive quant à Ainsi, nul ne peut valablement invoquer le principe de la protection l’exonération d’une infraction aux dispositions des articles 101 de confi ance légitime en l’absence d’une assurance précise que lui et 102 TFUE, la Cour livre également sa vision restrictive concer- aurait fourni une administration compétente, ce qui exclut préci- nant la confi ance légitime. sément la possibilité que le seul avis d’un conseil juridique privé puisse être qualifi é de « source autorisée et fi able ». Il reste cepen- II. – VALEUR ET PORTÉE DU PRINCIPE DE PROTECTION dant surprenant que la Cour rejette la possibilité que l’avis d’une DE LA CONFIANCE LÉGITIME autorité nationale de concurrence puisse faire naître une assurance Dès sa genèse, le principe de confi ance légitime, émanation du de nature à conférer une protection par le principe de confi ance lé- principe de sécurité juridique, prévoit que les particuliers sont gitime. Il est vrai qu’en l’espèce, l’ordonnance de l’Oberlandesge- protégés contre une modifi cation sans préavis d’une législation richt n’était pas susceptible de faire naître une confi ance légitime ou tout autre acte et qu’ils peuvent opposer à une autorité ou concernant la violation du droit de l’Union européenne puisque une juridiction les espérances qu’elles auraient pu faire naître l’autorité ne s’était pas prononcée sur la question ; il n’y avait donc quant au maintien en vigueur de cet acte. La Cour a apporté un pas d’assurance précise quant à la licéité de l’entente. certain nombre de précisions quant au caractère de l’acte qui fait Ceci étant, la Cour va plus loin puisqu’elle rejette d’emblée la pos- naître une espérance fondée chez les particuliers afi n qu’ils soient sibilité que les autorités nationales de concurrence puissent être protégés. Tout d’abord, la Cour négligeant la forme de l’acte considérées comme des « administrations compétentes » au re- souligne néanmoins l’importance du caractère des informations gard des critères du principe de la confi ance légitime. En effet, la communiquées qui doivent donner un certain degré d’assurance Cour se base sur l’article 5 du règlement 1/2003 qui interdit implici- aux particuliers quant à la légalité de leurs actes. Conformément tement aux autorités nationales de concurrence de constater l’ab- aux arrêts récents, les assurances susceptibles de donner nais- sence d’une violation des dispositions des articles 101 et 102 TFUE. sance à de telles espérances doivent être précises, incondition- La Cour raisonne par analogie en se fondant sur sa jurisprudence nelles, concordantes, et de surcroît, doivent émaner d’une source récente (CJUE, 3 mai 2011, aff. C-375/09, Tele2 Polska), en vertu de la- autorisée et fi able (CJUE, 17 mars 2011, aff. C-221/09, AJD Tuna, pt. 72 ; quelle l’article 5 du règlement 1/2003 dresse une liste exhaustive CJUE, 14 mars 2013, aff. C-545/11, Agrargenossenschaft Neuzelle, pt. 25 ; des compétences octroyées aux autorités nationales en matière de CJUE, 16 déc. 2010, aff. C-537/08 P, Kahla Thüringen Porzellan c/ Com- concurrence et par voie de conséquence les habilite à adopter uni- mission, pt. 63). L’arrêt commenté apporte des précisions impor- quement une décision constatant que les articles 101 et 102 TFUE tantes quant à l’interprétation des termes « source autorisée et ne sont pas applicables. Les autorités nationales ne disposent pas fi able ». de compétence pour adopter des décisions concluant à l’absence Sans surprise, la Cour réfute l’idée que l’avis juridique d’un avocat de violation de ces dispositions. Cette jurisprudence rappelle puisse fonder une assurance satisfaisante au regard des conditions que seule la Commission européenne est revêtue du pouvoir de d’application du principe de confi ance légitime et exclut toute prendre des décisions négatives, en d’autres termes, attestant possibilité de protéger les entreprises, au seul motif qu’elles ont l’absence de violation des règles du TFUE. Dans l’arrêt commenté, suivi les conseils d’un avocat concernant leur comportement sur la Cour reprend ce raisonnement par analogie en aboutissant à la

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 65 http://lamyline.lamy.fr matière d’applicationdudroit delaconcurrence del’Union légitime etlacompétencedesautoritésnationalesdeconcurrence en 66 TFUE, quiressort de et 102 sence d’uneviolationauxarticles 101 Ainsi, au-delàdel’interdiction déjàexaminéedeconstaterl’ab- membres ; cependant, leurexercice setrouve strictementencadré. autorités nationalesdeconcurrence etauxjuridictionsdesÉtats 1/2003acertesconsacré plusdepouvoirsimportantsaux ment L’instauration du systèmed’exceptionlégalepar le règle- et d’effectivité dudroit del’Union. exceptionnel etdanslestrictrespect desprincipesd’équivalence règlement 1/2003. Cependant,cettepratiquedoits’exercer àtitre 5du cette possibilitén’estpasexplicitementexclueparl’article infraction, sansimposeruneamendecomptetenudufaitque torités nationalesdeconcurrence deconstaterl’existenced’une préjudiciel. LaCouradmeten substance lapossibilitépourlesau- menté, danssapartieconsacrée àladeuxièmequestiondurenvoi de concurrence afaitl’objetd’une réponse claire dansl’arrêt com- La portéeetleslimitesdelacompétencedesautoritésnationales pts. 44-50) d’application dudroit delaconcurrence del’Union compétence desautoritésnationalesdeconcurrence enmatière légitime, laCours’estégalementattardée surleslimitesdela En traitantlaquestionrelative àlaportéeduprincipedeconﬁance III. – QUELLES SONTLESLIMITESDELACOMPÉTENCE Polska, précité, pts. 8, 15et26à30) garantir une applicationuniformedudroit del’Union précité, art. 10) (Règl. Cons.CEn° 1/2003, compétence exclusiveenlamatière àlaCommissioneuropéenne quioctroie une de coopérationinstauré parlerèglement 1/2003 tions négatives,notammentdansunsoucideprotéger lesystème de lacompétencedesautoritésnationalesdélivrer desattesta- Dans l’affaire l’absence deviolationdesditesrègles. ne sontpasenmesure defaire naître uneconﬁ ance légitimesur conclusion selon laquelle les autorités nationales de concurrence Arrêt I PÉEN DELACONCURRENCE ? EN MATIÈRE D’APPLICATION DUDROITEURO- DES AUTORITÉSNATIONALES DECONCURRENCE RLC . Schenker

Tele2 Polska : précisions importantessurlaportéeduprincipedeconfi ance , laCourajustifi é sonapproche derejet . , cequi in fiin ne (arrêt commenté, apourbutde (arrêt Tele2 ne doitpasporteratteinteauxexigencesd’applicationeffi cace lant quelamiseenœuvre du programme declémencenational mence national. La Cour limite néanmoins ce pouvoir en rappe- de la concurrence en vertu de leur propre programme de clé- pas infl iger d’amendeetce,mêmeencasd’infractionauxrègles ment àleurdroit national.Ils’ensuitqu’ellessontautoriséesàne pécuniaires oud’appliquerlaprocédure declémenceconformé- rités nationales disposent du pouvoir d’infl iger des sanctions procédurales nationales.Parvoiedeconséquence,lesauto- TFUE en vertu des règles et 102 les dispositions des articles 101 membres enconsacrantexplicitementlapossibilitéd’appliquer principe del’autonomieprocédurale dontdisposentlesÉtats incorpore le durèglement 1/2003 de l’Union.Eneffet, l’article 3 restent libres concernelaprocédure demiseenœuvre dudroit Le seul domaineoù les autorités nationales de concurrence garantir l’applicationuniformedudroit del’Unioneuropéenne) la Commission et le cas échéant suivre les observationsformulées par et 102 TFUE mission deleursprojets dedécisionsenapplicationdesarticles 101 autorités nationalesdeconcurrence sonttenuesd’informerlaCom- 1/2003,les 10 du règlement 5et la lecture combinée desarticles et salué. lequel laCouraprocédé, l’arrêt commentémérited’être signalé des principesdégagésainsiquedusensderesponsabilité avec Comptetenudelaclarté TFUEetdurèglement 1/2003. et 102 101 et lesÉtatsmembres enmatière d’applicationdesarticles la répartition des compétences entre la Commission européenne La Courconsacre uncertainnombre deprincipesclairsrelatifs à CONCLUSION droit àuneimmunitédesanction pécuniaire. que laCourn’acceptepascommeuneraisonvalableoctroyant le réside dansl’erreur surlalicéitéducomportementencause,ce en l’occurrence, laraisond’envisager l’applicationdelaclémence nante pourladétectionetrépression effective del’entente.Or, de base,àsavoirlacoopérationd’uneentreprise, aétédétermi- de clémencenationalnepeutêtre accordée quesilacondition exonération dupaiementdel’amendeautitre duprogramme TFUE. Elle précise à cet effet qu’uneet uniforme de l’article 101  (Règl. Cons. CE n° 1/2003, art. 11, § 4, dans l’objectif de dansl’objectifde § 4, art. 11, (Règl. Cons.CEn° 1/2003, Numéro 37 I Octobre . 2013 L Numéro d’accès audossier. Deuxièmement, lesvictimespeuventsefonder 53) état deslieuxdeuxansaprès l’arrêt au dossierdesautoritésdeconcurrence danslecadre desactionsprivées : la décisionencause pour seprocurer leséléments dudossierdel’autoritéayantrendu De manière générale,lesvictimesdisposentdeplusieursmoyens dossier de l’autorité… dont ils n’ont en principe pas connaissance. mettraient d’assoirleurplaintesetrouvent leplussouventdans trie d’information,danslamesure oùlesélémentsquileurper- pratiques anticoncurrentielles sontconfrontées àuneforteasymé- tion infl igée paruneautorité deconcurrence. Or, lesvictimes de « cement Loin de se substituer au pts. 26-27) la concurrence selon laquellecesactionscontribuentàl’effectivité dudroit de encouragé notammentparlajurisprudencedeCourjustice, n’acessédeprendre del’ampleurcesdernières années, « privé » ameli/2012-2013/810.html>) 2013,

http://lamyline.lamy.fr http://lamyline.lamy.fr 68 les comportements anticoncurrentiels etservent l’objectifd’ap- de clémenceconstituentdes outils « taient ledroit surcepoint.LaCourjugeaainsiquelesprogrammes tâche, puisqu’elleévoqualestendances contradictoires quiagi- La Coursemblaitparfaitementconsciente deladiffi culté dela (Pfl eiderer, pts. 24et30) celles-ci fourniesvolontairement parledemandeurdeclémence substance ledroit àréparation –et,d’autre part,« « mie procédurale, notammentenmettantbalance,d’unepart, d’effectivité, quisontleslimitesclassiquesauprinciped’autono- leur appartenaitaussiderespecter lesprincipesd’équivalenceet aux documentsproduits envued’unedemandedeclémence.Il mêmes, surlabasedeleurdroit national,laquestiondel’accès en vertuduprinciped’autonomieprocédurale, derésoudre elles- tière d’une réglementation contraignantedudroit del’Unionenlama- La Cour, neretenant pascettedistinction,estimaqu’« pts. 45 à47) l’accès pourrait être accordé d’un liendecausalitéentre ledommage etlaviolation,auxquels établir, auxfi ns d’obtenirréparation, l’existenced’undommageet un candidatàlaclémence,quipeuventaiderdespartieslésées et, d’autre part, les autres documents préexistants présentés par de sauvegarder l’attractivitéde cemodededétectiondescartels ; à laclémence,dontlerefus d’accès estjustifi é parlanécessité auto-incriminants volontairement communiquéspardescandidats d’une part, les documents guer deux catégories de documents : Dans sesconclusions,l’avocatgénéralMazákproposa dedistin- divulgation desdocumentsobtenusparlebiaisdelaclémence. judicielle afi n dedéterminersiledroit européen s’opposaitàla juge allemandavaitsaisilaCourdejusticed’unequestionpré- Face au refus duBundeskartellamtdefournir ces documents,le documents obtenusdanslecadre de programmes declémence. à certainsdocumentsdudossierBundeskartellamt,dontdes duit uneactiondevantlejugeallemandetdemandéàavoiraccès de papierpourcartel,lesclientscesentreprises avaientintro- (autorité deconcurrence allemande) condamnantdesproducteurs Dans cetteaffaire, àlasuited’unedécisionduBundeskartellamt législateur del’Uniontranche,RLC 2011/29,n° 1937) quele gaison duprivateenforcement etdesprogrammes declémence : Pfl Conju- etQuilès S., BarbierdeLaSerre É. eiderer c/ Bundeskartellamt, teur demiseenbalancedesintérêts La Cour de justice a posé dans l’affaire A. – Pfl eiderer : leprincipedemiseenbalance I. – EN L’ABSENCE DERÈGLESHARMONISÉES,UNEEXI- ropéen (III). suscitantainsiundébutderéponse dulégislateureu- balance (II), laissant aujugenationallesoind’effectuer unedélicatemiseen (I),en dictoires, laCouraoptépourunepositiond’équilibre Appelée àarbitrer entre cesdeuxobjectifsapparemment contra- ment dessuspourdétecterlescartels. la Commission européenne s’appuient à présent quasi-exclusive- conciliation ? Procédures declémenceetaccèsauxdocuments : deladéfi anceàla les intérêts justifi ant la communication des informations I GENCE DEMISEENBALANCEDESINTÉRÊTS » RLC (Pflpt. 23) eiderer, .

. , ilappartenaitauxjuridictionsnationales, (Pfl eiderer, 2010, concl. av. gén., 16 déc. (CJUE, 14 juin 2011,aff. C-360/09, utiles Pfl eiderer » dans la lutte contre » . un principe direc- la protection de en l’absence » – en » » landesgericht Wien d’entreprises dusecteurdel’imprimerie,ademandéàl’ Le confi rmée enappelparl’ pas infl iger d’amendeselle-même.Cettedécisionaensuiteété « avait étésollicitéeparle des produits chimiquespourl’imprimerie.Cettecondamnation TFUEsurlemarché degros violation, notamment,del’article 101 concurrence) ainfl igé desamendesàplusieursentreprises pourla siégeant en tant que d’appel de Vienne), La Courchoisit…denepaschoisir : faceàcettetensionentre deux d’accès devraêtre examinéeaussi àlalumière decedroit. à26) Courage etCrehan, précité, pts. 24 tion desrègles deconcurrence sonne de demander réparation pourle dommage né d’une viola- la concurrence estégalementpromue parledroit qu’atouteper- Toutefois, etc’estlàlenœudduproblème, l’effectivité dudroit de mence devaientfaire l’objetd’unecertaineprotection. (Pfl eiderer,pt. 27) concurrence envertudesarticles11et12durèglement n° 1/2003 d’échanges entre laCommissionetlesautoritésnationalesde volontairement fourniesparcettepersonnepeuventfaire l’objet programmes declémence,notammentvuquelesinformations cation, seraitdissuadéed’utiliserlapossibilitéofferte pardetels droit de laconcurrence, faceàl’éventualitéd’une telle communi- de considérer qu’unepersonneimpliquéedansuneviolationdu mages etintérêts concernés auxpersonnesdésirantintenteruneactionendom- programmes Elle s’inquiétatoutefoisdelapossibilitéque« plication effective dudroit delaconcurrence précitées rendait doncimpossiblel’accès au dossier par VDMT, VDMT soitautoriséàaccéderaudossier. L’application desrègles diciaire àl’exceptionduBWBontrefusé deconsentiràcequele setz, art. 39, § 2) l’ensemble despartiesàlaprocédure yconsentaient vaient accéderaudossierdel’ droit autrichienprévoyait quelestiersàlaprocédure nepou- judiciaire opposantleBWBauxentreprises sanctionnées.Or, le 2010,l’ Par unedécisiondu26 mars gence demiseenbalance. moins d’intéressants développements surlesimplicationsdel’exi- question enseront pourleurs frais.L’arrêt n’encomportepas Chemie Ceux quiespéraientquel’arrêt delaCourdansl’affaire B. – compte touslesélémentspertinentsdel’affaire qu’au casparcas,danslecadre dudroit national,etenprenant en opération nepouvaitêtre réalisée parlesjuridictionsnationales demandeur declémence tions etlaprotection decelles-ci fourniesvolontairement parle lance entre « soumis danslecadre delaclémence dépendrad’unemiseenba- outils quiconcourent aumême objectif,l’accèsauxdocuments BWB Verband Druck&Medientechnik cisions uneconfiDonau Chemie : etquelquespré-rmation ») apportedesclarifi cations décisivessurcetteépineuse , autoritéautrichiennedeconcurrence, laquellenepeut [soit] les intérêts justifi ant lacommunicationdesinforma- . Enl’espèce,touteslespartiesà la procédure ju- . End’autres termesdonc,lesprogrammes declé- » » affectée parlacommunicationdesdocuments (Pfleiderer, pt. 26) l’accèsaudossierafférent àlaprocédure Numéro Oberster Gerichtshof » » Bundeswettbewerbsbehörde (Pfleiderer, pt. 30) (Pfleiderer, pt. 29 ; CJUE,20 sept. 2001, Oberlandesgericht Wien . Eneffet, « Oberlandesgericht Wien (ci-après le« , desortequ’unedemande Kartellgericht . PourlaCour, unetelle 37 il paraîtraisonnable (cour suprême). I (Pfl eiderer, pt. 31) l’effi cacité deces Octobre P iee, t 25) (Pfl pt. eiderer, VDMT (tribunalde (ci-après le (Kartellge- »), union »), quesi Donau Ober- (cour 2013 . » » . Actualités | Éclairage DROIT PROCESSUEL DE LA CONCURRENCE

sans que le juge ait la moindre possibilité de procéder à la mise que les règles en cause étaient notamment nécessaires afi n d’as- en balance des intérêts exigée dans Pfl eiderer. L’Oberlandesge- surer l’effi cacité des programmes de clémence. richt Wien a alors interrogé la Cour de justice quant à la compa- On retrouve tout d’abord les considérations déjà exprimées dans tibilité des règles autrichiennes avec le droit de l’Union, en parti- l’arrêt Pfl eiderer : les programmes de clémence constituent des culier parce que le jeu des règles précitées semblait interdire au « outils utiles » dont l’effi cacité pourrait être affectée par la com- juge toute mise en balance. munication de documents aux personnes désirant intenter une ac- http://lamyline.lamy.fr

La Cour de justice rappelle sans surprise qu’il est nécessaire que tion en dommages et intérêts; cela ne nécessite pas pour autant  les juridictions nationales « mettent en balance les intérêts jusque l’accès aux documents doive être « systématiquement refu- tifi ant la communication des informations et la protection de sé », toute demande devant faire l’objet d’une appréciation au cas celles-ci » (Donau Chemie, pt. 30, citant Pfl eiderer pt. 30). Elle en tire des par cas (Donau Chemie, pts. 42-43). conséquences précises : « toute règle rigide, tant dans le sens d’un refus absolu d’accès aux documents en question, que dans celui Un accès généralisé pourrait dissuader d’un accès généralisé à ces documents, est susceptible de porter les entreprises de coopérer avec les atteinte à l’application effective, notamment, de l’article 101 TFUE  autorités de concurrence. En d’autres et des droits que cette disposition confère aux particuliers » (Donau termes, une règle qui permettrait un Chemie, pt. 31). accès total au dossier serait, selon la Si la Cour estime que le refus absolu d’accès au dossier est sus- Cour, disproportionnée, illégale et ceptible de nuire à l’effectivité de l’application effective du droit contre-productive. de la concurrence, elle précise que tel est le cas lorsque le demandeur ne dispose « d’aucune autre possibilité de se procurer La Cour invite ensuite les juges nationaux à prendre en consi- ces éléments de preuve » (Donau Chemie, pt. 32). A contrario, pour- dération « les conséquences réellement préjudiciables » d’un rait-on supposer, si le demandeur peut se procurer des éléments tel accès, au regard d’intérêts publics ou d’intérêts légitimes de preuve par d’autres moyens, il n’a pas besoin d’avoir accès aux d’autres personnes (Donau Chemie, pt. 45). Les juges du Kirchberg documents relatifs à la demande de clémence des entreprises en estiment ainsi que la « simple invocation » d’un risque d’affec- cause. tation de l’effi cacité d’un programme de clémence ne saurait suffi re à justifi er un refus d’accès (Donau Chemie, pt. 46). Tout refus De la même manière, une règle qui ouvrirait l’accès à tout document d’accès devra être fondé sur « des raisons impérieuses tenant à présenterait des inconvénients notables (Donau Chemie, pt. 33). Tout la protection de l’intérêt invoqué et applicables à chaque docu- d’abord, une telle règle d’accès généralisé ne serait pas nécessaire ment dont l’accès est refusé » (Donau Chemie, pt. 47). Un refus ne aux fi ns d’assurer l’effectivité du droit à réparation, car il est peu sera justifi é que si la divulgation d’un document précis porterait probable que l’action en réparation se fonde sur l’intégralité des « concrètement » atteinte à l’intérêt public tenant à l’effi cacité éléments du dossier (Donau Chemie, pt. 33). Une telle règle pourrait du programme national de clémence (Donau Chemie, pt. 48). en outre violer d’autres droits conférés par le droit de l’Union, tels que la protection du secret professionnel, du secret des affaires, La Cour place ainsi la charge de la preuve sur celui qui entend ou des données personnelles (Donau Chemie, pt. 33). Enfi n, un accès empêcher la divulgation, sur qui pèse une obligation d’exa- généralisé pourrait dissuader les entreprises de coopérer avec les men individuel et concret faisant écho à celle qui est théori- autorités de concurrence (Donau Chemie, pt. 33). En d’autres termes, quement exigée du détenteur des documents dans le cadre une règle qui permettrait un accès total au dossier serait, selon la du règlement (CE) n° 1049/2001 – bien que dans le cadre de Cour, disproportionnée, illégale et contre-productive. ce règlement, la jurisprudence reconnaisse aux institutions le droit de raisonner par « présomptions générales s’appliquant La Cour revient alors sur l’exigence de mise en balance, pour pré- à certaines catégories de documents » (CJUE, 29 juin 2010, ciser que si celle-ci doit être effectuée dans le cadre du droit natio- aff. C-139/07 P, Commission c/ Technische Glaswerke Ilmenau, pts. 54- nal, « ce droit ne saurait être aménagé de manière à exclure toute 55, Muguet-Poullennec G., Vers la fi n de la transparence dans les procé- possibilité, pour les juridictions nationales, d’effectuer ladite mise dures administratives ?, RLC 2010/25, n° 1692). L’inverse eût d’ailleurs en balance au cas par cas » (Donau Chemie, pt. 35). Or tel est bien été peu concevable, car on imagine mal comment une personne l’effet des règles autrichiennes en cause, qui ne permettent l’accès qui n’a pas eu accès au dossier pourrait démontrer qu’une pièce au dossier qu’à condition qu’aucune des parties à la procédure qui s’y trouve contient des éléments utiles pour son action en ne s’y oppose, et empêchent ce faisant les juridictions nationales réparation. de mettre en balance les intérêts protégés par le droit de l’Union (pts. 36-37). Qui plus est, les règles autrichiennes n’obligent pas En pratique, la mise en balance attendue du juge national s’ap- les parties à justifi er leur refus à la demande d’accès, ce qui laisse parente à un exercice d’équilibriste. Selon la Cour, les deux inté- subsister, en pratique, un risque de rejet systématique de toute rêts en présence semblent en effet se valoir et aucune hiérarchie ne pouvoir être établie entre eux (Komninos A., demande d’accès (Donau Chemie, pt. 38). Conclusion : les règles au- in abstracto trichiennes sont, selon la Cour, contraires au principe d’effectivité Relationship between Public and Private Enforcement: Quod Dei Deo, Quod Caesaris Caesari, 23 juin 2011, SSRN : ). Ce sont donc les circonstances de l’espèce La Cour en vient, enfi n, au véritable enjeu de l’arrêt: quid des do- qui doivent guider les juridictions nationales dans leur décision. cuments communiqués par les entreprises dans le cadre des pro- Or les juridictions nationales sont-elles vraiment à même d’opé- grammes de clémence? Le gouvernement autrichien soutenait rer un tel choix de façon suffi samment informée et cohérente ?

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 69 http://lamyline.lamy.fr 70 Paris, 15 com. (T. pièces issuesd’uneprocédure d’engagementsdevantl’Autorité dence pouraccepterlaproduction parledemandeurdecertaines bunal decommerce deParisafaitapplicationcettejurispru- obs.BarbierdelaSerre É.) n° 1612, RLC 2010/23, n° 8, droits deladéfense vant lejuge,sicelaestnécessaire pourgarantirl’exercice des de cassationacependantadmislaproduction decespiècesde- celles delaprocédure administrative de commerce leurinterdit d’utilisercespiècesàd’autres fins que plaignant), ilsnepeuventenprincipepaslesproduire, carlecode cuments dudossierdel’Autorité(telestparexemplelecasd’un Premièrement, lorsquelesdemandeurspossèdentdéjàdesdo- RLC 2013/36, n° 2378) enjeuxetapportsdelaloidu 20novembre 2012, anticoncurrentielles : torité delaconcurrence danslecontentieuxindemnitaire despratiques Zivy F., précité ; RoskisD. et Dorémus C.-M., L’accès aux dossiers del’Au- poserons succinctementci-après documents devantlejugedeplusieursmanières. Nouslesex- çaises permettaientauxpartiesd’accéderoudeproduire des Avant laréforme survenuefi n 2012,lesrègles procédurales fran- B. – L’initiative dulégislateurfrançais législateur yaprécédé celledu juge. La Franceestuncasparticulier, danslamesure oùl’actiondu Transmission plcvABBandothers,[2012]EWHC869(Ch)) 2012,CaseN°HC08C03243,NationalGridElectricity High Court,4 April des déclarationsobtenuesparlebiaisdelaclémence cision delaCommissioneuropéenne, dontcertainsconcernaient der dedonneraccèsàcertainspassagesconfi dentiels deladé- Grid Pour sapart,la blower evidence,Germanregulator says) dommages-intérêts suffi sante pourpermettre auxvictimesd’introduire uneactionen blication deladécisiondu la confi ancelégitimedesdemandeursdeclémenceetque lapu- rejeté unetelledivulgation,estimant qu’elleiraitàl’encontre de Dans uneautre affaire, unejuridictionallemandeaégalement pdf/Presse/2012/2012-01-30_PR_Pfl eiderer_E.pdf>) disponible sur

e h,2 aû 01 ° 2011/014911, SASMaListede août2011,n° ch.,24 Amtsgericht Bonn High Court . (MLex, 27 août 2012, Court rulingprotects whistle- (Cass. com.,19 janv. 2010,n° 08-19.761, Bull. civ. IV, Bundeskartellamt britannique,dansl’affaire ( cf , juridictionderenvoi dans . pour plus de détails : Idot L. et Idot L. . pourplusdedétails : . (C. com.,art. L. 463-6) seraitd’ores etdéjà . . Depuis,letri- . (ainsi quele . LaCour National (English clusion des pièces élaborées ou recueillies au titre du IV de l’ar- concernant lespratiquesanticoncurrentielles concernées,àl’ex- de laconcurrence peuttransmettre toutélémentqu’elledétient commerce « [l] undeuxièmealinéa rédigé commesuit : ducodede 2012,quiaajoutéàl’article L. 462-3 20 novembre a prislesdevants,danslaloidite« cuments auxquelslesdemandeursn’ontpasaccès.Lelégislateur par lebiaisdelaclémence,quisontvraisemblablementdesdo- traiter, àcejour, dela questiondel’accèsauxdocumentsobtenus À notre connaissance,lejugefrançaisn’acependantpaseuà té, RLC 2012/30,n° 2007,obs.Fabre G.) merce a utilisé ce pouvoir en 2011 un « l’Autorité nepouvantrefuser lacommunicationqu’eninvoquant 138ducodedeprocédure civile, sur lefondementdel’article au jugequ’ilenjoigneàcelle-cidecommuniquercespièces, documents issusdudossierdel’Autorité,ilspeuventdemander Deuxièmement, lorsquelesdemandeursnepossèdentpasde RLC 2012/32, n° 2125,obs.Lavedan M.) com.Paris,15 Courses ;T. sion européenne pourraitrebattre les cartes. En toutétatdecause,laproposition dedirective delaCommis- ecn/leniency_material_protection_en.pdf>) the contextofcivildamagesactions petition Authoritiesof23May2012,« clémence lequel elleappelaitàprotéger l’efﬁ cacité desprogrammes de rence, lequeln’apuquepublieruncommuniquécommundans envieux auseindesmembres duréseau européen deconcur- Quoi qu’ilensoit,l’Autoritédelaconcurrence devraitfaire des tenteront desoulevercettequestiondevantlesjuridictions. 851-854) 2013, pp. la concurrence, D. des victimesdepratiquesanticoncurrentielles audossierdel’Autorité semblent plusdubitatifsàcetégard en balancelesintérêts de faire étatd’unempêchementlégitime,etaujugedemettre torité decommuniquerdesdocuments,àcharge del’Autorité auteurs estimentque le jugedemeure libre d’enjoindre à l’Au- en balancerappeléeparlaCourdans générale opérée parlaloi« Il estpermisdes’interroger sur lacompatibilitédel’exclusion JO 18 mai) mai2011, desimpliﬁ17 cation etd’améliorationdelaqualitédudroit, pouvoirs d’enquête,d’instructionetdedécision l’Autorité delaconcurrence dans lecadre del’exercice deses documents concernantles« 2011, lescitoyensnepeuventplusexercer leurdroit d’accèsaux mai d’accès dupublicauxdocuments,cardepuislaloi17 cuments nesonteneffet plusaccessiblesparlebiaisdesrègles ciaire auxdocuments issus desprocédures declémence. Ces do- La loi« merce concerneprécisément laprocédure declémence. partie à l’instance de produire despiècesquinesontpasdéjààladispositiond’une àtoutejuridictionquilaconsulteouluidemande ticle L. 464-2, empêchement légitime outre-mer . (Resolution oftheMeetingHeads of theEuropean Com- » vientdonc,enapparence, fermer l’accèsjudi- ». Or le IV de l’article L. 464-2 du code de com- Numéro (Idot L. etZivy F., précité) (Idot L. e h,1 mr 02 ° 01030,DT ; 2011/023307,DKT mars2012,n° ch.,16 » » outre-mer documents élaborés ou détenuspar (CPC, art. 141) »,

III. – LES PRÉMISSES D’UNE HARMONISATION 2) Des limites absolues ou temporaires à la divulgation A. – Un principe de divulgation tempéré par des exclu- La proposition de directive limite la divulgation de preuves pro- sions absolues ou temporaires venant du dossier d’une autorité de concurrence. Une limite très ferme est posée: les juridictions nationales ne pourront « à au- Dans Pﬂ eiderer, la Cour avait invité le juge national à prendre en cun moment enjoindre à une partie ou à un tiers de divulguer les compte l’impact qu’une divulgation de documents pourrait avoir preuves relevant des catégories suivantes : (a) les déclarations http://lamyline.lamy.fr

sur l’application des programmes de clémence (Pfl eiderer, pt. 26). d’entreprises effectuées en vue d’obtenir la clémence ; et (b) les  Sans surprise, ces préoccupations ont trouvé un écho favorable propositions de transaction » (proposition de directive, art. 6, § 1). auprès de la Commission, à travers le projet de directive publié par celle-ci quelques jours après le prononcé de l’arrêt Donau Chemie. Les procédures de clémence et de transaction ont ceci en commun qu’elles amènent les entreprises à s’auto-incriminer, ce qui La proposition de directive a pour objet de « faire en sorte que appelle une protection renforcée de celles-ci. En outre, la Com- toute personne ayant subi un préjudice causé par une infraction à mission a intérêt à maintenir le caractère attractif de ces procé- l’article 101 ou 102 du traité ou au droit national de la concurrence dures pour les entreprises : comme elle le reconnaît elle-même puisse exercer effectivement son droit à la réparation intégrale de dans l’étude d’impact jointe à la proposition de directive, la ce préjudice » (proposition de directive, art. 1). Elle pose ainsi le prin- plupart des cartels sont aujourd’hui découverts par le biais de la cipe du droit à réparation intégrale (proposition de directive, art. 2) et clémence, et les procédures de transaction se font toujours plus le respect des principes d’effectivité et d’équivalence (proposition nombreuses (Commission Staff Working Document, Impact Assessment de directive, art. 3). Report – Damages actions for breach of the EU antitrust rules, SWD(2013) 203 fi nal, pts. 57 et 59). Preuve de son importance, la question de la divulgation est abor- dée dès le deuxième chapitre de la proposition de directive, sous Preuve de son importance, la question la forme d’un principe de divulgation proportionnée assorti d’exceptions absolues ou temporaires. de la divulgation est abordée dès le  deuxième chapitre de la proposition de 1) Un principe de divulgation proportionnée directive, sous la forme d’un principe L’article 5 de la proposition de directive vise à poser les conditions de divulgation proportionnée assorti dans lesquelles le juge peut ordonner la divulgation. d’exceptions absolues ou temporaires. Tout d’abord, le demandeur doit avoir effectué un travail préalable Pour ce qui concerne la clémence, la Commission semble faire pour présenter des « données factuelles et des preuves raisonna- sienne l’approche suggérée par l’avocat général Mazák dans blement accessibles » indiquant qu’il a subi un possible préjudice Pfl eiderer, approche qui consiste à distinguer, d’une part, les do- (proposition de directive, art. 5, § 1). Il doit également avoir identifi é cuments établis par l’entreprise dans l’optique d’obtenir la clé- des « éléments de preuve ou des catégories aussi précises et res- mence, et d’autre part, les documents préexistants à la demande treintes que possible » des preuves dont il demande la divulgation de clémence, et qui auraient pu être saisis par une autorité. La (proposition de directive, art. 5, § 2). La Commission semble soucieuse solution suggérée par l’avocat général Mazák tenait notamment d’éviter autant que possible l’introduction d’actions abusives ou à ce que, selon lui, le private enforcement tenait une place se- vexatoires. condaire dans l’application du droit de la concurrence, et que le public enforcement avait une importance quantitative bien plus Le juge doit ensuite limiter la divulgation à ce qui est proportionné. grande (Pfl eiderer, concl. av. gén., pt. 40). De manière générale, ses Pour ce faire, il est invité à tenir compte des « intérêts légitimes conclusions insistaient sur le besoin de protéger l’attractivité des de l’ensemble des parties et tiers concernés », ce qui fait écho programmes de clémence, lesquels bénéfi ciaient selon lui égale- à l’exigence jurisprudentielle de mise en balance. Le juge est en ment aux victimes des ententes (Pfl eiderer, concl. av. gén., pts. 41-42). particulier appelé à prendre en considération divers éléments (pro- La classifi cation proposée par l’avocat général pourrait avoir été position de directive, art. 5, § 3). Premièrement, la probabilité que l’in- infl uencée par ces données quantitatives. Dans quelle mesure fraction présumée au droit de la concurrence ait bien été commise. l’accroissement du nombre d’actions privées serait-il susceptible Deuxièmement, l’ampleur et le coût de la divulgation. Troisième- de remettre en cause cette classifi cation ? La Commission ne ment, la possible présence d’informations confi dentielles dans les semble pas s’en inquiéter, et propose peu ou prou la distinction preuves à divulguer. Quatrièmement, le caractère plus ou moins qu’elle avait déjà défendue devant la Cour dans l’affaire Pfl ei- spécifi que de la demande. derer. Les États membres sont également appelés à « protéger, autant Notons que la proposition de directive n’interdit pas au juge que possible, les informations confi dentielles contre toute utilisa- national de protéger également d’autres documents obtenus tion inappropriée », tout en veillant à l’accessibilité de ces informa- par l’autorité dans le cadre d’une procédure de clémence. Sim- tions (proposition de directive, art. 5, § 4). plement, elle n’accorde pas à ces documents le même degré de protection. La Commission, consciente du caractère imprévisible de l’exercice et soucieuse de limiter l’accès à certains types de documents, a La proposition de directive protège également de la divulga- cependant assorti cet exercice de mise en balance de certaines tion les informations constituées par une personne physique ou limites. morale expressément aux fi ns de la procédure devant l’auto-

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 71 http://lamyline.lamy.fr 72 times decartelspourraient,primeabord, s’inquiéterquant Si laproposition dedirective étaitadoptéeenl’état,lesvic- 6, § 1delaproposition dedirective reste enl’état. soulevée dans texte devraêtre appliquédans lesÉtatsmembres, etlaquestion proposition dedirective débouchesuruntextecontraignant,ce de laCour, est parfaitementlibre defaire d’autres choix.Sila Le législateurdel’Union,quin’estpastenuparlajurisprudence tion principes qu’elleposes’appliquent« La Courprécise biendans Il noussemblequelaquestionneseposepasencestermes. Draft Directive Creating Barriers?,CPIAntitrustChronicle, August2013) (Peyer S., Disclosure ofLeniency Documents in theUnitedKingdom:Is vé sapossibleincompatibilitéavecleprincipedemiseenbalance Certains commentateursdelaproposition dedirective ontsoule- B. – Perspectives tieux danscedomaineencore neuf. dans l’Unioneuropéenne, etladiversitédesscénariosconten- prendre encompteladiversitédesrègles procédurales existant 7) position dedirective, art. 6 que s’ilsremplissent lesconditionsposéesàl’article règles deprotection etnepeuventêtre produits devantlejuge ments déjàenpossessiondespartiesobéissentauxmêmes valent égalementpourl’utilisationdeceux-ci.Ainsi,lesdocu- Les limitesexposéesplushautpourl’accèsauxdocuments être divulguésàtoutmoment ment (CE) n° 1/2003. Les autres documents peuvent en revanche des décisionsénumérées àl’article 5 ouauchapitre III durègle- l’autorité deconcurrence, ou que celle-ci n’a pas adopté une de saprocédure, tant que laprocédure n’estpasclosedevant rité, ainsi que les informations établies par l’autorité au cours conciliation ? Procédures declémenceetaccèsauxdocuments : deladéﬁ anceàla » des règles nationales I RLC

Pfl eiderer ne se posera plus – du moinssil’article neseposeraplus– du . Cefaisant,laCommissiontentede (Pfleiderer, pt. 23 ; Donau Chemie, pt. 25) Pfl eiderer (proposition dedirective, art. 6,§ 2) et en l’absenced’harmonisa- Donau Chemie queles (pro- . . . juridiction faisant offi ce d’autorité chargée d’appliquer les mie rence les documentsproduits parou pourdes« On noteencore quelaproposition dedirective neviseque tion dedirective, art. 9) puyer suruncertainnombre d’informationsyfi gurant valeur obligatoire pourlesjuridictions,lesquellespourront s’ap- de concurrence encausea,selonlaproposition dedirective, mations très utiles.Enoutre, ladécisiondel’autoriténationale ments sont,eneux-mêmes,susceptiblesdecontenirdesinfor- dans lecadre delaclémenceouhorscelui-ci.Cesdocu- lement l’accèsauxautres documentsfournisparlesentreprises certes l’accèsàladéclarationdeclémence,maisnefermenul- nau Chemie,pts. 32, 38et 39) de preuve permettantdefonderuneactionenréparation deur nedisposed’aucunautre moyend’accéderauxéléments d’accès neposeréellement problème quelorsqueledeman- faisait remarquer laCourdans telle crainteméritetoutefoisd’être nuancée.Eneffet, commele à lapérennité deleursactionsendommagesetintérêts. Une ment appropriée àlarelation ambiguë entre les projets antérieurs.Cettetechnique des« réflexion visant à stimuler le débat sur une base plus restreinte que faut doncvoirdanslaproposition dedirective qu’uneébauchede qui rend très diffi cile toutespéculationsurlerésultat fi nal. Ilne les divergences entre institutionspeuventêtre très marquées, ce lors delaréforme sanscesseajournée durèglement n° 1049/2001, ropéen. Commeonapul’observer parlepassé,etnotamment fortement amendéelorsdesonpassagedevantleParlementeu- Enfi n, cetteproposition dedirective adegrandeschancesd’être amendes ? , oùlesdocumentsétaientdemandésau , quireste encore largement àdéfi nir. » : celacouvrirait-illasituationencausede » : . Numéro . Or, laproposition dedirective exclut Donau Chemie private  37 autorités deconcur- petits pas et I , unrefus absolu Octobre public enforce- Kartellgericht Donau Che- » semble » (proposi- 2013 (Do- , E Numéro (*) La participationdeManuliàl’entente de1986à1992oumai savoir deseptembre 1996àmai1997etde20002007. tefois prisenconsidérationdeuxautres périodes,pluscourtes, à la Commission,autitre deson« suite de1996à2007.Pourdéterminerlemontantl’amende, d’abord de1986à1992eten- pendant deuxpériodesdistinctes : lon laCommission,Manuliavaitcommisuneinfractionunique entre autres, larépartition desmarchés etlafi xation desprix.Se- tuyaux marinsàdesaccords oupratiquescollusoires concernant, participé pendantplusieursannéesavecd’autres producteurs de Dans sadécision,laCommissionaconsidéré queManuliavait A. – Manuli (T-154/09) I. – CONTEXTE quand elleacalculélemontantdel’amende. elle a appliqué le droit, celle-ci a, d’autre part, ététrop indulgente considère quesi,d’unepart,laCommission s’esttrompée quand réduction del’amendequiluiavait étéinfligée. Eneffet, leTribunal le Tribunal. Cependant, unseuldecesrequérants apuobtenirune cette décisionettousonteupartiellementgaindecausedevant Trib. UE,17 mai2013,aff. T-154/09, ManuliRubberIndustriesc/ Commission Trib. UE,17 mai2013,aff. jtes.T-147/09 etT-148/09, Trelleborg Industrieeta.c/ Commission ; Trib. UE,17 mai2013,aff. T-146/09, ParkerITRetParker-Hannifi nc/ Commission ; le bénéfi ced’uneréduction del’amendeoctroyée. partielle deladécisionattaquéepartduTribunal, unseuld’entre eux sevoitaccorder Si lestrois requérants dansl’affaire ducarteldestuyauxmarinsobtiennentuneannulation d’amende trois annulations partielles,mais uneseuleréduction Le carteldestuyauxmarinsauTribunal : Lesopinionsexprimées sontstrictementpersonnelles. L’auteur peut être contacté àl’adresse suivante :foad.hoseinian@freshfi elds.com. tés. Trois d’entre euxontintentéunrecours àl’encontre de d’euros àcinqgroupes desocié- tant totalde131 millions n 2009,laCommissionaimposédesamendespourunmon- 37 I Octobre Bruxelles Freshfi elds Bruckhaus Deringer Principal Associate Par FoadHOSEINIAN DROIT PROCESSUELDELACONCURRENCE 2013 pouvoir discrétionnaire  (*) RLC (*) 2420 », atou- », en effet d’infl iger àcetteentreprise uneamende de4,9 millions Au titre desacompétencepleinejuridiction,leTribunal décide Pour autant,leTribunal n’apasréduit l’amendeinfl igée àManuli. (Manuli, pts. 356à 358) Tribunal, letauxderéduction del’amendeauraitdûêtre de40 % à lavaleurd’unetellecoopération du montant de l’amende ne correspondaitréduction pas de 30 % pération deManuliestintervenue,leTribunal aconsidéré qu’une sier administratifetenconsidérationdustadeprécoce oùlacoo- une réduction plusimportante.Après unexamendétaillédudos- allégua quelaCommissions’étaittrompée enneluiaccordant pas d’euros. DevantleTribunal,qui s’élevaainsià4,9 millions Manuli accorder uneréduction dumontantdel’amendeinfl de30 % igée, communication surlacoopération,Commissiondécidadelui En réponse àunedemandedeManuliprésentée autitre dela mai 1997à2000étaientassezlimitées. que lespreuves relatives àlaparticipationdeManulil’entente œuvre desrègles deconcurrence prévues auxarticles 81 et 82 dutraité) 1/2003 n° de larègle deprescription défi 25durèglement nie parl’article 1992 nepouvaientpotentiellementplusêtre sanctionnésdufait participé àl’ententede19921996,lesagissementsantérieurs fi e unetelleindulgenceenindiquantquepuisqueManulin’apas l’accord 412,447et448) EEE[Affaire Tuyaux marins],consid. [CE]etdel’article53 tive àuneprocédure d’applicationdel’article 81 ( 1997 àavril2000n’adoncpasétésanctionnéeparlaCommission cf . Déc.Comm.CEn° C (2009) 428 fi nal, 28 janv. 2009,COMP/39406,rela- Rg.Cn.C ° /03 6 déc. 2002, relatif à la mise en 1/2003, 16 (Règl. Cons. CEn° . (Manuli, pts. 325 à 342) (Manuli, pts. 325 RLC , quijusti- . Pourle I , et 73

http://lamyline.lamy.fr http://lamyline.lamy.fr 74 L’arrêt duTribunal dans l’affaire même, fournisàlaCommission treprise sur la seule basedes éléments de preuve qu’ellea, elle- ration quelaCommissionnepeutimposeruneamendeàen- légitime etdelacommunicationCommissionsurcoopé- l’arrêt, leTribunal soulignequ’ilressort duprincipedeconfi ance présentée par Manuli semblent avoirpourprincipaleoriginelademandedeclémence millionsd’euros nous le Tribunal pour maintenirl’amendeà4,9 de lapériodecompriseentre 1997 et2000surlesquellessefonde les preuves relatives auxactionsmenéesparcetteentreprise lors pourrait être relevée dansleraisonnementduTribunal. Eneffet, cartel pendantsapérioded’inactivité,unelégère incohérence En cequiconcernelecomportementdeManulipourrelancer le pts. 176 à 180) l’entente pendantlapériode où celle-ciétaitmoinsactive ticulier l’un de ses employés, avait activement cherché à relancer à 213 et 355) d’interruption desaparticipationn’excèdecinqans jusqu’en 1992et,denouveau,1996à2007,sansquelapériode nal soulignequeManuliavaitparticipéàuneinfractionde1986 fi Àcetégard, durèglement leTribu- n° 1/2003. nie parl’article 25 être sanctionnéesansporteratteinteàlarègle deprescription dé- la participationdeManuliàl’entente19861992pouvaitbien la Commission dans ladécisionattaquée,leTribunal indiqueque de l’amende.Premièrement, etcontrairement àcequesuggère d’autres élémentsprisenconsidérationpourapprécier lemontant sion avait fait preuve de trop d’indulgence dans son appréciation d’euros, cequilaisseimplicitemententendre quelaCommis- une seuleréduction d’amende Le carteldestuyauxmarinsauTribunal : trois annulationspartielles,mais La Commissionn’allatoutefoispas jusqu’auboutdesonraisonne- rents quimaintenaientdescontactsenvuederelancer l’entente. faute des’enêtre distanciéepubliquementauprès desesconcur- pouvait toujoursêtre considérée entantquemembre del’entente 8 juill. 1999, aff. C-49/92 P, Commissionc/ Anic Partecipazioni) loir que, en considération de la jurisprudence pertinente LaCommissionfaisaitva- contestée »). plus limitée(la« période où l’ententetraversaitunepériodedecriseetavaitactivité Trelleborg et sesconcurrents demai1997àjuin1999 aumoment n’était pasàmêmedeprouver l’existencedecontactsillicitesentre but jusqu’àlafi n del’entente,soit1986à2007,mêmesielle considéré queTrelleborg étaitresponsable del’infractiondudé- nue comment ilconvientdedéfi nir l’existenced’uneinfraction conti- Cette affaire apermisauTribunal derappeleràlaCommission B. – Commission(T-147/09 et Trelleborg Industriec/ note attribuée. tion, ontfi nalement décidéqu’iln’étaitpasjustifi é demodifi er la et après avoirétéinformésde l’existenced’uneerreur d’apprécia- sé, desexaminateursqui,enréponse àunedemandederéexamen reux souvenirs.Certainsd’entre nousontpuconnaître, parlepas- galement erroné deprésumer qu’uneentreprise continuedeparti- Le Tribunal n’apasacceptécetteapproche etilajugéqu’ilétaitlé- contestée. en cequiconcernesaparticipation àl’ententelorsdelapériode ment puisqu’elledécidadenepas imposer d’amendeàTrelleborg I (Trelleborg, à 70) pts. 57 T-148/09) RLC . Deuxièmement,leTribunal notequeManuli,etenpar-

. (Manuli, pt. 333) . Dansladécision,Commissionavait (Manuli, pts. 115à 122) Manuli . Or, en d’autres endroits de nous rappellededoulou- (Manuli, pts. 190 . , Trelleborg (Manuli, (CJCE, question del’imputabilitéducomportementinfractionnelencas L’arrêt du Tribunal dans cette affaire concerne essentiellement la C. – Parker ITR et Parker-Hannifi Commission n c/ infl igée àTrelleborg. de l’annulation partielle qu’il prononce sur le niveau de l’amende inférieure àcinqans,leTribunal n’apasàtirer lesconséquences terruption de la participation de cette entreprise à l’entente était Trelleborg àl’ententelorsdelapériodecontestée,etcommel’in- imposé d’amende en ce qui concerne la participation alléguée de pts. 46 à 51) cette question, cours delapériodecontestéeenvuerelancer l’entente voir quesesconcurrents communiquaienttoujoursentre euxau à mêmed’établirqueTrelleborg savaitouétaitenmesure desa- Le Tribunal relève égalementquelaCommissionn’étaitmêmepas ment-là, l’ententen’avaitguère d’activités concurrents pendantplusdedeuxans,d’autantque,àcemo- de prouver quecetteentreprise aeu des contactsillicitesavec ses ciper àuneinfractionquandiln’existepasd’élémentspermettant la ventepeutêtre considérée commeabusive dansl’intention ; et, troisièmement, si appartenaient à deux groupes différents) donné quelevendeuretl’acheteur desactifsvisésparl’entente question (cequin’étaitpas,iciencore, lecasenl’espèceétant deuxièmement, s’ilexistedesliens structurels entre lesentitésen ; existaient toujoursquandlaCommission aadoptéladécision) qui n’étaitpaslecasenl’espèce étantdonnéqueITRetSaiag l’entité juridiquequiaparticipéàl’infractionn’existeplus(ce au principedelaresponsabilité individuellequesi,premièrement, voqué parlaCommissionnetrouve às’appliquerpourdéroger 2002. Ilaconsidéré quelecritère delacontinuitééconomiquein- responsable del’infractionpourlapériodeantérieure au1 bunal arelevé queParker ITR nepouvaitpasêtre désignéecomme En applicationduprincipedelaresponsabilité individuelle,leTri- société estentrée enpossession desactifsvisésparl’entente. été impliquéedansl’ententeavantle1 En d’autres mots,Parker ITR n’avaitpas,entantqu’entitéjuridique, il a transféré le 1 unesociétéàlaquelle groupe ParkerqueSaiagacréé Parker ITR, dans l’ententedepuis1986.C’estpourlesbesoinsdelaventeau née parITR,unefi liale dugroupe Saiag,laquelle étaitimpliquée étaitme- tivité relative auxtuyauxmarins détenueparParker ITR auprès dugroupe Saiag.Avant cettedate,l’ac- acquis Parker ITR antérieure à2002.Eneffet, le31 janvier 2002,legroupe Parkeravait ponsabilité directe pourl’infractionen cequiconcernelapériode contestaittoutefois,entre autres choses, sa res- tente. Parker ITR étaitresponsable pour la totalitéde la périodede l’en- ker ITR, La Commission avait décidé qu’une fi liale du groupe Parker, Par- de successiond’entreprises. (T-146/09)  .Cependant, étantdonnéquelaCommissionn’avaitpas cf

. égalementTrib. UE, 13 sept. 2010,aff. T-26/06, Trioplast, er continue. déﬁ nir l'existenced'uneinfraction Commission commentilconvientde permis auTribunal derappeleràla L'affaire Trelleborg Industriea janvier 2002 les actifs relatifs aux tuyaux marins. janvier Numéro er janvier 2002mêmesicette 37 (Trelleborg, à 69) pts. 64 I Octobre er janvier 2013 (sur . Actualités | Éclairage DROIT PROCESSUEL DE LA CONCURRENCE

d’échapper aux sanctions prévues par le droit des ententes (ce qui sonnement du Tribunal implique que deux ententes intervenues à n’était même pas allégué par la Commission) . En conséquence, le des périodes différentes peuvent être considérées comme consti- Tribunal a décidé d’annuler partiellement la décision attaquée et tuant une seule infraction (unique et répétée). Cela serait le cas de n’imputer l’infraction à Parker ITR qu’à compter du 1er janvier lorsqu’il existe « un plan d’ensemble » (Manuli, pt. 213), c’est-à-dire 2002. Le montant de l’amende fut réduit en conséquence de 25,6 « un objectif unique poursuivi (…) avant et après l’interruption, ce à 6,4 millions d’euros. qui peut être déduit de l’identité des objectifs des pratiques en http://lamyline.lamy.fr cause, des produits concernés, des entreprises qui ont pris part à la

Il est intéressant de noter que le Tribunal n’a pas été impressionné  par les arguments de la Commission visant à faire valoir qu’étant collusion, des modalités principales de sa mise en œuvre, des per- donné que ses pouvoirs de sanction à l’encontre d’ITR et de Saiag sonnes physiques impliquées pour le compte des entreprises et, étaient prescrits, il devait être par conséquent nécessaire de sanc- enfi n, du champ d’application géographique desdites pratiques » tionner Parker ITR pour toute la durée de l’entente afi n d’assurer le (Trelleborg, pt. 88). caractère dissuasif du droit de la concurrence. Vu que les ententes dans un marché pertinent regroupent nor- malement les mêmes entreprises et fonctionnent essentiellement II. – SIGNIFICATION PRATIQUE d’une même manière, il nous semble que les affaires commentées Sur le plan du contrôle de légalité, les arrêts du Tribunal dans précisent que dans la panoplie dont la Commission dispose au ces affaires mettent en question l’un des arguments préférés de sein de la notion d’« infraction unique » existe également un atout la Commission, aux termes duquel la mise en œuvre effective du de nature procédurale : l’inapplicabilité de la prescription pour une droit de la concurrence nécessiterait de ne pas appliquer de ma- entente abandonnée et/ou terminée mais qui a néanmoins eu des nière trop rigoureuse le principe de la responsabilité personnelle. caractéristiques similaires a celle d’une entente découverte plus Il n’est donc guère surprenant que la Commission vienne d’intro- récemment. duire un pourvoi (C-434/13 P) à l’encontre de l’arrêt du Tribunal pro- Quand il s’agit d’apprécier le montant des amendes infl igées par la noncé dans l’affaire Parker. Commission, ces affaires, et tout particulièrement l’affaire Manuli, Ces affaires remettent également en cause l’approche de la Com- montrent l’appétit parfois manifesté par le Tribunal pour mettre mission en ce qui concerne le niveau de preuve requis pour éta- effectivement en œuvre la compétence de pleine juridiction qui lui blir l’existence d’une infraction continue. Ainsi qu’il ressort des a été conférée. L’arrêt Manuli illustre toutefois la tendance expo- affaires Manuli et Trelleborg (Trelleborg, pts. 72 à 94 ; Manuli, pt. 213), sée par certaines personnes en doctrine qui estiment que, quand il l’infraction « unique et continue » établie par la Commission peut exerce cette compétence, la réformation effectuée par le Tribunal être requalifi ée en vitesse par le Tribunal comme une infraction n’aboutira que rarement à une diminution de l’amende en compa- « unique et répétée ». Cette requalifi cation, qui permet au Tribunal raison de celle décidée par la Commission (cf., par exemple, Barbier d’éviter de constater la prescription de l’infraction pour la période de La Serre É. et Lagathu E., The Law on Fines Imposed in EU Competition antérieure à l’interruption, pourrait en pratique rendre inapplicable Proceedings: Faster, Higher, Harsher, Journal of European Competition la prescription pour des membres des ententes. En effet, le rai- Law & Practice, 2013, Vol. 4, No.4, p. 342-344). 

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 75 http://lamyline.lamy.fr 76 entreprise ausensdel’article 101TFUE. Simplex pouvaientêtre considérées commeuneseuleetmême procédure, laquestionde savoirsiAalbertsIndustries,Aquatiset pas avoirexaminédanssonarrêt, sansdouteparéconomiede la Cour, ilpeutêtre faitreproche auTribunal surcepointdene cause, àsavoir, d’unepart,Aquatiset,d’autre part,Simplex.Pour et individuellement au niveau de chacune des fi liales mises en impliquée dansl’infraction,AalbertsIndustries,maisséparément nant pas globalement auniveaudel’entitééconomiquequi serait naturé lesélémentsdepreuve ensapossessionnelesexami- premier lieu,laCommissionfaisaitvaloirqueleTribunal avaitdé- Nécessité d’apprécier lespreuves auniveaudel’entreprise.– preuve delaparticipationàuncartel. peuvent être misenexergue encequ’ilsconcernentlesrègles de sentiel desarguments delaCommission.Deuxcesarguments Tribunal, cequeconfirme la Commissionsanctionnantcessociétésavaitétéannuléeparle riode retenue parlaCommission. Enconséquence,ladécisionde que cesentreprises avaientparticipé àl’ententependantlapé- timé quelaCommissionavaitcommisuneerreur enconsidérant COMP/F-1/38.121 –Raccords)) del’accord EEE(Affaire [CE]etdel’article 53 d’application del’article 81 2006,relative àuneprocédure 20 sept. Déc. Comm.CEn° C(2006)4180, Commissionet mars2011,aff. T-385/06, AalbertsIndustrieseta./ 24 durant lapériodecompriseenjuin2003etavril2004 participation àuneententesurlemarché desraccords encuivre que sociétémère, etsesfi liales, AquatisetSimplex,pourleur les amendesinfligées àtrois sociétés,AalbertsIndustries,entant la Commissionàl’encontre de l’arrêt duTribunal quiavaitannulé Par arrêt du4 juillet 2013,laCourarejeté lepourvoi introduit par et a. CJUE, 4 juill.2013,aff. C-287/11 P, Commissionc/ AalbertsIndustries entreprise. cette la décision attaquéeencequiconcerne intégralement etnonseulementpartiellement de cetteinfraction,leTribunal esthabilitéà annuler d’identifipermettant erdifférentes infractionsausein complexe, laCourrappellequ’enl’absenced’éléments de laparticipationd’uneentreprise àuneinfraction l’étendue sur laportéed’uneannulationconcernant Quelques moisaprès l’arrêt Coppensetsesprécisions séparables » Infraction complexeet« éléments DROIT PROCESSUELDELACONCURRENCE  I

RLC 2421 RLC

in fine . Danssonarrêt, leTribunal avaites- l’arrêt delaCourquirejette l’es- Ti. UE, (Trib. En donnée àlaquestiondesavoirsiAalbertsIndustries,Aquatiset dence surlasolutiondulitigederéponse susceptibled’être Pour autant,après s’être demandéequelleauraitpuêtre l’inci- téiforme dudroit delaconcurrence. étaient toujoursvalablesauniveaudel’« entreprise », lesujetpro- fallait égalementvérifi er silesconclusionsauxquellesilarrivait examen desélémentsencauseauseulniveaudelafi liale, illui relève duchampdesprincipes.LeTribunal nepouvaitlimiterson Tribunal acommisuneerreur dedroit tis etdeSimplexàl’infraction,chacunepourcequilaconcerne,le invoqués parlaCommissionpourétablirparticipationd’Aqua- En limitantsonexamenauseuldesélémentsdepreuve tion intégralepourAalberts,annulation partiellepourCoppens), solution n’enestpasmoinsdifférente danssonrésultat (annula- [Coppens] » pas étéséparabledu reste de l’acte ausensdelajurisprudence constitutif del’infractionunique,complexe etcontinuen’aurait aient euunobjetoudeseffets anticoncurrentiels, leditélément à supposerquelesréunions impliquées dansl’entente.PourlaCour, « fractions distincteslecomportementdesdifférentes entreprises avait considéré qu’il était artifi ciel de subdiviser en plusieurs in- le risque.LaCour relève ainsique la Commission,elle-même, vait raisonnablementles prévoir etqu’elleétaitprête à accepter entreprises dans la poursuite des mêmes objectifs ou qu’elle pou- ments infractionnelsouenvisagésmisenœuvre pard’autres des participantsetqu’elleavaitconnaissancescomporte- comportement auxobjectifscommunspoursuivisparl’ensemble que l’entreprise en cause entendaitcontribuer par son propre donné quecelle-cin’estpasenmesure derapporterlapreuve unique, complexeetcontinuedéfi nie parlaCommission,étant ne sauraitdeplussuffire pourétablirlaparticipationàl’infraction aux réunions d’uneorganisation professionnelle. Ceseulélément TFUEdelaseuleparticipationd’Aquatis infraction àl’article 101 laparticipationàune l’yincitaitlaCommission – duire – comme En l’espèce,laCourconsidère qu’ilneluiestpaspossiblededé- vues croisées surl’arrêt Coppens,RLC2013/35,n° 2293) nulation constatantuneparticipationlimitéeàinfractioncomplexe : etBarbierdelaSerre É, Portéedel’an- Coppens, Muguet-Poullennec G. tance séparables, dontl’arrêt En deuxième lieu, l’arrêt séparables ».– Quelques précisions surlanotion d’« éléments conduire laCouràannulerl’arrêt attaqué héré àl’ententequiluiestreproché. L’erreur précitée nesaurait a ad- à même d’établir que l’un des membres de ce « groupe » rive logiquementàlaconclusionqu’iln’existaitpasicid’éléments Simplex constituaientuneseuleetmêmeentreprise, laCourar- (CJUE, 6 déc. 2012,aff. C-441/11 P, Commissionc/ Verhuizingen (CJUE, 6 déc. (pts. 60 à66) (pts. 60 Numéro . Silesmêmesprincipess’appliquent, la Coppens Aalberts [del’organisation professionnelle] revient sur la notion d’éléments arécemment montré l’impor- (pts. 27 à28) (pts. 31 à45) 37 dans cesconditions, I . Cetteprécision Octobre . . 2013 Actualités DROIT PROCESSUEL DE LA CONCURRENCE

ce qui est d’autant plus signiﬁ catif que la Cour n’a pas suivi sur Dans le cadre de son pourvoi incident au pourvoi introduit par ce point les conclusions présentées à ce propos par M. l’avocat Eni, la Commission contestait la réduction d’amende accordée général Mengozzi (cf. concl. av. gén. M. Paolo Mengozzi, présentées le par le Tribunal à Eni au motif, notamment, qu’elle avait été ef- 28 fév. 2013, pts. 105 à 120). fectuée en violation du principe du contradictoire, engendrant

(*) ainsi une violation de ses droits de la défense (arrêt commenté,

Gwenaël MUGUET-POULLENNEC http://lamyline.lamy.fr pt. 134). En particulier, la Commission faisait grief au Tribunal, Référendaire au Tribunal de l’Union européenne s’agissant de son appréciation de la récidive, de ne pas avoir  adressé des questions écrites aux parties et de ne pas lui avoir OBSERVATIONS. Sur cet arrêt, voir également dans cette revue, demandé des éclaircissements sur les faits lors de l’audience. RLC 2013/37, n° 2398. La Cour, très sèchement, refuse de faire droit à cette argumentation en retenant une motivation en deux temps. En premier lieu,  RLC 2422 elle relève qu’Eni avait soulevé le grief d’une insuffi sance de motivation dans son recours en annulation et que la Commission a Le double effet de l’insuffi sance donc eu le loisir de prendre intégralement position sur ce grief dans son mémoire en défense ainsi qu’à l’audience (arrêt commen- de motivation té, pt. 134). En second lieu, elle insiste sur le fait que le Commis- Le constat de l’insuffi sance de motivation sion est tenue de fournir une motivation suffi sante dès l’adoption de sa décision (arrêt commenté, pt. 135). d’une circonstance aggravante par la Commission expose celle-ci à la réduction du montant de l’amende C’est certainement ce second volet de la motivation qui présente imposée, mais la prive également et ce, sans porter le plus d’intérêt. La Cour vient y préciser que, dans l’exercice de atteinte au principe du contradictoire, de la possibilité son contrôle de légalité, en l’occurrence sur l’existence d’une circonstance aggravante; le Tribunal, qui constaterait un défaut de de compléter la motivation défaillante ou insuffi sante. motivation de la décision sur ce point, n’est nullement tenu, soit CJUE, 8 mai 2013, aff. C-508/11 P, Eni Spa de fournir à la Commission la possibilité de présenter des élé- ments de faits à même de confi rmer un constat insuffi samment Dans l’affaire du cartel du caoutchouc, ENI, solidairement avec sa motivé, soit d’adopter des mesures d’organisation de la procé- fi liale Versalis, s’est vu infl iger une amende s’élevant à 272,25 mil- dure à cet effet. lions d’euros justifi ée, notamment, par un constat de double récidive (en lien avec les affaires Polypropylène et PVC II) ayant Ce faisant, la Cour vient mettre en évidence l’importance que conduit à la Commission à augmenter de 50 % le montant de revêt l’obligation de motivation pesant sur la Commission qui, en base de son amende. Dans le cadre du recours en annulation cas de motivation insuffi sante, encourt non seulement la censure introduit par Eni, le Tribunal a écarté cette circonstance aggra- du Tribunal mais également le risque d’une réappréciation de vante pour défaut de motivation de la décision sur ce point et la situation au regard des seuls éléments factuels pouvant être réduit l’amende en conséquence à 181,5 millions d’euros (Trib. UE, déduits de la décision elle-même, quand bien même ne refl ète- 13 juill. 2011, aff. T-39/07, Eni c/ Commission). En particulier, il a relevé raient-ils pas la réalité. Mais en défi nitive, elle ne vient que tirer que, lorsque la Commission entend invoquer la notion d’entre- les conséquences de la nature même du recours en annulation prise aux fi ns de l’application de la circonstance aggravante de dans le cadre duquel l’analyse par le juge de l’Union des moyens récidive, elle doit apporter des éléments circonstanciés et précis soulevés n’a ni pour objet ni pour effet de remplacer une instruc- au soutien de son assertion (arrêt du Tribunal précité, pt. 166). Or, le tion complète de l’affaire dans le cadre d’une procédure admi- Tribunal est d’avis que, dans sa décision, la Commission n’a pas nistrative (CJUE, 2 sept. 2010, aff. C-399/08 P, Commission c/ Deutsche identifi é avec suffi samment de précision les contours du groupe Post, pt. 84). en question et les sociétés en raison des comportements anté- rieurs desquelles Eni pouvait être considérée en état de récidive Benjamin CHEYNEL (*) (arrêt du Tribunal précité, pts. 167-171). Référendaire à la Cour de justice de l’Union européenne

(*)

(*) Les opinions exprimées sont personnelles et néngagent pas (*) Les opinions exprimées sont personnelles et néngagent pas le Tribunal de lÚnion européenne. la Cour de justice de lÚnion européenne.

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 77 37 http://lamyline.lamy.fr

Octobre L 78 procédures auniveaunational. difi cations, notammentliées aux diffi cultés demiseenœuvre des États membres laissentprésager queletexteactuelsubiradesmo- 2014.Lesdébatsactuelsentre du Parlementeuropéen le11 mars décembre prochain pourunvoteprévu enséanceplénière le 5 et fi nancières duParlementeuropéen quidevraitseprononcer en coursd’examenparlaCommission desaffaires économiques proprement liéesaudroit delaconcurrence. Ilest actuellement pour cequiestdesrecours collectifs,etverticalepourlesactions deux volets complémentaires relevant d’une approche horizontale des victimesàréparation, RLC2012/30,n° 2017) ou lamise en balance des intérêts protégés par laclémenceavec le droit mande declémence à l’accèsdestiersauxdocumentsfournisdanslecadre d’unede- des nombreuses incertitudesquiontémergé euégard notamment dans l’affaire rieuse àlasuitedel’arrêt delaCourjustice démarche, amorcée depuisplusieursannées,aétérendue impé- canismes derecours collectifsdanschaqueÉtatmembre. Cette tiques anticoncurrentielles etàpermettre l’introduction demé- l’arrêt Pfl eiderer alorsquelesactionsenréparation semultiplientdansplusieursÉtatsmembres. à lasuitedesnombreuses incertitudesnéesdelacasuistiqueprônée parlaCourdejusticedans encadrant lescontentieuxindemnitaires despratiquesanticoncurrentielles. Cepaquetintervient Le 11 juin2013,laCommissioneuropéenne apubliéunedoubleproposition depaquetnormatif le renforcement dudroit desvictimes fragile entre laprotection del’actionpubliqueet de la Commission européenne : unéquilibre anticoncurrentielles dansladouble proposition Du contentieuxindemnitaire despratiques I les actionsenréparation dedommages subisdufaitdepra- double proposition depaquet normatifvisantàencadrer juin 2013 une a Commissioneuropéenne a publiéle 11 RLC CONTENTIEUX DESDOMMAGESCONCURRENTIELS

Pfl eiderer Sous laresponsabilité deNicolasDORANDEU ( DLA PiperUKLLP Avocat àlaCour Par Fayrouze MASMI-DAZI cf (CJUE, 14 juin 2011,aff. C-360/09,Pfl(CJUE, 14 juin eiderer) . Roseau M. etMasmi-Dazi F., L’arrêt. Roseau M. Pfl eiderer . Lepaquetcomporte  (ci-après, la« RLC 2423 CJUE , Maître deconférences àl’UniversitédePerpignan,Membre duCDEDY. SERRA et ») CJUE auniveaunational dansl’affaire Faisant une première application de la méthode prônée par la de contournement. règles nationales laissait la part belle auxrisques de contrariété et plus de difficultés qu’elle n’en avait résolu tant l’hétérogénéité des par ledroit del’Union.Cetteméthodeavaitcependantsoulevé refusé en procédant à une mise en balance des intérêts protégés conditions danslesquellesuntelaccèspouvaitêtre autoriséou membres, surlabasedeleurdroit national,dedéterminerles grammes declémence,ilappartenaitauxjuridictionsdesÉtats demandes d’accès auxdocuments fournis dans le cadre des pro- tion communautaire contraignantepermettantdetrancherles plus graves,laCJUEavaitconsidéré qu’enl’absencededisposi- mence dans la lutte contre lespratiques anticoncurrentielles les à obtenir réparation et l’importance des programmes de clé- Dans sonarrêt I. – LA PRÉSERVATION DEL’ATTRACTIVITÉ DESPRO- A. – Des inégalitésnéesdelacasuistiqueprônée par GRAMMES DECLÉMENCE la CJUE dansl’affaire Pfl eiderer Pfl eiderer Numéro , toutenrappelantledroit desvictimes Pfl eiderer 37 I , letribunaladmi- Octobre 2013 Actualités | Éclairage CONTENTIEUX DES DOMMAGES CONCURRENTIELS

nistratif de Bonn a ainsi décidé de refuser l’accès aux documents personnes physiques ou morales étrangères. Ni cette loi, dont les en s’appuyant sur la menace qu’une telle divulgation ferait peser dispositions ont été interprétées par le juge britannique, ni les sol- sur l’efﬁ cacité des programmes de clémence (Amstgericht Bonn, licitations des entreprises auprès de leurs services diplomatiques 30 janv. 2012). Dans une autre affaire intervenue en Allemagne en n’ont permis de faire obstacle à la décision du juge d’ordonner la 2012, relative à une demande de réparation de préjudices subis communication de ces documents. du fait de pratiques mises en œuvre par des torréfacteurs de café,

Si cette décision laisse présager que les demandes de déclassiﬁ - http://lamyline.lamy.fr la cour régionale de Düsseldorf a également refusé l’accès de

cation ne souffriront pas des obstacles érigés par le droit national  tiers à des documents fournis dans le cadre de programmes de des défendeurs pour leur protection, elle souligne que la situation clémence, ceci afi n de préserver également l’effi cacité de ceux-ci actuelle est une source continue de contradictions, de divergences (Oberlandsgerricht Düsseldorf, 22 août 2012). et de confl its qui menacent la sécurité juridique. Saisie d’une nouvelle question préjudicielle relative à l’article 39, paragraphe 2, de la loi autrichienne relative aux ententes qui énon- S'agissant de l'accès aux documents, çait que « les personnes qui ne sont pas parties à la procédure ne la Commission propose de retenir trois peuvent accéder au dossier du tribunal de la concurrence qu’avec  niveaux de déclassifi cation. l’accord des parties », ce qui excluait de facto la possibilité pour les tiers d’accéder aux documents, la CJUE a considéré que les juridictions nationales devant statuer sur une demande d’accès à B. – Une réplique graduée visant à préserver l’effi cacité ce dossier ne disposaient d’aucune possibilité de mettre en ba- de l’action publique lance les intérêts protégés par le droit de l’Union (CJUE, 6 juin 2013, Pour ne pas compromettre l’effi cacité de l’action publique en ré- aff. C536/11, Donau Chemie et a.). En effet, par ces dispositions, les duisant l’intérêt des programmes de clémence, la Commission juridictions étaient seulement habilitées à prendre acte de l’accord propose de répondre à l’hétérogénéité des règles autour de trois ou du refus exprimé par les parties à la procédure et la CJUE en principaux axes : une déclassifi cation graduée des documents is- a logiquement déduit que le principe d’effectivité s’oppose à une sus des programmes de clémence, une exception au principe de disposition nationale subordonnant la divulgation de documents à responsabilité conjointe et solidaire au bénéfi ce du demandeur de l’accord des parties. clémence de premier rang et la possibilité d’une action indemni- Rappelons à cet égard que le droit français, tel qu’il résulte de la taire uniquement à compter d’une décision défi nitive d’une auto- modifi cation introduite dans la loi du 17 juillet 1978 sur l’accès aux rité de concurrence. documents administratifs (L. n° 78-753, 17 juill. 1978, portant diverses S’agissant de l’accès aux documents, la Commission propose de mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et retenir trois niveaux de déclassifi cation : diverses dispositions d’ordre administratif, social et fi scal) par l’article 50 de la loi de simplifi cation et d’amélioration du droit du 17 mai - Une liste noire : les documents appartenant à cette catégorie 2011 (L. n° 2011-525, 17 mai 2011, de simplifi cation et d’amélioration de ne peuvent en aucun cas être divulgués – il s’agit des déclara- la qualité du droit), exclut totalement du champ du droit d’accès aux tions d’entreprises et des propositions de transaction. documents administratifs « les documents élaborés ou détenus - Une liste grise : les documents bénéfi cieront d’une protection par l’Autorité de la concurrence dans le cadre de l’exercice de ses temporaire puisqu’ils ne pourront être divulgués qu’après que pouvoirs d’enquête, d’instruction et de décision ». De telles dis- l’autorité de concurrence aura clos sa procédure – il s’agit des positions paraissent en contradiction avec le droit de l’Union tel documents que les parties ont établis spécifi quement pour les qu’interprété dans l’arrêt de la Cour Donau Chemie (CJUE, 6 juin besoins d’une procédure (les réponses d’une partie à une de- 2013, aff. C-536/11, précité), dans la mesure où elles excluent tota- mande de renseignements) ou que l’autorité de concurrence lement l’accès à de tels documents sans laisser aucune marge de a établis au cours de sa procédure (une communication des manœuvre aux juridictions nationales pour procéder à l’exercice griefs). de mise en balance des intérêts protégés par l’Union. - Une liste blanche : les documents peuvent être divulgués à Outre les risques de contrariété entre le droit de l’Union et les n’importe quel moment – il s’agit d’informations préexistantes, dispositions nationales mis à jour par la jurisprudence récente, la c’est-à-dire d’informations indépendantes de l’enquête des situation actuelle a donné lieu à un véritable forum shopping entre autorités de concurrence. les juridictions des différents États membres, lequel a engendré des confl its de lois, voire de véritables confl its de souveraineté. Si la démarche graduée prônée par la Commission permet d’identifi er clairement mais de manière limitative les documents bénéfi - La question des contournements possibles des droits nationaux ciant d’une protection absolue, la deuxième catégorie de docu- s’est ainsi posée avec une particulière acuité dans une affaire dé- ments donnera probablement lieu à plus de débats. Qu’en est-il sormais connue sous le nom de son demandeur, National Grid, par exemple des inventaires ou des tables des matières établis devant les juridictions britanniques. Pour mémoire, plusieurs de- par une autorité de concurrence dans le cadre d’une procédure et mandes d’accès avaient été présentées dans le cadre d’une ins- qui permettraient aux victimes de demander la communication de tance pendante devant la High Court. Deux des codéfendeurs, catégories de documents ? Cette question qui avait été abordée Areva et Alstom, avaient refusé de communiqué des documents dans le cadre de l’affaire Cartel Damage Claims (Trib. UE, 15 déc. demandés sur la base des dispositions de la loi n° 68-678 du 2011, aff. T-437/08, Cartel Damage Claims – Hydrogène Peroxyde c/ Com- 26 juillet 1968 relative à la communication de documents et ren- mission), avait permis au Tribunal de censurer le refus opposé par seignements d’ordre économique, commercial ou technique à des la Commission européenne de communiquer la table des matières

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 79 http://lamyline.lamy.fr 80 régi pardes dispositions nonharmonisées. nationales reposant suruneviolationduseuldroit nationalrestera plus largement detellesactions,ledomainedesactionspurement tionales. Siunetelleapproche viseindiscutablementàharmoniser applicables auxviolationsparallèles desrègles deconcurrence na- violation dudroit del’Unioneuropéenne maiségalementcelles tions enréparation dedommagesconcurrentiels fondéessurune La proposition dedirective neviseainsipasuniquementlesac- et 114 TFUE. rective sur une double base juridique prise dans les articles 103 d’ailleurs pourquoi laCommissionafondéproposition dedi- nis danslecadre desprogrammes declémence.Ceciexplique la simpleharmonisationdesrègles d’accèsauxdocumentsfour- procéduraux desactionsenréparation quivontbienau-delàde proposition estétenduàdenombreux aspectssubstantielset à l’exclusiondesinjonctions,lechampd’applicationdecette tion de dommages résultant de pratiques anticoncurrentielles, Si la proposition de directive ne vise que les actions en répara- II. – L’ACCÈS DESVICTIMESÀMÉCANISMES diffi cile àmettre enœuvre enpratique. ter danslecadre d’actionsmultiples dontlacoordination paraît riété. Detelsrisquesdecontrariétépourraienteneffet semanifes- qui laisseprésager denouvelles incertitudesetrisquesdecontra- ment relever del’autonomie procédurale desÉtatsmembres, ce précisions danslaproposition dedirective, cecidevraitprobable- moins desavoircequerecouvre cettenotionetenl’absencede qu’à compterd’unedécisiondéfi nitive. Laquestionseposenéan- Enfi n, laCommissionpropose denepermettre uneréclamation à l’actionpubliquedepréserver soneffi cacité. au seindudroit françaisdela responsabilité civilepourpermettre juridiquement nonidentifié ethybridepuisqu’àgéométrievariable n’ont puobtenirréparation. Il s’agiraitdoncd’introduire unobjet clients, voire égalementàl’égard desautres victimessicelles-ci meure, de même que l’obligation de réparation à l’égard de ses tait notammentpasendroit français,carlaresponsabilité de- de premier rangcrée unenouvelleformed’exonérationquin’exis- Or, cette limitation deresponsabilité du demandeur de clémence participants. tenir deréparation intégraledeleurpréjudice delapartdes autres réclamés pard’autres victimesquesicesdernières nepeuventob- solidairement responsable dupaiementdesdommages etintérêts paration dupréjudice desespropres clients.Elleneseratenue rang. L’entreprise depremier rangneseraitainsitenuequ’àlaré- deurs declémences’étantvuoctroyer uneimmunitédepremier sion aenoutre introduit uneexceptionaubénéfi ce desdeman- solidaire desentreprises participant à une infraction, la Commis- l’action publiqueettoutenrappelantleprincipederesponsabilité Dans lacontinuitédesadémarche visantàpréserver l’efficacité de dispositions sontlesplusstrictes. à l’ensembledesÉtatsmembres, particulièrement ceuxdontles n’est pascertainquelescatégoriesainsidéterminéesconviennent documents devraientfaire l’objetd’unedivulgation.Demême,il il faut croire que la Commission considère désormais que de tels contrairement àlapositionqu’elleavaitadoptéedanscetteaffaire, du dossierdelaprocédure postérieurement àsaclôture. Aussi, la protection del’actionpubliqueetle renforcement dudroit desvictimes double proposition de la Commissioneuropéenne : unéquilibre fragileentre Du contentieuxindemnitaire despratiquesanticoncurrentielles dansla I DE RÉPA RATION PLUSEFFICACES RLC

mages etintérêts afi n d’aiderlesjuridictionsnationaleset communication etunguiderelatifs àlaquantifi cation desdom- Parallèlement auprojet dedirective, laCommissionapubliéune Commission souslesréserves exposées par lesclassifi cations desdifférents documentsretenues parla documents. L’exercice decettefacultérestera néanmoinsencadré tion dedocumentsidentifi és maiségalementdecatégories mettre aux victimes de demander non seulement la communica- Pour faciliter l’accès aux preuves, la Commission propose de per- défendeurs autrement qu’ens’appuyantsurunedécision. permettre auxdemandeursdenepasétablirlaresponsabilité des décisions desautoritésnationalesdeconcurrence. Ceci,afi n de 1/2003aux 16durèglement n° mission européenne parl’article bénéfi ce del’effet contraignantattachéauxdécisionsdelaCom- fait desaparticipationàuneinfraction,ellepropose d’étendre le sion défi nitive reconnaissant laresponsabilité d’uneentreprise du Si uneactionnepeutêtre miseenœuvre qu’àcompterd’une déci- en œuvre desactionsenréparation dedommagesconcurrentiels. La proposition contientdenombreuses mesures facilitantlamise A. – Un renforcement substantieldesdroits desvictimes ment partieldulitige quineconcerneraitpastoutes les entreprises préjudice auprès desjuridictions, ainsiquelapossibilitéderègle- perdre auxvictimesledroit deréclamer uneréparation deleur période d’utilisationdecesvoiesprocédurales afin denepasfaire pose de permettre une suspension de la prescription pendant la modes alternatifsderèglement deslitiges,laCommissionpro- Enfi n, afi n d’inciterlesopérateurséconomiquesàfaire appelaux torité deconcurrence. ans etd’enpermettre lasuspensionpendantl’enquêted’uneau- membre àl’autre, laCommissionpropose defi xer cedélaiàcinq que ledélaideprescription varie entre cinqetdixansd’unÉtat préjudice qu’ellesauraientsubilepluslongtempspossible.Tandis mum lapossibilitépourdesvictimespotentiellesdefaire valoirle la cessationdel’infraction.Ils’agitpar-là depréserver aumaxi- de départnepourraitentoutétatcausepasêtre fi xé avant et dunomdesentreprises ayantparticipéàl’infraction.Lepoint sa qualifi cation juridique, dufaitquecelaacauséundommage connaissance ducomportementinfractionnel,maiségalementde point dedépartnonseulementaumomentoùlavictimeprend vorable auxvictimespuisquelaCommissionpropose defi xer son La questiondelaprescription est encore évoquéedansunsensfa- pour établirlepoidsdusurcoût ainsirépercuté. ets’enremet100 % àl’appréciation souverainedesjugesdufond présomption selonlaquelleles surcoûts auraientétérépercutés à sion. La Commission a néanmoins choisi de ne pas introduire de de valeur en introduisant une présomption réfragable de répercus- percussion dessurcoûts àdesniveauxintermédiaires delachaîne De lamêmemanière, laCommission répond àlaquestionderé- orientations fourniesparlesétudesetanalyseséconomiques. laissant ouvertelaquestiondesaquantifi cation surlabasedes anticoncurrentielle causenécessairement undommage,touten La Commissionprend doncle partideconsidérer qu’unepratique présomption d’existenced’un dommage aubénéfice delavictime. tiels. Dans ces documents, la Commission propose de créer une thodes ettechniquesde quantifi cation des dommages concurren- parties enleurfournissantdesindicationssurlesprincipalesmé- Numéro supra 37 . I Octobre 2013 Actualités | Éclairage CONTENTIEUX DES DOMMAGES CONCURRENTIELS

condamnées. Les entreprises signataires de l’accord transaction- aussi importants que le caractère représentatif de l’action, l’opt-in nel ne seraient pas tenues au paiement des dommages et intérêts ou l’opt-out, la possibilité de faire fi nancer par des tiers les actions payés par les autres participants au cartel non signataires. Une telle collectives pour remédier aux diffi cultés de fi nancement qui posent exception risque pourtant là encore de soulever des diffi cultés du problème. Les représentants d’entreprises et de consommateurs point de vue du droit de la responsabilité délictuelle. s’accordent à exclure un système « à l'américaine ». Ceci étant dit, la question se pose de savoir comment construire un modèle de http://lamyline.lamy.fr B. – Une intervention symbolique et consensuelle en ma- recours collectif équilibré à partir d’une myriade de systèmes diffé-  tière de recours collectifs rents et d’intérêts si ouvertement opposés. En matière de recours collectifs, si longtemps et fermement dé- battus, la recommandation et la communication de la Commission En matière de recours collectifs, si apparaissent comme une surprise relative car si le Commissaire eu- longtemps et fermement débattus, la ropéen à la concurrence avait déclaré exclure de telles mesures de  recommandation et la communication son paquet normatif, les débats entamés depuis 2009 avec le Parle- de la Commission apparaissent comme ment européen et d’autres services de la Commission européenne une surprise relative (...). laissaient présager une intervention de la Commission en ce domaine. L’approche sectorielle spécifi quement dédiée au droit de la La Commission a fait le choix d’une démarche consensuelle, concurrence avait été écartée dès la fi n du mandat de Mme Nelly non contraignante, pour livrer sa vision des contours d’une ac- Kroes en tant que Commissaire européen à la concurrence dans tion collective européenne. D’aucuns déplorent la nature non un contexte de renouvellement du mandat de la Commission, de contraignante de ces instruments. À l’inverse, on peut également débat houleux avec le Parlement européen et de divergences de considérer qu’il s’agit d’une première pierre à la construction d’un vue entre différents services de la Commission européenne. édifi ce communautaire. La publication de ces deux documents apparaît dès lors comme La vision de la Commission est consensuelle, car elle repose sur une première prise de position de la Commission européenne dans ce domaine après des années de débats. En ce sens, elle les terrains d’action les plus convergents, c’est-à-dire un modèle revêt une portée symbolique. Compte tenu de la nature juridique d’opt-in qui pourrait souffrir d’exceptions, la promotion des ac- de ces documents, il paraît diffi cile (ou regrettable diront certains) tions de suivi, l’interdiction des dommages et intérêts punitifs, le de leur attribuer une valeur et une portée juridique plus étendue. principe selon lequel la partie qui succombe supporte les frais et dépens ou encore l’encadrement des entités représentatives et La diffi culté de l’exercice ne tient d’ailleurs pas qu’aux divergences l’utilisation de modes alternatifs de règlement des litiges. de vue ou d’agenda entre les institutions européennes. En effet, outre la question du fondement juridique d’une intervention de Ce faisant, la Commission invite les États membres à se doter et l’Union européenne dans un domaine relevant de l’autonomie pro- à encadrer de telles actions pour atteindre à plus long terme une cédurale des États membres, c’est surtout l’hétérogénéité des sys- situation plus homogène, dans laquelle il ne peut être exclu qu’elle tèmes et des traditions juridiques communautaires sur des aspects intervienne de façon plus intrusive. 

