Zeszyty Prawnicze

Biała księga w sprawie przyszłości Europy przyszłości w sprawie księga Biała Biura Analiz Sejmowych Kancelarii Analiz Biura Sejmu z 1 marca 2017 r. 2017 z 1 marca Powoływanie sędziów sądów najwyższych w wybranych państwach europejskich Publikacja dzienników urzędowych przez władzewydanych na uchodźstwie „Bezterminowy” kredyt bankowy Odpowiedzialność ministra za niewykonanie prawa Unii Europejskiej Komunikat Komisji Europejskiej pt. Zeszyty Zeszyty Prawnicze

2(54) • 2017 2(54) 2082‑064X ISSN

Zeszyty Prawnicze 2(54) • 2017 ZESZYTY PRAWNICZE BIURA ANALIZ SEJMOWYCH

ROK XIV 2(54) 2017

KANCELARIA SEJMU Rada programowa dr Ziemowit Cieślik, UKSW – przewodniczący ■ dr Piotr Czarny, UJ ■ dr Adam Łazowski, University of Westminster (London) ■ prof. zw. dr hab. Cezary Mik, UKSW ■ prof. zw. dr hab. Krzysztof Skotnicki, UŁ ■ dr Adam Szafrański, UW ■ prof. zw. dr hab. Andrzej Szmyt, UG ■ prof. dr hab. Marek Szydło, UWr

Zespół redakcyjny dr Wojciech Arndt – redaktor naczelny ■ Justyna Stegner‑Gurecky – sekretarz redakcji ■ Małgorzata Bajor‑Stachańczyk ■ dr Piotr Chybalski ■ dr Ewelina Gierach ■ dr hab. Robert Jastrzębski ■ dr Marzena Laskowska ■ Bartosz Pawłowski ■ dr hab. Andrzej Sakowicz, prof. UwB ■ dr Przemysław Sobolewski ■ dr Zofia Szpringer ■ Agnieszka Tomaszewska ■ dr hab. Michał Warciński

Redakcja tematyczna dr hab. Andrzej Sakowicz, prof. UwB – prawo i postępowanie karne ■ dr Ewelina Gierach – prawo konstytucyjne ■ dr Przemysław Sobolewski – prawo cywilne i handlowe ■ dr Zofia Szpringer – prawo finansowe

Redakcja językowa i korekta Tamara Kożuchowska

Skład Janusz Świnarski

Fotografia na okładce „Sprawiedliwość” – płaskorzeźba Aleksandra Żurakowskiego w Sali Posiedzeń Sejmu, fot. Mariusz Wideryński

Kontakt z redakcją e‑mail: [email protected]

Biuro Analiz Sejmowych Kancelarii Sejmu 00‑441 Warszawa, ul. Zagórna 3 tel. (+48 22) 694 18 45 faks (+48 22) 694 18 65 e‑mail: [email protected] e‑mail: [email protected]

Wszelkie prawa zastrzeżone. Żadna część ani całość opracowania nie może być bez zgody wydawcy – Kancelarii Sejmu – reprodukowana, użyta do innej publikacji oraz przechowywana w jakiejkolwiek bazie danych.

ISSN 2082‑064X

Wydawnictwo Sejmowe SPIS TREŚCI

1 ARTYKUŁY______9 Robert Jastrzębski Ciągłość państwa polskiego – publikacja dzienników urzędowych wydanych przez władze Rzeczypospolitej Polskiej na uchodźstwie w latach 1939–1990 11 Aleksandra Nadolska „Bezterminowy” kredyt bankowy – interpretacja prawna umowy o kredyt na cele mieszkaniowe z odroczoną spłatą należności w ramach kontroli cywilno- -sądowej 29

2 OPINIE BAS A ZAGADNIENIA PRAWA KONSTYTUCYJNEGO______47 Piotr Czarny Opinia prawna na temat odpowiedzialności ministra za niewykonanie prawa Unii Europejskiej 49 Krzysztof Skotnicki Opinia prawna na temat zgodności z Konstytucją rozwiązań zawartych w Ko- deksie wyborczym, które dotyczą realizacji konstytucyjnego biernego prawa wyborczego 57 Piotr Chybalski Opinia prawna w sprawie dopuszczalności rozpatrywania petycji, której przedmiotem jest żądanie zaniechania prac nad projektem ustawy wniesionym do Sejmu 66

B ZAGADNIENIA PRAWA MIĘDZYNARODOWEGO I EUROPEJSKIEGO______71 Cezary Mik Opinia na temat komunikatu Komisji Europejskiej zatytułowanego Biała księga w sprawie przyszłości Europy. Refleksje i scenariusze dla UE-27 do 2025 [COM(2017) 2025 final] 73 Marcin Fryźlewicz Opinia prawna w sprawie dostępu do dokumentów Unii Europejskiej zawie- rających oznaczenie „LIMITÉ” – podstawy prawne, zasady stosowania klauzuli i zakres ochrony 87 Henryk Dzwonkowski Opinia prawna na temat wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europej- skiej z 7 marca 2017 r. w sprawie prejudycjalnej C-390/15 RPO 97 4

C OPINIE LEGISLACYJNE______111 Paweł Bachmat Opinia prawna na temat petycji Sebastiana Adamowicza w sprawie nowelizacji art. 130 § 1 i 147a § 1 Kodeksu wykroczeń 113 Paweł Kościelny Opinia prawna na temat rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o sporcie oraz ustawy o ujawnianiu informacji o dokumentach organów bez- pieczeństwa państwa z lat 1944–1990 oraz treści tych dokumentów 138

D SPRAWY POSELSKIE______157 Wojciech Odrowąż-Sypniewski Opinia prawna w sprawie udostępniania osobom trzecim pism wpływających do biura poselskiego 159 Ewelina Gierach Opinia prawna w sprawie dopuszczalności pokrywania z ryczałtu na działal- ność biura poselskiego kosztów działalności tzw. mobilnego punktu do kontaktu z wyborcami 168 Piotr Czarny Opinia prawna w sprawie punktów doradztwa prawnego organizowanych w biurach poselskich 174 Irena Galińska-Rączy Opinia prawna w sprawie wykorzystywania środków finansowych przeznaczonych na zatrudnianie pracowników z wykształceniem prawniczym w biurze klubu poselskiego na obsługę prawną świadczoną przez kancelarię praw- ną i rozliczania tych usług fakturą VAT 183 Joanna M. Karolczak Opinia prawna na temat prawa posła do uposażenia w sytuacji odpłatnego wydzierżawienia gruntów rolnych 189 Irena Galińska-Rączy Opinia prawna w sprawie wykazywania w oświadczeniu o stanie majątkowym i Rejestrze Korzyści wartości jednorazowego odszkodowania z Zakładu Ubez- pieczeń Społecznych oraz opodatkowania tego odszkodowania, a także diet za udział w radzie programowej terenowego oddziału Telewizji Polskiej SA 197

E VARIA______205 Informacja na temat ustroju i sposobu powoływania sędziów sądów najwyż- szych w wybranych krajach 207 Małgorzata Szczypińska-Grabarczyk Opinia prawna na temat niektórych zagadnień związanych z funkcjonowaniem związku międzygminnego 225 5

Zofia Szpringer Opinia na temat petycji obywatelskiej w sprawie uniemożliwienia bankom dochodzenia roszczeń na podstawie art. 777 Kodeksu postępowania cywilnego 233 Henryk Dzwonkowski Opinia prawna na temat określenia zasad opodatkowania dochodów wypła- canych spółce matce przez spółkę córkę w przypadku różnej rezydencji podatkowej w ramach Unii Europejskiej 242 Grzegorz Górski Upublicznienie dzienników urzędowych wydanych przez władze Rzeczypo- spolitej Polskiej na uchodźstwie w latach 1939–1990 w kontekście obowiązu- jącego porządku prawnego, z uwzględnieniem m.in. Konstytucji kwietniowej 252

3 STANOWISKA SEJMU W SPRAWACH PRZED TRYBUNAŁEM KONSTYTUCYJNYM______261 Andrzej Herbet Projekt stanowiska Sejmu w sprawie o sygn. akt K 27/15 263 Szymon Pawłowski Projekt stanowiska Sejmu w sprawie o sygn. akt SK 31/16 283 CONTENTS

1 ARTICLES______9 Robert Jastrzębski The light of the problem of continuity of the Polish State – publication of Of- ficial Journals issued by Polish authorities in exile in the years 1939–1990 11 Aleksandra Nadolska “Indefinite-term” bank loan – legal interpretation of deferred-payment housing loan agreement within the framework of civil and court control 29

2 OPINIONS OF THE BUREAU OF RESEARCH (BAS) A CONSTITUTIONAL LAW ISSUES______47 Piotr Czarny Legal opinion on the responsibility of a minister for non-compliance with European Union law (WAUiP 183/17) 49 Krzysztof Skotnicki Legal opinion about the conformity to the Constitution of rules of the Elec- toral Code related to the constitutional right to stand for elections (WAUiP 504/17) 57 Piotr Chybalski Legal opinion on the admissibility of consider a petition which subject is the request to discontinue of work on a bill submitted to the Sejm (WAUiP 506/17) 66

B EUROPEAN AND INTERNATIONAL LAW ISSUES______71 Cezary Mik Opinion about a communication of the European Commission entitled “The White Paper concerning the future of Europe” dated 1.03.2017 (COM(2017) 2025 final) (WAPEiM-487/17) 73 Marcin Fryźlewicz Legal opinion about an access to EU documents marked with the term “LIM- ITÉ” – legal basis, rules governing the use the clause and the extent of protection (WAPEiM-501/17) 87 Henryk Dzwonkowski Legal opinion concerning the judgement of the Court of Justice of the Eu- ropean Union of 7.05.2017 on a prejudicial matter C-390/15 RPO (WASGi- PU-538/17) 97 7

C LEGISLATIVE OPINIONS______111 Paweł Bachmat An opinion about Mr. Sebastian Adamowicz’s petition concerning amendments to art. 130 § 1 and 147a § 1 of the Misdemeanours Code (WAL-367/17) 113 Paweł Kościelny Legal opinion on concerning the Council of Ministers’ Bill on Modification of the Act on Sport and the Act on Disclosure of Information about of Docu- ments of State Security Authorities of 1944–1990 and their Content (Sejm Paper no. 1410) (WAL-565/17) 138

D DEPUTIES’ AFFAIR______157 Wojciech Odrowąż-Sypniewski Legal opinion on making available documents which are being delivered to a Deputy’s office (WAUiP 244/17) 159 Ewelina Gierach Legal opinion on the acceptability of paying lump sum to cover costs related to the functioning of a deputy’s office such as the so-called mobile point for encounters with electors (WAUiP 318/17) 168 Piotr Czarny Legal opinion on legal advice centers organized in the Deputies offices (WAUiP 386/17) 174 Irena Galińska-Rączy Legal opinion on the use of funds for the employment of qualified lawyers in Deputies’ club offices for legal services provided by a law firm and the settlement of those services with a VAT invoice (WAL 778/17) 183 Joanna M. Karolczak Legal opinion on Deputy’s right to salary when in a situation of a to non- gratuitous lease of agricultural land (WAL-568/17) 189 Irena Galińska-Rączy Legal opinion on the disclosure in the statement relating to financial status and Register of Interests of a value of a one-off compensation from the So- cial Insurance Institution and taxation of that compensation, as well as and allowances for a participation in a programme council of a local branch of “Telewizja Polska – Spółka Akcyjna” (WAL 747/17) 197

E MISCELLANEA______205 Information about systems and methods of appointment of supreme court’s judges in selected countries (Austria, Belgium, Bulgaria, Croatia, Czech Re- public, Denmark, Estonia, Finland, France, Germany, Hungary, Ireland, Italy, Latvia, Lithuania, Luxembourg, Netherlands, Norway, Romania, Slovenia, Spain, Sweden, Switzerland, United Kingdom) 207 8

Małgorzata Szczypińska-Grabarczyk Legal opinion on some issues regarding the functioning of a union of municipalities (WAL-479/17) 225 Zofia Szpringer Legal opinion on a citizens’ petition concerning prevention from pursuing claims by banks under Article 777 of the Code of Civil Procedure (WASGiPU 470/17) 233 Henryk Dzwonkowski Legal opinion on the determination of taxation principles regarding income pay out to a parent company by a subsidiary one regarding different tax residency in the European Union (WASGiPU-641/17) 242 Grzegorz Górski Publication of Official Journals issued by Polish authorities in exile in 1939– 1990 in the context of the current legal order (regarding the Polish Constitu- tion of 1935) 252

3 THE SEJM’S POSITIONS ON CASES BEFORE THE CONSTITUTIONAL TRIBUNAL______261 Andrzej Herbet Case of the Commissioner’s for Citizens’ Rights application of 9th October 2015 (sign. K 27/15), concerning the Act of 17th June 1966 on Executive Pro- ceedings in Administration (WPTK 2173/15) 263 Szymon Pawłowski Case concerning the constitutional complaint of 30 August 2016 (signature act SK 31/16) concerning the Act on Pensions from the Social Insurance Fund (WPTK 2708/16) 283 1

ARTYKUŁY

nr 2(54) 2017 ■ s. 11–28

Robert Jastrzębski

Ciągłość państwa polskiego – publikacja dzienników urzędowych wydanych przez władze Rzeczypospolitej Polskiej na uchodźstwie w latach 1939–1990

The light of the problem of continuity of the Polish State – publication of Official Journals issued by Polish authorities in exile in the years 1939–1990: Polish authori‑ ties in exile issued legal acts which had been published in the “Journal of Laws of the Republic of Poland” and the “Monitor Polski”. The Official Gazette of the Republic of Po‑ land”. However, contemporary legal acts are issued by those authorities in the form of annexes or selections of documents. According to the Author, publication of legislative achievements of state authorities in exile connects the system of a Polish State, which functioned in exile on the legal basis of Constitution of 23rd April 1935, with the con‑ temporary legal system, thus it constitutes preservation of continuity of a Polish State.

Keywords: Polish authorities in exile | Journal of Laws Słowa kluczowe: władze na uchodźstwie | dziennik urzędowy

Doktor hab. nauk prawnych, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, ekspert ds. legislacji BAS; [email protected].

Zagadnienia wstępne

Upublicznienie dzienników urzędowych, wydanych przez władze Rzeczy- pospolitej Polskiej na uchodźstwie w czasie II wojny światowej i po jej zakoń- czeniu, wymaga przedstawienia kontekstu prawno-ustrojowo-historycznego. Nie można bowiem ograniczyć się do lakonicznego stwierdzenia, że organy państwa polskiego na uchodźstwie stanowiły władze państwowe, których dzia- łalność wynikała z postanowień Ustawy Konstytucyjnej z 23 kwietnia 1935 r. (Dz.U. nr 30, poz. 227; dalej: Konstytucja kwietniowa z 1935 r.), a zatem były one uprawnione do wydawania aktów prawnych ogłaszanych w dziennikach urzędowych. Państwo polskie, które powstało po I wojnie światowej, in statu nascendi wydawało dzienniki urzędowe, m.in. Dziennik Urzędowy Departamentu Spra- wiedliwości Tymczasowej Rady Stanu Królestwa Polskiego (w 1918 r. zmie- 12 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

niono dwukrotnie jego tytuł, najpierw na Dziennik Urzędowy Królewsko- -Polskiego Ministerstwa Sprawiedliwości, a następnie Dziennik Urzędowy Ministerstwa Sprawiedliwości), Dziennik Urzędowy Departamentu Wyznań Religijnych i Oświecenia Publicznego Tymczasowej Rady Stanu Królestwa Polskiego (w 1918 r. zmieniono nazwę na Dziennik Urzędowy Ministerstwa Wyznań Religijnych i Oświecenia Publicznego Królestwa Polskiego, a potem na Dziennik Urzędowy Ministerstwa Wyznań Religijnych i Oświecenia Pub- licznego Rzeczypospolitej Polskiej). Publikacja tych dzienników wiązała się z przekazaniem przez władze okupacyjne państw centralnych określonych dziedzin życia państwowego, tzn. sądownictwa oraz oświaty. W przypadku są- downictwa wiązało się to z rozpoczęciem 1 września 1917 r. działalności sądów królewsko-polskich, na czele z Sądem Najwyższym1. Na wstępie, ograniczając się do podania podstawowych informacji ustrojowo-historycznych, należy stwierdzić, że w grudniu 1916 r. powołano Tymcza- sową Radę Stanu2. Następnie przez Komisję Przejściową Tymczasowej Rady Stanu została wyznaczona Rada Regencyjna, której skład zatwierdziły władze okupacyjne. Rozpoczęła ona działalność, wydając 3 stycznia 1918 r. dekret o tymczasowej organizacji Władz Naczelnych w Królestwie Polskiem (Dzien- nik Praw Królestwa Polskiego nr 1, poz. 1; dalej: Dz.P. KP). Na jego podstawie została powołana Rada Stanu3 oraz pierwszy rząd królewsko-polski, którego Prezydentem Ministrów został Jan Kucharzewski. W związku z klęską militarną państw centralnych Rada Regencyjna 11 listopada 1918 r. wydała odezwę „Rada Regencyjna do Narodu polskiego”, zgodnie z którą przekazała zwierzchnią władzę państwową oraz wojskową ówczesnemu brygadierowi Józefowi Piłsudskiemu (Dziennik Praw Państwa Polskiego nr 17, poz. 38; dalej: Dz.P. PP), a następnie 14 listopada na podstawie aktu „Do Naczel- nego Dowódcy Wojsk Polskich Józefa Piłsudskiego” (Dz.P. PP nr 17, poz. 39), rozwiązała się, przekazując jednocześnie obowiązki oraz odpowiedzialność względem narodu polskiego w ręce Naczelnego Dowódcy. Uzasadniając swoją

1 Szerzej zob. S. Car, Właściwość Królewsko-Polskich sądów cywilnych, „Kwartalnik Prawa Cywilnego i Karnego” 1918, rok 1; Wznowienie sądownictwa państwowe- go polskiego (pięciolecie 1917–1922), Warszawa 1923; M. Pietrzak, Sąd Najwyższy w II Rzeczypospolitej, „Czasopismo Prawno-Historyczne” 1981, t. XXXIII, z. 1; M. Ma- terniak-Pawłowska, Struktura polskich sądów powszechnych w latach 1917–1928, „Cza- sopismo Prawno-Historyczne” 2001, t. LIII, z. 1; B. Cybulski, Sąd Najwyższy w latach 1917–1919, „Acta Universitatis Wratislaviensis” nr 2501, Prawo CCLXXXV, Wrocław 2003; R. Jastrzębski, O stu latach Sądu Najwyższego (1917–2017), „Palestra” 2017, nr 4. 2 Zob. J. Bardach, Przemiany ustrojowo-polityczne w latach I wojny światowej [w:] K. Grzybowski, Historia państwa i prawa Polski, t. IV, Od uwłaszczenia do odro- dzenia państwa, Warszawa 1982, s. 642 i n.; J. Bardach, Polonia Restituta, „Państwo i Prawo” 1978, z. 11. 3 Ustawa z 4 lutego 1918 r. (Dz.P. KP nr 2, poz. 2). ARTYKUŁY 13

decyzję, Rada Regencyjna uznała explicite, że: władza ta (państwowa) powinna być jednolita. Warto zaznaczyć, że 28 października 1918 r. w Krakowie powo- łano Polską Komisję Likwidacyjną, w Galicji Wschodniej utworzono 25 listopada tego roku Tymczasowy Komitet Rządzący z siedzibą we Lwowie, a na Ślą- sku Cieszyńskim władzę sprawowała Rada Narodowa Księstwa Cieszyńskiego. Natomiast 7 listopada 1918 r. powstał Tymczasowy Rząd Ludowy w Lublinie pod przewodnictwem Ignacego Daszyńskiego. Wszystkie wymienione wyżej ośrodki władzy podporządkowały się władzy Józefa Piłsudskiego4. Następnie został wydany dekret z 14 listopada 1918 r. (Dz.P. PP nr 17, poz. 40) oraz dekret z 22 listopada 1918 r. o najwyższej władzy reprezentacyj- nej Republiki Polskiej (Dz.P. PP nr 17, poz. 41). Ostatni z wymienionych aktów prawnych stanowił m.in., że Tymczasowy Naczelnik Państwa oraz mianowany przez niego rząd Republiki Polskiej mają wykonywać funkcje ustawodawcze, aż do zwołania Sejmu Ustawodawczego. Projekty ustawodawcze uchwalone przez Radę Ministrów podlegały zatwierdzeniu Tymczasowego Naczelnika Państwa oraz uzyskiwały moc obowiązującą z chwilą ogłoszenia w Dzienniku Praw Państwa Polskiego, o ile sama ustawa nie stanowiła inaczej. Akty prawne miały być przedstawione na pierwszym posiedzeniu Sejmu Ustawodawczego do zatwierdzenia. Zgodnie z ordynacją wyborczą z 28 listopada 1918 r.5 został wybrany Sejm Ustawodawczy, będący jednocześnie konstytuantą, który podjął uchwałę z 20 lutego 1919 r. o powierzeniu Józefowi Piłsudskiemu dalszego sprawowania urzędu Naczelnika Państwa (Dz.P. PP nr 19, poz. 226; tzw. Mała Konstytucja), a następnie uchwalił ustawę z 17 marca 1921 r. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. nr 44, poz. 267), zmienioną następnie w 1926 r. przez tzw. no- welę sierpniową6. Z kolei Konstytucję z 1921 r. zastąpiła Ustawa Konstytucyjna z 23 kwietnia 1935 r. Warto dodać, że ostatnia z ustaw zasadniczych nie uchy- liła w całości unormowań Konstytucji z 17 marca 1921 r., co wynikało z art. 81 Konstytucji kwietniowej z 1935 r. 7. Tak w dużym skrócie przedstawiało się ustawodawstwo konstytucyjne do wybuchu II wojny światowej. Oczywiście pomijam kwestie proceduralne, zwią- zane z uchwaleniem Konstytucji kwietniowej z 1935 r., które w owym okresie

4 Szerzej zob. K.W. Kumaniecki, Odbudowa państwowości polskiej. Najważniejsze dokumenty: 1912 – styczeń 1924, Warszawa–Kraków 1924. 5 Zob. dekret z 28 listopada 1918 r. o ordynacji wyborczej do Sejmu Ustawodawcze- go, Dz.P. PP nr 18, poz. 46. 6 Ustawa z 2 sierpnia 1926 r. zmieniająca i uzupełniająca Konstytucję Rzeczypospoli- tej z 17 marca 1921 r., Dz.U. nr 78, poz. 442. 7 Szerzej zob. W. Komarnicki, Polskie prawo polityczne (geneza i system), Warszawa 1922 (reprint: Warszawa 2008); W. Komarnicki, Ustrój państwowy Polski współczes- nej. Geneza i system, Wilno 1937; S. Krukowski, Geneza Konstytucji z 17 marca 1921 r., Warszawa 1974. 14 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

budziły kontrowersje polityczno-ustrojowe8. W szczególności dotyczyło to zgłoszenia przez posła Bezpartyjnego Bloku Współpracy z Rządem Stanisława Cara tez konstytucyjnych, które stały się projektem ustawy zasadniczej, czy też naruszenia samej procedury zmiany konstytucji, w tym regulaminu Sejmu RP. W tym miejscu nasuwa się pewna analogia związana z uchwaleniem ustawy rządowej z 3 maja 1791 r.9, kiedy także jej przeciwnicy zarzucali nielegalność, dotyczącą naruszenia zasad ustrojowych10. Natomiast w odniesieniu do ówczesnych dzienników urzędowych, zwłasz- cza na początku państwowości polskiej, należy stwierdzić, że została zachowana ciągłość ich wydawania mimo zmienionej sytuacji polityczno-ustrojowej, czyli przejścia od monarchii do ustroju republikańskiego. Mianowicie, w okresie działalności Rady Regencyjnej był wydawany Dziennik Praw Królestwa Polskiego (nr 1–15), czyli od 1 lutego do 5 listopada 1918 r., a następnie po objęciu władzy przez Józefa Piłsudskiego ukazywał się Dziennik Praw Państwa Polskiego (od nr 16 z 1918 r. do nr 65 z 1919 r.), czyli od 8 listopada 1918 r. do 14 sierpnia 1919 r. Ostatecznie 16 sierpnia 1919 r. ukazał się Dziennik Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej nr 66, w którym pod poz. 400 znajdowała się ustawa z 31 lipca 1919 r. w sprawie wydawania Dziennika Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej. W ten sposób została zachowana ciągłość najważniejszego dziennika urzędowego w okresie tworzenia się zrębów ustrojowych państwa polskiego, które ostatecznie przyjęło ustrój republikański. Podobnie rzecz miała się z innymi dziennikami urzędowymi wymienionymi wyżej. Istotnym problemem z punktu widzenia poruszanych zagadnień jest kwestia, czy państwo polskie zarówno po I wojnie, jak i po II wojnie światowej stanowiło państwo nowe11. W okresie II Rzeczypospolitej przyjęto koncepcję ius postlimini, która wywodziła się z prawa rzymskiego. W praktyce została

8 Zob. W. Komarnicki, Ustrój państwowy Polski współczesnej. Geneza i system, Wilno 1937, s. 130 i n. 9 Volumina Legum, t. IX, s. 220–225. 10 Szerzej zob. Z. Kaczmarczyk, B. Leśnodorski, Historia państwa i prawa Polski, t. II, Od połowy XV wieku do r. 1795, J. Bardach (red.), Warszawa 1966, s. 522 i n.; B. Leś- nodorski, Dzieło Sejmu Czteroletniego (1788–1792): studium historyczno-prawne, Wrocław 1951. 11 Szerzej zob. W. Komarnicki, Upadek i wskrzeszenie Państwa Polskiego w literaturze niemieckiej, „Rocznik Prawniczy Wileński” 1928, nr 2; C. Berezowski, Powstanie państwa polskiego w świetle prawa narodów, Warszawa 1934; S. Hubert, Rozbiory i odrodzenie Rzeczypospolitej. Zagadnienie prawa międzynarodowego, Lwów 1937; K. Dembski, Polonia Restituta – kontynuacja czy państwo nowe?, „Czasopismo Prawno-Historyczne” 1974, t. XXVI, z. 2; S. Krukowski, Polska odrodzona czy pań- stwo nowe?, „Czasopismo Prawno-Historyczne” 1977, t. XXIX, z. 1; L. Antonowicz, Narodziny Drugiej Rzeczypospolitej ze stanowiska prawa międzynarodowego, „Prze- gląd Sejmowy” 1998, nr 5. ARTYKUŁY 15

przyjęta przez prawo publiczne międzynarodowe, a oznaczała przywrócenie władzy państwowej na terytorium zajętym czasowo przez państwo obce w wyniku debellacji12. Po I wojnie światowej chodziło o okres zaborów, a zasada ciągłości państwa polskiego, wyzwolonego z półtorawiekowej niewoli znalazła się w preambule do Konstytucji z 17 marca 1921 r. Co istotne, w podręczniku L. Ehrlicha, wydanym już po II wojnie światowej, bo w 1948 r., znalazła ona potwierdzenie13. Jednakże nowa władza ludowa po II wojnie światowej nie po- woływała się na całe ustawodawstwo okresu sprzed września 1939 r., w szcze- gólności odrzucała a limine obowiązywanie Konstytucji kwietniowej z 1935 r., a tym bardziej ustawodawstwo państwa polskiego na uchodźstwie.

Państwo polskie na uchodźstwie (1939–1990)

Wybuch II wojny światowej, a następnie wkroczenie wojsk radzieckich 17 września 1939 r. na wschodnie obszary państwa polskiego, spowodował opuszczenie kraju przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej Ignacego Moś- cickiego oraz Radę Ministrów pod przewodnictwem Prezesa Rady Ministrów Felicjana Sławoj-Składkowskiego. W ten sposób władze państwa polskiego zostały internowane w Rumunii, czego konsekwencją było powstanie rządu polskiego na uchodźstwie14. W związku z tym istotne znaczenie miał art. 24 Konstytucji kwietniowej z 1935 r., który stanowił, że: w razie wojny okres urzę- dowania Prezydenta Rzeczypospolitej przedłuża się do upływu trzech miesięcy od zawarcia pokoju; Prezydent Rzeczypospolitej osobnym aktem, ogłoszonym w gazecie rządowej, wyznaczy wówczas swego następcę na wypadek opróżnienia się urzędu przed zawarciem pokoju. Regulacja ta umożliwiała zachowanie cią- głości oraz legalności polskiej władzy państwowej na uchodźstwie, najpierw we Francji, a następnie w Wielkiej Brytanii. W praktyce internowany prezydent Ignacy Mościcki trzykrotnie korzystał z tej prerogatywy, wyznaczając swoim następcą kolejno: marszałka Edwarda Rydza-Śmigłego, generała Bolesława Wieniawę-Długoszowskiego, a ostatecznie po proteście rządu francuskiego w nocy z 29 na 30 września 1939 r. na Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej został nominowany Władysław Raczkiewicz15. Był on wcześniej Marszałkiem

12 Zob. L. Ehrlich, Prawo narodów, Lwów 1927, s. 267–270; S. Hubert, Przywrócenie władzy państwowej (ius postlimini). Rozwój doktryny w teorji i praktyce prawa naro- dów do początków wieku XIX, Lwów 1936. 13 Zob. L. Ehrlich, Prawo narodów, Kraków 1948, s. 133. 14 Szerzej zob. E. Duraczyński, Rząd polski na uchodźstwie (1939–1945), Warszawa 1993, s. 38 i n.; E. Duraczyński,Polska 1939–1945. Dzieje polityczne, Warszawa 1999, s. 115 i n. 15 Zarządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z 17 września 1939 r. o wyznaczeniu na- stępcy Prezydenta Rzeczypospolitej, M.P. nr 214–217. 16 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Senatu oraz prezesem Światowego Związku Polaków z Zagranicy16. Ponadto, na podstawie art. 79 ust. 2 Konstytucji kwietniowej z 1935 r., podczas trwania stanu wojennego Prezydent Rzeczypospolitej m.in. miał prawo bez upoważ- nienia izb ustawodawczych wydawać dekrety w zakresie ustawodawstwa pań- stwowego z wyjątkiem zmiany Konstytucji. Następnie Prezydent RP odwołał rząd F. Sławoja-Składkowskiego, a na jego miejsce powołał nowy, którego Prezesem Rady Ministrów został generał Władysław Sikorski. Akty prawne wydane przez prezydenta W. Raczkiewicza ukazały się w „Monitorze Polskim”. Mianowicie, 30 września 1939 r. Prezesem Rady Ministrów został mianowany generał dywizji W. Sikorski, a 1 paździer- nika został zaprzysiężony nowy skład rządu (M.P. nr 218–219). Następnie za- rządzeniem Prezydenta Rzeczypospolitej z 2 listopada 1939 r. rozwiązano Sejm i Senat (M.P. nr 245–251). Natomiast wybory do Sejmu i Senatu miały się od- być, zgodnie z zarządzeniem Prezydenta Rzeczypospolitej z 1 grudnia 1939 r., w 60 dni od ustania działania siły wyższej. Wybory miały być przeprowadzo- ne zgodnie z nową, demokratyczną ordynacją wyborczą, gwarantującą udział w nich najszerszym warstwom społeczeństwa (M.P. nr 268–270). Namiastką parlamentu była powołana dekretem Prezydenta Rzeczypospolitej z 9 grudnia 1939 r. Rada Narodowa17, jako organ doradczy Prezydenta Rzeczypospolitej i rządu. Przewodniczącym Rady został Ignacy Jan Paderewski, a po jego śmier- ci Stanisław Grabski. Co istotne, w skład rządu weszły przede wszystkim stronnictwa opozycyjne wobec ekipy sanacji, a tym samym wcześniej przeciwne Konstytucji kwietniowej z 1935 r. Jednakże w ówczesnej sytuacji w pełni aprobowały one postanowienia tej ustawy zasadniczej, przy czym, jak stwierdził Michał Pietrzak: uznanie konstytucji kwietniowej za podstawę prawną istnienia i działalności organów emigracyjnych nie oznaczało jej literalnego stosowania, a wyrazem odstępstwa od litery i ducha tej konstytucji było ograniczenie – w drodze porozumienia W. Sikorskiego i W. Raczkiewicza – rozległych uprawnień prezydenta, bowiem ten ostatni publicznie zobowiązał się wykonywać swoje funkcje w ścisłym po- rozumieniu z prezesem Rady Ministrów18. Porozumienie to zostało określone mianem tzw. umowy paryskiej19.

16 Szerzej zob. M. Hułas, Podstawy prawne działania rządu RP na obczyźnie [w:] Wła- dze RP na obczyźnie podczas II wojny światowej 1939–1945, Z. Błażyński (red.), Londyn 1994, s. 142 i n.; M. Hułas, Goście czy intruzi? Rząd polski na uchodźstwie wrzesień 1939 – lipiec 1943, Warszawa 1996, s. 12 i n. 17 Dekret Prezydenta Rzeczypospolitej z 9 grudnia 1939 r. o powołaniu Rady Narodo- wej, Dz.U. nr 104, poz. 1008. 18 M. Pietrzak, Polska w okresie II wojny światowej [w:] J. Bardach, B. Leśnodorski, M. Pietrzak, Historia ustroju i prawa polskiego, Warszawa 1993, s. 612. 19 Zob. W. Rostocki, Pięćdziesiąt pięć lat mocy obowiązującej Konstytucji Kwietniowej. Ustrój władzy państwowej w ustawie zasadniczej i w praktyce, Lublin 2002, s. 102 i n. ARTYKUŁY 17

Wydawanie dzienników urzędowych państwa polskiego miało miejsce w okresie wojny obronnej 1939 r., czyli między 1 a 5 września zostało wydanych 6 numerów Dziennika Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej (nr 85–90). Następnie Dziennik Ustaw ukazywał się we Francji (od nr 100), a po jej opuszczeniu przez polskie władze w lipcu 1940 r. był on wydawany w Londynie do końca 1990 r. Podstawę prawną ukazywania się Dziennika Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej stanowił dekret Prezydenta Rzeczypospolitej z 6 września 1935 r. o wydawaniu Dziennika Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. nr 68, poz. 423)20. Wynika z tego, że na podstawie Konstytucji kwietniowej z 1935 r. funkcjo- nowały organy państwowe na uchodźstwie, które wydawały dzienniki urzę- dowe państwa polskiego. Istotne znaczenie miał stosunek opozycji antysana- cyjnej, krytykującej początkowo w ogóle legalność uchwalenia Konstytucji kwietniowej z 1935 r., która jednak uznała jej moc obowiązującą. Zwrócił na to uwagę Władysław Rostocki, stwierdzając, że: zrozumiano powszechnie ko- nieczność istnienia rządu i utrzymania Konstytucji kwietniowej, która musiała stanowić podstawę legalizmu polskiego we Francji. Silnym argumentem przema- wiającym za tym był wzgląd na stanowisko Francji i Wielkiej Brytanii. Trakto- wanie nas jako partnera przez rządy tych państw było nie do pomyślenia, gdyby nie istniały władze polskie za granicą oparte na legalnych podstawach. Działacz socjalistyczny Adam Ciołkosz zwrócił zaś uwagę, że: może najbardziej zaważy- ło stanowisko rządu amerykańskiego, który jako warunek przeniesienia uznania na nowy reżim emigracyjny stawiał przekazanie mu władzy w formach konstytucyjnych z zachowaniem porządku prawnego21. Jednakże, chyba najbardziej znacząca była wypowiedź Stanisława Strońskie- go, działacza Stronnictwa Narodowego, który jako poseł protestował w styczniu 1934 r. przeciwko niezgodnemu z Konstytucją z 17 marca 1921 r. oraz ówczes- nym regulaminem Sejmu przyjęciu pod obrady projektu nowej ustawy zasadniczej. Stwierdził on bowiem, że: Nowa Konstytucja z 23 kwietnia 1935 r. uzyskała moc obowiązującą i choć nieprawnie uchwalona, prawnie obowiązuje, podobnie jak wyrok sądowy, choć czasem niesłuszny, po wyczerpaniu postępowania odwo- ławczego ma moc obowiązującą, a można sądzić, że Sejm ówczesny w większości swej postąpił niesłusznie i naruszył przepisy prawne. Ale z tego nie wynika, że każdy zawsze i wszędzie uprawniony jest do odrzucenia Konstytucji z 1935 r. Kto domaga się postępowania prawnego, musi uznać, że także zniesienie jej i zastą-

20 Wcześniejsze regulacje: dekret z 3 stycznia 1918 r. Rady Regencyjnej o tymczasowej organizacji Władz Naczelnych w Królestwie Polskiem, Dz.P. KP nr 1, poz. 1; ustawa z 31 lipca 1919 r. w sprawie wydawania Dziennika Ustaw Rzeczypospo- litej Polskiej, Dz.U. nr 66, poz. 400; rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z 23 grudnia 1927 r. w sprawie wydawania Dziennika Ustaw Rzeczypospolitej Pol- skiej, Dz.U. nr 3, poz. 18. 21 W. Rostocki, Pięćdziesiąt pięć lat mocy obowiązującej Konstytucji kwietniowej: ustrój władzy państwowej w ustawie zasadniczej i w praktyce, Lublin 2002, s. 100. 18 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

pienie inną odbyć się może tylko w drodze prawnej, dodał przy tym, że: byłem jej [ustawy zasadniczej kwietniowej] przeciwnikiem nr 1 wśród (…) opozycji, a bronię nie tej Konstytucji a ciągłości prawnej państwa. Zwracanie się do Pol- ski o zejście z gruntu prawnego i zerwanie ciągłości prawnej przez przerzucenie w sposób dowolny obowiązującej Konstytucji r. 1935 i o nawrót również w sposób dowolny do Konstytucji r. 1921 jest po prostu jakby zaproszeniem do uśmiercenia prawa w państwie i samego państwa, wraz z samobójstwem władz państwa. Rząd Polski, któryby dowolnie obwieścił uchylenie obowiązującej Konstytucji r. 1935 przestałby z tą samą chwilą być Rządem Polskim, którym jest właściwie i tylko na gruncie obowiązującej Konstytucji, tak jak prezydent R.P., który by to uznał i zgodził się na obwieszczenie przestałby być prezydentem R.P., którym jest właś- nie i tylko na gruncie obowiązującej Konstytucji. Takie zniesienie obowiązującej Konstytucji byłoby zresztą prawnie nieważne, gdyż ani Rządowi, ani prezydentowi nie wolno jej znieść, czy zmienić. Od razu jednak zamiast prawnych władz państwa: prezydenta i Rządu byłby to już tylko komitet polski (…), gdzie kto chce i w jakimkolwiek składzie, czyli państwo popadłoby w rozstrój, bezład i bezwład. Kończył wypowiedź stwierdzeniem, że: co więcej obecne władze Państwa Polskiego z prezydentem i Rządem, dzięki niespornej ciągłości prawnej, są uznane przez świat, z wyjątkiem państw wrogich. Po zerwaniu ciągłości prawnej pań- stwa obce mogłyby uznać coś nowego, to czy owo lub nie uznać niczego. Państwo Polskie z mocnego gruntu prawa, wyrażonego w uznaniu jego władz i w donio- słych umowach międzynarodowych, zostałoby zepchnięte na łaskę czy niełaskę państw przyjaznych i nieprzyjaznych (…). I któżby w świecie nie zrozumiał naszej dbałości o prawo w państwie? (…) W Polsce trzeba naprzód wrócić do stanu prawnego obalonego przez najazd, a potem dopiero, na gruncie prawnym zmie- nić odpowiednio ustrój państwa22. Sytuacja, w której działał rząd polski na uchodźstwie, nie była czymś wyjąt- kowym w historii stosunków międzynarodowych. W okresie II wojny światowej funkcjonowały w ten sposób rządy m.in. Czechosłowacji, Norwegii, Belgii, Ho- landii, Jugosławii, Grecji. Były to tzw. rządy bez ziemi (terytorium), a ich dalsze losy polityczne zależały w ostatecznym rozrachunku od wyniku wojny23. W póź- niejszej perspektywie oznaczało to podział świata na strefy wpływów między dwa obozy, czyli powstanie tzw. żelaznej kurtyny. Oczywiście dzieje polskich władz na uchodźstwie były przedmiotem wielu opracowań naukowych, zwłaszcza po prze- mianach polityczno-społeczno-gospodarczych przełomu lat 80. i 90. XX wieku24. 22 W. Rostocki, Stosowanie Konstytucji kwietniowej w okresie drugiej wojny światowej 1939–1945, Lublin 1988, s. 10–11. 23 Szerzej zob. Rządy bez ziemi. Struktury władzy na uchodźstwie, R.P. Żurawski vel Grajewski (red.), Warszawa 2014, s. 303 i n. 24 Zob. J. Smoliński, Polskie władze państwowe i wojskowe na uchodźstwie, Warszawa 1999, s. 11 i n.; M.C. Sokołowski, Dzieje prezydentury Rzeczypospolitej Polskiej na uchodźstwie, Warszawa 2008, s. 30 i n. ARTYKUŁY 19

Warto także zaznaczyć, że na obszarze okupowanym państwa polskiego działały tzw. podziemne organy władzy podporządkowane rządowi na emigracji. Były one oparte zasadniczo na dualizmie, czyli istnieniu dwóch pionów: cywilnego oraz wojskowego. W pierwszym wypadku na czele organów państwa podziemnego stał od 1940 r. delegat rządu na kraj, następnie jego trzej zastępcy oraz okręgowi i powiatowi delegaci25. W praktyce oznaczało to istnienie pań- stwa podziemnego na terenie okupowanym, którego władze znajdowały się na uchodźstwie. I, co istotne, podstawą ustrojową działalności organów państwa polskiego była właśnie Konstytucja kwietniowa z 1935 r., na której podstawie wydawano akty prawne, ogłaszane w dziennikach promulgacyjnych. Wpływ na dalsze losy rządu emigracyjnego miał przebieg działań wojennych, a przede wszystkim wkroczenie Armii Czerwonej na ziemie polskie oraz ustalenia konferencji aliantów, które zapadły w Teheranie (1943 r.), a następnie w Jałcie (1945 r.).

Polska Ludowa

Program nowej władzy ludowej, której funkcjonowanie było związane ze stacjonującą Armią Czerwoną, został określony w Manifeście Polskiego Ko- mitetu Wyzwolenia Narodowego (PKWN) z 22 lipca 1944 r.26. W manifeście nowa władza, czyli PKWN27, oraz powstała w noc sylwestrową 31 grudnia 1943 r. Krajowa Rada Narodowa (KRN), tzw. tymczasowy parlament28, uznała że działa na podstawie Konstytucji z 17 marca 1921 roku, jedynie obowiązującej konstytucji legalnej, uchwalonej prawnie, przy czym miały obowiązywać bliżej nieokreślone podstawowe założenia tejże Konstytucji, aż do zwołania Sejmu Ustawodawczego, wybranego w pięcioprzymiotnikowych wyborach, który miał stanowić konstytuantę29. Warto zwrócić uwagę na zastosowany per ana-

25 Szerzej zob. W. Grabowski, Delegatura Rządu Rzeczypospolitej Polskiej na Kraj, Warszawa 1995; G. Górski, Administracja Polski Podziemnej w latach 1939–1945. Studium historyczno-prawne, Toruń 1995; W. Grabowski, Polska tajna administracja cywilna 1940–1945, Warszawa 2003. 26 Załącznik do Dz.U. nr 1. 27 Szerzej zob. J. Pawłowicz, Z dziejów konspiracyjnej KRN 1943–1944, Warszawa 1961; K. Kersten, Polski Komitet Wyzwolenia Narodowego 22 VII – 31 XII 1944, Lublin 1965; K. Kersten, Początki władzy ludowej – Polski Komitet Wyzwolenia Na- rodowego [w:] Z dziejów Polski Ludowej, W. Góra, J. Gołębiowski (red.), Warszawa 1966, s. 33–63. 28 Szerzej zob. Krajowa Rada Narodowa, A. Burda (red.), Wrocław–Warszawa–Kraków– Gdańsk 1976; Z. Jarosz, J. Zakrzewska, Krajowa Rada Narodowa. Z dziejów kształto- wania się ludowego parlamentu, „Czasopismo Prawo-Historyczne” 1964, t. XVI, z. 1. 29 Szerzej zob. K. Grzybowski, Ustrój Polski Współczesnej 1944–1948, Kraków 1948; K. Działocha, J. Trzciński, Zagadnienie obowiązywania Konstytucji marcowej w Pol- 20 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

logiam do okresu kształtowania się państwowości polskiej po I wojnie świa- towej zabieg ustrojowy, dotyczący zebrania się Sejmu Ustawodawczego, który ostatecznie uchwalił Konstytucję z 17 marca 1921 r. Natomiast w Manifeście PKWN uznano, że: emigracyjny „rząd” w Londynie i jego delegatura w Kraju jest władzą samozwańczą, władzą nielegalną oraz opiera się na bezprawnej fa- szystowskiej konstytucji z kwietnia 1935 roku. W Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej, który zaczęła wydawać nowa władza ludowa, ukazała się ustawa z 21 lipca 1944 r. o utworzeniu Polskiego Komitetu Wyzwolenia Narodowego (Dz.U. nr 1, poz. 1), podpisana przez prze- wodniczącego KRN Bolesława Bieruta oraz przewodniczącego PKWN Edwar- da Bolesława Osóbkę-Morawskiego. Co istotne, podstawę prawną wydawania Dziennika Ustaw stanowił wspomniany wyżej dekret Prezydenta Rzeczypo- spolitej z 6 września 1935 r. o wydawaniu Dziennika Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej, zmieniony później przez dekret z 29 września 1945 r. o zmianie i uzu- pełnieniu przepisów o wydawaniu Dziennika Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. nr 55, poz. 305). Regulacje te zostały uchylone przez ustawę z 30 grudnia 1950 r. o wydawaniu Dziennika Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej i Dzien- nika Urzędowego Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski” (Dz.U. nr 58, poz. 524), która to ustawa obowiązywała do 1 stycznia 2001 r., czyli wejścia w życie ustawy z 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektó- rych innych aktów prawnych (Dz.U. nr 62, poz. 718; t.j. Dz.U. 2016, poz. 296). W ten sposób nowa władza ludowa, działając na zasadzie faktów dokonanych, zaczęła wydawać Dziennik Urzędowy Rzeczypospolitej Polskiej, w tym inne dzienniki resortowe. Podstawą prawną wydawanych wówczas dekretów była ustawa z 15 sierpnia 1944 r. o tymczasowym trybie wydawania dekre- tów z mocą ustawy (Dz.U. nr 1, poz. 3). Należy jednak zaznaczyć, że ówczesna władza ludowa wydawała ustawy, ogłaszane w Dzienniku Ustaw Rzeczypospo- litej Polskiej, mimo że żadne ciało przedstawicielskie nie zostało wyłonione w wyniku wyborów powszechnych, nie włączając w to KRN, która stanowiła sui generis organ przedstawicielski określany mianem „tymczasowego parlamentu”, a wybór jego członków dokonywano zasadniczo na zasadzie delegowa- nia lub kooptacji. Istotne znaczenie dla dalszych losów polityczno-ustrojowych państwa polskiego miały postanowienia konferencji w Teheranie, a następnie w Jałcie30. W szczególności ostatnia z nich określiła nowe granice państwa polskiego oraz status rządu tymczasowego. Wcześniej jednak został powołany sce Ludowej 1944–1952, Wrocław–Warszawa–Kraków–Gdańsk 1977; K. Działocha, Rola Konstytucji marcowej w prawie państwowym Polski Ludowej, „Acta Universi- tatis Wratislaviensis” 1976, t. VII; J. Surowiec, Spór o koncepcję ustroju państwowego Polski w okresie Krajowej Rady Narodowej (1944–1946), Wrocław 1982. 30 Zob. E. Guz, Londyński rodowód PRL. Od Mikołajczyka do Bieruta, Warszawa 2014, s. 65 i n.; E. Szczepanik, Polityka niepodległościowa władz Rzeczypospolitej Polskiej na uchodźstwie w latach 1945–1990, Londyn 1999, s. 3. ARTYKUŁY 21

Rząd Tymczasowy na podstawie ustawy z 31 grudnia 1944 r. o powołaniu Rzą- du Tymczasowego Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. nr 1, poz. 3), a przewodni- czący KRN Bolesław Bierut, zgodnie z ustawą z 31 grudnia 1944 r. o zmianie ustawy z 11 września 1944 r., o kompetencji przewodniczącego Krajowej Rady Narodowej (Dz.U. nr 19, poz. 97), został Prezydentem KRN. Podstawą utworzenia Rządu Tymczasowego, który został powołany w miejsce PKWN, był art. 27 ustawy z 11 września 1944 r. o organizacji i zakresie działania rad narodowych (Dz.U. nr 5, poz. 22) oraz program określony w Ma- nifeście PKWN z 22 lipca 1944 r. Zgodnie z nim miała obowiązywać Konsty- tucja z 17 marca 1921 r., a na podstawie jej art. 45 Prezydent KRN mianował Prezesa Rady Ministrów, a na jego wniosek ministrów. Następnie, na podstawie ustawy z 3 stycznia 1945 r. o trybie wydawania dekretów z mocą ustawy (Dz.U. nr 1, poz. 1), Rząd Tymczasowy uzyskał uprawnienia do wydawania dekretów z mocą ustawy, które uprzednio należały do PKWN. W tym okresie Rząd Tymczasowy został uznany przez ZSRR, Czechosłowację oraz Jugosła- wię. Powstanie Rządu Tymczasowego spotkało się z protestem rządu Stanów Zjednoczonych Ameryki oraz Wielkiej Brytanii, a przede wszystkim rządu Rzeczypospolitej Polskiej na uchodźstwie. Ten ostatni, którego premierem był Tomasz Arciszewski, złożył stanowczy protest przeciw zamachowi na suwerenne prawa Narodu Polskiego dokonanemu przez Komitet Lubelski, który samozwań- czo przybrał nazwę rządu tymczasowego31. Zgodnie z ustaleniami konferencji jałtańskiej nowy rząd polski miał zostać oparty na szerszej podstawie demokratycznej, w szczególności na Polakach z zagranicy, a jego zadaniem miało być przeprowadzenie możliwie szybko wolnych wyborów32. Powstanie Rządu Tymczasowego było związane z politycznym przesile- niem, jakie miało miejsce w związku z dymisją rządu Stanisława Mikołajczyka na uchodźstwie, 24 listopada 1944 r., oraz powołaniem rządu Tomasza Arci- szewskiego, w tym naruszeniem postanowień tzw. umowy paryskiej33. W dniu 28 czerwca 1945 r. został powołany Tymczasowy Rząd Jedności Narodowej (TRJN), który w założeniu miał mieć charakter koalicyjny. Premierem TRJN został Edward Osóbka-Morawski, premier Rządu Tymczasowego, wicepre- mierami zaś Władysław Gomułka oraz Stanisław Mikołajczyk. Uczestnictwo S. Mikołajczyka było związane z dymisją rządu na uchodźstwie pod jego kie- rownictwem oraz przybyciem do Warszawy 27 czerwca 1945 r. Należy jednak podkreślić, że Mikołajczyk pod koniec października 1947 r. uciekł z kraju34.

31 Zob. K. Kersten, Narodziny systemu władzy. Polska 1943–1948, Paryż 1986, s. 96. 32 Zob. K. Kersten, Jałta w polskiej perspektywie, Warszawa 1989, s. 253; M. Kallas, A. Lityński, Historia ustroju i prawa Polski Ludowej, Warszawa 2000, s. 54–55. 33 Szerzej zob. W. Rostocki, Pięćdziesiąt pięć lat, op. cit., s. 225–227. 34 Szerzej zob. T. Wolsza, Rząd RP na obczyźnie wobec wydarzeń w kraju 1945–1950, Warszawa 1998, s. 148 i n.; Polska pod reżimem komunistycznym. Sprawozdanie 22 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Tymczasowy Rząd Jedności Narodowej został uznany przez większość ów- czesnych państw, mimo że działał rząd Rzeczypospolitej Polskiej na uchodź- stwie w Londynie, któremu 5 oraz 6 lipca 1945 r. kolejno rządy Wielkiej Bryta- nii oraz Stanów Zjednoczonych Ameryki cofnęły uznanie35. Ostateczne TRJN został rozwiązany po zebraniu się Sejmu Ustawodawczego w lutym 1947 r.36. Sejm ten uchwalił Ustawę Konstytucyjną z 19 lutego 1947 r. o ustroju i zakresie działania najwyższych organów Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. nr 18, poz. 71), a następnie Konstytucję Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej z 22 lipca 1952 r. (Dz.U. nr 33, poz. 232). Nowa władza ludowa, zgodnie z Manifestem PKWN, powoływała się na obowiązywanie w tym okresie „podstawowych założeń” Konstytucji z 17 marca 1921 r.37 W praktyce oznaczało to, że Konstytucja kwietniowa z 1935 r. nie miała mocy obowiązującej, a rząd emigracyjny w Londynie, zgodnie z Manife- stem PKWN był władzą samozwańczą i nielegalną. Takie ujęcie podstawowych zasad Konstytucji z 17 marca 1921 r. oraz aktów prawnych wydanych przez nową władzę ludową stanowiło potwierdzenie status quo, jakie miało miejsce na ziemiach polskich po zakończeniu II wojny światowej. W ten sposób, jak stwierdził M. Pietrzak, Polska stała się państwem komunistycznym, zależnym od ZSRR, zaś władzę sprawowała w nim partia komunistyczna, występująca pod nazwą Polskiej Partii Robotniczej, oraz pozostające z nią w sojuszu i uznające jej dominującą rolę ugrupowania polityczne38. Natomiast: uznanie TRJN przez niemal całą społeczność międzynarodową z jednoczesnym cofnięciem uznania dla rządu RP w Londynie było w istocie rezultatem skutecznie prowadzonej przez Związek Radziecki polityki faktów dokonanych39. Konsekwencją ustrojową tego stanu rzeczy było istnienie dwóch władz pań- stwowych. Mianowicie państwa na uchodźstwie, którego podstawę ustrojową stanowiła Konstytucja kwietniowa z 1935 r., oraz władzy ludowej, działającej na zasadzie faktów dokonanych, mającej za podstawę Manifest PKWN z 22 lipca 1944 r., oraz aktach prawnych przez nią wydanych. Stworzony po II wojnie światowej na ziemiach polskich system ustrojowy oraz wydane w związku z tym akty prawne, w szczególności dotyczące radykalnych reform polityczno-spo-

z sytuacji w kraju (1944–1949), J. Mysiakowska-Muszyńska, W.J. Muszyński (red.), Warszawa 2015, s. 156 i n. 35 Zob. W. Rostocki, Pięćdziesiąt pięć lat, op. cit., s. 232. 36 Szerzej zob. Sejm Ustawodawczy Rzeczypospolitej Polskiej 1947–1952, M. Rybicki (red.), Wrocław–Warszawa–Kraków–Gdańsk 1977, s. 13 i n. 37 Zob. J. Trzciński, Konstytucje Polski Ludowej [w:] Konstytucje Polski. Studia mono- graficzne z dziejów polskiego konstytucjonalizmu, t. II, M. Kallas (red.), Warszawa 1990, s. 248 i n. 38 M. Pietrzak, Polska po zakończeniu II wojny światowej [w:] J. Bardach, B. Leśnodor- ski, M. Pietrzak, Historia ustroju i prawa polskiego, Warszawa 1993, s. 635–636. 39 M. Kallas, A. Lityński, Historia ustroju i prawa Polski Ludowej, Warszawa 2000, s. 57. ARTYKUŁY 23

łeczno-gospodarczych, w sposób trwały zmieniły polski system prawny sprzed wybuchu II wojny światowej40. Jednakże ówczesne władze Polski Ludowej, a po wejściu w życie Konstytucji z 22 lipca 1952 r. Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej w sposób dość selektywny stosowały prawo obowiązujące w II Rzeczypospo- litej. Uzasadniano to tym, że: w okresie rewolucyjnej odbudowy państwowości polskiej w latach 1944–1945 nastąpiło przejęcie systemu prawa, jaki obowiązy- wał we wrześniu 1939 r., a przejęcie to nie nastąpiło jednak w drodze «sukcesji», nie miało też charakteru afirmacji mechanicznej ciągłości prawnej, nie objęło całokształtu norm ustawodawstwa przedwrześniowego: pewien, niewielki zresz- tą odsetek norm przedrewolucyjnych przeszedł z chwilą Wyzwolenia od razu do archiwum historii prawa, gdyż: system prawny Polski Ludowej nie przejął aktów prawodawczych nacechowanych wyraźnie niedemokratyczną myślą społeczną bądź też reglamentujących instytucje (zwłaszcza gospodarcze) sprzeczne z zało- żeniami nowego ustroju41. Podobnie zresztą było z orzecznictwem sądowym, co wynikało expressis verbis z uchwały Zgromadzenia Ogólnego Sądu Najwyższe- go z 25 listopada 1948 r., na podstawie której orzecznictwo Sądu Najwyższego z okresu międzywojennego, orzeczenia i zasady prawne (1918–1939), które nie były zgodne z ówcześnie panującym ustrojem oraz obowiązującym ustawo- dawstwem, miały jedynie znaczenie historyczne42. Należy jednak podkreślić, że Konstytucja kwietniowa z 1935 r. formalnie nie została uchylona przez żaden akt prawny, a postanowienia Manifestu PKWN z 1944 r. miały charakter polityczno-programowy nowej władzy. W związku z tym działał nadal rząd Rzeczypospolitej Polskiej na uchodźstwie w Londy- nie, mimo cofnięcia jego uznania przez społeczność międzynarodową, a co za tym idzie pełnili urząd głowy państwa kolejni prezydenci Rzeczypospoli- tej Polskiej na uchodźstwie, aż do 1990 r., oraz działały rządy emigracyjne43. Ostatnim Prezydentem Rzeczypospolitej Polskiej na uchodźstwie był Ryszard

40 Zob. R. Jastrzębski, Reprywatyzacja w państwie polskim z punktu widzenia historii prawa, seria „Studia i Analizy Sądu Najwyższego. Materiały Naukowe. Reprywaty- zacja w Orzecznictwie Sądów”, t. III, Warszawa 2016, s. 7–24. 41 J. Litwin, W sprawie mocy obowiązującej niektórych ustaw przedwojennych, „Pale- stra” 1957, nr 3, s. 14, 17. Zob. J. Majchrowski, Źródła prawa a praktyka polityczna [w:] Źródła prawa. Teoria i praktyka, T. Giaro (red.), Warszawa 2016, s. 60–61. 42 Zob. „Państwo i Prawo” 1949, z. 3, s. 120; „Demokratyczny Przegląd Prawniczy” 1948, nr 12, s. 58. 43 Szerzej zob. Poczet Prezydentów Rzeczypospolitej Polskiej na uchodźstwie w latach 1939–1990, Białystok 2015; Prezydenci i rządy RP na uchodźstwie 1939–1990. Wy- brane problemy z historii polskiej emigracji, H. Taborska, M. Fleming, A. Rzegocki (red.), Londyn–Kraków 2013; R. Turkowski, Parlamentaryzm polski na uchodźstwie 1945–1972 w okresie rozbicia emigracji politycznej w Londynie, Warszawa 2001; K. Tarka, Emigracyjna dyplomacja. Polityka zagraniczna rządu RP na uchodźstwie 1945–1990, Warszawa 2003; T. Wolsza, Reorganizacja władz RP po utracie między- 24 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Kaczorowski, który przekazał insygnia prezydenckie wybranemu w wolnych wyborach ówczesnemu Prezydentowi RP Lechowi Wałęsie. Istotną rolę w ca- łym procesie symbolicznego przekazania władzy odegrał ówczesny Marszałek Senatu Andrzej Stelmachowski, który 22 grudnia 1990 r. powitał Ryszarda Ka- czorowskiego. Tego samego dnia o godz. 16.00 (cztery godziny wcześniej Lech Wałęsa złożył przysięgę prezydencką przed Zgromadzeniem Narodowym) miała miejsce uroczystość przekazania insygniów i urzędu Prezydenta na Za- mku Królewskim w Warszawie44. Zgodnie z protokołem Ryszard Kaczorowski, prezydent rezydujący w Lon- dynie, złożył deklarację, w której m.in. stwierdził: Uznając, że wybrany z woli Narodu w wyborach powszechnych Prezydent Lech Wałęsa jest najwyższym przedstawicielem Państwa Polskiego oświadczam, że: – moja misja prezydencka została wypełniona oraz zakończona i przekazu- ję insygnia prezydenckie Prezydentowi Lechowi Wałęsie, jako symbole ciągłości II Rzeczypospolitej, – wszystkie instytucje pozostające pod moim zwierzchnictwem uznają zwierzchnictwo Prezydenta Lecha Wałęsy, – Rada Narodowa w Londynie ulegnie rozwiązaniu z chwilą ukonstytuowania się Sejmu i Senatu wybranych w powszechnych, wolnych wyborach, – dotychczasowy Rząd Rzeczypospolitej na Uchodźstwie ulega przekształ- ceniu w Komisję Likwidacyjną, która doprowadzi do zakończenia działalności wszystkich instytucji rządowych na obczyźnie45. W ten sposób została zachowana przynajmniej symbolicznie ciągłość władz państwa polskiego, którego ustrój państwowy po II wojnie światowej był zdeterminowany przez sytuację polityczną, a w praktyce stacjonujące wojska Armii Czerwonej. Wcześniej, bo 20 grudnia 1990 r., Prezydent Rzeczypospoli- tej Polskiej na uchodźstwie R. Kaczorowski podpisał dekret rozwiązujący rząd, którego Prezesem Rady Ministrów był Edward Szczepanik, oraz powołał Ko- misję Likwidacyjną Rządu Rzeczypospolitej Polskiej na uchodźstwie46.

narodowego uznania [w:] Kierownictwo obozu niepodległościowego na obczyźnie 1945–1990, A. Szkut (red.), Londyn 1996. 44 Zob. E. Szczepanik, Polityka niepodległościowa władz Rzeczypospolitej Polskiej na uchodźstwie w latach 1945–1990, Londyn 1999, s. 14; Zakończenie działalno- ści władz RP na uchodźstwie 1990, Z. Błażyński, R. Zakrzewski (red.), Londyn 1995, s. 34 i n. 45 Zakończenie działalności, op. cit., s. 46–47; D. Górecki, Polskie naczelne władze pań- stwowe na uchodźstwie w latach 1939–1990, Warszawa 2002, s. 251–252. 46 Zob. R. Turkowski, Parlamentaryzm polski na uchodźstwie 1973–1991 po zjednocze- niu emigracji polskiej w Londynie, Warszawa 2002, s. 97–98; S.S. Niecieja, Władze RP na uchodźstwie w latach 1972–1990 [w:] Kierownictwo obozu niepodległościowego na obczyźnie 1945–1990, A. Szkuta (red.), Londyn 1996, s. 111 i n.; A.C. Dobroński, Edward Szczepanik – ostatni premier rządu Rzeczypospolitej Polskiej na uchodźstwie ARTYKUŁY 25

Co interesujące, ugrupowania niepodległościowe w kraju złożyły Prezy- dentowi Rzeczypospolitej Polskiej na uchodźstwie w Londynie przed przekazaniem insygniów spis postulatów, które L. Wałęsa oraz rząd w Warszawie miały zaakceptować. Miało to na celu, ich zdaniem, utrzymać ciągłości władzy. W piśmie złożonym prezydentowi stwierdzono m.in., że: musi być zachowana ciągłość prawa Rzeczypospolitej Polskiej – natomiast tekst przysięgi, którą ma złożyć prezydent – elekt zobowiązuje go do zachowania konstytucji PRL, a w tej sytuacji uważamy, że minimalnymi warunkami, pod którymi można przekazać insygnia władzy, są: 1. Stwierdzenie przez prezydenta – elekta przed złożeniem przysięgi, iż uznaje jako jedynie ważną i obowiązującą Konstytucję Kwietniową, jako ostatnią kon- stytucję wolnego narodu, a jedynie względy praktyczne skłaniają go do tego, aby złożyć przysięgę zgodnie z przepisami konstytucji z 1952 r., którą uważa za pro- wizorium, aż do czasu, w którym nowo wybrany parlament RP przyjmie Ustawę Konstytucyjną. 2. Dodowem tego stanowiska winno być opublikowanie w Dzienniku Ustaw tekstu konstytucji z 1935 r. 3. Uznanie przez obecny parlament ciągłości prawnej Państwa Polskiego, któ- rą to ciągłość do dzisiaj reprezentują władze RP na Uchodźstwie. Jednak ostatni Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej na uchodźstwie prze- kazał insygnia władzy II Rzeczypospolitej bez jakichkolwiek warunków, a L. Wałęsa złożył przysięgę na wierność Konstytucji Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej z 1952 r.47. W ten sposób została zachowana ciągłość prawna państwa ludowego – od wydania Manifestu PKWN 22 lipca 1944 r. łącznie z obowią- zującymi do dnia dzisiejszego dekretami oraz ustawami, które wprowadziły radykalne reformy gospodarczo-społeczne. Chodzi m.in. o dekret o reformie rolnej48, dekret o nacjonalizacji lasów49, tzw. dekret warszawski50, ustawę na-

[w:] Prezydenci i rządy RP na uchodźstwie 1939–1990. Wybrane problemy z historii polskiej emigracji, H. Taborska, M. Fleming, A. Rzegocki (red.), Londyn–Kraków 2013, s. 183 i n. 47 J. Kamocki, Likwidacja władz na uchodźstwie w ocenie organizacji niepodległoś- ciowych w kraju [w:] Materiały do dziejów polskiego uchodźstwa niepodległościo- wego 1939–1990: uzupełnienia do tomów I, II, V, VI, Z. Błażyński (red.), Londyn 1996, s. 209–210. 48 Dekret PKWN z 6 września 1944 r. o przeprowadzeniu reformy rolnej (obwieszczenie Ministra Rolnictwa i Reform Rolnych z 18 stycznia 1945 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu dekretu PKWN z 6 września 1944 r. o przeprowadzeniu reformy rolnej, Dz.U. nr 3, poz. 13). 49 Dekret PKWN z 12 grudnia 1944 r. o przejęciu niektórych lasów na własność Skar- bu Państwa, Dz.U. nr 15, poz. 82. 50 Dekret z 26 października 1945 r. o własności i użytkowaniu gruntów na obszarze m.st. Warszawy, Dz.U. nr 50, poz. 279. 26 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

cjonalizująca przemysł 51, dekret nominalistyczny52, czy ustawę z 20 marca 1950 r. o przejęciu przez państwo dóbr martwej ręki, poręczeniu probosz- czom posiadania gospodarstw rolnych i utworzeniu Funduszu Kościelnego (Dz.U. nr 9, poz. 87). Natomiast przekazanie insygniów władzy przez ostatniego Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej na uchodźstwie miało już tylko znaczenie symboliczne.

Podsumowanie

Władze polskie na emigracji funkcjonowały do 1990 r., a podstawą ich dzia- łalności była Konstytucja kwietniowa z 1935 r. Co istotne, władze na uchodź- stwie początkowo w związku z okupacją niemiecką i rosyjską, a następnie z zajęciem obszarów II Rzeczypospolitej przez Armię Czerwoną i powstaniem Polski Ludowej nie sprawowały formalnej władzy w państwie polskim, utwo- rzonym po II wojnie światowej53. Jednakże przez cały okres 1939–1990 były wydawane przez nie akty prawne (dekrety, rozporządzenia, zarządzenia), które ukazywały się za granicą. Były nimi Dziennik Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej oraz Monitor Polski, Dziennik Urzędowy Rzeczypospolitej Polskiej. Ponadto władze powstańcze Warszawy wydały Dziennik Ustaw Rzeczypospolitej Pol- skiej z 2 sierpnia 1944 r.54. W ten sposób polskie organy państwowe, opierając się na Konstytucji kwietniowej z 1935 r., wydawały akty normatywne. Stano- wiło to zagwarantowanie ciągłości władz państwa polskiego na uchodźstwie. Współcześnie akty prawne władz na uchodźstwie wydawane są w formie aneksów czy wyboru dokumentów55, a w 1995 r. ukazał się pełny wykaz Dzien- nika Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej oraz Monitora Polskiego z lat 1939– 194556. Poza tym akty prawne wydawane przez rząd emigracyjny w Londynie dostępne są w zasadzie tylko w Internecie, zwłaszcza te wydane po 1945 r.57.

51 Ustawa z 3 stycznia 1946 r. o przejęciu na własność państwa podstawowych gałęzi gospodarki narodowej, Dz.U. nr 3, poz. 17. 52 Dekret z 27 lipca 1949 r. o zaciąganiu nowych i określaniu wysokości nie umorzo- nych zobowiązań pieniężnych, Dz.U. nr 45, poz. 332. 53 Zob. M. Wiącek, Znaczenie stosowania Konstytucji Marcowej w Polsce Ludowej dla orzecznictwa sądów i Trybunału Konstytucyjnego III RP, Warszawa 2012, s. 19 i n. 54 Chodzi o rozporządzenia Krajowej Rady Ministrów; zob. A. Strzembosz, Przed- mowa [w:] Rzeczpospolita Polska czasu wojny. Dziennik Ustaw RP i Monitor Polski 1939–1945, Warszawa 1995. 55 Zob. E. Duraczyński, R. Turkowski, O Polsce na uchodźstwie. Rada Narodowa Rze- czypospolitej Polskiej 1939–1945, Warszawa 1997, s. 205 i n. 56 Zob. Rzeczpospolita Polska czasu wojny. Dziennik Ustaw RP i Monitor Polski 1939– 1945, Warszawa 1995. 57 Zob. strona internetowa Muzeum Historii Polski: http://eprints.hist.pl/. ARTYKUŁY 27

Brak jednak opublikowania całości ustawodawstwa państwa polskiego na uchodźstwie z lat 1939–1990 w kolejnych skorowidzach prawa (1918–2016), w tym na stronie internetowej Dziennika Ustaw58 czy internetowego systemu aktów prawnych59. Dlatego upublicznienie dzienników urzędowych, wydanych przez władze Rzeczypospolitej Polskiej na uchodźstwie w latach 1939– 1990 stanowi zachowanie ciągłości instytucji ustrojowych państwa polskiego. W związku z tym należy się dziwić, że może to nastąpić dopiero po 25 latach od symbolicznego przekazania w 1990 r. insygniów władzy przez ostatniego Pre- zydenta RP na uchodźstwie. Zwrócił na to uwagę J. Majchrowski, w referacie wygłoszonym 4 marca 2016 r. na XVII Konferencji Naukowej Wydziału Pra- wa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, która była poświęcona teorii i praktyce źródeł prawa. Stwierdził on explicite, że: bardzo określona praktyka polityczna władz powojennych dotyczyła nie tylko tworzenia nowych źródeł prawa i odpowiedniej adaptacji zastanych, lecz także potraktowaniem per non essere całego dorobku normatywnego władz Rzeczypospolitej na uchodźstwie, dodając przy tym, iż: budzi jednak zastanowienie jej milczące trwanie w III Rzeczypo- spolitej, a w rezultacie źródła prawa okresu wojny są dostępne jedynie w wydaw- nictwach o charakterze prywatnym60. Oczywiście obowiązujący współcześnie system prawny, wprowadzony przez władze Polski Ludowej, mimo że bez zachowania ciągłości ustrojowej, czyli oparcia się na Konstytucji kwietniowej z 1935 r., wprowadził w zasadzie nieodwracalne przekształcenia polityczno-społeczno-gospodarcze, związane m.in. z reformą rolną czy nacjonalizacją przemysłu. Ówczesna władza ludowa, powołując się w Manifeście PKWN na zasady Konstytucji z 17 marca 1921 r., nie przestrzegała ich w praktyce, odrzucając jednocześnie Konstytucję kwiet- niową z 1935 r., a tym samym unormowania prawne wydawane przez polskie władze na uchodźstwie. W związku z tym wiele racji miał A. Rzegocki, który explicite stwierdził, że: po 1989 roku nie restytuowano państwowości polskiej. Jedynie w niewielkim stopniu nawiązano do zasady legalizmu, kiedy w grudniu 1990 roku na Zamku Królewskim w Warszawie ostatni prezydent na uchodź- stwie Ryszard Kaczorowski przekazał insygnia władzy II Rzeczypospolitej wybranemu po raz pierwszy w historii Polski w powszechnych wyborach prezydentowi Lechowi Wałęsie, a po 1989 roku skoncentrowano się na procesie transformacji i ewolucyjnych zmianach w prawie i w instytucjach mających swoje korzenie w PRL. Co więcej, nie tylko nie restytuowano państwa polskiego, choćby w sym- boliczny sposób sięgając do konstytucji kwietniowej (…). A przecież nowelizacja konstytucji z 1935 roku byłaby znacznie łatwiejsza niż liczne nowelizacje konstytucji stalinowskiej uchwalonej 22 lipca 1952 r. Zamiast tego odwoływano się naj-

58 Zob. http://www.dziennikustaw.gov.pl/. 59 Zob. http://isap.sejm.gov.pl/. 60 J. Majchrowski, Źródła prawa, op. cit., s. 61–63. 28 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

częściej do kategorii demokracji, wolnego rynku i społeczeństwa obywatelskiego, przeciwstawiając je nierzadko własnemu państwu61. Dlatego też upublicznienie dorobku legislacyjnego organów państwa na uchodźstwie powinno two- rzyć przysłowiową klamrę łączącą ustrój państwa polskiego, które działało na emigracji, opierając się na Konstytucji kwietniowej z 1935 r., ze współczesnym systemem prawnym, a tym samym stanowi zachowanie ciągłości ustrojowej państwowości polskiej.

61 A. Rzegocki, Polskie władze na uchodźstwie: symbol czy realna siła? [w:] Prezydenci i rządy RP na uchodźstwie 1939–1990. Wybrane problemy z historii polskiej emigracji, red. H. Taborska, M. Fleming, A. Rzegocki, Londyn–Kraków 2013, s. 277. nr 2(54) 2017 ■ s. 29–46

Aleksandra Nadolska

„Bezterminowy” kredyt bankowy – interpretacja prawna umowy o kredyt na cele mieszkaniowe z odroczoną spłatą należności w ramach kontroli cywilno-sądowej

“Indefinite-term” bank loan – legal interpretation of deferred-payment housing loan agreement within the framework of civil and court control: The loan agree‑ ment is concluded for a definite period of time and that fact is not precluded by the absence of a fixed date of repayment of liabilities thereunder. The definite nature of the obligation is not tantamount to the parties’ determining a specific date. This article is aimed at demonstrating that the date of final payment of obligations under a loan agreement can be marked by a specific (future and certain) event consisting in the borrower’s repayment of their debt. This leads to the conclusion that long-term hous‑ ing loans with a deferred payment of a part of the debt, as granted by PKO B.P. S.A. in the period 1997–1998, cannot be considered invalid solely on that basis. Also of im‑ portance for the assessment of the matter at hand are: the specificity of the financial market, the point of time when the loan agreement was concluded (high inflation), the then consumer protection paradigm, as well as the analysis of social and economic costs of banking operations.

Keywords: long-term bank credit (or long-term housing Loans) | repayment date of the loan (or the date of final payment of obligations under a loan agreement) | deferred payment of receivables | creditwor‑ thiness | consumer (client) protection | validity of a legal act

Doktor nauk prawnych, wykładowca w Wyższej Szkole Administracji i Biznesu w Gdyni; [email protected]. 30 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Wstęp

W latach 1997–1998 bank Powszechna Kasa Oszczędności Bank Państwo- wy (PKO BP)1 udzielał kredytów na cele mieszkaniowe z odroczoną spłatą czę- ści należności2. Zasadą tych umów było, że klient zobowiązywał się do spłaty co miesiąc tylko część naliczonych przez bank odsetek, pozostała część była natomiast dopisywana do kapitału, ponieważ przedmiotowy kredyt był kredytem długoterminowym w rozumieniu art. 482 k.c. (ustawa z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, Dz.U. 2017, poz. 459; dalej: k.c.)3, co wynika z wy- kładni historycznej i funkcjonalnej tego przepisu4. Przyjęty sposób spłaty cha- rakteryzował się niskimi ratami, stąd nawet osoby o małych dochodach były pozytywnie weryfikowane pod względem zdolności kredytowej i miały moż- liwość obsługi zaciągniętego zobowiązania. W dacie udzielania tych kredytów oprocentowanie kredytu, obowiązujące powszechnie na rynku usług bankowych, było relatywnie wysokie i wynosiło 24,5% w stosunku rocznym. W tym czasie był to jedyny tego typu instrument finansowy na rynku. Jego istota sprowadzała się do kapitalizowania odsetek. W ramach umowy wymaga- na była spłata rat kredytu w wysokości minimalnej, niepokrywającej w całości bieżących odsetek. Niespłacona część odsetek była kapitalizowana, tzn. dopisywana do zadłużenia kredytowego. Dla wielu klientów kredyt ten okazał się niemożliwy do spłaty z uwagi na wysoką inflację, której Polska doświadczała w latach 90. XX wieku. Obecnie często szukają oni rozwiązania tej kwestii na drodze postępowania cywilnego5.

1 Od 2000 r. Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna (PKO BP SA). 2 Obecnie kredyty „Alicja” spłaca około 15 000 klientów. 3 Stanowi on, że od zaległych odsetek można żądać odsetek za opóźnienie dopiero od chwili wytoczenia o nie powództwa, chyba że po powstaniu zaległości strony zgodziły się na doliczenie zaległych odsetek do dłużnej sumy (§ 1). Przepis paragrafu poprzedzającego nie dotyczy pożyczek długoterminowych udzielanych przez instytucje kredytowe (§ 2). 4 Komentarz do art. 482 k.c. [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, K. Osajda (red.), War- szawa 2017. 5 Precedensową sprawą był proces wytoczony przez klienta z Wrocławia, który za- rzucał bankowi, że stosował nieuczciwe metody naliczania odsetek i przerzucił na niego finansowe skutki wad systemu. Klient skarżył się, że zaciągnął kredyt na 75 tys. zł, spłacił 110 tys. zł, a bank wyliczył mu, że ma jeszcze 84 tys. zł długu (po 10 latach spłaty). Sąd drugiej instancji wyliczył w 2009 r., że gdyby klient zaciągnął zwykłą pożyczkę w tej wysokości, to do spłaty miałby 120 tys. zł i nakazał zmienić umowę tak, by po dopłaceniu 10 tys. zł różnicy kredyt został uznany za spłacony. Bank nie składał wtedy kasacji. ARTYKUŁY 31

Wybrane postanowienia umowne

Zgodnie z zawieranymi w latach 90. XX wieku postanowieniami umów kredytu bankowego (dalej: umowa kredytu bankowego, umowa kredytu) odsetki były naliczane miesięcznie, w wysokości stopy rocznej według obowiązu- jącej wówczas zmiennej stopy oprocentowania kredytów na cele mieszkaniowe z odroczoną spłatą od kwoty zadłużenia. Dokonywane przez kredytobiorców wpłaty na poczet spłaty zadłużenia przeznaczane były w pierwszej kolejności na spłatę odsetek, a następnie na spłatę kredytu. Natomiast, jeżeli wysokość spłaconych rat była niższa od należnych odsetek, niespłacone odsetki były do- pisywane do zadłużenia kredytobiorców (kapitalizowane) na koniec każdego miesiąca kalendarzowego i oprocentowane według zmiennej stopy procentowej. W tym stanie rzeczy bank zobowiązywał się jedynie do zawiadamiania kredytobiorców w formie pisemnej o wysokości należnych odsetek, stanie zo- bowiązań oraz wysokości raty w zakreślonym w umowie terminie (zazwyczaj do konkretnego dnia miesiąca następującego po upływie każdego miesiąca kalendarzowego, za który przypadała spłata). Niespłacenie przez kredytobiorców raty zobowiązań we wskazanym terminie lub spłacenie jej w kwocie niższej, niż wynikało to z umowy, powodowało, że należność z tytułu zaległej raty lub naliczone odsetki za miesiąc, którego dotyczyła zaległość, pomniejszone o dokonaną wpłatę – w zależności od tego, która kwota była większa – stawały się zadłużeniem przeterminowanym. Najważniejsze postanowienia umowne sprowadzały się do przyjęcia, że oferowany kredyt był kredytem długoterminowym w rozumieniu art. 482 k.c., oprocentowanym według zmiennej stopy procentowej, której wysokość była równa wysokości podanej tam stopy bazowej w stosunku rocznym, powiększo- nej o 5 punktów procentowych. Zmiana wysokości stopy bazowej powodować miała zmianę wysokości oprocentowania kredytu o taką samą liczbę punktów procentowych. Jeżeli zatem w dniu zawarcia umowy stopa bazowa wynosiła 19,5%, to oprocentowanie kredytu wynosiło 24,5% w stosunku rocznym.

Podstawy prawne i faktyczne zaskarżenia bankowych umów kredytowych na cele mieszkaniowe z odroczoną spłatą należności

W przypadku, gdy kredytobiorcy spłacali raty kredytu tylko do wysokości należnych odsetek, po kilkunastu latach regulowania owych należności oka- zywało się, że kapitał nie tylko się nie zmniejszał, ale z miesiąca na miesiąc się powiększał. W konsekwencji, wielu kredytobiorców zainicjowało na tej podstawie powództwa sądowe, żądając stwierdzenia nieważności umów obejmu- jących takie zobowiązania z racji tego, że kredyt jest nie do spłacenia, zagraża 32 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

interesom klienta banku, a jego zapisy wprowadzają w błąd konsumenta. Nad- to, na gruncie tego rodzaju umów formułowane są zarzuty sprowadzające się do twierdzeń, że taki rodzaj umowy godzi w zasady dobrej praktyki bankowej oraz narusza zasady współżycia społecznego w rozumieniu art. 58 § 2 k.c6.. W wielu przypadkach podnosi się też, że umowy zawierane w latach 90. XX wieku były niezgodne z przepisami obowiązującego wówczas prawa bankowe- go7, gdyż nie określono w ich treści konkretnej daty spłaty kredytu. Czy stanowisko kredytobiorców jest słuszne? Czy umowy kredytu bez oznaczonego terminu spłaty należy uznać za nieważne? Na gruncie nieobowiązującego już prawa bankowego oraz obecnego orzecznictwa i poglądów doktryny prawa w tym zakresie wywodzi się, że po- wództwo w takim przedmiocie (co do zasady) podlega oddaleniu z następują- cych względów.

Zarzut pierwszy: niemożliwość spłaty sprzężona z brakiem zdolności kredytowej

Na początek stwierdzić należy, że błędne jest założenie, według którego niemożliwość spłaty kredytu jest utożsamiana z niezdolnością kredytobiorców do takiej spłaty. Pojęcie niemożliwości świadczenia (niezależnie od tego, czy chodzi o niemożliwość pierwotną, czy następczą) ma charakter obiektywny, co oznacza, że takiego świadczenia nie może spełnić nie tylko dłużnik, ale żadna inna osoba8. Chodzi tu więc o świadczenie rzeczywiście niewykonal-

6 Stanowi on, że nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. 7 Obowiązywała w tym czasie ustawa z 31 stycznia 1989 r. – Prawo bankowe, Dz.U. 1992, nr 72, poz. 359. 8 Zgodnie z ugruntowanym i powszechnie akceptowanym stanowiskiem Sądu Najwyższego: niemożliwość świadczenia skutkująca wygaśnięciem zobowiązania obejmuje sytuacje, gdy po powstaniu zobowiązania zaistnieje stan zupełnej, trwa- łej i obiektywnej niemożności zachowania się dłużnika w sposób wynikający z treści zobowiązania. Zupełność tego stanu oznacza niemożność zaspokojenia wierzyciela w jakikolwiek sposób, trwałość zaś, oznacza niezmienność w czasie wchodzącym w rachubę z punktu widzenia interesu wierzyciela, względnie z uwagi na naturę zo- bowiązania. Niemożliwość świadczenia ma obiektywny charakter, który wyraża się w tym, że nie tylko dłużnik, ale także każda inna osoba nie jest w stanie zachować się w sposób zgodny z treścią zobowiązania, ponieważ z przyczyn o charakterze powszechnym lub dotyczących sytuacji dłużnika świadczenie jest niewykonalne (por. m.in. wyrok SN z 15 listopada 2013 r., sygn. akt V CSK 500/12, LEX nr 1425057, oraz niepublikowane wyroki SN z: 10 września 2009 r., sygn. akt V CSK 58/09; 18 maja 2011 r., sygn. akt III CSK 217/10). ARTYKUŁY 33

ne, którego nie jest w stanie spełnić nikt. Z logicznego punktu widzenia istotą niemożliwości jest konieczność nienastąpienia skutku rozumiana jako „nie da się osiągnąć”. W takiej sytuacji tylko przyczyny o charakterze powszechnym wchodzą w rachubę jako usprawiedliwiające niemożność spełnienia świadcze- nia, prowadzącą do wygaśnięcia zobowiązania, a do takich z pewnością nie należy zdolność kredytowa (a w zasadzie jej brak). Ewentualne niedopełnienie obowiązku banku co do zbadania zdolności kredytowej9 wnioskodawców nie może zatem skutkować stwierdzeniem nieważności umowy o kredyt, jako że norma ustalająca ten obowiązek nie zawiera odniesienia do sfery prawa pry- watnego10. Innymi słowy, udzielenie przez bank kredytu osobie, której zdol- ność kredytowa nie została należycie zweryfikowana (lub niemającej takiej zdolności11), nie wywołuje żadnych konsekwencji w aspekcie prywatnopraw- nym tej umowy, w szczególności zaś nie ma wpływu na jej ważność12. Zanie- chanie w tym zakresie może jedynie spowodować zastosowanie wobec banku środków nadzoru finansowego (bankowego), gdyż to do niego został skierowany publicznoprawny zakaz w omawianej materii, co w dalszej kolejności może

9 Zdolność kredytowa jest ustawowym i obligatoryjnym warunkiem, od którego przepisy prawa bankowego uzależniają przyznanie kredytu. Po raz pierwszy poję- cie to pojawiło się w art. 26 ust. 2 prawa bankowego z 1982 r. (ustawa z 26 lutego 1982 r. – Prawo bankowe, Dz.U. nr 7, poz. 56, ze zm.). Przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Składa się na nią stan majątkowy podmiotu ubiega- jącego się o kredyt oraz bieżąca i przewidywana w przyszłości efektywność gospodarowania gwarantująca terminowy zwrot kredytu i zapłatę odsetek. Jak podkreśla się w piśmiennictwie, zależy ona od wielu różnych czynników, takich jak płynność finansowa, jakość gospodarowania środkami produkcji, sposób wykorzystywania akumulacji, dynamika produkcji, poziom kosztów, wydajność pracy, warunki zby- tu towarów i usług. Zdolność kredytowa wyraża charakterystykę kredytobiorcy według oceny banku, który ma w tym zakresie wyłączność i pełną swobodę. Kre- dytobiorcy nie przysługują żadne środki prawne w razie niekorzystnego dla niego stanowiska banku. Nie jest więc zdolność kredytowa ani zespołem składników rzeczowych, ani prawem – jest cechą kredytobiorcy nadaną przez bank po dokonaniu oceny według różnych kryteriów niedających się zobiektywizować. Jako taka nie ma obiektywnej wartości ekonomicznej (zob. wyrok SN z 11 lutego 2003 r., sygn. akt I CKN 6/01, „Prawo Bankowe” 2003, nr 6, s. 15). 10 Zob. wyrok SA w Warszawie z 7 maja 2014 r., sygn. akt VI ACa 945/13, LEX nr 1469473. 11 Przypadek taki dopuszcza wprost ustawa z 31 stycznia 1989 r. – Prawo bankowe, chociaż pod pewnymi warunkami. 12 Założenie to jest tym bardziej słuszne w kontekście instytucji poręczenia. Poręczy- ciel odpowiedzialny jest przecież jak współdłużnik solidarny, choć jego zdolność do ewentualnej spłaty zadłużenia w ogóle nie jest badana w procesie zawierania umowy kredytu. 34 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

stanowić podstawę do dochodzenia odszkodowania od takiej instytucji. Tym niemniej, naruszenie przez bank przepisu prawa bankowego na etapie weryfikacji zdolności kredytowej klienta stricte nie oddziałuje na ważność samej czynności prawnej13, albowiem ta jest determinowana okolicznościami wyni- kającymi z treści art. 58 k.c. Z ustawowej definicji zdolności kredytowej jednoznacznie wynika14, że obejmuje ona zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu (kapitału) oraz odsetek i innych kosztów tzw. okołokredytowych15. Weryfiko- wanie tej materii wyłącznie przez wzgląd minimalnych wymogów płatności nie byłoby ani w interesie kredytobiorców, ani też kredytodawcy, który oddaje do ich dyspozycji określoną kwotę środków pieniężnych. W kontekście powyższego podkreślić należy, że zdolność kredytowa jako stan abstrakcyjny nie istnieje – może więc dotyczyć tylko konkretnej osoby i określonego stanu faktycznego. Może zostać stwierdzona, mimo braku nie- których elementów w konkretnym stanie faktycznym zwykle podlegających rozważeniu w podobnych sytuacjach życia gospodarczego, oraz przeciwnie, mimo legitymowania się przez podmiot ubiegający się o kredyt wieloma czyn- nikami z natury rzeczy zdolnymi wpływać pozytywnie na efektywność gospo- darczą i finansową – może nie zostać stwierdzona. Zdolność kredytowa wyraża charakterystykę kredytobiorcy według oceny banku, który ma w tym zakresie wyłączność i pełną swobodę16. Ma to swoje uzasadnienie w tym, że to bank jest zobowiązany do ochrony deponentów, których interesy mogą być zagrożone przez udostępnianie środków pochodzących z dokonanych przez nich wkła- dów oszczędnościowych osobom o niewystarczająco sprawdzonej zdolności kredytowej. W konsekwencji, kredytobiorcy nie przysługują żadne środki prawne w razie niekorzystnego dla niego stanowiska banku (inaczej niż w sytuacji wypowiedzenia umowy przez bank z przyczyny utraty zdolności kredy-

13 Zwłaszcza że w trakcie realizacji umowy kredytobiorca może utracić lub nabyć zdolność kredytową, co – odpowiednio – nie warunkuje bezprawności czynności prawnej ani też jej nie konwaliduje. 14 Chodzi tu o art. 28 ust. 1 ustawy z 31 stycznia 1989 r. – Prawo bankowe. 15 Klient banku ma zatem zdolność kredytową wówczas, gdy istniejące w dniu jej weryfikacji okoliczności uzasadniają graniczącą z pewnością realizacji prognozę, że kredytobiorca w całym okresie, na jaki umowa kredytu została zawarta, będzie w stanie sprostać obowiązkowi dokonywania spłat, a z upływem tego okresu będzie mógł zwrócić kredyt i uregulować należności uboczne. Pogląd taki wyraża również Sąd Najwyższy, przyjmując, że zdolność kredytową ma każdy podmiot, którego stan majątkowy oraz bieżąca i przewidywana w przyszłości efektywność gospodarowania zapewnia wypłacalność gwarantującą zwrot kredytu wraz z należnymi odsetkami w ustalonym w umowie terminie (por. wyrok SN z 18 czerwca 1997 r., sygn. akt II CKN 207/97, „Prawo Bankowe” 1998, nr 1, s. 57). 16 Jest to uprawnienie banku, mieszczące się również w tzw. swobodzie kontraktowa- nia, choć niewątpliwie powinno być ono realizowane w granicach ustawowych. ARTYKUŁY 35

towej przez klienta). Odmienne stanowisko w tym względzie przeczy istocie publicznoprawnego zakazu nałożonego na bank, skoro treść jego hipotezy mogłaby być w pewnych okolicznościach modyfikowana przez osobę trzecią. Nie jest więc zdolność kredytowa ani zespołem składników rzeczowych, ani prawem – jest cechą kredytobiorcy nadaną przez bank po dokonaniu oceny według różnych kryteriów niedających się zobiektywizować. Jako taka nie ma obiektywnej wartości ekonomicznej17.

Zarzut drugi: wprowadzenie konsumenta w błąd i wyzysk ze strony banku

W każdym przypadku, gdy okoliczność taka nie jest wprost negowana przez kredytobiorców w toku procesu, przyjąć należy założenie, że zapisy umowy są czytelne, jasne i zrozumiałe przez „przeciętnego konsumenta”18, który stanowi punkt odniesienia dla dokonywanej oceny praktyk przedsiębiorcy. „Przeciętny konsument” to jednostka dość dobrze poinformowana, uważna i ostrożna, która przejawia określony stopień staranności i dbałości o własne interesy. Kredytobiorcy jako przeciętni konsumenci muszą zatem zdawać sobie sprawę z tego, że spłacanie wyłącznie minimalnej wartości rat odsetkowych będzie generowało dodatkowe koszty tego instrumentu finansowego, stano- wiące efekt kapitalizacji niespłaconych odsetek. Z racji zaś tego, że omawiany kredyt był kredytem długoterminowym w rozumieniu art. 482 k.c., bank był uprawniony do rozliczania odsetek według przepisu art. 482 § 2 k.c.19, tj. naliczania świadczeń z tego tytułu jeszcze przed powstaniem zaległości20. Współ-

17 Zob. wyrok SN z 11 lutego 2003 r., sygn. akt I CKN 6/01, „Prawo Bankowe” 2003, nr 6, s. 15. 18 Pojęcie „przeciętnego konsumenta” zdefiniowane zostało w art. 2 pkt 8 ustawy z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym i jako takie jest pojęciem języka prawnego. Definicja ta określa konsumenta: który jest do- statecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny; oceny dokonuje się z uwzględ- nieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddzia- ływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysło- wa. Jest to definicja legalna „przeciętnego konsumenta”. 19 Ustanowiony w interesie dłużnika w art. 482 § 1 k.c. zakaz umawiania się z góry o zapłatę odsetek za opóźnienie w zapłacie zaległych odsetek, czyli tzw. anatocyzmu, nie dotyczy, z mocy art. 482 § 2 k.c., zarówno pożyczek, jak i kredytów długotermi- nowych udzielanych przez instytucje kredytowe, a więc w szczególności przez banki. 20 Zob. wyrok SN z 29 listopada 2001 r., sygn. akt V CKN 603/00, niepubl. 36 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

czesny poziom wykształcenia i łatwość dokonywania obliczeń symulujących niewątpliwie przemawiają przeciwko nadmiernie restryktywnemu rozumieniu wyjątków od obowiązującej zasady anatocyzmu21. Nie ma więc przeszkód prawnych, aby bank udzielający długoterminowego kredytu ustalił w umowie kredytowej ze swoim kontrahentem – kredytobiorcą wysokość odsetek oraz sposób ich naliczania (z kapitalizacją lub bez) z uwzględnieniem aktualnych i prognozowanych warunków rynku kapitałowego i techniki kredytowania. Konsekwencją wyłączenia, na podstawie i w granicach wyznaczonych art. 482 § 2 k.c., tzw. anatocyzmu, przewidzianego w art. 482 § 1 k.c., jest zatem możli- wość umówienia się z góry przez strony długoterminowej umowy kredytowej, a więc jeszcze przed powstaniem zaległości, o zapłatę w przyszłości odsetek od zaległych i skapitalizowanych odsetek, opóźnienia zapłaty których dopuści się w przyszłości kredytobiorca. Należy zauważyć przy tym, że chodzi tu o kredyt „z odroczoną spłatą czę- ści należności”. Owa odroczona część należności to tymczasem nic innego jak właśnie odsetki, które są elementem składowym świadczenia głównego22. Od- setki stanowią przecież z jednej strony cenę płaconą przez kredytobiorcę za korzystanie z oddanych mu do dyspozycji środków finansowych banku, z drugiej zaś strony – wynagrodzenie pobierane przez bank za udostępnienie kredytobiorcy tych środków23. Konkludując powyższe, stwierdzić należy, że nie ma takich okoliczności, które zwalniałyby konsumenta z obowiązku zapoznania się z treścią umowy, jak też z przystąpienia do procesu negocjacyjnego kontraktu, w trakcie którego mogłyby zostać mu wyjaśnione definicje i stwierdzenia umowne niejasne lub przez niego niezrozumiałe. W sytuacji, gdy kredytobiorcy nie korzystają z tego uprawnienia, przyjąć należy, że mieli oni dostęp do odpowiednich informacji, rozumieli te informacje i na ich podstawie rozsądnie, samodzielnie i dobrowolnie podjęli decyzję o zawarciu długoterminowego stosunku zobowiązaniowe- go z bankiem, którego istotą była kapitalizacja odsetek. Obowiązek udzielenia klientowi informacji na temat kredytu bankowego zostaje bowiem spełniony z chwilą przedstawienia podstawowych warunków jego spłaty, stąd od tego konsumenta zależy zakres obowiązku informacyjnego banku24. Oczywiście, nie można wykluczyć sytuacji, że w pewnych okolicznościach koszty społeczne działalności banku będą przewyższać generowane przez tę instytucję zyski. Wysoki lub niski poziom zaufania nie jest dany żadnemu ban- 21 Zob. uzasadnienie uchwały SN z 27 czerwca 1995 r., sygn. akt III CZP 76/95, OSNC 1995, z. 11, poz. 155. 22 Zob. wyrok SN z 4 listopada 2011 r., sygn. akt I CSK 46/11, LEX nr 1102253. 23 E. Rutkowska, Niedozwolone klauzule w bankowym obrocie konsumenckim, „Prawo Bankowe” 2002, nr 7–8, s. 73. 24 Zob. też wyrok TSUE z 18 grudnia 2014 r. w sprawie C-449/13 CA Consumer Fi- nance SA v. Ingrid Bakkaus i in. ARTYKUŁY 37

kowi na stałe. Zaufanie jest jednak kategorią względną i ujawnia się przez po- równanie z poziomem zaufania posiadanego wobec innych porównywalnych instytucji. W tym względzie banki niezmiennie wciąż uznawane są przede wszystkim za instytucje zaufania publicznego, choć jednocześnie prowadzą działalność gospodarczą właśnie w celu osiągnięcia zysku. Nie sposób wyma- gać zatem, aby po spełnieniu obowiązków informacyjnych, na banku ciążył jeszcze obowiązek upewnienia się, czy potencjalny kredytodawca należycie zrozumiał istotę oferowanego mu instrumentu finansowego. Jednym z waż- nych założeń klasycznej teorii finansów jest przecież racjonalność klienta w podejmowaniu decyzji, która sprowadza się m.in. do przyjęcia, że właściwie interpretuje napływające do niego informacje. Co ważne, u podstaw tak defi- niowanej racjonalności leży przekonanie, że ludzkie działania powodowane są określonym celem25. Ten cel to nic innego, jak potrzeba zmiany stanu spraw dotychczasowych, która zawsze łączy się z pojęciem kosztu. Ekonomia26 bada i sprawdza implikacje podstawowego założenia, jakim jest twierdzenie, że ludzie w swym działaniu dążą do racjonalnego maksyma- lizowania użyteczności, jaką osiągają w związku z dążeniem do zaspokajania swoich potrzeb27. W działaniach tych muszą uwzględniać zmiany zachodzące w ich otoczeniu, co jest niezbędnym składnikiem ich racjonalności ekono- micznej28. Źródłem tych zmian jest rynek, który wymaga obserwacji i stałego monitorowania, zwłaszcza wówczas, gdy dochodzi na nim do stałego wzrostu cen. W takiej sytuacji (kolizji interesów na rynku finansowym) obowiązek ten ciąży jednak na kredytobiorcy, nie na banku, który generuje wówczas dodatkowy zysk. Bo wprawdzie nie można oczekiwać racjonalności od ogółu spo- łeczności, jako że nie można założyć, iż wszyscy ludzie są na tyle inteligentni

25 M. Czerwonka, B. Gorlewski, Finanse behawioralne. Zachowania inwestorów i rynku, Warszawa 2012, s. 24–25. 26 Przedstawiciele ekonomicznej analizy prawa (Law & Economics) zajmują się ba- daniem prawa za pomocą narzędzi ekonomicznych przy założeniu, że ekonomia dostarcza teorii behawioralnej służącej przewidywaniu reakcji ludzi na prawo. Opierając się na znajomości reakcji ludzi na bodźce, teoria ta przewyższa intuicję tak samo, jak nauka góruje nad zdrowym rozsądkiem i w tym sensie stanowi najbardziej użyteczną dla prawa część nauk behawioralnych. Oprócz naukowej teorii zachowań ekonomia dostarcza użytecznych wzorców normatywnych do oceny prawa i polityki – dostarcza metod oceny oddziaływania prawa na cele społeczne i przewiduje skutki prowadzonej polityki dla efektywności. 27 R.A. Posner, Economic Analisis of Law, cz. VII, Boston–Toronto 1977, s. 3. 28 Uważa się, że twórcą postaci modelowej zwanej „człowiekiem ekonomicznym” jest A. Smith. W jego dziele Badania nad naturą i przyczynami bogactwa narodów (wydanie polskie z 1954 r.) pojawia się istota, która z natury pragnie wygód materialnych, spokoju i bezpieczeństwa oraz permanentnie pomnaża posiadane dobra. Jednak w całym swoim dziele autor nie użył terminu homo oeconomicus. 38 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

bądź mają wystarczającą wiedzę, by w pełni racjonalnie odbierać informacje, jednak wobec tych, którzy chcą zaciągnąć kredyt (i dążą do tego) powinno się zakładać, że są oni zdolni do zrozumienia treści czynności prawnej29. Zaakcentować wypada też, że kredytobiorcy dobrowolnie zawierają umowę z instytucją zaufania publicznego30, mając możliwość wyboru między różnymi formami usług bankowych, oferowanych w tamtym czasie na rynku finansowym nie tylko przez PKO BP (obecnie PKO BP SA)31. Wobec zasady swobody umów (art. 3531 k.c.) strony mają prawo zawrzeć umowę, w której wzajemne świadczenia są nierównoważne (istnieją też i ustawowo uregulowane tego typu umowy, czego najlepszym przykładem jest darowizna). Wyzysk ma tymczasem miejsce wówczas, gdy dany kontrakt, w sytuacji gdyby nie był zawierany z uwagi na przymusową sytuację czy niedołęstwo, byłby kontraktem ważnym. Podnosze- nie obu zarzutów równocześnie (tj. wyzysku i nieważności) jest ze sobą sprzeczne. Ponadto zasada współżycia społecznego nie stanowi skutecznej podstawy do zakwestionowania takiej umowy, jeżeli jednocześnie nie wskazano okoliczności usprawiedliwiających stawianą tezę, jakoby kredyt nie był możliwy do spłacenia.

Zarzut trzeci: kredyt bankowy długoterminowy a zmienne stopy procentowe

Instytucja prawna, o jakiej mowa w art. 482 § 2 k.c., o czym była już wzmianka powyżej, ma zastosowanie do umowy kredytu. Co prawda przepis zawarty w § 2 tego artykułu stanowi o pożyczkach udzielanych przez instytucje finansowe sensu largo, tym niemniej przy jego wykładni nie można nie uwzględnić zmian ustrojowych, w wyniku których kredyt ograniczony dawniej do jednostek gospodarki uspołecznionej został upowszechniony i korzystają z niego zarówno podmioty gospodarcze, jak też osoby fizyczne. Późniejsze zmiany ustroju gospodarczego i pożądany rozwój rynku kredytowego nie- wątpliwie pozwalają rozszerzyć stosowanie normy art. 482 § 2 k.c. również do długoterminowych umów kredytowych32. Oznacza to, że ustanowiony w inte-

29 Zaznaczenia wymaga jednak, że dotychczasowy paradygmat ochrony konsumenta (klienta) na rynku finansowym zmienia się wobec przyjęcia – po ostatnim global- nym kryzysie finansowym – założenia utraty wiary w racjonalność rynków i instytucji finansowych, co jednak następuje na rzecz aktywności państwa (regulacji, nadzoru i bezpośredniej ingerencji). 30 Prawo bankowe nie wyłącza bowiem zastosowania podstawowej zasady swobody umów (art. 353¹ k.c.). 31 O istocie dobrowolnego zawarcia umowy zob. wyrok SN z 13 maja 2004 r., sygn. akt V CK 484/03, LEX nr 585894. 32 Zob. m.in. postanowienie SN z 5 października 1994 r., sygn. akt III CZP 128/94 wraz z glosą, OSP 1995, nr 5, poz. 107. ARTYKUŁY 39

resie dłużnika w art. 482 § 1 k.c. zakaz umawiania się z góry o zapłatę odsetek za opóźnienie w zapłacie zaległych odsetek, czyli tzw. anatocyzm, nie dotyczy z mocy art. 482 § 2 k.c. zarówno pożyczek, jak i kredytów długoterminowych udzielanych przez instytucje kredytowe, a więc w szczególności przez banki33. Nie należy tracić przy tym z pola widzenia tego, że lata 90. XX w. cechowały się ogromną zmiennością stóp procentowych. Te zaś bezpośrednio oddziałują na koszty obsługi kredytu, co w praktyce uniemożliwia utrzymanie wysokości raty na stałym poziomie. Klienci powinni być zatem świadomi, że wzrost stóp procentowych oznacza wyższe raty kredytu. Co jednak ważniejsze, lata 90. XX wieku w Polsce były dopiero początkiem wolnego rynku, na którym realizowano program obniżania inflacji. Inflacja, której skutkiem jest spadek siły nabywczej pieniądza, jest zaś komponentem raty kredytu, na którą nie mają wpływu strony umowy. Trudno więc w tej sytuacji uznać, że konstrukcja zmiennej stopy procentowej mogłaby służyć jedynie interesowi banku i uzyskiwaniu przez tę instytucję niegodziwego zysku, zwłaszcza że w analizowanym okresie inflacji nie ustępował nominalny wzrost wynagrodzeń. Poza tym w kolejnych latach poziom stóp procentowych ustabilizował się i nie przekraczał co do zasady poziomu 5%. Warto tu również zaakcentować, że odsetki od udzielonego kredytu bankowego z jednej strony stanowią cenę płaconą przez kredytobiorcę za korzystanie z oddanych mu do dyspozycji środków finansowych banku, z drugiej zaś – wynagrodzenie pobierane przez bank za udostępnienie kredytobiorcy tych środków. Bank jest przecież podmiotem gospodarczym, a uzyskiwanie przychodów stanowi natural- ną konsekwencję komercyjnego charakteru jego działalności. Przychody te przy- bierać mogą nie tylko postać odsetek od udzielonego kredytu, lecz także innych wpływów, w tym prowizji. Tego rodzaju świadczenia kredytobiorcy wynikają z odpłatnego charakteru umowy kredytu. W żadnym wypadku nie może być tu zatem mowy o niegodziwym zysku banku, zwłaszcza że w 1997 r. odsetki ustawowe wynosiły 35% rocznie, podczas gdy w umowie stron przyjęto, iż oprocentowanie kredytu w roku bazowym wynosiło zaledwie 24,5% w stosunku rocznym. Na uwadze należy mieć dodatkowo fakt, że jeśli w umowie kredytu wyraź- nie i precyzyjnie określono sposób obliczania wysokości poszczególnych rat spłaty zobowiązania, jak i termin ich spłaty, to brak jest podstaw do kwestionowania jej ważności na gruncie niemożliwości jej spłaty. Jak przecież wskazano na wstępie, w analizowanych umowach ustalone było, że dokonywane przez kredytobiorców wpłaty na poczet spłaty zadłużenia przeznaczane będą w pierwszej kolejności na spłatę odsetek, a następnie na spłatę kredytu, przy czym, jeżeli wysokość wpłat byłaby niższa od należnych odsetek, wówczas nie- spłacone odsetki miały być kapitalizowane na koniec każdego miesiąca i opro- centowywane według zmiennej stopy procentowej.

33 Zob. też wyrok SN z 29 listopada 2001 r., sygn. akt V CKN 603/00, „Monitor Praw- niczy” 2002, nr 2, s. 51. 40 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Klauzula zmiennego oprocentowania była dozwolona w umowach kredytowych od 1989 r.34. Skoro więc przepisy prawa dopuszczały stosowanie zmiennej stopy procentowej, nakazując jedynie w umowie kredytu określić warunki zmiany stopy procentowej kredytu, to nie można stwierdzić, że realizacja tego uprawnienia była sprzeczna z prawem. Zauważyć należy przy tym, że kredytobiorcy otrzymywali co miesiąc pisemne zawiadomienia z banku o wysoko- ści należnych odsetek, stanie zobowiązań oraz wysokości raty koniecznej do spłaty w danym okresie rozliczeniowym. Nie jest zatem prawdą, że nie było im znane ryzyko związane ze spłatą wyłącznie minimalnych rat odsetkowych. Co więcej, będąc w posiadaniu informacji na temat bieżącej wartości zadłużenia oraz wysokości rat odsetkowych, mogli oni przewidzieć, że dalsze regulowanie niepełnych rat odsetkowych będzie generować kolejne koszty obsługi kredytu, podczas gdy kapitał nie będzie się w związku z tym zmniejszał. Koniecznie należy też w tym miejscu wyjaśnić, że prawnie dopuszczalna jest tylko klauzula zmiennego oprocentowania, która precyzyjnie wskazuje czynniki usprawiedliwiające zmianę oprocentowania oraz relację między zmianą tych czynników a rozmiarem zmiany stopy oprocentowania kredytu, określając precyzyjnie wpływ zmiany wskazanych okoliczności na zmianę stopy procentowej. Klauzula zmiennego oprocentowania o charakterze blankieto- wym może więc zostać uznana za niewiążącą strony35.

Zarzut czwarty: termin spłaty kredytu bankowego

Umowa kredytu jest umową terminową i cechy tej nie niweczy fakt nie- wskazania w jej treści konkretnej daty jego spłaty. Brak jest bowiem podstaw

34 Por. zapisy ustawy z 28 grudnia 1989 r. o uporządkowaniu stosunków kredytowych, Dz.U. nr 74, poz. 440, i rozporządzenia Rady Ministrów z 30 grudnia 1988 r. w sprawie ogólnych zasad udzielania kredytu bankowego na cele mieszkaniowe, Dz.U. 1989, nr 1, poz. 1. 35 Zob. wyrok SA w Łodzi z 30 kwietnia 2013 r., sygn. akt I ACz 1424/13, LEX nr 1491105, w treści którego m.in. stwierdzono, że: Klauzula zmiennego oprocentowania, choć dozwolona i powszechnie stosowana w umowach długoterminowych, nie może mieć charakteru blankietowego, lecz powinna dokładnie wskazywać czynniki (okoliczności faktyczne) usprawiedliwiające zmianę oprocentowania oraz relację między zmianą tych czynników, a rozmiarem zmiany stopy oprocentowania kredytu, określając precyzyjnie wpływ zmiany wskazanych okoliczności na zmianę stopy procentowej, a więc kierunek, skalę i proporcję tych zmian. W przeciwnym razie dokonywana przez bank w czasie trwania umowy kredytowej zmiana stopy oprocentowania kredytu nosiłaby cechy uznaniowości i dowolności w sposób oczywisty wykraczając poza uprawnienia wynikające z art. 76 ust. 1 i 69 ust. 2 pkt 5 ustawy z 1997 r. – Prawo bankowe. ARTYKUŁY 41

prawnych do zanegowania możliwości obciążania konsumentów ryzykiem związanym z rozciągniętymi w czasie stosunkami kredytowymi. Co do zasady nie można więc kwestionować ważności umów kredytowych na tej tylko podstawie, że w jej treści nie podano końcowej daty spłaty zobowiązania z tego tytułu. Należy mieć na uwadze, że takiego rodzaju umowy (tzw. bezterminowe, choć nazwa ta może wprowadzać w błąd, jako że chodzi tu o umowy, w których nie oznaczono daty spłaty kredytu, co nie jest tożsame z zawarciem umowy na czas nieoznaczony, o czym będzie jeszcze mowa poniżej) są zawierane w wielu krajach Unii Europejskiej, w Polsce zaś nie ma przepisów prawnych zakazują- cych takiej praktyki, co zresztą wydaje się być słusznym zabiegiem w obliczu zasady swobody umów. Nadto, ustawodawca krajowy nie określił konsekwencji braku takiego wskazania, co uprawnia do stwierdzenia, że „bezterminowe” (bezdatowe) umowy kredytowe są dopuszczalne w polskim porządku prawnym. Za takim stanowiskiem przemawiają poglądy większości doktryny36 oraz judykatura37. O konieczności dopuszczenia takiego rodzaju kontraktów przemawia też specyfika rynku finansowego, na którym są zawierane umowy kredytowe. Nie ulega wątpliwości, że w interesie obu stron zawierających umowę „bezterminową” o charakterze ciągłym jest utrzymanie stabilności tego stosunku umownego przez dłuższy czas, w szczególności wówczas, gdy strony lub jedna z nich poniosły określone nakłady finansowe, których amortyzacja na- stępuje w długich okresach, lub gdy ze względu na inne szczególne okoliczno- ści niekorzystna byłaby dla nich możliwość rozwiązania umowy w określonym czasie. Przepis art. 3651 k.c.38 wyłącza jedynie zakaz wypowiedzenia umowy bezterminowej przez jedną ze stron, ale nie ingeruje w swobodę stron, zgodnie z art. 3531 k.c., do takiego określenia sposobu i terminu wypowiedzenia, które strony ze względu na cel umowy uzgodnią. Na gruncie tego nie sposób zanegować twierdzenia, że dopuszczalne i ak- ceptowalne w ramach swobody kontraktowej jest ułożenie stosunku umowy kredytu bez oznaczenia terminu końcowego, tradycyjnie pojmowanego jako konkretna data zakończenia tego stosunku. Do podobnych konkluzji doszedł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 9 listopada

36 Por. m.in. J. Molis [w:] Prawo bankowe. Komentarz, t. I i II, A. Zoll (red.), Kraków 2005; W. Pyzioł [w]: Prawo bankowe. Komentarz, E. Fojcik-Mastalska, M. Bączyk (red.), Warszawa 2007; Z. Ofiarski, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2013; A. Kawulski, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2013. 37 Por. wyrok SA w Łodzi z 1 października 2013 r., sygn. akt I ACa 526/12, LEX nr 1383505; wyrok SA w Gdańsku z 7 marca 2017 r., sygn. akt I ACa 684/16, niepubl.; wyrok NSA w Warszawie z 26 października 2016 r., sygn. akt II FSK 2793/14, „Monitor Prawniczy” 2016, nr 22, s. 1183. 38 Zobowiązanie bezterminowe o charakterze ciągłym wygasa po wypowiedzeniu przez dłużnika lub wierzyciela z zachowaniem terminów umownych, ustawowych lub zwy- czajowych, a w razie braku takich terminów niezwłocznie po wypowiedzeniu. 42 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

2016 r. w sprawie C-42/1539, zaznaczając, że nie jest konieczne, aby umowa o kredyt zawierała oznaczenie poszczególnych terminów płatności, jakiej ma dokonać konsument, przez wskazanie konkretnej daty, o ile warunki tej umowy pozwalają owemu konsumentowi na ustalenie bez trudu i z pewnością daty tych płatności (vide pkt 50 uzasadnienia). Trybunał uznał jednocześnie, że niewskazanie w umowie kredytowej takich elementów, jak: rocznej stopy oprocentowania, liczby i częstotliwości płatności, wymaganych zabezpieczeń i ubezpieczeń, czy wzmianek o konieczności poniesienia kosztów notarialnych, może pozbawić konsumenta możliwości dokonania oceny ciążącego na nim zobowiązania (vide pkt 70–71 uzasadnienia). Trybunał podkreślił przy tym, że niewskazanie w umowie o kredyt niektórych informacji dotyczących wa- runków spłaty i kosztów z nim związanych tylko wówczas będzie godziło w cel ochrony konsumenta przed niesprawiedliwymi warunkami udzielenia takiego zobowiązania, gdy w momencie zawierania umowy kredytobiorcy nie zapo- znano z wszystkimi okolicznościami, które mogły mieć wpływ na zakres jego obowiązku z tego tytułu40. Jeżeli zatem przed podpisaniem umowy o kredyt klient został zaznajomiony z warunkami jego spłaty, w tym z terminami płat- ności poszczególnych rat oraz mechanizmem kapitalizacji odsetek oraz istotą zmiennej stopy procentowej, to ochrony jego praw w ramach postępowania cywilnego nie można skutecznie konstruować, opierając się na zarzucie braku terminu końcowego spłaty kredytu. Dla zagwarantowania należytego poinfor- mowania konsumenta w tym zakresie wystarczające jest bowiem wskazanie daty, kiedy każda płatność, jakiej należy dokonać w trakcie realizacji długoter- minowego stosunku zobowiązaniowego, jest wymagalna. Prawo bankowe z 1989 r., podobnie jak przepisy obecnie obowiązującej ustawy, nie zawierały legalnej definicji kredytu, określając jedynie podstawowe prawa i obowiązki stron umowy kredytu bankowego oraz niezbędne elementy jej treści, jak również działania banku związane z udzieleniem kredytu oraz kontrolą jego wykorzystywania przez kredytobiorcę. Katalog niezbędnych ele- mentów treści umowy kredytu sformułowano w dyspozycji art. 27 ust. 2 prawa bankowego z 1989 r., ale podkreślić trzeba, że nie wszystkie z nich miały jednoznacznie obligatoryjny charakter. Zdaniem autorki do istotnych cech umowy kredytu na gruncie przepisów art. 25–27 prawa bankowego z 1989 r. należało zaliczyć jedynie następujące: ■ jej kwalifikowany charakter (udzielającym kredytu bankowego mógł być tylko podmiot o prawnym statusie banku; art. 25 ust. 1), ■ pieniężność (przedmiotem umowy kredytu była określona kwota środków pieniężnych; art. 25 ust. 1 w związku z art. 27 ust. 1),

39 ECLI:EU:C:2016:842. 40 W tym przedmiocie por. też wyrok TSUE z 9 lipca 2015 r. w sprawie C-348/14 Bu- cura, niepubl., EU:C:2015:447, pkt 57. ARTYKUŁY 43

■ odpłatność (kredytobiorca zobowiązany był do zapłaty odsetek i ewentualnej prowizji dla banku; art. 27 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3), ■ celowość kredytu (w umowie należało określić przeznaczenie kredytu, po- nieważ już na etapie zaciągania kredytu ustalany był jego cel; art. 27 ust. 1), ■ zwrotność kredytu (co do zasady kwota środków pieniężnych podlegała zwrotowi; art. 27 ust. 1). A contrario, charakteru obligatoryjnego w umowie kredytu nie posiadał ani obowiązek wskazania terminu spłaty kredytu, ani też obowiązek podania terminu postawienia do dyspozycji kredytobiorcy środków pieniężnych (w obu przypadkach terminu rozumianego w ujęciu tradycyjnym, tj. jako konkretnej daty spełnienia świadczenia).

O tym, że nie wszystkie elementy wyszczególnione w dyspozycji art. 27 ust. 2 prawa bankowego z 1989 r. miały jednolity charakter, świadczy też ję- zykowa wykładnia tego przepisu. Gdyby bowiem wyrazem woli ustawodawcy było obligatoryjne umieszczenie w każdej umowie kredytu klauzuli terminu, wówczas inaczej sformułowałby ten zapis („musi być” zamiast „powinna być”). Ważne jest tu także zaznaczenie, że omawiany katalog nie ma charakteru zamkniętego i na tej podstawie uzasadniona jest hipoteza, iż to okolicz- ności faktyczne indywidualnej sprawy przesądzały o tym, którym elementom umowy – poza wyżej wskazanymi – przyznać należy status obligatoryjnych. W okolicznościach przedmiotowej sprawy – z uwagi na charakter umowy kredytu (długoterminowego), w tym rodzaj zastosowanego oprocentowania (zmienne) – przyjąć wypada, że brak terminów (początkowego i końcowego) pozostawał bez wpływu na jej ważność.

Ewentualna możliwość kwalifikacji prawnej „bezterminowej” umowy kredytu bankowego

W kontekście powyższego wymaga ponadto zaakcentowania, że w doktrynie przyjmuje się, że nawet przy braku daty końcowej spłaty kredytu (niebez- terminowego) niedopuszczalne jest orzekanie na tej tylko podstawie o nieważ- ności umowy. W takiej sytuacji możliwe jest bowiem: ■ uzupełnienie treści umowy na podstawie przepisu art. 365¹ k.c.41 bądź ■ zakwalifikowanie umowy jako umowy pożyczki w rozumieniu art. 720 § 1 k.c.42, co jest dopuszczalne, skoro zarówno udzielanie kredytu, jak i udzielanie pożyczki zawiera się w katalogu czynności bankowych. W takiej też

41 Tak J. Molis [w:] Prawo bankowe, op. cit. 42 Tak m.in. T. Czech, Wypowiedzenie umowy kredytu przez kredytodawcę, „Monitor Prawa Bankowego” 2014, nr 12(49), s. 18–43, oraz P. Turek, Problematyka przedter- minowej spłaty kredytu, „Przegląd Prawa Handlowego” 2013, nr 5, s. 54–58. 44 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

sytuacji umowa stron staje się ważną umową pożyczki bezterminowej i jako taka podlega wykonaniu, ponieważ zawiera wszystkie istotne elementy tego rodzaju stosunku zobowiązaniowego, czego powodowie nie podważyli w apelacji.

Niewątpliwie w takiej sytuacji należy odwołać się do treści art. 65 k.c43. , dokonać wykładni oświadczeń woli złożonych przez strony i ustalić, jaki był zgodny ich zamiar oraz cel zawartego kontraktu. Wywieść na tej podstawie trzeba zatem, że skoro w chwili jej zawierania kredytobiorcy chcieli uzyskać od banku określoną kwotę pieniędzy na zakup mieszkania, a następnie ratal- nie spłacać swój dług, bank zaś na to przystał i przekazał im określoną sumę, zastrzegając dla siebie korzyści w postaci oprocentowania oraz prowizji, a tak- że zabezpieczenie długu, pozwala to również na przyjęcie, iż mogło dojść do zawarcia umowy pożyczki. Prawo bankowe z 1989 r. przewidywało w art. 36 możliwość udzielania przez banki pożyczek, ale szczegółowo nie określało elementów, jakie powinna zawierać taka umowa. W konsekwencji, jeżeli treść „bezterminowej” umowy kredytu bankowego zawiera wszystkie istotne elementy umowy pożyczki, to dopuszczalne jest kwalifikowanie jej jako właśnie umowy pożyczki zawartej na czas nieokreślony.

Podsumowanie

Umowa kredytu bankowego jest umową terminową i faktu tego nie niweczy brak zapisu w jej treści dotyczącego konkretnej daty spłaty zobowiązania z tego tytułu. Terminowość zobowiązania nie jest bowiem równoznaczna ze wskazaniem przez strony konkretnej daty. Strony mogą pośrednio odwoływać się do pewnych oczekiwanych faktów i dopiero proces wykładni przesądza o terminowym charakterze zobowiązania. A contrario, zobowiązanie jest bezterminowe, gdy czas jego trwania nie jest ograniczony przez zdarzenie przyszłe i pewne. W okolicznościach przedstawionych w tym artykule końcowy termin spła- ty zobowiązania z umowy kredytu był wyznaczony zdarzeniem (przyszłym i pewnym), polegającym na uregulowaniu przez kredytobiorcę całego zadłu- żenia (głównego i ubocznego). Owe zdarzenie niewątpliwie należy kwalifiko- wać jako przyszłe i pewne, albowiem w dniu zawarcia kontraktu znana była

43 Dyspozycja tego przepisu odnosi się do zasad wykładni oświadczeń woli. Jej treść jest następująca: § 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. ARTYKUŁY 45

całkowita kwota kredytowania, koszty okołokredytowe oraz oprocentowanie. W każdym kolejnym miesiącu trwania umowy konsument był na piśmie in- formowany o wysokości należnych odsetek, stanie zobowiązań oraz wysokości kolejnej raty. W tym stanie rzeczy obiektywnie możliwe było ustalenie bieżącej wysokości zadłużenia i sprzężonego z nim terminu jego spłaty według przyję- tego mechanizmu. Zdaniem autorki, analizując przedstawione zagadnienie, należy mieć na uwadze specyfikę rynku finansowego oraz moment, w którym strony związały się umową kredytową. W interesie obu stron zawierających umowę „bezter- minową” o charakterze ciągłym było bowiem utrzymanie stabilności tego stosunku umownego przez dłuższy czas (zwłaszcza ze względu na cel udzielonego kredytu), charakteryzujący się znacznymi wahaniami zmiennych rynkowych. Przede wszystkim dotyczy to sytuacji, gdy strony lub jedna z nich poniosły określone nakłady finansowe, których amortyzacja następuje w długich okresach lub gdy ze względu na inne szczególne okoliczności niekorzystna (inflacja, zmienne stopy procentowe) byłaby dla nich możliwość rozwiązania umowy w określonym czasie. W tym miejscu zaakcentowania wymaga, że asymetrii w potencjale ekonomicznym między klientami a instytucjami finansowymi nie sposób wyelimino- wać. Możliwe jest jednak zmniejszenie asymetrii informacyjnej pomiędzy nimi, choć warunkiem tego jest niewątpliwie umiejętność zrozumienia przez konsumenta przekazywanej mu informacji, a także ogólny jego pogląd na zależności występujące między instrumentem finansowym a rynkiem realnym. Oczywiście nie zmieni to faktu, że konsument w swych wyborach w przeważającej mierze nadal opierać się będzie na przesłankach pozaekonomicznych. Ale to przynajmniej zmusi potencjalnego klienta rynku finansowego do podstawowej edukacji w tej materii, co w dalszej perspektywie może wpłynąć na stabilność całego rynku finansowego. W analizowanym kazusie kredytobiorcy byli bowiem wielokrotnie – bezskutecznie – zobowiązywani do dostarczenia do PKO BP (obecnie PKO BP SA) informacji o aktualnej sytuacji majątkowej w celu bieżącej oceny ich zdolności kredytowej oraz informowani o konieczności wykonania opera- tu szacunkowego na lokalu będącym przedmiotem kredytu. Proponowano im również możliwość zmiany formuły kredytu z odroczoną spłatą należności, a nawet możliwość spłaty powstałego zadłużenia w drodze postępowania ugo- dowego z zastosowaniem ulg, które polegać miały na obniżeniu oprocentowania, odstąpieniu od naliczania odsetek, zmianie kolejności zarachowania wpłat, a także częściowej redukcji zadłużenia (odsetki), z czego jednak nie skorzystali. Na zakończenie wypada podkreślić też, że równie powściągliwie, jak art. 5 k.c.44, powinna być stosowana regulacja odnosząca się do zasad współżycia

44 Regulacja art. 5 k.c. powinna być stosowana z dużą ostrożnością, gdyż zawsze prowadzi do osłabienia zasady pewności prawa. Dlatego też posłużenie się w kon- 46 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

społecznego wpływających na ważność umowy (art. 58 § 2 k.c.). Wynika to z rozumowania a fortiori: skoro stwierdzenie stanu nadużycia prawa, które nie eliminuje tego prawa (nie ma skutku trwałego – peremptoryjnego), dopuszczalne jest tylko w ściśle ustalonych wypadkach, tym bardziej ustalenie nieważności czynności prawnej o skutku trwałym wymaga wypełnienia co najmniej tych samych kryteriów oceny. Tym samym, przy ocenie zgodności czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego nie można odrywać treści tej czynności od przyczyn, które do niej doprowadziły. Dla ustalenia sprzeczności czynności prawnej należy stwierdzić sprzeczność z konkretnymi zasadami współżycia społecznego. W konsekwencji konsument musi liczyć się z tym, że nieprzytoczenie przez niego w pozwie konkretnych zasad współżycia społecznego w kontekście kwestionowanego stosunku zobowiązaniowego skutecznie ogranicza możliwość efektywnej ochrony jego praw w procesie, jako że sądowa ocena w tym zakresie nie może być dowolna.

kretnym przypadku konstrukcją nadużycia prawa jest z założenia dopuszczalne tylko wyjątkowo i musi mieć szczególne, wyraźne uzasadnienie merytoryczne, z powołaniem się na normy etyczne lub obyczajowe. Przepis art. 5 k.c. nie może bowiem wpływać na wykładnię normy prawa materialnego określającej treść prawa podmiotowego (por. uzasadnienie wyroku SN z 31 marca 2000 r., sygn. akt II CKN 749/98, OSNC 2000, nr 7–8, poz. 135). Regulacja ta nie kształtuje też praw podmiotowych, nie zmienia i nie modyfikuje uprawnień, jakie wynikają z innych przepisów prawa. Przepis ten upoważnia jedynie sąd do oceny, w jakim zakresie w konkretnym stanie faktycznym działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie jego prawa i nie korzysta z ochrony prawnej. Stosowanie art. 5 k.c. pozostaje zatem w nierozłącznym związku z całokształtem okoliczności konkretnej sprawy. 2

OPINIE BAS

ZAGADNIENIA PRAWA KONSTYTUCYJNEGO

nr 2(54) 2017 ■ s. 49–56

Piotr Czarny

Opinia prawna na temat odpowiedzialności ministra za niewykonanie prawa Unii Europejskiej1

Legal opinion on the responsibility of a minister for non-compliance with European Union law (WAUiP 183/17): Council and European Parliament regulations are legal acts which are directly applicable in the Polish legal order, what results in an require‑ ment of their application by all public authorities without issuing national executive acts. Non-execution by a minister of EU acts may consist in a desistence of material and organizational activities required for their practical application. Violation of the law by the ministers results in their political responsibility. Moreover a criminal responsibility for failing to perform official duties may be imposed on former and current ministers. With regard to constitutional liability, its application may be made with a precedent judgment of the Tribunal of State. This liability may be limited by the limitation period.

Doktor nauk prawnych, starszy wykładowca na Uniwersytecie Jagiellońskim, ekspert ds. legislacji BAS; [email protected].

Zagadnienia wstępne

Przedmiotem niniejszej opinii prawnej jest odpowiedź na pytanie: Od 2004 r. obowiązuje w Polsce rozporządzenie (WE) nr 852/2004 Parlamentu Eu- ropejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożyw- czych, które w załączniku II w rozdziale III ustanawia uproszczone wymogi hi- gieniczno-sanitarne dotyczące ruchomych i/lub tymczasowych pomieszczeń (jak duże namioty, stragany, ruchome punkty sprzedaży), pomieszczeń używanych głównie jako prywatne domy mieszkalne, ale gdzie przygotowuje się żywność

1 Opinia sporządzona 20 lutego 2017 r. na zlecenie Klubu Poselskiego Kukiz’15; BAS- -WAUiP183/17. 50 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

w celu jej wprowadzenia do obrotu, i automatów ulicznych. Na jakiej podstawie możliwe byłoby pociągnięcie do odpowiedzialności byłych Ministrów Rolnictwa i Rozwoju Wsi, którzy nie wprowadzili możliwości korzystania z przepisów tego rozdziału mimo, iż od 2004 roku mieli taką możliwość?. Na wstępie zwrócić należy uwagę, że nieprawidłowa jest podana w pytaniu informacja, zgodnie z którą rozporządzenie nr 852/2004 Parlamentu Europej- skiego i Rady z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz.Urz. UE L 139 z 30 kwietnia 2004 r., s. 1) obowiązuje od 2004 r. Co prawda weszło ono w życie 20 maja 2004 r. (20 dni po ogłoszeniu), jednakże podle- gało stosowaniu dopiero od 1 stycznia 2006 r. Od tej daty można więc mówić o obowiązywaniu rozporządzenia oraz o ewentualnym jego naruszeniu przez państwa członkowskie Unii Europejskiej i ich organy. Niniejsza opinia nie dotyczy problematyki samego naruszenia przez by- łych ministrów rolnictwa i rozwoju wsi powołanego wcześniej rozporządzenia, koncentruje się na problemach kompetencyjno-proceduralnych związanych z możliwością pociągnięcia ich do odpowiedzialności. Nie jest natomiast próbą odpowiedzi, czy doszło do naruszenia (niewykonywania) prawa UE, oraz jakie osoby (jakie organy państwa) są za to odpowiedzialne. W powyższym pytaniu ogólnie określono ewentualny zarzut, jaki można byłoby postawić byłym ministrom rolnictwa i rozwoju wsi: niewprowadzenie możliwości korzystania z możliwości wynikających z powołanych wcześniej prze- pisów rozporządzenia nr 852/2004. Nie jest to zasadniczo ujęcie trafne, rozpo- rządzenia Rady i Parlamentu Europejskiego są aktami prawa, które obowią- zują bezpośrednio w polskim porządku prawnym (art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej; dalej: TFUE), co oznacza wymóg ich stosowania przez wszystkie organy władzy publicznej bez wydawania aktów wykonawczych czy też ich odrębnego wprowadzania (przez odpowiednich ministrów) do porządku prawnego. Naruszenie przez ministrów rozporządzenia UE polegać więc może na zaniechaniu czyn- ności materialno-organizacyjnych (koniecznych dla należytego stosowania rozporządzenia lub nadzorczych (kontroli i podjęcia działań w sytuacji, gdy podległe instytucje nie stosują względnie niewłaściwie stosują rozporządzenie UE), ewentualnie na wydawaniu aktów normatywnych, wytycznych lub po- leceń niezgodnych z treścią rozporządzenia, które spowodowały w praktyce niestosowanie (niepełne stosowanie) norm rozporządzenia. Zwrócić należy również uwagę, że zgodnie z ustawą z 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz.U. 2017, poz. 888, ze zm.; dalej: u.d.a.r.) dział rolnictwo obejmuje nadzór nad zdrowotną jakością środków spożyw- czych pochodzenia zwierzęcego w miejscach ich pozyskiwania, wytwarzania, przetwarzania i składowania (art. 22 ust. 1 pkt 5 u.d.a.r.). Z kolei dział zdrowie obejmuje sprawy: warunków sanitarnych i nadzoru sanitarnego, z wyłą- czeniem nadzoru nad żywnością objętego działem rolnictwo, koordynacji Opinie BAS ■ Zagadnienia Prawa Konstytucyjnego 51

bezpieczeństwa żywności, a w szczególności nadzoru nad jakością zdrowotną żywności w procesie produkcji i w obrocie oraz materiałami i wyrobami prze- znaczonymi do kontaktu z żywnością (art. 33 ust. 1 pkt 5 u.d.a.r.). Jak z tego wynika, minister rolnictwa i rozwoju wsi w ograniczonym zakresie odpowiada za sprawy higieny żywności (środków spożywczych), jak również za stosowanie w Polsce wspomnianego wcześniej rozporządzenia Parlamentu Europej- skiego i Rady.

Uzasadnienie i rozważania szczegółowe

Ogólnie rzecz ujmując, ministrowie ponosić mogą za swoją „działalność urzędową” cztery rodzaje odpowiedzialności (polityczną, konstytucyjną, kar- ną i majątkową). Za najważniejszą uważana jest odpowiedzialność polityczna (parlamentarna). Wyraża się ona w możliwości wyrażenia rządowi lub też poszczególnym ministrom wotum nieufności (art. 158 i 159 Konstytucji). Ponieważ pytanie dotyczy byłych ministrów, którym nie można wyrazić wotum nieufności, ta forma odpowiedzialności nie wchodzi w tym przypadku w grę. Drugą „postacią” odpowiedzialności ministrów jest odpowiedzialność konstytucyjna (prawna). Zgodnie z art. 156 ust. 1 Konstytucji członkowie Rady Ministrów ponoszą odpowiedzialność przed Trybunałem Stanu za naruszenie Konstytucji RP lub ustaw, a także za przestępstwa popełnione w związku z zajmowanym stanowiskiem. Powtarza to art. 198 ust. 1 Konstytucji, w myśl któ- rego członkowie Rady Ministrów ponoszą odpowiedzialność konstytucyjną za naruszenie Konstytucji RP lub ustawy w związku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie swojego urzędowania. Nie ulega wątpliwości, że osoba zajmująca stanowisko ministra rolnictwa i rozwoju wsi jest członkiem Rady Ministrów. Należy też podkreślić, że oczywiste jest, iż wskazane w pytaniu zachowanie spełnia przesłankę popełnienia danego naruszenia prawa w związku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie urzędowania. Ponieważ pytanie dotyczy byłych ministrów, podkreślić należy, że zgodnie z art. 23 ust. 1 zdanie drugie ustawy z 26 marca 1982 r. o Trybunale Stanu (Dz.U. 2016, poz. 2050; dalej: ustawa o TS) okoliczność, iż sprawca nie sprawuje już urzędu lub nie piastuje funkcji, nie stoi na przeszkodzie do wszczęcia i prowadzenia postępowania. Tak więc – w odróżnieniu od odpowiedzialności politycznej – byli ministrowie mogą podlegać odpowiedzialności konstytucyjnej. W kontekście zadanego pytania podstawowe znaczenie ma ocena, czy naruszenie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady może być przesłanką do pociągnięcia do odpowiedzialności konstytucyjnej. Zagadnienie to przed- 52 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

stawił w sposób kompleksowy i syntetyczny G. Pastuszka2, który stwierdził, że: Z literalnego brzmienia analizowanego przepisu wynika, iż popełnienie deliktu konstytucyjnego polega na naruszeniu wyłącznie Konstytucji RP lub ustaw. W doktrynie jednak regulacji tej próbuje się nadać szersze znaczenie, rozciągając reżim odpowiedzialności konstytucyjnej także na inne akty normatywne. Moż- na tu wskazać dwa kluczowe kierunki interpretacji. Według pierwszego z nich użyte w obowiązujących regulacjach wyrażenia „konstytucja” oraz „ustawy” winny być interpretowane nie wąsko, w oparciu o literalne brzmienie przepisu, ale szeroko, jako określenie grupy (grup) przepisów zajmujących odpowiednio wysokie miejsce w hierarchii źródeł prawa. Zdaniem autora tego poglądu ustrojodawca z przedmiotowego zakresu deliktu konstytucyjnego wyłącza wszystkie akty normatywne sytuujące się poniżej mocy prawnej ustawy, uwzględnia natomiast akty wyższego rzędu. Przy takim rozumieniu obowiązujących przepi- sów naruszenie prawa, o jakim mowa w przypadku odpowiedzialności konstytucyjnej, dotyczyć ma wyłącznie tej kategorii umów międzynarodowych, których ratyfikacja dokonana była w warunkach zgody ustawowej3. W sukurs wskazanej argumentacji przychodzi opinia, zakładająca, że skoro ustrojodawca dopuszcza sankcjonowanie naruszenia ustaw, to ze względu na logikę musi godzić się równocześnie na podobne restrykcje w odniesieniu do naruszenia aktów stojących powyżej ustawy. Z tego zaś wypływa wniosek, że nie tylko wspomniane wcześniej umowy międzynarodowe, ale także odpowiednie akty prawodawstwa unijnego mieszczą się w zarysowanej formule interpretacyjnej (rozumowanie a minori ad maius)4. Argumentem wzmacniającym linię obrony wskazanego stanowiska może być także treść art. 178 ust. 1 Konstytucji, statuującego jedną z podstawowych zasad ustroju sądownictwa, tj. zasadę niezawisłości sędziowskiej. Przepis ten reguluje wprawdzie materię odrębną, oderwaną merytorycznie od zagadnienia odpowiedzialności konstytucyjnej, jednak zastosowana w nim konwencja językowa wyraźnie nawiązuje do sformułowania użytego w art. 198 Konstytucji oraz art. 1 ust. 1 ustawy o TS. Otóż, zgodnie z brzmieniem sygnalizowanej regulacji, sędziowie w sprawowaniu swojej funkcji są niezawiśli oraz podlegają Konstytucji RP i ustawom. Zdaniem K. Grajewskiego użycie niemal identycznej formuły w obydwu przypadkach powinno skłaniać do przyjęcia jej jednolitej interpretacji. Autor jako punkt wyjścia wskazuje przy tym na upowszechnioną w doktrynie i orzecznictwie wykładnię art. 178 ust. 1 Konstytucji, która wbrew dyrektywom języko- 2 Ustawa o Trybunale Stanu. Komentarz, G. Pastuszka (red.), LEX 2013, t. 6, komentarz do art. 1. 3 W. Sokolewicz, Komentarz do art. 156 [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. II, L. Garlicki (red.), Warszawa 2001, s. 22–23. 4 D. Zrębiec, Zakres podmiotowy i przedmiotowy odpowiedzialności konstytucyjnej w nowej Konstytucji RP (wybrane zagadnienia), „Annales Universitatis Marie Curie- -Skłodowska”, sekcja G, T. XLV, 1999. s. 228. Opinie BAS ■ Zagadnienia Prawa Konstytucyjnego 53

wym sugeruje, by zasadę podległości sędziów prawu interpretować szeroko, z uwzględnieniem nie tylko samej Konstytucji RP lub ustaw, ale także innych aktów normatywnych, tj. umów międzynarodowych ratyfikowanych w warunkach zgody ustawowej oraz aktów prawa unijnego5. Dalej jednak autor ten pisze: Na odmiennych założeniach bazuje drugi z syg- nalizowanych kierunków interpretacji. Jego autorzy w ocenie problemu stają na gruncie reguły nullum crimen sine lege scripta, dając jednocześnie do zrozumienia, że jej obowiązywanie jest wystarczającym powodem, by co do zasady odrzucić wszelkie interpretacje, zezwalające na swobodne poszerzanie zakresu przedmiotowego odpowiedzialności konstytucyjnej. Z przyjętego przez nich toku rozumowania wypływa wniosek, iż naruszenie prawa wspólnotowego względnie ratyfikowanych umów międzynarodowych nie może być traktowane jako prze- słanka popełnienia deliktu konstytucyjnego. Wyjątkiem jest jedynie naruszenie umów ratyfikowanych na podstawie art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. W tym zakresie pada argument, w myśl którego naruszenie postanowień takiej umowy w każdej sytuacji będzie oznaczało automatyczne naruszenie ustawy warunku- jącej dokonanie aktu ratyfikacji, co samo w sobie stanowi podstawę do wszczęcia postępowania w przedmiocie odpowiedzialności konstytucyjnej. Dodać można, że przytoczony powyżej pogląd K. Grajewskiego, zgodnie z którym pod użytym w art. 198 ust. 1 Konstytucji pojęciem ustawy rozumieć należy nie tylko ustawy w znaczeniu formalnym, ale także inne akty normatywne o mocy prawnej równej ustawie, podzielili A. Sakowicz i S. Steinborn w najnowszym komentarzu do Konstytucji RP6. Kwestia nie jest więc jednoznaczna, ale wyżej przytoczone poglądy wyra- żone w literaturze prawa konstytucyjnego pozwalają stwierdzić, że odpowie- dzialności konstytucyjnej ministrów (byłych ministrów) za naruszenie prawa pochodnego UE (m.in. rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady) nie można z góry wykluczyć. Dalszą kwestią bardziej szczegółową jest pytanie, czy przy formułowaniu zarzutu wystarczy powołanie się tylko na przepisy danego rozporządzenia UE, czy też odwoływać się należy również do art. 9 i art. 91 ust. 3 Konstytucji oraz przepisów prawa pierwotnego Unii Europejskiej doty- czących obowiązków państw członkowskich i charakteru rozporządzeń. Bar- dziej poprawne wydaje się to drugie założenie. Niezależnie od tego stwierdzić można ogólnie, że działania zmierzające do pociągnięcia do odpowiedzialności konstytucyjnej w takiej sytuacji (tj. naruszenia prawa pochodnego UE) określonej osoby (wstępny wniosek, postępo- wanie przed Komisją Odpowiedzialności Konstytucyjnej Sejmu) trudno uznać

5 Zob. K. Grajewski, Odpowiedzialność posłów i senatorów na tle zasady mandatu wolnego, Warszawa 2009, s. 226–228. 6 Zob. Konstytucja RP, t. II, Komentarz do art. 87–234, M. Safjan, L. Bosek (red.), Warszawa 2016, s. 1328. 54 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

a priori za bezpodstawne. Podkreślić jednak należy, że ostateczne rozstrzyg- nięcie tej kwestii mogłoby nastąpić jedynie przez „precedensowe” orzeczenie Trybunału Stanu. Należy tylko zaznaczyć, że z uwagi na to, iż wstępny wniosek o pociągnięcie do odpowiedzialności przed Trybunałem Stanu musi spełniać warunki wymagane przez przepisy Kodeksu postępowania karnego (dalej: k.p.k.) w stosunku do aktu oskarżenia (art. 6 ust. 5 ustawy o TK). Akt oskarżenia powinien zaś zawierać m.in. dokładne określenie zarzucanego oskarżonemu czynu ze wskazaniem czasu, miejsca, sposobu i okoliczności jego popełnienia oraz skutków (art. 332 § 1 pkt k.p.k.). Stąd też „próby” pociągnięcia do odpowiedzialności w ramach sytuacji przedstawionej w pytaniu w postaci wstępnego wniosku musiałyby zawierać dokładne wskazanie, jakie przepisy i w jaki konkretnie sposób (przez jakie działania lub zaniechania) zostały naruszone. W sytuacji przedstawionej w pytaniu rysowałaby się również możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności za przestępstwo opisane w art. 231 ust. 1 Kodeksu karnego (dalej: k.k.). Zgodnie z § 1 tego przepisu funkcjonariusz publiczny, który, przekraczając swoje uprawnienia lub nie dopełniając obowiąz- ków, działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego, podlega karze pozbawienia wolności do lat trzech. W myśl art. 115 § 13 k.k. ministra uznać należy za funkcjonariusza publicznego, jest on bowiem osobą zajmującą kierownicze stanowisko w instytucji państwowej. Przyjąć też należy, że niedopeł- nienie obowiązków oznacza zarówno zaniechanie wykonania obowiązku, jak i niewłaściwe jego wykonanie. Zgodnie z art. 4 ust. 3 TUE: Państwa Człon- kowskie podejmują wszelkie środki ogólne lub szczególne właściwe dla zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających z Traktatów lub aktów instytucji Unii, a w myśl art. 9 Konstytucji Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego. W treści przysięgi członków Rady Ministrów (art. 151 Konstytucji) znalazło się zobowiązanie do dochowania wierności postanowieniom Konstytucji i innym prawom Rzeczypospolitej Polskiej. Na tej podstawie stwierdzić można, że zapewnienie wykonania zobowiązań wynika- jących z Traktatu o Unii Europejskiej w zakresie należącym do jego zakresu działania należy do obowiązków ministra. W związku ze wskazanymi w pytaniu ramami czasowymi, których doty- czyć miałoby ewentualne pociągnięcie do odpowiedzialności, zwrócić należy na zakończenie uwagę na problem przedawnienia. Zgodnie z art. 23 ustawy o TS okres przedawnienia w przypadku deliktu konstytucyjnego wynosi 10 lat od popełnienia czynu. Przyjąć należy przez analogię do art. 6 § 1 k.k., że czyn uważa się za popełniony w czasie, w którym sprawca działał lub zaniechał dzia- łania, do którego był zobowiązany. Oznacza to, że obecnie nie jest już dopuszczalne pociągnięcie do odpowiedzialności konstytucyjnej za czyny popełnione przed lutym 2007 r. Jednocześnie zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy o TS złoże- nie wstępnego wniosku w sprawie pociągnięcia do odpowiedzialności przed Opinie BAS ■ Zagadnienia Prawa Konstytucyjnego 55

Trybunałem Stanu przerywa bieg przedawnienia. Tak więc moment złożenia wstępnego wniosku decydowałby o tym, jakiego okresu mogłyby dotyczyć postawione byłym ministrom zarzuty. Z kolei, gdyby traktować zachowanie byłych ministrów rolnictwa i rozwoju wsi jako przestępstwo niedopełnienia obowiązków służbowych, to okres przedawnienia wynosiłby 5 lat (art. 101 § 2 pkt 4 k.k.). Oznacza to, że w chwili obecnej w grę wchodziłby jedynie okres od 2012 r. Jeśli chodzi o odpowiedzialność majątkową, w związku z rozwiązaniami przyjętymi w ustawie z 20 stycznia 2011 r. o odpowiedzialności majątkowej funkcjonariuszy publicznych za rażące naruszenie prawa (Dz.U. nr 34, poz. 173, ze zm.) wchodzi ona w grę jedynie w przypadku wypłacenia odszkodowania za szkodę wyrządzoną przy wykonywaniu władzy publicznej z rażącym naruszeniem prawa, a poza tym rażące naruszenie prawa musi być stwierdzone w odniesieniu do indywidualnej sprawy. Stąd też nie może mieć zastosowania do sytuacji opisanej w pytaniu, które odnosi się do kwestii o charakterze generalnym (tzn. nie chodzi w nim o naruszenie praw konkretnie oznaczonych osób).

Podsumowanie

Podsumowując, należy stwierdzić, że rozporządzenia Rady i Parlamentu Europejskiego są aktami prawnymi, które obowiązują bezpośrednio w polskim porządku prawnym (art. 91 ust. 3 Konstytucji w związku z art. 288 TFUE), co oznacza wymóg ich stosowania przez wszystkie organy władzy publicznej bez wydawania krajowych aktów wykonawczych. Minister nie jest więc uprawniony zarówno do „wprowadzania”, jak też „niewprowadzania” takich rozpo- rządzeń w życie. Naruszenie przez niego rozporządzenia polegać więc może na zaniechaniu czynności materialno-organizacyjnych, koniecznych dla prak- tycznej realizacji rozporządzenia, lub też nadzorczych (kontroli przestrzegania rozporządzenia przez podległe mu organy i instytucje) względnie wydawaniu aktów normatywnych, wytycznych lub poleceń niezgodnych z treścią rozpo- rządzenia, które spowodowały w praktyce niestosowanie (niepełne stosowanie) norm w nim zawartych. W razie zaś naruszenia przez ministra w wyżej opisany sposób rozporzą- dzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w grę wchodzić może pociągnięcie byłych ministrów do odpowiedzialności konstytucyjnej oraz karnej. Możli- wość pociągnięcia do odpowiedzialności politycznej (przez wyrażenie wotum nieufności) dotyczy tylko urzędujących ministrów. Jeśli chodzi o ministrów (również byłych), to problem prawny polega na tym, że art. 156 ust. 1 Konstytucji ustanawia jako przesłankę odpowiedzial- ności przed Trybunałem Stanu „naruszenie Konstytucji lub ustawy”, a roz- porządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady jest odrębną kategorią aktów 56 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

normatywnych. Tym niemniej w literaturze prawa konstytucyjnego wyrażany jest pogląd, że art. 156 ust. 1 Konstytucji nie można interpretować literalnie, a za przesłankę pociągnięcia do odpowiedzialności uważać należy naruszenie Konstytucji RP i aktów normatywnych o randze (co najmniej) ustawy. Przy przyjęciu takiego stanowiska byłaby możliwość pociągnięcia ministra (byłego ministra) do odpowiedzialności konstytucyjnej. Jednak ostateczną odpowiedź na zasygnalizowany wcześniej problem przynieść może tylko „precedensowe” orzeczenie Trybunału Stanu. Natomiast naruszenie przez ministra rozporządzenia Parlamentu Europej- skiego i Rady traktować można byłoby również jako przestępstwo niedopeł- nienia obowiązków służbowych (art. 231 k.k.). Wymagane byłoby przy tym wykazanie, że działania takie przyniosły szkodę dla interesu publicznego lub prywatnego. Ponadto możliwość pociągnięcia ministra do odpowiedzialności przed Trybunałem Stanu ograniczona jest okresem przedawnienia. W przypadku tzw. deliktu konstytucyjnego wynosi on 10 lat od popełnienia czynu, a więc obecnie mówić można byłoby o ewentualnym pociągnięciu do odpowiedzial- ności za czyny (działania lub zaniechania) popełnione od 2007 r. Ponieważ złożenie wstępnego wniosku przerywa bieg przedawnienia, ściganie będzie dopuszczalne tylko za działanie lub zaniechanie działania za okres 10 lat od daty złożenia takiego wniosku. W przypadku odpowiedzialności karnej okres przedawnienia przestępstwa opisanego w art. 231 k.k. wynosi 5 lat. nr 2(54) 2017 ■ s. 57–65

Krzysztof Skotnicki

Opinia prawna na temat zgodności z Konstytucją rozwiązań zawartych w Kodeksie wyborczym, które dotyczą realizacji konstytucyjnego biernego prawa wyborczego1

Legal opinion about the conformity to the Constitution of rules of the Electoral Code related to the constitutional right to stand for elections (WAUiP 504/17): The right to stand for elections is a crucial political right. Nevertheless it is subject to limita‑ tions. These limitations are especially sensible in case of independent candidates who face additional difficulties on the way to win the mandate of a Deputy. In contrary to foreign electoral laws, the Polish Electoral Code in grants an exclusive right to propose candidates to electoral committees. The author of the opinion focuses on the position of independent candidates to present an analysis of particular requirements (such as: a necessity to be proposed by a committee, a required number of candidates on an electoral list, a minimal number of signatures which allow the list to be registered) which hinder the performance of the right to stand for election. Moreover, it is empha‑ sised that the need to cross the nationwide electoral threshold substantially limits the chances of local candidates unrelated to any political party to succeed.

Keywords: election | right to stand for election Słowa kluczowe: wybory | bierne prawo wyborcze

Doktor hab. nauk prawnych, profesor Uniwersytetu Łódzkiego, ekspert ds. legislacji BAS; [email protected].

Przedmiot opinii

Przedmiotem opinii jest odpowiedź na pytanie: Czy wybory do Sejmu re- gulowane ustawą „Kodeks wyborczy” zapewniają obywatelom pełną realizację przyznanego przez Konstytucję biernego prawa wyborczego.

1 Opinia sporządzona 30 marca 2017 r. na zlecenie Klubu Poselskiego Kukiz’15; BAS- -WAUiP 504/17. 58 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Treść opinii

Zgodnie z treścią biernego prawa wyborczego człowiek ma prawo kandydowania w wyborach, a więc ma prawo pretendować do zdobycia mandatu przedstawicielskiego lub funkcji z wyboru, co oczywiście nie oznacza, że ma on być wybrany, gdyż jest to tylko możliwość2. Bierne prawo wyborcze jest zatem jednym z najważniejszych praw politycznych i chociaż nie jest zamieszczone w rozdziale II Konstytucji RP – Wolności, prawa i obowiązki człowieka i obywatela, a w szczególności w jego dziale – Wolności i prawa polityczne, bez wątpienia musi być uznane za konstytucyjne prawo podmiotowe3. Wynika to z faktu, że władza należy do narodu, co oznacza, iż obywatele nie tylko mają prawo wybierania or- ganów władzy, ale również do zasiadania w nich. Jak pisze J. Karp: Władza nie powinna być hermetyczna, jeśli chodzi o dostęp do niej dla wąskiego i zamkniętego kręgu rządzących, którzy przed upływem kadencji oczekują od wyborców prolonga- ty swojego mandatu na kolejną. Ponadto (…) władza, nawet przedstawicielska, nie powinna być ograniczona dostępem do niej dla wybranych obywateli4. Państwo jest zobowiązane do zapewnienia osobie, której przyznane jest bierne prawo wyborcze możliwości jego realizacji, jednak tylko przez stworzenie warunków do zaspokojenia interesu prawnego i nie może mu przeszkadzać, jednak nie gwarantuje jego realizacji5. Potencjalny kandydat przed podjęciem decyzji o kandydowaniu musi jednak uwzględnić istniejący system wyborczy do organu, w którym chce zasiąść i oszacować szanse na zwycięstwo6. W przypadku wyborów do Sejmu Konstytucja w art. 99 ust. 1 stanowi, że bierne prawo wyborcze ma obywatel polski, który ma prawo wybierania i który najpóźniej w dniu wyborów kończy 21 lat. Oznacza to, że krąg tych osób jest węższy, niż w przypadku kręgu osób posiadających czynne prawo wyborcze. Jest to zrozumiałe, gdyż osobom zasiadającym w przedstawicielskim organie władzy stawiane są znacznie wyższe wymagania7.

2 Szerzej zob. J. Kljuczkowskij, Treść i podmioty praw wyborczych w prawie konstytucyjnym Ukrainy, „Studia Wyborcze” 2014, t. XVII, s. 60. 3 Zob. wyrok TK z 10 listopada 1998 r., sygn. akt K 39/97, OTK ZU 1998, nr 6, poz. 99. 4 Zob. J. Karp, Bierne prawo wyborcze do centralnych organów przedstawicielskich w Polsce [w:] Praktyka realizacji biernego prawa wyborczego w Polsce. Źródła regulacji, wykładnia przepisów prawa i efekty ich stosowania w świetle ustawy Kodeks wyborczy, M. Mączyński (red.), Warszawa 2015, s. 117–118. 5 Zob. J. Kljuczkowskij, Treść i podmioty, op. cit. 6 Zob. I. Wróblewska, Dysponenci regulacji – stosowanie prawa wyborczego w świet- le orzecznictwa TK [w:] Praktyka realizacji biernego prawa wyborczego w Polsce. Źródła regulacji, wykładnia przepisów prawa i efekty ich stosowania w świetle ustawy Kodeks wyborczy, M. Mączyński (red.), Warszawa 2015, s. 94. 7 Zob. A. Kisielewicz, Uwaga 1 do art. 7 [w:] K.W. Czaplicki, B. Dauter, A. Kisiele- wicz, F. Rymarz, Samorządowe prawo wyborcze. Komentarz, Warszawa 2006. Opinie BAS ■ Zagadnienia Prawa Konstytucyjnego 59

Posiadanie biernego prawa wyborczego niewątpliwie nie wystarcza, aby kandydować, trzeba bowiem zostać jeszcze zgłoszonym. Powstaje jednak pytanie, kto może to zrobić. W doktrynie wskazuje się na wyborców, ale również na partie polityczne i inne organizacje. W wypadku wyborców coraz częściej akcentuje się, że prawo zgłoszenia kandydata czy kandydatów to trzecie (obok czynnego i biernego) podmiotowe prawo wyborcze8. Powstaje również pytanie, czy można zgłosić samemu własną kandydaturę. W przypadku wyborów do Sejmu (podobnie zresztą jak w przypadku wyborów do Senatu) Konstytucja prawo zgłaszania kandydatów przyznaje partiom politycznym i wyborcom (art. 100). Z kolei ustawa z 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy (Dz.U. nr 21, poz. 112, ze zm.; dalej: k.w.) prawo zgłaszania kandydatów na zasadzie wyłączności przyznaje komitetom wyborczym (art. 84 § 1), instytucji wprowadzonej do polskiego systemu wyborczego ustawą z 28 czerwca 1991 r. – Ordynacja wyborcza do Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. nr 52, poz. 25). Jest to specyficzne polskie rozwiązanie, które nie występuje w innych państwach, i które: miało w założeniu sprzyjać upo- rządkowaniu procedury zgłaszania kandydatów w płaszczyźnie organizacyjno- -prawnej poprzez wyraźne ujednolicenie statusu wszystkich podmiotów uprawnionych do zgłaszania list, bez względu na zróżnicowany charakter oraz pozycję prawną partii politycznych, różnego rodzaju organizacji społecznych i zawodowych, jak też niezrzeszonych grup obywateli9. Określenie statusu prawnego komitetu wyborczego nie jest łatwe, stąd w doktrynie można spotkać różne próby jego zdefiniowania, co jednak dla niniejszej opinii nie ma znaczenia. Ważne jest natomiast to, że powszechnie uznaje się, iż instytucja komitetów wyborczych nie jest sprzeczna z Konstytucją RP. Jak podkreśla P. Uziębło: Istnienie takiego bytu (…) samo w sobie nie powinno budzić większych wąt- pliwości. Przy tworzeniu komitetów nie pojawiają się żadne rozwiązania, które mogłyby utrudniać funkcjonowanie jakichkolwiek ugrupowań politycznych czy też grup wyborczych. Wprowadzenie w zasadzie tożsamych istotnych warun- ków, których spełnienie jest konieczne dla utworzenia komitetu, ma wręcz za zadanie zapewnienie tożsamego statusu wszystkich podmiotów, które zamierza- ją zgłaszać swoich kandydatów10. Podobnie oceniane jest to w komentarzu do Kodeksu wyborczego: Formuła komitetu wyborczego jest więc w pewnym sensie logiczną konsekwencją konstytucyjnego określenia podmiotów dysponujących prawem zgłaszania kandydatów. Komitet wyborczy jest więc pewną konstrukcją, która nie tylko ujednolica zasady gry wyborczej, jednakowo traktując różne podmioty, ale także jest pewnego rodzaju sposobem gwarantowania powszechności

8 Zob. J. Kljuczkowskij, Treść i podmioty, op. cit. 9 Zob. S. Bożyk, Partie polityczne a Sejm RP, Warszawa 2006, s. 43–44. 10 Zob. P. Uziębło, Zgłaszanie kandydatów w wyborach do Sejmu i Senatu. Wybrane problemy, „Studia Wyborcze” 2015, t. XX, s. 35–36. 60 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

wyborów11. Panuje też przeświadczenie, że instytucja komitetów wyborczych utrwaliła się już w polskim prawie wyborczym. W wypadku wyborów do Sejmu (podobnie jak i wyborów do Senatu oraz wyborów do Parlamentu Europejskiego) komitety wyborcze mogą zakładać partie polityczne, koalicja partii politycznych oraz wyborcy (art. 84 § 2 k.w). Oznacza to, że w Polsce nie ma możliwości zgłoszenia się przez samą osobę zainteresowaną kandydowaniem. Zawsze istnieje jednak możliwość założenia przez taką osobę komitetu wyborczego wyborców, który jest komitetem osób fizycznych (art. 89 k.w.). Niewątpliwie podczas wyborów parlamentarnych dominującą rolę odgry- wają jednak partie polityczne, będące przecież najważniejszym nadal ogniwem pośrednim pomiędzy obywatelami a państwem. Jest to dosyć zrozumiałe, gdyż jedną z ich podstawowych funkcji jest funkcja wyborcza, która przejawia się m.in. w formułowaniu programów wyborczych, ale również w selekcji kandy- datów. Jak podkreśla bowiem W. Sokół: partie tworzące system partyjny są (…) obecnie najlepszym ze znanych mechanizmów, umożliwiających dokonanie selekcji kandydatów i ich programów przez suwerena12. Nie oznacza to oczywiście, że programów wyborczych nie mogą tworzyć również struktury z natury rzeczy niepolityczne, jak np. komitety wyborcze wyborców. Należy jednak pamię- tać, że: jednym z istotnych elementów prezentacji jakiegokolwiek programu jest także wskazanie osób mających go realizować13. Z kolei A. Żukowski podkreśla, że: Podjęcie przez wyborcę decyzji o poparciu konkretnego programu decyduje bowiem nie abstrakcyjna słuszność jego założeń, ale także to, kto go przedstawia i kto go będzie realizował14. Trudno nie przyznać dlatego racji G. Kucy, że: kandydaci niezależni z reguły nie mają większych szans na zwycięstwo w wyborach bez cichego poparcia partii politycznych, a co najmniej bez utożsamiania się z ja- kimś programem ideowym opracowanym przez partię polityczną15. Z punktu widzenia prawa i przedmiotu niniejszej opinii istotne jest jednak to, aby komitety wyborcze były sobie równe niezależnie od tego, czy są to komitety wyborcze partii politycznych, czy komitety wyborcze wyborców. Takie są też postanowienia „Kodeksu dobrej praktyki w sprawach wyborczych”, który

11 Zob. K.W. Czaplicki i in., Kodeks wyborczy. Komentarz LEX, Warszawa 2014, uwaga 2 do art. 204. 12 Zob. Współczesne partie i systemy partyjne. Zagadnienia teorii i praktyki politycznej, W. Sokół, M. Żmigrodzki (red.), Lublin 2003, s. 112. 13 Zob. G. Kuca, Programy wyborcze jako meritum stosunku przedstawicielskiego [w:] Praktyka realizacji biernego prawa wyborczego w Polsce. Źródła regulacji, wykładnia przepisów prawa i efekty ich stosowania w świetle ustawy Kodeks wyborczy, M. Mą- czyński (red.), Warszawa 2015, s. 224. 14 A. Żukowski, Systemy wyborcze. Wprowadzenie, Olsztyn 1999, s. 73. 15 Zob. G. Kuca, Programy wyborcze, op. cit. Opinie BAS ■ Zagadnienia Prawa Konstytucyjnego 61

w rozdziale I pkt 2.3 stanowi, że: równość możliwości winna być zapewniona partiom politycznym i kandydatom. Z tego punktu widzenia należy odnieść się do wymogu przewidzianego w wypadku wyborów do Sejmu – przedłożenia w Państwowej Komisji Wy- borczej listy z podpisami co najmniej 1000 obywateli popierających komitet wyborczy wyborców (art. 204 § 6 k.w.), którego nie ma w przypadku komite- tów wyborczych partii politycznych. G. Kryszeń traktuje to jako naruszenie równości komitetów wyborczych16, w moim przekonaniu rację należy jednak przyznać P. Uzięble, który zauważa, że partia polityczna musi zebrać taką liczbę podpisów w celu swojej rejestracji17. Za przejaw równości komitetów wyborczych traktowane jest przyjęcie zasady, że mogą one działać jedynie przez swoich pełnomocników18. Należy też wyraźnie podkreślić, że przewidywane zróżnicowanie komitetów wyborczych odnośnie do finansowania kampanii wyborczej czy dostępu w jej trakcie do mediów jest zgodne z rozróżnieniem w przypadku równego traktowania bytów podobnych19. W wypadku komitetów wyborczych partii politycznych istotnym zadaniem, jakie wykonują, jest dokonywanie selekcji kandydatów. Komitety te, czy, mówiąc wprost, partie polityczne, same decydują o tym, kto – ich zdaniem – będzie najlepiej realizować ich program wyborczy. Dokonywanie takiej selekcji wynika z autonomii i wolności działalności partii politycznych i nie może być uznane za sprzeczne z Konstytucją RP20. Przepisem Kodeksu wyborczego, który dosyć mocno ogranicza możliwość realizacji biernego prawa wyborczego przez samodzielnego kandydata, a więc takiego, który nie jest związany z żadną partią polityczną, jest przewidziany w art. 211 ust. 2 k.w. wymóg, aby liczba kandydatów na liście nie była mniej- sza niż liczba posłów wybieranych w danym okręgu wyborczym i większa niż dwukrotność tej liczby. Można zastanawiać się, czy jest to wymóg niezbędny. W przypadku partii politycznych, a zwłaszcza ich koalicji, pozwala to na za- mieszczenie większej liczby kandydatów, pogodzenia różnych interesów itd. Ale w wypadku kandydatów niezależnych oznacza to konieczność poszukiwania osób, które zdecydują się na wpisanie ich nazwiska na taką listę ze świado- mością, że szansa na wybór jest znikoma, a właściwie żadna. W zgłoszeniach

16 G. Kryszeń, Problematyka zgłaszania kandydatów w świetle kodeksu wyborczego [w:] Kodeks wyborczy. Wstępna ocena, K. Skotnicki (red.), Warszawa 2011, s. 172. 17 P. Uziębło, Zgłaszanie, op. cit., s. 36, przyp. 4. 18 Zob. M. Czakowska, P. Raźny, Konstrukcja prawna komitetu wyborczego w kontek- ście równych szans wyborczych, „Studia BAS” 2011, nr 3, s. 79 [Wybrane problemy systemów wyborczych, D. Dziewulak (red.)]. 19 Ibidem, s. 90. 20 Zob. K.A. Wojtaszczyk, Partie polityczne w państwie demokratycznym, Warszawa 1998, s. 18–19. 62 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

pojawiają dlatego nazwiska członków rodziny lub wręcz osoby przypadkowe21. Z innego punktu widzenia powoduje to również niepotrzebne nadmierne roz- budowanie kart do głosowania. Zasadnym postulatem jest więc zdecydowane zmodyfikowanie tego przepisu. Propozycje zmierzające w tym kierunku od lat zgłasza Fundacja im. Stefana Batorego, zmniejszenie zaś liczby kandydatów na liście kandydatów nie będzie naruszeniem konstytucyjnego biernego prawa wyborczego. Z punktu widzenia realizacji biernego prawa wyborczego szczególnego roz- ważenia potrzebuje również wymóg pozyskania przez kandydata określonej liczby podpisów popierających go wyborców, co warunkuje przyjęcie zgłosze- nia kandydatów. Jest oczywiste, że nie mogą kandydować wszyscy posiadający bierne prawo wyborcze. Skoro mają to być przedstawiciele narodu, to muszą cieszyć się pewnym poparciem już w momencie zgłoszenia, inaczej mówiąc, już na tym etapie oni kogoś reprezentują. Rozwiązaniem takim są popierające podpisy wybor- ców i jest ono znane w wielu krajach. Zgodnie z art. 210 § 1 k.w. zgłoszenie w okręgu wyborczym liczby kandydatów podczas wyborów do Sejmu wymaga podpisów co najmniej 5000 wyborców stale w nim zamieszkałych. Zdania co do wysokości tego wymogu są rozbieżne. J. Raciborski uważa je za realistyczne i uwzględniające wielkość elektoratów22. Zdaniem większości autorów jest ono jednak nadmiernie wygórowane, w praktyce dla wielu komitetów wyborczych jest to bowiem wymóg nie do spełnienia23. W przypadku chęci zarejestrowania list kandydatów we wszystkich okręgach wyborczych i w następstwie zwolnienia z obowiązku zbierania podpisów w przypadku zarejestrowania list kandy- datów co najmniej w połowie okręgów wyborczych i tak oznacza konieczność zebrania co najmniej 105 tys. podpisów, a w rzeczywistości nawet od kilku do kilkunastu tysięcy więcej, gdyż trzeba uwzględnić, że część z nich mogła być złożona wadliwie. Jeszcze więcej, gdyż ponad 200 tys. podpisów trzeba zebrać w przypadku wyborów do Senatu, gdyż poparcie zgłaszania kandydata na senatora wymaga co najmniej 2000 podpisów wyborców (art. 265 k.w.), a są to przecież okręgi zdecydowanie mniejsze i nie ma zwolnień od zbierania pod- pisów. Generalnie są to wymogi znacznie wyższe od istniejących w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej. Można dlatego zastanawiać się, czy jest to właściwy sposób ograniczania liczby kandydatów (list kandydatów). Jak słusznie podkreśla bowiem P. Uziębło: tak wysokie ustawienie poprzeczki utrudnia zgłaszanie list kandydatów komitetom wyborczym, niemającym sil-

21 Zob. P. Uziębło, Zgłaszanie, op. cit., 57. 22 J. Raciborski, Instytucjonalne uwarunkowania zachowań wyborczych, Toruń 2012, s. 25. 23 Zob. K.W. Czaplicki i in., Kodeks wyborczy. Komentarz LEX, Warszawa 2014, uwaga 1 do art. 210. Opinie BAS ■ Zagadnienia Prawa Konstytucyjnego 63

nego zaplecza członkowskiego lub przynajmniej oddanej grupy sympatyków, a w konsekwencji rodzi ryzyko różnego rodzaju naruszeń prawa przy zgłaszaniu list, z fałszowaniem podpisów włącznie24. Jeszcze bardziej jest to nieracjonalne w przypadku wyborów do Senatu, ale z uwagi na treść postawionego pytania pozostawiam to poza rozważaniami. Realizacji biernego prawa wyborczego i zdobywaniu mandatu przez nieza- leżnych kandydatów w przypadku wyborów do Sejmu (ale i innych organów kolegialnych wybieranych w wyborach proporcjonalnych) nie sprzyjają rów- nież progi wyborcze, które w wypadku listy kandydatów komitetu wyborczego wyborców wynoszą 5% (art. 196 § 1 k.w.). Problem polega jednak na tym, że ta gilotyna wyborcza nie jest uznawana za sprzeczną z Konstytucją RP, gdyż jej celem jest zapobieżenie nadmiernemu rozbiciu politycznemu izby, jak i przy- czynienie się do zwiększenia szansy na utworzenie stabilnego rządu większoś- ciowego. Zarazem należy jednak pamiętać, iż następstwem istnienia progów wyborczych jest to, że lokalny komitet wyborczy nie ma najmniejszej szansy na zdobycie mandatu. W pełni obrazują to wyniki ostatnich wyborów do Sejmu z 25 października 2015 r. Przy głosowaniu ponad 15 mln osób i liczbie ważnie oddanych głosów wynoszącej 15 200 671, próg wyborczy przekraczał 750 000 głosów. Jest to liczba wyższa od liczby wyborców uprawnionych do głosowa- nia w niejednym okręgu wyborczym (przykładowo w okręgu nr 28, w którym wybieranych jest 7 posłów, liczba wyborców uprawnionych do głosowania wynosiła 486 784, w okręgu nr 29 zaś, w którym wybieranych było 9 posłów, liczba wyborców uprawnionych do głosowania wynosiła 611 771). Stąd nawet wszystkie głosy oddane w takim okręgu na kandydatów jednej listy wyborczej nie sprawią, że lista ta będzie uczestniczyć w podziale mandatów. Jak wiadomo, w Polsce jedyny wyjątek odnośnie do konieczności przekroczenia progu wyborczego przewidziany jest dla komitetów wyborczych utworzonych przez wyborców zrzeszonych w zarejestrowanych organizacjach mniejszości narodowych (art. 197 § 1 k.w.). W świecie znane są jednak rów- nież inne wyjątki. Niewątpliwie najbardziej znanym przykładem jest Szwecja, w której próg wyborczy wynosi wprawdzie w całym kraju 4%, ale w podziale mandatów uczestniczą również listy kandydatów, które uzyskały poparcie 12% wyborców w danym okręgu wyborczym; praktyka pokazuje jednak, że jest to na tyle wysoki próg, którego w praktyce listy kandydatów lokalnych ugrupo- wań politycznych nie osiągają. W społeczeństwie wątpliwości budzi również sytuacja, w której mandat zdobywają kandydaci z listy kandydatów, która przekroczyła próg wyborczy, a którzy uzyskali niewielką liczbę głosów (o uzyskaniu kolejnych mandatów z listy decyduje wynik lidera listy), nie uzyskują go zaś kandydaci z list kandy- datów, które progu nie przekroczyły i stąd nie brały udziału w podziale man-

24 Zob. P. Uziębło, Zgłaszanie, op. cit., s. 38. 64 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

datów, a którzy uzyskali znaczącą liczbę głosów. W ostatnich wyborach w okrę- gu wyborczym nr 20 w Warszawie można wskazać np. bardzo zbliżony wynik Barbary Nowackiej (75 813 głosów) do wyniku Pawła Kukiza (76 675 głosów) i brak mandatu dla tej pierwszej; podobnie można mówić o wynikach liderów innych list, np. J. Korwin-Mikkego (56 994 głosy) czy A. Zandberga (49 711 głosów). Trudno dlatego się dziwić, że kandydatów niezależnych w wypadku wy- borów parlamentarnych (ale i do organów stanowiących samorządu terytorialnego w województwach, powiatach, jak i w miastach na prawach powiatu) jest niewielu i do wyjątków należy sytuacja, w której zdobywają oni mandaty. W doktrynie słusznie podkreśla się bowiem, że w demokratycznych państwach w przypadku organów centralnych oraz istniejącego systemu rządów (i to nie- zależnie, czy będzie to system parlamentarny, czy prezydencki) zrozumiały jest udział przedstawicieli partii politycznych25. Zarazem jednak pamiętać należy, że istniejące w Polsce rozwiązanie oceniane jest przez zagranicznych obserwatorów negatywnie właśnie z tego powodu, że kandydaci niezależni nie mogą stawać do wyborów samodzielnie, lecz tylko ze wspólnej listy kandydatów z innymi kandydatami w wielomandato- wym okręgu wyborczym. W Raporcie Misji Oceny Wyborów OBWE/ODIHR z polskich wyborów parlamentarnych z 9 października 2011 r. zaakcentowano, że jest to sprzeczne z § 7.5 dokumentu kopenhaskiego OBWE z 1990 r., który stanowi, że państwa członkowskie będą przestrzegać prawa obywateli do ubiegania się, bez dyskryminacji, o urząd polityczny lub publiczny indywidualnie lub jako przedstawiciele partii politycznych lub organizacji. W związku z tym zawarto postulat rozważenia zmiany systemu wyborczego w celu umożliwienia kandydatom niezależnym uczestniczenia w wyborach do Sejmu. Zasugerowa- no również, co jest moim zdaniem nawet ważniejsze, rozważenie zmiany prze- pisów dotyczących podziału mandatów, aby stworzyć równą szansę uzyskania miejsc w Sejmie z list kandydatów startujących tylko w jednym okręgu wybor- czym26. Od tamtej pory żadnych zmian w polskim prawie jednak nie poczy- niono, czego następstwem jest powtórzenie tego samego zarzutu w Raporcie Misji Oceny Wyborów OBWE/ODIHR z polskich wyborów parlamentarnych z 25 października 2015 r., w którym napisano wprost, że w Polsce nadal nie ma warunków do kandydowania przez niezależnego kandydata27. Reasumując, o ile bierne prawo wyborcze nie budzi w Polsce większych za- strzeżeń, o tyle kwestia jego realizacji wygląda znacznie gorzej i można nawet

25 Zob. J. Karp, Bierne, op. cit., s. 127. 26 Rzeczpospolita Polska. Wybory parlamentarne 9 października 2011 r. Raport Misji Oceny Wyborów OBWE/ODHIR, Warszawa 2012, s. 3–4. 27 Rzeczpospolita Polska. Wybory parlamentarne 25 października 2015 r. Raport Misji Oceny Wyborów OBWE/ODHIR, Warszawa 2016. Opinie BAS ■ Zagadnienia Prawa Konstytucyjnego 65

zastanawiać się, czy przyjęte rozwiązania w Kodeksie wyborczym nie naruszają postanowień Konstytucji RP. Rzecz nie w konieczności tworzenia komitetów wyborczych wyborców, ale wymaganej liczbie kandydatów na takiej liście, wymaganej liczbie podpisów pod taką listą pozwalających na jej zarejestrowanie, jak i progu wyborczym liczonym w skali całego kraju. Można także zastanawiać się, czy mandat nie powinien być uzyskiwany również w przypadku zdobycia określonej liczby głosów w okręgu niezależnie od tego, czy lista kandydatów bierze udział w podziale mandatów, czy też nie. nr 2(54) 2017 ■ s. 66–70

Piotr Chybalski

Opinia prawna w sprawie dopuszczalności rozpatrywania petycji, której przedmiotem jest żądanie zaniechania prac nad projektem ustawy wniesionym do Sejmu1

Legal opinion on the admissibility of consider a petition which subject is the request to discontinue of work on a bill submitted to the Sejm (WAUiP 506/17): The author demonstrates the admissibility of consider a petition containing a request to refrain from work on a bill submitted to the Sejm. The suggestion contained in the petition must be interpreted as a request regarding failure to adopt a bill, its rejection by the Sejm, or withdrawal by a sponsor. The Committee on Petitions may disregard the postulate or request a rejection of a dubious bilin the course of work on the bill by another committee or during a second reading of the bill. Allowing the petition’s request is impossible after conclusion of the second reading.