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Octobre http://lamyline.lamy.fr A 82 de l’abandon ses réseaux dansd’autres régions. Detellespra- câblo-opérateurs danslarégion dePhiladelphieencontrepartie par Comcastdepuis1998quiconsistait àacquérirdesgroupes de En l’espèce,lapratiquedénoncée étaitlastratégiemiseenplace I. – LES FAITS ETLA PROCÉDURE la classaction(II). caine restreint d’avantage les règles probatoires d’admissibilité de l’ensemble desesmembres (I).Cefaisant,laCoursuprême améri- sant entre la pratique anticoncurrentielle et le préjudice subi par (lors de la procédure dite de « vision par câble, devait être rejetée dès le stade de la certifi cation Comcast (ci-après Comcast),premier opérateuraméricaindetélé- que l’actiondegroupe intentéecontre lapratiquedesociété 124 S.Ct.2359(2004)) arrêt moigne entre autres lasagajudiciaire ayantdonnélieuaufameux Review tions whileEurope seeksconsistency, GlobalCompetition Oglethorpe K., outre-Atlantique Cour suprême américaineconfi rme latendance,déjàconstatée ponse Competition Law:Aconsultationonoptionsforreform –governmentres- passer àunmodèled’ loi surlaconsommationetvolontédugouvernementbritanniquede Décision ComcastCorp.eta.v. Behrend eta.n° 11-864,27mars2013 anticoncurrentielle etlepréjudice subipourchacunedesvictimes. dès lestadedelacertifi cationdesactionsintentées,leliendecausalité entre lapratique d’homogénéité desmembres quilacomposentetcontraintlesjugesdufondàcaractériser, La Coursuprême américainerejette lacertifi cationd’uneclassactionenraisond’unmanque actions probatoires nécessaires àlarecevabilité desclass La Coursuprême américaine encadre lesexigences I Empagran , January2013–DepartmentofBusinessInnovation&Skills–) , RLC 2 oct. 2012) 2 oct. lors quelesactionscollectivesconnaissentunsuccèsdans de l’action de groupe en droit français prévue dans le projet de certaines législationseuropéennes

Sous laresponsabilité deLoraineDONNEDIEUVABRES-TRANIÉ, Avocat àlaCour, JeantetAssociés DE CONCURRENCEÉTRANGÈRES DÉCISIONS DESAUTORITÉSNAT IONALES (F. v. Hoffmann-La RocheLtd.et a. EmpagranS.A.et a., ( cf. , àcirconscrire leuradmissibilité,commeenté- . opt out not. US courts « increasingly hostile » toclassac- hostile » not. UScourts« increasingly En l’espèce,laHautejuridictionaconsidéré Jeantet Associés Avocat àlaCour de VABRES-TRANIÉ Par LoraineDONNEDIEU pour sa certifi cation class action »), faute de lien suffi »), -  – ( cf. RLC cf . Privateactionsin not. l’introduction 2424 , la nie et ne pouvait donc pas être homologuée pour deux raisons Selon Comcast,la dans l’arrêt commeles« de télévisionparcâbleinstallant de nouveauxcâbles,désignés seulement eu pour effet de limiter laconcurrence desopérateurs District Court, Une seule de ces quatre théories a toutefois été acceptée par la 875 millions dedollars. de Comcast.Selonl’expert,lepréjudice totals’élevaitàplusde quatre théories,leseffets anticoncurrentiels causésparlapratique tern DistrictofPennsylvania dernière aprésenté unrapportdevantla mage causéauxmembres delaclasse,l’expertdésignéparcette Lors delaprocédure decertifi cation etpourdémontrer ledom- télévision parcâble. ché dePhiladelphiepouraugmentersestarifsd’abonnementsàla djvu/263>), wikisource.org/wiki/Page:United_States_Statutes_at_Large_Volume_26. du chaient auleaderaméricaind’avoirenfreint et 2 lesparagraphes 1 lorsque sespartsdemarché avoisinaient 75 %. Cesderniersrepro- Les abonnésdeComcastontalorsintentéune à 69,5 %de19982007) de Comcastsurlemarché dePhiladelphieseraientainsipassées23,9 % listique surlemarché géographique concerné tiques auraientconduitComcastàdétenirunepositionmonopo- Sherman Act enprofi tant desapositionmonopolistiquesurlemar- qui aconsidéré quelastratégiedeComcastavait (Act of July 2, 1890, ch. 647, 26Stat.209,

principales. Les conditions de concurrence étaient en effet trop La Cour suprême américaine avait déjà précisé la procédure de divergentes, les membres de la classe ne disposant pas d’une certifi cation afi n de limiter les class actions abusives lors du rejet homogénéité suffi sante compte tenu de l’étendue géographique de la plus grande class action jamais menée (Wal-Mart Stores, Inc. vs concernée (les abonnés de Comcast concernés vivaient dans 679 zones Dukes et a., 603 F. 3d 571 (2011) ; cf. pour un commentaire de cette déci- de franchise réparties dans trois états différents : Pennsylvanie, New Jersey sion, Le Gallou C., La Cour suprême américaine freine la plus grande class et Delaware). Par ailleurs, Comcast considérait que le rapport d’ex- action jamais menée !, Cour suprême américaine, 20 juin 2011, Wal-Mart http://lamyline.lamy.fr pert ne démontrait pas un lien de causalité suffi sant entre l’effet Stores, Inc. vs Dukes et a., n° 10-277, D. 2011, p. 2284). Il incombait alors anticoncurrentiel allégué et le préjudice subi par l’ensemble de la à la classe de démontrer, dès la procédure de certifi cation, qu’un  classe. préjudice commun avait été subi par l’ensemble des membres de À l’instar de la District Court, la United States Court of Appeals la classe, et que ce préjudice résultait d’une même faute. Toutefois, for the Third Circuit (Behrend v. Comcast Corp., 655 F.3d 182 (3rd Cir. l’évaluation précise du préjudice était considérée comme devant 2011)) a également rejeté ce moyen en considérant qu’au stade de être analysée lors de la procédure au fond. la certifi cation de la classe, les demandeurs n’avaient pas à démon- Avec l’arrêt Behrend, la Cour suprême indique ainsi aux juridictions trer l’impact de l’effet anticoncurrentiel sur l’évaluation précise du du fond qu’il leur appartient d’examiner de manière approfondie préjudice pour chacun de ses membres. En effet, selon ces cours les arguments de fond relatif à la démonstration de l’homogénéité fédérales, l’analyse des arguments au fond ne pouvait intervenir au de la classe dès le stade de la certifi cation. Elle ouvre par consé- stade de la certifi cation de la class action, mais uniquement lors de quent une nouvelle brèche dans la lutte contre les recours abusifs la procédure au fond. à l’action de groupe. Comcast a alors déposé un recours extraordinaire (certiorari) Deux jours seulement après la publication de la décision Comcast contre la requête de certifi cation devant la Cour suprême afi n de Corp v Behrend (Comcast Corp. v. Behrend, 655 F.3d 182 (2013) – arrêt ob- déterminer si une District Court pouvait homologuer une class ac- jet du présent article rendu par la Cour suprême des États-Unis –), la société tion sans se prononcer sur le bien fondé de la démonstration d’un Intel, dans un litige pendant devant la District Court de l’État du De- éventuel préjudice causé à l’ensemble des membres adhérents de laware, a soutenu que la class action conduite par Phil Paul était irre- la classe. cevable en ce que les plaignants n’avaient pas présenté d’éléments suffi sant pour d’établir le préjudice qu’ils prétendaient avoir subi. II. – LA DÉMONSTRATION DU LIEN DE CAUSALITÉ ENTRE LA PRATIQUE ANTICONCURRENTIELLE ET C’est donc avec impatience qu’est attendue la décision Intel en LE PRÉJUDICE SUBI PAR L’ENSEMBLE DE LA CLASSE ce qu’elle est susceptible de confi rmer la jurisprudence Behrend. COMME CONDITION ESSENTIELLE DE LA CERTIFI- En dépit de la spécifi cité de la procédure américaine dédiée à la CATION DE LA CLASS ACTION class action, les enseignements de l’arrêt Behrend auront probablement des répercussions au niveau européen et notamment sur Le 27 mars 2013, la Cour suprême a décidé par une courte majo- l’action de groupe en France. rité (5 voix contre 4) que les éléments présentés devant les juges du fond n’établissaient pas le lien de causalité entre le préjudice En effet, le projet de loi sur la consommation prévoit l’introduction et l’effet anticoncurrentiel occasionné par la pratique de Comcast. de l’action de groupe en France (cf. à ce sujet Picot T. et Bombardier J., Projet de loi « Hamon » sur la consommation : introduction de l’action de Plus précisément, la Haute juridiction considère que les juridictions groupe en droit de la consommation et en droit de la concurrence, Option du fond ne peuvent se limiter au seul dommage causé aux over- fi nance 2013, n° 1224, p. 30). Dans sa version adoptée par l’Assemblé builders pour homologuer une class action. En d’autres termes, nationale le 4 juillet 2013, le projet de loi prévoit que le juge, d’une pour qu’une class action soit recevable, il est nécessaire qu’un mo- part défi nit « le groupe des consommateurs à l’égard desquels la dèle économique qui permette de déterminer les préjudices effec- responsabilité du professionnel est engagée et en fi xe les critères tivement subis par l’ensemble des membres de la classe soit établi. de rattachement », et d’autre part, détermine « le montant des Ainsi, alors que la procédure de certifi cation de la class action était préjudices pour chaque consommateur ou chacune des catégories auparavant sujette à des questions essentiellement procédurales, de consommateurs constituant le groupe qu’il a défi ni ou tous les les juges fédéraux devront dorénavant se prononcer sur le bien éléments permettant l’évaluation de ces préjudices » (C. consom., fondé des preuves qui leur seront soumises afi n de déterminer si art. L. 423-3, tel que créé par le projet de loi adopté par l’Assemblée natio- la classe dispose d’une homogénéité suffi samment représentative. nale relatif à la consommation déposé au Sénat le 4 juillet 2013).

En effet, aux termes des Règles fédérales de procédure civile (Rule Le juge français sera dès lors très certainement confronté à des 23(b)(3) of the Federal Rules of Civil Procedure: « the court fi nds that the problématiques similaires relatives à la détermination du préjudice questions of law or fact common to class members predominate over any subi par les consommateurs et à l’homogénéité du groupe. questions affecting only individual members, and that a class action is superior to other available methods for fairly and effi ciently adjudicating Ainsi, les critères défi nis par la Cour suprême américaine, et leur the controversy »), une class action est recevable lorsqu’il est établi application future par les District Courts, fourniront des méthodes que « les questions de droit ou de fait communes aux membres d’analyses susceptibles de servir de sources d’inspiration à d’autres de la classe prévalent sur les questions affectant les seuls intérêts ordres juridiques et devront ainsi faire l’objet d’une attention par- individuels, et que la class action prime sur toute autre méthode ticulière de la part des praticiens du droit de la concurrence et de permettant de régler le litige de manière loyale et effi cace ». la consommation. 

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 83 http://lamyline.lamy.fr 84 (1) auditorat notamment composéed’unprésident etdesonservice,d’un davantage-de-concurrence-et-des-prix-plus-corrects>) des prix plus corrects, Certainesdispositionstechniquessonttoutefoisentrées envigueur I

RLC 2425

RLC 21 mai 2013. V, I livre dans le livre etau et desdispositionsd’applicationdela loipropres aulivre IV et portantinsertiondes déﬁ etaulivre V nitions propres au livre IV rence etlesévolutionsdeprix « 2013 portant insertion du Livre IV 3 avril relatif àl’entrée envigueurdecertainesdispositionslaloidu rence etdesmembres ducollègedelaconcurrence. modalités dedésignationduprésident del’Autoritélaconcur- le 28 mai 2013.Ils’agit principalement desdispositionsrelatives aux DE CONCURRENCEÉTRANGÈRES DÉCISIONS DESAUTORITÉSNATIONALES

(2) (l’auditorat apourmissionprincipalederecevoir lesplaintes er du code de droit économique en date du (1) » dansleCodededroit » économique er . du codededroit économique, (Communiqué depresse, Protection de la concur- . L’Autorité sera Cf. Arrêté royal la concurrence, RaesS.,Belgium:CompetitionCouncil, art. IV.20, § 1 ; représenter l’Autoritédevantlacourd’appeldeBruxelles nales deconcurrence Belgique devantlesorganisations européennes etinternatio- ment renforcé puisqu’ilseradésormaishabilitéàreprésenter la Le rôle duprésident del’Autoritélaconcurrence estégale- concurrence, art. IV.16) la concurrence ports établisparl’auditoratencollaborationavecleservicede de laconcurrence quirendra lesdécisionssurlabasedes rap- d’instruction etdediligenterdesenquêtes) et lesdemandesdemesures provisoires, d’ouvrird’offi ce desdossiers également auxabusdepositiondominante notable aveclerégime européen, cetteprocédure s’applique dans lesaffaires d’entente et introduisant unnouvelarticle 10 encequiconcernelesprocédures detransactionengagées n° 773/2004 ( où latransactionenmatière d’ententesaétéintroduite en2008 rêts treprises concernée de s’acquitter du paiement de dommageset inté- en considération l’engagement de l’entreprise ou de l’association d’en- et prendre également l’auditorat peutappliqueruneréduction de 10 % de celles-cilaCommissioneuropéenne, surlecalculdesamendes, aux lignesdirectrices del’autoritébelgelaconcurrence, etàdéfaut :« concurrence la sanctionencourue l’auditorat pourraalorsbénéfi %de cier d’uneréduction de10 naitra saresponsabilité etaccepteralasanctionproposée par l’effi cacité del’autoritélaconcurrence. L’entreprise quirecon- permettre d’accélérer letraitementdesdossiers,etparlàmême et leurresponsabilité etaccepterlasanctionprésentée claration, elles doivent reconnaitre leur participation à l’infraction citée peut s’engageràfournirunedéclarationdetransaction.Danscettedé- fi xer undélaiendéanslequell’entreprise oul’associationd’entreprises discussions ultérieures unetransactionestpossible de parveniràunetransaction indique parécritqu’elleestdisposéeàmenerdesdiscussionsenvue treprises concernéedontl’activitéfaitl’objetdel’instructionpourqu’elle projet dedécision « procédure detransaction 7, p.N-98,N-99) (Ysewyn J.,Belgium, dans lecadre delaprocédure devantlecollègedelaconcurrence l’autorité delaconcurrence. Au-delà desdélaisqu’elleinstaure La reforme améliore par ailleurs l’efficacité des procédures devant The European AntitrustReview cf. l’auditorat peut,àtoutmomentdelaprocédure maisavantledépôtdu Règl.Comm.CEn° 622/2008, 30 juin 2008,modifiant Règl.Comm.CE ») . Cette procédure est largement inspirée du droit européen pour lecalculdumontantdel’amendeconformément , laLoiinnovesurtoutenmettantplaceune ( cf. (…) Loisurlaconcurrence, chap. 1 in . European CompetitionLawReview fi xer undélaiàl’entreprise oul’associationd’en- (Loi surlaconcurrence, art. IV.20, § 1) Numéro cnommn ’ril IV.54 delaLoisur (conformément àl’article », JOCE1 », (conformément auxarticles IV.51 etsuivants, (…) 2014,Section 3:Countrychapters) quand ilapparaîtàl’auditoratqu’après bis er intitulé« juill. 2008,n° L 171) juill. , ainsiqued’uncollège procédure detransaction 37 (conformément àl’ar- (…) er I , etnot.Loisurla Octobre ») l’auditorat peut 2013,34, . Différence qui devrait , etpourra . (Loi sur issue 2013 in Actualités DÉCISION DES AUTORITÉS NATIONALES DE CONCURRENCE ÉTRANGÈRES

ticle IV.51 de la Loi, une transaction peut intervenir « durant une instruc- prix est un comité de conseil scientiﬁ que en charge d’examiner l’évo- tion basée sur l’article IV.1 ou l’article IV.2, combinée ou non avec l’appli- lution des différentes composantes des prix ﬁ naux à la consommation. cation de l’article 101 ou 102 TFUE »). Il est composé de membres du ministère de l’Économie, de la Banque nationale de Belgique, du Bureau fédéral du Plan, du Conseil Central En outre, la Loi étend le champ d’application du droit de la d’Économie ainsi que du monde académique) constatera une aug- concurrence aux personnes physiques qui seront désormais pas- mentation inhabituelle des prix ou des marges sur le marché. http://lamyline.lamy.fr sibles d’une amende allant de 100 à 10 000 euros lorsqu’elles

Ces mesures pourront être prises par le collège de la concur-  auront négocié ou convenu au nom et pour le compte d’une en- rence avant toute caractérisation d’une entente ou d’un abus de treprise avec des concurrents de ﬁ xer les prix de vente de proposition dominante (Raes S., précité), tandis que la durée de ces duits ou services aux tiers, de limiter la production ou la vente de mesures ne pourra excéder six mois. Les entreprises concernées produit et services ou encore d’attribuer des marchés (Loi, art. IV.1, pourront former appel de ces mesures devant la cour d’appel de § 4 et art. IV.70, § 2 ; Raes S., Belgium: Competition Council, in The Euro- Bruxelles. pean Antitrust Review 2014, Section 3: Country chapters). Loraine DONNEDIEU de VABRES-TRANIÉ Enﬁ n, l’Autorité pourra désormais décider d’adopter des me- Avocat à la Cour sures provisoires lorsque l’observatoire des prix (l’observatoire des Jeantet Associés

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Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 85 RÉGULATION Sous la responsabilité de Pascale IDOUX, Professeur de droit public à l’Université Montpellier I, codirectrice du Magistère de droit public des affaires

’actualité juridique de la régulation est dominée par la mise en cause du pouvoir de sanction des autorités de régulation au regard L des exigences du procès équitable, que ce soit dans leur version constitutionnelle ou dans leur acception conventionnelle mise en œuvre devant les juridictions ordinaires. Si le pouvoir de sanction de l’ARCEP est jugé non conforme avec l’exigence constitutionnelle d’impartialité par le Conseil constitutionnel, la légalité du processus répressif applicable devant l’Autorité des marchés ﬁ nanciers et devant l’Autorité de la concurrence est en revanche confortée par les décisions récentes du Conseil d’État.

http://lamyline.lamy.fr Pascale IDOUX 

Par Pascale IDOUX Professeur de droit public à l’Université Montpellier I, CREAM Membre junior de l’Institut universitaire de France

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L’inconstitutionnalité du pouvoir de sanction de l’ARCEP Par une décision instructive sur l’encadrement juridique de la question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a déclaré l’organisation actuelle du pouvoir de sanction de l’ARCEP contraire à la Constitution en raison d’une insufﬁ sante séparation entre les fonctions de poursuite et de décision. Cons. const. QPC, 5 juill. 2013, n° 2013-331, Société Numéricable SAS et a. (Pouvoir de sanction de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes)

INTRODUCTION et télécommunications). L’on aurait dès lors pu croire la contestation a posteriori de ce pouvoir de sanction vouée à l’irrecevabilité. Il À l’image de plusieurs autres autorités de régulation, l’ARCEP (Auto- n’en a pourtant rien été : des opérateurs entre lesquels un litige rité de régulation des communications électroniques et des postes) avait été réglé par l’ARCEP sur le fondement de l’article L. 36-8 qui a succédé en 2005 à l’Autorité de régulation des télécommu- du code des postes et des communications électroniques avaient nications (L. n° 2005-516, 20 mai 2005, relative à la régulation des activités ensuite fait l’objet d’une sanction administrative en raison du re- postales) a été dotée dès sa création par la loi n° 96-659 du 26 juillet tard pris dans l’exécution de leurs obligations (ARCEP, déc. n° 2011- 1996 d’un pouvoir de sanction, dont l’encadrement juridique (C. P et 1469, 20 déc. 2011). À l’occasion d’un recours porté devant le Conseil CE, art. L. 36-11) a plusieurs fois été retouché par le législateur, en par- d’État par les sociétés Numéricable SAS et NC Numéricable, une ticulier en 2004 (L. n° 2004-669, 9 juill. 2004, relative aux communications question prioritaire de constitutionnalité relative à l’article L. 36-11 électroniques et aux services de communication audiovisuelle, art. 17), en du code des postes et des communications électroniques a été 2008 (L. n° 2008-776, 4 août 2008, de modernisation de l’économie, art. 112), soulevée et transmise au Conseil constitutionnel (CE, 29 avr. 2013, en 2011 (Ord. n° 2011-1012, 24 août 2011, relative aux communications élec- n° 356976). Au terme d’une décision instructive sur le contrôle de troniques) ainsi que, de façon plus anecdotique, en 2012 (L. n° 2012- constitutionnalité a posteriori (I), le Conseil constitutionnel a fait 1270, 20 nov. 2012, relative à la régulation économique outre-mer et portant droit à l’un des griefs formulés par les requérants, relatif à la mé- diverses dispositions relatives aux outre-mer). connaissance de l’exigence d’impartialité du fait d’une insufﬁ sante Le Conseil constitutionnel avait explicitement reconnu la consti- séparation des fonctions de poursuite et de décision devant cette tutionnalité de ce pouvoir de sanction dans le cadre du contrôle autorité administrative (II). L’inconstitutionnalité des douze pre- a priori de la loi du 26 juillet 1996 (Cons. const., 23 juill. 1996, miers alinéas de la disposition contestée a dès lors été déclarée, déc. n° 96-378, consid. 13 à 18 relatifs à l’article L. 36-11 du code des postes avec effet immédiat.

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I. – UNE DÉCISION INSTRUCTIVE SUR LE CONTRÔLE du 24 août 2011 (et antérieure à celle du 20 novembre 2012, pu- DE CONSTITUTIONNALITÉ A POSTERIORI rement rédactionnelle), tenant à la méconnaissance des principes d’indépendance et d’impartialité qui découlent de l’article 16 de La décision n° 2013-331 QPC du 5 juillet 2013 est instructive la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 du fait sur l’encadrement juridique de la question prioritaire de constitu- d’une part de l’absence alléguée de garantie de la séparation des tionnalité. Compte tenu de la stratifi cation des réformes apportées pouvoirs de poursuite et d’instruction et des pouvoirs de sanction à l’article L. 36-11 du code des postes et des communications élec- au sein de l’ARCEP et d’autre part de l’exercice successif par la http://lamyline.lamy.fr troniques depuis 1996, le Conseil constitutionnel devait préciser même formation du pouvoir de régler les différends prévu par l’ar-  l’étendue de la question dont il était saisi et apprécier l’existence ticle L. 36-8 et du pouvoir de sanction prévu par l’article L. 36-11, d’un changement de circonstances justifi ant le cas échéant un ré- l’auto-saisine de l’autorité préjugeant selon les sociétés requé- examen de la conformité à la Constitution du pouvoir de sanction rantes de l’issue de la procédure répressive. de l’ARCEP. En principe, une disposition A. – L’appréciation de l’étendue de la saisine législative déjà déclarée conforme 1) La prise en considération de dispositions non législa-  à la Constitution par le Conseil tives non séparables du texte contrôlé constitutionnel n’est pas susceptible L’empilement des modifi cations récemment apportées à la rédac- de faire l’objet d’un nouvel examen. Il tion initiale de la disposition contestée impliquait que le Conseil en va toutefois différemment en cas de constitutionnel précise de quelle version du texte il s’estimait saisi. changement de circonstance. La diffi culté résultait du fait qu’à la date de la décision de l’ARCEP à l’origine du procès (le 20 décembre 2011), les dispositions de L’on remarque toutefois qu’il n’est explicitement répondu qu’au l’article L. 36-11 du code des postes et des communications élec- premier grief, dans la mesure où le Conseil constitutionnel pra- troniques en vigueur résultaient en dernier lieu de modifi cations tique une forme d’économie de moyens le conduisant à déclarer apportées par l’article 18 de l’ordonnance du 24 août 2011. Celle-ci contraires à la Constitution les douze premiers alinéas de l’ar- n’ayant pas été ratifi ée et l’article 38 de la Constitution excluant ticle L. 36-11, en raison de l’absence de séparation des fonctions depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 la ratifi cation de poursuite-instruction avec celle de jugement (comprendre implicite, la décision du Conseil constitutionnel souligne dans son « décision »), sans répondre à l’éventuelle contrariété avec la 2e considérant que « par suite, les modifi cations apportées par Constitution de l’exercice successif par la même formation des cette ordonnance ne sont pas de nature législative ». En vertu du fonctions de règlement des litiges et de sanction. La solution est libellé de l’article 61-1 de la Constitution, ceci aurait dû faire obsta- toutefois implicite, dans la mesure où la séparation des fonctions cle à leur inclusion dans le texte soumis au contrôle (cf. par exemple requise devrait désormais empêcher cet exercice successif par la Cons. const. QPC, 10 févr. 2012, n° 2011-219, M. Patrick E., consid. 3). Il même formation. Comme le souligne le commentaire offi ciel de la en est toutefois allé autrement en l’espèce compte tenu du fait décision du 5 juillet 2013, cette délimitation plus étroite de la QPC que ces dispositions étaient inséparables du texte législatif mis n’est pas inédite dans la pratique du Conseil constitutionnel (pour en cause. En effet, les dispositions issues de l’ordonnance rempla- un précédent : Cons. const. QPC, 21 juin 2013, n° 2013-327, SA Assistance çaient d’abord le terme « directeur des services » par celui de « di- Sécurité et Gardiennage [Taxe additionnelle à la cotisation sur la valeur recteur général » en précisant qu’il lui revenait de préciser le délai ajoutée des entreprises – Validation législative], consid. 3). de la mise en demeure et en supprimant la durée minimale d’un mois en la matière, introduisaient ensuite une nouvelle sanction en B. – L’appréciation du changement de circonstances justi- cas de non conformation à une mise en demeure et prévoyaient fi ant un nouvel examen de constitutionnalité la durée des mesures conservatoires susceptibles d’être ordon- nées par l’ARCEP. Ainsi s’explique la rédaction du 3e considérant En principe, une disposition législative déjà déclarée conforme à de la décision du 5 juillet 2013, selon lequel « considérant, toute- la Constitution par le Conseil constitutionnel n’est pas susceptible fois, que le Conseil constitutionnel ne saurait statuer que sur les de faire l’objet d’un nouvel examen. Il en va toutefois différemment seules dispositions de nature législative applicables au litige qui lui en cas de changement de circonstance. En l’espèce, deux circons- sont renvoyées ; que, lorsqu’il est saisi de dispositions législatives tances nouvelles ont été retenues à l’appui de la recevabilité de partiellement modifi ées par une ordonnance non ratifi ée et que la QPC. ces modifi cations ne sont pas séparables des autres dispositions, il revient au Conseil constitutionnel de se prononcer sur celles de 1) L’évidence des changements textuels ces dispositions qui revêtent une nature législative au sens de l’article 61-1 de la Constitution, en prenant en compte l’ensemble des La décision du 5 juillet 2013 retient en premier lieu l’importance, au dispositions qui lui sont renvoyées ». regard des griefs formulés, des changements de textes intervenus depuis l’examen spécifi que des dispositions de l’article L. 36-11 du code des postes et télécommunications ayant conduit le Conseil à 2) La délimitation des griefs les déclarer conformes à la Constitution dans sa décision du 23 juil- Selon le 5e considérant de la décision, deux griefs étaient formu- let 1996. En particulier, selon les termes du 8e considérant, « d’une lés par les sociétés requérantes à l’encontre des douze premiers part, depuis cette déclaration de conformité à la Constitution, l’ar- alinéas de l’article L. 36-11 du code des postes et des communi- ticle L. 36-11 a été modifi é à plusieurs reprises ; qu’en particulier la cations électroniques dans leur rédaction issue de l’ordonnance loi du 9 juillet 2004 susvisée a confi é au directeur des services de

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 87 L’inconstitutionnalité du pouvoir de sanction de l’ARCEP

l’Autorité le soin de mettre en demeure l’exploitant ou le fournis- tifi cation de la garantie d’impartialité mais de son interprétation, seur de services méconnaissant l’une de ses obligations, a modifi é devenue plus exigeante sous l’infl uence du droit européen comme le régime des sanctions de suspension pouvant être prononcées en témoigne le fond de la décision. par l’Autorité, a prévu les conditions dans lesquelles la personne mise en cause est misse à même de consulter le résultat des en- II. – UNE DÉCLARATION D’INCONSTITUTIONNALITÉ quêtes ou expertises conduites par l’Autorité ; que la loi du 4 août http://lamyline.lamy.fr FONDÉE SUR L’EXIGENCE D’IMPARTIALITÉ 2008 susvisée a introduit la possibilité d’assortir une mise en de-  meure d’obligations de se conformer à des étapes intermédiaires, A. – L’insuffi sante séparation entre les fonctions de pour- l’absence de respect de ces étapes pouvant également conduire suite-instruction et de décision au prononcé d’une sanction pécuniaire ou de suspension ». Compte tenu du grief d’inconstitutionnalité invoqué, lié à l’identi- 1) Une obligation constitutionnelle établie fi cation du directeur des services de l’Autorité comme autorité de L’obligation constitutionnelle de séparation des fonctions de pour- poursuite, il n’est pas contestable en effet que les changements suite/instruction et de décision a initialement été formulée en ma- introduits par la loi depuis 1996 justifi aient un nouvel examen. tière de procédure pénale : « en matière de délits et de crimes, la séparation des autorités chargées de l’action publique et des 2) L’appréciation des évolutions jurisprudentielles autorités de jugement concourt à la sauvegarde de la liberté indi- Le deuxième changement de circonstances retenu par le 8e consi- viduelle » (Cons. const., 2 févr. 1995, n° 95-360, Loi relative à l’organisation dérant de la décision du 5 juillet 2013 prête davantage à discussion. des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, consid. 5). Selon le Conseil constitutionnel en effet, « d’autre part, dans la Elle est plus récemment désormais devenue familière dans la ju- décision du 12 octobre 2012 susvisée, le Conseil constitutionnel risprudence constitutionnelle intéressant l’ensemble du pouvoir a jugé que, lorsqu’elles prononcent des sanctions ayant le carac- répressif, qu’il soit confi é à une juridiction administrative spéciali- tère d’une punition, les autorités administratives indépendantes sée ou à une autorité administrative indépendante. La procédure doivent respecter notamment le principe d’impartialité découlant applicable devant l’ancienne Commission bancaire a été censurée de l’article 16 de la Déclaration de 1789 ». Alors que l’évolution des sur ce fondement « considérant que les dispositions contestées, en textes aurait suffi à justifi er un nouvel examen, le Conseil constitu- organisant la Commission bancaire sans séparer en son sein, d’une tionnel insiste en indiquant in fi ne que « chacune de ces modifi ca- part, les fonctions de poursuite des éventuels manquements des tions constitue un changement de circonstances de droit justifi ant, établissements de crédit aux dispositions législatives et réglemen- en l’espèce, le réexamen des dispositions de l’article L. 36-11 du taires qui les régissent et, d’autre part, les fonctions de jugement code des postes et des communications électroniques ». des mêmes manquements, qui peuvent faire l’objet de sanctions disciplinaires, méconnaissent le principe d’impartialité des juridic- Il est vrai que le considérant de principe antérieurement appli- tions et, par suite, doivent être déclarées contraires à la Constitu- cable, rappelé par le 15e considérant de la décision du 23 juillet tion » (Cons. const. QPC, 2 déc. 2011, n° 2011-200, Banque populaire Côte 1996, ne mentionnait pas explicitement le principe d’impartialité : d’Azur [Pouvoir disciplinaire de la Commission bancaire], consid. 8), tan- « considérant que la loi peut sans qu’il soit porté atteinte au prin- dis que l’examen de la procédure de sanction applicable devant cipe de la séparation des pouvoirs, doter une autorité administra- l’Autorité de la concurrence a conduit le Conseil constitutionnel à tive indépendante de pouvoirs de sanctions dans la limite néces- souligner que cette exigence vaut même devant les autorités non saire à l’accomplissement de sa mission ; qu’il appartient toutefois juridictionnelles : « au législateur d’assortir l’exercice de ces pouvoirs de sanction de considérant que le principe de la séparation mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitution- des pouvoirs, non plus qu’aucun autre principe ou règle de valeur nellement garantis ; qu’en particulier une sanction administrative constitutionnelles, ne fait obstacle à ce qu’une autorité adminis- de nature pécuniaire ne peut se cumuler avec une sanction pé- trative indépendante, agissant dans le cadre de prérogatives de nale ». Cette évolution s’explique par le fait que les préoccupa- puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction dans la tions de l’époque étaient alors moins dominées par l’exigence mesure nécessaire à l’accomplissement de sa mission, dès lors que d’impartialité qu’aujourd’hui, où le Conseil constitutionnel adopte l’exercice de ce pouvoir est assorti par la loi de mesures destinées une lecture constructive de l’article 16 de la Constitution intégrant à en assurer la protection des droits et libertés constitutionnelle- en substance un droit à un procès équitable équivalant à celui ment garantis ; qu’en particulier, doivent être respectés le principe que garantit l’article 6 de la Convention européenne des droits de de la légalité des délits et des peines ainsi que les droits de la l’Homme. Il serait inexact toutefois de prétendre que l’impartia- défense, principes applicables à toute sanction ayant le caractère lité des autorités administratives n’était pas dès 1996 au nombre d’une punition, même si le législateur a laissé le soin de la pronon- des obligations reconnues par la jurisprudence constitutionnelle. cer à une autorité de nature non juridictionnelle ; que doivent éga- En effet, dès 1989, dans une décision intéressant une autre auto- lement être respectés les principes d’indépendance et d’impar- rité administrative indépendante, la Commission des opérations tialité découlant de l’article 16 de la Déclaration de 1789 » (Cons. de bourse (devenue Autorité des marchés fi nanciers), le Conseil const. QPC, 12 oct. 2012, n° 2012-280, Société Groupe Canal Plus et a. [Au- constitutionnel avait souligné à l’appui de la constitutionnalité du torité de la concurrence : organisation et pouvoir de sanction], consid. 16). pouvoir de sanction reconnu à cette autorité que cette dernière Cette interprétation extensive des implications de la garantie des « est, à l’instar de tout organe administratif, soumise à une obliga- droits imposée par le texte de 1789 rejoint en substance la jurispru- tion d’impartialité » (Cons. const., 28 juill. 1989, n° 89-260, Loi relative à la dence européenne relative au droit à un procès équitable (CEDH, sécurité et à la transparence du marché fi nancier, consid. 10). Si change- 11 juin 2009, aff. 5242/04, Société Dubus c/ France, estimant la procédure ment de circonstances il y a, celui-ci ne résulte donc pas de l’iden- disciplinaire suivie devant la Commission bancaire contraire à l’exigence

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d’impartialité), dont il s’agit en réalité pour le Conseil constitutionnel pour que le texte redevienne compatible avec l’exigence consti- d’assurer une protection constitutionnelle équivalente. tutionnelle d’impartialité au titre de la séparation des fonctions.

2) Une inconstitutionnalité inédite s’agissant d’une autori- Même si la décision du 5 juillet 2013 té administrative constitue une première, l'alerte pour

Par la décision du 5 juillet 2013, le Conseil constitutionnel a pro-  les autres autorités de régulation n'est http://lamyline.lamy.fr noncé la première inconstitutionnalité à ce titre d’une procédure pas aussi grave qu'il pourrait y paraître.  administrative. Le précédent de l’affaire Banque populaire Côte d’Azur, mentionné ci-dessus, intéressait en effet une autorité quali- À ce jour en effet, la séparation organique entre une commission fi ée de juridiction administrative spécialisée par la loi dans le cadre des sanctions et le collège de l’Autorité, qui a été choisie devant de ses missions disciplinaires. Au contraire, l’ARCEP est bien une l’Autorité des marchés fi nanciers, l’Autorité de contrôle prudentiel autorité administrative, y compris dans le cadre de ses fonctions ré- et l’HADOPI, ainsi que, par le passé, devant la CRE, n’est exigée ni pressives, à l’image notamment de l’Autorité de la concurrence, de par la Constitution, qui se satisfait d’une séparation fonctionnelle la Commission de régulation de l’énergie ou encore de l’Autorité effective, comme l’a illustré le cas de l’Autorité de la concurrence des marchés fi nanciers. (Cons. const. QPC, 12 oct. 2012, précité, consid. 17 à 19), ni par la jurisprudence européenne, dont le silence sur ce point vaut à ce jour Ayant reproduit le considérant de principe issu de la décision Ca- permission. Par ailleurs, le pouvoir de l’ARCEP de se saisir d’offi ce, nal Plus précitée du 12 octobre 2012 (Cons. const. QPC, 5 juill. 2013, implicitement contesté on l’a vu par les sociétés requérantes, n’est précité, consid. 10), le Conseil constitutionnel a en effet constaté pas mis en cause en tant que tel. Rappelons que, dans la lignée de qu’hormis une hypothèse, la procédure de sanction devant l’AR- la jurisprudence européenne (CEDH, 11 juin 2009, aff. 5242/04, Société CEP est initiée par une mise en demeure adressée à l’exploitant ou Dubus c/ France, § 57-58), le Conseil constitutionnel et le Conseil au fournisseur concerné par le directeur général de l’Autorité, qui d’État ont indiqué, à l’occasion de l’affaire Canal Plus, qu’un tel fi xe le délai imparti à l’opérateur pour s’y conformer. Il en est déduit pouvoir n’était pas en soi contraire ni à l’exigence d’indépendance qu’ « ainsi ces dispositions confi ent au directeur général l’exercice et d’impartialité (Cons. const. QPC, 12 oct. 2012, précité, consid. 20-21), des poursuites devant cette autorité » (consid. 11). Or le directeur ni à l’exigence d’équité du procès (CE, ass., 21 déc. 2012, n° 353856, général n’est pas indépendant de l’autorité chargée du pouvoir Société Groupe Canal Plus, Société Vivendi), dès lors que des garanties de décision en aval du processus répressif. En effet, le pouvoir de appropriées sont prévues par les textes et que la décision d’au- décision appartient à l’Autorité de régulation, c’est-à-dire à son to-saisine ne préjuge pas de la décision répressive). La séparation collège y compris son président. Or ce dernier nomme le directeur des fonctions exigée par la décision du 5 juillet 2013 suffi ra dès lors général, qui est placé sous son autorité et assiste aux délibérations vraisemblablement à éviter une inconstitutionnalité sur ce point. de l’Autorité. Il y a là une différence importante avec la situation Enfi n, ni l’impartialité personnelle des membres de l’Autorité, ni du rapporteur général devant l’Autorité de la concurrence, nom- les garanties d’indépendance de l’Autorité ne sont mises en cause. mé par arrêté du ministre de l’Économie après avis du collège et dont l’indépendance à l’égard des formations de l’Autorité de la 2) À l’égard des autres autorités indépendantes investies concurrence compétentes pour prononcer les sanctions est, selon de pouvoirs répressifs la décision du Conseil constitutionnel du 12 octobre 2012, garantie par les textes (Cons. const. QPC, 12 oct. 2012, précitée, consid. 18). Aussi Même si la décision du 5 juillet 2013 constitue une première, le défaut d’indépendance du directeur général de l’ARCEP justi- l’alerte pour les autres autorités de régulation n’est pas aussi grave fi e-t-il que les dispositions contestées de l’article L. 36-11 du code qu’il pourrait y paraître. des postes et des communications électroniques, « qui n’assurent pas la séparation au sein de l’Autorité entre, d’une part, les fonc- Certes, se trouve confi rmée l’hypothèse, déjà en germe dans la tions de poursuite et d’instruction des éventuels manquements et, décision Canal Plus du 12 octobre 2012, de l’inconstitutionnalité d’autre part, les fonctions de jugement des mêmes manquements, de toutes les procédures répressives dans lesquelles la séparation méconnaissent le principe d’impartialité » et doivent être décla- au moins fonctionnelle des poursuites et de la décision n’est pas rées contraires à la Constitution. suffi samment garantie et l’activité répressive de plusieurs autorités administratives indépendantes s’en trouve fragilisée, alors même B. – Les implications limitées de la décision qu’il n’est pas certain que le droit européen impose une ligne si exigeante. 1) À l’égard de l’ARCEP Cependant, les signes annonciateurs européens et nationaux Si cette déclaration d’inconstitutionnalité, immédiatement appli- étaient suffi samment nombreux et manifestes depuis plusieurs an- cable devant l’ensemble des procédures en cours devant l’ARCEP nées pour que les pouvoirs publics s’en prémunissent, à l’image ainsi qu’à toutes les instances non défi nitivement jugées à la date de ce qui a été fait pour les autorités récemment créées ou encore de la décision du 5 juillet 2013 (consid. 13) fragilise momentanément pour l’Autorité de la concurrence. L’inconstitutionnalité du pouvoir le pouvoir de sanction de cette autorité, le réaménagement induit de sanction de l’ARCEP n’est donc pas un coup de tonnerre mais par la décision du Conseil constitutionnel est d’une ampleur limi- un simple aboutissement logique du mouvement jurisprudentiel tée : il suffi t en effet d’assurer l’indépendance du directeur général bien connu de diffusion de la conception européenne maximaliste et de ses services vis-à-vis du collège et du président en particulier, du procès équitable. 

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 RÉGULATION http://lamyline.lamy.fr 

 RLC 2427 1) Le contradictoire et les droits de la défense ne sont pas applicables durant la phase de l’enquête La conformité des enquêtes et Après avoir rappelé la teneur des textes organisant les contrôles contrôles de l’AMF au principe et enquêtes devant l’Autorité des marchés fi nanciers (C. mon. fi n., art. L. 621-9), le Conseil d’État rappelle que si la procédure répres- des droits de la défense sive suivie devant la commission des sanctions de l’Autorité des marchés fi nanciers est soumise aux garanties d’un procès équi- Le régime juridique des enquêtes devant l’AMF table, notamment au contradictoire (Conv. EDH, art. 6, § 1) et à cer- est conforté par le Conseil d’État, qui estime que taines des garanties des droits de la défense (Conv. EDH, art. 6, § 3), les droits de la défense ne sont pas applicables durant ces exigences ne sont pas applicables en amont de la notifi cation cette phase de la procédure, dont le déroulement des griefs qui marque l’ouverture de cette phase répressive. Ainsi ne compromet pas irrémédiablement leur exercice que le souligne le 4e considérant de l’arrêt du 15 mai 2013, « si, ultérieur. lorsqu’elle est saisie d’agissements pouvant donner lieu aux sanctions prévues par le Code monétaire et fi nancier, la commission CE, 15 mai 2013, n° 356054, Société Alternative Leaders France des sanctions de l’Autorité des marchés fi nanciers doit être re- gardée comme décidant du bien-fondé d’accusations en matière Introduc tion pénale au sens des stipulations de l’article 6, § 3 de la Convention Alors que le pouvoir répressif de l’ARCEP vient d’être déclaré européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés contraire à la Constitution dans la mesure où la loi ne garantit fondamentales, le principe des droits de la défense, rappelé tant pas suffi samment l’impartialité de la décision (Cons. const. QPC, par l’article 6, § 1 de cette convention et précisé par son article 6, 5 juill. 2013, n° 2013-331, Société Numéricable SAS et a. [Pouvoir de sanc- § 3 que par l’article L. 621-15 du code monétaire et fi nancier, tion de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des s’applique seulement à la procédure de sanction ouverte par la postes]), celui d’une autre autorité indépendante, l’Autorité des notifi cation de griefs par le collège de l’Autorité des marchés fi - marchés fi nanciers, se trouve au contraire conforté par la juris- nanciers et par la saisine de la commission des sanctions, et non à prudence récente du Conseil d’État, quelques mois seulement la phase préalable des enquêtes réalisées par les agents de l’Au- après l’affaire Canal Plus qui a permis auparavant de lever cer- torité des marchés fi nanciers ». tains doutes quant à la constitutionnalité et à la conventionali- Il s’agit d’une solution établie, tant pour ce qui concerne l’appli- té de la procédure suivie devant l’Autorité de la concurrence cabilité des articles 6, § 1 et 6, § 3 de la Convention européenne (Cons. const. QPC, 12 oct. 2012, n° 2012-280, Société Groupe Canal Plus des droits de l’Homme devant l’Autorité des marchés fi nanciers et a. [Autorité de la concurrence : organisation et pouvoir de sanction]). (respectivement : CE, ass., 3 déc. 1999, n° 207434, Didier, Rec. CE 1999, Dans cette affaire jugée le 15 mai 2013, la société Alternative p. 399 ; CE, 4 févr. 2005, n° 269001, Société GSD Gestion et a. ; CE, sect., Leaders France avait fait l’objet d’une sanction pécuniaire de 26 oct. 2006, n° 276069, M. B. et M. A.) que pour ce qui concerne l’ab- 150 000 euros prononcée par la Commission des sanctions de sence de caractère contradictoire de l’enquête préalable (dans le l’AMF et assortie d’une décision de publication, au motif qu’elle même sens, à propos de l’AMF : Cass. com., 6 sept. 2011, n° 10-11.564 : avait fait preuve d’un défaut de diligence et de professionnalisme « le respect du principe de la contradiction, qui s’impose pleinement à dans le contrôle des risques liés aux investissements dans deux compter de la notifi cation des griefs, est une exigence de l’instruction fonds sous-jacents et pour n’avoir pas respecté les conditions et non de l’enquête, laquelle doit seulement être loyale afi n de ne pas auxquelles était subordonnée la délivrance de son agrément. L’un compromettre irrémédiablement les droits de la défense » ; à propos de des moyens soulevés à l’encontre de la décision tendait à faire l’ARCEP : CE, 4 juill. 2012, n° 334062, Association française des opérateurs constater un vice de procédure lié à l’absence de contradiction de réseaux et services de télécommunications [AFORST] ; à propos de et à la violation des droits de la défense pendant la phase de l’Autorité de la concurrence : CA Paris, 29 mars 2012, n° RG : 2011/01228, l’enquête, située en amont de la procédure de sanction ouverte « Aximum » [ relatif à Aut. conc., déc. n° 10-D-39, 22 déc. 2012]). par la communication des griefs. L’occasion d’une mise au point quant au point de départ de l’application des garanties du procès Il convient néanmoins de remarquer que la procédure d’enquête équitable dans le processus répressif était ainsi offerte au Conseil applicable devant l’AMF a récemment été améliorée afi n qu’une d’État, qui rappelle que cette phase amont n’est pas soumise au discussion sommaire puisse être engagée à l’issue de l’enquête, contradictoire et que ses conditions d’organisation devant l’AMF ce qui est remarqué par les observateurs comme « un premier ne compromettent pas irrémédiablement le respect des droits de pas vers le contradictoire » (Jaïs P., Enquête AMF. – La lettre circons- la défense en aval. tanciée dans la procédure d’enquête AMF : un premier pas vers le contra-

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dictoire ?, JCP G 2013, doctr. 660). Désormais, le règlement général médiablement viciés à l’occasion du contrôle administratif ou de de l’AMF prévoit dans son article 144-2-1, à l’issue de la phase l’enquête. Cette logique est rattachée par la motivation de l’arrêt d’enquête, l’envoi à toute personne mise en cause d’une « lettre non au droit européen à un procès équitable mais à l’ensemble circonstanciée relatant les éléments de fait et de droit recueillis des dispositions du Code monétaire et fi nancier et du règlement par les enquêteurs ». général de l’AMF pertinentes en matière d’enquête. Selon les termes de l’arrêt, si le principe des droits de la défense n’est pas http://lamyline.lamy.fr 2) Le déroulement de l’enquête ne doit pas compromettre applicable à la phase préalable des enquêtes, « cependant, il ré-  irrémédiablement le respect ultérieur des droits de la dé- sulte de l’ensemble des dispositions [pertinentes du CMF et du fense règlement général] que les enquêtes réalisées par les agents de La jurisprudence antérieure du Conseil d’État a plusieurs fois eu l’Autorité des marchés fi nanciers ou de toute personne habilitée l’occasion de développer la logique de gradation des exigences par elle, doivent se dérouler dans des conditions garantissant du procès équitable au fi l du processus répressif administra- qu’il ne soit pas porté une atteinte irrémédiable aux droits de la tif et juridictionnel. En particulier, il résulte de l’arrêt précité du défense des personnes auxquelles des griefs sont ensuite noti- 26 octobre 2006 que le respect des droits de la défense au sens fi és. Dans ces conditions et dès lors que la personne contrôlée de l’article 6, § 3 de la Convention européenne des droits de peut, dans le cadre de la procédure disciplinaire ouverte par la l’Homme s’impose dans la plupart de ses éléments dès la phase notifi cation des griefs, consulter l’entier dossier de la procédure administrative de la procédure, alors même que, compte tenu et faire valoir ses observations en réponse, le moyen tiré de ce du fait que les décisions susceptibles d’être prises par la com- que la procédure suivie a méconnu le principe du respect des mission des sanctions de l’Autorité des marchés fi nanciers sont droits de la défense ne peut qu’être écarté » (consid. 4). De même, soumises au contrôle de pleine juridiction du Conseil d’État, la « il ne résulte pas de l’instruction que le caractère inopiné du circonstance que la procédure suivie devant eux ne serait pas en contrôle aurait porté à la société en cause une atteinte irrémé- tous points conforme aux prescriptions de l’article 6, § 3 n’est pas diable aux droit de la défense dont elle a bénéfi cié à compter de de nature à entraîner dans tous les cas une méconnaissance du la notifi cation des griefs retenus contre elle » (consid. 5). droit à un procès équitable. En effet, la nécessité de disposer de Pascale IDOUX temps pour se défendre, le droit de se défendre soi-même ou de recourir à l’assistance d’un tiers, l’égalité des droits pour l’audition des témoins et la possibilité de se faire gratuitement assis-  RLC 2428 ter d’un interprète « sont requis pour garantir dès l’origine de la procédure, son caractère équitable par le respect de la conduite L’absence de doute sérieux sur contradictoire des débats », à la différence du droit à l’assistance gratuite d’un avocat, propre aux procédures juridictionnelles (CE, la constitutionnalité du droit sect., 26 oct. 2006, n° 276069, M. B. et M. A.). répressif des concentrations La même logique conduit à considérer qu’alors même qu’elle Le Conseil d’État refuse la transmission d’une QPC n’est pas assujettie en tant que telle à l’exigence de contradic- tendant à mettre en cause la sanction de l’obligation tion, la phase de l’enquête conditionne le respect ultérieur du caractère équitable de la procédure. Dès lors, son déroulement de notifi cation des opérations de concentration ne doit pas porter irrémédiablement atteinte aux droits de la dé- au regard, notamment, des principes d’impartialité fense. et d’indépendance d’une part, et des principes Cette formule devenue familière devant la Cour de cassation. de légalité et de personnalité des peines d’autre part. Selon son arrêt précité du 6 septembre 2011 en effet (Cass. com., CE, 24 juin 2013, n° 360949, Société Colruyt France et Établissements 6 sept. 2011, n° 10-11.564) : « le respect du principe de la contradic- Fr. Colruyt tion, qui s’impose pleinement à compter de la notifi cation des Dans une affaire jugée le 24 juin 2013, le Conseil d’État était une griefs, est une exigence de l’instruction et non de l’enquête, la- nouvelle fois invité à provoquer le renvoi devant le Conseil consti- quelle doit seulement être loyale afi n de ne pas compromettre tutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité concer- irrémédiablement les droits de la défense ». L’on rappellera à cet nant les attributions répressives de l’Autorité de la concurrence, égard que la loyauté de l’enquête, imposée par la jurisprudence quelques mois seulement après l’épilogue de l’affaire Canal Plus. comme par la Charte des enquêtes dont s’est dotée l’AMF, concentre précisément les critiques des personnes poursuivies Il s’agissait ici d’une sanction prononcée à l’encontre de la socié- par l’AMF, en raison de l’existence d’une possibilité légale offerte té mère d’un groupe (la société de droit belge Établissements aux enquêteurs de sélectionner les pièces (CA Paris, pôle 5, ch. 7, Colruyt) dont l’un des protagonistes (la société Colruyt France) 5 janv. 2010, n° RG : 2009/06017 ; Cass. com., 20 sept. 2011, n° 10-13.911 ; avait réalisé trois opérations de concentration sans notifi cation Cass. com., 20 sept. 2011, n° 10-13.591 ; Cass. com., 20 sept. 2011, préalable. n° 10-13.878 : Dr. sociétés déc. 2011, comm. 211, par Torck S.). Après avoir rappelé qu’il résulte des dispositions de l’article 23-5 L’arrêt du Conseil d’État du 15 mai 2013 s’inscrit dans la même de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur logique, en vérifi ant point par point, à la demande des requé- le Conseil constitutionnel (Ord. n° 58-1067, 7 nov. 1958, art. 23-5) que rants, si les droits de la défense applicables en aval ont été irré- la QPC ne doit être transmise qu’« à la triple condition que la

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 91 http://lamyline.lamy.fr 92 d’un projet deconcentration, luencombinaisonavecl’article « code decommerce prévoyant l’éventualitéd’unesanctiondes Idu 430-8, Les sociétésrequérantes estimaient quel’articleL. l’Homme etducitoyenpouvaitenrevanche semblerplusfécond. 8et9delaDéclarationdesdroits de découlant desarticles délits etdespeinesleprincipedepersonnalité mité decepouvoirrépressiflégalité des de aveclesprincipes L’argument desrequérantes concernant l’éventuellenon-confor- d’indépendance etd’impartialité. ment del’Autoritélaconcurrence aveclesprincipesinvoqués art. L. 430-8) facilement écarté, faute de lien entre l’article invoqué concurrence parlebiaisd’autres dispositions,lemoyenaété de contesterlecumulfonctionsauseindesl’Autoritéla octobre 2012,etsilesrequérantes tentaient 280 QPCdu12 été déclarée conformeàlaConstitutionpardécisionn° 2012- difﬁ laplupartdesdispositionscontestéesavait eneffet cultés : suivie devant l’Autoritéde la concurrence nesuscitaitguère de Le sortdesgriefsadressés parlesrequérants àlaprocédure l’Autorité delaconcurrence. d’insécurité juridiqueconcernantlesattributionsrépressives de a refusé le renvoi, évitant ainsi l’ouverture d’une nouvelle période soit nouvelleouprésente uncaractère sérieux tutionnel, saufchangementdescirconstances, etquelaquestion dans lesmotifsetledispositifd’unedécisionduConseilconsti- qu’elle n’ait pasdéjà été déclarée conformeà la Constitution disposition contestéesoit applicable au litigeouà la procédure, personnes auxquelles incombait la charge de la notiﬁ cation I RLC

etlaconformitédel’organisation etlefonctionne- », leConseild’État (C. com., » » de laméconnaissanceduprincipelégalitédesdélitset tel qu’ilestformuléparlessociétésrequérantes, 2013prend lesoindepréciser que« l’arrêt du24 juin trouve iciuneconclusiondéfi nitive.Eneffet, le5 drement dupouvoirrépressif del’Autoritélaconcurrence fausse route, toutefois,encroyant queledébatrelatif àl’enca- RLC 2013/37,n° 2392. OBSERVATIONS. requérant es… sociétés formulation plushabileauraitpus’avérer plusfécondepourles citoyen, doit être écarté et9delaDéclarationdesdroitsdes articles 8 del’Hommeetdu peines etduprincipedepersonnalitédesquidécoulent physique ou morale susceptible d’être sanctionnée claire l’auteurdumanquement,quiestégalementlapersonne positions misesencause« elliptique, le Conseil d’État a toutefois considéré que les dis- société ÉtablissementsColruyt.Autermed’uneargumentation directement protagoniste del’opérationetsasociétémère, la sitation étaitpermiseenl’espèceentre lasociétéColruytFrance, sonne susceptibled’être sanctionnée,danslamesure oùune hé- permettait pasd’identifier avecsuffi samment deprécision laper- parties concernéesquidoiventalorsnotifi er conjointement,ne fusion oudelacréation d’uneentreprise commune,àtoutesles contrôle detoutoupartied’uneentreprise ou,danslecasd’une trations auxpersonnesphysiquesoumoralesquiacquièrent le L. 430-3 imposantlanotification préalable desprojets deconcen- Sur cetarrêt, voirégalementdans cetterevue, Numéro ». Il est ainsi permis d’imaginer qu’une ». désignent defaçonsuffi samment 37 I e Octobre considérant de Pascale IDOUX lemoyentiré ». L’on ». ferait par suite, 2013 37

Octobre intellectuelle qui accorderait unpouvoirdemarché sur les inven- qui délivre l’incitation à innover et à créer. Un système de propriété ment cette possibilité de fi xer un prix au-dessus du coût marginal blique nedoitàaucunmomentchercher àl’éroder, carc’estjuste- néfi cient biensûrd’unpouvoirdemarché. Maislapuissancepu- Les créations etlesinventionsquidébouchentsurunsuccèsbé- aucun imitateurneseseraitmanifesté ! ne trouverait aucunacquéreur. Mêmesansprotection juridique, des livres etchansonsneconnaissentaucunsuccèsleurlicence sociée àdeseffets secondaires trop sévères. Demême, laplupart premières expériencesdelaboratoires oubienencore elleseraas- se révèlera parexemplesanseffet surl’hommecontrairement aux bouchés. Unemoléculepharmaceutiqueprometteuse brevetée que l’inventionàlaquelleilscroyaient n’afi nalement pasdedé- ront suraucunecommercialisation, leurspropriétaires s’apercevant aucune valeur. La très grande majorité des brevets ne débouche- d’autant plusdénuédepertinencequelaplupartdesdroits n’ont Mais assimilerdroit depropriété intellectuelleetmonopoleest durée limitéeinstaure uncompromis entre incitationetdiffusion. tés dans le temps, ce sont des droits exclusifs temporaires. Cette réduire cetinconvénient,ledroit d’auteuretlebrevet sontlimi- au-dessus deleurcoûtmarginal, cequifreine leurdiffusion. Pour lesinventionsetcréationsperte decourtterme : sontvendues Mais cegaindelongtermepourlasociétés’accompagned’une recouper leursdépensesdeR&D etleursefforts deconception. par desimitateursetilsverraientainsis’évanouirlapossibilitéde vation. Sanscedroit, lecréateur etl’inventeurseverraientcopier droits depropriété intellectuelleestd’inciterlacréation etl’inno- : François Lévêque particulière susceptibledecréer desmonopoles ? concurrence àaccorder auxbiensimmatérielsuneprotection Revue Lamydelaconcurrence : N’ya-t-ilpasunrisquepourla souvent conduitesàremettre encauselesdroits depropriété intellectuelle.Regards croisés. des monopoles.Tout sembledonclesopposeretautoritésdeconcurrence sontdeplus des monopoles. Ledroit delaconcurrence dédiequantàluisesforces àlimiterleseffets négatifs Le droit delapropriété intellectuelleestsouventperçu commeconférantàleursdétenteurs intellectuelle, frères ennemis ? Droit delaconcurrence etdroit delapropriété Numéro 37 I Octobre Lefondementéconomiquedel’octroi des Bredin Prat Avocat àlaCour Hugues CALVET 2013 DIALOGUE AVOCAT-ÉCONOMISTE Sous laresponsabilité deGildasMUIZON,Économiste,Microeconomix aff. jtes.110/88, 241/88et242/88) droit depropriété intellectuelle de prixexcessifsendroit delaconcurrence aprécisément viséun priété physique.Entémoignelefait quel’unedestrès rares affaires de propriété intellectuelleavecplusderigueurqueledroit depro- Or, paradoxalement,ledroit antitrustatendanceàtraiterledroit coûteuses, voire mêmesontcomplètementdémunis. n’ont commeressources qued’engagerdesprocédures longues, de propriété intellectuelle ( minute, ilyadesdizainesdemilliersd’usagesillicitesdroits intellectuelle, l’usageilliciteestparticulièrement aisé.Àchaque votre facture d’eau,l’eauestcoupée.Pourlesdroits depropriété sivousnepayezpas des droits physiquesestfacileàcontrôler : se distingue par rapport au droit physiquepar sa fragilité. L’usage Outre soncaractère temporaire, ledroit depropriété intellectuelle ne pouvaientjamaisconstituerunmarché pertinent. a remis leschosesenplacejugeantqu’uneœuvre ouunartiste clusif ! Lacourd’appeldeParisconfirmée parlaCour de cassation tion dominantesurlemarché…des Beatlesenraisondudroit ex- prise quisoutenaitquelesBeatles…constituaientensoiuneposi- quelques années,j’aieuàdéfendre EMIMUSICcontre uneentre- droit de propriété. Il en va de même pour ledroit d’auteur. Ilya vention n’estpasunmonopolemaisdroit exclusifcommetout Le droitun droit de propriété de propriété surune in- physique ! Or, ilneviendrait àpersonnel’idéededésigner« monopole » un très grandnombre degensdanslacommunauté« antitrust tellectuelle. Eneffet, ilssontdésignés commeun« monopole » par de langagefréquent lorsquel’on parledesdroits depropriété in- Hugues Calvet : de progrès techniqueouculturel. succès neproduirait aucuneffet économiquebénéfique entermes tions etlescréations ratéeset le supprimeraitaprès coupencasde LeProfesseur Lévêquearaison desoulignerl’abus Associé fondateurdeMicroeconomix Professeur d’économie Et FrançoisLÉVÊQUE cf . Internet). Et les titulaires des droits . (affaire SACEM  , CJCE, 13 juill. 1989, , CJCE,13 juill. RLC 2429 RLC I 93 ».

http://lamyline.lamy.fr Droit de la concurrence et droit de la propriété intellectuelle, frères ennemis ?

En réalité, il ﬂ otte une suspicion sur les droits de propriété intel- RLC : Les détenteurs de brevets ne peuvent-ils utiliser les droits lectuelle. En sourdine, plane l’idée selon laquelle les droits de de propriété intellectuelle à des ﬁ ns anticoncurrentielles, par propriété intellectuelle sont « moins » légitimes que les droits de exemple dans le cadre de l’élaboration de standards techno- propriété physique. Il est à vrai dire surprenant que la consécration logiques ? par le législateur d’un droit de propriété protégeant la recherche, H.C. : Les organisations de standardisation (SSO – Standard settings l’innovation ou la création soit traitée avec une sévérité certaine http://lamyline.lamy.fr organisations) soulèvent des questions passionnantes. Schémati- par les autorités de concurrence.

 quement, de nombreux secteurs économiques (et notamment Paradoxalement, le droit de propriété intellectuelle, naturellement les technologies de la communication) supposent une interopé- « vulnérable », est une cible privilégiée par le droit de la concur- rabilité. Pour faire simple, si vous utilisez un téléphone de marque rence. A, il faut pouvoir joindre votre correspondant avec un téléphone de marque B. Ceci suppose donc une standardisation pour assu- À cet égard, la question des licences obligatoires imposées par rer cette interopérabilité. Tel est le rôle des SSO qui est essentiel les autorités de concurrence est centrale car il s’agit purement et pour la diffusion du progrès technologique et de l’innovation. Le simplement de remettre en cause un droit de propriété. Il s’agit fonctionnement des SSO est le suivant : une fois que le standard d’une question de principe essentielle. La Cour de justice l’avait est défi ni, les titulaires de brevets « essentiels » pour le standard d’ailleurs parfaitement perçu dans l’affaire (CJCE, 6 avr. 1995, Magill doivent d’abord le déclarer (pour éviter un « hold-up »). Et ils aff. jtes. C-241/91 P et C-242/91 P), cas d’espèce très particulier, où s’engagent à licencier le brevet sur des bases dites FRAND (Fair elle avait souligné les circonstances exceptionnelles de cette af- Reasonable and Non-Discriminatory). Le système est donc logique et faire en posant des conditions très strictes à l’octroi de licences cohérent. Toutefois, il est mis en œuvre dans un contexte où ce obligatoires. Il fallait notamment que le refus de licence empêche sont les concurrents les plus acharnés (et notamment les géants l’apparition d’un produit nouveau correspondant à la demande de la téléphonie mobile) qui sont respectivement bénéfi ciaires et des consommateurs. souscripteurs de l’engagement FRAND. Mais au fur et à mesure, ces conditions se sont tellement assou- Aujourd’hui, le cœur du débat est de savoir si l’entreprise qui a plies qu’il règne aujourd’hui une incertitude totale. Depuis l’affaire pris un engagement FRAND peut faire interdire l’utilisation du bre- Microsoft, il suffi t que la licence permette un « meilleur » produit vet concerné. De ce point de vue, il ne fait aucun doute que c’est pour que des licences obligatoires soient possibles. C’est poser son droit le plus strict : l’engagement d’accorder une licence sur les autorités de concurrence en « évaluateurs » de l’innovation et des bases FRAND contraint l’entreprise à négocier de bonne foi. ce n’est pas leur rôle. C’est ce que l’on appelle une obligation de moyen. S’il n’y a pas d’accord, il n’y a pas de licence. Ceci est évident mais j’ai participé Ainsi le droit antitrust est-il devenu un champ de bataille où la pro- à un contentieux à Washington devant l’International Trade Com- priété intellectuelle occupe le rôle de l’assiégé. mission où d’éminents experts soutenaient que l’engagement de F.L. : Je tempèrerais le propos de Maître Calvet en ajoutant une licencier sur une base FRAND valait contrat de licence par le seul seconde différence entre le droit de propriété physique et le droit fait que les autres entreprises utilisaient le brevet ! Cette thèse est de propriété intellectuelle : il est plus diffi cile de cerner le contour aberrante en droit et elle conduit à des incohérences graves. d’un titre de propriété immatérielle. On s’aperçoit en général fa- Elle permet en effet à l’utilisateur du brevet non autorisé d’agir cilement que l’on est en train d’entrer dans le jardin ou dans la à sa guise. Le titulaire pendant ce temps le poursuivra en justice maison du voisin. En tout cas, le juge ne rencontrera pas trop de pendant des années pour peut-être obtenir un jour une redevance diffi cultés, en particulier grâce au cadastre, à établir que Monsieur de la part d’un tribunal ! Et les autorités de concurrence risquent Dupont a construit un mur ou un bâtiment qui mord sur la parcelle de parvenir exactement au même résultat. de Monsieur Durand. Le contour d’un brevet sur une innovation ou d’un droit d’auteur sur un récit est beaucoup plus fl ou et sujet En effet, la Commission européenne entend interdire « dans cer- à controverse. Du coup, dans un régime très favorable aux déten- tains cas » au titulaire d’un brevet soumis à un engagement FRAND teurs de brevets, comme celui qui prévaut aux États-Unis, peuvent de demander des injonctions aux tribunaux compétents pour faire passer pour contrefacteurs des entreprises qui en toute bonne foi cesser l’utilisation du brevet non licencié. On ne voit pas très bien n’avaient pas du tout le sentiment d’empiéter chez le voisin. Ajou- à quel titre les autorités de concurrence estiment intervenir. La tez à cela que le nombre de brevets pris par un inventeur autour Commission semble vouloir viser les cas où il s’agit d’un utilisateur d’une technologie se compte par dizaines ou par centaines. Le de « bonne foi » prêt à discuter les termes d’une licence. Mais ce risque de contrefaçon involontaire est alors multiplié. Le proprié- genre d’appréciation des négociations contractuelles relève natu- taire de la grappe de brevets bénéfi cie alors d’un rapport de force rellement des tribunaux. favorable vis-à-vis d’innovateurs en second qui améliorent pour- Et, là encore, on affaiblit le droit de propriété intellectuelle : l’utili- tant signifi cativement la technologie initiale. Ces derniers peuvent sateur du brevet peut licitement l’incorporer et le titulaire du droit, craindre qu’à tout instant une mine leur explose à la fi gure sous lui, « court après », si vous me permettez l’expression. la forme d’un procès pour contrefaçon. La parade consiste à se constituer son propre matelas de brevets : il permettra de mena- Pour autant, il est évident que détenir un droit de propriété intel- cer pour contrefaçon celui qui voudrait vous intenter un procès lectuelle, ce n’est pas être immunisé face au droit de la concur- pour contrefaçon. Le dépôt de brevets devient alors un instrument rence. Par exemple, le fait d’incorporer sciemment des brevets de défense et perd de son pouvoir d’incitation à l’innovation. En concurrents dans un « pool » de brevets tombe manifestement d’autres termes, la fragilité n’est pas toujours du côté du détenteur sous le coup des règles relatives aux ententes. Je pense ici à l’af- d’un droit de propriété intellectuelle. faire Summit Technology aux États-Unis où, au lieu de se faire

94 I RLC Numéro 37 I Octobre 2013 Numéro n’existe pasderégulateur sectorielfamiliersdestarifsadministrés. pas trop d’effets pervers. Rien detelpourlesbiensimmatériels.Il de péagequinesoitpascomplètement arbitraire etn’introduise éléments comptablesquipermettentdes’approcher d’unniveau cas des infrastructures physiques,il existe des méthodes etdes qui l’exploite.Enfait,jecrois qu’ilyaunedifférence clef.Dansle propriétaire delafacilitépourproposer àleurtourdesservices fi xer lemontantdupéagequelesconcurrents devront verserau sentielle. Ilesttoujoursdélicatpourl’autoritédeconcurrence de il n’yapasdedifférence avecl’accèsforcé àuneinfrastructure es- la questiondedéterminationsonmontant.Àpremière vue, concurrence exigeunelicenceobligatoire, seposeinévitablement choix etlamiseenœuvre duremède. Dèslorsquel’autoritéde à lapropriété intellectuelle.Ilyatoutefoisunediffi culté dansle Il n’yapasbiensûrderaisond’accorder uneimmunité ment connue. terme, commecellesdesautres membres del’équation,estrare- un peumeilleure n’existaitpas. Malheureusement, lavaleurdece introduit danslestandard silebrevet quiprotège latechnologie la valeurdubrevet essentielsubstitut, c’est-à-dire celuiquiserait de lalicenceestconnue.Ellecontientnotammentuntermeclef: ment d’ordre pratique.L’équation théorique delavaleuroptimale D’unpointdevueéconomique,leproblème estunique- nable ? demandé parledétenteurd’unbrevet essentielest-ildéraison- nable d’unelicence.Àpartirdequelniveauleprixlalicence Toute laquestionestbiensûrdedéterminerlemontantraison- les consommateurs. lité, et donc se traduit par une moindre commodité d’usage pour une moindre adoption des standards, cequi limite l’interopérabi- tir moins.Danslecasdesnormestechnologiques,celaveutdire anticipant unrisquedehold-upnevontpasinvestir, ouvontinves- est pernicieuxd’unpointdevueéconomique,carlesinvestisseurs Vous n’avezpasd’autres choixquedepayerlarançon.Le hold-up exorbitantes, vousnerecouvrerez jamaisvotre investissement. brevet indispensableaustandard vousréclame desredevances conception devotre téléphone, etqu’ensuiteledétenteurd’un investi autourd’unenormetechnologique,parexempledansla F.L. : l’effi cacité desapolitiquecommerciale estindifférent. minante sur un marché. Que ce soit grâce à un brevet ou grâceà Le pointcentralestd’examinersiouiounonl’entreprise estdo- remment desabusdedroit depropriété physique. d’un concurrent. Iln’yaaucuneraisonicidetraitercesabusdiffé- des pratiquesd’éviction(prixprédateurs parexemple)àl’encontre sur unmarché grâceauxbrevets qu’elledétientetquise livre à L’exemple lepluslogiqueestceluid’uneentreprise dominante solument fondée. hypothèses oùl’interventiondesautoritésdeconcurrence estab- S’agissant desabusdepositiondominante,ilexistemultiples geaient lesredevances quelquesoitlebrevet utilisé. tifs etsubstituablesdansunpooldebrevets etdecefaitparta- concurrence, deux entreprises avaient placé leurs brevets respec- Réduire lerisquedehold-upestfondamental.Sivousavez 37 I Octobre 2013 antitrust pas deleurmandat. modifi cations durégime delapropriété intellectuellenerelèvent naturellement vocationàexprimer leurpointde vue, d’éventuelles système global d’octroi desbrevets. Si les agences croissante par les autorités fédérales du besoin de réexaminer le On constateencemomentauxÉtats-Unisuneprisedeconscience « valeur » desdroits depropriété intellectuelle. la torités deconcurrence quin’ontaucuntitre pour« contrôler » :c’estaulégislateurd’intervenir, etnonauxau- il fautêtre clair la « prolifération » desbrevets de« mauvaise qualité Premièrement, enmatière technologiquenotamment,onévoque H.C. : tion dudroit delaconcurrence ? accordée parledroit delapropriété intellectuelleetl’interven- Quelseraitalorsl’équilibre àtrouverRLC : entre laprotection tuelle qu’àrendre obligatoire l’accèsàuneinfrastructure physique. core moinsenclinesàforcer l’accèsàuntitre depropriété intellec- conduit à recommander aux autorités de la concurrence d’être en- que leur chance de succès sont peu précises. Cette différence me Les donnéesdecoûtssurlaR&Detlesefforts decréation ainsi antitrust mon tourestquelesdeuxpositionsserapprochent. Niimmunité souligné Maître Calvet,l’excèsestinverse.Levœuquejeformeà nopolisation quis’appuientsurdesbrevets. ÀBruxelles,commel’a a touteslespeinesdumondeàcondamnerdestentativesdemo- priété intellectuelleestpresque sacrée etledroit delaconcurrence entre lesÉtats-Unisetl’Unioneuropéenne. ÀWashington, lapro- F.L. : priété intellectuelleetdroit quant une nouvelle ère dans les rapportstumultueuxentre pro- aff. T-442/08) peut être évidemmenttirée decetétatfait cette recherche etqu’aucuneconcertationanticoncurrentielle ne qu’une seulesociétésoitlemodèlepluseffi cace pourfaire tés delarecherche desutilisateursnonautorisésquisupposent sion en lui reprochant de ne pas avoir tenucompte des spécifi ci- européenne vient d’annuler purement et simplement cette déci- licences concernantlamusiqueenligne.Or, leTribunal del’Union partir pardespratiquesconcertéeslesterritoires nationauxparles 2008) Dans unedécision européens. proche des droits de propriété intellectuelle de la part des juges Deuxièmement, apparaissent les prémices d’une nouvelle ap- , laCommissionavaitaccusélessociétésd’auteursdeseré- Jevoudraisenconclusioninsistersurladifférence d’approche Enconclusion,jesouhaiteraissoulignerdeuxpoints.  , nisévéritéaccruepourlapropriété intellectuelle. . Cetarrêt pourraitbienêtre un« Lehold-upestpernicieuxd’unpointde pas investir, ouvontinvestirmoins. anticipant unrisquedehold-upnevont vue économique,carlesinvestisseurs CISAC Propos recueillis par ChloéMATHONNIÈRE Perspectives (Déc. Comm.CEn° C (2008) 3435final, 16 juill. antitrust DIALOGUE . C’estlevœuquejeforme. tipping point (Trib. UE,12 avr. 2013, Rédactrice enchef ». Àcetégard, antitrust RLC  » mar- » I ont 95

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Octobre http://lamyline.lamy.fr 96 elles ontégalement pouroriginalitédeproposer desréductions munité àuneseuleentreprise, soituneréduction fi nale de100 %, cations delaCommissionprévoient d’accorder lebénéfice del’im- américain. Si,commedansleprogramme américain,lescommuni- Commission présente toutefoisdesdifférences aveclemodèle 3. de preuves del’infractioninconnuslaCommission. échange d’unetotalecoopérationetdeladivulgationd’éléments illicite l’immunitétotaleouuneimportanteréduction d’amendeen gram enfrançais, complaisante (politiquede« clémence » Commission 2. tant danslesaffaires portantsurdesententes,JOCE8 déc. 2006,n° C 298) de laCommissionsurl’immunitéd’amendesetréduction deleurmon- par untroisième en2006,actuellementvigueur dans lesaffaires portantsurdesententes,JOCE19 févr. 2002,n° C 45) la Commissionsurl’immunitéd’amendesetréduction deleurmontant 1996, n° C 207) de leurmontantdanslesaffaires portantsurdesententes,JOCE18 juill. la Commissionconcernantnon-impositiond’amendesouréduction d’un premier programme declémenceen1996 nauté européenne, face au succèsaméricain,s’est, elle aussi,dotée loppement delarépression descartelsauxÉtats-Unis.LaCommu- gramme declémenceaméricainalargement contribuéaudéve- organisée parl’ 1. d’entre ellesquipourraientêtre perdantes suiteaurecours àlaclémence. de coopérer, laCommissionaprévu uneréduction d’amendesupplémentaire pourcertaines plus gravequecelleinitialementdécelée.Nesouhaitantpaspénaliserlesentreprises désireuses deconstateruneinfractionencore dévoiléesàlaCommissionluipermettent les informations de la procédure declémence,n’estpassansrisquepouruneentreprise. Tel estlecaslorsque afi nd’obtenirunediminutiondumontantdesonamende ?Lac oopération, danslecadre Une entreprise, membre d’uncartel,a-t-elletoujoursintérêt àcoopérer aveclaCommission la clémence :une troisième voie entrompe l’œil ? La réduction del’assiettedu montantdebasedans Né auxÉtats-Unisen1978,aucoursd’uneconférence depresse Pour lapremière fois,laCommissioneuropéenne (ci-après « Le programme declémence,ouplutôtcoopération,la I enanglais),unsystèmequioffrait auxmembres d’uneentente RLC

»)mettaitainsienplace,derrière uneterminologie ANALYSE Perspectives , révisé parundeuxièmeen2002 Attorney Par Alexandre APEL Assistant àl’Universitélibre deBruxelles(ULB) General du Department ofJustice  RLC (Communication de (Communication de (Communication leniency pro- 2430 , lepro- et la . convaincante etrigoureuse (III). du montantdebase,austade calculdel’amende,façon effet, laCommissionasouventappliquéréduction del’assiette confuses (II),iln’enestrien, conditions desonoctroi sontdevenues,àregret, progressivement au gré descommunicationsetlignesdirectrices applicables.Siles conditions desonoctroi etsursamiseenœuvre, quiontévolué tion fi nale autitre delaclémence(I),avants’interroger surles la Commissionpourfaire faceauxeffets néfastesdelaréduc- fi er cetteréduction del’assiettedumontantbase,créée par 5. pour l’alimentationanimale,consid. 330à333,348,352et 353) pour l’alimentationanimale ment, 267millionsàTessenderlo dansl’affaire des à 496) 2003,Peroxydes organiques, consid. 493 10 déc. dans ladécisionrelative aux Tubes sanitaires encuivre, consid. 759) l’affaire des millionsd’euros ontétéaccordés àOutokumpudans Ainsi, 40 première analysedelapratiquedécisionnelleCommission. vu desréductions accordées parlaCommission.Entémoigneune celle-ci n’enprésente pasmoins d’évidentsattraitspécuniaires au une troisième forme de réduction. Moins connuedes entreprises, 4. atteindre jusqu’à50 %del’amende infl igée. souhaiteraient coopérer avec la Commission,lesquellespeuvent fi –auxautres entreprises qui établiesenpourcentages nales – Par ailleurs,lapratiquedécisionnelledeCommissionrecèle Ce constatd’embléeattrayantinvite,toutd’abord, àidenti- Tubes sanitaires encuivre Numéro apriori (Déc. Comm. UE, 20 juill. 2010,Phosphates (Déc. Comm.UE,20 juill. Peroxydes organiques , 94,5 millions d’euros àAtochem , quantàsamiseenœuvre. En (Déc. Comm. CE, 3 sept. 2004, (Déc. Comm.CE,3 sept. 37 I Octobre et,plusrécem- (Déc. Comm.CE, Phosphates . 2013 Numéro base del’amende, qu’ils’agissedelagravité(un volume deva- mence, peuventavoiruneincidence pécuniaire surlemontantde preuve apportés,dansle cadre delaréduction autitre delaclé- 10. mission. calculée enapplicationdeslignes directrices de2006laCom- treprise, peutavoirdesrépercussions surlemontantdel’amende dans l’ensemble aggravée par les éléments apportés par une en- que celleinitialementconstatée.Danscederniercas,l’infraction, fraction d’uneplusgrandeampleur, end’autres termesplusgrave éléments, jusqu’alorsinconnus,luipermettantdeconstaterunein- prise, ilpeutarriverquelaCommissionsoitinforméedenouveaux la clémence.Toutefois, dufaitdelapleinecoopération del’entre- encore mieuxl’infraction.Cerisqueestlacontrepartie mêmede pouvoir être utiliséscontre elleparlaCommissionauxfins d’établir mence, saitpertinemmentquelesélémentsqu’ellevafournirvont 9. (pt. 34) et 33) desonchiffre d’affairesdans lalimiteduplafondde10 % en comptedelasituationéconomiquel’entreprise vantes etdescirconstances atténuantes échéant, pardespourcentages autitre descirconstances aggra- 8. (pt. 25) de dissuaderlesentreprises de participeràdesententesillégales la valeurdesventes,autitre du droit d’entrée ( de et25 % peut encore ajouterunesomme compriseentre 15 % tion àl’infraction départ estensuite« relation directe ouindirecte avecl’infraction leur desventesdebiensouservices,réalisées parl’entreprise, en Commission appliquegénéralementunpourcentage sur« ment, dedéterminerunmontantbase JOCE 1 1/2003, 2, sous a), du règlement (CE) n° 23, paragraphe tion de l’article trices delaCommissionpourlecalculdesamendesinfl igées enapplica- calculée enfonctiondeslignesdirectrices de2006 TFUE,l’amendequivaluiêtre inflfraction àl’article 101 igée est 7. A. – Une réduction originelle partiellementsécurisante tel concept(B). montant debase,avants’interroger surladénominationd’un titre delaclémence(A)àl’origineréduction del’assiette du si, ilconvientdedéterminerleslimiteslaréduction fi nale au remédier à ces potentiels effets néfastes pour les entreprises. Ain- réduction agissantsurl’assiettedumontantdebaseenvue les entreprises. Or, laCommissionapuappliquerunetroisième titre delaclémence,pouvaitdanscertainessituationspénaliser d’éléments depreuves, encontrepartie d’uneréduction fi nale au intérêt à rentrer dans la course à la clémence. En effet, l’apport autres quelademanderesse àl’immunité,n’avaientpasforcément 6. I. – UNE RÉDUCTIONDESTINÉEÀREMÉDIERAUXEF- Or, uneentreprise, candidateàlaréduction autitre delaclé- Lorsqu’une entreprise estcondamnée danslecadre d’unein- La Commissions’estrapidementaperçue quelesentreprises, Le montantdebasel’amendeobtenuestajusté,lecas Au stadeducalculmontantde l’amende,lesélémentsde FETS NÉFASTES DELARÉDUCTIONFINALE et,enfin, parlesréductions classiquesautitre delaclémence etdelatransaction. . er sept. 2006, n° C 210) 2006,n° C sept. 37 I Octobre » » (pts. 13, 21et 24) (pts. 13, multiplié parlenombre d’années departicipa- 2013 . Cesdernières prévoient, préalable- . Àcemontant,laCommission (pts. 28 et 29) (pts. 28 p. 10) (pt. », cemontantditde », entry fee . Àcettefi n, la , parlaprise (pts. 30 et 31) (lignes direc- ) etce,afin (pts. 32 (pts. 32 la va- , dans letableauci-dessous,permettentdes’enconvaincre. amende. Desimplesprojections decalculsd’amendes,fi gurant gravent préalablement etconsidérablementlemontantdeson peuvent être annihiléssidesélémentsdepreuves apportés ag- stadedumontantfiles gainsobtenusparcettedernière – au nal – tion fi nale autitre delaclémencedupointvuel’entreprise, 11. 2006, àlamajorationdumontantdesonamende. susceptibles deconduire, enapplicationdeslignesdirectrices de les élémentsdepreuve apportésparl’entreprise elle-même sont (un plusgrandnombre d’annéesdel’infraction).Autrement dit, leur deventesplusimportant)commeladurée del’infraction mence, cettedernière étantvolontairement imprévisible. Ain- approche purement mathématique lorsque l’on traite de la clé- 14. par leprogramme declémence. recourir à la clémence,ce qui estl’effet inverse decelui recherché raient être plusréticentes, voire estimerplusprudent de nepas précédemment infl igées àd’autres entreprises, celles-cipour- clémence apujouernégativementsurlesmontantsd’amendes encore, sidesentreprises s’aperçoivent quel’applicationdela élevée qu’enl’absencedetoutecollaboration. Plus important ou pire, estsusceptibledes’accompagnerd’uneamendeplus ration n’estrécompensée paraucunecontrepartie pécuniaire, intérêt àcoopérer aveclaCommission,dèslorsquesacoopé- tionne correctement. Uneentreprise n’abienévidemmentplus entreprise doiventêtre touslesdeuxgagnantespourqu’ilfonc- »,Commissionet donnant-donnant respect duprincipe« 13. la Commission. tion quiôteraienttouteffet utile auprogramme declémence Cesontlàdeseffets néfastesd’unedemandederéduc- ration ! plus quecequ’elleauraiteuàverserenl’absencedesacoopé- millionsd’euros d’amende, soitdeuxfois devrait alorspayer30 obtenueautitre delaclémence,l’entreprise maximale de50 % – de l’amendefi nale etce,malgré legaind’uneréduction – même montant debase,paruncoeffi Austade cient multiplicateurde 4. mais seulement à une année. Ceci se traduit, lors du calcul du la durée de l’infraction, la Commission n’aurait pu estimer à 4 ans 12. de 2006 Absence dedemanderéduction autitre delacommunicationsurclémence Lignes directrices de2006 apports d’élémentsnouveauxrelatifs àladurée del’infraction Demande deréduction autitre delacommunicationsurclémence2006et ventes ventes valeur valeur (M €) (M €) des des 100 100 Dans cetexemple,sanslespreuves apportéesparl’entreprise, En effet, lesuccèsduprogramme declémencen’estdûqu’au Certes, ilnefautpascommettre l’erreur des’enteniràune Toutefois, aussiintéressant soitlepourcentage delaréduc- MONTANT DEL’AMENDE POURUNEENTREPRISE (15 %) (15 %) taux taux 15 15 l’infraction l’infraction durée de durée de (4 ans) (1 an) x 4 x 1 Perspectives montant montant de base de base 60 15 ANALYSE montant montant ajusté ajusté 60 15 au titre dela au titre dela clémence clémence réduction réduction - 50 % 0 RLC montant montant fi nal fi nal 30 15 I 97

http://lamyline.lamy.fr http://lamyline.lamy.fr 98 qu’afi n de bénéfi cier decetteréduction, ladivulgation d’élé- le montantajustédel’amende.En effet, nousverrons plusloin etnondirectement sur montantdebase » en pratiquesur« le il estd’ores etdéjàimportantdepréciser quelaréduction joue 18. qu’elle revêt. certes pluslongs,maisaussi fi dèles auxcaractéristiques de « d’amende. Auxtermesd’immunitépartielle,nouspréférons ceux œuvre decetteréduction sontdifférentes decelles del’immunité d’immunité, partielleounon,carlesconditionsetlamiseen rate desodium,consid. 595) 20 sept. 2006,Raccords, consid. 826 ; Déc.Comm.CE,11 juin 2008,Chlo- 5 oct. 2011, aff. T-19/06, Mindo Srl c/ Commission, pt. 68 ; Déc. Comm. CE, UE, ;Trib. 314 T-146/07, Commission,pt. GeneralTechnic-Otis eta.c/ « 17. B. – Le conceptdelaréduction del’assiettedumontant tries SpA(MRI)c/ Commission,pt. 119) l’entreprise l’amende aétémaintenu,cequiesttotalementbénéfi que pour gravant l’infraction.Enrevanche, l’octroi delaréduction finale de l’amende supplémentaire dû à l’apportd’élémentsdepreuve ag- montant del’amendeinfl igée àcesdernières, lemontantde certaines entreprises pourleur coopération,endéduisantdu du comptedeceseffets néfastes,avouluéviterdepénaliser 16. échéant, devantlejugedel’Union. l’application deladiteréduction devantlaCommissionet,lecas tions disposerd’élémentssuffi sants leurpermettantdediscuter parfaite surcetteréduction, elles peuventdanscertainescondi- contrainte, consid. 1089) 2010,Acierdepré- Tuyaux Déc.Comm.UE,30 juin marins,consid. 487 ; 2008, Cires debougie,consid. 742 et 743 ; Déc.Comm.CE,28 janv. 2009, Déc.Comm.CE,1 censeurs etescaliersmécaniques,consid. 764 ; rant laprocédure administrative que desentreprises ontréclamé l’octroi decetteréduction du- 15. l’application decetteréduction plutôtqu’uneautre. ce manque de visibilité que les entreprises ont moins demandé sa seulebonneconscience.C’estsansdouteaussienraisonde possible réduction et que la Commission procéderait 90) et 2006,aff.(TPICE, 27 sept. T-43/02, pts. 84 Jungbunzlauerc/ Commission, précisément lemontantdel’amendequipourraitluiêtre infl igée d’une communicationdesgriefs,nepeutenprincipedéterminer la suitedesdemandesderenseignements et/oudelaréception sion, pt. 38) (Trib. UE, 2012,aff. T-370/06, 27 sept. KuwaitPetroleum eta.c/ Commis- quant aumontantdelaréduction dontilpourrabénéfi cier ne sauraitdèslorsentretenir unequelconqueattentelégitime sans avoirconnaissancedecellesdontcelle-cidisposedéjàetil tout demandeurcommuniquedesinformationsàlaCommission ropéenne (ci-après « si qu’ilaétérécemment estiméparleTribunal del’Unioneu- une troisième voieentrompe l’œil ? La réduction del’assiettedumontantbasedanslaclémence : partielle La réduction diminuantlagravitéou la durée del’infraction, Quoi qu’ilensoit,laCommission,quis’estrapidementren- I Cependant, iladéjàétéobservé,dansplusieursdécisions, Cette réduction apuêtre assimiléeàuneimmunitédite de basel’amende réduction de l’assiette du montant de base , desortequ’ellen’auraitpasréelle visibilitésurcette RLC » » . Enoutre, ilconvientdepréciser qu’uneentreprise, à

(Trib. 2013,aff. T-154/09, UE,17 mai ManuliRubberIndus- (Trib. 2011,aff. T-141/07, UE,13 juill. T-142/07, T-145/07 et le Tribunal . Silesentreprises n’ontpas une visibilité , bienqu’ilsembleerroné deparlerici »),« (Déc. Comm.CE,21 févr. 2007,As- . en matière declémence, » de l’amende, de facto er oct. oct. de de » forme depourcentages agissant surlemontantdebase(comme 20. de 2006,pt.29) tirée delacoopérationendehorsclémence du montantdebase,danslecadre delacirconstance atténuante la Commissionpeutaccorder cetteréduction lorsdel’ajustement compte auxfi ns delaréduction. Parexception,onconstateque chaque entreprise impliquée dans le cartel, peuvent être pris en durée del’infraction,élémentsdumontantbasecommunsà pt. 287) 2011, aff. T-348/08, AragonesasIndustriasyEnergía, SAUc/ Commission, Trib. T-121/07, UE,25 oct. pt. 279 ; Areva eta.etAlstomc/ Commission, ayant participéàl’infraction hausse, maiscesdernierssontpropres àchacunedesentreprises de facteurspeuventencore venirmodulercemontantàla 19. consid. 725) nées par l’infraction tation dumontantdel’amendetouteslesentreprises concer- ments depreuve paruneentreprise doitengendrer l’augmen- entreprise qui solliciteuneréduction d’amende estlapremière à nication de2006.Lepoint 23. tant del’amendeinfl igée àl’entreprise quilesafournis Commission netiendrapascompte decesfaitspourfi xer lemon- dence directe surla gravité ou la durée de l’entente présumée, la de faitsprécédemment ignorés delaCommissionquiontuneinci- prévoyait que« munication de1996.Àcetégard, sonpoint de lapratiquedécisionnelleCommissionfondéesurcom- que, nousleverrons plusloin,cetajoutn’aitétéquelacodification pour lapremière foisauseindelacommunication2002,bien 22. II. – LES CONDITIONSCONFUSESDELARÉDUC- membre del’infraction. pu prouver aumoyendelacoopération d’uneautre entreprise tion aggravéequelaCommissionaurait,entoutétatdecause, d’autres termes,l’entreprise bénéficie d’unegrâcesuruneinfrac- effet decondamnertoutesles autres àuneamendemajorée. En une autre entreprise membre del’infraction,cequiauraitpour que ces mêmes éléments de preuves pourraient être avancés par l’utilisation dutermede« de l’amende.Toutefois, ilnoussemblepréférable demaintenir tôt denepastenircomptecertainsélémentslorsducalcul qu’il nes’agiraitpasderéduire lemontantdel’amendemaisplu- 21. compte autitre deladurée ventes retenue c’est-à-dire, danslecadre deslignesdirectrices, surlavaleurdes fl dumontantdebase, surl’ « assiette » ue donc– subtilement – en comptedanslecalculdecemontantintermédiaire. Ellein- titre delaclémence),maissur lesélémentsmêmesàprendre une circonstance atténuante classique oularéduction fi nale au Or, unefoislemontantdebasedéterminé,uncertainnombre Ce libelléad’ailleursétérepris, ensubstance,parlacommu- La réduction autitre del’assiettel’amendeaétéénoncée Par ailleurs,laréduction nes’exprimepas,enprincipe,sous Enfi n, letermede « DE L’AMENDE L’ASSIETTE DUMONTANT DEBASE TION DE . Partant,seulsdesélémentsrelatifs àlagravitéou . . (pt. 13) si uneentreprise fournitdesélémentsdepreuve (Déc. Comm. CE, 12 nov. 2008, Verre automobile, Numéro ousurlenombre d’années à prendre en réduction 26, dernieralinéa,énonceque« [s] (pt. 24) réduction Ti.U,3 mars2011,aff. T-117/07(Trib. UE,3 et . » semblecontestable,ence » »,neserait-cequeparce 23, dernierparagraphe, 37 I Octobre (lignes directrices ». 2013 i une Numéro nents del’infraction forcer defaçonsignifi cative sacapacité deprouver lesfaitsperti- demande del’entreprise doitpermettre àlaCommissionderen- et197) 2008, Caoutchoucbutadiène-nitrile,consid. 196 preuves relatives àl’ensemblede l’infraction leurs, iln’estpasnécessaire quel’entreprise fournissetoutesles 20 juill. 2010,Phosphatespourl’alimentation animale,consid. 352) 2005,Tabac Déc.Comm.UE, Comm. CE,20 oct. brutitalien,consid. 497 ; gnifi cative mêmesilesfaitsétaientconnusdela de preuves d’uneentreprise peuventêtre d’unevaleurajoutéesi- 2006,Méthacrylates,consid. 412) CE, 31 mai tant unevaleurajoutéesignifi cative àlaCommission ces élémentspeuventêtre d’autantplusconsidérés commeappor- de l’infraction,étayéepardesdocumentsfournisl’entreprise, récit desfaits 27. l’existence del’ententeprésumée ou leurniveaudeprécision, lacapacitédeCommissiond’établir éléments depreuve fournisrenforcent, parleurnature mêmeet/ 2006 conçoitlavaleurajoutéecomme« titre de la clémence.Pourcetteréduction, la communicationde pour touteentreprise souhaitant obteniruneréduction fi nale au l’entreprise, carils’agitdel’une desconditionsdefondàremplir du renvoi àlanotion de valeurajoutée des preuves apportéespar mission, pt. 117) Trib. 2013,aff. T-154/09, UE,17 mai pt. 315 ; c/ Commission, MRIc/ Com- aff. T-141/07, T-142/07, T-145/07 etT-146/07, GeneralTechnic-Otis eta. cas decontestationpard’autres entreprises significative etn’ontpasbesoin,desurcroît, d’être corroborées en d’autres termes,lespreuves doiventapporterunevaleurajoutée au sensdupoint 25 de base,encore faut-ilqueces dernières soient« perspective dubénéfi ce d’uneréduction del’assiettedumontant 26. A. – L’apport depreuves déterminantes gravité ouladurée del’infraction (D)danssonensemble(E). éléments de fait supplémentaires (C), ces derniers renforçant la de preuves quiseront utiliséesparlaCommissionpourétablirdes en toutétatdecause,lapremière (B),àapporterceséléments minantes ayantunevaleurajoutéesignifi cative (A).Elledoitêtre, effet, l’entreprise doitprésenter desélémentsdepreuves déter- remplir pourqu’uneentreprise puisseobtenirladiteréduction. En ragraphe delacommunication2006,plusieursconditionsà 25. titre delaclémence. de cetteréduction parrapportàcellesdelaréduction fi nale au nues confuses,ilestdiffi cile dedistinguerlesconditionsetl’utilité cette réduction. Eneffet, lesconditions de la réduction sont deve- bien faire regretter lelibellédelacommunication2002relatif à 24. l’amende infl igée àl’entreprise quilesafournis mission netiendrapascomptedecesfaitspourfixer le montant de taires quirenforcent lagravitéoudurée del’infraction,laCom- Commission utilisepourétablirdesélémentsdefaitsupplémen- fournir despreuves déterminantes,ausensdupoint(25),quela Toutefois, cetterévision n’estpassansconséquenceetpourrait De manière générale,siunedemandedeclémenceexposeun Quoi qu’ilensoit,ilsembleressortir dupoint Il nesuffi t pasquel’entreprise apportedespreuves dansla 37 particulièrement détailléetutileàlacompréhension I . Ilyalieudesouligner, àcetégard, l’importance Octobre (Déc. Comm. CE, 24 janv. 2007,Appareillages de (Déc. Comm.CE,24 janv. [de la communication de 2006] » [de lacommunicationde2006] » 2013 » (pt. 25) . Àcetégard, leséléments la mesure danslaquelleles . (Déc. Comm.CE,23 janv. (Trib. 2011, UE,13 juill. ». . Enrevanche, la Commission (Déc. déterminantes, 26, dernierpa- (Déc. Comm. (pt. 26) . Parail- . En commutation àisolationgazeuse,consid. 531 ; KME ItalySpAc/ Commission,pt.78) 2011,aff.(CJUE, 8 déc. C-272/09P, KMEGermanyAG,FranceSASet titre delaclémenceaainsipour objectifde« néerlandais, consid. 392) sente sesélémentsdepreuves dossier delaCommissionaumomentmêmeoùl’entreprise pré- réduction fi nale autitre delaclémence,estévaluéeauregard du 29. ITR etParker-Hannifi n c/ Commission,pt. 240) et492 ; marins, consid. 491 ajoutée pourlaCommission l’infraction atteinteparlaprescription nesontd’aucunevaleur consid. 263) établir l’infraction leur ajoutéesignifi cative sicesderniersnesontpasutiliséspour ne peutprétendre avoirfournidesélémentsdepreuve d’uneva- T-87/03 etT-91/03, Tokai eta.c/ Commission,pt. 368) référant àl’arrêt dit« Commission. Eneffet, laCommissionadéjàpuconsidérer, ense tés par l’entreprise doivent présenter une utilité certaine pour la 28. T-117/07 etT-121/07, Areva eta.Alstomc/ Commission,pt. 343) drogène et perborate de sodium, consid. 508 ; Déc. Comm. UE, 23 juin Déc.Comm.UE,23 juin drogène et perboratedesodium,consid. 508 ; 2006,Peroxyde d’hy- Déc.Comm.CE,3 mai et 656 ; metures, consid. 655 2007,PO/Articles demercerie métalliqueset plastiques:fer- CE, 19 sept. pliquée danslecadre delacommunication2002 32. éléments déterminantspourprouver l’existencedel’entente tante desonmontantl’entreprise quiestlapremière àfournirdes d’une non-impositiond’amendeouréduction très impor- péenne (ci-après « gnée dansunarrêt rendu parlaCourdejusticel’Unioneuro- communication de2006,sonimportanceaétérécemment souli- 31. B. – La conditiond’antérioritédesélémentsfournis tion del’assiettedumontantbasel’amende. élevé pourlesentreprises désireuses desevoiraccorder laréduc- donc de cette qualifi cation un standard de preuve relativement borées encasde contestation pard’autres entreprises. Ilressort terminantes 30. cation de2006,pt. 24) ments depreuve déjàenpossession delaCommission réduction del’assiettedumontant debase,parrapportauxélé- aucun renvoi n’estfaitàl’évaluation delavaleurajoutée,pour pt. 343) et Alstomc/ Commission, son dossier la Commission La valeurajoutéedesélémentsdepreuve, danslecadre de la Enfi n, lespreuves avancéesparl’entreprise doiventêtre « Si cetteconditiond’antérioritéaétéconsacrée auseindela Or, laconditiond’antérioritéétaitdéjàsous-entendue etap- S’agissant toujoursdelavaleurajoutée,lesélémentsappor-  . Ilenressort quedesélémentsliésàunepériodede », c’est-à-dire qu’ellesn’ontpasbesoind’être corro- », (Trib. 2011, aff. T-117/07 UE, 3 mars et T-121/07, Areva et a. (...)lademandedel'entreprise » parlerenforcement – qualitatif etquantitatif – de l'infraction. capacité deprouver lesfaitspertinents renforcer defaçonsignifi cative sa doit permettre àlaCommission de (Déc. Comm. CE, 25 juin 2008,Fluorure d’aluminium, (Déc. Comm.CE,25 juin la Cour . Tokai II . End’autres termes,laréduction fi nale au cf Perspectives . Trib. 2013,aff. T-146/09, UE,17 mai Parker »), pourqui« » » Dc om E 8 janv. 2009,Tuyaux(Déc. Comm.CE,28 (TPICE, 15 juin 2005,aff. T-71/03, T-74/03, . Contrairement àcetteréduction, (Déc. Comm.CE,13 sept. 2006,Bitume ANALYSE . . cf seule . Trib. UE,3 mars 2011,aff. facilit , qu’uneentreprise [peut] [er] (Déc. Comm. RLC bénéfi cie la tâchede (communi- . I dé- 99 de » [r]

http://lamyline.lamy.fr La réduction de l’assiette du montant de base dans la clémence : une troisième voie en trompe l’œil ?