Doktor nauk prawnych, ekspert ds. legislacji BAS; [email protected].

Uwagi wstępne

Przedmiotem niniejszej opinii jest analiza dopuszczalności rozpatrywania petycji, której przedmiotem jest żądanie zaniechania prac nad projektem ustawy wniesionym do Sejmu. Ilustracją tego problemu będzie petycja nr BKSP- 145-167/16, której autorem jest stowarzyszenie Polska Rada Centrów Handlo- wych. Treść petycji stanowi żądanie zaniechania prac nad ustawą ograniczającą handel w niedzielę, złożoną w Sejmie przez Komitet Inicjatywy Ustawodawczej dnia 2 września 2016 r., tj. Obywatelski projekt ustawy o ograniczeniu handlu

1 Opinia sporządzona 4 kwietnia 2017 r. na zlecenie przewodniczącego Komisji ds. Petycji; BAS-WAUiP 506/17. Opinie BAS ■ Zagadnienia Prawa Konstytucyjnego 67

w niedziele (druk sejmowy nr 870/VIII kad.), aktualnie znajdujący się w pracach komisyjnych po pierwszym czytaniu. Należy nadmienić, że żądanie zawarte w wyżej wymienionej petycji nie zostało uwzględnione przez Komisję ds. Petycji podczas jej 65. posiedzenia 9 marca 2017 r., z tym że jednocześnie przekazano petycję do rozpatrującej projekt z druku sejmowego nr 870 Komisji Polityki Społecznej i Rodziny jako informację o stanowisku wyrażonym przez krąg obywateli2. W toku tego samego posiedzenia Komisji ds. Petycji wyrażono wątpliwość co do możliwości rozpatrzenia tej petycji, stwierdzając, że: inna jest sytuacja, gdy wnoszący pety- cję nie wie, że toczą się prace nad ustawą i chce nam zwrócić uwagę na jakiś problem, a inna, gdy składający petycję wie, że jest procedowany projekt i chce zaniechania prac nad ustawą. W moim przekonaniu nie jest to kompetencja Komisji do Spraw Petycji, bo jest to kompetencja całego Sejmu, który rozstrzyga o przyjęciu lub odrzuceniu ustawy3. Analogiczne uwagi zamieszczono w treści zlecenia, podkreślając ponadto fakt możliwości uczestnictwa przez wnoszącego petycję w pracach nad projektem z druku sejmowego nr 840 oraz ewentualne zagrożenie używania trybu petycji do wpływania na wiele projektów w trakcie procedowania.

Dopuszczalność przedkładania do Sejmu petycji w sprawie zaniechania prac nad projektem ustawy

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z 11 lipca 2014 r. o petycjach (Dz.U. poz. 1195, ze zm.) przedmiotem petycji może być żądanie, w szczególności, zmiany prze- pisów prawa, podjęcia rozstrzygnięcia lub innego działania w sprawie dotyczą- cej podmiotu wnoszącego petycję, życia zbiorowego lub wartości wymagają- cych szczególnej ochrony w imię dobra wspólnego, mieszczących się w zakresie zadań i kompetencji adresata petycji. Jakkolwiek normatywny opis przedmiotu petycji ma charakter niedookreślony (otwarty) – przez zastosowanie zwrotu „w szczególności” – to kluczowe jest, aby przedmiot petycji mieścił się w zakresie zadań i kompetencji jej adresata. W przypadku Sejmu jako organu władzy ustawodawczej bezdyskusyjne jest, że petycje mogą odnosić się do projektów rozpatrywanych przez izbę ustaw – oczywiście wtedy, gdy dany projekt znajduje się aktualnie w sejmowej fazie postępowania ustawodawczego. Jakkolwiek typowe „legislacyjne” żądanie adresowane do izby może dotyczyć uchwalenia określonych przepisów ustawowych – jako wspomniane w przywołanym przepisie „żądanie zmiany przepisów prawa” – to nie ma przeszkód, aby autor petycji sformułował żądanie przeciwne, tj. nieuchwalenie danych przepisów.

2 Zob. pełny zapis 65. posiedzenia Komisji ds. Petycji z 9 marca 2017 r., s. 12. 3 Wypowiedź przewodniczącego Komisji ds. Petycji, ibidem, s. 11. 68 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Oczywiste jest bowiem, że w zakresie kompetencji Sejmu pozostaje nie tylko uchwalanie ustaw, lecz i odrzucanie ich projektów. Odnosząc się do przywołanej wyżej petycji, należy zwrócić uwagę, że zawarte w niej żądanie zostało opisane w sposób właściwy dla języka ogólne- go, nie zaś prawnego. Zwrot „zaniechanie prac” nie ma bowiem charakteru normatywnego, gdyż nie występuje w aktach prawnych opisujących przebieg postępowania ustawodawczego, a więc w szczególności w Konstytucji RP oraz regulaminie Sejmu. Mimo to fakt ten nie uniemożliwia rozpatrzenia petycji, gdyż żądanie to można opisać, stosując terminologię właściwą dla przywo- łanych wyżej aktów prawnych. „Zaniechanie prac” należy – jak się wydaje bezspornie – rozumieć jako nieuchwalenie wskazanego w petycji projektu ustawy, a więc alternatywnie jako jego odrzucenie przez Sejm bądź wycofanie przez wnioskodawcę. Odrzucić przy tym należy utożsamienie tego pojęcia z faktycznym zaprzestaniem prac legislacyjnych nad projektem, co mogłoby skutkować jego dyskontynuacją na koniec kadencji Sejmu (co jest – na jed- ną kadencję izby – wyłączone w przypadku projektów obywatelskich, a więc m.in. projektu zawartego w druku sejmowego nr 8404. Jak bowiem wskazano, tego typu działania mają charakter „faktyczny”, nie zaś normatywny, gdyż możliwość wstrzymania prac nie została w regulaminie Sejmu przewidziana jako jeden ze sposobów odniesienia się do projektu przez izbę czy rozpatrują- cą projekt komisję. Dopuszczalność rozpatrzenia petycji zawierającej żądanie treści takiej, jakie sformułowali autorzy petycji nr BKSP-145-167/16, wynika również expressis verbis z regulaminu Sejmu. Zgodnie z art. 126c ust. 3 pkt 2 regulaminu Sejmu jednym ze sposobów załatwienia petycji może być wniesienie przez Ko- misję ds. Petycji poprawki lub wniosku do projektu ustawy lub uchwały w czasie jego rozpatrywania przez inną komisję sejmową lub w czasie jego drugiego czytania. Występujące w tym przepisie pojęcie „wniosku” oznacza tzw. wnioski legislacyjne, do których zalicza się m.in. wniosek o odrzucenie projektu ustawy (zob. art. 43 ust. 2 pkt 3 regulaminu Sejmu). Oznacza to, że przepisy regulami- nowe umożliwiają nie tylko negatywne rozpatrzenie petycji przez Komisję, tj. nieuwzględnienie zawartego w niej żądania (art. 126c ust. 3 pkt 5 regulaminu Sejmu), lecz i jej rozpatrzenie pozytywne. Należy przy tym dodać, że uwaga jest adekwatna wyłącznie do przypadków, gdy dany projekt znajduje się w pracach sejmowych najdalej w fazie drugiego czytania. Zakończenie fazy drugiego czytania skutkuje bowiem brakiem możliwości przedłożenia wniosku o odrzucenie projektu ustawy.

4 Zob. art. 4 ust. 3 ustawy z 24 czerwca 1999 r. o wykonywaniu inicjatywy ustawodawczej przez obywateli, Dz.U. nr 62, poz. 688, ze zm. Opinie BAS ■ Zagadnienia Prawa Konstytucyjnego 69

Prawo składania petycji do Sejmu a uczestnictwo w pracach nad projektem ustawy

Należy podkreślić, że zarówno w świetle gwarantującego prawo petycji art. 63 Konstytucji, jak i rozwijających ten przepis rozwiązań zawartych w ustawie o petycjach (zwłaszcza jej art. 2) korzystanie z tego prawa w przypadku „petycji legislacyjnych” (odnoszących się do rozpatrywanych przez Sejm projektów ustaw) nie jest warunkowane brakiem uczestnictwa autora petycji w tych pracach. Oznacza to, że okoliczność ta nie może być uwzględniana w formalnej analizie dopuszczalności petycji, lecz zarazem nie ma przeszkód, aby Komisja ds. Petycji wzięła ją pod uwagę, rozpatrując merytorycznie daną petycję (choćby jako okoliczność stanowiącą przyczynę nieuwzględnienia zawartego w petycji żądania). Należy przy tym nadmienić, odnosząc się do petycji nr BKSP-145-167/16, że stowarzyszenie formalnie nie jest uczestnikiem sejmowych prac ustawodawczych, co dodatkowo uniemożliwia uwzględnienie okoliczności faktycznego udziału stowarzyszenia w tych pracach podczas analizy dopuszczalności petycji. Powyższych ustaleń nie należy odczytywać jako zanegowania przedstawionych uwag wskazujących na możliwość nadużywania prawa petycji – jako na- rzędzia presji na Sejm i jego organy w obszarze stanowienia prawa. Problem ten wynika jednak z faktu szerokiego zakreślenia w Konstytucji prawa petycji, spotęgowanego dodatkowo przepisami ustawy o petycjach, w których w zasadzie nie ustanowiono istotnych ograniczeń wykonywania tego prawa (pomijam kwestię dopuszczalnego zakresu ustanowienia takich ograniczeń). Warto przy tym podkreślić, że w praktyce gros petycji kierowanych do Sejmu – zawie- rających żądanie przyjęcia określonego, często załączonego do petycji projektu ustawy – można postrzegać jako próby de facto omijania konstytucyjnego prawa obywatelskiej inicjatywy ustawodawczej. Okoliczność ta nie wpływa jednak na kwestię formalnej dopuszczalności kierowania do izby tego typu petycji.

Podsumowanie

Podsumowując, należy stwierdzić, że zawarcie w petycji żądania zaniechania prac nad projektem ustawy wniesionym do Sejmu jest co do zasady dopuszczalne, gdyż przedmiot petycji mieści się w zakresie kompetencji Sejmu. Fakt ewentualnego uczestnictwa podmiotu, który przedłożył petycję, w pracach legislacyjnych nad projektem, którego petycja dotyczy, nie neguje obo- wiązku rozpatrzenia petycji. Zwrot „zaniechanie prac” należy rozumieć jako nieuchwalenie wskazanego w petycji projektu ustawy, a więc alternatywnie jako jego odrzucenie przez Sejm bądź wycofanie przez wnioskodawcę. 70 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Rozpatrzenie zaś petycji zawierającej wskazane wyżej żądanie przez Ko- misję ds. Petycji może skutkować albo nieuwzględnieniem żądania (art. 126c ust. 3 pkt 5 regulaminu Sejmu), albo podjęciem decyzji w sprawie wniesienia wniosku o odrzucenie projektu ustawy w czasie jego rozpatrywania przez inną komisję sejmową lub w czasie jego drugiego czytania (art. 126c ust. 3 pkt 2 regulaminu Sejmu). Ponadto nie jest możliwe wniesienie przez Komisję wyżej wymienionego wniosku, a więc „pozytywne” rozpatrzenie petycji, gdy zakończone zostało drugie czytanie projektu. 2

OPINIE BAS

ZAGADNIENIA PRAWA MIĘDZYNARODOWEGO I EUROPEJSKIEGO

nr 2(54) 2017 ■ s. 73–86

Cezary Mik

Opinia na temat komunikatu Komisji Europejskiej zatytułowanego Biała księga w sprawie przyszłości Europy. Refleksje i scenariusze dla UE-27 do 2025 [COM(2017) 2025 final]1

Opinion about a communication of the European Commission entitled “The White Paper concerning the future of Europe” dated 1.03.2017 (COM(2017) 2025 final) (WAPEiM-487/17): The European Commission’s White Paper illustrates predictions about the future of functioning of the European Union. The Commission conducts a general analysis and describes in detail reactions to current challenges and threats which the European Union faces. The Commission does not notice any need to fun‑ damentally reform the Union. The White Paper does not trigger directly any legal con‑ sequences and is not legally binding in light of the EU and Polish legal systems. The Council of Ministers found that the Commission’s proposition of a multi-speed devel‑ opment of the European Union may be unacceptable from the perspective of Poland.

Keywords: European Union | European Commission | White Paper Słowa kluczowe: Unia Europejska | Komisja Europejska | Biała księga

Profesor doktor hab. nauk prawnych, Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie, ekspert ds. legislacji BAS; [email protected].

Opinia merytoryczna

Przedmiot dokumentu UE

■■ Treść dokumentu UE 1 marca 2017 r. Komisja Europejska opublikowała komunikat zatytułowany Biała księga w sprawie przyszłości Europy. Refleksje i scenariusze dla UE-27 do 2025 r. [COM(2017) 2025 final; dalej: biała księga]. Ten ponad dwudziesto- stronicowy dokument zmierza do określenia możliwych scenariuszy rozwoju

1 Opinia sporządzona 24 kwietnia 2017 r. na zlecenie przewodniczącej Komisji ds. Unii Europejskiej; BAS-WAPEiM-487/17. 74 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

sytuacji w Unii Europejskiej do 2025 r. (poza przypadkiem rozpadu). Składa się on z następujących części: 1) wprowadzenia, które zawiera charakterystykę ogólnego tła komunikatu (s. 2–3), 2) ogólnej prezentacji sił napędowych2 dla przyszłości Europy, a zatem czynników determinujących przebieg przyszłych wydarzeń w procesie integracyjnym, i w ramach tego: poszukiwania swojego miejsca w zmieniającym się świecie (s. 3–4), głębokich zmian gospodarczych i społecznych (s. 4), najważniejszych zagrożeń i obaw dotyczących bezpieczeń- stwa i ochrony granic (s. 5), kwestionowania zaufania i legitymacji demokratycznej (s. 5–6), 3) pięciu scenariuszy na okres do 2025 r. (s. 6–17), 4) wskazania dalszych kroków, co wszakże stanowi raczej zestaw idei wskazujących na unikatowość projektu i podsumowanie białej księgi, niż projekcję pożądanej przyszłości Unii (s. 19–20), 5) załączników (s. 28–29). We wprowadzeniu do białej księgi Komisja Europejska sięgnęła do po- czątków ideowych integracji europejskiej – wizji wolnej i zjednoczonej Euro- py (manifest z Ventonete A. Spinelliego i E. Rossiego3) i do ogólnej sytuacji obecnej Unii. Przyznaje się tutaj, że chociaż Unia Europejska jest potęgą go- spodarczą, terytorialną i ludnościową, która ma liczne osiągnięcia i dysponuje wielorakim bogactwem, to jednak: wielu Europejczyków uważa Unię albo za zbyt odległą, albo za nadmiernie ingerującą w ich życie codzienne. Inni kwestio- nują wartość dodaną integracji i pytają, w jaki sposób Europa przyczynia się do poprawy ich warunków życia. Zbyt wielu Europejczyków zawiodło się też na UE, gdy walczyła ona z najpoważniejszym w powojennej historii kryzysem finansowym, gospodarczym i społecznym4. Dostrzega się też poważne wyzwania, jakie nadal stoją przed Unią, zwłaszcza w postaci kryzysu finansowego i gospodarczego, nagłego i masowego napływu migrantów oraz ataków terrorystycznych, a także zmiany układu sił w świecie. Zwrócono również uwagę na to, że historia integracji jest także historią kryzysów wewnętrznych i przedwczesnych inicjatyw, nieudanych prób rozszerzenia i negatywnych referendów. Unia jednak starała się pokonywać te przeszkody, a jej potencjał nie jest wyczerpany. Zdaniem Komisji odpowiedzią na trudności powinna być wspólna perspektywa i wola wspólnego działania dla dobra każdego z członków Unii. Za fundamentalne uznaje ona pytanie: Jakiej przyszłości chcemy dla nas samych, naszych dzieci i naszej Unii?5.

2 Tłumaczenie niezbyt trafne; chodzi raczej o czynniki determinujące rozwój Europy (ang. drivers). 3 Per un’Europa libera e unita. Progetto d’un manifesto, opracowywany w więzieniu na wyspie Ventonete na Morzu Tyrreńskim w latach 1941–1944. Jego współautorem była również U. Hirschmann. Rozwinął go i upowszechnił w 1944 r. E. Colorni. Uznaje się, że manifest wpisuje się w nurt federalizmu europejskiego. 4 Biała księga, s. 2. 5 Biała księga, s. 3. Opinie BAS ■ Zagadnienia prawa międzynarodowego i europejskiego 75

Analizując determinanty rozwoju wydarzeń w Unii Europejskiej, Komi- sja najpierw skoncentrowała uwagę na położeniu międzynarodowym Unii. Stwierdziła, że pod względem politycznym czy gospodarczym jest ona potęgą i atrakcyjnym partnerem dla wielu państw. Perspektywa członkostwa w Unii pozostaje ważnym narzędziem stabilizacji i bezpieczeństwa regionalnego. Współpracuje również z państwami spoza Europy. Jednocześnie w Europie do- konują się niekorzystne zmiany demograficzne, spodziewany jest spadek znaczenia gospodarczego Unii, militaryzacja świata skłania do zadbania przez UE o swoją obronność, także niezależnie od NATO. Wskutek narastania tendencji izolacjonistycznych zagrożone są też dobrobyt i zdolność do zachowania war- tości europejskich na arenie międzynarodowej. Komisja dostrzegła również głębokie zmiany w sytuacji gospodarczej i finansowej Unii, w tym zwłaszcza skutki kryzysu finansowego i gospodarczego, pogorszenie się perspektyw życia młodego pokolenia, kryzys zaufania do spo- łecznej gospodarki rynkowej, przede wszystkim w strefie euro, proces starzenia się społeczeństw, niedostatki równouprawnienia kobiet, konieczność moder- nizacji systemów zabezpieczenia społecznego, wyzwania społeczeństwa informacyjnego, wpływającego na zmiany strukturalne na rynku, oraz zasadniczą potrzebę reformy edukacji, zmiany w sferze środowiska naturalnego i gospodarowania zasobami naturalnymi wynikające ze zmian klimatu. W białej księdze Komisja Europejska wskazuje także na najważniejsze za- grożenia i obawy dotyczące bezpieczeństwa i ochrony granic. Zalicza do nich zagrożenia terrorystyczne, migrację, u źródeł której leżą napięcia i zmiany klimatu. Wywołują one potrzebę zmiany sposobu zarządzania granicami i regulacji swobody przemieszczania się osób. Wreszcie Komisja dostrzega, że zaufanie do Unii i jej legitymacja demokra- tyczna są kwestionowane. Pojawia się niezadowolenie wyrażające się w obo- jętności i nieufności wobec działań organów publicznych. Powstałą pustkę, zdaniem Komisji: zbyt łatwo wypełniła populistyczna i nacjonalistyczna reto- ryka6. Za problemy obwiniana jest Bruksela, sukcesy są przypisywane polityce krajowej. Poparcie dla projektu europejskiego przestało być w społeczeństwach europejskich bezwarunkowe, chociaż nadal jest wysokie (lecz się zmniejsza). Obywatele UE nie mają świadomości, kto i za co odpowiada. Istnieje koniecz- ność przywrócenia zaufania, wypracowania konsensusu i poczucia przynależ- ności obywateli Unii. W zasadniczej części białej księgi w sprawie przyszłości Europy Komisja Europejska przedstawiła pięć scenariuszy rozwoju sytuacji w Unii Europej- skiej. Stwierdziła przy tym, że scenariusze: 1) mają pomóc w pokierowaniu debatą nad przyszłością Europy i dają wyrywkowy wgląd w potencjalną sytu- ację UE w 2025 r., 2) mają charakter przykładowy; nie są to szczegółowe pla-

6 Biała księga, s. 5. 76 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

ny działania ani zalecenia polityczne, 3) w wielu miejscach się pokrywają, nie wykluczają się wzajemnie ani nie są wyczerpujące. Komisja przeciwstawiła się opcji 0:1, tj. wariantowi, że może być wyłącznie mniej albo więcej Unii. Każdy z wymienionych scenariuszy został przez Komisję krótko opisany według takiego samego schematu: 1) zasadnicza idea (dlaczego i jak?), 2) prze- łożenie jej na rozwiązania praktyczne (do 2025 r.), 3) zalety i wady, 4) tabela- ryczny przegląd wybranych (kluczowych) obszarów polityki, 5) przykładowe konsekwencje praktyczne (obraz przyszłości). Scenariusze analizowano przede wszystkim z perspektywy wpływu na kilka newralgicznych materii: 1) rynek jednolity i handel, 2) unię gospodarczą i pieniężną, 3) Schengen, migrację i bezpieczeństwo, 4) politykę zagraniczną i obronną, 5) budżet UE, 6) zdolno- ści do działania. Komisja wskazała zalety i wady poszczególnych scenariuszy oraz podała przykładowe konsekwencje ich realizacji. Scenariusze przedstawione przez Komisję obejmują: 1) scenariusz kontynuacji: jest to działanie m.in. w duchu priorytetów okre- ślonych w komunikacie Komisji z 2014 r. zatytułowanym Nowy początek dla Eu- ropy oraz deklaracji bratysławskiej z 2016 r.; wiąże się z realizacją i aktualizacją obecnego programu reform (zatrudnienie, wzrost, inwestycje, zwłaszcza w sfe- rę cyfrową, transportową i energetyczną, postęp w zakresie działania wspól- nego pieniądza w kontekście zwiększenia nadzoru finansowego nad rynkiem, walka z terroryzmem, zwiększenie współpracy wojskowej i zaangażowania na misjach, umocnienie wspólnej reprezentacji zewnętrznej, poprawa zarządzania granicami zewnętrznymi, zawieranie umów handlowych nowego typu); jako podstawową zaletę podaje się zachowanie jedności państw członkowskich, któ- ra jednak w razie poważnych sporów może zostać poddana próbie, 2) scenariusz koncentracji na rynku jednolitym: aktualny w razie braku porozumienia co do postępu integracji; zakłada koncentrację na rynku jednolitym, który miałby być główną racją bytu Unii Europejskiej i który miałby być ograniczony zwłaszcza do obrotu towarami i kapitałem (stąd skojarzenie ze strefą wolnego handlu); brak ogólnej zgody na współdziałanie w dziedzinach migracji, bezpieczeństwa czy obronności – materie te stają się przede wszystkim polem współpracy bilateralnej; wchodzi w grę redukcja legislacji w takich dziedzinach, jak ochrona konsumentów, standardy socjalne czy środowiskowe, pojawia się ryzyko race to the bottom; zawieranie umów handlowych miałoby odbywać się z trudem; rezultatem tego scenariusza miałoby być ograniczanie praw obywateli wynikających z przepisów unijnych i zmniejszenie zdolności Unii do działania, 3) scenariusz ściślejszej współpracy w konkretnych dziedzinach: jego zasadniczym przesłaniem byłoby trwanie we wspólnocie z możliwością pogłę- biania integracji między chętnymi w takich zakresach, jak obronność, bez- pieczeństwo wewnętrzne i wymiar sprawiedliwości, podatki, sprawy socjalne (typu wzmocniona współpraca w strefie Schengen czy strefie euro); umowy Opinie BAS ■ Zagadnienia prawa międzynarodowego i europejskiego 77

handlowe z państwami trzecimi miałyby być zarządzane na szczeblu unijnym; zaletą tego scenariusza byłoby zachowanie jedności państw członkowskich w podstawowych sprawach, ale wadą powstanie zróżnicowania praw obywateli, zmniejszenie przejrzystości i rozliczalności (accountability), 4) scenariusz koncentracji na szybszej integracji w wybranych dziedzinach, zaniechania integracji lub wolniejszej w innych: chodzi tutaj o uzyskanie więk- szej zdolności do działania w mniejszym zakresie integracji przez wszystkie państwa członkowskie; przyspieszenie mogłoby dotyczyć takich dziedzin, jak innowacje, handel, bezpieczeństwo, migracja, zarządzanie granicami, obrona; pogłębienie rynku jednolitego w kluczowych nowych zakresach, koncentracja np. na polityce kosmicznej, badaniach i rozwoju technologicznym, cyfryzacji, dekarbonizacji, zwalczaniu terroryzmu, większe uprawnienia egzekucyjne dla UE w dziedzinach regulowanych na szczeblu unijnym; miałaby powstać europejska unia obronna; kontrola pomocy państwowej przeszłaby na poziom krajowy; harmonizacja minimalna w takich dziedzinach, jak ochrona konsumenta, środowiska, bezpieczeństwo i higiena pracy; zaniechanie integracji lub jej zmniejszenie z kolei mogłoby objąć rozwój regionalny, zdrowie publiczne, niektóre elementy polityki zatrudnienia i polityki społecznej, które są niezwią- zane bezpośrednio z rynkiem jednolitym; zaletą byłoby zwiększenie przejrzy- stości w sferze podziału kompetencji, wzmocnienie praw obywateli w niektó- rych dziedzinach integracji, 5) scenariusz postępu integracji we wszystkich dziedzinach: w istocie to scenariusz federalizacji Unii tak w sferze wewnętrznej, łącznie z rynkiem jednolitym (jednolity rynek energetyczny, technologii cyfrowych i usług, wspól- ne inwestycje w innowacje i badania) oraz unią gospodarczą i pieniężną, jak i zewnętrznej (np. migracja), w tym zagranicznej i obronnej; wzmocnieniu ulegałaby pozycja Parlamentu Europejskiego, zwłaszcza w zakresie zawierania umów handlowych; pojawia się jednak ryzyko wzrostu poczucia braku legitymacji demokratycznej Unii i przekonania, że zbyt dużo kompetencji Unia odebrała państwom członkowskim. W tym kontekście warto zauważyć, że prezentując białą księgę, przewod- niczący Komisji Jean-Claude Juncker wyraźnie podkreślił, że scenariusz ograniczenia się do wspólnego rynku (nota bene błędnie sprowadzanego „bardziej lub mniej” do strefy wolnego handlu) nie jest popierany przez Komisję (Europe is more than markets, goods and money. The single market and the euro area are not ends in themselves. They have to serve man). Jak można wnosić, nie jest nim również scenariusz trzeci, tj. wzmocnionej współpracy w poszczególnych zakresach (a complex system of concentric circles could emerge, in which many countries would circle outside the orbit of central policies. This could make Euro- pe even harder to understand than it already is). Wszakże w ostateczności scenariusz trzeci może jednak wchodzić w grę (The goal must remain to move forward. But if this proves impossible, it must be 78 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

possible for a coalition of the integrationists to move forward). Pozostałe scenariusze są bardziej godne rozważenia. Przewodniczący Komisji dotknął również zasady pomocniczości, podkreślając, że nie powinna ona zastępować solidar- ności. Dostrzegł potrzebę zrozumienia dokładnej definicji pomocniczości. Jak wynika z podsumowania komunikatu, biała księga ma odegrać podwój- ną rolę. Z jednej strony ma stać się początkiem szczerej i szeroko zakrojonej debaty z obywatelami nad tym, w jakim kierunku Europa powinna się rozwijać w nadchodzących latach, której wyrazem mają być debaty pod hasłem „przy- szłość Europy”, jakie mają odbywać się w parlamentach narodowych, miastach i regionach Europy (funkcja strategiczna)7, z drugiej ma stanowić wkład Komi- sji Europejskiej w dyskusję podczas szczytu w Rzymie, który jest postrzegany nie tylko jako okazja do uczczenia okrągłej rocznicy integracji europejskiej, ale również do refleksji nad sukcesami ostatnich 60 lat (funkcja taktyczna). Komisja postrzega szczyt także: jako początek procesu wspólnego podejmowania decyzji o przyszłości Unii przez wszystkie państwa UE-27, co jest konsekwencją niemal jednoczesnego procesu wycofywania się Zjednoczonego Królestwa z Unii Eu- ropejskiej (zapowiedzianego 29 marca 2017 r.)8. W komunikacie Komisja Europejska zapowiedziała jednocześnie, że w programie jej najbliższych działań (chodzi o nadchodzące miesiące) znajdą się następujące zagadnienia: 1) rozwój wymiaru społecznego Europy, 2) po- głębienie unii gospodarczej i walutowej na podstawie sprawozdania pięciu przewodniczących z czerwca 2015 r., 3) wykorzystanie możliwości płynących z globalizacji, 4) przyszłość obronności w Europie, 5) przyszłość finansów Unii. Zagadnienia te będą przedmiotem dokumentów refleksyjnych Komisji, zawierających różne pomysły, propozycje, możliwości i scenariusze dla Europy w roku 2025 do rozważenia w trakcie debaty. Mają być one rozwinięte wstępnie w orędziu o stanie Unii przewodniczącego Komisji Europejskiej wygłaszanym w grudniu 2017 r. Tak określony zestaw spraw skłania do wniosku, że Komisja wpisuje swoje przyszłe działania w bardzo konkretne scenariusze wydarzeń.

■■ Geneza dokumentu UE Białe księgi Komisji Europejskiej stanowią zazwyczaj ogólne, chociaż niekoniecznie ogólnikowe, dokumenty programowe Unii Europejskiej. Były i są one przygotowywane zawsze przez Komisję Europejską jako instytucję odpo- wiedzialną za urzeczywistnianie ogólnego interesu Unii i podejmowanie odpowiednich inicjatyw (obecnie art. 17 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej; TUE). O istnieniu dokumentów tego rodzaju wyraźnie wspomina na poziomie prawa pierwotnego art. 1 Protokołu nr 1 w sprawie roli parlamentów narodowych

7 Mają być one organizowane przez Komisję Europejską, razem z Parlamentem Eu- ropejskim i zainteresowanymi państwami członkowskimi. 8 Biała księga, s. 19. Opinie BAS ■ Zagadnienia prawa międzynarodowego i europejskiego 79

w Unii Europejskiej (dalej: protokół nr 1), wskazując, że są to dokumenty kon- sultacyjne (bez bliższego doprecyzowania), inne niż dokumenty planowania legislacyjnego czy też inne dokumenty polityki legislacyjnej. Białe księgi muszą być publikowane i są bezpośrednio komunikowane przez Komisję parlamen- tom narodowym (nie za pośrednictwem rządów państw członkowskich). Jak wynika z glosariusza Unii Europejskiej (eur-lex), białe księgi są dokumentami zawierającymi wnioski działań UE w poszczególnych obszarach. W niektórych przypadkach są kontynuacją zielonych ksiąg publikowanych w celu otwarcia procesu konsultacji na szczeblu europejskim. Zadaniem białych ksiąg jest otwarcie debaty z sektorem publicznym, stronami zainteresowanymi, Par- lamentem Europejskim i Radą, aby ułatwić osiągnięcie politycznego konsensusu. Wydana przez Komisję w 1985 r. biała księga o wprowadzeniu rynku we- wnętrznego jest doskonałym przykładem konspektu, który został przyjęty przez Radę i skutkował przyjęciem szerokiego wachlarza przepisów w tym obszarze9. Białe księgi są zatem elastycznym instrumentem planowania działania, który może być wykorzystywany zarówno w kwestiach generalnych (np. Zarządzanie europejskie z 2001 r., Wzrost, konkurencyjność, zatrudnienie z 1993 r.), jak i działań w konkretnych dziedzinach (np. obszar transportu, sport, zdrowie, polityka kosmiczna, klimat, emerytury, kontrola koncentracji)10. Nie podlegają one obowiązkowej publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii. Biała księga Komisji Europejskiej została przedstawiona w konkretnych oko- licznościach politycznych integracji, w szczególności w kontekście kryzysu mi- gracyjnego i zamachów terrorystycznych, a także w obliczu pozytywnego wyniku referendum w Wielkiej Brytanii w sprawie wycofania się tego państwa z Unii Eu- ropejskiej (23 czerwca 2016 r.). Z całą pewnością koresponduje ona z pomysłami dotyczącymi dalszego rozwoju Unii Europejskiej, które wcześniej pojawiały się w konkluzjach Rady Europejskiej (zwłaszcza deklaracja z Bratysławy z nieformalnego spotkania Rady Europejskiej 16 września 2016 r.), a także w oświad- czeniach wydawanych podczas wcześniejszych lub późniejszych nieformalnych spotkań przywódców unijnych w węższym gronie, takich jak: 1) oświadczenie MSZ szóstki – pierwotnych członków Wspólnot Europejskich (Francja, Niemcy, Włochy, Belgia, Niderlandy, Luksemburg) z 25 czerwca 2016 r.11, 2) oświadcze- nie MSZ Francji i Niemiec zatytułowane A strong Europe in a world of uncertain-

9 http://eur-lex.europa.eu/summary/glossary/white_paper.html. 10 Lista białych ksiąg: http://eur-lex.europa.eu/search.html?qid=1490204912826&FM_ CODED=PAPER_WHITE&CASE_LAW_SUMMARY=false&DTS_DOM=ALL &typeOfActStatus=OTHER&type=advanced&lang=en&SUBDOM_INIT=ALL_ ALL&DTS_SUBDOM=ALL_ALL. 11 http://www.diplomatie.gouv.fr/fr/politique-etrangere-de-la-france/europe/evene- ments-et-actualites-lies-a-la-politique-europeenne-de-la-france/article/declaration-conjointe-des-ministres-francais-allemand-belge-italien. 80 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

ties z 27 czerwca 2016 r.12, 3) oświadczenie z nieformalnego szczytu francusko- -hiszpańsko-niemiecko-włoskiego odbytego w Wersalu 6 marca 2017 r.13

■■ Informacja o stanie prawa obowiązującego w Polsce w materii objętej treścią dokumentu UE Nie dotyczy.

Ocena dokumentu Unii Europejskiej

■■ Ocena społecznych, gospodarczych i finansowych skutków dokumentu UE Przedstawiony w białej księdze Komisji Europejskiej obraz sytuacji we- wnętrznej i otoczenia zewnętrznego nie ma charakteru głębokiego. Biała księ- ga pokazuje proces integracyjny w aktualnym jego momencie, wskazuje bieżą- ce wyzwania, zagrożenia i szanse. Nie dokonuje się w niej analizy przyczyn, dla których obecna sytuacja jest taka, a nie inna. Przedstawione scenariusze w ścisłym rozumieniu nie są scenariuszami reform, lecz możliwego rozwoju wypadków. Są one sformułowane w krótkiej perspektywie czasowej (do 2025 r.). Wybór tej daty nie jest przypadkowy, gdyż wiąże się z prawdopodobnym (zdaniem Komisji) zakończeniem budowy unii gospodarczej państw strefy euro, stworzeniem unii finansowej, obejmującej unię bankową i unię rynków kapitałowych, unii fiskalnej i unii politycznej. Z unią gospodarczą i pieniężną ma zostać zintegrowany Europejski Mecha- nizm Stabilizacyjny14. Scenariusze scharakteryzowane w białej księdze, jak zastrzega sama Komi- sja, nie stanowią pełnego wachlarza możliwych zmian. Teoretycznie możliwe są zatem inne scenariusze, czy też zmiany scenariuszy istniejących. W ujęciu Komisji mają one mieć bardziej charakter impulsu intelektualnego, niż postać realnych scenariuszy rozwoju wydarzeń. Scenariusze te są zarazem ogólne w treści. Nie są też rozłączne czy wyczerpujące.

12 Tekst: http://static.presspublica.pl/red/rp/pdf/DokumentUE.pdf. Stanowisko to jest też generalnie zbieżne z wcześniejszą deklaracją przewodniczących Zgroma- dzenia Narodowego Francji, Izby Deputowanych Luksemburga, Bundestagu Nie- miec i Izby Deputowanych Włoch z 14 września 2015 r. – Większa integracja europejska: droga naprzód (Greater European Integration: the Way Forward). 13 http://www.elysee.fr/declarations/article/declaration-au-sommet-informel-alle- magne-espagne-france-italie/. 14 Zob. Completing Europe’s Economic and Monetary Union. Report by J.-C. Juncker in close co-operation with D. Tusk, J. Dijsselbloem, M. Draghi and M. Schulz. Zob. też wcześniejszy komunikat Komisji zatytułowany „Plan działania na rzecz pogłę- bionej i rzeczywistej Unii Gospodarczej i Walutowej. Otwarcie debaty europejskiej”, Bruksela, 30 listopada 2012 r., COM(2012) 777 final/2. Corrigendum. Opinie BAS ■ Zagadnienia prawa międzynarodowego i europejskiego 81

Jednak tak z ogólnego założenia czasu działania (2025 r.) i charakterystyki poszczególnych scenariuszy, jak i z wystąpienia przewodniczącego Komisji Eu- ropejskiej J. C. Junckera w Parlamencie Europejskim prezentującego białą księgę wynika, że Komisja sympatyzuje tylko z niektórymi z tych scenariuszy, a inne jednoznacznie odrzuca. W szczególności przewodniczący Komisji krytycznie odniósł się do scenariusza jednolitego rynku, który w opisie i prezentacji parlamentarnej został sprowadzony do strefy wolnego handlu, co nie jest trafne. J.C. Juncker niechętnie odniósł się także do rozwijania integracji przez tworzenie kręgów wzmocnionej współpracy, chyba że jako rozwiązanie ostateczne (scenariusz trzeci). Jest przy tym interesujące i charakterystyczne, że w białej księ- dze nie wspomina się o jakiejkolwiek poważnej roli parlamentów narodowych w strukturze instytucjonalnej Unii Europejskiej. Z kolei przewodniczący Komi- sji Europejskiej w przemowie przed Parlamentem Europejskim wprowadzającej białą księgę podkreślił, że zasada pomocniczości nie powinna zastępować zasady solidarności, co można interpretować jako krytykę powoływania się na zasadę pomocniczości w celu obrony interesów poszczególnych państw. Godne uwagi jest natomiast dostrzeżenie potrzeby zdefiniowania zasady pomocniczości. 25 marca 2017 r. w Rzymie odbyło się uroczyste, rocznicowe, spotkanie Rady Europejskiej w składzie 27 państw członkowskich. Przyjęto wówczas tzw. deklarację rzymską. Wprawdzie nie nawiązuje ona wyraźnie do białej księgi, lecz jest wyrazem kontynuacji dyskusji o przyszłości Unii Europejskiej. Odno- sząc się do pożądanego obrazu Unii w okresie 10 nadchodzących lat (2027 r.), przywódcy państw członkowskich uznali, że chcą Unii silniejszej i odporniej- szej dzięki jeszcze większej jedności i solidarności między nami oraz poszanowaniu wspólnych zasad. Zadeklarowali, że pragną działać wspólnie – w zależności od potrzeb w różnym tempie i z różnym nasileniem – podążając jednocześnie w tym samym kierunku, tak jak czyniliśmy to w przeszłości, zgodnie z Traktata- mi, nie odmawiając tym, którzy zechcą przyłączyć się później. Nasza Unia jest niepodzielona i niepodzielna. Można byłoby to uznać za dopuszczenie zróżni- cowanych prędkości w Unii w ich aktualnej postaci (wzmocniona współpraca w niektórych zakresach, otwarta na nieuczestniczące państwa członkowskie), gdyby nie fakt, że rozwiązania tego nie uznaje się za ostateczne (jak obecnie). W deklaracji przyjęto tzw. program rzymski, który oparto na czterech podstawowych ideach: 1) Europy bezpiecznej i pewnej, 2) Europy dostatniej i roz- wijającej się w sposób zrównoważony, 3) Europy socjalnej, 4) Europy o silniejszej pozycji w świecie. W ramach pierwszej z nich odwołano się do swobody przemieszczania się oraz konieczności prowadzenia efektywnej, odpowiedzial- nej i zrównoważonej polityki migracyjnej, z poszanowaniem norm między- narodowych, woli zwalczania terroryzmu i przestępczości zorganizowanej. Druga z koncepcji programu rzymskiego koresponduje z wizją Unii wzrostu gospodarczego i tworzącej miejsca pracy, idei połączonego i rozwijającego się rynku jednolitego, otwartego na transformację technologiczną, stabilnej 82 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

i „jeszcze mocniejszej” jednolitej waluty, Unii promującej inwestycje, reformy strukturalne i kończącej budowę unii gospodarczej i pieniężnej, Unii wyrów- nywania poziomu gospodarek: w której energia jest bezpieczna i dostępna po przystępnej cenie, a środowisko – czyste i bezpieczne. Koncepcję Europy socjalnej skojarzono z wspieraniem postępu społeczno-gospodarczego, spójnością, konwergencją i utrzymaniem integralności rynku wewnętrznego, uwzględnia- jącą różnorodność systemów krajowych i rolę partnerów społecznych, promu- jącą równość kobiet i mężczyzn, prawa i możliwości dla wszystkich. To Unia zwalczająca bezrobocie, dyskryminację, wykluczenie społeczne i ubóstwo, zapewniająca dostęp młodzieży do kształcenia i szkolenia najwyższej jakości i umożliwiająca jej uczenie się i znajdowanie pracy w całej UE, Unia chroniąca dziedzictwo kulturalne państw członkowskich i promująca różnorodność kul- turową. Wreszcie w odniesieniu do umocnienia roli Unii Europejskiej w świe- cie wskazano na potrzebę rozwoju stosunków partnerskich i budowy nowych relacji, promowania stabilności i dobrobytu we wschodnim i południowym sąsiedztwie, a także w innych regionach globu. Zadeklarowano wolę wzięcia większej odpowiedzialności, wspieranie przemysłu obronnego. Przyjęto kon- cepcję komplementarności Unii Europejskiej i NATO. Utrzymano poparcie dla multilateralizmu i Organizacji Narodów Zjednoczonych. W deklaracji rzymskiej znajdziemy wyraźne skromne potwierdzenie woli współpracy z parlamentami narodowymi. Natomiast, odnosząc się do zasady pomocniczości, ustalono, że państwa członkowskie będą działały razem: na poziomie, na którym działania rzeczywiście odniosą skutek, bez względu na to, czy miałby to być poziom Unii Europejskiej, poziom krajowy, regionalny czy lokalny, oraz w duchu zaufania i lojalnej współpracy, zarówno pomiędzy samymi pań- stwami członkowskimi, jak i między nimi a instytucjami UE, zgodnie z zasadą pomocniczości. Pozostawimy niezbędne pole do manewru na poszczególnych po- ziomach, aby wzmocnić innowacyjność i potencjał wzrostu Europy. Chcemy, by Unia była wielka w ważnych kwestiach, a w mniej istotnych działała z umiarem.

■■ Ocena zgodności działań Unii, o których mowa w dokumencie UE, z zasadą pomocniczości Dokument nie jest projektem aktu prawnego. Nie dotyczy go zasada po- mocniczości.

■■ Ustosunkowanie się do informacji Rady Ministrów na temat omawianego dokumentu UE Rada Ministrów przyjęła stanowisko, zgodnie z którym biała księga Komisji stanowi jedynie głos w dyskusji na temat przyszłości Unii Europejskiej. Zwró- ciła przy tym generalnie uwagę na niedostatki dokumentu Komisji, wynikające z braku analizy dotychczasowych doświadczeń, diagnozy istniejących proble- mów i analizy przyczyn kryzysów, a także z pominięcia zagadnień istotnych Opinie BAS ■ Zagadnienia prawa międzynarodowego i europejskiego 83

z polskiego punktu widzenia. W tym kontekście Rada Ministrów podniosła, że Polska jest orędownikiem odnowy projektu europejskiego. Podkreśliła też, że między zdolnością Unii do reagowania na bieżące wyzwania i zdolnością do wspierania dobrobytu oraz bezpieczeństwa obywateli i państw członkowskich a potrzebą reform Organizacji istnieje nierozerwalny związek. W stosunku do scenariuszy przyszłego rozwoju wydarzeń w Unii Europej- skiej Rada Ministrów zwróciła również uwagę na ich ogólnikowość. Zauwa- żyła, że przyjęte w niej rozumowanie oparte jest jedynie na stopniu możliwej integracji, co nie wyczerpuje problematyki. Odnosząc się do konkretnych scenariuszy, Rada Ministrów stwierdziła także, że już na wstępie trudny do zaakceptowania dla Polski jest scenariusz trzeci, przewidujący rozwój Unii według różnych prędkości. Kontrowersyjny jest także scenariusz czwarty, który przewiduje szybszy rozwój integracji jedynie w niektórych dziedzinach (z uwagi na niebezpieczeństwo przeprojektowania budżetu jedynie pod kątem wyzwań dotyczących europejskich dóbr publicznych, jak np. bezpieczeństwa czy migracji). Uzasadniając swoje stanowisko w przypadku poszczególnych scenariuszy, Rada Ministrów uznała, że biała księga zawiera niewiele szczegółów doty- czących kwestii polityki budżetowej Unii. W tym kontekście wskazała, które ze scenariuszy są zgodne z interesami finansowymi Polski. Zaliczyła do nich scenariusz pierwszy (kontynuacji). Pozostałe skłoniły Radę Ministrów do sfor- mułowania większych lub mniejszych uwag krytycznych. Rada Ministrów wskazała również kilka zagadnień, które uznała za najważ- niejsze z punktu widzenia Polski. Zaliczyła do nich: 1) potrzebę zapewnienia elastyczności w Unii Europejskiej, jakkolwiek bez naruszania integralności strefy Schengen, rynku jednolitego oraz Unii jako całości, z której miałaby wy- rosnąć nowa wizja Europy, niekoniecznie federalna czy czysto międzyrządowa, 2) przywrócenie zaufania obywateli do UE, które wymaga głębokich reform w Unii, 3) zapewnienie, aby rynek wewnętrzny był elementem spajającym UE, a jednocześnie przeciwstawienie się tendencjom protekcjonistycznym niektó- rych państw członkowskich, np. w sprawach społecznych, 4) przywiązanie większego znaczenie do zasady pomocniczości i zwiększenia roli parlamentów narodowych, ograniczenie roli Komisji do jej zasadniczej funkcji jako strażni- ka traktatów i zapewnienie kluczowej roli Radzie Europejskiej, 5) zapewnienie udziału w dyskusji o przyszłości unii gospodarczej i pieniężnej wszystkim państwom członkowskim i przyjęcie zasady, że zmiany w unii gospodarczej i pieniężnej nie mogą oznaczać naruszenia zasad i integralności rynku jednolitego ani zakłócać konkurencyjności gospodarek poszczególnych państw człon- kowskich, 6) przeciwstawienie się rozwiązaniom podważającym suwerenność państw członkowskich w zakresie zapewniania bezpieczeństwa wewnętrznego i zewnętrznego (trzeba oddzielić odpowiedzialność państw członkowskich za zarządzanie granicami od zasady udzielania pomocy państwom, np. za pośred- nictwem Agencji Frontex), 7) zapewnienie działania zasady jednomyślności 84 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

w odniesieniu do przyjmowania aktów z zakresu ochrony środowiska, które mają wpływ na wybór państw członkowskich w odniesieniu do różnych źródeł zaopatrzenia w energię (ustalanie tzw. miksu energetycznego). Należy podzielić stanowisko Rady Ministrów w zakresie, w jakim krytycznie oceniła ona białą księgę. Istotnie biała księga nie jest, wbrew jej tytułowi, wyrazem dążenia do sformułowania wizji rozwojowych, ale raczej działania krótkofalowego. Ponadto niektóre z przedstawionych w niej scenariuszy lub w przemówieniu przewodniczącego Komisji zostały wręcz zdezawuowane. Biała księga rozczarowuje także z punktu widzenia głębokości analizy przyczyn sytuacji Unii Europejskiej, a także rozpoznania skali i charakteru wyzwań i zagrożeń, jakie stanęły przed Unią. Rada Ministrów trafnie podniosła również słabe rozeznanie konsekwencji budżetowych realizacji każdego ze scenariuszy. W stanowisku Rady Ministrów elementy ogólniejszego podejścia Polski do zmian w Unii Europejskiej są połączone z elementami dotyczącymi reagowania na wydarzenia bieżące. Nie daje to poglądu na to, jaką Polska ma wizję rozwojową. Ta wiązałaby się z koniecznością określenia priorytetów działania w każdej istotnej sferze funkcjonowania Unii w perspektywie odpowiedzi na pytanie, jakiej Unii Europejskiej chcemy (co nie oznacza, że taka UE powstanie, ale pozwalałoby to określić kierunek działania państwa oraz zakres i poziom dających się przyjąć ustępstw). W konsekwencji postulaty ogólniejszej natury zostały zestawione razem z postulatami dotyczącymi konkretnych dziedzin czy kwestiami szczegółowymi, co nie znaczy, że nie mają one znaczenia i ich zgłaszanie nie jest z polskiej perspektywy uzasadnione. W kontekście stanowiska Rady Ministrów należałoby podnieść, że pożą- dane byłoby tworzenie przez Polskę różnych strategicznych i taktycznych scenariuszy rozwoju wydarzeń w Unii Europejskiej, w ich wariantowych i dyna- micznych, dostosowywanych do zmian ujęciach, w szczególności po to, aby być przygotowanym na podejmowanie działań w razie, gdyby jednak rozwój wypadków korespondujący w pełni lub w części z którymkolwiek ze scenariuszy przedstawionych przez Komisję nie odpowiadał w pełni interesom Polski. W przeciwnym przypadku Polska będzie skazana na działanie reaktywne, sta- nowiące jedynie odpowiedź na zachowania innych podmiotów uczestniczą- cych w procesie integracyjnym.

Opinia prawna

Podstawa prawna dokumentu UE Komunikat Komisji nie jest projektem aktu prawnego Unii Europejskiej. Nie wymaga wskazania podstawy prawnej. Można wszakże przyjąć, że jest to art. 17 ust. 1 TUE dotyczący ogólnie Komisji Europejskiej i jej kompetencji. Jako dokument niebędący również projektem aktu ustawodawczego Unii, nie Opinie BAS ■ Zagadnienia prawa międzynarodowego i europejskiego 85

podlega ocenie co do zgodności z zasadą pomocniczości na podstawie Pro- tokołu nr 2 w sprawie stosowania zasad pomocniczości i proporcjonalności. Komunikat dotyczy zagadnień ogólnych, związanych z dalszym funkcjonowaniem Unii Europejskiej i jej perspektywami rozwojowymi. Zgodnie z art. 1 protokołu nr 1 podlega natomiast konsultacjom z parlamentami narodowymi. Wobec tego brak jest przesłanek, które uniemożliwiałyby Komisji wydanie komunikatu w omawianej kwestii.

Skutki prawne Opublikowanie komunikatu nie wywołuje bezpośrednich skutków prawnych w sferze prawa Unii Europejskiej i prawa polskiego. Zawarte w komunikacie propozycje nie będą wymagały podjęcia konkretnych działań prawnych. Dopiero konkretyzacja scenariuszy i wybór tego, który ewentualnie miałby być realizowany (także jako scenariusz nowy, np. skompilowanych spośród elementów scenariuszy Komisji), będzie rodził konieczność przyjmowania konkretnych działań prawnych, być może nawet na poziomie prawa pierwotnego. Biała księga Komisji domaga się natomiast określenia stanowiska Polski w kwestii przedstawionych możliwych scenariuszy rozwoju wydarzeń, ewentualnie także zaproponowanie własnego poglądu na te sprawę.

Kwestie proceduralne

■■ Procedura przyjmowania dokumentu UE Komisja przyjęła komunikat 1 marca 2017 r. Przyjęcie komunikatu nie jest związane z zachowaniem określonej, wynikającej z prawa traktatowego, procedury. Sejmowi komunikat został przesłany 3 marca 2017 r.

■■ Działania Komisji ds. Unii Europejskiej 7 marca 2017 r. Komisja ds. Unii Europejskiej zwróciła się do Rady Mini- strów o przedstawienie informacji w sprawie komunikatu na podstawie art. 3 ust. 2 ustawy z 8 października 2010 r. o współpracy Rady Ministrów z Sejmem i Senatem w sprawach związanych z członkostwem Rzeczypospolitej Polskiej w Unii Europejskiej (Dz.U. nr 213, poz. 1395). Rada Ministrów przekazała tę informację 6 kwietnia 2017 r. Komisja może rozpatrzyć dokument w trybie art. 151 ust. 1 regulaminu Sejmu. Komisja nie jest ograniczona terminami, poza tymi, które mogą wynikać z celowości podejmowanych przez nią działań.

Podsumowanie

Biała księga Komisji Europejskiej w sprawie przyszłości Europy jest próbą niewyczerpującego określenia możliwych scenariuszy rozwoju Unii Europej- 86 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

skiej w relatywnie krótkiej perspektywie czasowej. Komisja dokonuje tego na dużym poziomie ogólności i koncentruje uwagę jedynie na reakcji na bieżące wyzwania i zagrożenia dla Unii, nie przeprowadzając głębszych analiz przyczyn i różnorodnych konsekwencji zmian. Preferuje przy tym niektóre z przedstawionych scenariuszy. Komisja pomija znaczenie parlamentów narodowych w legitymizacji procesu integracji. Nie dostrzega potrzeby poważniejszych reform Unii. Stanowi to o istotnej słabości dokumentu. nr 2(54) 2017 ■ s. 87–96

Marcin Fryźlewicz

Opinia prawna w sprawie dostępu do dokumentów Unii Europejskiej zawierających oznaczenie „LIMITÉ” – podstawy prawne, zasady stosowania klauzuli i zakres ochrony1

Legal opinion about an access to EU documents marked “LIMITÉ” – legal basis, rules governing the use the marking and the extent of protection (WAPEiM-501/17): The term “LIMITÉ” is used to mark sensitive unclassified documents which should be par‑ ticularly secured because their public disclosure in an inappropriate moment might have had a negative impact on the decision-making process of the Council. Such doc‑ uments are shared with the Member States and must be delivered only to appointed persons. Documents marked “LIMITÉ” must not be disclosed to public, media and indi‑ viduals, unless an appropriate authorization has been given. The discussed documents are subject to the Council’s guidelines on the handling of documents internal to the Council. The guidelines are classified as ‘atypical’ acts (soft law documents). They are used primarily in internal organisation mechanisms of the EU.

Keywords: European Union | documents Słowa kluczowe: Unia Europejska | dokumenty

Ekspert ds. legislacji BAS; [email protected].

Przedmiot opinii

Niniejsza opinia ma na celu określenie reguł dotyczących przetwarzania i udostępniania dokumentów Unii Europejskiej zawierających oznaczenie „LIMITÉ” (ang. LIMITED, pol. DOSTĘP OGRANICZONY). W wiążących aktach prawnych UE, regulujących zasady dostępu do dokumentów Unii, nie występuje wyrażenie „LIMITÉ”. Do dokumentów mających oznaczenie „LI- MITÉ” odnoszą się w sposób bezpośredni przyjęte przez Radę Unii Europej- skiej w 2011 r. Wytyczne dotyczące postępowania z wewnętrznymi dokumen-

1 Opinia sporządzona 30 marca 2017 r. na zlecenie zastępcy Szefa Kancelarii Sejmu; BAS-WAPEiM-501/17. 88 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

tami Rady (dokument 11336/11; dalej: wytyczne)2. Wytyczne nie stanowią wiążących aktów prawnych UE, o których mowa w art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). Zalicza się je do kategorii „nietypowych” aktów unijnych, zwanych też instrumentami soft law (miękkie prawo), które są przede wszystkim stosowane w sferze wewnętrznej (organizacyjnej) Unii3. W przeciwieństwie do rozporządzeń, dyrektyw i decyzji nie wiążą (prawnie), chociaż incydentalnie mogą mieć moc prawnie wiążącą lub wywoływać okre- ślone skutki prawne. Akty typu soft law nie mogą zmieniać unijnego prawa pierwotnego i prawa pochodnego4. Wytyczne nie mogą więc naruszać obowią- zujących przepisów prawa UE. Należy zauważyć, że wszystkie instytucje, organy i jednostki organizacyjne Unii muszą uwzględniać traktatową zasadę otwartości działania oraz publicznego dostępu do dokumentów, jak również przestrzegać obowiązujących przepisów prawa UE ustanawiających zasady ogólne i ograniczenia związane z dostępem do dokumentów5.

Reguły dotyczące ochrony dokumentów „LIMITÉ”

Zgodnie z wytycznymi oznaczeniem „LIMITÉ” opatruje się dokumenty jawne Rady Unii Europejskiej, które są rozdzielane wewnętrznie w Radzie, wśród jej członków, w Komisji Europejskiej, w Europejskiej Służbie Działań Zewnętrznych i – w zależności od obszaru polityki – w niektórych innych instytucjach unijnych (jak Parlament Europejski, Trybunał Sprawiedliwości UE, Europejski Bank Centralny) i jej organach (jak Komitet Regionów, Europejski Komitet Ekonomiczno-Społeczny). Dokumenty te nie są ogólnie i automatycznie dostępne, jak ma to miejsce w przypadku dokumentów nieposiadających

2 Dokument przyjęty na 3100. posiedzeniu Rady UE (sprawy gospodarcze i finansowe) w Luksemburgu 20 czerwca 2011 r. Wytyczne zawarte w tym dokumencie zastąpiły wytyczne zawarte w dokumencie 5847/06 z 16 marca 2006 r. w sprawie przetwarzania dokumentów UE zawierających oznaczenie „LIMITÉ” (dalej: wytyczne z 2006 r.). 3 Instrumenty soft law są często wyrazem samozwiązania instytucji unijnych, któ- re je przyjęły. Będąc w istocie aktami prawa wewnętrznego organizacji, mają one z reguły charakter wiążący jedynie dla zawierających je instytucji. Tak J. Barcik, Pojęcie i źródła prawa Unii Europejskiej [w:] J. Barcik, A. Wentkowska, Prawo Unii Europejskiej, Warszawa 2014, s. 230. 4 Zob. A. Wróbel, Komentarz do art. 288 TFUE [w:] Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz LEX, t. III, A. Wróbel (red.), Warszawa 2012, s. 621 i 622. 5 Zob. zwłaszcza art. 15 TFUE, wydane na jego podstawie rozporządzenia Parlamen- tu Europejskiego i Rady oraz regulaminy wewnętrzne instytucji, organów i jednostek organizacyjnych UE. Opinie BAS ■ Zagadnienia prawa międzynarodowego i europejskiego 89

żadnych oznaczeń odnoszących się do rozdzielania lub oznaczania klauzulą tajności6. Zgodnie z wyjaśnieniami Rady dokumenty te są szczególnie chro- nione, ponieważ publiczne ich udostępnienie w nieodpowiednim czasie może mieć negatywny wpływ na proces decyzyjny w Radzie (pkt I.1 wytycznych). Dokumenty te są dokumentami jawnymi w odróżnieniu od dokumentów niejawnych (klasyfikowanych) z nadaną klauzą tajności na podstawie przepi- sów bezpieczeństwa, ustanowionych decyzją Rady 2011/292/UE z 31 marca 2011 r. w sprawie przepisów bezpieczeństwa dotyczących ochrony informacji niejawnych Unii Europejskiej (dalej: decyzja 2011/292/UE)7. Należy wyraźnie zaznaczyć, że oznaczenie „LIMITÉ” (zamieszczane na stronie tytułowej i w stopce wszystkich kolejnych stron wewnętrznych doku- mentów Rady) jest oznaczeniem odnoszącym się do rozdzielania dokumentów, a nie do poziomu klauzuli tajności w rozumieniu przepisów bezpieczeństwa Rady. Zgodnie z art. 2 decyzji 2011/292/UE klauzule tajności Unii Europej- skiej otrzymują informacje niejawne UE (EUCI), tj. wszelkie informacje lub materiały, których nieuprawnione ujawnienie mogłoby w różnym stopniu wyrządzić szkodę interesom Unii lub interesom co najmniej jednego państwa członkowskiego. W decyzji zdefiniowano cztery rodzaje klauzul tajności: TRÈS SECRET UE/EU TOP SECRET, SECRET UE/EU SECRET, CONFIDENTIEL UE/EU CONFIDENTIAL oraz RESTREINT UE/EU RESTRICTED. Ponadto nadawanie klauzul tajności dokumentom określanym jako sensytywne przewiduje rozporządzenie (WE) nr 1049/2001 Parlamentu Europejskiego i Rady z 30 maja 2001 r. w sprawie publicznego dostępu do dokumentów Parlamentu Europejskiego, Rady i Komisji8 (dalej: rozporządzenie (WE) nr 1049/2001). W myśl art. 9 rozporządzenia (WE) nr 1049/2001 dokumentami sensytywnymi są dokumenty pochodzące od instytucji unijnych lub ustanowionych przez nie agencji, od państw członkowskich, państw trzecich lub organizacji międzyna- rodowych, zaklasyfikowane jako TRÈS SECRET/TOP SECRET, SECRET lub CONFIDENTIEL zgodnie z przepisami obowiązującymi w zainteresowanej instytucji, które chronią podstawowe interesy UE jednego lub większej liczby jej państw członkowskich w obszarach objętych zakresem art. 4 ust. 1 lit. a roz- porządzenia (WE) nr 1049/2001, w szczególności w obszarze bezpieczeństwa publicznego, obrony i spraw wojskowych9. Z zestawienia klauzul tajności wy-

6 Zob. pkt II.6 wytycznych oraz pkt 1i wytycznych z 2006. 7 Dz.Urz. UE L 141 z 27 maja 2011 r., s. 17. Przepisy te określają zasady wykorzystywania informacji niejawnych UE przez Radę, Sekretariat Generalny Rady oraz państwa członkowskie UE. 8 Dz.Urz. WE L 145 z 31 maja 2001 r., s. 43; Dz.Urz. UE polskie wydanie specjalne rozdz. 1, t. 3, s. 331, sprostowania: Dz.Urz. UE L 271 z 15 października 2010 r., s. 20; Dz.Urz. UE L 333 z 12 grudnia 2013 r., s. 83. 9 Zgodnie z art. 4 ust. 1 lit. a rozporządzenia (WE) nr 1049/2001 instytucje UE odmawiają dostępu do dokumentu w przypadku, gdy ujawnienie go naruszyło- 90 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

nika, że decyzją Rady 2011/292/UE przewidziano dodatkową klauzulę o naj- niższym stopniu tajności (RESTREINT UE/EU RESTRICTED)10. Dokumenty wewnętrzne Rady oznaczone jako „LIMITÉ” uważa się za obję- te obowiązkiem tajemnicy służbowej zgodnie z art. 339 TFUE oraz art. 6 ust. 1 regulaminu wewnętrznego Rady11. Artykuł 339 TFUE stanowi, że członkowie instytucji unijnych, członkowie komitetów, jak również urzędnicy i inni pracownicy Unii są zobowiązani, również po zaprzestaniu pełnienia swoich funkcji, nie ujawniać informacji objętych ze względu na swój charakter tajemnicą zawodową, a zwłaszcza informacji dotyczących przedsiębiorstw i ich stosun- ków handlowych lub kosztów własnych. Zgodnie z art. 6 ust. 1 regulaminu we- wnętrznego Rady treść jej obrad jest chroniona zobowiązaniem do zachowania tajemnicy służbowej, o ile Rada nie postanowi inaczej. Jej posiedzenia nie są co do zasady jawne, z wyjątkiem przypadków określonych przepisami prawa UE12. Zgodnie z wyjaśnieniami Rady do postępowania z dokumentami zawierają- cymi oznaczenie „LIMITÉ” mają zastosowanie postanowienia załącznika II do regulaminu wewnętrznego Rady (Przepisy szczegółowe dotyczące publicznego dostępu do dokumentów Rady), jak również odpowiednie przepisy unijne do- tyczące publicznego dostępu do dokumentów, w szczególności rozporządzenie (WE) nr 1049/2001, rozporządzenie (WE) nr 45/2001 Parlamentu Europejskiego i Rady z 18 grudnia 2000 r. o ochronie osób fizycznych w związku z przetwarza- niem danych osobowych przez instytucje i organy wspólnotowe i o swobodnym przepływie takich danych (dalej: rozporządzenie (WE) nr 45/2001)13 oraz roz- porządzenie Rady (EWG, Euratom) nr 354/83 z 1 lutego 1983 r. dotyczące udo- stępnienia do wglądu publicznego historycznych materiałów archiwalnych Euro- pejskiej Wspólnoty Gospodarczej i Europejskiej Wspólnoty Energii Atomowej14.

by ochronę interesu publicznego w odniesieniu do: bezpieczeństwa publicznego, obrony i spraw wojskowych, stosunków międzynarodowych, finansowej, pienięż- nej lub gospodarczej polityki Unii lub państwa członkowskiego. 10 Obecnie dokumenty niejawne są oznaczane klauzulami tajności, o których mowa w art. 2 tej decyzji, a nie klauzulami z art. 9 rozporządzenia (WE) nr 1049/2001. 11 Decyzja Rady 2009/937/UE z 1 grudnia 2009 r. dotycząca przyjęcia regulaminu wewnętrznego Rady, Dz.Urz. UE L 325 z 11 grudnia 2009 r., s. 35, ze zm. 12 Posiedzenia Rady są jawne, kiedy obraduje i głosuje nad projektem aktu ustawodawczego (art. 16 ust. 8 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 5 i 7 regulaminu wewnętrznego Rady). Artykuły 8 i 9 regulaminu wewnętrznego Rady wymieniają inne przypadki obrad Rady otwartych dla publiczności i debat jawnych oraz okre- ślają zasady podawania do wiadomości publicznej wyników głosowań, objaśnień głosowania i protokołów Rady. 13 Dz.Urz. WE L 8 z 12 stycznia 2001 r., s. 1; Dz.Urz. UE polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 26, s. 102. 14 Dz.Urz. WE L 43 z 15 lutego 1983 r., s. 1, ze zm.; Dz.Urz. UE polskie wydanie specjalne, rozdz. 16, t. 1, s. 3 i 216. Opinie BAS ■ Zagadnienia prawa międzynarodowego i europejskiego 91

W wytycznych szczegółowo określono minimalne środki ochrony dokumentów oznaczonych jako „LIMITÉ”, które powinny być przestrzegane zarówno przez urzędników unijnych, jak i urzędników państw członkowskich (zasady dotyczące przechowywania dokumentów „LIMITÉ”, przetwarzania tego rodzaju dokumen- tów przez systemy informacyjno-komunikacyjne (CIS), przesyłania, archiwizo- wania oraz niszczenia). Stosownie do wyjaśnień zawartych w nocie informacyjnej Sekretariatu Ge- neralnego Rady z 2016 r. dokumenty są oznaczane jako „LIMITÉ” wyłącznie wówczas, gdy podanie ich do publicznej wiadomości mogłoby zaszkodzić co najmniej jednemu z interesów wymienionych w art. 4 ust. 1, 2 lub 3 rozporzą- dzenia (WE) nr 1049/200115. Zgodnie z art. 4 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 1049/2001 instytucje unijne odmawiają dostępu do dokumentu w przypadku, gdy ujawnienie go naruszy- łoby ochronę: ■ interesu publicznego w odniesieniu do: – bezpieczeństwa publicznego, – obrony i spraw wojskowych, – stosunków międzynarodowych, – finansowej, pieniężnej lub gospodarczej polityki Unii lub państwa członkowskiego, ■ prywatności i integralności osoby fizycznej, w szczególności zgodnie z pra- wodawstwem unijnym dotyczącym ochrony danych osobowych (ust. 1).

Ponadto zgodnie z art. 4 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1049/2001 instytucje odmówią dostępu do dokumentu, jeśli ujawnienie go naruszyłoby ochronę: ■ interesów handlowych osoby fizycznej lub prawnej, w tym własności intelektualnej, ■ postępowania sądowego lub porady prawnej16, ■ celu kontroli śledztwa lub audytu, chyba że za ujawnieniem przemawia interes publiczny.

15 Zob. pkt 3 noty informacyjnej Sekretariatu Generalnego Rady z 31 maja 2016 r. (dokument Rady nr 8864/16): Rules governing the handling and conditions for release of LIMITÉ documents to the public – Information from the General Secretariat of the Council. 16 Na przykład opinie i uwagi służby prawnej Rady przedstawiane w dokumentach Rady zawierają oznaczenie „LIMITÉ” wraz z wyjaśnieniem, że dokument zawiera poradę prawną, która podlega ochronie na mocy art. 4 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1049/2001: porady tej Rada Unii Europejskiej nie podaje do wiadomości publicznej. Rada zastrzega sobie możliwość dochodzenia wszelkich praw, jeżeli porada ta zostanie w sposób nieuprawniony opublikowana. Zob. np. uwagi służby prawnej Rady na posiedzenie COREPER (dokument Rady nr 10172/10 z 26 maja 2010 r.): http:// data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-10172-2010-INIT/pl/pdf. 92 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Artykuł 4 ust. 3 rozporządzenia (WE) nr 1049/2001 stanowi, że dostęp do dokumentu sporządzonego przez instytucję na użytek wewnętrzny lub otrzymanego przez instytucję, który odnosi się do spraw, w przypadku których decyzja nie została podjęta przez instytucję, nie zostaje udzielony, jeśli ujawnienie takiego dokumentu poważnie naruszyłoby proces podejmowania decyzji przez tę instytucję, chyba że za ujawnieniem przemawia nadrzędny interes publiczny. Ponadto dostęp do dokumentu zawierającego opinie na użytek wewnętrzny jako część obrad i wstępnych konsultacji w ramach zainteresowanej instytucji nie zostaje udzielony nawet po podjęciu decyzji, jeśli ujawnienie takiego dokumentu poważnie naruszyłoby proces podejmowania decyzji przez tę instytucję, chyba że za ujawnieniem przemawia interes publiczny. Jak zauważono w późniejszej nocie informacyjnej Sekretariatu General- nego Rady (z 2017 r.)17, dokumenty oznacza się jako „LIMITÉ” w przypadku, gdy można uznać, że ma zastosowanie co najmniej jeden z wyjątków z art. 4 ust. 1–3 rozporządzenia (WE) nr 1049/2001. Podkreślono, że jest to ocena prima facie dokonywana indywidualnie dla każdego przypadku przez autora wprowadzanego do obiegu dokumentu. Natomiast dokumenty, które nie są wyraźnie objęte wyjątkiem od zasady publicznego dostępu (określo- nego w art. 4 rozporządzenia (WE) nr 1049/2001) są udostępniane publicz- nie18. Z noty informacyjnej Sekretariatu Generalnego Rady z 2017 r. wynika, że oznaczenie „LIMITÉ” jest ponadto obligatoryjnie stosowane w odniesieniu do dokumentów odzwierciedlających indywidualne stanowiska delegacji oraz opinii i uwag służb prawnych Rady19.

Zasady dotyczące dystrybucji i udostępniania dokumentów „LIMITÉ”

Zgodnie z wytycznymi dokumenty Rady oznaczone jako „LIMITÉ” mogą być przekazywane każdemu urzędnikowi zarówno administracji krajowej pań- stwa członkowskiego, jak i Rady, Komisji Europejskiej oraz Europejskiej Służ- by Działań Zewnętrznych, a także uczestnikom posiedzeń Rady Europejskiej. Dokumenty „LIMITÉ” mogą również być przekazywane obywatelom państwa członkowskiego, którzy ze względu na pełnione funkcje mają odpowiednie uprawnienia do dostępu do takich dokumentów. 17 Nota informacyjna Sekretariatu Generalnego Rady z 3 lutego 2017 r. (dokument Rady nr 5109/17): Issuing and release of LIMITÉ documents. 18 Zob. pkt 4 i 5 noty informacyjnej z 2017 r. Por. art. 11 ust. 4 załącznika II do regulaminu wewnętrznego Rady wymieniający dokumenty, które Sekretariat Generalny Rady może udostępnić publicznie, gdy tylko znajdą się w obiegu. 19 Por. art. 11 ust. 4 lit. b in fine regulaminu wewnętrznego Rady oraz pkt 5 noty informacyjnej z 2017 r. Opinie BAS ■ Zagadnienia prawa międzynarodowego i europejskiego 93

Stosownie do uwag służby prawnej Rady dokumenty wewnętrzne Rady są udostępniane państwom członkowskim jako jej członkom20. Zgodnie z art. 16 ust. 2 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) w skład Rady wchodzi jeden przedstawiciel szczebla ministerialnego z każdego państwa członkow- skiego, upoważniony do zaciągania zobowiązań w imieniu rządu państwa członkowskiego, które reprezentuje. Jednocześnie służba prawna Rady przy- pomniała, że w myśl art. 4 ust. 2 TUE Unia szanuje tożsamość narodową państw członkowskich, nierozerwalnie związaną z ich podstawowymi struk- turami politycznymi i konstytucyjnymi, w tym w odniesieniu do samorzą- du regionalnego i lokalnego. Kwestia, kto powinien reprezentować państwo członkowskie w Radzie, zgodnie z art. 16 ust. 2 TUE, należy więc do decyzji każdego państwa członkowskiego stosownie do jego struktur politycznych i konstytucyjnych. Każde też z państw członkowskich samo decyduje, komu w jego strukturach politycznych i konstytucyjnych należy udzielić dostępu do wewnętrznych dokumentów Rady, tak by jego przedstawiciele mogli wy- pełniać swoje zadania jako członkowie Rady. Państwo członkowskie samo wtedy jednak odpowiada za to, by z dokumentami takimi obchodzono się odpowiednio do prawnych obowiązków wynikających z traktatów i prawodawstwa pochodnego, w tym odpowiednio do obowiązku poufności21. Członkowie Rady mają także obowiązek dopilnować, by zatwierdzone przez Radę wytyczne określające wymogi obchodzenia się z dokumentami „LI- MITÉ” były przestrzegane22. Sekretarz generalny Rady Uwe Corsepius w nocie skierowanej do delegacji dotyczącej ujawniania poufnych dokumentów krytycznie odniósł się do sytuacji, w których dokumenty Rady z oznaczeniem „LIMITÉ” były publikowane przez parlament narodowy lub przedostawały się do prasy i były w niej publikowane. Przypomniał, że nieupoważnione udostępnianie takich dokumentów jest wbrew obowiązkom nałożonym na instytucje Unii i jej państwa członkow- skie w traktatach oraz: podważa zdolność Rady i jej członków do wykonywania ich zadań w duchu szczerości i wzajemnego zaufania. Skierował do delegacji postulat, aby zwrócić uwagę na te kwestie wszystkich krajowych administracji i organów mających styczność z dokumentami Rady23.

20 Dokument Rady z 31 maja 2013 r. (dokument nr 10384/13) Contribution of the Legal Service – Handling of documents internal to the Council. 21 Zob. w szczególności omawiane wyżej przepisy art. 339 TFUE, art. 6 ust. 1 regulaminu wewnętrznego Rady, rozporządzenia (WE) nr 1049/2001 oraz rozporządzenia(WE) nr 45/2001. 22 Zob. pkt 3 noty sekretarza generalnego Rady skierowanego do delegacji na temat ujawniania poufnych dokumentów (pismo Rady nr 14920/13 z 16 października 2013 r.). 23 Zob. pkt 3–5 noty (pismo Rady nr 14920/13). 94 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Zgodnie z wytycznymi niektóre dokumenty „LIMITÉ” można udostęp- niać państwom przystępującym24 i innym instytucjom oraz organom unijnym, w zależności od kodu tematycznego na stronie tytułowej danego dokumentu. Prywatnym podmiotom może zostać przyznany uprzywilejowany dostęp do dokumentów „LIMITÉ” zgodnie z odpowiednimi zobowiązaniami umow- nymi, które powinny być zgodne z zasadami określonymi w wytycznych, w szczególności w zakresie tajemnicy służbowej i nieujawniania informacji. Dokumentów „LIMITÉ” nie można przekazywać żadnym innym podmiotom, osobom, mediom ani udostępniać publicznie bez uprzedniego upoważ- nienia wydanego (najlepiej na piśmie) przez właściwego odpowiednio upo- ważnionego urzędnika. Wyjątkowo kopie drukowane dokumentów „LIMITÉ” mogą być udostęp- niane przewodniczącym odpowiednich komisji Parlamentu Europejskiego, na pisemny wniosek złożony w Sekretariacie Generalnym Rady i za zgodą odpowiednio upoważnionych urzędników Rady, przy założeniu, że Parlament Europejski będzie postępował z takimi dokumentami w sposób zgodny z ni- niejszymi zasadami i nie będzie takich dokumentów (w całości ani częściowo) podawał do wiadomości publicznej bez uprzedniego upoważnienia. Dokumenty „LIMITÉ” mogą być przekazywane państwom trzecim lub or- ganizacjom międzynarodowym tylko w drodze decyzji Rady lub przez osoby odpowiednio upoważnione do przekazywania takich dokumentów na podstawie jej decyzji. Osoby trzecie powinny postępować z takimi dokumentami w sposób zgodny z zasadami określonymi w wytycznych i nie podawać ich do wiadomości publicznej bez uprzedniego upoważnienia.

Publiczny dostęp do dokumentów „LIMITÉ”

Publiczne udostępnianie dokumentów „LIMITÉ” podlega innym regu- łom niż (opisane wyżej w niniejszej opinii) zasady dotyczące dystrybucji i udostępniania dokumentów „LIMITÉ”. Zgodnie z wytycznymi dokumentów „LIMITÉ” nie wolno podawać do wiadomości publicznej, chyba że decyzja zezwalająca została podjęta przez odpowiednio upoważnionych urzędników Rady, przez administrację krajową państwa członkowskiego lub, w stosownych przypadkach, przez Radę, zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1049/2001 i regulaminem wewnętrznym Rady25.

24 Rada uzgodniła szczegółowe wewnętrzne zasady dotyczące wdrażania informacji i procedur konsultacji z państwami przystępującymi (dokument nr 16326/04 z 6 stycznia 2005 r., Rozszerzenie – wewnętrzne ustalenia wykonawcze UE na okres przejściowy). 25 Zob. przepisy szczegółowe dotyczącego publicznego dostępu do dokumentów Rady zawarte w załączniku II do regulaminu wewnętrznego Rady. Opinie BAS ■ Zagadnienia prawa międzynarodowego i europejskiego 95

Pracownikom instytucji i organów unijnych innych niż Rada nie wolno samodzielnie podejmować decyzji o podaniu do wiadomości publicznej do- kumentów „LIMITÉ” bez uprzedniej konsultacji z Sekretariatem General- nym Rady. Pracownicy administracji krajowej państwa członkowskiego przed podjęciem takiej decyzji muszą skonsultować się z Sekretariatem Generalnym Rady, chyba że nie ulega wątpliwości, że dany dokument można podać do wia- domości publicznej, zgodnie z art. 5 rozporządzenia (WE) nr 1049/200126. Treść dokumentów „LIMITÉ” można publikować tylko na bezpiecznych stronach internetowych lub platformach internetowych zatwierdzonych przez Radę albo takich, do których dostęp jest odpowiednio zabezpieczony (np. EX- TRANET-L). Zgodnie z wyjaśnieniami Sekretariatu Generalnego Rady udostępnianie publiczne dokumentów „LIMITÉ” następuje co do zasady na wniosek27. Tryb składa- nia i rozpatrywania wniosków o dostęp do dokumentów reguluje rozporządzenie (WE) nr 1049/200128. Sporadycznie jednak dokumenty „LIMITÉ” są ogłaszane na wniosek autora dokumentu (np. aby uniknąć wymogu wydania nowego dokumentu po przyjęciu aktu przez Radę) lub na wniosek delegacji (np. aby mogła przekazać go swojemu parlamentowi krajowemu, o ile nie przewidziano wyłą- czenia z publicznego rozpatrywania takiego dokumentu przez parlament). Se- kretariat Generalny Rady zwraca jednak uwagę, że w pewnym momencie status „LIMITÉ” dokumentu nie jest już dłużej uzasadniony. W takich sytuacjach prze- waża podejście zdecentralizowane, w którym z inicjatywą podania do wiadomo- ści publicznej dokumentów „LIMITÉ” występuje sam autor dokumentu, gdy tylko pozwalają na to okoliczności (nawet nie czekając na wpłynięcie ewentualnego wniosku o dostęp do dokumentu w trybie rozporządzenia (WE) nr 1049/2001). Dokumenty oznaczone jako „LIMITÉ”, które Sekretariat Generalny Rady podaje do wiadomości publicznej, mają zmieniony status, czego wyrazem jest oznaczenie szarym znakiem wodnym („PUBLIC”) na pierwszej stronie doku- mentu29.

26 Artykuł 5 rozporządzenia (WE) nr 1049/2001 stanowi, że w przypadku, gdy państwo członkowskie otrzyma wniosek dotyczący pochodzącego od instytucji UE dokumentu będącego w jego posiadaniu, państwo członkowskie konsultuje się z zainteresowaną instytucją w celu podjęcia decyzji, która nie zagrozi realizacji celów tego rozporządze- nia, chyba że nie ma wątpliwości, iż dokument ten podlega lub nie podlega ujawnieniu. Państwo członkowskie może zamiast tego przekazać wniosek do instytucji. 27 Tak w pkt 6 noty informacyjnej Sekretariatu Generalnego Rady z 2017 r. 28 Zgodnie z art. 6 rozporządzenia (WE) nr 1049/2001 wnioski o dostęp do dokumentu składane są w dowolnej formie pisemnej, także w formie elektronicznej, w jednym z języków urzędowych oraz w sposób na tyle precyzyjny, aby instytucja mogła ziden- tyfikować dokument. Wnioskodawca nie jest zobowiązany do podania uzasadnienia wniosku. Tryb rozpatrywania wniosków jest określony w art. 7 i 8 tego rozporządzenia. 29 Zob. pkt 4 noty informacyjnej Rady z 2016 r. 96 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Dokumenty „LIMITÉ” inne niż dokumenty wewnętrzne Rady

Omawiane w niniejszej opinii wytyczne określają wymogi dotyczące po- stępowania z wewnętrznymi dokumentami Rady. Wytyczne nie odnoszą się więc – przynajmniej formalnie – do dokumentów wewnętrznych innych instytucji unijnych, które mają oznaczenie „LIMITÉ”. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z wytycznymi dokumenty Rady mające oznaczenie „LIMITÉ” są rozdzielane wewnętrznie nie tylko w Radzie, ale także w innych instytucjach unijnych, takich jak Komisja Europejska czy Parlament Europejski, to można założyć, że instytucje te stosują analogiczne (do określonych w wytycznych) wymogi w odniesieniu do swoich wewnętrznych dokumentów „LIMITÉ”30. Ponadto zgodnie z uwagą zawartą w części pierwszej opinii wszystkie instytucje, organy i jednostki organizacyjne Unii Europejskiej muszą przestrzegać obowiązujących przepisów prawa UE regulujących dostęp do dokumentów, w tym rozporządzenia (WE) nr 1409/2001. Przepisów tych nie mogą więc na- ruszać zasady dotyczące postępowania z dokumentami „LIMITÉ” obowiązu- jące w poszczególnych instytucjach unijnych. Jak wskazano w motywie 10 preambuły do rozporządzenia (WE) nr 1409/2001, dostęp do dokumentów powinien być udzielany przez Parla- ment Europejski, Radę i Komisję zarówno w przypadku dokumentów sporzą- dzanych przez te instytucje, jak i dokumentów przez nie otrzymanych. W tym kontekście powołano się na deklarację nr 35 załączoną do Aktu końcowego traktatu z Amsterdamu, zgodnie z którą państwo członkowskie może zażądać, aby Komisja lub Rada nie udostępniały stronom trzecim dokumentu pocho- dzącego z tego państwa bez jego uprzedniej zgody (motyw 10 zdanie drugie preambuły do rozporządzenia (WE) nr 1409/2001). Prawo państwa członkow- skiego do żądania od instytucji unijnych nieujawniania dokumentu pochodzą- cego od tego państwa bez jego uprzedniej zgody zostało wyraźnie potwierdzone w art. 4 ust. 5 rozporządzenia (WE) nr 1409/2001.