2010, Installations sanitaires pour salles de bains, consid. 16 du résumé). 38. Enfi n, la réduction au titre de l’assiette du montant de base En outre, cette condition relevait du bon sens, car une entreprise est accordée à la première entreprise apportant des éléments de ne pouvait prétendre apporter des éléments, qualifi és de « nou- preuves qui renforcent la gravité ou la durée de l’infraction mais ce, veaux » par la Commission dans la communication de 2002, si une indépendamment de son rang en tant que demandeur à la réduc- autre entreprise les avait déjà présentés à la Commission, ou bien tion fi nale. Sur ce dernier point, c’est également l’application qui encore si cette dernière en disposait déjà dans son dossier. Cette en avait été faite par la Commission sous l’empire de la communi- http://lamyline.lamy.fr réduction n’était donc accordée qu’à « la première entreprise » qui cation de 2002 (Déc. Comm. CE, 31 mai 2006, Méthacrylates, consid. 411  a dévoilé à la Commission des éléments qui lui étaient inconnus à 415 ; Déc. Comm. CE, 23 janv. 2008, Caoutchouc butadiène-nitrile, (Trib. UE, 5 oct. 2011, aff. T-39/06, Transcatab c/ Commission, pt. 382 ; Déc. consid. 197 et 216 à 221). Comm. UE, 19 mai 2010, DRAM, consid. 118) et ce, avant même l’application de la communication de 2002 (Déc. Comm. CE, 20 sept. 2006, C. – L’apport d’éléments de preuves supplémentaires Raccords, consid. 825 et 826). 39. Si l’entreprise doit être la première à avancer des preuves, 33. Ainsi, dans l’affaire des Cires de bougie, alors que Sasol avait d’une valeur ajoutée signifi cative et déterminantes, afi n de sollici- demandé à bénéfi cier des dispositions relatives à la réduction de ter l’octroi d’une réduction de l’assiette du montant de base, il est l’assiette du montant de base, la Commission a fait remarquer indispensable que les preuves soient utilisées par la Commission « que les premiers éléments de preuve en relation avec des faits « pour établir des éléments de fait supplémentaires qui renforcent jusqu’alors inconnus d’elle, pesant directement sur la durée de la gravité ou la durée de l’infraction » (communication de 2006, pt. 26). l’entente, n’ont pas été fournis par Sasol mais ont été découverts pendant les inspections (…) et étaient contenus dans la demande 40. Comme précédemment dit, l’adjectif « supplémentaire » dans la désignation des faits supposerait que la Commission ait pu être d’immunité de Shell » (Déc. Comm. CE, 1er oct. 2008, Cires de bougie, consid. 743). au courant de ces éléments de preuves ou d’une partie d’entre eux. Or, l’examen des éléments de preuves, au regard du dossier 34. En d’autres termes, tous les éléments fournis dans la demande existant, pourrait être une source de confusion. Ceci pourrait avoir d’immunité ou dans une autre demande de réduction par les en- contribué à jeter le trouble entre des éléments de preuve qui « ren- treprises, ainsi que, plus généralement, tous les autres éléments forcent (…) la capacité de la Commission d’établir l’existence de déjà à la disposition de la Commission, ne pouvaient plus être uti- l’entente présumée » (pt. 25) et des preuves permettant d’« établir lement invoqués au titre du point 23, in fi ne, de la communication des éléments de fait supplémentaires qui renforcent la gravité ou de 2002. la durée de l’infraction » (pt. 26). 35. En revanche, il convient de préciser que le point 26, in fi ne, 41. En effet, afi n de bénéfi cier de la réduction fi nale, rappelons de la communication de 2006 n’a pas repris expressément le cri- qu’une entreprise doit apporter des éléments de preuves qui per- tère d’éléments de preuve de faits « précédemment ignorés de la mettent à la Commission d’établir l’infraction présumée (pt. 24). Commission », tel qu’édicté au point 23 de la communication de Or, les éléments de preuves pourraient renforcer la capacité de la 2002. Désormais, la communication de 2006 fait référence à « des Commission à établir l’existence de l’entente présumée, mais éga- éléments de fait supplémentaires qui renforcent la gravité ou la lement concerner plus particulièrement la gravité et/ou la durée durée de l’infraction ». de celle-ci (Déc. Comm. CE, 28 janv. 2009, Tuyaux marins, consid. 491 et 492 ; cf. Trib. UE, 17 mai 2013, aff. T-154/09, MRI c/ Commission, pt. 335 ; 36. Or, ce libellé pourrait sous-entendre que la Commission ait Déc. Comm. UE, 7 déc. 2011, Compresseurs frigorifi ques, consid. 90). Dans pu être au courant de ces éléments ou d’une partie d’entre eux, cette hypothèse, il est possible que l’entreprise ne se contente pas ce qu’elle a déjà expressément reconnu (Trib. UE, 17 mai 2013, du bénéfi ce de la réduction fi nale. Elle pourrait être en droit de aff. T-154/09, MRI c/ Commission, pt. 96). Mais si la Commission dispose réclamer, en outre, la réduction de l’assiette, au titre des éléments déjà – partiellement ou non – d’éléments de preuve qu’une entre- de preuves concernant la gravité ou la durée de l’infraction. prise est la première à lui présenter, aux fi ns d’obtenir la réduction de l’assiette du montant de base, il s’ensuit une première source 42. Ce risque de confusion n’existait pas sous l’empire de la com- de confusion avec la réduction fi nale au titre de la clémence, cette munication de 2002. Les termes de cette dernière évoquaient dernière étant elle-même accordée « par rapport aux éléments de des éléments de preuves « précédemment ignorés de la Com- preuve déjà en possession de la Commission » (communication de mission qui ont une incidence directe sur la gravité ou la durée 2006, pt. 24). de l’entente présumée » (pt. 23). Ainsi, cette ancienne disposition sous-entendait qu’uniquement des éléments de preuves inconnus 37. Cette dernière considération a été différemment interprétée de la Commission pouvaient relever de la réduction de l’assiette par le Tribunal suivant la communication applicable. Concernant du montant de base. la communication de 2002, le Tribunal a jugé que la réduction « ne concerne pas les cas dans lesquels une entreprise a simplement 43. La communication de 2002 opérait une différence entre les présenté des éléments de preuve nouveaux ou plus complets éléments de preuves qui fi guraient dans le dossier et ceux qui n’y au regard de faits dont la Commission [étai]t déjà au courant » fi guraient pas. Concrètement, les éléments qui corroboraient les (Trib. UE, 5 oct. 2011, aff. T-39/06, Transcatab c/ Commission, pt. 382). preuves de la Commission concernant l’infraction étaient pris en Concernant la réduction prévue dans la communication de 2006, compte dans le cadre de la réduction fi nale au titre de la clémence. le Tribunal a estimé, en revanche, que les éléments de preuves A contrario, les éléments de preuves inconnus de la Commission, doivent être analysés par rapport aux « éléments du faisceau d’inqui ne fi guraient pas dans son dossier, étaient pour leur part en- dices retenus par la Commission » (Trib. UE, 17 mai 2013, aff. T-154/09, visagés dans le cadre de la réduction de l’assiette du montant de MRI c/ Commission, pt. 127). base de l’amende.

100 I RLC Numéro 37 I Octobre 2013 Numéro plus longueouune gravitérenforcée del’infraction quérante, cettedernière n’apaspermis« de laCommission,àl’exclusiondes preuves apportéesparlare- conclusion MRI neluiétaientdèslorspasnécessaires pourarriveràunetelle tration minutieuse et détaillée,que « [l] mission. Danscetarrêt, leTribunal aestimé,après unedémons- l’arrêt mais des éléments de faits supplémentaires. Certes, dans le cas de » nouveaux plus pour une entreprise d’apporter deséléments « 48. et 124) veaux éléments depreuves apportésparl’entreprise n’étaientpas« communication de2002.Eneffet, laCommissionaestiméqueles réduction àl’entreprise eninvoquantlestermesdesaprécédente En réponse, laCommissionajustifi é sonrefus d’accorder ladite permis, selon elle, de se voir accorder la réduction de l’assiette. quiluiauraient de sesélémentspreuves « supplémentaires », rante reprochait àlaCommissiondenepasavoirtenucompte sa versiondelacommunication2006.Enl’espèce,requé- Commission aétérécemment confrontée àcetteréduction dans 47. cessaires àl’octroi delaréduction. semble-t-il permisàl’entreprise deréunir touteslesconditionsné- 32) (pt. voqués parcetteentreprise au titre delaréduction del’assiette par uneréduction fi nale, maisquipourraientêtre égalementin- qui corroborent ledossierdelaCommission,déjàrécompensés d’éviter, enl’espèce, unepossibleconfusionentre deséléments Ainsi,leTribunal permet de l’assietteauxéléments« nouveaux ». tinction entre cesdeuxréductions enlimitantlaréduction autitre 46. tives àl’existencedel’infraction que fournir des éléments permettant de renforcer les preuves rela- durée del’infraction,etenexcluant lescasoùlasociétén’afait information nouvelleàla Commission, relative à la gravité ou à la limitant auxcasoùunesociétépartieàententefournit de retenir uneinterprétation restrictive d d’infraction nonobstant lefaitquelaCommissionconnaissaitdéjàpériode mait lebénéfi ce delaréduction del’assiettedumontantbase, tence del’infraction1994à2002 fournies avaientpupermettre àlaCommissiond’établirl’exis- la requérante estimaitqueseuleslesinformationsqu’elleavait bien que la communication de 2002 ait été appliquée. En l’espèce, par leTribunal dansl’arrêt 45. communication. disponibilité delaréduction del’assietteautitre delaprécédente Surtout, lesentreprises disposaientd’unemeilleure visibilité surla avait le mérite d’éviter touteconfusion entre les deux réductions. de l’assiettedumontantbase.Néanmoins,cetteréduction de laréduction fi nale autitre delaclémence,soitréduction s’agissantdeséléments depreuves quirelevaientsituations – soit 44. Kuwait Petroleum eta.c/ Commission,pts. 32et 33) Par ailleurs,cerisquedeconfusionaétéindirectement identifié Pourtant, surlabasedecommunication2006,ilnes’agit Certes, cette distinction a pu s’avérer rigide – dans certaines Certes, cette distinction a pu s’avérer rigide – dans Par cetteinterprétation, leTribunal aétabliunestrictedis- À cetégard, àl’occasionde l’arrêt » » . MRI c/ Commission . Eneffet, uneinterprétation pluslarge duTribunal aurait (Trib. 2013,aff. T-154/09, UE,17 mai MRIc/Commission,pts.123 37 » » (pt. 40) (pt. 148) I Octobre . Sur ce point, le Tribunal a estimé « . Ainsi,parrapportauxélémentsde preuves , ceci fut sans conséquence pour la Com- Kuwait Petroleum eta.c/Commission 2013 » » (Trib. UE,27 sept. 2012,aff. T-370/06, (pt. 27) es documentsfournispar [e cetteréduction] MRI c/Commission de constaterunedurée . Àcetitre, ellerécla- . » qu’il convient (pt. 149) , enla . nou- , la , inédite dansl’arrêt dossier etdesesenjeux,leTribunal aétéconfronté àunesituation 49. et cellesnepouvantprétendre qu’àuneréduction l’unique entreprise pouvantbénéfi cier d’uneimmunitéd’amende telle interprétation conduirait à priver d’effet la distinction entre amende nulle.Surcepoint,leTribunal anotammentestiméqu’une reviendrait, en dernière analyse, à infl iger à cette entreprise une –unfacteurmultiplicateurdezéro autitre deladurée et base stadedumontantde amende, celanousconduiraitàretenir – au lignes directrices de2006,relatives àlaméthodedecalcul d’une taires pourtoutelapériodedel’infraction.Sil’onsuitàlettre les soutenait qu’elle avait apporté des éléments de faits supplémen- l’amende infl igée àl’entreprise quilesafournis.Or, larequérante tenir compte des faits supplémentaires pour fi xer le montant de ment, laréduction del’assietteprévoit effectivement denepas sorte qu’aucuneamendenedevaitluiêtre infl igée. Plusprécisé- la Commissionauraitdûluiaccorder laréduction del’assiette, de preuves qu’elleavaitapportés.Parconséquent,ellesoutenaitque avait puêtre démontrée uniquementsurlabasedeséléments de pèce, larequérante prétendait queladurée entière del’infraction termes desonlibellé. de l’assiette du montant de base, si ce n’est à en dénaturer les mière vue,uneapproche aussi restrictive s’agissantdela réduction part, lacommunicationde2006ne semblepaspermettre, àpre- dier lesdemandesderéduction desautres entreprises. Poursa latives àlagravitéetdurée del’infraction,avantmêmed’étu- à uneentreprise encontrepartie d’unminimumd’informationsre- effet, laCommissionaccorde généralementl’immunitéd’amende connu » desélémentsdepreuves quidoiventluiêtre présentés. En permis àlaCommissiondeseretrancher derrière lecaractère « in- duction, au sein de la communication de 2002, aurait sans doute ces élémentssupplémentaires. L’ancienne rédaction decetteré- la réduction de l’assiette à la première entreprise qui lui apporte situation, ilseraitcontestablequelaCommissionn’accorde pas ».Danscette supplémentaires besoin d’élémentsdepreuves « les preuves nécessaires pourl’établir, sibienqu’elleauraitencore mission étaitaucourantdeladurée decelle-ci,ellen’auraitpas les preuves relatives àladurée totaledel’infraction.Or, silaCom- date àlaréduction, mais quiapportepourlapremière foistoutes être confrontée denouveauàlasituationl’entreprise, candi- une amendeégaleàzéro. Concrètement, laCommissionpourrait dans l’absolu,àuneentreprise candidateàlaréduction d’obtenir 26, La rédaction dupoint veau libellédelaréduction au seindelacommunication2006. réduction. Ceteffet pourraitd’ailleursêtre amplifi é dufaitnou- 50. Au-delà del’analysedesélémentspreuves liésounonau Il s’agit là potentiellement d’un autre effet néfastede cette  (...)laCommissionaccorde réduction desautres entreprises. avant mêmed’étudierlesdemandesde gravité etàladurée del’infraction, minimum d’informationsrelatives àla à uneentreprise encontrepartie d’un généralement l’immunitéd’amende KuwaitPetroleum eta.c/ Commission Perspectives n fiin ne ANALYSE , delacommunicationpermet, (pt. 36) RLC . . Enl’es- I 101

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D. – L’apport d’éléments de preuves renforçant la gravité 56. De manière générale, il doit être rappelé que la communica- ou la durée de l’infraction tion de 2002 énonçait des éléments ayant une « incidence directe sur la gravité ou la durée de l’entente présumée » (pt. 23). Dans sa 51. Une autre condition constante, aux ﬁ ns de bénéﬁ cier de la ré- version révisée de 2006, elle prévoit désormais cette récompense duction, est d’apporter des éléments « renforçant la gravité ou la pour les éléments « renforçant la gravité ou la durée de l’infrac- durée de l’infraction » (pt. 26). Il s’agit de la gravité et de la durée tion » (pt. 26). http://lamyline.lamy.fr de l’infraction telles qu’envisagées au sein des lignes directrices

 de 2006. 57. Partant, il est devenu extrêmement diffi cile de prédire, à supposer que cela doive être prévisible, l’impact des éléments appor- 52. Pour ce qui est des éléments de preuve sur la gravité, il peut tés sur le montant de l’amende. Si l’aggravation du montant de s’agir, dans une interprétation restrictive, de la fourniture d’élé- l’amende était une condition constante lors de la communication ments de preuves sur l’étendue géographique ou les produits en de 2002, elle pourrait s’en trouver remise en cause dans le cadre de cause (pts. 13 et 21). En d’autres termes, les éléments de preuves la communication de 2006. Cette dernière énonce des éléments relatifs à la gravité de l’infraction doivent permettre de majorer le de preuves « renforçant » la gravité ou la durée de l’infraction, ces montant de départ, c’est-à-dire d’augmenter le volume de la va- éléments n’ont donc pas nécessairement pour effet de majorer le leur des ventes (Déc. Comm. UE, 19 mai 2010, DRAM, consid. 95, 101, montant de l’amende. Dans l’arrêt MRI c/ Commission, nul doute 104, 106, 107, 112, 117 et 118). pour le Tribunal que l’entreprise doit apporter à la Commission des 53. En revanche, tout élément de preuve, s’il renforce la gravité faits supplémentaires « permettant d’accroître la durée ou la gravi- intrinsèque de l’infraction, n’a pas forcément une incidence, en ap- té de l’infraction » (pt. 124). En effet, la logique même de cette ré- plication des lignes directrices de 2006, sur le calcul du montant duction est de ne pas tenir compte de conséquences pécuniaires aggravées à l’encontre de l’entreprise coopérante. de base de l’amende. Il en est ainsi, à première vue, des éléments de preuves qui se limitent à certaines particularités ou compo- 58. À cet égard, il pourrait être opposé que « renforçant » signifi e santes de l’infraction. Dans l’affaire du Tabac brut italien, l’entre- que la Commission n’était pas en mesure de tenir compte des in- prise Dimon avait apporté de nouveaux éléments relatifs à des formations déjà en sa possession, en l’état, au stade de la condam- échanges d’informations entre les parties et à des manipulations nation et de la détermination du montant de l’amende. En d’autres d’appels d’offre. Toutefois, la Commission a estimé que « l’impact termes, les preuves détenues par la Commission ne lui étaient pas sur la gravité et la durée de l’infraction est cependant négligeable suffi santes, au moment où l’entreprise a donné des éléments ren- puisqu’il n’a constitué qu’un aspect d’une infraction très grave » forçant la gravité ou à la durée, pour condamner les entreprises à (Déc. Comm. CE, 20 oct. 2005, Tabac brut italien, consid. 496). Cette posi- une amende plus élevée. tion demeure contestable si l’on procède à une analyse a contrario 59. Toutefois, le terme « renforçant » ferait alors écho au renforce- d’un arrêt rendu par le Tribunal, lequel a estimé que l’annulation ment de l’entente présumée. La nouvelle fi nalité attendue de cette de la participation d’une entreprise à une composante de l’infrac- réduction ferait ainsi « double emploi » avec l’apport de valeur tion avait pour conséquence de réformer, à la baisse, le montant ajoutée par rapport aux éléments de preuve déjà en possession de base de son amende (Trib. UE, 19 mai 2010, aff. T-21/05, Chalkor AE de la Commission, pour laquelle la Commission accorde déjà une Epexergasias Metallon c/ Commission, pts. 105 à 113 et 182 et 185 ; cf. réduction fi nale au titre de la clémence. CJUE, 8 déc. 2011, aff. C-386/10 P, Chalkor AE Epexergasias Metallon c/ Commission, pts. 94 à 97). E. – L’apport d’éléments de preuves relatives à l’en- 54. Pour ce qui est de l’apport d’éléments nouveaux concernant la semble de l’infraction durée de l’infraction, il peut s’agir de démontrer que l’infraction a débuté avant la période suspectée par la Commission ou qu’elle 60. Condition constante qui n’apparaît pas clairement au sein des s’est prolongée au-delà de celle-ci (lignes directrices de 2006, pt. 24). communications de 2002 et de 2006, les éléments de preuves pré- Autrement dit, la durée de l’infraction est plus longue que prévue sentés par une entreprise doivent concerner toutes les entreprises pour la Commission. En conséquence, le coeffi cient multiplicateur et non une ou plusieurs entreprises participantes prises isolément. appliqué au titre de la durée est plus élevé (Déc. Comm. CE, 23 janv. Dans la décision Verre automobile, la Commission a considéré que 2008, Caoutchouc butadiène-nitrile, consid. 177 ; Déc. Comm. CE, 11 mars les éléments de preuves versés au dossier doivent avoir une inci- 2008, Services de déménagements internationaux, consid. 614 et 615 ; Déc. dence directe sur la gravité ou la durée de l’infraction, précisant toutefois qu’ils ne doivent « [se limiter] Comm. UE, 8 déc. 2010, LCD, consid. 463 à 465). pas seulement sur la participation du demandeur à l’entente » (Déc. Comm. CE, 12 nov. 2008, 55. Cependant, tous les éléments de preuves relatifs à une durée Verre automobile, consid. 725). plus longue ne sont pas acceptés par la Commission. Il en est ainsi Hormis le caractère général des informations demandées, ces d’éléments de preuves concernant les activités du cartel au cours 61. éléments doivent obligatoirement ajuster, à la hausse, le montant d’une période qui n’a pas été retenue dans la communication des de l’amende de la demanderesse, ainsi que celui de toutes les griefs par la Commission (Déc. Comm. CE, 3 déc. 2003, Produits à base entreprises concernées par l’infraction (Déc. Comm. CE, 7 juin 2000, de carbone et de graphite pour applications électriques et mécaniques, Acides aminés, consid. 404 ; cf. TPICE, 9 juill. 2003, aff. T-224/00, Archer Da- consid. 314 et 315 ; cf. TPICE, 9 juill. 2003, aff. T-224/00, Archer Daniels niels Midland Company et Archer Daniels Midland Ingredients Ltd c/ Com- Midland Company c/ Commission, pt. 301). Puisque ladite période mission, pt. 295). n’est pas comprise dans les griefs de la Commission, elle n’a, de facto, aucune incidence sur le coeffi cient multiplicateur au titre de 62. En revanche, l’apport par une entreprise d’éléments nou- la durée. veaux relatifs à sa participation plus longue ou celle d’une autre

102 I RLC Numéro 37 I Octobre 2013 Numéro conditions etlafi nalité pèchent parleurconfusion. l’emprise dela communication de2006,enmécanismesdontles complémentaires delacommunication2002ontmuté,sous tion fi nale au titre de la réduction. Les deux réductions nettement de vue,rendu cettedernière moinsclaire parrapport àlaréduc- conditions d’octroi delaréduction del’assiettea,notre point 66. informations relatives auxautres entreprises impliquées. permettre àlaCommissiondedemander, sibesoin,denouvelles des élémentsdepreuves supplémentaires àsonencontre etde exemple, il pourrait être suffi sant pour une entreprise de donner souplir les exigences de cette cinquième et dernière condition. Par prises àcoopérer aveclaCommission.Cettedernière pourraitas- de basedevrait, en priorité, préserver l’intérêt supérieurdesentre- mission. End’autres termes,laréduction del’assiettedumontant et désintéressée, surleplanpécuniaire, encoopérantaveclaCom- plutôt derécompenser l’entreprise quipourraitêtre désavantagée rager lapremière d’entre ellesàdonnercesinformations.Ils’agit sion decondamnerpluslourdement lesentreprises etd’encou- cette réduction n’estpas,ànotre sens,depermettre àlaCommis- 65. atteste d’unstandard depreuve relativement élevé. cequi rappeler quecespreuves doivent être « déterminantes », un nombre importantde participants. D’autre part, il yalieude de touteslesentreprises, mesure d’apportertoutesles preuves nécessaires àl’encontre part, individuelle.Eneffet, le candidatn’estpasforcément en l’infraction. Cependant,unedemandedeclémencereste, d’une ner desélémentsdepreuves à l’encontre desautres membres de mence, est plus ou moins concrètement dans l’obligation d’ame- évident qu’une entreprise, dans le cadre d’une demande de clé- entreprises impliquées,demeure ensoicontestable.Certes,ilest 64. consid. 330, 331,352et 353) juill.2010,Phosphatespourl’alimentationanimale, (Déc. Comm.UE,20 à l’ensembledel’infractionétaientremplies pourladitepériode Partant, la Commissiona pu considérer quelespreuves relatives à l’infractionetsevoirinfl iger uneamendepourcettepériode. Tessenderlo etcetteentreprise étaientlesdeuxseulesàparticiper période préalablement retenue parlaCommission.Toutefois, prouvé qu’une autre entreprise avait débuté l’infraction avant la Tessenderlo s’estégalementvuaccorder uneréduction pouravoir et 318) 269 janv. 2005,Acidemonochloroacétique, consid. (Déc. Comm.CE,19 cette dernière nesoitrachetéeparAkzoaucoursdel’infraction Eka avaitdébutéplustôtsaparticipationauxaccords, avantque la coopérationd’Akzopourluiavoirpermisd’établirquesociété décision dénoncé laparticipationd’unautre membre del’infraction.Dans la corder, parexception,cetteréduction àuneentreprise pouravoir 63. consid. 487) 2009,Tuyaux Déc.Comm.CE,28 janv. marins, à 532 ; zeuse, consid. 530 2007,Appareillages decommutationàisolationga- Comm. CE,24 janv. une réduction àl’entreprise quiapportecesinformations ne semblepasêtre suffi sant pourquelaCommissionaccorde En raisondecirconstances particulières, laCommissionapuac- Toutefois, ilnefaudraitpassetromper defi nalité. L’objectif de La conditiondepreuve del’infraction, concernanttoutesles En toutedernière analyse,l’assouplissementdesprincipales . Dansl’affaire des Acide monochloracétique 37 . I Octobre . Phosphates pourl’alimentationanimale 2013 a fortiori , laCommissionarécompensé lorsquel’ententeconcerne (Déc. , 67. dra pascomptedecesfaitspourfi xer lemontantdel’amende la communicationde2006prévoit que« 69. III. – LA MISEENŒUVRERIGOUREUSEDERÉDUC- et déclencherunlarge contentieux... soit demandersystématiquementl’octroi decesdeuxréductions doute, soit renoncer às’engagerdans la procédure de clémence, rente entre cesdeuxréductions, lesentreprises pourraient,dansle 68. de toutescesentreprises. éléments ontuneincidencesuffi sante surlemontantdel’amende ment additionnelrapporté).Elledoits’assurer, enoutre, queses de touslesmembres del’infraction(dumoinsceuxduseg- forcent, est dansl’obligationdedonnerlapremière desélémentsqui ren- dépôt d’unedemandedeclémence.Pourrésumer, uneentreprise més 10 % duchiffre d’affaires situation économiquedel’entreprise ajusté autitre descirconstances del’infraction nale au titre de la clémence sur le montant de base ainsicalculéet Dans unsecondtemps,laCommission appliqueuneréduction fi - montant debasel’amende,ajusté parlaréduction del’assiette. 72. tions àuneentreprise auseind’unemêmedécision. mission peutcumuler, sansdiffi culté, cesdeuxrégimes deréduc- mentaires lorsducalculmontantdel’amende.Eneffet, laCom- de deuxlogiquesdifférentes, ellesn’ensontpasmoinscomplé- la réduction fi nale du montant de l’amende résultent, au départ, 71. l’entreprise ontpermisdedémontrer. de l’infraction volume devaleurdesventes d’une partie supplémentaire du du calcul du montant de base – dernière aeuseulementpour effet denepastenircompte– lors nobstant l’applicationdecetteréduction. Plusprécisément, cette énoncée auseindeslignesdirectrices de1998et2006,no- 70. 2005, p. 39) nouvelle réduction gravité etladurée, venaientàpotentiellement disparaître parcette dès lorsquelesdeuxpilierstraditionnelsdesoncalcul,àsavoirla interrogée surlafaçondeprocéder aucalculdéfi nitif del’amende au seindeladoctrineplusautorisée.Enparticulier, elles’est en œuvre decetteréduction n’apasmanquédesusciterledoute infl igée àl’entreprise quilesafournis Par ailleurs,silaréduction del’assiettedumontantbaseet Il enrésulte quelesentreprises nepeuventpas,« Or, auvudecettefaiblevisibilitéetconfusionappa- Lorsqu’une entreprise remplit touteslesconditionsprécitées, Mais laCommissionestrestée fi dèle àsaméthodedecalcul En pratique,laCommissionfi xe, dansunpremier temps,le », fournir des preuves potentiellement aggravantes lors du TION DEL’ASSIETTE DEL’AMENDE  ad minima . Laconditiondepreuve del’infraction, p. 24) (pt. contestable. impliquées, demeure ensoi concernant touteslesentreprises , la gravité ou la durée de l’infraction à l’égard (Voillemot D., Gérer laclémence,Bruylant,Bruxelles, que lesélémentsdepreuves apportéspar (pts. 32 et 33) Perspectives (pt. 13) ANALYSE oud’unepartiedeladurée . (pts. 30 et 31) » » (pt. 26) la Commissionnetien- . Toutefois, lamise (pts. 28 et 29) (pts. 28 , etduplafondde RLC les yeuxfer- I , dela 103

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73. Cependant, comme expliqué précédemment, la communi- 78. Si les lignes directrices de 2006 permettent désormais d’ex- cation de 1996 n’avait pas prévu de réduction de l’assiette du clure du calcul du montant de départ des produits ou des mar- montant de base de l’amende. Déjà consciente de ce problème chés relatifs à l’infraction, elles ne garantissent pas non plus que lors de son premier programme de clémence, la Commission tout élément de preuves supplémentaires puisse être parfaite- avait alors procédé à une réduction, dans le cadre de l’ajus- ment défalqué du montant de base. Il en serait ainsi d’une en- tement du montant de base, au titre d’une circonstance atté- treprise apportant des nouveaux éléments relatifs à une compo- http://lamyline.lamy.fr nuante tirée de « la coopération en dehors de la clémence ». Il sante de l’infraction en cause, ce que la Commission refuse pour  s’avère que la mise en œuvre de la réduction de l’assiette – ou l’heure de récompenser (Déc. Comm. CE, 20 oct. 2005, Tabac brut la répercussion de l’assiette de l’amende – sur la détermination italien, consid. 496). Or, au sens des lignes directrices de 2006, si du montant de base a, ensuite, été codifi ée dans les communi- la valeur des ventes n’est pas impactée par ces éléments (pt. 13), cations de 2002 et de 2006 au titre desquelles la Commission a il pourrait être proposé de récompenser l’entreprise par une pu retenir une réduction de l’assiette du montant de base pour proportion, appliquée sur la valeur de ses ventes, moindre que les entreprises. celles des autres entreprises impliquées (contra., Av. gén. Kokott sous CJUE, 24 mai 2012, aff. C-441/11 P, Commission c/ Verhuizingen 74. Ainsi, convient-t-il de distinguer les deux variables d’ajuste- Coppens NV, pt. 66). ment dont dispose la Commission afi n de mettre en œuvre cette réduction : soit au stade du calcul du montant de base (B), soit 79. En deuxième lieu, la défalcation d’une partie de la durée to- dans le cadre de son ajustement, au titre de la coopération en tale de l’infraction de l’amende infl igée à l’entreprise ne semble dehors de la clémence (A). pas présenter de diffi culté majeure. En vertu des lignes directrices de 1998, le montant de départ était généralement aug- menté de 10 % par année d’infraction (I, B), alors que celles de A. – La réduction au titre de la coopération en dehors 2006 prévoient que le montant de départ doit être multiplié par de la communication le nombre d’années d’infractions (pt. 24). En effet, bien que l’élé- 75. Si, en raison du silence de la communication de 1996 sur ment temporel de l’infraction soit différemment pris en compte ce point, la Commission n’a pu dans le passé récompenser par les lignes directrices de 1998 et celles de 2006, la prise en des entreprises qu’au titre de leur coopération en dehors de compte de la durée, et, le cas échéant, sa défalcation, procède la clémence (Déc. Comm. CE, 19 sept. 2007, PO/Articles de merce- en principe d’un calcul purement mathématique. rie métalliques et plastiques: fermetures, consid. 585, 655 et 656 ; Déc. 80. La défalcation d’éléments liés à la durée a bien fonction- Comm. CE, 3 sept. 2004, Tubes sanitaires en cuivre, consid. 712 et 757 né lors de l’application de la circonstance atténuante de la à 761), cette pratique, ajustant le montant de base au titre des coopération en dehors de la clémence. Ainsi, dans la décision circonstances atténuantes, connaît encore des applications sous Acide monochloracétique, sous prétexte du principe d’équité, l’empire des communications de 2002 et de 2006. la Commission a accordé à Akzo cette circonstance atténuante. Mais cette dernière a eu, pour effet, de réduire le montant de 76. En premier lieu, la défalcation d’éléments de preuves rela- l’amende qui aurait dû être infl igée pour la période de huit mois tifs à la gravité sur le montant de l’amende se révélait délicate concernée « à zéro » (Déc. Comm. CE, 19 janv. 2005, Acide monochlo- car les lignes directrices appliquées étaient, pour la plus grande racétique, consid. 318). De même, dans la décision Raccords, la partie des affaires en cause, celles de 1998 (lignes directrices de la Commission a récompensé Frabo par la réduction d’un montant Commission pour le calcul des amendes infl igées en application de l’ar- forfaitaire de 1,6 millions d’euros pour coopération effective en ticle 15, paragraphe 2, du règlement n° 17 et de l’article 65, paragraphe dehors du champ d’application de la communication de 1996. 5, du traité CECA, JOCE 14 janv. 1998, n° C 9). Au sein de ces pre- Cette somme correspond – d’après les estimations ci-dessous – mières lignes directrices, l’approche du montant de départ était au montant hypothétique de l’amende qui lui aurait été infl igée (I, A) forfaitaire, selon la nature de l’infraction . Contrairement aux au titre d’une infraction d’une durée de trois ans (Déc. Comm. CE, lignes directrices de 2006, le montant de départ n’était donc 20 sept. 2006, Raccords, consid. 825 et 826). pas basé, en principe, sur le chiffre d’affaires des entreprises sur le marché en cause. Or, si l’estimation du montant de départ, AFFAIRE RACCORDS sur la base des premières lignes directrices, procédait d’une ap- Frabo proche non arithmétique, la défalcation de certains éléments Application de la réduction en dehors de la communication liés à la gravité de l’infraction demeurait imprécise. L’affaire des montant de durée montant de coopération en montant Tubes sanitaires en cuivre l’illustre. départ (M €) + 10 %/an base dehors de la ajusté (7,5 ans) clémence 77. Dans cette affaire, ce n’est que par une estimation, de l’aveu 5,5 + 75 % 9,6 - 1,6 8 même de la Commission, que cette dernière a pu déduire les (4,5 ans) 5,5 8 8 éléments de preuves nouveaux présentés par l’entreprise KME. + 45 % En effet, la Commission a considéré que « [l]a référence à retenir pour cette réduction est l’importance relative du secteur des 81. Encore, dans l’affaire des Peroxydes organiques, au lieu de tubes gainés par rapport aux tubes sanitaires en cuivre nus. Sur 6 ans et demi, c’est une durée de 29 ans que la coopération la base de ce critère, et sans procéder à un calcul mathéma- d’Atochem a permis de faire constater. Or, le tableau ci-dessous tique précis, le montant de base de l’amende doit être réduit permet de constater d’emblée qu’en l’absence de la réduction d’une somme forfaitaire de 7,93 millions d’euros » (Déc. Comm. sur l’assiette (90,56), l’entreprise aurait été in fi ne théoriquement CE, 3 sept. 2004, Tubes sanitaires en cuivre, consid. 761). gagnante à ne pas demander la réduction fi nale au titre de la

104 I RLC Numéro 37 I Octobre 2013 Numéro réduction de l’assiettedumontantdebase coopération endehorsdelaclémence aulieu,selonelle,d’une ticulier, une entreprise s’est vu accorder une réduction pour sa pour autant mis totalement fi n à sa pratique antérieure. En pardes communicationsde2002ou 2006,laCommissionn’apas réduction del’assiettedumontantbaseaétéprévue ausein dehors duchampd’applicationde lacommunication.Or, sila ont puêtre accordées autitre delacoopérationeffective en sition auseindelacommunication1996quedesréductions 84. et mécaniques,consid. 315) Produits àbasedecarboneetgraphitepourapplicationsélectriques et, le cas échéant, d’y mettre fi n constater l’existenced’uneinfractionavecmoinsdediffi culté tement del’entreprise encauseapermisàlaCommissionde aff. C-297/98P, SCAHoldingc/Commission,pt. 36] clémence n’estpasapplicablemais tions où,pourl’uneoul’autre raison,lacommunicationsur qu’elle nepeutentrer enligne decomptequedanslessitua- cet égard, elleconsidère qu’« la Commissionaapportédesprécisions sursonapplication.À dehors duchampd’applicationdelacommunication1996, 83. satisfaction auxentreprises. hors delaclémence.Cetterécompense apporte lacoopérationende- d’une circonstance atténuante tirée de l’a néanmoinsadmisedansplusieursdécisionslecadre duction del’assietteauseinlacommunication1996,elle 82. de base,telquerectifi é. sorte quelarécidive nesoitréellement appliquéequ’au montant cidive, retenue austadedel’ajustementdumontantbase, outre, la réduction a pris en compte la majoration au titre de la ré- à 496) 2003,Peroxydes organiques, consid. 493 10 déc. Comm. CE, ment lamajorationdel’amendeautitre deladurée rectifiée d’euros, quireprésente quasi- large réduction de94,19 millions clémence Demande deréduction etapplicationdelaréduction endehorsdelacommunication Demande deréduction etinapplication delaréduction endehorsdelacommunication Absence dedemanderéduction autitre delacommunicationsurclémence Atochem montant montant montant départ départ départ (M €) (M €) (M €) 17,5 17,5 17,5 17,5 de de de Aussi est-ilclairque,silaCommissionn’apasreconnu laré- S’agissant delacirconstance de lacoopérationeffective en En d’autres termes,c’estenraisondel’absencedispo- majoration majoration majoration dissuasive dissuasive dissuasive (+ 100 %) (+ 100 %) (+ 100 %) 37 (86,63) 35 35 35 35 AFFAIRE PEROXYDESORGANIQUES I Octobre . Desurcroît, cesinformationsluiontvaluune (6,5 ans) (6,5 ans) + 245 % + 245 % (29 ans) (29 ans) + 65 % + 65 % durée durée durée montant montant montant de base de base de base . 120,75 120,75 57,75 57,75 2013 il estdejurisprudenceconstante montant montant montant (+ 50 %) (+ 50 %) (+ 50 %) 181,13 181,13 ajusté ajusté ajusté 86,63 86,63 » » (Déc. Comm. CE, 3 déc. 2003, (Déc. Comm. CE, 3 déc. ctn JE 6 nov. 2000, [citant CJCE,16 coopération en dehors clémence - 94,19 de la Dc om UE, (Déc. Comm. que lecompor- in fine clémence clémence réduction réduction - 50 % - 50 % lamême montant montant montant 90,56 86,63 43,47 fi nal fi nal fi nal (Déc. . En du fait de leurs apports d’éléments nouveaux, à leur avantage entreprises ladéfalcationde l’aggravation réelle del’amende 85) frigorifi consid. ques, 2011,Compresseurs Déc.Comm.UE,7 déc. cathodiques, consid. 91 ; et 1012) 15 % centages. Or, cesréductions, plusprécisément del’ordre de 1996, ces deux récentes réductions ont été exprimées en pour- circonstances atténuantesendehorsdelacommunication 85. champ delaréduction del’assiettedumontantbase. la durée oulagravitédel’infraction,nerentraient pasdans le ment considéré queceséléments,quipourtantrenforceraient affaires, laraisonpourlaquelleCommissionamystérieuse- nées disponibles, il est diffi cile de comprendre, dans ces deux 2011, Compresseurs frigorifi ques, consid. 85) tant deretenir unedurée supplémentaire prise pouravoirdonnéàlaCommissiondesélémentspermet- même formederécompense aétéattribuéeàuneautre entre- sept.2010,aff. T-399/10, Commission) 14 ArcelorMittal Españac/ ;Recours, 1011et1012 juin2010,Acierdeprécontrainte, consid. 30 104, 106,107,112, 117 et 118) lions d’euros per àuneamendesupplémentaire allantjusqu’àenviron 23 mil- quecetajustementapupermettre àSamsungd’échap- sous – letableauci-des- RAMBUS, nouspermettentd’évaluer – dans c’est-à-dire la fourchette delavaleurdesventes des produits partiellement confi dentielles. Lesinformationsdisponibles, relatives auxchiffres d’affaires desentreprises, lesquellessont sément legainretiré parSamsung,enl’absencededonnées 88. bains, consid. 16durésumé) sion dans certainspaysouproduits inconnusdelaCommis- l’assiette del’amende,desfaitsconcernantarticlesvendus leur desventesd’uneentreprise, auxfi ns delaréduction de tions sanitaires poursallesdebains 118) 2010, DRAM,consid. des informationsfourniesparl’entreprise a exclulesproduits qu’ellen’avait puconstaterqu’aumoyen dont laCommissionavaitconnaissance.End’autres termes,elle laquelle la valeur des ventes retenue a été réduite aux produits Ainsi, dans l’affaire que soitlacommunicationouleslignesdirectrices applicables. gravité del’infractionquepourladurée decelle-cietce,quelle cisions quiappliquentdesréductions pourdesélémentsliésàla 87. cation, ensonpoint 26,dernierparagraphe. a étérévisée parlaCommission lorsdesatroisième communi- le cadre delacommunication2002. En2006,cetteréduction a procédé àla« codifi cation » de la réduction de l’assiette dans ganiques 86. B. – La réduction dansle cadre de la communication ou non. Il fautrelever, enpremier lieu,quel’onrecense moinsdedé- Forte desenseignementstirés desdécisions Enfi n, contrairement auxréductions accordées autitre des Dans ladécision (Déc. Comm. UE, 23 juin 2010, Installations sanitaires pour salles de (Déc. Comm. UE, 30 juin 2010,Acierdeprécontrainte, consid. 1011 sur laclémence et de 18 % etde18 % , Acide monochloracétique (Déc. Comm. UE, 19 mai 2010, DRAM, consid. 95, 101, (Déc. Comm.UE,19mai2010,DRAM, consid. 95, (Déc. Comm. UE, 19 oct. 2011,Verres(Déc. Comm.UE,19 oct. pourtubes DRAM DRAM , ne semblent pas représenter pour ces . Parailleurs,dansladécision Perspectives . . , Samsung a reçu une amendedans , ilestimpossibled’évaluerpréci- ANALYSE , ontétésoustraitdelava- et Raccords . Enl’absencededon- (Déc. Comm.UE,19 mai (Déc. Comm.UE,7 déc. , laCommission Peroxydes or- RLC Installa- I 105 . La

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AFFAIRE DRAM connues de ses services, lesquelles pouvaient jouer négativement Samsung sur le montant de son amende (Déc. Comm. UE, 8 déc. 2010, LCD, Demande de réduction et inapplication de la réduction sur l’assiette consid. 418, 464 à 468). Selon nos estimations issues de cette décision valeur des taux durée droit montant montant réduction montant partiellement conﬁ dentielle, le montant de la réduction s’élève à ventes DRAM (16 %) (x 3,92) d’entrée de base ajusté clémence et ﬁ nal 8 millions d’euros pour une durée supplémentaire de seulement (M €) (16 %) (+ 10 %) transaction un mois. http://lamyline.lamy.fr 215,409 34,47 135,11 34,46 169,57 [215,17- - 28 % [154,9- 234,27] 168,67]

 + RAMBUS [12-20] durée [12-20] [26,04- (M €) (x 1,17) 43,4] AFFAIRE LCD [75-125] [14,04- LPL 23,4]

Demande de réduction et application de la réduction sur l’assiette Inapplication de la réduction sur l’assiette valeur des taux durée droit montant montant réduction montant ventes DRAM (16 %) (x 3,92) d’entrée de base ajusté clémence et fi nal valeur des taux (16 %) durée droit d’entrée montant (M €) (16 %) (+ 10 %) transaction ventes (M €) (x 4,25) (16 %) de base 215,409 34,47 135,11 34,46 169,57 186,53 - 28 % 145,72 521 83,4 354,6 83,4 438 89. Malgré le faible nombre de décisions évoquant la réduction de Application de la réduction de l’assiette l’assiette du montant de base relative à la gravité de l’infraction, l’intérêt de cette réduction n’en demeure pas moins. Tout d’abord, valeur des taux (16 %) durée droit d’entrée montant la valeur des ventes, au sens des lignes directrices de 2006, est le ventes (M €) (x 4,16) (16 %) de base point de départ de la Commission. C’est sur cette valeur des ventes 521 83,4 83,4 qu’elle s’appuie pour affi ner le montant de l’amende infl igée à une 346,6 430 entreprise. Cette réduction diminuant le montant de départ, elle peut avoir des conséquences considérables sur le montant fi nal 92. En application des lignes directrices de 2006, il n’est guère infl igé. Ensuite, contrairement à la réduction au titre de la durée, diffi cile d’imaginer les conséquences pécuniaires pour des durées il est permis de penser, en l’absence de données disponibles, que extrêmement longues, comme cela a été le cas dans la décision la prise en compte de la réduction au titre de la gravité peut être Phosphates pour l’alimentation animale (Déc. Comm. UE, 20 juill. double. En effet, cette réduction agit sur la valeur des ventes pour 2010, Phosphates pour l’alimentation animale, consid. 330 à 333, 348, 352 le montant de départ et, le cas échéant, sur la valeur des ventes et 353). Dans cette affaire, Tessenderlo avait donné des éléments retenue pour le droit d’entrée. de preuves permettant à la Commission d’établir que l’entente avait débuté 20 ans plus tôt. Pour avoir fourni ces éléments, la 90. En second lieu, la Commission a appliqué, à plusieurs reprises, Commission a récompensé l’entreprise par une réduction d’envi- la réduction de l’assiette au titre de la durée. Dans l’affaire du ron 267 millions d’euros. Caoutchouc butadiène-nitrile, la Commission a accordé à LPL une réduction au titre de l’assiette du montant de base, en abaissant le coeffi cient multiplicateur de son infraction au titre de la durée de 2 AFFAIRE PHOSPHATES POUR L’ALIMENTATION ANIMALE à 0,5. Il en résulte, selon nos estimations, que cette diminution de Tessenderlo l’assiette de l’amende a permis à l’entreprise d’économiser au total Inapplication de la réduction sur l’assiette 5,37 millions d’euros. valeur des taux durée (x 35) droit d’entrée montant ventes (M €) (17 %) (17 %) de base AFFAIRE CAOUTCHOUC BUTADIÈNE-NITRILE 77,805 13,23 463,05 13,23 476,28 Zeon Application de la réduction de l’assiette Demande de réduction et inapplication de la réduction sur l’assiette valeur des taux durée droit d’entrée montant valeur taux durée montant réduction total ventes (M €) (17 %) (x 14,83) (17 %) de base droit des (16 %) (x 2) de base clémence d’entrée 77,805 13,23 196,15 13,23 209,38 ventes (- 20 %) (16 %) (M €) 93. Ainsi qu’il a été précédemment démontré, la réduction de 28 4,48 8,96 4,48 13,44 - 2,69 10,73 l’assiette sur la durée de l’infraction peut, même à l’échelle d’un Demande de réduction et application de la réduction de l’assiette seul mois, avoir une répercussion très importante sur le calcul de l’amende. Or, le critère de la durée, affi né au mois dans le cadre valeur taux durée montant réduction total droit de la réduction de l’assiette du montant de base, est interprété des (16 %) (x 0,5) de base clémence d’entrée beaucoup plus largement dans le cadre des lignes directrices. Si ventes (- 20 %) (16 %) (M €) la réduction de l’assiette de la durée est inférieure à six mois ou à une année, il est possible, en application des lignes directrices 28 4,48 2,24 4,48 6,7 - 1,34 5,36 de 2006, que la Commission arrondisse à une demi-année ou à une année complète (pt. 24). Partant, le bénéfi ce de la réduction de 91. De même, dans l’affaire LCD, la Commission a considéré que l’assiette pourrait, dans certains cas, être diminué ou annihilé par LPL avait fourni des informations sur la durée de l’infraction, in- une prise en compte stricte de la durée au titre des lignes direc-

106 I RLC Numéro 37 I Octobre 2013 Numéro coopération etdemoinshésiter, lecaséchéant, àprésenter tous ne laplacedansunesituationplus délicatequ’enl’absencede l’apport d’élémentsprécieux, d’éviterquelechoixdelaclémence juste. Pourl’entreprise, c’estl’opportunité d’être récompensée de et, potentiellement,deprocéder àuncalculdel’amendeplus réduction, doncderequérir lemaximumd’élémentsdepreuves tenir unintérêt àlaclémencepourlesentreprises austadedela 98. programme declémencelaCommission. pourtant d’unegrandeimportanceafi n degarantirlesuccèsdu la clémence, la réduction de l’assiette du montant de base est 97. CONCLUSION l’assiette dumontantdebase. pourcentages s’applique à unmontantdiminuéparlaréduction de ressant pourlesentreprises, encequecetteréduction établieen de la réduction fi nale au titre de la clémence devient moinsinté- doit-on préciser qu’enapplication decetteméthodologie,l’effet fourchette, Déc.Comm.UE,19 mai 2010,DRAM,consid. 117 et118) pouruneréduction danslecadre inférieure delatroisième à20 % et 217 ; Déc. Comm.CE,23 janv. 2008,Caoutchoucbutadiène-nitrile,consid. 214 (pour uneréduction minimaledanslecadre deladeuxièmefourchette, néfi cient pasforcément dumaximumtauxderéduction fi nale fois, lesentreprises deladeuxième outroisième fourchette nebé- Déc. Comm. UE, 28 mars 2012, Transit, consid. 27 et 29 du résumé) 2010,LCD,consid. 463 ; Déc.Comm.UE,8 déc. et353 ; male, consid. 352 2010,Phosphatespourl’alimentationani- Déc.Comm.UE,20 juill. à 616 ; 11 mars 2008,Servicesdedéménagementsinternationaux,consid. 611, 614 de réduction du tauxderéduction fi nale, àl’intérieur delapremière fourchette part, quelesentreprises obtiennent généralementlemaximum 96. tériorité. (pt. 26) première fourchette deréduction dumontantdebaseajusté de baseestsouventaccordée àl’entreprise bénéfi ciaire dela et 26) tion fi nale au titre de la clémence nir unevaleurajoutéesignifi cative l’assiette sont,généralement,lespremiers demandeurs« apportent desélémentsdepreuve justifi ant uneréduction de 95. Caoutchouc butadiène-nitrile,consid. 221) dépendant deladurée del’infraction sion atrès clairement indiquéquecemontantadditionnel estin- additionnel résultant dudroit d’entrée l’infraction nesemblepasjouersurlapriseencomptedumontant 94. les lignesdirectrices de2006. de la durée au mois,et non au semestre ou à l’année, comme dans nécessite, auxfi ns desabonneapplication,unepriseencompte trices de 2006. Force est de constater que la réduction de l’assiette Pour laCommission,cetteréduction permetdetoujoursmain- Moins connuequelaréduction fi nale del’amende autitre de En revanche, laréduction del’assietterelative àladurée de Dans cecumulderéductions, ilyalieuderelever, d’autre Enfi n, ilfautobserver, d’unepart,quelesentreprises qui . End’autres termes,laréduction del’assiettedumontant , cequiestlogiquedupointdevuelaconditiond’an- 37 (pour des réductions maximales de 50 %, Déc.Comm. CE, (pour desréductions maximalesde50 %, I Octobre 2013 (communication de 2006, pts. 24 (communication de2006, pts. 24 » danslecadre delaréduc- . (Déc. Comm.CE,23 janv. 2008, (pt. 25) . Eneffet, laCommis- . Toute- à four- . Enfin son contrôle de la communication de 2006 la réduction et souhaitons que cette position soit maintenue dans mentionné lecontrôle strictduTribunal relatif auxconditionsde la clartéetprévisibilité attendues.Dansunarrêt, nous avons tion danslacommunicationde2006n’apporterapas,ànotre sens, application. Àcetégard, lamodifi cation dulibellédecetteréduc- encore présenter desdiffi cultés danssesconditionsetson 100. dictions del’Union.Celles-ciontnéanmoinsvalidésonprincipe. cette réduction n’aété jusqu’ici que peu discutée devant les juri- d’une quinzainededécisions,estdésormaisbienétablie.Certes, nant laréduction del’assiettel’amende,retenue dans plus 99. monochloroacétique, consid. 418) les élémentsensapossession a pucontinuerd’accorder des réductions maisce,endehorsde 101. RLC 2013/34, n° 2231) Trib. UE,27 sept. 2012,aff. T-370/06, KuwaitPetroleum eta.c/ Commission, lorsquefauteavouéen’estpaspardonnée, obs.sous Amendes : Serre É, l’entente quedansladétectionde l’ententeelle-même. de clémenceréside moinsdanslacollectedepreuves relatives à a)delacommunication.L’objectifpoint 8, premier duprogramme contraignante pour celles-ci d’obtenir l’immunité en vertu du envers lesdemanderesses àl’immunité,d’oùlapossibilitémoins est clairquelaCommissionnesouhaitepasêtre trop exigeante a)) en rapportavecl’ententeprésumée d’avoir permisàlaCommission« 104. la Commissionn’aurait-ellepaspudirectement lesluidemander ? vraisemblablement despreuves relatives àlapériodeenquestion, d’amende. Maispuisquelabénéfi ciaire del’immunitédisposait nière entreprise s’estvupréalablement accorder l’immunité totale ment démarré l’infractionavecYara Phosphates.Or, cetteder- et ce,pouravoiravouéàlaCommissionqu’elleavaitprécédem- a bénéficié d’uneréduction substantielledel’assiettel’amende phates pourl’alimentationanimale 103. à l’immunité ? pourrait-elle passemontrer plus exigeanteenverslesdemandeurs l’assiette del’amendecertainesentreprises, laCommissionne En d’autres termes,aulieude récompenser paruneréduction de –laCommissionnevapasunpeutrop loin. par uneentreprise volonté derécompenser lemoindre élémentnouveauapporté 102. trait àlaCommissiondedémontrer ladurée totaledel’infraction. prise, candidateàlaréduction autitre delaclémence,quipermet- une acuitérenouvelée àlaquestion delarécompense del’entre- delacommunication2006confère de laréduction aupoint 26 corriger lemontantdebasel’entreprise. Àcetégard, larévision d’aveu delapartCommission,parfoisdansl’impossibilité la communicationdeclémence.Ilpourraits’agird’uneforme , maisnonpouravoirfait« En outre, la pratique décisionnelle de la Commission concer- Concernant lamiseenœuvre de laréduction, laCommission Ceci auraitpuêtre lecasdans ladécisionrelative aux Il est cependant permis de se demander si – animée parla Il estcependantpermisdesedemandersi– animée Par ailleurs,laréduction del’assiettel’amendesemble Certes, Yara Phosphates a obtenu l’immunité du seul fait . Perspectives . constater (Déc. Comm. CE, 19 janv. 2005,Acide (Déc. Comm.CE,19 janv. ANALYSE d’effectuer uneinspectionciblée . Danscetteaffaire, Tessenderlo » » (communication de 2002, pt. 8, (communication de2002,pt. 8, »l’infraction ( contra ., Barbier de la RLC p. 8,b)) (pt.  I Phos- 107 . Il

http://lamyline.lamy.fr http://lamyline.lamy.fr 37 une réfl exiond’ampleursurunerefonte deladistributionmédicamentsenFrance. risque d’uneremise encauseaucontentieuxdesondispositifréglementaire etouvertlavoieà malgré lesrecommandationsaprisle etunavisdéfavorabledel’Autorité,leGouvernement extrêmement etpeuavantageusepourlesconsommateurs, contraignantepourlespharmaciens entre etl’Autoritédelaconcurrence. leGouvernement Enoptantpouruneouverture L’autorisation delaventeenlignemédicamentsadonnélieuàunesingulière confrontation choisit d’ignorer ledroit en ligne demédicaments :quandlaréglementation de laconcurrence surl’encadrement delavente Le brasdeferentreetl’Autorité leGouvernement A 108 effet desoumettre l’exercice d’uneprofession oul’accèsàunmar- glementaire instituantunrégime nouveauayantdirectement pour le Gouvernementàconsulterl’Autorité surtoutprojet detexteré- (le pratiques dedispensationdesmédicaments parvoieélectronique de la ministre des affaires sociales et de lasantérelatif aux bonnes usage humain CE instituantuncodecommunautaire relatif auxmédicamentsà péen etduConseil8 juin 2011modifiant ladirective n° 2011/83/ ser en droit français la directive du Parlement euro- n° 2011/62/UE donnance Les textesconcernésétaientunprojet d’ordonnance France. autorisant laventeenlignedemédicamentsd’automédication pour objet d’encadrer l’introduction d’undispositifréglementaire nement surdesprojets detextesréglementaires ayantnotamment sion dedeuxconsultationspouravisl’AutoritéparleGouver- jusqu’à récemment indépendantes,ontfi ni parsecroiser àl’occa- concurrence ausecteurpharmaceutique. Cesdeuxthématiques, pement du commerce électronique et l’application des règles de Projet d’arrêté

I Octobre RLC été marquée par deux sujets d’importance : ledévelop- été marquée pardeuxsujets d’importance : consultative del’Autoritélaconcurrence u coursdesdernières années, lapratiquedécisionnelleet ) et un projet de décret ÉTUDE Perspectives

(la ) . L’article L. 462-2 ducodedecommerce obligeant Directive n° 2011/62/UE & Associés Cabinet ChevalierPéricard Connesson Avocat auBarreau deParis Par OlivierCAVÉZIAN (le Projet de décret ) , ainsiqu’unprojet d’arrêté ) visant à transpo- (le (l’ Projet d’or- Autorité ) a été conservéesdans l’arrêté du20 juin2013. vente enlignedemédicamentsd’automédication ontnéanmoins rité commedesobstaclesàlamise enœuvre del’ouverture dela torité àcetégard, certainesdispositionsconsidérées parl’Auto- tenu comptedesprincipalespréoccupations expriméesparl’Au- vente enlignedemédicaments.Si le Gouvernement a fi nalement pour conséquencedebridertouteinitiativecommerciale pourla et limitatif. Pour l’Autorité, l’accumulation deces restrictions avait mulation conduisaitàcréer uncadre extrêmement contraignant ensemble de dispositions particulièrement restrictives dont l’accu- un avisdéfavorablesurleProjet d’arrêté, celui-cicontenantun n° 13-A-12 2013 du10 avril lysé parl’Autoritédanssonavisn° 13-A-12 maines quisuivirent l’Avis. LeProjet d’arrêté aquantàlui étéana- version défi nitive decesdeuxtextes,adoptésdanslesse- dont leGouvernementafaitpeudecaspourl’élaborationla dans lequelelleaformuléuncertainnombre derecommandations 2012 du13 décembre dans sonavisn° 12-A-23 L’Autorité aanalyséleProjet d’ordonnance etleProjet dedécret à l’Autoritéavantleuradoptiondéfi nitive. ché àdesrestrictions quantitatives, cestrois textesontétésoumis ) . Chose relativement exceptionnelle, l’Autorité a rendu Numéro & Associés Cabinet ChevalierPéricard Connesson Avocat auBarreau deParis Et Marie-SophieMERCIER 37  RLC I Octobre (l’ Avis n° 12-A-23 2431 2013 (l’ Avis ) , Perspectives ÉTUDE

L’examen et l’adoption du nouveau dispositif réglementaire ont vernement pour l’ouverture de la vente de médicaments au com- donc occasionné une singulière partie de bras de fer sur fond merce en ligne. d’ouverture à une plus grande concurrence de la distribution de Le Projet d’ordonnance disposait que la vente en ligne ne pourrait médicaments en France, le volontarisme de l’Autorité pour le dé- intervenir qu’à partir du site Internet d’une ofﬁ cine existante. Ce veloppement de la vente en ligne se heurtant invariablement à principe, qui repose sur une conception d’Internet comme le pro- la détermination du Gouvernement à n’ouvrir qu’au minimum ce

longement virtuel de l’ofﬁ cine physique, équivaut à interdire les http://lamyline.lamy.fr mode de distribution.

« pure players », en faveur du modèle dit « click and mortar ».  Ainsi, dans ses deux avis, l’Autorité a confi rmé l’approche tradition- En approuvant dans son Avis n° 12-A-23 ce système de « click and nellement retenue en matière de vente en ligne, ses recomman- mortar » pour la distribution des médicaments non soumis à pres- dations pour la suppression des obstacles au développement du cription, l’Autorité a appliqué à ces dispositions réglementaires les commerce en ligne de médicaments se fondant sur une rigoureuse principes érigés en matière contractuelle dans les Lignes direc- interprétation du droit positif (I). Pour sa part, le Gouvernement a trices sur les restrictions verticales de la Commission européenne fait le pari d’une ouverture du commerce en ligne de médicaments (les Lignes directrices). En effet, les Lignes directrices admettent la manifestement trop stricte, ce qui lui a déjà valu un premier reca- limitation de l’accès des opérateurs à la vente en ligne par l’in- drage de la part du Conseil d’État (II). L’Autorité, loin de baisser terdiction des « pure players », un fournisseur pouvant exiger la les armes, a lancé concomitamment une réfl exion sur une refonte présence d’un point de vente physique, notamment dans le cadre du système de distribution au détail de médicaments en France, d’un réseau de distribution sélective (Lignes directrices, pts. 52 et s.). incluant notamment la suppression du monopole offi cinal (III). Les dispositions règlementaires imposant aux pharmaciens qui I – LES RECOMMANDATIONS DE L’AUTORITÉ POUR LA souhaitent proposer des médicaments à la vente en ligne de dis- SUPPRESSION DES OBSTACLES AU DÉVELOPPE- poser d’une offi cine physique, sont donc logiquement admises MENT DU COMMERCE EN LIGNE DE MÉDICA- par l’Autorité. Cependant, pour cette dernière, en choisissant ce modèle dual du site Internet comme extension d’une offi cine, MENTS SE FONDENT SUR UNE STRICTE INTERPRÉ- le Gouvernement garantit d’ores et déjà la prise en compte des TATION DU DROIT POSITIF considérations de santé publique et de sécurité sanitaire propres Dans ses Avis nos 12-A-23 et 13-A-12, l’Autorité a examiné les pro- au secteur pharmaceutique. En conséquence, toutes les restric- jets de texte qui lui étaient soumis en retenant, dans son analyse, tions supplémentaires imposées aux pharmaciens ne seront pas une approche parfaitement orthodoxe (A). À cette occasion, l’Au- justifi ées au regard de ces objectifs. torité donne un nouvel élan aux principes énoncés à l’occasion On notera également que pour admettre le modèle « click and de l’affaire Pierre Fabre à propos de la vente en ligne de produits mortar » pour la vente de médicaments, l’Autorité est notamment cosmétiques (B). partie du postulat que si les pharmaciens n’auront pas la possibili- té de profi ter des économies de coûts attendus des modèles dits A. – L’Autorité a mené une analyse tout à fait classique « pure players », ils pourront néanmoins obtenir des économies des projets de textes sur lesquels elle était consul- de coûts par d’autres moyens, notamment en proposant des prix tée plus bas en ligne que dans les offi cines physiques (Avis n° 12-A-23, pt. 61). Toutefois, le Projet d’arrêté, dont l’Autorité sera saisie pour Loin d’opérer une révolution copernicienne qui aurait pu expliquer avis quelques mois plus tard, infi rmera ce postulat en imposant aux la frilosité du Gouvernement à suivre ses recommandations, l’Au- pharmaciens de nombreuses contraintes qui ne leur permettront torité s’est contentée d’examiner les conditions d’ouverture du pas de baisser les prix des médicaments vendus sur Internet (voir commerce en ligne de médicaments à l’aune du droit positif. En infra). pratique, dans son Avis n° 12-A-23 relatif au Projet d’ordonnance et au Projet de décret, l’Autorité a analysé les restrictions relatives • L’obligation d’opérer à partir d’une offi cine autorisée en à l’accès et au champ du commerce en ligne de médicaments (1) France pour ensuite, à l’occasion de l’examen du Projet d’arrêté relatif aux L’Autorité a rappelé qu’afi n d’être conforme au droit communau- bonnes pratiques, étudier dans son Avis n° 13-A-12 les modalités taire, la règlementation française ne pouvait avoir pour effet de concrètes de la vente en ligne de médicaments (2). réserver la vente en ligne de médicaments sur le territoire fran- çais aux seules offi cines françaises, mais devait être ouverte aux 1) L’examen des restrictions relatives à l’accès et au champ opérateurs légalement installés dans d’autres États membres. En du commerce en ligne (Avis n° 12-A-23) effet, la règlementation européenne réserve déjà la vente en ligne des médicaments aux personnes qui sont autorisées à vendre des Dans son Avis n° 12-A-23, l’Autorité analyse le modèle retenu produits pharmaceutiques au public dans leur État membre d’éta- par le Gouvernement avant d’identifi er d’importantes restrictions blissement. de concurrence dans les projets de textes sur lesquels elle était consultée. Or, les Projets d’ordonnance et de décret ne précisaient pas les modalités selon lesquelles les opérateurs légalement installés • Le modèle « click and mortar » retenu par le Gouvernement dans d’autres États membres pourraient vendre en ligne des pro- Avant d’analyser les principales restrictions de concurrence qu’elle duits à des patients résidents en France. L’Autorité a donc invité le a pu identifi er, l’Autorité s’attache, dans une partie intitulée « Re- Gouvernement à s’assurer que ces opérateurs pourront accéder à marques générales », à examiner le modèle retenu par le Gou- la vente en ligne des médicaments vers le territoire français.

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 109 http://lamyline.lamy.fr 110 de médicationoffi cinale donnait L’Autorité anotéenoutre quelalimitationauxseulsmédicaments tion supplémentaire parrapportaudroit communautaire. derrière le comptoir de l’offi cine. Cela constitue donc une restric- de distinctionentre lesmédicamentsenlibre accèsetceux situés conforme àl’article 85 delaDirective 2011/62/UE quin’imposepas À cetégard, l’Autoritéarelevé qu’unetellelimitationn’était pas situés derrière lecomptoirdel’offi cine. du champdelaventesurInternetl’ensembledesmédicaments voir lesmédicamentsenlibre accèsdansl’offi cine, cequiexcluait ligne auxseulsmédicamentsdits« Gouvernement. Eneffet, leProjet d’ordonnance limitaitlaventeen peuvent faire l’objetd’uneventeparInternetenvisagéele L’Autorité acritiquélalimitationduchampdesmédicamentsqui La limitationdelaventeenligneauxseulsmédicaments • quand la réglementation choisitd’ignorer ledroit sur l’encadrement delaventeenlignemédicaments : Le brasdeferentre etl’Autoritédelaconcurrence leGouvernement précisé qu’uneinterprétation trop restrictive decesdispositions sont soumisdanslecadre deleuractivité,l’Autoritéatoutd’abord limitée parles dispositions duCode de déontologieauquel ils Rappelant quelalibertécommerciale despharmaciensestdéjà avantages ducommerce enligned’unemanière excessive. mé danssonAvis lacraintequelesbonnespratiquesnebrident Santé delasaisirsurlefuturprojet d’arrêté. L’Autorité aainsiexpri- à cet égard et demandé à la ministre des Affaires sociales et de la ces bonnespratiques,l’Autoritéaformulédesrecommandations le Gouvernementpourraitimposerauxpharmaciensparbiaisde vendre leursproduits enligne.Anticipantsurlesrestrictions que pratiques auxquellesseront soumislespharmacienssouhaitant vernement envisageaitd’adopterparvoied’arrêté desbonnes 12-A-23,l’AutoritéaenfiDans sonAvis n° n relevé que leGou- Lesinterrogations del’Autoritéquantàl’obligationpour • texte fi nalement adopté. recommandation n’apasété suivie parleGouvernementdans désignés pourdesraisonsobjectivesdesantépublique.Cette par caslaventeenlignedecertainsmédicamentsprécisément en réservant lapossibilitéaux autorités sanitaires d’interdire aucas soumis àprescription puissentêtre commercialisés enligne,tout accès soitsupprimée,afi n quel’ensembledesmédicamentsnon médicaments demédicationoffi cinale etmédicamentsenlibre critiquée parl’Autoritéquiarecommandé queladistinctionentre La positionrestrictive duGouvernement adoncétélogiquement producteur dumédicament. laire del’autorisationmise sur lemarché, àsavoirlelaboratoire ( nationale desécuritédu médicament et desproduits de santé accès danslesoffi cines sontlistésparledirecteur del’Agence vant être vendussurInternet. Eneffet, lesmédicamentsenlibre boratoires pharmaceutiquessur ceuxdeleursmédicamentspou- française. les autres Étatsmembres neseront passoumisàlarèglementation dents français,danslamesure oùlespharmaciensinstallésdans d’atteindre parcenouveaumodedecommercialisation desrési- françaises parrapportàleurshomologues européens, susceptibles dans le cadre du commerce en ligne défavoriserait les pharmacies ANSM I médication offi cinaleestexcessiveetinjustifi ée fi quesàlaventeenligne les pharmaciensderespecter desbonnespratiquesspéci- ) , quiprocède àleurinscription suiteàlademandedutitu- RLC

in fiin ne de médicationofficinale uncertaincontrôle auxla- », àsa- l’ANSM, (iii) la création de deux sites distincts pour séparer la vente de livraison,(ii)uneobligationd’autorisationdusiteInternetpar tité entre leprixenoffi cine physiqueetleprixenligne horsfrais administratif etlogistique.Ensubstance,ils’agissaitde:(i)l’iden- mesures contraignantespour les pharmaciens, de typetarifaire, Le Projet d’arrêté relatif auxbonnespratiquesprévoyait plusieurs a rendu unavisdéfavorable. le Projet d’arrêté relatif auxbonnespratiquessurlequell’Autorité Gouvernement endécembre 2012vaserefermer unpeuplus avec La porterelativement étroite ouverteaucommerce enligneparle 2) L’examen des restrictions relatives aux modalités concurrence parlesprixentre lesdifférents sitesdeventeenligne. de déontologiedespharmacienset,surtout,nelimitentpasla stricte transpositionàlaventeenlignedesdispositionsduCode tiques n’aillentpasau-delàdecequiestnécessaire pourassurer la tériel pourrait être la L’Autorité aensuiteindiquéqu’« s’appliquent déjà etdemanière automatique à laventeenligne torité arappeléquelesrègles applicablesàlaventeenoffi cine restrictions analyséesdanssonAvis n° 13-A-12 À titre principal,etsansrevenir dansledétailsurl’ensembledes principe qui,pourl’Autorité,n’était passatisfaitenl’espèce. devait être assuré entre commerce enligneetoffi cine physique, valence, estimantquelemêmedegré desécuritéetqualité médicaments parvoieélectronique auregard duprinciped’équi- L’Autorité aainsiexaminélesbonnespratiques dedispensation jectif poursuivi. par rapportàlaventeendursoitjustifi ée etproportionnée àl’ob- imposent que toute différence de conditions pour la vente en ligne au regard desprincipesdeproportionnalité etdenécessitéqui vente endur, doncenoffi cine. Cetteexigencedoitêtre appréciée en lignedoivent,elles,être équivalentesàcellesrequises pourla condition préalable àlaventeenligne,lesmodalitésde sible d’imposerlaprésence d’unpointdeventephysiquecomme au regard duprinciped’équivalence.Àcetégard, s’ilestadmis- en examinantlesbonnespratiquesinstaurées parleProjet d’arrêté raisonnement desLignesdirectrices surlesrestrictions verticales, Pour en arriver à cette conclusion, l’Autorité a là encore repris le la santépubliquepoursuiviparleProjet d’arrêté. excessives auregard del’objectifprotection delasécuritéet veloppement ducommerce en ligneparlesofficines etsontjugées Pour l’Autorité,detellescontraintessontnature àlimiterledé- tation desquantitésachetéesenligne. tout lieudelivraisonautre que ledomiciledupatient,(viii)lalimi- partie del’activitéventeenligneàuntiers,(vii)l’exclusion embauchés dansl’offi cine, (vi)l’interdiction desous-traitertoutou ventes en ligne concernant le nombre de pharmaciens devant être gation deprendre encomptelechiffre d’affaires réalisé parles espace dédiédansleslocauxdel’offi cine uniquement,(v)l’obli- de préparer lescommandesissuesdelaventeenlignedansun des médicamentspourlaventeenligneetphysique tion pourlepharmaciend’utiliserlesmêmeslocauxdestockage des médicamentsdecelleproduits cosmétiques,(iv)l’obliga- de vente enligne(Avis n° 13-A-12) » » (Avis n° 12-A-23, pt. 99) (Avis n° 12-A-23, valeur ajoutéeapportéeparlefuturarrêté minis- Numéro etrecommandé quelesbonnespra- il estdiffi cile d’anticiperceque 37 I (voir encadré) Octobre , l’Au- 2013 Perspectives ÉTUDE

et qu’il n’est pas utile d’adopter des règles plus restrictives pour autant d’entraves au développement du commerce en ligne de le commerce en ligne, la sécurité recherchée étant déjà atteinte. médicaments, dont la plupart ne sont pas justiﬁ ées par des exi- Partant, les nombreuses restrictions et obligations imposées aux gences en matière de santé publique ou du moins ne sont pas pharmaciens pour la vente en ligne de médicaments constituent proportionnées aux objectifs recherchés. http://lamyline.lamy.fr

Avis n° 13-A-12 du 10 avril 2013  L’Autorité rend un avis défavorable sur le projet d’arrêté ministériel qui lui est soumis. Considérant qu’il n’est pas nécessaire que les règles imposées à la vente en ligne soient plus sévères que celles qui existent pour la vente en offi cine, l’Autorité condamne plusieurs dispositions du projet. - Sur l’organisation et le contenu des sites de vente en ligne : l’Autorité condamne l’obligation de vendre médicaments et produits cosmétiques via deux sites distincts, ainsi notamment que l’interdiction des newsletters, de l’ouverture de forums, de référencement payant par des moteurs de recherche, du fi nancement par un tiers de tout ou partie du site Internet. - Sur le prix : l’Autorité condamne l’identité imposée entre le prix en offi cine physique et le prix en ligne hors frais de livraison, en ce qu’elle constitue une restriction contraire à la conception d’Internet comme un vecteur de concurrence par les prix. - Sur les médicaments pouvant faire l’objet du commerce électronique : l’Autorité rappelle que la limitation du champ des médica- ments ouverts à la vente en ligne constitue une restriction non justifi ée et a fait l’objet d’une suspension par le Conseil d’État. - Sur le stockage : l’obligation imposée aux pharmaciens d’utiliser les mêmes locaux de stockage pour la vente en offi cine et pour la vente en ligne est de nature à limiter le développement des pharmacies en ligne. - Sur la sous-traitance : il convient de permettre aux acteurs de la chaine d’approvisionnement d’effectuer certaines prestations de logistique en amont, qui peuvent déjà être effectuées par d’autres personnes que les pharmaciens. - Sur l’équipe offi cinale : l’obligation de prendre en compte le chiffre d’affaires réalisé par les ventes en ligne concernant le nombre de pharmaciens devant être embauché dans l’offi cine peut contraindre les pharmaciens à adapter de manière disproportionnée leur point de vente physique et engendrer des coûts élevés. - Sur le conseil pharmaceutique : l’obligation pour le consommateur de remplir un questionnaire à chaque commande est excessive et inutile. - Sur les quantités maximales : les limitations quantitatives concernant la délivrance de médicaments doivent être les mêmes en ligne qu’en offi cine. - Sur la livraison : la limitation du lieu de livraison au domicile du patient est excessive et il convient de permettre la livraison en d’autres lieux.

Parmi les restrictions identifi ées, certaines prennent d’ailleurs le réduit à néant les économies de coût qui auraient pu résulter du contrepied des recommandations qui avaient été formulées en commerce en ligne des médicaments. Dans son Avis n° 13-A-12, amont par l’Autorité dans son Avis n° 12-A-23. En effet, le Projet l’Autorité a donc logiquement considéré cette limitation à la liber- d’ordonnance prévoyait un système de déclaration préalable du té tarifaire des pharmaciens comme excessive et injustifi ée et rele- site Internet, système qui a été pleinement approuvé par l’Autori- vé qu’elle n’était pas proportionnée à l’objectif de santé publique té dans son Avis n° 12-A-23. L’Autorité a pourtant constaté, dans pour suivi, la surconsommation de médicaments pouvant être évi- son Avis n° 13-A-12 sur le Projet d’arrêté, que le Gouvernement tée par d’autres moyens. était revenu, dans les bonnes pratiques, sur le modèle initial en instaurant un système d’autorisation préalable du site Internet, En plus de ces dispositions diamétralement opposées aux recom- ajoutant ainsi une restriction supplémentaire par rapport au Pro- mandation qu’elle avait faites dans son premier Avis, l’Autorité jet d’ordonnance sur lequel elle s’était prononcée. De la même a identifi é dans le Projet d’arrêté de nombreuses autres restric- manière, le Projet d’arrêté imposait une identité pour un même tions de concurrence (obligation d’utiliser les mêmes locaux de médicament entre le prix proposé en offi cine physique et le prix stockage ; obligation de vendre médicaments et cosmétiques via proposé sur le site Internet, hors les frais de livraisons. L’Autorité deux sites distincts ; interdiction de la sous-traitance, notamment avait pourtant pris le soin, dans son précédent Avis, d’avertir le pour les activités logistiques…), auxquelles s’ajoutaient certaines Gouvernement que le modèle de « click and mortar » retenu ne se- contraintes excessives pour le consommateur (absence de droit de rait satisfaisant que dans la mesure où les pharmaciens pourraient rétractation ; obligation de remplir un questionnaire préalable à réaliser des économies d’échelle, notamment en proposant des chaque nouvelle commande…). C’est donc tout à fait logiquement prix en ligne inférieurs à ceux affi chés dans les offi cines (Avis n° 12- que l’Autorité a rendu un avis défavorable sur le Projet d’arrêté A-23, pt. 61). Aussi, l’identité de prix imposée par le Projet d’arrêté encadrant les modalités de la vente en ligne de médicaments.

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 111 http://lamyline.lamy.fr 112 qu’une interdiction contractuelle cette limitationréglementaire auraitfi nalement le« tion deleurproduit surlalistedesmédicamentsenlibre accès d’empêcher lecommerce enlignenedemandantpasl’inscrip- té considère eneffet qu’en donnantauxproducteurs le pouvoir vernement àunerestriction deconcurrence parobjet.L’Autori- seuls médicamentsdemédication offi cinale prévue parleGou- L’Autorité assimile ensuite la limitation du commerce en ligne aux 31 janvier 2013 solution qu’aretenue laCourd’appeldeParisdansunarrêt du 2011, aff. C-439/09,Pierre Fabre Dermo-CosmétiquesSAS) CJUE, 13 oct. d’hygiène corporelle vendus sur conseils pharmaceutiques ; en œuvre danslesecteurdeladistributionproduits cosmétiqueset 2008, relative à des pratiques mises 29 oct. (Cons. conc., déc.n° 08-D-25, duits enligneconstitueunerestriction deconcurrence parobjet vendre, danslecadre d’unréseau dedistributionsélective,sespro- lequel l’interdiction faite par un fournisseur à ses distributeurs de saisie d’unequestionpréjudicielle danscettemêmeaffaire, selon l’époque puisparlaCourdejusticel’Unioneuropéenne posé dansl’affaire 12-A-23,l’Autoritéaainsirappeléleprincipe Dans sonAvis n° second tempsdejustifi er larestriction parlanature duproduit. une restriction deconcurrence parobjet,avantderefuser dansun que lalimitationouinterdiction aucommerce enligneconstituait Dans lesdeuxcas,l’Autoritéaconstatédansunpremier temps situés derrière lecomptoirde l’offi cine. la venteenlignedesmédicamentsnonsoumisàprescription mais des dispositionsrèglementaires visantàinterdire auxpharmaciens ses produits parInternet,les deux Avis de l’Autorité concernent teurs, danslecadre d’unréseau dedistributionsélective,vendre contractuelles parlesquelleslefabriquantinterdisait àsesdistribu- Tandis quel’affaire fournisseur d’interdire laventeenligneàsesdistributeurs. principe désormaisbienétabliselonlequelilestinterdit pourun produits cosmétiques sur conseils d’un pharmacien, en érigeant le posé lesjalonsdansl’affaire Les autoritésfrançaiseseteuropéennes enavaienteffet déjà 12 semblaientinéluctables. dations formuléesparl’AutoritédanssesAvis n Au regard de la pratique décisionnelle antérieure, les recomman- Lesjalonsposésparlesautoritésfrançaises eteuro- 1) qu’elle avaitétabliàl’occasiondel’affaire lien étroit entre politiquedeconcurrence etlibertésdecirculation similaires (1).Cefaisant,l’Autoritéaconfi rmé parsesdeuxAvis le Fabre a donnéunnouvelélanauxsolutionsretenues dansl’affaire les textes régissant la vente en ligne de médicaments, l’Autorité En condamnantlesrestrictions deconcurrence identifi ées dans B. – L’Autorité reprend pourlaventeenlignedemédica- quand la réglementation choisitd’ignorer ledroit sur l’encadrement delaventeenlignemédicaments : Le brasdeferentre etl’Autoritédelaconcurrence leGouvernement péennes dansl’affaire Pierre Fabre cosmétiques faire ments lalogiquedelibre circulation retenue dans l’af- I , dontlestenantsétaientsouscertainsaspectsrelativement RLC Pierre Fabre pourlaventeenlignedeproduits

(CA Paris,31 janv. 2013,n° RG : 2008/23812,Pierre Fabre) Pierre Fabre Pierre Fabre Pierre Fabre parleConseildelaconcurrence à » (Avis n° 12-A-23, pt. 87) concernaitdesdispositions , àpropos delavente Pierre Fabre os 12-A-23 et13-A- 12-A-23 . C’estcette même effet (2). . ( CJUE Pierre ) . , d’une offi cine etladélivrancedesproduits souslecontrôle d’un l’activité devente en ligneaux seuls pharmaciensdéjàtitulaires de médicationoffi cinale. Eneffet, pour l’Autorité, lalimitationde justifier lalimitationducommerce en ligneauxseulsmédicaments Pourtant, lanature particulière des médicamentsnesuffi t pasà caments étaientdes« vendus ligne pourraitêtre justifi ée parlescaractéristiquesdes produits En outre, l’Autoritéaconsidéré qu’unelimitationaucommerce en (Avis n° 12-A-23,pt. 88) justifi ée auregard desimpératifsdesécuritéetsantépublique unetellelimitationn’étantpas la venteenligneauxproducteurs ; tique, enfaisantdépendre lechampdesmédicamentsouvertsà sérieux d’atteinteconcurrentielle caments quipeuventêtre vendusenligneintroduisait un« L’Autorité aainsiconsidéré quelalimitationduchampdesmédi- commercialisation enligne. à prescription unejustifi cation suffi sante pourl’interdiction deleur sé devoirdanslanature particulière desmédicamentsnon soumis nant les produits cosmétiques, dans ses deux Avis l’Autorité a refu- l’Autorité dansles Avis n rence àl’aunedeslibertésdecirculation estainsiconfi rmée par Cette approche consistantàanalyserdesrestrictions deconcur- Fabre assurer lebonusagedesproduits cosmétiques tion, les arguments tenant à la nécessité de préserver la qualité et ci-dessus, laCJUEavaitrejeté, auregard deslibertés decircula- Apothekerverband) des libertésdecirculation les arguments tenant àlanature spécifi que duproduit auregard soumis àprescription, laCJUEavaitdéjàeul’occasionderejeter exemple, àpropos delaventeparInternetmédicamentsnon jurisprudence delaCJUEenmatière delibertéscirculation. Par concernés, l’Autoritéafaitréférence auxprincipesétablisparla introduites parleGouvernementdanslesdifférents projets En outre, danslecadre del’analyseconcurrentielle desmesures utilisés pourl’examendesentravesauxlibertésdecirculation. de proportionnalité etdenécessité,quisontceuxclassiquement sation demédicamentsparvoieélectronique auregard destests duites parleProjet d’arrêté relatif auxbonnespratiquesdedispen- En effet, l’Autoritéaexaminé les restrictions deconcurrence intro- de circulation desmarchandises prévu parlestraitéseuropéens. lien étroit entre ledroit delaconcurrence etleprincipedeliberté L’analyse adoptéeparl’AutoritédanslesAvis commentésillustre le 2) L’Autorité réaffi rme lelienétroit entre politique que constituel’interdiction de venteenligne. nance), lanature duproduit nejustifi e paslarestriction parobjet tiques ou de médicaments d’automédication (doncsansordon- :qu’ils’agissedeproduits cosmé- sur conseild’unpharmacien ments non soumis à prescription sur celui des cosmétiques vendus Dans sesdeuxAvis, l’Autorité a ainsialignélerégime desmédica- tion delasantépublique. pharmacien garantissent déjà la sécurité des produits et la protec- À l’instar des solutions retenues dans l’affaire de concurrence etlibertésdecirculation précité, pts. 41à44) (Avis n° 13-A-12, pt. 86) (Avis n° 13-A-12, . Demême,dansl’affaire . Numéro produits particuliers . os 12-A-23 et13-A-12,ce quin’estpassur- 12-A-23 (CJCE, 11 déc. 2003,aff. C-322/01, Deutscher etreconnu volontiersquelesmédi- » danslesecteurpharmaceu- » 37 Pierre Fabre (Avis pt. 99) n° 13-A-12, Pierre Fabre I Octobre (CJUE, arrêt évoquée concer- risque 2013 Pierre . Perspectives ÉTUDE

prenant dans la mesure où politique de concurrence et libertés de 1) Le refus délibéré de suivre les recommandations circulation poursuivent des objectifs communs, au premier rang de l’Autorité desquels le renforcement de la compétitivité des entreprises. Au vu des textes fi nalement adoptés par le Gouvernement, on En effet, comme l’a relevé l’Autorité dans son Avis n° 13-A-12, peut se demander si ce dernier n’a pas consulté l’Autorité unique- l’ensemble des mesures envisagées par le Gouvernement dans ment parce qu’il avait l’obligation légale de le faire au titre de l’ar- son Projet d’arrêté relatif aux bonnes pratiques imposait aux offi - ticle L. 462-2 du code de commerce, sans avoir l’intention de suivre http://lamyline.lamy.fr cines un cadre beaucoup trop restrictif, ne leur permettant pas de les recommandations formulées par celle-ci.  concurrencer effi cacement leurs concurrents européens et partant, constituait un frein à la compétitivité des pharmacies françaises Si l’analyse de l’Autorité est dans le marché européen. marquée par une ouverture plutôt Ce lien étroit entre politique de concurrence et liberté de circula-  libérale du commerce en ligne des tion régulièrement affi rmé par les autorités de concurrence sou- médicaments d’automédication, ligne le contraste avec l’approche choisie par le Gouvernement pour rédiger les textes transposant la Directive 2011/62/UE, dont l’approche fi nalement retenue par le les dispositions viennent fi nalement brider le développement de la Gouvernement (...) est nettement plus vente des médicaments par Internet et, ce faisant, restreignent la frileuse. compétitivité des pharmacies françaises. La réticence du Gouvernement à prendre en compte les recom- II. – LE PARI RISQUÉ DU GOUVERNEMENT D’UNE OU- mandations émises par l’Autorité dans son Avis n° 12-A-23 est VERTURE DU COMMERCE EN LIGNE DE MÉDICA- d’une part illustrée par l’adoption de l’ordonnance autorisant le commerce en ligne de médicaments moins d’une semaine après MENTS TROP STRICTEMENT ENCADRÉE que l’Autorité a rendu son avis, dans lequel cette dernière s’était Si l’analyse de l’Autorité est marquée par une ouverture plutôt li- d’ailleurs étonnée d’avoir été saisie si tardivement par rapport à la bérale du commerce en ligne des médicaments d’automédication, date butoir prévue par la Directive 2011/62/UE. l’approche fi nalement retenue par le Gouvernement pour transpo- En effet, offi ciellement saisie le 4 décembre 2012 pour donner son ser en droit français la Directive 2011/62/UE est nettement plus fri- avis sur deux textes devant impérativement transposer les dispo- leuse. Or, en choisissant d’ignorer nombre des recommandations faites par l’Autorité à l’issue des deux consultations, le Gouverne- sitions de la Directive 2011/62/UE dans l’ordre juridique français ment fait courir un risque sérieux au système mis en place, risque avant le 2 janvier 2013, l’Autorité a rendu son Avis n° 12-A-23 moins qui s’est déjà manifesté à l’occasion d’un premier recadrage par de dix jours après sa saisine. Elle termine d’ailleurs son Avis en indi- le Conseil d’État (A). La légalité de ce système est également me- quant « qu’elle n’a été saisie que très tardivement de la demande nacée par le fait qu’il contient en germe une rupture de l’égalité d’avis concernant les deux projets de texte qui viennent d’être entre les pharmaciens français et leurs concurrents d’autres États analysés » et prend le soin de préciser à cet égard que « dans ce membres, ces derniers apparaissant paradoxalement plus favori- contexte, elle n’a pas eu la possibilité de conduire une étude plus sés par le nouveau régime que les opérateurs nationaux (B). précise du secteur concerné » (Avis n° 12-A-23, pt. 107). Une fois l’Avis rendu, le gouvernent s’est quant à lui empressé d’adopter le texte fi nal de l’ordonnance le 19 décembre 2012, suivi par celui du dé- A. – Le choix du Gouvernement de ne pas tenir compte cret le 31 décembre 2012. des recommandations de l’Autorité a déjà conduit à un premier recadrage par le Conseil d’État D’autre part, dans l’Avis n° 12-A-23, l’Autorité avait formulé à propos du Projet d’ordonnance plusieurs recommandations à l’atten- L’ordonnance du 19 décembre 2012 (Ord. n° 2012-1427, 19 déc. 2012, tion du Gouvernement sur les futures bonnes pratiques devant relative au renforcement de la sécurité de la chaîne d’approvisionnement préciser les modalités de la vente des médicaments par Internet. des médicaments, à l’encadrement de la vente de médicaments sur in- Elle avait d’ailleurs expressément demandé à être consultée sur le ternet et à la lutte contre la falsifi cation de médicaments, JO 21 déc.), le projet de texte qui les instaurerait. Pourtant, la lecture du Projet décret du 31 décembre 2012 (D. n° 2012-1562, 31 déc. 2012, relatif au d’arrêté relatif aux bonnes pratiques soumis pour avis à l’Autori- renforcement de la sécurité de la chaîne d’approvisionnement des médi- té démontre que ses recommandations n’ont pas été prises en caments et à l’encadrement de la vente de médicaments sur internet, JO compte. Ainsi, comme cela a été développé précédemment, le er 1 janv. 2013) et l’arrêté du 20 juin 2013 (Arr. 20 juin 2013, relatif aux régime d’autorisation du site Internet fi nalement retenu et le prin- bonnes pratiques de dispensation des médicaments par voie électronique, cipe d’identité des prix en offi cine et sur Internet entrent en contra- JO 23 juin) n’ouvrent qu’une porte étroite à la vente en ligne des diction avec les précédentes recommandations de l’Autorité. médicaments d’automédication, le Gouvernement ayant choisi de ne pas tenir compte des recommandations formulées par l’Auto- L’indifférence du Gouvernement, qui n’a pas jugé utile de suivre les rité (1). Les conséquences de ce double choix d’une ouverture a recommandations de l’Autorité, tourne presque à la provocation à minima du commerce en ligne de médicaments et d’une éman- l’égard de cette dernière, le Projet d’arrêté interdisant la prise en cipation par rapport aux résultats de consultations imposées par charge des commandes passées sur le site d’une offi cine à un tiers le Code de commerce n’ont pas tardé : en juillet 2013, le Conseil en obligeant les pharmaciens à vendre leurs produits en ligne à d’État a annulé certaines des dispositions qui avaient été intro- partir du stock de leur offi cine uniquement. En effet, si les Projets duites dans le Code de la santé publique par l’ordonnance du d’ordonnance et de décret n’imposaient pas une telle restriction 19 décembre 2012 (2). aux pharmaciens, le Projet d’arrêté est venu ajouter cette interdic-

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 113 http://lamyline.lamy.fr 114 tamment validé le régime d’autorisation préalable nécessaire pour le pharmacienrequérant. LaHautejuridictionadministrativeano- Code delasantépubliquequiétaient égalementsoulevéespar Avis etarejeté certaines objections auxnouvellesdispositionsdu bout leraisonnementqu’avaitdéveloppé l’Autoritédanssesdeux Toutefois, dans cetteaffaire, leConseild’Étatn’apassuivijusqu’au soumis àprescription. l’ouverture àlaventeenlignel’ensembledesmédicamentsnon ligne intégrée dansleCodedelasantépublique,permettantainsi ordonne lasuppression delalimitationduchampcommerce en situés derrière lecomptoirdel’offi cine. Partant,leConseild’État entre lesmédicamentsdemédicationofficinale etlesmédicaments plémentaire, auseindesmédicamentsnonsoumisàprescription, de l’Unioneuropéenne encequ’ilintroduit unedistinctionsup- la transpositiondecetteDirective, n’estpasconformeaudroit ducodedelasantépublique,quiassure que l’article L. 5125-34 la Directive 2011/62/UE.LeConseild’Étatenconclutlogiquement 11 déc. 2003,aff. C-322/01,DeutscherApothekerverband) posée parlajurisprudence soumis àprescription etmédicaments nonsoumisàprescription, européenne quineretient queladistinctionentre médicaments Dans sonarrêt, leConseild’État rappellel’étatdudroit del’Union suppression decettedisposition 2013 a confiau fond le 17 juillet rmé cette solution et ordonné la Directive 2011/62/UE cation offi cinale, aumotifdesonincompatibilitéregard dela pouvant être vendusenligne auxseulsmédicamentsdemédi- code delasantépubliquelimitantlechampdesmédicaments 5125-34 du L. février 2013, suspendu l’exécution de l’article 14 suspension, leConseild’Étata,dansuneordonnance rendue le En effet, saisiparunpharmacien d’unerequête enréféré- par leConseild’État. en lignedesmédicamentsadéjàétépartiellementsanctionnée commandations del’Autorité,l’ouverture restreinte ducommerce Négligence du Gouvernementou indifférence volontaire auxre- L’annulation decertainesdesdispositionsquiavaient 2) privées delapossibilitévendre surInternet. plus petites pharmacies qui se voient ainsi quasi-automatiquement plus importantsentermesdetailleetressources parapport aux le cyber-patient, favorisentnécessairement lesétablissements aux obligationsadministrativesliéesàlagestiondesrelations avec ponsabilité du pharmacien. Cescontraintes logistiques, couplées médicament doitêtre envoyéparl’offi cine elle-même,souslares- qu’au seindel’offi cine, dansunespacedédiéàceteffet, etle préparation descommandespasséessurInternetnepeutsefaire Aussi, auxtermesdelaréglementation aujourd’hui envigueur, la médicaments enligne,desobligationslogistiquescontraignantes. 2013 maintientdonc,pourlepharmaciensouhaitantvendre des la concurrence les grossistes, constituaitun« contractuelle lapriseencharge deslivraisonsàtierstelsque que lapossibilitéouverteauxpharmaciensdedéléguerparvoie tion, alors que l’Autorité avait considéré, dans son Avis n° 12-A-23, quand la réglementation choisitd’ignorer ledroit sur l’encadrement delaventeenlignemédicaments : Le brasdeferentre etl’Autoritédelaconcurrence leGouvernement par l’ordonnance du19 décembre 2012 été introduites dans le Code de la santé publique I RLC

» » (Avis n° 12-A-23, pt. 62) (Avis n° 12-A-23, (CE, ord., 14 févr. 2013,n° 365459) Doc Morris élément importantd’animationde (CE, 17 juill.2013,n° 365317) delaCourjustice . L’arrêté adoptéle20 juin etreprise dans . L’arrêt rendu . (CJCE, tement que l’arrêté du 20 juin 2013introduit pourlecyber-phar-tement quel’arrêté du20 juin de distributiondumédicament,l’Autoritérelève d’ailleursexplici- le fonctionnementdelaconcurrence surl’ensembledelachaîne a publiéedanslecadre deson enquêtesectoriellepouranalyser tion publiquesurladistributiondumédicamentenville,qu’elle dispositif règlementaire misenplace.Danssarécente consulta- des médicaments non soumis à prescription demeurent dans le Le faitestquedenombreux obstaclesaucommerce en ligne vant leConseild’État,29 juill.2013) unerequêteÉchos, Médicaments : contre l’arrêté surlaventeenlignede- commercialiser leursproduits viauneplate-formecommune té faiteauxpharmaciensde se regrouper pour vendre en ligne et tions àlaventeenlignequ’ilcontient,etnotammentl’impossibili- pratiques, unpharmaciendemandantlasuppression desrestric- recours contre cettefoisl’arrêté 2013relatif du20 juin auxbonnes Depuis cepremier arrêt, leConseild’Étataétésaisid’unnouveau pas incompatibleaveclesdispositionsdelaDirective 2011/62/UE. l’impossibilité decréer unsitecommunàplusieursofficines n’était par l’Autorité.Demême,leConseild’Étataégalementjugéque pos durégime dedéclarationpréalable quiavaitété recommandé la création d’unsiteInternet,rejetant lesmoyensinvoquésà pro- pharmaciens devant être embauchésdansl’offi cine, (iv)l’absence alisé enlignepourl’applicationdes règles relatives aunombre de pour lepharmaciendeprendre encomptelechiffre d’affaires ré- commandes dansunespacedédié del’offi cine, (iii)l’obligation l’approvisionnement desproduits, (ii)l’obligationdepréparer les l’Autorité, (i)l’interdiction desous-traitercertainesactivitésliées à 2013, leGouvernementaconservé, malgré l’avisdéfavorablede juin Néanmoins, force estdeconstater que, dans l’arrêté du 20 Projet d’arrêté relatif aux bonnespratiques de nouveausoulignéparl’AutoritédanssonAvis surle n° 13-A-12 règles trop restrictives imposéesauxpharmaciensad’ailleursété A-23, pt. 97) ments légalementimplantésdansl’Unioneuropéenne toire nationalauprofit dessitesdecommerce enlignedesmédica- conduisant « ment delanécessiténepasimposerauxpharmaciensrègles l’AutoritéavertissaitleGouverne- Ainsi, dèssonAvis n° 12-A-23 membres. situation défavorableparrapportauxoffi cines desautres États 2013,mettantlesoffil’arrêté du20 juin cines françaisesdansune pas alléaussiloinquel’Autoritéetdesrestrictions demeurent dans dicaments ontétésuiviesparleGouvernement,cederniern’est surlesbonnespratiquesdedispensationdesmé- Avis n° 13-A-12 Si lesprincipalesrecommandations émisesparl’Autoritédansson B. – Les risques de discrimination à rebours induits tion 41 ; ci-après, le la distribution du médicament en ville ? en ligne? merce en ligne et une limitation au développement du commerce constituent-elles pasuneentraveàl’accèsdecesofficines aucom- semblent peserpluslourdement sur les officines depetite taillene administratives etlogistiquesissuesdes«bonnespratiques»,qui « la questionsuivanteauxopérateursintéressés : macien desobligationslogistiquescontraignantesavantdeposer par la réglementation française » » . Cerisquedediscriminationàrebours induitpardes (« à défavoriserlespharmaciensimplantéssurleterri- Comment dynamiser la concurrence dans le secteurde Document deconsultationpublique Numéro . », Aut. conc., 10 juill. 2013, ques- Aut. conc., 10 juill. », (Avis n° 13-A-12,pt. 113) 37 I Octobre ) . Les contraintes » (Avis n° 12- 2013 (Les . Perspectives ÉTUDE

de droit de rétractation pour le consommateur, et (v) l’interdiction la santé publique, qui ont été malgré cela conservées dans l’ar- du référencement payant des sites Internet d’ofﬁ cines par des mo- rêté adopté le 20 juin 2013, pourraient être contestées par la voie teurs de recherche ou par des comparateurs. contentieuse comme discriminatoires. La contestation de ces dispositions sur le terrain des libertés de circulation prévues par les Or, ces contraintes administratives et logistiques importantes aux- traités européens pourrait donc s’avérer un levier efﬁ cace pour les quelles sont soumis les pharmaciens qui ont fait le choix de vendre pharmaciens dans le but d’élargir le régime trop restreint mis en leurs produits sur Internet peuvent non seulement constituer un http://lamyline.lamy.fr place par le Gouvernement.

frein au développement de ce nouveau mode de commercialisa-  tion en empêchant la réalisation d’économies d’échelle qui sont habituellement le principal levier de développement de la vente III. – LA CONTRE-ATTAQUE DE L’AUTORITÉ AVEC en ligne, mais aussi une discrimination par rapport aux pharma- LE LANCEMENT D’UNE RÉFLEXION SUR LA SUP- ciens établis dans les autres États membres, lesquels, en fonction PRESSION DU MONOPOLE OFFICINAL de leur règlementation nationale, ne se verront pas imposer de Au-delà du risque contentieux généré par son choix d’une marge telles contraintes. de manœuvre étroite pour les pharmaciens souhaitant vendre en En effet, au terme de l’article L. 5125-40 du code de la santé pu- ligne des médicaments d’automédication, l’opposition du Gouver- blique, les opérateurs légalement installés dans les autres États nement et de l’Autorité va vraisemblablement connaître un nou- membres de l’Union européenne peuvent vendre par Internet les veau rebondissement sur le terrain d’une plus grande ouverture du médicaments non soumis à prescription à des clients résidents en secteur pharmaceutique à la concurrence. France. N’étant pas soumis aux contraintes contenues dans les bonnes pratiques qui s’imposent aux seules offi cines françaises, En effet, à l’occasion de son enquête sectorielle sur le fonctionne- ces opérateurs sont en mesure de proposer des prix plus comment concurrentiel du secteur pharmaceutique, lancée en février pétitifs. Les pharmacies établies en France qui souhaitent vendre 2013, l’Autorité s’est clairement positionnée en faveur d’une di- par Internet à des résidents français risquent ainsi d’être victimes versifi cation des canaux de distribution du médicament (A). Aussi, de discriminations à rebours, puisqu’elles subiront des contraintes sans préjuger des résultats de l’enquête sectorielle actuellement plus strictes que les offi cines établies hors de France qui souhaitent en cours, on peut légitimement s’attendre à ce que l’Autorité mi- atteindre les mêmes clients. lite pour une réorganisation de la distribution pharmaceutique en France qui ira bien au-delà du simple élargissement du champ de À l’inverse, soumises aux contraintes de la règlementation fran- la vente en ligne de médicaments (B). çaise, les offi cines françaises qui souhaitent, par la vente en ligne, atteindre des clients domiciliés dans d’autres États membres ne A. – L’initiative de l’Autorité en faveur de la diversifi - seront pas en mesure d’être compétitives par rapport aux offi cines cation des modes de distribution du médicament locales. À cet égard, l’Autorité a relevé par exemple que certaines offi cines établies dans d’autre États membres vendent déjà des en France médicaments d’automédication à des résidents français et sont en L’initiative de l’Autorité vers une réorganisation du système de dis- mesure, contrairement aux offi cines françaises, de proposer des tribution des médicaments a débuté par le lancement d’une en- offres promotionnelles et/ou de livrer les produits en dehors du quête sectorielle le 25 février dernier suite à une saisine d’offi ce domicile du patient et sans frais de livraison (Avis n° 13-A-12, pt. 38). pour avis de l’Autorité (Aut. conc., déc. n° 13-SOA-01, 25 févr. 2013, relative à une saisine d’offi ce pour avis portant sur le secteur de la distribution Les offi cines françaises ne sont (...) pharmaceutique). Dans sa décision de saisine, l’Autorité a d’ores et pas favorisées par leur règlementation déjà indiqué qu’elle se penchera sur la question de la libéralisa-  nationale alors que le développement tion de la distribution au détail de médicaments, précisant que le d’Internet devrait être un moyen pour champ de son enquête porte notamment sur « les mesures qui elles d’accroître leur compétitivité ont été introduites dans d’autres États membres de l’Union euro- péenne en vue de stimuler la concurrence par les prix des médica- et d’atteindre de nouveaux marchés ments non-remboursables (et notamment la question de la vente géographiques. en supermarché) » (Aut. conc., déc. n° 13-SOA-01, précitée, pt. 24).

De même, selon l’Autorité, l’interdiction des référencements Cette enquête sectorielle s’est poursuivie par le lancement par payants par des moteurs de recherche ou par des comparateurs l’Autorité d’une consultation publique le 10 juillet 2013, qui a vo- de prix défavorise la compétitivité des offi cines françaises par cation à interroger les acteurs du secteur sur le fonctionnement de rapport à leurs concurrents européens qui peuvent utiliser ces la concurrence dans l’ensemble du secteur de la distribution du services comme moyen de promotion et de publicité de leur site médicament en ville. Dans le Document de consultation publique, (Avis n° 13-A-12, pt. 130). l’Autorité aborde la question de l’ouverture à la concurrence de la vente au détail des médicaments et invite l’ensemble des acteurs Les offi cines françaises ne sont donc pas favorisées par leur rè- du secteur pharmaceutique à s’exprimer notamment sur la sup- glementation nationale alors que le développement d’Internet pression du monopole des offi cines pour les médicaments d’au- devrait être un moyen pour elles d’accroître leur compétitivité et tomédication. Si aujourd’hui seules les offi cines peuvent vendre d’atteindre de nouveaux marchés géographiques. l’ensemble des médicaments, qu’ils soient soumis à prescription Ainsi, toutes les mesures identifi ées par l’Autorité comme trop ou non, l’Autorité s’interroge dans ce document sur une nécessaire contraignantes et non justifi ées par des raisons de protection de ouverture de la vente des médicaments non soumis à prescription

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 115 http://lamyline.lamy.fr 116 mettre que la nature particulière du médicament puissejustifi er En effet, danslamesure où l’Autorité arefusé danssesAvis d’ad- acteurs dusecteurpharmaceutique surcepoint. 13-A-12, iln’estpassurprenant qu’elleaitdécidédeconsulterles égard auxrecommandations formuléesdanssesAvis n la suitelogiquedel’ouverture dusecteuràlaventeenligneet,eu tion audétaildemédicamentsd’automédication intervientdans La proposition del’Autoritépourlalibéralisationdistribu- B. – Vers uneprochaine réorganisation deladistribution la réglementation actuelleempêcheledéploiementenFrance. players la suppression du monopole officinal permettrait l’arrivée des objective. Danscesconditions, au-delà de la grande distribution, prévue parlestextesenvigueur, n’auraitalorsplusdejustifi cation l’obligation pourlecyber-pharmacien d’opérer depuisuneofficine, cadrement actueldelaventeenlignemédicaments.Eneffet, telle mesure devaitaboutir, elleneseraitpassansimpactsurl’en- maciens n’étantpasremis encause parl’Autorité.Toutefois, siune C’est donclemonopoleoffi cinal quiestcritiqué,celuidesphar- dans unespacedédié vra toutefoisintervenirsouslesconseilsd’unpharmaciendiplômé que ladispensationdemédicamentsendehorsdesoffi cines de- compte lanature particulière desmédicaments,l’Autoritéindique les effets attendusenFrance d’une tellesuppression. Prenant en rapport demars2012) Contre les maux diagnostiqués, l’UFC-Que Choisirpropose son antidote sifier leur offre sur des marchés à plus forte marge fi cines àserecentrer surlesmédicaments remboursables etdiver- monopole offi cinal unfacteurdeconcurrence quiconduiralesof- conisations del’UFCQueChoisir, quivoitdanslasuppression du reprend àcetégard dansunelarge mesure lesconstatsetpré- consommateur monopole offi cinal aconduitàunebaissedesprixenfaveurdu tomédication, danslesquelselleconstatequelasuppression du qui ontlibéraliséladistributionaudétaildesmédicamentsd’au- se fonde dans un premier tempssur la pratique des Étatsmembres (tests degrossesse, testsdeglycémie…). Pourcefaire, l’Autorité » produits frontières dicaments d’automédicationetcertains« publique, lasuppression dumonopole desoffi cines pourlesmé- deproposer, danssonDocumentdeconsultation – audacieuse – l’Autorité pallieaujourd’hui cettecarence enprenant l’initiative Aucun gouvernement ne s’est depuis saisi de cette question et Attali, 24 janvier2008,Décision 212) pour lalibérationdecroissance française prix àlaconsommationqu’ellegénèrerait comme facteurdecroissance, notammentdufaitdelabaissedes Le rapport Attali de janvier 2008préconisait lui aussi cette mesure 2007 parCharlesBeigbeideràLucChatel,p. 154) remis le12 décembre baisse desprix ments sans ordonnance limite l’entrée d’opérateurs effi caces et la nement del’époquedufaitque« de 2007évoquaitdéjàcettepossibilitéenavertissantleGouver- La questiontoutefoisn’estpasnouvelle,lerapport notamment. à d’autres distributeurs,telsquelesgrandesetmoyennessurfaces quand la réglementation choisitd’ignorer ledroit sur l’encadrement delaventeenlignemédicaments : Le brasdeferentre etl’Autoritédelaconcurrence leGouvernement pharmaceutique ? I surlesegmentdelaventeenlignemédicaments,dont RLC

» (Document deconsultationpublique,pt. 632) L lwcs » :unlevierpourlepouvoird’achat » lowcost (Le « . Dansunsecondtemps,l’Autoritéapprécie (Document deconsultationpublique,pt. 635) . le monopolesurlesmédica- souslaprésidence deJacques ( Rapport delaCommission ( Automédication : os . L’Autorité 12-A-23 et Beigbeder pure . . , , moyennes surfaces, déjàaguerries aux techniquesdela vente par légitimement s’attendre àce que lemomentvenulesgrandeset D’ailleurs, pourrester surleterrain delaventeenligne,onpeut des grandesetmoyennessurfacessurlemarché dumédicament. en lignepourasseoirleurpositionsurcesegmentavantl’entrée d’offi cine deprofi ter del’ouverture deleurprofession àlavente serait à terme supprimé, il serait avisé de la part des pharmaciens Dans ce contexte,et dans l’hypothèseoùle monopole offi cinal doit disposerdulibre choixducircuit dedistribution. n’est plusvucommeunpatientmaisconsommateurqui Ainsi, lorsqu’il s’agitde médicaments d’automédication, l’acheteur que cetespacenesoitnécessairement uneoffi cine depharmacie. semble denature àgarantirlaprotection delasantépublique, sans consommateur pourra bénéfi cier des conseils d’un pharmacien pt. 635) sitant unevigilanceparticulière Pour l’Autorité,lesmédicamentssontcertesdes« canaux quelesoffi cines depharmacie. ments àlaquelleon assistedepuislafin del’année 2012.Pourl’ins- le Gouvernementsurlaquestionde laventeenlignedemédica- C’est doncàuneétonnantepartie de brasferentre l’Autorité et noncé adoptersesconclusionsdéfi nitives àlafi n del’année2013. se prononcer surcesdifférents sujets.Poursapart,l’Autoritéa an- té danssonDocumentdeconsultation publiqueet,lecaséchéant, réagir auxconclusionsetpréconisations développéesparl’Autori- Les acteursdusecteuravaientjusqu’au16 septembre dernier pour blématiques ellesaussiextrêmement sensibles. ligne desmédicamentsrisquedoncdes’étendre àd’autres pro- Autorité entaméeendécembre 2012àpropos ducommerce en des médicaments. La partie de bras de fer entre Gouvernement et boratoires susceptiblesdeconstituerunfrein àlabaissedesprix que laluttecontre lespratiquesmisesenœuvre parcertainsla- à unfonctionnementvéritablementconcurrentiel dusecteur, tels la consultationpubliquefaisantétatd’autres moyenspourparvenir développement delaconcurrence danslafi lière pharmaceutique, constitue qu’unnouvelaspectdelaluttecontre lesobstaclesau Quoiqu’il ensoit,laremise en causedumonopoleoffi cinal ne en vued’uneconcurrence renforcée. organisation du système de distribution au détail de médicaments que lesinitiativesdel’Autoritépermettront deparveniràuneré- soient pasréduites àunelutte entre groupes depression, mais nouveau marché, lesperspectives relatives àcettequestionne que faceàlagrandedistributionfavorablel’émergence dece contre laremise encausedumonopoleoffi cinal. Resteàespérer syndicats depharmacies de France se sont d’ores et déjà soulevés l’Union dessyndicatsdepharmaciesd’officine etlaFédération des d’écho auseindel’exécutif.Enoutre, l’Ordre despharmaciens, l’enquête sectorielle ne trouvera pas nécessairement beaucoup proposition desuppression dumonopoleoffi cinal àl’issuede la vente en ligne de médicaments laisse penser qu’une éventuelle recommandations formulées par l’Autoritépourcequiconcerne Toutefois, laréticence duGouvernementàprendre encompteles en dur, pourse développersurcenouveaumarché. Internet, investiront largement cecréneau, àcôtédeladistribution perçoit mallesraisonsderefuser sacommercialisation des restrictions excessivesàsacommercialisation parInternet, on , maislaseuleexigenced’unespacedédiédanslequelle Numéro » » (Document deconsultationpublique, 37 I Octobre produits néces- via d’autres 2013 Perspectives ÉTUDE

tant, le Gouvernement est sorti vainqueur des deux précédentes fondamentaux du droit de la concurrence en la matière, pourtant manches, en ne retenant des préconisations de l’Autorité que ce réafﬁ rmés à de nombreuses et récentes occasions par les juridic- qu’il voulait bien admettre. tions françaises et européennes. Mais aussi et surtout parce que Ceci étant, on peut légitimement s’attendre à un prochain renver- l’Autorité n’a vraisemblablement pas dit son dernier mot sur la sement des rôles, notamment lorsque ce bas de fer se déplacera question, les éléments développés dans son récent Document de

sur le terrain du contentieux. Le volontarisme du Gouvernement, consultation publique laissant présager une invitation à une re- http://lamyline.lamy.fr

visiblement déterminé à avancer en fonction de ses seules préoc- fonte majeure de la distribution pharmaceutique.  cupations, apparaît en effet aujourd’hui tout aussi fragile qu’il était hier audacieux. Non seulement parce que le droit européen est Malgré ses deux récents revers, la bataille est donc loin d’être sans équivoque sur la question des restrictions au commerce en terminée pour l’Autorité et la suite du combat s’annonce passion- ligne et qu’en ne suivant pas les recommandations de l’Autorité, nante. Même si (ou peut-être parce que), en droit, l’issue en est le Gouvernement a choisi de s’affranchir de certains des principes ﬁ nalement relativement prévisible. 

VENTE EN LIGNE DE MÉDICAMENTS – RAPPEL CHRONOLOGIQUE

4 décembre 2012 Saisine de l’Autorité pour avis sur un projet d’ordonnance et un projet de décret transposant la Directive n° 2011/62/UE

13 décembre 2012 Avis n° 12-A-23 de l’Autorité relatif au projet d’ordonnance et au projet de décret

19 décembre 2012 Ordonnance n° 2012-1427 relative au renforcement de la sécurité de la chaîne d’approvisionnement des médicaments, à l’encadrement de la vente de médicaments sur Internet et à la lutte contre la falsiﬁ cation de médicaments

31 décembre 2012 Décret n° 2012-1562 relatif au renforcement de la sécurité de la chaîne d’approvisionnement des médicaments et à l’encadrement de la vente sur Internet

2 janvier 2013 Date imposée aux États membres pour la transposition de la Directive n° 2011/62/UE

14 février 2013 Ordonnance de référé du Conseil d’État suspendant l’application de l’article L. 5125-34 du code de la santé publique

20 février 2013 Saisine de l’Autorité pour avis sur un projet d’arrêté relatif aux bonnes pratiques de dispensation des médicaments par voie électronique

25 février 2013 Ouverture par l’Autorité d’une enquête sectorielle sur la distribution du médicament en ville

10 avril 2013 Avis n° 13-A-12 de l’Autorité relatif au projet d’arrêté relatif aux bonnes pratiques de dispensation des médicaments par voie électronique

20 juin 2013 Arrêté du 20 juin 2013 relatif aux bonnes pratiques de dispensation des médicaments par voie électronique

10 juillet 2013 Document de consultation publique de l’Autorité sur le fonctionnement de la concurrence dans le secteur de la distribution du médicament en ville : comment dynamiser la concurrence dans le secteur de la distribution du médicament en ville ?

17 juillet 2013 Arrêt du Conseil d’État rendu sur le fond (annulation de l’article L. 5125-34 du code de la santé publique)

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 117 http://lamyline.lamy.fr L 37 118 infl uence surleprix déterminéparlelaboratoire surlemarché Bien queleprixfi xé surlemarché réglementé nesoitpassans du servicemédicalrendu [ASMR]) (CSS, art. L. 162-16-4 : prixfixés parlespouvoirspublicsselon l’amélioration qu’ils sontremboursables parl’organisme d’assurance-maladie ment auxmêmesproduits danslesecteuroffi cinal deville,lors- établissements desantépublicsetprivéssontlibres, contraire- les prixdesmédicamentsetdispositifsmédicauxachetéspar fonction duservicerendu) prix des médicamentsvendus à l’hôpital est fi xé administrativementen En France GlaxoSmithKline c/ Commission) mateurs finals quisontprêts àlapayer différenciés envuede« de larecherche etdudéveloppementpouvaitjustifier despratiquesdeprix (compte tenu de la spécifi cité des médicaments, il a été admisque le coût d’amortir leurscoûtsdeR&Dsurladurée légaledeprotection aux laboratoires innovantsun monopolelégalayantpourobjet taires deprotection –, systèmed’exclusivitédesdonnées),octroie certifibrevets et d’autres mécanismes(CCP– cats complémen- innovations parlesdroits de propriété intellectuelle,ledroit des en particuliersurlemarché du médicament.Laprotection des de contrôle. ouescomptesàdestinationdeleursclients,sousl’œilvigilantdesautorités rabais, ristournes auxquelles leslaboratoires sontenmesure defi xerleursprixetd’accorder desremises, relatives audroit delaconcurrence, etspécifi quesauxmarchés publics,encadrent lesconditions des hôpitauxetcliniquessecaractériseparlalibertéprixpratiqués,toutefois,lesrègles Si la commercialisation desproduits desanté(médicamentset/oudispositifsmédicaux)auprès La baissedescoûtsdépensesdesantéestunobjectifaffi chédespouvoirspublics. hospitalier (privéetpublic) ? des laboratoiressurlemarché pharmaceutiques Quelles règles applicablesà la politiquetarifaire

I risation demisesurlemarché (coûtsﬁ xes) très importants, permanente etpardescoûtsdeR&Dd’obtentiond’auto- e secteurpharmaceutiquesecaractériseparuneinnovation Octobre RLC (dans beaucoupd’autres étatsdel’Unioneuropéenne, le ÉTUDE Perspectives

Cabinet SSL Spécialisée enDroit Public Avocate Docteur enDroit public LINARES Par SandrineSERPENTIER- récupérer lecoûtdelaR&Dauprès desconsom- , depuis la loi n° 87-588 du 31 juillet 1987, du31 juillet , depuislaloin° 87-588 . . », TPICE,27 sept. 2006,aff. T-168/01, (II). (abus depositiondominanteet ententes anticoncurrentielles) règles deconcurrence contenues dansleCodedecommerce Code de la santé publique (I)et celles relatives au respect des contraintes imposéesparleCode desmarchés publicsetle faire vis-à-visdeshôpitauxetcliniquesentenantcompte L’entreprise pharmaceutiquedoitconstruire sapolitiquetari- vice publichospitalier. volontairement auCodedesmarchés publicsouparticipantauser- ments desantépublicsoulesétablissementsprivéssesoumettant effet), soitdanslecadre demarchés publicspourlesétablisse- santé (bénéfi ciant souvent d’une centrale d’achat constituée à cet de négociationscommerciales pourlesétablissementsprivésde gocier lesconditionstarifaires quiluisontproposées danslecadre Dans cecadre, l’acheteurpublicouprivédisposedudroit dené- concurrence parlesprix. concurrentiel d’unesituationdemonopoleàune à expiration,l’arrivéedesgénériquesfaitbasculerlepaysage ché. Surlemarché desmédicaments, lorsquelebrevet arrive ses coûtsderevient etdela situationspécifi que àsonmar- centrales d’achats, sa politique tarifaire en tenant compte de construit, vis-à-visdeshôpitaux,cliniquesetgroupements ou le marché del’offi cine de ville),l’entreprise pharmaceutique marchés hospitaliersse prolongeant par une prescription sur » généré par l’obtention de effet source libre (eu égard à l’« Numéro Et KarineBIANCONE www.klybavocats.fr Cabinet KLYB Avocate associée 37  RLC I Octobre 2432 2013 Perspectives ÉTUDE

I. – LES CONTRAINTES DE L’OFFRE TARIFAIRE AU RE- Dans ce contexte, la question des prix (… mais aussi des marges) GARD DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS représente un enjeu majeur qui doit se traduire par une politique tarifaire prenant en compte les contraintes institutionnelles propres Le secteur du médicament et des dispositifs médicaux représente au fonctionnement des établissements de santé soumis aux règles un enjeu en termes non seulement de santé publique et de sécu- de la commande publique. rité, mais aussi en terme économique (eu égard au volume des achats annuels) qui conduit les pouvoirs publics non seulement à Cette politique tarifaire va non seulement avoir une infl uence au http://lamyline.lamy.fr mettre en place des politiques d’échanges particulières de nature stade de la défi nition et de l’évaluation du besoin de l’acheteur  à favoriser et stimuler l’innovation (CSS, art. L. 162-22-7 : dispositif de la public mais également à l’étape de l’évaluation des offres et de « liste en sus » : « L’État fi xe la liste des spécialités pharmaceutiques bénéfi - l’attribution du marché (A), ainsi que tout au long de son exécution ciant d’une autorisation de mise sur le marché dispensées aux patients hos- et de sa durée (B). pitalisés dans les établissements de santé mentionnés à l’article L. 162-22-6 qui peuvent être prises en charge, sur présentation des factures, par les Le secteur du médicament et des régimes obligatoires d’assurance maladie en sus des prestations d’hospita- dispositifs médicaux représente un lisation mentionnées au 1° du même article, ainsi que les conditions dans  enjeu en termes non seulement de lesquelles certains produits et prestations mentionnés à l’article L. 165-1 santé publique et de sécurité, mais peuvent faire l’objet d’une prise en charge en sus des prestations d’hospita- aussi en terme économique. lisation susmentionnées » ; médicaments bénéfi ciant d’ATU nominative ou d’ATU de cohorte [autorisation temporaire d’utilisation] ; D. n° 2011-1000, L’importance du critère prix dans les marchés publics (et dans 25 août 2011, modifi ant certaines dispositions applicables aux marchés et la commande publique en général) est une des préoccupations contrats relevant de la commande publique, qui permet au candidat de essentielles des acheteurs. Ce point sera donc abordé préalable- proposer une variante sans l’offre de base facilitant ainsi les propositions ment aux questions portant sur la défi nition du prix au regard des innovantes), mais également à optimiser et sécuriser le circuit du règles de la concurrence, s’agissant plus précisément des prix bas médicament en milieu hospitalier et à garantir la continuité d’ap- et/ou prix prédateurs (Cons. conc., déc. n° 07-D-09, 14 mars 2007, re- provisionnement des produits pharmaceutiques à usage humain lative à des pratiques mises en œuvre par le laboratoire GlaxoSmithKline (en ce sens : D. n° 2012-1096, 28 sept. 2012, relatif à l’approvisionnement France ; Cass. com., 17 mars 2009, n° 08-14.503, Bull. civ. IV, n° 39) et de en médicaments à usage humain ; Ord. n° 2012-1427, 19 déc. 2012, relative la détection des offres anormalement basses. Il s’agira de mettre au renforcement de la sécurité de la chaîne d’approvisionnement des mé- en exergue l’enjeu du prix et des pratiques tarifaires à différents dicaments, à l’encadrement de la vente de médicaments sur Internet et à stades de la procédure contractuelle publique. la lutte contre la falsifi cation de médicaments, prise en application de Dir. Parl. et Cons. UE n° 2011/62/UE, 8 juin 2011). Ces politiques s’inscrivent A. – Le critère prix dans la défi nition du besoin et l’éva- dans un cadre institutionnel communautaire (Dir. Parl. et Cons. CE luation de l’offre n° 2004/27/UE, 31 mars 2004 modifi ant Dir. Parl. et Cons. CE n° 2001/83/ UE instituant un Code communautaire relatif aux médicaments à usage hu- Préalable à toute passation de marché public, l’acheteur public ou main ; Règl. Parl. et Cons. CE n° 726/2004, 31 mars 2004, établissant des l’établissement soumis au CMP va procéder à la défi nition du be- procédures communautaires pour l’autorisation et la surveillance en ce qui soin en produits de santé, en lien étroit avec les utilisateurs, en re- concerne les médicaments à usage humain et à usage vétérinaire) et na- cherchant un maximum de consensus pour permettre une certaine tional (L. n° 2007-248, 26 févr. 2007, portant diverses dispositions d’adap- « massifi cation » (association des pharmaciens, des ingénieurs tation au droit communautaire dans le domaine du médicament) contraint biomédicaux, des personnels soignants, des praticiens, participa- par les principes de libre concurrence, de transparence mais aussi tion de tout organe représentatif des disciplines concernées par d’égal accès à la commande publique. un type d’achat). Cette défi nition préalable des besoins prescrite à l’article 5 du CMP va relever d’une analyse des consommations Si la liberté de fi xation des prix existe pour les médicaments hos- spécifi ques à l’établissement afi n de répondre exclusivement à ses pitaliers, l’achat hospitalier est quant à lui régi par le Code de la besoins. L’évaluation du besoin comporte des classifi cations en santé publique (CSP) et par le Code des marchés publics (CMP). fonction de la nature du besoin à satisfaire (régulier/occasionnel ; La négociation se fait de façon réglementée par appels d’offres, urgent/non urgent ; prévisible/imprévisible) et des produits (mé- marchés négociés : en privilégiant le recours aux marchés à procé- dicaments classifi cation Anatomic, Therapeutic, Chemical (ATC), dure adaptée (MAPA), que ce soit dans le cadre des médicaments Classifi cation CLADIMED pour les dispositifs médicaux). innovants ou des médicaments d’usage courant. Le besoin quantitatif et qualitatif ainsi établi, l’acheteur va établir le Le taux de croissance du marché hospitalier annuel est d’environ coût du ou des produits en défi nissant un prix d’objectif. L’établis- 8,4 % depuis 1999 (Rapp. AFSSAPS, 11e éd., juill. 2011 : « Analyse des sement de ce prix d’objectif relève d’une alchimie délicate et sou- ventes de médicaments aux offi cines et aux hôpitaux en France 1999- vent secrète. À l’instar de la défi nition du besoin, la défi nition du 2009 »). La maîtrise des dépenses et des coûts dans un contexte prix d’objectif n’échappe donc pas en pratique à une analyse du budgétaire contraint a conduit à l’élaboration et à la mise en marché qui tient compte des prix « pratiqués » en vue de la fi xation place par la Direction générale de l’offre de soins (DGOS) d’un d’un prix d’objectif : prix catalogues, prix remisés au regard des programme national en octobre 2011 : « Performance hospitalière pratiques habituelles des fournisseurs, des habitudes de ventes pour des achats responsables » : PHARE (), principalement à des- tentielle ou attendue des marchés avec l’apparition de génériques tination des hôpitaux. ou de biosimilaires (cette analyse permettra en outre de défi nir un prix

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 119 http://lamyline.lamy.fr 120 peuvent doncêtre fi établissementd’unprixdégressif dèslors nancières : lités decalculnouvellesouoriginales des conditionsparticulièrement favorableset/ouselondesmoda- adjudicateur d’éviterlerejet systématiqued’offres établies dans de marchés publics) relative auGuidedebonnespratiquesenmatière NOR : EFIM1201512C, publ., art. 50) d’offre variante alternatives àlasolutiondebasesousformevarianteou Pour palliercesdiffi cultés, lerecours auxoffres équivalenteset rence donnantlieuàsanctionparlejuge. Cette difficulté d’analyse peut conduire à une absence de transpa- n d’une remise effectuée surl’offre laplusbasse : TA Versailles, 24mars1994, de laditegamme l’ensemble d’une gamme, oude remise par catégorie d’articles lui-même défi ni parexemplesousforme deremise portantsur de remises, unediversitédansl’expression duprixquipeutêtre S’ajouteégalementàcettediversité gratuits « supplémentaires ». sur untarifvariabledansletempsouencore àl’offre deproduits duits remboursables parexemple), àlafixation d’untauxderemise par leComitééconomiquedesproduits desanté(pourlespro- remisé parrapportauprixpublié auJournaloffi ciel, auprixfi xé des remises pouvantêtre proposées en pratique : parexempleprix de lasélectiondesoffres s’avère délicateenraisondelamultitude danslechoix la mêmefaçon,l’utilisationducritère de« remise » la méthoded’appréciation du prixlorsdel’analysedesoffres. De d’utilisation d’unetelleclausede« prix promotionnel » réside dans rée devaliditélapromotion, produits concernés).Ladiffi culté finement lecadre decesoffres promotionnelles (parexemple : du- dans sonoffre touteslesprécisions utilesdenature àdéterminer àcharge pourcedernierdefournir à l’initiativedufournisseur : tion des affaires juridiques« promotionnel » cadre d’uneclausede« prix à l’acheteurlafacultédeprévoir queleprixseravariabledans être actualisableourévisable. L’adoption duprixrévisable donne par l’acheteurlorsdelaremise del’offre) née enamont unitaire oud’unprixforfaitaire auregard d’unequantitédétermi- mules. Ellepeutsetraduire, par exemple,parladéfinition d’unprix La formeduprixretenue peut varier selon ungrandnombre defor- MAPA tif (rarement misenœuvre dansledomainepharmaceutique), le laprocédure négociée,ledialoguecompéti- dont notamment cipe, ilestpossibledepasserunmarché selond’autres procédures Si le CMP envisage la procédure de l’appel d’offres comme prin- le choixdelaprocédure d’achat. la rédaction desdocumentsdeconsultationquinécessitefaire Une foislebesoindéfini etcirconscrit, sasatisfactionvaconduire à ments d’achatesteffectué. informations deréseaux, unparangonnagepermanentdesseg- l’information plusfugitive.Pourlapharmacie,outre lessources net permetl’accèsentempsréel àdeslistesdeprixmaisrend d’arrivée dugénériquesurlemarché. Ledéveloppementd’Inter- tenant comptenotammentdesquantités,prixetdeladate médicaments etdispositifsmédicauxestgénéralementréalisée, cible ouprixd’objectifd’achat) surlemarchépharmaceutiques hospitalier(privéetpublic) ? Quelles règles applicablesàlapolitiquetarifaire deslaboratoires os 935418, 935419,935420,Rec. CETables 1994,p. 1037) I (souvent privilégié :C.marchés publ.,art. 30) RLC estalorsenvisagéparl’acheteur

(une décompositionduprixforfaitaire doitêtre demandée D n 21-00 5 août 2011) 2011-1000, 25 n° (D. . Cesformesdevariantespermettent aupouvoir (le prixnesauraitcependantêtre déterminéauregard Le prixdans les marchés publics . Unegrilledesprixetdenotation ou d’unprixfermequipeut (l’offre varianteoula variante (Circ. min.14 févr. 2012, « rx » prix « ( cf . . GuidedelaDirec- . », avr. 2013) », (C. marchés en cause la pérennité de l’approvisionnement et/ou à constituer au sensdesdispositionsduCMPetpouvantconduire àmettre pas à lui seul de nature à qualifi er l’offre d’anormalement basse En effet, ilestconstantqu’un prix inférieuraud’objectifn’est comme uneoffre anormalementbasse la commandepublique) propositions formuléesdansunrapportportantsurlaréforme dudroit de qu’elles obtiennent profi ts qu’elles retirent deleuractivitéentre lesdifférents marchés une marge nulle,voire négativeetrépartissent lesperteset consentent desefforts enmatière deprixetservices,jusqu’à tefois quepourpénétrer desmarchés nouveaux,desentreprises pas être confondueavecunmarchandage tion desacheteursestattirée surlefaitqu’unenégociationnedoit la Direction desaffaires juridiques(DAJ)rappelleque:« de traitementdescandidats,transparence, libre concurrence). Si dans lerespect desprincipesdelacommandepublique(égalité recours àlaprocédure adaptée(MAPA), leprixpourraêtre négocié Dans lesMAPA, lesvariantessontautorisées.Deplus,encasde M. Pelte) 133198, mars1996,n° :CE,8 que leminimumdumarché seraitatteint d’un génériqueou d’unbiosimilaire. sans indemnitéencasdeperte brevet etdecommercialisation par l’arrivéedegénériques,soit clausesderésiliation possible tion etl’intégrationsoitdeclauses derévision deprixdéclenchée étant enconstanteévolution,les instances préconisent larédac- Toutefois, le secteurdumédicamentetdesdispositifsmédicaux tion nedevraitavoiraucuneincidencesurl’évolutionduprix. Succédant àlaphasepréalable delapassation,phased’exécu- B. – L’évolution du prixdanslaphased’exécutionmar- des offres avantageuse, retenez toujoursleprixparmivoscritères dechoix ne permetpasl’identifi cation del’offre économiquement laplus justifi « é parl’objetdumarché : Le choixduseulcritère prixreste possibledèslorsqu’ils’avère de biologiemédicale) StéBioSelParis,surlesprestations d’examen 2013,n° 364833, (CE, 7 mai facturation nepouvaientfaire l’objetd’aucuneformederemise» et autres dispositifsfaisantpartie d’« sauf dansl’hypothèsedeprixréglementé pourlesmédicaments rale prépondérant dansl’analysedes offres détermination comportent obligatoirement constitutives desmarchés passés selonuneprocédure formalisée « nation duprix,cedernierdoitcependantexister : Quelle quesoitlaprocédure retenue etlesmodalitésdedétermi- lieu àrejet. santes, l’offre doitêtre qualifi ée d’anormalementbasseetdonner fi nancière demettre enœuvre sonoffre. Fautedegaranties suffi - de consultationetquelefournisseuralacapacitématérielle vérifi er quel’offre répond demanière satisfaisanteauxdocuments viabilité économiquedesonoffre. L’établissement doitégalement teur publicdedemanderaucandidat(fournisseur)justifier dela une distorsiondeconcurrence. Ilappartientcependantàl’ache- ché . » (Guide « » ( » C. marchés publ., art. 12 et 191) . Le prixdanslesmarchés publics (Cons. conc., avis n° 96-A-08, 2 juill. 1996,relatif aux 2 juill. (Cons. conc.,avisn° 96-A-08, Numéro . Cetteoffre nesauraitdoncêtre identifi ée (…) Sauf casexceptionnelsoùleprix 6° Leprixoulesmodalitésdesa une n C acé ul,at 55) (C. marchés publ.,art. (C. marchés publ.,art. 53) 37 . Il sera enrègle géné- » o , menclature, dontla rienn’interdit tou- I » précité, p. 45) Octobre I. Lespièces L’atten- 2013 . , . Perspectives ÉTUDE

En l’absence dans le contrat de clauses de révision des prix et/ou II. – LES CONTRAINTES DE L’OFFRE TARIFAIRE RÉSUL- de clause résiliation en fi n de monopole ou encore dans l’hypo- TANT DE L’APPLICATION DU DROIT DE LA CONCUR- thèse de nouvelles solutions de substitutions, il est « exceptionnel- RENCE lement » admis que le prix puisse être modifi é par voie d’avenant. Les autorités de concurrence ont clairement affi ché leur volonté de Dans l’hypothèse où la solution tenant à la signature d’un avenant contrôle et de sanction des pratiques visant à enfreindre l’arrivée n’est pas retenue par l’acheteur, la résiliation du marché pour motif des génériques sur le marché, en particulier sur le marché français http://lamyline.lamy.fr d’intérêt général pourra alors être envisagée même sans clause où la part de marché des médicaments génériques n’était que de  (Fiche technique Direction des affaires juridiques, « La résiliation unilatérale 24 % en 2012, ce qui est très faible comparativement aux autres des marchés publics par l’administration »). En effet, l’acheteur public pays européens (Comm. CE, Synthèse du rapport d’enquête sur le sec- peut toujours résilier un marché public pour motif d’intérêt général teur pharmaceutique, 30 nov. 2009 ; Communiqué Comm. CE n° IP/08/49, (CE, 19 déc. 2012, n° 350341, Sté AB Trans ; CE, 22 juin 2012, n° 348676, CCI 16 janv. 2008 ; Communiqué Aut. conc., 10 juill. 2013, Enquête sectorielle Montpellier) et toute clause de renonciation à un tel droit est répu- dans le domaine de la distribution du médicament délivré en ville, Fiche 2 : tée nulle (CE, 6 mai 1985, nos 41589 et 41699, Association Eurolat c/ Crédit les médicaments génériques). foncier de France). Il s’agira en général d’une résiliation simple emportant indemnisation du cocontractant et non aux frais et risques En effet, l’arrivée des génériques sur le marché est particulière- de ce dernier sauf si des dispositions contractuelles en ce sens ont ment bénéfi que en matière de dépenses publiques de santé et été retenues et trouvent à s’appliquer. L’acheteur devra défi nir l’in- de concurrence puisqu’à l’issue de la durée légale de protection, térêt fi nancier relevant d’un motif d’intérêt général pour prononcer les génériques arrivent sur le marché avec une décote de 60 %. la résiliation. C’est le cas lorsque « les prestations objet du marché Les laboratoires titulaires du brevet princeps sont alors conduits à peuvent être réalisées pour un montant nettement moins élevé proposer une baisse de prix, en général de l’ordre de 20 % (Com- que celui initialement prévu, sur la base de solutions nouvelles » muniqué Aut. conc., 10 juill. 2013, Enquête sectorielle dans le domaine de (Rép. min. à QE n° 3068, JOAN Q. 30 oct. 2010, p. 6153). De la même la distribution du médicament délivré en ville, Fiche 7 : la fi xation des prix façon, l’insuffi sance de concurrence, peu importe « qu’elle ait été des médicaments). provoquée ou non par une entente entre les entreprises et alors Dans ce contexte, le laboratoire pharmaceutique se retrouve, en même qu’une ou plusieurs offres sont acceptables » (cf. Rép. min. à sortie de monopole, dans une situation de dominance d’un mar- QE n° 3068, précitée) peut être une motivation économique justifi ant ché voué à une forte contestation de la part des laboratoires gé- le prononcé de la résiliation. nériqueurs, et doit faire face à l’impératif de défi nition d’une poli- La résiliation pourra également être motivée lors de changement tique tarifaire lui permettant de rester compétitif, sans enfreindre de situations rendant impossibles l’exécution du contrat telles les règles de concurrence. que : l’adoption d’une nouvelle législation, la modifi cation d’ordre réglementaire, une nouvelle AMM (autorisation de mise sur le marché), Les autorités de concurrence ont une solution de substitution nouvelle. clairement affi ché leur volonté de  contrôle et de sanction des pratiques Il convient de préciser que sauf stipulations contraires, cette résilia- tion entraînera l’indemnisation du cocontractant. Si le marché n’a visant à enfreindre l’arrivée des pas prévu les modalités de calcul du préjudice indemnisable dans génériques sur le marché (...). l’hypothèse d’une telle résiliation, le cocontractant devra prouver le préjudice subi du fait de cette résiliation en révélant notamment La compétition entre laboratoires sur le marché hospitalier peut des données relevant de sa pratique commerciale interne : calcul s’opérer sur des stratégies tarifaires, à la différence du marché of- de la marge bénéfi ciaire,… Dans la plupart des situations rencon- fi cinal de ville où il n’y a pas d’élasticité prix de la demande, du trées, les cocontractants sont peu enclins à mettre à nu leur poli- moins sur les produits remboursables (cf. Perrot A., Le fonctionnement tique tarifaire et dès lors supportent la perte économique liée à ce concurrentiel du secteur pharmaceutique français, RDSS 2011, p. 430 ; type de résiliation. Sabatier B., Dieny E. et Bégué D., Médicaments princeps/médicaments génériques : le pharmacien hospitalier arbitre du développement de la Ainsi, au travers de l’évolution du prix du produit, le principe de concurrence au service de la qualité, RLDA 2008/23, n° 1422). Sur ce der- mise en concurrence, contrainte de l’achat public, va se révéler une nier marché, les autorités ont eu l’occasion de sanctionner des stra- opportunité pour faire jouer la libre concurrence tout au long de tégies de dénigrement (Aut. conc., déc. n° 09-D-28, 31 juill. 2009, relative l’exécution du contrat, pouvant conduire à sa résiliation. à des pratiques de Janssen-Cilag France dans le secteur pharmaceutique ; Aut. conc., déc. n° 13-D-11, 14 mai 2013, relative à des pratiques mises La différence d’infl uence du prix qui intervient à tous les stades en œuvre dans le secteur pharmaceutique), des stratégies d’obtention de la procédure des marchés publics fait l’objet de nombreuses de certifi cats complémentaires de protection ou de retrait d’AMM études en vue de systématiser la stratégie d’achat des établisse- (CJUE, 6 déc. 2012, aff. C-457/10 P, AstraZeneca c/ Commission), ou ments hospitaliers tantôt dans l’optique d’une meilleure pénétra- des stratégies de « pay-for-delay » consistant pour le laboratoire tion du marché (cf. Le marché du médicament hospitalier en France à princeps à payer le génériqueur pour qu’il accepte de retarder l’horizon 2015 : quels axes de différenciation face aux mutations du marché l’entrée des génériques (Communiqué Comm. UE n° IP/13/563, 19 juin ?, avr. 2011, Étude Precepta) tantôt dans celle de dynamiser l’achat 2013) sur le fondement de l’abus de position dominante. public afi n de « dégager des «économies intelligentes» » (cf. le programme : Performance hospitalière pour des achats responsables : Nous présenterons les principales pratiques tarifaires à risque aux- PHARE). quelles les entreprises pharmaceutiques pourraient être confron-

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 121 http://lamyline.lamy.fr 122 de la classifi cation ATC rapeutiques, en se fondant généralement sur le troisième niveau à ladéterminationdeleursindications etcontre-indications thé- nelle desmédicaments,lesautorités deconcurrence recourent civ. IV, n° 128) Bull. 1999,n° 97-15.185, précitée, et Cass.com.,15 juin déc. n° 96-D-12, également dupointdevuedesmédecins établis teur, etdonc,danslecasdesmédicamentssoumisàprescription, « marché pertinents’effectue auregard deladétermination deleur nent) conc.,Rapp. annuel2001,Étudethématiquesurlemarché perti- Cons. du marché encauseauxfi ns dudroit communautaire delaconcurrence ; surladéfi 1997,n° C 372, JOCE9 déc. nition n° 97/C 372/03, Comm. CE tique décisionnelledesautoritésdeconcurrence services considérés, qu’auterritoire concernéauregard delapra- mitation dumarché pertinentderéférence tantquantauxbienset Cette première étapepasseparladémarche préalable deladéli- sur lefonctionnementdel’Unioneuropéenne (ci-après « au sensdesarticles L. 420-2 ducodedecommerce et102dutraité ché afin devérifi er sicedernierluiconfère unepositiondominante toire pharmaceutiqueestladétermination desonpouvoirmar- La première étapedel’analyselapolitiquetarifaire d’unlabora- 1) Analysepréalable dupouvoirdemarché de positiondominante. sera axéesurl’analysedespratiquesàtraversleprismeabus nopole, présentent de fortes parts de marché. Notre présentation dans lesecteurpharmaceutiqueoùlesacteurs,ensortiedemo- abus de position dominante, pratiques unilatérales, en particulier faires abusives sont généralement appréhendées sur le terrain des entre lesentreprises encause.C’estpourquoi lespratiquestari- rentielle requiert ladémonstrationpréalable delaconcertation Toutefois, lacaractérisationdel’infractiond’ententeanticoncur- tifi cation économique. quantités identiquessevoientoctroyer desprixdifférents sansjus- d’une progression de chiffre d’affaires) si deux clients achetant des sion oudefi délité (remises octroyées enfonctiond’unpallierou pharmaceutiques destinéesauxhôpitaux) mises enœuvre parlasociétéLillyFrancedanslesecteurdesspécialités 1996,relative auxpratiques 5 mars déc. n° 96-D-12, Cons. conc., tincts ; mises de couplage I,p. 5451) Rec. CJCE, situations différentes comparables oubiendansl’applicationdelamêmerègle àdes « TFUE, art. 101) le terraindesententesanticoncurrentielles position dominante ceutique peutêtre sanctionnéetantsurleterraindesabusde La politiquetarifaire miseenplaceparunlaboratoire pharma- A. – Les stratégiestarifaires à risque nationale oucommunautaire deconcurrence (B). pourraient souleverendéfensefaceàl’autoritédeconcurrence pratiques entendus comme des arguments que les entreprises tées (A)avantdetenterlisterlesmodesexonératoires deces surlemarchépharmaceutiques hospitalier(privéetpublic) ? Quelles règles applicablesàlapolitiquetarifaire deslaboratoires consiste dans l’application de règles différentes consiste à des situations interchangeabilité fonctionnelledupointdevuedispensa- . En matière de marché de médicaments, la délimitation du I RLC . Afi n dedéterminercetteinterchangeabilité fonction-

si la pratique est discriminatoire, c’est-à-dire si elle . Ceteffet discriminantpourrarésulter dere- (remises liées à l’achatsimultanéde produits dis- C o. r. . 2- tTU,at 102) 420-2etTFUE,art. L. (C. com.,art. » » (CJCE, 14 sept. 1999,aff. C-391/97,Gschwind, (CJCE, 14 sept. ( id . et Déc. Comm. CE n° 97/469, 17 juill. 1996, 17 juill. . et Déc. Comm. CE n° 97/469, ouderemises deprogres- (C. com., art. L. 420-1 et (C. com.,art. L. 420-1 (Communication » (Cons. conc., TFUE que sur »). n° 07-D-09, précitée) ; Cons. conc., déc. vatoires présentées parla société Arrow génériques déc.2007,relative àunedemandedemesures conser- 07-MC-06,11 n° de laville(offi cines) dumarché hospitalier Par ailleurs,lesautoritésdeconcurrence distinguentlemarché d’où lerisquefréquent dedomination. prix. Lesmarchés peuventdoncêtre défi nis defaçontrès étroite, mentations etusageslocauxd’utilisationdumédicamentoule d’autres paramètres peuvententrer encomptetelsquelesrègle- 1997,n° L 201) Ciba-Geigyc/Sandoz,JOCE29 juill. aff. IV/N/737, tique, entenduecommeunitééconomique passe par l’identifi cation du pouvoir de l’entreprise pharmaceu- Une foislemarché délimité,l’appréciation dupouvoirdemarché bas poidsmoléculaire) relative àdespratiquesmisesenœuvre danslesecteurdeshéparinesà du mêmeproduit enville prolongement delaprescription àl’hôpitalparuneprescription permettre degagnerdespartsmarché enville,euégard au concurrence, dèslors que l’obtention de marchés hospitaliers peut entre cesdeuxmarchés esttoutefoisanalyséparl’Autorité dela a présenté ses orientationssursesprioritéspour l’applicationde de l’évictionconcrète desconcurrents. LaCommissioneuropéenne économique deplusenaccrue pouropérer ladémonstration des pratiquestarifaires misesenplace.Ilrésulte uneapproche que soitfaiteladémonstrationdes effets concrets réels d’éviction communautaire Dalloz,Abusdepositiondominante) La jurisprudencecommunautaire contemporaine 2) Lespratiques de domination. tarifaires excédantcellesd’uneentreprise quin’estpasensituation pharmaceutique n’estpasillicitemaislesoumetàdescontraintes En soi,ladétentiond’unepositiondominanteparlelaboratoire d’achat, cequipermetderenforcer leurpuissanced’achat. et publicsglobalisentleursachatsparl’intermédiaire decentrales prise dominante.Danslesecteur, nombre d’établissementsprivés de lapuissanced’achatcompensatricedespartenaires del’entre- aux fortscoûtsd’innovationetd’obtentiond’AMM,parl’analyse rement conséquentesdansle secteurpharmaceutiqueeuégard celle desbarrières àl’entrée surlemarché considéré, particuliè- marché del’entreprise encauseetcellesdesesconcurrents, par complété parl’analysedudegré d’asymétrieentre lespartsde aff. C-62/86, Akzoc/ Commission) dication del’existenced’unepositiondominante moins trois ansaétéconsidérée parlaCourcommeunefortein- c/ Commission l’arrêt delaCourjusticedes Communautéseuropéennes d’indices, aupremier rangdesquels figure lapartdemarché. Dans torités deconcurrence procèdent àuneanalyseselonunfaisceau (CJCE, 13 févr. Hoffmann-La 1979,aff. 85/76, Roche) concurrents, desesclientset,fi nalement, desconsommateurs ments indépendantsdansunemesure appréciable vis-à-visdeses marché encauseluifournissant lapossibilitédecomporte- à « le marché apparaissent commeuneseuleetmême« indépendantes liéesentre ellespardeslienséconomiquestelsqu’elles faire obstacleaumaintiend’une concurrence effective surle » constitueuneentreprise ausensdudroit delaconcurrence) » , une part de marché de 50 % détenuependantau , unepartdemarché de50 % . Unliendeconnexitédénommé« . Numéro (Aut. conc., déc. n° 10-D-02, 14 janv. 2010, 14 janv. (Aut. conc.,déc.n° 10-D-02, . Pourautant,cetélémentdevraêtre entité ouunitééconomiquesur ( 37 cf. (un groupe d’entreprises . Àcestade,lesau- not. Cons.conc.,déc. appelledésormais I Octobre (CJCE, 3 juill. 1991, ( cf. Bosco D., Rép. Bosco D., effet source 2013 mais Akzo » » » , Perspectives ÉTUDE

l’article 82 du traité CE (devenu TFUE, art. 102) aux pratiques d’évic- Glaxo France auprès de ladite fi liale. Cette deuxième solution a tion abusive des entreprises dominantes (Communication Comm. CE été retenue par le Conseil de la concurrence eu égard à l’autono- n° 2009/C 45/02, JOCE 24 févr. 2009, n° C 45/7. Dans cette communication, mie décisionnelle de Glaxo France dans sa stratégie commerciale, la Commission a réuni les tests qu’elle met en œuvre sous une méthode et ce point a été validé par la cour d’appel de Paris et la Cour commune et nommée test du « concurrent aussi effi cace » consistant à cen- de cassation (CA Paris, 1re ch., sect. H, 8 avr. 2008, n° RG : 2007/07008 ; trer l’analyse sur un concurrent hypothétique aussi effi cace que l’entreprise Cass. com., 17 mars 2009, n° 08-14.503, Bull. civ. IV, n° 39). Le Conseil de dominante qui risquerait d’être évincée par les pratiques poursuivies. Ce la concurrence a, à cette occasion, considéré que la qualifi cation http://lamyline.lamy.fr test met en place l’analyse quantitative portant sur les coûts de l’entreprise de « prix de transfert » était indifférente dès que le prix sanctionne  concernée elle-même et conclut que « si les données font clairement res- « une transaction marchande réelle ». sortir qu’un concurrent aussi effi cace peut concurrencer effi cacement les Lorsque la preuve de la stratégie d’éviction incombe à l’autorité de pratiques de prix de l’entreprise dominante, la Commission en déduira en concurrence, cette dernière peut s’appuyer sur tous documents, principe que ces pratiques ne risquent guère d’avoir un effet préjudiciable notes ou éléments matériels démontrant de manière claire une sur la concurrence effective et donc sur les consommateurs ; il est alors peu telle intention prédatrice, comme le fait pour l’entreprise de prati- probable qu’elle interviendra. Si, au contraire, il en ressort que le prix appli- qué par l’entreprise dominante risque d’évincer du marché des concurrents quer des prix prédateurs à l’attention des seuls clients susceptibles aussi effi caces, la Commission intégrera cet élément dans l’appréciation de choisir un fournisseur concurrent ou de pratiques annexes de générale de l’éviction anticoncurrentielle, en tenant compte des autres nature à accentuer l’effet d’éviction comme des ventes liées ou preuves quantitatives et qualitatives pertinentes ») faisant état d’une ap- des remises de couplage ou de fi délité (Cons. conc., déc. n° 07-D-09, proche quantitative fondée sur les effets d’éviction concrets des précitée, pt. 181). pratiques mises en place par les entreprises dominantes. Dans cette affaire, le laboratoire Glaxo avait été condamné par le Conseil de la concurrence pour avoir pratiqué des prix prédateurs a) les stratégies de prédation sur le Zinnat® – médicament appartenant au marché des céphalos- porines injectables, marché étroit de taille relativement modeste L’entreprise pharmaceutique peut trouver intérêt à mettre en place non dominé par Glaxo –, afi n de dissuader les génériqueurs d’en- une politique tarifaire de prix anormalement bas afi n d’évincer à trer effi cacement sur le marché hospitalier de l’Aciclovir injectable, court terme ses concurrents pour récupérer ensuite ses profi ts, une sur lequel Glaxo détenait une part de marché de l’ordre de 80 à fois le concurrent éliminé. 90 %. Selon le Conseil de la concurrence, cette politique de pré- Une telle politique de prédation peut être mise en place sur le dation s’inscrivait dans une stratégie globale d’intimidation visant marché dominé, cas le plus simple mais souvent le plus coûteux, à décourager les génériqueurs d’entrer sur le marché de l’Aciclovir ou sur un marché connexe à celui-ci. injectable sur lequel le laboratoire Glaxo détenait une position dominante. La cour d’appel de Paris, validée par la Cour de cassation La pratique décisionnelle des autorités de concurrence, établie (CA Paris, 8 avr. 2008, précité ; Cass. com., 17 mars 2009, précité), a tou- dans l’arrêt Akzo (CJCE, 3 juill. 1991, précité) applique, pour démon- tefois considéré que le lien de connexité entre ces deux marchés trer le caractère prédateur de la stratégie tarifaire d’une entreprise, n’était pas suffi samment établi pour caractériser l’infraction d’abus le test de coûts consistant à considérer que si le prix observé se situe entre les coûts variables moyens (CVM : ceux qui varient selon de position dominante. la quantité de biens produits), et les coûts moyens totaux (qui ad- ditionnent les coûts fi xes et les coûts variables). Alors l’autorité de Lorsque la preuve de la stratégie concurrence devra démontrer que la politique tarifaire de l’entre- d’éviction incombe à l’autorité de prise dominante s’inscrit dans une stratégie d’éviction, c’est-à-dire  concurrence, cette dernière peut dans un plan d’élimination des concurrents. En effet, d’un point de s’appuyer sur tous documents, notes vue économique, il n’est pas tout à fait irrationnel de vendre à ce ou éléments matériels démontrant prix car l’entreprise couvre ses coûts fi xes. En revanche, si le prix observé est inférieur aux CVM : ces prix seront jugés abusifs « per de manière claire une telle intention se », c’est-à-dire que le caractère éliminatoire de la pratique sera prédatrice (...). dans ce cas présumé puisqu’il ne serait pas rentable pour l’entreprise de faire ce sacrifi ce sauf en vue d’évincer le ou les concurrents b) Les stratégies de couplage qu’elle cherche à éliminer. L’entreprise pharmaceutique peut trouver intérêt à proposer à ses Lorsque les coûts fi xes sont importants, le Conseil de la concur- clients cliniques et hôpitaux une offre liée de produits non dispo- rence indique qu’il peut être justifi é de comparer les prix non pas nibles à la vente distinctement ou une remise de couplage s’appli- aux coûts variables mais aux coûts incrémentaux de long terme quant à l’achat conjoint de produits distincts. (c’est-à-dire les coûts que l’entreprise éviterait si elle ne produisait par le produit en cause) (Cons. conc., déc. n° 07-D-09, précitée, pt. 184). Les stratégies de couplage présentent un degré de risque diffé- rent selon qu’il s’agisse d’une vente liée, c’est-à-dire lorsque les Pour analyser son risque, l’entreprise dominante devra identifi er produits ne sont pas disponibles distinctement à la vente, ou ses coûts, les prix à prendre en compte et appliquer le « test ». d’une vente groupée à savoir une offre assortie d’une remise de Dans l’affaire « Glaxo », Glaxo France achetait les médicaments couplage. auprès d’une autre fi liale du groupe. Il s’agissait alors de savoir si devaient être considérés les coûts de production du médica- Les ventes liées présentent des effets anticoncurrentiels car l’entre- ment à l’intérieur du groupe ou les coûts d’approvisionnement par prise en position dominante sur le marché du produit « liant » est

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 123 http://lamyline.lamy.fr 124 concurrence d’autres laboratoires. L’éviction concurrentielle a elle détenaitlemonopole,àl’achat despécialitéssoumisesàla des patients greffés, etalorssanséquivalentsurlemarché, dont base deciclosporine,produits coûteux,nécessaires autraitement délisantes, liant l’achat de deux spécialités pharmaceutiques à né lasociétéSandozpouravoirutilisé unsystèmederemises fi - destinées auxhôpitaux,leConseil delaconcurrence asanction- en œuvre surlemarché decertainesspécialitéspharmaceutiques Bull.civ. IV, n° 137) 2005, n° 04-13.910, 1 Dans sadécisionn° 03-D-35 du24 juillet 2003 cine, cequiluipermettaitderécupérer sespertessurleDobutrex. posait des prix plus élevés que les autres laboratoires sur la Vancomy- artifi cielle etdiscriminatoire, puisquelelaboratoire LillyFrancepro- pratiquée surleDobutrex, marché dominé,aétéjugéedesurcroît cher l’arrivéedeconcurrents surcemarché nondominé.Laremise sur lemarché delaVancomycine, cequiavaiteupoureffet d’empê- ces offres auxétablissementshospitaliersdèsl’arrivéedeconcurrents, rence sition simultanéedeVancomycine, médicamentouvertàlaconcur- indispensable dontelleavaitl’exclusivitédedistribution,àl’acqui- pour avoirliél’octroi deremises surl’achatdeDobutrex, médicament Dans lesecteurpharmaceutique,lasociétéLillyaétésanctionnée s’approvisionner auprès desconcurrents pourcontesterl’offre. des acheteurs– plus ilsseront puissants, plusilsauront lacapacitéà laposition assorti delaremise, plusl’effet d’évictionseraavéré –, l’offrel’assiette delaremise lieraunpanellarge – plus deproduits mise – plus letauxseraimportant plusl’effet d’évictionseraavéré –, concurrents seront en mesure concurrencer l’offre –, le taux de la re- elleseralarge, moinsles de produits proposée dansl’offre – plus des concurrents surlesmarchés encause,l’étenduedelagamme à l’entrée (notamment en casdecoûtsfi xes importants),laposition sera analysé notamment selonla structure du marché, les barrières (Cass. com.,6 avr. 1999,n° 97-12.776, Bull.civ. IV, n° 79) base deprixpourrester concurrentielle, lamoindre marge brute nir surlemarché etdedégager, ens’alignantsurunesemblable sant « aura poureffet d’évincerles concurrents surlemarché nelais- La remise decouplageseraconsidérée commeillicitelorsqu’elle d’éviction anticoncurrentielle de laremise decouplage. L’Autorité delaconcurrence doits’attacheràdémontrer l’effet réel confi rmée parCA Paris,1 par legroupe CanalPlusdanslesecteurdelatélévisionàpéage,pt. 70, conc., déc.n° 05-D-13, 18 mars 2005,relative auxpratiquesmisesenœuvre moins importants,l’achatséparé restant toujourspossible couplage mixte et non pure » sont moinsimportantsqueceuxdesventesliées,une« d’éviction desventesgroupées assortiesd’uneremise decouplage L’Autorité delaconcurrence reconnaît qu’ilestadmisqueleseffets 4 juin 2010,relatif àl’utilisationcroisée desbasesdeclientèle) découle presque toujoursducouplage de monopolesurlemarché duproduit liant,l’effet deforclusion té delaconcurrence arappeléque« l’autorité deconcurrence de lapratiqueventeliéedoitêtre concrètement démontré par chés nondominésdesproduits « liés ». Eneffet, l’effet d’exclusion susceptible d’utiliser sa domination pour faire « levier » sur les mar- surlemarchépharmaceutiques hospitalier(privéetpublic) ? Quelles règles applicablesàlapolitiquetarifaire deslaboratoires re ch., sect. H, 30 mars 2004, BOCCRF 15 juin 2004, et Cass. com., 28 juin 2004,etCass.com.,28 juin 2004,BOCCRF15 juin 30 mars sect. H, ch., I (Cons. conc., déc. n° 96-D-12, précitée) (Cons. conc.,déc.n° 96-D-12, aucune possibilitéàlasociété RLC

re ch., sect. H,15 nov. 2005,n° RG :2005/08308) (affaire ayant des Microsoft relative àdespratiquesmises si l’entreprise estensituation [concurrente] » » . Lilly France avait proposé . LillyFranceavaitproposé ) « effets (…) évidemment « effets . Ildemeure quel’Autori- (Aut. conc., avis n° 10-A-13, (Aut. conc.,avisn° 10-A-13, (confirmée parCAParis, . Ceteffet d’éviction desemainte- . offre de » » (Cons. . » » - - Les autoritésdeconcurrence distinguentdeuxtypesderemises : Lesremises, rabais,ristournes d’objectifsoudepro- c) concurrents de34 marchés publicsauprofit dulaboratoire Sandoz. d’offre passésparleshôpitauxquimettaitenavantl’éviction des été enl’espècedémontrée parl’analysedesrésultats des appels - - nous pouvonsrelever lesélémentssuivants : En premier lieu,auregard descritères d’attribution delaremise, etudesthema.pdf>) en droit delaconcurrence Cons. conc. 2004, p. 85, Étudethématique : « tères dedéfi nition d’une politiquetarifaire fi délisante présenter unegrilled’analyse permettantd’identifi er certainscri- La pratiquedécisionnelledesautoritésdeconcurrence permetde 2003, aff. T-219/99, BritishAirwaysc/ Commission) la positiondominanteparuneconcurrence faussée conditions inégalesàdesprestations équivalentesouàrenforcer aux concurrents, àappliquer à despartenaires commerciaux des ces sources d’approvisionnement, àbarrer l’accèsdumarché treindre danssonchef,lapossibilitédechoixencequiconcerne tation économique qui le justifi e, à enlever l’acheteur, ou à res- si ce rabais étend, par un avantage qui ne repose sur aucune pres- ment lescritères etlesmodalités del’octroi durabais,etexaminer déré qu’« La CourdejusticedesCommunautéseuropéennes (CJCE)aconsi- prises dominantesparlajurisprudence. Ces dernierstypesderemises sontinterdits « gression tant degainsd’effi cience oud’économied’échelle. et quinesontpasliésàcetteidéedepartagedesgainsrésul- les rabaisdefidélité consenti justifi économique » qu’une « prestation e l’avantagetarifaire qui enestàl’origine.Danscecas,lajurisprudenceconsidère minante partage, par l’octroi d’un rabais, ses gains avec celle économies d’échelle.Ilestconcevablequ’uneentreprise do- volume deséchangessuscitegainsd’effi cience etdes considérés commejustifi és dèslorsquel’augmentationdu : ces rabaissont échanges commerciaux entre les parties les rabais de quantité individualisés pourchaquerevendeur Un systèmederemises reposant surdesobjectifsdevente minante. sant et anticoncurrentiel pour une entreprise en positiondo- sive ouquasiexclusiveauxmêmesfournisseursseraitfi déli- quantitatifs incitantlesacheteursàs’adresser defaçonexclu- Un système de remises reposant sur la réalisation d’objectifs tous lesclients(où touslesclientsrelevant d’une mêmeca- tème deremises reposant surdesseuilsstandardisés pour accorder auxclientsdesconditionsdiscriminatoires. Unsys- sur uneenquêteprécise dubesoinclient une entreprise enpositiondominantecarilest« c/ Commission 9 nov. 1983,aff. 322/81, Michelinc/ Commission ; affaire il faut apprécier l’ensemble des circonstances notam- (CJCE, 13 févr. 1979,aff. 85/76, précité, spé.pt. 90) illicitepouruneentreprise enpositiondominante. PC,1 déc. 2003,précité) , TPICE,17 Numéro »,

tégorie de clientèle) est préférable dans la limite où ces seuils Le taux de remise ne sera pas anticoncurrentiel si celui qui doit ne doivent pas être fi xés pour permettre « de favoriser certains être offert par un concurrent pour contester la partie disputable partenaires commerciaux, en leur donnant un avantage éco- des achats de l’établissement de santé reste très raisonnable. Pour nomique non justifi é par le volume d’activité qu’ils apportent exemple, dans l’affaire Michelin II, le taux de remise qui devait être et par les éventuelles économies d’échelle qu’ils permettent offert par un concurrent a été jugé très raisonnable puisqu’il ne au fournisseur de réaliser par rapport à leurs concurrents, un dépassait pas 1,5 % à 2 %. système de rabais de quantité entraîne l’application de condi- http://lamyline.lamy.fr tions inégales à des prestations équivalentes » (CJCE, 29 mars La pratique décisionnelle des autorités  2001, aff. C-163/99, République portugaise c/ Commission, cité par le de concurrence permet de présenter Conseil de la concurrence dans l’Étude précitée).  une grille d'analyse permettant Selon le Conseil de la concurrence (Rapp. Cons. conc. 2004, Étude d'identifi er certains critères de précitée) « un tel système fondé sur une « grille de remise », défi nition d'une politique tarifaire dans lequel sont prévus plusieurs taux de remises de plus en plus élevées en fonction du chiffre d’affaires réalisé par l’ache- fi délisante. teur avec le même fournisseur, peut-être moins contraignant En troisième lieu, l’assiette de la remise (Rapp. Cons. conc. 2004, pour l’acheteur puisque les effets n’en sont pas liés à un seuil Étude précitée) ne doit pas être trop large : dans le cas où la re- unique ». Ceci dans la limite d’une période de référence et d’un mise applicable au-delà d’un seuil de chiffre d’affaires porte sur la taux de remise qui n’octroient pas un effet d’éviction (voir infra). quantité totale de produits achetée sur la période de référence, - La période de référence pour atteindre le palier de chiffre d’af- le caractère anticoncurrentiel de la pratique sera plus facilement faires donnant droit à l’avantage tarifaire ne doit pas être trop avéré. En revanche, si la remise s’applique à la seule quantité incré- longue. Dans l’affaire Michelin II, une période de référence d’un an mentale achetée au-delà du seuil, l’effet anticoncurrentiel en sera avait été jugée trop longue par le Tribunal (TPICE, 30 sept. 2003, aff. moindre. En outre, si les remises sont assises sur le montant glo- T-203/01, Michelin c/ Commission) « il est inhérent à tout système de bal des achats réalisés au cours d’une période, ce mode de calcul ristournes accordées en fonction des quantités vendues au cours peut favoriser les achats couplés de plusieurs biens et services (voir d’une période de référence relativement longue que la pression supra, II, A, 2, b) Cette incitation peut présenter un effet d’éviction s’accroît, pour l’acheteur, à la fi n de la période de référence de pour les concurrents. réaliser le chiffre d’achats nécessaires afi n d’obtenir l’avantage ou de ne pas subir la perte prévue pour l’entreprise de la période ». B. – Les modes exonératoires offerts aux entreprises Le laboratoire Abott a été condamné pour avoir, sur le marché Pour sa défense dans le cadre d’une enquête ou d’un contentieux de l’isofl urane sur lequel il détenait une position dominante, initié par une autorité de concurrence, le laboratoire pharmaceu- proposé un système tarifaire fi délisant à trois centrales d’achat, tique pourra soulever des moyens de défense fondés notamment dont certains contrats étaient conclus pour deux ans. Cette sur l’élargissement de son marché et/ou l’absence d’éviction de durée a été jugée excessive par le Conseil de la concurrence ses concurrents (1), la justifi cation économique de sa pratique (Cons. conc., déc. n° 01-D-23, 10 mai 2001, relative à des pratiques de (gains d’effi cience) (2), la justifi cation objective (3), un éventuel la société Abbot sur le marché des produits anesthésiques). droit de riposte (4) ou la réponse à une demande formulée par Cette période de référence, pour ne pas qualifi er le caractère l’hôpital ou la clinique dans les documents de consultation (5). fi délisant de la pratique au regard des règles de concurrence, doit être analysée au cas par cas, en tenant compte du cycle 1) La contestation de la situation de domination et de commande observé dans le secteur d’activité en cause. de la stratégie anticoncurrentielle - Enfi n, le Conseil de la concurrence a rappelé que « l’absence En premier lieu, le laboratoire pharmaceutique prétendument de transparence d’un système de remise peut constituer un dominant pourra travailler sur des critères d’élargissement de son indice sérieux de son caractère anticoncurrentiel ». Ainsi pour marché afi n de ne pas être soumis aux contraintes pesant sur l’en- une entreprise en position dominante, il serait préférable que treprise dominante. les remises apparaissent dans les conditions générales de vente, selon des critères objectifs transparents, et soient appli- En second lieu, la démonstration de l’absence d’effet anticoncur- quées de façon non discriminatoire. rentiel réel et l’absence d’entrave à l’entrée sur le marché seront des éléments majeurs pour justifi er la pratique auprès de l’Autorité En deuxième lieu, au regard du taux de la remise (cf. not. Rapp. de concurrence. Cons. conc. 2004, Étude précitée), il peut être souligné que plus le taux est élevé, plus l’effet incitatif est potentiellement anticoncurrentiel. Ainsi, alors que la société Aventis en position dominante avait Dans le cas d’une grille présentant des remises progressives, le de- mis en place une politique de gratuité des héparines à bas poids gré de progressivité de la grille sera déterminant pour évaluer son moléculaires auprès des hôpitaux de 2000 à 2004, l’Autorité de la caractère anticoncurrentiel. Le Conseil de la concurrence donne concurrence a prononcé un non-lieu à poursuivre constatant que pour exemple : « si une progression de 10 % du volume d’affaires ces pratiques n’avaient pas eu pour effet d’évincer les concurrents permet un doublement du niveau de la remise, il est évident que sur le marché des ventes à l’hôpital et en ville puisqu’elle a fait le le système est plus fi délisant que si la remise n’augmente que de constat du développement des parts de marché des concurrents 1 % ». sur ces deux segments (Aut. conc., déc. n° 10-D-02, précitée).