30 Komisja Europejska nadaje oznaczenie „LIMITÉ” (LIMITÉD, DOSTĘP OGRA- NICZONY), m.in. dokumentowi zawierającemu tekst projektu przepisu technicznego przesłanego przez państwo członkowskie, zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2015/1535/UE z 9 września 2015 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 241 z 17 września 2015 r., s. 1; dalej: dyrektywa 2015/1535/UE). Takie dokumenty są przeznaczone wyłącznie dla personelu Komisji Europejskiej i państw członkowskich na zasadzie ograniczone- go dostępu w ramach dyrektywy 2015/1535/UE. Zgodnie z wyjaśnieniami Komisji Europejskiej dokumenty z takim oznaczeniem nie mogą być przeznaczone do publikacji. Do celów jego transmisji elektronicznej w strukturach Komisji stosuje się bezpieczny system poczty elektronicznej SECEM (SECure EMail). nr 2(54) 2017 ■ s. 97–110

Henryk Dzwonkowski

Opinia prawna na temat wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 7 marca 2017 r. w sprawie prejudycjalnej C-390/15 RPO1

Legal opinion concerning the judgement of the Court of Justice of the European Union of 7.05.2017 on a prejudicial matter C-390/15 RPO (WASGiPU-538/17): The opinion supports the Court’s decision that a different treatment of digital books sup‑ plied electronically and books supplied in tangible media is sufficiently justified and does not infringe the rule of neutrality and the rule of equal treatment. The judgement argues that to allow the Member States to apply for a diminished VAT rate to elec‑ tronically supplied digital books would hamper the consistency of the Union’s aim to exclude all electronic services from the category which is subject to a diminished VAT rate. According to the author of the opinion, in the current state of matters, states are not legally allowed to engage in legislative activities with an aim to modify the way of taxation of e-publications.

Doktor hab. nauk prawnych, profesor Uniwersytetu Łódzkiego; [email protected].

Przedmiot opinii

Przedmiotem opinii prawnej jest wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 7 marca 2017 r. w sprawie C-390/15 Rzecznik Praw Obywatel- skich (dalej: sprawa C-390/15 RPO), z wniosku o wydanie na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożonego przez polski Trybunał Konstytucyjny w ramach postępowania wszczętego z inicjatywy Rzecznika Praw Obywatelskich w zakresie oceny prze-

1 Opinia sporządzona 30 marca 2017 r. na zlecenie Szefa Kancelarii Sejmu; BAS- -WASGiPU-538/17. 98 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

pisów wyłączających stosowanie obniżonej stawki podatku od wartości dodanej (VAT) do dostawy książek i innych publikacji drogą elektroniczną.

Stan prawa Unii Europejskiej oraz polskie unormowania w materii objętej orzeczeniem w sprawie C-390/15 RPO

Wniosek polskiego Trybunału Konstytucyjnego o wydanie orzeczenia prejudycjalnego dotyczył wykładni art. 98 ust. 2 w związku z pkt 6 załącz- nika III do dyrektywy Rady 2006/112/WE z 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz. UE L 347 z 11 grudnia 2006 r., s. 1; dalej: dyrektywa 2006/112/WE), zmienionej dyrekty- wą 2009/47/WE Rady z 5 maja 2009 r. (Dz.Urz. UE L 116 z 9 maja 2009 r., s. 18; dyrektywa 2009/47/WE). Norma z art. 98 ust. 2 dyrektywy 2006/112/WE stanowi, że stawki obniżone podatku mają zastosowanie wyłącznie do dostaw towarów i świadczenia usług, których kategorie są określone w załączniku III do dyrektywy. Jednocześnie zgodnie z art. 98 ust. 2 akapit drugi stawki obniżone nie mają zastosowania do usług świadczonych drogą elektroniczną. Treść pkt 6 załącznika III do zmienionej dyrektywy 2006/112/WE – zawierającego wykaz towarów i usług ob- jętych stawką obniżoną – ma następujące brzmienie: Dostarczanie książek na wszystkich nośnikach fizycznych, również w formie wypożyczeń w bibliotekach (łącznie z broszurami, ulotkami i podobnymi materiałami drukowanymi, albu- mami, książeczkami obrazkowymi, do rysowania lub kolorowania dla dzieci, nutami drukowanymi lub w postaci rękopisu, mapami, mapami hydrograficzny- mi lub podobnymi), dzienników i periodyków, z wyłączeniem materiałów, które w całości lub w przeważającej mierze służą celom reklamowym. Analogiczne regulacje – oparte na postanowieniach dyrektywy 2006/112/ WE – zawarte są w ustawie z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2016, poz. 710, ze zm.; dalej: ustawa o VAT), w ramach której na podstawie art. 41 ust. 2, w związku z pozycjami 72–75 załącznika nr 3 oraz pozycjami 32–35 załącznika 10 do ustawy, obniżonej stawce podatku VAT podlegają dostawy publikacji drukowanych lub na nośniku fizycznym. Jednocześnie z ob- niżonej stawki VAT nie korzysta przesyłanie publikacji drogą elektroniczną.

Stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w pytaniach prejudycjalnych

Trybunał Konstytucyjny (TK) we wniosku o wydanie orzeczenia prejudycjalnego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: Trybunał Sprawiedliwości, TSUE) zwracał uwagę, że istnieją wątpliwości co do ważności Opinie BAS ■ Zagadnienia prawa międzynarodowego i europejskiego 99

art. 98 ust. 2 dyrektywy 2006/112/WE oraz pkt 6 załącznika III do tej dyrektywy z uwagi na to, że: ■ dyrektywa 2009/47/WE, z której wynika pkt 6 załącznika III do zmienionej dyrektywy 2006/112/WE, może być dotknięta uchybieniem proceduralnym, ponieważ przyjęte ostatecznie brzmienie tego punktu różni się od tekstu projektu dyrektywy, jaki został przekazany Parlamentowi w toku konsultacji, ■ art. 98 ust. 2 zmienionej dyrektywy 2006/112/WE w związku z pkt 6 załączni- ka III do tej dyrektywy może być sprzeczny z zasadą neutralności podatkowej.

Uzasadniając swoje stanowisko, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że wskazane unormowania Unii Europejskiej przewidują uprzywilejowanie podatkowe w zakresie dostawy książek oraz gazet i czasopism na nośnikach fizycznych, wobec których zastosowanie ma obniżona stawka podatku, której jednocześnie odmawia się przesyłanym wersjom elektronicznym wskazanych wydawnictw. Tymczasem książki cyfrowe udostępnione na nośniku fizycznym i te przesyłane drogą elektroniczną wykazują analogiczne właściwości i speł- niają te same potrzeby konsumentów, co powinno skutkować zastosowaniem jednolitego sposobu ich opodatkowania podatkiem od wartości dodanej.

Stanowisko Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-390/15 RPO

Trybunał Sprawiedliwości, uwzględniając pisemny etap postępowania i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 7 marca 2017 r., wydał wyrok, w którym orzekł, że analiza pytań prejudycjalnych Trybunału Konstytucyjnego nie wyka- zała żadnego elementu mogącego wpłynąć na ważność pkt 6 załącznika III do dyrektywy Rady 2006/112/WE z 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej, zmienionej dyrektywą Rady 2009/47/WE z 5 maja 2009 r., lub art. 98 ust. 2 tej dyrektywy w związku z pkt 6 załącznika III do niej. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie, Trybunał Sprawiedliwości przedstawił następujące twierdzenia oraz argumentację prawną na ich poparcie. Po pierwsze – jakkolwiek rzeczywiście ostateczny tekst brzmienia pkt 6 za- łącznika III do dyrektywy 2006/122/WE, przyjęty dyrektywą 2009/47/WE, wy- znaczający zakres stosowania stawki obniżonej, różni się od znajdującego się w projekcie dyrektywy tekstu, na podstawie którego dokonano konsultacji z Par- lamentem, to jednak z różnic tych nie można wywnioskować, że pkt 6 załącz- nika III do zmienionej dyrektywy pozostaje w swej istocie odmienny od tekstu, który znajdował się w pierwotnym projekcie. Uzasadniając powyższe, Trybunał Sprawiedliwości uznał, że ostateczny tekst jest jedynie redakcyjnym uproszczeniem tekstu zawartego w projekcie dyrektywy konsultowanym z Parlamentem. 100 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Po drugie – norma z art. 98 ust. 2 dyrektywy 2006/112/WE w związku z pkt 6 załącznika III do tej dyrektywy, która skutkuje wyłączeniem możliwo- ści stosowania przez państwa członkowskie obniżonej stawki VAT do dostawy książek cyfrowych drogą elektroniczną, przy jednoczesnym dopuszczeniu stosowania obniżonej stawki VAT do dostawy książek na jakimkolwiek nośniku fizycznym, nie narusza reguły neutralności, czy też szerzej pojmowanej zasady równego traktowania, wynikającej przede wszystkim z art. 20 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (dalej: KPP)2. Zdaniem Trybunału Sprawiedliwości odmienne traktowanie, wynikające z art. 98 ust. 2 w związku z pkt 6 załącznika III dyrektywy, dostawy książek cyfrowych drogą elektroniczną oraz dostawy książek na wszystkich nośnikach fizycznych należy uznać za należycie uzasadnione. Trybunał argumentował przy tym, że przyznanie państwom członkowskim możliwości stosowania ob- niżonej stawki VAT do dostawy książek cyfrowych drogą elektroniczną, tak jak jest to dopuszczalne dla dostawy takich książek na wszystkich nośnikach fizycznych, zagrażałoby spójności całości środka zamierzonego przez prawo- dawcę Unii, polegającego na wyłączeniu wszystkich usług elektronicznych z możliwości stosowania obniżonej stawki VAT. Jednocześnie Trybunał uznał, że ewentualne rozszerzenie możliwości stosowania obniżonej stawki VAT do wszystkich usług elektronicznych (w tym oczywiście również w zakresie dostaw książek cyfrowych) wprowadziłoby nierówne traktowanie między usłu- gami świadczonymi w innej formie niż elektroniczna, które co do zasady nie korzystają z obniżonej stawki VAT, a usługami elektronicznymi.

Ocena stanowiska zawartego w wyroku TSUE w sprawie C-390/15 RPO

Przystępując do oceny twierdzeń wynikających z tez wyroku TSUE z 7 marca 2017 r. w sprawie C-390/15 RPO, przede wszystkim warto poczynić kilka uwag o charakterze ogólnym, które powinny rzutować na zakres oraz sposób interpretacji owego orzeczenia. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że udzielona we wskazanym orzeczeniu odpowiedź Trybunału Sprawiedliwości wiąże prawnie w sprawie, w związku z rozpoznawaniem której wystosowane zostało przez polski Trybu- nał Konstytucyjny pytanie prejudycjalne3. Ponadto ze względu na fakt, iż py-

2 Karta praw podstawowych Unii Europejskiej z 7 grudnia 2000 r. w wersji dostoso- wanej 12 grudnia 2007 r. w Strasburgu (Dz.Urz. UE C 202 z 7 czerwca 2016 r ., s. 389). 3 Por. M. Koszowski, Granice związania orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej [w:] Granice państwa jako granice jurysdykcji w Unii Europejskiej, S.M. Grochalski (red.), Dąbrowa Górnicza 2012, s. 35–54. Opinie BAS ■ Zagadnienia prawa międzynarodowego i europejskiego 101

tanie prejudycjalne Trybunału Konstytucyjnego dotyczyło stwierdzenia waż- ności (nieważności) dyrektywy, a więc aktu unijnego prawa pochodnego, to wydane w odpowiedzi na nie orzeczenie wstępne należy uznać za powszechnie wiążące4. Wynika to m.in. z faktu, że w opinii Trybunału Sprawiedliwości do orzekania o nieważności aktów unijnego prawa pochodnego upoważniony jest wyłącznie sam Trybunał, a zatem nie istnieje żaden organ ani sąd, który móg- łby podważyć stanowisko TSUE wyrażone w tym zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe, należy dojść do wniosku, że wyraźnie sfor- mułowane w tezach orzeczenia TSUE w sprawie C-390/15 RPO generalno- -abstrakcyjne reguły, wynikające z bardziej ogólnych zasad (w tym zasady równego traktowania i będącej jej pochodną zasady neutralności) powinny mieć dla sądów krajowych (w tym Trybunału Konstytucyjnego) oraz dla krajowych organów tworzących oraz stosujących prawo charakter prawnie wią- żący. Należy przy tym zauważyć, że wskazany wyrok TSUE z 7 marca 2017 r. zapadł na gruncie przepisów regulujących opodatkowanie podatkiem od war- tości dodanej (VAT), a więc tych unormowań, które objęte są ścisłą harmo- nizacją na szczeblu unijnym (opartych na dyrektywie 2006/112/WE). W rezultacie wszystkie podstawowe elementy konstrukcyjne podatku VAT, takie jak: podmiot opodatkowania, podstawa opodatkowania, moment powstania obowiązku podatkowego, mechanizm odliczeń, ale także liczba oraz zakres stosowania stawek podatkowych (w tym stawek obniżonych) zostały precyzyjnie uregulowane w ramach prawa unijnego5. Stąd swoboda poszczególnych państw członkowskich, które dokonują implementacji postanowień dyrektyw unijnych w zakresie podatku VAT do krajowego porządku prawnego, jest istotnie ograniczona6. W rezultacie, biorąc pod uwagę powyższe, jako w pełni uprawniony wydaje się wniosek, że o ile nie nastąpi jakakolwiek zmiana w stanie prawnym obej- mującym analizowane przepisy art. 98 ust. 2 w związku z pkt 6 załącznika III do dyrektywy 2006/112/WE7, o tyle: ■ nie istnieje prawna możliwość zakwestionowania ważności wskazanych regulacji,

4 Por. P. Justyńska, Rola Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w procesie interpretacji prawa wspólnotowego i prawa krajowego państw członkowskich [w:] Wykładnia prawa i inne problemy filozofii prawa, L. Morawski (red.), Toruń 2005, s. 86–87. 5 B. Makowicz, Harmonizacja podatków pośrednich w UE [w:] „Monitor Prawa Cel- nego i Podatkowego” 2004, nr 12. 6 L. Oręziak, Konkurencja podatkowa i harmonizacja podatków w ramach Unii Euro- pejskiej: implikacje dla Polski, Warszawa 2007, s. 141–181. 7 W kontekście omawianego zagadnienia nie sposób nie zauważyć, że 1 grudnia 2016 r. Komisja Europejska przedstawiła projekt nowelizacji dyrektywy VAT [COM (2016) 758], zgodnie z którym państwa członkowskie miałyby prawo do stosowania obniżonej stawki VAT na e-booki, czasopisma i gazety publikowane on-line. 102 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

■ nie istnieje prawna możliwość kwestionowania stanowiska Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z którym odmienne traktowanie – w zakresie stosowania stawki podatku VAT – dostawy książek cyfrowych drogą elek- troniczną oraz dostawy książek na nośnikach fizycznych jest należycie uzasadnione, a co za tym idzie ■ nie istnieje prawna dopuszczalność wprowadzania w wewnętrznym po- rządku prawnym regulacji przewidujących zrównanie stawek podatku VAT w zakresie obu wyżej wymienionych form dokonywania dostaw książek.

Powyższe twierdzenie znajduje pełne odzwierciedlenie w zaistniałych oko- licznościach związanych z wprowadzeniem przez Francję i Luksemburg – wbrew przepisom dyrektywy VAT i stanowisku Komisji Europejskiej – obniżonych stawek podatkowych wobec książek elektronicznych. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 5 marca 2015 r.8 wskazał, że: Stosując stawkę obniżoną podatku od wartości dodanej do dostawy książek cyfrowych lub elektronicznych Republika Francuska uchybiła zobowiązaniom, jakie na niej ciążą na mocy art. 96 i 98 dyrektywy Rady 2006/112/WE (…), zmienionej dyrektywą Rady 2010/88/UE z dnia 7 grudnia 2010 r., w związku z załącznikami II i III do rzeczonej dyrektywy i roz- porządzeniem wykonawczym Rady (UE) nr 282/2011 (…) ustanawiającym środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112. Podobnie w wyroku z 5 marca 2015 r.9 TSUE uznał, że również Luksemburg, stosując stawkę VAT w wysokości 3% do dostawy książek cyfrowych lub elektronicznych, nie dopełnił zobowiązań ciążących na nim na mocy dyrektywy VAT. Zgodnie z jednoznacznym stanowiskiem Try- bunału Sprawiedliwości obniżona stawka VAT może być stosowana jedynie do czynności polegającej na dostawie książki znajdującej się na nośniku fizycznym, a stosowanie obniżonej stawki, w tym przypadku przez Francję i Luksemburg do publikacji elektronicznych, stanowiło naruszenie postanowień dyrektywy. Mając na względzie powyższe uwarunkowania, należy dojść do wniosku, że w obecnym stanie prawnym nie istnieje prawna możliwość podejmowania skutecznych działań legislacyjnych na szczeblu krajowym, które mogłyby doprowadzić do zmiany sposobu opodatkowania wydawnictw dostarczanych w formie elektronicznej. Tym niemniej powyższa konstatacja – z uwagi na pożądany szeroki zakres przygotowywanej opinii – nie powinna jednak stanowić przeszkody do dokonania analizy orzeczenia TSUE w sprawie C-390/15 RPO pod kątem samej za- sadności twierdzeń formułowanych przez Trybunał w świetle obowiązujących regulacji oraz ich wykładni dokonywanej w orzecznictwie TSUE.

8 Wyrok w sprawie C-479/13 Komisja Europejska v. Francja, Dz.Urz. UE C 138 z 5 marca 2015 r., s. 8. 9 Wyrok w sprawie C-502/13 Komisja Europejska v. Luksemburg, Dz.Urz. UE C 138 z 5 marca 2015 r., s. 9/1. Opinie BAS ■ Zagadnienia prawa międzynarodowego i europejskiego 103

Z uwagi na to, że w rozpatrywanym wyroku TSUE w sprawie C-390/15 RPO udzielano odpowiedzi na dwa pytania prejudycjalne Trybunału Konsty- tucyjnego, dotyczące nieco odmiennej materii, uzasadnionym wydaje się od- niesienie się do obu podniesionych przez TK kwestii w sposób odrębny.

Ważność formalna pkt 6 załącznika III do dyrektywy 2006/112/WE zmienionej dyrektywą 2009/47/WE z uwagi na naruszenie w procesie prawodawczym istotnego wymogu proceduralnego konsultacji z Parlamentem Europejskim W ocenie opiniującego w pełni zasadne jest stanowisko Trybunału Spra- wiedliwości, zakładające, że nie ma podstaw do stwierdzania nieważności pkt 6 załącznika III, bowiem treść pierwotnego projektu dyrektywy zmieniającej (któ- ry był konsultowany z Parlamentem) oraz ostateczna wersja unormowań dyrektywy 2009/47/WE (niekonsultowana) w swej istocie nie różnią się między sobą. Ostateczna wersja projektu dyrektywy jest jedynie redakcyjnym uproszczeniem tekstu zawartego w projekcie dyrektywy konsultowanym z Parlamentem. Przede wszystkim należy podkreślić, że co prawda rzeczywiście przyjęta przez Radę finalna wersja treści pkt 6 załącznika III do dyrektywy 2016/112/ WE nie podlegała konsultacjom z Parlamentem, to jednak nie można pomijać tego, że w dotychczasowym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości ugrun- towane jest stanowisko, mówiące o tym, że brak konsultacji z Parlamentem jest podstawą stwierdzenia nieważności, jeżeli tekst ostatecznie przyjęty „jako całość różni się w swej istocie” od tekstu, który był już przedmiotem konsultacji, chyba że zmiany są zasadniczo zgodne z życzeniami samego Parlamentu10. Odnosząc powyższe do okoliczności analizowanej sprawy, należy pod- kreślić, że zasadniczo ostateczne brzmienie dyrektywy wprowadzającej nową wersję pkt 6 załącznika III do dyrektywy 2006/112/WE (cytowanego powyżej) różniło się od pierwotnego projektu jedynie tym, że: ■ nie zawierało wymienionych w wyjściowym projekcie przykładowych noś- ników zawartości książek w postaci: książek audio, płyt CD i CD-ROM-ów, ■ nie zawierało dodatkowego warunku, zgodnie z którym opodatkowane stawką obniżoną nośniki danych powinny powtarzać głównie te same informacje, jakie zawarte są w książkach drukowanych.

Mimo wskazanych różnic, nie sposób nie zauważyć, że ostatecznie przyjęte brzmienie przepisu przewiduje zastosowanie stawki obniżonej wobec dostawy

10 Zob. m.in. wyroki TSUE z: 11 listopada 1997 .r w sprawie C‑408/95 Eurotun- nel i in. (EU:C:1997:532, pkt 46); 16 lipca 1992 r. w sprawie C‑65/90 Parlament/ Rada (EU:C:1992:325, pkt 16); 5 lipca 1995 r. w sprawie C‑21/94 Parlament/Rada (EU:C:1995:220, pkt 18); 25 września 2003 r. w sprawie C‑58/01 Océ Van der Grin- ten (EU:C:2003:495, pkt 100). 104 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

książek na wszystkich nośnikach fizycznych, a zatem bez wątpienia obejmuje swym zakresem również desygnaty nazwy książki audio, płyty CD i CD-ROM (…) powtarzające głównie te same informacje, które zawarte są w książkach drukowanych. Ponadto, ponieważ ostateczne brzmienie pkt 6 załącznika III dyrektywy dotyczy „książek”, które bezpośrednio identyfikowane są z formą drukowaną, wynika więc z tego, żeby inne nośniki mieściły się w zakresie stosowania wskazanego przepisu, niejako z natury rzeczy powinny one powtarzać te same informacje, które są zawarte w książkach drukowanych. Biorąc powyższe pod uwagę, należy uznać, że nie istniały dostateczne racje, dla których finalne brzmienie projektu dyrektywy 2009/47/WE bezwzględnie musiałoby być przedmiotem konsultacji z Parlamentem. Wprowadzane w toku prac nad projektem zmiany miały przede wszystkim charakter porządkują- cy (aby nie powiedzieć drugorzędny), a ostateczna wersja projektu spełniała dokładnie te same cele co wersja pierwotna, natomiast sama zmiana w żaden sposób nie dotykała istoty regulacji wprowadzającej obniżoną stawkę podatku dla książek. W tym stanie rzeczy nie sposób jest przyjąć, że ważność pkt 6 załączni- ka III do dyrektywy 2006/112/WE mogłaby zostać skutecznie zakwestionowana z uwagi na niepełny udział Parlamentu w procesie legislacyjnym. Oznacza to natomiast, że w pełni zasadne jest stanowisko wynikające z treści analizowanego wyroku TSUE w sprawie C-390/15 RPO, zgodnie z którym pkt 6 za- łącznika III do zmienionej dyrektywy 2006/112/WE nie jest nieważny, bowiem w procesie prawodawczym nie naruszono istotnego wymogu proceduralnego.

Ważność materialna pkt 6 załącznika III do dyrektywy 2006/112/WE w związku z jej art. 98 ust. 2 w zakresie, w jakim wyłącza stosowanie obniżonej stawki podatku do książek dostarczanych w formie cyfrowej oraz do innych publikacji elektronicznych Według stanowiska opiniującego w pełni prawidłowe jest twierdzenie Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z którym odmienne prawne traktowanie wynikające z art. 98 ust. 2 w związku z pkt 6 załącznika III dyrektywy 2006/112/WE dostawy książek cyfrowych drogą elektroniczną oraz dostawy książek na wszystkich nośnikach fizycznych jest należycie uzasadnione i nie narusza reguły neutralności oraz szerzej pojmowanej zasady równego traktowania. Przechodząc do merytorycznego uzasadnienia owego twierdzenia, nie spo- sób nie rozpocząć od analizy kluczowych unormowań obowiązujących w tym względzie. Jak stanowi powołany powyżej art. 98 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2006/112/WE, stawki obniżone nie mają zastosowania do usług świadczonych drogą elektroniczną. Dlatego też istotne znaczenie w tym przypadku ma ustalenie, czy e-booki oraz czasopisma i gazety dostępne on-line można trakto- Opinie BAS ■ Zagadnienia prawa międzynarodowego i europejskiego 105

wać jako „usługi świadczone drogą elektroniczną”, skoro czynności mające za przedmiot książki drukowane lub znajdujące się na innych nośnikach materialnych stanowią bez wątpienia dostawę towarów. Stosownie do art. 7 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego Rady (UE) nr 282/2011 z 15 marca 2011 r. ustanawiającego środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz. UE L 77 z 15 marca 2011r., s. 1; dalej: rozporządzenie wykonawcze): do usług świadczonych drogą elektroniczną, o których mowa w dyrektywie 2006/112/WE, należą usługi świadczone za pomocą Internetu lub sieci elektronicznej, których świadczenie – ze względu na ich charakter – jest zasadniczo zautomatyzowane i wymaga minimalnego udziału człowieka, a ich wykonanie bez wykorzystania technologii informacyjnej jest niemożliwe. Załącznik do powołanego rozporządzenia11 określa, że do usług elektronicznych zalicza się m.in. zawartość książek w formie cyfrowej i innych publikacji elektronicznych oraz prenumeratę gazet i czasopism publikowanych on-line. W konsekwencji sprzedaż e-booków, gazet oraz czasopism publikowanych on-line stanowi bez wątpienia „usługę świadczoną drogą elektroniczną”, i jako taka – w świetle art. 98 ust. 2 dyrektywy 2006/112/WE – nie może korzystać ze stawki obniżonej, lecz powinna być opodatkowana stawką podstawową. Uwzględniwszy powyższe należy dojść do wniosku, że w ramach obowią- zujących regulacji dyrektywy 2006/112/WE mamy do czynienia z sytuacją w której – w zależności od tego, czy występuje nośnik fizyczny, czy też wyłącz- nie droga elektroniczna – sprzedaż książek (i innych publikacji) może być trak- towana bądź jako dostawa towarów objętych mocą pkt 6 załącznika III stawką obniżoną, bądź też jako świadczenie usług drogą elektroniczną opodatkowa- nych stawką podstawową. W związku z tym pojawia się zasadnicze pytanie, czy taki sposób opodatkowania VAT, który różnicuje w sposób istotny sytuację prawną podmiotów dostarczających książki w postaci elektronicznej oraz materialnej pozostaje w zgodzie z zasadą równego traktowania wynikającą z art. 20 KPP. Jednocześnie już w tym miejscu należy wyraźnie zastrzec, że Trybunał Spra- wiedliwości w analizowanej sprawie C-390/15 RPO badał przepisy dyrektywy pod kątem ich ważności, co powoduje, że należy dokonywać ich oceny wyłącz- nie przez pryzmat naruszenia prawa pierwotnego Unii Europejskiej. Dlatego też jako adekwatny wzorzec kontroli w przedmiotowej sprawie może posłużyć przede wszystkim art. 20 KPP, formułujący zasadę równego traktowania. Tym- czasem zasada neutralności, na którą powołał się Trybunał Konstytucyjny we wniosku prejudycjalnym, mająca zastosowanie jedynie na gruncie rozwiązań prawnych dotyczących podatku od wartości dodanej (VAT), nie ma rangi prawa pierwotnego Unii Europejskiej i faktycznie jest pochodną (emanacją) zasa-

11 Załącznik I ust. 3 lit. c rozporządzenia wykonawczego. 106 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

dy równego traktowania12. Stąd zakwestionowaną przez Trybunał konstytucyjny ważność przepisów dyrektywy, Trybunał Sprawiedliwości w analizowanym wyroku C-390/15 RPO w pełni zasadnie badał bezpośrednio w świetle zasady równego traktowania wywiedzionej z art. 20 KPP. Podstawowe reguły funkcjonowania zasady równego traktowania zakładają traktowanie podobnych podmiotów według jednego standardu13. Jednocześ- nie ściśle powiązana z zasadą równości zasada niedyskryminacji wymaga po- wstrzymania się przez władze publiczne od pewnych działań, które naruszają zasadę równego traktowania14. Rozwój zasady równości i zasady niedyskryminacji w Unii Europejskiej oraz wyznaczenie jej granic dokonały się głównie dzięki aktywnej roli Try- bunału Sprawiedliwości. Punktem wyjścia było przyjęcie reguły, że zasada równości zakazuje różnego traktowania sytuacji podobnych, a także takiego samego traktowania różnych sytuacji, chyba że jest to obiektywnie uzasad- nione15. W związku z powyższym należy w pierwszej kolejności ustalić, czy w przypadku dokonywania dostawy książek w formie materialnej oraz w formie wyłącznie elektronicznej mamy do czynienia z sytuacjami podobnymi (po- równywalnymi). Następnie, w sytuacji gdyby potwierdzone zostało, że uwarunkowania są w rzeczywistości podobne, wówczas aktualna stanie się kwestia dotycząca tego, czy nierówne traktowanie w zakresie stosowania odmiennych stawek podatkowych może być uznane za obiektywnie uzasadnione.

■■ Analiza porównywalności sytuacji Zmierzając do rozstrzygnięcia pierwszego ze wskazanych powyżej za- gadnień, przede wszystkim należy jednoznacznie określić cel analizowanej regulacji w kontekście dziedziny, w ramach której ona obowiązuje16. Nie ulega wątpliwości, że podstawowym celem wspólnego systemu podatku od

12 Por. wyroki TSUE z: 15 listopada 2012 r. w sprawie C‑174/11 Zimmermann (EU:C:2012:716, pkt 50); 13 marca 2014 r. w sprawie C‑366/12 Klinikum Dort- mund (EU:C:2014:143, pkt 40); 2 lipca 2015 r. w sprawie C‑334/14 De Fruytier (EU:C:2015:437, pkt 37). 13 A. Śledzińska‑Simon, Zasada równości i zasada niedyskryminacji w prawie Unii Eu- ropejskiej „Studia Biura Analiz Sejmowych” 2011, nr 2(26), s. 42. 14 Ibidem, s. 43. 15 Por. m.in. pierwszy wyrok TSUE dotyczący tego zagadnienia w sprawie C-14/59 So- ciété des Fonderies de Pont‑a‑Mousson v. Wysoka Władza [1959], a także najśwież- sze wyroki TSUE z: 4 maja 2016 r. w sprawie C 477/14 Pillbox 38 (EU:C:2016:324, pkt 35); 29 kwietnia 2015 r. w sprawie C 528/13 Léger (EU:C:2015:288, pkt 50–52). 16 Por. wyroki TSUE z: 18 lipca 2013 r. w sprawie C 234/12 Sky Italia (EU:C:2013:496, pkt 16); 26 września 2013 r. w sprawie C 195/12 IBV & Cie (EU:C:2013:598, pkt 52); 6 listopada 2014 r. w sprawie C 335/13 Feakins (EU:C:2014:2343, pkt 51). Opinie BAS ■ Zagadnienia prawa międzynarodowego i europejskiego 107

wartości dodanej jest zapobieganie zakłóceniom konkurencji17. Jednocześnie z punktu widzenia nabywcy książek kwestią wtórną jest okoliczność, czy są one rozprowadzane za pomocą nośnika fizycznego, czy też elektronicznie, bowiem najistotniejszym elementem jest ich zawartość, a nie sposób dostarczenia treści18. Biorąc pod uwagę powyższe, przyjąć należy, że dostarczanie książek, czy to w jakiejkolwiek formie materialnej, czy też w postaci elektronicznej stanowi sytuacje porównywalne, które są oceniane przez pryzmat zasadniczego celu systemu podatku od wartości dodanej, jakim jest przeciwdziałanie zakłóceniom konkurencji. Zatem istniejąca różnica w zakresie fizycznego bytu przedmiotu opodatkowania nie sprzeciwia się w jakikolwiek sposób zajęciu stanowiska, zgodnie z którym analizowane sytuacje w zakresie dostarczania książek są – biorąc pod uwagę całokształt systemu podatku VAT – podobne. Również w kontekście celu samej regulacji wprowadzającej stawkę obniżo- ną (art. 98 ust. 2 w związku z pkt 6 załącznika III do dyrektywy 2006/112/WE) spełniony jest warunek porównywalności sytuacji w odniesieniu do książek na nośnikach materialnych i niematerialnych. Celem stosowania stawki ob- niżonej jest bez wątpienia wspieranie czytelnictwa i rozwoju kulturalnego19, przez możliwość zaoferowania książek, gazet i czasopism szerszemu kręgowi odbiorców w cenie, która nie jest nadmiernie obciążona podatkiem VAT. Jed- nocześnie realizacja założonego celu nie jest uzależniona od formy, w jakiej następuje dostarczenie publikacji odbiorcy. W konsekwencji przyjąć należy, że również pod kątem realizacji celu samej regulacji wprowadzającej obniżoną stawkę, dostawy książek w formie materialnej i niematerialnej stanowią sytuacje porównywalne. Podsumowując dotychczasowe ustalenia, należy stwierdzić, że przepisy dyrektywy wprowadzające stawkę obniżoną wyłącznie w odniesieniu do wydawnictw w formie materialnej z wyłączeniem możliwości jej zastosowania do wydawnictw przesyłanych drogą elektroniczną skutkują odmiennym trakto- waniem podobnych sytuacji, zarówno w świetle ratio legis owych przepisów, jak i celu samego systemu podatku VAT.

17 Por. wyroki TSUE z: 10 kwietnia 2008 r. w sprawie C 309/06 Marks & Spencer (Slg, EU:C:2008:211, pkt 49); 25 kwietnia 2013 r. w sprawie C 480/10 Komisja/Szwecja (EU:C:2013:263, pkt 17). 18 Warto przy tym na marginesie zauważyć, że TSUE w wyroku z 3 lipca 2012 r. w sprawie C-128/11 UsedSoft (EU:C:2012;407, pkt 61), analizując przepisy prawa autorskiego, uznał, że sprzedaż treści na CD-ROM oraz sprzedaż przez pobranie z Internetu są z ekonomicznego punktu widzenia podobne. 19 Zob. opinię Rzecznika Generalnego Juliane Kokott z 8 września 2016 r. w sprawie C-390/15 RPO, s. 8. 108 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

■■ Analiza istnienia obiektywnego uzasadnienia dla nierównego traktowania Zgodnie z założeniami poczynionymi powyżej, należy również ustalić, czy odmienne podatkowe traktowanie przez prawodawcę unijnego podobnych sytuacji w zakresie dostarczania książek na nośniku materialnym oraz niemate- rialnym uznać należy za obiektywnie uzasadnione. Miarą obiektywnego uzasadnienia dla norm prowadzących do nierówne- go traktowania jest bez wątpienia istnienie prawnie dopuszczalnego celu tego typu regulacji oraz wskazanie, czy analizowana regulacja jest proporcjonalna do owego celu. Wypatrując w działaniach prawodawcy unijnego celu regulacji przewidują- cej nierówne traktowanie wydawnictw na nośnikach materialnych i niematerialnych, należy skierować swoją uwagę przede wszystkim na treść art. 98 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2006/112/WE, który w sposób bezwzględny wyłącza możliwość stosowania stawek obniżonych do jakichkolwiek usług świadczo- nych drogą elektroniczną. Jednocześnie z uwagi na ustaloną powyżej w opinii okoliczność, zgodnie z którą dostarczanie książek w postaci niematerialnej stanowi usługę świadczoną w drodze elektronicznej, analizowana sytuacja bez wątpienia mieści się w hipotezie przepisu wyłączającego możliwość stosowania stawki obniżonej. Zatem należy w tym miejscu ustalić, jaki istotny cel przy- świecał prawodawcy wprowadzającemu analizowane wyłączenie z art. 98 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2006/112/W20. Przede wszystkim decydowały o tym względy w zakresie uproszczenia wymiaru i poboru zobowiązań podatkowych w ramach całego rynku usług elektronicznych. Wiązało się to ze wzmocnie- niem handlu elektronicznego przez ustanowienie zrozumiałego, prostego i precyzyjnego szczególnego systemu VAT, który likwidował stan niepewno- ści prawa u dostawców usług. Nie bez znaczenia jest również okoliczność, że istnienie jednolitego systemu opodatkowania w określonym obszarze ułatwia działanie krajowym organom podatkowym. W rezultacie przyjąć należy, że istnieje istotny cel obowiązującej regulacji zakładającej nierówne traktowanie, przy czym niezbędne jest również ustalenie, czy cel ten jest jednocześnie realizowany w sposób proporcjonalny. Ozna- cza to, że należy zestawić ze sobą korzyści, które są rezultatem realizacji zamierzonego celu z negatywnymi skutkami nierównego traktowania. Po stronie korzyści płynących z obowiązujących regulacji należy zapisać: ■ uproszczenie realizacji zobowiązań przez podatników,

20 Nastąpiło to na mocy art. 1 pkt 2 dyrektywy Rady 2002/38/WE z 7 maja 2002 r. zmieniającej oraz tymczasowo zmieniającej dyrektywę 77/388/EWG w odniesieniu do systemu podatku od wartości dodanej stosowanego do usług radiowych i telewizyjnych oraz niektórych usług świadczonych drogą elektroniczną, Dz.Urz. UE L 128 z 15 maja 2002 r., s. 41. Opinie BAS ■ Zagadnienia prawa międzynarodowego i europejskiego 109

■ ułatwienie pracy administracji skarbowej21, ■ utrudnienie działań zmierzających do uchylania się od opodatkowania22, ■ brak konieczności dokonywania nieustannych nowelizacji przepisów w związku z postępem technologicznym i pojawianiem się nowego rodzaju usług elektronicznych, których przypisanie do istniejących kategorii stawek obniżonych mogłoby wywoływać istotne wątpliwości.

Po stronie negatywnych rezultatów, wynikających z funkcjonowania aktualnych rozwiązań przewidujących nierówne traktowanie, należy umieścić zakłó- cenie konkurencji między podmiotami, które dokonują dostaw wydawnictw w postaci materialnej, oraz tymi, które wykonują to w formie elektronicznej. Nie można jednak tracić z pola widzenia tego, że owe zakłócenie konkurencji nie ma charakteru zasadniczego i jednoznacznego. Mimo faktu ponoszenia przez dostawców treści w formie elektronicznej wyższego ciężaru podatkowego, nie znajdują się oni w istotnie gorszej pozycji ekonomicznej względem do- stawców działających z zastosowaniem tradycyjnych form materialnych dostawy. Wynika to choćby z faktu, że koszty dystrybucji elektronicznej są istotnie niższe w porównaniu do kosztów dystrybucji towarów w postaci materialnej. Co więcej, tylko w przypadku wydawnictw materialnych ponoszone są koszty druku/tłoczenia. Skutkiem zaistnienia owych uwarunkowań jest zatem moż- liwość oferowania wydawnictw elektronicznych po istotnie niższych cenach, w porównaniu do cen stosowanych przez pozostałych uczestników obrotu. Jak wynika z powyższego zestawienia, korzyści płynące z obowiązujących regulacji przewidujących nierówne traktowanie wydawnictw materialnych i niematerialnych wyraźnie przeważają nad ich negatywnymi skutkami. Pra- wodawca unijny zrealizował zatem założone cele regulacji w sposób proporcjonalny. Mając na uwadze powyższe uwarunkowania, należy jednoznacznie stwier- dzić, że należycie uzasadnione jest odmienne traktowanie wynikające z posta- nowień art. 98 ust. 2 dyrektyw 2006/112/WE w związku z pkt 6 załącznika III między dostawą książek drogą cyfrową oraz dostawą dokonywaną z zastosowaniem nośników fizycznych. Za w pełni zasadne należy w tym względzie uznać również stanowisko Try- bunału Sprawiedliwości, wyrażone w analizowanym wyroku C-390/15 RPO,

21 W kontekście powyższego należy zwrócić uwagę na wyrok TSUE z 24 lutego 2015 r. w sprawie C 512/13 Sopora (EU:C:2015:108, pkt 33), w którym podkreślono, że ad- ministracje skarbowe mają uzasadniony interes we wprowadzaniu przepisów, które można łatwo stosować i kontrolować. 22 Do takich niepożądanych działań skłaniają wyjątkowe uwarunkowania występują- ce w przypadku usług elektronicznych, które to usługi mogą być świadczone trans- granicznie praktycznie z dowolnego miejsca przy jednoczesnej minimalnej obec- ności fizycznej. 110 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

zgodnie z którym prawodawca unijny nie miał ani możliwości oddzielenia na potrzeby stosowania różnych stawek dostawy książek cyfrowych drogą elektro- niczną od pozostałych usług elektronicznych (prowadziłoby to bowiem do za- łamania spójności przyjętego jednolitego systemu opodatkowania VAT usług elektronicznych)23, ani też nie dysponował skutecznym argumentem prawnym, który uzasadniałby rozszerzenie możliwości stosowania obniżonej stawki VAT na wszystkie usługi elektroniczne (bowiem doprowadziłoby to do nierównego traktowania z usługami świadczonymi w postaci materialnej, które co do zasady nie korzystają z obniżonej stawki podatku VAT)24. W rezultacie, uwzględniając wszystkie twierdzenia formułowane w tej czę- ści opinii, nasuwa się oczywisty wniosek, że w pełni prawidłowe jest twierdzenie TSUE zawarte w wyroku z 7 marca 2017 r. w sprawie C-390 RPO, zgodnie z którym odmienne traktowanie, wynikające z art. 98 ust. 2 w związku z pkt 6 załącznika III dyrektywy 2006/112/WE, dostawy książek drogą elektroniczną oraz dostawy książek na wszystkich nośnikach fizycznych jest należycie uzasadnione i w związku z tym nie narusza zasady równego traktowania.

23 Pkt 64–66 orzeczenia. 24 Pkt 67 orzeczenia. 2

OPINIE BAS

OPINIE LEGISLACYJNE

nr 2(54) 2017 ■ s. 113–137

Paweł Bachmat

Opinia prawna na temat petycji Sebastiana Adamowicza w sprawie nowelizacji art. 130 § 1 i 147a § 1 Kodeksu wykroczeń1

An opinion about Mr. Sebastian Adamowicz’s petition concerning amendments to art. 130 § 1 and 147a § 1 of the Misdemeanours Code (WAL-367/17): The first proposed amendment concerns the elimination of Article 120 of the Misdemeanours Code, what is justified by the fact that the concept of arms, ambition and explosive materials and devices does not encompass trees and coarse woody debris. The author justifies the necessity of that amendment analyzing inadequate regulations included in the provisions in their current shape. The second suggested amendment concerns a former replacement of the term “Health Maintenance Organisation” with the term “Healthcare Entity”. As a result of his modification it became more difficult to define the scope of criminalisation of acts under Article 147a of the Misdemeanours Code., i.e. running a healthcare maintenance organisation without required entry into a register or obligatory registration. The scope of both terms raises considerable doubts. In the past it was suggested that Article 147a of the Misdemeanours Codem should concern treatment performed by both doctors and nurses. It is necessary to amend the dis‑ cussed provision in order to effectively define the activity which it concerns.

Keywords: petition | infringement | healthcare entity Słowa kluczowe: petycja | wykroczenia | podmiot leczniczy

Ekspert ds. legislacji BAS; [email protected].

Treść i cel petycji

Przedmiotem petycji Sebastiana Adamowicza jest żądanie podjęcia inicjatywy ustawodawczej w zakresie zmiany art. 130 § 1 i art. 147a § 1 ustawy z 30 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń (Dz.U. 2015, poz. 1094, ze zm.; dalej: k.w.). W ocenie składającego petycję celem postulowanych zmian jest: wyeliminowanie oczywistych błędów, które obciążają wymienione uregulowania.

1 Opinia sporządzona 18 kwietnia 2017 r. na zlecenie przewodniczącego Komisji ds. Petycji; BAS-WAL-367/17. 114 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Czy petycja mieści się w zakresie zadań i kompetencji adresata petycji (art. 2 ust. 3 u.p.)

Petycja będąca przedmiotem niniejszej opinii obejmuje żądanie zmiany przepisów prawa o randze ustawy. Tym samym mieści się w zakresie zadań i kompetencji Sejmu.

Wymogi formalne (art. 4 ust. 1 i 2 u.p.)

Petycja spełnia wymogi formalne określone w art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z 11 lipca 2014 r. o petycjach (Dz.U. poz. 1195, ze zm.; dalej: u.p.), z jednym zastrzeżeniem. Z materiałów przekazanych Biuru Analiz Sejmowych nie wynika, aby w treści petycji został oznaczony wprost jej adresat. Wymóg taki zawarty jest w art. 4 ust. 1 pkt 3 u.p., a jego niedopełnienie skutkuje wezwaniem podmiotu składa- jącego petycję do jej uzupełnienia na zasadach określonych w art. 7 ust. 2 u.p.

Zagadnienia, które ekspert uznaje za istotne w związku z petycją

Nowelizacja art. 130 § 1 pkt 2 k.w.

■■ Instytucja czynów przepołowionych Uregulowanie art. 130 § 1 pkt 2 k.w. dotyka znanej w prawie karnym instytucji czynów przepołowionych. Zważywszy że przywołany przepis statuuje wyjątek od generalnej zasady łagodniejszego karania zachowań zakwalifikowanych w ramach czynów przepołowionych jako wykroczenia, istota tej instytucji wymaga na wstępie krótkiego omówienia. Czyny przepołowione to czyny zabronione zakwalifikowane jako przestęp- stwa albo wykroczenia (względnie przestępstwa skarbowe albo wykroczenia skarbowe). Warto dodać, że taki dualizm jest przymiotem jedynie nielicznej grupy czynów zabronionych stypizowanych w szeroko rozumianym ustawodawstwie karnym. Ich ustawowy opis (zespół znamion) jest w zasadzie iden- tyczny. Różnią się od siebie abstrakcyjnie założonym przez ustawodawcę na etapie tworzenia prawa stopniem społecznej szkodliwości czynu, który pozwala część z nich, charakteryzujących się wyższą społeczną szkodliwością, zakwalifikować jako przestępstwa, pozostałą zaś część ich mniej społecznie szkodliwych odpowiedników potraktować jako wykroczenia. Kryterium rozdzielającym jest tu zazwyczaj jedno ze wspólnych znamion o charakterze ilościowym, jak np. wartość przedmiotu czynności wykonawczej albo war- tość wyrządzonej szkody. W zależności od faktycznego przekroczenia lub nie Opinie BAS ■ Opinie legislacyjne 115

założonej przez ustawodawcę wartości odzwierciedlonej w tego typu znamie- niu, podobne zachowanie może zostać potraktowane jako przestępstwo, a jego sprawca pociągnięty do odpowiedzialności karnej na zasadach przewidzianych w Kodeksie karnym2 (k.k.), albo wykroczenie, za co grozi łagodniejsza odpo- wiedzialność na zasadach Kodeksu wykroczeń. W grupie czynów przepołowionych zakwalifikowanych jako wykroczenia, do której odsyła dyspozycja art. 130 § 1 k.w., kryterium rozdzielającym wykroczenie od przestępstwa są znamiona „wartości cudzej rzeczy ruchomej” (art. 119 § 1 k.w.), „wartości drzewa” (art. 120 § 1 k.w.), „wartości nabywanego mienia” (art. 122 § 1 i 2 k.w.) oraz „wartości szkody” (art. 124 § 1 k.w.). W każdym z tych przypadków o bycie wykroczenia decyduje to, aby „wartość” desygnatu znamienia rozdzielającego nie przekraczała ¼ minimalnego wynagrodzenia. Jed- nocześnie w słowniczku wyrażeń ustawowych (rozdział VI k.w.) ustawodawca przewidział definicję legalną „minimalnego wynagrodzenia”, przez co – stosownie do art. 47 § 9 k.w. – należy rozumieć: wynagrodzenie za pracę ustalane na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314)3. Przywołana definicja sama w sobie niewiele jeszcze wyjaś- nia, gdyż w istotnych szczegółach odsyła do ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, a ta z kolei w art. 2 ust. 5 dalej do przepisów wykonawczych. Wysokość minimalnego wynagrodzenia jest wielkością zmienną w czasie, co roku ustala- ną rozporządzeniem Rady Ministrów. Od 1 stycznia 2017 r. minimalne wynagrodzenie za pracę zostało ustalone w wysokości 2000 zł brutto4. Mając powyż- sze na względzie, wartością nieprzekraczającą ¼ miesięcznego wynagrodzenia w rozumieniu przepisów Kodeksu wykroczeń jest aktualnie kwota do 500 zł. A zatem, w obowiązującym stanie prawnym, na przykład ten, kto krad- nie cudzą rzecz ruchomą o wartości nieprzekraczającej 500 zł, podlega odpo- wiedzialności za wykroczenie na podstawie art. 119 § 1 k.w., za co grozi mu kara aresztu (od 5 do 30 dni), ograniczenia wolności (1 miesiąc) albo grzywny (w wysokości od 20 zł do 5000 zł). Natomiast w sytuacji, w której sprawca ukradnie cudzą rzecz ruchomą, której wartość przekroczy 500 zł, odpowie już za przestępstwo kradzieży (art. 278 k.k.), zagrożone w typie podstawowym (§ 1) karą surowszą w postaci pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 5 lat (ewentualnie za wypadek mniejszej wagi z § 3, zagrożony karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku). Na tej samej zasadzie

2 Ustawa z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, Dz.U. 2016, poz. 1137, ze zm. 3 Przywołane w art. 47 § 9 k.w. promulgatory ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę w obecnym stanie prawnym straciły już swoją aktualność na rzecz Dz.U. 2015, poz. 2008, ze zm. 4 Zob. § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 września 2016 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2017 r., Dz.U. poz. 1456. 116 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

wartość nieprzekraczająca ¼ minimalnego wynagrodzenia, a więc nieprzekra- czająca kwoty 500 zł, stanowi od 1 stycznia 2017 r. kryterium rozdzielające dla pozostałych czynów przepołowionych, do których odnosi się dyspozycja art. 130 § 1 k.w., w tym: ■ wykroczenia przywłaszczenia (art. 119 § 1 k.w.), którego surowszymi odpo- wiednikami w Kodeksie karnym są poszczególne typy przestępstwa przy- właszczenia (art. 284 § 1–3), ■ wykroczenia kradzieży leśnej (art. 120 § 1 k.w.), którego odpowiednikiem w Kodeksie karnym jest przestępstwo kradzieży leśnej (art. 290 § 1), ■ wykroczeń paserstwa (art. 122 § 1 i 2 k.w.), których odpowiednikiem w Ko- deksie karnym są poszczególne typy przestępstwa paserstwa (art. 291 § 1 i 2 oraz art. 292 § 1 i 2), ■ oraz wykroczenia zniszczenia, uszkodzenia bądź uczynienia cudzej rzeczy niezdatną do użytku (art. 124 § 1 k.w.), którego odpowiednikiem w Kodek- sie karnym są poszczególne typy przestępstwa zniszczenia, uszkodzenia lub uczynienia cudzej rzeczy niezdatnej do użytku (art. 288 § 1 i 2).

■■ Funkcja art. 130 § 1 pkt 2 k.w. i nieadekwatność jego zakresu Przepis art. 130 § 1 k.w. brzmi: Przepisów art. 119, 120, 122 i 124 nie stosuje się: 1) (uchylony); 2) jeżeli przedmiotem czynu jest broń, amunicja, materiały lub przyrządy wybuchowe. Powyższe uregulowanie dotyczy szczególnej sytuacji, w której przedmiotem kradzieży, przywłaszczenia, de lege lata także kradzieży leśnej, paserstwa oraz zniszczenia, uszkodzenia bądź uczynienia rzeczy niezdatną do użytku, okazuje się być broń, amunicja, materiały lub przyrządy wybuchowe, a więc przedmioty, których wykorzystanie, jeśli znajdą się w nieuprawnionych rękach, może stwarzać poważne zagrożenie dla życia i zdrowia innych osób. W tej sytuacji ustawodawca uznał, że z uwagi na wyższy stopień społecznej szkodliwo- ści takiego czynu, przestaje być już adekwatne pociągnięcie jego sprawcy do odpowiedzialności za wykroczenie, a zasadne staje się wymierzenie surowszej kary za przestępstwo. Tej oceny nie zmienia fakt, że potencjalna wartość broni, amunicji, materiałów lub przyrządów wybuchowych (art. 119, 120, 122 k.w.) lub szkody wynikłej z ich uszkodzenia lub zniszczenia (art. 124 k.w.) jest tu relatywnie niewielka – założona wartość przedmiotu czynności wykonawczej albo wartość wyrządzonej szkody nie przekracza przecież ¼ minimalnego wynagrodzenia, a więc kwoty 500 zł. Ratio uregulowania art. 130 § 1 pkt 2 k.w. nawiązuje bowiem do specyfiki przedmiotu czynu i jego potencjalnie niebezpiecznych właściwości, nie zaś do jego wartości. Konsekwentnie do tego założenia ustawodawca wyłączył stosowanie prze- pisów art. 119, 120, 122 i 124 k.w. (przepisów nie stosuje się), do określonych Opinie BAS ■ Opinie legislacyjne 117

w nich jako wykroczenia czynów przepołowionych. Mimo to zachowanie sprawcy pozostanie nadal prawnie relewantne, a to z uwagi na fakt, że w Ko- deksie karnym (dalej: k.k.) określone zostały odpowiedniki tych czynów, zabronione jako przestępstwa, stypizowane bez stopniowania znamienia wartości (odpowiednio: cudzej rzeczy ruchomej, drzewa, nabywanego mienia, wartości szkody) względem minimalnego wynagrodzenia. Decyzją o niestosowaniu przepisów art. 119, 120, 122 i 124 k.w. ustawodawca przeniósł jednie punkt odniesienia dla dokonania prawnokarnej oceny zachowania sprawcy z Kodeksu wykroczeń na grunt Kodeksu karnego. W następstwie tego ten, kto dopuszcza się kradzieży, przywłaszczenia, kradzieży leśnej, paserstwa oraz zniszczenia, uszkodzenia bądź uczynienia rzeczy niezdatną do użytku, jeżeli przedmiotem jego czynu jest broń, amunicja, materiały lub przyrządy wybuchowe, poniesie odpowiedzialność za popełnienie przestępstwa, przewidzianego odpowiednio w art. 278, 290, 291–292 oraz 288 k.k., niezależnie od tego, czy odnotowana wartość przedmiotu czynności wykonawczej albo wartość wyrządzonej szkody przekracza in concreto 500 zł, czy też nie. Przepis art. 130 § 1 pkt 2 k.w. pełni zatem funkcję podwójną. Po pierwsze, w przypadkach opisanych powy- żej, wyłącza w ramach czynu przepołowionego łagodniejszą odpowiedzialność za wykroczenie z art. 119, 120, 122, 124 k.w., po drugie – statuuje okolicz- ność zaostrzającą odpowiedzialność sprawcy, który poniesie ją na zasadach przewidzianych w Kodeksie karnym za przestępstwo określone odpowiednio w art. 278, 290, 291–292 lub 288 k.k. Analizując bliżej zakres uregulowania art. 130 § 1 pkt 2 k.w., trudno uciec przed konkluzją, że jego dyspozycja zawiera w części treść, która z perspektywy adresata normy (sądu, prokuratury, policji itp.) kształtuje wzorzec zachowania normatywnie pusty, tj. niemający relewantnych desygnatów w otaczającej rze- czywistości. Chodzi tu mianowicie o zestawienie wykroczenia tzw. kradzieży leśnej (art. 120 § 1 k.w.), a mówiąc dokładniej przedmiotu tej kradzieży (przedmiotu czynności wykonawczej sprawcy) z kategoriami broni, amunicji, mate- riałów lub przyrządów wybuchowych. Wykroczenie określone w art. 120 § 1 k.w. polega na wyrębie drzewa w cudzym lesie albo kradzieży lub przywłasz- czeniu drzewa wyrąbanego lub powalonego. Przedmiotem działania sprawcy może być tu więc jedynie drzewo, względnie zalegające drewno, w przeciwień- stwie np. do zwykłej kradzieży (art. 119 § 1 k.w.) czy wykroczenia zniszczenia, uszkodzenia, uczynienia rzeczy niezdatną do użytku (art. 124 § 1 k.w.), których przedmiotem może być dowolna, cudza rzecz ruchoma, w tym także broń, amunicja, materiały lub przyrządy wybuchowe. Podobnie rzecz ma się w przypadku paserstwa (art. 122 § 1 i 2 k.w.), którego przedmiotem jest mienie, w szczególności zaś może nim okazać się broń, amunicja, materiały lub przy- rządy wybuchowe. Wprawdzie znaleziona w lesie gałąź może posłużyć do obrony, ale z pew- nością nie stanowi broni w ujęciu normatywnym, tym bardziej nie stanowi 118 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

też amunicji, materiału wybuchowego ani przyrządu wybuchowego. Pojęcia broni, amunicji, materiałów wybuchowych mają w obowiązującym porządku prawnym nadaną określoną treść normatywną, wynikającą z uregulowań zawartych w specjalistycznych aktach prawnych dedykowanych przedmiotowo tej tematyce (szerzej na ten temat w kolejnym punkcie opinii). Zważywszy, że Kodeks wykroczeń nie definiuje, co rozumieć pod pojęciem broni, amunicji, materiałów wybuchowych, wykładnia tych znamion powinna odbyć się na zasadzie odwołania systemowego z wykorzystaniem definicji zawartych w innych aktach prawnych. Już w tym miejscu można jednak przesądzić, że drzewo w cudzym lesie (rosnące, wyrąbane lub powalone) żadną miarą nie mieści się w granicach tych pojęć. Podobnie jest w przypadku przyrządów wybuchowych. Pojęcie to nie zostało wprawdzie zdefiniowane w żadnym z obowiązują- cych aktów prawnych. Tym niemniej, biorąc pod uwagę znaczenie nadawane mu w języku potocznym, kontekst, w jakim użyto go w nielicznych przepisach prawa, a także ustalenia doktryny czynione w odniesieniu do tego znamienia, można wskazać na dwa elementy konstytutywne tego pojęcia, które łączy w sobie element mechanizmu wykonanego ludzką ręką oraz konstrukcyjnie powią- zanej z nim zawartości w postaci materiału wybuchowego (szerzej na ten temat w kolejnym punkcie opinii). Mając to na względzie, całkowicie niezrozumiałe pozostaje, dlaczego w zakresie dyspozycji art. 130 § 1 pkt 2 k.w. utrzymywany jest art. 120 k.w. Ten stan rzeczy został krytycznie oceniony przez komentatorów Kodeksu wykroczeń, którzy nie znajdują żadnego racjonalnego wytłumaczenia dla jego dalszego utrzymywania5. Na marginesie przedstawionej powyżej oceny warto w tym miejscu wspo- mnieć o pierwotnym kształcie art. 130 § 1 pkt 1 i 2 k.w. i jego dalszych losach, co do pewnego stopnia może rzucić światło na obecne brzmienie tego uregulowania w kontekście braku zasadności egzemplifikowania w jego dyspozycji art. 120 k.w. Otóż w wersji obowiązującej w dniu wejścia w życie Kodeksu wy- kroczeń, tj. 1 stycznia 1972 r.6, przepis art. 130 § 1 k.w. zawierał jeszcze pkt 1, statuujący klauzulę recydywy, przy zaistnieniu której przepisów art. 119, 120, 122, i 124 nie stosowało się (art. 130 § 1 in principio k.w.): do osób, które po- pełniły czyn określony w tych przepisach w ciągu 5 lat od uprawomocnienia się orzeczenia skazującego za przestępstwo podobne albo w ciągu 2 lat od uprawo-

5 M.Zbrojewska, Komentarz do art. 130 Kodeksu wykroczeń [w:] T. Grzegorczyk W. Jankowski, M. Zbrojewska, Kodeks wykroczeń. Komentarz, T. Grzegorczyk (red.), Warszawa 2013; M. Kulik, Komentarz do art. 130 Kodeksu wykroczeń [w:] Kodeks wykroczeń. Komentarz, M. Mozgawa (red.), Warszawa 2009; P. Gensikow- ski, Art. 130. Wyłączenie przepisów [w:] Kodeks wykroczeń. Komentarz, P. Daniluk (red.), Warszawa 2016. 6 Zob. art. 1 przepisów wprowadzających Kodeks wykroczeń z 20 maja 1971 r., Dz.U. nr 12, poz. 115. Opinie BAS ■ Opinie legislacyjne 119

mocnienia się orzeczenia o ukaraniu za wykroczenie podobne (pkt 1)7. W ów- czesnym stanie prawnym mogła więc zaistnieć faktyczna sytuacja, w której wobec sprawcy drobnej kradzieży leśnej wyłączano stosowanie art. 120 k.w., a jego odpowiedzialność przenoszono na grunt ówczesnego Kodeksu karnego (np. art. 199 § 1 k.k. z 1969 r.8), z uwagi na fakt, że swojego czynu dopuścił się w warunkach recydywy, o której była mowa w pkt 2 art. 130 § 1 k.w. Tak więc przy obowiązywaniu pkt 2 art. 130 § 1 k.w. egzemplifikacja art. 120 k.w. (obok art. 119, 122 i 124 k.w.) w treści dyspozycji art. 130 § 1 in principio k.w. była w pełni zasadna. Z dniem 1 lipca 1985 r. nowelizacją Kodeksu wykroczeń pkt 1 art. 130 § 1 k.w. został skreślony9 (od tego dnia brzmienie art. 130 § 1 nie uległo już zmianie). Podejmując decyzję o rezygnacji z okoliczności zaostrzającej odpowiedzial- ność karną w postaci recydywy i skreśleniu pkt 1 w przepisie w art. 130 § 1 k.w., ustawodawca zadziałał mechanicznie. Wykreślił jedynie pkt 1, nie dokonując przy tym niezbędnej weryfikacji treści dyspozycji art. 130 § 1 in principio k.w. w zestawieniu z pkt 2 tego przepisu. W konsekwencji tego zaniechania nie zo- stały zidentyfikowane na czas normatywne skutki pozostawienia art. 120 w tre- ści dyspozycji art. 130 § 1 in principio k.w., szeroko opisane powyżej. Gdyby rzeczona weryfikacja odbyła się, bez wątpienia powinna doprowadzić do pod- jęcia decyzji o wykreśleniu „art. 120” z treści przepisu art. 130 § 1 in principio k.w. Zważywszy że przedstawiona zaszłość legislacyjna do dzisiaj obciąża brzmienie uregulowania art. 130 § 1 in principo k.w., należy przyznać, że autor petycji zasadnie domaga się korekty brzmienia tego przepisu przez wyeliminowanie w drodze nowelizacji z jego dyspozycji „art. 120”.

■■ Pojęcia broni, amunicji, materiałów wybuchowych oraz przyrządów wybuchowych Jak wskazano wcześniej, Kodeks wykroczeń nie zdefiniował pojęcia broni, amunicji i materiałów wybuchowych. Tę lukę można jednak wypełnić w drodze wykładni systemowej. Wymienione pojęcia mają nadane w polskim po- rządku prawnym określone znaczenie normatywne, wynikające z następują- cych aktów prawnych:

7 Art. 130. § 1. Przepisów art. 119, 120, 122, i 124 nie stosuje się: 1) do osób, które popełniły czyn określony w tych przepisach w ciągu 5 lat od uprawomocnienia się orzeczenia skazującego za przestępstwo podobne albo w ciągu 2 lat od uprawomocnienia się orzeczenia o ukaraniu za wykroczenie podobne; 2) jeżeli przedmiotem czynu jest broń, amunicja, materiały lub przyrządy wybuchowe, Dz.U. nr 12, poz. 114. 8 Ustawa z 19 kwietnia 1969 r. – Kodeks karny, Dz.U. nr 13, poz. 94. 9 Artykuł 130 § 1 pkt 1 k.w. został skreślony przez art. 6 ust. 1 pkt 20 ustawy z 10 maja 1985 r. o zmianie niektórych przepisów prawa karnego i prawa o wykroczeniach (Dz.U. nr 23, poz. 100) z dniem 1 lipca 1985 r. 120 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

■ ustawy z 21 maja 1999 r. o broni i amunicji (Dz.U. 2012, poz. 576, ze zm.; dalej: u.b.a.), ■ dyrektywy Rady 91/477/EWG z 18 czerwca 1991 r. w sprawie kontroli nabywania i posiadania broni (Dz.Urz. UE L 256 z 13 wrzesnia 1991 r., ze zm., s. 51; dalej: dyrektywa 91/477/EWG, dyrektywa)10, ■ ustawy z 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego (Dz.U. 2017, poz. 283, ze zm.; dalej: u.m.w.u.c.), ■ ustawy z 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U. 2017 r., poz. 290, ze zm.; dalej: ustawa o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie materiałów wybuchowych, broni i amunicj).

Pojęcie broni zostało określone w ustawie o broni i amunicji11, jak również w dyrektywie 91/477/EWG. Stosownie do art. 4 ust. 1 u.b.a, ilekroć w ustawie jest mowa o broni należy przez to rozumieć: 1. broń palną, w tym broń bojową, myśliwską, sportową, gazową, alarmową i sygnałową, 2. broń pneumatyczną, 3. miotacze gazu obezwładniającego, 4. narzędzia i urządzenia, których używanie może zagrażać życiu lub zdrowiu: a) broń białą w postaci: – ostrzy ukrytych w przedmiotach niemających wyglądu broni, – kastetów i nunczaków, – pałek posiadających zakończenie z ciężkiego i twardego materiału lub zawierających wkładki z takiego materiału, – pałek wykonanych z drewna lub innego ciężkiego i twardego materiału, imitujących kij bejsbolowy, b) broń cięciwową w postaci kusz, c) przedmioty przeznaczone do obezwładniania osób za pomocą energii elektrycznej.

Część podkategorii wykorzystanych do określenia pojęcia broni znajduje rozwinięcie w dalszych przepisach ustawy o broni i amunicji. I tak, w rozumieniu art. 7 ust. 1 u.b.a. bronią palną jest każda przenośna broń lufowa, która miota, jest przeznaczona do miotania lub może być przystosowana do miota-

10 Numer CELEX: 31991L0477. 11 Do ujęcia przyjętego w ustawie o broni i amunicji odwołuje się wprost ustawa o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie materiałów wybuchowych, broni i amunicji (art. 3 ust. 2 pkt 2). Opinie BAS ■ Opinie legislacyjne 121

nia jednego pocisku lub większej ich liczby, lub substancji w wyniku działa- nia materiału miotającego. Przy tym za dający się przystosować do miotania jednego pocisku lub większej ich liczby, lub substancji w wyniku działania materiału miotającego, uznaje się przedmiot, który ze względu na swoją budo- wę lub materiał, z którego jest wykonany, może być łatwo przerobiony w celu miotania (art. 7 ust. 1a u.b.a.). Nie są bronią palną atrapy, straszaki itp. przedmioty niemające cechy zdolności do rażenia celu pociskiem z odległości12. Bronią palną sygnałową jest urządzenie wielokrotnego użycia, które w wyniku działania sprężonych gazów, powstających na skutek spalania materiału miotającego, jest zdolne do wystrzelenia z lufy o kalibrze nie mniejszym niż 25 mm substancji w postaci ładunku pirotechnicznego w celu wywołania efektu wizualnego lub akustycznego (art. 7 ust. 2 u.b.a.). Bronią palną alarmową jest urządzenie wielokrotnego użycia, które w wyniku działania sprężonych gazów, powstających na skutek spalania materiału miotającego, wywołuje efekt akustyczny, a wystrzelona z lufy lub elementu ją zastępującego substan- cja razi cel na odległość nie większą niż 1 m (art. 7 ust. 3 u.b.a.). Z kolei bro- nią pneumatyczną jest niebezpieczne dla życia lub zdrowia urządzenie, które w wyniku działania sprężonego gazu jest zdolne do wystrzelenia pocisku z lufy lub elementu ją zastępującego i przez to zdolne do rażenia celu na odległość, a energia kinetyczna pocisku opuszczającego lufę lub element ją zastępujący przekracza 17 J (art. 8 u.b.a). Warto dodać, że gotowe lub obrobione istotne części broni uważa się za broń (art. 5 ust. 1 u.b.a.). Istotnymi częściami broni palnej i pneumatycznej są: szkielet broni, baskila, lufa z komorą nabojową, zamek, komora zamkowa oraz bęben nabojowy (art. 5 ust. 2 u.b.a.). Odrębną definicję broni zawiera dyrektywa 91/477/EWG, która przy okre- śleniu tego pojęcia odwołuje się w części do ustawodawstw krajowych, a więc w przypadku ustawodawstwa polskiego do ustawy o broni i amunicji. W myśl załącznika I sekcja I dyrektywy 91/477/EWG „broń” oznacza: ■ każdą broń palną określoną w art. 1 dyrektywy, tj. każdą przenośną broń lu- fową, która miota, jest przeznaczona do miotania lub może być przystosowana do miotania jednego lub większej liczby pocisków w wyniku działania palnego materiału miotającego; dyrektywa uznaje przy tym, że przedmiot daje się przystosować do miotania jednego lub wielu pocisków w wyniku działania palnego materiału miotającego, jeżeli: – ma wygląd broni palnej, i – ze względu na swoją budowę lub materiał, z którego jest wykonany, może być łatwo przerobiony we wspomnianym celu. ■ broń inną niż broń palna zgodnie z definicją w ustawodawstwie krajowym.

12 Wyrok SN z 8 października 1976 r., sygn. akt IV KR 196/76, OSNKW 1976, nr 12, poz. 147. 122 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Sekcja III załącznika I dyrektywy 91/477/EWG wymienia kryteria zawę- żające pojęcie broni palnej. Zgodnie z tym uregulowaniem z zakresu definicji broni palnej zostają wyłączone przedmioty, które odpowiadają definicji broni palnej, jeśli: ■ stały się trwale niezdatne do użytku przez pozbawienie cech użytkowych, zapewniające, że wszystkie podstawowe elementy broni nie nadają się trwale do użytku i niemożliwe jest ich usunięcie, zastąpienie lub jakakolwiek zmiana w celu przywrócenia cech użytkowych w jakikolwiek sposób, ■ służą alarmowaniu, sygnalizowaniu, ratowaniu życia, ubojowi zwierząt lub połowom ryb za pomocą harpuna oraz do celów przemysłowych i technicznych pod warunkiem, że mogą być używane wyłącznie do wymienionych celów, ■ uznane są za broń zabytkową lub reprodukcje takiej broni, w przypadku gdy nie zostały włączone do poprzednich kategorii i podlegają ustawodaw- stwu krajowemu.

Jednocześnie dyrektywa nakłada na państwa członkowskie obowiązek przyjęcia przepisów dla weryfikacji przez właściwy organ środków pozbawia- nia broni palnej cech użytkowych, o których mowa w lit. a, w celu zagwarantowania, że zmiany wprowadzone do broni palnej czynią ją nieodwracalnie nienadającą się do użytku. W sekcji II załącznika I dyrektywa 91/477/EWG dokonuje klasyfikacji broni palnej, dzieląc ją na kategorie A, B, C i D, z zastrzeżeniem, że nie dotyczy to przedmiotów wprawdzie spełniających wymogi definicji broni palnej z art. 1, ale wyłączonych z niej z powodów, o którym mowa w sekcji III załącznika I. Za- prezentowana poniżej egzemplifikacja różnorodnych przykładów broni palnej niesie ze sobą istotny walor poznawczy, może okazać się przydatna zwłaszcza w sytuacjach wątpliwych. Do kategorii A – broń palna niedozwolona, zaliczono: ■ wojskowe pociski wybuchowe i granatniki, ■ automatyczną broń palną, ■ broń palną ukrytą pod postacią innego przedmiotu, ■ amunicję z pociskami penetrującymi, wybuchowymi lub zapalającymi oraz pociski dla takiej amunicji, ■ amunicję do pistoletów i rewolwerów z pociskami rozprężnymi oraz pociski dla takiej amunicji, oprócz broni dla myślistwa i strzelectwa sportowego dla osób uprawnionych do korzystania z niej.

Do kategorii B – broń palna, w przypadku której wymagane jest pozwole- nie, należy: ■ krótka broń palna półautomatyczna oraz repetująca, ■ krótka broń palna jednostrzałowa z amunicją środkowego zapłonu, Opinie BAS ■ Opinie legislacyjne 123

■ krótka broń palna jednostrzałowa z amunicją bocznego zapłonu, której cał- kowita długość nie przekracza 28 cm, ■ długa broń palna jednostrzałowa, której magazynek i komora mogą razem pomieścić ponad trzy naboje, ■ długa broń palna półautomatyczna, której magazynek i komora nie mogą razem pomieścić więcej niż trzy naboje, w przypadku gdy mechanizm ładu- jący jest wymienny lub w przypadku gdy nie jest pewne, czy broń tę można przerobić za pomocą zwykłych narzędzi w broń, której magazynek i komora mogą pomieścić więcej niż trzy naboje, ■ repetująca i półautomatyczna długa broń palna z lufą o gładkim przewodzie, której długość nie przekracza 60 cm, ■ półautomatyczna broń palna dla użytku cywilnego, która jest podobna do broni z mechanizmami automatycznymi,

W kategorii C – broń palna, w przypadku której wymagane jest oświadcze- nie, znalazły się: ■ repetująca długa broń palna inna niż wymieniona w kategorii B pkt 6, ■ długa broń palna z jednostrzałową lufą gwintowaną, ■ półautomatyczna długa broń palna inna niż wymieniona w kategorii B pkt 4–7, ■ jednostrzałowa krótka broń palna z amunicją bocznego zapłonu, której cał- kowita długość przekracza 28 cm,

Do kategorii D – inna broń palna, zaliczono jednostrzałową długą broń palną z lufą o gładkim przewodzie. Na końcu załącznika I w pkt B sekcji II rozszerzono jeszcze egzemplifikację kategorii składających się na pojęcie broni palnej o każdy istotny element takiej broni, w tym: mechanizm zamkowy, komorę oraz bębenek broni palnej, które będąc osobnymi przedmiotami, włączone są do kategorii broni palnej, w której są lub mają być osadzone. Dodatkowo w sekcji IV załącznika I wyjaśnione zostały niektóre pojęcia, wykorzystane wcześniej do kategoryzacji broni palnej, jak: ■ krótka broń palna – broń palna z lufą, której długość nie przekracza 30 cen- tymetrów lub której całkowita długość nie przekracza 60 centymetrów, ■ długa broń palna – każda broń palna inna niż krótka broń palna, ■ automatyczna broń palna – broń palna, która ładuje się automatycznie po każdorazowym wystrzeleniu naboju i która może wystrzelić więcej niż jeden nabój przy jednym naciśnięciu spustu, ■ półautomatyczna broń palna – broń palna, która ładuje się automatycznie po każdorazowym wystrzeleniu naboju i która może wystrzelić tylko jeden nabój przy jednym naciśnięciu spustu, 124 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

■ repetująca broń palna – broń palna, która po wystrzeleniu naboju może zostać ponownie naładowana ręcznie z magazynka lub cylindra, ■ jednostrzałowa broń palna – broń palna bez magazynka, którą ładuje się przed każdorazowym strzałem przez ręczny załadunek naboju do komory lub wgłębienia na ładunek w części zamkowej lufy.

Definicje pojęcia amunicji są zawarte w: 1) ustawie o broni i amunicji, 2) dyrektywie 91/477 EWG, 3) ustawie o materiałach wybuchowych do użytku cywilnego oraz 4) ustawie o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie materiałów wybuchowych, broni i amunicji. Według dyspozycji art. 4 ust. 2 i 3 u.b.a. przez „amunicję” rozumie się amu- nicję do broni palnej; amunicją są naboje przeznaczone do strzelania z broni palnej. Stosownie do art. 5 ust. 1 u.b.a. pojęcie amunicji zostało rozszerzone o gotowe lub obrobione istotne części amunicji, które uważa się za amunicję. Istotnymi częściami amunicji są z kolei: pociski wypełnione materiałami wybuchowymi, chemicznymi środkami obezwładniającymi lub zapalającymi albo innymi substancjami, których działanie zagraża życiu lub zdrowiu, spłonki ini- cjujące spalanie materiału miotającego i materiał miotający w postaci prochu strzelniczego (art. 5 ust. 3 u.b.a.). W ustawie o materiałach wybuchowych do użytku cywilnego amunicję zdefiniowano jako naboje wyposażone lub niewyposażone w materiały wybuchowe miotające pociski oraz ślepą amunicję, wykorzystywane w broni palnej i w broni artyleryjskiej przeznaczonej do użytku cywilnego (art. 3 pkt 1). Dla potrzeb ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie materiałów wybuchowych, broni i amunicji przyjęto natomiast, że amunicja to wyroby wypełnione materiałem wybuchowym, przeznaczone do miotania przy użyciu broni palnej, służące do niszczenia lub obezwładniania celów, a także dla celów ćwiczebnych (art. 3 ust. 2 pkt 3). Zawarta w pkt 3a tego artykułu definicja istotnych części amunicji powtarza treść jej odpowiednika z art. 5 ust. 3 u.b.a. Z kolei w ujęciu dyrektywy 91/477/EWG amunicja oznacza cały nabój lub jego komponenty, w tym łuski, spłonki, proch lub pociski, używane w broni palnej, jeżeli komponenty te są również objęte wymogiem uzyskania zezwo- lenia w danym państwie członkowskim (art. 1 pkt 1c). Do pojęcia amunicji odnosi się również załącznik I dyrektywy, w którym: amunicja z pociskami penetrującymi, wybuchowymi lub zapalającymi oraz pociski dla takiej amunicji, a także amunicja do pistoletów i rewolwerów z pociskami rozprężnymi oraz pociski dla takiej amunicji, oprócz broni dla myślistwa i strzelectwa sportowego dla osób uprawnionych do korzystania z niej zostały zaliczone (sic!) do kategorii A – broń palna niedozwolona (sekcja II A, pkt 4 i 5). Dodatkowo w sekcji IV pkt g, h, i załącznika I wyjaśnione zostały takie pojęcia, jak: ■ amunicja z pociskami penetrującymi – oznaczająca amunicję do użytku wojskowego z pociskami osłoniętymi i posiadającymi rdzeń penetrujący, Opinie BAS ■ Opinie legislacyjne 125

■ amunicja z pociskami wybuchającymi – oznaczająca amunicję do użytku wojskowego z pociskami zawierającymi ładunek eksplodujący przy uderzeniu, ■ amunicja z pociskami zapalającymi – oznaczająca amunicję do użytku wojskowego z pociskami zawierającymi mieszaninę chemiczną, która ulega za- paleniu przy kontakcie z powietrzem lub przy uderzeniu.

Pojęcie materiałów wybuchowych zostało zdefiniowane odrębnie dla potrzeb: 1) ustawy o materiałach wybuchowych do użytku cywilnego oraz 2) ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie materiałów wybuchowych, broni i amunicji. Na gruncie ustawy o materiałach wybuchowych do użytku cywilnego przez materiały wybuchowe należy rozumieć substancje chemiczne stałe lub ciekłe albo mieszaniny substancji, zdolne do reakcji chemicznej z wytwarzaniem gazu o takiej temperaturze i ciśnieniu i z taką szybkością, że mogą po- wodować zniszczenia w otaczającym środowisku, a także wyroby wypełnione materiałem wybuchowym, zaliczane do klasy 1, o których mowa w załączni- ku A (art. 3 pkt 11 u.m.w.u.c.). Materiał, co do którego istnieje uzasadnione przypuszczenie, że może mieć właściwości wybuchowe, lub wyrób wypełniony tym materiałem do czasu przeprowadzenia badań klasyfikacyjnych przez jednostki, o których mowa w ust. 3, uważa się za zaklasyfikowany wstępnie jako materiał wybuchowy (art. 4 ust. 2 u.m.w.u.c.). Ponadto w przepisie art. 4 ust. 1 u.m.w.u.c. wskazano, co należy rozumieć przez materiały wybuchowe przeznaczone do użytku cywilnego. Są to: ■ substancje i wyroby, które w toku procedury klasyfikacyjnej, o której mowa w załączniku A, zostały zaliczone do klasy 1 materiałów niebezpiecznych, ■ materiały wybuchowe w stanie niewybuchowym ujęte w klasie 4.1 materia- łów niebezpiecznych, wymienione w załączniku A, jeżeli przez wysuszenie lub przemycie mogą być im przywrócone właściwości wybuchowe, ■ przedmioty ratownicze ujęte w klasie 9 materiałów niebezpiecznych, wymienione w załączniku A, jeżeli zawierają materiały i przedmioty wybuchowe zaliczone do klasy 1 materiałów niebezpiecznych – jeżeli są przeznaczone do celów cywilnych.

Z kolei ustawa o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie ma- teriałów wybuchowych, broni i amunicji przyjmuje w art. 3 ust. 2 pkt 1, że materiały wybuchowe to: ■ substancje chemiczne stałe lub ciekłe albo mieszaniny substancji, zdolne do reakcji chemicznej z wytwarzaniem gazu o takiej temperaturze i ciśnieniu i z taką szybkością, że mogą powodować zniszczenia w otaczającym środo- wisku, a także wyroby wypełnione materiałem wybuchowym (z wyłącze- niem amunicji, o której mowa w pkt 3), 126 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

■ materiały pirotechniczne, czyli materiały lub mieszaniny materiałów przewidzianych do wytwarzania efektów cieplnych, świetlnych, dźwiękowych, gazu, dymu lub kombinacji tych efektów, w wyniku bezdetonacyjnej, sa- mopodtrzymującej się reakcji chemicznej, a także wyroby wypełnione ma- teriałem pirotechnicznym, ■ plastyczne materiały wybuchowe, czyli materiały wybuchowe w giętkiej lub elastycznej prasowanej postaci, których opis jest przedstawiony w części 1 ust. I „Opis materiałów wybuchowych” załącznika technicznego do kon- wencji13.

Pojęcie przyrządów wybuchowych nie znalazło swojego wyjaśnienia w obo- wiązującym ustawodawstwie, choć tradycja jego wykorzystywania w dyspozy- cjach przepisów karnych i administracyjnych sięga dwudziestolecia między- wojennego14, a następnie czasów powojennych15. De lege lata odwołanie do pojęcia przyrządów wybuchowych zawarte jest, poza będącym przedmiotem niniejszej opinii art. 130 § 1 pkt 2 k.w., także w przepisie art. 171 k.k. oraz § 10 decyzji nr 195/11 Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego z 29 czerwca 2011 r.16. Pewne kroki zmierzające do odtworzenia zakresu znaczeniowego tego pojęcia zostały podjęte w literaturze prawnokarnej. W związku z tym wskazuje się, że przyrząd wybuchowy to urządzenie zawierające materiał wybuchowy zdolny do przemiany wybuchowej o takiej sile, że może to spowodować

13 Chodzi tu o Konwencję w sprawie znakowania plastycznych materiałów wybuchowych w celu ich wykrywania, podpisaną w Montrealu 1 marca 1991 r., Dz.U. 2007, nr 135, poz. 948 (zob. art. 3 ust. 2 pkt 5 ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie materiałów wybuchowych, broni i amunicji). 14 Zob. przepisy uchylonych aktów prawnych, w tym: art. 47 pkt 2 i 3 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z 27 października 1932 r. – Prawo o broni, amunicji i materjałach wybuchowych, Dz.U. nr 94, poz. 807; art. 222 § 1 i 2 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z 11 lipca 1932 r. – Kodeks karny, Dz.U. nr 60, poz. 571; § 1 rozporządzenia wyjątkowego Ministra Spraw Wewnętrznych z 1 września 1939 r. w sprawie wyrobu broni, amunicji, materiałów wybuchowych oraz innych narzędzi i substancji, mogących służyć do napaści i obrony, Dz.U. nr 88, poz. 565. 15 Zob. przepisy uchylonych aktów prawnych, w tym: art. 4 pkt 1a dekretu Polskiego Komitetu Wyzwolenia Narodowego z 30 października 1944 r. o ochronie państwa, Dz.U. nr 10, poz. 50; art. 28 ust. 1 i 2 ustawy z 31 stycznia 1961 r. o broni, amunicji i materiałach wybuchowych, Dz.U. nr 6, poz. 43); art. 143 ustawy z 19 kwietnia 1969 r. – Kodeks karny, Dz.U. nr 13, poz. 94. 16 Stosownie do § 10 decyzji: O ujawnieniu podczas czynności materiałów lub przy- rządów wybuchowych powiadamia się komórkę minersko-pirotechniczną Policji lub Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, decyzja nr 195/11 Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego z 29 czerwca 2011 r. w sprawie ewidencji i przechowywania do- wodów rzeczowych, mienia tymczasowo zajętego i innych rzeczy w Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, Dz.Urz. CBA nr 1, poz. 50. Opinie BAS ■ Opinie legislacyjne 127

niebezpieczeństwo powszechne; przyrząd wybuchowy musi być wyposażony w urządzenie, które pod wpływem określonego bodźca z zewnątrz może spo- wodować detonację tego materiału17. Za przyrząd wybuchowy można uznać np. aparat lub urządzenie, które umożliwia wybuch, w tym granat, minę, ra- kietę, bombę, detonator18. Za taki przyrząd nie uznaje się natomiast butelki z benzyną i knotem, czyli tzw. koktajlu Mołotowa19.

Nowelizacja art. 147a § 1 k.w. Wykroczenie określone w art. 147a § 1 k.w. polega na prowadzeniu zakła- du opieki zdrowotnej lub zakładu leczniczego dla zwierząt bez wymaganego wpisu do rejestru lub ewidencji, za co grozi kara aresztu, ograniczenia wolno- ści albo grzywny. Choć sposób ujęcia ustawowego opisu czynu zabronionego z art. 147a § 1 k.w. zdaje się nie budzić wątpliwości, to przy bliższej analizie okazuje się, że czytelne wyznaczenie zakresu kryminalizacji normowanego zachowania de lege lata może nastręczać trudności, wynikające głównie z wykorzystania w ustawowym opisie czynu zabronionego znamienia „zakład opieki zdrowotnej”. W przeszłości istniało silne normatywne powiązanie między art. 147a k.w. a ustawą z 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (Dz.U. 1991, nr 91, poz. 408, ze zm.; dalej: ustawa o zakładach opieki zdrowotnej, u.z.o.z.). To właśnie tą ustawą wprowadzono do Kodeksu wykroczeń art. 147a (bez pa- ragrafów), który w pierwotnej wersji obowiązującej od 15 stycznia 1992 r. prze- widywał jedynie odpowiedzialność za prowadzenie zakładu opieki zdrowotnej bez wymaganego wpisu do rejestru, zagrożone karą grzywny20. Ustawa o zakła-

17 W ten sposób M. Kulicki, Kryminalistyka. Wybrane zagadnienia teorii i praktyki śledczo-sądowej, Toruń 1994, s. 368–369; to stanowisko aprobują: J. Piórkowska- -Flieger, Art. 171 [w:] Kodeks karny. Komentarz, LEX [dostęp 16 marca 2017 r.], https://sip.lex.pl/#/komentarz/587634616/489601; D. Gruszecka, Art. 171 [w:] Ko- deks karny. Część szczególna. Komentarz, LEX, [dostęp 16 marca 2017 r.], https:// sip.lex.pl/#/komentarz/587370866/168306. 18 R.A. Stefański, Kodeks karny. Część szczególna, t. 1, Komentarz do artykułów 117– 221, A. Wąsek (red.), Warszawa 2004, s. 472; a za nim m.in. M. Zbrojewska [w:] T. Grzegorczyk, W. Jankowski, M. Zbrojewska, Kodeks wykroczeń. Komentarz, T. Grzegorczyk (red.), Warszawa 2013, s. 602. 19 Wyrok SA w Krakowie z 6 marca 1997 r., sygn. akt II AKa 25/97, „Prokuratura i Prawo” 1997, nr 9, poz. 17 (wkładka). 20 Dopiero przepisem art. 2 ustawy z 20 czerwca 1997 r. o zmianie ustawy o zakładach opieki zdrowotnej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 104, poz. 661, ze zm.) w art. 147a wyodrębniono § 1, w którym znalazła się dotychczasowa treść art. 147a, z tym że określony w nim czyn został zagrożony karą aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny, oraz dodano § 2. W przepisie § 2 art. 147a k.w. ustawodawca przewidział wówczas odpowiedzialność za podawanie do wiadomości 128 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

dach opieki zdrowotnej przede wszystkim jednak definiowała pojęcie zakładu opieki zdrowotnej (art. 1 ust. 1 i 2 ust. 1) oraz nakładała różnorodne obowiązki rejestrowe na tego typu jednostki (art. 12–17). W stosunku do art. 147a (póź- niej 147a § 1) k.w. przywołana ustawa była zatem, przy braku definicji legalnej w Kodeksie wykroczeń, podstawowym punktem odniesienia przy wykładni znamienia „zakład opieki zdrowotnej”, jak również źródłem normy sankcjonowanej, statuującej obowiązek uzyskania wpisu do rejestru zakładu opieki zdrowotnej (por. art. 12 u.z.o.z.), powiązanej z normą sankcjonującą ten obo- wiązek, wyrażoną w art. 147a k.w. Ów związek normatywny między art. 147a k.w. a wymienionymi powy- żej przepisami ustawy o zakładach opieki zdrowotnej dobiegł końca z dniem 1 lipca 2011 r., kiedy przedmiotowa ustawa utraciła moc, zastąpiona ustawą z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz.U. 2016, poz. 1638, ze zm.; dalej: ustawa o działalności leczniczej, u.d.l.). W nowej regulacji nie definiuje się już pojęcia zakładu opieki zdrowotnej, co więcej wprowadza się w tej dziedzinie zupełnie nową nomenklaturę, jak podmiot leczniczy (art. 4 u.d.l.), czy szczególne podkategorie podmiotu leczniczego, w tym np. podmiot leczniczy niebędący przedsiębiorcą (art. 2 ust. 1 pkt 4 u.d.l.) oraz samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej (art. 4 ust. 1 pkt 2 u.d.l.). Za tą zmianą Kodeks wy- kroczeń najwyraźniej nie nadążył, jako że w art. 147a § 1 nadal posługuje się pojęciem zakładu opieki zdrowotnej. W tym stanie rzeczy należy postawić zasadnicze pytanie, jaki jest de lege lata zakres pojęcia zakładu opieki zdrowotnej na gruncie art. 147a § 1 k.w.? Na podstawie poglądów przedstawionych wśród komentatorów Kodeksu wykro- czeń rysują się w tej kwestii dwie, niestety sprzeczne, odpowiedzi: ■ przez zakłady opieki zdrowotnej należy rozumieć podmioty lecznicze, tak jak określono je w ustawie o działalności leczniczej, ■ zakres pojęcia zakład opieki zdrowotnej jest aktualnie pusty.