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 125 http://lamyline.lamy.fr 126 lés. Maisl’entreprise dominantenepeutseretrancher derrière la guée pourjustifi er lapratiquenotamment danslessecteursrégu- L’incidence des autoritéspubliquespourraitégalementêtre allé- non imposéeparleprotocole médical. guer d’une utilisation indispensable de produits complémentaires dans ledomainedelasanté,uneentreprise privéenesauraitallé- avec prudencecarlesautoritésde concurrence considèrent que offre seraitlicite.Ilconvienttoutefoisd’utilisercettejustifi cation » puisse être justifiplée able par le protocole médical, une telle Ainsi s’ilétaitpossibled’alléguer, parexemple,qu’uneoffre « cou- produit considéré. touchant àlasantéetsécuritéquisontliéesnature du L’entreprise dominantepeutjustifi er sapratiquepourdesraisons 3) Lajustifi cation objective concurrence pouropérer cettedémonstration. nométriques quantitativesdevront être présentées àl’autoritéde par ceuxbénéfiques liésauxditeséconomies.Desméthodeséco- néfi cient etqueleseffets négatifssurlemarché sontcompensés sable àl’obtentiondeceséconomies,quelesclientsfinaux enbé- comme relevant delapratique, quecettedernière estindispen- Il demeure queleséconomies decoûtsdevront être démontrées de distribution réaliser deséconomiessubstantielles surlescoûtsd’emballageet acheter lescomposantsséparément, etpourlesfournisseurs,de tion descoûtsdetransactionpourlesclients,quidevraient,sinon minante dejustifi er sapratiquedeventegroupée, par« Commission européenne reconnaît lapossibilitéàl’entreprise do- économies decoûtsproduction oudecommercialisation. La Ou encore, uneremise peutêtre justifi ée objectivementpardes stocks périssables,etc.) tions demarché (crisedela demande, nécessitéd’écoulerdes duits, l’obligationdes’adapterunchangementbrutaldescondi- pénétration denouveauxmarchés, lelancementdenouveauxpro- sité desupporterdescoûtsd’apprentissage indispensablesàla teurs, cette dernière pourra s’appuyer, par exemple, sur la néces- Dans lecasoùl’entreprise pratiquerait desprixqualifiés depréda- teur tages entermesd’effi cacité quiprofi tent égalementauconsomma- concurrence peutêtre contrebalancé, voire surpassé,pardesavan- De même,lejugecommunautaire recherche sil’effet restrictif pourla pour unepartiesubstantielledesproduits encause aux entreprises intéressées lapossibilitéd’éliminerconcurrence utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner pris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux tifier qu’ellesontpoureffet d’assurer unprogrès économique,ycom- bées parl’article L. 420-2 lespratiques« L’article L. 420-4 ducodedecommerce prévoit quenesontpasprohi- 2) Ladémonstrationdegainsd’effi cience mettre d’exonérer lapratique. dans sacommunicationComm.CEn° 2009/C 45/02, précitée) test du concurrent aussi effi cace proposé par la Commission européenne état decausemoinseffi cace quel’entreprise dominante De même,ladémonstrationquel’entreprise évincéeétaitentout surlemarchépharmaceutiques hospitalier(privéetpublic) ? Quelles règles applicablesàlapolitiquetarifaire deslaboratoires (Communication Comm.CEn° 2009/C 45/02,précitée, pt. 30) I RLC

» (Communication précitée, pt. 62) (Cons. conc.,déc. n° 07-D-09, précitée, pt. 178) dont lesauteurspeuventjus- . ». ». devrait per- ( la réduc- cf. . not. le . 2°) 1°) droit deriposte : L’Autorité delaconcurrence précise lesconditionsencadrantce munautaire. concurrent aétéreconnu tantparlesautoritésnationalequecom- Le droit deriposted’uneentreprise dominanteàl’offre d’un 4) Ledroit deriposte du tarifpromotionnel « munications (AOST)portantsurlacommercialisation parFranceTélécom tions (AFOPT)etdel’Associationdesopérateursservicestélécom- saisine del’Associationfrançaisedesopérateursprivésentélécommunica- condamnation décision administratived’homologationpouréchapperàtoute d’abus deposition dominante. auprès dugroupe Airliquide anticoncurrentiels empêchantlesconcurrents des’approvisionner auraient étéanormalesou dissimulédescomportements élément du dossier ne laissant à penser que les remises offertes vue parlesdiversrèglements desmarchés encause,et« totalité dumarché desgazmédicauxayantétéexpressément pré- d’offrir des remises liées à l’attribution de plusieurs lots ou de la du groupe Airliquidedanslesecteurdesgazmédicaux) conc., déc.n° 03-D-01, 14 janv. 2003,relative au comportementdesociétés d’offre émispardeshôpitauxpourl’achatdegazmédicaux cette facultéaétévoulueparleclient.Danscadre d’appels vente liéeneconstituepasunabusdepositiondominantelorsque Il semblequeleConseildelaconcurrence aitpuconsidérer quela 5) Lademandeduclient Comm. CEn° COMP/38.233,16 juill.2003,Wanadoo Interactive) rents, lorsque ceux-ci ne lui permettent pas de couvrir ses coûts l’opérateur dominantconsistantàs’alignersurlesprixdesesconcur- La Commissioneuropéenne limitetoutefois cedroit deriposte (Aut. conc., déc.n° 10-D-02,précitée) pratique de gratuité avait été initiée par les concurrents d’Aventis prononce unnon-lieuàpoursuivre soulignantnotammentquela à l’hôpitalparAventis surleLovenox conc., déc.n° 04-D-22, précitée) ponse aulancementd’uneoffre similaire parunconcurrent dominé etunserviceproposé surunmarché concurrentiel enré- minante pouvait,enprincipe,lierunserviceproposé surlemarché Le Conseildelaconcurrence a ainsiadmisqu’uneentreprise do- 3°) « ses intérêts pourappelerune riposte concurrent constitueune menace suffi samment sérieuse sur en généraldemettre enévidence quelecomportementdu pensable à la poursuite d’un objectif légitime, ce qui implique « entreprises enprésence est proportionnée parrapport àlapuissanceéconomiquedes « moins restrictive delaconcurrence l’objectif visé,etnotamment,qu’iln’existepasd’alternative tériel et géographique,cequi est nécessaire pour atteindre cède pas, dans sa durée et dans son champ d’application ma- L’entreprise doitdémontrer quesoncomportementestindis- L’entreprise dominantedoitenfi n démontrer quesariposte Elle doitensuitedémontrer que soncomportementn’ex- (Cons. conc., déc. n° 04-D-22, 21 juin 2004,relative àla 21 juin (Cons. conc.,déc.n° 04-D-22, Primaliste longuedistance Numéro » » . Dans l’affaire de (Aut. conc.,avisn° 10-A-13, précité, pt. 50) », leConseiln’apasretenu legrief  . , l’Autoritédelaconcurrence ». ». 37 ») la gratuitépratiquée . I Octobre , lapossibilité . aucun (Cons. (Cons. 2013 (Déc. (Déc. . I. –LECONTEXTEDEL’AFFAIRE 37 Numéro logie utilisée(le« d’envoi est structurellement asymétrique tant du fait de la techno- des données demandées par lesdits abonnés sur l’Internet. Le flux en assurantl’envoidesrequêtes deleursabonnésetlaréception de donnéessurleurréseau interneselonlatechnologieADSL,puis l’Internet mondialenmettantàdisposition unservicedetransfert Free…, proposent auxutilisateurs fi nals uneconnexionillimitéeà Télécom via samarque Orange, ou encore Bouygues Télécom, D’une part les fournisseurs d’accès à internet (« terconnexion. tement, trois typesd’acteursinterviennentsurcemarché del’in- définition, uneinterconnexion entre sesdifférents acteurs.Concrè- Le fonctionnementduréseau mondialdel’Internetsuppose,par A. –Rappeldufonctionnementmarché devant l’Autorité. Telecom ainsiquel’originedeleurdifférend etlaprocédure suivie ché del’interconnexion surlequel interviennentCogentetFrance 2012, iln’estpasinutilederevenir surlefonctionnementdumar- Pour biencomprendre laportéededécisiondu20 septembre d’interconnexion réciproques enmatière deconnectivitéInternet Aut. conc.,déc.n°12-D-18,20sept.2012,relative àdespratiquesmisesenœuvre danslesecteurdesprestations des accords d’appairageoude« peering ». L’Autorité porteeneffet uneappréciation surlaquestionimportantederémunération nemanquerapasd’impacterlefonctionnementdumarché.sur la neutralité del’Internet, tout particulier. Cettedécision,inéditeenlamatière, rendue danslecontextedudébat Télécom cettefoisl’interconnexionetprésente unintérêt concerne desacteursdel’Internet rendue le20 septembre 2012surledifférend opposantl’opérateuraméricainCogentàFrance à faire l’objetd’uneattentionparticulière delapartl’Autoritéconcurrence, ladécision continuent Alors quelesecteurdestélécommunicationsetnotammentceluidel’Internet de la concurrence Cogent/France Télécom d’appairage : retour surladécision del’Autorité De ladiffi cultéd’appréhender lesaccords

Octobre 37 I Octobre A » d’ADSL signifi » ant « De Pardieu Brocas Maffei Avocat àlacour Par PhilippeGUIBERT 2013 Asymétrique FAI »), tels France »), ») que du ») (*) « régionaux » (Europe, Afrique, Asie)ounationaux. c’est-à-dire nisation peutseretrouver àdesniveaux« inférieurs », avec lesPSI,grâceàleursréseaux mondiaux.Cettemêmeorga- dispersés surtoutelaplanète,des’interconnecter entre euxet ou encore Tata,vel 3 permettentauxréseaux desdifférents FAI, Enfi n, lesopérateursdetransitou déos, etc.). envoient enréponse lesdonnéesdemandées(pagesd’unsite,vi- derniers reçoivent lesrequêtes dedonnéesdesabonnésetleur en ligne]),ontbesoind’être connectésauréseau del’Internet.Ces enfi n lesfournisseursdeservices[tellelamessagerieinstantanée tous lessitesde« e-commer demedia [telsMegaupload,DailyMotion], contenu [telWikipédia], mation (« D’autre part,lesprestataires deservicelasociétél’infor- de vidéoreçue endemandeplusieurs millions). d’une vidéonécessitequelquesoctets,alorsquechaqueseconde fait delanature descommunications (lademandederéception Avec l’aided’AmauryLE BOURDON,élèveavocat. PSI », auseindesquelsondistinguelesfournisseursde », De Pardieu Brocas Maffei Avocat àlacour Et PaulinePATAT Perspectives ce » [Vente Privée,laFnac,etc.],et » « transitaires », telsCogent,Le- transitaires », ÉTUDE  (*) RLC RLC 2433 I 127

http://lamyline.lamy.fr De la difﬁ culté d’appréhender les accords d’appairage : retour sur la décision de l’Autorité de la concurrence Cogent/France Télécom

L’interconnexion intervient dans deux dimensions : de manière PSI, lesquels peuvent être intéressés par la possibilité d’atteindre « verticale » entre deux échelons différents de la chaîne de trans- directement les abonnés de ses fi liales fournisseurs d’accès. port et de manière « horizontale » entre opérateurs de transport. Cogent souhaitait, en tant qu’opérateur de transit, pouvoir re- Dans une relation verticale, on parle de transit. Le transit corres- mettre à France Télécom (fournisseur d’accès) le trafi c demandé pond en pratique à la prestation payante fournie par des transi- par les abonnés d’Orange auprès des PSI desservis par Cogent. http://lamyline.lamy.fr taires aux FAI ou aux PSI qui souhaitent avoir accès de manière Concrètement, ce trafi c n’est pas « généré » par Cogent ni par les

 directe à l’ensemble de l’Internet international, soit pour y envoyer fournisseurs de contenus auxquels il donne accès, mais unique- les requêtes des abonnés à l’internet (FAI à transitaire), soit pour ment par le comportement des abonnés d’Orange, qui sollicitent mettre à disposition les données de leur sites (PSI à transitaire). ce contenu. Côté FAI, le coût de cette prestation est répercuté dans le montant France Télécom a cependant exigé que cet accord intervienne sous de l’abonnement haut-débit vendu aux particuliers, dont l’objet la forme d’un accord de « peering » payant pour Cogent, au-delà est précisément de donner accès à l’Internet mondial. Symétrique- d’un certain ratio de données envoyées/reçues. France Télécom ment, les PSI supportent, dans leurs charges d’exploitation, le coût restreignait, à ce titre, l’interconnexion directe au niveau de son du transit des données demandées par les abonnés des FAI, de activité de fournisseur d’accès et entendait que l’interconnexion leur serveur jusqu’aux portes des réseaux de ces derniers. verticale intervienne via son opérateur de transit, Open Transit. L’interconnexion intervient également dans une relation horizon- Pour France Télécom, en effet, le trafi c envoyé par Cogent, bien tale entre opérateurs situés au même niveau de la chaîne de valeur que résultant des abonnés d’Orange, avait fortement augmenté du transport de données ; on parle alors d’accords de « peering » (du fait, en particulier, de la fréquentation du site Megaupload, an- ou de « pair à pair » (« peer to peer »). Ces accords bilatéraux, cien client de Cogent, par les abonnés d’Orange). conclus entre deux acteurs situés au même niveau de la chaîne Pour sa part, Cogent a considéré qu’elle n’avait pas à payer, au titre de valeur de l’internet, visent à permettre à ces derniers de se de cette seule remise de données, pour leur transport sur le ré- remettre mutuellement le trafi c qu’ils ont généré en proposant seau d’Orange. Cogent soutenait ainsi que les équipements d’in- des prestations de transit aux PSI ou FAI avec lesquels ils ont des terconnexion d’Orange (fournisseur d’accès) qui permettent d’ac- connexions directes. céder aux abonnés d’Orange constituent une facilité essentielle pour son activité vis-à-vis des PSI qu’elle représente, puisqu’elle Ces accords d’échanges de trafi c entre opérateurs concurrents vis- ne peut pas livrer aux abonnés d’Orange les contenus demandés à-vis des FAI ou des PSI se font, contrairement au transit, sous la sans passer par Orange. forme d’un « bill & keep » (absence de facturation par compensation des paiements). Si un transitaire « sur-utilise » le réseau de Le 9 mai 2011, Cogent a donc saisi l’Autorité de la concurrence, son concurrent, et fait ainsi transporter par son concurrent, plus de reprochant à France Télécom d’avoir enfreint les règles de l’ar- trafi c qu’il n’en transporte pour lui, il a la possibilité soit d’obtenir ticle L. 420-2 du code de commerce et de l’article 102 du traité sur une connexion directe avec les PSI/FAI qui sont à la source de ce le fonctionnement de l’Union européenne proscrivant les abus de déséquilibre, soit de payer à son concurrent un droit d’utilisation position dominante. Diverses pratiques étaient alors dénoncées de son réseau (le « peering payant »). par l’opérateur américain : refus d’accès à une facilité essentielle, vente liée, facturation de capacités supplémentaires, discrimina- En effet, alors que les consommateurs ne disposent que d’une tion, etc. connexion unique à l’Internet (via leurs FAI), les PSI et les FAI ont pour leur part généralement plusieurs interconnexions avec des La saisine de Cogent a été communiquée pour avis à l’ARCEP, transitaires entre lesquelles ils peuvent arbitrer si l’un des transi- Autorité de régulation des communications électroniques et taires voulait augmenter ses prix de manière déraisonnable. L’exis- des postes, laquelle a rendu son avis le 20 octobre 2011 (ARCEP, tence de cette multi-connectivité exclut la facturation d’un prix avis n° 11-1241, 20 oct. 2011). excessif par l’un ou l’autre. Au cours de l’instruction, des préoccupations de concurrence ont Ce que l’on appelle l'« Internet mondial » est donc constitué de été formulées par l’Autorité. En réponse à celles-ci, France Télé- l’interconnexion, sous forme de « peering », de ces différents ré- com a présenté des engagements à l’Autorité. Finalement, suite seaux dit de « Tier 1 » ou « niveau 1 », qui sont en concurrence à la réalisation d’un test de marché, l’Autorité de la concurrence a entre eux. décidé d’accepter les engagements proposés et de clore la procé- dure par le biais de la décision aujourd’hui commentée. Comme le précise l’Autorité dans sa décision, le marché de la connectivité sur Internet est un marché non régulé. Par consé- II. – LA DÉCISION DE L’AUTORITÉ quent, les deux types d’accès aux réseaux sont le fruit de libres négociations commerciales entre les acteurs. Par sa décision du 20 septembre 2012 (voir également Aut. conc., com- muniqué de presse, 3 avr. 2012, organisant le test de marché), l’Autorité B. – Les origines du différend de la concurrence rejette fi nalement la plupart des griefs formulés par Cogent, estimant que France Télécom est en droit de facturer France Télécom est, à la fois, un FAI au travers de sa marque l’ouverture de nouvelles capacités. Pour répondre aux préoccupa- Orange et un opérateur de transit international grâce au déve- tions de concurrence liées au seul reproche retenu de risques de loppement d’un réseau international via sa marque Open Transit. ciseau tarifaire, les engagements proposés par France Télécom, vi- Open Transit propose ses prestations de transit essentiellement à sant à rendre plus transparentes les relations liant Orange à Open ses fi liales, fournisseurs d’accès situés en Europe, et à quelques Transit, ont été acceptés.

128 I RLC Numéro 37 I Octobre 2013 Perspectives ÉTUDE

A. – Portée en termes de droit de la concurrence à reconnaître l’existence de prestations « indispensables », comme le montre l’arrêt TeliaSonera (Aut. conc., déc. commentée, pt. 123 ; La motivation de la décision de l’Autorité est curieusement peu CJUE, 17 févr. 2011, aff. C-52/09, Konkurrensverket c/ TeliaSonera Sverige abondante alors même qu’elle rejette toutes les pratiques dénon- AB, § 70). Or le grief de Cogent sur ce point a été rejeté. cées par Cogent dans sa saisine, sauf une. L’Autorité se contente d’accepter les engagements proposés par France Télécom, en Par ailleurs, ce type d’abus, appelé aussi « étranglement de réponse aux préoccupations de concurrence qu’elle a identiﬁ ées marge », est constaté dès lors que le prix pratiqué sur un marché http://lamyline.lamy.fr

s’agissant de celle-ci. de détail par un opérateur verticalement intégré n’est pas suffi sant  pour couvrir la somme (i) des coûts des prestations qui sont indis- Le marché pertinent pris en compte est celui de l’accès aux clients pensables à ses concurrents pour reproduire la même prestation internautes d’Orange. Sur ce marché, sans que la question soit dé- (alors que celles-ci ne peuvent leur être fournies que par l’opéra- fi nitivement tranchée, la décision identifi e une position dominante teur intégré) et (ii) des propres coûts avals de l’opérateur intégré. éventuelle de France Télécom, principalement en raison de l’inté- Le test à utiliser pour identifi er une telle pratique est posé de ma- gration verticale de ses réseaux. nière assez claire par la jurisprudence tant interne qu’européenne L’Autorité poursuit ensuite son raisonnement en analysant les (CJUE, 14 oct. 2010, aff. C-280/08 P, Deutsche Telekom AG c/ Commission ; risques d’abus résultant des pratiques dénoncées par Cogent. Cass. com., 3 mars 2009, nos 08-14.435 et 08-14.464, Bull. civ. IV, n° 30). Dans Dans une motivation relativement sommaire, les différents re- un cas comme celui-ci, il se résume à vérifi er si les prix qu’Open- proches sont un à un écartés, en fait et en droit, pour ne retenir Transit facture aux PSI (marché de détail ou aval) pour desservir les qu’un risque de pratique d’éviction prenant la forme d’un ciseau abonnés d’Orange couvrent à la fois les coûts de son réseau de tarifaire. transit international et ceux qu’Orange prétend faire supporter à Cogent pour remettre à celle-ci les données de ces mêmes PSI. En admettant qu’Orange puisse facturer des capacités supplé- Ce sont donc ces coûts qui auraient du être vérifi és afi n de les au titre des ratios qu’elle défi nit dans le cadre des ac- mentaires confronter aux prix pratiqués en aval et en amont par l’entreprise cords de « », la présente décision valide donc la politique peering dominante et afi n d’analyser l’écart résultant de cette comparaison suivie par France Télécom. (CJUE, 17 févr. 2011, TeliaSonera, précité, §§ 70 et 112). Cette position est justifi ée, selon l’Autorité, par un trafi c entre les pairs particulièrement asymétrique. En effet, « un tel profi l de trafi c Comme le précise l'Autorité dans sa est de nature à induire des charges nouvelles pour France Télé- décision, le marché de la connectivité com, liées à la nécessité de dimensionner ses infrastructures de  sur Internet est un marché non régulé. » (pt. 95). réseau pour écouler le trafi c vers ses abonnés Par conséquent, les deux types d'accès Outre son caractère succinct, cette analyse prête à discussion, en aux réseaux sont le fruit de libres énonçant comme établi que des charges nouvelles sont créées du négocations commerciales entre les fait d’un trafi c entrant important sur le réseau interne de France Télécom. Cette affi rmation, qui constitue la justifi cation centrale acteurs. du raisonnement de l’Autorité, n’est en réalité pas si évidente. Le Or, l’Autorité ne semble pas suivre cette analyse mais considère trafi c apporté par Cogent aux portes du réseau d’Orange étant que ce test reviendrait à déterminer « si les tarifs pratiqués par demandé par les abonnés d’Orange, le dimensionnement des in- France Telecom vis-à-vis de ce fournisseur de contenus ne sont frastructures de réseau nécessaire pour écouler le trafi c vers ses pas trop bas au regard de ceux pratiqués vis-à-vis des concurrents abonnés, une fois ce trafi c remis, n’est pas impacté par l’identité d’Open Transit sur le marché du transit ». La question de l’évic- de l’entreprise qui le remet et peu importe alors qu’il soit apporté tion provoquée par un effet de ciseau ne dépend cependant pas par Cogent ou par un autre transitaire. du niveau absolu du prix pratiqué sur l’un des marchés par Open- Pour bien comprendre la structure des coûts, on peut effectuer une Transit mais seulement de l’écart entre les deux niveaux de prix comparaison avec le système postal. Lorsqu’un colis international amont/aval (voir également CJUE, 17 févr. 2011, précité, § 101 : « En effet, est remis à un bureau de La Poste français, l’identité de l’opérateur la possibilité que les concurrents soient évincés du marché ne dépend ni de transport (par exemple, Deutsche Post ou l’opérateur interna- de la circonstance que l’entreprise dominante subisse des pertes, ni de tional de La Poste) ne change en rien la dimension du réseau pos- celle que cette entreprise soit en mesure de récupérer ses pertes, mais tal. Ce qui dimensionne l’infrastructure écoulant le trafi c au point dépend uniquement de l’écart entre les prix appliqués sur les marchés d’interconnexion tient plus probablement aux coûts que supporte concernés par l’entreprise dominante, susceptible de faire éventuellement l’abonné lorsqu’il demande ces « colis » (ou « paquets de don- subir des pertes non pas à l’entreprise dominante elle-même mais à ses nées »). Si l’abonné est en mesure d’envoyer les colis, de quelque concurrents »). Il s’agit de déterminer si, à supposer qu’OpenTransit dimension que ce soit, sans supporter de surcharge en fonction du se voit appliquer les coûts des prestations « amont » que France volume ou du poids (système de l’« abonnement à Internet illimi- Télécom prétend facturer à Cogent, Cogent pourrait ou non entrer té »), il aura tendance à « consommer » sans limite. en concurrence avec OpenTransit sans subir des pertes, tout en étant aussi effi cace que cette dernière. S’agissant de la pratique de ciseau tarifaire faisant l’objet des pré- occupations de concurrence des services de l’instruction, le raison- L’Autorité indique ne pas avoir été en mesure de mener ce test au nement adopté n’est pas non plus sans soulever de réelles inter- motif que la tarifi cation entre Orange et OpenTransit serait opa- rogations. On notera en premier lieu que le choix de l’Autorité de que. L’affi rmation peut surprendre puisque les prix facturés par retenir la possibilité d’un ciseau tarifaire reviendrait implicitement OpenTransit et France Télécom à Cogent devaient en principe

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 129 De la difﬁ culté d’appréhender les accords d’appairage : retour sur la décision de l’Autorité de la concurrence Cogent/France Télécom

fi gurer au dossier et que les prix facturés par OpenTransit à ses Cette facturation de l’échange de trafi c aux transitaires, pour un clients ne sont pas confi dentiels, vis-à-vis de l’Autorité. Restaient trafi c dont ils ne maîtrisent pas l’origine, conduit à leur faire sup- à déterminer les coûts de l’activité OpenTransit. Or, cela n’est pas porter une tarifi cation sur laquelle ne s’exerce aucune concurrence. l’objet de l’engagement. Les transitaires seront certes tentés de la répercuter comme telle sur leurs clients – ce qui augmentera les coûts pour ces derniers –, On peut ainsi se demander en quoi, les engagements proposés mais cet effet « pass-on » ne permettra pas pour autant de rendre http://lamyline.lamy.fr par France Télécom, qui consistent à formaliser un protocole in- cette tarifi cation « contestable ». En cas de répercussion des prix

 terne entre Open Transit et Orange décrivant les conditions tech- sur leurs clients, les PSI, du moins ceux qui ont un pouvoir de négo- niques, opérationnelles et fi nancières applicables à la fourniture ciation, seront en revanche tentés de négocier une interconnexion de services de connectivité d’Open Transit à Orange, peuvent être directe avec les FAI, évinçant ainsi les transitaires de l’activité in- de nature à résoudre cette prétendue opacité. Le fait que cet en- ternationale sur laquelle ils sont en concurrence avec OpenTransit. gagement suive les principes et recommandations dégagés par Parallèlement, la multiplication de ces accords bilatéraux entre PSI l’ARCEP ne saurait à cet égard suffi re pour prétendre qu’il résout la et FAI peut avoir un effet négatif sur l’innovation puisqu’elle peut question de concurrence soulevée ; la décision devrait le démon- obliger les petits acteurs, soit à tenter de multiplier les accords bi- trer (Rapp. ARCEP « Neutralité de l’Internet et des réseaux », sept. 2010). latéraux, soit à accepter de confi er toutes leurs prestations à Open Transit. B. – Portée en termes de fonctionnement du marché Ces effets indésirables expliquent pourquoi, le principe d’une fac- La solution apportée par la décision commentée pose des ques- turation pour accéder aux abonnés des FAI afi n de leur remettre les tions délicates en droit de la concurrence. Elle aura au surplus, données qu’ils demandent, est critiqué par plusieurs organismes sans conteste, des conséquences importantes au regard du fi nan- publics ayant eu à se prononcer sur le sujet. C’est ainsi le cas de cement des réseaux de télécommunication. l’OCDE, du Parlement européen et plus récemment du BEREC L’imposition d’une plus grande transparence dans les conditions (Body of European Regulators for Electronic Communications), organe applicables à la fourniture de services de connectivité, dans le régulateur des télécommunications au niveau de l’Union euro- cas d’un opérateur verticalement intégré, paraît opportune pour péenne (OCDE, oct. 2012, Van der Berg R., Internet Traffi c Exchange – assurer une meilleure concurrence sur le marché. En revanche, la Market Developments and Policy Challenge ; Motion jointe de résolution validation par l’Autorité de la concurrence de la possibilité pour un du Parlement européen du 20 novembre 2012 pour la Conférence mon- opérateur intégré de facturer la rémunération de capacités pour diale sur les télécommunications internationales de l’Union internationale l’accès à ses propres abonnés soulève des diffi cultés. des télécommunications, pt. 6 ; Commentaire du BEREC sur la proposition de l’ETNO pour l’ITU/WCIT, nov. 2012). La décision conduit ainsi à mettre en place un nouveau partage de valeur au titre duquel les FAI peuvent prétendre faire payer l’accès Selon le BEREC, « Internet s’est bien développé sans intervention à leurs abonnés. Si tel est le cas, on ne peut en effet que relever, règlementaire, grâce à la coordination des parties concernées sur comme le déclare le président de l’Autorité (interview du Président ce marché libre » (« auto-régulation »). Cette décision rompt sans Lasserre dans Le Figaro, 13 janv. 2013 : « En 2012, avec notre décision doute l’équilibre construit par la pratique des opérateurs et sou- Cogent/Orange, pour la première fois dans le monde, une autorité de la lève des questions quant à son opportunité économique. Reste à concurrence a affi rmé la valeur des réseaux »), le caractère innovant de voir si elle sera suivie par d’autres autorités de concurrence ou juri- cette approche. dictions appelées à se prononcer sur cette question particulière. 

130 I RLC Numéro 37 I Octobre 2013 D Numéro cette loiestl’illustration delasingularitémise enœuvre du du Gouvernementàl’encontre delachertévieoutre-mer, Lurel sitions relatives auxoutre-mer à larégulation économiqueoutre-mer etportantdiversesdispo- 2012relative laloidu20 novembre s’est matérialiséeparuneloi : juridique. C’estalorsquelaluttecontre laviechère danslesDOM du8septembre 2009,précité) et l’avisn° 09-A-45 rence sur les marchés des carburants dans les départements d’outre-mer 2009relatif àlasituationdeconcur- du24 juin l’avisn° 09-A-21 publiés : et ladistributiondesproduits degrandeconsommation.Deuxavisfurent plus particulièrement danslesecteurdescarburantsetdel’importation sur lasituationdeconcurrence danslesdépartementsd’outre-mer, et taire d’Étatàl’outre-mer avaitsaisil’Autoritédelaconcurrence pouravis leSecré- l’embrasement desAntillesfrançaisesaudébutdel’année 2009, décidé, après consultationdel’Autoritélaconcurrence Dans ce contexte socio-économique difﬁ cile, le Gouvernement a entre 30 %et50 %pluschers qu’en métropole. tements d’outre-mer (DOM)payaient leursproduits alimentaires disponible inférieurde35 % enmoyenne,leshabitantsdesdépar- dans lesdépartementsd’outre-mer) d’importation etdedistributiondesproduits degrandeconsommation septembre 2009relatif auxmécanismes 09-A-45du8 rendre sonavisn° en 2009 parlaDGCCRFsurdemandedel’Autoritéconcurrence pour pdf>. Ànoterqueceschiffres s’inscriventdanslalignéedeceuxétablis

se terre uneréalité source deconfl its sociauxrécurrents blanc, delagonsturquoise etde bananeraiesverdoyantes, errière lacartepostale,masquée pardesimagesdesable 37 Octobre I Octobre Par RafaëleRAYMOND Docteur endroit privé 2013 (L. n° 2012-1270, 20 nov. 2012) (L. n° 2012-1270, ( cf. Berthier J.-P., Petit G., Lhéritier J.-L., ont révélé que,pourunrevenu  , d’agirsurleterrain RLC 2434 , diteloi (suite à et Nouvelle-Calédonie). Tandis que les premiers bénéfi cient d’un des dispositionsapplicablesdans l’hexagone (Polynésiefrançaise mettent enplaceleurpropre législationconcurrentielle enmarge lis-et-Futuna, TAAF etîledeClipperton)et,d’autre part,ceuxqui thélemy, deSaint-Martin,Saint-Pierre-et-Miquelon, deWal- réserves d’aménagementséventuels(DOMetCOMdeSaint-Bar- sentiel, lamêmelégislationconcurrentielle quelamétropole sous possible dedistinguer, d’unepart,ceuxquipartagent,pourl’es- tendances auseindesterritoires ultramarinsfrançais.Eneffet, ilest Une étudeattentivedelasituationrévèle alorsl’existencededeux de laconcurrence. l’occasion dedresser unétatdeslieuxdelamiseenœuvre dudroit songent àsedoterdeleurspropres autoritésrégulatrices, est-ce vembre 2012,alorsquePolynésiefrançaiseetNouvelle-Calédonie français. Aussi,àl’heure dupremier anniversaire delaloidu20 no- mais plusieursversionsdudroit delaconcurrence surleterritoire que laloi fl et deladiversitédes statutsdesdifférents territoires ultramarins Partant, c’estl’imaged’undroit delaconcurrence « champ d’application. et deWallis-et-Futuna ontétéexpressément inclusesdansson de Saint-Barthélemy, deSaint-Martin,Saint-Pierre-et-Miquelon France, outre lesDOM,seules lescollectivitésd’outre-mer (COM) les quatorzecollectivitésterritorialesultramarinesquecomptela matière auseinmêmedesterritoires ultra-marins,puisqueparmi en exergue l’hétérogénéité desdispositionsapplicablesenla les marchés métropolitains. Ensuite,parsonarticle 1 raître une différence detraitement entre les marchés domienset Effectivement, par son intitulé, tout d’abord, celle-ci a fait appa- territoire français. droit et,plusparticulièrement, dudroit delaconcurrence surle Lurel a misenavant.Très nettement,iln’existepasune, Perspectives PRATIQUE bigarré RLC er , elleamis I », re- », 131

http://lamyline.lamy.fr État des lieux du droit de la concurrence dans les outre-mer

droit de la concurrence aménagé par rapport à la métropole (I), ci s’inscrit dans une mise en œuvre classique de l’article 73 de la les seconds se marginalisent de l’hexagone par l’adoption d’une Constitution. Pour autant, cela ne signiﬁ e pas qu’elle n’ait rien ap- législation concurrentielle qui leur est propre (II). porté dans la législation concurrentielle française.

I. – L’AMÉNAGEMENT DU DROIT DE LA CONCURRENCE À titre de petite nouveauté, le seuil du contrôle des concentrations dans le commerce au détail a été abaissé (Loi Lurel, art. 9, modiﬁ ant

http://lamyline.lamy.fr DANS LES DOM ET DANS LA MAJORITÉ DES COM C. com., art. L. 430-2), quand, au titre des grandes nouveautés, le

 En vertu de l’article 73 de la Constitution, « dans les départements Gouvernement a reçu habilitation pour prendre les mesures néces- et les régions d’outre-mer, les lois et règlements sont applicables saires destinées à remédier aux dysfonctionnements des marchés de plein droit », étant précisé qu’« ils peuvent faire l’objet d’adap- de gros (Loi Lurel, art. 1 codifi é à C. com., art. L. 410-3), un bouclier tations tenant aux caractéristiques et contraintes particulières de anti-vie chère a été mis en place (Loi Lurel, art. 15, codifi é à C. com., ces collectivités ». Partant, dans les DOM, le principe est celui de art. L. 410-5), une nouvelle infraction de concurrence a été créée l’applicabilité de plein droit du droit de la concurrence métropo- (Loi Lurel, art. 5, codifi é à C. com., art. L. 420-2-1) et l’Autorité de la concur- litain tempéré par une possibilité d’aménagement, ce dont la loi rence a été dotée d’un pouvoir d’injonction structurelle étendu Lurel se fait l’illustration (A). (Loi Lurel, art. 10, codifi é à C. com., art. L. 752-27). Dans les COM, la situation est moins uniforme, puisqu’en vertu de Ce faisant, les marchés domiens, sans qu’il y ait rupture, se dé- l’article 74 de la Constitution, la mise en œuvre des lois et règle- marquent indéniablement des marchés métropolitains par le ments de la métropole dépend du statut de chacune d’entre elles. bénéfi ce d’un cadre législatif aménagé par rapport aux marchés Toutefois, nombreuses sont les COM qui, à l’instar des DOM, ont métropolitains. Toutefois, l’aménagement de la législation concur- fait le choix de l’applicabilité de plein de droit des dispositions rentielle n’est pas exclusivement réservé aux DOM, certaines COM métropolitaines sous réserve d’éventuels aménagements et de en bénéfi ciant également. domaines réservés (B). B. – L’aménagement du droit de la concurrence dans les COM A. – L’aménagement du droit de la concurrence danslesDOM Dans les COM, le principe d’identité législative établi par l’ar- Par application du principe dit « d’identité législative » mis en place ticle 73 de la Constitution ne vaut plus de manière automatique. par l’article 73 de la Constitution, si les aménagements du cadre lé- Aussi, aux termes de l’article 74 de la Constitution, pour connaître gislatif « aux caractéristiques et contraintes particulières » des dé- les règles de mise en œuvre du droit métropolitain sur ces terri- partements d’outre-mer sont permis, c’est l’applicabilité de plein toires, il convient de se référer aux différentes lois organiques ayant droit du droit métropolitain qui prévaut, dispositions européennes fi xé leurs statuts respectifs. Or, l’étude desdites lois organiques ré- comprises (à l’exception de Mayotte qui n’aura ce statut que le 1er janvier vèle qu’une majorité des collectivités relevant de l’article 74 de la 2014, les DOM sont, en vertu de l’article 355 du traité sur le fonctionnement Constitution ont fait le choix de l’applicabilité de plein droit du de l’Union européenne [TFUE], des régions ultrapériphériques [RUP] qui droit métropolitain sous réserve d’éventuels aménagements aux se voient appliquer l’ensemble du droit de l’Union européenne, primaire spécifi cités locales et de domaines réservés. S’inscrivent dans cette comme dérivé, sous réserve d’éventuels aménagements [TFUE, art. 349]. À voie les collectivités de Saint-Barthélemy (CGCT, art. LO 6213-1), de noter que la COM de Saint-Martin a également la qualité de RUP). Saint-Martin (CGCT, art. LO 6313-1), de Saint-Pierre et Miquelon (CGCT, art. LO 6413-1) et de l’île de Clipperton (L. n° 55-1052, 6 août Les marchés domiens, sans qu’il y ait 1955, portant statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l’île rupture, se démarquent indéniablement de Clipperton, art. 9). D’ailleurs, toutes ces collectivités, à l’exception  des marchés métropolitains par de l’île de Clipperton, ont été incluses dans le champ d’application le bénéfi ce d’un cadre législatif de la loi Lurel. aménagé par rapport aux marchés Quant aux territoires des Terres australes et antarctiques (TAAF) métropolitains. et de Wallis-et-Futuna, s’ils sont régis par un principe de spécia- lité législative qui soumet l’applicabilité du droit métropolitain à Dès lors, dans les DOM, le droit de la concurrence, sans être l’exacte l’existence d’une mention expresse, cela n’empêche pas qu’ils par- réplique du droit métropolitain, s’inscrit dans sa continuité. À cet tagent, pour l’essentiel, la législation concurrentielle applicable en égard, Conseil constitutionnel pour les aménagements législatifs métropole. Effectivement, tandis que le statut des TAAF prévoit et Conseil d’État pour les aménagements réglementaires veillent. que lui sont applicables de plein droit les dispositions législatives En effet, ces deux institutions exercent un contrôle sur l’écart légis- et réglementaires relatives au droit commercial (L. n° 55-1052, préci- latif qui pourrait exister entre les DOM et la métropole. D’une part, tée, art. 1-1, 7°), la mise en œuvre du livre IV du code de commerce est vérifi ée l’existence « des caractéristiques et contraintes parti- a été étendue au territoire de Wallis-et-Futuna, tout comme la culières » justifi ant des adaptations (cf., pour le contrôle du Conseil loi Lurel du reste (cf. C. com., art. 950-1, 4°, qui rend applicable à Wal- constitutionnel : Cons. const., 12 août 2004, n° 2004-503. Pour le contrôle lis-et-Futuna le livre IV du code de commerce, sous réserve de quelques du Conseil d’État, cf. : CE, 9 févr. 1983, n° 47899, Esdras et a.), d’autre part, adaptations). est surveillée l’ampleur de ces adaptations (cf. Cons. const., 25 juill. Finalement, une majorité des COM partagent avec les DOM le 1984, n° 84-174, et CE, 4 oct. 1967, n° 63647, époux Butel). même cadre législatif en matière de droit de la concurrence, ce qui Par conséquent, lorsque la loi Lurel prévoit des aménagements créée une certaine homogénéité salutaire pour la lisibilité du droit. du cadre législatif ultramarin, n’y a-t-il rien de surprenant. Celle- En vérité, seules la Polynésie française et de Nouvelle-Calédonie

132 I RLC Numéro 37 I Octobre 2013 Perspectives PRATIQUE

se marginalisent réellement en la matière, que ce soit vis-à-vis de FEMN.08_Update_on_RRS_Report.pdf>) ainsi que de ceux de l’Auto- la métropole ou des autres collectivités ultramarines. rité de la concurrence sur l’outre-mer (cf. Aut. conc., avis n° 09-A-21, 24 juin, 2009 relatif à la situation de la concurrence sur les marchés des II. – L’INDIVIDUALISATION DU DROIT DE LA CONCUR- carburants dans les départements d’outre-mer et avis n° 09-A-45, 8 sept. RENCE EN POLYNÉSIE FRANÇAISE ET EN NOU- 2009, relatif aux mécanismes d’importation et de distribution des produits de grande consommation dans les départements d’outre-mer), les choses

VELLE-CALÉDONIE http://lamyline.lamy.fr pourraient évoluer prochainement. En marge des collectivités territoriales ultramarines qui ont une  législation concurrentielle fortement ancrée dans le droit métro- En effet, faisant suite à la tentative avortée de 2012 (le 5 octobre politain se trouvent la Polynésie française et la Nouvelle-Calédo- 2012, un projet de loi de pays portant réglementation de la concurrence nie. Toutes deux, sans avoir un statut identique (tandis que la Po- avait été rejeté par l’Assemblée de Polynésie française), un nouveau pro- lynésie française est une collectivité d’outre-mer relevant de l’article 74 jet de loi du pays « portant réglementation de la concurrence » a (à l’heure actuelle, le projet a été de la Constitution, la Nouvelle-Calédonie est une collectivité dite « sui été présenté le 4 septembre 2013 transmis pour avis au Conseil économique social et culturel de la Polynésie generis », selon les propres termes du ministère des outre-mer sur son site Internet : ), sont régies par un principe dit de « spé- nement, examiné par la commission fi nancière de l’Assemblée de Poly- cialité législative » (cf., pour la Polynésie française, L. org. n° 2004-192, nésie française). Largement inspiré du droit métropolitain, le projet 27 févr. 2004, portant statut d’autonomie de la Polynésie française, art. 7 ; propose la mise en place d’un « petit » et d’un « grand » droit pour la Nouvelle-Calédonie : L. org. n° 99-209, 19 mars 1999, relative à de la concurrence. Il s’ensuit que s’y retrouvent des mécanismes la Nouvelle-Calédonie, art. 6-1 et 6-2). Cela signifi e qu’en dehors de familiers tels que la prohibition des ententes, des abus de position quelques situations particulières, les lois et règlements de la mé- dominante ou encore de certaines clauses contractuelles. Cepen- tropole ne s’y appliquent que sur mention expresse et, souvent, dant, c’est bien un droit de la concurrence fait sur mesure pour après avis et/ou consultation des assemblées et gouvernements les marchés polynésiens qu’il s’agit de mettre en place au travers locaux. Quant au droit européen de la concurrence, il n’y est pas de ce projet de loi de pays. Pour preuve, le texte s’illustre surtout applicable, car ces deux collectivités ont le statut de pays et ter- par sa volonté d’établir une autorité polynésienne de régulation ritoires d’outre-mer (PTOM) qui n’est qu’un simple régime d’asso- de la concurrence destinée à garantir et assurer le respect de la lé- ciation avec l’Union européenne (TFUE, art. 198 et s.). Au-delà, dans gislation concurrentielle qui serait nouvellement créée (la Polynésie ces deux collectivités, la législation concurrentielle ne relève pas française peut créer des autorités administratives indépendantes en vertu de la compétence de l’État, mais des institutions locales (cf. L. org. de l’article 30-1 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 fi xant n° 2004-192, précitée, art. 13, et L. org. n° 99-209, précitée, art. 22, 20°). son statut). Dès lors, si cette loi de pays devait être adoptée, la Po- lynésie française marquerait clairement sa singularité par rapport Ce faisant, à l’heure actuelle, la Polynésie française est dénuée à la métropole. Non seulement elle aurait sa propre législation, de toute législation concurrentielle (A), lorsqu’elle n’est que bal- mais également sa propre autorité de régulation. C’est alors un butiante en Nouvelle-Calédonie (B). Cependant, les choses pour- cap qui est en voie d’être franchi. D’ailleurs, elle pourrait être la raient bien changer. Il reste à savoir si le lien avec la métropole première collectivité française à être dotée de sa propre autorité sera préservé. administrative indépendante, à moins que la Nouvelle-Calédonie ne la devance. A. – Le droit de la concurrence en Polynésie française(1) Effectivement, la Polynésie française n’est pas la seule collectivité À défaut de mention expresse, le livre IV du code de commerce ultramarine à avoir entamé de sérieuses réfl exions sur sa législation qui pose les jalons du droit métropolitain de la concurrence ne concurrentielle. s’applique pas en Polynésie française. Il s’ensuit qu’à ce jour, les institutions polynésiennes n’ayant pas légiféré sur la question, il B. – Le droit de la concurrence en Nouvelle-Calédonie n’existe pas de droit de la concurrence dans l’archipel polynésien qui continue de fonctionner sur un modèle d’économie admi- Comme en Polynésie française, le livre IV du code de commerce nistrée (sur le modèle économique de la Polynésie-française, cf., entre relatif à la liberté des prix ne s’applique pas en Nouvelle-Calé- autres : Troianiello A., Interventionnisme et concurrence en Polynésie-fran- donie. Toutefois, à la différence de l’archipel polynésien, la Nou- çaise : l’économie administrée est-elle une fatalité ?, Comparative Law jour- velle-Calédonie s’est dotée, par délibération de son Congrès le nal of Pacifi c – Revue juridique polynésienne, 2011, vol. 17, p. 1 ; Venayre F., 6 octobre 2004, d’un texte qui fait référence en matière de concur- Les lacunes du transfert de la compétence économique à la Polynésie fran- rence et de règlementation des prix (Congrès de Nouvelle-Calédonie, çaise, in Destins des collectivités politiques d’Océanie, dir. J.-Y. Faberon, Délib. n° 14, 6 oct. 2004). V. Fayaud, J.-M. Regnaut, PUAM, 2011, p. 531). Toutefois, sous la pres- Ce faisant, à l’heure actuelle, en Nouvelle-Calédonie, sur le sion sociale et à la lumière des travaux du Forum du Pacifi que (cf. A modèle de la législation métropolitaine, il est possible de re- Model Regulatory and Policy Framework for Forum Island Countries, 2010, trouver un droit de la concurrence divisé en deux volets. Sont

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 133 État des lieux du droit de la concurrence dans les outre-mer

respect de la législation en vigueur. En revanche, force est de Ensuite, un projet de loi organique permettant à la Nouvelle-Ca- constater qu’il n’existe aucune mesure prévoyant un contrôle lédonie de se doter de ses propres autorités administratives in- des concentrations dans le texte de 2004. dépendantes qui a déjà été adopté à l’unanimité par le Sénat est actuellement en cours de discussion devant l’Assemblée nationale Dans ce contexte, au début de l’année 2012, consciente des la- (adopté par le Sénat le 23 juillet 2013, le texte sera en discussion à l’Assem- cunes de sa législation et confrontée à des tensions sociales im- blée nationale le 2 octobre 2013). http://lamyline.lamy.fr portantes dues à la « cherté » de la vie, la Nouvelle-Calédonie a

 sollicité l’Autorité de la concurrence afi n qu’elle établisse un dia- C’est ainsi que, petit à petit, pierre par pierre, la Nouvelle-Calé- gnostic de la situation concurrentielle sur son territoire et mette à donie, à l’instar de la Polynésie française, est en train de se doter sa disposition son expertise en tant que régulateur (le rapproche- d’un droit de la concurrence qui lui est propre. Est-ce à dire, pour ment entre la Nouvelle-Calédonie et l’Autorité de la concurrence s’était autant, que la rupture est sur le point d’être consommée entre la matérialisé par la signature, le 30 janvier 2012, d’une convention-cadre métropole et ces deux collectivités ultramarines ? Pas si sûr. d’assistance technique). Or, des deux rapports (les deux rapports rendus le 21 septembre 2012 par l’Autorité de la concurrence sont relatifs En effet, que ce soit en Nouvelle-Calédonie ou en Polynésie fran- respectivement, aux mécanismes d’importation et de distribution des pro- çaise, même si de nouveaux textes devaient être adoptés et de duits de grande consommation en Nouvelle-Calédonie et aux structures nouvelles autorités régulatrices devaient voir le jour, l’État conserve de contrôle en matière de concurrence en Nouvelle-Calédonie : et ) qui ont été rédigés par la mission d’expertise, concours de l’État pour mettre en place le fonctionnement de ces il ressort outre la nécessité de mettre en place un contrôle des futures autorités administratives indépendantes ultramarines. Pa- concentrations et d’améliorer les procédures de sanctions, l’éven- reillement, on imagine diffi cilement que la mise en place de telles tualité pour la Nouvelle-Calédonie de créer sa propre autorité de autorités régulatrices puisse se faire sans l’accompagnement et le la concurrence. À ce dernier égard, parmi les différentes options soutien de l’hexagone, ne serait-ce que pour la formation des per- envisageables (le rapport envisageait trois options : premièrement, la sonnels. Pour preuve, le vice-président de la Polynésie française a création ex-nihilo d’une autorité aux pouvoirs étendus, deuxièmement, la été spécialement reçu par l’Autorité de la concurrence le 23 sep- création d’un organe purement consultatif et, troisièmement une simple tembre dernier pour discuter de la future autorité régulatrice po- modifi cation des textes en vigueur sans création d’une nouvelle structure), lynésienne et d’une éventuelle convention de partenariat (selon le l’Autorité de la concurrence s’est montrée particulièrement favo- communiqué de la présidence polynésienne, le vice-président de la Polyné- rable à la création d’une autorité ex-nihilo aux pouvoirs étendus sie-Française et le président de l’Autorité de la concurrence seraient convenu tout en étant consciente que cela nécessiterait une modifi cation de signer, dès la promulgation de la future loi de pays sur la concurrence de la loi organique fi xant le statut de la Nouvelle-Calédonie. Or, les une convention de partenariat qui prévoirait, notamment, la formation des recommandations de l’Autorité de la concurrence paraissent avoir agents aux techniques d’enquête et à l’instruction des dossiers liés à des reçu un écho plutôt favorable. problématiques de concurrence. Communiqué disponible à l’adresse internet suivante : ). le 25 juin dernier, une loi de pays relative à la concurrence qui tente de combler les lacunes pointées du doigt par l’Autorité de Finalement, même s’il est parfois distendu, le lien paraît devoir la concurrence (à noter que le 6 juillet 2013, ladite loi a été déférée au subsister entre la métropole et les outre-mer. Horace avait donc Conseil constitutionnel, ce qui retarde sa promulgation et son entrée en raison : « Courir au-delà des mers c’est changer de climat, mais non vigueur : Cons. const., aff. 2013-3 LP). changer de cœur » (Horace, Épitres, Livre I). 

134 I RLC Numéro 37 I Octobre 2013 Perspectives PRATIQUE

Annexe : Tableau récapitulatif de la mise en œuvre du droit de la concurrence dans les collectivités ultramarines françaises

APPLICABILITÉ DU APPLICABILITÉ APPLICABILITÉ STATUT LIVRE IV DU CODE DE LA LOI DU DU TFUE DE COMMERCE 20 NOVEMBRE 2012 http://lamyline.lamy.fr  DOM (Guadeloupe, Constitution, art. 73 Oui Oui Oui, à l’exception de Guyane, Martinique, Mayotte qui n’a pas La Réunion, Mayotte) encore le statut de RUP

Nouvelle-Calédonie L. org. n° 99-209, 19 mars 1999, Non Non Non, simple régime relative à la Nouvelle-Calédonie d’association avec l’UE en qualité de PTOM

Polynésie-française L. org. n° 2004-192, 27 févr. 2004, Non Non Non, simple régime portant statut d’autonomie de la d’association avec l’UE Polynésie française en qualité de PTOM

Saint-Barthélemy CGCT, art. LO 6211-1 et s. Oui Oui Non, simple régime (L. org. n° 2007-223, 21 févr. 2007, d’association avec l’UE portant dispositions statutaires en qualité de PTOM et institutionnelles relatives à l’outre-mer)

Saint-Martin CGCT, art. LO 6311-1 et s. (L. org. Oui Oui Oui, en qualité de RUP n° 2007-223, précitée)

Saint-Pierre-et-Miquelon CGCT, art. LO 6411-1 et s. (L. org. Oui Oui Non, simple régime n° 2007-223, précitée) d’association avec l’UE en qualité de PTOM

Wallis-et-Futuna L. n° 61-814, 29 juill. 1961, Oui Oui Non, simple régime conférant aux îles Wallis et Futuna d’association avec l’UE le statut de territoire d’outre-mer en qualité de PTOM

Terres australes et L. n° 55-1052, 6 août 1955, portant Oui Non Non, simple régime antarctiques statut des Terres australes et d’association avec l’UE antarctiques françaises et de l’Île en qualité de PTOM de Clipperton

Île de Clipperton L. n° 55-1052, 6 août 1955, portant Oui Non Non statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l’Île de Clipperton

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 135 http://lamyline.lamy.fr L 37 136 relation posant lerespect dedélaispréavis fonctiondeladurée dela Cass. com.,3avr.en propriété industrielle : 2013, n°12-17.905) établi parlaFacultédedroit deMontpellier, pp.45et55,ouleconseil civiles et pénales de la CEPC (période du 1 11/01911,Bilandesdécisionsjudiciaires 2012,n° RG : CA Rennes,3 avr. Cass.com.,20 janv.notaire : Bull.civ. IV, 2009,n° 07-17.556, l’avocat : n° 7, 06-16.774,Bull.civ. 220,le IV, oct.2007,n° n° :Cass.com.,23 médecin spécifi que, soitincompatibleavecl’exercice ducommerce tif nepermetd’exclure quelesprofessionnels soumisàunstatut prétendre. Enl’étatactueldelajurisprudence,uncritère subjec- hors de son champ, mais rares seront les relations qui pourront y Certains pourront être tentés de s’en affranchir en se plaçant peine àsuivre laconceptualisation. mente desonpropre contentieuxetsedéveloppeàunrythmeque à cerner les contours de cette source de responsabilité, qui s’ali- le mêmemouvementl’inquiétudedesprofessionnels quipeinent ment, lalettre dutextes’efface derrière sonesprit,attisantdans 11-24.301) sept.2012,n° ;Cass.com.,25 10-25.323 n° même nonétabliesentre lesmêmes parties 2008,n°07-18.050,Bull.civ. IV, Cass.com.,16 déc. un architecte : n° 208) tuelle, concernées lesrelations même noncommerciales cation del’article L. 442-6, I, 5°ducodedecommerce. Seront ainsi la rédaction effi cacedecellesquisontpourl’heure davantagelitigieuses. les enseignements del’effi cacitédesstipulationsjudiciairement admisespoursuggérer mais d’encadrer etorganiser laprotection imposéeparletexte.Aussiconvient-ildetirer exacerbant l’utilitédesprévisions despartieslorsqu’ellesontpourobjet,nonpasdecontourner, empiriquement réalisée surcetexterend souventincertainlecomportementattendu, étant d’ordre public.Malheureusement, l’insuffi santeprécision actuelledelaconstruction de la brutalité, envertudel’article L. 442-6, I,5°ducodecommerce, identifi écomme Le contrat,loidesparties,s’efface, lorsdesarupture, derrière lacensure judiciaire établie, quelleplacepourl’anticipationdesparties ? Rupture brutaled’unerelation contractuellement

I dence abondante,quinecessed’accroître lechampd’appli- d’une relation commerciale établie occasionne une jurispru- ’importance ducontentieuxsuscitéparlarupture brutale cf Octobre . Cass. com., 14 sept. 2010, n° 09-14.322, Bull. civ. IV, 2010, n° 09-14.322, . Cass. com., 14 sept. pour n° 135 ; RLC (tel que le statut de l’agent commercial : Cass.com.,3avr.(tel quelestatutde l’agentcommercial : 2012, PRATIQUE Perspectives Numéro Directrice dumagistère-DJCE et de SciencespolitiquesdeMontpellierI Maitre deConférences àlaFacultédeDroit GUILLEMAUD Par ClémenceMOULY- er janvier au 31 décembre 2012),  (Cass. com.,2 nov. 2011, RLC . Incontestable- (pour unemu- 2435 , soitim- (tel le , 10/05573, BilanCEPC 2012,précité) 22 janv. 2009,n°07-21.233 ; logiste exploitantunlaboratoire d’analysesmédicales d’une relation delonguedateétablieentre unchirurgien etunbio- posée enprincipepourréparer lepréjudice liéàlabrusque rupture judice àlamarge commerciale brutedontlavictimefutprivéeest core enmatière d’indemnisation, oùl’évaluationforfaitaire dupré- 2013, n° 12-15.591, Lettre distrib.mai2013) régissent lamatière etquifondaientladécision rompu, etceendépitdelaréférence destextesqui au« contrat » merciale considérée danssonensemble ports routiers devaitêtre fonctionde« que lepréavis derupture d’uncontratdesous-traitancetrans- tieux. Ainsilachambre commerciale a-t-ellepurécemment estimer la logique qu’il a permis de développer gagne les autres conten- champ d’applicationn’estguère davantagegagedesécurité,tant systématisés àl’appeld’offres. Quiplusest,seplacerhorsdeson n’y seront passoumises,expliquantlamultiplicationdesrecours 11/06281) à larupture deconcoursﬁ CAMontpellier,nanciers : 20nov. 2012,n° RG : n° RG : 11/01618,etl’articleL.313-12ducodemonétaire etﬁnancier relatif présentation etdecommercialisation CAParis,5juill.2012, immobilières : sions del’articleL.442-6,I,5°parledécret applicableenmatière dere- cisions judiciaires delaCEPCpour2012faitégalementmentiond’exclu- Cass. com.,4oct.2011,n°10-20.240,Bull.civ. IV, leBilandesdé- n°151 ; ; térieurs 1982d’orientationdestransportsin- du30 décembre de laloin° 82-1153 Bull.civ. IV,n° 11-13.527, n°71,oulescontrats-typesprisenapplication . D’unpointdevueobjectif,seuleslesrelations précaires cf. nt asu-riac etasotruird acads : not. la sous-traitance de transport routier de marchandise cf . également CA Paris, 6 sept. 2012, n° RG : . égalementCAParis,6sept.2012,n° RG : , lapremière chambre civilereje- . Latendanceseretrouve enla durée delarelation com- » etnonduseulcontrat » 37 I Octobre (Cass. com.,16 avr. (Cass. 1 2013 re civ., Perspectives PRATIQUE

tant le moyen estimant ce mode d’évaluation contraire au principe Cour rappelle que, par principe, « le créancier d’une obligation contrac- de la réparation intégrale (pour une appréciation critique de ce mode tuelle ne peut se prévaloir contre le débiteur de cette obligation, quand de réparation, cf. nos obs., RLDA 2013/81, n° 4555 et RLC 2013/35, n° 2320). bien même il y aurait intérêt, des règles de la responsabilité délictuelle » : L’évolution tend à ériger la logique née du contentieux de l’article Cass. com., 14 févr. 2012, n° 11-10.346), ou celles admettant une double L. 442-6, I, 5° en droit commun de la rupture brutale (présentant ce réparation, sur le fondement contractuel pour indemniser la résilia- texte comme un modèle, cf. Chagny M., La gestion contractuelle de la rup- tion fautive auquel est adjoint un préjudice délictuel causé par la ture au regard des exigences concurrentielles, RLDA 2010/51, n° 2980). brutalité (CA Paris, 26 oct. 2012, n° RG : 10/23329, Lettre distrib. déc. 2012). http://lamyline.lamy.fr Mentionnons encore la confusion intellectuelle à laquelle peut  Que ce postulat soit, ou non, confi rmé, le contentieux que ce texte conduire l’éviction contractuelle des contrats types en matière de suscite devrait demeurer considérable, notamment parce que ses transport, car si ceux-ci permettent d’écarter l’application de l’ar- spécifi cités sont nombreuses et souvent méconnues des intéres- ticle L. 442-6, I, 5° du code de commerce (voir supra), ils ne sont sés. L’analyse du contentieux de l’année 2012 (Bilan CEPC 2012, pré- eux-mêmes applicables qu’à défaut de volonté contraire (C. transp., cité) révèle la rareté des hypothèses en lesquelles le litige résulte art. L. 1432-4), volonté qui, elle, ne saurait écarter l’application dudit d’une absence totale de préavis à l’issue d’une rupture décidée article (cf. CA Versailles, 26 juill. 2012, n° RG : 11/05276, Bilan CEPC 2012, intempestivement par une partie. Bien plus souvent, la faute ré- précité ; Cass. com., 21 sept. 2010, n° 09-15.716). La volonté exprimée sultera d’une mauvaise appréciation de l’auteur de la rupture, qui instituant un délai contractuel prime l’application du contrat-type, pensait la relation précaire, le préavis accordé suffi sant ou que la qui lui même prime l’article L. 442-6, I, 5°, sauf si, précisément, une détérioration de la relation, voire la faute de son partenaire, l’en volonté est exprimée en ce sens ? dispensait. Parfois même pense-t-il la rupture être le fait de son partenaire. En somme, le contentieux provient majoritairement de Alors même que l’appréciation de la mauvaises appréciations et d’incertitudes dans sa mise en œuvre. L’insécurité juridique est évidente. L’espoir serait de la restreindre brutalité de la rupture se situe dans par sa correcte anticipation.  une logique factuelle et délictuelle, Il est vrai, la suggestion de stipulations contractuelles pour prévenir les juges n’écartent pas, par principe, un contentieux de nature extracontractuelle, qui plus est d’ordre toutes les prévisions contractuelles, public, pourrait susciter des réserves. Effectivement, le point est reconnaissant l’effi cacité de certaines acquis, la rupture brutale au sens de l’article L. 442-6, I, 5° constitue clauses. une faute délictuelle (not. Cass. com., 18 janv. 2011, n° 10-11.885, Bull. civ. IV, n° 9 ; cf. déjà, appliquant à une rupture brutale d’un contrat les règles Assurément, la protection briguée par le biais de l’article de compétence délictuelles, Cass. 2e civ., 6 oct. 2005, n° 03-20.187, Bull. L. 442-6, I, 5° peine à se concilier avec la loi des parties. S’il civ. II, n° 236 ; comp. Cass. 1re civ., 6 mars 2007, n° 06-10.946, Bull. civ. I, n° conviendra de préciser que son application n’a pas vocation à 93, qui a pu être analysé comme privilégiant la nature contractuelle de la écarter toute anticipation contractuelle de la rupture, l’incertitude responsabilité, mais qui ne se prononce explicitement que sur la seule effi - demeure quant aux contours des stipulations effi caces. Il serait cacité d’une clause attributive de juridiction), alors même que la relation sans doute simpliste de postuler que seules les stipulations contre- se fonderait sur un ou plusieurs contrats. L’option, peut-être davan- venant à cette protection d’ordre public sont écartées, les autres tage pragmatique qu’imposée par la logique juridique (cf. Bretzner conservant leur effet obligatoire, tant elles seront diffi ciles à ca- J.-D., La nature juridique de la responsabilité résultant de la violation de tégoriser. En effet, et quand bien même là se trouve l’esprit de l’article L. 442-6, I, 5° du code de commerce, RLDA 2010/51, n° 2979), a la démarcation, il faut convenir que peu de clauses pourront, de pour avantage d’unifi er le contentieux de la rupture brutale de manière intangible, être de la sorte distinguées. La contrariété à la toutes les relations établies, car toutes n’ont pas ce socle contrac- protection légale est bien davantage question de contexte que de tuel. Elle permet plus encore d’autoriser le juge à se détacher du qualifi cation. Aussi, paraît-il opportun de détailler les circonstances contrat, lorsque la relation en excède le cadre ou lorsque l’appli- en lesquelles certaines clauses, bien que relatives à la rupture de cation stricte des stipulations conduirait à méconnaitre (l’illustration la relation, sont jugées effi caces (I) pour en tirer les enseignements idoine est celle d’un contrat à durée déterminée, maintes fois reconduit relatifs à l’éventuelle effi cacité de clauses qui, à l’heure actuelle, tacitement pour une même durée, jusqu’à ce qu’une partie se prévale sont davantage controversées (II). brusquement d’un terme pour ne pas le renouveler. Ce comportement, guère sujet à sanction sur le terrain contractuel, le sera aisément au vu de I. – L’EMPRISE CONTRACTUELLE CONCÉDÉE l’appréciation de la relation extracontractuelle) la protection offerte par ce texte d’ordre public. Cependant, ces raisons d’opportunité ne Alors même que l’appréciation de la brutalité de la rupture se situe justifi ent pas que le contrat soit en tout point méconnu. Et il ne dans une logique factuelle et délictuelle, les juges n’écartent pas, l’est pas systématiquement (soulignons simplement, à ce stade, que par principe, toutes les prévisions contractuelles, reconnaissant pour apprécier la rupture, encore convient-il de vérifi er si la partie adverse l’effi cacité de certaines clauses. Seront ainsi effi caces les clauses a correctement exécuté ses propres obligations contractuelles ; cf. Bretzner de différend habilement rédigées (A) ainsi que, sous certaines ré- J.-D., précité). Là, se situe la pierre d’achoppement sur laquelle tré- serves, le terme extinctif prévu au contrat (B). buche la conceptualisation. A. – L’effi cacité des clauses de différend Le principe de non-cumul des ordres de responsabilité est assuré- ment malmené au sein des décisions rendues au visa cumulé des Constat.– Admettre la nature délictuelle du litige relatif à la brutali- articles 1134 du code civil et L. 442-6 du code de commerce (not. té de la rupture d’un contrat aurait pu conduire à l’absence d’effet Cass. com., 15 sept. 2009, n° 08-15.866, alors qu’en d’autres domaines la des clauses attributives de juridiction stipulées au sein du contrat

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 137 http://lamyline.lamy.fr 138 qu’elle nevisaitpas de laclausequin’enautorisaitpasl’applicationàunehypothèse 13.971, Bull.civ. IV, n°3) dépit de sa nature extracontractuelle de laresponsabilité etnonl’application delaclauseaulitigeen portunément orienté,lesmoyensinvoquantlanature contractuelle le doutesubsistauntemps,contentieuxn’étantpastoujoursop- lution, dansdeslitigesdépourvusd’élémentd’extranéité.Certes, diction étrangère) clut paslamiseenœuvre d’uneclauseattribuantcompétenceàunejuri- l’article L. 442-6 doit s’entendre d’une loi de police, cette spécifi cité n’ex- Cass. 1 précité, laclauseétantjugéevalableauregard durèglement comportant unedimensioninternationale litiges relatifs àl’applicationdel’articleL.442-6,mais,ilestvrai, admit l’effi cacité delaclauseattributivecompétencedansdes n° 04-13.178,Bullciv. IV, n° 21) mais nondéfi nitivement, parlesjuridictions 1016) p. posables prévisions contractuelles,celles-cidevenant« rompu. Silelitigeestextracontractuel,peudevraientimporterles pour l’anticipation desparties ? Rupture brutaled’unerelation contractuellementétablie,quelleplace Analyse.– 8 juill.2010,n° 09-67.013,Bull.civ. I,n°156) cour d’appelquil’avaiterronément penséinapplicable différend néducontratouenrelation aveccelui-ci mière chambre civile,soulignantquelaclausevisait« promissoire avaitpuêtre préalablement admis.En effet, lapre- soulevait guère dediffi culté, dès lors que le jeu d’une clausecom- Il estvraiquel’effi cacité potentielledecettedernière clausene lui étaitantérieure de4 ans. lation litigieuse excédait le seul contrat, notammentencequ'elle mais selimitaitàlarupture « certes la « son desarédaction, laprocédure deconciliationobligatoire visait com., 12juin2012,n°11-18.852) relative àl’applicationd’uneclause demédiationpréalable Une logique identique fut adoptée pour trancher la contestation lité recherchée n’écartepas,parprincipe,lejeudelaclause. mais alorsensoulignantquelanature délictuelledelaresponsabi- contrat la formation,l’interprétation, l’exécution,larésiliation oulacessationdu la clause « 2010, n° 09-10.216, seul contrat –, ou la refusant dans le cas inverse pothèse d’unlitigerelatif àlarelation danssaglobalité–etnonau coulant des relations contractuelles laclauselitigieusevisant« 2012,n° 11-11.570, 20 mars admettant lejeudesclausesattributivesdejuridiction de lachambre commerciale sontexemptesd’ambigüité,celle-ci la relation, alorsseulelitigieuse) relatif àl’interprétation ouàl’exécutionducontrat voyant la« le caractère d’ordre publicde compétence spéciale,dérogatoire audroit cf rence juridictions ducontentieuxdespratiques restrictives deconcur- premières, dedéroger conventionnellementàlaspécialisation des encore unimportantcontentieuxrelatif àlapossibilité,pourles . CARennes,13déc.2011,n°RG : 11/03790,JCPE2012,1164, soulignant I (refusant lejeud’uneclauseélisantunejuridictionnonspécialisée, re » etnonlarupture desrelations commerciales entre lesparties) . Telle futeffectivement lalogiqueretenue initialement, civ., 22 oct. 2008,n° 07-15.823, Bull.civ. I, n°233,retenant quesi RLC » compétence autribunaldecommerce deParispourtoutlitige Sans doutelavaliditédecesclauses suscitera-t-elle (Mazeaud D., obs. sous Cass. com., 13 janv. 2009, RDC 2009, la fi n pour quelle que cause que ce soit . Lachambre commerciale adoptacettemêmeso- Numéro (Cass. com.,13 oct. 2009,n° 08-20.411, laclausepré- . End’autres hypothèses,c’est larédaction . Lapremière chambre civile,enpremier, concernait tout différend ou litige relatif à de cecontratprécis , dontlejeunefutrefusé qu’en rai- . Désormais,lesdernières décisions ») dont la rédaction englobe l’hy- (Cass. com., 13 janv. 2009, n° 08- . (Cass. 1 (Cass. com.,6 févr. 2007, », etnonl’extinctionde », alorsquelare- (Cass. com., 9 mars (Cass. com., 9 mars fatalement inop- re tous leslitigesdé- », sanctionnala civ., 2007, 6 mars » du contrat, » tout litigeou (Cass. 1 (Cass. com., Bruxelles I (Cass. re civ., ; ; , qui ne méconnaît pas la protection imposée par la loi. Plus encore, lorsque celles-cis’étaientantérieurement accordées suruneffet tuelle nedoitpasconduire àméconnaitre lavolontédesparties est opportun.D’unepart,carlechoixd’uneresponsabilité délic- de luifaire produire effet horsdecelui-ci.Cependant,lerésultat rédaction d’uneclauseducontratpourdéterminers’ilconvient Assurément, c’estunecurieuselogiquequedesefondersurla un litigeextracontractuel. meure atypiqued’admettre lejeudestipulationcontractuelle dans retiendra ici notre attention. Celle-ci n’allait pasdesoi, tant il de- loi depolice.Toutefois, seuleleurefficacité, désormaisdeprincipe, prévoir uneamiablecompositiondansundomainerelevant d’une la concurrence, Procédures 2011, n°4, p. 14) E 2012,1164 ; ChagnyM.,Restrictiondecompétencematérielleetdroit de le décret du11novembre 2009enmatière decompétenceterritoriale,JCP ses effets prévu pourunedurée decinqansetnonrenouvelé, acessédeproduire 2009, n° 07-19.248, soulignant opportunément que « son termeextinctifnesauraitêtre brutale Constat.– B. –L’effi contractuel cacitéduterme le fondementdecetexte,d’ordre public. ment contractuelles, ne saurait interdire paravanceune action sur produire soneffet afi n decontrarierd’autres prétentions stricte- clause derenonciation àrecours, mêmevalablecarsusceptiblede disent paslaprotection légalementimposée.Àl’inverse,une s’imposer entoutessesstipulations,tantquecelles-cinecontre- méconnaissent en rien l’impératif de ce texte, le contrat devrait tributives dejuridiction,conciliationoucompromissoire quine avec l’impératifdel’articleL.442-6,I,5°.Àl’instardesclausesat- volontés accordées lorsquel’objetdelaclausepeutseconcilier Plus encore, ellepermetdepostulerlerespect parlesjugesdes de larelation. la rupture non seulement du contrat, mais encore de l’ensemble dans lechampd’applicationdelastipulationlesconséquences dès lorsquelesrédacteurs de l’acteauront prissoind’englober met de constater l’infl uence du contrat dans le domaine délictuel pit del’optionextracontractuellelaresponsabilité retenue per- Postulat.– ties quiauraanticipéladiffi culté. 2012, comm. 208) la nature de la responsabilité heureux « du non-respect d’unpréavis contractuellementprévu. Ilestalors se recoupent biensouvent,par exemplelorsquelabrutalitérésulte et larupture brutale,quinele permettraitpas.Or, cescontentieux contractuelle de sonauteurainsi que le jeudes autres stipulations, fautive qui,autitre d’uneinexécution, engageraitlaresponsabilité sinon excessivementstratégiqued’unedistinctionentre larupture cette considérationpourlecontratpermetderestreindre l’enjeu cf bien malfondée[Cass.com.,26mars2013,n°12-12.685].Surladiffi culté, voire superfétatoire [CAColmar, 18avr. 2012,Lettre distrib.juin2012]ou quand bien même l’invocation en serait reconventionnelle, art. D. 442-3], relatif àl’applicationdel’articleL.442-6ducodecommerce [C.com., commun. Cettespécialisationavocationàattraire àelletoutcontentieux . Bretzner BléryC.,AlleaumeCh.,Desdiffi J.,précité ; cultés causéespar [àsonterme] Parprincipe,larupture d’unerelation parl’arrivéede que larédaction delaclausesoit plusdéterminanteque L’effi cacité desclausesanticipantlecontentieuxendé- et que celle-ci n’anéantisse pas l’accord des par- ; quelesrelations commerciales quiprocèdent de » (Mathey N., Contrats, conc., consom. et,pourlesdernières, de 37 ( cf . Cass.com.,24nov. le contrat initialement I Octobre 2013 Perspectives PRATIQUE

l’exécution de ce contrat, (…) n’entrent donc pas dans les prévisions de tentes présentes qu’aux volontés antérieurement scellées quant l’article L. 442-6, I, 5° ; que s’agissant en effet d’un contrat à durée détermi- à l’échéance du contrat. Toutefois, les comportements à l’origine née, le préavis était inscrit dans la disposition du contrat qui prévoyait, dès de la légitimité de l’attente d’une poursuite de la relation peuvent sa conclusion, la date à laquelle il prendrait fi n »), autorisant le constat tout à fait s’interpréter comme un nouvel accord, modifi catif, des de la pleine effi cacité de la stipulation d’un terme lorsque celui-ci parties, accord tacite emportant révocation du terme stipulé, de est ferme. telle sorte que cette jurisprudence ne serait pas nécessairement démentie par une analyse contractuelle. http://lamyline.lamy.fr

Cet heureux effet est certes parfois écarté, mais la synthèse des  décisions révèle qu’il n’en est ainsi que si le terme prévu a perdu sa L’effi cacité du contrat se perçoit plus encore dans l’hypothèse fermeté. Telle est l’hypothèse d’un terme dont la portée sera discré- d’une rupture avant terme. S’il est apparu évident de calquer le ditée par de nombreux renouvellements, que ceux-ci soient exprès préavis qui aurait dû être respecté sur la période restant à courir (CA Versailles, 24 mars 2005, Contrats, conc., consom. 2005, comm. 133 ; jusqu’au terme, puisqu’à cette date là la rupture était prévue et CA Paris, 29 nov. 2007, D. 2008, p. 2196, obs. Ferrier D. Comp. Cass. com., donc prévisible, cette logique ne respecte pas nécessairement le 15 sept. 2009, n° 08-19.200, Bull. civ. IV, n° 110, soulignant « qu’une suc- précepte de l’article L. 442-6, I, 5°. En effet, selon ce texte, dès lors cession de contrats ponctuels peut être suffi sante pour caractériser une que la brutalité est caractérisée, seule la durée de la relation rom- relation commerciale établie ») ou s’opèrent par tacite reconduction pue, en l’absence d’accord interprofessionnel, doit conditionner (par exemple, CA Paris, 20 janv. 2011, n° RG : 09/19277, Bilan CEPC 2011, la durée du préavis. Ainsi, dans l’hypothèse d’un contrat unique à jugeant le renouvellement systématique d’un contrat à durée déterminée durée déterminée de cinq ans, rompu sans motif un mois avant le caractéristique d’une relation commerciale établie. Il est vrai que le terme terme, la responsabilité contractuelle rattacherait certes l’évalua- prévu ne permet plus d’anticiper la date de la fi n du contrat ; CA Paris, tion du préjudice à l’inexécution et donc au mois défaillant, mais 28 janv. 2011, n° RG : 08/18567 ; CA Paris, 3 févr. 2011, n° RG : 08/18087, il en serait autrement du texte précité qui devrait conduire à juger ibid., soulignant que la notion de relation commerciale établie, notion éco- la rupture brutale car imprévisible, et à évaluer le préavis qui aurait nomique et non juridique, ne saurait se confondre avec celle d’un contrat dû être accordé au vu des cinq années, sans tenir compte de la fi n à durée déterminée ; CA Toulouse, 30 juin 2010, n° RG : 08/06387,Bilan prochaine de la relation. Cette stricte lecture du texte ne serait ab- CEPC 2010 ; CA Angers, 19 oct. 2010, n° RG : 09/01451, ibid., selon les solument pas opportune et il est heureux que les juges favorisent juges, le fait que les relations commerciales aient pris la forme de missions la logique contractuelle. Celle-ci demeure d’ailleurs le fonde- successives à durée déterminée importe peu, dès lors que la relation comment privilégié des actions en exécution forcée (par exemple Cass. merciale qui s’est ainsi établie a été suivie, stable et habituelle). Telle est com., 15 nov. 2011, n° 10-23.543 ; Cass. com., 8 févr. 2011, n° 09-71.755 ; également l’hypothèse d’un terme dont la portée serait contre- Cass. com., 8 déc. 2009, n° 08-19.197), alors même que l’article L. 442-6, dite par le comportement des parties, qu’il s’agisse « d’entretenir I, 5° pourrait offrir une protection équivalente (le maintien du contrat jusqu’au bout son partenaire dans l’illusion que le contrat serait peut être obtenu en référé sur le fondement des articles L. 442-6, I, 5° du renouvelé » (Cass. com., 23 mai 2000, n° 97-10.553, sur le fondement de la code de commerce et 873 du code de procédure civile, dès lors que la mesure permet de prévenir un dommage imminent ou de faire cesser un responsabilité contractuelle) ou de poursuivre l’exécution du contrat trouble manifestement illicite ; cf. Cass. com., 10 oct. 2009, n° 08-18.337 ; en dépit de son arrivée (Cass. com., 24 nov. 2009, n° 07-19.248 ; à moins Cass. com., 3 mai 2012, n° 10-28.366). Mais, il est vrai, son caractère que le caractère instable de la poursuite ne permette pas au partenaire de d’ordre public n’interdit nullement à la victime de renoncer à l’in- croire en sa pérennité : Cass. com., 7 juin 2006, n° 03-12.659 ; Cass. com., 28 voquer une fois son droit né. juin 2011, n° 10-16.867). Hormis ces hypothèses, le principe demeure celui de l’effi cacité du terme stipulé. Cela est encore corroboré lorsque la rupture intervient avant même son arrivée, les juges ap- L’effi cacité du contrat se perçoit plus préciant alors la durée du préavis qui aurait dû être respecté en se encore dans l’hypothèse d’une rupture référant à la période restant à courir jusqu’au terme (par exemple,  avant terme. CA Bordeaux, 3 oct. 2011, n° RG : 09/06884, Bilan CEPC 2011 ; CA Aix-en- Provence, 26 mars 2010, n° RG : 07/09340, Bilan CEPC 2010 ; Cass. 1re civ., Postulat.– Il est opportun de souligner, en dépit du truisme que 19 déc. 2012, n° 11-20.401, approuvant les premiers juges d’avoir estimé peut revêtir à ce stade cette conclusion, qu’il n’y a aucune bruta- que la rupture avant terme d’un contrat à durée déterminée tacitement lité dans la rupture lorsque celle-ci intervient en application d’un renouvelable ne pouvait produire ses effets qu’au terme contractuellement terme convenu. Plus encore, et alors même que la brutalité serait fi xé). identifi ée, précisément parce que les parties n’auront pas respecté le terme prévu, la stipulation impose encore son effet, en orientant Analyse.– On ne saurait s’étonner de l’effi cacité du terme contrac- l’évaluation du préavis raisonnable. tuel qui, par nature, s’oppose à l’identifi cation de toute brutalité dans la rupture. En effet, selon la jurisprudence, sont brutales les Propositions.– Le postulat autorise deux suggestions. ruptures « imprévisibles, soudaines et violentes ». Tel ne saurait D’une part, le respect du terme convenu permet de suggérer la être le cas d’une rupture intervenant en application d’une date validité de la clause par laquelle les parties s’interdisent toute ré- préalablement fi xée, à moins, toutefois, que la relation excède le solution avant terme. La validité de cette clause de renonciation à contrat stipulant le terme, soit qu’elle lui soit antérieure, telle l’hy- la résolution conventionnelle et judiciaire est admise par principe pothèse de contrats à durée déterminée renouvelés, soit qu’elle lui (Cass. 3e civ., 3 nov. 2011, n° 10-26.203, Bull. civ. III, n° 178 ; Cass. com., soit postérieure, lorsque la relation se poursuit après l’arrivée du 15 déc. 2009, n° 08-10.148) et devrait trouver à s’appliquer dans le terme. Est-ce à dire que le factuel, l’attente légitime d’une partie, champ de l’article L. 442-6, I, 5°, en dépit de son caractère d’ordre prime le contractuel et les volontés antérieurement accordées ? public. En effet, et bien que ce texte prévoie, outre l’obligation Il est certain que les juges paraissent alors plus sensibles aux at- de respecter un préavis, la faculté de résilier sans préavis en cas

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 139 http://lamyline.lamy.fr 140 que nesoitétablieune fonctiondutype:xannée(s)derelations antérieures se réfèrent leplussouventàla durée dela relation entre les parties, sans si ladurée dupréavis présente uncaractère suffisant ounon,lesmagistrats établie, LPA 2008, n° 203, p. 9 ; BilanCEPC,2011et2012 : « prévisibilité préciation deladurée souverainement appréciée n’offre guère de Sur ceconstat, lorsqu’ils enestimentladurée insuffi sante impérative, lesjugesn’hésitentpasàécarterlaclausedepréavis Constat.– A. –Laprévision dudélaidepréavis justifi er leurvaliditésontàenvisager. tielle ineffi cacité decesclauses,quelquespistessusceptibles souhaitée parlescontractantsneseconcilieguère aveclapoten- voyant unerupture immédiate(B).Toutefois, parce quelasécurité anticipant ladurée dupréavis (A),etplusencore decellespré- clauses quicontredisent unteldessein.Tel estlesortdesclauses cution ducocontractant,lesjugesontpudénierl’effi cacité des raisonnable entouterupture, si cen’estcellesjustifiées parl’inexé- L’article L. 442-6, I, 5° imposant le respect d’un délai de prévenance II. –L’EMPRISE CONTRACTUELLECONTROVERSÉE continuée àl’issuedepourparlers. rompue, envertud’unterme stipulé commedéfi nitif, etpourtant de pérennité entretenu parlapartiequiauraitdéjàvurelation à défaut,elleperdrait safermeté etnesauraitcontrecarrer l’espoir puisse produire effet qu’uneseulefois entre les mêmes parties, car terme contractuelconduitàsupposerqu’unetellestipulationne largement modifiée. Enfi n, la logique révélée quant à l’effi cacité du ciation globaledelarelation, quand bienmêmeellesetrouverait négociations, laclausenedevraitpaspouvoirfaire échecàl’appré- d’un espoirdepérennisation. Enrevanche, encasderéussite des cas d’échecdesnégociations,enanéantissanttouterevendication tefois de soulignerque l’effet de cette clausesetrouve limité au ner lemoindre espoirdemaintien delarelation. Ilconvienttou- sorte que toute négociation durant le préavis ne saurait occasion- parties quantaucaractère ferme etdéfi nitif delarupture detelle de principe encadrant les négociations, et scellant l’accord des situation, insérée soit dans le contrat initial soit dans un accord faits, ellepourraitêtre interdite parunestipulationanticipantcette analyse résultant simplementd’unequalifi cation judiciaire des de quelqueséchangesintervenusparlespartiesdurantlepréavis) la relation endépitdel’annoncedurecours àunappeld’offre, enraison CA Paris,13sept.2012,Lettre distrib.oct2012,admettantlapoursuitede au coursdudélaidepréavis emportepoursuitedelarelation certaines décisionsadmettentquelerapprochement desparties imposé endépitdel’entrée enpourparlersdesparties.Eneffet, D’autre part,lerespect dutermedelarelation devraitpouvoirêtre cf ture lorsqu’elles se révèlent plus protectrices que l’article L. 442-6, I, 5°, (admettant qu’ilconvientdesuivre lesstipulationsorganisant larup- la protection despartiescontre labrutalité,devraitêtre admise globant cettefaculté,etlarenonciation àcelle-ci,augmentant d’ordre publicdecetextenesauraitêtre interprété commeen- tif maisenuneexceptionàceluiénoncé cette précision n’estpointd’érigerlarésolution enunimpéra- d’inexécution desesobligationsparl’autre partie,lavocationde pour l’anticipation desparties ? Rupture brutaled’unerelation contractuellementétablie,quelleplace . Cass. com.,2déc.2008,n°08-10.732) I RLC Laprotection voulueparl’articleL.442-6,I,5°étant ( cf . Behar-Touchais M.,Larupture d’unerelation commerciale cf . BilanCEPC2011,p.95s.) Numéro . . Malheureusement, l’ap- (les illustrationsabondent. in limine . Lecaractère Pour apprécier . Cette (not. gnons toutefoisquelaclausedepréavis stipulaitunedurée dehuitmois, insuffiréalisé de7 mois sant alorsque8moisétaientraisonnables.Souli- 09/15757, jugeantlepréavis effectivement 2012,n°RG : CA Paris,7 mars la clausepourprocéder àunefaiblevariationdeladurée ; sance dupréavis n’estgénéralement de l’entreprise évincée de l’espèce,notammentl’étatdépendanceéconomique de ladurée delarelation commerciale etdesautres circonstances pense paslajuridictiond’examinersilepréavis com., 2 nov. 2011,n°10-25.323) Cour paraîtaccorder àl’étatdedépendanceéconomique imposé analyse doitcependantêtre nuancéeauvudel’importanceque la 2006, n°RG : 06/01066 ; CANîmes,12mars 2009,n°RG : 07/02326) ibid du « dépendance économiqued’unepartie vis-à-visdel’autre ou-l’importance miner lecaractère suffi sant dudélai préavis (telsnotamment -l’étatde mique qui subitlarupture, pourréorienter sonactivitécommerciale ouécono- prendre encomptepourapprécier ledélaidupréavis nécessaire àlapartie le critère deladurée delarelation commerciale établieestdésormaisà contractuelles pouvoir estimer cepréavis insuffi sant pour écarter les prévisions tion, leprécepte del’articleestrespecté etlesjugesnedevraient prévenance tientcomptedeladurée passéedel’entière rela- public. Théoriquement,silastipulationcontractuelledudélaide nir économiquedelapartieéconduite,ceux-cinesontpasd’ordre L. 442-6, I, 5°etsilesjugesontérigéd’autres critères, telquel’ave- Toutefois, seullecritère deladurée estimposéparl’article alors quecelui-ciavocationàvarieraufi l dutemps. convention nesauraitvalablementprévoir undélaifi xe depréavis, la partiequil’invoquesursoneffi cacité. Indéniablement,une rer l’insécurité,risqueplusencore d’être déceptive,entrompant la rédaction du contrat. Cette clause, inutilesi elle ne peut conju- apparaître fantaisistelorsqu’ils’agira del’anticiper, aumomentde raisonnable, largement incertaine aumomentdelarupture, peut stipulant ladurée dupréavis derupture tantl’évaluationdudélai part. Il pourrait apparaître illusoire d’y remédier par une clause en résulte pourlesprofessionnels intéressés estrelatée detoute cile àapprécier aumomentmême delarupture etl’insécuritéqui Analyse.– décisions judiciaires 2010et2011) supérieure àsixmois une courtedurée ou le doublant lorsque sa durée était égaleou fréquemment lepréavis accordé lorsqu’ilportaitinitialementsur cit. le derniern’ayantpasétéréalisé. mai2012,n°11-10.544) 3 la clausequifi xerait ladurée enréférence auxusages appréciation économiquedupréavis opportunprimeraencore possibilités deréorganisation delavictimebrutalité. Cette de non-concurrence post-contractuelleetplusgénéralementles saisonnalité oularotation desstocks,l’existenced’uneobligation le chiffre d’affaires occasionné par la relation, son exclusivité, la ration unemultituded’autres facteurs,telsl’étatdedépendance, de ladurée delarelation rompue, lesjugesprennent enconsidé- qui neconditionnelecaractère raisonnabledupréavis qu’au vu implique(nt) ymoisdepréavis , n°17) , 11 mars 2010, n° RG : 08/03694 ; 8 févr. 2007, n° RG : 05/07696 ; 7 sept. fld’affaires ux » et« sanctionnéequesielleestflagrante, lesjugessextuplant Ladurée dupréavis àrespecter estextrêmement diffi - que touslesautres critères anciennementretenus pourdéter- (CA Aix-en-Provence, 22avr. 2010,n° RG : 09/02227:« » réalisé), nedoiventpasêtre prisenconsidération (analyse menéesurlabaseduBilanCEPCdes » » ou auxaccords interprofessionnels ( ibid ») , dèslorsqueleurexistence« car, contrairement àlalettre dutexte .) . . Soulignonstoutefoisquel’insuffi - Cf . égalementBehar-Touchais M., (rares sontlesdécisionsécartant 37 I Octobre (…) tient compte (Cass. com., cf . toutefois ne dis- . Cette 2013 (Cass. seul » ; » ; op. Perspectives PRATIQUE

par l’auteur de la rupture comme critère d’évaluation du préavis B. – La prévision d’une absence de préavis (not. Cass. com., 15 juin 2010, n° 09-66.761 ; Cass. com., 3 mai 2012, n° 11- Prévoir une rupture sans préavis pourrait être l’effet d’un montage 10.544). Aussi convient-il de prôner l’effi cacité d’une clause de pré- destiné à masquer ce dessein. Telle pourrait être l’hypothèse d’une avis fondée sur le premier critère et variant en considération du se- clause de dédit (1). Toutefois, ce sera, plus classiquement, l’effet cond. N’y aurait-il pas, sinon, un sophisme à admettre que le délai d’une clause résolutoire privative de préavis (2). raisonnable, que nul ne peut précisément chiffrer, puisse pourtant http://lamyline.lamy.fr être méconnu par la stipulation qui en respecte les critères ? 1) La clause de dédit  Proposition.– Cette analyse permet de suggérer que la clause Constat.– La clause de dédit est celle par laquelle les parties s’enfi xant la durée du préavis puisse offrir quelque sécurité lorsqu’elle tendent pour que l’une d’elle, voire les deux, puissent sortir de la stipule un délai raisonnable déterminé au vu de l’ancienneté de relation et se soustraire à l’exécution de ses obligations (Cass. com., la relation (postulant la validité des clauses de préavis « à géométrie va- 18 janv. 2011, no 09-16.863, Bull. civ. IV, n° 4). Qu’elle soit stipulée à titre », . Desoutter L., Les clauses de rupture – étude pratique, RLDA riable cf onéreux ou non (sur un dédit à titre gratuit, cf. Mousseron P., Raynard J., 2010/51, n° 2982 ; Bernheim-Desvaux S., La clause organisant la rupture Seube J.-B., Technique contractuelle, 3e éd., Francis Lefebvre, 2005, p. 135 ; d’une relation commerciale établie, Resp. civ. et assur. 2013, form. 1 ; Cass. com., 30 oct. 2000, n° 98-11.224), cette clause prévoit généra- cf. également CA Versailles, 20 janv. 2005, n° RG : 03/08284 : « que s’il est lement un effet limité dans le temps, que la faculté qu’elle offre exact que le simple respect du préavis contractuel n’est pas nécessaire- soit conditionnée à un certain évènement ou limitée à une certaine ment suffi sant au regard des dispositions de l’article L. 442-6 du code de durée après la conclusion de l’accord. Toutefois, elle peut encore commerce, il n’en reste pas moins que le contrat fait la loi des parties, et être stipulée sans durée, mais elle est alors, en pratique, assortie que ce n’est que de manière tout à fait exceptionnelle que la durée du d’une contrepartie fi nancière importante (par exemple Cass. com., préavis contractuel pourra être jugée insuffi sante » ; CA Montpellier, 9 mars 3 juin 2003, n° 00-12.580, la clause prévoyant que le prix du dédit s’élèverait 2010, n° RG : 09/01917, n’écartant la clause de préavis qu’en ce qu’elle « ne à 250 % du chiffre d’affaires réalisé l’année précédant la rupture ; CA Aix- prend pas en considération la durée de la relation établie »). L’inclination en-Provence, 12 juin 2008, n° RG : 06/19381, conditionnant la faculté de judiciaire précédemment observée et consistant à admettre l’ef- dédit au paiement de deux années d’honoraires, quelle que soit la période fi cacité des stipulations qui ne méconnaissent pas l’impératif de à laquelle elle interviendrait). Ce prix élevé du dédit explique sans l’article L. 442-6, I, 5°, accrédite l’effi cacité de la clause prévoyant doute l’absence de décision admettant une indemnisation de la un préavis de rupture, tant d’un contrat à durée indéterminée que rupture brutale en sus du paiement de la contrepartie du dédit, ce d’un contrat à durée déterminée tacitement reconductible, tenant dernier étant jugé compenser ledit préjudice (cf. CA Aix-en-Provence, raisonnablement compte de la durée de la relation. 12 juin 2008, précité, estimant que l’objet de l’indemnité de dédit étant précisément d’indemniser le préjudice résultant de la rupture anticipée du Une synthèse approximative des décisions rendues sur l’année contrat, le préjudice invoqué au titre de la brutalité n’est pas distinct. Cette 2012 (cf. les délais mis en exergue in Bilans CEPC, précités) permet de décision, rendue en un domaine extérieur au champ d’application de l’ar- présenter comme opportune (hormis l’hypothèse d’une relation por- ticle L. 442-6, I, 5°, pourrait sans diffi culté lui être transposé). Toutefois, tant sur un produit de marque de distributeur, en laquelle la durée oppor- si, la Cour de cassation n’a pas eu, à ce jour, à se prononcer sur tune au vu de celle de la relation doit être doublée) la stipulation d’un l’effi cacité d’une clause de dédit lorsque son jeu serait susceptible préavis variant d’un mois, lorsque la durée de la relation est in- de constituer une rupture brutale d’une relation d’affaires établie, férieures à 18 mois, à trois mois lorsque la relation est comprise il est aisé d’anticiper sa position. entre 18 à 30 mois, pour ensuite correspondre à 10 % (sur un constat proche, cf. Lachièze C., La rupture des relations commerciales à la croisée Peut-on admettre la stabilité d'une du droit commun et du droit de la concurrence, JCP E 2004, 1815), arrondi relation en laquelle les parties sont à l’unité supérieure, de la durée totale de la relation exprimée en  convenues de la précarité ? mois, lorsque celle-ci est comprise entre 30 mois et 13 ans, prorata qui tombe à 7 % au-delà, tout en étant plafonné à 24 mois. Cette Analyse.– La portée d’ordre public de l’article L. 442-6, I, 5°, in- appréciation des délais de préavis se calquant sur une moyenne, terdisant qu’il soit dérogé à son précepte, adjoint à l’analyse il convient d’admettre que ceux-ci pourront être réduits, lorsque concrète, outrepassant les qualifi cations juridiques, à laquelle la part du chiffre d’affaires dans la relation de la partie qui subit la procède le juge en application de ce texte, conduisent à postuler rupture est minime, augmentés dans le cas inverse. Pourrait égale- l’absence de validité de la clause autorisant la rupture sans préavis, ment paraître propice la stipulation de délais distincts en considé- quel qu’en soit le mécanisme. Aussi, la sortie de la relation en ap- ration de la partie bénéfi ciaire. plication d’un dédit pourra-t-elle permettre d’échapper à la mise en jeu de la responsabilité contractuelle, mais non délictuelle. Telle Ainsi formulée, cette clause ne contourne nullement la protection serait l’hypothèse d’un dédit stipulé sans durée, que le contrat soit visée par le droit positif, mais la formalise afi n de rendre prévisible lui-même à durée déterminée ou non. Tel serait encore le cas d’un le comportement que les parties devront suivre lors de la rupture. dédit ouvert sur une courte période dans un contrat tacitement Parce qu’elle n’a ni pour objet ni pour effet de contourner la pro- reconductible et offrant une même faculté à chaque reconduction. tection légale, rien ne s’oppose à son effi cacité (dans un domaine Dès lors, si le dédit est stipulé à titre onéreux, tout porte à croire voisin, les juges ont pu admettre la pleine effi cacité de la clause imposant que le juge pourra accorder une indemnisation supplémentaire un formalisme davantage protecteur que la loi, en jugeant brutale la rup- si le prix du dédit ne devait pas couvrir la perte de marge brute ture qui ne le respectait pas : CA Reims, 13 mars 2012, n° RG : 10/02407, en sur la période de préavis qui aurait dû être respectée. La seule l’occurrence l’envoi d’une lettre recommandée). infl uence qui pourrait être accordée au dédit touche, en amont, le