Pierwsze stanowisko, które zakłada, że przez znamię „zakłady opieki zdrowotnej”, ujęte w typizacji czynu z art. 147a § 1 k.w., można rozumieć podmioty lecznicze w rozumieniu ustawy o działalności leczniczej21, opiera się na przekonaniu o możliwości wypełnienia w drodze wykładni luki powstałej po wyeliminowaniu z obrotu prawnego – na skutek wejścia w życie ustawy o działalno-

publicznej informacji o zakresie i rodzajach udzielanych świadczeń zdrowotnych mających formę i treść reklamy, co zagrożono tą samą karą co czyn określony w § 1. Następnie na mocy art. 31 ustawy z 18 grudnia 2003 r. o zakładach leczniczych dla zwierząt (Dz.U. 2004, nr 11, poz. 95) art. 147a § 1 k.w. nadane zostało jego aktualne brzmienie przez dodanie do opisu czynu znamion „lub zakład leczniczy dla zwie- rząt” oraz „lub ewidencji”. 21 J. Piórkowska-Flieger [w:] T. Bojarski, A. Michalska-Warias, J. Piórkowska-Flieger, Kodeks wykroczeń, T. Bojarski (red.), Warszawa 2015, s. 595. Opinie BAS ■ Opinie legislacyjne 129

ści leczniczej – definicji legalnej pojęcia zakłady opieki zdrowotnej. Zakładam, że idąc tym tropem, można byłoby sięgnąć do niektórych z jej przepisów do- stosowujących, np. art. 204 ust. 2 u.d.l., w myśl którego publiczne zakłady opieki zdrowotnej stają się z dniem jej wejścia w życie podmiotami leczniczymi niebę- dacymi przedsiębiorstwami oraz art. 205 u.d.l., który zawiera podobny mechanizm przekształcenia z mocy prawa niepublicznych zakładów opieki zdrowotnej w przedsiębiorstwa podmiotów leczniczych. Patrząc jedynie z perspektywy zakresu porównywanych pojęć, ten spo- sób poradzenia sobie ze zdekodowaniem treści znamienia „zakładów opieki zdrowotnej” jedynie na pozór sprawia wrażenie kierunku obiecującego. Jak się wydaje, nie można z całą pewnością przesądzić, że zachodzi tu przypadek wzajemnej tożsamości zakresów dwóch pojęć nadrzędnych, tj. zakładów opieki zdrowotnej i podmiotów leczniczych, która byłaby następstwem przesądzo- nej ex lege tożsamości zakresów ich składowych, czyli publicznych zakładów opieki zdrowotnej względem podmiotów leczniczych niebędących przed- siębiorstwami oraz niepublicznych zakładów opieki zdrowotnej względem przedsiębiorstw podmiotów leczniczych. Z faktu, że ustawodawca wprowadził mechanizm przekształcenia, polegający na tym, iż w określonym terminie jedna kategoria podmiotów zostaje przekształcona w drugą, nie wynika jeszcze tożsamość ich zakresów. W tej sytuacji relacja między nimi mogłaby także przybrać postać zawierania się starej (węższej znaczeniowo) kategorii w nowej (znaczeniowo szerszej). Gdyby tak było w analizowanym przypadku, tzn. zakres pojęcia podmiotów leczniczych byłby w efekcie szerszy od zakresu za- kładów opieki zdrowotnej, to oparcie się w interpretacji znamienia „zakładów opieki zdrowotnej”, wciąż aktualnego na gruncie art. 147a § 1 k.w., na odwoła- niu się do zawartości treściowej pojęcia podmiotów leczniczych w rozumieniu ustawy o działalności leczniczej, oznaczałoby rozszerzenie pola kryminalizacji wyznaczonego przepisem art. 147a § 1 k.w., dokonane niejako „boczną furtką”. Byłoby to nie do zaakceptowania ze względu na gwarancyjny potencjał zasady nullum crimen [a ściślej – nulla contraventio] sine lege stricta. Możliwość wyprowadzenia relacji tożsamości między zakresami pojęć uży- wanych na gruncie ustawy o zakładach opieki zdrowotnej i ustawy o działalno- ści leczniczej budzi dodatkowe wątpliwości, jako że sam ustawodawca nie był tutaj konsekwentny. Na przykład, gdyby odwołać się do art. 218 ust. 1 u.d.l., to rzeczywiście zakład opieki zdrowotnej został tam utożsamiony z podmiotem leczniczym22, ale już z ust. 2 tego artykułu jednoznacznie wynika, że ile- kroć w przepisach odrębnych jest mowa o zakładzie opieki zdrowotnej, rozumie się przez to „tylko” przedsiębiorstwo podmiotu leczniczego, a nie jakby

22 Przepis art. 218 ust. 1 u.d.l. brzmi: Ilekroć przepisy odrębne nakładają obowiązek na zakład opieki zdrowotnej albo przyznają takiemu zakładowi prawo, te obowiązki albo prawa dotyczą podmiotu leczniczego. 130 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

się mogło wydawać cały zbiór określony jako podmiot leczniczy (por. art. 4 ust. 1 u.d.l.). Trudność porównania zakresów pojęć zakład opieki zdrowotnej oraz podmiot leczniczy wynika także z tego, że ustawodawca wyodrębnił je z wykorzystaniem rodzajowo odmiennych kryteriów. W przypadku zakładów opieki zdrowotnej o zaliczeniu do tego kręgu decydowało kryterium podmiotu tworzącego zakład opieki zdrowotnej (por. art. 8 ust. 1 u.z.o.z.: Zakład opieki zdrowotnej może być utworzony przez…); do tego przepisu odwoływał się ustawodawca na gruncie ustawy o zakładach opieki zdrowotnej, wyodrębniając publiczne i niepubliczne zakłady opieki zdrowotnej (por. 8 ust. 2 i 3 u.z.o.z.), które z kolei stały się elementem dyspozycji art. 204 ust. 2 u.d.l. i art. 205 u.d.l. Natomiast, jeśli chodzi o podmioty lecznicze, to o przynależności do tej kategorii przesądziło na gruncie ustawy o działalności leczniczej zaliczenie do niej wprost przez ustawodawcę (por. art. 4 ust. 1: Podmiotami leczniczymi są…). Dodatkową trudność sprawia fakt, że nowelizacją ustawy o działalności leczniczej z 10 czerwca 2016 r.23 ustawodawca zdezaktualizował w obowiązującym stanie prawnym możliwość wykorzystania w procesie ustalenia relacji między pojęciami zakładów opieki zdrowotnej oraz podmiotów leczniczych pewnych ustawowo określonych kategorii składowych, w ten sposób, że zmienił brzmienie art. 2 ust. 1 pkt 9 u.d.l., zastępując pojęcie szpital-przedsiębiorstwo podmiotu leczniczego pojęciem szpital-zakład leczniczy, a także uchylił przy tej okazji pkt 8 art. 2 ust. 1 u.d.l., w którym zdefiniowane było pojęcie przedsiębiorstwa24. Argumentu przeciwko wykorzystaniu przepisów art. 204 ust. 2 .ud..l i art. 205 u.d.l. do próby odtworzenia na gruncie art. 147a § 1 k.w. znaczenia znamienia „zakłady opieki zdrowotnej” przez utożsamienie jego zakresu treś- ciowego z rozumieniem pojęcia podmiotów leczniczych nadanym na gruncie ustawy o działalności leczniczej można poszukiwać także, wskazując na prawny charakter tych dwóch uregulowań. Zważywszy na miejsce ich ulokowania w dziale VIII u.d.l. oraz zawartość normatywną, przepisy art. 204 ust. 2 zdanie pierwsze u.d.l. oraz art. 205 u.d.l. należy zaliczyć do grupy przepisów dosto- sowujących. Rola tego typu przepisów w nowo wprowadzanym akcie prawnym została szczegółowo określona w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz.U. 2016, poz. 283; dalej: ZTP). Zgodnie z § 35 ust. 1 pkt 2 ZTP w przepisach dostoso- wujących reguluje się m.in. sprawy związane z dostosowaniem do nowej ustawy jej adresatów, w tym przekształcenie organów lub instytucji w inne organy

23 Ustawa z 10 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy o działalności leczniczej oraz niektó- rych innych ustaw, Dz.U. poz. 960 (zob. zwłaszcza art. 1 pkt 1a tej ustawy); zmiana weszła w życie 15 lipca 2016 r. 24 Zawartość treściowa definicji przedsiębiorstwa z uchylonego art. 2 ust. 1 pkt 8 u.d.l. została przeniesiona do pkt 14 art. 2 ust. 1 u.d.l., gdzie tworzy obecnie definiens pojęcia zakład leczniczy. Opinie BAS ■ Opinie legislacyjne 131

lub instytucje tworzone przez nową lub nowelizowaną ustawę. Ze swej istoty przepis, na mocy którego dokonuje się przekształcenia jednej instytucji (organu) w drugą, ma charakter jednorazowy, jednakże towarzyszą mu zazwyczaj szczegółowe uregulowania dostosowawcze z wyraźnie oznaczonymi cezurami czasowymi. Oznacza to w praktyce, że normatywne znaczenie tego typu ure- gulowań, choć w niepodważalny sposób istotne w dniu wejścia w życie ustawy, w pewnej perspektywie temporalnej ulega samoistnemu wyczerpaniu. W za- łożeniu chodzi bowiem jedynie o to, aby nowe rozwiązania zostały ukształto- wane w sposób nieuciążliwy dla ich adresatów i pozostawiający im możliwość przystosowania się do przepisów nowej albo znowelizowanej ustawy (§ 36 ZTP). Takim też mechanizmem regulacyjnym zostało objęte przekształcenie z dniem wejścia w życie ustawy o działalności leczniczej publicznych zakła- dów opieki zdrowotnej w podmioty lecznicze niebędace przedsiębiorstwami na podstawie art. 204 ust. 2 u.d.l. oraz niepublicznych zakładów opieki zdrowotnej w przedsiębiorstwa podmiotów leczniczych na podstawie art. 205 u.d.l. Zade- kretowanemu ustawowo przekształceniu towarzyszą szczegółowo określone w dziale VIII u.d.l. obowiązki dostosowawcze nałożone na różnych adresatów tej ustawy, w tym m.in.: ■ obowiązek dostosowania do obowiązujących przepisów działalności, statutu i regulaminu publicznych zakładów opieki zdrowotnej do 31 grudnia 2012 r., nałożony na ich kierowników (art. 204 ust. 2 u.d.l), ■ generalny obowiązek dostosowania działalności (w zakresie nieuregulowanym art. 204 ust. 1–4 u.d.l.) zakładów opieki zdrowotnej do przepisów ustawy o działalności leczniczej w terminie do 31 grudnia 2012 r., nałożony na podmioty prowadzące tego typu zakłady (art. 206 u.d.l.), ■ obowiązek dokonania zmian wpisów w rejestrze w zakresie wynikającym z ustawy o działalności leczniczej do 31 grudnia 2012 r., nałożony na podmiot wykonujący działalność leczniczą.

Reasumując, przepisy art. 204 ust. 2 u.d.l. oraz art. 205 u.d.l. jako przepisy dostosowujące nie mają potencjału właściwego przepisom zmieniającym (nowelizującym). Próba ich wykorzystania do trwałego wtłoczenia w zakre- sowe ramy pojęcia zakładów opieki zdrowotnej zawartości treściowej pojęcia podmiotów leczniczych, w rozumieniu nadanym temu ostatniemu przez usta- wę o działalności leczniczej, budzi wątpliwości metodologiczne. Nadawanie nowego brzmienia, a więc i nowego znaczenia, zmienianym przepisom jest bowiem wyłączną domeną przepisów zmieniających (nowelizujących) (por. dział II ZTP). Warto w tym miejscu przywołać jeszcze jednoznaczne brzmienie dyrektywy z § 37 ZTP, zgodnie z którą w przepisach przejściowych i dostoso- wujących nie zamieszcza się przepisów regulujących sprawy inne, niż okre- ślone w rozdziale V, działu I ZTP, a więc właściwe rodzajowej specyfice tych przepisów. 132 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

W zarysowanym powyżej kontekście normatywnym związanym z wejściem w życie ustawy o działalności leczniczej zastępującej swoim zakresem regulacyjnym ustawę o zakładach opieki zdrowotnej, nie może umknąć uwadze, że w bloku przepisów ustawy o działalności leczniczej dedykowanych uregulowaniu niezbędnych zmian w aparaturze pojęciowej innych ustaw, tj. dziale VI „Zmiany w przepisach obowiązujących” u.d.l., na liście ponad 60 zmienianych aktów prawnych nie znalazł się Kodeks wykroczeń. Oznacza to, że na gruncie ponad 60 obowiązujących ustaw prawodawca zdołał dość konsekwentnie prze- prowadzić decyzję o wyeliminowaniu z opisu rynku świadczeń zdrowotnych pojęcia zakładu opieki zdrowotnej w rozumieniu ustawy o zakładach opieki zdrowotnej i wdrożeniu w to miejsce zupełnie nowej nomenklatury na opi- sanie kręgu podmiotów realizujących świadczenia zdrowotne25. W jawnym kontraście z tym zabiegiem techniczno-legislacyjnym pozostaje natomiast nie- uwzględnienie Kodeksu wykroczeń na liście aktów prawnych wymagających stosownego terminologicznego dostosowania w drodze nowelizacji. Trudno wskazać tu na jakiekolwiek racjonalne powody pominięcia w tym procesie art. 147a § 1 k.w. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, autor niniejszej opinii przychyla się do stanowiska zasygnalizowanego przez tych komentatorów Kodeksu wykro- czeń (oznaczonego na wstępie jako stanowisko drugie), którzy wskazują, że po wejściu w życie ustawy o działalności leczniczej przepis art. 147a § 1 k.w. – w części odnoszącej się do prowadzenia zakładu opieki zdrowotnej bez wymaganego wpisu do rejestru – stanowi podstawę normy pustej26. Jednocześnie należy dodać, że de lege lata nie jest możliwe bez popadnięcia w kolizję z zasa- dą nullum crimen [a ściślej – nulla contraventio] sine lege dokonanie na gruncie art. 147a § 1 k.w. takiej reinterpretacji pojęcia zakładów opieki zdrowotnej, aby w jego ramy wtłoczyć – tylko na podstawie zabiegów interpretacyjnych – treść nowego pojęcia podmiotów leczniczych, w rozumieniu nadanym mu ustawą o działalności leczniczej. W tej sytuacji niezbędna staje się interwencja ustawodawcy skutkująca dostosowaniem treści art. 147a § 1 k.w. w części dotyczą- cej zakładów opieki zdrowotnej do zmiany obrazu normatywnego zaistniałej w wyniku wejścia w życie ustawy o działalności leczniczej.

25 Zasadniczo polegało to na zastąpieniu w tekście nowelizowanych ustaw tych frag- mentów przepisów, w których pierwotnie figurowało odwołanie do ustawy o zakła- dach opieki zdrowotnej i wprowadzeniu w to miejsce odwołania do ustawy o dzia- łalności leczniczej. 26 W ten sposób M. Zbrojewska, Komentarz do art. 147a Kodeksu wykroczeń [w:] T. Grzegorczyk, W. Jankowski, M. Zbrojewska, Kodeks wykroczeń. Komen- tarz, T. Grzegorczyk (red.), Warszawa 2013; a za nią afirmująco .P Gensikowski, Art. 147a. Niezarejestrowany zakład leczniczy, niedopuszczalna reklama [w:] Ko- deks wykroczeń. Komentarz, P. Daniluk (red.), Warszawa 2016. Opinie BAS ■ Opinie legislacyjne 133

Jest ona konieczna, tym bardziej że po utracie mocy obowiązującej przez ustawę o zakładach opieki zdrowotnej i wejściu w życie ustawy o działalno- ści leczniczej nie odpadły powody kryminalizacji zachowań, polegających na prowadzeniu bez rejestracji podmiotów udzielających świadczeń zdrowotnych, niezależnie od tego, jak – patrząc od strony podmiotu – nazwiemy ramy organizacyjne dla prowadzenia tego typu działalności. Zasadniczo dobrem chronionym pozostaje tu bezpieczeństwo pacjentów, wolność od zagrożenia ich życia i zdrowia, w sytuacji, w której korzystają ze świadczeń zdrowotnych udzielanych w systemie nadzorowanym przez państwo, a w następstwie tego ochrona rynku usług działalności leczniczej przez dopuszczenie do jej prowadzenia tylko przez takie podmioty, które od strony swojego profesjonalizmu owo bezpieczeństwo pacjentów gwarantują. Tak więc zgodnie z art. 103 u.d.l., działalność leczniczą można rozpocząć po uzyskaniu wpisu do rejestru. Z kolei uzyskanie pozytywnej decyzji o wpisie do rejestru podmiotów wykonują- cych działalność leczniczą jest możliwe dopiero po spełnieniu przewidzianych w ustawie wymogów organizacyjnych i ostrożnościowych, profesjonalizują- cych wykonywanie świadczeń zdrowotnych zgodnie z wymogami sztuki medycznej. Na tej zasadzie, w myśl art. 108 ust. 1 u.d.l., organ prowadzący rejestr27 jest uprawniony w określonych sytuacjach odmówić wnioskodawcy wpisu do rejestru. Dzieje się tak w przypadku, gdy: ■ wydano prawomocne orzeczenie zakazujące wnioskodawcy wykonywania działalności objętej wpisem, ■ podmiot wykonujący działalność leczniczą wykreślono z rejestru na podstawie ust. 2 pkt 1, 3 lub 4 w okresie 3 lat poprzedzających złożenie wniosku, ■ wnioskodawca nie spełnia warunków, o których mowa w art. 17 ust. 1, art. 18 albo art. 19.

Przepis art. 103 u.d.l., warunkujący prowadzenie działalności leczniczej uzyskaniem wpisu do państwowego rejestru, uzupełniony w dalszej kolejności przepisami nakładającymi na wnioskodawcę obowiązki wdrożenia określonych w ustawie wymogów organizacyjnych i profesjonalizujących wykonywanie świadczeń zdrowotnych zgodnie z wymogami sztuki medycznej jeszcze przed rozpoczęciem tej działalności (por. art. 17–19 oraz 108 u.d.l.), stanowi źródło normy sankcjonowanej, gwarantującej ochronę bezpieczeństwa pacjentów, ich

27 Zgodnie z art. 106 ust. 1 u.d.l. organem prowadzącym rejestr jest: 1) wojewoda właściwy dla siedziby albo miejsca zamieszkania podmiotu leczniczego – w odniesieniu do podmiotów leczniczych, 2) okręgowa rada lekarska właści- wa dla miejsca wykonywania praktyki zawodowej lekarza – w odniesieniu do tych praktyk, a w odniesieniu do członków wojskowej izby lekarskiej – Wojskowa Rada Lekarska, 3) okręgowa rada pielęgniarek i położnych właściwa dla miejsca wykonywania praktyki zawodowej przez pielęgniarkę – w odniesieniu do tych praktyk – zwani dalej „organem prowadzącym rejestr”. 134 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

życia i zdrowia przed potencjalnie negatywnymi skutkami prowadzenia dzia- łalności leczniczej przez podmioty do tego nieuprawnione. Biorąc pod uwagę rangę dobra prawnego chronionego na podstawie art. 103 u.d.l., przepis ten powinien znaleźć swoje dopełnienie w treści normy karnej, sankcjonującej naruszenie jego zawartości normatywnej groźbą wymierzenia kary. W tym miejscu ustawa o działalności leczniczej powinna zatem zazębiać się z art. 147a § 1 k.w., rzecz jasna po dostosowaniu jego treści do terminologii używanej w tej ustawie. Fakt uzyskania wpisu do rejestru stanowi istotny element gwarancyjny dla samych pacjentów, którzy na jego podstawie mogą zasadnie zakładać, iż wykonu- jący działalność leczniczą nie jest podmiotem przypadkowym, oraz że państwo objęło go uprzednim nadzorem, skutkującym dopuszczenie do udzielania świad- czeń zdrowotnych dopiero po spełnieniu określonych w ustawie standardów bezpieczeństwa. Ów nadzór państwa, inicjowany wpisem do rejestru na począt- ku działalności leczniczej, ulega następnie rozciągnięciu na cały okres jej trwania. Naruszenie standardów prowadzenia działalności leczniczej albo tylko abstrakcyjne zagrożenie jej prawidłowego prowadzenia, powstałe w toku wykonywania działalności zarejestrowanej, prowadzi bowiem do wykreślenia wpisu z rejestru. Stosownie do art. 108 ust. 2 u.d.l., wykreślenie z rejestru zachodzi w sytuacji: ■ złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 100 ust. 2, niezgodnego ze stanem faktycznym, ■ wydania prawomocnego orzeczenia zakazującego podmiotowi wykonują- cemu działalność leczniczą wykonywania działalności objętej wpisem do rejestru, ■ rażącego naruszenia warunków wymaganych do wykonywania działalno- ści objętej wpisem, ■ niezastosowania się do zaleceń pokontrolnych, o których mowa w art. 112 ust. 7 pkt 2, ■ złożenia wniosku o wykreślenie z rejestru, ■ bezskutecznego upływu terminu podjęcia działalności wyznaczonego przez organ prowadzący rejestr, nie dłuższego niż 3 miesiące, jeżeli podmiot wy- konujący działalność leczniczą w terminie 3 miesięcy od dnia wpisu do rejestru nie podjął działalności, ■ skreślenia lekarza z listy członków okręgowej izby lekarskiej z przyczyn określonych w art. 7 pkt 5 ustawy z 2 grudnia 2009 r. o izbach lekarskich (Dz.U. 2016, poz. 522) albo wygaśnięcia prawa wykonywania zawodu pie- lęgniarki z przyczyn określonych w art. 42 ust. 1 pkt 1 ustawy z 15 lipca 2011 r. o zawodach pielęgniarki i położnej (Dz.U. 2016, poz. 1251) – w przypadku praktyk zawodowych.

Analogiczne uregulowania dotyczące prowadzenia działalności dopiero po uzyskaniu wpisu do rejestru, po spełnieniu wymagań określonych w ustawie, a także wykreślenia z rejestru zakładu opieki zdrowotnej, który w trakcie pro- Opinie BAS ■ Opinie legislacyjne 135

wadzonej działalności naruszył ustawowe wymogi jej prowadzenia, zawierała także ustawa o zakładach opieki zdrowotnej (zob. w szczególności art. 12–15 u.z.o.z.). W tym ujęciu od strony konstrukcyjnej nic się zatem nie zmieniło po wejściu w życie ustawy o działalności leczniczej. Tym bardziej należy zdecydowanie postulować konieczność odtworzenia relacji normatywnej między (w obecnym stanie prawnym) ustawą o działalności leczniczej a przepisem art. 147a § 1 k.w. tak, aby ten ostatni na powrót stał się instrumentem sankcjo- nującym pod groźbą kary wypełnienie obowiązku rejestracji de lege lata nało- żonego na podmioty lecznicze. Postulowana tu interwencja ustawodawcy w brzmienie przepisu art. 147a § 1 k.w. zasadniczo mogłaby ograniczyć się do zastąpienia znamienia „zakłady opieki zdrowotnej” znamieniem „podmioty lecznicze”, tak że w rezultacie kara- ne byłoby zachowanie polegające na: prowadzeniu podmiotu leczniczego bez wymaganego wpisu do rejestru. Przy braku definicji legalnej podmiotu leczniczego w Kodeksie wykroczeń odtworzenie zakresu tego pojęcia następowałoby na zasadzie wykładni systemowej przez odwołanie do definicji podmiotów leczniczych z art. 4 ust. 1 u.d.l. W myśl tego uregulowania podmiotami leczniczymi są: 1) przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. 2015, poz. 584, ze zm.) we wszelkich formach przewidzianych dla wykonywania działalności gospodarczej, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, 2) samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej, 3) jednostki budżetowe, w tym państwowe jednostki budżetowe tworzone i nad- zorowane przez Ministra Obrony Narodowej, ministra właściwego do spraw wewnętrznych, Ministra Sprawiedliwości lub Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, posiadające w strukturze organizacyjnej ambulatorium, ambulatorium z izbą chorych lub lekarza, o którym mowa w art. 55 ust. 2a ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. 2015, poz. 581, ze zm.), 4) instytuty badawcze, o których mowa w art. 3 ustawy z 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych (Dz.U. 2016, poz. 371, 1079 i 1311), 5) fundacje i stowarzyszenia, których celem statutowym jest wykonywanie za- dań w zakresie ochrony zdrowia i których statut dopuszcza prowadzenie działalności leczniczej, 5a) posiadające osobowość prawną jednostki organizacyjne stowarzyszeń, o któ- rych mowa w pkt 5, 6) osoby prawne i jednostki organizacyjne działające na podstawie przepisów o stosunku państwa do Kościoła katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej, o stosunku państwa do innych kościołów i związków wyznaniowych oraz o gwarancjach wolności sumienia i wyznania, 7) jednostki wojskowe – w zakresie, w jakim wykonują działalność leczniczą. 136 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Przy okazji prac legislacyjnych zasadne wydaje się rozważenie dodatkowo drugiego scenariusza nowelizacji art. 147a § 1 k.w., prowadzącego do nieco głębszej zmiany brzmienia tego przepisu, a w konsekwencji także rozszerzenia wyznaczonego przez to uregulowanie pola kryminalizacji. Propozycja zmierza do uwzględnienia w dyspozycji art. 147a § 1 k.w. dwóch innych grup podmio- tów, które zgodnie z ustawą o działalności leczniczej – poza podmiotami leczniczymi – są zobowiązane do uzyskania wpisu do rejestru przed rozpoczęciem działalności leczniczej, a więc przynajmniej potencjalnie mogą podejmować zachowania kolidujące z tym obowiązkiem. Chodzi tu o lekarzy i pielęgniarki, którzy zamierzają wykonywać zawód w ramach działalności leczniczej (odpowiednio art. 101 i 102 w związku z art. 103 u.d.l.). Podlegają oni wpisowi do tego samego rejestru i na tych samych zasadach (z drobnymi różnicami co do danych zawartych we wniosku), podobnie też jak podmioty lecznicze są zobli- gowani w myśl art. 107 ust. 1 u.d.l. do zgłaszania w toku prowadzonej działalno- ści leczniczej organowi prowadzącemu rejestr wszelkich zmian danych objętych rejestrem w terminie 14 dni od dnia ich powstania, a w wypadkach określonych w ustawie organ prowadzący dokonuje wykreślenia ich wpisu z rejestru (art. 108 ust. 2 u.d.l.). Co jednak pozostaje najważniejsze z perspektywy potencjalnej kryminalizacji niedopełnienia przez nich obowiązku rejestracji, powody które leżą u podstaw nałożenia na lekarzy i pielęgniarki obowiązku uzyskania wpisu do rejestru przed rozpoczęciem działalności leczniczej w zasadzie wydają się być tożsame z tymi, które wykazano we wcześniejszej części niniejszej opinii w odniesieniu do podmiotów leczniczych. Wpis do rejestru stanowi istotny element gwarancyjny dla pacjentów, którzy na tej podstawie mogą zasadnie zakładać, iż wykonujący działalność leczniczą lekarz lub pielęgniarka nie są osobami przy- padkowymi, oraz że państwo objęło ich uprzednim nadzorem, skutkującym dopuszczenie do udzielania świadczeń zdrowotnych dopiero po spełnieniu okre- ślonych w ustawie standardów bezpieczeństwa (zob. m.in. art. 5 u.d.l.). A zatem, zarówno w przypadku działalności leczniczej prowadzonej przez podmiot leczniczy, o którym mowa w art. 4 ust. 1 u.d.l., jak również w przypadku działalności leczniczej prowadzonej przez lekarzy i pielęgniarki, u podstaw nałożonego na mocy art. 103 u.d.l. obowiązku uprzedniego uzyskania wpisu do rejestru legło przekonanie o potrzebie ochrony tego samego dobra prawnego – bezpieczeń- stwa pacjentów, wolności od zagrożenia ich życia i zdrowia, w sytuacji, w której korzystają ze świadczeń zdrowotnych udzielanych w systemie nadzorowanym przez państwo, a w następstwie tego ochrony rynku usług działalności leczniczej przez dopuszczenie do jej prowadzenia tylko przez takie podmioty, które od strony swojego profesjonalizmu gwarantują bezpieczeństwo pacjentów. Przy założeniu zasadności poszerzenia pola kryminalizacji art. 147a § 1 k.w. na zachowania lekarzy i pielęgniarek niedopełniających obowiązku uzyskania wpisu do rejestru przed podjęciem działalności leczniczej, rekonstrukcja ustawowego opisu czynu zabronionego z art. 147a § 1 k.w. mogłaby polegać na przyjęciu Opinie BAS ■ Opinie legislacyjne 137

następującej stylizacji przepisu: Kto prowadzi podmiot leczniczy lub zakład leczniczy dla zwierząt albo wykonuje działalność leczniczą bez wymaganego wpisu do rejestru lub ewidencji, podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny.

Uwagi formalnoprawne W związku z opiniowaną petycją nasuwają się dwie uwagi o charakterze formalnoprawnym. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że przedmiot żądania wyrażonego w tre- ści petycji dotyczy nowelizacji ustawy szczególnej, jaką jest kodeks. Materia ko- deksowa jest z reguły przedmiotem prac komisji nadzwyczajnej do spraw zmian w kodyfikacjach. Zdaniem autora opinii merytoryczna zasadność żądania wy- rażonego w petycji nie budzi zastrzeżeń, tym niemniej w przypadku nieusu- niętych wątpliwości Komisja ds. Petycji może, działając na podstawie art. 126c ust. 2 regulaminu Sejmu28, zwrócić się do komisji nadzwyczajnej do spraw zmian w kodyfikacjach o dodatkowe zaopiniowanie rozpatrywanej petycji. Po drugie, zastrzeżenie budzi strona techniczno-prawna zgłoszonej propozycji nowelizacyjnej. Autor petycji w jednostce redakcyjnej § 1 art. 130 k.w., w brzmieniu zaproponowanym w petycji, nie tylko dokonał skreślenia „art. 120”, ale połączył dotychczasową zawartość § 1 in principio z zawartością treściową pkt 2 tego paragrafu, eliminując przy tym dotychczasową numerację niższego stopnia przepisu art. 130 § 1 k.w., wyrażoną jednostkami redakcyjnymi „pkt 1)” i „pkt 2)”. Ten zabieg należy uznać za nietrafny, jako że wykracza się w ten spo- sób poza dopuszczalne reguły ingerencji w treść zmienianego przepisu, wyrażo- ne w § 85 i 87 ZTP. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę, że nawet w wypadku redakcji tekstu jednolitego istnieje obowiązek zachowania numeracji pierwotnego tekstu ustawy oraz uwzględnienia numeracji dodanej przez ustawy zmie- niające, zaś ciągłości numeracji się nie wprowadza (art. 106 pkt 1 ZTP).

Wnioski

W ocenie autora niniejszej opinii składający petycję trafnie zidentyfikował potrzebę nowelizacji art. 130 § 1 k.w. i art. 147a § 1 k.w. oraz celnie wskazał wadliwie uregulowane obszary tych przepisów, które wymagają wprowadzenia zmian o charakterze dostosowawczym. Z zastrzeżeniem uwag o charakterze formalnym zgłoszonych w części opinii poświęconej wymogom formalnym oraz uwagom formalnoprawnym, żądanie zmiany brzmienia przepisów art. 130 § 1 k.w. i art. 147a § 1 k.w. jest merytorycznie zasadne i powinno przełożyć się na rozpoczęcie prac legislacyjnych ukierunkowanych na ich nowelizację.

28 Uchwała Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z 30 lipca 1992 r. – Regulamin Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej, M.P. 2012, poz. 32, ze zm. nr 2(54) 2017 ■ s. 138–155

Paweł Kościelny

Opinia prawna na temat rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o sporcie oraz ustawy o ujawnianiu informacji o dokumentach organów bezpieczeństwa państwa z lat 1944–1990 oraz treści tych dokumentów1

Legal opinion on concerning the Council of Ministers’ Bill on Modification of the Act on Sport and the Act on Disclosure of Information about Documents of State Security Authorities of 1944–1990 and their Content (Sejm Paper no. 1410) (WAL- 565/17): The Bill aims at, inter alia, improvement of transparency in terms of organisa‑ tion of Polish sport associations and prevention of conflict of interests by putting ad‑ ditional limitations on members of sport unions’ management boards. Furthermore the definition of sport should include intellectual activities whose goal is to achieve a sport result. According to the author of the opinion the latter solution is too vague and may lead to broadening the definition of sport in an uncontrolled manner, encompassing a wider selection of human activities than the sponsor of the bill aimed to do. Moreover, the Council’s project classifies members of sport unions’ management boards as public servants what stays in contradiction to the jurisprudence of the Constitutional Tribunal. The changes of provisions proposed in the bill require a deeper analysis and clarifying.

Keywords: lustration | Bill | sport Słowa kluczowe: lustracja | projekt ustawy | sport

Ekspert ds. legislacji BAS; [email protected].

Przedmiot opinii

Przedmiotem opinii jest rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o sporcie oraz ustawy o ujawnianiu informacji o dokumentach organów bezpieczeń- stwa państwa z lat 1944–1990 oraz treści tych dokumentów (druk sejmowy nr 1410/VIII kad.; dalej: projekt).

1 Opinia sporządzona 27 kwietnia 2017 r. na zlecenie przewodniczącego Komisji Kultury Fizycznej, Sportu i Turystyki (druk sejmowy nr 1410/VIII kad.); BAS- -WAL-565/17. Opinie BAS ■ Opinie legislacyjne 139

Zakładanym celem projektu jest m.in. zwiększenie przejrzystości działa- nia polskich związków sportowych i zapobieganie konfliktom interesów przez wprowadzenie dodatkowych ograniczeń dotyczących członków zarządów polskich związków sportowych; wprowadzenie zakazu sprawowania funkcji członka zarządu polskiego związku sportowego przez byłych funkcjonariuszy organów bezpieczeństwa państwa PRL; rozszerzenia definicji sportu o aktyw- ność intelektualną, której celem jest osiąganie wyniku sportowego; wprowadzenie możliwości przyznawania stypendium sportowego w szczególnie uzasadnionych przypadkach.

Uwagi do projektowanych przepisów

Poniżej przedstawiono jedynie wątpliwości albo uwagi krytyczn.

Artykuł 1 pkt 1 projektu (dotyczy dodania ust. 1a w art. 2 ustawy z 25 czerwca 2010 r. o sporcie)2 W projekcie przewiduje się zmianę dotychczasowej definicji sportu, przez dodanie przepisu wskazującego, że: za sport uważa się również współzawodni- ctwo oparte na aktywności intelektualnej, którego celem jest osiągnięcie wyniku sportowego. Proponowane brzmienie jest nieprecyzyjne i może prowadzić do uznania za sport szerszego, niż zakłada projektodawca zbioru aktywności czło- wieka. W uzasadnieniu do projektu wskazano, że intencją projektodawcy było jednoznaczne przesądzenie, że sportem jest m.in. gra w szachy, warcaby czy brydża sportowego, a także sporty elektroniczne (e-sport). Według proponowa- nej definicji, aby dana aktywność mogła być uznana za sport, muszą wystąpić trzy elementy. Po pierwsze – musi mieć miejsce współzawodnictwo. Po drugie – współzawodnictwo to musi być oparte na aktywności intelektualnej. Po trzecie – celem współzawodnictwa musi być dążenie do osiągnięcia wyniku sportowego. Określenie współzawodnictwo oparte na aktywności intelektualnej ma bardzo szeroki zakres, przez co obejmuje nie tylko grę w szachy czy brydża sportowego, ale również różnego rodzaju gry planszowe, grę w kółko i krzy- żyk, tzw. grę w kropki, a nawet tzw. slam poetycki3. Elementem zawężającym możliwość uznania danej aktywności za sport jest więc warunek dążenia do osiągnięcia wyniku sportowego. O osiąganiu wyników sportowych jest mowa w już obecnie obowiązującym art. 2 ust. 1 u.s., definiującym czym jest sport. W komentarzu do tego przepisu wskazuje się, że jest to błąd logiczny (idem per

2 Dz.U. 2016, poz. 176, ze zm.; dalej: u.s. 3 Pojęciem tym określa się publiczną rywalizację poetów performerów, najczęściej amatorów. 140 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

idem, to samo przez to samo) w definicji przyjętej przez ustawodawcę – pojęcie sportu tłumaczone jest m.in. przy pomocy pokrewnego i równie nieokreślonego co do treści pojęcia wyników sportowych4. Ta sama uwaga odnosi się do projektowanej definicji. Podsumowując, wprowadzenie projektowanego uzupełnie- nia definicji sportu pozwoli osiągnąć oczekiwany przez projektodawcę skutek w postaci jednoznacznego zakwalifikowania jako sport powszechnie uznawa- nych dyscyplin sportu, w których rywalizacja podejmowana jest wyłącznie na płaszczyźnie intelektualnej, jak np. sportów w postaci brydża sportowego lub szachów. Wydaje się jednak, że projektowane brzmienie może jednocześnie prowadzić do uznania za sport szerszego niż zakłada projektodawca zbioru aktywności człowieka. Warto zatem rozważyć modyfikację projektowanego przepisu, w celu jego doprecyzowania. Ponadto wydaje się, że należałoby przeprowadzić dodatkową analizę konsekwencji wprowadzenia proponowanego rozszerzenia definicji sportu dla promowania uprawiania sportu (aktywności fizycznej) wśród dzieci i młodzie- ży. W uzasadnieniu do projektu wprost wskazuje się, że nowa definicja sportu obejmie sporty elektroniczne (e-sport). W uzasadnieniu tym stwierdzono co prawda, że planowana zmiana definicji sportu: nie jest (…) zaprzeczeniem wal- ki z postępującą otyłością społeczeństwa, w szczególności dzieci i młodzieży. Ta- kie lakoniczne stwierdzenie, po którym nie nastąpiła szersza analiza problemu, wydaje się jednak niewystarczające. Zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z 9 sierpnia 2011 r. w sprawie dopuszczalnych form realizacji obowiązkowych zajęć wychowania fizycznego (Dz.U. nr 175, poz. 1042), wydanego na podstawie art. 13a ust. 3 ustawy z 7 września 1991 r. o systemie oświaty (Dz.U. 2016, poz. 1943, ze zm.), obowiązkowe zajęcia wychowania fizycznego dla uczniów klas IV–VI szkół podstawowych, gimnazjów i szkół ponadgimnazjalnych są realizowane w formie: 1) zajęć klasowo-lekcyjnych; 2) zajęć do wyboru przez uczniów: zajęć sportowych, zajęć sprawnościowo-zdrowotnych, zajęć tanecznych lub aktywnej turystyki. Projektowane rozszerzenie definicji sportu może skutkować nową interpre- tacją pojęcia zajęcia sportowe, co prowadziłoby do możliwości wyboru przez uczniów zajęć polegających wyłącznie na aktywności intelektualnej. Wydaje się, że w toku dalszych prac nad projektem wskazane byłoby dodatkowe prze- analizowanie konieczności dostosowania projektowanych i obowiązujących przepisów, aby uniknąć ewentualnego negatywnego wpływu zmiany definicji sportu na promowanie uprawiania sportu (aktywności fizycznej) wśród dzieci i młodzieży. Wydaje się, że w kontekście takiej analizy można by rozważyć

4 M. Badura, H. Basiński, G. Kałużny, M. Wojcieszak, Ustawa o sporcie. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 2, pkt 4. Opinie BAS ■ Opinie legislacyjne 141

wprowadzenie do ustawy o sporcie odrębnych kategorii, nazwanych np. sport intelektualny i sport elektroniczny, zamiast zrównywania tych rodzajów sportu ze sportem w dzisiejszym rozumieniu ustawy.

Artykuł 1 pkt 2 lit. a projektu (dotyczy zmiany art. 9 ust. 3 pkt 2a u.s.) Po wejściu w życie ustawy o sporcie przepis jej art. 9 ust. 3 w pierwotnym brzmieniu, określający m.in. zakaz łączenia mandatu we władzach polskiego związku sportowego (PZS) z prowadzeniem działalności gospodarczej zwią- zanej z realizacją przez ten związek jego zadań statutowych (pkt 2 w tym ustę- pie), był nowelizowany w celu doprecyzowania i zwiększenia skuteczności tego zakazu (wyeliminowania możliwości jego obejścia). W efekcie wprowadzono obowiązujący obecnie dodatkowy zakaz, zgodnie z którym członek zarządu polskiego związku sportowego: nie może posiadać w spółkach prawa handlowego prowadzących działalność gospodarczą związaną z realizacją przez ten związek jego zadań statutowych więcej niż 10% akcji lub udziałów przedstawia- jących więcej niż 10% kapitału zakładowego – w każdej z tych spółek (pkt 2a w tym ustępie). Analizowany w niniejszej opinii projekt zakłada zaostrzenie wyżej wymienionego zakazu. Przewiduje rezygnację z limitu ponad 10% akcji lub udziałów przedstawiających więcej niż 10% kapitału zakładowego i wprowadzenie zakazu posiadania jakiejkolwiek liczby akcji lub udziałów w takich spółkach. W uzasadnieniu do projektu, w odniesieniu do tej zmiany, ograniczono się jedynie do stwierdzenia, że w obecnym brzmieniu zakaz nie jest wy- starczający oraz do odniesionego do kilku projektowanych zmian zbiorczego stwierdzenia, że: wykluczenie zjawisk korupcji w sporcie wymaga dalszego ograniczenia powiązań kapitałowych, organizacyjnych i personalnych z członkami organów związkowych. Jednocześnie przytoczono fragment uzasadnienia do pierwotnego projektu ustawy o sporcie, w którym uzasadniano wprowadzenie zakazu prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Takie uzasadnienie zaostrzenia obowiązującego zakazu należy uznać za niewyczerpujące. W kon- tekście tego zakazu nietrafne jest odwoływanie się do uzasadnienia pierwotnego projektu ustawy o sporcie, gdyż w nim była mowa o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej, natomiast wprowadzany zakaz nie dotyczy prowadzenia działalności gospodarczej (nabycie przez daną osobę akcji spółki nie oznacza, że prowadzi ona działalność gospodarczą), lecz ograniczenia prawa zrzeszania się. Wprowadzając projektowany zakaz, ustawodawca w większym stopniu niż dotychczas ingerowałby w wolność zrzeszania się – którą zgodnie z art. 58 ust. 1 Konstytucji RP zapewnia się każdemu – osób posiadających akcje lub udziały w opisanych spółkach. Ingerencja ustawodawcza w prawa i wolności konstytucyjne musi speł- niać kryteria proporcjonalności wyznaczone w art. 31 ust. 3 Konstytucji (zasada proporcjonalności). Ingerencja taka będzie uznana za dopuszczalną tyl- 142 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

ko wówczas, gdy dana regulacja jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią skutków (zasada przydatności); jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana (zasada konieczności); a jej efekty są proporcjonalne do ciężarów nakładanych przez nią na jednostkę (zasada proporcjonalności sensu stricto). Jednocześnie ograniczenie w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw może być ustanawiane tylko wtedy, gdy jest konieczne w demokratycznym państwie dla realizacji jednej z wartości wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji (bezpieczeństwo państwa, porządek publiczny, ochrona środowiska, zdrowia lub moralności publicznej, wolności i praw innych osób). Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny: przesłanka „koniecz- ności ograniczenia w demokratycznym państwie” z jednej strony stawia przed prawodawcą każdorazowo wymóg stwierdzenia rzeczywistej potrzeby dokonania ingerencji w danym stanie faktycznym, z drugiej zaś – winna być rozumiana jako wymóg stosowania środków prawnych skutecznych (rzeczywiście służących realizacji zamierzonych celów), ale tylko tych niezbędnych (chroniących określo- ne wartości w sposób bądź w stopniu nieosiągalnym przy zastosowaniu innych środków). Owa niezbędność oznacza również nakaz stosowania środków jak najmniej uciążliwych dla podmiotów, których prawa lub wolności ulegną ograniczeniu, bo ingerencja w sferę statusu jednostki musi pozostawać w racjonalnej i odpowiedniej proporcji do celów, których ochrona uzasadnia dokonane ograni- czenie5. Ponadto wprowadzenie ograniczeń wymaga ich uzasadnienia, przede wszystkim wskazania innej wartości konstytucyjnej, dla której prawo zostało „poświęcone” lub ograniczone6. Zasadność obowiązującego obecnie limitu ponad 10% akcji lub udziałów przedstawiających więcej niż 10% kapitału zakładowego można tłumaczyć tym, iż posiadanie mniejszej liczby akcji lub udziałów oznacza co do zasady na tyle mały wpływ na funkcjonowanie spółki, że nie jest celowe obejmowanie takich przypadków wyżej wymienionym zakazem. W uzasadnieniu do projektu brakuje przede wszystkim poszerzonej argumentacji wskazującej, że zaostrzenie zakazu jest niezbędne dla ochrony interesu publicznego (zasada konieczności) oraz argumentacji wskazującej, iż efekty wprowadzanego zakazu są proporcjonalne do ciężarów nakładanego na jednostkę ograniczenia (zasada proporcjo- nalności sensu stricto). Wydaje się, że rozszerzenie zakazu nie jest wykluczone, jednak należało- by na podstawie danych na temat funkcjonowania zakazu w dotychczasowym kształcie dokonać dodatkowej analizy, czy niezbędne jest wprowadzanie całko- witego zakazu posiadania akcji lub udziałów w opisanych spółkach, czy może wystarczającym środkiem byłoby ustanowienie innego progu dopuszczalnej liczy akcji lub udziałów (być może np. 5% zamiast obecnych 10%).

5 Wyrok TK z 17 maja 2006 r., sygn. akt K 33/05. 6 Por. np. wyrok TK z 2 października 2006 r., sygn. akt SK 34/06. Opinie BAS ■ Opinie legislacyjne 143

Artykuł 1 pkt 2 lit. a projektu (dotyczy projektowanego pkt 10 w art. 9 ust. 3 u.s.)

■■ Uwagi wstępne W projektowanym pkt 10 w art. 9 ust. 3 pkt 10 u.s. proponuje się wprowadzenie zakazu, w myśl którego członek zarządu PZS nie może być osobą, która była pracownikiem, funkcjonariuszem lub żołnierzem organów bezpieczeństwa państwa, o których mowa w art. 5 ustawy z dnia 18 grudnia 1998 r. o Instytucie Pamięci Narodowej – Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu (Dz. U. z 2016 r. poz. 1575), w okresie od dnia 22 lipca 1944 r. do dnia 31 lipca 1990 r. W uzasadnieniu do projektu wyjaśnia się, że proponowana zmiana oznacza zakaz sprawowania funkcji członka zarządu PZS przez byłych funkcjonariuszy organów bezpieczeństwa państwa PRL. Projektowana regulacja stanowi ograniczenie konstytucyjnie chronionej wolności zrzeszania się (art. 58 ust. 1 Konstytucji) zarówno z punktu widzenia funkcjonowania polskich związków sportowych, jak i z punktu widzenia osób ubiegających się o pełnienie funkcji członka zarządu PZS7. Projektowa- na regulacja powinna zatem spełniać kryteria proporcjonalności wyznaczone w art. 31 ust. 3 Konstytucji (zasada proporcjonalności). Projektowana regulacja ze względów przedstawionych poniżej powinna być również oceniona przez pryzmat konstytucyjnej zasady równości wobec prawa (art. 32 ust. 1 Konstytucji)8.

■■ Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 maja 2007 r. (sygn. akt K 2/07) Zgodnie z nieobowiązującym już brzmieniem art. 4 pkt 53 ustawy z 18 paź- dziernika 2006 r. o ujawnianiu informacji o dokumentach organów bezpie- czeństwa państwa z lat 1944–1990 oraz treści tych dokumentów (Dz.U. 2016, poz. 1721, ze zm.; dalej: ustawa o ujawnianiu informacji o dokumentach orga- nów bezpieczeństwa, u.u.i.d.), za osobę pełniącą funkcje publiczne w rozumieniu tej ustawy uznawany był m.in.: członek organu zarządzającego, organu nadzoru lub organu kontroli wewnętrznej polskiego związku sportowego lub spółki kapitałowej zarządzającej ligą zawodową w rozumieniu ustawy z dnia 29 lip-

7 Zob. M. Badura, H. Basiński, G. Kałużny, M. Wojcieszak, Ustawa o sporcie. Ko- mentarz, LEX 2011, komentarz do art. 7. Uwagi na temat zapewnienia każdemu, a więc także podmiotom zbiorowym, przede wszystkim osobom prawnym, konstytucyjnej wolności zrzeszania się – zob. W. Sokolewicz, Komentarz do art. 58 [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. IV, L. Garlicki (red.), Warszawa 2005, s. 30, pkt 27. 8 Zgodnie z tym przepisem: wszyscy są wobec prawa równi; wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne. 144 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

ca 2005 r. o sporcie kwalifikowanym. Wskazane osoby, jeśli urodziły się przed 1 sierpnia 1972 r., były zobowiązane do złożenia oświadczenia lustracyjnego. W wyroku Trybunału Konstytucyjnego (TK) z 11 maja 2007 r. (sygn. akt K 2/07) Trybunał orzekł o niezgodności art. 4 pkt 53 u.u.i.d. z art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji w związku z art. 8 i art. 14 Konwencji o ochronie praw czło- wieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej protokołem nr 2 (Dz.U. 1993, nr 61, poz. 284; 1995, nr 36, poz. 175, 176 i 177; 1998, nr 147, poz. 962; 2003, nr 42, poz. 364). W uzasadnieniu wskazanego wyroku Trybunał zwrócił uwagę na brak roz- różnienia w ocenianym art. 4 u.u.i.d. między osobą pełniącą funkcję publiczną a osobą publiczną. Z tego względu zakwestionował konstytucyjność wskazanego przepisu, stwierdzając, że zasadniczym powodem orzeczenia o niekonsty- tucyjności przepisu jest nieuzasadnione zaliczenie osób w nim wymienionych do kategorii osób pełniących funkcje publiczne. W uzasadnieniu do wyżej wymienionego wyroku Trybunał stwierdził, że: niektóre z wyżej wymienionych [tzn. w art. 4 u.u.i.d.] stanowisk są zajmowane, a niektóre z wymienionych zawodów są wykonywane przez osoby, o których na pewno można powiedzieć, że są osobami publicznymi. Dotyczy to w szczególno- ści pracowników naukowych wyższych uczelni, dyrektorów szkół niepublicznych, dziennikarzy, choć zapewne nie wszystkich. Ale samo umieszczenie ich w katalogu, o którym mowa w art. 4 ustawy o ujawnianiu informacji, nie czyni z nich jeszcze osób pełniących funkcje publiczne w znaczeniu wyżej ustalonym, wypro- wadzonym z konstytucyjnych unormowań odnoszących się do kwestii funkcji publicznej. Cechą relewantną wyróżniającą kategorię „osób pełniących funkcje publiczne” jest rzeczywiste wykonywanie władztwa publicznego bądź gospoda- rowanie mieniem komunalnym lub Skarbu Państwa. Ustawodawca, posługując się terminami znanymi w Konstytucji, a w tym wypadku precyzyjnie tam zdefi- niowanymi, nie może nadawać im w drodze ustawy innego znaczenia niż wyni- kające z treści samych norm konstytucyjnych. Tego rodzaju zabieg legislacyjny, odwracający konstytucyjny porządek rzeczy, zacierający znaczenie używanych pojęć, z istoty swojej jest niedopuszczalny w państwie prawnym (art. 2 Konstytu- cji). W niniejszym wypadku mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją, w któ- rej doszło do ewidentnego przemieszania „osób pełniących funkcje publiczne” z „osobami publicznymi”, bez próby uzasadnienia, chociażby w uzasadnieniu projektów ustawy o ujawnianiu informacji oraz jej nowelizacji, jaki jest powód jednakowego potraktowania tych dwóch kategorii osób. I o ile dokonana w za- skarżonej ustawie identyfikacja osób pełniących funkcje publiczne sensu stricto, na tle unormowań konstytucyjnych, nie budzi większych zastrzeżeń, to objęcie katalogiem z art. 4 także pewnej grupy osób, które mogą być uznane za osoby publiczne, ale którym nie można przypisać pełnienia takich funkcji, budzi zasadnicze konstytucyjne zastrzeżenia. Jest to tym bardziej widoczne, że wyboru doko- Opinie BAS ■ Opinie legislacyjne 145

nano w sposób przypadkowy, co musi wywoływać zastrzeżenia co do zachowania kryterium niezbędności i konieczności jako cechy decydującej, wymaganej przez Konstytucję proporcjonalności ingerencji ustawodawcy. W pkt 10.2.1. uzasadnienia do przywołanego wyroku, zatytułowanym „Konieczność wyłączenia z pojęcia osób pełniących funkcje publiczne osób niewykonujących imperium państwowego i niegospodarujących mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa (dominium)”, Trybunał Konstytu- cyjny wskazał, że: w świetle powyższych rozważań nie może być wątpliwości, że kategoria osób pełniących funkcje publiczne nie może obejmować funkcji, stanowisk i zawodów, które nie mają żadnego związku z władztwem publicznym (imperium) ani z gospodarowaniem mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa (dominium). W szczególności nie pełnią funkcji publicznych w rozumieniu art. 61 Konstytucji: (…) członkowie organu zarządzającego, organu nadzoru lub organu kontroli wewnętrznej polskiego związku sportowego lub spółki kapitałowej zarządzającej ligą zawodową w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o sporcie kwalifikowanym (…) (art. 4 pkt 53). W uzasadnieniu do tego wyroku, w pkt 10.2.8. zatytułowanym „Niekon- stytucyjność lustracji członków organów wymienionych w art. 4 pkt 53”, Try- bunał stwierdził, że: polskie związki sportowe, zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy z 29 lipca 2005 r. o sporcie kwalifikowanym, tworzone są jako stowarzyszenia lub związki stowarzyszeń, a zatem jako organizacje pozarządowe, podlegające nad- zorowi ministra właściwego do spraw kultury fizycznej i sportu. Z natury rzeczy zatem osoby będące członkami ich organów statutowych, komisji kontrolnych czy wchodzące do organów tworzonych przez te związki spółek kapitałowych prawa handlowego, w tym lig zawodowych, nie są osobami pełniącymi funkcje publiczne. Poddanie zatem tych osób rygorom lustracji jest całkowicie nieuzasadnione z punktu widzenia zasady poprawnej legislacji, która w centrum uwagi musi mieć także zasadę oddzielenia sfery publicznej od sfery niepublicznej – rozdziału niezwykle istotnego w demokratycznym państwie prawnym. Ustawa o sporcie kwalifikowanym ujmuje regulowaną tam problematykę w stosunkowo ścisłe ramy nadzoru państwowego przez właściwego ministra. Nie znaczy to jednak jeszcze, że polskie związki sportowe stały się tym samym zdecentralizo- wanymi czy zdekoncentrowanymi formami sprawowania władzy wykonawczej w państwie. W przytoczonym wyroku Trybunał odwołuje się do pozycji PZS ukształto- wanej na gruncie nieobowiązującej już ustawy o sporcie kwalifikowanym. Sam ten fakt nie powinien jednak przesądzać o utracie aktualności przedstawionej argumentacji Trybunału, ponieważ w obowiązującej ustawie o sporcie charakterystyka PZS została ukształtowana podobnie. Należy zaznaczyć, że w art. 4 ust. 5 projektu w odniesieniu do członka za- rządu PZS, który nie złożył w terminie oświadczenia lustracyjnego, o którym mowa w art. 7 u.u.i.d., dwukrotnie użyto sformułowania o pozbawieniu funkcji 146 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

publicznej. Wynika z tego, że członek zarządu PZS jest w tym przepisie zali- czany do kategorii osób pełniących funkcję publiczną. Ocena tego fragmentu projektu nastąpi po przedstawieniu statusu polskich związków sportowych.

■■ Status polskich związków sportowych W przytoczonym powyżej wyroku TK z 11 maja 2007 r. (sygn. akt K 2/07) Trybunał stwierdził, że osoby będące członkami organów statutowych PZS, komisji kontrolnych czy wchodzące w skład organów tworzonych przez te związki spółek kapitałowych prawa handlowego, w tym lig zawodowych, nie są osobami pełniącymi funkcje publiczne. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na specyficzny charakter polskich związków sportowych. Polski związek sportowy jest osobą prawną utworzoną w celu organizowania i prowadzenia współzawodnictwa w danej dyscyplinie sportu (art. 7 ust. 1 u.s.). Związek taki działa w formie stowarzyszenia lub związku stowarzyszeń, a jego członkiem może być wyłącznie klub sportowy, związek sportowy lub inna osoba prawna, której statut, umowa albo akt założycielski przewiduje prowadzenie działalności w danym sporcie (art. 8 ust. 1 u.s.). Utworzenie takiego związku wymaga uzyskania zgody ministra właściwego do spraw kultury fizycznej (art. 7 ust. 2 u.s.). W zakresie nieuregulowanym w ustawie o sporcie do polskiego związku sportowego stosuje się przepisy ustawy z 7 kwietnia 1989 r. – Prawo o stowarzyszeniach (Dz.U. 2017, poz. 210). Nadzór nad dzia- łalnością polskich związków sportowych sprawuje minister właściwy do spraw kultury fizycznej. W piśmiennictwie wskazuje się, że polski związek sportowy jest szczegól- nym rodzajem organizacji społecznej (tj. trwałego zrzeszenia osób fizycznych lub osób prawnych, które są związane wspólnym celem i stałą więzią organi- zacyjną, niewchodzącego w skład aparatu państwowego i niebędącego jed- nocześnie spółką prywatną), działającej w formie prawnej stowarzyszenia, tj. dobrowolnego, samorządnego i trwałego zrzeszenia o celach niezarobkowych, które samodzielnie określa swoje cele, programy działania i struktury organizacyjne oraz uchwala akty wewnętrzne dotyczące jego działalności. Wskazuje się także, że tworzenie polskich związków sportowych stanowi przejaw konstytucyjnej wolności zrzeszania się9. Status polskich związków sportowych ma jednak o tyle szczególny charakter, że ustawodawca powierzył im – na wyłączność – wykonywanie pewnych uprawnień w dziedzinie organizacji poszczególnych dyscyplin sportu (por. art. 13, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 u.s.), co czyni z nich swoisty organ administracji w danym sporcie10. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że PZS w wie-

9 M. Badura, H. Basiński, G. Kałużny, M. Wojcieszak, Ustawa o sporcie, op. cit. 10 M. Gniatkowski, P. Kokot [w:] Ustawa o sporcie. Komentarz, M. Gniatkowski (red.), Wrocław 2011, s. 43. Opinie BAS ■ Opinie legislacyjne 147

lu przypadkach działa jako podmiot władczy, mający możliwość podejmowania wiążących rozstrzygnięć, zbliżonych do decyzji administracyjnych11. Trybunał Konstytucyjny wskazywał, że: choć związki sportowe nie są organami władzy publicznej, to ich relacje z klubami sportowymi w pewnym stopniu odzwierciedlają władcze i asymetryczne relacje między obywatelami i organami administracji. Najpierw samodzielnie ustalają one warunki przyznania licencji (…), a następnie jednostronnie rozstrzygają na tej podstawie o sprawach indy- widualnych. W ten sposób przesądzają one w istocie o dostępie do sportu kwalifikowanego, a co za tym idzie – m.in. o możliwościach jego finansowania (również ze środków publicznych). Klub sportowy nie dysponuje tu żadną alternatywą, a w szczególności nie może ubiegać się o uzyskanie licencji innego związku sportowego. (…) Sport kwalifikowany jest scentralizowany i dla danej dyscypliny może istnieć tylko jeden związek sportowy. W takiej sytuacji nieuzyskanie licencji oznacza w praktyce marginalizację, a często również pociąga za sobą problemy finansowe i zaprzestanie działania. Z obowiązującej ustawy o sporcie wynika bowiem, że nie ma możliwości uprawiania sportu kwalifikowanego poza systemem klubów i związków sportowych (…). Pod tym względem organizacja sportu kwalifikowanego różni się na przykład od prywatnoprawnych więzi między podmiotami gospodarczymi, współpracującymi ze sobą na podstawie umowy licencyjnej czy umowy franczyzy albo dobrowolnie zrzeszającymi się w organizacjach gospodarczych. Podmioty gospodarcze mają bowiem – w ramach danego sektora działalności – możliwość wyboru, czy i do jakiej „rodziny” firm (np. sieci restauracji czy sklepów) albo organizacji (np. stowarzyszeń branżowych) chcą należeć. Kluby sportowe nie dysponują tego typu swobodą (…) uczestnictwo klubu sportowego w sporcie kwalifikowanym w danej dyscyplinie sportu wymaga posiadania przez ten klub licencji, a licencje można otrzymać tylko od jednego jedynego dla danej dyscypliny związku sportowego12. Powyższa ocena Trybunału Konstytucyjnego została wprawdzie wyrażona na gruncie nieobowiązującej już ustawy z 29 lipca 2005 r. o sporcie kwalifikowanym, jednak ustalenia Trybunału pozostają aktualne również w obecnym stanie prawnym. Mimo że nowa ustawa o sporcie odstąpiła od formalizowania wymogu, zgodnie z którym warunkiem uczestnictwa klubu sportowego w danej dyscyplinie sportu było posiadanie przez ten klub licencji przyznawanej przez właściwy polski związek sportowy (dawny art. 6 ust. 1 ustawy o sporcie kwalifikowanym), jednak nie doprowadziło to do zniesienia systemu licencji. Wprawdzie zgodnie z art. 8 ust. 2 u.s. klubowi sportowemu będącemu człon- kiem polskiego związku sportowego przysługuje prawo (a zarazem obowiązek) uczestnictwa we współzawodnictwie sportowym organizowanym przez ten związek, jednak uprawnienie to realizowane jest na podstawie reguł organiza-

11 Ibidem. 12 Wyrok TK z 19 października 2010 r., sygn. akt P 10/10. 148 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

cyjnych ustanawianych jednostronnie przez związek. Zgodnie z art. 13 ust. 1 pkt 2 u.s. polskiemu związkowi sportowemu przysługuje wyłączne prawo do: ustanawiania i realizacji reguł sportowych, organizacyjnych i dyscyplinarnych we współzawodnictwie sportowym organizowanym przez związek, z wyjątkiem reguł dyscyplinarnych dotyczących dopingu w sporcie. System licencji, których posiadanie jest warunkiem udziału w zawodach organizowanych przez zwią- zek, stracił zatem „sankcję” ustawową, jednak może dalej obowiązywać jako element „reguł sportowych, organizacyjnych i dyscyplinarnych” ustanawianych przez związek13. W połączeniu z monopolem polskiego związku sportowego w zakresie organizowania i prowadzenia współzawodnictwa sportowego o tytuł Mistrza Polski oraz o Puchar Polski w danym sporcie oraz monopolem w zakresie reprezentowania tego sportu w międzynarodowych organizacjach sportowych powoduje to, że aktualne pozostaje stwierdzenie Trybunału Kon- stytucyjnego wskazujące na władczą pozycję związków sportowych w stosunku do klubów oraz monopol związków sportowych, jeżeli chodzi o przyznawanie dostępu do sportu kwalifikowanego14. Wydaje się, że taka charakterystyka polskich związków sportowych może przemawiać za tym, aby nie wykluczać z góry dopuszczalności wprowadzenia przez ustawodawcę wobec członków władz PZS wymogów w pewnym zakresie podobnych do wymogów stawianych osobom pełniącym funkcje publiczne. Wprowadzenie takich wymogów nie oznaczałoby jednak uznania członków władz PZS za osoby pełniące funkcje publiczne. Przedstawiony powyżej status polskich związków sportowych nie wydaje się bowiem upoważniać do okre- ślania członków władz PZS mianem osób pełniących funkcje publiczne. Taki pogląd wyraził również Trybunał Konstytucyjny w przytoczonym powyżej wyroku z 11 maja 2007 r. (sygn. akt K 2/07). W orzeczeniu tym Trybunał stwier- dził, że osoby zasiadające we władzach PZS mogą być określane jako osoby publiczne, ale nie jako osoby pełniące funkcje publiczne. Z powyższych względów, a w szczególności na podstawie dotyczącego wprost tej kwestii wyroku TK z 11 maja 2007 r., należy ocenić art. 4 ust. 5 projektu, w którym członka zarządu PZS określa się jako osobę sprawującą funkcję publiczną, za niezgodny z art. 2 Konstytucji, w kontekście wywodzonej z niego dyrektywy poprawnej legislacji (zob. także uwagi poniżej do art. 2 projektu).

13 Por. M. Badura, H. Basiński, G. Kałużny, M. Wojcieszak, Ustawa o sporcie. Komen- tarz, LEX 2011, komentarz do art. 8. 14 Przykładowo, zgodnie z art. 19 § 2 statutu PZPN w jego aktualnym brzmieniu: udział Klubu w zawodach organizowanych na szczeblu krajowym lub w rozgrywkach klubowych UEFA uzależniony jest od realizacji obowiązku uzyskania licencji od Komisji d.s. Licencji Klubowych PZPN, wydawanej po spełnieniu zespołu warunków i kryteriów opisanych ściśle w unormowaniach zatwierdzonych przez Zarząd PZPN dla zawodów krajowych oraz przez UEFA dla klubowych rozgrywek pucharowych, zob. http://www. pzpn.pl/index.php/Federacja/Dokumenty [dostęp 20 kwietnia 2017 r.]. Opinie BAS ■ Opinie legislacyjne 149

■■ Ocena zgodności z konstytucyjną zasadą równości (art. 32 ust. 1 Konstytucji) W uzasadnieniu projektu wskazano, że: treść zmian pozwala zakreślić wysokie wymagania etyczne i moralne osób zaangażowanych w funkcjonowanie polskich związków sportowych. W uzasadnieniu nie wskazano wprost, której wartości spośród wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji (bezpieczeństwo państwa, porządek publiczny, ochrona środowiska, zdrowia lub moralności publicznej, wolności i praw innych osób) ma służyć wprowadzana regulacja. Można jednak przypuszczać na podstawie przytoczonego fragmentu uzasadnienia do projektu, że projektodawca mógłby wskazać ochronę moralności publicznej. Pod pojęciem tym rozumie się: zespół zasad, norm, wzorców postę- powania i ocen pozwalających uznać jakieś postępowanie za akceptowane w spo- łeczeństwie15. Wydaje się, że ocena, czy projektowana regulacja jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią skutków (zasada przydatności), czy jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana (zasada konieczno- ści), oraz czy jej efekty są proporcjonalne do ciężarów nakładanych przez nią na jednostkę (zasada proporcjonalności sensu stricto), zależy od oceny, czy po- pełnienie danego czynu w przeszłości – polegającego na byciu pracownikiem, funkcjonariuszem lub żołnierzem organów bezpieczeństwa państwa, o których mowa w art. 5 ustawy z 18 grudnia 1998 r. o Instytucie Pamięci Narodowej – Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu (Dz.U. z 2016 r., poz. 1575; dalej: ustawa o IPN) – sprawia, że osoba, która się go dopuściła, traci bezpowrotnie, bez względu na późniejszą postawę, możliwość uznania za osobę dającą rękojmię etycznego wykonywania funkcji członka zarządu PZS. Ocena ta wykracza poza ramy opinii prawnej. Projektowana regulacja budzi natomiast wątpliwości w świetle konstytucyjnej zasady równości wobec prawa. Zasadę równości oraz nakaz równego traktowania przez władzę publiczną statuuje art. 32 ust. 1 Konstytucji. Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, zasada równo- ści polega na tym, że wszystkie podmioty prawa (adresaci norm prawnych), charakteryzujące się w równym stopniu daną cechą istotną (relewantną), mają być traktowani równo – według jednakowej miary, bez zróżnicowań zarówno dyskryminujących, jak i faworyzujących. Punktem wyjścia orzekania o zasadzie równości musi więc być zawsze ustalenie, czy istnieje wspólność cechy re- lewantnej między porównywanymi sytuacjami, czyli, innymi słowy, czy zachodzi „podobieństwo” tych sytuacji. Wystąpienie takiego podobieństwa stanowi przesłankę zastosowania zasady równości. Jeżeli więc zostaje stwierdzone, że sytuacje „podobne” (czyli nieróżniące się żadną cechą o charakterze istotnym)

15 B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2012, komentarz do art. 31, s. 221, nlb. 10. 150 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

zostały przez prawo potraktowane odmiennie, to wskazuje to na możliwość naruszenia zasady równości. Nie zawsze jednak odmienność potraktowania sytuacji podobnych jest konstytucyjnie niedopuszczalna, bo mogą zachodzić wypadki, gdy będzie ona usprawiedliwiona. Wszelkie odstępstwa od nakazu równego traktowania podmiotów podobnych muszą zawsze znajdować uzasadnienie w odpowiednio przekonujących argumentach. Argumenty te muszą mieć: ■ charakter relewantny (racjonalnie uzasadniony), a więc pozostawać w bez- pośrednim związku z celem i zasadniczą treścią przepisów, w których zawarta jest kontrolowana norma, oraz służyć realizacji tego celu i treści, ■ charakter proporcjonalny, a więc waga interesu, któremu ma służyć różni- cowanie sytuacji adresatów normy, musi pozostawać w odpowiedniej proporcji do wagi interesów, które zostaną naruszone w wyniku nierównego potraktowania podmiotów podobnych, ■ związek z innymi wartościami, zasadami czy normami konstytucyjnymi, uzasadniającymi odmienne potraktowanie podmiotów podobnych.

Dopiero brak owych przekonujących argumentów powoduje, że regulacja różnicująca reżim prawny podmiotów czy sytuacji „podobnych” nabiera charakteru niekonstytucyjnej dyskryminacji bądź uprzywilejowania. Z zakazem wynikającym z projektowanego art. 9 ust. 3 pkt 10 u.s. powią- zany ma być nakaz (zob. art. 2 i art. 4 projektu) składania przez członka za- rządu PZS oświadczenia lustracyjnego, o którym mowa w art. 7 ust. 1 u.u.i.d. W obecnym stanie prawnym zobowiązane do składania takiego oświadczenia są osoby pełniące funkcje publiczne, w tym osoby piastujące najważniejsze stanowiska w państwie (zob. art. 4 u.u.i.d.16). Szukając wspólnego mianownika dla członków zarządów PZS i osób wymienionych obecnie w art. 4 u.u.i.d., nie

16 Zgodnie z tym przepisem do składania oświadczeń lustracyjnych są zobowiązani m.in.: 1) Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej, 2) poseł, senator, poseł do Parlamentu Europejskiego, 3) osoba zajmująca kierownicze stanowisko państwowe w rozumieniu ustawy z 31 lipca 1981 r. o wynagrodzeniu osób zajmujących kierownicze stanowiska pań- stwowe, Dz.U. 2011, nr 79, poz. 430, ze zm., 4) członek Rady Polityki Pieniężnej, 5) członek Zarządu Narodowego Banku Polskiego, 6) członek Kolegium Instytutu Pamięci Narodowej, 7) Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia i jego zastępcy, 8) Prezes Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i jego zastępcy, 9) Prezes Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i jego zastępcy, 10) Przewodniczący, zastępcy przewodniczącego oraz członkowie Komisji Nadzo- ru Finansowego, Opinie BAS ■ Opinie legislacyjne 151

można – biorąc pod uwagę treść przywołanego powyżej wyroku TK z 11 maja 2007 r. – posłużyć się kategorią osób pełniących funkcje publiczne, gdyż w wyroku tym Trybunał jednoznacznie orzekł, że członków zarządów PZS nie moż- na zaliczyć do tej kategorii. Jednak być może dla obu tych grup – biorąc pod uwagę przywołany powyżej wyrok TK z 19 października 2010 r. – wspólną ka- tegorią mogłaby być kategoria osób piastujących funkcje lub zasiadających na stanowiskach w podmiotach wyposażonych w kompetencje w pewnym stopniu odzwierciedlające władcze i asymetryczne relacje między obywatelami i organami administracji. Zgodnie z projektowaną regulacją konsekwencją bycia pracownikiem, funkcjonariuszem lub żołnierzem organów bezpieczeństwa państwa, o któ- rych mowa w art. 5 ustawy o IPN, nawet jeśli zostanie złożone zgodne z praw- dą oświadczenie lustracyjne (czego wymaga art. 4 projektu, a także regulacja wprowadzana w art. 2 projektu, zmieniająca przepis art. 4 u.u.i.d.), jest zawsze utrata pełnionej funkcji w zarządzie PZS. Następuje to albo w związku z zastosowaniem się do nakazu rezygnacji z pełnionej funkcji w terminie sześ- ciu miesięcy od dnia wejścia w życie projektowanej ustawy (art. 3 ust. 1 in fine projektu), albo w wyniku odwołania danej osoby z jej stanowiska przez walne zgromadzenie członków albo delegatów PZS (art. 3 ust. 3 projektu), albo – w przypadku, gdy oświadczenie lustracyjne nie zostanie złożone – pozbawienie pełnionej funkcji następuje z mocy prawa na skutek niezłożenia oświadczenia w wymaganym terminie (art. 4 ust. 4 i 5 projektu). Tymczasem, zgodnie z przepisami ustawy o ujawnianiu informacji o dokumentach orga- nów bezpieczeństwa, pozbawienie pełnionej funkcji publicznej przez osoby zajmujące znacznie ważniejsze stanowiska z punktu widzenia funkcjonowania państwa i życia społecznego (zob. art. 4 u.u.i.d.17), w przypadku których także uzasadnione jest wymaganie wysokich standardów etycznych i moralnych (jak się wydaje – nawet w jeszcze wyższym stopniu niż w odniesieniu do członków zarządów PZS), następuje dopiero w przypadku złożenia przez daną osobę niezgodnego z prawdą oświadczenia lustracyjnego (zob. art. 21e ust. 1 u.u.i.d.), nie zaś z powodu samego faktu pracy lub służby w organach bezpieczeństwa państwa lub współpracy z tymi organami. Z porównania obowiązującej regulacji ustawy o ujawnianiu informacji o dokumentach organów bezpieczeństwa

11) osoby wchodzące w skład służby zagranicznej w rozumieniu ustawy z 27 lipca 2001 r. o służbie zagranicznej, Dz.U. 2017, poz. 161, ze zm. 12) osoby powołane lub mianowane na podstawie przepisów innych ustaw na inne, niż wymienione w pkt 3–11 i 14, stanowiska przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, Sejm, Prezydium Sejmu, Senat, Prezydium Senatu, Sejm i Senat, Marszał- ka Sejmu, Marszałka Senatu lub Prezesa Rady Ministrów, 13) prezes sądu, 14) sędzia i prokurator. 17 Ibidem. 152 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

z projektowanym zakazem wynika jednocześnie wątpliwość, czy projektowane rozwiązanie jest niezbędne dla ochrony moralności publicznej, skoro tak daleko idącej sankcji nie przewiduje się nawet wobec osób zajmujących stanowiska ważniejsze z punktu widzenia funkcjonowania społeczeństwa i państwa. W porównaniu z obowiązującą regulacją ustawy o ujawnianiu informacji o dokumentach organów bezpieczeństwa projektowana dalej idąca sankcja w przypadku osób zasiadających we władzach PZS wydaje się więc naruszać zasadę równości. Projektowany art. 9 ust. 3 pkt 10 u.s. wydaje się zatem być niezgodny z art. 32 ust. 1 Konstytucji.

■■ Objęcie zakazem osób, które były pracownikiem, funkcjonariuszem lub żołnierzem organów bezpieczeństwa państwa obcego Projektowany przepis art. 9 ust. 3 pkt 10 u.s. odwołuje się do art. 5 ustawy o IPN, który definiuje organy bezpieczeństwa państwa w rozumieniu tej ustawy (zob. ust. 1 tego artykułu), a także – w ust. 2 – przesądza, że: do organów bezpieczeństwa państwa, w rozumieniu ustawy, należą także organy i instytucje cywilne i wojskowe państw obcych o zadaniach podobnych do zadań organów, o których mowa w ust. 1. Zatem odwołanie się w projektowanym art. 9 ust. 3 pkt 10 u.s. do art. 5 ustawy o IPN ma ten skutek, że zakaz przewidziany we wprowadzanej regulacji obejmuje przypadki bycia pracownikiem, funkcjonariuszem lub żołnierzem również zagranicznych organów bezpieczeństwa pań- stwa, a nie tylko – jak założono w uzasadnieniu do projektu – przypadki bycia pracownikiem, funkcjonariuszem lub żołnierzem organów bezpieczeństwa państwa w PRL. W tym zakresie proponowane zmiany są nieadekwatne do celów wskazanych w uzasadnieniu nowelizacji. Kwestia ta wymaga wyjaśnienia w toku dalszych prac legislacyjnych. Uwagi te odnoszą się również do projektowanego art. 9 ust. 3a u.s., w któ- rym także zastosowano odesłanie do art. 5 ustawy o IPN.

Artykuł 1 pkt 2 lit. b projektu (dotyczy projektowanego ust. 3a w art. 9 u.s.) Uwagi zawarte powyżej odnoszą się także do projektowanego ust. 3a w art. 9 u.s., w którym przewiduje się analogiczny zakaz obejmujący członka organu kontroli wewnętrznej PZS. Ponadto w uzasadnieniu do projektu nie wyjaśniono, dlaczego – pomimo tożsamości zakazu z projektowanego art. 9 ust. 3 pkt 10 (dotyczy członka zarządu PZS) i zakazu z projektowanego art. 9 ust. 3a u.s. (dotyczy członka organu kontroli wewnętrznej PZS), przepisy art. 2 i art. 4 projektu odnoszą się tylko do członków zarządów PZS, a pomijają członków organów kontroli wewnętrznej PZS. Opinie BAS ■ Opinie legislacyjne 153

Artykuł 1 pkt 2 lit. f projektu (dotyczy projektowanych ust. 5b i 5c w art. 9 u.s.) W projektowanych przepisach posłużono się określeniem osoba powiąza- na osobiście z członkiem zarządu PZS/członkiem organu kontroli wewnętrznej PZS. Jest to określenie nieprecyzyjne, które nie zostało zdefiniowane w projekcie, a które może stwarzać niepewność dla osób objętych tą regulacją co do powinnego zachowania. Biorąc pod uwagę, że naruszenie przepisów ustawy o sporcie przez władze PZS może prowadzić, w ramach nadzoru nad działal- nością PZS sprawowanego przez ministra właściwego do spraw kultury fizycznej, do zastosowania przez sąd sankcji zawieszenia w czynnościach władz PZS (zob. art. 22 ust. 1 pkt 4 i art. 23 ust. 1 pkt 1 u.s.), wskazana nieprecyzyjność przepisu budzi wątpliwości co do zgodności z art. 2 Konstytucji w związku z wywodzoną z zawartej w art. 2 Konstytucji zasady demokratycznego państwa prawa zasadą zaufania obywatela do państwa i tworzonego przez nie prawa, z której wynika zasada jednoznaczności prawa, rozumiana jako dyrektywa poprawnej legislacji. Odnośnie do nakazu respektowania przez ustawodawcę zasad przyzwoitej legislacji Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że zasady te obejmują m.in.: wymaganie określoności przepisów, które muszą być formułowane w sposób po- prawny, precyzyjny i jasny, a standard ten wymagany jest zwłaszcza, gdy chodzi o ochronę praw i wolności18. Wymóg jasności oznacza nakaz tworzenia prze- pisów klarownych i zrozumiałych dla ich adresatów, którzy od racjonalnego ustawodawcy oczekiwać mogą stanowienia norm prawnych niebudzących wątpliwości co do treści nakładanych obowiązków i przyznawanych praw. Związana z jasnością precyzja przepisu powinna przejawiać się w konkretności nakładanych obowiązków i przyznawanych praw, tak by ich treść była oczy- wista i pozwalała na wyegzekwowanie19. Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie podkreślał, że zasady przyzwoitej legislacji są przejawem ogólnej zasady ochrony zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, a w konsekwencji jedną z cech państwa prawnego. Brak precyzji przepisów powoduje bowiem stworzenie nazbyt szerokich ram dla organów stosujących prawo, które mu- szą zastępować ustawodawcę w zakresie tych zagadnień, które uregulował on w sposób nieprecyzyjny. Jak podkreślił Trybunał: ustawodawca nie może poprzez niejasne formułowanie tekstu przepisów pozostawiać organom mającym je stosować nadmiernej swobody przy ustalaniu w praktyce zakresu podmiotowego i przedmiotowego ograniczeń konstytucyjnych wolności i praw jednostki20.

18 Zob. wyrok TK z 11 stycznia 2000 r., sygn. akt K 7/99. 19 Zob. wyrok TK z 21 marca 2001 r., sygn. akt K 24/00. 20 Zob. wyrok TK z 22 maja 2002 r., sygn. akt K 6/02; zob. też wyroki TK z: 14 czerwca 2000 r., sygn. akt P 3/00; 15 lutego 2005 r., sygn. akt K 48/04. 154 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Artykuł 1 pkt 5 projektu (dotyczy zmiany art. 22 ust. 1 pkt 2 u.s.) Obecnie, zgodnie z art. 22 ust. 1 u.s., jeżeli działalność władz polskiego związku sportowego narusza prawo lub postanowienia statutu, minister właściwy do spraw kultury fizycznej, w zależności od stopnia stwierdzonych nieprawidłowości, jest uprawniony m.in. do: wstrzymania wykonania decyzji władz polskiego związku sportowego i wezwania ich do jej zmiany lub uchylenia w określonym terminie (pkt 2), a jeśli związek sam nie zmieni lub nie uchyli swojej decyzji, wtedy decyzję władz PZS może uchylić minister (pkt 3). Czyn- ności, o których mowa powyżej, minister właściwy do spraw kultury fizycznej dokonuje w drodze decyzji (art. 22 ust. 2 u.s.). Projekt przewiduje rezygnację ze środka nadzoru, polegającego na wstrzy- maniu wykonania decyzji władz PZS i wezwaniu ich do jej zmiany lub uchylenia. W projekcie proponuje się zastąpienie przepisów pkt 2 i 3 w art. 22 ust. 1 u.s. regulacją zamieszczoną w jednym punkcie, przewidującą, że minister jest uprawniony do uchylenia decyzji władz polskiego związku sportowego. W uzasadnieniu do projektu zmianę tłumaczy się tym, że realizacja obowiązujące- go środka nadzoru z art. 22 ust. 1 pkt 2 u.s. może napotkać trudności: jeśli wadliwie podejmowane są decyzje dotyczące składu organów polskiego związku sportowego, ponieważ: sankcja nałożona decyzją organu nadzoru powinna być wykonana przez ten sam organ, który sam często działa w sposób nieuprawniony. W dalszym fragmencie uzasadnienia wskazuje się, że: w przypadku gdy PZS nie posiada władz, stosowanie sankcji określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy o sporcie jest bezprzedmiotowe. Zarówno obowiązująca, jak i projektowana regulacja przewiduje środek nadzoru nad związkiem w postaci uchylenia decyzji władz PZS. Jednak projektowana regulacja zawęża katalog środków nadzoru przysługujących organowi nadzoru, rezygnując z dostępnego obecnie środka w postaci wstrzymania decyzji władz PZS, przez co ogranicza możliwości działania organu nadzoru. W literaturze prawniczej wskazuje się, że uchylenie decyzji władz polskiego związku sportowego stanowi przejaw najgłębszej ingerencji organu nadzoru w działalność samodzielnego i samorządnego stowarzyszenia, jakim jest polski związek sportowy, natomiast wstrzymanie decyzji władz PZS jest łagodniej- szym środkiem nadzoru21. Wydaje się, że celowa jest nowelizacja obowiązują- cych przepisów o środkach nadzoru nad związkiem, uwzględniająca specyfikę przypadków wadliwie podejmowanych decyzji dotyczących składu organów PZS, na co zwrócono uwagę w uzasadnieniu do projektu. Jednocześnie wydaje się, że przypadki naruszenia prawa lub postanowień statutu, polegające na wadliwym powołaniu organów polskiego związku sportowego, stanowią raczej tylko część wszystkich rodzajów naruszeń prawa lub postanowień statutu PZS.

21 W. Cajsel, Ustawa o sporcie. Komentarz. Warszawa 2011, komentarz do art. 22, nb. 4. Opinie BAS ■ Opinie legislacyjne 155

Zasadne zatem wydaje się zachowanie obecnego środka nadzoru pozwalające- go na wstrzymywaniu wykonania decyzji władz PZS i wzywaniu ich do zmiany lub uchylenia własnej decyzji w określonym terminie. Pozostawienie tego środka nadzoru pozwoli ministrowi właściwemu do spraw kultury fizycznej lepiej dobrać środek nadzoru do konkretnej sprawy, a związkowi pozwoli na naprawianie wadliwych decyzji we własnym zakresie.