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 141 http://lamyline.lamy.fr 142 le caractère 29 janv. 2013,n°11-23.676) detelleshypothèses la rupture avantéchéance dans contractante « intervenue enraisonduchangement dedirection delasociétéco- chir sapremière position, celle-ciqualifiant debrutalelarésolution Toutefois, en unedécisiondu29janvier2013,laCourparaîtinfl é- régularisation. et ceendépitd’unemisedemeure etdel’octroi d’undélaide lement fi xés, c’est-à-dire près duquartdesnormescontractuelles, cocontractant violaitcinqdesvingt-deuxstandards conventionnel- au moinsunindicedecelle-ci.Soulignonsqu’encetteaffaire, le sinon uneprésomption simpledegravitél’inexécution,tout tions sans préavis « champ dumêmearticle tage l’influencer lorsquecelui-cidéterminesilafauteentre dansle qualifi é uneinexécution commedirimantenesemblepasdavan- maisplusencore, lefaitmêmed’avoir timer larupture « brutale », le typed’inexécutionprévue ne liepaslejuge,quipeutencore es- manquement. C’est-à-dire que,non seulement larésolution pour le jugeconservant son pouvoir d’appréciation dela gravité du tion contraire auprécepte d’ordre publicdel’articleL.442-6,I, 5°, 2007 cassation, très incertaine.Une première décision,du25septembre la rupture ducontrat) inexécution necomportepasledegré degraviténécessaire pourjustifi er lérée endépitdel’inexécutionvisée,ilconviendraitd’admettre queladite la résolution. Eneffet, silapoursuitederelation peutêtre untempsto- contradictoire aveclecaractère gravedelafauteinvoquéeausoutien En effet, unetellepériodedepréavis pourraitparaître intrinsèquement venance de la rupture qu’iln’apparaît nullement opportundestipuler. Bull. civ. I,n°27,cedélai derégularisation sedistingue d’undélaidepré- lable aujeudelaclauserésolutoire : Cass.1 (si lajurisprudenceimposelerespect d’unevainemiseendemeure préa- Constat.– 2) Laclauserésolutoire compter delanaissancerelation. faculté desedédire neseraouverte quesurunecourtepériodeà ou dansunerelation nonencore c’est-à-dire « établie », lorsquela I,5° se situanthorsduchampd’applicationdel’articleL. 442-6, lation d’affaires établie.Saprévision doitêtre limitéeauxcontrats cette facultédesedédire, bientrompeuse danslecadre d’unere- ratifs extracontractuels.Ilconviendra,dèslors,deprendre garde à à l’exécutiondesesobligationscontractuellesmaisnonauximpé- rupture sanspréavis, carilpermetcertesàunepartied’échapper sortie du« contrat » oude« la Proposition.– caractère établidelarelation. contrat s’inscriradansladurée, ledéditnedevraitpascontrarier relèvera d’uneanalyseconcrète rité résulte d’uneanticipationcontractuelle,alorsquelastabilité une facultébilatérale,fragiliselarelation. Cependant,cettepréca- Assurément,convenues delaprécarité ? ledédit,surtouts’iloffre on admettre lastabilitéd’unerelation enlaquellelesparties sont qui présente uncaractère « caractère établidelarelation. Estqualifi ée commetellelarelation pour l’anticipation desparties ? Rupture brutaled’unerelation contractuellementétablie,quelleplace (Cass. com.,25sept.2007,n°06-15.517) I ». Or, riennes’opposeàcequelaprévision despartiessoit, RLC L’effi cacité d’une clause résolutoire privative de préavis intuitu personae Il paraît vain de jouer sur les mots. Que le dédit vise la en casd’inexécutionparl’autre partiedesesobliga- en l’absence de stipulation contractuelle autorisant Numéro paraît,auvudelajurisprudenceCour . Encetteespèce,silaCournedéniait pas in fiin ne suivi, stableethabituel delarelation rompue, elleestimait , quiautorisepourtantlarésolution relation », ilnesauraitautoriserune a posteriori re civ., 3févr. 2004, n° 01-02.020, , apujugercettestipula- . Aussi,dèslorsquele ». Maispeut- ». » (Cass. com., (Cass. com., cises quantàl’effi cacité delaclauserésolutoire, n’hésitantpasà Soulignons quelesjuridictionsdufondparaissentmoinsindé- au vudelaclause,puisseoccasionnerunesolutioninverse) qu’une motivationplusdétailléedelagravitédumanquement,notamment revient àdénierl’effet souhaitédelastipulationlitigieuse,demeure l’espoir risé lemanquementgraveauxobligationscontractuelles.Certes,sicela la cassationn’intervientqu’encequelesjugesdufondn’ontpascaracté- Toutefois,40 %ou65desobjectifs,alorsquelemandantarriveà105 %. cas denonobtention80%desobjectifs,lemandataire neréalisant que intervenue enapplicationd’unestipulationprécisant sa« nié toutebrutalitéàlarupture d’uncontratdemandatàdurée déterminée com., 9juill.2013,n°12-21.001]emportantcassationdel’arrêt quiavaitdé- récemment témoignésaréticence parunedécisiondu9juillet2013[Cass. lui-ci en une cause nouvelle de résolution de l’intuitupersonae,etnond’érigerlaméconnaissancece- l’objet delaclauseenl’espèceneseraitquepréciser lechamp clause résolutoire, lecontexteimposedavantagedemesure, car formulation delasolutionlaisseraitsuggérer l’effi cacité detoute ment decontractant,saufstipulationcontraire. Ainsi,etsilaseule pas deconsidérer lechangementdedirection commeunchange- que leprincipedecontinuitélapersonnemoralenepermettait prévoir de limiter l’importanceducourantd’affaires eninsérantuneclause de larupture, tinée àalternerlacharge durisque, rupture faitdésormaispesersursonauteur dé permettraitd’inverserlacharge durisquedebrutalitéquetoute Parce quelarupture devrait alorsêtre lefaitdudébiteur, leprocé- contrat, estimerafi nancièrement pluséconomiquedes’enlibérer. constatant sonincapacitéàréaliser unecorrecte exécutiondu occasionner conséquemmentcetterupture, lorsqueledébiteur, pénalités, voire leuraugmentationencasderéitération, pourrait la poursuiteducontrat.Cependant,stipulationcumuldes diffère, l’indemnisationforfaitaire prévue n’interdisant nullement toire, tellelaclausepénale.Certes,l’effet attachéàl’inexécution posera deprivilégierdespalliatifsàlafragilitéclauserésolu- Propositions.– sur lerédacteur d’acte,devraitconduire àsonabandonprogressif. incertitude faitpesersurlapartiequil’invoque,etcorrélativement mée gravissime au moment de sa réalisation. Le risque que cette –maisesti- risquesetpérilsducréancier » pourtant opérée « aux que neseraitcelleréalisée pour uneinexécutionnonanticipée–et conduira à procéder à une résolution unilatérale bien plus risquée pour lecréancier quisecroirait àtortfondédanssarevendication, prévoir, soneffi cacité devientincertaine.Cetteclause,trompeuse moins évidente,maisoùprécisément lespartiesontunintérêt àla Par contre, si elle porte sur des inexécutions dont la gravité est thèse oùuneffet identiqueserait admismêmeensonabsence. force estd’admettre qu’ellen’aguère d’intérêt encettehypo- objectivement dirimantecommecausederésolution sanspréavis, son efficacité devraitêtre admiselorsqu’elleérigeuneinexécution organisant une relation professionnelle établie devient risquée. Si Analyse.– distrib. déc.2011) Versailles, 10janv. 2012,n°RG : 10/07488 ; T. com.Paris,22nov. 2011,Lettre 08/03425 ; rapp. 2012, CA CA Poitiers, 11 janv. 2011, n° RG : 09/11401 ; 20janv.CA Douai, 09/02349;CAParis,16nov. 2011,n°RG : 2011,n°RG : ture consécutiveàuneinexécution visée faire produire effet à celle-ci pour dénier toute brutalité à la rup- Lastipulationd’uneclauserésolutoire enuncontrat op. cit. Larecherche d’unepleineeffi cacité ducontrat im- . , n° 51, p. 94 : « p.94 : , n° 51, cf . ChagnyM.,Lagestioncontractuelle Parallèlement, onpeutégalement (d’ailleurs, laCouraencore ( (sur uneautre optiondes- cf 37 ., in I BlnCP 01 : BilanCEPC2011 Octobre révocation . 2013 » en » Perspectives PRATIQUE

en vertu de laquelle le cocontractant s’engage à ne pas réaliser plus d’une contrat sur la clause pénale, RDC 2011, p. 826 s., spé. p. 830, mais judiciaire- certaine proportion de son chiffre d’affaires ou bien à avertir l’autre partie ment admis : cf. Cass. 3e civ., 26 janv. 2011, n° 10-10.376, Bull. civ. III, n° 12). lorsqu’il atteint un seuil prédéterminé. Le non-respect de cet engagement Le critère de gravité de l’inexécution, étranger à la validité de la pourrait constituer une faute commise par la victime de la rupture et sus- clause pénale, n’affectera pas son jeu mais, au pire, la réévaluation ceptible de limiter à due concurrence le droit à réparation né d’une viola- judiciaire de son montant (effectivement, les parties, tentées de dissua- tion éventuelle de l’article L. 442-6, I, 5° du code de commerce »). der l’inexécution par une pénalité importante – fonction comminatoire de http://lamyline.lamy.fr la clause –, s’exposent à une réévaluation en considération du préjudice

Cependant, si le créancier ne devait pas tolérer la poursuite du  contrat, même temporaire, en raison d’une inexécution dont il ne effectivement subi – fonction indemnitaire). Qui plus est, la pénalité af- peut, pourtant, être assuré de l’appréciation judiciaire de la gra- fermit la clause résolutoire, en attestant de l’importance que revêt vité, la clause résolutoire demeure seule propice. Dans cette oc- l’inexécution visée. Ladite inexécution occasionnerait alors, outre currence, trois autres suggestions tendent à concilier l’anticipation la résolution du contrat, un effet personnel, par l’évaluation for- contractuelle de la résolution à l’impératif légal. faitaire du préjudice qu’elle cause. L’auteur de la rupture, potentiellement débiteur d’une indemnisation extracontractuelle au titre La première ambitionne l’effi cacité directe de cette clause. Sa fra- de la brutalité en cas d’éviction judiciaire de la clause résolutoire, gilité résulte actuellement de l’appréciation judiciaire a posteriori serait dans le même temps créancier au titre de l’indemnisation de la gravité de la faute visée par la clause. Toutefois, si les parties contractuelle forfaitairement convenue. devaient convenir non seulement de l’attention toute particulière portée à une certaine inexécution, qu’elles estiment gravissime, Une dernière suggestion consiste à mais encore de leur pleine conscience de ce que sa réalisation altérer la qualifi cation de l’inexécution. emporterait rupture immédiate de la relation, pourrait-on encore estimer que la rupture qui s’ensuivrait serait imprévue, soudaine et  Au lieu de la présenter telle une clause violente ? Il a été précédemment relevé que la rupture intervenant résolutoire occasionnant une possible par l’arrivée du terme ne pouvait être estimée brutale, car elle était rupture du contrat par une prérogative anticipée. Or, si les parties ont anticipé une cause de rupture du unilatéralement ouverte au créancier, contrat dès sa conclusion, la survenance de cette cause – à l’initiative du débiteur – est peut-être soudaine, mais non l’effet qui lui on pourrait songer la désigner comme est attaché, c’est-à-dire la rupture, à laquelle les parties doivent une cause objective et automatique de « légitimement s’attendre » (tel est le critère fréquemment visé afi n rupture. d’apprécier la stabilité de la relation et corrélativement la brutalité de la rupture, cf. Cass. com., 18 mai 2010, Bull. civ. IV, n° 89 ; Cass. com., 5 mai Cette compensation limite le risque fi nancier de la partie qui 2009, n° 08-11.916 ; Cass. com., 12 févr. 2013, n° 12-13.819) quand bien invoque la clause résolutoire, et ce de manière approximative même elle serait invoquée par le seul créancier. Cette logique a lorsque la peine consistera en un montant déterminé, ou par- d’ores et déjà été opportunément adoptée par certaines juridic- faite parce que stipulant un montant simplement déterminable, tions du fond (cf. T. com. Paris, 22 nov. 2011, Lettre distrib. déc. 2011, égal à celui judiciairement arrêté à l’issue d’une décision passée soulignant opportunément que la rupture était « intervenue en application en force de chose jugée, encore augmenté de x euros (montant d’une clause du contrat claire et acceptée », d’autre part car « la rupture forfaitaire déterminé et dû qu’il y ait ou non brutalité). Certes, ce d’une relation commerciale établie est brutale lorsqu’elle est imprévisible, cumul prive partiellement d’intérêt l’invocation judiciaire de la bru- soudaine et violente, qu’en l’espèce, la rupture était tout sauf imprévisible, talité et pourrait paraître contrarier l’objectif d’ordre public de l’ar- soudaine et violente », ce dont il s’ensuit que l’article L. 442-6, 1, 5° « ne ticle L. 442-6, I, 5°. Toutefois, la possibilité légalement reconnue de saurait faire échec au droit d’exercer son droit de résiliation en application modifi er le montant de la pénalité permet d’argumenter en sens d’une clause claire » quand cette résiliation « est bien intervenue au motif inverse, car si le juge peut toujours réévaluer la dette convention- que le cocontractant n’avait pas exécuté son obligation »). Espérons que nelle de réparation, il faut bien admettre qu’une clause pénale ne la clause résolutoire, habilement rédigée (on sait la Cour de cassa- pourra jamais priver d’intérêt le recours au juge….D’ailleurs, de tion sensible à la rédaction – cf. supra, les clauses de différends –. Aussi nombreuses variantes peuvent être envisagées, en lesquelles la convient-il d’insister sur la relation et non le contrat comme objet de la compensation ne serait pas totale, préservant ainsi l’intérêt à agir, rupture, sur la précision que doivent revêtir les causes d’inexécution et le par exemple en stipulant une pénalité augmentant en considéra- caractère de gravité qu’elles souhaitent lui attribuer, sans toutefois que la tion de l’ancienneté de la relation (confortant, qui plus est, l’effet com- survenance d’une cause non listée ne contrarie la faculté de mettre uni- minatoire de la clause pénale, le créancier voyant son intérêt à ne pas être latéralement fi n au contrat aux risques et périls de son initiateur, et sur la confronté l’inexécution augmenter au fi l du temps dès lors que les consé- connaissance qu’ont les parties de l’effet ainsi attaché à l’inexécution, c’est- quences pour lui en seront progressivement plus lourdes car proportion- à-dire la parfaite compréhension qu’elles ont de l’impossibilité d’invoquer nelles à l’allongement du préavis). Toutefois, cette opportunité théo- la brutalité de la rupture consécutive car tel est précisément l’effet qu’elles rique ne doit pas masquer un inconvénient d’ordre stratégique : en souhaitent lui attacher), saura encore convaincre la Cour de cassation. cumulant deux mécanismes en lesquels la loi des parties peut être La deuxième suggestion consiste à associer les précédentes op- écartée par une appréciation souveraine du juge, le risque d’une tions, en transférant le risque économique de l’ineffi cacité de la issue judiciaire consécutive à la rupture augmente considérable- clause résolutoire sur la partie initialement fautive. Le procédé rement. La chance qu’a le débiteur d’obtenir une révision judiciaire pose sur le cumul d’une clause résolutoire et d’une clause pénale de la pénalité encourue devrait accroître le risque d’une action en (cumul parfois discuté : Houtcieff D., Florilège autour de la clause pénale, justice, lors de laquelle le débiteur ne manquera pas d’hasarder Gaz. Pal. 1er avr. 2011, p. 22 ; comp. Savaux E., Les effets de la caducité du une action en brutalité de la rupture.

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 143 http://lamyline.lamy.fr 144 l’effet vouluparl’auteurdela rupture, cettedernière devenant maturée delarelation représente toutautantledommageque estimer quesilafauteréside danslabrutalité,cessationpré- À moins que, demain, les assureurs, lassés d’indemniser, devaient développements …enunespiralevicieusedontonnevoitl’issue. occasionne sanscessedenouvellesinterrogations etdenouveaux l’extension incessante de son champ d’application, qui lui-même l’invoquer endeshypothèsestoujoursnouvelles,participantde certitude juridiquequientoure cettecausederesponsabilité pour pourtant uneindemnisation.Lesaudacieuxontsuprofi ter del’in- précité) quel estl’objetdupréavis entre professionnel ?, conséquence, dupréjudice résultant desoninexécution, ni mêmeunpréjudice 2012,précitéCA Paris,7 mars Lesexemplespourraientêtre – ? multipliés) par écritavecunpréavis alorsque8furent de7 mois, jugés raisonnables – brutalité évidente à rompre une relation de 10 ans, d’abord oralement, puis Ellenesupposepastoujoursunefaute s’en étonner ? p. 3) sont-ils bêtes?,Procédures 2010,n° 2, sentée tellela« La rupture brutaled’unerelation professionnelle établieestpré- ner leurpouvoird’appréciation delagravitéfaute. grâce auxyeuxdesjugesalorsprécisément qu’elleviseàcontour- contractuelle, niconditionrésolutoire nitermeextinctif, netrouve tionnées. Cependant,ilestàcraindre quecettenouvellefi gure et considérablementlenombre etletypedefautesainsisanc- patible aveclapoursuiteducontrat,réduisant nécessairement consister qu’enuncomportementgravissime,assurément incom- au créancier), oncomprendra quel’inexécutionviséenepourra cution (cequi,précisément, permetdenepasimputerlarupture aucune alternativeàlarupture commeconséquencedel’inexé- seul à l’origine de la rupture. Parce qu’une telle rédaction ne laisse voire imputableau débiteur fautif qui,parson inexécution, est ne sauraitêtre imputéeaucréancier maissetrouve objectivée, l’instar del’arrivéeduterme,laréalisation del’inexécutionvisée gner commeunecauseobjectiveetautomatiquederupture. À unilatéralement ouverteaucréancier, onpourraitsongerladési- occasionnant unepossiblerupture ducontratparuneprérogative l’inexécution. Aulieudelaprésenter telleuneclauserésolutoire Enfin, unedernière suggestionconsisteàaltérer laqualification de l’anticipation desparties ? Rupture brutaled’unerelation contractuellementétablie,quelleplacepour I RLC tarte àlacrème Numéro (sur l’incertitudequantàl’objetdupréavis et,par » » (Nourrissat C.,Lesjugeslyonnais du contentieux.Comment cf , maisautorise . nosobs.,Mais (y a-t-ilune , caractérisation desdifférents conceptsquel’applicationdel’article puisse connaître desbornes. Au nombre decelles-ci,uneferme Comp. Cass.com.,5avr. 2011,n°10-25.323) 5° au vu du principe de sécurité juridique et de prévisibilité du droit. 6, I, 48,doutantdelaconstitutionnalitél’articleL.442- 2007, n°163,p. à lasécuritéjuridique ce contentieux,quiestd’ores etdéjàprésenté commecontraire dangereuse. Maisilconvientdesoulignerlanécessitéd’endiguer n’est nullement question de soutenir cette analyse, extrêmement commerciales ne couvraitpaslaresponsabilité omissions involontaires, inexactitudes pour desfaitsayantoriginefautes,erreurs defaitoudroit, sabilité civiledel’assurée, dansl’exercice desonactivitéprofessionnelle, le refus decouverture del’assureur devantpourtantgarantir« sept.2010,n°09-15.716,approuvant Cass.com. 21 déjà puêtre admise : la seuleresponsabilité contractuelle,uneexclusionbienplusgénéralea plus ponctuellement 2012, n° 11-17.872) clue parlanature « une fauteintentionnelle ment fl ottante, alors qu’elleavaitpourtanttentédelastabiliser. non blâmable,pourn’avoirpassuappliquerunerègle actuelle- justice negagneraitpasàcequ’unepartiesoitresponsable, mais celles quirésulteront desappréciations souverainesdesjuges.La rupture stipuléesmaisignorent, àl’instardesjuristeseux-mêmes, once deprévisibilité auxparties, quiconnaissentlesmodalitésde core, commeunenécessitépratique. Seulecelle-cipermettraune de lajurisprudence,cettevaliditéprincipes’impose,plusen- du jugelorsdesonextinction.Enl’étatactuellementincertain parties, lorsdel’exécutionducontrat,soitsouslaseuleemprise conciliables avecladiteprotection. Ilseraitexcessifquelaloides rait heureux d’admettre, parprincipe,l’effi cacité desstipulations le texte,maisàlaseulefi n del’organiser etdelasécuriser, ilse- de larupture, nonpourtenter d’éluderlaprotection imposéepar En toutehypothèse,lorsquelespartiesontanticipémodalités d’admettre qu’ellepuisseêtre lefaitdesprincipauxintéressés. est pourl’heure inexistante, il apparaîtd’autantplusnécessaire I, 5° suppose est fortement souhaitée. Mais parceL. 442-6, qu’elle » suggérantquecettefauten’estpasprofessionnelle) » qu’ils ne sauraient couvrir par principe – et non qu’ils ne sauraient couvrir par quasi-délictuelle (outre l’exclusionliéeàlacouverture stipuléepour ( cf. RegnaultS.,Guidedelarupture, Dr. &patr. (intention quidevraitêtre heureusement ex- (…) » delafaute, » »,alorsque« pour rupture brutaledesrelations etd’enfi n admettre qu’il 37 cf le contratd’assurance . Cass.com.,18déc. I Octobre la respon- 2013 ? Il  B 37 Numéro les ne peuventlespayer sansmettre endangerleur pérennité ; lourdes sanctions pécuniaires, au point que certaines entreprises lesautoritésdeconcurrence prononcent de commun deledire : prises se sontconsidérablement accrus et c’est désormais un lieu Depuis unedizained’années,les risques encourusparlesentre- de santéquecelledesrevues Lamy. desmagazinesfémininsou déjà, ellefaisaitdavantagela« une » sanction. Audemeurant,silanotiondestress autravailexistait n’étaient pasinterrogés avecinsistanceetnerisquaientaucune prise. Les vérifi cations n’étaient pas très approfondies, les salariés de diffuser uneculture dudroit delaconcurrence dans l’entre- qualifi Ils’agissaitdesensibiliserlessalariés, enfant ». er de« bon Longtemps ellessesontdéroulées dansunespritquel’onpeut de cesinterventions. changé cesdernières années,enrevanche, cesontlesmodalités des entreprises. Celan’estpasnouveau.Cequiaradicalement formations ouréaliser desauditsdedroit delaconcurrence ausein Les avocatsetjuristesonttoujoursétésollicitéspourassurer des de plusenquestions. des entreprises et,surtout,aévolué detellefaçonqu’ellesoulève la pratiquedesenquêtesinternessedéveloppenteneffet ausein très concrets. Lamiseenplacedeprogrammes deconformitéet cats quilesassistentcarilestnouveauetrépond àdesbesoins Il est pourtant d’un grand intérêt pour les entreprises et les avo- voire jamaistraité. Remercions toutd’abord laLJAd’avoirproposé cesujetrarement conformité etlesenquêtesinternesdedroit delaconcurrence. Propos introductifs ENQUÊTES INTERNES DECONCURRENCE LES PROGRAMMESDECONFORMITÉ – MATINÉE-DÉBATS LJA–28MAI2013

données personnellesquesoulèventlesprogrammes de crée auxquestionsdedroit dutravailetdeprotection des onjour àtousetbienvenuecettematinée-débatsconsa- Octobre 37 I Octobre Bredin Prat Associée Par Marie-CécileRAMEAU 2013  RLC 2436 de cesoutils« Il mefautvousrappelerbrièvement lesprincipalescaractéristiques droit dutravailetdelaprotection desdonnéespersonnelles. l’entreprise. Cesontautantdequestionsàexaminerauregard du rence adesconséquencesimmédiatessurlessalariésetlaviede tance croissante attachéeparlesentreprises audroit de laconcur- fl oue, misesousstress voire déstabilisation dessalariés…L’impor- que lafrontière entre vieprivée etvieprofessionnelle est devenue ployeur dans les dossiers et correspondances de ses salariés alors Nouvelles contraintessurl’activitédessalariés,intrusiondel’em- une dizained’années. aujourd’hui dansuneatmosphère beaucoupplustenduequ’ilya rence. Pour toutes ces raisons, les enquêtes internes se déroulent échéant, sureux-mêmesencasd’infractionaudroit delaconcur- plus conscientsdesrisquesquipèsentsurl’entreprise et,lecas mises aujour. Deleurcôté,lessalariéssonteuxaussideplusen mande declémencelorsquedesententeshorizontalessontainsi Elles doiventenoutre réfl échir sérieusementàuneéventuellede- de plusenrigoureux et contraignantspourleurssalariés. programmes deconformitéet enquêtesinternessontdevenus vention etdedétectiondesinfractionsaudroit delaconcurrence : Cela aconduitlesentreprises à renforcer leursmécanismesdepré- tribunal decommerce. Lesenjeux sontdoncconsidérables. des demandesdeplusieursdizainesmillionsd’euros devantun actions indemnitaires sedéveloppent etiln’estplusrare devoir les clémence et cette pratique s’étend devant l’autorité française ; tentes anticoncurrentielles avaient pourorigineunedemandede des décisionsdelaCommissioneuropéenne sanctionnantdesen- mise enplacedesprogrammes declémence–en2010,latotalité risques dedétectiondesinfractionssesontdémultipliésdepuisla conformité Perspectives COLLOQUE » afi » n deposerlestermes dudébat RLC I 145

http://lamyline.lamy.fr Les programmes de conformité – Enquêtes internes de concurrence

pour nos amis spécialistes du droit du travail et de la protection Ensuite, la mise en œuvre de ce programme est enfermée dans des données personnelles. des délais fermes, de quelques mois à un an. Son application effective est contrôlée pendant trois à cinq ans. Un rapport annuel I. – LES PROGRAMMES DE CONFORMITÉ doit être adressé à l’Autorité, notamment sur la formation du personnel, le fonctionnement du mécanisme d’alerte et le suivi L’on peut distinguer deux types de programmes de conformité. effectué. Surtout, l’entreprise s’expose à un risque de sanction http://lamyline.lamy.fr Le premier est le programme volontaire, dont le contenu est libre pécuniaire en cas de manquement à ses engagements. Les sanc-  et par conséquent variable, défi ni selon les objectifs de l’entre- tions prononcées en cas de non-respect d’engagements pris dans le cadre d’opérations de concentration (cf. les décisions de l’Autorité prise. Il peut s’agir d’un simple paragraphe dans un code de bonne de la concurrence n° 11-D-12, 20 sept. 2011, Vivendi Universal et Groupe conduite, d’une charte éthique, de sessions de formation plus ou Canal Plus et n° 12-D-15, 9 juill. 2012, Groupe Bigard) ou d’injonctions moins régulières, plus ou moins ciblées sur telle ou telle pratique prononcées par l’Autorité (cf. par exemple la décision du Conseil de ou telle ou telle catégorie de salariés, plus ou moins obligatoire. la concurrence n° 03-D-43, 12 sept. 2003, France Télécom et sa décision Le plus souvent, ces programmes ne prévoient pas de mécanisme n° 04-D-18, 13 mai 2004, France Télécom, réformée in pejus par l’arrêt de d’alerte professionnelle, dont la pratique n’est pas encore ancrée la cour d’appel de Paris du 11 janvier 2005, n° RG : 2004/1123) donnent la dans la culture française. Le non-respect du programme et du droit mesure de l’enjeu. de la concurrence n’est en général pas sanctionné. Ce sont les programmes que nous connaissons depuis la fi n des années 1990, qui Cette brève description fait déjà apparaître plusieurs questions ne soulèvent pas de diffi culté particulière. pour nos spécialistes du droit social et de la protection des don- nées personnelles : Le second type de programme de conformité est celui qui est mis en place en application d’engagements pris par l’entreprise devant 1) L’entreprise peut-elle imposer à ses salariés des sessions de l’Autorité de la concurrence. Le programme de conformité vient formation obligatoires ? alors soit en complément d’autres engagements pour obtenir le 2) À quelles conditions peut-elle prendre des sanctions discipli- classement d’une affaire avant toute notifi cation de griefs (parmi les naires à l’encontre des salariés qui méconnaîtraient les obliga- exemples récents, l’on peut citer les décisions de l’Autorité de la concur- tions mises à leur charge par le programme de conformité ou rence n° 10-D-29, 27 sept. 2010, Eco-emballages et n° 12-D-22, 22 nov. qui enfreindraient le droit de la concurrence ? 2012, PagesJaunes), soit à l’appui d’une non-contestation de griefs 3) Comment s’assurer de l’adéquation de ces sanctions ? Cette pour obtenir une réduction de sanction pécuniaire supplémentaire question se pose avec une acuité particulière lorsque l’ap- qui peut aller jusqu’à -10 % (cf. les décisions de l’Autorité de la concur- préciation du caractère licite ou illicite d’un comportement rence n° 12-D-10, 20 mars 2012, Aliments pour chiens et chats, n° 12-D-27, s’avère diffi cile. Elle ne se pose pas pour la participation à 20 déc. 2012, Billetterie de spectacles, n° 13-D-03, 13 févr. 2013, Secteur du une entente de prix ou de répartition de marchés ou de clien- porc charcutier et n° 13-D-06, 28 févr. 2013, Experts-comptables, parmi les tèles avec des concurrents, dont le caractère anticoncurrentiel affaires les plus récentes). Le programme de conformité devient alors semble évident pour tout un chacun. En revanche, la licéité lui-même un engagement pris par l’entreprise vis-à-vis de l’Autori- d’échanges d’informations au sein d’associations profession- té de la concurrence, ce qui emporte deux conséquences. nelles peut être plus diffi cile à apprécier. De même, le discours Tout d’abord, le contenu de ce programme est très encadré par commercial d’une entreprise dominante peut rapidement bas- culer dans le dénigrement, la frontière entre la défense des l’Autorité. Il est défi ni dans son Document-cadre du 10 février 2012 mérites de ses produits et la critique implicite de ceux de ses et s’articule autour de cinq exigences : concurrents étant parfois relativement fl oue. Les qualifi cations 1) la direction de l’entreprise doit prendre un engagement public sont souvent complexes, la pratique décisionnelle et la juris- et clair pour prévenir, détecter et remédier aux infractions au prudence sont évolutives. Comment sanctionner un salarié qui droit de la concurrence ; n’est pas un spécialiste de ces questions ? 2) un responsable conformité doit être désigné dans l’entreprise 4) Comment mettre en place des mécanismes d’alerte, qui et doté des moyens nécessaires à l’accomplissement de sa doivent faire l’objet d’un suivi, donnent lieu à la constitution mission ; de dossiers sur les questions et alertes reçues et contiennent des données personnelles ? 3) l’entreprise doit mettre en place des mesures effectives d’information, de formation et de sensibilisation par le biais de II. – LES ENQUÊTES INTERNES supports écrits soutenus par une communication interne forte et complétés par des formations obligatoires ; En dehors ou dans le cadre d’un programme de conformité, les entreprises peuvent aussi lancer des enquêtes internes pour vérifi er 4) des mécanismes de contrôle, d’audit et d’alerte doivent être le respect du droit de la concurrence par leurs salariés. En fonction créés, le système d’alerte devant permettre aux salariés de de leurs objectifs, les moyens mis en œuvre varient. Il est possible déclencher une alerte ou de poser une question auprès du de classer ces enquêtes internes en trois catégories. responsable conformité et être assorti d’une procédure de traitement et de suivi ; La première, la plus classique, est celle des « audits de sensibilisation ». Leur objectif est de former les salariés en marquant les 5) les manquements avérés au droit de la concurrence doivent esprits : mieux que la distribution d’un livret de droit de la concur- être sanctionnés. rence ou la diffusion de diapositives, un audit permet à l’entreprise

146 I RLC Numéro 37 I Octobre 2013 Perspectives COLLOQUE

de solenniser la formation et de mettre ses salariés en situation. Il mettre l’immunité à certains salariés pourtant gravement fautifs, au permet aussi de les préparer à d’éventuelles opérations de visite risque de manquer à son engagement. et saisies. Ces audits-sensibilisation peuvent inclure une séance de Ces enquêtes internes posent elles aussi plusieurs questions au formation suivie d’entretiens individuels avec un certain nombre regard du droit social et de la protection des données person- de salariés préalablement identifi és, prévenus ou non, un balayage nelles : de la messagerie électronique et des dossiers de ces salariés en leur présence et avec leur accord ; aucune sanction n’est prévue à 1) Un salarié peut-il refuser de répondre à des questions portant http://lamyline.lamy.fr l’encontre des salariés qui s’avèreraient fautifs. sur son travail et les activités qu’il mène pour l’entreprise ?  La deuxième catégorie est celle des « audits-état de lieux », dont 2) À quelles conditions l’entreprise peut-elle examiner les messa- l’objectif est de détecter d’éventuelles infractions ou de vérifi er geries électroniques et les dossiers de ses salariés ? l’étendue d’une infraction soupçonnée à la suite d’opérations 3) Le stress plus ou moins important infl igé aux salariés au cours de visite et saisies, d’une dénonciation d’un tiers ou de la mise des enquêtes internes oblige-t-il l’employeur à prendre des en œuvre du mécanisme d’alerte interne. Il s’agit de mesurer le précautions particulières ? risque encouru par l’entreprise et d’apprécier s’il y a place pour une demande de clémence. Le climat est alors beaucoup plus 4) En cas de clémence, comment gérer le risque de déstabilisa- glacial dans l’entreprise. Ces audits-état des lieux supposent des tion personnelle des salariés ? Ce risque est réel tant pour ce- entretiens approfondis avec les salariés, toujours tendus, et l’exa- lui qui révèle l’entente anticoncurrentielle et qui n’est pas tou- men de leur messageries électronique et de leurs dossiers, pas jours, et même souvent pas, l’auteur des pratiques – ce peut nécessairement avec leur accord ni en leur présence. Dans la me- être l’assistante ou le jeune collaborateur qui prépare les réu- sure où son objectif est de s’approcher de la vérité, l’entreprise a nions de cartel – que pour celui qui en a été l’acteur et ne s’est intérêt en ce cas à promettre l’immunité à ses salariés en échange pas dénoncé spontanément. Même si la confi dentialité, néces- de leur pleine et loyale coopération. Cela est même capital si une saire vis-à-vis de l’extérieur et en interne pour réduire le risque demande de clémence est ensuite déposée car l’entreprise devra de fuite, est garantie par l’employeur, un certain nombre de coopérer avec l’autorité de concurrence tout au long de la procé- leurs collègues seront nécessairement interrogés au cours de dure. Pareille amnistie – nécessaire à une détection effi cace des l’enquête interne, puis pendant l’instruction devant l’autorité pratiques anticoncurrentielles – pose une réelle diffi culté aux en- de concurrence, et découvriront les faits. L’impact est réel sur treprises qui se sont engagées devant l’Autorité de la concurrence la vie du salarié et sa situation dans l’entreprise en dépit de à mettre en place un programme de conformité comportant des l’immunité éventuellement accordée par l’employeur, au point sanctions contre les salariés. de le conduire éventuellement à quitter l’entreprise. En outre, un climat de suspicion peut s’installer dans un service ou dans Enfi n, la troisième catégorie est celle des « audits-vérifi cation » l’entreprise ; l’ambiance peut devenir délétère. conduits en application d’un programme de conformité. Les moyens mis en œuvre sont ceux d’un audit-état des lieux, assorti Telles sont les questions identifi ées par le praticien du droit de la de sanctions à l’encontre des salariés fautifs. Cependant, là encore, concurrence, celles auxquelles avocats et juristes sont confrontés si cet audit révèle des pratiques susceptibles de faire l’objet d’une lorsqu’ils interviennent dans ce cadre. Nos experts de ce matin demande de clémence, l’entreprise pourrait être amenée à pro- vont tenter d’y apporter des réponses claires. 

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 147 http://lamyline.lamy.fr L 148 L. 6321-1ducode dutravail,nesauraitenprincipelui être reprochée gation d’adaptationenvertuparticulier desdispositionsdel’article de formation decelui-ci par son employeur, sur lequel repose une obli- salarié desontravailoulafautecommise parluienraisondudéfaut dispositifs. Onsoulignerad’ailleursque l’exécutiondéfectueuseparun constituent, àbiendeségards, uneconditiond’effectivité desautres du bonrespect desrègles deconcurrence auseinde l’entreprise et formation etdeformation.Ilssontunedonnéepremière auregard Il nes’agitpaspourautantdefaire l’impassesurcesdispositifsd’in- gatoires. tant auxsalariésd’obtenirdesconseilsouencore lesformationsobli- pratique desrègles deconcurrence, lesmécanismesinternespermet- parmi lesquelsladiffusion desupportsexpliquantlesensetlaportée notamment desdispositifsd’informationoudeformationsalariés ces mesures nesoulèventpasdedifﬁ cultés majeures. Tel estle cas On peutconsidérer quedansleurdimensionstrictementpréventive, contraintes issuesdudroit dutravail. effet laquestiondeleurcompatibilité etdeleurarticulationavecles nise « signale, àjustetitre, lanécessité d’organiser lesmesures qu’ilpréco- On observeraqueledocumentcadre del’Autoritélaconcurrence des salariésouencore desaudits ouenquêtesinternes. bonne conduite,desmécanismesd’alerte,évaluationsrégulières mation et de formationdes salariés, descharteséthiques ou codesde peut s’agirpourl’entreprise de mettre enplacedesmesures d’infor- les infractionsaudroit delaconcurrence, ilconvientderappelerqu’il vrier 2012ou encore des différentes mesures visantà prévenir et traiter sortent dudocumentcadre de l’Autoritédelaconcurrence du10fé- Sans revenir sur le détail des programmes deconformitétels qu’ils res- du travail deconcurrenceinternes faceauxcontraintesdu droit Programmes auditsetenquêtes deconformité, I de laconcurrence auseindel’entreprise etauprès dessalariés. quêtes internesdeconcurrence consisteàfaire entrer ledroit a miseenplacedesprogrammes deconformité,auditseten- dans le respect du droit du travail RLC COLLOQUE Perspectives

Bredin Prat Avocat àlaCour–Counsel Par NicolasBOUFFIER ». Ces mesures posent en ». Ces mesures posent en  RLC 2437 l’employeur àl’égard desessubordonnés, etc. instances représentatives du personnel,l’obligationdesécurité correspondances, les obligations d’information et de consultation des du salariéàlaprotection desavieprivéeetlerespect dusecret des règles deprocédures applicables aux sanctions disciplinaires, le droit ment laquestionduchampd’application durèglement intérieur, les mettent en cause de multiples aspects du droit du travail et notam- Ainsi, cesprogrammes deconformité,auditsetenquêtesinternes l’employeur d’empiétersurlavieprivéeoupersonnelledessalariés. la miseenœuvre decesdispositifsouencore àl’interdiction faiteà tantôt aucontenudelanormeédictée,auxprocédures préalables à découle pourl’employeurdiversesobligationsetcontraintestenant cipes régissant laprotection desdroits etlibertésdusalarié,dontil La miseenplacedecesmesures esteneffet encadrée parlesprin- voire desanctions. obligations àlacharge dessalariéspouvantfaire l’objetdecontrôle en revanche denombreuses questionsdèslorsqu’ilsprévoient des cèdent lesmesures deprévention ausensstrictduterme,ilsposent S’agissant desprogrammes de conformitéetautres dispositifsquiex- se metainsienfaute. Cass. soc.,7avr. 2004,n° 02-40.493) 5déc.2007,n° 06-42.905 ; Cass. soc., (Cass. soc.,3déc.2008,n° 07-42.196 ; de travail,cequ’arappeléàplusieursreprises laCourdecassation téressé. Ellesconstituent dès lorsunemodalité d’exécution ducontrat à l’intérêt del’entreprise etsontenrapportaveclesfonctionsdel’in- elles peuventêtre imposéesaux salariésdèslorsqu’ellesrépondent de cecadre autitre de l’article L. 2323-6 du codetravail) de formationautitre del’articleL.2323-34ducodetravailouendehors treprise avantleurmiseenœuvre, qu’elless’inscriventdanslecadre duplan doivent en principe faire l’objet d’une information/consultation du comité d’en- Ainsi, s’agissantdesformations soc., 21oct.1998,n° 96-44.109) pour justiﬁ er unlicenciement Numéro . (Cass. soc., 12 mars 1992, n° 90-46.029 ; Cass. Cass. 12mars1992,n° 90-46.029 ; (Cass. soc., ; lesalariérefusant des’ysoumettre ; (à noter que ces actions de formations (à noterquecesactionsdeformations 37 I Octobre en particulier, 2013 Perspectives COLLOQUE

Il ne s’agit pas, dans le cadre de cette intervention, de dresser une donc être très variable selon les relations entretenues entre la direc- liste exhaustive de ces problématiques, mais de faire porter le propos tion et le comité d’entreprise. Certes, la loi relative à la sécurisation sur certaines questions récurrentes qui se posent en pratique lors de de l’emploi (L. n° 2013-504, 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l’emploi) la mise en place des programmes de conformité, codes de bonne impose désormais des délais encadrant la procédure de consultation conduite, audits ou enquêtes internes (cette intervention n’aborde pas les du comité d’entreprise, mais ceux-ci ne trouveront pas à s’appliquer à différents aspects « informatique et liberté », qu’il s’agisse des déclarations de la procédure de mise en place du règlement intérieur. En effet, seules traitements automatisés de données ou des procédures d’alerte profession- les consultations prévues aux articles L. 2323-6 à L. 2323-60 du code http://lamyline.lamy.fr nelle). On dégagera, à cette fi n, trois grands thèmes de réfl exion rela- du travail, ainsi qu’aux articles L. 2281-12, L. 2323-72 et L. 3121-11 sont  tifs aux contraintes du droit du travail tenant à la nature juridique des visées par le texte. instruments mis en place (I), aux obligations d’information et consul- Le non-respect de cette procédure expose la société à la sanction du tation préalables (II) et à la protection de la vie privée et personnelle délit d’entrave et au risque de voir les dispositions du programme de des salariés (III). conformité privées d’effet, voire à une suspension de la mise en œuvre du code de bonne conduite ou de la charte éthique. La détermina- I. – LES CONTRAINTES TENANT AU DOMAINE DU RÈGLE- tion de la nature juridique de ces codes de bonne conduite ou chartes MENT INTÉRIEUR éthiques, qu’ils s’insèrent ou non dans un programme de conformité, Les codes de bonne conduite ou chartes éthiques, qu’ils soient inté- nécessite donc un examen préalable de leur réelle nature juridique, grés ou non à un programme de conformité, ne font, en tant que tel, laquelle détermine la procédure à suivre. l’objet d’aucune disposition légale. Se pose donc la question de leur nature juridique et, plus précisément, celle de savoir s’ils doivent s’ana- B. – La détermination de la nature juridique des codes lyser comme des adjonctions au règlement intérieur et en respecter la de bonne conduite et chartes éthiques : une tâche par- procédure de mise en place. fois malaisée en l’absence de dispositions légales spé- Cette qualifi cation a des conséquences pratiques évidentes en parti- cifi ques culier lorsque la mise en place du programme de conformité s’inscrit En vertu de l’article L. 1321-1 du code du travail, « le règlement inté- dans une procédure d’engagement auprès de l’Autorité de la concur- rieur est un document écrit par lequel l’employeur fi xe exclusivement : rence. Dans cette hypothèse, cette mise en place doit intervenir dans un délai fi xé ; à défaut, la société s’expose à des sanctions fi nancières. - (…) Le facteur temps est donc une donnée essentielle et la mise en œuvre - les règles générales et permanentes relatives à la discipline, no- de la procédure applicable au règlement intérieur ou à ses adjonctions tamment la nature et l’échelle des sanctions que peut prendre est susceptible de poser diffi culté. l’employeur ».

A. – Les enjeux : du délit d’entrave à l’inopposabilité des dis- En outre, selon les dispositions de l’article L. 1321-5 du même code, positions des codes de bonne conduite et chartes les notes de service ou tout autre document qui portent prescriptions générales et permanentes dans les matières relevant du règlement éthiques intérieur sont, lorsqu’il en existe un, considérés comme des adjonc- Afi n de mieux cerner les enjeux, il convient de rappeler brièvement la tions au règlement intérieur. La volonté du législateur a été d’éviter procédure applicable à la mise en place du règlement intérieur ainsi que le recours aux notes de service ou autre adjonction ne permette que les sanctions attachées à sa violation. de contourner les règles imposées pour l’élaboration et la fi xation du contenu du règlement intérieur. Dès lors, peu importe la dénomination La mise en place du règlement intérieur ou de ses adjonctions sup- retenue par l’employeur, c’est le contenu du document qui permet pose (i) une information/consultation du comité d’entreprise (ou des d’en déterminer le régime applicable, ce qui peut s’avérer délicat en délégués du personnel en l’absence de comité d’entreprise), (ii) une in- l’absence de dispositions spécifi ques dans le Code du travail portant formation/consultation du comité d’hygiène, de sécurité et des condi- sur les codes de conduites ou chartes éthiques. tions de travail, le cas échéant, pour les matières relevant de sa compé- tence, (iii) l’accomplissement des formalités de dépôt et de publicité La question a été abordée par l’administration du travail dans sa cir- et, en même temps, la communication à l’inspecteur du travail dudit culaire du 19 novembre 2008 relative aux chartes éthiques, dispositifs règlement accompagnée des avis des institutions représentatives du d’alerte professionnelle et au règlement intérieur (Circ. CGT n° 2008/22, personnel (C. trav., art. L. 1321-4). Si le règlement intérieur fi xe lui-même 19 nov. 2008, relative aux chartes éthiques, dispositifs d’alerte professionnelle la date de son entrée en vigueur, celle-ci doit, en toute hypothèse, être et au règlement intérieur), circulaire qui commence par faire le constat postérieure d’un mois à l’accomplissement de ces formalités (C. trav., des diffi cultés que soulèvent ces documents dans la mesure où « leur art. L. 1321-4, al. 2 ; le délai d’un mois fi xé par la loi est un délai minimum, desti- contenu, leur énoncé et leur portée restent très divers » et « peuvent né à permettre une meilleure information des salariés et à laisser à l’inspection varier entre des déclarations à connotation morale et peu contrai- du travail le temps de faire connaître ses observations.). gnantes et une réglementation précise (…) ». Compte tenu du temps nécessaire à l’obtention de l’avis du ou des Ainsi la circulaire distingue-t-elle « le document éthique constitué de instances représentatives du personnel auquel s’ajoute le délai d’un dispositions qui relèvent toutes du champ du règlement intérieur », mois précité, l’entrée en vigueur de l’adjonction au règlement intérieur « le document éthique constitué de dispositions qui sont toutes peut prendre plusieurs semaines voire plusieurs mois. On rappellera, étrangères au règlement intérieur » lequel est essentiellement conçu à ce titre, qu’il n’y a pas de délai légal dans le cadre duquel l’avis du comme un outil de communication plutôt dirigé vers l’extérieur ou en- comité d’entreprise doit être rendu. Le temps de la procédure peut core se présente comme un document par lequel l’entreprise prend

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 149 http://lamyline.lamy.fr 150 - - - comme desadjonctionsaurèglement intérieur : mettent d’éclairer unpeuplus lepraticien.Ainsi,ontétéconsidérés En revanche, un certain nombre dedécisions des juges du fondper- du champd’applicationrèglement intérieur. mettre, implicitementdumoins, quecesdocumentspeuventrelever V, civ. n°120) 07-15.744,Bull. (Cass. soc.,28mai2008,n° conduite etcharteséthiquesmêmesi,parunedécisiondu28 mai 2008 pas prononcée explicitementsur la qualifi cation descodes de bonne tage lescontours.Ànotre connaissance, laCourdecassationnes’est Sur cepoint,l’examendelajurisprudencepermetd’enpréciser d’avan- et permanentesrelatives àladiscipline est question et sur ce qu’il convient d’entendre par« exemple), ellereste peuexplicitesurledétaildesdispositionsdontil nication ouengagementsdel’employeurenfaveurdessalariéspar permanentes relatives àladisciplineetlesautres (outilsde commu- éthiques etcodesdeconduite qui établissentdesrègles généraleset Si lacirculaire poseainsilesgrandsprincipesendistinguantchartes ou, àl’inverse,yéchapperont. mises au régime et à la procédure applicable au règlement intérieur l’hypothèse envisagée,touteoupartiedesdispositionsseront sou- sitions seulementressortent duchamprèglement intérieur réglementaires, etenfi n lesdocumentsmixtes « elle-même desengagementsdépassantsesobligationslégaleset Les programmes deconformité société « d’adjonction aurèglement intérieuraprès avoirobservéque,sila le tribunal de grande instance de Nanterre a retenu la qualifi cation Pharma) 2004, n°04-2865,Comitéd’établissement NovartisPharmac/SAS soumettant lesdites activités àautorisation d’activité gouvernementale,politique, bénévoleouciviqueet obligeant les collaborateurs à informer l’entreprise de tout type tions relatives àuncodedeconduiteetauxinstructionsadjointes la diffusion surlesiteIntranetdel’entreprise denouvellesdisposi- leurs delamétallurgie CGTc/StéDassaultsystèmes) sionnelle nue des rapports fi nanciers) ainsi qu’au dispositif d’alerte profes- des activitésprofessionnelles (confl its d’intérêts, délitd’initié,te- terne, utilisationdesmédiasetoutilsélectroniques), àlaconduite (propriété intellectuelle,informationsconfi dentielles àusagein- pose des règles relatives à la protection des actifs de l’entreprise le documentintitulé« Chemical France) Chemical Francec/Comitéd’établissementdelasociétéExxonmobil disciplinaires laquelle doiventseconformerlessalariéssouspeinedemesures un confl it d’intérêt etdécritainsiunerègle decomportementà le documentquirégit lesdifférentes situationspouvantgénérer I  RLC . On observera, s’agissant de cette dernière décision, que . Onobservera,s’agissantdecettedernière décision,que

(TGI Nanterre, 19oct.2007,n° 06-06460, Fédérationdestravail- a supprimé les sanctions attachées au non-respect des a supprimélessanctions attachéesaunon-respect des

peuvent avoiruneintensitévariable. cadre d'unprogramme deconformité, s'insèrent pasnécessairement dansle ou charteséthiques,lesquelsne contenus danslescodesdeconduite engagements ouprescriptions Force estdeconstaterqueles (CA Versailles, 14 ; Code ofBusinessConduct e ch., n° RG : 07/405, SARL Exxonmobil 07/405,SARLExxonmobil ch.,n°RG : ». (TGI Nanterre, réf., 6 oct. réf.,(TGI Nanterre, 6 oct. dont certaines dispo- ; , ellesemblead- règles générales règles générales » dès lors qu’il »dèslorsqu’il

– ». Selon ». Selon Enquêtes internes deconcurrence Enquêtesinternes principes s’analysent bien en une adjonction au règlement intérieur principes s’analysentbienenuneadjonctionaurèglement intérieur ou lesdispositionsdescodesdeconduitesquiensuivraientmêmes lier disciplinaires 22.4.a) le respect individueldelapolitiqueconformitél’entreprise 2012, pt.22.1.b) nés, àseconformercesrègles dirigeants, ainsiquelescadres etlesautres salariésouagents concer- ter lesrègles deconcurrence ils doiventcontenir« le document-cadre del’Autoritélaconcurrence du10février 2012, S’agissant d’abord desprogrammes deconformitételsquedéfi nis par relatives audroit delaconcurrence. programmes deconformité,codesconduitesoucharteséthiques Les principesetdécisionsprécités sonttransposablesaucontenudes tenu pris connaissanceducodedebonne conduite,aurespect duquelil est bonne conduitedoitêtre appliquépartous jonction aurèglement intérieur. Desformulestellesque« sanctions encouruessontsusceptibles d’emporterqualifi cation d’ad- gatoire quis’imposentauxsalariésmêmeenl’absencedurappel des décisions des juges du fond, des clauses à caractère général et obli- violation emporteraitsanction.Enrevanche, àl’examendecertaines peser surlesalariéaucuneprescription ouobligationfermedontla qualifi cation derèglement intérieurdanslamesure oùellesnefont et àl’Insertionprofessionnelle desjeunes,janv. 2007) état deslieuxetperspectives,Rapportauministre déléguéàl’Emploi,auTravail Vivien P., Charte d’éthique, alerte professionnelle et droit du travail français : mouvoir Certaines formulestellesquelasociété« illustration. instance deNanterre endatedu6octobre 2004enestunebonne au règlement intérieur. Ladécisionprécitée dutribunaldegrande de nature àécarter, entoutehypothèse,laqualifi cation d’adjonction duire professionnelle desjeunes,janv. 2007) perspectives, Rapportauministre déléguéàl’Emploi,auTravail etàl’Insertion état des lieux et d’éthique, alerte professionnelle et droit du travail français : une approche critiquedececritère, pour Solidarité c/Centre deconvalescenceetrééducation delaRoseraie ; (CE, 27juill.2005,n°254600,Ministre desAffaires sociales,duTravail etdela emporte, eneffet, qualifi cation d’adjonctionaurèglement intérieur mention expresse delapossibilité desanctionnerlesrègles prescrites de qualifi er undocumentd’adjonctionaurèglement intérieur. La La mentiondesanctionséventuellesestunélémentclélorsqu’ils’agit de conformité,peuventavoiruneintensitévariable. quels nes’insèrent pasnécessairement danslecadre d’unprogramme tions contenusdanslescodesdeconduiteoucharteséthiques,les- Pour autant,force estdeconstater quelesengagementsouprescrip- manentes etàl’existenced’unensembledesanctionsdisciplinaires. puisqu’ils renvoient àlafoisl’instauration derègles généralesetper- C. – – C. Transposition auxcodesdeconduiteetcharteséthiques doivent être respectées parlepersonnel prescriptions édictées,iln’endemeure pasmoinsquecesrègles » vontdanscesens. relatives audroit delaconcurrence , ainsi que « a contrario »,ouencore « , « » » la miseenplacedemesures visantàassurer etévaluer que l’absence de mention explicite de sanction soit quel’absencedementionexplicitesanctionsoit l’existence d’un ensemble de sanctions,enparticu- (pt. 22.5.b) l’engagement généraletpermanentderespec- Numéro est attentiveà . Ainsidéfi ni, leprogramme deconformité (…) cf. » » dans le but d’inciter l’ensemble des dans lebutd’inciterl’ensembledes . Néanmoins,onnesauraitendé- AntonmatteiP.-H. P., etVivien Charte (Document-cadre Aut.conc.,10févr. » » ouencore « » favorise ». ». 37 ( cf . AntonmatteiP.-H. et tendent à écarter la tendent àécarterla I Octobre »,« vise àpro- le code de le codede le salarié a le salariéa 2013 » (pt. (pt. Perspectives COLLOQUE

Ainsi, un examen attentif du contenu de ces documents est une étape Dès lors se pose la question de savoir ce qu’il convient d’entendre par préalable et nécessaire à leur mise en place afi n de leur donner toute « dispositif de contrôle ». La diffi culté tient à ce qu’il n’existe pas de leur portée et d’anticiper les contraintes temporelles découlant des défi nition légale du dispositif de contrôle. Si la Haute juridiction en procédures de consultation des institutions représentatives du per- fournit un certain nombre d’exemples (parmi lesquels la mise en place sonnel. Ces problématiques de temps et d’opposabilité aux salariés d’un système de vidéosurveillance, la mise en place d’un système de se posent également s’agissant de l’organisation des audits et visites géolocalisation, le contrôle opéré dans l’entreprise par une entreprise surprises de concurrence. extérieure), elle ne s’est pas, à notre connaissance, prononcée sur la http://lamyline.lamy.fr question de savoir si les audits et enquêtes internes de concurrence re-  II. – LES CONTRAINTES TENANT AUX OBLIGATIONS D’IN- lèvent de cette qualifi cation. Dans ces conditions, il importe de tenter FORMATION ET DE CONSULTATION PRÉALABLES de dessiner les contours d’une défi nition de « dispositif de contrôle » au travers des décisions rendues en la matière. À LA MISE EN ŒUVRE DES AUDITS ET ENQUÊTES IN- TERNES DE CONCURRENCE Deux éléments principaux doivent être réunis pour caractériser un « dispositif de contrôle » : l’existence d’un dispositif d’une part, lequel Le pouvoir de l’employeur de surveiller et contrôler l’activité des sala- doit être apprécié au regard de sa fi nalité d’autre part. riés ne bénéfi cie pas d’un fondement textuel. Il n’en est pas moins une des composantes du pouvoir de direction et de gestion inhérent à la S’agissant de l’existence d’un dispositif, il convient de rappeler en qualité d’employeur, lequel découle du contrat de travail qui a pour premier lieu que le simple contrôle effectué par un supérieur hiérar- effet de placer le salarié sous la subordination de l’employeur. chique ou par un service interne ne constitue pas en soi un dispositif de contrôle. Il est, en effet, inhérent à la fonction du supérieur Pour autant, la mise en place de moyens ou techniques de surveillance hiérarchique de contrôler et surveiller ses subordonnés. Toutefois, et de contrôle des salariés fait l’objet d’un encadrement d’abord défi ni plusieurs conditions semblent devoir être réunies pour échapper à par la jurisprudence puis consacré par la loi. Cette surveillance doit ain- la qualifi cation de dispositif. Il doit s’agir d’une simple surveillance, si répondre à une exigence de loyauté de l’employeur qui ne peut re- c’est-à-dire d’une surveillance résultant d’une observation directe du courir à des stratagèmes dans le but de placer le salarié en situation de salarié. Cette observation doit être le fait du supérieur hiérarchique ou faute (pour une illustration récente : Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-30.266, s’agis- d’un service interne et non d’une personne ou d’une entreprise ex- sant de l’utilisation de lettres piégées). Par ailleurs, l’employeur ne peut térieure à la société. Enfi n, elle doit intervenir sur le lieu du travail où installer ces dispositifs à l’insu des salariés ; il est tenu de les informer, s’exerce le pouvoir de contrôle du supérieur hiérarchique (sur ces condi- ainsi que les représentants du personnel, préalablement à leur mise tions, cf. Surveillance du salarié sur le lieu de travail, JCP S 2006, 1444, comm. en place. C’est la jurisprudence dite Néocel du 20 novembre 1991 Corrignan-Carsin D.). (Cass. soc., 20 nov. 1991, n° 88-43.120, Bull. civ. V, n° 519) qui, sur le fondement de l’article 9 du code de procédure civile, est venue encadrer les Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle rappelé, dans une décision du 4 juil- dispositifs de surveillance des salariés, suivie, dans un second temps, let 2012 (Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-14.241 ; cf. également : Cass. soc., 26 avr. par la loi du 31 décembre 1992 (L. n° 92-1446, 31 déc. 1992, relative à l’em- 2006, n° 04-43.582, Bull. civ. V, n° 145 ; Cass. soc., 3 mai 2007, n° 05-44.612), ploi, au développement du travail à temps partiel et à l’assurance chômage). que : « le simple contrôle de l’activité d’un salarié par l’employeur ou par un service interne à l’entreprise chargé de cette mission ne consti- Ainsi se pose la question des conditions de mise en place des audits tue pas, même en l’absence d’information et de consultation préalable et enquêtes internes de concurrence qu’il s’agisse des procédures à du comité d’entreprise, un mode de preuve illicite ». suivre, des moyens dont dispose l’employeur pour en assurer l’effecti- En revanche, si le contrôle s’opère par des moyens ou techniques vité et des limites qui s’imposent à lui. Ici aussi, l’enjeu ne saurait être dépassant cette simple surveillance par observation directe (enregis- minimisé puisque, outre le risque de délit d’entrave, les éléments re- trement téléphonique, vidéo surveillance notamment), ou encore si cueillis par l’employeur lors de ces audits ou enquêtes peuvent être ce contrôle est opéré par un tiers à l’entreprise (Cass. soc., 15 mai 2001, jugés inopposables aux salariés si leur mise en place l’a été en violation n° 99-42.219, Bull. civ. V, n° 167 précité), il s’agit en principe d’un dispositif des prérogatives des institutions représentatives du personnel. Cette soumis à l’obligation d’information et consultation préalable du comi- violation peut également être constitutive d’un trouble manifeste- té d’entreprise. ment illicite justifi ant la suspension du dispositif de contrôle jusqu’à la consultation des représentants du personnel (Cass. soc., 10 avr. 2008, Encore faut-il que ce dispositif ait pour fi nalité la surveillance ou le n° 06-45.741). contrôle des salariés. Sur ce point, on ne saurait s’en tenir à la fi nalité déclarée par l’em- A. – L’information et la consultation préalable du comité ployeur. Pour reprendre la distinction proposée par un auteur d’entreprise en présence d’un dispositif de contrôle (Gardin A., Les procédés d’obtention de la preuve dans le cadre du procès des salariés prud’homal : la surveillance sous contrôle, RJS 11/08, p. 867 et s.), c’est la fi nalité révélée par l’utilisation du dispositif qui permet de retenir la Il résulte des dispositions de l’alinéa 3 de l’article L. 2323-32 du code qualifi cation de dispositif de contrôle et déterminer l’étendue des obli- du travail que le comité d’entreprise doit « être informé et consulté, gations de l’employeur. En d’autres termes, en cas de litige, il reviendra préalablement à la décision de mise en œuvre dans l’entreprise, sur au juge de déterminer l’utilisation concrète du dispositif peu important les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des les objectifs annoncés par l’employeur lors de sa mise en place. salariés ». Cette consultation doit permettre en particulier au comité d’entreprise de donner son avis d’une part sur la pertinence et, d’autre À titre d’exemple, la cour d’appel de Lyon a considéré que : « dès lors part, sur la proportionnalité entre les moyens utilisés et le but recher- qu’un système de vidéo surveillance de la clientèle mis en place par ché. l’employeur est également utilisé par celui-ci pour contrôler ses sala-

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 151 http://lamyline.lamy.fr 152 luation ou de contrôle des salariés entre lesaudits« tions propositions d’améliorationduservicesousformederecommanda- (…), (…) n’étaitpasdemettre enplaceunmoyendecontrôle dessalariés cassation prend, eneffet, soin desoulignerque« parce quesafi nalité nevisait paslecontrôle dessalariés. LaCourde nécessitant laconsultationpréalable ducomitéd’entreprise, c’est Si, enl’espèce,cetauditn’apasétéconsidéré commeundispositif l’organisation d’unservice le casd’unauditmisenœuvre pour apprécier, àunmomentdonné, consultation ducomitéd’entreprise individuels dessalariésnepeutêtre instauré qu’après informationet ganisation d’unservice,que : « retient, s’agissant d’un audit organisé par une société pour évaluer l’or- sur les réponses à y apporter. Par cette décision, la Haute juridiction de poserunegrillelecture unpeu plusfi ne surcettequestionet décision isoléeànotre connaissance, pourraitpermettre néanmoins 66.339, Bull.civ. V, n°168) Une décisionendatedu12juillet2010 de procédés derecherche parmotsclés. contrôle exhaustif des fi chiers et emails des salariés, voire l’utilisation tervenants (encecomprisdesintervenantsextérieursàlasociété),un rarchie encequ’ilsimpliquent généralementungrandnombre d’in- mesures quidépassentlasimplesurveillance dessalariésparleurhié- ces auditsetenquêtessupposentlamiseenœuvre d’unensemblede au sensd’unoutiloud’unetechniquedesurveillance.Pourautant, certes avancerqu’ilnes’agitpasàproprement parlerd’undispositif soumis àlaconsultationpréalable ducomitéd’entreprise. Onpourrait concurrence s’apparentent, ànotre sens,àdesdispositifsdecontrôle Au regard desdécisionsprécitées, lesauditsetenquêtesinternesde l’entreprise permis d’apporterlapreuve d’unvolcommisparl’undessalariésde un dispositifdecontrôle oudesurveillancequandbienmêmeilaurait entrepôts danslesquelslessalariésnetravaillentpasconstitue À l’inverse, le mêmedispositif de vidéosurveillanceinstallédansdes p. 1008 ets.) des salariés lé surlelieudetravail),ildoits’analyserenundispositifcontrôle derniers (comme en l’espèce un système de vidéo surveillance instal- que celui des salariés, induit nécessairement une surveillancede ces même mis en place à l’origine dans le but d’opérer un contrôle autre 46.295, Bull.civ. V, n°141) 31 janv. Bull.civ. 2001,n° 98-44.290, V, n°28,etCass.soc.,19avr. 2005,n° 02- faits delacause à surveillerlessalariés,ilpermettaitdelefaire ainsiqueledémontre les l’espèce, mêmesilesystèmedevidéosurveillancen’étaitpasdestiné les enregistrements dusalariéconstitueunmodedepreuve illicite.En riés sansinformationetconsultationpréalables ducomitéd’entreprise, Les programmes deconformité mais visait à analyser l’organisation du travail en vue de faire des ». LaCourdecassationsembleainsiintroduire unedistinction ». I  RLC . (Cass. soc.,31janv. 2001,précité) ( cf.

surcepointl’articledeLaurence Pécaut-Rivolier, Dr. soc.2010,

» » (CA Lyon, 12 oct. 2007,n° RG : 06/06669 ; d’entreprise. à laconsultationpréalable ducomité à desdispositifsdecontrôle soumis concurrence s’apparentent, ànotre sens, L d’organisation d’unservice es audits et enquêtes internes de es auditsetenquêtesinternesde . Plus généralement, dès lors que le dispositif, . Plusgénéralement,dèslorsqueledispositif, de la chambre sociale de la Cour de cassation, de lachambre socialedelaCour decassation, ». ». un système de contrôle et d’évaluation un systèmedecontrôle etd’évaluation » » pourajouterque« (on observera que par cette déci- . (Cass. soc.,12juill.2010,n° 09- » etlesaudits« » la ﬁ nalité del’audit cf. aussi Cass. soc., aussiCass.soc., tel n’est pas tel n’estpas

– Enquêtes internes deconcurrence Enquêtesinternes d’éva- on souligneraqueladécisiondechambre socialemetenavantleca- luer, dumoins individuellement,niafortioriàlessanctionner. Pourfinir, s’agit qued’unsimpleexercice qui neviseniàlescontrôler niàleséva- du travail) devrait s’imposersurlefondementplusgénéraldel’articleL.2323-6ducode il pourraitêtre avancéquecetteconsultationpréalable ducomitéd’entreprise tions tantlafrontière estmince audit devrait néanmoins s’entourer d’un certain nombre de précau- n’imposerait pasdeconsultationpréalable ducomitéd’entreprise. Cet rence auseind’unserviceafi n d’enaméliorer lefonctionnement,il précier labonnecompréhension etl’applicationdudroit delaconcur- comité d’entreprise. Enrevanche, sileurfi nalité estsimplementd’ap- le respect delaprocédure d’informationetconsultationpréalable du objectif principal ou accessoire de contrôler les salariés, ils nécessitent internes de concurrence, on pourrait retenir que,si ces audits ont pour Si l’ontransposecettedécisionàlaquestiondesauditsetenquêtes Barège A.) consultationobligatoireriés : ducomitéd’entreprise, JCPS2010,1457,comm. Cf. dispositifs descontrôle dessalariésetauxsystèmesd’évaluationsalariés. sion la Cour de cassation semble aligner le régime probatoire applicable aux déclenchement de chaque audit. Cela suppose néanmoins que cette déclenchement de chaque audit. Cela suppose néanmoins que cette soit nécessaire deprocéder àcette consultationpréalablement au contrôle, modalitésconcrètes demiseenœuvre, etc.) sansqu’ilne l’enquête (objectifdel’auditou interne,organisation du mation/consultation surleprincipe et lesmodalitésdel’auditou interne. Surce point, il nous semble admissible de faire porter l’infor- d’entreprise risqued’ôtertouteffet surpriseàl’auditoul’enquête Autre diffi : l’information et la consultation du comité culté possible avis négatif. le comité d’entreprise est réputé avoir été consulté et avoir rendu un ne peuventêtre inférieursàquinzejours.Àl’expirationdecesdélais, avis ducomitéd’entreprise sontrendus, étantprécisé quecesdélais dans l’attentedelaparutioncesdécrets) d’État et lecomitéd’entreprise ou,àdéfautd’accord, undécret enConseil sauf dispositionslégislativesspéciales,unaccord entre l’employeur est désormaisencadré parundélai.Lanouvelleloidisposeainsique, comité d’entreprise surlesdispositifsdecontrôle, l’avisdecedernier effet, dansdemultiplesmatières, parmilesquelleslaconsultationdu l’emploi estsusceptibledeconduire àuneévolutiondespratiques.En adjonctions aurèglement intérieur, laloirelative àlasécurisationde consultation desinstitutionsreprésentatives dupersonnelrelative aux contrairement àcequiétédit propos delaprocédure d’information/ l’enquête lorsquecelui-cidevaitintervenirrapidement.Surcepointet un peuplusencore lesdiffi cultés demiseenplacel’auditou d’entreprise devaitrendre sonavis,cequiétaitdenature àaccroître Jusqu’à présent, laloinedéterminait pasledélaidanslequelcomité dispositif dansundélairestreint. l’enquête interne,oudelanécessitéparfoismettre enplaceuntel de la nécessité de préserver lecaractère « tible deposeruncertainnombre dediffi cultés pratiques,qu’ils’agisse de laprocédure deconsultationducomitéd’entreprise estsuscep- Si laquestionseposeavecautantd’acuité,c’estquemiseenœuvre consultation préalable ducomité d’entreprise. exclure lamiseenplaced’audits demanière répétée enl’absencede ractère ponctuel ou occasionnel du contrôle, ce qui semble également surcepoint, Instauration d’unsystèmedecontrôle etd’évaluationdessala- (au jour de la rédaction de cette intervention, nous sommes toujours (au jourdelarédaction decetteintervention,noussommestoujours . Il conviendrait notamment de préciser aux salariés qu’il ne . Ilconviendraitnotammentdepréciser auxsalariésqu’ilne . Numéro (et ce d’autant que, selon les circonstances, (et ced’autantque,selonlescirconstances, , fi xe lesdélaisdanslesquels surprise 37 I » de l’audit ou de de l’audit oude » Octobre 2013 Perspectives COLLOQUE

procédure d’information/consultation soit organisée sufﬁ samment en rendre un avis parfaitement éclairé (Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-19.678. amont. Bien que rendue sur le fondement de l’article L. 2323-27, cette décision nous semble transposable aux procédures de consultation sur le fondement de la L’étendue des obligations de l’employeur lors de la mise en place des mise en place d’un dispositif de contrôle). dispositifs de contrôle ne se limite pas à la consultation préalable du comité d’entreprise ; elle requiert également l’information des salariés Les contraintes sociales lors de la mise en place de ces audits et en- et pose la question de la consultation du comité d’hygiène, de sécurité quêtes internes de concurrence ne sont pas seulement d’ordre pro- http://lamyline.lamy.fr

et des conditions de travail. cédurales, elles tiennent également aux règles régissant l’examen du  contenu de l’ordinateur des salariés. B. – L’information préalable des salariés III. – LES CONTRAINTES TENANT AUX RÈGLES ENCA- L’article L. 1222-4 du code du travail dispose qu’ « aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un DRANT LE CONTRÔLE DES ORDINATEURS MIS dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance ». À LA DISPOSITION DES SALARIÉS La mise en place d’un dispositif de contrôle impose donc également L’examen du contenu de l’ordinateur des salariés, qu’il s’agisse des une information préalable des salariés, étant précisé qu’elle ne saurait courriels ou des fi chiers, doit s’entourer d’un certain nombre précau- se substituer à l’information et la consultation du comité d’entreprise. tions afi n d’assurer le respect de la vie privée et personnelle du salarié ainsi que le secret des correspondances privées. Cette information des salariés doit être expresse et avoir lieu préala- blement à la mise en œuvre dudit dispositif. Aucune forme spécifi que A. – Intimité de la vie privée du salarié et secret des corres- n’est prévue par la loi. L’Administration estime, quant à elle, qu’elle pondances peut intervenir par tout moyen, oral ou écrit, individuel ou collectif. En pratique, pour des raisons probatoires évidentes, il appartient à l’em- La décision de la Cour de cassation du 2 octobre 2001, dit arrêt Nikon, ployeur de procéder à cette information par écrit et de préférence au a posé très clairement que : « le salarié a droit, même au temps et au moyen d’un courrier individuel remis en main propre contre décharge. lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; celle-ci implique en particulier le secret des correspondances (…). L’employeur C. – L’information et la consultation préalable du comité ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à disposition pour son travail L’information et la consultation du CHSCT n’est pas a priori une né- et ceci même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non cessité d’évidence. Elle mérite néanmoins d’être posée au regard des professionnelle de l’ordinateur » (Cass. soc., 2 oct. 2001, n° 99-42.942, Bull. prérogatives grandissantes reconnues par les juges à cette institution civ. V, n° 291). représentative du personnel et au développement des probléma- tiques relatives aux risques psycho-sociaux. Il s’agit sur le principe d’une jurisprudence constante qui nécessite donc de distinguer les emails et fi chiers personnels de ceux qui pré- Ainsi la Cour de cassation a-t-elle jugé en matière d’entretiens indivi- sentent un caractère professionnel. duels que ces évaluations « pouvaient avoir une incidence sur le comportement des salariés, leur évolution de carrière et leur rémunération, Sur les critères de cette distinction, la chambre sociale a sensiblement et que les modalités et les enjeux de l’entretien étaient manifestement assoupli sa jurisprudence en retenant une présomption du caractère de nature à générer une pression psychologique entraînant des ré- professionnel des emails et fi chiers des salariés. D’une manière géné- percussions sur les conditions de travail », et nécessitaient en consé- rale, les documents détenus par le salarié dans le bureau de l’entre- quence une consultation préalable du comité d’hygiène, de sécurité prise mis à sa disposition sont, sauf lorsqu’il les identifi e comme étant et des conditions de travail (Cass. soc., 28 nov. 2007, n° 06-21.964, Bull. civ. V, personnels, présumés avoir un caractère professionnel (Cass. soc., 18 n° 201). oct. 2006, n° 04-47.400, Bull. civ. V, n° 308). Selon la fi nalité et les modalités de mise en œuvre de ces audits et Selon la même logique, les courriels et fi chiers créés par le salarié enquêtes internes de concurrence, ils peuvent tout à la fois avoir une grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour incidence sur l’évolution de la carrière des salariés et susciter chez eux les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère profes- un état de stress en raison notamment du caractère inopiné de l’audit sionnel (Cass. soc., 15 déc. 2010 n° 08-42.486 ; Cass. soc., 26 juin 2012, n° 11- ou de l’enquête, du grand nombre d’intervenants (de surcroît d’inter- 14.022). De même, une clé USB, dès lors qu’elle est connectée à un venants extérieurs), de l’examen exhaustif du contenu de leur ordina- outil informatique mis à la disposition du salarié par l’employeur pour teur et des éventuelles sanctions qui pourraient en résulter. Dans ces l’exécution du contrat de travail est présumée être utilisée à des fi ns conditions, la question de la consultation du CHSCT ne saurait être professionnelles (Cass. soc., 12 févr. 2013, n° 11-28.649). Ces messages et écartée d’emblée. fi chiers peuvent ainsi être ouverts par l’employeur en présence voire en l’absence du salarié. Bien entendu, cette consultation accroît un peu plus encore les diffi - cultés pratiques évoquées précédemment relatives à la nécessité de Il importe néanmoins de s’assurer des dispositions du règlement inté- déclencher un audit ou une enquête dans un délai déterminé. La mul- rieur ou de la charte informatique qui peuvent contenir des conditions tiplication des interlocuteurs accroît les risques de prolongation de ces plus restrictives au pouvoir de consultation des ordinateurs des salariés procédures, et ce d’autant que l’avis du comité d’hygiène, de sécurité par l’employeur. Ce point a été souligné par une jurisprudence récente et des conditions de travail doit, en principe, être obtenu préalable- de la Haute juridiction du 26 juin 2012 (Cass. soc., 26 juin 2012, n° 11- ment à celui du comité d’entreprise afi n de permettre à ce dernier de 15.310) s’agissant des dispositions d’un règlement intérieur prévoyant

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 153 http://lamyline.lamy.fr 154 n° 10-17.284) tionner s’ilsserévèlent relever desavieprivée tifi és parluicommepersonnels,ilnepeutlesutiliserpourlesanc- consulter lesfi chiers informatiquesdusalariéquin’ontpasété iden- Enfi n, laHautejuridiction aretenu que« 16 avr. 2013,n° 12-15.657) courriels estenrapportavecsonactivitéprofessionnelle d’actes de concurrence déloyale, et ce même si le contenu de ces d’un anciensalariénesontpasrecevables commemodedepreuve De même,lescourrielsenvoyéssurunemessageriepersonnelle ou encore del’intitulédurépertoire danslequelilsontétéclassés. vacances) s’agissant en particulierdescourrielsreçus par lesalarié, etc.), d’uneréférence expliciteàunsujetparnature privé(famille, nelle peut,ànotre sens,résulter deleurintitulé(personnel,privé, la lignéedespréconisations de laCNIL,cetteidentifi cation person- caractère personnelouprofessionnel desfi chiers etcourriels.Dans Il convientnéanmoinsd’être prudent lorsqu’ils’agitdedéterminerle personnelle dusalarié même qu’ils émanaientinitialementdelamessagerieélectronique du salariédèslorsqu’ilsn’ontpasétéidentifi és commeteletalors et fi chiers intégrés dans ledisque dur del’ordinateur professionnel De même,n’ontpasétéconsidérés commepersonnels,lescourriels gralité des données du disque dur core deladénominationpersonnelle donnéeparlesalariéàl’inté- restaurés informatiques intitulés« rié dont ladénominationcorrespond auxinitialesduprénom dusala- donnée à un fi chier le casenrevanche delaseuledénomination« riel indéniablement uncaractère personnelàunfi chier ouàuncour- jurisprudence quel’intitulé« personnel parlesalariédesescourrielsetfi chiers. Ilressort dela sation desavoircequerecouvrait cetteidentifi cation ducaractère fi és comme personnels. La question a été posée à la Cour de cas- du salariépeutcependantêtre renversée silesalariélesa identi- La présomption ducaractère professionnel descourrielsetfi chiers B. – Identifis’agisse demessagesprofessionnels oupersonnels. cation etrégime applicable auxcourriels du salariénepouvaitintervenirqu’ensaprésence, peuimportantqu’il que laconsultationdesfi chiers etmessagescontenussurl’ordinateur Les programmes deconformité sans l’accord decedernier celle d’unrisqueou événementparticulier. Pourautant,iln’existepas cité) sence dusalariéoucelui-cidûment appelé tifi és commepersonnels, l’employeur ne peutles ouvrir qu’enpré- S’agissant desfichiers dusalariés d’abord, dès lors qu’ilsont été iden- (Cass. soc., 21oct.2009,n°07-43.877, Bull.civ. V,(Cass. soc., n°226) . La Cour de cassation réserve néanmoins une exception, à savoir . LaCourdecassationréserve néanmoinsuneexception,àsavoir (Cass. soc., 17 mai 2005, n° 03-40.017, Bull.civ.(Cass. soc.,17mai2005,n° 03-40.017, V, n°165) et fichiers personnels I  RLC » (Cass. soc.,15déc.2009,n° 07-44.264, Bull.civ. V, n°284) ou encore «

comme personnels. renversée silesalariélesaidentifi és du salariépeutcependantêtre professionnel descourrielsetfi chiers La présomption ducaractère (Cass. soc., 10 mai 2012, n° 11-13.884) (Cass. soc.19juin2013,n° 12-12.138) . les produire dansuneprocédure judiciaire essais divers, essais divers B, essais divers essais divers,diversB, » (Cass. soc.,10mai2012,n° 11-11.252) personnel (Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-12.502) si l’employeur peut toujours si l’employeurpeuttoujours »voire « (Cass. soc.,17mai2005,pré- » (Cass. soc., 5 juill. 2011, (Cass. soc.,5juill.2011, mes documents perso , du répertoire . Tel n’estpas , desfi chiers . (Cass. com., (Cass. com., »confère

– , ouen- . Enquêtes internes deconcurrence Enquêtesinternes » . chiers personnels,ilsuffi t des’assurer delaprésence dusalariépour En pratique,laquestionseposedoncdesavoirsi,àl’instardesfi - dont l’atteinteestsanctionnéeàl’article226-15ducodepénal. courriels personnelssontprotégés parlesecret descorrespondances par lajurisprudence core danslamesure oùilssontassimilésàunecorrespondance privée L’accès auxcourrielspersonnelsdusalariéestplusproblématique en- contrôle nesoitjustifié paruneextrême urgence. convoqué dèslorsqu’ils’agitd’unfi chier personnelàmoinsquele précaution, deconsidérer quelesalariédoitêtre systématiquement que semblentdessinerlesdécisionsétudiées.Aussiconvient-il,par En définitive, c’estuneconceptiontrès restrictive durisqueparticulier 2001, n° 98-45.818,Bull.civ. V, n°115) droit dutravail demeure, encettematière, undomaineàexplorer. jour, desorte que l’articulation entre ledroit delaconcurrence etle ternes de concurrence sont, à notre connaissance, inexistantes à ce portant surlesprogrammes deconformité,auditsetenquêtes in- actes de concurrence déloyale, les décisions de la chambre sociale lièrement amenéeàseprononcer surdesquestionsrelatives àdes rappeler que,silachambre socialedelaCourcassationestrégu- des actesdeconcurrence déloyale.Cesdécisionssontl’occasionde lariés d’avoirutilisél’ordinateur misàleurdispositionpourfavoriser question dedroit delaconcurrence puisqu’ilétaitreproché auxsa- code deprocédure civiledansdessituationsoù,précisément, ilétait même unobstacleàl’applicationdesdispositionsdel’article145du le respect delaviepersonnelledusalariéneconstituepasenlui- Cass. soc.,10juin2008,n°06-19.229,Bull.civ. V, n° 129) et 10 juin 2008 Sur cepoint,lesdécisionsdelaCourcassationdu23mai2007 solution d’unlitige. conserver oud’établirlapreuve defaitsdontpourraitdépendre la de mesures d’instructiondèslorsqu’il existeunmotiflégitimede procédure civile permettantde demander au juge la mise en œuvre l’expertise voie quinoussemblejuridiquementsansrisqueestlerecours à pondances poseunevraiediffi culté. Danscesconditions,laseule lée alorsque,danslemêmetemps,respect dusecret descorres- Cependant, ils’agit,ànotre connaissance, d’unejurisprudenceiso- sans requérir nécessairement l’accord préalable dusalarié. ce dernierestendroit d’ouvrirles emailsidentifi és commepersonnels On pourraitenconclure quesile salariéaétéappeléparl’employeur, disposition qu’enprésence dece dernieroucelui-cidûmentappelé comme personnelscontenussurledisquedurdel’ordinateur misàsa culier, l’employeur nepeutouvrirlesmessagesidentifi és parlesalarié sonnels. Seloncettejurisprudence : « même régime pourlescourriels personnelsetpourlesfi chiers per- cité) Dansunedécisiondu17juin2009 refus ? voir ouvriruncourrielpersonnel,l’employeurpeut-iloutrepasser ce les ouvrir. Sile salarié présent faitsavoiràl’employeursonrefus de risprudence relative àl’ouverture dessacssalariés particulier le risque d’attentat si l’on fait le rapprochement avec la ju- (Cass. soc.,17mai2005,précité) de ladécouvertephotosérotiques surl’ordinateur d’un salarié sécurité ments particuliers de défi nition nilégalejurisprudentielledeces« , la chambre sociale de Cour de cassation a semblé appliquer le , lachambre socialedeCour cassationasembléappliquerle (Cass. soc., 17 juin 2009, n° 08-40.274, Bull.civ.(Cass. soc.,17juin2009,n° 08-40.274, V, n°153) in futurum (Cass. soc., 23 mai 2007, n° 05-17.818, Bull. civ. V, (Cass. soc., 23 mai 2007, n° 05-17.818, n° 84 ; », laquelle a été rejetée s’agissant d’un incident de laquelleaétérejetée », s’agissantd’unincidentde (Cass. soc.,2oct.2001,précité) sur le fondement de l’article 145 du code de surle fondement de l’article 145du code de Numéro . Enrevanche, pourraitrelever d’unrisque . sauf risqueouévénementparti- (Cass. soc., 17 juin 2009,pré- 17 juin (Cass. soc., 37 . Par conséquent, les . Parconséquent,les I Octobre risques ouévéne- retiennent que (Cass. soc.,3avr. ou encore ouencore 2013 ». ».  Perspectives COLLOQUE

La surveillance du salarié http://lamyline.lamy.fr

Par Alexis CONTAMINE  Conseiller référendaire à la Cour de cassation

RLC 2438

l me paraît utile de préciser tout d’abord qu’en aucun cas ce concurrence. Il faut donc aller au delà du simple contrôle par l’em- que je pourrais dire ce matin n’est susceptible d’engager la ployeur de ses salariés. C’est ainsi qu’un salarié, en provenance I chambre sociale de la Cour de cassation. Les délibérés au sein d’une entreprise concurrente, peut continuer à utiliser, à l’insu de de la chambre donnent lieu à de véritables discussions, à des dé- son nouvel employeur, des documents qu’il a conservés. L’em- bats doctrinaux de haut niveau. Les avis sont loin d’être toujours ployeur ne peut pas toujours avoir accès à de tels documents que unanimes. Nul ne peut s’engager pour l’avenir sur des points que le salarié peut détenir à son domicile. Mais si, dans le cadre d’un la chambre sociale n’aurait pas encore tranchés. De même, je suis contrôle du respect des règles de la concurrence, de tels docu- bien évidemment tenu au secret du délibéré. Si vous estimez devi- ments sont découverts chez le salarié, l’employeur sera confronté à ner à travers mes propos une part du secret de nos délibérations, la nécessité de se justifi er de la présence de pièces dont il ignorait c’est que je me serais mal exprimé. pourtant l’existence et auxquelles il ne pouvait, en sa seule qualité d’employeur, accéder. La nécessité pour l’employeur de détecter en interne les actes contraires aux règles de la concurrence qui peuvent être commis au sein même de l’entreprise est une approche originale de la I. – LE CONTRÔLE PAR L’EMPLOYEUR DE SES SALARIÉS question de la surveillance du salarié. Le plus souvent l’employeur Le principe du contrôle par l’employeur de ses salariés est claire- va chercher à contrôler ou surveiller le salarié pour se prémunir ment affi rmé. d’une concurrence déloyale faite à ses dépens. La détection et la sanction par l’employeur des actes contraires aux règles de la Mais ce contrôle est encadré dans son objet et dans les circons- concurrence commis par un de ses salariés ne vont pas de soi. Elles tances dans lesquelles il est mené. le conduisent à rechercher et à sanctionner des actes qui pour- C’est ainsi que d’une part le contrôle ne peut pas concerner la vie raient, d’un premier abord, paraître favorables à l’entreprise en ce personnelle ou la vie privée du salarié. Les décisions de la chambre qu’ils lui permettent par exemple d’obtenir plus facilement des sociale de la Cour de cassation en la matière visent le plus souvent marchés qui sans cela auraient pu lui échapper. l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme Cette recherche peut en outre déboucher sur la découverte d’autres et des libertés fondamentales et l’article 9 du code civil. D’autre agissements du salarié. Il conviendra d’en avoir conscience et d’an- part, le contrôle doit être loyal. Le salarié doit être informé de ticiper les questions que de telles découvertes pourraient soulever. l’existence du contrôle. En gardant à l’esprit ces notions de respect C’est ainsi que l’employeur pourra détecter le piratage de logi- de la vie privée et de loyauté, on a une bonne idée de ce qui peut ciels, le téléchargement illégal de supports protégés tels que de la être fait par l’employeur en matière de contrôle. musique, des fi lms ou des vidéos. Il pourra également s’apercevoir Le contrôle de l’employeur peut porter sur des éléments matériels que son salarié s’adonne avec le matériel informatique de l’entre- (A), sur les éléments informatiques (B) ou encore sur les communi- prise à des jeux en ligne de façon abusive, qu’il commet des infrac- cations des salariés (C). tions en se connectant à des sites pédopornographiques ou de propagande extrémiste. La recherche d’actes contraires aux règles Sur quoi faire porter le contrôle pour rechercher la commission de la concurrence commis par le salarié s’inscrit donc dans le res- d’acte de concurrence déloyale : pect de règles qui régissent le contrôle du salarié par l’employeur. A. – Le contrôle des éléments matériels L’employeur, en tant que tel, peut contrôler ses salariés. Mais un agent extérieur à l’entreprise pourra utiliser d’autres moyens de La présentation du contrôle que peut porter l’employeur sur les contrôle voire de surveillance. Il faut anticiper les moyens dont objets dont peut disposer le salarié n’a pas uniquement un intérêt disposent les éléments étrangers à l’entreprise pour la préparer historique. La jurisprudence de la chambre sociale en matière de effi cacement à une mise en conformité avec les règles régissant la contrôle du salarié s’est tout d’abord construite sur ces éléments.

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 155 Les programmes de conformité – Enquêtes internes de concurrence

Mais ce contrôle est toujours d’actualité. La sortie non autorisée de Le règlement intérieur, s’il ne peut assouplir ces conditions d’ou- documents d’une entreprise ou encore la prise de photocopies, la verture de l’armoire individuelle du salarié, peut en revanche les soustraction de matériels stratégiques ou d’un prototype en cours restreindre. L’employeur doit alors prendre garde à respecter les de mise au point peuvent menacer directement l’entreprise. dispositions dudit règlement (Cass. soc., 11 déc. 2001, n° 99-43.030, Bull. civ. V, n° 377) :

http://lamyline.lamy.fr 1) Le contrôle des rangements mis à la disposition des sa- « Attendu, cependant, que l’employeur ne peut apporter aux li-

 lariés : le casier bertés individuelles et collectives des salariés de restrictions que si elles sont justifi ées par la nature de la tâche à accomplir et propor- Le contrôle des rangements mis à la disposition du salarié peut tionnées au but recherché ; que spécialement l’employeur ne peut facilement porter atteinte à la vie privée du salarié. Mais seuls sont procéder à l’ouverture de l’armoire individuelle d’un salarié que protégés d’une intrusion de l’employeur les rangements exclusi- dans les cas et aux conditions prévues par le règlement intérieur vement affectés à l’usage personnel d’un salarié. Ainsi, dans une affaire que la chambre sociale a eu à juger, le contrôle du fond de et en présence de l’intéressé ou celui-ci prévenu ; caisse dans un coffre fort avait permis de constater qu’il n’était pas Qu’en statuant comme elle l’a fait, sans rechercher quelles étaient complet. Le salarié avait contesté la sanction qui avait suivi cette les dispositions du règlement intérieur alors que la fouille, effec- découverte en faisant valoir que l’employeur ne pouvait procéder tuée hors la présence de l’intéressé, n’était justifi ée par aucun à l’ouverture de cette armoire individuelle qu’en sa présence ou risque ou événement particulier, la cour d’appel a violé les textes après qu’il ait été invité à y assister. La Cour a rejeté le pourvoi en susvisés ». soulignant que le coffre en question étant exclusivement affecté à un usage professionnel, l’employeur pouvait y avoir accès libre- 2) Le contrôle des sacs ment (Cass. soc., 21 oct. 2008, n° 07-41.513, Bull. civ. V, n° 193) : L’employeur peut également être amené à contrôler le contenu « Mais attendu que la cour d’appel a retenu que les coffres per- des sacs des salariés, autres objets particulièrement susceptibles mettant le dépôt par chaque agent des fonds mis à sa disposition de contenir des éléments très personnels voire intimes. étaient affectés à un usage exclusivement professionnel ; qu’elle À travers un attendu de principe, nous avons strictement enca- a exactement décidé que la vérifi cation du coffre était régulière dré l’accès de l’employeur aux sacs des salariés, tout en prenant et qu’ainsi la sanction prononcée conformément au règlement soin de réserver le cas de circonstances exceptionnelles (Cass. soc., intérieur était justifi ée ; que le moyen, qui manque en fait en ses 11 févr. 2009, n° 07-42.068, Bull. civ. V, n° 40) : autres branches, n’est pas fondé ». « Vu les articles L. 120-2, devenu L. 1121-1 du code du travail, et 9 La lecture de cet arrêt est l’occasion de souligner l’utilisation par du code civil ; la Cour du terme « exactement ». Il est le signe d’un contrôle dit « lourd » de la part de Cour de cassation. La protection des libertés Attendu que pour retenir l’existence d’une faute grave et débou- individuelles est ainsi strictement encadrée par la Cour et il n’est ter le salarié de sa demande d’indemnités au titre de son licen- laissé en la matière aucune latitude aux juges du fonds. ciement, l’arrêt confi rmatif relève notamment que le contrôle du sac du salarié a été fait en sa présence et avec son consentement, Lorsque des éléments matériels sont identifi és comme relevant de et que ce dernier, n’ayant pas été contraint de montrer le conte- la sphère personnelle, l’employeur ne peut y avoir accès qu’avec nu de son sac, ne peut soutenir que cette opération est entachée l’accord du salarié et dans des conditions respectant le principe de d’illégalité ; la contradiction. Notre chambre a développé une jurisprudence Attendu cependant que l’employeur ne peut apporter aux libertés qui n’est pas sans rappeler certaines dispositions du Code de pro- individuelles ou collectives des salariés que des restrictions justi- cédure pénale, et notamment de l’article 76 sur l’assentiment né- fi ées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au cessaire aux perquisitions diligentées dans le cadre d’une enquête but recherché ; qu’il ne peut ainsi, sauf circonstances exception- préliminaire ou encore de l’article 56 pour ce qui concerne le ca- nelles, ouvrir les sacs appartenant aux salariés pour en vérifi er le ractère contradictoire des perquisitions et saisies (Cass. soc., 15 avr. contenu qu’avec leur accord et à la condition de les avoir avertis 2008, n° 06-45.902, Bull. civ. V, n° 85): de leur droit de s’y opposer et d’exiger la présence d’un témoin ; « Mais attendu que l’arrêt confi rmatif, après avoir relevé par motifs Qu’en statuant comme elle l’a fait, sans qu’il résulte de ses consta- propres et adoptés que le salarié avait été personnellement avisé tations que le salarié avait été informé de son droit de s’opposer trois semaines à l’avance par affi chage sur son propre casier de à l’ouverture de son sac et au contrôle de son contenu, la cour la date d’ouverture de tout vestiaire non identifi é et revendiqué d’appel a violé les textes susvisés ». et que l’ouverture, limitée aux seuls casiers non identifi és dans le délai prévu à cette fi n, avait eu lieu en présence d’un représentant Cette jurisprudence doit s’articuler avec une jurisprudence posté- du personnel et d’un agent de sécurité dans les conditions pré- rieure pour une espèce dans laquelle le salarié avait présenté le vues par la procédure d’identifi cation et d’attribution des vestiaires contenu de son cartable, ce qui avait permis à l’employeur d’éta- blir qu’il emportait des documents confi dentiels de l’entreprise mise en place avec l’accord des partenaires sociaux, a exactement (Cass. soc., 22 sept. 2009, n° 08-41.873) : décidé que celle-ci était licite, et souverainement estimé que la dé- tention d’objets non autorisés par le règlement intérieur consti- « Mais attendu que la cour d’appel a constaté que des salariés tuait une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que le moyen avaient vu M. X... cacher des documents et procéder à l’enregis- n’est pas fondé ». trement de données informatiques qu’il imprimait pour les em-

156 I RLC Numéro 37 I Octobre 2013 Perspectives COLLOQUE

porter hors de l’entreprise et que, lorsqu’il avait été invité par été directement tranchée par la chambre sociale de la Cour de cas- l’employeur, informé de son comportement anormal, à présenter sation mais on peut en la matière se référer à une décision récente le contenu de son cartable, il en avait retiré divers documents qui concernait un dictaphone personnel. Une salariée utilisait cet relatifs à des recherches en cours ; qu’en l’état de ces constata- appareil pour enregistrer clandestinement les conversations qui tions, elle a pu décider, abstraction faite des motifs surabondants se tenaient dans les locaux de l’entreprise en son absence. Ayant critiqués par les première et deuxième branches, que le comporte- découvert l’appareil en cours d’enregistrement, l’employeur avait http://lamyline.lamy.fr ment du salarié rendait impossible son maintien dans l’entreprise aussitôt écouté les enregistrements ainsi effectués. Il avait procédé et constituait une faute grave, peu important que l’intention de à cette audition en l’absence de la salariée et sans l’avoir invitée à  nuire de l’intéressé n’ait pas été établie ; que le moyen n’est pas être présente mais en présence de témoins. Nous avons sanction- fondé ». né cette pratique de l’employeur considérant qu’il s’agissait avant Il faut bien noter que dans cette dernière espèce le salarié n’avait tout d’un objet personnel de la salariée auquel il ne pouvait avoir pas ouvert son sac à l’employeur. Il en avait présenté le contenu ce accès dans ces circonstances (Cass. soc., 23 mai 2012, n° 10-23.521, pu- qui sous entend qu’il avait lui même ouvert ce sac et en avait lui blié au Bulletin) : même extrait certains documents. L’employeur n’avait pas eu un accès direct au sac. « Vu les articles 9 du code de procédure civile, 6 § 1 de la Conven- tion européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des li- Dans des circonstances particulières de risque d’attentats, nous bertés fondamentales et le principe de loyauté dans l’administra- avons de même admis la sanction d’un salarié qui avait refusé tion de la preuve ; d’ouvrir son sac (Cass. soc., 3 avr. 2001, n° 98-45.818, Bull. civ. V, n° 115) : Attendu que pour dire le licenciement fondé sur une faute grave, « Mais attendu que l’employeur, peut, en application de l’article débouter la salariée de ses demandes d’indemnisation et la L. 120-2 du code du travail, apporter aux libertés individuelles et condamner à verser à l’employeur des dommages-intérêts, l’arrêt collectives des salariés des restrictions justifi ées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché ; qu’après retient que, le directeur ayant découvert le dictaphone de la sa- avoir rappelé qu’une série d’attentats avait eu lieu durant l’été lariée en mode enregistrement dans les locaux de l’entreprise, il 1995, la cour d’appel a pu décider que la société M6, qui avait été était fondé à le retenir et à en écouter immédiatement l’enregis- concernée par des alertes à la bombe, avait valablement exigé, trement en l’absence de la salariée mais en présence de plusieurs après consultation du comité d’entreprise et du CHSCT, l’ouver- témoins, et que le fait pour un cadre d’enregistrer de façon illicite ture, à titre temporaire, des sacs devant les agents de sécurité, des conversations de bureau à l’insu de ses collègues et d’occa- cette mesure, justifi ée par des circonstances exceptionnelles et sionner ainsi un certain émoi et un climat de méfi ance ou de sus- des exigences de sécurité, étant proportionnée au but recherché picion contraire à l’intérêt de la société constitue une faute grave ; puisqu’elle excluait la fouille des sacs ; Qu’en statuant ainsi, alors d’une part que l’employeur ne pouvait D’où il suit que la cour d’appel, qui a relevé que la sanction prise procéder à l’écoute des enregistrements réalisés par la salariée contre M. X... avait été motivée par son seul refus de présenter sur son dictaphone personnel en son absence ou sans qu’elle son sac, en dehors de toute activité syndicale, a exactement déci- ait été dûment appelée, et alors d’autre part que les enregistre- dé que le comportement de ce salarié était fautif et a estimé, dans ments ayant été détruits, la salariée avait été mise dans l’impossi- le cadre du pouvoir qu’elle tient de l’article L. 122-43 du code du bilité d’apporter une preuve contraire aux attestations qu’il pro- travail, que la sanction était proportionnée à la faute commise ; duisait, la cour d’appel a violé les textes et le principe susvisés ». que le moyen n’est pas fondé ». Mais là encore on peut souligner toutes les restrictions qui sont Tout comme les armoires et sacs des faites à la possibilité pour l’employeur d’accéder au sac du salarié : salariés, les fi chiers du salarié présents il était justifi é de circonstances exceptionnelles dues à des risques  sur son ordinateur professionnel ne d’attentats, le CHSCT avait été consulté, la mesure n’était que sont protégés au titre du respect de temporaire et la fouille du sac était exclue. Il faut donc bien distinguer l’ouverture du sac de sa fouille ou encore d’une demande la vie privée que dans la mesure où ils visant à savoir si le sac ne contient pas certains objets. sont clairement identifi és comme tels.

B. – Le contrôle des supports audio, vidéos, informa- La jurisprudence, pour ce qui concerne l’équipement informatique tiques, et autres smartphones mis à la disposition du salarié par l’employeur, est en revanche fi xée. L’employeur a librement accès à ces équipements. Seuls sont Tout comme les armoires et sacs des salariés, les fi chiers du salarié protégés d’un accès libre de sa part les fi chiers qui sont identi- présents sur son ordinateur professionnel ne sont protégés au titre fi és comme personnels (Cass. soc., 17 mai 2005 n° 03-40.017, Bull. civ. V, du respect de la vie privée que dans la mesure où ils sont claire- n° 165) : ment identifi és comme tels. « Sur le moyen unique : La question se pose de savoir de quel droit d’accès l’employeur dispose sur les équipements informatiques ou électroniques per- Vu les articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des sonnels au salarié mais que celui-ci apporte et utilise sur son lieu droits de l’homme et des libertés fondamentales, 9 du code civil, de travail dans le cadre par exemple de ce que les anglo-saxons 9 du nouveau code de procédure civile et L. 120-2 du code du appellent le BYOD (Bring Your Own Device). La question n’a pas travail ; (...)

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 157 Les programmes de conformité – Enquêtes internes de concurrence

Attendu, cependant, que, sauf risque ou événement particulier, de son instrument de travail constituait un manquement à ses obli- l’employeur ne peut ouvrir les fi chiers identifi és par le salarié gations contractuelles ; que le moyen n’est pas fondé ». comme personnels contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis Une clé USB, même personnelle, est présumée utilisée à des fi ns à sa disposition qu’en présence de ce dernier ou celui-ci dûment professionnelles dès lors qu’elle est connectée au poste de travail appelé ; du salarié. Seuls sont protégés de l’intrusion de l’employeur les http://lamyline.lamy.fr Qu’en statuant comme elle l’a fait, alors que l’ouverture des fi - fi chiers fi gurant sur cette clé eux même identifi és comme person-

 chiers personnels, effectuée hors la présence de l’intéressé, n’était nels (Cass. soc., 12 févr. 2013, n° 11-28.649, publié au Bulletin) : justifi ée par aucun risque ou événement particulier, la cour d’ap- « Attendu que pour dire le licenciement sans cause réelle et sé- pel a violé les textes susvisés ». rieuse, la cour d’appel retient que l’employeur ne peut se préva- Voir également : Cass. soc., 15 déc. 2009, n° 07-44.264, Bull. civ. V, loir d’un moyen de preuve illicite, la salariée n’étant pas présente n° 284, ou encore : Cass. soc., 8 déc. 2009, n° 08-44.840 : lorsque sa clef USB personnelle a été consultée par son employeur et n’ayant donc pas été informée de son droit d’en refuser le « Mais attendu que les fi chiers créés par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins contrôle ou d’exiger la présence d’un témoin ; de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, sauf Attendu cependant qu’une clé USB, dès lors qu’elle est connec- si le salarié les identifi e comme étant personnels, de sorte que tée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l’em- l’employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l’inté- ployeur pour l’exécution du contrat de travail, étant présumée ressé ; utilisée à des fi ns professionnelles, l’employeur peut avoir accès Et attendu que la cour d’appel, qui, par motifs propres et adoptés, aux fi chiers non identifi és comme personnels qu’elle contient, a retenu que ni le code d’accès à l’ordinateur connu des informati- hors la présence du salarié ; ciens de l’entreprise et simplement destiné à empêcher l’intrusion Qu’en statuant comme elle a fait, la cour d’appel a violé les textes de personnes étrangères à celle-ci dans le réseau informatique, ni susvisés ». l’intitulé des répertoires et notamment celui nommé «Alain», ne permettaient d’identifi er comme personnels les fi chiers litigieux On peut noter que c’est le fait que la clé USB ait été connectée et n’interdisaient leur ouverture en l’absence du salarié, n’encourt à l’équipement informatique de l’entreprise qui a autorisé l’em- pas les griefs du moyen ». ployeur à y accéder librement. Il en aurait été autrement, au vu de la jurisprudence sur le dictaphone citée tout à l’heure, si la clé, per- Cette protection de la sphère de vie privée dont doit disposer le sonnelle, n’avait pas été connectée au réseau. Cette solution pour- salarié, y compris sur l’ordinateur mis à sa disposition par l’em- ra être prise en compte le jour où se posera la question de l’accès ployeur, ne peut être détournée pour aboutir à l’interdiction pour par l’employeur à un ordinateur personnel du salarié connecté au l’employeur d’accéder à cet équipement informatique. L’ordina- système informatique de l’entreprise par liaison non fi laire du type teur mis à la disposition du salarié reste présumé avoir un caractère Bluetooth ou Wifi . Même si la question n’est pas tranchée à ce jour, professionnel. La protection de la vie privée n’est que l’exception il est possible que l’élément déterminant de la solution sera le fait à ce principe. Ainsi, un salarié ne peut identifi er comme personnel que l’employeur a ou non eu accès à l’équipement à partir d’un l’ensemble du disque dur de son poste de travail, ce qui revien- équipement de l’entreprise. En d’autres termes, il conviendra sans drait à interdire à l’employeur tout accès à l’ordinateur (Cass. soc., doute de distinguer, d’une part, l’accès à l’ordinateur personnel du 4 juill. 2012, n° 11-12.502) : salarié depuis le clavier de ce dernier et, d’autre part, l’accès à cet « Mais attendu que si les fi chiers créés par le salarié à l’aide de ordinateur à partir d’un clavier de l’entreprise après que le salarié l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les ait lui même connecté son équipement au réseau de l’employeur. besoins de son travail sont présumés avoir un caractère profession- La chambre sociale contrôle directement si les fi chiers informa- nel, de sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir en dehors tiques sont ou non identifi és comme personnels (Cass. soc., 16 mai de sa présence, sauf s’ils sont identifi és comme étant personnels, 2007, n° 05-43.455) : la dénomination donnée au disque dur lui-même ne peut conférer un caractère personnel à l’intégralité des données qu’il contient ; « Mais attendu, d’abord, que la cour d’appel, qui n’avait ni à pro- que la cour d’appel, qui a retenu que la dénomination «D:/don- céder à une recherche que ses constatations rendaient inutile ni à nées personnelles» du disque dur de l’ordinateur du salarié ne répondre à des conclusions inopérantes sur l’appellation usuelle pouvait lui permettre d’utiliser celui-ci à des fi ns purement privées d’un dossier informatique, a fait ressortir que les fi chiers dont le et en interdire ainsi l’accès à l’employeur, en a légitimement déduit contenu était reproché au salarié n’avaient pas été identifi és par que les fi chiers litigieux, qui n’étaient pas identifi és comme étant lui comme personnels, ce dont il résultait que l’employeur pouvait «privés» selon les préconisations de la charte informatique, pou- en prendre connaissance sans qu’il soit présent ou appelé ; vaient être régulièrement ouverts par l’employeur ; Attendu, ensuite, qu’elle a retenu que le stockage, la structuration, Et attendu que la cour d’appel, qui a relevé que le salarié avait le nombre conséquent de ces fi chiers et le temps dès lors consacré stocké 1562 fi chiers à caractère pornographique représentant un à eux par le salarié attestaient d’une méconnaissance, par lui, de volume de 787 mégaoctets sur une période de quatre années, son obligation d’exécuter les fonctions lui incombant en utilisant le et qu’il avait également utilisé son ordinateur professionnel pour matériel dont il était doté pour l’accomplissement de ses tâches, confectionner de fausses attestations, a justement retenu que cet et a pu en déduire que ce comportement empêchait son maintien usage abusif et contraire aux règles en vigueur au sein de la SNCF dans l’entreprise pendant la durée du préavis et constituait une

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faute grave, peu important une absence, sur un tel point, de mise l’ordre par ses associés comme fraudant les organismes sociaux, en garde, de charte informatique ou de règlement intérieur ». la Cour de cassation a procédé à ce double contrôle (Cass. 1re civ., 16 oct. 2008, n° 07-11.810, Bull. civ. I, n° 225) : Enﬁ n, l’employeur peut être tenté de contrôler les communications du salarié. « Mais attendu que, après avoir énoncé justement que les conditions, convenues entre les associés, du traitement du courrier

C. – Le contrôle des communications reçu dans le cabinet d’avocats, rendaient licite l’ouverture par M. http://lamyline.lamy.fr

Y... des correspondances personnellement adressées à Mme X...,  Ces communications peuvent être épistolaires, téléphoniques ou dont celles contenant les relevés de prestations sociales qu’elle informatiques. percevait, la cour d’appel, qui a retenu que ces relevés ne por- taient aucune indication sur les affections dont souffrait Mme X..., 1) Épistolaires ni aucun renseignement sur l’état de ses comptes ou sur les mou- De fait, la jurisprudence de la Cour de cassation a tout d’abord vements de fond, et ne faisaient que rappeler les arrêts de travail, concerné les correspondances papier. La Cour a admis l’ouverture lesquels étaient notoires, de sorte que l’associé n’avait commis par l’employeur de lettres adressées au salarié sur son lieu de tra- aucune atteinte à sa vie privée en informant l’autorité ordinale vail quoique étant personnelles. Il s’agissait en l’espèce d’un sala- de ce qui était susceptible de constituer un manquement déon- rié qui se faisait adresser sur son lieu de travail une revue destinée tologique révélé par le rapprochement des pièces entrées en sa à des couples échangistes (Cass. ch. mixte, 18 mai 2007, n° 05-40.803, possession avec les éléments connus du fonctionnement interne Bull. civ. ch. mixte, n° 3) : du cabinet, a, à bon droit, retenu la validité de la procédure ; que le moyen n’est pas fondé ». « Mais attendu que l’arrêt relève que le pli litigieux était arrivé sous une simple enveloppe commerciale démunie de toute mention re- 2) Téléphoniques lative à son caractère personnel ; qu’en l’état de ces motifs dont il se déduisait que cet envoi avait pu être considéré, par erreur, Le contrôle peut porter aussi bien sur l’existence même d’une comme ayant un caractère professionnel, la cour d’appel a exac- communication que sur son contenu : tement décidé que son ouverture était licite ; que le moyen n’est pas fondé ; a) Le fait même qu’il y ait eu communication Mais sur le même moyen, pris en ses deuxième et troisième Dans une jurisprudence de 2001, la chambre sociale a décidé que branches, cette dernière en son grief fondé sur le respect dû à la l’employeur peut contrôler avec qui le salarié entre en communi- vie privée : cation avec le téléphone mis à sa disposition. Il ne s’agit alors que Vu l’article 9 du code civil, ensemble l’article L. 122-40 du code du d’utiliser les fadettes, listes des appels téléphoniques (Cass. soc., travail ; 15 mai 2001, n° 99-42.937, Bull. civ. V, n° 168) : Attendu que pour statuer comme elle a fait, la cour d’appel a rete- « Mais attendu que la cour d’appel, qui n’avait pas à répondre à nu qu’il est patent que le document litigieux, particulièrement obs- un simple argument, a exactement retenu que la vérifi cation par la cène, avait provoqué un trouble dans l’entreprise, porté atteinte à société Cabinet Regimbeau d’un relevé de ses communications son image de marque et eu immanquablement un retentissement téléphoniques fourni par France Télécom ne constituait pas un certain sur la personne même de son directeur dont M. X... était le procédé de surveillance illicite pour n’avoir pas été préalable- chauffeur et donc un proche collaborateur ; ment porté à la connaissance des salariés ; que le moyen n’est pas fondé ». Qu’en statuant ainsi, alors, d’une part, qu’un trouble objectif dans le fonctionnement de l’entreprise ne permet pas en lui-même Dans une jurisprudence de 2001, de prononcer une sanction disciplinaire à l’encontre de celui par la chambre sociale a décidé que lequel il est survenu, d’autre part, que la réception par le salarié d’une revue qu’il s’est fait adresser sur le lieu de son travail ne  l’employeur peut contrôler avec qui le constitue pas un manquement aux obligations résultant de son salarié entre en communication avec le contrat, et enfi n, que l’employeur ne pouvait, sans méconnaître téléphone mis à sa disposition. le respect dû à la vie privée du salarié, se fonder sur le contenu d’une correspondance privée pour sanctionner son destinataire, Nous avons précisé récemment qu’un salarié protégé doit cepen- la cour d’appel a violé les textes susvisés ». dant, dans le cadre de l’accomplissement de sa mission, pouvoir communiquer sans que l’employeur puisse connaître le nom de On peut souligner le raisonnement en deux étapes suivi par la ses interlocuteurs (Cass. soc., 4 avr. 2012, n° 10-20.845, Bull. civ. V, n° 117) : Cour : l’ouverture d’une lettre non identifi ée comme personnelle est légitime. En revanche, dès lors que le contenu de la lettre « Vu l’article L. 2411-1, 13° du code du travail, ensemble les articles apparaît relever de la vie privée, il ne peut en être fait état. Le 6, 17 et 21 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informa- contrôle du respect de la vie privée se fait donc à deux niveaux. tique, aux fi chiers et aux libertés et 7 de la délibération n° 2005-019 du 3 février 2005 de la commission nationale de l’informatique et De même si l’ouverture d’une lettre privée peut être autorisée par des libertés ; (...) son destinataire, il convient ensuite de vérifi er que le contenu de cette lettre ne relève pas de la vie privée de l’intéressé. C’est ainsi Attendu cependant, que pour l’accomplissement de leur mission que dans une affaire où un avocat avait été dénoncé au conseil de légale et la préservation de la confi dentialité qui s’y attache les

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 159 Les programmes de conformité – Enquêtes internes de concurrence

salariés protégés, au nombre desquels se trouvent les membres bante par la seule application d’un principe énoncé abstraitement, du conseil et les administrateurs des caisses de sécurité sociale, mais seulement s’il est avéré que la production de ces éléments doivent pouvoir disposer sur leur lieu de travail d’un matériel ou a concrètement porté atteinte au droit à un procès équitable, au procédé excluant l’interception de leurs communications télépho- principe de la contradiction et aux droits de la défense de ceux niques et l’identiﬁ cation de leurs correspondants ; auxquels ils sont opposés ; http://lamyline.lamy.fr Qu’en statuant comme elle l’a fait, alors qu’il résultait de ses Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes et le principe

 constatations que l’examen par l’employeur des relevés télé- susvisés ». phoniques du téléphone mis à disposition du salarié permettait l’identifi cation des correspondants de celui-ci, la cour d’appel a Il s’agit d’un arrêt tout particulièrement intéressant pour nous ce violé les textes susvisés ». matin. Il rappelle ainsi que le Conseil de la concurrence ne dispose que des moyens que lui ouvre le Code de procédure civile pour b) le contenu de la communication mener ses investigations. Selon une jurisprudence affi rmée de la Cour de cassation, les enre- Ce n’est qu’en matière pénale, et plus particulièrement dans le gistrements réalisés à l’insu des personnes ne peuvent constituer cadre des règles de la procédure pénale, que ces enregistrements des preuves en matière civile (Cass. ass. plén., 7 janv. 2011, nos 09-14.316 peuvent être valablement produits en justice, à condition d’avoir et 09-14.667, Bull. civ. ass. plén., n° 1) : été réalisés spontanément par un particulier, sans lien avec les services enquêteurs offi ciels (Cass. crim., 7 mars 2012, n° 11-88.118, « Vu l’article 9 du code de procédure civile, ensemble l’article 6 Bull. crim., n° 64) : § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et le principe de loyauté dans l’administra- « Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué que M. François X..., diri- tion de la preuve ; geant de droit de la société Hôtelière du Camp Rambaud (HCR), mis en examen des chefs d’abus de biens sociaux et recel, travail Attendu que, sauf disposition expresse contraire du code de dissimulé, présentation de bilan inexact, a déposé à la chambre de commerce, les règles du code de procédure civile s’appliquent au l’instruction une requête en annulation de l’ensemble des actes contentieux des pratiques anticoncurrentielles relevant de l’Au- de procédure relatifs à des enregistrements audio réalisés de sa torité de la concurrence ; que l’enregistrement d’une communi- propre initiative par M. François Y..., ancien salarié de la société, cation téléphonique réalisé à l’insu de l’auteur des propos tenus lors d’entretiens avec ses employeurs, au motif qu’un tel enregis- constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production trement, réalisé à l’insu de la personne concernée, constituait un à titre de preuve ; procédé déloyal, méconnaissant le droit à un procès équitable ; Attendu, selon l’arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation Attendu que, pour rejeter cette demande, les juges énoncent (chambre commerciale, 3 juin 2008, Bull. 2008, IV, n° 112), que la société Avantage-TVHA a saisi le Conseil de la concurrence (deve- qu’aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs nu l’Autorité de la concurrence), de pratiques qu’elle estimait an- d’écarter les moyens de preuve produits par les parties, au seul ticoncurrentielles sur le marché des produits d’électronique grand motif qu’ils auraient été obtenus de manière illicite ou déloyale public, en produisant des cassettes contenant des enregistrements et que la jurisprudence européenne ne réglemente pas l’admissi- téléphoniques mettant en cause les sociétés Philips France et Sony bilité des preuves qui relève du droit interne ; qu’en en tout état France ; que ces sociétés ont demandé au Conseil de la concur- de cause, l’élément de preuve procuré par un particulier ne peut rence d’écarter ces enregistrements au motif qu’ils avaient été ob- faire I’objet d’une annulation dès lors que n’émanant pas d’un ma- tenus de façon déloyale ; gistrat ou d’un service d’enquête, il ne constitue pas un acte de procédure ; Attendu que pour rejeter leur recours formé contre la décision du Conseil de la concurrence qui a prononcé une sanction pécuniaire Attendu qu’en se déterminant ainsi, la chambre de l’instruction a à leur encontre, l’arrêt retient que les dispositions du code de justifi é sa décision, sans méconnaître les dispositions convention- procédure civile, qui ont essentiellement pour objet de défi nir les nelles invoquées, dès lors que les enregistrements contestés ne conditions dans lesquelles une partie peut obtenir du juge une sont pas en eux-mêmes des actes ou pièces de l’information, décision sur le bien-fondé d’une prétention dirigée contre une au sens de l’article 170 du code de procédure pénale et comme autre partie et reposant sur la reconnaissance d’un droit subjectif, tels susceptibles d’être annulés, mais des moyens de preuve qui ne s’appliquent pas à la procédure suivie devant le Conseil de peuvent être discutés contradictoirement, et que la transcription la concurrence qui, dans le cadre de sa mission de protection de de ces enregistrements qui a pour seul objet d’en matérialiser le l’ordre public économique, exerce des poursuites à fi ns répressives contenu, ne peut davantage donner lieu à annulation ». le conduisant à prononcer des sanctions punitives ; qu’il retient L’entreprise doit donc être avertie d’un paradoxe : elle ne dispose encore que, devant le Conseil de la concurrence, l’admissibilité d’un élément de preuve recueilli dans des conditions contestées pas des moyens d’investigation ou de preuve dont disposerait doit s’apprécier au regard des fi ns poursuivies, de la situation un tiers dans le cadre d’une procédure pénale. Pour s’assurer de particulière et des droits des parties auxquelles cet élément de la conformité du comportement de ses salariés aux règles de la preuve est opposé ; qu’il ajoute enfi n que si les enregistrements concurrence, le contrôle selon les possibilités qui s’ouvrent à l’em- opérés ont constitué un procédé déloyal à l’égard de ceux dont ployeur peut s’avérer insuffi sant. C’est là que les limites d’un tel les propos ont été insidieusement captés, ils ne doivent pas pour contrôle apparaissent et que s’affi rme la nécessite d’une préven- autant être écartés du débat et ainsi privés de toute vertu pro- tion et d’une communication internes.

160 I RLC Numéro 37 I Octobre 2013 Perspectives COLLOQUE

Le contentieux prud’homal étant soumis aux règles du Code de « Attendu que le salarié a droit, même au temps et au lieu de procédure civile, la chambre sociale applique strictement la juris- travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; que celle-ci im- prudence résultant de la décision de l’Assemblée plénière. Ainsi, plique en particulier le secret des correspondances ; que l’em- l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée à l’insu ployeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamen- de l’auteur des propos invoqués est un procédé déloyal rendant tale prendre connaissance des messages personnels émis par le irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue (Cass. soc., 16 mars salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa dis- 2011, n° 09-43.204) : position pour son travail et ceci même au cas où l’employeur au- http://lamyline.lamy.fr rait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur ».  « Mais attendu que l’enregistrement d’une conversation télé- phonique privée à l’insu de l’auteur des propos invoqués est un Cependant, l’employeur peut avoir accès aux messages du salarié procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi ob- dans le cadre de la procédure de l’article 145 du code de procé- tenue ; que c’est, par suite, à bon droit que la cour d’appel, qui a dure civile (Cass. soc., 10 juin 2008, n° 06-19.229, Bull. civ. V, n° 129) : retenu que la pièce produite par la caisse devant elle et contenant le témoignage d’un tiers à l’entreprise ayant entendu à l’insu du « Mais attendu que le respect de la vie personnelle du salarié ne salarié une conversation téléphonique entre ce salarié et son inter- constitue pas en lui-même un obstacle à l’application de l’article locuteur avait été obtenue de manière déloyale, a décidé qu’elle 145 du code de procédure civile, dès lors que le juge constate devait être écartée des débats ; que le moyen pris en sa deuxième que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime et branche n’est pas fondé ». sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées ; Mais c’est le caractère clandestin de l’écoute qui la rend illicite (Cass. soc., 14 mars 2000, n° 98-42.090, Bull. civ. V, n° 101) : Et attendu que la cour d’appel, qui a estimé que l’employeur avait des raisons légitimes et sérieuses de craindre que l’ordina- « Attendu, en troisième lieu, que l’employeur a le droit de contrô- teur mis à la disposition de la salariée avait été utilisé pour favori- ler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps du tra- ser des actes de concurrence déloyale, a pu confi er à un huissier vail ; que seul l’emploi de procédé clandestin de surveillance est de justice la mission de prendre copie, en présence de la salariée illicite ; que la cour d’appel, qui a relevé que les salariés avaient ou celle-ci dûment appelée et aux conditions défi nies par le ju- été dûment avertis de ce que leurs conversations téléphoniques gement confi rmé, des messages échangés avec des personnes seraient écoutées, a pu décider que les écoutes réalisées consti- identifi ées comme étant susceptibles d’être concernées par les tuaient un mode de preuve valable ». faits de concurrence soupçonnés ». Ainsi, nous avons retenu que l’utilisation de messages laissés sur L’employeur peut donc avoir recours aux dispositions de l’article répondeur ou de type SMS n’est pas déloyale dans la mesure où 145 contre son salarié. Pour assurer la mise en conformité de son l’émetteur d’un tel message ne peut ignorer que ces messages entreprise aux règles de la concurrence, l’employeur doit sans sont enregistrés (Cass. soc., 23 mai 2007, n° 06-43.209, Bull. civ. V, n° 85) : doute anticiper le fait qu’un tiers pourra avoir recours à une telle « Mais attendu que si l’enregistrement d’une conversation télé- procédure dans le cadre des opérations de contrôle en la matière. phonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, Une entreprise concurrente pourrait de même y avoir recours. Aus- est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve si, pour évaluer pleinement sa propre entreprise, il faut se placer ainsi obtenue, il n’en est pas de même de l’utilisation par le des- dans la situation d’un tiers qui voudrait procéder à cette évalua- tinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits tion. S. M. S., dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur ». La question peut donc se poser de la surveillance du salarié. Le temps nous manquant je serai beaucoup plus rapide sur ce 3) Informatiques sujet. Il faut distinguer les connexions sur Internet des messages échan- gés sur Internet. II. – LA SURVEILLANCE DU SALARIÉ DANS SON COM- PORTEMENT, DANS SES ALLÉES ET VENUES : ELLE Les connexions sont contrôlables car présumées professionnelles (Cass. soc., 9 juill. 2008, n° 06-45.800, Bull. civ. V, n° 150) : EST POSSIBLE DÈS LORS QU’ELLE EST LOYALE : PAS DE SURPRISE, PAS DE STRATAGÈME POUR PIÉ- « Mais attendu que les connexions établies par un salarié sur des GER LE SALARIÉ sites Internet pendant son temps de travail grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution Pour rechercher la preuve d’actes contraires aux règles de la de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel de concurrence, pour caractériser la mise en place d’une entende illi- sorte que l’employeur peut les rechercher aux fi ns de les identi- cite, la surveillance des allers et venues des personnes concernées fi er, hors de sa présence ; que le moyen n’est pas fondé ». ou encore de leurs rendez vous est souvent déterminante. Pour faire bref, la surveillance du salarié par l’employeur est licite dès Dans un arrêt de 2001, nous avons précisé que l’employeur ne lors qu’elle est loyale, qu’elle n’est pas permanente et qu’elle n’at- peut utilement interdire aux salariés un usage personnel de la teint pas sa vie personnelle. connexion Internet. Même une utilisation personnelle d’Internet interdite par l’employeur ne l’autorise pas à accéder librement aux La fi lature est ainsi rarement admise comme licite. Il en est ain- messages personnels du salarié (Cass. soc., 2 oct. 2001, n° 99-42.942, si d’une fi lature exercée par un supérieur hiérarchique (Cass. soc., Bull. civ. V, n° 291) : 26 nov. 2002, n° 00-42.401, Bull. civ. V, n° 352) :

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 161 Les programmes de conformité – Enquêtes internes de concurrence

« Qu’en statuant ainsi, alors que l’employeur ne pouvait se fonder ne peut mettre en œuvre un dispositif de contrôle qui n’a pas été pour retenir l’existence d’une faute grave de la salariée sur le rap- porté préalablement à la connaissance des salariés ; port établi par son supérieur hiérarchique dressé à la suite d’une Attendu qu’ayant relevé que l’employeur avait fait suivre par un fi lature, la cour d’appel a violé les textes susvisés ». détective privé le salarié, donc à l’insu de celui-ci, la cour d’appel Il en est de même d’une fi lature exercée par d’autres salariés agis- a décidé, à bon droit, que les comptes rendus de fi lature consti- http://lamyline.lamy.fr sant sur ordre pour une espèce dans laquelle des salariés avaient tuaient un moyen de preuve illicite ; qu’elle a par ce seul motif,

 été envoyés par leur supérieur hiérarchique pour en surveiller un justifi é sa décision ; que le moyen n’est pas fondé ». autre (Cass. soc., 18 mars 2008, n° 06-45.093, Bull. civ. V, n° 64) : N’ayant pas le temps d’exposer la jurisprudence, par ailleurs main- « Attendu que si l’employeur a le pouvoir de contrôler et de sur- tenant bien défi nie, en matière de vidéo surveillance ou de surveil- veiller l’activité de son personnel pendant le temps de travail, il ne lance par géolocalisation, je propose de terminer sur la présenta- peut mettre en œuvre un dispositif de surveillance clandestin et tion d’un arrêt récent de la chambre sociale concernant le recours à ce titre déloyal ; à des pièges pour confondre les agissements illicites de salariés. (...) Dans cette affaire, La Poste soupçonnait certains salariés de voler le contenu des lettres. Pour en découvrir les auteurs, elle avait ainsi Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle constatait que des agents EDF, mis en circulation des lettres festives piégées. Les lettres festives mandatés par le chef de centre, s’étaient rendus dans l’établis- sont des lettres vendues par La Poste qui se distinguent par leurs sement tenu par l’épouse de l’intéressé en se présentant comme couleurs chatoyantes. Elles sont sans doute souvent utilisées pour de simples clients, sans révéler leurs qualités et le but de leur envoyer quelques présents, pour permettre à des grands-parents visite, ce dont il résultait que leurs vérifi cations avaient été ef- d’envoyer quelques billets à leurs petits enfants à l’occasion d’an- fectuées de manière clandestine et déloyale, en ayant recours à niversaires ou d’autres événements familiaux. Ces lettres sont donc un stratagème, la cour d’appel, qui a retenu à tort comme moyen des cibles privilégiées pour d’éventuels voleurs. Certaines avaient de preuve les rapports établis dans ces conditions, a violé le texte été piégées de façon à répandre de l’encre en cas d’ouverture. susvisé ». Une salariée avait ainsi été prise sur le fait et sanctionnée. La En revanche, la surveillance par le supérieur hiérarchique sur le lieu chambre sociale a retenu ce procédé de piégeage comme illicite, de travail est légitime. Elle est en effet inhérente au pouvoir de di- les salariés n’ayant pas été avertis de sa mise en place (Cass. soc., rection de l’employeur (Cass. soc., 26 avr. 2006, n° 04-43.582, Bull. civ. V, 4 juill. 2012, n° 11-30.266, publié au Bulletin) : n° 145) : « Attendu cependant que si l’employeur a le pouvoir de contrôler « Mais attendu que s’il est exact que la simple surveillance d’un et de surveiller l’activité de son personnel pendant le temps de salarié faite sur les lieux du travail par son supérieur hiérarchique, travail, il ne peut mettre en œuvre un dispositif de contrôle clan- même en l’absence d’information préalable du salarié, ne consti- destin et à ce titre déloyal ; tue pas en soi un mode de preuve illicite, la cour d’appel a consta- Qu’en statuant comme elle a fait, alors que l’utilisation de lettres pié- té, sans encourir les griefs des 2e et 3e branches du moyen, que gées à l’insu du personnel constitue un stratagème rendant illicite le les faits reprochés à M. X... n’étaient pas établis ; qu’ainsi, abstrac- moyen de preuve obtenu, la cour d’appel a violé le texte susvisé ». tion faite du motif erroné justement critiqué par la 1re branche du moyen, mais qui est surabondant, le moyen ne peut être accueilli ». Au premier abord, cette décision peut sembler à certains illo- gique : à quoi bon mettre en place un piège si les personnes que Les détectives privés : l’on veut piéger en sont averties ? Mais il convient, à travers cette Le recours à un détective privé pour surveiller le salarié est parfois décision, de s’interroger sur le véritable objectif de l’employeur. tentant. Mais un tel recours, sur le lieu de travail, n’est licite que s’il S’agit-il de piéger un salarié ou de l’inciter à respecter les règles? est loyal et donc que si les salariés en ont été informés (Cass. soc., Sur la route, rares sont les personnes qui, sachant qu’il y a un ra- 23 nov. 2005, n° 03-41.401, Bull. civ. V, n° 333) : dar automatique, vont rester délibérément au dessus de la vitesse limite autorisée. Il en est de même en matière de contrôle des sa- « Qu’en statuant ainsi, sans rechercher si la salariée avait été infor- lariés : le simple fait qu’un contrôle soit mis en place, au vu et au su mée de ce dispositif de contrôle, la cour d’appel n’a pas donné de des salariés, ne va t il pas suffi re à améliorer le respect des règles ». base légale à sa décision de fonctionnement de l’entreprise ? Ou encore pour un autre exemple (Cass. soc., 22 mai 1995, n° 93-44.078, J’en reviens donc, en conclusion, à l’utilité, au-delà des contrôles Bull. civ. V, n° 164) : et des surveillances qui peuvent être mis en place, d’une communi- « Mais attendu que si l’employeur a le droit de contrôler et de cation et d’une incitation internes pour permettre à l’entreprise de surveiller l’activité de son personnel durant le temps de travail, il s’assurer que ses salariés respectent le droit de la concurrence. 

162 I RLC Numéro 37 I Octobre 2013 A4-CONC-LA_CONCUR-2013_1 23/10/13 13:52 Page1

Audience ﬁnale 11 JUIN 2013 Tribunal de commerce de Paris T ] - F [ N A - 2 0 1 3 W K C r é a t i o n - L A _ C O N U R

Devant un Jury composé de : A 4 - C O N

• Béatrice Charlier-Bonatti, Présidente de la 15e chambre du Tribunal de commerce de Paris, Présidente du Jury, édition 2013 • Muriel Chagny, Agrégée des Facultés de droit, Professeur à l’Université de Versailles-Saint Quentin en Yvelines • Irène Luc, Conseillère à la Cour d’appel de Paris • Philippe Rincazaux, Avocat, Orrick Rambaud Martel • Joël Rousseau, Président de la société NGE Perspectives CONCOURS LAMY CONCURRENCE

Les Éditions Lamy/Wolters Kluwer France, en partenariat avec l’Autorité de la concurrence, ont organisé au cours de l’année 2013 la quatrième édition du Concours Lamy de la concurrence. Ce concours est ouvert aux étudiants préparant un diplôme de niveau master 2 comportant des enseignements en droit de la concurrence, aux élèves des écoles de formation des barreaux

http://lamyline.lamy.fr ou centres de formation professionnelle d’avocats, aux avocats justiﬁ ant, à la date d’ouverture

 du Concours, d’une pratique de moins de trois ans depuis leur première inscription au Barreau et à toute personne pratiquant le droit de la concurrence dans une structure autre que cabinet d’avocats (par exemple, au sein de la direction juridique d’une entreprise) et justifi ant, à la date d’ouverture du Concours, d’une expérience professionnelle de moins de trois ans depuis son dernier diplôme obtenu. À l’issue d’une sélection réalisée par correspondance sur la base d’un cas pratique(1), les plaidoiries fi nales se sont déroulées au tribunal de commerce de Paris le mardi 11 juin 2013 devant un Jury présidé par Béatrice Charlier-Bonatti, Présidente de la 15e chambre du Tribunal de commerce de Paris(2). Outre l’offre de stages d’une durée minimale de trois mois pour chacun des membres de l’équipe gagnante au sein du cabinet Orrick Rambaud Martel ou de la société NGE, parrains de cette quatrième édition du Concours, ainsi que de plusieurs ouvrages du catalogue Lamy, l’une des récompenses du Concours consistait en la publication des plaidoiries des deux équipes fi nalistes. Les voici suivant le sujet proposé.

CAS – ÉDITION 2013 La société BOURDIER, initialement spécialisée dans la production de vêtements de travail, s’est réorientée en 2000 vers la production de vêtements de loisirs : parkas, pantalons, pull-overs, chemises et chaussettes. En raison de la qualité de ses produits, une centrale d’achats (VETUNION) lui a confi é de 2000 à 2008 la fabrication exclusive des vêtements qu’elle revend ensuite sous MDD, dans les hyper et supermarchés à l’enseigne INTERCHAMP. À compter de 2009, VETUNION a mis en place un nouveau système en organisant, par des appels d’offres, la mise en concurrence de plusieurs fournisseurs potentiels desdits produits textiles. Chaque appel d’offres comprend plusieurs lots : lot chemises MDD, lot pull-overs MDD, lot chaussettes MDD… Depuis 2009, la société BOURDIER a donc systématiquement été confrontée à des offreurs concurrents et a répondu à chacun des appels d’offres en question en formulant une offre pour chacun des lots. Depuis cette même date, la société BOURDIER observe qu’en dépit des prix très compétitifs de ses offres, elle est de moins en moins retenue par VETUNION, de sorte que son chiffre d’affaires ne cesse de décroître (- 25 % en 2009 ; - 50 % en 2010 ; - 75 % en 2011). En outre, lorsqu’elle emporte tel ou tel lot, la société BOURDIER met immédiatement en production les produits correspondants (en Pologne, Bulgarie, Roumanie…) afi n de pouvoir honorer en temps et en heure les commandes de VETUNION tout au long de la saison. Or, alors que chaque lot remporté concerne un volume déterminé de produits, la société BOURDIER s’aperçoit à la fi n de chaque saison que les commandes ne représentent que le tiers des produits qu’elle a pourtant fait fabriquer, de sorte que, depuis 2009, la société BOURDIER a constitué d’importants stocks de produits MDD (évalués à ce jour à plus de 500 000 €). Interrogée sur ce point, la centrale VETUNION a expliqué qu’il ne s’agissait pas de commandes fermes mais de simples prévisions indicatives. Pour être agréable à la société BOURDIER, la centrale lui a toutefois proposé un moyen d’écouler une partie des stocks en question en participant à des opérations « 1+1 », c’est-à-dire en acceptant de lui accorder 50 % de remise sur les produits concernés.

(1)

(2)

(1) Nous remercions tout particulièrement les membres du Comi- té d’organisation du Concours pour leur implication tout au long de cette sélection : Véronique Sélinsky, Présidente du Concours, (2) Nous remercions tout particulièrement les membres du Jury pour Linda Arcelin, Éric Barbier de la Serre, Stéphane Destours, leur disponibilité et leur enthousiasme lors de la ﬁ nale : Béatrice Loraine Donnedieu de Vabres-Tranié, Jean-Bertrand Drummen, Charlier-Bonatti, Présidente du Jury, édition 2013, Muriel Chagny, Cyril Nourissat et Olivier Sautel. Irène Luc, Philippe Rincazaux et Joël Rousseau.

164 I RLC Numéro 37 I Octobre 2013 37 Octobre Perspectives CONCOURS LAMY CONCURRENCE

En 2011, l’offre de la société BOURDIER sur le lot « Chemises MDD » (jusqu’alors le plus important en volume et en chiffre d’affaires pour cette société) n’a pas été retenue. Pourtant, elle a constaté sur l’étiquette des « Chemises MDD » proposées au consommateur fi nal la présence de son propre numéro d’affi liation auprès d’un syndicat professionnel dont la mission est de promouvoir, à travers l’étiquetage, les recommandations d’entretien des produits textiles. Après avoir acheté dans plusieurs points de vente un certain nombre de lots de ces produits portant son numéro identifi ant, la société BOURDIER a fait réaliser auprès d’un laboratoire indépendant des analyses de composi-

tion ﬁ breuse dont il ressort que la plupart des lots testés sont non-conformes au « cahier des charges qualité » de VETUNION. http://lamyline.lamy.fr

VETUNION se plaint pour sa part des nombreux retards de livraison constatés en 2011 de la part de la société BOURDIER pour des lots de  chaussettes. Exaspérée, la centrale décide d’appliquer les pénalités prévues dans la convention récapitulative annuelle signée le 15 mars 2011 (100 000 €) correspondant à un retard de 15 jours. Désireuse que ces retards de livraison ne soient pas actés dans leurs relations, la société BOURDIER a demandé, et partiellement obtenu, de la centrale, de transformer le montant de ces pénalités en une « participation promotionnelle » (dénommée « optimisation de la gamme du fournisseur par la sélection d’un produit incontournable ») correspondant à la mise en avant des produits BOURDIER dans les enseignes affi liées à VETUNION. Les relations continuant de se dégrader fortement, le Président Directeur Général de la société BOURDIER a suscité une réunion du syndicat local réunissant des fabricants de produits textiles pour la grande distribution afi n de convenir d’une parade non seulement contre les exigences démesurées de VETUNION, mais également contre les offres d’une fi rme belge qui décroche désormais la presque totalité des appels d’offres en « cassant » les prix. La société BOURDIER a fait faire un audit dont il ressort que les prix « cassés » sont au moins 25 % en dessous de ses propres prix de revient. Informé que la société belge fait fabriquer la plupart de ses produits en Roumanie chez son propre confectionneur, BOURDIER et ses confrères français l’ont informé que s’il donne suite aux commandes, aucun français ne traitera plus aucune affaire avec lui. Par ailleurs, ils ont décidé qu’aucun d’entre eux n’acceptera plus désormais aucune vente à un prix inférieur à ses coûts de revient. Conclusions de l’équipe gagnante

Par Marguerite de LA Marion FUHRMANN DROITIÈRE M2 Droit Européen des Affaires, Paris II M2 Droit Européen des Affaires, Paris II

Adrien LEBAN Et Guillaume VATIN M2 Droit et Économie, Paris II M2 Droit Européen des Affaires, Paris II École normale supérieure de Cachan(*)

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otre participation au Concours Lamy de la concurrence L’intitulé du cas pratique nous laissant de grandes marges de li- nous a permis, non seulement de mettre en pratique dans berté, nous savions que plusieurs interprétations juridiques des N une simulation professionnelle très poussée nos connais- faits étaient possibles, c’est d’ailleurs une des spéciﬁ cités même sances, mais également de traiter du droit des pratiques restrictives. Cette branche, trop souvent occultée au proﬁ t du droit des pratiques anticoncurrentielles à l’Université, nous semble cepen-

dant être au cœur de la pratique du droit de la concurrence.(3) ici nos plus sincères remerciements pour son écoute, son soutien et ses conseils toujours avisés. Doivent également être ici remerciés le Cabinet Vogel & Vogel pour ses conseils lors de la préparation des plaidoiries, ainsi que l’ensemble des membres du Jury du concours, (*) L’équipe était conseillée par Mme Christelle Adjémian (Respon- tant lors des phases écrites que lors de la plaidoirie, pour leur écoute sable concurrence chez Suez Environnement), a qui nous adressons et leur disponibilité.

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du concours qui impose aux équipes d’endosser de manière alter- qui avaient pourtant été formés après l’attribution des lots au terme native les rôles de demandeurs et de défendeurs. Il s’agissait donc, des appels d’offres (III). Ensuite, au cours de la mise en place des à notre sens, de comprendre au mieux les spécifi cités du marché appels d’offres, en attribuant des lots à des concurrents de Bour- sur lequel opéraient les deux sociétés afi n de rendre crédibles nos dier ne respectant pas son propre cahier des charges, Vetunion interprétations juridiques. a rompu de manière abusive les négociations précontractuelles entretenues avec Bourdier (IV). Enfi n, dans le cadre de sa relation http://lamyline.lamy.fr Après tirage au sort, notre équipe a été désignée pour représenter d’affaires avec Bourdier, Vetunion a cherché et obtenu d’une part

 la société Bourdier (ci-après « Bourdier ») en demande contre la des avantages sans contrepartie et d’autre part la signature d’une société Vetunion (ci-après « Vetunion »). Il sera ici rendu compte, convention récapitulative annuelle au déséquilibre fl agrant (V). non pas de l’intégralité des échanges, notamment au cours de la procédure écrite, mais des plaidoiries orales tenues le 11 juin 2013 Il sera ici démontré que ces exigences démesurées n’avaient en devant le Tribunal de commerce de Paris. réalité d’autre but, non pas d’augmenter le niveau de qualité des produits, mais bien de mettre fi n aux relations commerciales entre I. – RAPPEL DES FAITS ET DES CARACTÉRISTIQUES les deux sociétés sans pour autant que Vetunion ne s’astreigne au DU MARCHÉ respect des différentes obligations légales auxquelles elle était pourtant tenue. A. – Rappel des faits Enfi n, acculée, Vetunion a intenté une demande reconventionnelle devant le tribunal de commerce aux fi ns de voir condamner Bour- Bourdier est une petite entreprise familiale spécialisée dans la pro- dier pour entente (VI). duction de vêtements, d’abord de travail, puis de loisirs. Le litige l’oppose à Vetunion. Cette société, dont on pouvait supposer la taille importante, est la centrale d’achats des super et hyper mar- II. – SUR LA RUPTURE BRUTALE DES RELATIONS chés Interchamp. Le cas se situe donc sur le marché de la fourni- COMMERCIALES ture de vêtements de marques distributeurs (ci après « MDD »). Bourdier a été pendant plus de huit années le fournisseur exclusif des produits MDD de la centrale d’achats Vetunion. En 2009, cette B. – Les caractéristiques du marché dernière a changé unilatéralement les termes de leur relation commerciale, en lui substituant une mise en concurrence systématique. D’une part, le marché a des caractéristiques techniques qui obligent les entreprises y opérant à se doter d’appareils de pro- Il apparaît cependant que Vetunion a rompu de manière bru- ductions spécifi ques. En effet, ce marché se distingue notamment tale sa relation commerciale avec Bourdier en ne respectant pas du marché de la fourniture de vêtements de détail : par les grands son obligation de préavis écrit et suffi sant pourtant prévu à l’ar- volumes de commandes, par les délais très courts de livraisons ticle L. 442-6, I, 5° du code de commerce. Cette rupture a entrainé qui sont imposés par les distributeurs, mais également par la dès l’année 2009 une baisse du chiffre d’affaires de Bourdier de nature même des produits, souvent cantonnés au bas, voire aux 25 % jusqu’à l’évincer par la suite, défi nitivement du marché. moyennes gammes. L’application de l’article L. 442-6, I, 5° du code de commerce sup- D’autre part, le marché a des caractéristiques économiques spéci- pose la démonstration de deux éléments cumulatifs : l’existence fi ques qui permettent de le qualifi er d’oligopsone. Autrement dit, de relations commerciales établies et le constat de leur rupture si le marché amont est très compétitif (le marché de la fourniture brutale. de produits MDD), le marché aval est lui très concentré : on ne dénombrait en 2012 que 5 centrales d’achats en France (Tarteret O. A. – Le caractère établi de la relation commerciale et Hanne H., Grande distribution et croissance économique en France, Bu- reau de la veille économique de la DGCCRF, déc. 2012). Il n’est pas nécessaire que la relation commerciale établie soit de nature contractuelle (CA Paris, 5e ch., sect. A, 1er déc. 2004, Aussi au regard de ces deux principales caractéristiques du mar- n° RG : 02/12132). D’ailleurs, la jurisprudence considère qu’il y a une ché, on comprend mieux que la rupture des relations d’affaires relation commerciale établie dès lors que celle-ci dispose d’un entre les deux sociétés avait beaucoup plus d’importance pour caractère « suivi, stable et habituel » et que la partie victime de Bourdier que pour Vetunion. C’est manifestement consciente de l’interruption a pu « raisonnablement anticiper pour l’avenir » une ce rapport de force, que Vetunion n’a pas hésité à demander sans certaine continuité du fl ux d’affaires avec son partenaire commer- cesse des efforts toujours plus importants à son fournisseur. cial (Cass. com., 16 déc. 2008, n° 07-15.589, Bull. civ. IV, n° 207).

C. – Les demandes de la société Bourdier Bourdier a été le fournisseur exclusif de Vetunion entre 2000 et 2008, et cela sans que des défaillances puissent lui être repro- Vetunion a tout d’abord rompu de manière brutale les relations chées. Au contraire, leur relation commerciale était fondée sur un commerciales établies avec Bourdier, remplaçant la relation d’ex- rapport de conﬁ ance, matérialisé par d’importants investissements clusivité de plus de huit années par une mise en concurrence sys- de Bourdier et par un chiffre d’affaires en constante progression. tématique de ses fournisseurs (II). Le raisonnement poursuivi par Vetunion est à l’évidence contradic- Après la rupture des relations commerciales établies, différentes toire, car elle reconnait l’existence d’une relation commerciale éta- demandes sont adressées au tribunal de commerce. Tout d’abord, blie au titre de l’exclusivité, mais considère également que cette dans le cadre de sa nouvelle stratégie commerciale de mise en relation se poursuit du simple fait de la participation de Bourdier concurrence, Vetunion a refusé d’exécuter des contrats de vente aux appels d’offres.

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B. – Sur la rupture de la relation commerciale établie Par conséquent, aucun délai n’a été laissé à Bourdier pour se à compter de l’année 2009 réorganiser et faire face à une future mise en concurrence. Les conséquences en sont d’autant plus graves que l’intense courant Une rupture d’une relation commerciale au sens de l’ar- d’affaires entre les deux sociétés et les investissements importants ticle L. 442-6, I, 5° du code de commerce peut être totale ou par- effectués par Bourdier ont pu légitimement laisser croire à la pour- tielle (Cass. com., 23 janv. 2007, n° 04-16.779, Bull. civ. IV, n° 8). Il est de jurisprudence constante que la mise en concurrence d’un partenaire suite des relations d’affaires. Enfi n, il doit être noté qu’il n’existait http://lamyline.lamy.fr pas de débouchés équivalents (caractère très concentré de la dis- commercial dans le cadre d’un appel d’offres caractérise, même  si le partenaire soumissionne, une rupture des relations commer- tribution, on ne dénombre en France que 5 centrales d’achats). ciales antérieures dont il appartient au juge d’apprécier l’éven- Dès lors, la rupture brutale des relations commerciales ne fait au- tuelle brutalité (Cass. com., 20 sept. 2011, n° 10-15.750). Par ailleurs, cun doute. une diminution sensible du volume des échanges caractérise une rupture des relations commerciales, notamment lorsqu’elle est suf- D. – Sur la durée minimale attendue du prévis fi samment sensible au regard des débouchés auxquels la victime En l’absence d’accord interprofessionnel, la détermination d’une peut prétendre (Cass. com., 18 déc. 2007, n° 05-15.970). durée raisonnable du préavis relève de l’appréciation souveraine Étant donné que la relation commerciale entre les deux sociétés a des juges. Le délai du préavis tient compte de la durée de la re- été initiée sur la base d’un contrat de fourniture exclusive, la rup- lation commerciale et des autres circonstances de l’espèce. Il doit ture est caractérisée. Cette rupture est d’ailleurs corroborée par la être suffi sant pour permettre à la victime de la rupture de réorgani- diminution sensible du volume des commandes passées à Bour- ser voire de réorienter ses activités. dier. En l’espèce, au regard d’une relation commerciale établie de Dès lors, la centrale d’achats ne peut prétendre qu’il ne s’agissait plus de huit années, des importants investissements réalisés pas d’une rupture mais d’un « simple changement d’organisation par Bourdier qui avait un appareil de production et une poli- et de politique d’achats ». Il n’est pas non plus utile de se lancer dans une bataille de chiffres pour savoir si la baisse du chiffre d’af- tique commerciale entièrement dédiée à Vetunion (CA Versailles, e faires de Bourdier de 25 % en 2009 a été suffi sante pour caractéri- 12 ch., sect. 2, 16 sept. 2004, n° RG : 03/02914), de la part du chiffre ser une rupture. d’affaires que Bourdier réalisait avec Vetunion (Cass. com., 11 juill. 2006, n° 04-20.592), du caractère saisonnier du cycle de production Cette stratégie est d’autant plus violente que Vetunion n’a respec- (T. com. Paris, 2 avr. 1999, n° 99-003232), du degré de concentration té aucune des prescriptions légales, qui n’appellent pourtant qu’à du marché (CA Rennes, 2e ch. com., 3 nov. 2009, n° RG : 08/07491) et du un comportement loyal et prévenant dans la rupture d’une relation fait qu’il s’agissait de la fourniture de produits MDD (doublement du commerciale. préavis minimal, CA Amiens, ch. com., 30 nov. 2001, n° RG : 00/00407) : un préavis minimal de 24 mois aurait dû être laissé à Bourdier avant la C. – Sur le caractère brutal de la rupture des relations mise en œuvre des appels d’offres. commerciales Une rupture est brutale si elle est imprévisible, immédiate et sans III. – SUR LA DEMANDE EN EXÉCUTION FORCÉE motif. Ces critères sont notamment remplis dans le cas où il est mis DES CONTRATS PASSÉS À PARTIR DE 2009 fi n à une relation commerciale sans préavis écrit et suffi sant tenant AU TERME DES APPELS D’OFFRES compte des relations commerciales antérieures ou des usages reconnus par des accords professionnels. Mettant fi n à plus de huit années de relations d’exclusivité, Vetu- nion a imposé à Bourdier de participer à sa nouvelle politique com- Bourdier ne conteste pas qu’en matière commerciale la preuve est merciale de mise en concurrence systématique de ses fournisseurs. libre et que la mise en place d’un appel d’offres puisse constituer le point de départ du préavis, mais c’est à la condition d’en infor- Au terme des appels d’offres, Bourdier s’est vue attribuer réguliè- mer son partenaire. Aucune notifi cation n’a été envoyée à Bourdier rement plusieurs lots. Forte de ces succès et souhaitant pouvoir pour la mise en place des appels d’offres, d’autant que la centrale être en mesure de respecter les délais particulièrement stricts fi xés d’achats a eu un comportement équivoque, se gardant bien de par Vetunion, Bourdier a décidé de faire fabriquer immédiatement manifester son intention de rompre en l’informant d’une simple l’ensemble des commandes correspondants aux lots remportés. réorganisation dans sa politique d’achats. Or, Vetunion a refusé de se voir engagée par ce qu’elle a considéré n’être que des « prévisions indicatives ». Cette dernière semble De plus l’argument tiré du contexte diffi cile que constitue la crise pourtant ignorer qu’elle a cependant conclu un contrat de vente économique est inopérant pour deux raisons. D’une part, la mo- au moment même de l’attribution des lots. En effet, en matière difi cation de la politique d’achats de Vetunion, réalisée afi n de l’adapter aux évolutions du marché, ne la dispensait pas de res- d’appels d’offres entre personnes privées, il n’existe aucune régle- pecter ses obligations légales (CA Versailles, 12e ch., sect. 2, 18 mai mentation spécifi que et ce sont donc les règles du droit commun 2006, n° RG : 04/08829). D’autre part, la diminution des commandes des contrats qui trouvent à s’appliquer (Appels d’offres, Lamy Logis- ne trouve pas sa cause dans une contraction de la demande, mais tique, n° 225-42). Le mécanisme est donc très simple, l’appel d’offres dans la réallocation des volumes autrefois confi és à Bourdier à s’analyse comme une simple invitation à entrer en pourparlers et d’autres fournisseurs, laissant cette dernière dans l’incertitude un contrat est légalement formé dès lors qu’il y a eu une rencontre quant à l’avenir de leur relation commerciale. entre une offre et une acceptation.

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A. – L’existence d’une offre cassation a récemment condamné des négociateurs qui avaient laissé croire que des pourparlers aboutiraient, alors même qu’ils D’une part, l’offre doit être ferme et précise (Cass. com., 6 mars 1990, en connaissaient la fragilité, voire leur inévitable échec (Cass. com., n° 88-12.477, Bull. civ. IV, n° 74), ce qui se traduit en matière de contrats de vente de choses de genre par l’exigence d’un prix et d’une 26 nov. 2003, n° 00-10.949, Bull. civ. IV, n° 186). En l’espèce, en propo- quantité (Cass. 3e civ., 13 juin 1972, n° 71-11.455, Bull. civ. III, n° 392). Des sant un cahier des charges à l’ensemble des concurrents et en http://lamyline.lamy.fr quantités ont été stipulées dans les appels d’offres, mais Vetunion insistant sur la composition ﬁ breuse des vêtements, Vetunion a

 conteste l’existence d’un prix. Ce faisant elle ignore un raisonne- bien laissé penser à Bourdier qu’elle pourrait remporter les appels ment fondateur de l’économie industrielle : celui des économies d’offres si elle haussait le niveau de qualité de ses vêtements. Or d’échelles. En effet, selon ce principe élémentaire, la quantité et cette hausse de la qualité ne peut se faire qu’au détriment du prix le prix sont intimement liés, de sorte que plus la quantité produite (on doit ici souligner que d’après l’Union des industries textiles, les est importante, plus les coûts de production diminuent et les prix matières premières peuvent représenter jusqu’à 30 % des coûts de avec (Principes de microéconomie : méthodes empiriques et théories mo- production des vêtements, ce qui montre bien que la question de dernes, Wasmer E., Pearson, 2010, p. 211). Ainsi, l’existence d’un prix la composition fi breuse est loin d’être anecdotique). dans l’appel d’offres ne peut être raisonnablement contestée : comment Vetunion pourrait-elle choisir la société la mieux-di- Par ailleurs, il convient de rejeter l’argument de Vetunion selon sante sans en connaître les prix ? Par ailleurs, il doit être noté que lequel elle ne serait pas responsable du respect du cahier des c’est sur ce même principe que Vetunion commande de grandes charges après que le lot a été attribué. Sans s’étendre sur le cy- quantités de produits à Bourdier, et ce dans l’unique but d’obtenir nisme de cette défense au regard des producteurs, mais plus grave de meilleurs prix. Ne retenant qu’une faible quantité de ce qu’elle encore des consommateurs, il suffi t de rappeler que cette pratique a commandé, Vetunion bénéfi cie de prix bas, tandis que Bourdier est expressément visée et condamnée par la Commission d’exa- voit ses marges diminuer et son stock augmenter. men des pratiques commerciales, qui impose l’obligation pour le D’autre part, l’offre suppose une intention de se voir engager distributeur de procéder à des audits réguliers chez ses produc- (Cass. com., 6 mars 1990, précité). Cette dernière ressort clairement du teurs (CEPC, Recomm. n° 10-01 relative à l’élaboration des contrats de comportement même de Bourdier qui, dès l’attribution des lots, a marques de distributeurs, 3 juin 2010). systématiquement mis en fabrication les quantités commandées. B. – Le dommage subi par la société Bourdier B. – L’existence d’une acceptation Le dommage dont est victime Bourdier est évident. Il tient d’une L’acceptation est la simple manifestation de volonté par laquelle part dans la préparation en pure perte d’appels d’offres qu’elle ne le destinataire de l’offre consent aux conditions du contrat propo- pouvait pas remporter. D’autre part, le préjudice tient dans la perte sées par le pollicitant. Or, en attribuant des lots, sans formuler de de la chance de pouvoir contracter avec un partenaire commercial contre-offre formelle, Vetunion a bien accepté l’offre de Bourdier plus sérieux que Vetunion (Cass. 3e civ., 28 juin 2006, n° 05-14.229). (Cass. com., 22 janv. 1991, n° 88-13.710). En effet, il ne saurait être avancé que l’absence de nouveaux parte- Il y avait donc bien rencontre des volontés permettant à Bourdier naires commerciaux est imputable à Bourdier. D’abord parce qu’eu de demander l’exécution forcée des contrats de vente conclu à égard à l’expertise de Bourdier dans le domaine des vêtements partir de 2009, ainsi que la réparation des préjudices subis du fait du retard dans l’exécution des contrats litigieux sur le fondement textiles, il ne fait aucun doute que Bourdier était assez compéti- de l’article L. 441-6, I du code de commerce. tive pour trouver de nouveaux clients. Cette compétitivité est par ailleurs confi rmée par l’exclusivité de plus de huit années avec Ve- IV. – SUR LE PRÉJUDICE SUBI DU FAIT DE LA RUPTURE tunion et le fait que cette dernière continue de lui attribuer régu- ABUSIVE DES NÉGOCIATIONS PRÉCONTRAC- lièrement des lots. Enfi n, il est également évident que si Bourdier TUELLES avait connu les réelles intentions de son partenaire, c’est à dire de mettre fi n à la relation commerciale les unissant, elle aurait cherché Toujours dans le cadre des appels d’offres, Bourdier a cherché à à contracter avec d’autres clients. satisfaire au mieux les exigences de son principal partenaire commercial. Elle a notamment tenu à respecter l’ensemble des stipula- V. – SUR LES PRATIQUES RESTRICTIVES ISSUS DE tions du « cahier des charges qualité » de Vetunion accompagnant les appels d’offres. Or, procédant à des analyses par un laboratoire L’ARTICLE L. 442-6, I DU CODE DE COMMERCE indépendant sur certains produits Interchamp, Bourdier a constaté Bourdier demande réparation au titre de deux avantages sans que sur un lot de chemises qui avait fait l’objet d’un appel d’offres contrepartie obtenus par Vetunion. Ces deux demandes dis- qu’elle n’avait pas remporté, la composition fi breuse, pourtant sti- tinctes fondées sur l’article L. 442-6, I, 1° du code de commerce pulée dans le cahier des charges, n’était pas respectée. concernent d’une part, le rachat des stocks pour la moitié de leur valeur, et d’autre part la participation à une opération promotion- A. – La faute dans la rupture des négociations précon- nelle. Bourdier demande également la nullité des pénalités de re- tractuelles tard en ce qu’elles créent un déséquilibre signifi catif dans les droits Cette responsabilité fondée sur l’article 1382 du code civil ne sup- et obligations des parties au sens de l’article L. 442-6, I, 2° du code pose pas nécessairement une intention de nuire. Ainsi, la Cour de de commerce.

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A. – Sur l’avantage sans contrepartie au titre de la remise VI. – SUR LA DEMANDE RECONVENTIONNELLE de 50 % sur les stocks Vetunion reproche par une demande reconventionnelle à Bour- L’article L. 442-6, I, 1° du code de commerce dispose qu’engage dier trois ententes différentes. La première aurait pour origine un la responsabilité de son auteur le fait « d’obtenir ou de tenter échange d’informations lors d’une réunion d’un syndicat profes- d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne sionnel de fabricants français et aurait mené à une entente sur la correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou politique tarifaire. La deuxième aurait eu la même origine, mais http://lamyline.lamy.fr

aurait conduit à une entente sur la politique commerciale. Enfi n,  manifestement disproportionné au regard de la valeur du service la troisième aurait conduit au boycott d’une société de confection rendu ». Du fait du non-respect par Vetunion de ses obligations roumaine. contractuelles, Bourdier a dû constituer des stocks considérables de produits (500 000 euros). Profi tant de cette situation, et afi n de Le litige ayant été porté devant le tribunal de commerce de Pa- s’approvisionner à moindres frais, Vetunion a demandé et obtenu ris, il n’est pas pertinent de s’étendre sur la matérialité des faits et 50 % de remise sur l’ensemble des stocks. Vetunion soutient que leur qualifi cation juridique. En effet, Vetunion semble commettre cette remise a été librement négociée par les parties, de sorte que une confusion entre deux dommages distincts. Le premier est le Bourdier ne pourrait aujourd’hui la contester. Elle soutient égale- dommage causé à l’économie et est sanctionné administrative- ment qu’elle a déployé des efforts considérables pour commercia- ment par l’Autorité de la concurrence. Le second est le préjudice liser les produits de Bourdier. Cependant, la centrale d’achats feint individuel subi par la victime de la pratique anticoncurrentielle et ici d’ignorer les réelles modalités d’une négociation commerciale réparé par les juridictions civiles. Or Vetunion paraît demander au entre un petit producteur et un géant de la grande distribution. En tribunal de l’indemniser du dommage à l’économie, alors même que les juridictions consulaires ne sont à même que d’octroyer des effet, dans une transaction comme celle-ci, la seule liberté dont a dommages et intérêts sur le fondement des articles 1382 et 1383 pu bénéfi cier Bourdier réside entre : refuser un contrat déséquili- du code civil. Il doit donc être démontré avant toute chose que bré ou supporter seule les pertes liées à ses stocks. Il en résulte Vetunion n’a subi aucun préjudice au titre de la responsabilité dé- donc un avantage obtenu sans contrepartie obtenu par Vetunion. lictuelle.

B. – Sur la clause de pénalités déséquilibrées A. – Sur le rejet de la demande d’indemnisation du Suite à quinze jours de retard sur un lot de chaussettes, Vetunion fait d’ententes sur les politiques commerciales a sanctionné Bourdier à hauteur de 100 000 euros au titre de la et tarifaires convention récapitulative annuelle signée le 15 mars 2011. Bour- dier ne conteste pas que les pénalités sont monnaie courante 1) Le préjudice matériel dans les contrats d’affaires, ni d’ailleurs qu’elles puissent parfois Vetunion prétend qu’une « entente engendre généralement un présenter un caractère comminatoire. Cependant, la CEPC est surcoût pour l’entreprise victime ». Le terme « généralement » per- claire sur ce point (CEPC, avis n° 09-12 venant compléter le dispositif met à Bourdier de battre en brèche la demande d’indemnisation de Questions-Réponses relatif à la mise en œuvre de la loi de modernisa- que la société défenderesse a soulevée. En effet, pour être répa- tion de l’économie, 28 oct. 2009), c’est uniquement sous réserve que rable le préjudice doit présenter trois caractéristiques : être certain, les pénalités n’introduisent pas un déséquilibre signifi catif dans les direct et personnel. Or en l’espèce, la formulation même retenue droits et obligations des parties qu’elles sont valables. En l’espèce dans les écritures de Vetunion met en exergue l’éventualité du il s’agit de pénalités dont le montant s’élève à 100 000 euros, alors préjudice prétendument subi et le caractère incertain du préjudice que le chiffre d’affaires estimé de Bourdier pour la même année (Cass. 2e civ., 28 avr. 1982, n° 80-14.311, Bull. civ. II, n° 67). Cette condition ne dépasse pas 60 000 euros. Dans ces conditions, le taux de pé- faisant défaut, il n’est pas nécessaire de démontrer la réunion des nalité appliqué à Bourdier ne peut que constituer un déséquilibre autres conditions. signifi catif au sens de l’article L. 442-6, I, 1° du code de commerce. 2) Le préjudice moral C. – Sur l’avantage sans contrepartie au titre de la parti- Depuis un arrêt remarqué de 2012 (Cass. com., 15 mai 2012, cipation promotionnelle n° 11-10.278), la Cour de cassation accepte de réparer le préjudice Par la suite, ces 100 000 euros de pénalités ont été partiellement moral des personnes morales. Se fondant sur cette jurisprudence, transformés en une participation promotionnelle dénommée « op- Vetunion demande réparation du fait du préjudice moral qu’elle timisation de la gamme fournisseur » consistant en la mise en avant aurait subi en raison de « la campagne vengeresse » menée par des produits Bourdier dans les magasins Interchamp. Cependant, Bourdier. Néanmoins, Vetunion se contente de formuler une telle demande sans l’accompagner d’éléments probants. En consé- il est rappelé que Bourdier fabrique des produits sous MDD. Par quence, et devant une jurisprudence particulièrement restrictive, conséquent, une telle opération promotionnelle consiste à faire la demande ne peut être que rejetée. uniquement la promotion de la marque Interchamp et n’a donc aucun intérêt pour Bourdier. La CEPC a d’ailleurs considéré comme B. – Sur le rejet de la demande d’indemnisation illégal le fait de faire supporter au fabricant de produits sous MDD du boycott les coûts liés à la promotion de la marque (CEPC, Avis n° 09-13 venant compléter le dispositif de Questions-Réponses relatif à la mise en œuvre de Il a été décidé de traiter distinctement l’entente de boycott des la loi de modernisation de l’économie, 9 déc. 2009). deux ententes précédentes compte-tenu de la spécifi cité des faits

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 169 Conclusions de l’équipe gagnante

rapportés par Vetunion. Celle-ci rapporte posséder des courriers la société belge, Vetunion ne peut que méconnaitre le mécanisme envoyés par Bourdier dans lesquels l’existence de menaces de de l’appel d’offres ou admettre que la procédure ne se déroule pas boycott ne laisserait aucun doute. Dans ses écritures, la centrale dans des conditions transparentes, et qu’avant même d’examiner d’achats indique que le préjudice est constitué d’une « perte de les offres, elle a déjà choisi son partenaire commercial. Ainsi, Vetu- chance de conclure des contrats en faisant s’exercer pleinement le nion ne peut prétendre avoir perdu une chance réelle et sérieuse libre jeu de la concurrence ». Or selon elle, une société belge avec de conclure un tel contrat. http://lamyline.lamy.fr laquelle elle avait fréquemment des relations d’affaires, risque « de  se trouver évincée du marché du fait du boycott ». De jurispru- CONCLUSION dence constante, la perte de chance n’est indemnisable que si la chance perdue présente un caractère réel et un caractère sérieux Faisant suite aux plaidoiries des conseils de Bourdier et Vetunion, (Cass. 2e civ., 20 juill. 1993, n° 92-06.001, Bull. civ. II, n° 274). En l’espèce, le tribunal de commerce de Paris a fait droit à l’ensemble des dela chance perdue n’apparait pas réelle car il s’agit, de l’aveu même mandes de la société demanderesse. Les juges ont reconnu la de Vetunion, d’un « risque ». La chance perdue n’est pas non plus brutalité de la rupture pour BOURDIER, résultant du passage à sérieuse car la spécifi cité des relations d’affaires résulte de la pro- un appel d’offres sans notifi cation en temps utile. Les différentes cédure d’appel d’offres employée pour sélectionner le partenaire pratiques restrictives dénoncées ont également donné lieu à in- commercial pour la production d’un lot. Or, avant même d’enga- demnisation du préjudice subi et au remboursement des sommes ger une procédure d’appel d’offres, Vetunion ne peut prétendre indument perçues. La demande reconventionnelle a quant à elle disposer d’une chance sérieuse de conclure avec cette fameuse fait l’objet d’un sursis à statuer afi n de permettre à l’Autorité de société belge, car elle ne peut pas savoir si celle-ci soumissionnera, la concurrence, saisie par Vetunion, de se prononcer sur les faits ou si son offre la placera en position de mieux-disante. En préten- avancés. Enfi n, Vetunion a été condamné aux dépens à hauteur de dant disposer d’une chance sérieuse de conclure un contrat avec 50 000 euros. 

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170 I RLC Numéro 37 I Octobre 2013 M Numéro La demandedeVETUNION estunsubterfuge. Madame lePrésident, MesdamesetMessieursduTribunal, I. – DEMANDE RECONVENTIONNELLETENDANT dées. de BOURDIERsonttoutesincohérentes, fantaisistesetnonfon- de laconcurrence. Nousétablirons parlasuitequelesdemandes le désistementdeVETUNIONd’uneprocédure devantl’Autorité lopper unestratégiecontentieuseagressive pourtenterd’obtenir Nous démontrerons quelasociétéBOURDIERadécidédedéve- çais deproduits textilespourlagrandedistribution. pour mettre enplaceuneententeavectouslesfournisseursfran- En réalité, BOURDIERaprofi té decechangementd’organisation cessé pourautant. tiles. Silesrelations avecBOURDIER ontévolué,ellesn’ontpas pels d’offres poursélectionnersesfournisseursdeproduits tex- À compter de 2009, VETUNION a mis en place un système d’ap- sive desvêtementsqu’ellerevend àsesaffi liés. confi é àlasociétéBOURDIERde20002008fabricationexclu- duits danslessupermarchés de l’enseigneINTERCHAMP. Ellea Conclusions del’équipeperdante ÉTÉ L’INSTIGATRICE D’UNEENTENTEPROHIBÉE MAGES ET INTÉRÊTSDE BOURDIER POURAVOIR CONDAMNATION AUPAIEMENT DEDOM- LA À Nous représentons lesintérêts delasociétéVETUNION. adame lePrésident, Mesdames, MessieurslesJuges, VETUNION estunecentraled’achatsquirevend sespro- 37 I Octobre d’appel deParis professionnelle desBarreaux delacour Élève avocat,ÉcoledeFormation Par Geoffroy BARTHET Stagiaire auTribunal del’Unioneuropéenne Pierre-Camille HAMANA 2013 prospérer devantvotre juridiction. Mesdames etMessieursduTribunal, nesaurait évidemment accord entre entreprises. Cetargument, MadamelePrésident, seule réunion dusyndicatprofessionnel puisseconstitueruntel BOURDIER persisteànierdansses dernières écritures qu’une tique concertée. mande lapreuve d’unaccord entre entreprises ou d’unepra- 420-1ducodedecommerce de- L. En premier lieu,l’article Revenons auxconditionsdelaprohibition desententes. VETUNION. cott lasociétéROUMANIATEX,unpartenaire commercial de Les entreprises ont également collectivement menacé de boy- d’offres. à unrenchérissement desprixdanslesréponses àsesappels modifi é leurspratiquestarifaires, etVETUNIONassistedepuis À lasuitedecetteréunion, lesentreprises participantesont NION. exigences commerciales prétendument démesurées deVETU- réunion dontl’ordre dujourconsistaitàdiscuterdeparadesaux producteurs françaisdeproduits textiles,pourconvoquerune ture d’unsyndicatprofessionnel, quiregroupe latotalitédes Le président directeur généraldeBOURDIERautilisélastruc- Rappelons lesfaits,quinesontpasdiscutésparBOURDIER. tente prohibée, structurée etdirigéecontre VETUNION. tionnelle, queBOURDIERs’esttrouvée àl’initiatived’uneen- Nous démontrerons, parlemoyend’unedemandereconven- Juriste, LinklatersLLP Et Alexandre MARTIN Avocat, DLAPiperLLP Jocelyn GOUBET  RLC RLC 2440 I 171

http://lamyline.lamy.fr Conclusions de l’équipe perdante

En effet, selon la pratique décisionnelle de l’Autorité de la C’est la raison pour laquelle, par exemple, la Commission euro- concurrence, la seule participation à une réunion dont l’objet péenne a déjà sanctionné l’entente interdisant à ses membres de est anticoncurrentiel fait présumer d’un accord entre entre- revendre à perte. prises. Les appels d’offres initiés par VETUNION sont particulièrement Cette solution ne saurait surprendre : la société invitée à par- vulnérables à cette restriction de concurrence : s’agissant de pro- http://lamyline.lamy.fr ticiper à une réunion pour laquelle, sur l’ordre du jour, ﬁ gure duits textiles sous MDD (marque de distributeur), le prix est le

 un objet anticoncurrentiel, ne saurait se rendre à cette réunion, facteur prépondérant du choix du cocontractant. sans, déjà, entendre participer à une entente. C’était bien le cas en l’espèce, malgré les dénégations de B. – Deuxième comportement anticoncurrentiel : BOUR- BOURDIER : le seul objet sur l’ordre du jour de la réunion en DIER a convaincu ses concurrents d’échanger entre cause était de convenir d’une parade aux exigences de VETU- eux des informations confi dentielles et stratégiques NION, et d’interférer ainsi avec sa politique d’approvisionne- sur l’état de leurs relations commerciales avec VE- ment. TUNION Dès lors, chaque entreprise qui s’est rendue à cette réunion a C’est le support nécessaire du premier comportement anti- clairement exprimé sa volonté de participer à l’entente initiée concurrentiel. par BOURDIER, ce qui suffi t à faire présumer d’un accord de Comment s’interdire de revendre à perte sans communiquer volontés avec ses concurrents ses seuils de revente à perte ? Les entreprises ont ensuite diffusé et appliqué concrètement les Compte-tenu des efforts de structuration de cette entente au directives qui ont été convenues au cours de la réunion. sein d’un syndicat professionnel, les entreprises participantes se En réalité, on peut trouver des accords entre entreprises tant sont nécessairement échangé des informations sur la structure dans la participation à la réunion – dont le but est de déjouer de leurs coûts, afi n de contrôler que chacun d’entre eux respec- la concurrence – que dans la mise en œuvre des décisions qui y tait effectivement l’interdiction de revendre à perte. ont été adoptées. Comment discuter des soi-disant « exigences démesurées » de Mais qu’a fait BOURDIER lors de cette fameuse réunion ? VETUNION sans communiquer à ses concurrents l’historique détaillé des relations commerciales avec la centrale d’achats ? BOURDIER a convaincu ses concurrents d’adopter 3 comportements anticoncurrentiels. Des informations complexes et, évidemment, récentes, qui permettent à l’œil averti des entreprises participantes au cartel de A – Premier comportement anticoncurrentiel : BOUR- déduire toute une série d’informations sur le comportement DIER a convaincu ses concurrents de s’entendre stratégique de leurs concurrentes. sur leurs prix à l’égard de VETUNION La participation même à cette réunion est déjà une information Il n’existe aucune discussion quant à la prohibition de toute en- importante, exprimant aux entreprises du marché la volonté de tente qui aurait pour objet ou pour effet de porter atteinte à la s’affranchir des contraintes de la concurrence, et de déterminer libre fi xation des prix, restriction de concurrence qui fi gure expli- ensemble leur stratégie commerciale. citement à l’article L. 420-1 du code de commerce. Cet échange d’informations confi dentielles, stratégiques, ré- C’est pourtant ce que les membres de l’entente ont fait en déci- centes, a évidemment eu pour objet, et pour effet, d’augmenter dant de s’interdire de vendre à un prix inférieur à leurs coûts de la transparence du marché, d’amoindrir la concurrence entre les revient. entreprises, au détriment de VETUNION. Nulle volonté de la part de VETUNION d’encourager ses fournis- C. – Troisième comportement anticoncurrentiel : BOUR- seurs à sacrifi er indûment leurs marges au point de revendre à DIER a convaincu ses concurrents de déstabiliser perte, comme se défend notre contradicteur. VETUNION en menaçant de boycott un de ses par- La restriction de concurrence est en réalité une conséquence lo- tenaires commerciaux gique de cette interdiction. La société BELGA CONFECTION a, depuis plusieurs années, Naturellement, chaque entreprise n’a pas la même structure de remporté plusieurs appels d’offres lancés par VETUNION. coûts : certaines sont plus effi caces que d’autres. Il suffi t donc à BOURDIER n’a pas pu trouver mieux – ou pire ! – pour déstabi- un concurrent de soumettre une offre à un tarif légèrement infé- liser VETUNION que de menacer le confectionneur de BELGA rieur à celle de son concurrent moins effi cace économiquement CONFECTION, la société ROUMANIA TEX. pour remporter l’appel d’offres. Du fait de cette interdiction, le BOURDIER ne conteste pas les faits, mais tente vainement d’ex- concurrent le plus effi cace perd donc incitation à réduire ses prix. pliquer que compte-tenu des contraintes économiques – uni- Cette politique commune incite donc à un amoindrissement de la formes – du secteur textile, chaque entreprise était incitée en concurrence en ce que les prix tendront à se rapprocher de ceux parfaite indépendance de ses concurrents à boycotter – par- pratiqués par l’entreprise la plus ineffi cace économiquement, don – à fournir à ROUMANIA TEX un avertissement quant à ses c’est-à-dire celle dont le seuil de revente à perte est le plus élevé. orientations commerciales.