Artykuł 2 pkt 1 projektu (dotyczy dodania pkt 60 w art. 4 u.u.i.d.) Projekt przewiduje dodanie w art. 4 u.u.i.d., który zawiera wykaz osób peł- niących funkcje publiczne w rozumieniu tej ustawy, pkt 60, wskazującego, że do tego grona należy członek zarządu polskiego związku sportowego. W przedstawionym powyżej wyroku TK z 11 maja 2007 r. orzeczono, że przepis art. 4 u.u.i.d. (w nieobowiązującym już brzmieniu), zaliczający do osób pełniących funkcje publiczne, w pkt 53 członków organów zarządzających, organów nadzoru lub organów kontroli wewnętrznej PZS lub spółek kapita- łowych zarządzających ligą zawodową w rozumieniu ustawy z 29 lipca 2005 r. o sporcie kwalifikowanym, jest niezgodny z art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji w związku z art. 8 i art. 14 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, zmienionej następnie protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej protokołem nr 2. Na podstawie tego orzeczenia i zawartej w nim argumentacji (przedstawione powyżej w niniejszej opinii), ze względu na treściowe zawieranie się zakresu obecnie projektowanej regulacji w regulacji będącej przedmiotem ówczesnej kontroli konstytucyjności, można stwierdzić, że projektowany art. 4 pkt 60 u.u.i.d., wprowadzany przez art. 2 pkt 1 projektu, jest niezgodny z art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Artykuł 3 ust. 3 projektu Wydaje się, że końcowy fragment art. 3 ust. 3 projektu (sformułowanie: o którym mowa w ust. 1) powinien brzmieć: o którym mowa odpowiednio w ust. 1 lub 2, gdyż przepis art. 3 ust. 3 projektu odwołuje się zarówno do ust. 1, jak i do ust. 2 w art. 3 projektu.

Artykuł 4 projektu Uwagi odnoszące się do art. 4 ust. 5 projektu zamieszczono powyżej w niniejszej opinii, w punkcie dotyczącym art. 1 pkt 2 lit. a projektu (odnoszącym się do projektowanego pkt 10 w art. 9 ust. 3 u.s.). W art. 4 ust. 3 projektu fragment: Osoby, które przed dniem wejścia niniejszej ustawy należy uzupełnić po słowie „wejścia” słowami „w życie”.

OPINIE BAS

SPRAWY POSELSKIE

nr 2(54) 2017 ■ s. 159–166

Wojciech Odrowąż-Sypniewski

Opinia prawna w sprawie udostępniania osobom trzecim pism wpływających do biura poselskiego1

Legal opinion on making available documents which are being delivered to a Deputy’s office (WAUiP 244/17): The author states that a Deputy does not have an obligation to make available document received from a private person, regardless the content of the document. Parliamentary immunity, according to the author, does not release the Deputy from an obligation to testify as a witness or does not release the Deputy from an obligation to provide public authorities with a document which may serve as an evidence. However, pursuant to Article 21 the Act on the Exercise of the Mandate of a Deputy or Senator, the Deputy might refuse to provide information about a person who has provided an information to a deputy. This principle applies to civil procedure, criminal procedure and other investigative procedures that include an obligation to testify. The scope of this privilege contains also the possibility of refusing to issue a document received within limits of exercising of the mandate whose con‑ tent would reveal information of a deputy’s informer.

Keywords: parliamentary immunity | mandate | Deputy Słowa kluczowe: immunitet poselski | mandat | poseł

Ekspert ds. legislacji BAS; [email protected].

Przedmiot opinii

Przedmiotem opinii jest analiza wątpliwości, czy poseł powinien udostęp- niać osobom trzecim dokumenty, które wpłynęły do biura poselskiego. W tym kontekście sformułowano trzy pytania: 1. Czy jeśli do biura poselskiego wpływa pismo naruszające dobra osobiste osób trzecich, poseł ma obowiązek udostępnić to pismo na wniosek osoby, której dobra zostały naruszone wraz z podaniem autora tego pisma? 2. Czy jeśli poseł zostanie zobowiązany przez sąd do przekazania tego typu dokumentu, a poseł go nie udostępni chroniąc anonimowość swoich interesantów

1 Opinia sporządzona 23 lutego 2017 r. na zlecenie Klubu Poselskiego Kukiz’15; BAS- -WAUiP 244/17. 160 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

to czy w tym zakresie chroni go immunitet (jako czynność wykonywana w związ- ku z pełnieniem obowiązków)? 3. Czy poseł na podstawie przysługującego mu immunitetu może odmówić zeznań przed sądem na temat interesantów, których przyjmował w swoim biurze w ramach swojej funkcji?

Obowiązek składania zeznań przed prokuratorem lub sądem a mandat poselski

Punktem wyjścia do analizy podniesionego zagadnienia powinna być konstatacja, że żaden przepis prawa nie nakłada na posła obowiązku udostępnie- nia osobie trzeciej pisma, które poseł otrzymał od innej osoby prywatnej bez względu na treść tego pisma. W szczególności, niezależnie od tego, czy w treści pisma zawarte są informacje lub oceny naruszające dobra osobiste osoby trzeciej, poseł nie ma obowiązku udostępniania tego dokumentu na żądanie osoby prywatnej, której dobra osobiste zostały w nim naruszone. Sformułowana wyżej teza nie jest sprzeczna z istotnym z perspektywy te- matu opinii spostrzeżeniem, że parlamentarzysta, podobnie jak każdy inny obywatel, może zostać wezwany przez organ prowadzący postępowanie karne lub sąd rozpatrujący sprawę cywilną do złożenia zeznań w charakterze świad- ka lub do wydania dowodu (dokumentu), który pozostaje w jego dyspozycji, a który jest istotny dla rozstrzygnięcia rozpatrywanej sprawy. W myśl art. 177 § 1 Kodeksu postępowania karnego (dalej: k.p.k.) każda osoba wezwana w charakterze świadka ma obowiązek stawić się i złożyć zeznania. Zakaz prze- słuchiwania w charakterze świadka w postępowaniu karnym – wynikający z ustawy karnej procesowej – dotyczy wyłącznie obrońcy, adwokata lub radcy prawnego co do faktów, o których dowiedział się, udzielając porady prawnej lub prowadząc sprawę, duchownego co do faktów, o których dowiedział się przy spowiedzi (art. 178 k.p.k.), oraz mediatora co do faktów, o których dowiedział się od oskarżonego lub pokrzywdzonego, prowadząc postępowa- nie mediacyjne (art. 178a k.p.k.). Podobnie w procedurze cywilnej obowią- zuje zasada, w myśl której nikt nie ma prawa odmówić zeznań w charakterze świadka, z wyjątkiem osób wskazanych w ustawie (art. 261§ 1Kodeksu postę- powania cywilnego; dalej: k.p.c.; por. także art. 259–260 k.p.c. określające krąg podmiotów, które z mocy ustawy nie mogą występować w postępowaniu cywilnym w charakterze świadka). Zarówno w procedurze karnej, jak i cywilnej obowiązuje zasada, która zakłada, że dokumenty stanowiące dowód w sprawie należy wydać na żądanie organu prowadzącego postępowanie. W myśl art. 217 § 1 k.p.k. rzeczy mogące stanowić dowód w sprawie należy wydać na żądanie sądu lub prokuratora, a w wypadkach niecierpiących zwłoki – także na żądanie Policji lub innego uprawnionego organu. Zgodnie z art. 248 § 1 Opinie BAS ■ Sprawy poselskie 161

k.p.c. każdy obowiązany jest przedstawić na zarządzenie sądu w oznaczonym terminie i miejscu dokument znajdujący się w jego posiadaniu i stanowiący dowód faktu istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy, chyba że dokument zawiera informacje niejawne. Od powyższego obowiązku może uchylić się ten, kto co do okoliczności objętych treścią dokumentu mógłby jako świadek odmó- wić zeznania, albo kto posiada dokument w imieniu osoby trzeciej, która mo- głaby z takich samych przyczyn sprzeciwić się przedstawieniu dokumentu. Jednakże i wówczas nie można odmówić przedstawienia dokumentu, gdy jego posiadacz lub osoba trzecia obowiązani są do tego względem chociażby jednej ze stron, albo gdy dokument wystawiony jest w interesie strony, która żąda przeprowadzenia dowodu (§ 2). Obowiązki wynikające z Kodeksu postępowania karnego i Kodeksu postę- powania cywilnego służą stworzeniu gwarancji efektywnego sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez sądy oraz stanowią jedną z gwarancji służących realizacji konstytucyjnego prawa do sądu. Zbliżone obowiązki zakotwiczone zostały w innych – mających ustawową podstawę prawną – procedurach in- kwizycyjnych i kontrolnych2. Parlamentarzyści z racji pełnionego mandatu nie są co do zasady wolni od ciężarów wynikających z obowiązku stawiennictwa i złożenia zeznań w charakterze świadka oraz obowiązku przedstawienia na żądanie uprawnionego organu dokumentu mogącego stanowić dowód w sprawie. W szczególności obowiązek taki może dotyczyć wydania dokumentu za- wierającego treści zniesławiające osobę trzecią. Odrębnej oceny wymaga zawarta w zleceniu supozycja, że immunitet poselski stanowi przywilej znoszący wskazane wyżej obowiązki.

Zakres ochrony wynikającej z immunitetu parlamentarnego

Ustawa zasadnicza przewiduje trzy rodzaje immunitetu parlamentarnego oraz przywilej nietykalności. Immunitet materialny (indemnitet) wyłącza karalność czynów popełnionych przez parlamentarzystę w ramach wykonywania mandatu poselskiego. Za tego rodzaju czyny poseł odpowiada wyłącz- nie przed Sejmem (art. 105 ust. 1 Konstytucji). Z kolei immunitet formalny oznacza ograniczenie dopuszczalności ścigania za czyny stanowiące prze- stępstwo lub inne czyny, których popełnienie powoduje odpowiedzialność karną w znaczeniu konstytucyjnym. Pociągnięcie parlamentarzysty do odpo- wiedzialności karnej dopuszczalne jest wyłącznie po wyrażeniu zgody przez Sejm lub posła, który dopuścił się czynu karalnego (art. 105 ust. 2 Konsty- tucji). Ponadto poseł może być pociągnięty do odpowiedzialności sądowej

2 Por. w szczególności uprawnienia sejmowej komisji śledczej, Komisji Odpowie- dzialności Konstytucyjnej oraz Trybunału Stanu. 162 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

(karnej lub cywilnej) za zgodą Sejmu, jeżeli sprawując mandat naruszył prawa osoby trzeciej (art. 105 ust. 1 zdanie drugie – immunitet formalny). Przywilej nietykalności zakłada, że poseł nie może być zatrzymany lub aresztowany bez zgody Sejmu, z wyjątkiem ujęcia go na gorącym uczynku przestępstwa i jeżeli jego zatrzymanie jest niezbędne dla zapewnienia prawidłowego toku postępo- wania (art. 105 ust. 5 Konstytucji). Konstytucyjny zakaz zatrzymania i aresz- towania rozumieć należy jako ograniczenie możliwości stosowania wszelkich form pozbawienia wolności osobistej, choćby tylko czasowego, przez jakiekolwiek organy państwowe stosujące przymus3. Przywilej ten dotyczy zatem autonomii osobistej posła i nie obejmuje tych form ograniczenia wolności, których przedmiotem są inne niż ściśle fizyczna sfery aktywności parlamentarzysty. Innymi słowy, jakkolwiek przeszukanie zajmowanych przez posła pomieszczeń (np. biura poselskiego) stanowi ingerencję w autonomię osoby wykonującej mandat poselski, przywilej nietykalności nie stanowi bariery dla tego rodzaju działań. W piśmiennictwie istnieje konsensus co do tego, że immunitety parlamentarne – będące przywilejem deputowanego – stanowią odstępstwo od konstytucyjnej zasady równości wobec prawa (art. 32 ust. 1) oraz od zasady państwa prawnego (art. 2), nakazującej ustanowienie adekwatnych środków zapewnia- jących, by prawo było przestrzegane4. Jak wskazuje przywołany autor: przepi- sów o immunitecie nie można tym samym poddawać wykładni rozszerzającej (tak też SN – w odniesieniu do immunitetu poselskiego – w uchwale z 16 lutego 1994, I KZP 40/93, OSNKW1994, nr 3–4, s. 19–20, a w odniesieniu do immunitetu adwokackiego, co też ma jednak walor ogólniejszy – w uchwale z 24 lutego 1998, I KZP 36/97, OSNKW 1998, nr 3–4, s. 9–10). Oznacza to m.in., że nie można domniemywać istnienia immunitetu tam, gdzie nie został on wyraźnie ustanowiony przez prawo pozytywne5. Zakres immunitetu formalnego, o którym mowa w art. 105 ust. 2 Konstytu- cji, wymaga ustalenia znaczenia pojęcia odpowiedzialność karna. W piśmien- nictwie niemal zgodnie przyjmuje się, że ograniczenie możliwości pociągnię- cia do odpowiedzialności karnej – wynikające z immunitetu, o którym mowa w art. 105 ust. 2 – odnosi się do wszystkich czynów uznanych przez prawo karne materialne za przestępstwa i wykroczenia. Obejmuje on wszelkiego rodzaju postępowania, w których parlamentarzyście grozi ukaranie bez względu na to, przed jakim organem się toczą. Zakres omawianego immunitetu nie obejmuje zarazem postępowań dyscyplinarnych, postępowań związanych z egzekwowa-

3 Por. wyrok TK z 28 stycznia 1991, sygn. akt K 13/90, oraz art. 10 ust. 2 ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora (dalej: u.w.mp.s.). 4 L. Garlicki, Uwaga 6 do art. 105 [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komen- tarz, t. II, L. Garlicki (red.), Warszawa 2000 oraz literatura tam cytowana. 5 Ibidem. Opinie BAS ■ Sprawy poselskie 163

niem odpowiedzialności zawodowej, postępowania przed Trybunałem Stanu w zakresie odpowiedzialności konstytucyjnej parlamentarzysty, postępowań lustracyjnych, cywilnych, czy postępowań w sprawie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zakres immunitetu, o którym mowa w art. 105 ust. 2, nie obejmuje rów- nież sankcji porządkowych, które mogą zostać nałożone przez sąd na posła wezwanego w charakterze świadka w ramach tzw. policji sesyjnej (art. 48–50 ustawy z 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych, Dz.U. 2016, poz. 206, ze zm.; dalej: u.s.p.) lub w przypadku, gdy poseł wezwany zarządze- niem sądu do przedstawienia dokumentu stanowiącego dowód faktu istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy bezpodstawnie odmówi podporządkowania się wezwaniu (art. 248 w związku z art. 251 i art. 163 § 1 k.p.c.). Wykonanie kary grzywny nałożonej z tytułu bezpodstawnej odmowy wydania dowodu w sprawie cywilnej względem parlamentarzysty nie będzie napotykało żad- nych przeszkód wynikających z faktu sprawowania mandatu członka parlamentu. Wykonanie kary grzywny przebiega w trybie egzekucji grzywien, kar pieniężnych, opłat sądowych i kosztów postępowania w sprawach cywilnych (art. 163 § 1 k.p.c. w związku z rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z 29 lipca 2016 r. w sprawie sposobu prowadzenia egzekucji grzywien i kar pieniężnych orzeczonych w postępowaniu cywilnym, a także kosztów sądo- wych w sprawach cywilnych, przysługujących Skarbowi Państwa, Dz.U. 2016, poz. 1227). Bardziej złożona pozostaje kwestia sankcji stosowanych przez sąd w ramach policji sesyjnej. O ile bowiem do wykonania kary porządkowej grzywny nałożonej przez sąd na winnego w razie naruszenia powagi, spokoju lub porządku czynności sądowych albo ubliżenia sądowi, innemu organowi państwowemu lub osobom biorącym udział w sprawie stosuje się odpowiednio art. 206 § 1 i 2 Kodeksu karnego wykonawczego (art. 50 § 2a u.s.p.), o tyle wykonanie kary pozbawienia wolności (którą również sąd może nałożyć w takiej sytuacji na winnego tych przewinień w wymiarze do 14 dni – art. 49 § 1 u.s.p.) lub wykonanie kary pozbawienia wolności wynikającej z zamiany nieuiszczonej przez winnego kary porządkowej grzywny (art. 50 § 3 u.s.p.) wymagałoby uchylenia nietykalności posła, który dopuścił się omawianego deliktu. Podsumowaniem tej części opinii jest pogląd, że wbrew supozycji zawartej w pytaniach immunitet poselski nie zwalnia piastuna mandatu poselskiego z obowiązku składania zeznań w charakterze świadka na żądanie prokuratora lub sądu, jak również nie uchyla obowiązku wydania na żądanie tych organów dokumentu, który może stanowić dowód w sprawie. Powyższa konstatacja nie przesądza jednak kwestii istnienia obowiązku udostępnienia sądowi lub pro- kuratorowi dokumentu, który poseł otrzymał – w ramach wykonywania mandatu – od osoby trzeciej (będącej autorem dokumentu). 164 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Zakaz nakładania na posła obowiązku udzielenia informacji o osobie, która przekazała mu określone informacje lub przedstawiła opinię

W myśl art. 21 ust. 2 u.w.m.p.s.: Poseł lub senator nie może być zobowiąza- ny do udzielania informacji o osobie, która przekazała mu określone informacje lub przedstawiła opinię. Przepisu art. 163 Kodeksu postępowania karnego nie stosuje się. Mimo upływu ponad dwudziestu lat od wejścia w życie przywoła- nego przepisu nie doczekał się on systemowej wykładni na tle innych przepi- sów ustanawiających zakazy dowodowe lub obowiązek zachowania w dyskrecji określonych informacji. Również praktyka parlamentarna nie dostarcza niemal żadnych przykładów pozwalających na określenie sposobu funkcjonowania tego przepisu. W piśmiennictwie podkreśla się związek uprawnienia, o którym mowa w art. 21 ust. 2, z treścią ust. 1, który przewiduje, że parlamentarzyści przyjmują opinie, postulaty, wnioski wyborców oraz ich organizacji i biorą je pod uwagę w swej działalności parlamentarnej6. W tym kontekście wskazuje się, że zasada zawarta w ust. 2 stanowi swoistą gwarancję prawną dla wyborcy, który przekaże parlamentarzyście informację lub przedstawi opinię. Celem tego przepisu miałaby być – zgodnie z referowanym ujęciem – ochrona wyborcy udzielającego informację7. W innym opracowaniu wskazuje się, że analizowany przepis stanowi jedno ze źródeł „tajemnicy poselskiej”, obowiązek zaś zachowania przez posła w tajemnicy informacji o osobie, która przekazała mu określone wiadomości miałby mieć charakter bezwzględny8. Jakkolwiek nie sposób zaprzeczyć, że zasada, o której mowa w art. 21 ust. 2, pozostaje w ści- słym związku funkcjonalnym z regułą, mówiącą o tym, że posłowie w swojej działalności poselskiej korzystają z opinii, postulatów i wniosków swoich wy- borców, to jednak wydaje się, że ustalenia doktrynalne dopatrujące się w tej regulacji formy tajemnicy zawodowej (tajemnicy posła i senatora) oparte są na zbyt wątłych argumentach normatywnych. Według definicji słownikowej tajemnica to: rzecz, której nie można rozgła- szać, która nie powinna wyjść na jaw, rzecz tajna; sekret9. W innym ujęciu tajemnica to: wiadomość, której poznanie lub ujawnienie jest zakazane przez pra- wo10. Normatywne pojęcie tajemnicy zakłada istnienie obowiązku zachowania w dyskrecji określonych informacji. Obowiązek ten jest równoznaczny z zakazem udostępniania osobom nieuprawnionym informacji objętych tajemnicą. 6 K. Grajewski, Komentarz do art. 21 [w:] Komentarz do ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora, K. Grajewski (red.), Warszawa 2014, s. 288. 7 Ibidem, s. 291. 8 B. Budka, Tajemnica poselska i senatorska, „Monitor Prawniczy” 2015, nr 5. 9 Słownik języka polskiego, W. Doroszewski (red.), Warszawa 1996. 10 Słownik języka polskiego PWN, L. Drabik, A. Kubiak-Sokół, E. Sobol (red.), Warsza- wa 2006. Opinie BAS ■ Sprawy poselskie 165

Ograniczenie dostępu do takich informacji może się wiązać zarówno z potrze- bą ochrony interesu publicznego, jak i prywatnego. W polskim systemie prawnym wymóg zachowania tajemnicy ustanawiany jest w sposób niejednolity. Ustawodawca w licznych aktach prawnych posługuje się pojęciami: tajemnica, tajemnica zawodowa, tajemnica prawnie chroniona, tajemnica ustawowo chroniona. Najbardziej aktualne badania polskiego systemu prawa wskazują, że termin tajemnica występuje w 233 ustawach i 171 rozporządzeniach11. W piśmiennictwie wskazuje się, że w konstrukcjach prawnych, które służą ustanowieniu takiego obowiązku, współwystępują zazwyczaj dwie przesłan- ki – materialna i formalna12. Materialne przesłanki tajemnicy obejmują trzy elementy: zakres podmiotowy (wskazanie podmiotów zobowiązanych i bene- ficjentów tajemnicy), zakres przedmiotowy i zakres czasowy utajnienia. For- malne przesłanki tajemnicy wiążą się z formą, w której wyraża się wola utajnienia konkretnych informacji. Forma ta może być realizowana przez różnorakie czynności: wola utajnienia może wynikać wprost z przepisów regulujących tryb i zasady wykonywania określonych zawodów bądź z przyjęcia na siebie zobowiązania co do nieujawniania faktów poznanych w związku z wykonywa- ną pracą zawodową (np. w formie ślubowania). Utajnienie może także wynikać z czynności nadania klauzuli, postanowienia sądu bądź umowy. W niektórych przypadkach przesłanka formalna wyraża się w woli odtajnienia (w sytuacji gdy obowiązek dyskrecji wynika z przepisów prawa, a beneficjent może zrezyg- nować z przysługującej mu ochrony). Analiza przepisów kreujących obowią- zek zachowania tajemnicy wskazuje, że jedynie w części przypadków możliwe jest zrekonstruowanie materialnych i formalnych przesłanek wskazujących na istnienie tajemnicy ustawowo chronionej. Niekiedy obowiązek zachowania tajemnicy (lub tajemnic) wynika z treści przysięgi zawodowej bądź konstruowa- ny jest przez nałożenie obowiązku zachowania tajemnicy (tajemnic) prawnie (ustawowo) chronionej. Treść art. 21 ust. 2 u.w.m.p.s. nie ustanawia obowiązku dyskrecji w zakresie źródła pozyskanej przez posła informacji (danych identyfikujących osobę fizyczną, która przekazała określone wiadomości). Wyrażona w tym przepisie zasada ogranicza się do ustanowienia zakazu zobowiązania posła do ujawnienia danych osoby, która przekazała mu określone informacje lub przedstawiła opinię. W świetle brzmienia art. 21 ust. 2 należy uznać, że parlamentarzyście przysługuje całkowita swoboda w zakresie decyzji co do ujawniania źródła pozyskanych informacji. Ujawniając dane identyfikujące informatora, poseł nie

11 A. Gryszczyńska, Podstawy prawne ograniczeń jawności w Polsce [w:] Jawność i jej ograniczenia, t. VI, Struktura tajemnic, A. Gryszczyńska (red .), Warszawa 2014, s. 23. 12 M. Jaśkowska, Materialne i formalne przesłanki tajemnic publicznoprawnych [w:] Jawność i jej ograniczenia, t IV, Znaczenie orzecznictwa, M. Jaśkowska (red.), War- szawa 2014, s. 2–12. 166 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

naruszy żadnych wiążących go z mocy prawa zobowiązań. W konsekwencji nie sposób uznać, by zasada wyrażona w art. 21 ust. 2 ustanawiała rodzaj tajemnicy zawodowej. Omawiana konstrukcja normatywna pozbawiona jest im- manentnego elementu unormowań generujących „tajemnicę”, jakim jest obo- wiązek zachowania w dyskrecji przez zobowiązanego określonych informacji. W ujęciu teoretycznym treść analizowanej zasady bliska jest zakazom do- wodowym dotyczącym przesłuchiwania świadków w procedurze karnej i cywilnej (por. omówione wyżej art. 178–178a k.p.k. oraz art. 261§ 1 oraz art. 259– 260 k.p.c.). Istota tej regulacji sprowadza się bowiem do wyłączenia możliwości nałożenia na posła obowiązku ujawniania określonych informacji. W tym kontekście nietrafny wydaje się wniosek, że podstawowym celem omawianego unormowania jest ochrona wyborcy udzielającego posłowi informacji. Zwa- żywszy że udzielenie informacji identyfikujących źródło pozyskanych wiado- mości ma charakter w pełni dyspozytywny, należy raczej przyjąć, iż omawiana reguła służy w pierwszej kolejności ochronie swobody wykonywania mandatu, a dopiero refleksem tej swobody jest ochrona informatorów posła. W obecnym stanie prawnym analiza art. 21 ust. 2 u.w.m.p.s. napotyka za- sadniczą trudność związaną z odesłaniem zawartym w drugim zdaniu tego przepisu. Wskazany w nim art. 163 k.p.k. jest nieobowiązującym już przepisem ustawy z 19 kwietnia 1969 r. – Kodeks postępowania karnego, który określał zasady zwalniania przez sąd lub prokuratora z obowiązku zachowania tajemnicy służbowej lub tajemnicy związanej z wykonywaniem zawodu lub funkcji. Odpowiednikiem tego unormowania jest obecnie art. 180 § 1 ustawy z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego. Mimo upływu niemal dwudziestu lat od momentu, w którym odesłanie zawarte w art. 21 ust. 2 u.w.m.p.s. uległo dezaktualizacji, ustawodawca nie dokonał stosownej zmiany tego przepisu. Omawiany przepis, mimo błędnego odesłania, zachowuje jednak swój walor obligacyjny. Konstatacja taka wynika z faktu, że treść art. 21 ust. 2 obejmuje dwa zdania. Pierwsze proklamuje zasadę wykluczającą dopusz- czalność nałożenia na posła obowiązku udzielenia informacji o osobie, która przekazała mu określone informacje lub przedstawiła opinię. Drugie wskazuje, że nie stosuje się art. 163 nieobowiązującego już Kodeksu postępowania karnego. Analiza treści obu tych zdań wskazuje, że jakkolwiek mają one zbieżny sens normatywny, to jednak pierwsze z nich formułuje uniwersalną zasadę doty- czącą wszelkich postępowań i procedur w systemie prawa, w których możliwe byłoby nałożenie na posła obowiązku ujawnienia danych informatora, drugie zaś dotyczy wyłącznie niestosowania przepisu poprzednio obowiązujące- go Kodeksu postępowania karnego, mówiącego o zasadach zwalniania posła z obowiązku zachowania tajemnicy związanej z wykonywaniem zawodu lub funkcji. W świetle jednoznacznego brzmienia pierwszego z omawianych zdań, treść zdania drugiego stanowiła swoiste superfluum (nieszkodliwy naddatek) odnoszący się do procedury karnej. Wyłączenie możliwości stosowania przepi- Opinie BAS ■ Sprawy poselskie 167

sów pozwalających na zobowiązanie posła do ujawnienia danych informatora wynika bowiem wprost z zasady ujętej w zdaniu pierwszym. Zasada ta wyklucza możliwość nałożenia takiego obowiązku zarówno w ramach przesłuchania prowadzonego w procedurze karnej, jak również w odniesieniu do wszelkich innych interrogacji przewidzianych przepisami prawa. Treść analizowanego przepisu wskazuje, że stanowi on pozakodeksowy zakaz dowodowy dotyczący zarówno procedury karnej, jak i procedury cywilnej. Omawiana zasada może również znaleźć zastosowanie w procedurze regulowanej przez ustawę o sejmowej komisji śledczej i ustawę o Trybunale Stanu. Zakres przywileju, o którym mowa w art. 21 ust. 2 u.w.m.p.s., obejmuje nie tylko możliwość uchylenia się od odpowiedzi na pytanie dotyczące danych osoby, która przekazała posłowi określone informacje lub przedstawiła opinię. Zwolnienie od obowiązku udzielenia informacji o osobie obejmuje także prawo odmowy realizacji żądania wydania dokumentu pozyskanego w ramach wykonywania mandatu, w sytuacji gdyby jego treść zawierała informację o informatorze posła. W szczególności będzie to dotyczyło sytuacji, w której poseł w ramach wykonywania mandatu otrzymał od osoby trzeciej sporządzony przez nią dokument, którego treść zdradza autorstwo dokumentu.

Konkluzja

Podsumowaniem opinii jest pogląd, że zgodnie z treścią art. 21 ust. 2 u.w.m.p.s. parlamentarzysta może odmówić udzielania informacji o osobie, która przekazała mu określone informacje lub opinie. Powyższa zasada znajduje zastosowanie w postępowaniu karnym i cywilnym, a także w ramach innych procedur śledczych zakładających obowiązek składania zeznań. Przywilej wynikający z art. 21 ust. 2 obejmuje również możliwość uchylenia się od obo- wiązku wydania dokumentu pozyskanego w ramach wykonywania mandatu, którego treść ujawniałaby informację o informatorze posła. nr 2(54) 2017 ■ s. 168–173

Ewelina Gierach

Opinia prawna w sprawie dopuszczalności pokrywania z ryczałtu na działalność biura poselskiego kosztów działalności tzw. mobilnego punktu do kontaktu z wyborcami1

Legal opinion on the acceptability of paying lump sum to cover costs related to the functioning of a deputy’s office such as the so-called mobile point for encounters with electors (WAUiP 318/17): The author claims that there are no legal obstacles for a Deputy to incidentally fulfill his duties out-of-parliament by using, for this purpose, vehicles such as a bus. However, that sort of activity hast to stay within the limits of exercising a parliamentary mandate and, thus, stay within the scope of functioning of a Deputy’s office. As the Marshal’s of the Sejm Order No. 8 states, an enumeration of probable expenses which may be covered in lump sum to cover costs related to the functioning of a Deputy’s office, is only of an exemplary character. Such sort of costs might be covered from the above-mentioned source only when they concern “Deputy’s transport”. The author underlines that a Deputy does not have an obligation to use a bus which is a property of Deputy’s office. The Deputy may also use a vehicle provided for use by volunteers or by a non-governmental organization. That kind of activity ought to stay within limits of exercising of the mandate of a Deputy and ought not to be used for the purposes of sponsorship.

Keywords: Deputy’s office | mandate | Deputy Słowa kluczowe: biuro poselskie | mandat | poseł

Doktor nauk prawnych, adiunkt Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie, ekspert ds. legislacji BAS; [email protected].

Przedmiot opinii

Przedmiotem opinii jest odpowiedź na pytanie o możliwość finansowania z budżetu przeznaczonego na biuro poselskie kosztów działalności tzw. mobilnego punktu do kontaktu z wyborcami. Jak sprecyzowano: tzw. mobilny

1 Opinia sporządzona 21 marca 2017 r. na zlecenie Klubu Poselskiego Kukiz’15; BAS- -WAUiP 318/17. Opinie BAS ■ Sprawy poselskie 169

punkt biura poselskiego składałby się z samochodu BUS, ław ze stołami, sprzę- tu nagłaśniającego, agregatu do zasilania sprzętu komputerowego z programem prawnym i w razie potrzeby namiotu. Szacuje się, że koszt działalności takiego biura wynosił będzie od 500 do 1000 zł miesięcznie, a: biuro poselskie nie pono- siłoby kosztów wynajmu sprzętu i obsługi prawno-skargowej bowiem wspoma- gane byłoby w ramach wolontariatu przez organizacje pozarządowe, asystentów społecznych i społecznych pracowników. Poseł nie może pokrywać takich spotkań z ryczałtu na samochód posła, bowiem BUS taki nie jest jego własnością a byłby wynajmowany i mieściłby się w wyżej podanym koszcie.

Analiza szczegółowa

Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora: posło- wie i senatorowie tworzą biura poselskie, senatorskie lub poselsko-senatorskie w celu obsługi swojej działalności w terenie. Na pokrycie kosztów związanych z funkcjonowaniem biura posłowi i senatorowi przysługuje ryczałt na zasadach i w wysokości określonych wspólnie przez Marszałka Sejmu i Marszałka Senatu, przy czym środ- ki te nie mogą być wykorzystywane na inne cele (art. 23 ust. 3). Warunki organizacyjno-techniczne tworzenia, funkcjonowania i znoszenia biur przez posłów okre- ślają przepisy zarządzenia nr 8 Marszałka Sejmu z 25 września 2001 r. w sprawie warunków organizacyjno-technicznych tworzenia, funkcjonowania i znoszenia biur poselskich (dalej: zarządzenie nr 8 Marszałka Sejmu, zarządzenie nr 8). Ustawowo wskazany cel utworzenia biura poselskiego, jakim jest obsługa działalności posła w terenie, ma zapewnić utrzymanie bezpośrednich kontak- tów parlamentarzysty z wyborcami. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że: ustawodawca słusznie nie zdecydował się na określenie dokładnych ram funkcjonowania biur poselskich, senatorskich czy też poselsko-senatorskich, pozosta- wiając samym parlamentarzystom swobodę decydowania o ich zadaniach oraz zakresie działalności, a także wewnętrznej organizacji każdego biura2. Przewi- dział on przy tym możliwość utworzenia przez parlamentarzystę jednego lub kilku biur, mających siedzibę w dowolnym wybranym przez niego okręgu lub kilku okręgach wyborczych. Co istotne, wysokość otrzymywanego przez posła ryczałtu nie jest uzależniona od liczby prowadzonych przez niego biur. Nie ma na nią również wpływu lokalizacja siedziby biura. Sposób wykorzystania ryczałtu zależy zaś od uznania samego posła, który ograniczony jest jedynie w tym zakresie ustawowym wymogiem ograniczenia się do kosztów faktycznie związanych z funkcjonowaniem biura jako formy obsługi działalności parla- mentarzystów w terenie oraz przepisami zarządzenia nr 8.

2 J. Stelina, P. Uziębło [w:] Komentarz do ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora, K. Grajewski (red.), Warszawa 2014, s. 300. 170 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Zgodnie z § 9 ust. 1 zarządzenia nr 8 przysługujący posłowi ryczałt jest przeznaczony na „działalność biura poselskiego”, a zatem na obsługę działal- ności związanej z wykonywaniem mandatu w terenie (§ 1 ust. 1). Przepis ten wskazuje przykładowe (świadczy o tym zwrot „w szczególności”) formy tej działalności, wymieniając m.in. wynagrodzenia pracowników biura oraz pokrycie dodatkowych kosztów związanych z ich zatrudnieniem, koszty eksper- tyz i opinii prawnych, usług komunikacyjnych, kosztów wynajęcia sali na spotkania z wyborcami, czy też wydatków bieżących. Nie budzi wątpliwości fakt, że ryczałt na pokrycie finansowania działalności biur poselskich, jako środki publiczne musi być wydatkowany w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów3. Mając na względzie potrzebę zapewnienia szerszego kontaktu z wyborcami, poseł, wykonując mandat, może postanowić zarówno o utworzeniu filii swojego biura, jak również o odbywaniu spotkań z zainteresowanymi osobami poza jego siedzibą. Spotkania takie mogą mieć miejsce w wynajętej przez po- sła sali, jak również gdzie indziej. Działalność terenowa posła, mająca miejsce poza siedzibą biura, ma w istocie związek z funkcjonowaniem biura, a jej koszt może być pokryty ze środków przyznanego mu z tego tytułu ryczałtu. Wprost przesądza o tym § 9 ust. 1 pkt 6 zarządzenia nr 8, stanowiący, że koszty wyna- jęcia sali mogą być pokryte z ryczałtu na działalność biura poselskiego. Brak jest przeszkód prawnych, aby poseł incydentalnie realizował swoją działalność w terenie i utrzymywał kontakty z wyborcami wykorzystując do tego pojazd typu bus. Warunkiem koniecznym jest jednak, aby ta sfera działalności parlamentarzysty mieściła się w ramach funkcjonowania biura i służyła wyłącznie wykonywaniu jego mandatu. Z treści zlecenia nie wynika jednoznacznie, czy podany koszt funkcjonowania tzw. mobilnego biura obejmuje opłatę z tytułu najmu samochodu, czy też poseł będzie korzystał z samochodu bus nieodpłatnie (np. na podstawie umowy użyczenia), a podane kwoty dotyczą jedynie opłat za paliwo. Odno- sząc się do zagadnienia dopuszczalności pokrycia ze środków przeznaczonych na funkcjonowanie biura kosztów wynajmu samochodu, w pierwszym rzędzie należy zastrzec, że kwestia ta, z uwagi na ogólnikowość przepisów zarządzenia, od lat budziła wątpliwości interpretacyjne. Jednocześnie przepisy stanowiące podstawę prawną podejmowanych w tym zakresie decyzji były kilkakrotnie

3 I. Bakuniak, Opinia prawna z dnia 21 kwietnia 2015 r. dotycząca interpretacji Zarzą- dzenia Nr 8 Marszałka Sejmu z dnia 25.09.2001 r. w sprawie warunków organizacyjno-technicznych tworzenia, funkcjonowania i znoszenia biur (z późn. zm.) w zakresie pokrywania kosztów zw. z funkcjonowaniem biura, w kontekście możliwości sfinanso- wania zakupu 10 tys. sztuk długopisów z pieniędzy przeznaczonych na prowadzenie biura poselskiego, niepubl. Opinie BAS ■ Sprawy poselskie 171

zmieniane. Pierwotnie bowiem § 9 ust. 1 pkt 5b zarządzenia nr 8 przewidy- wał możliwość rozliczenia kosztów przejazdów posła samochodami w związku z wykonywaniem mandatu, a koszty te ujęte były jako jeden z wydatków bieżą- cych. W dniu 20 lipca 2004 r. zarządzeniem nr 8 Marszałka Sejmu zmieniają- cym zarządzenie w sprawie warunków organizacyjno-technicznych tworzenia, funkcjonowania i znoszenia biur poselskich przepis ten zmieniono, zastrzega- jąc możliwość rozliczenia: kosztów zakupu paliwa do używanego przez posła w związku z wykonywaniem mandatu samochodu własnego lub innego, z któ- rego poseł korzysta na podstawie posiadanego tytułu prawnego. Brzmienie tego przepisu zmieniono następnie zarządzeniem nr 11 Marszałka Sejmu z 28 lipca 2004 r. zmieniającym zarządzenie w sprawie warunków organizacyjno-technicznych tworzenia, funkcjonowania i znoszenia biur poselskich, przewidu- jąc możliwość pokrycia kosztów przejazdu posła w ramach limitu do 3.500 km miesięcznie w związku z wykonywaniem mandatu, samochodem własnym lub innym, z którego poseł korzysta na podstawie posiadanego tytułu prawnego. Z kolei na mocy zarządzenia nr 3 Marszałka Sejmu z 7 lutego 2008 r. zmieniają- cego zarządzenie w sprawie warunków organizacyjno-technicznych tworzenia, funkcjonowania i znoszenia biur poselskich dodano możliwość rozliczenia jako wydatku bieżącego kosztów poniesionych za przejazdy taksówkami. Roz- ważając kwestię dopuszczalności pokrycia z ryczałtu na funkcjonowanie biura poselskiego kosztów wynajmu samochodu na podstawie tak skonstruowanych przepisów, uznano, że: poseł – «właściciel samochodu» z kwot ryczałtu na biuro poselskie nie może pokrywać np. rat kredytu na zakup tegoż samochodu, a poseł korzystający z samochodu udostępnionego mu na podstawie innego tytułu prawnego nie może z ryczałtu pokrywać kosztów jego wynajmu4. Pokrycie kosztów przejazdów posła w związku z wykonywaniem mandatu zostało wyłączone z pozycji „wydatki bieżące” wraz z wejściem w życie zarzą- dzenia nr 10 Marszałka Sejmu z 14 lipca 2009 r. zmieniającego zarządzenie w sprawie warunków organizacyjno-technicznych tworzenia, funkcjonowania i znoszenia biur poselskich. Zarządzenie to przeformułowało brzmienie analizowanego przepisu, nie wpływając jednak na zakres pokrywanych z ryczałtu wydatków. Warto zaznaczyć, że zawarte w zarządzeniu nr 8 Marszałka Sejmu wyliczenie możliwych wydatków, które mogą zostać pokryte z ryczałtu na działal- ność biura poselskiego od 2001 r. ma charakter przykładowy. W mojej ocenie ma to zasadnicze znaczenia dla udzielenia odpowiedzi na pytanie dotyczące kwestii pokrycia kosztów wynajmu samochodu ze środków przeznaczonych na funkcjonowanie biura poselskiego. Z § 9 ust. 1 pkt 7a zarządzenia nr 8 wy-

4 I. Bakuniak, Opinia prawna z dnia 28 maja 2008 r. w sprawie dopuszczalności pokrywania z ryczałtu na funkcjonowanie biura poselskiego kosztów wynajmu samochodu osobowego, niepubl. 172 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

nika, że poseł może rozliczać koszty przejazdu samochodem, którego nie jest właścicielem i z którego korzysta na podstawie posiadanego tytułu prawnego. Przepis zarządzenia nie zastrzega przy tym, że tytuł ten nie może wiązać się ze zobowiązaniem posła do ponoszenia opłat (np. z tytułu najmu samochodu). Zatem konieczność poniesienia ewentualnych kosztów związanych z korzysta- niem z pojazdu stanowi niewątpliwie konsekwencję uznania dopuszczalności poruszania się przez wykonującego mandat parlamentarzystę pojazdem, który nie stanowi jego własności i nie jest taksówką. Ponadto następstwem otwartego katalogu wydatków, jakie mogą być pokryte z ryczałtu na funkcjonowanie biura, jest formularz sprawozdania z wydatkowania kwoty ryczałtu przeznaczonego na prowadzenie biura poselskiego ujętego w załączniku nr 3 do zarzą- dzenia nr 8 Marszałka Sejmu, które w pkt 20 przewiduje możliwość ujęcia innych wydatków związanych z prowadzeniem biura poselskiego (ogółem). Uznać zatem należy, że opłata z tytułu najmu samochodu, po przedłożeniu stosownej umowy, może zostać rozliczona z ryczałtu na działalność biura poselskiego w ramach tych właśnie „innych wydatków”5. Nie ma natomiast przeszkód prawnych, aby koszty samego przejazdu posła busem pokryć na podstawie § 9 ust. 1 pkt 7a ze środków przeznaczonych na pokrycie kosztów przejazdu: samochodem własnym lub innym, z którego poseł korzysta na podstawie posiadanego tytułu prawnego, w ramach limitu 3.500 km miesięcznie. W sytuacji, gdy poseł korzysta z busa, czy to na podstawie najmu, czy na podstawie umowy użyczenia, dysponuje on tytułem prawnym do pojazdu i może te środki rozliczyć. Istotny przy tym jest fakt, że możliwość taka jest przewidziana wyłącznie w sytuacji, gdy koszty dotyczą „przejazdu posła”. Zatem, aby rozliczyć koszty takiego przejazdu, poseł musi nim podróżować osobiście, nie może zaś wnosić o ich rozliczenie, w sytuacji gdy samochodem podróżowali wyłącznie pracownicy jego biura bądź asystenci społeczni. Na marginesie niniejszych rozważań należy ponadto zwrócić uwagę na treść § 9 ust. 4 zarządzenia nr 8, zgodnie z którym: ryczałt nie może być wykorzystywany na finansowanie działalności partii politycznych, organizacji społecznych, fundacji, na działalność klubów i kół poselskich oraz parlamentarnych, a także na finansowanie działalności charytatywnej i sponsorskiej oraz na prowadzenie kampanii wyborczej. W tym świetle rozważenia wymaga zawarta w treści zlecenia informacja o ewentualnym uczestnictwie organizacji pozarządowych w inicjatywie utworzenia mobilnego punktu do kontaktu z wyborcami, a także wspomaganiu punktu w ramach wolontariatu przez asystentów społecznych i społecznych współpracowników. Co istotne, nie ma przeszkód prawnych, aby poseł korzystał z użyczonego przez tego rodzaju podmioty sprzętu, należy jednak zaznaczyć, że nie jest możliwe w tej sytuacji jakiekolwiek działanie, które

5 Takie stanowisko wyrażone zostało również w piśmie Dyrektora Biura Prawnego i Spraw Pracowniczych z 12 listopada 2015 r., BPSP-1121-85/15(2). Opinie BAS ■ Sprawy poselskie 173

przybrałoby cechy działania sponsorskiego. W szczególności nie jest możliwe wystawianie logo zaangażowanych podmiotów, publiczne informowanie o ich zaangażowaniu w działalność posła, czy jakakolwiek inna forma ich promocji.

Podsumowanie

Podsumowując, należy stwierdzić, że nie ma przeszkód prawnych, aby poseł incydentalnie realizował swoją działalność w terenie i utrzymywał kontakty z wyborcami, wykorzystując do tego celu pojazd typu bus. Warunkiem koniecznym jest jednak, aby ta sfera terenowej działalności parlamentarzysty służyła wyłącznie wykonywaniu jego mandatu i tym samym mieściła się w ramach funkcjonowania biura. Zawarte w zarządzeniu nr 8 Marszałka Sejmu wyliczenie możliwych wy- datków, które mogą zostać pokryte z ryczałtu na działalność biura poselskiego ma charakter przykładowy. W konsekwencji opłata z tytułu najmu samochodu bus, po przedłożeniu stosownej umowy, może zostać rozliczona z ryczałtu na pokrycie kosztów związanych z funkcjonowaniem biura poselskiego. Koszty samego przejazdu posła busem mogą zaś zostać opłacone, na podstawie § 9 ust. 1 pkt 7a zarządzenia nr 8, ze środków przeznaczonych na pokrycie kosz- tów przejazdu: samochodem własnym lub innym, z którego poseł korzysta na podstawie posiadanego tytułu prawnego, w ramach limitu 3.500 km miesięcznie. Istotny przy tym jest jednak fakt, że możliwość taka jest przewidziana wyłącz- nie w sytuacji, gdy koszty dotyczą „przejazdu posła”. Jakkolwiek nie ma przeszkód prawnych, aby poseł korzystał z użyczonego przez wolontariuszy i organizacje pozarządowe sprzętu, należy zaznaczyć, że nie jest możliwe w tej sytuacji, aby służyło to działaniom o charakterze spon- sorskim. W szczególności nie jest możliwe wystawianie logo zaangażowanych podmiotów, publiczne informowanie o ich wsparciu dla działalności posła, czy jakakolwiek inna forma ich promocji. nr 2(54) 2017 ■ s. 174–182

Piotr Czarny

Opinia prawna w sprawie punktów doradztwa prawnego organizowanych w biurach poselskich1

Legal opinion on legal advice centers organized in the Deputies offices (WAUiP 386/17): Providing legal advice in the deputy’s office is admissible, because stays with‑ in the scope of the so-called field activities of Deputies. The author pays attention to the necessity of fulfilling the conditions of admissibility of such activity, which include primarily a gratuitous nature of the advice. In addition, these consultations should not be a sole or a main form of activity of the Deputy’s office. The author emphasizes the need of a statutory regulation of legal advisory activities in Deputies’ offices.

Keywords: Deputy’s office | mandate | Deputy Słowa kluczowe: biuro poselskie | mandat | poseł

Doktor nauk prawnych, starszy wykładowca na Uniwersytecie Jagiellońskim, ekspert ds. legislacji BAS; [email protected].

Zagadnienia wstępne

Przedmiotem niniejszej opinii prawnej jest analiza dwóch problemów. Po pierwsze, chodzi o: możliwe formy, warunki i zasady funkcjonowania w biurach poselskich punktów doradztwa prawnego. Po drugie, wskazanie ewentualnych zmian ustawowych niezbędnych do funkcjonowania tych punktów. Niniejsza opinia sporządzona została przede wszystkim na podstawie przepisów ustawy z 9 maja 1996 r. o wykonywaniu mandatu posła i senatora (Dz.U. 2011, nr 7, poz. 29, ze zm.; dalej: u.w.m.p.s.) oraz opinii prawnych spo- rządzonych w Biurze Analiz Sejmowych dotyczących tej problematyki. W opinii nie formułowano konkretnych propozycji zmian prawnych, ale ograniczono się do wskazania zagadnień, które powinny być uregulowane, i okoliczności, które należałoby wziąć pod uwagę.

1 Opinia sporządzona 16 marca 2017 r. na zlecenie Szefa Kancelarii Sejmu; BAS- -WAUiP 386/17. Opinie BAS ■ Sprawy poselskie 175

Uzasadnienie i ustalenia szczegółowe

1. Zgodnie z art. 106 Konstytucji RP warunki niezbędne do skutecznego wykonywania obowiązków poselskich powinny być określone w ustawie. Na tej podstawie w ustawie o wykonywaniu mandatu posła i senatora wprowadzono instytucję biur poselskich mających na celu obsługę działalności posłów w terenie i uregulowano niektóre kwestie związane z funkcjonowaniem tych biur (art. 23). Problematyka dopuszczalności udzielania w biurach poselskich porad prawnych stanowiła już przedmiot opinii prawnych sporządzonych w Biu- rze Analiz Sejmowych. Wątpliwości związane były z bardzo ogólnym ustawowym określeniem zakresu działalności biur poselskich. Poza tym zwrócić należy uwagę, że w Polsce brak jest w ogóle ogólnych przepisów, które doty- czyły świadczenia tzw. doradztwa prawnego. Ogólnie rzecz biorąc, odpłatne udzielanie różnych porad prawnych traktowane jest jako rodzaj działalności gospodarczej. Jedynie dokonywanie niektórych czynności procesowych w po- stępowaniu sądowym zarezerwowane jest dla adwokatów, radców prawnych (doradców podatkowych, rzeczników patentowych itp.). Według dotychczas wyrażanych poglądów: Udzielanie przez pracowników biura poselskiego bezpłatnych porad prawnych osobom zgłaszającym się do tego biura wydaje się możliwe z punktu widzenia wykonywania przez posłów mandatu poselskiego „w terenie”. Porady te powinny mieć związek z realizacją praw i obowiązków wynikających z art. 19–24 u.w.m.p.s. Taka działalność biura może być finansowana ze środków przeznaczonych na funkcjonowanie biur poselskich2. Analogiczny (choć opatrzony dodatkowymi zastrzeżeniami) pogląd wyra- ziła J.M. Karolczak, według której: udzielanie przez pracowników biura poselskiego bezpłatnych porad prawnych osobom zgłaszającym się do tego biura jest możliwe z punktu widzenia wykonywania przez posłów mandatu poselskiego w biurach, jeśli nie stanowi to jedynej czy głównej formy działalności biura poselskiego i ma związek z realizacją praw i obowiązków wynikających z art. 19–24 u.w.m.p.s., stanowiąc jeden z elementów działalności posłów w terenie. Natomiast nie jest właściwe czynienie z biur poselskich punktów obsługi prawnej wyborców, chociaż analiza stron internetowych biur poselskich wskazuje, że jest stałą prak- tyką udzielanie bezpłatnych porad przez prawników w biurach poselskich3.

2 I. Galińska-Rączy, Opinia prawna w sprawie finansowania ze środków przeznaczonych na funkcjonowanie biura poselskiego kosztów zatrudnienia pracownika świad- czącego odpłatne usługi doradztwa prawnego w tym biurze [w:] Status posła w opiniach Biura Analiz Sejmowych (2007–2015), t. I, J. Mordwiłko (red.), Warszawa 2015, s. 668. 3 Eadem, Opinia prawna dotycząca możliwości udzielania porad prawnych w biurach poselskich [w:] Status posła w opiniach Biura Analiz Sejmowych (2007–2015), t. I, J. Mordwiłko (red.), Warszawa 2015, s. 735. 176 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Należy również zwrócić uwagę, że działalność posła w terenie stanowi nie tylko wykonywanie ustawowych kompetencji i obowiązków, ale ma również istotny praktycznie aspekt polityczny. Chodzi o dążenie do zdobycia zaufania i poparcia wyborców nie tylko dla konkretnego posła, ale również dla partii politycznej, do której on należy. Przytoczyć tu można ocenę dotyczącą interwencji poselskich, którą odnieść można jednak również do świadczenia w biurze poselskim doradztwa prawnego. Jak stwierdził M. Poślednik: nie można wykluczać, że niektórzy posłowie świadomie przekraczają zakres interwencji, która przeistacza się w pomoc, a nawet w obsługę prawną. Podłożem takich dzia- łań na pewno jest chęć pozyskania elektoratu, choć istnieje wiele innych niewyko- rzystanych sfer aktywności społecznej, w których można pozyskać wyborców i ich głosy4. Nietrudno zauważyć też, jakie znaczenie medialne może mieć pomoc prawna ze strony biura poselskiego dla osób, których dotyczą sprawy cieszące się znacznym zainteresowaniem opinii publicznej. Jeżeli przyjąć, że świadczenie nieodpłatnej pomocy prawnej w biurach poselskich jest dopuszczalne, to stwierdzić również należy, iż nie ma prze- szkód, aby odbywało się to w formie punktu doradztwa prawnego, co sugeruje, że działalność taka ma stały i zorganizowany charakter, a nie jednorazowy i „spontaniczny”. Podsumowując, stwierdzić należy, że choć świadczenie nieodpłatnych porad prawnych w biurach poselskich uznać trzeba w obowiązującym stanie prawnym za dopuszczalne, to jednak działalność taka powinna podlegać róż- nego rodzaju ograniczeniom. Obecnie jednak kontrola przestrzegania wskazanych wcześniej wymogów jest wysoce utrudniona (np. nie ma kryteriów, jak oceniać, czy porada w konkretnej sprawie łączy się z wykonywaniem praw i obowiązków posła i kiedy udzielanie porad staje się główną działalnością biura, i czy pomoc prawna świadczona jest faktycznie w interesie osoby, która się o nią zwróciła) i trudno też w sytuacji ich naruszenia stosować jakieś sankcje, bo nie są one wyraźnie przewidziane w przepisach. 2. Udzielanie porad prawnych (tzw. doradztwo prawne) nie jest w Polsce przedmiotem szczególnej regulacji prawnej. Ogólnie rzecz biorąc, ponieważ na ogół ma charakter odpłatny, to traktowane jest jako rodzaj działalności gospodarczej. Nie wnikając w szczegóły, stwierdzić można, że m.in. w wyniku wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 26 listopada 2003 r. (sygn. akt SK 22/02)5 oraz późniejszych zmian ustawodawczych (w ramach tzw. deregulacji zawodów prawniczych) odstąpiono w Polsce od systemu, w którym udzielanie porad prawnych zarezerwowane jest generalnie dla osób, legitymujących się szczególnymi kwalifikacjami i uprawnieniami (głównie adwokaci, radcowie

4 Idem, Interwencja poselska z art. 20 ust. 1 ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora, „Przegląd Sejmowy” 2010, nr 3(98), s. 207. 5 OTK-A ZU 2003, nr 9, poz. 97. Opinie BAS ■ Sprawy poselskie 177

prawni). Jedynie w zakresie reprezentacji w niektórych postępowaniach sądo- wych obowiązują pewne ograniczenia. Udzielanie porad prawnych w biurze poselskim nie jest jednak z uwagi na nieodpłatny charakter działalnością gospodarczą, jednak dotyczy go wskazana wcześniej zasada, zgodnie z którą nie wymaga to specjalnych uprawnień. Wo- bec tego zorganizowane może ono być w bardzo różny sposób. Po pierwsze, porad mogą udzielać różni pracownicy biura (lub społeczni współpracownicy) w ramach przyjmowania wyborców. Po drugie, poseł może zatrudnić w biurze jedną (względnie kilka) osób, dla których będzie to wyłączny lub główny obowiązek. Po trzecie, dopuszczalne jest zawarcie (odpłatnej lub nieodpłatnej) umowy z osobą trzecią prowadzącą działalność w zakresie pomocy prawnej o świadczenie usług w biurze poselskim. Od strony „technicznej” wskazać można, że porady prawne mogą być udzielane: ustnie (bezpośrednio lub telefonicznie) lub pisemnie (w formie „tradycyjnej”, tj. sporządzenia pisemnej opinii prawnej lub wskazówek dla danej osoby i przekazaniu ich jej bezpośrednio, drogą pocztową względnie elek- troniczną). Poza tym wskazać można, że udzielanie pomocy prawnej w biurze poselskim może mieć charakter względnie stały (cykliczny, regularny pod względem czasowym, np. w postaci dyżurów w określone dni) lub też okazjo- nalny (jednorazowy). Należy podkreślić, że o konkretnych formach działalno- ści biura poselskiego decyduje sam poseł lub z jego upoważnienia osoba kie- rująca pracami biura. Nie ma wszak obowiązku udzielania w biurze poselskim porad prawnych czy też organizowania w nim punktów doradztwa prawnego. 3. Jeżeli dążyć do bliższego ustawowego uregulowania działalności punk- tów doradztwa prawnego w biurach poselskich, to należałoby w pierwszej ko- lejności rozstrzygnąć, czy w ogóle problematyka odpłatnego i nieodpłatnego świadczenia usług w zakresie doradztwa prawnego nie powinna być jednak całościowo ustawowo dokładniej uregulowana (jak to ma miejsce np. w Niem- czech). Przypomnieć tu można, że w 2008 r. w Sejmie złożono dotyczący tej problematyki projekt ustawy o licencjach prawniczych i świadczeniu usług prawniczych, ale nie został on uchwalony. Należy przy tym podkreślić, że mimo związku z konkretnymi posłami i ich działalnością biura poselskie są instytucjami publicznymi finansowanymi z budżetu państwa. A zatem ich działalność poddana być powinna dalej idą- cym rygorom, niż prywatna działalność w zakresie usług prawniczych. Jeżeli więc skoncentrować się tylko na punktach doradztwa prawnego w biurach poselskich, to – aby regulacja miała charakter pełny i kompleksowy – rozstrzyg- nięcia wymagałyby następujące kwestie: a) kto może udzielać porad prawnych? Uregulowanie tego zagadnienia ma służyć zapewnieniu pewnego – choćby minimalnego – poziomu profesjonalizmu. Konkretnie chodzi tu o odpowiedź na pytanie, czy wystarczające jest w tym przypadku ukończenie wyższych 178 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

studiów prawniczych i uzyskanie tytułu magistra, czy też potrzebne są wyż- sze kwalifikacje zawodowe w postaci statusu adwokata, radcy prawnego (czy też doradcy podatkowego). W związku ze wskazanym wcześniej publicznoprawnym charakterem biur poselskich jest to zagadnienie szczególnie istotne, wyborca ma bowiem prawo oczekiwać od działalności biura poselskiego dalej idącej rzetelności i sumienności niż od podmiotów prywatnych. b) komu mogą być (powinny być) udzielane porady prawne? W tym przypadku chodzi o to, że obowiązki poselskie obejmują przyjmowa- nie opinii, postulatów i wniosków wyborców (a więc osób posiadających czynne prawo wyborcze do Sejmu) i ich organizacji (art. 21 ust. 1 u.w.m.p.s.). Powstaje więc pytanie, czy uzasadnione jest udzielanie porad w biurze poselskim innym podmiotom (np. cudzoziemcom, osobom małoletnim, osobom prawnym). Inny problem dotyczy możliwości odmowy udzielenia porad prawnych. Z jednej strony twierdzić można, że skoro poseł nie jest zobowiązany do organizowania w ramach swojego biura punktu porad prawnych, to nie ma również obowiązku zorganizowania biura tak, aby udzielano ich wszystkim (wszystkim wyborcom), którzy się z taką prośbą zgłoszą. Z drugiej strony podnieść należy, że skoro działalność biura poselskiego finansowana jest ze środków publicznych, a poseł nie jest reprezentantem tylko „swoich” wyborców, to obowiązy- wać tu powinna zasada powszechności. Należy podkreślić, że udzielenie porady prawnej to coś innego, niż zajęcie się przez posła określoną sprawą przez skorzystanie z ustawowych kompetencji, w tym zakresie poseł ma naturalnie znaczny stopień swobody. c) czy z zakresu przedmiotowego porad udzielanych w biurze nie powinny być wyłączone niektóre gałęzie prawa, które uważane są za szczególnie skomplikowane (np. prawo podatkowe, w szczególności w zakresie związanym z prowadzeniem działalności gospodarczej)? Obecnie przepisy w żaden sposób nie określają, jakich dziedzin stosunków prawnych mogą dotyczyć porady udzielane w biurach poselskich. Oczywiście w praktyce konkretne biuro może ograniczyć zakres przedmiotowy porad tylko do niektórych dziedzin prawa. Szczególne zastrzeżenia budzić może udzielanie porad w sprawach związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej, bowiem z uwagi na ich nieodpłatny charakter mamy tu do czynienia z pewną for- mą pomocy publicznej, której formy powinny być wyraźnie określone w ustawie z poszanowaniem zasad równości i konkurencyjności (art. 7 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, Dz.U. 2016, poz. 1829, ze zm.). d) jaki powinien być zakres ewentualnej pomocy prawnej, którą można uzyskać w ramach funkcjonowania biura poselskiego? Pojęcie porad prawnych (doradztwa prawnego) jest dość szerokie i niespre- cyzowane. Obejmuje ono przede wszystkim ustne informacje o stanie prawnym, dotyczącym konkretnej sytuacji faktycznej, jak również udzielanie wska- zówek co do dalszego postępowania osoby, która zwraca się o poradę. Może Opinie BAS ■ Sprawy poselskie 179

ono jednak polegać również na pomocy w sporządzaniu „pism urzędowych” czy umów, a nawet sporządzaniu ich projektów dla osób zainteresowanych. W najszerszym znaczeniu pomoc prawna to również podjęcie się przez osobę jej udzielającą roli pełnomocnika w określonym postępowaniu (o ile przepisy proceduralne to dopuszczają). Wydaje się, że z uwagi na funkcje biura poselskiego świadczenie w nim usług prawniczych powinno być ograniczone do informacji, wskazówek względnie pewnej pomocy w sporządzaniu wniosków (w szerokim tego słowa znaczeniu), natomiast raczej wykluczone powinno być sporządzanie projek- tów dokumentów, umów itp., a tym bardziej reprezentacja w postępowaniu przed organami państwa. e) jak wyeliminować sytuację, w której udzielanie porad prawnych w formie stałego punktu doradztwa prawnego jest wyłączną lub główną formą dzia- łalności biura poselskiego? Wcześniej zasygnalizowano niebezpieczeństwo polegające na tym, że dzia- łalność biura poselskiego i „działalność terenowa” posła może zostać zdomi- nowana przez różnego rodzaju formy pomocy prawnej udzielanej konkretnym osobom. Wydaje się, że pewnym rozwiązaniem byłoby tu wprowadzenie roz- wiązania polegającego na pewnym organizacyjno-finansowym wewnętrznym wyodrębnieniu punktu porad prawnych w ramach biura poselskiego. Wów- czas można byłoby np. określić, jaką maksymalnie część ryczałtu można prze- znaczyć na prowadzenie biura na pokrycie kosztów związanych bezpośrednio z punktem doradztwa prawnego. f) jak zapewnić odpowiednią ochronę osób, które zwracają się do biura poselskiego o poradę prawną, w szczególności chodzi o dopuszczalność ujawniania ich danych osobowych lub okoliczności, które podały osobie udzielającej porad? Na ogół przepisy dotyczące świadczenia pomocy prawnej zakładają, że osoba zwracająca się o pomoc powinna działać nie tylko w zaufaniu do osoby, która udziela pomocy, ale również w przekonaniu, że zwrócenie się o poradę i podanie w związku z tym pewnych okoliczności, nie przyniesie jej negatywnych skutków. Z tego względu obowiązują tu szczególne gwarancje zachowania tajemnicy, idące dalej niż tylko zobowiązanie umowne czy też nakaz zachowania tajemnicy służbowej. Należy tu zwrócić uwagę, że art. 21 ust. 2 u.w.m.p.s. stwierdza, że poseł nie może być zobowiązany do udzielania informacji o osobie, która przekazała mu określone informacje lub przedstawiła opinię. Wydaje się, że analogicz- na regulacja powinna dotyczyć osób udzielających w biurze poselskim porad prawnych. f) jak uniknąć praktyk mających cechy nieuczciwej konkurencji? Świadczenie pomocy prawnej jest na ogół działalnością odpłatną. Z uwagi na to, że pomoc prawna udzielana w biurach poselskich ma z reguły ograni- 180 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

czony charakter, czasem konieczny lub potrzebny jest udział w prowadzeniu danej sprawy innych osób, mających odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia. Najlepszym przykładem może być sytuacja, w której określona osoba zwraca się o poradę w sprawie karnej. Chodzi więc o eliminację sytuacji, w której zwrócenie się do biura poselskiego prowadzi w dalszej konsekwencji do od- płatnej pomocy prawnej ze strony osób lub podmiotów (kancelarii prawnych) powiązanych z danym posłem lub osobą udzielającą porad. Krótko mówiąc, potrzebna z tego punktu widzenia wydaje się regulacja, która zapobiegałaby traktowaniu udzielania porad prawnych w biurach poselskich jako pewnego sposobu „zdobywania klientów” przez kancelarie prawne. 6. Oczywiste jest, że ewentualna regulacja powinna utrzymywać w sposób rygorystyczny zasadę nieodpłatnego charakteru porad prawnych świadczo- nych w biurach poselskich. 7. Jak już wskazano, korzystanie przez posła z ustawowych uprawnień służy w praktyce również celom politycznym. Ponieważ biuro poselskie powołane jest dla obsługi działalności posła w terenie, oczywiste jest, że wykonując postawione przez posła zadania, przyczynia się również do realizacji celów politycznych, z których za podstawowy uznać można zdobycie poparcia wyborców zarówno dla samego posła, jak i ugrupowania, którego jest członkiem. Tymczasem udzielanie porad prawnych z założenia nie powinno mieć „charakteru politycznego”, zarówno jeśli chodzi o osoby, którym się ich udziela, jak i ich treść. Tak więc zało- żenia dotyczące funkcjonowania biur poselskich oraz udzielania porad prawnych mogą w pewnych sytuacjach pozostawać w konflikcie. Pewien aspekt tego zagadnienia zasygnalizowano już wcześniej, a chodzi o sytuację, gdy z przyczyn szeroko pojętej natury politycznej poseł za niekorzystne dla siebie uważa udzielenie przez jego biuro pomocy w zakresie doradztwa prawnego określonej osobie lub grupie osób. Istotniejsze jest jednak to, aby ewentualne okoliczności natury politycznej nie oddziaływały na treść porad prawnych, aby była ona „obiektywna”. Oczywiście pełne gwarancje nie są w tym przypadku możliwe, ale rozważyć moż- na byłoby choćby wprowadzenie ogólnej zasady, w myśl której porady prawne w biurach poselskich powinny być udzielane zgodnie z wiedzą prawniczą i mieć w pierwszej kolejności na względzie interesy osoby, która się o nie zwróciła. 8. Zgodnie z art. 23 ust. 11 u.w.m.p.s. warunki organizacyjno-techniczne tworzenia, funkcjonowania i znoszenia biur poselskich określa Marszałek Sejmu. Przy tej okazji należałoby zwrócić uwagę na potrzebę zmiany zakresu upoważnienia dla Marszałka Sejmu do określania warunków organizacyjno- -technicznych funkcjonowania biur poselskich (art. 23 ust. 11 u.w.m.p.s.), tak aby kwestie szczegółowe (np. kwestie dokumentacji sporządzanej w związku ze świadczeniem w biurze poselskim nieodpłatnej pomocy prawnej) nie musiały- by być uregulowane w ustawie. 9. Co do konstrukcji niektórych założeń wykorzystać można byłoby w ewentualnych pracach legislacyjnych niektóre rozwiązania ustawy z 5 sierpnia 2015 r. Opinie BAS ■ Sprawy poselskie 181

o nieodpłatnej pomocy prawnej i edukacji prawnej (Dz.U. poz. 1255). Jak już wspomniano, biura poselskie są instytucjami publicznymi, dlatego udzielanie w nich porad prawnych służy w znacznej części analogicznym celom jak wspomniana wcześniej ustawa. Dlatego można byłoby dla uproszczenia zastosować technikę odesłania (np. do art. 3, art. 7, art. 11 ust. 3).

Podsumowanie

Podsumowując, należy stwierdzić, że w obowiązującym stanie prawnym uznaje się powszechnie, iż udzielanie w biurze poselskim porad prawnych jest dopuszczalne, mieści się bowiem w ramach tzw. działalności terenowej po- słów (art. 23 ust. 1 u.w.m.p.s.). Wskazuje się jednocześnie na kilka warunków dopuszczalności tego rodzaju działalności. Po pierwsze, porady powinny być udzielane nieodpłatnie. Po drugie, ich udzielanie nie powinno być wyłączną lub główną formą działalności biura poselskiego. Za „niewłaściwe” uważa się czynienie z biur poselskich punktów obsługi prawnej wyborców, choć zwraca się uwagę, że w praktyce dostrzec można takie sytuacje. Po trzecie, dodaje się, że udzielanie porad prawnych w biurze poselskim powinno być związane z reali- zacją praw i obowiązków posłów wynikających z art. 19–24 u.w.m.p.s. Udzielanie porad prawnych (tzw. doradztwo prawne) nie jest przedmiotem szczególnej regulacji prawnej. Ogólnie traktowane jest jako rodzaj działalności gospodarczej. Udzielanie porad prawnych w biurze poselskim nie jest jednak – z uwagi na nieodpłatny charakter – działalnością gospodarczą. Zorganizowane może być w różny sposób. Po pierwsze, porad mogą udzielać różni pracownicy biura (lub społeczni współpracownicy) w ramach przyjmowania wyborców. Po drugie, poseł może zatrudnić w biurze jedną (względnie kilka) osobę, dla której byłby to wyłączny lub główny obowiązek. Po trzecie, dopuszczalne jest zawarcie (odpłatnej lub nieodpłatnej) umowy z osobą trzecią prowadzącą dzia- łalność w zakresie pomocy prawnej o świadczenie usług w biurze poselskim. Od strony „technicznej” wskazać można, że porady prawne mogą być udzielane: ustnie (bezpośrednio lub telefonicznie) lub pisemnie (w formie tradycyjnej, względnie elektronicznej). Jeżeli dążyć do bliższego ustawowego uregulowania działalności punktów doradztwa prawnego w biurach poselskich, to należałoby rozstrzygnąć wiele kwestii, które w przeważającej mierze dotyczą w ogóle pomocy prawnej. Kon- kretnie wskazać można, że ewentualna regulacja powinna odpowiadać na na- stępujące pytania: ■ kto może udzielać porad prawnych, ■ komu mogą być udzielane porady prawne, ■ czy z zakresu przedmiotowego porad udzielanych w biurze nie powinny być wyłączone niektóre gałęzie prawa, 182 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

■ jaki powinien być zakres ewentualnej pomocy, ■ jak wyeliminować sytuację, w której udzielanie porad prawnych w formie stałego punktu doradztwa prawnego jest wyłączną lub główną formą dzia- łalności biura poselskiego, ■ jak zapewnić odpowiednią ochronę osób, które zwracają się do biura poselskiego o poradę prawną, w szczególności chodzi o dopuszczalność ujawniania ich danych osobowych lub okoliczności, które podały osobie udzielają- cej porad, ■ jak uniknąć praktyk mających cechy nieuczciwej konkurencji.

Oczywiście ewentualna dokładniejsza regulacja ustawowa powinna utrzy- mywać w sposób rygorystyczny zasadę nieodpłatnego charakteru porad prawnych świadczonych w biurach poselskich. Działalność biur poselskich służy – formalnie rzecz biorąc – obsłudze dzia- łalności posła w terenie. Praktycznie ma więc również pewne cele polityczne – zdobycie zaufania i poparcia wyborców. Wydaje się, że ewentualna regulacja powinna przewidywać jakieś rozwiązania, aby te cele polityczne nie naruszały zasady obiektywizmu i ochrony w pierwszej kolejności interesów osoby, która zwróciła się o pomoc. Przy tej okazji należałoby zwrócić uwagę na potrzebę zmiany zakresu upo- ważnienia dla Marszałka Sejmu do określania warunków organizacyjno-technicznych funkcjonowania biur poselskich (art. 23 ust. 11u.w.m.p.s.), tak aby kwestie szczegółowe nie musiały być uregulowane w ustawie. Co do konstrukcji niektórych założeń wykorzystać można byłoby w ewentualnych pracach legislacyjnych rozwiązania zawarte w ustawie z 5 sierpnia 2015 r. o nieodpłatnej pomocy prawnej i edukacji prawnej. nr 2(54) 2017 ■ s. 183–188

Irena Galińska-Rączy

Opinia prawna w sprawie wykorzystywania środków finansowych przeznaczonych na zatrudnianie pracowników z wykształceniem prawniczym w biurze klubu poselskiego na obsługę prawną świadczoną przez kancelarię prawną i rozliczania tych usług fakturą VAT1

Legal opinion on the use of funds for the employment of qualified lawyers in Deputies’ club offices for legal services provided by a law firm and the settlement of those services with a VAT invoice (WAL 778/17): Funds available for parliamen‑ tary clubs „for employment in the Deputies’ office or a parliamentary club office an employee with legal higher education to support the club’s activities related to the lawmaking process” cannot be intended for legal services provided by an attorney’s or legal counsellor’s office. Attorneys and legal counsels are business entrepreneurs whose activity is regulated by corporate acts. Providing legal services for the Deputies’ or aclub’s office a by a lawyer’s or legal counsel’s office cannot be qualified as perform‑ ing work in favour of a principal as an employee or social associate.

Keywords: Deputies’club | legal assistance | employment Słowa kluczowe: klub poselski | pomoc prawna | zatrudnienie

Ekspert ds. legislacji BAS; [email protected].

Przedmiot opinii

Przedmiotem niniejszej opinii jest wyrażenie stanowiska w kwestiach sfor- mułowanych w sposób następujący: 1) Czy środki przeznaczone klubom poselskim zgodnie z zarządzeniem Mar- szałka Sejmu i Marszałka Senatu na zatrudnienie osoby z wykształceniem prawniczym mogą być przeznaczone na stałe usługi zewnętrznej kancelarii prawnej

1 Opinia sporządzona 28 kwietnia 2017 r. na zlecenie posła z Klubu Poselskiego Kukiz’15; BAS-WAL-778/17. 184 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

(adwokackiej lub radcowskiej) i rozliczane fakturą VAT? Czy środki te można przeznaczyć również na jednorazowe usługi zewnętrznych kancelarii? 2) Czy pracownicy kancelarii, o której mowa w punkcie 1) pracujący na stałe przy obsłudze klubu poselskiego winni być wyszczególnieni jako stali współpra- cownicy klubu poselskiego?. Opinia została przygotowana z uwzględnieniem następujących aktów prawnych (według stanu prawnego na dzień jej sporządzenia): ■ ustawy z 9 maja 1996 r. o wykonywaniu mandatu posła i senatora (Dz.U. 2016, poz. 1510; dalej: u.w.m.p.s.), ■ zarządzenia nr 1 Marszałka Sejmu i Marszałka Senatu z 26 kwietnia 2016 r. w sprawie określenia wysokości środków finansowych na pokrycie kosztów działalności klubów i kół poselskich, senackich i parlamentarnych oraz ich biur (dalej: zarządzenie nr 1), ■ zarządzenia nr 8 Marszałka Sejmu z 5 lipca 2005 r. w sprawie warunków organizacyjno-technicznych tworzenia, funkcjonowania i znoszenia biur klu- bów i kół poselskich (ze zm., ostatnia zmiana zarządzeniem nr 5 z 23 lutego 2016 r.; dalej: zarządzenie nr 8), ■ ustawy z 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. 2016, poz. 1666, ze zm.; dalej: k.p.), ■ ustawy z 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. 2016, poz. 233, ze zm.; dalej: u.r.p.), ■ ustawy z 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze (Dz.U. 2016, poz. 1999, ze zm.; dalej: u.p.a.), ■ ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. 2016, poz. 1829, ze zm.; dalej: u.s.d.g.).

Interpretacja § 1 pkt 2 zarządzenia nr 1 Marszałka Sejmu i Marszałka Senatu z 26 kwietnia 2016 r. w sprawie określenia wysokości środków finansowych na pokrycie kosztów działalności klubów i kół poselskich, senackich i parlamentarnych oraz ich biur

1. W myśl art. 18 ust. 2 zdanie pierwsze u.w.m.p.s. kluby poselskie otrzymu- ją środki finansowe na pokrycie kosztów swojej działalności, w tym na pokrycie kosztów działalności biur klubów, w wysokości i na zasadach określonych wspólnie przez Marszałka Sejmu i Marszałka Senatu. Wysokość tych środków finansowych określa zarządzenie nr 1, w którym dokonano ich podziału na różne cele. W § 1 pkt 2 tego aktu ustalono m.in. kwotę, jaką dysponują kluby na zatrudnienie w biurze klubu poselskiego lub parlamentarnego pracownika posiadającego wykształcenie prawnicze w celu wspierania działalności klubu związanej z procesem tworzenia prawa. Wysokość środków na ten cel została określona w sposób następujący: Opinie BAS ■ Sprawy poselskie 185

■ 10 500 zł miesięcznie na klub liczący do 30 posłów, ■ 15 750 zł miesięcznie na klub liczący od 31 do 100 posłów, ■ 21 000 zł miesięcznie na klub liczący powyżej 100 posłów.

Z treści powołanego § 1 pkt 2 zarządzenia nr 1 wynika, że środki te powinny być przeznaczone na zatrudnienie pracowników w rozumieniu prawa pracy (art. 2 k.p.2), czyli osób, o których mowa w art. 18 ust. 3 zdanie pierwsze u.w.m.p.s. w brzmieniu: Przewodniczący klubu lub koła może zatrudniać w biurze pracowników na czas określony, nie dłuższy niż okres działalności klubu lub koła. Do pracowników, o których mowa w powołanych przepisach, nie można zaliczać osób, o których mowa w pytaniu pierwszym, a więc osób wykonują- cych obsługę prawną (w sposób stały lub doraźny) nie na podstawie umowy o pracę na czas określony, ale w ramach umowy-zlecenia zawartej z podmiotem będącym kancelarią prawną. Powyższą interpretację potwierdzają przepisy zawarte w zarządzeniu nr 8, które, wskazując cele przeznaczania ryczałtu przysługującego klubom na pokrycie kosztów działalności klubów poselskich oraz ich biur, w sposób odrębny wskazuje na: wynagrodzenia (wraz ze składkami na ubezpieczenia społeczne, które zobowiązany jest pokryć pracodawca oraz na Fundusz Pracy) pracowni- ków biur, w tym pracowników posiadających wyksztalcenie prawnicze, zatrud- nionych w celu wspierania działalności klubu poselskiego związanej z procesem tworzenia prawa (§ 8 pkt 1 zarządzenia nr 1 oraz załącznika nr 3 do tego aktu; lp. 1 w tabeli rocznego „Sprawozdania z wydatkowania środków finansowych na pokrycie kosztów związanych z działalnością klubu/koła oraz jego biura”3) oraz np.: wynagrodzenia i ich pochodne wypłacane na podstawie umów cywilnoprawnych zawartych z osobami nieprowadzącymi działalności gospodarczej (załącznik nr 3 do omawianego zarządzenia, lp. 2 w tabeli „Sprawozdania”). Gdyby świadczenie pomocy prawnej przez radcę prawnego na rzecz biura klubu poselskiego odbywało się na podstawie umowy o pracę, finansowanie takiej pomocy byłoby możliwe ze środków wskazanych w § 1 pkt 2 zarządzenia nr 1. Ponieważ w pytaniu pierwszym mowa o kancelarii prawnej (adwokackiej i radcowskiej), należałoby odwołać się do innych (pozapracowniczych) form organizacyjnych działalności prawniczej, jakie zostały przewidziane w ustawie – Prawo o adwokaturze i ustawie o radcach prawnych. Zgodnie z art. 4a ust. 1 u.p.a.: Art. 4a. 1. Adwokat wykonuje zawód w kancelarii adwokackiej, w zespole adwokackim oraz w spółce:

2 Art. 2. Pracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powoła- nia, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę. 3 Tak samo w załączniku nr 4, lp. 1 i 2 w tabeli „Rozliczenia środków finansowych…” stosowanego po zakończeniu działalności klubu i koła poselskiego. 186 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

1) cywilnej lub jawnej, w której wspólnikami są adwokaci, radcowie prawni, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadcze- niu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2014 r. poz. 134, z 2015 r. poz. 1311 oraz z 2016 r. poz. 65); 2) partnerskiej, w której partnerami są adwokaci, radcowie prawni, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą prak- tykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej; 3) komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, w której komplementariusza- mi są adwokaci, radcowie prawni, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej. Natomiast zgodnie z art. 8 ust. 1 u.r.p.: Art. 8. 1. Radca prawny wykonuje zawód w ramach stosunku pracy, na podstawie umowy cywilnoprawnej, w kancelarii radcy prawnego oraz w spółce: 1) cywilnej lub jawnej, w której wspólnikami są radcowie prawni, adwokaci, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadcze- niu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2014 r. poz. 134, z 2015 r. poz. 1311 oraz z 2016 r. poz. 65); 2) partnerskiej, w której partnerami są radcowie prawni, adwokaci, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą prak- tykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej; 3) komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, w której komplementariusza- mi są radcowie prawni, adwokaci, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej. Skoro postawione pytanie dotyczy wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata w formach innych niż stosunek pracy, należy uznać, że chodzi o pomoc prawną wykonywaną w ramach działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 2 u.s.d.g. taką jest m.in. działalność zawodowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły, co oznacza, że wykonywanie zawodu adwokata lub radcy prawnego (pozapracownicze) jest działalnością gospodarczą. W przypadku, gdy adwokat lub radca prawny wykonuje zawód w ramach indywidualnej kancelarii lub spółki cywilnej, podlega on, jako osoba fizyczna wykonująca działalność gospodarczą, obowiązkowi wpisu do Cen- tralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Jeżeli natomiast działalność zawodową prowadzi on w ramach spółki prawa handlowego, to Opinie BAS ■ Sprawy poselskie 187

spółka ta podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. W sytuacji, kiedy pomoc prawna na rzecz biura klubu poselskiego świad- czona jest przez kancelarię radcy prawnego lub kancelarię adwokacką, nie jest możliwe jej finansowanie ze środków, o których mowa w § 1 pkt 2 zarządzenia nr 1. Pomoc taką można natomiast rozliczyć fakturą VAT, np. w ramach środ- ków, o których mowa w § 1 pkt 3 lub pkt 4 zarządzenia nr 1.

Interpretacja art. 18 ust. 3 i 3a ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora

W związku z powyższą kwalifikacją, osoby świadczące doradztwo prawne na rzecz klubu (w ramach umowy na obsługę prawną zawartej z kance- larią prawną – adwokacką lub radcowską) nie podlegają zgłoszeniu (nie ma obowiązku podawania informacji na ich temat Marszałkowi Sejmu), o któ- rym mowa w art. 18 ust. 3a u.w.m.p.4. Zgłoszeniu takiemu podlegają, bowiem pracownicy biura klubu (zatrudnieni na podstawie umowy o pracę na czas określony – zgodnie z art. 18 ust. 3 zdanie pierwsze u.w.m.p.s.) oraz społeczni współpracownicy klubów i ich biur, o których mowa w art. 18 ust. 3 zdanie drugie u.w.m.p.s. (Działalność klubów, kół i ich biur może być wspierana przez społecznych współpracowników). Co prawda, chociaż w zarządzeniu nr 8 nie ma przepisu, takiego jak w § 20 zarządzenia nr 8 Marszałka Sejmu z 25 września 2001 r. w sprawie warunków organizacyjno-technicznych tworzenia, funkcjonowania i znoszenia biur po- selskich5, to przyjmować należy, że umowy cywilnoprawne zawierane ze spo-

4 Zgodnie z tym przepisem: 3a. Przewodniczący klubu lub koła jest obowiązany podać odpowiednio Marszałkowi Sejmu albo Marszałkowi Senatu następujące dane dotyczące pracowników biura klubu lub koła oraz społecznych współpracowników: 1) imię (imiona) i nazwisko; 2) datę urodzenia; 3) miejsce zatrudnienia w trzyletnim okresie poprzedzającym dzień, w którym osoba została pracownikiem biura klubu lub koła albo społecznym współpracownikiem; 4) źródła dochodów w trzyletnim okresie poprzedzającym dzień, w którym osoba zo- stała pracownikiem biura klubu lub koła albo społecznym współpracownikiem; 5) informację o wykonywanej działalności gospodarczej w trzyletnim okresie poprze- dzającym dzień, w którym osoba została pracownikiem biura klubu lub koła albo społecznym współpracownikiem. 5 Z upoważnienia i w zakresie ustalonym przez posła, zadania związane z wykonywaniem przez posła mandatu w terenie mogą realizować osoby nie będące pracownika- 188 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

łecznymi współpracownikami biur klubów poselskich powinny mieć charakter nieodpłatny6. Skoro wykonywanie zawodu radcy prawnego lub adwokata w ramach takich form organizacyjnych, jak kancelaria adwokacka lub kancelaria radcow- ska jest działalnością gospodarczą, a jedną z istotnych jej cech jest zarobko- wość7, to omawianej pomocy prawnej na rzecz klubu nie można kwalifikować jako współpracy społecznej. W związku z powyższym, osoby świadczące omawiane doradztwo prawne na rzecz klubu poselskiego i jego biura w ramach umowy zawartej przez wymienione kancelarie nie podlegają zgłoszeniu, o którym mowa w art. 18 ust. 3a u.w.m.p.s.

mi biura poselskiego i wykonujące te zadania nieodpłatnie – społeczny współpracow- nik (asystent społeczny posła). 6 Tak J. Stelina, P. Uziębło [w:] Komentarz do ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora, K. Grajewski (red.), Warszawa 2014, s. 255, 313. 7 Zgodnie z art. 2 u.s.d.g.: Działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wy- twórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wy- dobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. nr 2(54) 2017 ■ s. 189–196

Joanna M. Karolczak

Opinia prawna na temat prawa posła do uposażenia w sytuacji odpłatnego wydzierżawienia gruntów rolnych1

Legal opinion on Deputy’s right to salary when in a situation of a to non-gratuitous lease of agricultural land (WAL-568/17): When it comes to the income received from tenancy or lease the vital thing is to qualify them as an economic activities. If the ten‑ ancy or lease are undertaken by a Deputy on a large scale what allows to qualify that activity as an economic activity, the Deputy is deprived of the right to salary. But if that sort of Deputy’s activity is not qualified as undertaking of an economic activity, the Deputy ought to reveal income received from that activity because revealing this income is necessary to assess requirement of profitability flowing from the Resolu‑ tion no. 26 of the Presidium of the Sejm of 25th September 2001. Introduction in an internally binding act – such the above-mentioned resolution – of prerequisites for deprivation of a Deputy’s salary may lead to an inconformity of that resolution with Article 25 para. 2 of the Act on Exercise of the Mandate of a Deputy or Senator.

Radca prawny, ekspert ds. legislacji BAS; [email protected].

Przedmiot opinii

Przedmiotem opinii jest zagadnienie prawa do uposażenia poselskiego w sytuacji odpłatnego wydzierżawienia gruntów rolnych, które są nierucho- mością rodzinną przekazaną aktem darowizny. Poseł nie ma statusu rolnika. Powstaje więc pytanie, czy odpłatne wydzierżawienie gruntów rolnych spowoduje potrącenie uposażenia poselskiego o wartość czynszu dzierżawnego. Opinia została przygotowana z uwzględnieniem następujących aktów prawnych (według stanu prawnego na dzień jej sporządzenia):

1 Opinia sporządzona 29 marca 2017 r. na zlecenie Klubu Parlamentarnego Platfor- ma Obywatelska; BAS-WAL-568/17. 190 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

■ Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. nr 78, poz. 483; ze zm.), ■ ustawy z 9 maja 1996 r. o wykonywaniu mandatu posła i senatora (Dz.U. 2016, poz. 1510, ze zm.; dalej: u.w.m.p.s.), ■ uchwały nr 26 Prezydium Sejmu z 25 września 2001 r. w sprawie szczegóło- wych zasad i trybu wypłacania uposażenia poselskiego oraz odprawy parlamentarnej (ostatnia zmiana uchwałą nr 8 z 19 marca 2013 r.; dalej: uchwała nr 26), ■ ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. 2017, poz. 459, ze zm.; k.c.).

Uzasadnienie prawne

1. Zgodnie z treścią art. 25 u.w.m.p.s. posłom i senatorom w okresie sprawowania mandatu, licząc od pierwszego posiedzenia Sejmu lub Senatu, przy- sługuje uposażenie poselskie lub senatorskie, wypłacane miesięcznie, także za niepełne miesiące sprawowania mandatu. W myśl treści ust. 3 tego przepisu posłowi lub senatorowi, który nie korzysta z urlopu bezpłatnego, o którym mowa w art. 29 ust. 1 u.w.m.p.s.2, albo prowadzi działalność gospodarczą samodzielnie lub wspólnie z innymi osobami, albo nie zawiesił prawa do emerytury lub renty, uposażenie nie przysługuje, z zastrzeżeniem ust. 3a3. 2 Art. 29. 1. Poseł lub senator pozostający w stosunku pracy z pracodawcami innymi, niż wymienieni w art. 30 ust. 1, otrzymuje urlop bezpłatny, na swój wniosek, na okres sprawowania mandatu oraz trzech miesięcy po jego wygaśnięciu – bez względu na rodzaj i okres trwania stosunku pracy. Stosunek pracy zawarty na czas określony, któ- ry ustałby przed terminem zakończenia urlopu bezpłatnego, przedłuża się do trzech miesięcy po zakończeniu tego urlopu. 3 3a. Posłowi lub senatorowi uprawnionemu do emerytury na podstawie: 1) ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpie- czeń Społecznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 153, poz. 1227, z późn. zm.) lub ustawy z dnia 20 grudnia 1990 r. o ubezpieczeniu społecznym rolników (Dz. U. z 2008 r. Nr 50, poz. 291, z późn. zm.), który osiągnął wiek emerytalny, o którym mowa w art. 24 ust. 1a i 1b oraz w art. 27 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, 2) ustawy z dnia 10 grudnia 1993 r. o zaopatrzeniu emerytalnym żołnierzy zawodowych oraz ich rodzin (Dz. U. z 2004 r. Nr 8, poz. 66, z późn. zm.) albo ustawy z dnia 18 lutego 1994 r. o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bez- pieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicz- nej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin (Dz. U. z 2004 r. Nr 8, poz. 67, z późn. zm.), którego emerytura stanowi 75% Opinie BAS ■ Sprawy poselskie 191

Jako zasadę należy przyjąć przysługiwanie uposażenia poselskiego tym po- słom, którzy nie mają innych dochodów, w szczególności nie pracują bądź nie prowadzą działalności gospodarczej, czyli tzw. posłom zawodowym. W uzasadnionych przypadkach Prezydium Sejmu może – na wniosek po- sła – podjąć decyzję o przyznaniu uposażenia (w części lub w całości). 2. Na podstawie uchwały nr 26 posłowie ubiegający się o uposażenie poselskie składają: ■ wniosek w sprawie wypłaty uposażenia (według wzoru ustalonego w za- łączniku nr 1 do uchwały), jeżeli spełniają warunki określone w art. 25 ust. 3 u.w.m.p.s. (tzn. korzystają z urlopu bezpłatnego, nie prowadzą działalności gospodarczej, zawiesili prawo do emerytury lub renty) oraz nie prowadzą żadnej aktywności pozaparlamentarnej albo ■ wniosek o przyznanie uposażenia poselskiego (według załącznika nr 2 do uchwały), jeżeli nie spełniają wyżej wskazanych warunków.

Zgodnie z treścią § 1 ust. 3 uchwały nr 26 posłowi, który jest zatrudnio- ny (także pobierającemu emeryturę lub rentę albo prowadzącemu działalność gospodarczą), w uzasadnionych przypadkach uposażenie poselskie może być wypłacone (w całości lub w części), zgodnie z decyzją Prezydium Sejmu pod- jętą na umotywowany wniosek posła. Wypełniając załącznik nr 2 do uchwały nr 26, należy wówczas wskazać pracodawców, u których pozostaje się w stosunku pracy, oraz wysokość uzyskiwanego przychodu, wskazać prowadzoną działalność gospodarczą oraz uzyskany z niej dochód bądź przychód, podać dochód lub przychód uzyskiwany z prowadzonego gospodarstwa rolnego, wskazać wysokość pobieranej emerytury lub renty, a także określić rodzaj innej, niż wymienione wyżej aktywności pozaparlamentarnej wraz z uzyskanym z niej dochodem. Prezydium Sejmu podejmie wówczas decyzję o ewentualnej wypłacie upo- sażenia poselskiego, które może być wypłacone w części lub w całości, w zależ- ności od wysokości uzyskiwanych dochodów. W doktrynie prawa konstytucyjnego wskazuje się, że przyczynami przemawiającymi za przyznaniem prawa do uposażenia osobie, która pozostając w zatrudnieniu nie korzysta z urlopu bezpłatnego, prowadzi działalność gospodarczą lub nie zawiesiła świadczenia emerytalno-rentowego, może być na przykład: ■ szczególna sytuacja osobista posła (senatora), ■ niski dochód z prowadzonej działalności lub wykonywanego zatrudnienia, ■ doniosłość społeczna danego zajęcia,

podstawy jej wymiaru bez uwzględnienia podwyższenia z tytułu inwalidztwa pozo- stającego w związku ze służbą – uposażenie, o którym mowa w ust. 1 i 2, przysługuje również w razie pobierania emerytury. 192 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

■ działanie w zgodzie z interesem publicznym4.

3. We wniosku będącym załącznikiem nr 1 do uchwały nr 26 poseł jest zobowiązany oświadczyć, że nie prowadzi żadnej aktywności pozaparlamentarnej i nie uzyskuje jakichkolwiek dochodów z tego tytułu – tylko wówczas bowiem można ubiegać się o przyznanie uposażenia poselskiego i mieć status tzw. posła zawodowego. Istotne dla omawianego problemu dochodów uzyskiwanych z czynszu dzierżawnego staje się rozstrzygnięcie, czy najem bądź dzierżawa mogą być zakwalifikowane jako działalność gospodarcza. Jak wskazano powyżej, ustawodawca w art. 25 ust. 3 u.w.m.p.s. postanowił, że m.in. prowadzenie działalności gospodarczej należy wiązać z wyłączeniem prawa do uposażenia. Należy z powyższego wnioskować, że jeśli skala prowadzonego przedsię- wzięcia (np. wynajmowania lokali czy oddania w dzierżawę nieruchomości rolnej) nie wskazuje na działalność gospodarczą – poseł może uzyskać prawo do uposażenia. W myśl wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 paź- dziernika 1996 r.5 do uznania „wynajmu lokali mieszkalnych” za działalność gospodarczą nie jest wymagane, aby najem był prowadzony w znacznym roz- miarze. Natomiast dla oceny, że dany podmiot wykonuje działalność gospo- darczą, konieczne jest stwierdzenie zarobkowego charakteru tej działalności6. Zdaniem Sądu Najwyższego7: wynajmowanie przez właściciela trzech lokali mieszkalnych i zapowiedziany zamiar wydzierżawienia innych lokali w celu ich wynajęcia, stanowi przedsięwzięcie o skali wystarczającej do uznania najmu lokali za działalność gospodarczą. Co do zasady więc, dochody z najmu i dzierżawy jako pożytki z rzeczy nie wpływają na prawo do uposażenia, bowiem sam fakt wynajmowania lokali czy oddania w dzierżawę nieruchomości rolnej nie nosi cech działalności gospodarczej; chyba że ze względu na skalę przedsięwzięcia i aktywności danej osoby mogą być uznane za działalność gospodarczą. Decydujące znaczenie przy kwalifikacji działalności jako gospodarczej lub jako pobieranie pożytków cywilnoprawnych ma skala przedsięwzięcia i skala aktywności związanej z czerpaniem pożytków8 – w szczególności okolicznoś- ciami przesądzającymi o takiej kwalifikacji działań posła są: ■ skala całego przedsięwzięcia, ■ zamiar wynajmującego czerpania stałych korzyści z wynajmu, 4 K. Grajewski, J. Stelina, Komentarz do ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora, K. Grajewski (red.), Warszawa 2014, s. 342. 5 Wyrok NSA z 11 października 1996 r., sygn. akt III RN 4/96, OSNP 1997, nr 10, poz. 160. 6 Wyrok NSA z 24 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1219/10, LEX nr 1102977. 7 Wyrok SN z 14 lutego 2013 r., II CSK 351/12, LEX nr 1318350. 8 Cytowany już wyrok NSA, sygn. akt III RN 4/96. Opinie BAS ■ Sprawy poselskie 193

■ charakter i zakres czynności prawnych podejmowanych w celu wynajmu nieruchomości, ■ cel nabycia nieruchomości (tj. w celach komercyjnych), ■ znaczny dochód osiągnięty z tytułu wynajmu, niestanowiący okazjonalne- go, dodatkowego źródła przychodów9.

4. Ocena charakteru tej działalności zależy od skali podejmowanych przed- sięwzięć i skali aktywności związanej z czerpaniem pożytków, tym bardziej że w załącznikach do omawianej uchwały użyto pojęcia aktywności pozaparlamentarnej, a więc wprowadzono nową kategorię – inną od ustawowych przesłanek uniemożliwiających pobieranie pełnego uposażenia wymienionych w art. 25 ust. 3 u.w.m.p.s. W ten sposób wprowadzono dodatkowe, surowsze kryterium, jakim jest „dochodowość” z niezdefiniowanej w żaden sposób w uchwale nr 26 aktywności pozaparlamentarnej10. We wniosku będącym załącznikiem nr 1 do uchwały nr 26 poseł jest zobowiązany oświadczyć, że nie prowadzi żadnej ak- tywności pozaparlamentarnej i nie uzyskuje jakichkolwiek dochodów z tego tytułu – tylko wówczas bowiem można ubiegać się o przyznanie uposażenia poselskiego i mieć status tzw. posła zawodowego. Jak wskazują K. Grajewski i J. Stelina11: wydaje się, że intencją Prezydium Sejmu wyrażoną w uchwale było rozszerzenie zakresu przesłanek zawartych w art. 25 ust. 3 ustawy poprzez dodanie innych form aktywności zawodowej po- słów. Biuro Analiz Sejmowych zwracało w swoich opiniach uwagę12, że wprowadzenie w akcie niższego rzędu, jakim jest uchwała Prezydium Sejmu, dodatkowych przesłanek pozbawienia posła prawa do uposażenia może powodować

9 Tak H. Dzwonkowski w opinii z 31 lipca 2009 r. Uzupełnienie stanowiska zawartego w opinii dotyczącej ustalenia, czy pobieranie przez posła czynszu najmu lokalu uwzględniającego 22% stawkę podatku VAT stanowi prowadzenie działalności gospodarczej i czy działanie takie koliduje ze statusem posła zawodowego [w:] Status posła w opiniach Biura Analiz Sejmowych (2007–2015), t. 2, cz. 1, I. Galińska-Rączy (red.), Warszawa 2015, s. 63. 10 Szerzej na ten temat w sposób krytyczny I. Galińska-Rączy w opinii Ocena zgodno- ści z Konstytucją RP niektórych przepisów ustawy z 9 maja 1996 r. o wykonywaniu mandatu posła i senatora oraz zgodności z tą ustawą niektórych postanowień uchwa- ły Prezydium Sejmu nr 26 z 25 września 2001 r. [w:] Status posła, cz. II, I. Galińska- -Rączy (red.), Warszawa 2007, s. 8–13. 11 K. Grajewski, J. Stelina, Komentarz, op. cit., s. 337–338. 12 P. Sobolewski, Opinia prawna z dnia 20 listopada 2015 r. w sprawie dopuszczal- ności prowadzenia przez posła działalności gospodarczej w ramach spółki cywilnej i wpływu tego faktu na prawo posła do uposażenia (pytanie posła elekta S. Chrusz- cza), BAS-WAL 2327/15; W. Odrowąż-Sypniewski, I. Galińska-Rączy, J.M. Karol- czak, P. Chybalski, Notatka z dn. 8 grudnia 2015 r. w sprawie proponowanych zmian 194 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

niezgodność uchwały Prezydium z art. 25 ust. 3 u.w.m.p.s. Prawo posła do upo- sażenia przyznane zostało ustawą, a zatem ewentualne przesłanki pozbawienia tego prawa również określone powinny być w ustawie, a nie w akcie prawnym niższego rzędu (uchwale Prezydium Sejmu, która według art. 87 Konstytucji nie jest aktem prawa powszechnie obowiązującego). Sformułowanie użyte w punkcie 1.5 wniosku o przyznanie uposażenie poselskiego (art. 25 ust. 4 u.w.m.p.s.; załącznik nr 2 do uchwały nr 26) wskazuje w zasadzie na każdy rodzaj aktywności pozaparlamentarnej o charakterze sta- łym bądź okresowym, z której dochód jest uzyskiwany bądź nieuzyskiwany (z wyjątkiem działalności podlegającej prawu autorskiemu i prawom pokrewnym). Z zamieszczonego we wzorze pouczenia wynika, że należy szczegóło- wo określić charakter prowadzonej działalności, mając na względzie przepisy art. 33 i 34 u.w.m.p.s., oraz że należy niezwłocznie powiadomić Prezydium Sej- mu o zmianie wysokości dochodu wskazanego we wniosku i o zmianie innych danych podanych we wniosku. 5. Wydzierżawienie gruntu rolnego można traktować jako aktywność poza- parlamentarną, z której uzyskuje się dochód, co może mieć wpływ na prawo do uposażenia. Jednocześnie nie można nie zwrócić uwagi, że w przywoływanej wyżej uchwale Prezydium Sejmu brak jest wyjaśnienia tego pojęcia, ale reguły frazeologiczne języka polskiego wskazywałyby raczej na jego związek z aktyw- nym działaniem, czy też zajęciem absorbującym czas posła13. W przypadku oddania w dzierżawę gruntu i uzyskiwania w zamian za to czynszu nie istnieje przesłanka „aktywności” posła. 6. 19 listopada 2015 r. Prezydium Sejmu podjęło decyzję o stosowaniu w okresie VIII kadencji następujących zasad rozpatrywania wniosków o przyznanie uposażenia w trybie art. 25 ust. 4 u.w.m.p.s.14: ■ posłom, którzy nie uzyskują przychodu/dochodu lub uzyskiwany przez nich średniomiesięczny dochód/przychód nie przekracza 50% minimalnego wynagrodzenia za pracę – przyznawać uposażenie w pełnej wysokości, ■ uposażenie w niepełnej wysokości – w kwocie stanowiącej różnicę między wysokością uposażenia poselskiego a wskazanym dochodem (przycho- dem) przyznawać posłom, którzy uzyskują dochód/przychód.

w ustawie z 9 maja 1996 r. o wykonywaniu mandatu posła i senatora, BAS-WAUiP, WAL 116/15. 13 W. Wojnowska-Ciodyk, Możliwość pobierania przez posła zawodowego dywidendy z tytułu posiadania udziałów w spółce z o.o. [w:] Status posła, cz. II, I. Galińska- -Rączy (red.), Warszawa 2007, s. 42–42. 14 Wyciąg z protokołu Prezydium Sejmu nr 6 z 19 listopada 2015 r. Szerzej na ten temat I. Galińska-Rączy, Opinia prawna w sprawie systemowego uregulowania zasad rozpatrywania wniosków o przyznanie uposażenia poselskiego w trybie art. 25 ust. 4 ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora, BAS-WAL-170/17. Opinie BAS ■ Sprawy poselskie 195

Ponadto Prezydium Sejmu postanowiło, rozpatrując indywidualne wnioski posłów o przyznanie uposażenia poselskiego, nie uwzględniać dochodów (przychodów) uzyskiwanych z tytułu: ■ będących szczególnymi świadczeniami finansowymi (typu medal olimpij- ski, renta wypadkowa z PZU), ■ działalności podlegającej prawu autorskiemu lub prawom pokrewnym, w tym także prowadzonej w ramach pozostawania w stosunku pracy (np. w przypadku nauczycieli akademickich), ■ pełnienia stanowisk funkcji państwowych, do których posłowie zostali powołani przez Sejm (Rada Ochrony Pracy, Krajowa Rada Sądownictwa, Rada Służby Cywilnej), ■ będących dodatkowym wynagrodzeniem rocznym (tzw. trzynastką) przy- sługującym z tytułu zatrudnienia poprzedzającego sprawowanie mandatu poselskiego lub nagrodą jubileuszową, ■ wynajmu lokali mieszkalnych lub użytkowych w przypadku, gdy wynajem nie nosi cech działalności gospodarczej, ■ będących dopłatami bezpośrednimi do gruntów rolnych, ■ zwrotu nadpłaconych składek na ubezpieczenie społeczne.

Jak wynika z powyższego, nie wymieniono wśród wskazanych wyżej przy- kładów sytuacji otrzymywania czynszu dzierżawnego, przy czym nie przesądza to o tym, że ewentualny dochód z takiego czynszu pozbawia posła prawa do uposażenia. Dochody z najmu i dzierżawy cechują się znacznym podobień- stwem (por. przepisy tytułu XVII Kodeksu cywilnego – Najem i dzierżawa, w tym w szczególności art. 694, stanowiący, że do dzierżawy stosuje się odpowiednio przepisy o najmie15). Dlatego wydaje się, że sformułowanie zawarte w omawianym wyciągu z protokołu Prezydium Sejmu nr 6, dotyczące nieuwzględniania dochodów z tytułu wynajmu lokali mieszkalnych lub użyt- kowych w przypadku, gdy wynajem nie nosi cech działalności gospodarczej, może znaleźć zastosowanie także w wypadku uzyskiwania dochodów z czynszu dzierżawnego. Tak konkludują także cytowani już wyżej K. Grajewski i J. Stelina, powołując się na opinie pracowników Biura Analiz Sejmowych: dochody z najmu i dzierżawy nie wpływają co do zasady na prawo do uposażenia, chyba że ze względu na skalę przedsięwzięcia i aktywności danej osoby mogą być uznane za działalność gospodarczą16. 15 Umowa dzierżawy pokrywa się z umową najmu, z tym zastrzeżeniem, że dzierżawa poza używaniem cudzej rzeczy pozwala także na pobieranie z niej pożytków. Podkre- ślić przy tym należy, iż inna jest funkcja gospodarcza obu tych stosunków prawnych. Funkcją umowy najmu jest uzyskanie możności używania danej rzeczy, zaś funkcją umowy dzierżawy możność pobierania z cudzej rzeczy pożytków. Wyrok Sądu Okrę- gowego w Gdańsku z 10 stycznia 2011 r., sygn. akt III Ca 762/10, LEX nr 1713875. 16 K. Grajewski, J. Stelina, Komentarz, op. cit., s. 339. 196 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Wątpliwość związaną z dochodem z czynszu dzierżawnego w kontekście prawa do uposażenia poselskiego może rozstrzygnąć tylko Prezydium Sejmu, jako organ decydujący o przyznawaniu uposażeń poselskich. 7. W świetle treści uchwały Prezydium Sejmu kluczowe jest dokonanie oceny, czy prowadzona jest aktywność pozaparlamentarna. Samo uzyskiwanie dochodów z najmu lub dzierżawy – jeśli nie jest prowadzone na skalę go- spodarczą – nie powinno być określone jako owa „aktywność”. Niemniej skala działalności i ewentualna ocena jej charakteru, w przypadku uzyskiwania czynszu dzierżawnego z nieruchomości rolnej, należy do kompetencji Prezy- dium Sejmu. nr 2(54) 2017 ■ s. 197–204

Irena Galińska-Rączy

Opinia prawna w sprawie wykazywania w oświadczeniu o stanie majątkowym i Rejestrze Korzyści wartości jednorazowego odszkodowania z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz opodatkowania tego odszkodowania, a także diet za udział w radzie programowej terenowego oddziału Telewizji Polskiej SA1

Legal opinion on the disclosure in the statement relating to financial status and Regis- ter of Interests of a value of a one-off compensation from the Social Insurance Institu- tion and taxation of that compensation, as well as and allowances for a participation in a programme council of a local branch of “Telewizja Polska – Spółka Akcyjna” (WAL 747/17): One-off compensation paid by the Social Insurance Institution under provisions of the Act of Social Insurance regarding accidents at work and occupational diseases does not need to be notified in the Register of Interests kept by the Marshal of the Sejm. That sort of compensation is exempt from the income tax. The same applies to allowances for a par‑ ticipation in a programme council of a local branch of “Telewizja Polska – Spółka Akcyjna”.

Ekspert ds. legislacji BAS; [email protected].

Przedmiot opinii

Przedmiotem niniejszej opinii są dwie kwestie. Pierwsza odnosi się do wykazywania w oświadczeniu o stanie majątkowym: wartości odszkodowania z ZUS, jakie w 2017 r. otrzymała Pani Poseł za złamaną rękę oraz wykazywania tego dochodu w Rejestrze Korzyści, a także ocena, czy takie odszkodowanie jest wliczane do dochodów PIT (czyli dochodów mających wpływ na ustalenie progu podatkowego). Drugie zagadnienie odnosi się do wpływu diety otrzymywanej

1 Opinia sporządzona 11 maja 2017 r. na zlecenie posła z Klubu Parlamentarnego Prawo i Sprawiedliwość; BAS-WAL-747/17. 198 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

za udział w posiedzeniach rady programowej TVP X w wysokości 338 zł mie- sięcznie na zmianę progu podatkowego. Opinia została przygotowana z uwzględnieniem następujących aktów prawnych (według stanu prawnego na dzień jej sporządzenia): ■ ustawy z 9 maja 1996 r. o wykonywaniu mandatu posła i senatora (Dz.U. 2016, poz. 1510; dalej: u.w.m.p.s.), ■ ustawy z 30 października 2002 r. o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wy- padków przy pracy i chorób zawodowych (Dz.U. 2015, poz. 124, ze zm.; dalej: ustawa wypadkowa), ■ ustawy z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. 2016, poz. 639, ze zm.; dalej: ustawa o RTV), ■ ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. 2016, poz. 2032, ze zm.; dalej: u.p.d.o.f., ustawa), ■ ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. 2017, poz. 201, ze zm.; dalej: ordynacja podatkowa).

Obowiązek wykazywania w oświadczeniu o stanie majątkowym i Rejestrze Korzyści jednorazowego odszkodowania z ZUS (z tytułu wypadku przy pracy)

1. Z podanych informacji wynika, że odszkodowanie, o którym mowa w pytaniu jest jednorazowym odszkodowaniem przysługującym na podstawie ustawy z 30 października 2002 r. o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypad- ków przy pracy i chorób zawodowych. Ubezpieczonemu (m.in. pracownikowi), który wskutek wypadku przy pracy lub choroby zawodowej doznał stałego lub długotrwałego uszczerbku na zdrowiu, przysługuje jednorazowe odszkodowanie z ZUS (art. 11 ust. 1 ustawy wypadkowej2). Wysokość tego świadczenia określono w jej art. 123.

2 Art. 11. 1. Ubezpieczonemu, który wskutek wypadku przy pracy lub choroby zawodowej doznał stałego lub długotrwałego uszczerbku na zdrowiu, przysługuje jednorazowe odszkodowanie. 2. Za stały uszczerbek na zdrowiu uważa się takie naruszenie sprawności organizmu, które powoduje upośledzenie czynności organizmu nierokujące poprawy. 3. Za długotrwały uszczerbek na zdrowiu uważa się takie naruszenie sprawności organizmu, które powoduje upośledzenie czynności organizmu na okres przekraczający 6 miesięcy, mogące ulec poprawie. 4. Oceny stopnia uszczerbku na zdrowiu oraz jego związku z wypadkiem przy pracy lub chorobą zawodową dokonuje się po zakończeniu leczenia i rehabilitacji. 3 Art. 12. 1. Jednorazowe odszkodowanie przysługuje w wysokości 20% przeciętnego wynagrodzenia za każdy procent stałego lub długotrwałego uszczerbku na zdrowiu, z zastrzeżeniem art. 55 ust. 1. Opinie BAS ■ Sprawy poselskie 199

2. W myśl art. 35a ust. 2 u.w.m.p.s., w Rejestrze Korzyści ujawnia się korzy- ści, a więc podaje wyliczone w ust. 3 tego artykułu informacje o: 1) wszystkich stanowiskach i zajęciach wykonywanych zarówno w administracji publicznej, jak i w instytucjach prywatnych, z tytułu których pobiera się wynagrodzenie, oraz pracy zawodowej wykonywanej na własny rachunek; 2) faktach materialnego wspierania działalności publicznej prowadzonej przez zgłaszającego; 3) darowiźnie otrzymanej od podmiotów krajowych lub zagranicznych, jeżeli jej wartość przekracza 50% najniższego wynagrodzenia pracowników za pracę, obowiązującego w grudniu roku poprzedzającego, określonego przez Ministra Pracy i Polityki Socjalnej na podstawie Kodeksu pracy; 4) wyjazdach krajowych lub zagranicznych niezwiązany z pełnioną funkcją publiczną, jeżeli ich koszt nie został pokryty przez zgłaszającego lub jego mał- żonka albo instytucje ich zatrudniające bądź partie polityczne, zrzeszenia lub fundacje, których są członkami; 5) innych uzyskanych korzyściach, o wartościach większych niż wskazane w pkt 3, niezwiązanych z zajmowaniem stanowisk lub wykonywaniem zajęć albo pracy zawodowej, o których mowa w pkt 1. Zgłoszeniu podlegają również informacje o udziale w organach fundacji, spółek prawa handlowego lub spółdzielni, nawet wówczas, gdy z tego tytułu nie pobiera się żadnych świadczeń pieniężnych (art. 35a ust. 4 u.w.m.p.s.). Rozważając zakwalifikowanie przedmiotowego odszkodowania w punkcie inne uzyskane korzyści, należy zauważyć, że świadczenie to ma na celu zre-

2. Jeżeli wskutek pogorszenia się stanu zdrowia stały lub długotrwały uszczerbek na zdrowiu będący następstwem wypadku przy pracy lub choroby zawodowej, który był podstawą przyznania jednorazowego odszkodowania, ulegnie zwiększeniu co najmniej o 10 punktów procentowych, jednorazowe odszkodowanie zwiększa się o 20% przeciętnego wynagrodzenia za każdy procent uszczerbku na zdrowiu przewyższają- cy procent, według którego ustalone było to odszkodowanie, z zastrzeżeniem art. 55 ust. 2. 3. Jednorazowe odszkodowanie ulega zwiększeniu o kwotę stanowiącą 3,5-krotność przeciętnego wynagrodzenia, jeżeli w stosunku do ubezpieczonego została orzeczona całkowita niezdolność do pracy oraz niezdolność do samodzielnej egzystencji wskutek wypadku przy pracy lub choroby zawodowej. 4. Przepis ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli wskutek pogorszenia się stanu zdrowia w następstwie wypadku przy pracy lub choroby zawodowej w stosunku do rencisty została orzeczona całkowita niezdolność do pracy oraz niezdolność do samodzielnej egzystencji. 5. Do ustalenia wysokości jednorazowego odszkodowania, o którym mowa w ust. 1–4, przyjmuje się przeciętne wynagrodzenie obowiązujące w dniu wydania decyzji, o któ- rej mowa w art. 15. 6. Kwoty jednorazowych odszkodowań zaokrągla się do pełnych złotych. 200 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

kompensowanie poszkodowanemu poniesionej przez niego szkody, a nie jego wzbogacenie, a zatem nie może być uznane za „korzyść” w rozumieniu art. 35a ust. 2 u.w.m.p.s. Podobne stanowisko było wyrażane przez Biuro Analiz Sejmo- wych np. w przypadku zgłaszania do Rejestru Korzyści odszkodowań z tytułu odwołania lotu, uszczerbku na zdrowiu spowodowanego wypadkiem komuni- kacyjnym czy odszkodowań za działalność niepodległościową w okresie stanu wojennego4. Ze względu na charakter tego świadczenia nie podlega ono zgłoszeniu do Rejestru Korzyści prowadzonego przez Marszałka Sejmu na podstawie art. 35a ust. 7 u.w.m.p.s. Dodatkowym argumentem na rzecz niezgłaszania omawianego odszkodowania jest fakt, że punkt inne korzyści odnosi się do korzyści niezwiązanych z zajmowaniem stanowisk lub wykonywaniem zajęć albo pracy zawodowej, o których mowa w pkt 1, a jednorazowe odszkodowanie wypadkowe przysługuje w związku z zatrudnieniem (albo wykonywaniem mandatu poselskiego), a więc pozostaje w związku z aktywnością, o której mowa w pkt 1 art. 35a ust. 3 u.w.m.p.s. 3. Oświadczenie o stanie majątkowym zawiera m.in. informacje o zasobach pieniężnych (art. 35 ust. 1 pkt 1 u.w.m.p.s. oraz pkt I wzoru oświadczenia Za- soby pieniężne, środki pieniężne zgromadzone w walucie polskiej) oraz o dochodach osiąganych z tytułu zatrudnienia lub innej działalności zarobkowej lub zajęć, z podaniem kwot uzyskiwanych z każdego tytułu (art. 35 ust. 1 pkt 2 u.w.m.p.s. oraz pkt IX wzoru oświadczenia Inne dochody osiągane z tytułu zatrudnienia lub innej działalności zarobkowej lub zajęć, z podaniem kwot uzyskiwanych z każdego tytułu). Środki pieniężne uzyskane z tytułu jednorazowego odszkodowania mogą być wykazane w pkt I formularza oświadczenia jako zasoby pieniężne, o ile po- seł dysponuje nimi w dniu, którego dotyczy oświadczenie majątkowe. Wątpliwość dotyczy natomiast faktu wykazywania tego świadczenia w pkt IX formularza. Literalna wykładnia pojęcia dochód osiągany z tytułu zatrudnienia lub innej działalności zarobkowej prowadzi do wniosku, że nie ma obowiązku wpisywania w tym punkcie różnego rodzaju odszkodowań. Przyj- muje się jednak następującą wykładnię celowościową tego punktu: Biorąc pod uwagę literalne brzmienie tego przepisu, nie byłoby konieczności deklarowania tu rent, emerytur, zasiłku dla bezrobotnych. Jednakże z drugiej strony oświad- czenie majątkowe służy ukazaniu społeczeństwu, z jakich źródeł utrzymuje się

4 Tak np. I. Galińska-Rączy, Ujawnianie w Rejestrze Korzyści oraz w oświadczeniu o stanie majątkowym odszkodowania od przewoźnika lotniczego z tytułu odwołania lotu [w:] Status posła w opiniach Biura Analiz Sejmowych (2007–2015), t. 2, cz. 2, I. Galińska-Rączy (red.), Warszawa 2015, s. 397–399 (i powołane inne opinie) oraz Zgłaszanie do Rejestru Korzyści odszkodowania za działalność niepodległościową w okresie stanu wojennego, ibidem s. 399–402. Opinie BAS ■ Sprawy poselskie 201

osoba publiczna i jakie to są kwoty. Zatem, na jakim materialnym poziomie eg- zystuje? W mojej ocenie, zobowiązani do składania oświadczeń majątkowych powinni podać każdy rodzaj własnego dochodu, zarówno podlegającego opodatkowaniu i składkom, jak i zwolnionego od nich (a więc renty, emerytury, zasiłki dla bezrobotnych, wynagrodzenie, dochody z działalności gospodarczej, najmu, dzierżawy, diety itp.). Wątpliwości rodzi także kwestia jednorazowych świadczeń uzyskiwanych na przykład z tytułu odszkodowania czy będących nagrodą w róż- nych konkursach. Wydaje się, iż nie ma obowiązku sum tych wpisywać. Można je jednak podać, stanowią one bowiem dochód. Dzięki ich wpisaniu nie pojawią się wątpliwości podczas analizy oświadczenia, zwłaszcza przy konfrontacji tej rubryki z rubryką dotyczącą zasobów pieniężnych5. Przytoczone stanowisko (odnoszące się m.in. do radnych) jest uwzględnia- ne również w praktyce parlamentarnej6. Mimo że nie ma punktu w oświadcze- niu o stanie majątkowym, który byłby dedykowany expressis verbis np. różnego typu odszkodowaniom albo świadczeniom społecznym, zaleca się ich wykazywanie w pkt IX7. Praktyka wypełniania oświadczeń majątkowych wskazuje na rozszerzającą interpretację pojęcia „dochody uzyskiwane z innych zajęć”, co z kolei może prowadzić do wniosku, żeby z ostrożności wpisywać takie dochody, które – choć literalnie nie są dochodami „z zajęć” – to jednak stanowią dochód osoby zobowiązanej do złożenia oświadczenia o stanie majątkowym8.

5 D. Bąbiak-Kowalska, Z. Majewski, A. Piskorz-Ryń, Jakie błędy popełniamy najczęś- ciej?, http://www.wspolnota..orgpl/aktualnosci/aktualnosc/jakie-bledy-popelnia- my-najczesciej/. 6 Por. I. Galińska-Rączy, Ujawnianie w punkcie IX oświadczenia o stanie majątkowym kwoty odszkodowania od przewoźnika lotniczego z tytułu odwołania lotu [w:] Status posła w opiniach Biura Analiz Sejmowych (2007–2015), t. 2, cz. 2, I. Galińska-Rączy (red.), Warszawa 2015, s. 259–261. 7 J. Kulicki, Zamieszczanie w oświadczeniu majątkowym informacji o zwrocie podatku VAT, odszkodowaniu z zakładu ubezpieczeń oraz spadku [w:] Status posła w opiniach Biura Analiz Sejmowych (2007–2015), t. 2, cz. 2, I. Galińska-Rączy (red.), Warszawa 2015, s. 262–264. 8 J.M. Karolczak, Opinia prawna dotycząca wykazania w poselskim oświadczeniu o stanie majątkowym świadczenia z tytułu 500+, przygotowana 12 kwietnia 2017 r., BAS-WAL-665/17, niepubl. Autorka powołuje się m.in. na P. Uziębło, Komentarz do ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora, K. Grajewski (red.), Warszawa 2014, s. 422, który uznaje, że: istnieje obowiązek ujawnienia przez posłów i sena- torów wszystkich dochodów osiąganych w danym roku, bez względu na to, jaka jest podstawa prawna ich osiągnięcia. Ważne jest, że taka działalność ma charakter za- robkowy. Jednocześnie autor ten dodaje, iż wskazane dochody powinny zostać ujęte w tożsamy sposób, jak dochody ujawniane w rocznym zeznaniu podatkowym, obej- mując nie tyko dochody uzyskiwane w tytułu zatrudnienia na umowę o pracę, ale także prowadzenia działalności w oparciu o umowy cywilnoprawne czy też z tytułu otrzymywania świadczeń społecznych. 202 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Kwalifikacja dochodów uzyskanych z tytułu jednorazowego odszkodowania z ZUS oraz diet z tytułu członkostwa w radzie programowej terenowego oddziału Telewizja Polska SA w świetle ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych

1. Zgodnie z art. 9 u.p.d.o.f. opodatkowaniu podatkiem dochodowym pod- legają wszelkiego rodzaju dochody, z wyjątkiem dochodów wymienionych w ustawie (np. w art. 21), oraz dochody, od których na podstawie przepisów ordynacji podatkowej zaniechano poboru podatku. Obecnie katalog zwolnień dotyczących odszkodowań został uregulowany w art. 21 ust. 1 pkt 3, 3a, 3b, 3c, 3d, 4, 106 oraz w pkt 120 u.p.d.o.f. Jednorazowe odszkodowanie wypadkowe, o którym mowa, należy kwali- fikować jako odszkodowanie, o którym mowa w art. 21 ust. 1 pkt 3 u.p.d.o.f., który stanowi, że: wolne od podatku dochodowego są: (…) otrzymane odszkodowania lub zadośćuczynienia, jeżeli ich wysokość lub zasady ustalania wynikają wprost z przepisów odrębnych ustaw lub przepisów wykonawczych wydanych na podstawie tych ustaw, oraz otrzymane odszkodowania lub zadośćuczynienia, je- żeli ich wysokość lub zasady ustalania wynikają wprost z postanowień układów zbiorowych pracy, innych opartych na ustawie porozumień zbiorowych, regula- minów lub statutów, o których mowa w art. 9 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2016 r. poz. 1666), z wyjątkiem: a) określonych w prawie pracy odpraw i odszkodowań z tytułu skrócenia okresu wypowiedzenia umowy o pracę, b) odpraw pieniężnych wypłacanych na podstawie przepisów o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedoty- czących pracowników, c) odpraw i odszkodowań z tytułu skrócenia okresu wypowiedzenia funkcjo- nariuszom pozostającym w stosunku służbowym, d) odszkodowań przyznanych na podstawie przepisów o zakazie konkurencji, e) odszkodowań za szkody dotyczące składników majątku związanych z pro- wadzoną działalnością gospodarczą, f) odszkodowań za szkody dotyczące składników majątku związanych z prowadzeniem działów specjalnych produkcji rolnej, z których dochody są opodatkowane według skali, o której mowa w art. 27 ust. 1, lub na zasadach, o których mowa w art. 30c, g) odszkodowań wynikających z zawartych umów lub ugód innych niż ugody sądowe. Przedmiotowe odszkodowanie wypłacone przez ZUS zostało przyznane na podstawie ustawy o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych, która określa zasady jego ustalania i jego wysokość, a więc korzysta ze zwolnienia od podatku dochodowego na podstawie art. 21 ust. 1 pkt 3 u.p.d.o.f. Opinie BAS ■ Sprawy poselskie 203

2. Zwolnione z opodatkowania są również diety, o których mowa w art. 21 ust. 1 pkt 17 u.p.d.o.f. Przepis ten stanowi, że: wolne od podatku dochodowego są: (…) diety oraz kwoty stanowiące zwrot kosztów, otrzymywane przez osoby wykonujące czynności związane z pełnieniem obowiązków społecznych i obywatelskich – do wysokości nieprzekraczającej miesięcznie kwoty 2280 zł. Należy ustalić, czy diety otrzymywane przez członków Rady Programowej TVP Rzeszów mogą być kwalifikowane jako diety, o których mowa w zacyto- wanym przepisie. Podmiot określony jako „TVP X” należy kwalifikować jako terenowy oddział spółki Telewizja Polska SA, o którym mowa w art. 26 ust. 2 i ust. 2a ustawy o RTV9. Jednocześnie zgodnie z art. 30 ust. 1 ustawy o RTV tworzenie i rozpowszechnianie regionalnych programów telewizji publicznej należy do terenowych oddziałów spółki, o której mowa w art. 26 ust. 2. Rada programowa oddziału jest organem opiniodawczo-doradczym dyrektora terenowego oddziału spółki (art. 30 ust. 4 ustawy o RTV). Status członków rady, o której mowa w pytaniu (oraz przysługujących im diet), należy kwalifikować w sposób, w jaki uczyniono to w interpretacjach in- dywidualnych dyrektorów Izby Skarbowej w Katowicach10. W świetle tych interpretacji (obie odnosiły się do diet otrzymywanych przez członków rad programowych regionalnych rozgłośni spółki Polskie Radio SA) diety otrzymywane przez członków rad programowych należy zakwalifikować do przychodów, o których mowa w art. 13 ust. 5 u.p.d.o.f., tj. do przychodów otrzymywanych przez osoby wykonujące czynności związane z pełnieniem obowiązków społecznych lub obywatelskich, które zwolnione są z podatku do-

9 Art. 26. 1. Jednostki publicznej radiofonii i telewizji działają wyłącznie w formie jed- noosobowej spółki akcyjnej Skarbu Państwa, zwanej dalej „spółką”. 2. Telewizję publiczną tworzy spółka „Telewizja Polska – Spółka Akcyjna”, zawiązana w celu tworzenia i rozpowszechniania ogólnokrajowych programów I, II i TV Polonia oraz regionalnych programów telewizyjnych. 2a. Terenowe oddziały spółki „Telewizja Polska – Spółka Akcyjna” mają swoje siedziby w: Białymstoku, Bydgoszczy, Gorzowie Wielkopolskim, Gdańsku, Katowicach, Kielcach, Krakowie, Lublinie, Łodzi, Opolu, Olsztynie, Poznaniu, Rzeszowie, Szczeci- nie, Warszawie, Wrocławiu. 10 Wydanych w 2010 r. na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. 2005, nr 8, poz. 60, ze zm.) oraz § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z 20 czerwca 2007r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego. Publikacja interpretacji na stronie: http://interpretacjapodatkowa.pl/interpretation/print/interpretacja-podatkowa, tytuł: Czy dieta otrzymywana przez członków Rady Programowej Polskiego Radia, Rozgłośni Regionalnej jest „innym źródłem” przychodu w rozumieniu art. 10 ust. 1 pkt 9 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych czy dietą otrzymywaną przez osoby wykonujące czynności związane z pełnieniem obowiązków społecznych i obywatelskich art. 21 ust. 1 pkt 17 ww. ustawy? 204 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

chodowego na mocy i w granicach określonych art. 21 ust. 1 pkt 17 u.p.d.o.f. W opinii wskazanych podmiotów stwierdzono, że: Zgodnie z ukształtowanym przez doktrynę poglądem, z obowiązkami społecznymi i obywatelskimi mamy do czynienia w przypadku czynności i zadań związanych z pełnieniem funkcji publicznych i państwowych jakimi są obowiązki wynikające z funkcji np. radnego, posła czy senatora. Będą to przede wszystkim obowiązki związane z uczest- niczeniem obywateli w sprawowaniu władzy publicznej (zarówno wykonawczej, sądowniczej, jak i ustawodawczej). Dotyczy to również określonych funkcji w ramach organizacji o charakterze społecznym (organizacje pozarządowe), w tym również w ramach wolontariatu. Powyższe oznacza, że pojęcie obowiązków spo- łecznych i obywatelskich jest spełnione w przypadku czynności i zadań związa- nych z pełnieniem funkcji publicznych i państwowych, a takimi niewątpliwie są obowiązki członka Rady Programowej. Zgodnie z art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992r. o radiofonii i telewizji (t.j. Dz.U. z 2004r. Nr 253, poz. 2531 ze zm.) publiczna radiofonia i telewizja realizuje misję publiczną, oferując, na zasadach określonych w ustawie, całemu społeczeństwu i poszczególnym jego częściom, zróżnicowane programy i inne usługi w zakresie informacji, publicystyki, kultury, rozrywki, edukacji i sportu, cechujące się pluralizmem, bezstronnością, wyważeniem i niezależnością oraz innowacyjnością, wysoką jakością i integralnością przekazu. W świetle powyższego, nie należy wykazywać w zeznaniu o wysokości osiągniętego dochodu w 2017 r. (PIT) omawianych świadczeń (czyli odszko- dowań i diet, pod warunkiem, że diety nie są wypłacane w kwocie wyższej niż 2280 zł miesięcznie).

Podsumowanie

W konsekwencji, na podstawie omówionych przepisów, dochody z obu źródeł nie podlegają opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób fizycznych. Jednorazowe odszkodowanie z ZUS nie wymaga zgłoszenia do Rejestru Korzyści, natomiast mimo braku wyraźnej podstawy prawnej zaleca się jego wykazywanie pkt IX oświadczenia o stanie majątkowym. 2

OPINIE BAS

VARIA

nr 2(54) 2017 ■ s. 207–224

Informacja na temat ustroju i sposobu powoływania sędziów sądów najwyższych w wybranych krajach1

Information about systems and methods of appointment of supreme court’s judges in selected countries (Austria, Belgium, Bulgaria, Croatia, Czech Republic, Den- mark, Estonia, Finland, France, Germany, Hungary, Ireland, Italy, Latvia, Lithuania, Luxembourg, Netherlands, Norway, Romania, Slovenia, Spain, Sweden, Switzer- land, United Kingdom): The information presents synthetic information about legal system and methods of appointment of supreme court’s judges in 24 of EU’s Member States. It concerns procedures for applications from candidates, procedures and legal basis for appointing judges as well as form of functioning of that authorities in selected countries.

Keywords: judges | Supreme Court | European Union Słowa kluczowe: sędziowie | Sąd Najwyższy | Unia Europejska

W opracowaniu przedstawiono syntetyczne informacje na temat ustroju i powoływania sędziów sądów najwyższych w 24 państwach: Austrii, Belgii, Bułgarii, Chorwacji, Czechach, Danii, Estonii, Finlandii, Francji, Hiszpanii, Holandii, Irlandii, Litwie, Luksemburgu, Łotwie, Niemczech, Norwegii, Ru- munii, Słowenii, Szwajcarii, Szwecji, Węgrzech, Wielkiej Brytanii i Włoszech. W opracowaniu wykorzystano obcojęzyczne akty prawne, obcojęzyczną i polską literaturę przedmiotu oraz informacje udostępnione przez Radę Konsul- tacyjną Sędziów Europejskich – CCJE (Consultative Council of European Judges)2.

Austria

Zgodnie z konstytucją Austrii sędziowie, a zatem także sędziowie Sądu Naj- wyższego (Oberster Gerichtshof, OGH), są mianowani na wniosek rządu fede-

1 Informacja sporządzona 18 lipca 2017 r. na zlecenie zastępcy Szefa Kancelarii Sej- mu przez zespół ekspertów BAS; BAS-1485/17. 2 Rada Konsultacyjna Sędziów Europejskich jest organem doradczym Rady Euro- py w sprawach dotyczących niezależności, bezstronności i kompetencji sędziów, http://www.coe.int/t/DGHL/cooperation/ccje/default_en.asp. 208 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

ralnego przez prezydenta federalnego lub z jego upoważnienia przez właściwe- go ministra federalnego. Rząd federalny lub minister federalny zobowiązani są do zwrócenia się o przedstawienie kandydatury na stanowisko sędziego do tak zwanego senatu osobowego3. Senat osobowy Sądu Najwyższego składa się z Prezesa i Wiceprezesa Sądu Najwyższego oraz trzech członków wybranych spośród wszystkich członków Sądu Najwyższego4. Sędziowie Sądu Najwyższego, podobnie jak inni sędziowie, mianowani są na stanowisko bezterminowo, do czasu osiągnięcia wieku emerytalnego5. Sąd Najwyższy Austrii liczy obecnie 60 członków6. Składa się z 12 tak zwanych senatów (Senate) cywilnych, sześciu senatów karnych i kilku senatów spe- cjalnych7. Sądy powszechne w Austrii dzielą się na sądy rejonowe (Bezirksgerichte), sądy landowe (Landesgerichte), wyższe sądy landowe (Oberlandesgerichte) i Sąd Najwyższy.

Belgia

Sędziowie Sądu Kasacyjnego (Cour de Cassation, Hof van Cassatie, Kassa- tionshof) mianowani są przez króla z dwóch list podwójnych, z których jedną przedkłada sam Sąd Kasacyjny, drugą zaś przemiennie Izba Reprezentantów albo Senat. W obu przypadkach kandydaci zgłaszani na jednej liście mogą również występować na drugiej. Wszystkie kandydatury muszą być podane do publicznej wiadomości co najmniej na 15 dni przed nominacją królewską. Sąd Kasacyjny składa się z trzech izb. Izba pierwsza prowadzi sprawy cywilne, administracyjne, gospodarcze oraz dyscyplinarne dla sędziów, izba druga zajmuje się sprawami karnymi, izba trzecia zajmuje się sprawami z zakresu ubezpieczeń społecznych. Każda izba liczy 16 sędziów. W składzie sądu uwzględnia się obowiązkowo podziały językowe (jęz. francuski i waloński). Na czele Sądu Kasacyjnego stoi Pierwszy Przewodniczący (Première pré- sident), który nie ma ściśle określonej kadencji (np. obecny Pierwszy Przewod-

3 Zob. Informacja na temat modelu zarządzania sądami w wybranych krajach (Austria, Dania, Finlandia, Francja, Hiszpania, Holandia, Niemcy, Norwegia, Szwajcaria, Szwecja, Wielka Brytania, Stany Zjednoczone), 10 marca 2017 r., BAS-WAP-233/17. 4 FAQ – Häufig gestellte Fragen, OGH, http://www.ogh.gv.at/service/fragen-antwor- ten/. 5 Compilation of replies to the questionnaire for the preparation of the CCJE Opinion No. 19 (2016) entitled „The role of court presidents”, Consultative Council of Euro- pean Judges (CCJE), http://www.coe.int/T/dghl/cooperation/ccje/textes/Compila- tion_Avis%2019.asp. 6 FAQ – Häufig gestellte Fragen, op. cit. 7 OGH, http://www.ogh.gv.at/der-oberste-gerichtshof/geschaeftsverteilung/. Opinie BAS ■ VARIA 209

niczący pełni funkcję od 2014 r., poprzedni przewodniczącym był przez dwa lata, a jego poprzednik – przez cztery). Pierwszy Przewodniczący jest powoły- wany – jak przewodniczący wszystkich trzech izb – przez Sąd Kasacyjny.

Bułgaria

Sędziowie Najwyższego Sądu Kasacyjnego (Върховен касационен съд) są – podobnie jak sędziowie sądów pozostałych instancji, prokuratorzy i sędziowie śledczy – mianowani, awansowani, degradowani, przenoszeni i odwoływania przez Najwyższą Radę Sądownictwa (art. 129 konstytucji8 i art. 160 ustawy o ustroju sądów9). Natomiast Prezesa Najwyższego Sądu Kasacyjnego po- wołuje na siedem lat, bez prawa ponownego wyboru, i odwołuje Prezydent na wniosek Najwyższej Rady Sądownictwa (art. 129 konstytucji). Najwyższa Rada Sądownictwa jest organem składającym się z 25 prawników o wysokich kwalifikacjach zawodowych i moralnych, mających co najmniej piętnastolet- ni staż prawniczy, wybieranych na pięcioletnią kadencję. W jej skład wchodzi 11 członków wybieranych przez organy władzy sądowniczej, 11 członków wybieranych przez parlament oraz trzech członków pełniących funkcję z urzędu (Prezes Najwyższego Sądu Kasacyjnego, Prezes Naczelnego Sądu Administra- cyjnego, Prokurator Generalny; art. 130 konstytucji). Najwyższy Sąd Kasacyjny realizuje najwyższy nadzór sądowy nad ścisłym i jednolitym stosowaniem ustaw przez wszystkie sądy. Obecnie w Najwyższym Sądzie Kasacyjnym zasiada 98 sędziów (choć konstytucja ani ustawa o ustroju sądów nie określają liczby sędziów), którzy są – co do zasady – nieusuwalni (z wyjątkiem trwałej niemożności pełnienia funkcji, ukończenia 65. roku życia itp.). Najwyższy Sąd Kasacyjny składa się z trzech izb: karnej, cywilnej i prawa handlowego, a poszczególne izby mają przewodniczących. Co do zasady, sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

Chorwacja

Decyzje w sprawie mianowania, awansu, przeniesienia, zwolnienia i odpo- wiedzialności dyscyplinarnej sędziów (z wyjątkiem Przewodniczącego Sądu Najwyższego) podejmuje Krajowa Rada Sądownicza, zgodnie z konstytucją i obowiązującym prawem (art. 124 konstytucji10). Sędzia mianowany po raz

8 Http://www.vks.bg/vks_p04_01.htm. 9 Http://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL(2009)036-e. 10 The Constitution of the Republic of Croatia (consolidated text), http://www.sabor. hr/Default.aspx?art=2405. 210 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

pierwszy, po czterech latach pracy jest poddawany ewaluacji przez Krajową Radę Sądowniczą, która na tej podstawie podejmuje decyzję o mianowaniu dożywotnim (art. 54 ustawy o sądownictwie11). Sąd Najwyższy (Vrhovni sud Republike Hrvatske) składa się z Przewodni- czącego, Wiceprzewodniczącego oraz dwóch wydziałów: prawa cywilnego i prawa karnego12. Obecnie w skład Sądu Najwyższego wchodzi 48 sędziów (w tym Przewod- niczący i Wiceprzewodniczący). Sędziowie powoływani są dożywotnio13. Sędzią Sądu Najwyższego Republiki Chorwacji może zostać mianowana osoba, która pracowała w charakterze urzędnika w sądzie lub w innych organach sądowych przez co najmniej 15 lat lub była adwokatem, lub notariuszem, a także profesor prawa na uniwersytecie, który pracował przez co najmniej 15 lat i zdał egzamin (art. 50 ustawy o sądownictwie14). Przewodniczący Sądu Najwyższego powoływany jest przez parlament na wniosek Prezydenta Republiki na czteroletnią kadencję z możliwością jej od- nawiania bez ograniczeń (art. 119 konstytucji).

Czechy

Mianowania na stanowisko sędziego dokonuje Prezydent Republiki na czas nieograniczony (§ 63 ustawy o sądach15). Warunkiem objęcia funkcji jest zło- żenie ślubowania przez sędziego. Po złożeniu przez sędziego ślubowania, Mi- nister Sprawiedliwości wyznacza – na podstawie uprzedniej zgody sędziego – miejsce wykonywania funkcji sędziego w określonym sądzie rejonowym, o ile inny przepis szczególny nie stanowi inaczej. Minister Sprawiedliwości może wyjątkowo przydzielić sędziego – za jego uprzednią zgodą – do wykonywania funkcji w sądzie okręgowym, sądzie wyższym (apelacyjnym) albo w Są- dzie Najwyższym. Warunkiem jest posiadanie odpowiedniej praktyki sądowej: w wypadku sądów okręgowego lub wyższego – osiem lat, natomiast w wypadku Sądu Najwyższego – 10 lat, jeżeli jego kwalifikacje zawodowe gwarantują prawidłowe wykonywanie powierzonej funkcji (§ 67 ust. 1 ustawy o sądach). Przydzielenie sędziego do Sądu Najwyższego wymaga zgody przewodniczące- go tego sądu (§ 70 ustawy o sądach). Sędzia przydzielony do określonego sądu może zostać przeniesiony, za jego zgodą lub na jego prośbę, do innego sądu. 11 Judiciary Act, http://www.vsrh.hr/EasyWeb.asp?pcpid=286. 12 Http://www.vsrh..hr 13 Ibidem. 14 Ibidem. 15 Zákon o soudech, soudcích, přísedících a státní správě soudů a o změně někte- rých dalších zákonů (zákon o soudech a soudcích), https://www.zakonyprolidi.cz/ cs/2002-6#cast1. Opinie BAS ■ VARIA 211

Decyzję o przeniesieniu podejmuje Minister Sprawiedliwości po uzyskaniu opinii od przewodniczącego odpowiedniego sądu (§§ 71–73 ustawy o sądach). Sąd Najwyższy (Nejvyšší soud) obecnie składa się z Przewodniczącego, Wi- ceprzewodniczącego oraz dwóch wydziałów: prawa cywilnego i handlowego oraz karnego16. Liczba członków i długość kadencji nie jest zdefiniowana. Prze- wodniczącego Sądu Najwyższego powołuje Prezydent Republiki na kadencję dziesięcioletnią bez możliwości odnowienia. Brak jest oficjalnej procedury selekcyjnej, nie ma konieczności uzasadnienia wyboru (jedynym zdefiniowanym kryterium jest bycie sędzią Sądu Najwyższego) ani uzyskania zgody („wotum zaufania”) od pozostałych sędziów Sądu Najwyższego17.

Dania

Sędziowie Sądu Najwyższego (Højesteret) są, podobnie jak inni sędziowie, mianowani przez Ministra Sprawiedliwości zgodnie ze wskazaniem Niezależ- nej Rady Sądownictwa (Dommerudnævnelsesrådet)18. Rada, mimo że powo- ływana przez Ministra Sprawiedliwości, jest instytucją od niego niezależną, składającą się z sześciu osób, w tym jednego sędziego Sądu Najwyższego, jednego sędziego Sądu Apelacyjnego, jednego sędziego sądu okręgowego, jednego prawnika niebędącego sędzią oraz dwóch przedstawicieli społeczeństwa. Spo- sób wyboru poszczególnych członków jest określony w ustawie. Przy wyborze każdego z członków wybierany jest również jego zastępca. Kadencja członka Rady trwa cztery lata19. Wyjątek stanowi funkcja Prezesa Sądu Najwyższego. Prezes Sądu Najwyższego jest formalnie powoływany przez Ministra Spra-

16 Http://www.nsoud.cz. 17 Consultative Council of European Judges (CCJE): Compilation of replies to the questionnaire for the preparation of the CCJE Opinion No. 19 (2016) entitled „The role of court presidents”, http://www.coe.int/T/dghl/cooperation/ccje/textes/Compila- tion_Avis%2019.asp. 18 Strona internetowa duńskiego Sądu Najwyższego: http://www.supremecourt.dk/ about/staff/Pages/default.aspx. 19 Bekendtgørelse af lov om rettens pleje § 43 b. Dommerudnævnelsesrådet består af 6 medlemmer, en højesteretsdommer (formand), en landsdommer, en byretsdom- mer, en advokat og to repræsentanter for offentligheden. Stk. 2. Dommerne beskikkes af justitsministeren efter indstilling fra henholdsvis Højesteret, landsretterne og Den Danske Dommerforening. Stk. 3. Advokaten beskikkes af justitsministeren efter indstilling fra Advokatrådet. Stk. 4. Offentlighedsrepræsentanterne beskikkes af justitsministeren efter indstilling fra henholdsvis KL (Kommunernes Landsfor- ening) og Dansk Folkeoplysnings Samråd. Stk. 5. Medlemmer af Folketinget, regi- onsråd og kommunalbestyrelser kan ikke være medlemmer af Dommerudnævnel- sesrådet. Stk. 6. Medlemmerne beskikkes for 4 år. Genbeskikkelse kan ikke finde 212 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

wiedliwości, ale decyzja w sprawie tego, kogo nominować, jest podejmowana przez sędziów Sądu Najwyższego, którzy na to stanowisko powołują w wyniku głosowania osobę ze swojego grona. Sąd Najwyższy składa się z Prezesa i 18 innych sędziów. Sędziowie Sądu Najwyższego, podobnie jak inni sędziowie w Dani, pełnią swoje funkcje do ukończenia 70. roku życia, w którym nabywają prawo do emerytury20.

Estonia

Sędziowie są powoływani przez parlament (Riigikogu) na wniosek Prezesa Sądu Najwyższego (§ 150 konstytucji). Przed przedstawieniem parlamentowi kandydatury na sędziego, Prezes zasięga opinii pełnego składu Sądu Najwyż- szego oraz Rady Administracyjnej Sądownictwa. Prezes jest powoływany przez parlament na wniosek Prezydenta Estonii (§ 150 konstytucji). Sąd Najwyższy (Riigikohus)21 pełni rolę sądu ostatniej instancji w ramach sądownictwa powszechnego i administracyjnego. Jednocześnie wykonuje funkcję sądu konstytucyjnego (§ 149 konstytucji). W Riigikohus działają izby: cywilna, karna i administracyjna (§ 28 ustawy o sądach). Ponadto w Riigiko- hus działa Izba Kontroli Konstytucyjności, w skład której wchodzi dziewięciu sędziów (§ 29 ustawy o sądach), a także Izba Dyscyplinarna, złożona z pięciu sędziów Riigikohus, pięciu sędziów sądów okręgowych oraz pięciu sędziów są- dów pierwszej instancji (§ 93 ustawy o sądach). W skład Riigikohus wchodzi 19 sędziów mianowanych dożywotnio (§ 147 konstytucji, § 25 ustawy o sądach). Na czele sądu stoi Prezes, powoływany na dziewięcioletnią nieodnawialną kadencję (§ 27 ustawy o sądach).

Finlandia

Zgodnie z konstytucją Finlandii22 sędziowie, w tym sędziowie Sądu Najwyż- szego (Korkein oikeus) i Prezes Sądu Najwyższego, są mianowani przez Prezy- denta Republiki. Kandydatów na sędziów przedstawia Prezydentowi Rada ds.

sted. Stk. 7. Der beskikkes en suppleant for hvert af rådets medlemmer. Stk. 1–5 og stk. 6, 1. pkt., finder tilsvarende anvendelse på beskikkelse af suppleanter. 20 Odpowiedź Danii na pytania ankiety Rady Europy z 2016 r. dotyczącej prezesów sądów: http://www.coe.int/T/dghl/cooperation/ccje/textes/Compilation_Avis%20 19.asp. 21 Opracowane na podstawie Konstytucji Estonii oraz duńskiej ustawy z 19 czerwca 2002 r. o sądach. 22 Konstytucja Finlandii, http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/1999/19990731 (angiel- ska wersja językowa: http://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/1999/en19990731.pdf. Opinie BAS ■ VARIA 213

Nominacji Sędziowskich (Domarförslagsnämnden) za pośrednictwem rządu23. W skład Rady ds. Nominacji wchodzą przedstawiciel Sądu Najwyższego (prze- wodniczy Rady), przedstawiciel Naczelnego Sądu Administracyjnego (wice- przewodniczący Rady), jeden z prezesów sądu apelacyjnego, jeden z prezesów sądu administracyjnego, jeden z prezesów sądu okręgowego, jeden sędzia sądu apelacyjnego, jeden sędzia sądu okręgowego, jeden sędzia sądu administracyjnego, jeden dodatkowy sędzia sądu administracyjnego lub sędzia innego spe- cjalnego sądu, jeden adwokat, jeden prokurator i jeden przedstawiciel repre- zentujący środowisko badaczy i wykładowców nauk prawnych. Każda z tych osób ma mieć zastępcę24. Rada ds. Nominacji Sędziowskich nie ma wpływu na wybór sędziów Sądu Najwyższego. W przypadku wyboru tych sędziów Sąd Najwyższy przygotowuje uzasadnioną propozycje kandydata do mianowania na sędziego Sądu Najwyższe- go. Propozycja jest przekazywana rządowi w celu przedstawienia Prezydentowi25. W Finlandii w składzie Sądu Najwyższego musi znajdować się przewodni- czący i co najmniej 15 członków. Obecnie fiński Sąd Najwyższy składa się z 18 sędziów. Sąd Najwyższy najczęściej rozpatruje sprawy w składach pięcioosobo- wych. Liczba wszystkich pracowników Sądu Najwyższego wynosi ok. 80 osób 26.

Francja

Pierwszy Przewodniczący Sądu Kasacyjnego (Cour de Cassation) jest powo- ływany, tak jak wszyscy inni sędziowie, przez Prezydenta Republiki na wniosek Najwyższej Rady Sądownictwa (Conseil supérieur de la magistrature). Jej status reguluje art. 65 konstytucji z 1958 r. Rada składa się z dwóch sekcji: sekcji właściwej dla sędziów i sekcji właściwej dla prokuratorów. Sekcja właściwa dla sędziów składa się, poza Prezydentem Republiki i Ministrem Sprawiedliwości, z pięciu sędziów i jednego prokuratora, jednego radcy stanu delegowanego przez Radę Stanu, trzech osób nienależących ani do parlamentu, ani do środowiska sędziowskiego, wyznaczonych odpowiednio przez Prezydenta Republiki, Prze- wodniczącego Zgromadzenia Narodowego i Przewodniczącego Senatu. Sekcja właściwa dla prokuratorów składa się, poza Prezydentem Republiki i Ministrem Sprawiedliwości, z pięciu prokuratorów, jednego sędziego, jednego radcy stanu

23 Domstolslag, 11 kap 3 § De ordinarie domarna samt chefsdomarna, när dessa ut- nämns till en tjänst enligt 2 § 1 mom., utnämns av republikens president utifrån statsrådets förslag till avgörande. 24 Sekcja 7 paragraf 2, Act on Judicial Appointments, http://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/2000/en20000205.pdf. 25 Ibidem. 26 Strona internetowa fińskiego Sądu Najwyższego: http://korkeinoikeus.fi/en/index/ supremecourt/membersandstaff.html. 214 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

i trzech osób nienależących ani do parlamentu, ani do środowiska sędziowskie- go, wyznaczonych odpowiednio przez Prezydenta Republiki, Przewodniczące- go Zgromadzenia Narodowego i Przewodniczącego Senatu. Warto wskazać, że poza opiniowaniem kandydatów na sędziów i prokuratorów sekcje działają także w charakterze sądu dyscyplinarnego odpowiednio dla sędziów i prokuratorów. Sąd Kasacyjny składa się z sześciu izb (Pierwsza Izba Cywilna, Druga Izba Cywilna, Trzecia Izba Cywilna, Izba Prawa Handlowego i Finansowego, Izba Prawa Ubezpieczeń Społecznych i Izba Karna). Ogółem Sąd Kasacyjny składa się ze 121 sędziów. Warunkiem powołania do Sądu Kasacyjnego jest 20-letni staż pracy zawodowej. Na czele stoi Pierwszy Przewodniczący Sądu Kasacyjne- go (Première président de la Cour de cassation), zwyczajowo nazywany pierwszym sędzią Francji (le premier magistrat judiciaire de France).

Hiszpania

Sędziowie Sądu Najwyższego (Tribunal Supremo) powoływani są w drodze rozporządzenia królewskiego na wniosek Naczelnej Rady Władzy Sądowni- czej, kontrasygnowanego przez Ministra Sprawiedliwości. Naczelna Rada Władzy Sądowniczej składa się z 20 członków wybieranych na pięcioletnią kadencję przez Kortezy Generalne, po połowie przez Kongres Deputowanych i Senat, w proporcji sześciu sędziów i czterech prawników o uznanych kwalifikacjach i dorobku zawodowym. Nie można zasiadać w Ra- dzie przez dwie kolejne kadencje27. Sąd Najwyższy składa się z pięciu izb (salas) zwyczajnych (cywilna, karna, sądowo-administracyjna, socjalna, wojskowa), czterech izb specjalnych (Try- bunał ds. Konfliktów Jurysdykcyjnych, izba ds. konfliktów jurysdykcyjnych, izba ds. konfliktów kompetencyjnych, izba ds. artykułu 61 ustawy organicznej o władzy sądowniczej) i sali zarządzającej28.

Holandia

Król (królowa) powołuje sędziów Sądu Najwyższego (Hoge Raad) doży- wotnio dekretem królewskim na wniosek Drugiej Izby Stanów Generalnych

27 Na podstawie: Informacja na temat powoływania sędziów w wybranych państwach Unii Europejskiej (Austria, Czechy, Dania, Hiszpania, Holandia, Niemcy, Szwecja, Włochy), 25 października 2016 r., BAS-WAP-2310/16. 28 Tribunal Supremo, http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal- -Supremo/Informacion-institucional/Estructura-organizativa-del-TS/Salas-Ju- risdiccionales/. Opinie BAS ■ VARIA 215

(tj. izby niższej parlamentu), która przedstawia potrójną liczbę kandydatów (art. 117 i 118 konstytucji29). Prezesa Sądu Najwyższego powołuje król (kró- lowa) dekretem królewskim na wniosek rządu, któremu zgromadzenie ogólne sędziów Sądu Najwyższego przedstawia kandydata wybranego spośród swego grona30. Sąd Najwyższy jest sądem najwyższej instancji w sprawach karnych i cywilnych, a także w niektórych sprawach administracyjnych. Sędziowie są nieusuwalni (przechodzą w stan spoczynku po ukończeniu 70. roku życia lub mogą ustąpić na własną prośbę). Sąd Najwyższy składa się obecnie z 36 sędziów: Pre- zesa, sześciu wiceprezesów, 25 sędziów oraz czterech sędziów nadzwyczajnych (status sędziego nadzwyczajnego wiąże się z ukończeniem 60. roku życia – sę- dzia może zadecydować o przejściu do „niepełnego” trybu pracy). Sąd Najwyż- szy składa się z izb: karnej, cywilnej i podatkowej, a poszczególne izby mają przewodniczącego i wiceprzewodniczącego.

Irlandia

Sędziowie, w tym Prezes Sądu Najwyższego (gal. Chúirt Uachtarach, ang. Supreme Court), są powoływani przez Prezydenta Republiki na wniosek rzą- du31. Prezes jest wybierany spośród zwyczajnych sędziów Sądu Najwyższego. Warunkiem powołania na stanowisko sędziego Sądu Najwyższego jest co najmniej 12 lat doświadczenia zawodowego jako praktykujący profesjonalny peł- nomocnik (practicing barrister) lub jako sędzia sądu niższej instancji. W składzie Sądu Najwyższego zasiadają: Prezes Sądu Najwyższego (gal. An Príomh-Bhreitheamh, ang. Chef Justice) i nie mniej niż czterech sędziów zwyczajnych Sądu Najwyższego (ordinary judge of the Supreme Court). Obecnie powołanych jest dziewięciu sędziów zwyczajnych Sądu Najwyższego32. W sytuacji, w której zachodzi konieczność tymczasowego zastąpienia sędziego Sądu Najwyższego (np. choroba), Prezes Sądu Najwyższego może wyznaczyć do zasiadania w składzie orzekającym Sądu Najwyższego każdego sędziego z innego sądu; Prezes Sądu Apelacyjnego (President of the Court of Appeal) zasiada z urzędu; Prezes Wyższego Sądu (President of the High Court) zasiada z urzędu.

29 Https://www.government.nl/documents/regulations/2012/10/18/the-constitution- -of-the-kingdom-of-the-netherlands-2008. 30 Odpowiedź Holandii na pytania ankiety Rady Europy z 2016 r. dotyczącej prezesów sądów: http://www.coe.int/T/dghl/cooperation/ccje/textes/Compilation_Avis%20 19.asp. 31 Zgodnie z informacją udzieloną w ankiecie dla Rady Europy. 32 Zgodnie z informacją udostępnioną na stronie internetowej Sądu Najwyższego: http://www.supremecourt.ie/SupremeCourt/sclibrary3.nsf/pagecurrent/36C4492 DCD6C52E780257315005A419C?opendocument&l=en. 216 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Litwa

Sędziowie Litewskiego Sądu Najwyższego (Lietuvos Aukščiausiasis Teismas) są powoływani przez parlament Litwy, Seimas, z nominacji Prezydenta Repub- liki. Kandydaci na stanowisko sędziowskie w Sądzie Najwyższym są wybierani i nominowani przez Przewodniczącego Sądu Najwyższego. Ta nominacja nie jest wiążąca dla Prezydenta. Sędziowie są przypisani do Izby przez Przewodni- czącego Sądu Najwyższego. Sąd Najwyższy33 składa się z 35 sędziów: Przewodniczącego Sądu Najwyż- szego, Przewodniczącego Izby Cywilnej i 16 sędziów Izby Cywilnej, Przewod- niczącego Izby Karnej i 16 sędziów Izby Karnej. Liczbę określa jednoizbowy Seimas, po zasięgnięciu opinii Prezydenta Republiki Litwy i na wniosek Prze- wodniczącego Sądu Najwyższego. Przewodniczący Sądu Najwyższego oraz przewodniczący izb są wybierani przez Seimas, z rekomendacji Prezydenta Republiki, spośród sędziów wybranych przez Sąd Najwyższy na pięcioletnią kadencję. Kandydaci na urząd Prze- wodniczącego Sądu Najwyższego oraz przewodniczącego izby są zatwierdzani przez Radę Sądownictwa zgodnie z następującą procedurą. Prezydent otrzy- mawszy opinię Komisji Selekcyjnej na temat kandydata przedkłada w terminie nie dłuższym niż 30 dni Radzie Sądownictwa nazwisko nominata z prośbą o opinię. Kwestia wyboru nominata na wakujący urząd poddana zostaje dyskusji na kolejnym posiedzeniu Rady Sądownictwa. Po rozważeniu kandydatury na stanowisko Rada Sądownictwa przekazuje opinię Prezydentowi Republiki na temat osoby ostatecznego nominata. Rada Sądownictwa może polecić Pre- zydentowi Republiki dwóch nominatów na wakujący urząd sędziego. Prze- wodniczący Rady Sądownictwa, w ciągu pięciu dni, komunikuje na piśmie Prezydentowi Republiki decyzję Rady. Wymiar sprawiedliwości w Republice Litewskiej sprawowany jest wyłącz- nie przez sądy. Sądami Republiki Litewskiej są: Litewski Sąd Najwyższy, Litew- ski Sąd Apelacyjny, sądy regionalne i okręgowe. Do rozstrzygania spraw administracyjnych, z zakresu prawa pracy, spraw rodzinnych, a także innych spraw mogą zostać, w drodze ustawy, powołane sądy szczególne. W czasie pokoju nie mogą być w Republice Litewskiej tworzone sądy nadzwyczajne. Strukturę i kompetencje sądów określa ustawa o sądach Republiki Litewskiej.

Luksemburg

Sąd Kasacyjny (Cour de Cassation) składa się pięciu sędziów, w tym prze- wodniczącego (président), dwóch jego doradców (conseillers) oraz dwóch in-

33 Http://www.lat.lt/en/home.html. Opinie BAS ■ VARIA 217

nych sędziów. Z racji niewielkiego składu Sąd Kasacyjny działa jako jeden organ, bez podziału na izby. Sędziów powołuje Wielki Książę Luksemburga.

Łotwa

Sąd Najwyższy (Augstākā Tiesa)34 składa się z trzech izb: Izby Spraw Kar- nych, Izby Spraw Cywilnych, Izby Spraw Administracyjnych. Wymiar spra- wiedliwości na Łotwie jest sprawowany przez sądy rejonowe (miejskie), okrę- gowe i Sąd Najwyższy, zaś w razie wojny lub stanu nadzwyczajnego – również przez sądy wojskowe. Liczba sędziów Sądu Najwyższego wynosi 36. Całkowitą liczbę sędziów Sądu Najwyższego określa jednoizbowy parlament Łotwy, Saeima, stosownie do rekomendacji Rady Sądownictwa. Szeregowy sędzia wybierany jest na czas nieokreślony i może pełnić funkcję maksymalnie do 70. roku życia. Kadencja Prezesa Sądu Najwyższego wynosi siedem lat. Kadencja prezesów izb wynosi siedem lat, a kadencja przewodniczących wydziałów – pięć lat. Kandydaci na sędziów Sądu Najwyższego wybierani są w otwartym kon- kursie. Opinie na temat kandydata wyraża Rada Kwalifikacji Sądownictwa. Wybór sędziego Sądu Najwyższego jest zatwierdzany przez Saeima na wniosek Prezesa Sądu Najwyższego na czas nieokreślony, przy czym maksymalny wiek pełniącego funkcję sędziego Sądu Najwyższego wynosi 70 lat. Prezes Sądu Naj- wyższego, po zatwierdzeniu sędziego Sądu Najwyższego na urząd, wskazuje izbę Sądu Najwyższego, w której sędzia będzie pełnił swoje obowiązki. Prezesi izb Sądu Najwyższego są wybierani na Zgromadzeniu Sądu Naj- wyższego na siedmioletnią kadencję spośród przewodniczących wydziałów, przy uwzględnieniu równej reprezentacji płci. Prezes Sądu Najwyższego zatwierdzany jest przez Saeima na siedmioletnią kadencję spośród sędziów Sądu Najwyższego nominowanych przez Zgroma- dzenie Ogólne Sądu Najwyższego.

Niemcy

Sędziowie Sądu Najwyższego (Bundesgerichtshof) są powoływani przez właś- ciwego ministra federalnego wspólnie z komisją ds. wyboru sędziów i mianowani przez Prezydenta Niemiec. Komisja ds. wyboru sędziów składa się z członków z urzędu i z równej liczby członków z wyboru. Członkami z urzędu są ministrowie sprawiedliwości 16 landów, członków z wyboru powołuje Bundestag35.

34 Http://at.gov.lv/. 35 Zob. Informacja na temat modelu zarządzania sądami w wybranych krajach, op. cit. 218 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Członkowie z wyboru muszą spełniać warunki wybieralności do Bundestagu i mieć doświadczenie prawnicze36. Sędziowie Sądu Najwyższego mianowani są dożywotnio37. Liczba członków Sądu Najwyższego wynosi 12838. Sądy niemieckie dzielą się na sądy należące do landów: sądy najniższego szczebla (Amtsgerichte), sądy landowe (Landgerichte) i wyższe sądy landowe (Oberlandesgerichte) oraz sądy federalne. Do sądów federalnych należy pięć tak zwanych najwyższych trybunałów (oberste Gerichtshöfe), wśród których, obok Federalnego Sądu Administracyjnego, Federalnego Trybunału Obra- chunkowego, Federalnego Sądu Pracy i Federalnego Sądu Socjalnego, znajduje się Sąd Najwyższy (Trybunał Federalny). Sąd Najwyższy składa się z tak zwanych senatów (Senate): 12 senatów do spraw cywilnych, pięciu senatów do spraw karnych podzielonych zgodnie z kryterium regionalnym i czterech senatów do spraw karnych w materiach szczególnych, ośmiu senatów do spraw specjalnych oraz trzech tak zwanych wielkich senatów, do spraw cywilnych, karnych i wielkiego senatu połączonego.

Norwegia

Sędziów powołuje rząd spośród kandydatów wskazanych przez Radę ds. Nominacji Sędziowskich. Po publicznym ogłoszeniu o wolnym wakacie sędzie- go chętni mogą zgłaszać swoje kandydatury, które ocenia Rada. W efekcie prowadzonych działań Rada wyłania trzech kandydatów i informacje o tych kan- dydatach są przekazywane Ministrowi Sprawiedliwości. Rekomendacja Rady ma zasadnicze znaczenie przy podejmowaniu decyzji przez rząd. Rząd nie może wybrać kandydata, który nie uzyskał rekomendacji Rady, jeśli nie zwróci się do Rady o wydanie specjalnej opinii na temat forsowanego kandydata39. Rada ds. Nominacji Sędziowskich nie wskazuje Prezesa Sądu Najwyższego (Høyesterett). W przypadku wyboru Prezesa Sądu Najwyższego rząd ogłasza otwarty konkurs i powołuje komitet doradczy, który przeprowadza przesłucha- nia wnioskodawców. Komitet doradczy po przesłuchaniach dokonuje oceny. Ocena nie wskazuje najlepszego z kandydatów i nie jest podana do publicznej wiadomości. Ostateczną decyzję podejmuje rząd. Żeby zostać sędzią Sądu Naj- wyższego, nie trzeba formalnie innych kwalifikacji niż dla sędziów pozostałych sądów, z wyjątkiem wieku, czyli najwyższych standardów profesjonalizmu i, 36 Richterwahlgesetz, § 4.1. 37 The Federal Court of Justice, Federal Court of Justice, Karlsruhe 2014, s. 8. 38 Ibidem, s. 7, http://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Downloads/EN/BGH/ broschuere2014_NurTextEnglisch.pdf;jsessionid=7DD68540E45435EA433334A6 671F1443.1_cid286?__blob=publicationFile. 39 Network of The Presidents of the Supreme Judicial Courts of the European Union, http://network-presidents.eu/page/norway. Opinie BAS ■ VARIA 219

jak wskazuje konstytucja, 30 lat. Nie ma kadencyjności sędziów Sądu Najwyż- szego, w tym Prezesa Sądu Najwyższego. W praktyce pełnią oni swoje funkcje do osiągnięcia wieku emerytalnego, tj. 70. roku życia40. W Norwegii Sąd Najwyższy41 składa się z 20 sędziów, w tym jeden z nich pełni funkcję Prezesa Sądu Najwyższego. Zgodnie z konstytucją minimalna liczba to czterech sędziów Sądu Najwyższego i Prezes Sądu Najwyższego. Oprócz sędziów w Sądzie Najwyższym pracuje ok. 45 innych osób42.

Rumunia

Konstytucja43 stanowi, że wymiar sprawiedliwości w Rumunii sprawowany jest przez Sąd Najwyższy oraz pozostałe sądy określone ustawą. Wymiar spra- wiedliwości w Rumunii sprawują: Wyższy Sąd Kasacyjny i Sprawiedliwości, 15 sądów apelacyjnych, sądy okręgowe (trybunale) i szczególne (tribunale spe- cializate) oraz 176 sądów rejonowych (judecătorii)44. Jak stanowi konstytucja, sędziowie są niezawiśli i podlegają tylko ustawom. Sędziowie są powoływani przez Prezydenta i są nieusuwalni, na warunkach określonych ustawą. Sąd Najwyższy Rumunii funkcjonuje pod nazwą Wyższy Sąd Kasacyjny i Sprawiedliwości (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie45, ang. High Court of Cas- sation and Justice). Konstytucja nie określa liczby członków Wyższego Sądu Kasacyjne- go i Sprawiedliwości. Sąd ten składa się z czterech izb: dwóch izb cywilnych (51 sędziów), izby karnej (29 sędziów) oraz izby administracyjnej i podatkowej (32 sędziów)46. Konstytucja stanowi, że skład Wyższego Sądu Kasacyjnego i Sprawiedli- wości oraz porządek jego funkcjonowania określa ustawa organiczna. Kandy- datów na sędziów przedstawia Najwyższa Rada Sądownictwa. Jak przewiduje przepis konstytucji Najwyższa Rada Sądownictwa składa się z 19 członków, w tym: a) 14 wybieranych przez walne zgromadzenia sądowe i zatwierdzonych

40 Odpowiedź Norwegii na pytania ankiety Rady Europy z 2016 r. dotyczącej pre- zesów sądów: http://www.coe.int/T/dghl/cooperation/ccje/textes/Compilation_ Avis%2019.asp. 41 Http://www.domstol.no/en/Enkelt-domstol/-Norges-Hoyesterett. 42 Strona internetowa norweskiego Sądu Najwyższego: http://www.domstol.no/en/ Enkelt-domstol/-Norges-Hoyesterett/The-Supreme-Court-of-Norway-/Justices/. 43 Konstytucja Rumunii z 21 listopada 1991 r., tłum. A. Cosma, Warszawa 1996, http:// biblioteka.sejm.gov.pl/wp-content/uploads/2016/03/Rumunia_pol_010711.pdf. 44 Https://e-justice.europa.eu/content_judicial_systems_in_member_states-16-ro- -maximizeMS-pl.do?member=1. 45 Ibidem. 46 Ibidem. 220 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

przez Senat; tworzą oni dwie sekcje, jedną dla sędziów i jedną dla prokura- torów; pierwsza sekcja składa się z dziewięciu sędziów, druga z pięciu pro- kuratorów; b) dwóch wybieranych przez Senat, przedstawicieli specjalistów w dziedzinie prawa, cieszących się wysokim statusem zawodowym i autory- tetem moralnym; uczestniczą oni jedynie w obradach plenarnych; c) Ministra Sprawiedliwości, Prezesa Wyższego Sądu Kasacyjnego i Sprawiedliwości oraz Prokuratora Generalnego Prokuratury przy Wyższym Sądzie Kasacyjnym i Sprawiedliwości.

Słowenia

Sędziowie w sprawowaniu swojego urzędu są niezawiśli i są związani tylko konstytucją i ustawami (art. 125 konstytucji). Sędziowie są powoływani przez Zgromadzenie Państwowe na wniosek Rady Sądownictwa (art. 130 konstytucji). Usunięcie sędziego z urzędu następuje tylko w przypadkach określonych w ustawie zasadniczej. Należy do nich naruszenie konstytucji lub poważne łamanie ustawy, na wniosek Rady Sądownictwa, albo umyślne popełnienie przestępstwa polegającego na nadużyciu władzy sędziowskiej, stwierdzonego prawomocnym orzeczeniem sądu. Prezesa i wiceprezesa Sądu Najwyższego powołuje Zgromadzenie Państwowe na wniosek Ministra Sprawiedliwości, po zasięgnięciu opinii Rady Sądownictwa47. Najwyższym organem sądowym w Słowenii48 jest Sąd Najwyższy (Vrhov- no sodisce Republike Slovenije)49. Konstytucja nie określa jego liczby członków. Skład liczebny Sądu Najwyższego jest ustalany przez Radę Sądownictwa50. Sądownictwo Słowenii jest czterostopniowe: Sąd Najwyższy, cztery sądy wyższe, 11 sądów dystryktowych i 44 sądy okręgowe51. Sąd Najwyższy składa się z siedmiu wydziałów: karnego, cywilnego, spraw handlowych, spraw zagranicznych, pracy i ubezpieczeń społecznych, kontroli administracyjnej oraz rejestrowego52.

47 P. Mikuli, System konstytucyjny Słowenii, Warszawa 2004. 48 Konstytucja Republiki Słowenii z 23 grudnia 1991 r., tłum. P. Winczorek, M.T. Wój- cik, Warszawa 1994, http://libr.sejm.gov.pl/tek01/txt/konst/slowenia.html. 49 Oryginalna nazwa zaczerpnięta z: https://e-justice.europa.eu/content_european_ case_law_identifier_ecli-175-si-maximizeMS-pl.do?member=1. 50 P. Mikuli, System konstytucyjny Słowenii, op. cit.; tak też: J. Wojnicki, Władza są- downicza w wybranych państwach postjugosłowiańskich (Słowenia, Chorwacja), „Przegląd Prawa Konstytucyjnego” 2013, nr 4. 51 P. Mikuli, System konstytucyjny Słowenii, op. cit. 52 Ibidem; tak też: D. Drajewicz, System sądownictwa w Słowenii (w zarysie), „Kwar- talnik Stowarzyszenia Sędziów Polskich Iustitia” 2012, nr 1; J. Wojnicki, Władza sądownicza w wybranych państwach, op. cit. Opinie BAS ■ VARIA 221

Szwajcaria

Sędziów Trybunału Federalnego (Bundesgericht) wybiera Zgromadzenie Federalne. Wybieralne są wszystkie osoby mające prawo głosu w sprawach Konfederacji. Kadencja sędziego wynosi sześć lat. Spośród sędziów zwyczajnych Zgromadzenie Federalne wybiera Prezesa i Wiceprezesa Trybunału Fede- ralnego. Wybór dokonywany jest na okres dwóch lat. Dopuszczalny jest jeden ponowny wybór (w wypadku wyboru sędziego nie ma – jak się wydaje – ograniczenia możliwości ponownego wyboru). Trybunał Federalny składa się z 35–45 sędziów zwyczajnych i z sędziów uzupełniających, których liczba nie może przekraczać dwóch trzecich liczby sędziów zwyczajnych (Zgromadzenie Federalne określa liczbę sędziów w drodze rozporządzenia)53.

Szwecja

Sędziowie Sądu Najwyższego (Högsta domstolen), w tym Prezes Sądu Naj- wyższego, powoływani są przez Ministra Sprawiedliwości na wniosek Rady ds. Nominacji Sędziów (Domarnämnden)54. Rada składa się z dziewięciu członków, wybieranych na czteroletnią kadencję, w tym: pięciu sędziów i byłych sędziów; dwóch prawników spoza systemu sądownictwa (w tym adwokata) oraz dwóch przedstawicieli społeczeństwa. Każdy z członków ma swojego zastępcę55.