172 I RLC Numéro 37 I Octobre 2013 Perspectives CONCOURS LAMY CONCURRENCE

Mais est-ce encore un comportement indépendant, lorsqu’au II. – DÉFENSE AU FOND AUX ALLÉGATIONS même moment, à l’issue de la même réunion, toutes les en- DE LA SOCIÉTÉ BOURDIER treprises françaises du secteur textile envoient, comme un seul homme, des courriers à la société ROUMANIA TEX en reprenant Madame le Président, Mesdames, Messieurs les Juges, une formulation presque identique, comme si elles avaient été écrites sous la dictée de BOURDIER ? A. – La société BOURDIER prétend obtenir devant ce Tribunal l’exécution forcée de contrats de vente qui http://lamyline.lamy.fr La collusion est manifeste. n’ont pourtant jamais été conclus avec VETUNION  Surtout, le raisonnement suivi par BOURDIER est insuffi sant Depuis 2009, la société BOURDIER n’a été sélectionnée par la so- pour emporter la conviction du Tribunal, compte-tenu de la ciété VETUNION qu’à l’issue d’une procédure d’appel d’offres. gravité du comportement que constitue le boycott, le comportement anticoncurrentiel est matérialisé par le seul envoi des Comment fonctionnent ces appels d’offres ? lettres à ROMANIA TEX. Pour chaque lot de produits textiles, VETUNION transmet à tous Pour l’ensemble de ces restrictions de concurrence – une en- ses fournisseurs habituels un cahier des charges défi nissant les tente sur les prix, un échange d’informations confi dentielles et conditions de participation. Chacun de ces appels d’offres men- stratégiques, et les menaces de boycott –, il est demandé au tionne un volume indicatif de produits. Tribunal de commerce de condamner BOURDIER à indemniser Aujourd’hui, la société BOURDIER prétend avec la plus grande l’intégralité du préjudice subi par VETUNION. mauvaise foi que chaque contrat conclu à l’issue d’une procédure d’appel d’offres constituerait un contrat de vente. Dès lors que VE- D. – La faute de BOURDIER engage sa responsabilité TUNION n’a pas commandé l’intégralité des produits mentionnés civile, au sens de l’article 1382 du code civil dans le cahier des charges, BOURDIER serait alors fondé à récla- mer des dommages et intérêts sur le fondement de ces prétendus Cette condamnation permettra d’abord de réparer les préju- contrats de vente. dices matériels que VETUNION a subis. En réalité, le raisonnement de BOURDIER est dénué de tout fon- D’abord, un renchérissement des prix observés dans les ré- dement. Dénué de tout fondement pour deux raisons principales : ponses aux appels d’offres depuis la réunion initiée par BOUR- il ne correspond pas au fonctionnement du marché textile (1), et il DIER. ne résiste pas à une véritable analyse au regard du droit des obligations (2). Il vous appartient à ce titre de nommer un expert pour quantifi er le dommage. 1) Sur le fonctionnement du marché textile En toute hypothèse, compte-tenu des produits en cause, du contexte de crise et de la concurrence dans le secteur de la Professionnel du textile depuis de nombreuses années, BOUR- DIER sait parfaitement que VETUNION est dans l’impossibilité de grande distribution, VETUNION n’a pas pu répercuter aux déterminer à l’avance un volume certain de produits pour chaque consommateurs cette augmentation sur les prix pratiqués au- lot. Le marché des produits textiles est caractérisé par une grande près de ses enseignes : elle est donc l’unique victime, directe, instabilité : instabilité des prix, instabilité de la demande, instabilité de cette augmentation des prix. de la mode. Ensuite, du fait des menaces de boycott, VETUNION a perdu Les acteurs du marché doivent donc faire preuve d’une très grande une chance de contracter à des conditions plus favorables. Au- fl exibilité pour s’adapter aux évolutions du marché. Le fonctionne- cune autre entreprise ne souhaiterait en effet s’exposer aux rement du marché impose donc à VETUNION de n’insérer dans ses présailles des cartellistes. appels d’offres que des volumes indicatifs. BOURDIER devra également indemniser le préjudice moral de En participant à un appel d’offres initié par VETUNION, tout four- VETUNION, causé par le dénigrement de sa politique commer- nisseur connaît et accepte cet aléa sur la quantité fi nale de pro- ciale devant l’ensemble des fournisseurs français de produits duits. textiles. Faut-il discuter du lien de causalité ? 2) Au regard du droit des obligations Aux élucubrations présentées par la société BOURDIER, il suffi t Malgré sa parfaite information sur les modalités des appels de relever que cette entente était exclusivement motivée par la d’offres, BOURDIER tente cependant de démontrer la formation volonté de déterminer une parade contre VETUNION. de contrats de vente. BOURDIER rappelle ainsi avec raison que la naissance d’un contrat exige la réunion d’une offre et d’une ac- Pour conclure, Madame le Président, Mesdames et Messieurs ceptation. du Tribunal, Si on admet facilement que BOURDIER a bien déposé une offre La société BOURDIER s’est adonnée sans complexe aux pires dans la procédure initiée par VETUNION, le Tribunal relèvera néan- pratiques anticoncurrentielles. Sa volonté de nuire au fonction- moins qu’à aucun moment BOURDIER ne fait la démonstration du nement du marché de l’approvisionnement des produits textiles dépôt d’une offre ferme et précise ni la démonstration d’une ac- est caractérisée. ceptation de cette offre par VETUNION.

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 173 Conclusions de l’équipe perdante

Cet obstacle dans son raisonnement est balayé d’un simple revers la société BOURDIER n’a éprouvé aucune diffi culté à candidater à de la main par BOURDIER. D’après BOURDIER, le choix d’un four- la totalité des appels d’offres, remportant la plupart d’entre eux. nisseur à l’issue d’une procédure d’appel d’offres constitue une Par conséquent, on est bien loin de la représentation dépeinte par réponse et une acceptation. Cette affi rmation péremptoire ne ré- la société BOURDIER, celui d’une grande distribution qui écrase pond pas aux exigences de l’article 9 du code de procédure civile. ses fournisseurs, et fait jouer la concurrence sans en redistribuer les BOURDIER, pourtant demandeur à l’instance, s’est donc totale- http://lamyline.lamy.fr fruits aux consommateurs. ment dispensé de rapporter la preuve de ses allégations.  En réalité, la stratégie contentieuse de la société BOURDIER tra- A contrario, VETUNION soutient qu’à l’issue de chaque appel duit une utilisation stratégique du droit des pratiques restrictives d’offres, elle conclut un contrat-cadre avec un fournisseur. Celui-ci de concurrence afi n de faire supporter à d’autres les conséquences est sélectionné sur la base des éléments de réponse apportés à fi nancières de son impéritie. l’appel d’offres. Le contrat cadre détermine les éléments essentiels de la relation entre VETUNION et le fournisseur sélectionné. En dépit de la rupture de la relation commerciale telle qu’elle existait depuis 2000, un fl ux d’affaires substantiel a perduré entre les La Cour de cassation admet parfaitement la validité d’un contrat deux partenaires. En effet, la société BOURDIER rend la société qui, sans déterminer une quantité précise de produits, sert de base VETUNION responsable, sans cependant apporter la moindre à des contrats de vente réalisés à l’occasion de chaque commande. preuve de ses allégations, d’une diminution de son chiffre d’af- Cette jurisprudence doit inspirer le Tribunal dans notre affaire. Les faires annuel de 25 %. Quand bien même cette allégation serait contrats conclus par VETUNION à l’issue de chaque appel d’offres avérée, cela ne signifi e-t-il pas, a contrario, que la société VETU- doivent être qualifi és de contrats cadre. NION a maintenu d’une année sur l’autre 75 % de ses échanges avec la société BOURDIER alors qu’il n’existait aucune obligation Ces contrats cadre organisent la conclusion de futurs contrats de relative à un volume minimum d’achat ? vente matérialisés par la passation de bons de commande. En réalité, ce que vous demande la société BOURDIER n’est rien de Le Tribunal rejettera donc la demande de BOURDIER en exécution moins qu’une glaciation des relations commerciales, un maintien forcée de prétendus contrats de vente car non fondée. d’une année sur l’autre d’un même volume d’échanges. Madame le Président, Mesdames, Messieurs les membres du Tribunal, vous B. – La société BOURDIER invoque une rupture brutale ne pouvez cautionner ces demandes. Cet objectif est contraire à des relations commerciales établies fantaisiste l’esprit de la loi. Les fl uctuations de commandes sont inhérentes à toute relation commerciale, surtout dans un contexte de crise La société BOURDIER prétend que VETUNION aurait brutalement comme celui que connaissent actuellement l’économie française rompu la relation commerciale qu’elles entretenaient depuis 2000, en général et le secteur textile en particulier. Le législateur n’a pas d’abord partiellement puis défi nitivement. Cette présentation, souhaité fi ger les relations commerciales mais assurer leur loyauté bien que séduisante, reste irréconciliable avec les faits. afi n de permettre aux entreprises de se retourner pour trouver de La société VETUNION avait conclu avec la société BOURDIER un nouveaux débouchés. contrat pour assurer son approvisionnement en vêtements MDD. En l’espèce, la société BOURDIER était prévenue depuis la fi n de Contrat à durée indéterminée qu’elle était donc libre de rompre à l’année 2008 du caractère précaire de ses relations avec la société tout moment. Contrat qu’elle a effectivement rompu dans le but VETUNION. Il lui appartenait de prospecter de nouveaux marchés, légitime de réorganiser son réseau par la mise en place d’un sys- de trouver de nouveaux débouchés. Elle ne peut pas accepter les tème d’appel d’offres. Système auquel la société BOURDIER n’a risques d’une mise en concurrence lorsque cela lui est profi table pas manqué d’adhérer, sans émettre la moindre protestation. Bien pour ensuite se prévaloir d’un droit à la stabilité lorsque la concur- au contraire, elle a candidaté à tous les appels d’offres pour l’an- rence devient plus rude et qu’elle perd des parts de marché. née 2009, remportant la quasi-totalité de ces derniers. La Cour de cassation n’a pas manqué de sanctionner cette atti- C’est donc avec le plus grand étonnement que la société VETU- tude duplice, elle a ainsi approuvé l’arrêt d’appel qui avait reje- NION a découvert, à l’occasion de l’assignation qui lui a été déli- té les prétentions d’une société qui avait accepté d’être mise en vrée en novembre 2012, les reproches de la société BOURDIER. En concurrence avant d’alléguer une rupture brutale des relations effet, celle-ci se plaint devant votre juridiction d’un système dont commerciales à la suite de la perte d’un appel d’offres. La Haute elle a profi té trois ans durant sans émettre la moindre réserve. juridiction a souligné que dans la mesure où « la société YF n’avait pas manifesté son refus d’être mise en concurrence, [la cour d’ap- Comme l’a rappelé la société BOURDIER, la société VETUNION pel] a exactement retenu que le fait qu’elle n’avait pas remporté un n’a pas manqué de lui faire connaître son intention de mettre un appel d’offres ultérieur ne caractérisait pas la rupture brutale d’une terme à leur relation commerciale. Conformément aux dispositions relation commerciale établie entre les deux sociétés » (Cass. com., de l’article L. 442-6, I, 5° du code de commerce, elle lui a notifi é par 20 sept. 2011, n° 10-15.750). écrit le cahier des charges des appels d’offres à venir. Ce faisant, il ne pouvait subsister aucun doute quant à la volonté de la société La société VETUNION doit supporter les conséquences de son VETUNION d’inscrire les relations à venir dans un cadre précaire. choix de ne pas se diversifi er alors qu’elle était clairement avertie du caractère précaire de ses relations avec la société VETUNION. L’argument selon lequel la rupture serait néanmoins brutale en rai- Ce n’est pas à cette dernière de payer pour le manque de pré- son de la brièveté du délai laissé à la société BOURDIER pour trou- voyance et l’inadaptation à la concurrence de son ancien parte- ver de nouveaux partenaires n’est pas plus convaincant. En effet, naire. Par conséquent, votre juridiction ne manquera pas de dé-

174 I RLC Numéro 37 I Octobre 2013 Perspectives CONCOURS LAMY CONCURRENCE

bouter la société BOURDIER de l’ensemble de ses demandes sur à savoir les coûts marketing, la mobilisation de son personnel le fondement de l’article L. 442-6, I, 5° du code de commerce. mais encore les négociations avec ses adhérents pour mettre en avant les produits fabriqués par BOURDIER, c’est donc que Madame le Président, Mesdames, Messieurs les Juges, le service rendu est proportionnel à la contrepartie ﬁ nancière. C. – La société BOURDIER prétend avoir indument Là encore, il est demandé à votre juridiction de rejeter les préten-

consenti un avantage à la société VETUNION en tions de la société BOURDIER. http://lamyline.lamy.fr

participant à l’opération « 1+1 » La société BOURDIER réclame aussi des dommages et intérêts  Le mécanisme et le but de l’opération « 1+1 » ne permettent abso- pour l’indemniser d’un prétendu déséquilibre signifi catif dans ses lument pas de conclure en ce sens. relations contractuelles. L’opération « 1+1 » devait, au moyen d’une remise de 50 %, per- En premier lieu, nous tenons à apporter une vision des faits tout mettre à la société BOURDIER d’écouler des stocks qu’elle avait à fait différente de celle maladroitement exposée par la société constitués du fait de son impéritie alors même que la société VE- BOURDIER. Des retards multiples ont été constatés, et non un TUNION, et cela est fondamental, n’en avait jamais fait la com- seul, cela sur plusieurs lots, et non un seul. Il faut également rap- mande ! Toutefois, la société VETUNION est soucieuse de la peler que, comme exposé précédemment, la convention est bien bonne santé économique de son partenaire. Ainsi, la société VE- valide ! TUNION a soutenu la société BOURDIER en rachetant les stocks, L’article L. 442-6 du code de commerce ne devrait pas recevoir en engageant des campagnes de marketing. Grâce à cette opéra- application aux vues de l’espèce et des demandes de la société tion, BOURDIER a pu renfl ouer rapidement sa trésorerie et éviter BOURDIER. Pourquoi ? une perte totale de la valeur de marchandises. Premièrement, car c’est librement que les parties ont stipulé une Par ailleurs, l’argument selon lequel il y aurait eu des remises ré- clause pénale dans la convention qui les liait. troactives ne saurait convaincre votre juridiction puisque les produits stockés n’on jamais fait l’objet d’un contrat. Ils n’ont fait l’ob- Deuxièmement, la cour d’appel de Paris a indiqué que la clause jet d’un contrat d’application qu’au moment de la mise en place pénale prévoyant des pénalités signifi catives ne constitue pas une de l’opération « 1+1 ». Aussi il suffi ra de lire ce contrat pour s’en stipulation caractérisant un déséquilibre signifi catif en rappelant convaincre. Il est donc demandé au Tribunal de rejeter les de- notamment l’existence de la possibilité de modération octroyée mandes de la société BOURDIER. au juge aux termes de l’article 1152, alinéa 2, du code civil. Elle écarte l’application de l’article L. 442-6 au profi t de la clause pénale En ce qui concerne la participation promotionnelle : en raison de la spécifi cité de son régime. Il ne suffi t point d’être un rhéteur même talentueux pour emporter Troisièmement, le montant de la clause pénale n’a été réclamé que la conviction du Tribunal. Aussi contrairement à ce qu’affi rme la partiellement en numéraire – conformément à ce qu’a voulu négo- société BOURDIER : cier BOURDIER. 1) La convention récapitulative annuelle pour n’est pas inexis- L’application de cette clause répond justement à l’objectif légi- tante parce qu’elle aurait été signée postérieurement au pre- time de voir les obligations exécutées. Le déséquilibre signifi catif mier mars. suggère une connotation morale liée à la bonne foi contractuelle, aussi BOURDIER ne peut s’engager à exécuter ses obligations C’est faire une lecture tronquée de l’article L. 441-7 du code contre rémunération puis se désengager en refusant le jeu de la de commerce que d’en occulter l’alinéa 4. En effet, celui-ci dis- clause pénale sans méconnaître ce principe de bonne foi. Ainsi, pose que concernant les produits saisonniers, la convention le préjudice qu’elle invoque ne saurait être établi uniquement du doit être signée dans les deux mois qui suivent la commercia- fait des conséquences de ses propres manquements répétés à ses lisation des produits ce qui est le cas dans notre espèce. La obligations de résultat. convention est donc valide. Enfi n, la sanction du déséquilibre signifi catif est l’engagement de 2) Par ailleurs, la société BOURDIER ne saurait se contredire au la responsabilité civile de l’auteur et non la nullité de la clause pré- détriment de son partenaire sans que la crédibilité de son ar- tendument litigieuse. Comment peut-on concevoir qu’un contrac- gumentation n’en souffre. tant manque à ses obligations puis en fasse peser la charge sur son Elle sollicite VETUNION pour que les retards ne soient pas ac- partenaire en invoquant la nullité d’une clause stipulée librement ? tés en mettant en place une opération promotionnelle puis L’application de l’article L. 442-6 du code de commerce ne devrait elle assigne son partenaire pour en contester la légitimité ! être retenue par le Tribunal. 3) Cette volonté de masquer ses manquements est d’ailleurs une Si toutefois l’article L. 442-6 devait être déclaré applicable, on ob- des raisons pour lesquelles la transformation des 100 000 eu- serve une constance dans la jurisprudence pour retenir l’existence ros de pénalités – dues en application de la convention ! – en d’un déséquilibre signifi catif, encore faut-il que la clause présente opération promotionnelle et à la faveur de BOURDIER ne peut un caractère unilatéral (2 négociations), systématique (retards raisonnablement être considérée comme un avantage au seul systématiques, clause pénale appliquée une seule et unique fois bénéfi ce de la société VETUNION. suite à l’exaspération puisque, malgré la clémence de VETUNION, 4) Quand bien même il s’agirait d’un avantage, il faudra prendre BOURDIER n’a jamais changé de comportement), sans contrepar- en compte la contrepartie consentie par la société VETUNION tie (la clause pénale par défi nition n’en a pas, compte tenu de son

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 175 Conclusions de l’équipe perdante

caractère comminatoire et indemnitaire) et disproportionné (re- core au moment de son application puisque la société BOURDIER tards = manque à gagner, les retards de BOURDIER ont fait peser consciente de ses innombrables manquements en a négocié le un risque de pénalité sur VETUNION alors que celle-ci ne recour- contenu en demandant la transformation d’une partie du montant rait jamais à des pénalités contre BOURDIER, enﬁ n s’agissant de des pénalités en opération promotionnelle. Ce que VETUNION a MDD l’image de marque de VETUNION a été largement écornée). accepté.

http://lamyline.lamy.fr En ce qui concerne la contrepartie, elle est difﬁ cile à trouver à une Les pénalités dues par BOURDIER sont pour le moins proportion-

 clause pénale puisque celle-ci vise uniquement à sanctionner un nelles à la gravité du préjudice, cela même si le montant de la manquement dans l’exécution des obligations contractuelles. Le clause pénale n’a pas vocation à réparer un préjudice. Ces retards mécanisme des clauses pénales consiste en une stipulation ayant sur plusieurs lots ont entraîné un véritable manque à gagner pour pour objet de faire assurer l’exécution des obligations. VETUNION VETUNION. De plus, liée contractuellement avec ses adhérents ne saurait être condamné du seul fait de l’existence d’une clause pé- elle a dû se justifi er afi n d’éviter de se voir imposer des pénalités nale quand bien même elle lui serait très favorable. Les récentes ju- qu’elle n’imposait pas de son coté à son fournisseur. risprudences abondent en ce sens en exhortant à apprécier le désé- quilibre signifi catif eu regard de l’ensemble des droits et obligations En outre, il est impératif pour une centrale d’achats d’être livrée des parties à la convention. Ainsi, il est inimaginable qu’une clause dans les temps en raison de la demande fl uctuante liée au secteur pénale puisse bouleverser à ce point et à elle seule l’équilibre entre de l’habillement. Un consommateur pourra également aisément les parties. Admettre une telle argumentation reviendrait à déclen- substituer les produits saisonniers d’un autre distributeur à ceux cher la mise à mort de tous les contrats intégrant une clause pénale. de la société VETUNION. Concernant la systématicité dans l’application des pénalités, contrai- De même, la mobilisation de ressources humaines et techniques rement aux retards de la société BOURDIER, l’application des péna- pour pallier ce vide constituent autant facteurs engendrant des lités n’a pas été systématique, elle ne s’est produit qu’une seule et coûts supplémentaires pour VETUNION. Il faut rappeler que c’est unique fois. La seule systématicité ici réside dans les retards de la l’essence même des pénalités que d’être supérieures au préjudice société BOURDIER. Par ailleurs, il faut prendre en compte l’exaspé- puisqu’elle vise à favoriser l’exécution des obligations d’une par- ration de VETUNION. VETUNION faisait preuve de la plus grande tie. Enfi n, quand bien même il n’y aurait pas de proportionnalité, compréhension en n’appliquant aucune pénalité et donc en sup- le juge dispose d’un pouvoir modérateur au regard des pénalités portant la charge des manquements de la société BOURDIER. Or, dont l’usage empêche la qualifi cation de déséquilibre signifi ca- celle-ci ne changeait aucunement son comportement à l’égard de tif en ramenant le montant des pénalités à une indemnité plus VETUNION. Malgré l’indulgence de VETUNION, BOURDIER a ren- « juste ». Inutile alors d’amputer le contrat de l’une de ses clauses du nécessaire l’application des pénalités en demeurant apathique. alors que le juge dispose de cette faculté de modération. Enfi n, la société BOURDIER ne peut, non plus, affi rmer sérieuse- Pour toutes ces raisons, il est demandé de rejeter les prétentions ment que les pénalités sont imposées unilatéralement. La clause de la société BOURDIER fondées sur l’article L. 442-6 du code de pénale objet d’une contestation hasardeuse a été négociée non commerce, et, partant, l’ensemble des demandes de la société seulement au moment de la conclusion de la convention mais en- BOURDIER. 

176 I RLC Numéro 37 I Octobre 2013 37 Numéro (*) gique, ilconstitueunoutilindispensable àtoutétudiantquisou- concurrence. Grâceàsonapproche transdisciplinaire etpédago- de travailenfrançais,entièrement dédiéaudroit européen dela Le manuel de Nicolas Petit constitue donc un très bon ouvrage expose, facilitantainsileurcompréhension. certains cas,historiquesquisous-tendentl’analysedesrègles qu’il de comprendre lesprincipesjuridiques,économiquesvoire, dans cettedémarche permetainsiaulecteur droit delaconcurrence : exposer lesraisonsprofondes desprincipauxmécanismesdu richesse del’ouvragerepose surl’effort constantdel’auteurpour verticales àlaquellel’auteurconsacre touteunesection.Enﬁ n, la de laquestionventeparInternetdanslecadre derelations plicables nesontpasencore ﬁ gées. Tel estlecas,parexemple, lesrègles juridiquesap- nement desmarchés, pourlesquelles récentes, qui découlent directement de l’évolution du fonction- l’Union européenne. Ils’intéresse égalementàdesquestionsplus de cedroit quiconstituel’unedesbasesdumarché uniquede sur lapratiqueaméricaine,danslebutd’expliquerlesfondements en Europe depuisl’entrée envigueurdutraitédeRome,ainsique cessaire, surl’évolutiondela pratique dudroit delaconcurrence le cadre del’analyseconcurrentielle. Ilrevient, lorsquec’estné- aux principalesnotionsjuridiquesetéconomiquesutiliséesdans de et expliquelapratiquedécisionnelleet,lecaséchéant,lesoutils En s’appuyantsuruneapproche pluridisciplinaire, l’auteur décrit différents organismes auseinduréseau européen deconcurrence. et lesautoritésnationalesdeconcurrence etl’articulationentre ces la répartition descompétences entre laCommissioneuropéenne tionnelles, oùsontnotammentexposéslesprincipesquirégissent L’ouvrage contientégalementunchapitre dédiéauxrègles institu- les principesde base del’analyseducontrôle desconcentrations. nière plussuccincte)etauxabus depositiondominante,ainsique horizontale ouverticale(quoique ces dernierssontabordés dema- Nicolas Petit Droit européen delaconcurrence LIVRES Lesopinionsexprimées sontpurement personnelles.

soft law  Octobre RLC 37 adoptésparlaCommissioneuropéenne enseréférant I 2541 Octobre 2013 C cords anticoncurrentiels, denature sées lesrègles applicablesaux ac- sontainsiexpo- de laconcurrence : tous lesaspectsdudroit européen notamment surleplandoctrinal,de Il présente uneanalysedocumentée, anglaise. qui sontleplussouventenlangue déjà existant dans ce domaine, mais compléter lesnombreux ouvrages sur lesujet,enfrançais,quivient nographie référencée etcomplète concurrence constitueunemo- e manueldedroit européen dela Par SaraDARLEY-REYGNER, Rapporteure permanenteauprès del’Autoritélaconcurrence Mourad Medjnah régulation enmatière deconcurrence Les rapportsentre autorités de pour lespraticiens,danslecadre d’unusagequotidien. accords anticoncurrentiels en font également un ouvrage pertinent de lajurisprudenceCour, ainsiquecelledudroit spécialdes breuses analysesdelapratiquedécisionnelleCommissionet haite comprendre lamatière demanière approfondie. Lesnom- tion progressive des premières au sein des secondes, dans le cadre autorités deconcurrence : ilplaide, tien de la coexistence des autorités de régulation sectorielle et des Dans unsecondtemps,l’ouvrage analyse lapertinencedumain- si enlumière leursinsuffisances, notamment auniveauinstitutionnel. (entre autoritésderégulation surdesterritoires différents). Ilmetain- autorités derégulation sectoriellesurlemêmeterritoire) quevertical existent tantauniveauhorizontal(entre autoritésdeconcurrence et de concurrence. L’auteur présente cesdifférentes structures, qui les risquesdeconfl its etdefaciliterlesrelations entre lesautorités ces diffi cultés, desoutilsontétédéveloppésdanslebutderéduire coopération lacunaire entre chacundesrégulateurs. Pourdépasser ment aux diffi cultés d’articulerdeuxcorpsde règles distincts et à la férentes autorités,appeléecorégulation. Celles-citiennentnotam- met ainsi en lumière les limites de la simple coexistence de ces dif- sectorielle etleursconséquencessurl’effi cacité delarégulation. Il entre lesautoritésdeconcurrence etlesautoritésderégulation teur analyselesdéfaillancesdesrelations quiexistent,àcejour, L’ouvrage estdiviséendeuxparties.Dansunpremier temps,l’au- dans ceprocessus. régulation decertainssecteurs économiquesafin delepositionner des marchés. Àcetteoccasion, ilanalyselesystèmefrançaisde lation sectorielleauprofi t d’unesimplerégulation concurrentielle devrait conduire, selonlui,àune disparitionprogressive delarégu- une démarche ilexposeleprocessus résolument qui dynamique : les moyensexistant pour l’améliorer. Pour ce faire, l’auteur adopte gulation desmarchés quienrésulte, surlessecteursconcernés,et C ment danslecadre desindustries ou autorités de concurrence), notam- des marchés (régulateurs sectoriels différentes autoritésderégulation ouvrage analysel’effi cacité delaré- modalités deleurcoopération,cet tifs de ces institutions ainsi que les péen. Enétudiantlesrôles respec- elles auxniveauxnationaleteuro- aux interactions qui existent entre l’auteur s’intéresse essentiellement de réseau. Danscetteperspective, l’étude desrelations entre les ette thèseestconsacrée à Montchrestien, 2013,684pages in fine À LIRE , enfaveurd’uneintégra- (*) RLC I 177

http://lamyline.lamy.fr http://lamyline.lamy.fr 178 PRATIQUES HORIZONTALES Ententes Concentrations REVUES acceptable danslessecteursdesindustriesderéseau. le travail restant à accomplir pouraboutir à une« le respect des droits des entreprises. Il permet ainsi d’appréhender pour qu’elle garantisse le fonctionnement effi cace du marché dans expose l’intérêt d’unetelledémarche etlesconditionsrequises miques croissantes quipèsent surlesÉtats,cetravailderecherche unique estrelancée, enraison notammentdescontraintesécono- que laquestiondefusiondesrégulateurs auseind’uneinstitution néral ousectoriel,etétudielesystèmeactuelseslacunes.Alors tuelle durôle dechacundesorganismes derégulation, qu’ilsoitgé- Cette thèselivre doncuneanalyse àlafoisinstitutionnelleetconcep- (manque d’unitédanslesinstanceseuropéenne etinternationale). au niveaunational(contradictionentre lesdécisions)etinternational lement delarégulation etelle posedesproblèmes decohérence organes derégulation sectorielle.Elleconduiteneffet àunmorcel- en évidencelesincohérences qui résultent delamultiplicationdes bale del’auteur, toussecteursrégulés confondus,permetdemettre riels, grâce àun éclairage comportemental.Enoutre, l’analyse glo- la preuve del’ineffi cacité delarégulation pardesorganismes secto- terventionnisme excessifdespouvoirspolitiques.Cecivientrenforcer les défaillancesdelarégulation sectorielleetlesrisquesliésàunin- mie publique et de la capture du régulateur pour mettre en exergue seau. Danscecontexte,l’auteurs’appuiesurlesthéoriesdel’écono- des autorités de concurrence, notamment dans les industries de ré- lyse fi ne durôle respectif desautoritésderégulation sectorielleet Fruit d’unedémarche pluridisciplinaire, l’ouvrageexposeune ana- garantissant unerégulation uniformequelquesoitlemarché visé. surer unerégulation effi cace eteffi ciente dessecteursconcernés, dont disposentd’ores etdéjàlesautoritésdeconcurrence pour as- émergent. Àcetteoccasion,sontnotammentanalyséslesmoyens tion économiquedecesmarchés oùleprocessus concurrentiel est ces deuxtypesdestructure etd’améliorer l’effi cacité delarégula- mettre untermeàlaconcurrence néfasteexistant,àcejour, entre d’une « Alerte 48 Emmanuel Dieny, Contrats,conc.,consom. 2013, entre laboratoires princepsetgénériques Avis degrandfraissurlesaccords (anticoncurrentiels) John E.KwokaJr., AntitrustLawJournal,n° 3,2013,p.619 enforcement actionsandmergers outcomes Does merger control work?Aretrospective ofUS I RLC fusio-régulation

». Cecipermettrait,selonl’auteur, de L’Harmattan, 2013,889pages fusio-régulation » » tributeurs lespluspuissantsdansl’organisation desréseaux de occasion, l’auteurmetenavantlerôle quepeuventavoirlesdis- détriment de la distribution par des magasins en dur. À cette a conduitaudéveloppementdeladistributionparinternet quences delamodernisationdesréseaux dedistribution,qui :ilprésente notammentlesconsé- secteur deladistribution rappelle les principes qui sous-tendent le fonctionnement du L’article s’organise en deuxparties.Dans un premier temps, il ments. de cechangementd’approche afi n d’endégagerdesenseigne- américaine relative àuncasderestrictions verticalesàla suite prix derevente imposés,cetarticledécryptelapremière décision suprême desÉtats-Unisamisuntermeàl’interdiction Six ans après la décision PRATIQUES VERTICALES concurrence. identifi ant desindicesquipermettent d’établirleurseffets sur la clauses contractuelles danslecadre de réseau de distribution, en d’analyse intéressantes pourlespraticiensconfrontés àcetypede ricaine récente, vient enrichir le débat. Il livre en effet des pistes théorique sur la question, ainsi que la pratique décisionnelle amé- en Europe, cetarticle,quiexposecertainsélémentsderéfl exion dans lecadre desréseaux dedistributionesttoujoursdébattue Alors quelaquestiondel’encadrement desventessurinternet crédibles. sailles vis-à-visdespartenaires commerciaux sontsuffi samment sont imposéespardesentreprises dontlesmenacesderepré- clauses nepeuventavoirunimpactréel surlemarché quesielles restrictif surlaconcurrence. Ilrappelleégalementquedetelles les ventesdesesproduits. Ellenepeutdoncqu’avoiruneffet de passagerclandestincertainsdistributeursetpromouvoir pas puêtre miseenœuvre danslebutdelimitercomportement clause conduitàunebaisseduvolumetotaldesventes,ellen’a de leurimpactsurlevolumedesventes : selonlui,dèslorsqu’une caractère restrictif decertainesclausescontractuellesparlebiais pratiques verticales.L’auteur propose parexempled’analyserle compte lorsdel’applicationlarègle deraisondanslecadre de sur lesélémentsquipourraientousonteffectivement prisen tieux quiaeulieudanscetteaffaire. Cecidonnedesindications sur ladécisionpriseparjuridictionaméricainelorsduconten- bés, d’unpointdevueconcurrentiel, ens’appuyantnotamment entreprise, leadersurlesecteur delaventeproduits pourbé- Dans unsecondtemps,l’articleétudielecomportementdecette tous leursrevendeurs. fournisseurs demettre enplace desprixderevente imposésà ché d’opérateursactifssurinternet,enimposantàsesprincipaux place parleleaderdusecteurpourempêcherl’entrée surlemar- produits pourbébéauxÉtats-Unis etdécritlastratégiemiseen d’expliciter cemécanisme,ilanalyselesecteurdelavente empêcher denouveauxconcurrents d’accéderaumarché. Afi n distribution etnotammentlesmoyensdontilsdisposentpour Spring 2013,p.107 S.Comanor,William TheAntitrust Bulletin,vol.58,n° 1, commerce Leegin anditsprogeny: implications forinternet Numéro Leegin , àl’occasion de laquellelaCour 37 I Octobre per se 2013 des Perspectives À LIRE

Pratiques unilatérales Droit processuel et institutionnel

Are anti-competitive effects necessary for an analysis Interaction between leniency programmes and under article 102? damages actions in antitrust law: perspective for Lisa Lovdahl Gormsen, World competition, 36, n° 2, collective redresse 2013, p. 223 Bruno Nascimbene, World competition, 36, n° 2, 2013, http://lamyline.lamy.fr

p. 269  Sujet désormais classique du droit des pratiques unilatérales, cet article dresse un bilan de l’approche économique de la notion Obstruction of investigation in EU Competition d’abus de position dominante, quatre ans après l’adoption par la law: issues and developments in the European Commission européenne de ses lignes directrices sur l’application Commission’s approach de l’article 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union euro- Maurits Ter Haar, World competition, 36, n° 3, p. 247 péenne. Il revient sur la pratique décisionnelle ainsi que sur les arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne depuis cette Mode d’emploi du dispositif d’injonction date, afi n d’analyser l’impact concret de la nouvelle approche ex- et de transaction en matière de pratiques posée par la Commission. anticoncurrentielles locales et nouvelles règles du jeu Après avoir rappelé, d’un point de vue théorique, les différentes Thomas Picot et Julia Bombardier, RLDA 2013/81, n° 4540 méthodes possibles pour qualifi er l’abus d’une entreprise en À l’occasion du changement récent des règles applicables à la pu- position dominante sur un marché, l’auteur expose le conte- blicité des décisions relatives aux micro-pratiques anticoncurren- nu du l’approche traditionnelle de la cour puis les évolutions tielles, cet article revient sur un dispositif relativement méconnu, suggérées par la Commission européenne à l’occasion de ses dans le cadre d’une étude synthétique et pédagogique. lignes directrices. Elle explique ainsi les conséquences de la nouvelle approche de la Commission : en optant pour l’applica- Après avoir rappelé les conditions requises pour recourir à une telle procédure, qui ne peut être mise en œuvre que dans le cadre de tion du test du concurrent aussi effi cace, cette dernière s’est en- marchés locaux, pour des entreprises dont le chiffre d’affaires est gagée dans la voie du renforcement de l’analyse des effets de la limité, les auteurs exposent ses différentes étapes. Ils reviennent à pratique, sans toutefois se départir totalement d’une approche cette occasion sur l’articulation entre les pouvoirs des directions fondée sur la seule capacité des agissements en cause à forclore régionales des entreprises, de la concurrence, de la consomma- le marché. L’auteur revient ensuite sur la pratique décisionnelle tion, du travail et de l’emploi, qui sont compétentes pour agir en récente de la Commission et sur les arrêts de la Cour de justice matière de micro-pratiques anticoncurrentielles et l’Autorité de de l’Union européenne ou du Tribunal. Elle fait le constat de la concurrence. L’article met en exergue le principal avantage de l’approche nuancée des juridictions de contrôle vis-à-vis de la cette procédure, caractérisée par le montant très limité des sanc- nouvelle approche de la Commission : si la nouvelle grille d’ana- tions fi nancières prononcées et par sa grande célérité. lyse relative aux pratiques purement tarifaires a été validée par Dans un second temps, les auteurs reviennent sur le changement les juges de Luxembourg, ces derniers sont restés sourds aux récemment introduit par la DGCCRF : la publication des décisions propositions de la Commission concernant les pratiques de adoptées par les DIRECCTE. Ils analysent ses conséquences néga- rabais proposées par les entreprises en position dominante à tives sur les incitations des entreprises à recourir à cette procédure, leurs clients, au profi t d’une position plus conforme à la juris- liées à la fois à l’impact d’une telle publicité sur les risques d’actions prudence traditionnelle. privées, qui sont de nature à augmenter le coût fi nancier des déci- sions de transaction pour l’entreprise en matière de micro-pratiques En revenant sur les décisions récentes des juridictions de l’Union anticoncurrentielles (en facilitant les actions en dommages et inté- en matière de pratiques unilatérales des entreprises en posi- rêts) et à ses effets sur la réputation de l’entreprise concernée. tion dominante, l’article expose les principes retenus, dans la pratique récente, par les autorités de contrôle lorsqu’ils ont été Cet article rappelle donc les principes applicables aux poursuites confrontés à ce type de comportement. Cette démarche de cla- en matière de micro-pratiques anticoncurrentielles, procédure peu rifi cation est d’autant plus pertinente que les lignes directrices connue malgré son intérêt certain, notamment pour les petites ont été reçues différemment par les juges de Luxembourg, se- et moyennes entreprises. À cette occasion, il met en lumière les diffi cultés rencontrées par les autorités de contrôle pour trouver lon la catégorie de pratiques concernée. Ce constat rappelle un équilibre entre effi cacité et célérité des procédures, maintien d’ailleurs que, malgré leur prolifération, les lignes directrices des situations concurrentielles sur les marchés et diffusion de la adoptées par la Commission européenne en droit de la concur- culture de la concurrence auprès d’opérateurs souvent peu au rence ne sont que des outils de soft law qui ne peuvent pas, à fait des contraintes juridiques qui leur sont applicables. Il rappelle eux seuls, modifi er les principes dégagés par la jurisprudence ainsi une réalité essentielle en matière de sanction des pratiques de la Cour de justice. Dès lors, si ces lignes directrices veulent anticoncurrentielles, qui s’applique autant aux très grandes entre- véritablement renforcer la sécurité juridique des opérateurs prises qu’aux PME : au-delà de l’aspect fi nancier, l’une des consé- économiques, elles se doivent de refl éter fi dèlement les textes quences les plus graves attachée à une décision de sanction est la tels qu’interprétés par la jurisprudence. perte de réputation des entreprises condamnées.

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 179 http://lamyline.lamy.fr 180 régulation sectorielle esteneffet denature àmodifi er lesincita- la télécommunication etl’importance delaprendre encompte : d’une intervention publique dans le cadre des infrastructures de lumière l’intérêt delaparticipation durégulateur àl’élaboration contribue àaméliorer laqualitédel’analyse.Enfin, l’auteurmeten l’approche pluséconomiquedudroit delaconcurrence, cequi sion européenne surlesfi nancements publicsn’apaséchappéà la relation contractuelle.Ilconstatequelecontrôle delaCommis- ces derniers,depuislechoixdupartenaire privéjusqu’ausuivide mettant ainsi en lumière les contraintes pratiques qui pèsent sur tion publiqueenmatière d’infrastructures detélécommunications, L’article rappelle donc le cadre juridique applicable à l’interven- teur indispensablepouroptimiserl’interventionpublique. tant etsurlerôle desautoritésderégulation, quiconstituentunac- contraintes imposéesauxpouvoirspublicspourlechoixducontrac- prioritaires avec unrégime spécifi que selonle type dezone), sur les compatible avecletraité(identifi cation dezones géographiques expose notammentleraisonnementsuivipourdéclarer uneaide munication soitjuridiquementpossible.À cette occasion,l’auteur voirs publicsdanslefi nancement desinfrastructures detélécom- la Commissioneuropéenne pour qu’unetelleinterventiondespou- La troisième partie del’articles’attacheà décrire les exigences de d’intégration territorialedel’Unioneuropéenne. en matière d’investissement,et unoutilimportantdelapolitique moyen demettre untermeaux défaillancesdel’initiativeprivée, communications, danslamesure oùellesconstituentàlafoisun relativement favorabledansle secteurdesinfrastructures detélé- intervention publiqueenlamatière. Cettedernière yesteneffet revient sur la position de la Commission européenne face à une cation decescontributionsfi nancières d’aidesd’États. L’auteur contraintes qu’imposeauxpouvoirspublicsconcernéslaqualifi - La deuxièmepartiedel’articleestdoncconsacrée àl’analysedes ces interventionsfi nancières sontqualifi ées d’aidesd’État. quelle quesoitleurforme,l’auteurconstateque,pourlaplupart, régit lepartenariatentre lespouvoirspublicsetopérateurs.Or, financement delaprestation duservice…)etletypedecontratqui cement delaconstructiondesinfrastructures, deleurexploitation, le choixduniveauauquelfi nancement publicintervient(fi nan- présente ainsilesenjeuxliésà l’intervention del’État,enparticulier vités territoriales,danslebutdefavoriserl’initiativeprivée.L’auteur applicable, particulièrement favorable à l’intervention des collecti- À cetteoccasion,ilprocède àunétatdeslieuxducadre législatif télécommunications, enFranceetdanslesautres payseuropéens. terventions publiquesenmatière defi nancement desréseaux de Dans unepremière partie,l’articlerappellel’importancedes in- infrastructures detélécommunicationsàhautdébitettrès haut débit. blics, etnotammentlescollectivitéslocales,danslefi nancement des vient surlesexigencesquiencadrent l’interventiondespouvoirspu- En s’appuyantsuruneanalysedenature économique,cetarticlere- Études transversalesetsectorielles 2013/1, p.73 Frédéric Marty, Rev. économieindustrielle,n° 141, enjeux concurrentiels de télécommunicationsàhautettrès hautdébit :les Les partenariatspublics-privésdanslesinfrastructures I RLC

cité. Pourcefaire, l’articlesefocalise surtrois typesdedistribution, contrôle danscesecteuretlivre uneanalysecritiquedeleureffica- bution, l’auteurétudielesmoyensdontdisposentautoritésde concurrence françaiseseteuropéennes dans lesecteurdela distri- Forte duconstatdel’interventionnismecroissant desautoritésde lyse delacompatibilitéd’uneaided’Étatavecletraité. tions économiquesdesopérateurset,parsuite,àimpacterl’ana- utilisée parl’autorité derégulation concurrentielle. économiques et de la doctrine, notamment vis-à-vis de la méthode citer denombreuses critiquesquiémanentàlafoisdesopérateurs lièrement suivisparlespouvoirspublics),cequin’estpassanssus- rence s’avèrent, pour lesquelleslesmoyensàdisposition del’Autoritélaconcur- Ilexpliquelesraisons tionnement dusecteurdeladistribution ? de concurrence peuvent-ellesintervenirpouraméliorer lefonc- comment lesautorités revient doncsurunequestionrécurrente : Cet article,etplusgénéralementledossierdanslequelils’insère, de laconcurrence, ontétévivementdiscutées. ment àl’attributiond’unpouvoird’injonctionstructurelle àl’Autorité des « lyse quiseraittrop idéalisée(commeparexempleconcernantlerôle au-delàdescritiquesémisesàl’encontre d’uneana- circonspecte : concurrentiel. Quant à la doctrine, elleest,selon l’auteur, davantage contester, devantleConseild’État,lesavisrendus parlerégulateur économiques sontbeaucouppluscritiquesetn’onteudecesse figurant dansdesavisdel’Autoritélaconcurrence, lesopérateurs rialisé parl’adoptiondeplusieursloisquiontrepris dessuggestions silelégislateurs’estavéré assezréceptif,thode : cequis’estmaté- L’analyse del’auteurmontre toutefoislerésultat contrastédelamé- d’améliorer laperformancedu marché d’autre part. ment de comportement delapart des opérateurséconomiques,afi n préconiserà laconcurrence un change- surcesmarchés d’unepart ; citer lelégislateuràintervenirafi n defaire disparaitre lesobstacles interpeller et, lecaséchéant,in- démarche viseundoubleobjectif : dations àdestinationdesopérateursetpouvoirspublics.Cette d’initiative, à l’occasion desquels l’institution expose ses recomman- torité delaconcurrence enFrance : lerecours auxavis,leplussouvent donc. Ellerevient alorssurlaméthode derégulation choisieparl’Au- de la concurrence pour y remédier. La voie de la régulation s’impose sur cestrois typesdemarché, l’auteurconstatel’insuffi sance dudroit Après avoirdressé undiagnosticdesdéfaillancesconcurrentielles distribution, lecommerce enligne etladistributionautomobile. :lagrande particulièrement sensiblespour lesconsommateurs Emmanuelle Claudel,Suppl.RLDA 2013/83,n°4654 concurrence : quelsobjectifs ? Régulation deladistributionparlesautorités Cah. dr. entr. 2013,Fasc.3,p.9 Jean-Pascal Chazal,ThomasPicotetDinaWaked, techniques dudroit delaconcurrence L’ambivalence desfi nalitésetdesinstruments competition journal,vol.9,n°1,avr. 2013,p.131 European Malgorzata SadowskaetBertWillems, Power marketsshapedbyantitrust pure players in fiin ne »), certainesrecommandations, relatives notam- »), Numéro , effi caces (sesavisconditionnelssont régu- 37 I Octobre  2013 (RLC 2013/35), n 37 Numéro Commssion etLagardère c/ ÉditionsOdileJacob CJUE, 6 nov. 2012,aff. jtesC-553/10 PetC-554/10 P, c/ Commission CJUE, 6 nov. 2012,aff. C-551/10 P, ÉditionsOdileJacob c/ Agrofert Holding CJUE, 28juin2012,aff. C-477/10 P, Commission c/ Éditions OdileJacob CJUE, 28juin2012,aff. C-404/10 P, Commission c/ Commission Trib. UE,12déc.2012,aff. T-332/09, Electrabel c/ Commission Trib. UE,11oct.2012,aff. T-389/12 R, EDF SeaFrance parlasociétéGroupe Eurotunnel à laprisedecontrôle exclusif d’actifs delasociété Aut. conc.,déc. n° 12-DCC-154,7 nov. 2012,relative société SCNF-Participations à laprisedecontrôle exclusif du groupe Keolisparla Aut. conc.,déc. n° 12-DCC-129,5 sept.2012,relative Gallimard c/ Flammarion Aut. conc.,déc.n° 12-DCC-126,30 août2012, société CastelFrères SAS l’acquisition desixsociétésdugroupe Patriarche parla Aut. conc.,déc. n° 12-DCC-92,2 juill.2012,relative à Poste c/ SwissPost Déc. Comm.UEn° COMP/M.6503,4 juill.2012,La France c/ Suez Déc. Comm.UEn° COMP/M.4180,28 oct.2011,Gazde Johnson c/ SaraLee Déc. Comm.UEn° COMP/M.5969,11 févr. 2011,SC commentaire suivantledécoupageci-après : n regroupés parrubriques,puis,annéeetinstitutions,avecl’indicationdunuméro du commentés danslaRevueLamydeconcurrence en 2013.Cestextesetdécisionsontété numéroLe dernier del’annéeestl’occasionregrouper lesdifférents textesetdécisions 

CONCENTRATIONS ÉCONOMIQUES  Octobre RLC 37 Les numéros renvoient auxarticles delaRevueLamyconcurrence I ...... 2542 Octobre ...... os ...... 2323 à2375(RLC 2013/36)etn ...... 2013 ...... 2012 2011 DES SOURCESCOMMENTÉESEN2013 TABLE ANNUELLECHRONOLOGIQUE ...... 2186 2251 2251 2184 2184 2252 2185 2255 2188 2187 2324 2327 2253 os 2184 à 2239(RLC 2013/34),n os de l’Unioneuropéenne relatives aucontrôle des Comm. UE,Projet desimpliﬁ cation desrègles c/ AerLingus Ryanair Déc. Comm.UEn° COMP/M.6663,27 févr. 2013, c/ TNT Express Déc. Comm.UEn° COMP/M.6570,30 janv. 2013,UPS merger inquiry 2013, Group Eurotunnel S.A. andSeaFranceS.A. Royaume-Uni, CompetitionCommission, Rapp.6 juin c/ Commission CJUE, ord., 7 mars2013,aff. C-551/12, EDF Trib. UE,27 mai2013,aff. T-45/11, Italiec/ Commission Établissements Fr. Colruyt CE, 24 juin2013,n° 360949,SociétéColruytFranceet la sociétéCasinoGuichard-Perrachon la prisedecontrôle exclusifdelasociétéMonoprixpar Aut. conc.,déc.n° 13-DCC-90,11 juill.2013,relative à 2013 7 juin 2013etAut.conc.,déc.n° 13-DAG-01, Aut. conc.,Communiquédepresse télévisionpayante, 22 févr. 2013 concurrence relatives aucontrôle desconcentrations, Projet révisé delignesdirectrices del’Autoritéla l’article L. 430-8 ducodedecommerce situation desgroupes Réunica etArpègeauregard de Aut. conc.,déc. n° 13-D-01,31 janv. 2013,relative àla 25 juin 2013 effective EUmerger control” SWD(2013) 239ﬁ nal, Commission Staff Working Document“Towards more Den Hollander FrieslandCampina c/ Zijerveld&Veldhuyzen et Déc. Comm.UEn° COMP/M.6722,12 avr. 2013, Bertelsmann /PearsonPenguinRandomHouse Déc. Comm.UEn° COMP/M.6789,5 avr. 2013, concentrations, 27 mars2013 2388 à 2428(RLC 2013/37)...... Les numéros renvoient auxarticles delaRevueLamyconcurrence ...... 2013 ...... os ...... 2251 à 2302 ...... RLC . I 2325 2257 2329 2323 2390 2392 2393 2394 2254 2256 2389 2328 2391 2326 181

http://lamyline.lamy.fr http://lamyline.lamy.fr 182 et a. c/ Commission Trib. UE,27 sept.2012,aff. T-343/06, ShellPetroleum Ilektrismou AE(DEI)c/ Commission Trib. UE,20 sept.2012,aff. T-169/08, DimosiaEpicheirisi Ilektrismou AE(DEI)c/ Commission Trib. UE,20 sept.2012,aff. T-421/09, DimosiaEpicheirisi Ricard International c/ Commission,soutenueparPernod Trib. UE,13 sept.2012,aff. T-119/09, Protégé Communiqué Comm.UEn° IP/12/1367,13 déc.2012 Communiqué Comm.UEn° IP/12/871,31 juill.2012 Communiqué Comm.UEn° IP/12/835,31 juill.2012 Communiqué Comm.UEn° IP/12/834,25 juill.2012 Communiqué Comm.UEn° IP/12/704,27 juin2012 Siemens c/ Areva Déc. Comm.UEn° COMP/39.736,18 juin2012, spectacles pratiques relevées danslesecteur delabilletterie Aut. conc.,déc. n° 12-D-27,20 déc.2012,relative àdes ferroviaire demarchandises pratiques misesenœuvre dans lesecteurdutransport Aut. conc.,déc. n° 12-D-25,18 déc.2012,relative àdes résidentielle enFrancemétropolitaine la téléphoniemobileàdestinationdeclientèle à despratiquesmisesenœuvre dans lesecteurde Aut. conc.,déc. n° 12-D-24,13 déc.2012,relative matériels hi-ﬁ et homecinéma Olufsen danslesecteurdeladistributionsélective des pratiquesmisesenœuvre parlasociétéBang& Aut. conc.,déc. n° 12-D-23,12 déc.2012,relative à œuvre parlasociétéPagesJaunes SA saisine présentée àl’encontre depratiquesmisesen Aut. conc.,déc. n° 12-D-22,22 nov. 2012,relative àune fabrication etdeladistributionpiècesrechange réparation etdel’entretien devéhiculesetla fonctionnement concurrentiel des secteursdela Aut. conc.,avis n° 12-A-21,8 oct.2012,relatif au blanchiment etdel’éclaircissement desdents à despratiquesmisesenœuvre danslesecteurdu Aut. conc.,avis n° 12-D-19,26 sept.2012,relative connectivité Internet prestations d’interconnexion réciproques enmatière de des pratiquesmisesenœuvre danslesecteurdes Aut. conc.,déc. n° 12-D-18,20 sept.2012,relative à électronique au fonctionnementconcurrentiel ducommerce Aut. conc.,avis n° 12-A-20,18 sept.2012,relatif Table annuellechronologique dessources commentéesen2012(suite) I ...... RLC Les numéros renvoient auxarticles delaRevueLamyconcurrence ...... ANTICONCURRENTIELLES

...... 

PRATIQUES ...... 2012 ...... 2196 et2204 2270 et2272 2199 et2201 ...... 2190 2198 2202 2189 2197 2197 2192 2271 2193 2195 2195 2194 2258 2267 2259 2203 CJUE, 19 déc.2012,aff. C-445/11 P, BavariaNV c/ Autorité delaconcurrence et a. CJUE, 13 déc.2012,aff. C-226/11 P, ExpediaInc. AstraZeneca plcc/ Commission CJUE, 6 déc.2012,aff. C-457/10 P, AstraZenecaABet c/ Verhuizingen Coppens NV CJUE, 6 déc.2012,aff. C-441/11 P, Commission CJUE, 6 nov. 2012,aff. C-199/11, Otiset a. CJUE, 12 juill.2012,aff. C-138/11, Compass-Datenbank Infra c/ Commission Trib. UE,27 sept.2012,aff. T-362/06, BallastNedam Groep c/ Commission Trib. UE,27 sept.2012,aff. T-355/06, KoninklijkeBAM c/ Commission Trib. UE,27 sept.2012,aff. T-352/06, DuraVermeer Infra et Nynas Belgiumc/ Commission Trib. UE,27 sept.2012,aff. T-347/06, NynäsPetroleum c/ Commission Trib. UE,27 sept.2012,aff. T-344/06, Total animaux (SPA) enrégion Alsace entre desvétérinaires etles sociétésprotectrices des pratiques misesenœuvre danslecadre derelations Aut. conc.,déc.n° 13-D-14,11 juin 2013,relative àdes commercialisation decommoditéschimiques des pratiquesmisesenœuvre danslesecteurdela Aut. conc.,déc. n° 13-D-12,28 mai2013,relative à pharmaceutique à despratiquesmisesenœuvre danslesecteur Aut. conc.,déc. n° 13-D-11,14 mai2013,relative Messageries lyonnaisesdepresse (MLP) demande demesures conservatoires présentée parles Aut. conc.,déc. n° 13-D-10,6 mai2013,relative àune l’appareillage électriquerésidentiel des pratiquesmisesenœuvre danslesecteurde Aut. conc.,déc. n° 13-D-08,15 avr. 2013,relative à matière deprévoyance couverture complémentaire collectivedessalariésen effets surlaconcurrence delagénéralisation Aut. conc.,avis n° 13-A-11,29 mars2013,relatif aux sous formatEDIàl’administrationﬁ scale télétransmission dedonnéesﬁ scales etcomptables des pratiquesmisesenœuvre danslemarché dela Aut. conc.,déc. n° 13-D-06,28 févr. 2013,relative à charcutier des pratiquesmisesenœuvre danslesecteurduporc Aut. conc.,déc. n° 13-D-03,13 févr. 2013,relative à Nederland BV, HeinekenNVc/ Commission CJUE, 19 déc.2012,aff. C-452/11 P, Heineken c/ Commission Les numéros renvoient auxarticles delaRevueLamyconcurrence ...... Numéro ...... 2013 ...... 37 ...... I Octobre 2332 et2335 . 2405 2338 2331 2339 2330 2268 2263 2262 2262 2260 2266 2261 2205 2191 2200 2199 2199 2199 2199 2013 Aut. conc., déc. n° 13-D-15, 25 juin 2013, relative à des  TRANSPARENCE ET PRATIQUES pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport maritime de fret entre l’Europe du Nord et les Antilles RESTRICTIVES DE CONCURRENCE françaises ...... 2404 Aut. conc., déc. n° 13-D-16, 27 juin 2013, relative à une 2012 demande de mesures conservatoires concernant des http://lamyline.lamy.fr pratiques mises en œuvre par le groupe SNCF dans le CA Paris, pôle 5, ch. 2, 14 sept. 2012, n° RG : 11/10263, secteur du transport de personnes ...... 2395 World Tricot c/ Chanel ...... 2207 

CA Paris, pôle 5, ch. 7, 31 janv. 2013, n° RG : Cass. com., 3 avr. 2012, n° 11-13.527, Bull. civ. IV, n° 71 ... 2208 2008/23812, Pierre Fabre ...... 2259 Cass. com., 25 sept. 2012, nos 11-24.425 et 11-24.627, D .. 2209 CA Paris, pôle 5, ch. 7, 16 mai 2013, n° RG : 2012/01227, Cass. com., 20 nov. 2012, no 11-22.660, D ...... 2276 Kontiki ...... 2337 CA Paris, pôle 5, ch. 4, 26 juin 2013, n° RG : 12/04441, 2013 JC Bamford (JCB) ...... 2407 T. com. Évry, 3e ch., 6 févr. 2013, n° 2009F00727 ...... 2275 CA Paris, pôle 5, ch. 4, 3 juill. 2013, n° RG : 11/17158 et 11/17161, Odysseum c/ Le Polygone...... 2399 CA Paris, pôle 5, ch. 7, 4 juill. 2013, n° RG : 12/05160, Cass. com., 12 févr. 2013, n° 12-11.709, D ...... 2408 Orange Caraïbe, France Télécom et a. c/ Outremer Télécom ...... 2400 et 2406 CJUE, ord., 7 mars 2013, aff. C-343/12, Euronic Belgium CVBA c/ Kamera Express ...... 2343 Communiqué Comm. UE n° IP/13/196, 6 mars 2013 ...... 2273 Communiqué Comm. UE n° IP/13/320, 10 avr. 2013 ...... 2341 Projet de loi AN n° 1015, relatif à la consommation, Communiqué Comm. UE n° IP/13/456, 23 mai 2013 ...... 2341 2 mai 2013, art. 62, II ...... 2344

Trib. UE, 12 avr. 2013, aff. T-442/08, International  AIDES D’ÉTAT Confederation of Societies of Authors and Composers (CISAC) c/ Commission ...... 2333 2012 Trib. UE, 17 mai 2013, aff. T-146/09, Parker c/ Commission ...... 2340 CE, 13 juill. 2012, nos 347073, 347170, 350925, Trib. UE, 18 juin 2013, aff. T-406/08, Industries chimiques Communauté de communes d’Erdre et de Gesvres, du fl uor (ICF) c/ Commission ...... 2398 association Les Verts des Pays-de-la-Loire et a. et association ACIPA et a...... 2216 CJUE, 22 janv. 2013, aff. C-286/11 P, Commission c/ Tomkins plc ...... 2269 Prop. de règl. du Conseil modifi ant le règl. (CE) CJUE, 7 févr. 2013, aff. C-68/12, Protimonopolný úrad n° 659/1999 du Conseil portant modalités d’application Slovenskej republiky c/ Slovenská sporiteĬňa a.s. ... 2264 et 2265 de l’article 93 du traité CE, 5 déc. 2012 ...... 2210 CJUE, 14 mars 2013, aff. C-32/11, Allianz Hungaria ...... 2336 Prop. de règl. du Conseil modifi ant le règl. (CE) CJUE, 11 avr. 2013, aff. C-652/12, Mindo n° 994/98 du Conseil du 7 mai 1998 et le règl. (CE) c/ Commission ...... 2334 n° 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil du CJUE, 18 juin 2013, aff. C-681/11, 23 octobre 2007, 5 déc. 2012 ...... 2210 Bundeswettbewerbsbehörde et Bundeskartellanwalt c/ Schenker & Co. AG et a...... 2396 Trib. UE, 20 sept. 2012, aff. T-154/10, République CJUE, 4 juill. 2013, aff. C-287/110, Commission c/ Aalberts Industries NV et a...... 2398 française c/ Commission ...... 2345 CJUE, 11 juill. 2013, aff. C-440/11 P, Commission c/ Stichting Trib. UE, 27 sept. 2012, aff. T-257/10, Italie Administratiekantoor Portielje et Gosselin Group NV 2397 et 2403 c/ Commission ...... 2211 CJUE, 18 juill. 2013, aff. C-501/11 P, Schindler Holding Trib. UE, 27 sept. 2012, aff. T-303/10, Wam Industriale Ltd et a. c/ Commission ...... 2401 c/ Commission ...... 2211 CJUE, 18 juill. 2013, aff. C-499/11 P, The Dow Chemical Trib. UE, 27 sept. 2012, aff. T-139/09, République Company et a. c/ Commission ...... 2402 française c/ Commission ...... 2212 et 2215 Trib. UE, 27 sept. 2012, aff. T-243/09, Fedecom Projet de loi sur la consommation, 25 mars 2013 ...... 2274 c/ Commission ...... 2212, 2213 et 2214

Les numéros renvoient aux articles de la Revue Lamy de la concurrence Les numéros renvoient aux articles de la Revue Lamy de la concurrence

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 183 http://lamyline.lamy.fr 184 blanchiment etdel’éclaircissement desdents à despratiquesmisesenœuvre danslesecteurdu Aut. conc.,déc. n° 12-D-19,26 sept. 2012,relative d’aides d’Étathorizontales articles 92 et 93dutraitéCEàcertainescatégories le règlement (CE)n° 994/98surl’applicationdes Règl. (UE)n° 733/2013,22juill.2013,modiﬁ ant d’application del’article 93dutraitéCE le règlement (CE)n° 659/1999portantmodalités Règl. (UE)n° 734/2013,22 juill.2013,modiﬁ ant HGA eta. CJUE, 13 juin2013,aff. jtes.C-630/11 P àC-633/11 P, c/ Ryanair CJUE, 16 mai2013,aff. C-615/11 P, Commission c/ Buczek Automotive CJUE, 21 mars2013,aff. C-405/11 P, Commission Forbund CJUE, 24 janv. 2013,aff. C-646/11 P, FallesFagligt c/ Commission CJUE, 24 janv. 2013,aff. C-73/11 P, FruconaKošice British Telecommunications et a. Trib. UE,16 sept. 2013,aff. jtes.T-226/09 etT-230/09, c/ Commission Trib. UE,16 sept. 2013,aff. T-325/10, Iliadet a. c/ Commission Trib. UE,12 sept. 2013,aff. T-347/09, Allemagne et NRJGlobalc/ Commission Trib. UE,ord. 14 mai2013,aff. T-273/11, RégieNetworks Trib. UE,22 janv. 2013,aff. T-308/00 RENV, Salzgitter c/ Commission Trib. UE,15 janv. 2013,aff. T-182/10, Aiscat services publicssurlapériode2013-2015 Compensations verséesàbpostpourlafourniture de Déc. Comm.UEn° SA.31006,2mai2013,Belgique– et laCMN Lignes maritimesMarseille-Corseopérées parlaSNCM Déc. Comm.UEn° SA.22843,2 mai2013,France– Forleggerforening Cour AELE,11 déc.2012,aff. E-1/12, Dennorske Neubrandenburger Wohnungsgesellschaft mbH CJUE, ord., 15 nov. 2012,aff. C-145/12 P, Table annuellechronologique dessources commentéesen2012(suite) 

CONCURRENCE ETDROITPUBLIC I RLC ...... Les numéros renvoient auxarticles delaRevueLamyconcurrence ......

...... 2012 2013 ...... 2412 et2413 ...... 2409 2280 2277 2411 2348 2281 2279 2221 2410 2410 2414 2347 2346 2281 2278 2415 2412 CE, 11 oct.2012,n° 346378,StéITMEntreprises Perrachon CE, 11 oct.2012,n° 357193,StéCasinoGuichard- Pétrin dupapé CAA Bordeaux, 27 nov. 2012,n° 11BX03376,SARL CAA Versailles, 20 nov. 2012,n° 11VE03246,Pathe CAA Marseille,6 nov. 2012,n° 10MA03152,Mathéaud Michaud Apiculteur CAA Paris,18 oct.2012,n° 11PA02316, StéFamille CAA Nancy, 2 août2012,n° 11NC01427,SiAbdallah CAA Paris,6 mars2012,n° 10PA00316, StéTowerCast 2010/05667 CA Paris,pôle 5,ch. 7,20 déc.2012,n° RG : bagages àl’aéroport deParis-CharlesGaulle pratiques relevées danslesecteurdelalivraison Aut. conc.,déc.n° 12-D-21,18 oct.2012,relative àdes Stanleybet InternationalLtd. CJUE, 24 janv. 2013, aff. C-186/11 etC-209/11, des résidences duportdeMandelieu-la-Napoule CE, 22 mai2013,n° 366750,Associationsyndicalelibre deParis CE, 15 mai2013,n° 364593,Ville CE, 13 mars2013,n° 338645,M. Molline Radiodiagnostic duGiennois CAA Nantes,12 avr. 2013,n° 11NT03011,SELARL du Lavandou CAA Marseille,9 avr. 2013,n° 11MA02622,Commune Régie autonomedestransportsparisiens(RATP) CAA Paris,7 févr. 2013,n transport international CAA Bordeaux, 5 févr. 2013,n° 12BX00919,StéMaroni CAA Lyon, 17 janv. 2013,n° 11LY01501, StéRéunir03 d’Armor TA Rennes,11 avr. 2013,n° 1203243,Préfet desCôtes- Christian S. Cons. const.QPC,30 nov. 2012,n° 2012-285,M. c/ SARL Labhya CE, 19 déc.2012,n° 354873,Départementdel’Aveyron d’eau etd’assainissementdeLudon-Macau-Labarde 2283 CE, 10 déc.2012,n° 355127,Syndicatintercommunal CE, 29 oct.2012,n° 341173,CommunedeTours ...... Les numéros renvoient auxarticles delaRevueLamyconcurrence ...... Numéro ...... os 10PA05686 et11PA02805, ...... 2013 ...... 37 I ...... Octobre ...... 2353 2354 2351 2358 2355 2356 2282 2291 2357 2352 2285 2286 2218 2217 2217 2289 2290 2220 2219 2288 2287 2284 2222 2013  DROIT PROCESSUEL 2013 DE LA CONCURRENCE Aut. conc., déc. n° 13-D-07, 28 févr. 2013, relative à une saisine de la société E-kanopi ...... 2364 2012 Aut. conc., déc. n° 13-D-10, 6 mai 2013, relative à une

Aut. conc., déc. n° 12-D-19, 26 sept. 2012, relative demande de mesures conservatoires présentée par les http://lamyline.lamy.fr

à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du Messageries lyonnaises de presse (MLP) ...... 2363  blanchiment et de l’éclaircissement des dents ...... 2230 Aut. conc., déc. n° 12-D-21, 18 oct. 2012, relative à des Cass. crim., 24 avr. 2013, n° 12-80.331, P+B ...... 2360 pratiques relevées dans le secteur de la livraison de bagages à l’aéroport de Paris-Charles de Gaulle ...... 2230 Trib. UE, 15 janv. 2013, aff. T-182/10, Aiscat Aut. conc., déc. n° 12-D-23, 12 déc. 2012, relative c/ Commission ...... 2369 à des pratiques mises en œuvre par la société Bang & Olufsen dans le secteur de la distribution Trib. UE, ord., 19 févr. 2013, aff. jtes T-15/12 et T-16/12, sélective de matériels hi-fi et home cinéma ...... 2295 Provincie Groningen et Stichting Het Groninger Landschap c/ Commission ...... 2368 Cons. const. QPC, 12 oct. 2012, n° 2012-280, Sté Trib. UE, 7 mars 2013, aff. T-198/09, UOP Groupe Canal Plus et a...... 2234 c/ Commission ...... 2369 Trib. UE, 11 mars 2013, aff. T-462/12 R, Pillington Trib. UE, 5 juin 2012, aff. T-214/06, ICI c/ Commission ...... 2365 c/ Commission ...... 2224 et 2225 Trib. UE, 14 mars 2013, aff. T-588/13, Dole Food et Dole Trib. UE, 27 juin 2012, aff. T-372/10, Bolloré Germany c/ Commission ...... 2362 c/ Commission ...... 2226 Trib. UE, 17 mai 2013, aff. T-146/09, Parker ITR et Parker- Trib. UE, 10 juill. 2012, aff. T-304/08, Smurfi t Hannifi n c/ Commission ...... 2420 c/ Commission ...... 2227 Trib. UE, 17 mai 2013, aff. jtes. T-147/09 et T-148/09, Trib. UE, 13 sept. 2012, aff. T-119/09, Protégé Trelleborg Industrie c/ Commission ...... 2420 International c/ Commission ...... 2228 Trib. UE, 17 mai 2013, aff. T-154/09, Manuli Rubber Trib. UE, ord., 19 sept. 2012, aff. T-52/12 R, République Industries c/ Commission ...... 2420 hellénique c/ Commission ...... 2229 Trib. UE, 27 sept. 2012, aff. T-343/06, Shell Petroleum et a. c/ Commission ...... 2232 CJUE, 22 janv. 2013, aff. C-286/11 P, Commission Trib. UE, 27 sept. 2012, aff. T-347/06, Nynäs Petroleum c/ Tomkins ...... 2297 et Nynas Belgium c/ Commission ...... 2224 et 2233 CJUE, 26 févr. 2013, aff. C-617/10, Áklagaren ...... 2359 Trib. UE, 27 sept. 2012, aff. T-370/06, Kuwait Petroleum CJUE, 26 févr. 2013, aff. C-399/11, Melloni ...... 2359 et a. c/ Commission ...... 2231 CJUE, ord., 7 mars 2013, aff. C-551/12 P(R), EDF Trib. UE, ord., 16 nov. 2012, aff. T-345/12 R, Akzo Nobel c/ Commission ...... 2366 et a. c/ Commission ...... 2223 CJUE, 11 avr. 2013, aff. C-652/11 P, Mindo Trib. UE, 12 déc. 2012, aff. T-392/09, 1.garantovana c/ Commission ...... 2367 c/ Commission ...... 2296 CJUE, 8 mai 2013, aff. C-508/11 P, Eni Spa ...... 2422 CJUE, 6 juin 2013, aff. C-536/11, CJUE, 6 nov. 2012, aff. C-199/11, Otis et a...... 2235 Bundeswettbewerbsbehörde c/ Donau Chemie et a...... 2419 CJUE, 22 nov. 2012, aff. C-89/11 P, E.ON Energie c/ Commission ...... 2236 CJUE, 18 juin 2013, aff. C-681/11, Bundeswettbewerbsbehörde et Bundeskartellanwalt CJUE, 6 déc. 2012, aff. C-441/11 P, Commission c/ Verhuizingen Coppens ...... 2293 c/ Schenker & Co. AG et a...... 2418 CJUE, 19 déc. 2012, aff. C-452/11 P, Heineken et a. CJUE, 4 juill. 2013, aff. C-287/11 P, Commission c/ Commission ...... 2295 c/ Aalberts Industries et a...... 2421 CJUE, 19 déc. 2012, aff. C-445/11 P, Bavaria c/ Commission ...... 2295 Notice explicative en matière d’inspections ordonnées sur le fondement de l’article 20(4) du règlement CEDH, 6 déc. 2012, aff. 12323/11, Michaud c/ France .... 2294 n° 1/2003, 18 mars 2013 ...... 2361

Les numéros renvoient aux articles de la Revue Lamy de la concurrence Les numéros renvoient aux articles de la Revue Lamy de la concurrence

Numéro 37 I Octobre 2013 RLC I 185 http://lamyline.lamy.fr 186 aff. S/0318/10, 15 oct.2012,Exportaciondesobres Espagne : Comisiónnacionaldelacompetencia, Danemark : DanishCompetitionAct,23 déc.2012 20 novembre 2012,L.R.C.,1985,ch. C-34 Canada : Loisurlaconcurrence, envigueurau ch. 1 communautés, promulguée le13 mars2012,L.C. Canada : Loisurlasécuritédesrueset 18 oct. 2012 gegen Wettbewerbsbeschränkungen (8. GWB-ÂndG), Allemagne : AchtesGesetzzurÂnderungdesGesetzes concurrence, publiéeauMémorial A n° 218, p. 3756 Luxembourg : Loidu23 octobre 2011relative àla COM(2013) 404ﬁ nal, 11 juin2013 des Étatsmembres etdel’Union européenne, infractions auxdispositionsdudroit delaconcurrence en dommagesetintérêts endroit internepourles Conseil relative àcertainesrègles régissant lesactions Proposition dedirective duParlementeuropéen etdu CSF etM.Ch.Richard SAS Diaparc/ SASCarrefour Proximité France,SAS CA Paris,pôle 5,ch. 4,3 avr. 2013,n° RG :10/24103, France c/StéÉtablissementsSegurel SAS Prodim etSASCSFChampionSupermarché CA Paris,pôle 5,ch. 4,6 mars2013,n° RG :09/16817, COM(2013) 404ﬁ nal, 11 juin2013 des Étatsmembres etdel’Unioneuropéenne, infractions auxdispositionsdudroit delaconcurrence en dommagesetintérêts endroit internepourles Conseil relative àcertainesrègles régissant lesactions Proposition dedirective duParlementeuropéen etdu Table annuellechronologique dessources commentéesen2012(suite)  

ÉTRANGÈRES NATIONALES DECONCURRENCE DÉCISIONS DESAUTORITÉS CONCURRENTIELS CONTENTIEUX DESDOMMAGES ...... I RLC Les numéros renvoient auxarticles delaRevueLamyconcurrence ......

...... 2012 2011 2013 ...... 2370 2370 2419 2299 2300 2237 2237 2239 2298 2423 aff. S/0343/11, 15 févr. 2013,Manipuladopapel Espagne : Comisiónnacionaldelacompetencia, n° 121/000037 funcionamiento delacadenaalimentaria,8 févr. 2013, Espagne : Proyecto deleymedidasparamejorarel 2013, arrêt n° 2011/MR/3 Belgique : Courd’appeldeBruxelles,18 de droit économique,endatedu3 avril2013 propres aulivre IVetaulivre V, danslelivre IerduCode et aulivre Vetdesdispositionsd’applicationdelaloi et portantinsertiondesdéﬁ nitions propres aulivre IV évolutions deprix »dansleCodedroit économique de laConcurrence » etdulivre V « La concurrence etles Belgique : Loiportantinsertiondulivre IV « Protection [2013] FCA235,Norcast S. àr. L.vBradkenLtd(n° 2) Australie : FederalCourtofAustralia,19 March 2013, aff. S/0317/10, 21 nov. 2012,Materialdearchivo Espagne : Comisiónnacionaldelacompetencia, électroniques etdespostes) l’Autorité derégulation descommunications Numéricable SASeta.(Pouvoirdesanction Cons. const.QPC,5 juill.2013,n° 2013-331,Société Établissements Fr. Colruyt CE, 24 juin2013,n° 360949,SociétéColruytFranceet France CE, 15 mai2013,n° 356054,SociétéAlternativeLeaders opérateurs détaillantsenénergie CE, 30 janv. 2013,n° 363571,Associationnationaledes Union professionnelle desindustries privées dugaz CE, 30 janv. 2013,n communication (SUPEREC) la périphériedeParispourl’électricitéetlesréseaux de CE, 22 oct.2012,n° 332641,Syndicatintercommunal de Commerce Committeeon13 May 2013 Matters) AmendmentBill,n° 341-2,reported from the Nouvelle-Zélande : Commerce (CartelandOther a. n° 11-864,27mars2013 États-Unis : DécisionComcastCorp.eta.v. Behrend et 

RÉGULATION ...... Les numéros renvoient auxarticles delaRevueLamyconcurrence ...... os 362165 et362774,StéGDFSuez- Numéro ...... 2013 2013 2012 ...... e ch., 5 mars 37 ...... I Octobre ...... 2426 2428 2427 2302 2302 2302 2373 2424 2299 2374 2371 2425 2372 2299 2013 37 et desciencepolitique. Yvelines, delaFacultédroit Vice-doyen l’Université deVersailles Saint-Quentin-en- nor-Brouillaud, Professeur dedroit privéà UFC QueChoisir, etMmeNatachaSaupha- Avocats, HervéLeBorgne, Vice-président Christophe Grall,Avocat, Grall&Associés ciale. Lestrois intervenantsseront MeJean- tions portantsurlanégociationcommer- l’action degroupe, ainsiquelesmodifi cation, avecnotammentl’introduction de tées enmatière dedroit delaconsomma- Seront analyséeslesmodifi cations appor- la consommation,ditprojet deloiHamon. forme introduite parleprojet deloirelatif à de décrypterlesmesures phares delaré- Les Matinées-débats de la LJA proposent 28 novembre 2013àParis enjeux pourlesentreprises décryptage destexteset Loi surlaconsommation : AGENDA ci puissentappliquerauxSIEGlesrègles en matière d’aides d’État, afi n que ceux- de financement, etenexplicitantlesrègles indications sur leurs modes de gestion et en défi nissant lesSIEG,endonnantdes de manière détaillée les différents acteurs informer les tiers intéressés. Ses objectifs : large concertationaveclesministères et relatif auxSIEG,réalisé autermed’une 2013,unguide péennes apublié,le8 août Le Secrétariat généraldesaffaires euro- économique général Guide relatif àlagestiondes servicesd’intérêt rielle qu’elleavaitouvertedansledo- préliminaires issuesdel’enquêtesecto- consultation publiquesursesconclusions rence a annoncé lelancement d’une l’Autoritédelaconcur- port annuel 2012, À l’occasiondelaprésentation desonrap- médicament enville Enquête del’Autoritélaconcurrence danslesecteurdeladistributiondu    

Octobre À RETENIR À SUIVRE Contact : 08250800 ; [email protected] B-1040 Bruxelles. France, Avenue delaJoyeuseentrée, 1, locaux delaDélégationdesBarreaux de la concurrence développements dudroit européen de rence aura pour thème « cialistes reconnus. Laprochaine confé- fonctionnaires européens etdesspé- nir undialogueconcret avecdehauts avocats et autres participants d’entrete- die les sujets choisis. Ils permettent aux aborder defaçonconcrète etapprofon- les Entretiens européens sontdestinésà Organisés surdesthèmesd’actualité, 13 décembre 2013àBruxelles concurrence droit européen dela développements du Les derniers Entretiens européens – email suivante : daj-sieg@finances.gouv.fr guide peuventêtre adressées àl’adresse Des remarques etobservationssurce éclairée. européennes etnationales de manière de consultation publique. L’Autorité de conclusions exposésdansledocument 2013 pourréagir auxdéveloppementset intéressées avaient jusqu’au 16 septembre délivré envillefévrier2013.Lesparties maine de la distribution du médicament Renseignements : entretiens.html> Les derniers née 2013. conclusions défi nitives àlafi la concurrence aannoncéadoptersesn del’an- président del’Autoritélaconcurrence. sera animéeparEmmanuelCombes,Vice- Freshfi laséance elds BruckhausDeringer ; net MAPP, etJérôme Philippe,Avocat, intervenants seront Anne Perrot, Cabi- la concurrence danslesaéroports. Les janvier2014etporterasur lieu lejeudi9 Le prochain séminaire PhilippeNasseaura 9 janvier 2014àParis aéroports Concurrence dansles tition Review de laconcurrence parla seconde annéeconsécutive,àl’Autorité étoilesdécernées, pour la pour les 5 LE CHIFFRE being discussedbytheEuropean Par- and smoother. Atpresent, thedraftis cement ofEUlawwillalsobeclearer tion between public and private enfor- redress in national courts. The interac- practices willhavemore toolstoseek fered from illegalanti-competitive citizens andbusinessesthathavesuf- « LA PHRASE liament andtheCouncil Perspectives au sujetdelaproposition dedirective rela- pean CompetitionDay, 3 oct.2013, Vilnius, concurrence, LithuanianPresidency’s Euro- tive auxactionsendommagesetintérêts, When thedraftisapproved, the [email protected] ; SiteInternetdu Inscriptions parmailàl’adresse suivante : séminaire : www.tresor.economie.gouv.fr/ Commission européenne chargé dela Joaquín Almunia,vice-président dela n° COM(2013) 404fi nal, 11 juin2013 ÉCHOS . 5 ». Global Compe- seminaires-nasse

http://lamyline.lamy.fr LOI SUR LA CONSOMMATION Le décryptage des textes Les nouveaux enjeux pour les entreprises

Jeudi 28 novembre 2013 (9h00 - 11h30) Paris

LeS MOdIFICATIONS APPORTéeS eN MATIÈRe de dROIT de LA CONSOMMATION - L’introduction d’une procédure d’action de groupe - Les actions en « follow on » pour les pratiques anticoncurrentielles - Le renforcement des droits et garanties des consommateurs - Sanctions : le point sur les nouvelles dispositions applicables de manière transversale à la suite des affaires récentes dans l’agroalimentaire

NéGOCIATION COMMeRCIALe : LA NOUVeLLe dONNe - Les conditions générales de vente : une étape incontournable - Les clauses de renégociation pour les produits agricoles et ceux issus de leur 1ère transformation - La formalisation de la négociation commerciale annuelle : comment faire évoluer les futurs plans d’affaires annuels – l’enjeu des contreparties ? - L’encadrement des délais de paiement, les sanctions encourues en cas de non-respect - Le formalisme prévu pour les contrats, de sous-traitance notamment - une nouveauté attendue mais critiquée En partenariat avec : - Les nouveaux pouvoirs d’injonction et de sanction des agents de la DGCCRF Revue Lamy PéRIOde TRANSITOIRe, MISe eN CONFORMITé : LeS éCLAIRAGeS de la Concurrence Revue Lamy droit des Affaires Avec les interventions de : Revue Lamy droit Civil Jean-Christophe GRALL, Associé fondateur, Grall & Associés Avocats Hervé Le bORGNe, Vice-président UFC-Que Choisir Natacha SAUPHANOR-bROUILLAUd, Professeur de droit privé à l’université de Versailles Saint-Quentin en Yvelines

Les débats seront animés par CHLOé MATHONNIÈRe,Rédactrice en chef de la Revue Lamy

de la Concurrence Nanterre SIREN 480 081 306 RCS FR 55 480 081 306 - TVA de 300 000 € - SAS au capital - Kluwer France Wolters

Le nombre de places étant limité dès aujourd’hui votre place par fax au 01 76 73 48 98 ée S -déb ATS M ATIN réservez   MOdALITéS LOI SUR LA CONSOMMATION 002640 159 Le décryptage des textes - Les nouveaux enjeux pour les entreprises d’INSCRIPTION Jeudi 28 novembre 2013 - 9h00 - 11h30 - Paris Pour vous inscrire : Merci de retourner ce bulletin et votre règlement à l’ordre de : WOLTeRS KLUWeR FRANCe - Case Postale 410 - 1, rue Eugène et Armand Peugeot 92856 Rueil-Malmaison cedex - E-mail : [email protected] - Tél. : - Fax : 01 76 73 48 98

// PARTICIPANT // SOCIéTé // FRAIS de PARTICIPATION eT MOdALITéS  Mme  Mlle  M. Numéro de client : hhhhhhh Les frais de participation incluent le petit-déjeuner et le dossier de documentation. Nom : ...... Raison sociale : ...... Abonnés à La Lettre des Juristes d’Affaires, la Revue Lamy Prénom : ...... Adresse complète : ...... de la Concurrence, la Revue Lamy Droit des Affaires ou à la Revue Lamy Droit Civil 500 €HT soit 598 €TTC (TVA 19,6%) Fonction : ...... HT soit 681,72 €TTC (TVA 19,6%) Service : ...... Nom & fonction de la personne gérant l’inscription : Non abonnés : 570 € ...... Si vous ne pouvez pas participer à cette rencontre, nous vous rappelons que vous pouvez commander le dOSSIeR de dOCUMeNTATION remis aux participants. Tél. : ...... Tél. : ...... Je souhaite recevoir ce DOSSIER DE DOCUMENTATION. Il me sera Fax : ...... Fax : ...... adressé à l’issue de la conférence. Tarif : 320 €HT - 382,72 €TTC (TVA 19,6%) E-mail : ...... E-mail : ...... ■ Vous recevrez une confirmation d’inscription et une convention de formation. Une attestation ■ Conditions d’annulation : obligatoirement formulée par écrit, l’annulation donnera lieu à un remboursement de présence et la facture vous seront adressées à l’issue de la Matinée-débats. intégral si elle est reçue 10 jours avant la date de la Matinée débats. Passé ce délai, le montant de l’inscription sera intégralement dû. Les remplacements sont possibles à tout moment. ■ Convention de formation : numéro de déclaration d’activité N° 11921555992. Conformément à la loi « informatique et libertés » du 6 janvier 1978 modifiée, vous disposez d’un droit d’accès, de modification, de rectification et de suppression des données vous concernant auprès de WOLTERS KLUWER FRANCE SAS. Ces informations sont nécessaires à notre société pour traiter votre demande, elles sont enregistrées dans notre fichier client utilisé par notre groupe et ses filiales, et peuvent donner lieu à l’exercice du droit d’accès et de rectification auprès de Wolters Kluwer France service Direction Commerciale - Case Postale 406 - 1, rue Eugène et Armand Peugeot - 92856 Rueil-Malmaison. Si vous ne souhaitez pas que vos coordonnées soient utilisées par nos partenaires à des fins

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