53 Zob. Informacja na temat modelu zarządzania sądami w wybranych krajach, op. cit. 54 Ustawa nr 227 z 2016 r. r. o zmianie ustawy nr 1390 z 2010 r. o powoływaniu sę- dziów sądów powszechnych (Lag (2016:227:om ändring i lagen (2010:1390) om utnämning av domare; utfärdad den 10 mars 2016), art. 1, http://www.riksdagen. se/sv/dokument-lagar. 55 Ustawa nr 130 z 2010 r. o powołaniu sędziów sądów powszechnych, (Lag (2010:1390) om utnämning av ordinarie domare. Svensk författningssamling 2010:1390): http:// www.riksdagen.se/sv/dokument-lagar) art. 4: Nämnden består av nio ledamöter. Fem ledamöter ska vara, eller ha varit, ordinarie domare. Två ledamöter ska vara jurister verksamma utanför domstolsväsendet, varav en ska vara advokat. Två leda- möter ska representera allmänheten. För varje ledamot ska det finnas en personlig ersättare. Ledamöter och ersättare förordnas för en tid av högst fyra år. Ledamöter och ersättare som representerar allmänheten väljs av riksdagen. Övriga ledamöter och ersättare förordnas av regeringen. Ledamöter och ersättare som ska vara, eller ha varit, ordinarie domare förordnas på förslag av de allmänna domstolarna och de allmänna förvaltningsdomstolarna. Ledamöter och ersättare som ska vara jurister verksamma utanför domstolsväsendet förordnas på förslag av de förvaltningsmyn- digheter och organisationer som regeringen bestämmer.Nämnden utser inom sig en ordförande och en vice ordförande. 222 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

W Szwecji Sąd Najwyższy składa się z 16 sędziów, wśród nich jeden pełni funkcję prezesa Sądu Najwyższego. W Sądzie Najwyższym pracuje łącznie ok. 100 osób56. Rada przeprowadza rekrutację za pośrednictwem ogłoszeń o wakatach. Decyzje Rady muszą być uzasadnione i są nieodwoływalne. Decyzja Rady nie jest bezwzględnie wiążąca dla Ministra Sprawiedliwości. Jeżeli rząd wskazuje inną osobę niż kandydat Rady, to Rada przesłuchuje tę osobę przed jej powo- łaniem na stanowisko. Żeby zostać sędzią Sądu Najwyższego trzeba być sędzią, mieć obywatelstwo szwedzkie i wykształcenie prawnicze, ponadto brane są pod uwagę doświadczenie i kompetencje. Nie ma kadencyjności sędziów Sądu Najwyższego57.

Węgry

Sędziowie Sądu Najwyższego (Kúria) są powoływani przez Prezydenta na wniosek Prezesa Sądu Najwyższego. Prezes Kúrii przedkłada wniosek we współpracy z Przewodniczącym Krajowego Biura Sądowego (National Judicial Office, art. 19 ustawy CLXII). Prezes Sądu Najwyższego jest powoływany spo- śród sędziów na wniosek Prezydenta Węgier przez Zgromadzenie Narodowe (większość dwóch trzecich, art. 26 konstytucji). Sąd Najwyższy58 wydaje orzeczenia w ostatniej instancji, a ponadto zapewnia jednolitość stosowania prawa przez sądy węgierskie. W ramach Sądu Najwyż- szego funkcjonuje Izba Karna, Izba Cywilna i Izba Administracyjno-prawna. W skład Sądu Najwyższego wchodzi 83 sędziów. Funkcja sędziego nie jest kadencyjna. Sędzia pełni urząd do osiągnięcia wieku emerytalnego (art. 26 konstytucji). Kadencja Prezesa Sądu Najwyższego wynosi dziewięć lat (art. 26 konstytucji).

Wielka Brytania

Sąd Najwyższy (Supreme Court of the United Kingdom) jest nowym organem w brytyjskim systemie sądowniczym. Funkcjonuje od 2009 r., a jego

56 Strona internetowa szwedzkiego Sądu Najwyższego: http://www.hogstadomstolen. se/Funktioner/English/The-Swedish-courts/The-Supreme-Court/. 57 Odpowiedź Szwecji na pytania ankiety Rady Europy z 2016 r. dotyczącej prezesów są- dów: http://www.coe.int/T/dghl/cooperation/ccje/textes/Compilation_Avis%2019.asp. 58 Opracowane na podstawie konstytucji Węgier oraz pierwotnej wersji (bez później- szych poprawek) ustawy CLXII z 28 listopada 2011 r. o statusie prawnym i wynagrodzeniu sędziów (źródło: Rada Europy) oraz informacji ze strony Kúrii: http:// kuria-birosag.hu/en. Opinie BAS ■ VARIA 223

utworzenie jest elementem reformy konstytucyjnej59 rozpoczętej w 2005 r. – w jej wyniku Sąd Najwyższy m.in. przejął uprawnienia sądownicze Izby Lor- dów. Sąd Najwyższy składa się z 12 sędziów, w tym Prezesa i zastępcy Prezesa. Przy ukonstytuowaniu pierwszego składu Sądu Najwyższego zastosowano jednorazowe rozwiązanie, którego celem było stopniowe, ewolucyjne przejście od starego do nowego modelu ustrojowego. Zgodnie z ustawą o reformie konstytucyjnej (art. 24, „Pierwsi członkowie Sądu”), w skład Sądu Najwyższego weszły osoby, które przed wejściem w życie nowych przepisów były lordami prawa. Pre- zesem Sądu została osoba, która przed wejściem w życie nowych przepisów była starszym lordem prawa, natomiast zastępcą prezesa sądu została osoba, która przed wejściem w życie nowych przepisów była drugim starszym lordem prawa. Przy powoływaniu nowych sędziów Sądu Najwyższego stosowana jest inna procedura (art. 25–31 ustawy o reformie konstytucyjnej, „Mianowanie sę- dziów”). Sędziowie są mianowani przez króla (królową) na wniosek premiera, który przedstawia osobę wybraną przez specjalnie powołaną w tym celu komisję rekrutacyjną. Taka komisja jest powoływana przez Lorda Kanclerza w sytuacji, gdy urząd sędziego jest nieobsadzony lub gdy Lord Kanclerz uzna, że wkrótce będzie nieobsadzony. W skład komisji wchodzą: Prezes Sądu Najwyższego, za- stępca Prezesa Sądu Najwyższego oraz inni przedstawiciele samorządu sędziow- skiego. Komisja dokonuje wyboru kandydata, w toku prac konsultując się m.in. z wyższymi rangą sędziami i Lordem Kanclerzem, a wybór musi być oparty na kompetencjach kandydata (m.in. wykwalifikowany prawnik, piastujący wysoki urząd sądowniczy). Komisja przedstawia Lordowi Kanclerzowi sprawozdanie, w którym wskazuje wybranego kandydata (Lord Kanclerz ma możliwość odrzucenia kandydata lub zażądania od komisji ponownego rozpatrzenia wyboru, jednak w praktyce nie korzysta z tego uprawnienia), Lord Kanclerz zaś przekazuje informację o wyborze premierowi. Premier wnioskuje o mianowanie osoby, której nazwisko mu przekazano (art. 26 ustawy o reformie konstytucyjnej).

Włochy

Sędziowie, w tym Prezes Sądu Najwyższego (Corte Suprema di cassazio- ne), są powoływani przez Najwyższą Radę Sądownictwa w drodze konkursów. Warunkiem powołania na stanowisko sędziego Sądu Najwyższego jest co najmniej 16 lat doświadczenia zawodowego. Sąd Najwyższy60 składa się z czterech izb: karnej, cywilnej, administracyjnej i wojskowej, na czele których zasiadają prezesi izb. Łączna liczba sędziów Sądu

59 Http://www.legislation..govuk/ukpga/2005/4/contents. 60 Zgodnie z informacją udostępnioną na stronie Sieci Prezesów Sądów Najwyższych Unii Europejskiej (Network of the Presidents of the Supreme Judiacial Courts of the 224 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Najwyższego wynosi ok. 350, na którą składają się m.in.: Prezes Sądu Najwyż- szego; Zastępca Prezesa Sądu Najwyższego; ok. 288 zwyczajnych sędziów Sądu Najwyższego; ok. 30 sędziów sądów niższych instancji orzekających w Sądzie Najwyższym.

European Union, ang.), http://network-presidents.eu/page/italy. nr 2(54) 2017 ■ s. 225–232

Małgorzata Szczypińska-Grabarczyk

Opinia prawna na temat niektórych zagadnień związanych z funkcjonowaniem związku międzygminnego1

Legal opinion on some issues regarding the functioning of a union of municipalities (WAL-479/17): Basing on the facts of the case the author on the basis presents general theses regarding the functioning of unions of municipalities. The author underlines that when it comes to a union of municipalities there is no presumption of competence. More‑ over, a deprivation of one of union’s statutory tasks does not automatically result in a depri‑ vation of shares in a limited-liability company formed by this union. The author also claims that a gratuitous disposal of shares to a unit of local government is admissible but requires an undisputed legal title. Such a sort of disposal might be considered as an infringement of public finances discipline in case it leads to making an expense from public finances without a authorization requires by a budgetary act, a financial plan or when the scope of authorization has been exceeded or when relevant provisions hasve been infringed.

Keywords: municipality | union Słowa kluczowe: gmina | związek

Ekspert ds. legislacji BAS; [email protected].

Przedmiot opinii

Przedmiotem opinii są zagadnienia związane z funkcjonowaniem związ- ku międzygminnego, który realizuje jedno z zadań gminnych, tj. zaopatrzenie w wodę oraz odprowadzanie ścieków. Wykonywanie powyższego następuje przez komunalną spółkę z o.o., której związek jest jedynym udziałowcem. Jed- na z gmin, tworzących związek zamierza rozpocząć procedurę zmiany statutu związku i wykreślenia jednego z zadań. Na tle tak przedstawionego stanu faktycznego sformułowane zostały nastę- pujące pytania: 1. Czy pozbawienie związku jednego ze statutowych zadań pozbawia go automatycznie prawa do posiadania udziałów w spółkach prawa handlowego?

1 Opinia sporządzona 13 kwietnia 2017 r. na zlecenie Klubu Parlamentarnego Plat- forma Obywatelska; BAS-WAL-479/17. 226 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

2. Czy możliwe jest przekazanie przez związek międzygminny innej jednostce samorządu terytorialnego w sposób nieodpłatny udziałów w jednej ze swoich spółek? Jeżeli tak, to w oparciu o jakie regulacje prawne? 3. Czy przekazanie udziałów w spółce, której kondycja finansowa pozwala nawet realizować dywidendy, mogące uzupełniać budżet innych zadań realizo- wanych przez związek międzygminny, może spotkać się z zarzutem niegospodar- ności lub naruszenia dyscypliny finansów publicznych dla organu zarządzające- go związkiem lub zgromadzenia właścicieli spółki? 4. Czy w przypadku braku regulacji prawnej dotyczącej możliwych działań związku międzygminnego można wskazać podstawę prawną tzw. domniemania kompetencji któregokolwiek z organów związku, tak jak w przypadku rady miejskiej. Czy jeśli w odniesieniu do działań związku międzygminnego niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca, to związek może wykonywać jedynie zadania wyraźnie sprecyzowane w przepisach oraz w statucie?

Opinia została przygotowana z uwzględnieniem następujących aktów prawnych: ■ ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu porządku i czystości w gminach (Dz.U. 2016, poz. 250, ze zm.), ■ ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. 2016, poz. 1870, ze zm.; dalej: u.f.p.), ■ ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. 2013, poz. 168, ze zm.; dalej: u.n.d.f.p.), ■ ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. 2016, poz. 446, ze zm.; dalej: u.s.g.), ■ ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. 2016, poz. 1987, ze zm.), ■ ustawy z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. 2016, poz. 573, ze zm.; dalej: u.g.kom.), ■ ustawy z 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz.U. 2016, poz. 1578, ze zm.; dalej: k.s.h.), ■ ustawy z 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej (Dz.U. 2016, poz. 191, ze zm.; dalej: ustawa ppoż.), ■ ustawy z 7 kwietnia 1989 r. – Prawo o stowarzyszeniach (Dz.U. 2017, poz. 210).

Uzasadnienie prawne tez opinii

Odpowiedź na pytanie pierwsze Zgodnie z art. 64 ust. u.s.g., gminy mogą tworzyć związki międzygminne w celu wspólnego wykonywania zadań publicznych. Uchwały o utworzeniu związku podejmują rady zainteresowanych gmin (art. 64 ust. 2). Opinie BAS ■ VARIA 227

Na podstawie art. 67 ust. 1 u.s.g. utworzenie związku oraz przystąpienie gminy do związku wymagają przyjęcia jego statutu bezwzględną większoś- cią głosów ustawowego składu rady odpowiednio przez rady zainteresowanych gmin albo radę zainteresowanej gminy. Projekt statutu związku podlega uzgodnieniu z wojewodą (art. 67 ust. 2)2. Jak stanowi art. 67 ust. 2 u.s.g. statut związku powinien określać: 1) nazwę i siedzibę związku, 2) uczestników i czas trwania związku, 3) zadania związku, 4) organy związku, ich strukturę, zakres i tryb działania, 5) zasady korzystania z obiektów i urządzeń związku; 6) zasady udziału w kosztach wspólnej działalności, zyskach i pokrywania strat związku, 7) zasady przystępowania i występowania członków oraz zasady rozliczeń ma- jątkowych, 8) zasady i tryb likwidacji związku, 9) inne zasady określające współdziałanie.

Statut związku podlega ogłoszeniu w wojewódzkim dzienniku urzędowym i z tym dniem związek nabywa osobowość prawną (art. 67 ust. 3 i 4 u.s.g.). Zmiany statutu związku dokonuje zgromadzenie związku (organ stanowią- cy i kontrolny związku) w formie uchwały i omówione wyżej przepisy dotyczą- ce uchwalania statutu stosuje się odpowiednio do wprowadzania w nim zmian. Uchwałę zmieniającą statut związku przewodniczący zgromadzenia związ- ku przekazuje w terminie siedmiu dni od dnia jej podjęcia radom gmin uczest- niczących w związku, a w przypadku gdy uchwała zmieniająca dotyczy przystą- pienia do związku nowej gminy – również radzie tej gminy. Rada gminy może, w formie uchwały, wnieść sprzeciw w stosunku do uchwały zmieniającej statut związku w terminie 30 dni od dnia doręczenia tej uchwały. Wniesienie sprzeci- wu wstrzymuje wykonanie uchwały zmieniającej statut związku. Zmiana statutu związku podlega ogłoszeniu w wojewódzkim dzienniku urzędowym. Konsekwencją zmiany statutu związku międzygminnego (pozbawienie związku jednego z zadań, o czym mowa na wstępie) przez tworzące związek gminy będzie, w praktyce, zmiana w udziałach w utworzonej przez związek spółce. Udziały te są bowiem związane z zadaniami związku, innymi słowy związek wykonuje zadania, dla których został powołany za pomocą utworzo-

2 Zgodnie z art. 67 ust. 1b u.s.g. zajęcie stanowiska przez wojewodę następuje w terminie 30 dni od dnia doręczenia projektu statutu. Przepisy art. 89 ust. 2 i art. 98 stosuje się odpowiednio. W postępowaniu w sprawie uzgodnienia projektu statutu związku gminy zamierzające utworzyć związek reprezentuje wójt jednej z gmin upoważniony przez wójtów pozostałych gmin (art. 67 ust. 1c u.s.g.). 228 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

nej przez siebie spółki z o.o. Zmiana w udziałach nie nastąpi jednak w żadnym razie automatycznie, lecz wymaga przeprowadzenia stosownego postępowania przewidzianego w ustawie o samorządzie gminnym oraz w ustawie – Kodeks spółek handlowych. Niezbędne jest podjęcie stosownej uchwały przez wspól- nika3. Zbycie udziału przez wspólnika w spółce z o.o. (podobnie jak zbycie akcji przez akcjonariusza w spółce akcyjnej) jest podstawowym prawem wspólnika czy akcjonariusza i umowa spółki nie może takiego prawa pozbawić. Dopusz- czalne jest jedynie ustanawianie pewnych ograniczeń w tym zakresie4.

Odpowiedź na pytanie drugie i trzecie Na podstawie art. 64 ust. 3 u.s.g. z dniem ogłoszenia statutu związku prze- chodzą na związek prawa i obowiązki gmin uczestniczących w związku mię- dzygminnym, związane z wykonywaniem zadań przekazanych związkowi. Związek ma osobowość prawną i wykonuje zadania publiczne w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność (art. 65 u.s.g.). Jak podnosi się w literaturze przedmiotu, oznacza to, że następuje przekazanie zadań, które w okresie istnienia związku przestają być zadaniami jednostek tworzących ten związek (gmin), z wszelkimi tego konsekwencjami5. Wykonując zadania publiczne we własnym imieniu i na własną odpowie- dzialność, związek międzygminny może podejmować działania władcze. Jest bowiem, w zakresie przekazanych zadań odrębnym od gmin, które go tworzą, publicznoprawnym podmiotem praw i obowiązków. Nie stanowi kolejnego szczebla samorządu terytorialnego6. Uzyskanie osobowości prawnej umożliwia skuteczne i samodzielne występowa- nie w obrocie prawnym7. Dzięki osobowości cywilnoprawnej związek międzyg- minny ma zdolność do czynności prawnych i może np. zawierać umowy, dys- ponować mieniem, czy też zaciągać zobowiązania. Osobowość prawna związku komunalnego jest zatem rękojmią samodzielności prawnej jego działania8.

3 Zgodnie z art. 2 u.g.kom. gospodarka ta może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego (związki międzygminne), m.in. w formie spółek prawa handlowego. 4 Por. np. art. 182 k.s.h., zgodnie z którym zbycie udziału, jego części lub ułamkowej części udziału umowa spółki może uzależnić od zgody spółki albo w inny sposób ograniczyć. Podobnie w przypadku akcji imiennych (por. art. 351 k.s.h.). 5 R. Cybulska, Komentarz do art. 65 ustawy o samorządzie gminnym [w:] Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, B. Dolnicki (red.), Warszawa 2016. 6 P. Kuzior, Utworzenie związku międzygminnego a działalność nadzorcza wojewody, „Samorząd Terytorialny” 2007 r., nr 1–2, s. 97. 7 M. Ofiarska, Formy publicznoprawne współdziałania jednostek samorządu terytorialnego, Warszawa 2008. 8 A. Błaś, Funkcje osobowości prawnej gminy i związku komunalnego, „Przegląd Pra- wa i Administracji”, 1996, t. 35, s. 31–36. Opinie BAS ■ VARIA 229

Zgodnie z art. 45 ust. 1 u.s.g.: podmioty mienia komunalnego samodzielnie decydują o przeznaczeniu i sposobie wykorzystania składników majątkowych, przy zachowaniu wymogów zawartych w odrębnych przepisach prawa. W piśmiennictwie podkreśla się, że brak jednolitego funduszu mienia komunalnego oznacza, że każda komunalna osoba prawna ma swoje odrębne mienie, o którego losach samodzielnie decyduje i którym samodzielnie odpowiada za swoje zobowiązania9. Jak rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 29 grudnia 1995 r., ustawodawca przyjął dla związków międzygminnych zasady gospodarki finansowej gmin i jedną z nich jest prowadzenie jej samodzielnie na podstawie budżetu10. Zgodnie z art. 44 ust. 1 u.f.p. wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w uchwale budżetowej, natomiast na podstawie ust. 2 wymienionego przepisu jednostki sektora finansów publicznych dokonują wydatków zgodnie z przepisami dotyczącymi poszczególnych rodza- jów wydatków11. Ponadto wydatki publiczne powinny być dokonywane, jak określa art. 44 ust. 3 u.f.p.: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założo- nych celów, 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań, 3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 4 sierpnia 2010 r. czytamy, że w zakresie dyscypliny finansów publicznych nie sposób stosować zasady: co nie jest zakazane, jest dozwolone, lecz należy stosować za- sadę: dozwolone (w zakresie wydawania środków publicznych) jest to, co prawo wyraźnie przewiduje12. Jednolite jest również w tym zakresie orzecznictwo administracyjne. Podkre- śla się w nim, że uprawnienie gminy (związku międzygminnego) do samodzielnego prowadzenia gospodarki finansowej na podstawie budżetu nie oznacza do- wolności dysponowania środkami, zwłaszcza że mają one charakter publiczny, a gminy są przede wszystkim osobami prawa publicznego. Ustawodawca określa

9 T. Dybowski, Mienie komunalne, „Samorząd Terytorialny” 1991, nr 1–2. 10 Sygn. akt SA/Kr 1362/95, FK 1996, nr 6, poz. 78. 11 Por. np. uchwałę SN z 17 lipca 2003 r., sygn. akt III CZP 46/03, www.sn.pl/orzecznictwo/. 12 Sygn. akt V SA/Wa 739/10, LEX nr 686133, „Biuletyn orzecznictwa w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych”, 2010, nr 3, s. 168. 230 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

zasady prowadzenia gospodarki finansowej przez gminy i mogą one gromadzić dochody i dokonywać wydatki tylko wówczas, jeśli określona norma prawna daje im takie upoważnienie i przy zachowaniu reguł prawnie określonych. Obo- wiązuje tu zasada, że dozwolone jest tylko to, na co prawo zezwala13. Zbieżne z tym jest orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z 29 paździer- nika 2012 r., zgodnie z którym: w zakresie dyscypliny finansów publicznych nie sposób stosować zasady: „co nie jest zakazane jest dozwolone”, lecz należy stoso- wać zasadę „dozwolone (w zakresie wydawania środków publicznych) jest to, co prawo wyraźnie przewiduje”14. Wydatek ze środków publicznych musi być dokonany na podstawie konkretnego tytułu prawnego, tj. zgodnie z przepisami dotyczącymi poszcze- gólnych rodzajów wydatków. Złamanie tej reguły i wydatkowanie środków z naruszeniem przepisów (w szczególności ustaw, umów międzynarodowych, aktów wykonawczych, umów cywilnoprawnych) dotyczących poszczególnych rodzajów wydatków, stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych15. W uchwale Regionalnej Izby Obrachunkowej w Bydgoszczy z 3 kwietnia 2013 r. wskazano, że zgodnie z przepisem art. 44 ust. 2 u.f.p. jednostki sektora finansów publicznych dokonują wydatków zgodnie z przepisami dotyczącymi poszczególnych rodzajów wydatków16. Orzeczenie zostało wydane w związku z przepisem art. 32 ustawy ppoż. Stwierdza się w nim, że finansowanie bezpo- średnio z budżetu gminy zorganizowania przez ochotniczą straż pożarną turnieju sportowego naruszyłoby wyżej wymieniony przepis ustawy o finansach publicznych, gdyż zadanie to nie leży w sferze zadań publicznych realizowa- nych przez gminy. Jedyną dopuszczalną przez prawo formą finansowania przez gminę turnieju sportowego organizowanego przez ochotniczą straż pożarną, która działa na mocy ustawy – Prawo o stowarzyszeniach, jest udzielenie z bu- dżetu gminy dotacji, zgodnie z przepisami ustawy o finansach publicznych. W rozstrzygnięciu nadzorczym z 24 stycznia 2012 r. Wojewoda Lubelski orzekł, że w przypadku wydatkowania z budżetu gminy świadczeń na rzecz określonej grupy osób podstawą do dokonywania takich wydatków mogą być wyłącznie przepisy ustaw, które przewidują m.in. rodzaj świadczeń i wskazują podmiot uprawniony do ich udzielania17.

13 Uchwała Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie z 22 kwietnia 1998 r., sygn. KI-00571/81/98, OwSS 1998/3/99/99. 14 Sygn. akt BDF1/4900/92/92/12/23, LEX nr 1297067, „Biuletyn orzecznictwa w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych” 2012, nr 4, s. 35. 15 Orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt RIO. XII.53-41/14, „Biuletyn orzecznictwa w sprawach o naruszenie dyscypliny finan- sów publicznych” 2015, nr 2, s. 16. 16 Sygn. akt IX/25/13, LEX nr 1310278. 17 Sygn. akt NK.II.4131.21.12, NZS 2012/2/27. „Nowe Zeszyty Samorządowe” 2012, nr 2, s. 27. Opinie BAS ■ VARIA 231

Uchwała Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie z 24 sierpnia 2011 r. jednoznacznie stwierdza, że zgodnie z obowiązującymi zasadami wykonywania budżetu dokonywanie wydatków następuje w granicach kwot określonych w planie finansowym, z uwzględnieniem prawidłowo dokonanych przeniesień i zgodnie z planowanym przeznaczeniem, w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów18. W świetle powyższego należy uznać, że możliwość nieodpłatnego zbycia przez związek międzygminny udziałów w utworzonej przez związek spółce może nastąpić wyłącznie przy zachowaniu opisanych powyżej zasad. W przeciwnym razie działanie związku może spotkać się z zarzutem niegospodarności lub naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie z art. 11u.n.d.f.p. naruszeniem tym jest, między innymi dokonanie wydatku ze środków publicznych bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących dokonywania poszczególnych rodzajów wydatków.

Odpowiedź na pytanie czwarte Odpowiedź na pytanie czwarte została już częściowo udzielona powyżej. Można jedynie ograniczyć się w tym miejscu do powtórzenia, że związek może wykonywać wyłącznie zadania wyraźnie sprecyzowane w przepisach oraz w statucie. Pozostaje jedynie do rozstrzygnięcia, zgłoszona w zapytaniu wątpliwość dotycząca tzw. domniemania kompetencji któregokolwiek z organów związku. Zgodnie z ustawą o samorządzie gminnym organy związku międzygmin- nego to: ■ zgromadzenie związku, które jak wynika z art. 69 u.s.g. jest organem sta- nowiącym i kontrolnym związku. W zakresie zadań zleconych związkowi zgromadzenie wykonuje kompetencje przysługujące radzie gminy, ■ zarząd, na podstawie art. 73 ust. 1 u.s.g. będący organem wykonawczym związku.

Ustawa o samorządzie gminnym przewiduje domniemanie właściwości rady gminy we wszystkich sprawach pozostających w zakresie działania gminy, o ile ustawy nie stanowią inaczej (art. 18 ust. 1). W odniesieniu do organów gminy nie ma zatem wątpliwości, że w sytuacji, gdy ustawa mówi ogólnie o zadaniach samorządu gminy i ustawy nie stanowią inaczej, to do rady gminy należy realizowanie kompetencji wynikających z tych zadań. Powyższe potwierdzone zostało w orzecznictwie, na przykład w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 kwietnia 2013 r.19.

18 Sygn. akt KI-412/414/11, KI-412/414/11. 19 Sygn. akt II OSK 205/13, orzeczenia.nsa.gov.pl. 232 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Nie ma natomiast przepisu, który by, podobne jak w gminie dla rady gminy, ustanawiał domniemanie kompetencji na rzecz zgromadzenia związku. Nie stanowi podstawy do przyjęcia takiego domniemania odesłanie zawarte w art. 69 ust. 3 ustawy o samorządzie terytorialnym, zgodnie z którym do zgromadzenia związku stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące rady. Orzeczni- ctwo wypowiada się jednoznacznie na ten temat, stwierdzając, że wykładnia rozszerzająca powołanego przepisu nie może zostać uznana za prawidłową20. Ustalenie, który organ związku jest właściwy w danym przypadku wymaga zatem dokonania wykładni. Interpretując przepisy kompetencyjne, należy brać pod uwagę charakter badanej kompetencji, stanowiący czy wykonawczy.

20 Por. wyrok WSA w Gliwicach z 5 listopada 2012 r., sygn. akt IV SA/Gl 1518/11, w którym sąd orzekł, że: przepis art. 69 ust. 3 u.s.g. zawiera wprawdzie ogólną re- gułę, zgodnie z którą do zgromadzenia związku stosuje się odpowiednio przepisy do- tyczące rady gminy, jednak chodzi tu o przepisy określające zasady funkcjonowania rady gminy, które odpowiednio należy odnieść do działania zgromadzenia związku międzygminnego. Wykładnia rozszerzająca nie może zostać uznana za prawidłową. Treść tego przepisu w żadnym razie nie pozwala na formułowanie twierdzeń, jakoby określone w nim odesłanie nakazywało odpowiednie stosowanie do członków zgromadzenia norm regulujących status radnego. Przepisów „dotyczących rady gminy” nie można bowiem utożsamiać z przepisami określającymi szczególną pozycję radnego gminy i składające się na nią prawa i obowiązki, LEX nr 1249805. nr 2(54) 2017 ■ s. 233–241

Zofia Szpringer

Opinia na temat petycji obywatelskiej w sprawie uniemożliwienia bankom dochodzenia roszczeń na podstawie art. 777 Kodeksu postępowania cywilnego1

Legal opinion on a citizens’ petition concerning prevention from pursuing claims by banks under Article 777 of the Code of Civil Procedure (WASGiPU 470/17): The petition submitted by a private person, concerning amendment of Article 777 of the Code of Civil Procedure in a way to prevent banks from issuing the so-called bank enforcement titles, raises concerns about the scope of amendment to legislation. The request indicated in the petition is particularly vital for borrowers who, before they had been granted a credit, signed a statement concerning submission to enforcement and borrowers regarding whom there are pending (or will be in future) executive proceed‑ ings. However, use of the right to security of claims by banks does not deprive the bor‑ rower form right to start counter-enforcement proceedings, from seeking protection of his rights in a court.

Doktor nauk ekonomicznych, kierownik Zespołu Analiz Finansowych i Budżetu Państwa BAS; [email protected].

Treść i cel petycji

Petycja została wniesiona przez osobę prywatną. Przedmiotem petycji jest żądanie podjęcia inicjatywy ustawodawczej w sprawie zmiany ustawy z 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. 2016, poz. 1822, ze zm.; dalej: k.p.c.), po to, aby: uniemożliwić bankom wystawiania tzw. bankowego ty- tułu egzekucyjnego w oparciu o art. 777 kpc. W treści petycji wskazano, że: Ponieważ od pewnego czasu banki nie mogą wystawiać bankowego tytułu egzekucyjnego, znalazły sobie furtkę prawną, dzię-

1 Opinia sporządzona 20 marca 2017 r. na zlecenie przewodniczącego Komisji ds. Petycji; BAS-WASGiPU-470/17. 234 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

ki której egzekwują wobec wybranych przez siebie klientów oświadczenie o charakterze bankowego tytułu egzekucyjnego czyli oświadczenie o poddaniu się egzekucji w oparciu o art. 777 kpc. Nie temu służyły zmiany prawne i nie taki jest interes ogólnospołeczny.

Czy petycja mieści się w zakresie zadań i kompetencji adresata petycji (art. 2 ust. 3 ustawy o petycjach)?

Petycja będąca przedmiotem niniejszej opinii obejmuje żądanie zmiany przepisów prawa o randze ustawy. W związku z tym nie ulega wątpliwości, że petycja mieści się w zakresie zadań i kompetencji Sejmu.

Wymogi formalne (art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o petycjach)

Petycja spełnia wymogi formalne określone w art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o petycjach.

Kwestie, które ekspert uznaje za istotne w związku z petycją

Treść przedłożonej petycji jest bardzo krótka, niespełna trzyzdaniowa. Dlatego też nie do końca można precyzyjnie rozeznać przesłanki wskazujące na potrzebę zmiany art. 777 k.p.c. Autor petycji nie wskazuje ponadto, któ- ra z jednostek redakcyjnych przywoływanego art. 777 powinna ulec zmianie. Niemniej jednak ma on świadomość uchylenia przepisów dotyczących bankowego tytułu egzekucyjnego2, czego wyrazem jest m.in. używanie pojęcia tzw. bankowego tytułu egzekucyjnego. Można też zakładać, że autorowi petycji nie chodziło o problemy, jakie pojawiały się na tle przepisów przejściowych w sprawach o nadanie bankowemu tytułowi egzekucyjnemu klauzuli wykonal- ności3, a także ewentualnie wynikające z innych przepisów (w tym np. art. 8041 k.p.c.4), skoro do nich się nie odnosi i nie zakłada potrzeby ich zmian. Acz-

2 Można dodać, że chodzi tu art. 96–98 ustawy – Prawo bankowe, które uchylono ustawą z 25 września 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. poz. 1854. 3 Przepis przejściowy (art. 11) zawarty w przywoływanej ustawie z 25 września 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw budził wiele praktycznych wątpliwości i był przedmiotem rozstrzygnięcia Sądu Najwyż- szego. Zob. uchwała SN z 26 października 2016 r., sygn. akt III CZP 56/16. 4 Sąd Najwyższy w swojej uchwale z 26 października 2016 r., sygn. akt III CZP 56/16 wskazał, że: ustawą z 10 lipca 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny, usta- Opinie BAS ■ VARIA 235

kolwiek przyznać należy, że art. 777 k.p.c. w pewnym zakresie dotyczy także przepisów intertemporalnych związanych z bankowym tytułem egzekucyjnym (o czym dalej przy komentowaniu § 1 pkt 3 tegoż artykułu). W obecnym stanie prawnym art. 777 k.p.c. stanowi, że: § 1. Tytułami egzekucyjnymi są: 1) orzeczenie sądu prawomocne lub podlegające natychmiastowemu wykonaniu, jak również ugoda zawarta przed sądem; 11) orzeczenie referendarza sądowego prawomocne lub podlegające natychmiastowemu wykonaniu; 2) (uchylony); 21) (uchylony); 3) inne orzeczenia, ugody i akty, które z mocy ustawy podlegają wykonaniu w drodze egzekucji sądowej; 4) akt notarialny, w którym dłużnik poddał się egzekucji i który obejmuje obowiązek zapłaty sumy pieniężnej lub wydania rzeczy oznaczonych co do ga- tunku, ilościowo w akcie określonych, albo też wydania rzeczy indywidualnie oznaczonej, gdy w akcie wskazano termin wykonania obowiązku lub zdarzenie, od którego uzależnione jest wykonanie; 5) akt notarialny, w którym dłużnik poddał się egzekucji i który obejmuje obowiązek zapłaty sumy pieniężnej do wysokości w akcie wprost określonej albo oznaczonej za pomocą klauzuli waloryzacyjnej, gdy w akcie wskazano zdarzenie, od którego uzależnione jest wykonanie obowiązku, jak również termin, do którego wierzyciel może wystąpić o nadanie temu aktowi klauzuli wykonalności; 6) akt notarialny określony w pkt 4 lub 5, w którym niebędąca dłużnikiem osobistym osoba, której rzecz, wierzytelność lub prawo obciążone jest hipoteką

wy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r., poz. 1311), która weszła w życie, co do zasady z dniem 8 września 2016 r., dodany został art. 8041 k.p.c., zgodnie z którym w razie przejścia egzekwowanego uprawnienia na inną osobę po wszczęciu postępowania egzekucyjnego osoba ta może wstąpić do postępowania na miejsce wierzyciela za jego zgodą, o ile przejście będzie wykazane dokumentem urzędowym lub dokumentem prywatnym z podpisem urzędowo po- świadczonym. Unormowanie to, którego istota sprowadza się do rezygnacji z ugrun- towanego w nowszej judykaturze wymagania uzyskania klauzuli wykonalności przez osobę, która nabyła wierzytelność po wszczęciu postępowania egzekucyjnego (…) nie uzależnia jego stosowania od charakteru tytułu wykonawczego i może prima facie znaleźć zastosowanie także wtedy, gdy postępowanie egzekucyjne toczy się na podstawie bankowego tytułu egzekucyjnego opatrzonego klauzulą wykonalności. Zgodnie z art. 21 ust. 1 ustawy z 10 lipca 2015 r. wprowadzony do systemu prawnego 8041 k.p.c. znajduje zastosowanie do postępowań wszczętych po jej wejściu w życie. Ocena, czy taki rezultat jego wprowadzenia nie koliduje jednak z założeniami ustawy nowe- lizującej, stanowi odrębne zagadnienie, które wybiega poza granice rozstrzygniętego zagadnienia prawnego. 236 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

lub zastawem, poddała się egzekucji z obciążonego przedmiotu w celu zaspokojenia wierzytelności pieniężnej przysługującej zabezpieczonemu wierzycielowi. § 2. Oświadczenie dłużnika o poddaniu się egzekucji może być złożone także w odrębnym akcie notarialnym. Komentujący powyższy przepis P. Telenga wskazuje m.in., że5: ■ w art. 777 § 1 pkt 1 oraz 11 k.p.c. mowa jest o tytułach egzekucyjnych pochodzących od sądów powszechnych, referendarza sądowego, sądów wojskowych oraz Sądu Najwyższego. Są to prawomocne formalnie wyroki, postanowienia, nakazy zapłaty, postanowienia sądu orzekające co do istoty sprawy w postępowaniu nieprocesowym. Skuteczność tych orzeczeń ustawodawca co do zasady uzależnia od ich uprawomocnienia się. Ponadto tytułami egzekucyjnymi są orzeczenia z mocy ustawy natychmiast wykonalne. Dotyczy to po- stanowień sądu w postępowaniu procesowym oraz nakazu zapłaty wydanego w postępowaniu nakazowym na podstawie weksla, warrantu, rewersu lub cze- ku, który staje się natychmiast wykonalny po upływie terminu zaspokojenia roszczenia. W postępowaniu nieprocesowym z mocy przepisów szczególnych natychmiast wykonalne są niektóre postanowienia orzekające co do istoty sprawy, a także postanowienia niemerytoryczne. Tytuł egzekucyjny stanowią nieprawomocne orzeczenia opatrzone przez sąd rygorem natychmiastowej wykonalności. Walor tytułu egzekucyjnego mają także orzeczenia wydane w postępowaniu karnym, w których zasądzono m.in. powództwo adhezyjne (w postępowaniach karnych wszczętych przed dniem 1 lipca 2015 r.), grzyw- nę, nawiązkę, oraz orzekające obowiązek naprawienia szkody. Aby orzeczenie stanowiło tytuł egzekucyjny, należy stwierdzić jego prawomocność. Stwierdze- nie, o którym tu mowa, nie wymaga sporządzenia odrębnego postanowienia (w trybie art. 364), lecz stanowi kwestię prejudycjalną rozważaną przez sędzie- go przed nadaniem klauzuli wykonalności; ■ przez ugodę (o której mowa w art. 777 § 1 pkt 3 k.p.c.) zawartą przed sądem należy rozumieć ugodę zawartą w postępowaniu pojednawczym, w po- stępowaniu rozpoznawczym, a także w postępowaniu karnym oraz w postępo- waniu karnym z oskarżenia prywatnego. Uważa się, że tytułem egzekucyjnym jest oryginał odpisu protokołu sądowego zawierającego treść podpisanej przez strony ugody lub oryginał protokołu wraz z odrębnym dokumentem stano- wiącym część protokołu i stwierdzonymi podpisami stron, pod warunkiem że została ona podpisana przez strony i sąd wydał postanowienie o umorzeniu postępowania. Klauzula wykonalności może zostać nadana dopiero po stwier- dzeniu jego prawomocności. Należy jednak dodać, że jeżeli ugodę zawarto w postępowaniu pojednawczym, sąd nie wydaje postanowienia o umorzeniu postępowania. W nauce dominuje stanowisko (m.in. A. Marciniak), że tytułem

5 Zobacz P. Telenga, Komentarz aktualizowany do art. 777 Kodeksu postępowania cywilnego, LEX 2016, nr 517860. Opinie BAS ■ VARIA 237

egzekucyjnym jest ugoda, w której strony wykonanie świadczeń uzależniły od ziszczenia się warunków, z tym że po ich spełnieniu się tytułowi temu może zostać nadana klauzula wykonalności. Za ważną uważa się także ugodę, która nie została zawarta w granicach powództwa. Nie stanowi tytułu egzekucyjnego ugoda, której treść zawiera odesłanie do dalszych umów mających wejść w skład ugody sądowej; ■ artykuł 777 § 1 pkt 3 k.p.c. pozwala na konstatację, że katalog tytułów egzekucyjnych wymienionych w art. 777 nie jest zamknięty, oraz że walor tytu- łu egzekucyjnego nadaje aktom prawnym wyłącznie przepis rangi ustawowej. Przykładami tytułów egzekucyjnych na podstawie odrębnych przepisów są: a) bankowy tytuł egzekucyjny (BTE); tytuły egzekucyjne mogły być wy- stawiane przez banki na podstawie art. 96–98 prawa bankowego wyłącznie do 26 listopada 2015 r.6, z tym że postępowanie w sprawie o nadanie klauzuli wykonalności bankowemu tytułowi egzekucyjnemu wszczęte i niezakończone przed tym dniem podlega umorzeniu7. Jeżeli przed dniem 27 listopada 2015 r. sąd wydał postanowienie w przedmiocie nadania klauzuli wykonalności bankowemu tytułowi egzekucyjnemu na podstawie art. 96–98 prawa bankowego i art. 7862 k.p.c., dalsze postępowanie w sprawie o nadanie klauzuli wykonal- ności toczy się według przepisów dotychczasowych, natomiast bankowy tytuł egzekucyjny, któremu nadano klauzulę wykonalności przed tą datą, zachowuje moc tytułu wykonawczego. Opisane przepisy przejściowe wyprzedziły skutek derogujący art. 96–98 prawa bankowego mający wystąpić na mocy wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 14 kwietnia 2015 r. (sygn. akt P 45/12) dopiero z dniem 1 sierpnia 2016 r. Opisany tryb przejściowy jest zgodny z poglądem prawnym zawartym w uzasadnieniu powyższego wyroku, b) wyciąg z zatwierdzonej przez sędziego komisarza listy wierzytelności, za- wierający oznaczenie wierzytelności oraz sumy na jej poczet otrzymanej przez wierzyciela, będący tytułem egzekucyjnym przeciwko upadłemu8, c) postanowienie sądu uchylające postanowienie zatwierdzające warunki sprzedaży przedsiębiorstwa, w którym sąd zobowiązał nabywcę do zwrotu przedsiębiorstwa do rąk syndyka lub dłużnika9. Do grupy tej należą także pozasądowe tytuły egzekucyjne, które mają moc tytułu wykonawczego bez nadawania im klauzuli wykonalności: ■ według art. 777 § 1 pkt 3–6 k.p.c. tytułem egzekucyjnym jest akt notarialny zawierający oświadczenie dłużnika o poddaniu się egzekucji na rzecz

6 Zob. art. 13 ustawy z 25 września 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. poz. 1854. 7 Zob. art. 11 ust. 1 ustawy z 25 września 2015 r. 8 Artykuł 264 ust. 1 ustawy z 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe, Dz.U. 2016, poz. 2171, ze zm.; wcześniej ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze. 9 Zob. art. 56f ust. 4 prawa upadłościowego. 238 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

oznaczonego wierzyciela. Formę aktu notarialnego mają dokumenty sporzą- dzone przez notariusza lub jego zastępcę, tj. asesora notarialnego, pod warunkiem, że czynią zadość wymogom określonym w art. 92–94 prawa nota- rialnego10. Jak zauważono w nauce, terminy, o których mowa w art. 777 § 1 pkt 5–6 k.p.c., mają charakter materialnoprawny i są podobne do terminów prekluzyjnych, z tym że po ich upływie nie wygasa możliwość dochodzenia od dłużnika świadczenia objętego tytułem, lecz akt notarialny traci walor tytułu egzekucyjnego, a więc ustaje możliwość nadania mu klauzuli wykonalności. Jednakże akt notarialny zawierający oświadczenie o poddaniu się egzekucji nie traci cechy dokumentu urzędowego, dlatego może stanowić podstawę wydania nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym11, jeśli zawiera treść mogącą uza- sadnić podstawę prawną dochodzonego roszczenia, co będzie miało miejsce, przykładowo, jeżeli oświadczenie kupującego o poddaniu się egzekucji stanowi jeden z elementów treści umowy sprzedaży nieruchomości. Dopuszczalne jest nadanie klauzuli wykonalności aktowi notarialnemu, w którym dłużnik złożył oświadczenie o poddaniu się egzekucji świadczeń alimentacyjnych. Sąd może oddalić wniosek o nadanie takiemu aktowi notarialnemu klauzuli wykonal- ności, jeżeli z jego treści oraz oświadczenia dłużnika o poddaniu się egzekucji w sposób oczywisty wynika, że zostało ono złożone w celu obejścia prawa12. Reasumując, wydaje się, że autorowi petycji najprawdopodobniej chodzi o przepisy, zgodnie z którymi do zaspokajania roszczeń przez banki wykorzy- stuje się akt notarialny, w którym znajduje się m.in. oświadczenie kredytobiorcy o poddaniu się egzekucji (tj. chodzi mu o § 1 pkt. 4–6 oraz § 2 art. 777 k.p .c.). Jeśli tak, to należałoby przypomnieć, że Związek Banków Polskich (ZBP) w rozprawie przed Trybunałem Konstytucyjnym wskazywał, iż eliminacja bankowego tytułu egzekucyjnego z polskiego porządku prawnego będzie pro- wadziła m.in. do wykorzystania przez banki alternatywnego narzędzia o tym samym skutku − art. 777 § 1 pkt 4 i 5 k.p.c. − pociągającego za sobą wzrost kosztów ponoszonych przez klientów banków, a także do poszukiwania do-

10 Przepisy te m.in. stanowią, co powinien zawierać akt notarialny, a także wskazują na to, że akt notarialny przed podpisaniem powinien być odczytany przez notariusza lub przez inną osobę w jego obecności. Przy odczytaniu aktu notariusz powinien się przekonać, że osoby biorące udział w czynności dokładnie rozumieją treść oraz znaczenie aktu, a akt jest zgodny z ich wolą. Na żądanie powinny być odczyta- ne również załączniki do aktu. Zob. ustawa z 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie, Dz.U. 2016, poz. 1796, ze zm. 11 Zob. art. 485 § 1 pkt 1 k.p.c., który stanowi, że: Sąd wydaje nakaz zapłaty, jeżeli powód dochodzi roszczenia pieniężnego albo świadczenia innych rzeczy zamiennych, a okoliczności uzasadniające dochodzone żądanie są udowodnione dołączonym do pozwu dokumentem urzędowym. 12 Zob. uchwała SN z 4 grudnia 2013 r., sygn. akt III CZP 85/13; OSNC 2014, nr 3, poz. 28. Opinie BAS ■ VARIA 239

datkowych zabezpieczeń. Dowodził też, że w takim przypadku: mogłoby dojść do zrutynizowania tej czynności notarialnej, wykonywanej wobec wszystkich klientów danego banku przez tę samą kancelarię notarialną, pozostającą w sta- łych relacjach z bankiem; tym samym czynność ta stawałaby się automatycznym i słabo wyróżniającym się składnikiem umowy kredytowej, więc konsument nie uzyskiwałby silniejszej ochrony ani nie dysponowałby większą wiedzą o skutkach zawieranej umowy, ponosiłby natomiast wyższe koszty uzyskania kredytu”13. Warto też dodać, że Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu swojego wyroku wskazywał, iż: Uczestnicy postępowania oraz ZBP, tonem swoistej prze- strogi, twierdzą, że pozbawienie banków uprawnienia do wystawiania b.t.e. spowoduje, że będą one nagminnie żądać od klienta ubiegającego się o kredyt poddania się egzekucji w drodze aktu notarialnego na podstawie art. 777 § 1 k.p.c., co będzie mniej korzystne dla klienta, chociażby ze względu na koszty, od b.t.e. Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że jest to niewątpliwie kolejny spo- sób zabezpieczania roszczeń banków, łagodzący skutki wyeliminowania z prawa bankowego instytucji b.t.e. Trudno dziś wyrokować, na ile stosowanie go, zamiast b.t.e., może pogorszyć sytuację dłużników banków. Nie można jednak zgodzić się z wysnuwanym w związku z tym argumentem o braku istotnych różnic między b.t.e. a aktem notarialnym jako tytułem egzekucyjnym i innymi pozasądowymi tytułami egzekucyjnymi wymienionymi w art. 777 § 1 k.p.c. Przede wszystkim żaden z tych tytułów nie jest wystawiany, jak b.t.e., przez samego wierzyciela. Oświadczenie dłużnika o poddaniu się egzekucji złożone w formie aktu notarialnego pochodzi od notariusza, który – mimo prywatyzacji notariatu – jest w tym zakresie, z nadania państwa, organem ochrony prawnej, który ma obowiązek działać bezstronnie, z uwzględnieniem interesów obu stron czynności prawnej oraz z najwyższą starannością (art. 80 prawa o notariacie)14. Trybunał Konstytucyjny zauważał też inne negatywne zjawiska, które skło- niły go do uznania przepisów dotyczących bankowego tytułu egzekucyjnego za niezgodne z Konstytucją RP. Wskazywał m.in., że.: Najistotniejsze jest jednak to, że dokonanie czynności bankowej jest, co jasno wynika z oświadczenia Preze- sa ZBP wygłoszonego na rozprawie, uzależniane przez bank od podpisania przez klienta oświadczenia o poddaniu się egzekucji. Klient, chcąc uzyskać np. kredyt, jest więc przymuszony do podpisania tego oświadczenia, często − wbrew zalece- niom Kodeksu etyki bankowej (przyjętego na XXV Walnym Zgromadzeniu ZBP 18 kwietnia 2013 r.) − „ukrytego” wśród postanowień umowy bankowej15. Nie znaczyło to oczywiście pozbawienia prawa banków do uzyskiwania oświad- czeń o poddaniu się egzekucji, ale stanowiło potępienie takich nieetycznych praktyk.

13 Zob. wyrok TK z 14 kwietnia 2015 r. sygn. akt P 45/12, OTK-A ZU 2015, nr 4, s. 586. 14 Ibidem, s. 602. 15 Ibidem, s. 601. 240 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Niezależnie od powyższego – moim zdaniem – istotne jest to, że korzystanie z nowego sposobu zabezpieczenia roszczeń przez banki nie pozbawia kredytobiorcy prawa do wszczęcia postępowania przeciwegzekucyjnego16 i poddania wszelkich ustaleń umowy kredytowej ocenie sądowej17, aczkolwiek należy dodać, iż ZBP w rozprawie przez Trybunałem Konstytucyjnym wskazy- wał, że: wspólnym elementem tytułów egzekucyjnych wymienionych w art. 777 § 1 pkt 4–6 K.p.c. jest dobrowolność poddania się rozstrzygnięciu konfliktu przez strony, czego konsekwencją jest rezygnacja z zastosowania zwykłych reguł proceduralnych i uruchomienie szybszej, efektywniejszej i tańszej drogi załatwienia sporu18.

Wnioski

Postulat wskazany w petycji ma znaczenie dla kredytobiorców, którzy przed udzieleniem kredytu podpisali oświadczenia o poddaniu się egzekucji, i w stosunku do których toczy się lub będzie się toczyć postępowanie egzekucyjne. Przedstawiony w petycji postulat budzi wątpliwości, ponieważ autor petycji nie określił, jakie jednostki redakcyjne art. 777 k.p.c. należy zmienić. Najpraw- dopodobniej chodzi mu o przepisy § 1 pkt. 4–6 oraz § 2 tegoż artykułu. Związek Banków Polskich zapowiadał, że w przypadku eliminacji bankowego tytułu egzekucyjnego z porządku prawnego, banki będą korzystały z alternatywnego narzędzia o tym samym skutku, tj. art. 777 § pkt 4 i 5 k.p.c., wy- korzystując drogę notarialnego zabezpieczania swoich roszczeń. Trybunał Konstytucyjny, mając świadomość „przymuszania” kredytobiorcy do podpisywania oświadczenia o poddaniu się egzekucji, miał jednak na- dzieję, że notariusze, działając zgodnie z postanowieniami prawa o notariacie, lepiej zabezpieczą interes klienta banku, niż gdyby nadal funkcjonował BTE. Wskazywał też, że trudno wyrokować, na ile stosowanie kolejnego sposobu zabezpieczania roszczeń banków, zamiast BTE, może pogorszyć sytuację dłuż- ników banków.

16 Prawo wniesienia powództwa przeciwegzekucyjnego wynika z art. 840 k..pc., w którym ustawodawca określił sytuacje, w których istnieją podstawy do wniesienia powództwa. Przykładowymi zarzutami przedstawionymi w powództwie mogą być: kwestionowanie złożonego oświadczenia woli, nieważność tytułu egzekucyjnego, a także jego bezskuteczność, brak zdolności prawnej. 17 Ocena ta może dotyczyć np. tego, czy notariusz działał bezstronnie, z uwzględnie- niem interesów obu stron czynności prawnej oraz z najwyższą starannością, czy umowa nie zawierała niedozwolonych postanowień. Ostatni przykład związany z BTE zob. http://biznes.onet.pl/wiadomosci/kraj/bte-wystawiony-przez-bank- -millennium-zakwestionowany-przez-sad/rfe7j0. 18 Zob. wyrok TK z 14 kwietnia 2015 r. sygn. akt P 45/12, s. 588. Opinie BAS ■ VARIA 241

Korzystanie z zabezpieczenia roszczeń przez banki nie pozbawia kredytobiorcy prawa do wszczęcia postępowania przeciwegzekucyjnego i ochrony swoich praw przed sądem. Stosunkowo krótki czas, jaki upłynął od czasu likwidacji BTE, nie pozwala stwierdzić, czy negatywne skutki dla klientów banku, którzy podpisali oświad- czenia o poddaniu się egzekucji, wynikały ze stosowania przepisów przejścio- wych, czy też ze stosowania alternatywnego wobec BTE narzędzia. W związku z powyższym istnieją obiektywne powody uniemożliwiające wskazanie, jaki powinien być zakres nowelizacji art. 777 k.p.c. wychodzący na- przeciw oczekiwaniom autora petycji. Przedmiot i treść petycji oraz załączonej do niej propozycji regulacji nie uzasadniają przedłużenia terminu jej rozpatrzenia określonego w art. 10 ust. 1 ustawy o petycjach. nr 2(54) 2017 ■ s. 242–251

Henryk Dzwonkowski

Opinia prawna na temat określenia zasad opodatkowania dochodów wypłacanych spółce matce przez spółkę córkę w przypadku różnej rezydencji podatkowej w ramach Unii Europejskiej1

Legal opinion on the determination of taxation principles regarding income pay out to a parent company by a subsidiary one regarding different tax residency in the European Union (WASGiPU-641/17): According to the author basis of a consid‑ eration is the Council’s Directive 2011/96/EU of 30th November 2011 on the Common System of Taxation applicable in the Case of Parent Companies and Subsidiaries of Different Member States. According to its rules, it is important that both a parent com‑ pany and a subsidiary one have registered offices for tax purposes in different Member States. Another crucial thing is the avoidance of double taxation in an economic mean‑ ing regarding income pay out to the parent company by the one. Furthermore Article 5 of the above-mentioned directive states a principle, according to which a profit paid to a parent company by a subsidiary one is exempt from tax deducted with regard to a source of a revenue. Article 5 fulfills the assumption that double taxation in a legal meaning ought to be eliminated.

Keywords: legal person | income tax | European Union Słowa kluczowe: osoba prawna | podatek dochodowy | Unia Europejska

Doktor hab. nauk prawnych, profesor Uniwersytetu Łódzkiego; [email protected].

Przedmiot opinii

Przedmiotem opinii prawnej jest zagadnienie sposobu opodatkowania do- chodów wypłacanych spółce matce przez spółkę córkę w przypadku różnej rezydencji podatkowej w ramach Unii Europejskiej. W opinii będą przywoływane rozwiązania stosowane w Estonii w odniesieniu do podatku dochodowego od osób prawnych (CIT) z uwzględnieniem

1 Opinia sporządzona 27 kwietnia 2017 r. na zlecenie Klubu Poselskiego Kukiz’15; BAS-WASGiPU-641/17. Opinie BAS ■ VARIA 243

przepisów dyrektyw w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku spółek dominujących i spółek zależnych różnych państw członkowskich.

Analiza prawna zagadnienia W przypadku opodatkowania dochodów wypłacanych spółce matce (spół- ce dominującej) przez spółkę córkę (spółkę zależną) obowiązują szczególne regulacje prawne. Analizując zagadnienie pod kątem minimalizacji obciążeń podatkowych, związanych z podziałem zysków między spółkami będącymi rezydentami państw członkowskich Unii Europejskiej (UE), decydujące znaczenie ma dyrektywa Rady 2011/96/UE z 30 listopada 2011 r. w sprawie wspól- nego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku spółek do- minujących i spółek zależnych różnych państw członkowskich (Dz.Urz. UE L 345 z 29 grudnia 2011 r., s. 8; dalej: dyrektywa, dyrektywa 2011/96/UE)2. Dy- rektywa ta jest adresowana do państw członkowskich Unii Europejskiej, w któ- rych swoje siedziby mają spółki powiązane. Istotne znaczenie dla możliwości zastosowania postanowień wymienionej dyrektywy ma okoliczność, by spółki te (a więc spółka dominująca – otrzymująca podzielone zyski, oraz spółka za- leżna – wypłacająca podzielone zyski) miały siedziby dla celów podatkowych w dwóch rożnych krajach członkowskich. Dyrektywa 2011/96/UE znajduje również zastosowanie do dystrybucji zysków za pośrednictwem stałych zakła- dów (art. 1 ust. 1 lit. c i d dyrektywy). Celem dyrektywy 2011/96/UE jest zwolnienie dywidend i innych zysków wypłacanych przez spółki zależne ich spółkom dominującym z podatku potrą- canego u źródła dochodu oraz wyeliminowanie podwójnego opodatkowania takiego dochodu na poziomie spółki dominującej (pkt 3 preambuły dyrektywy). Oznacza to, że postanowienia dyrektywy ujednolicają zasady opodatkowania dochodów wypłacanych między spółkami powiązanymi posiadającymi siedziby w dwóch różnych krajach członkowskich Unii Europejskiej. Intencją prawodawcy unijnego było określenie zasad opodatkowania, które byłyby neutralne z punktu widzenia konkurencji, co umożliwiłoby przedsiębiorcom dostosowanie się do wymogów rynku wewnętrznego, a także zwiększenie ich produktywności i przewagi konkurencyjnej na poziomie międzynarodowym3. Analizując postanowienia omawianej dyrektywy 2011/96/UE, które mu- szą znaleźć odzwierciedlenie w krajowych porządkach prawnych wszystkich 2 Była ona zmieniana dyrektywami Rady: 2013/13/UE z 13 maja 2013 r., Dz.Urz. UE L 141 z 28 maja 2013 r., s. 30; 2014/86/UE z 8 lipca 2014 r., Dz.Urz. UE L 219 z 25 lipca 2014 r., s. 40; 2015/121/UE z 27 stycznia 2015 r., Dz.Urz. UE L 21 z 28 stycznia 2015 r., s. 1. 3 W. Maruchin, Wpływ wspólnego systemu opodatkowania stosowanego w przypadku spółek dominujących i spółek zależnych różnych państw członkowskich na regulacje polskie zawarte w PDOPrU, „Monitor Podatkowy” 2013, nr 6, s. 11. 244 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

państw członkowski ich UE, na wstępie należy poczynić kilka uwag o charakterze porządkującym dotyczących znaczenia pojęć, którymi posłużono się w tre- ści dyrektywy. Co prawda samo pojęcie podziału zysków nie zostało zdefiniowane w żad- nym przepisie dyrektywy, to jednak z całokształtu unormowań wynika, że przede wszystkim obejmuje ono dywidendy, przy czym podział zysków jest terminem szerszym i może potencjalnie obejmować również inne strumienie pieniężne4. W art. 2 dyrektywy zdefiniowano dwa podstawowe pojęcia wchodzące w zakres podmiotowy dyrektywy. Po pierwsze, spółką państwa członkowskie- go jest spółka, która: ■ ma jedną z form wymienionych w załączniku I część A dyrektywy, ■ zgodnie z prawem podatkowym państwa członkowskiego jest uważana za rezydenta podatkowego w tym państwie członkowskim oraz, zgodnie z warunkami umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartej z pań- stwem trzecim, nie jest uważana za rezydenta podatkowego poza Unią, ■ podlega jednemu z podatków wymienionych w załączniku I część B, bez możliwości wyboru lub zwolnienia, lub podlega jakiemukolwiek innemu podatkowi, który może być zastąpiony przez którykolwiek z tych podatków (art. 2 lit. a dyrektywy), czyli np. w Polsce podatkowi dochodowemu od osób prawnych, a w Estonii – Tulumaks.

Do spółek państwa członkowskiego, w rozumieniu dyrektywy, należą m.in. polskie spółki, takie jak: spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, spółka akcyjna oraz spółka komandytowo-akcyjna, a także spółki utworzone według prawa estońskiego, określane jako: täisühing, usaldusühing, osaühing, aktsia- selts, tulundusühistu. Drugim ze wspomnianych pojęć jest stały zakład oznaczający stałe miejsce wykonywania działalności gospodarczej znajdujące się w państwie członkow- skim, przez który prowadzona jest całkowicie lub częściowo działalność gospodarcza spółki innego państwa członkowskiego, o ile zyski osiągane przez ten stały zakład w danym miejscu wykonywania działalności gospodarczej są przedmiotem opodatkowania w państwie członkowskim, w którym się on znajduje, na mocy stosownej dwustronnej konwencji podatkowej lub – w przypadku braku takiej konwencji – na mocy prawa krajowego (art. 2 lit. b dyrektywy). Z punktu widzenia niniejszych rozważań znaczenie mają również zagadnienia zawarte w art. 3 dyrektywy, zgodnie z którym status spółki dominującej ma spółka mająca siedzibę w państwie członkowskim, która spełnia warun-

4 W. Varga, Komentarz do dyrektywy 2011/96/UE w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku spółek dominujących i spółek zależ- nych różnych państw członkowskich, LEX 2014. Opinie BAS ■ VARIA 245

ki określone w art. 2 dyrektywy oraz ma co najmniej 10% udziału w kapitale spółki w innym państwie członkowskim spełniającej te same warunki. Status spółki dominującej będzie miała również spółka, która przy zachowaniu tych samych warunków, ma co najmniej 10% udziału w kapitale spółki tego samego państwa członkowskiego, który w całości bądź częściowo utrzymywany jest w stałym zakładzie tej pierwszej spółki znajdującym się w innym państwie członkowskim (art. 3 ust. 1 lit. a dyrektywy). Z kolei spółką zależną będzie spółka, w której kapitale spółka dominująca ma co najmniej 10% udziału, przy zachowaniu wyżej wymienionych warun- ków (art. 3 ust. 1 lit. b dyrektywy). Jedynie w drodze odstępstwa państwa członkowskie mają możliwość: ■ zastąpienia, na mocy umowy dwustronnej, kryterium udziału w kapitale kryterium prawa głosów, ■ niestosowania niniejszej dyrektywy w odniesieniu do spółek państwa członkowskiego, które nie utrzymują nieprzerwanie przez okres co najmniej dwóch lat udziałów kwalifikujących je jako spółki dominujące, lub do tych swoich spółek, w których spółka z innego państwa członkowskie- go nie utrzymuje takich udziałów nieprzerwanie przez okres co najmniej dwóch lat (art. 3 ust. 2 dyrektywy).

W odniesieniu zaś do opodatkowania dochodów wypłacanych spółce matce przez spółkę córkę, prawodawca unijny sformułował następujące zasady: 1. państwo członkowskie spółki dominującej musi powstrzymać się od opodatkowania zysków uzyskanych od spółki zależnej albo opodatkować tego typu zyski, upoważniając jednocześnie spółkę dominującą do odliczenia od kwoty podatku należnego tę część podatku dochodowego od osób prawnych, która została zapłacona przez spółkę zależną od tych zysków; 2. w celu zapewnienia neutralności podatkowej zyski podzielone przez spół- kę zależną na rzecz spółki dominującej powinny podlegać zwolnieniu z podatku potrącanego u źródła; 3. należy stosować podobne zasady jak wskazane powyżej do wypłaty zysków podzielonych i ich otrzymywania przez stały zakład spółki dominującej, także w przypadku gdy spółka dominująca i jej spółka zależna mają siedzibę w tym samym państwie członkowskim, a stały zakład znajduje się w innym państwie członkowskim; 4. w przypadkach, w których dochodzi do wypłaty zysków na rzecz spółki do- minującej poprzez łańcuch spółek zależnych, wówczas podwójne opodatkowanie powinno zostać wyeliminowane poprzez stosowanie zwolnienia albo kredytu podatkowego, który umożliwi spółce dominującej dokonanie potrącenia podatków uiszczonych przez spółki zależne będące w tym łańcuchu5.

5 W. Maruchin, Wpływ wspólnego, op. cit., s. 11–12. 246 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Zgodnie z art. 4 ust. 1 dyrektywy, w przypadku gdy spółka dominująca lub jej stały zakład, na mocy powiązania spółki dominującej z jej spółką zależną, otrzymuje zyski podzielone, państwo członkowskie spółki dominującej i pań- stwo członkowskie jej stałego zakładu, z wyjątkiem sytuacji, gdy spółka zależna ulega likwidacji: ■ powstrzymuje się od opodatkowania takich zysków w zakresie, w jakim zyski te nie podlegają odliczeniu przez spółkę zależną, i opodatkowuje takie zyski w zakresie, w jakim podlegają one odliczeniu przez spółkę zależną, lub ■ opodatkowuje te zyski, upoważniając jednocześnie spółkę dominującą i stały zakład do odliczenia od kwoty podatku należnego części podatku dochodowego od osób prawnych odnoszącej się do tych zysków i zapła- conej przez spółkę zależną i każdą podporządkowaną spółkę zależną, pod warunkiem że na każdym poziomie spółka i jej podporządkowane spółki spełniają kryteria definicji określonych w art. 2 dyrektywy oraz spełniają wymogi przewidziane w jej art. 3, w granicach kwoty odpowiedniego na- leżnego podatku.

Przywołany artykuł reguluje unikanie opodatkowania w sensie ekonomicznym w kraju spółki dominującej. Z podwójnym opodatkowaniem w sensie ekonomicznym mamy do czynienia wówczas, gdy zysk spółki zależnej, podlegający opodatkowaniu w kraju jej siedziby, po jego wypłacie w postaci dywidendy do spółki dominującej, podlega opodatkowaniu w kraju siedziby spółki dominują- cej. W sensie prawnym są to dwa różne strumienie dochodów (zysk ze zwykłej działalności gospodarczej i dywidenda), jednakże z ekonomicznego punktu widzenia dochodzi do dwukrotnego nałożenia podatku na te same środki6. Arty- kuł 4 ust. 1 dyrektywy eliminuje to podwójne opodatkowanie na jeden z dwóch sposobów. Po pierwsze, przez zwolnienie otrzymanej przez spółkę dominującą (spółkę matkę) dywidendy z podatku, bądź po drugie, przez opodatkowanie jej, ale z możliwością odliczenia podatku dochodowego zapłaconego przez spółkę zależną (tzw. metoda zaliczenia, metoda kredytu). Decyzja w zakresie wyboru metody unikania podwójnego opodatkowania w sensie ekonomicznym w przypadku dochodów wypłacanych spółce matce przez spółkę córkę leży po stronie państw członkowskich i może przykładowo polegać na implementacji metody zwolnienia w odniesieniu do dywidend krajowych, z jednoczesnym zastosowaniem metody kredytu do dywidend od spółek zależnych z innych państw członkowskich.7 Swoboda tego wyboru nie jest jednak nieograniczona. Prze- de wszystkim państwa członkowskie muszą przestrzegać podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasady niedyskryminacji i zasady równości8.

6 W. Varga, Komentarz, op. cit. 7 Ibidem. 8 Ibidem. Opinie BAS ■ VARIA 247

Ponadto warto zaznaczyć, że przepisy dyrektywy 2011/96/UE nie stanowią przeszkody dla państwa członkowskiego miejsca siedziby spółki dominującej do uznania spółki zależnej za spółkę fiskalnie przejrzystą (transparentną), na podstawie charakteru prawnego tej spółki zależnej dokonanej przez to właś- nie państwo członkowskie (art. 4 ust. 2 dyrektywy). Oceny tej dokonuje się na podstawie przepisów prawa krajowego, stanowiących podstawę jej utworzenia w przeszłości, jak również opodatkowania zysków spółki dominującej wynika- jących z jej udziałów w spółce zależnej. W tym przypadku państwo członkow- skie spółki dominującej nie może opodatkować podzielonych zysków spółki zależnej. Jak wskazuje się w literaturze, jest to rozwiązanie logiczne, dlatego że skoro spółka zależna została uznana za fiskalnie przejrzystą i opodatkowano jej zyski bezpośrednio na poziomie spółki dominującej jako udział w zyskach, to nie można efektu działalności spółki zależnej opodatkować drugi raz jako podzia- łu zysku. Podział zysku jest w tym ujęciu kategorią przypisaną wyłącznie do podmiotów fiskalnie nieprzejrzystych, a więc będących odrębnymi podatnikami.9 Jednocześnie z treści dyrektywy 2011/96/UE wynika nakaz, by przy ocenie udziału spółki dominującej w zyskach jej spółki zależnej w chwili, kiedy zyski te powstają, państwo członkowskie spółki dominującej: a) zwalniało te zyski z opodatkowania albo b) upoważniało spółkę dominującą do odliczenia od kwoty należnego podatku części podatku od osób prawnych związanej z udzia- łem spółki dominującej w zyskach, i zapłaconej przez jej spółkę zależną i przez każdą podporządkowaną spółkę zależną. Oznacza to, że państwo członkowskie spółki dominującej może albo zwolnić ten zysk z opodatkowania przy zastosowaniu jednej z metod unikania podwójnego opodatkowania, jaką jest metoda zwolnienia, albo też upoważnić spółkę dominującą do odliczenia tej części podatku zapłaconego przez spółkę zależną, która jest związana z udziałem spół- ki dominującej przy zastosowaniu innej metody – metody odliczenia, z tym zastrzeżeniem, że może to nastąpić jedynie pod warunkiem, że na każdym poziomie spółka dominująca i jej podporządkowana spółka zależna spełniają kryteria definicji określonych w art. 2 dyrektywy oraz spełniają warunki przewidziane w jej art. 3, w granicach kwoty odpowiedniego należnego podatku. Artykuł 4 ust. 3 dyrektywy stanowi o tym, że każde z państw członkowskich może postanowić, że opłaty odnoszące się do udziałów i strat wynikających z podziału zysków spółki zależnej nie mogą zostać odliczone od podlegającego opodatkowaniu zysku spółki dominującej. Jeśli koszty zarządzania związane z udziałami są w takim przypadku ustalone według stawki ryczałtowej, ustalona kwota nie może przekraczać 5% wy- płaconych zysków spółki zależnej.

9 Ibidem. 248 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Z kolei, zgodnie z art. 5 dyrektywy: Zyski, które spółka zależna wypłaca swojej spółce dominującej, są zwolnione z podatku potrącanego u źródła dochodu. Przywołana regulacja stanowi przejaw eliminacji podwójnego opodatkowania w sensie prawnym. Podwójne opodatkowanie w sensie prawnym zachodzi wówczas, gdy dywidenda wypłacana przez spółkę zależną podlega podatkowi zarówno w państwie źródła, jak i w państwie spółki dominującej. O eliminacji podwójnego opodatkowania w takim przypadku rozstrzyga zatem art. 5 dyrektywy, który stanowi że zyski wypłacane przez spółkę córkę spółce matce są wolne od podatku w państwie źródła. Konsekwencją tej zasady jest także kolejna, stanowiąca, że państwo człon- kowskie spółki dominującej nie może pobierać podatku potrącanego u źródła dochodu od zysków, które spółka otrzymuje od spółki zależnej (art. 6 dyrektywy). Należy w tym miejscu zaznaczyć, że za „podatek potrącany u źródła dochodu” nie uznaje się zaliczki ani potrącenia na podatek dochodowy od osób prawnych na rzecz państwa członkowskiego spółki zależnej, dokonywanych w związku z podziałem zysków spółki zależnej na rzecz spółki dominującej (art. 7 ust. 1 dyrektywy). Jak słusznie zauważono w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjne- go w Warszawie z 28 grudnia 2016 r. 10: Istota regulacji przewidzianej w dyrektywie sprowadza się zatem do zniesienia podatku u źródła, pobieranego przez pań- stwo siedziby spółki zależnej (podwójne opodatkowanie w sensie prawnym) oraz zapewnienia nieopodatkowania dochodu otrzymanego przez spółkę dominującą, podlegającego łączeniu z pozostałymi dochodami tej spółki, opodatkowanymi w państwie jej siedziby (podwójne opodatkowanie w sensie ekonomicznym). Ce- lem przyjęcia takiej konstrukcji było dążenie do stworzenia spółkom działającym w różnych państwach członkowskich warunków tożsamych z warunkami, w jakich działają spółki tego samego państwa członkowskiego (w celu wzmocnienia rozwoju jednolitego rynku). Podstawę ku temu stanowiło przekonanie prawodawcy unijnego, iż przepisy podatkowe regulujące stosunki pomiędzy spółkami dominującymi i spółkami zależnymi różnych państw członkowskich znacznie się między sobą różnią i są mniej korzystne niż te, które są stosowane pomiędzy spół- kami dominującymi i zależnymi tego samego państwa członkowskiego. Współ- praca między spółkami różnych państw członkowskich jest tym samym utrudniona, w porównaniu ze współpracą między spółkami z tego samego państwa członkowskiego. Konsekwencją stosowania zapisów dyrektywy miało być zatem opodatkowanie dochodu z prowadzonej przez dane przedsiębiorstwo działalno- ści wyłącznie na jednym poziomie, tj. w państwie jego siedziby. Podobne zasady obowiązują we wszystkich krajach członkowskich Unii Eu- ropejskiej. W Polsce realizację postanowień dyrektywy 2011/96/UE stanowi przede wszystkim art. 20 ust. 3 ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku docho-

10 Sygn. akt III SA/Wa 2738/15, http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/D72A38E446. Opinie BAS ■ VARIA 249

dowym od osób prawnych (Dz.U. 2016, poz. 1888, ze zm.). Wyjątkiem w tym względzie jest jedynie Estonia. Estonia przyjęła w swoim porządku prawnym odmienny charakter podatku od osób prawnych, który jest szczególnie akcentowany przez władze estońskie. Organy estońskie stoją na stanowisku, że w odniesieniu do jej ure- gulowań w zakresie opodatkowania podziałów zysków wypłacanych spółkom dominującym przez spółki zależne, nie znajdują zastosowania postanowienia dyrektywy 2011/96/UE. Odmienny charakter opodatkowania dochodów osób prawnych na terytorium Estonii polega na tym, że momentem opodatkowania dochodów estońskich osób prawnych jest moment faktycznej dystrybucji tego zysku w postaci dywidendy do rąk wspólników tych spółek. Oznacza to, że tak długo, jak generowane dochody (zyski) przez estońskie spółki nie są z nich wy- płacane (ale przeznaczane są np. na rozwój spółki), pozostają całkowicie wolne od opodatkowania, co oznacza efektywną stawkę podatku dochodowego na poziomie 0%. Stanowi o tym § 50 ust. 1 estońskiej ustawy regulującej opodatkowanie podatkami dochodowymi z 15 grudnia 1999 r. (Tulumaksuseadus)11, zgodnie z którym: A resident company (including a general or limited partnership) shall pay income tax on profit distributed as dividends or other profit distributions upon payment thereof in monetary or non-monetary form. Income tax is not charged on profit distributed by way of a bonus issue. Z zastrzeżeniem, że estoński podatek dochodowy nie jest pobierany od dywidend, jeżeli: ■ spółka będąca rezydentem i wypłacająca dywidendę wypłaci dywidendę, która stanowi podstawę wypłaty od spółki mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w umawiającym się państwie lub w Konfederacji Szwajcarskiej podlegającej opodatkowaniu podatkiem dochodowym (z wyjątkiem zloka- lizowanych na obszarze o niskim opodatkowaniu – w rozumieniu ustawy Tulumaksuseadus), a przynajmniej 10% akcji lub głosów tej spółki należało do spółki dominującej w momencie wypłacenia dywidendy, ■ dywidenda wypłacana jest z zysku przypadającego na stały zakład z siedzi- bą w umawiającym się państwie lub Konfederacji Szwajcarskiej, ■ spółka wypłacająca dywidendę wypłaci dywidendę, która jest podstawą wypłaty od spółki z zagranicznego państwa, która nie została wskazana w klauzuli 1 (z wyjątkiem spółki zlokalizowanej na obszarze o niskim opro- centowaniu) i w momencie wypłacenia dywidendy, spółka ma co najmniej 10% akcji lub głosów tej spółki, a podatek dochodowy został potrącony z dywidendy lub podatek dochodowy został naliczony od udziału w zysku, który jest podstawą,

11 Https://www.riigiteataja.ee/akt/128122011063; wersja ang. Income Tax Act, https:// www.riigiteataja.ee/en/eli/530012014003/consolide. 250 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

■ dywidenda wypłacana jest z zysku przypisywanemu zagranicznemu zakła- dowi spółki będącej rezydentem, a podatek dochodowy został naliczony od takiego zysku, ■ dywidenda wypłacana jest z tytułu części płatności określonych w podsek- cji 21 ustawy Tulumaksuseadus.

Tak brzmi ten przepis w wersji angielskiej: § 50 (11) The income tax provided for in subsection (1) is not charged on dividends if: 1) the resident company paying the dividend has derived the dividend which is the basis for the payment from a resident company of a Contracting State or the Swiss Confederation subject to income tax (except for companies located within a low tax rate territory) and at least 10 per cent of such company’s shares or votes belonged to the company at the time of deriving the dividend; 2) the dividend is paid out of profit attributed to a resident company’s permanent establishment located in a Contracting State or Swiss Confederation; 3) the company paying the dividend has derived the dividend which is the basis for payment from a company of a foreign state not specified in clause (1) (except for a company located within a low tax rate territory) and at the time of deriving the dividend, the company owned at least 10 per cent of the shares or votes of such company, and income tax has been withheld from the dividend or income tax has been charged on the share of profit which is the basis thereof; 4) the dividend is paid out of the profit attributed to foreign permanent establishment of a resident company and income tax has been charged on such profit; 5) the dividend is paid on account of the portion of payments specified in subsection (21). W polskim systemie podatkowym w wypadku osiągnięcia dochodu przez spółkę kapitałową w pierwszej kolejności jest on opodatkowany podatkiem dochodowym od osób prawnych na zasadzie opodatkowania zysków spółki. Następnie taki dochód, pomniejszony o zapłacony podatek, jeśli jest dystry- buowany w formie dywidendy do udziałowców podlega ponownemu opodatkowaniu podatkiem dochodowym na poziomie wspólników tej spółki i w za- leżności od tego, czy wspólnikiem jest osoba fizyczna, czy prawna będzie to podatek dochodowy od osób fizycznych bądź podatek dochodowy od osób prawnych. Na gruncie estońskiego prawa podatkowego problem podwójnego opodatkowania tego typu dochodów nie występuje z uwagi na fakt, że przyjęto tam rozwiązanie, zgodnie z którym dochód osiągany przez spółkę jest opodatkowany tylko w momencie dystrybucji w formie dywidendy, co oznacza, że do opodatkowania dochodzi jedynie raz. Tym samym, wbrew postanowieniom dyrektywy 2011/96/UE, dojdzie do opodatkowania dochodu w kraju siedziby spółki córki (spółki zależnej) z siedzibą w Estonii, która dokonywać będzie po- Opinie BAS ■ VARIA 251

działu zysku na rzecz spółki matki (spółki dominującej) z siedzibą w innym niż Estonia kraju członkowskim Unii Europejskiej. Należy w tym miejscu zazna- czyć, że takie rozwiązanie (tj. rozwiązanie przyjęte przez Estonię) jest sprzeczne z postanowieniami omawianej powyżej dyrektywy 2011/96/UE w zakresie, w jakim stanowi ona, że jeżeli dochodzi do dystrybucji dywidendy ze spółki zależnej do spółki dominującej, których siedziby znajdują się w dwóch róż- nych krajach członkowskich Unii Europejskiej oraz są podatnikami podatku dochodowego, wówczas – przy spełnieniu określonych w dyrektywie warun- ków – przepływ dochodów z podziału zysków powinien być zwolniony z opodatkowania w kraju siedziby spółki zależnej (spółki córki). nr 2(54) 2017 ■ s. 252–260

Grzegorz Górski

Upublicznienie dzienników urzędowych wydanych przez władze Rzeczypospolitej Polskiej na uchodźstwie w latach 1939–1990 w kontekście obowiązującego porządku prawnego, z uwzględnieniem m.in. Konstytucji kwietniowej

Publication of Official Journals issued by Polish authorities in exile in 1939–1990 in the context of the current legal order (regarding the Polish Constitution of 1935): The author presents historical a background and events which led to the existence of the Polish authorities on exile as well as publications of Polish legal acts during the World War II, in the post-war period and nowadays. The author claims that omitting the Polish legislation from the period of 1939–1945 in official journal proves an unjustifi‑ able refuse to regard the legality of the Polish authorities in exile during those years. A solution to that issue has been given in the article. The Authors suggests that the Government Legislation Centre’s should publish legal acts from that period as well as subsequent acts issued by the Polish authorities in exile. In the author’s opinion these acts form a part of the Polish legal system.

Keywords: authorities on exile | Journal of Laws Słowa kluczowe: władza na uchodźstwie | Dziennik Urzędowy

Doktor hab. nauk prawnych, profesor nadzwyczajny Kolegium Jagiellońskiego – Toruńska Szkoła Wyższa; [email protected].

Przedmiotem niniejszych rozważań jest zagadnienie upublicznienia dzien- ników urzędowych wydanych przez władze Rzeczypospolitej Polskiej na uchodźstwie w latach 1939–1990. Problematyka ta zostanie przedstawiona w kontekście obowiązującego porządku prawnego, z uwzględnieniem m.in. Ustawy Konstytucyjnej z 23 kwietnia 1935 r. (Dz.U. nr 30, poz. 227; dalej: Kon- stytucja kwietniowa). Jest to problem szczególnie istotny z punktu widzenia wyjaśnienia stosunku obecnego państwa polskiego wobec dorobku prawnego legalnych władz Rze- czypospolitej Polskiej w zarysowanym okresie. Istniejący bowiem stan rzeczy rodzi wiele niejasności, w szczególności w świetle deklarowanej przynajmniej na poziomie werbalnym łączności III Rzeczypospolitej Polskiej z II Rzeczpo- spolitą Polską (dalej: RP). Owa łączność wyartykułowana została w 1998 r. Opinie BAS ■ VARIA 253

w uchwale Senatu Rzeczypospolitej Polskiej1. Nie udało się jednak przez kolejne niemal 20 lat w sposób jednoznaczny przesądzić tych niezwykle ważnych kwestii związanych z ciągłością prawnoustrojową III RP. W tym kontekście zasygnalizowana w tytule kwestia stanowi jeden z waż- nych obszarów pozostających niechlubną spuścizną braku wyraźnego określe- nia charakteru prawnoustrojowego III RP względem zarówno II RP, jak i Pol- skiej Rzeczypospolitej Ludowej (PRL).

Wprowadzenie – rys historyczny problematyki

Kwestia będąca przedmiotem opinii wymaga wprowadzenia uwzględnia- jącego perspektywę historycznoustrojową interesującej nas problematyki. Po- minięcie bowiem tego aspektu spowoduje niemożność wyjaśnienia zagadnień, które rzutują na publikację dzienników urzędowych wydawanych przez wła- dze RP w latach 1939–1990. Punktem wyjścia do tych rozważań jest ustalenie sytuacji prawnej władz RP, które funkcjonowały po 1 września 1939 r., oraz w konsekwencji charakteru ustawodawstwa, jakie powstawało w wyniku działania tychże władz poza granicami Rzeczypospolitej. Wybuch wojny polsko-niemieckiej 1 września 1939 r., a następnie agresja wojsk sowieckich na Polskę 17 września 1939 r. spowodowały, że terytorium RP zostało opuszczone przez Prezydenta RP, Radę Ministrów RP na czele z jej Prezesem oraz Naczelnego Wodza. Podczas próby przedostania się do Francji profesor Ignacy Mościcki, generał Felicjan Sławoj-Składkowski oraz marszałek Edward Rydz-Śmigły zostali internowani przez władze Królestwa Rumunii. W następstwie tego bezprawnego działania władz rumuńskich (Polskę i Ru- munię wiązały umowy międzynarodowe, zapewniające wzajemność w zakresie nieskrępowanego tzw. droit de passage oraz droit de residence) doszło do zmian na najważniejszych stanowiskach w państwie. Prezydent RP Ignacy Mościcki, korzystając ze swoich konstytucyjnych uprawnień (art. 13 ust. 2 pkt b w związku z art. 24 ust. 1 Konstytucji kwietniowej) oraz mając na celu zachowanie ciągłości istnienia i działania struktur państwowych, zdecydował się na ustąpienie z urzędu i wskazał jako swego na- stępcę Władysława Raczkiewicza. Nowy prezydent dokonał następnie obsady opróżnionych stanowisk Na- czelnego Wodza (art. 13 ust. 2 pkt d) oraz Prezesa Rady Ministrów (art. 13 ust. 2 pkt c), powierzając oba stanowiska Władysławowi Sikorskiemu.

1 Uchwała Senatu Rzeczypospolitej Polskiej z 16 kwietnia 1998 r. o ciągłości prawnej między II a III Rzecząpospolitą Polską, M.P. nr 12, poz. 200. 254 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

W ten sposób niezależnie od tego, że terytorium Rzeczypospolitej wskutek wspólnej agresji niemiecko-sowieckiej zostało – sprzecznie z obowiązującym ówcześnie porządkiem prawa międzynarodowego – podzielone między pań- stwa agresorów, utrzymana została konstytucyjna ciągłość najwyższych orga- nów państwa polskiego. Obsada najważniejszych stanowisk w państwie została dokonana w zgodzie z obowiązującymi przepisami Konstytucji kwietniowej, państwo polskie zaś pozostało uznawanym przez zdecydowaną większość społeczności międzynarodowej podmiotem prawa międzynarodowego. Bez znaczenia dla sfery prawnej pozostaje tu brutalna ingerencja polityczna władz francuskich w procesy decyzyjne Prezydenta RP. Przepisy Konstytucji kwietniowej zawierały regulacje antycypujące trudno- ści w funkcjonowaniu najwyższych władz RP w przypadku ewentualnej wojny. W art. 79 ust. 2 Konstytucji kwietniowej Prezydent RP uzyskał uprawnienie, w myśl którego: w trakcie trwania stanu wojennego bez upoważnienia Izb Usta- wodawczych miał możliwość wydawania dekretów w zakresie ustawodawstwa państwowego. Tym samym wszelkie kwestie wymagające ustawowego uregulowania (za wyjątkiem zmian w Konstytucji) w okresie trwania stanu wojennego mogły być przedmiotem rozstrzygnięć zawartych w prezydenckich dekretach z mocą ustawy. Co istotne, w kontekście naszych rozważań, upoważnienie to nie było obwarowane wymogiem stanowienia tego prawa, a także jego publikacji, na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W tym zakresie ustrojodawca nie sformułował żadnych dyspozycji ani uwarunkowań. Ponadto tenże sam przepis przewidywał możliwość funkcjonowania w okresie trwania stanu wojennego izb ustawodawczych w zmniejszonym składzie. Ważną z punktu widzenia dalszych rozważań stypulację zawierał również przepis art. 24 ust. 2 Konstytucji kwietniowej, w myśl którego w przypadku objęcia urzędu Prezydenta RP przez następcę: okres jego urzędowania trwa do upływu trzech miesięcy od zawarcia pokoju. W chwili wybuchu wojny podstawę prawną, określającą zasady publikacji powszechnie obowiązujących aktów prawnych, regulował dekret Prezydenta Rzeczypospolitej z 6 września 1935 r. o wydawaniu Dziennika Ustaw Rzeczy- pospolitej Polskiej (Dz.U. nr 68, poz. 423; dalej: Dziennik Ustaw, Dziennik). Stosownie do art. 4 ust. 2 dekretu organem wydającym Dziennik Ustaw Rze- czypospolitej Polskiej był minister sprawiedliwości. Katalog aktów prawnych podlegających publikacji w Dzienniku określał przepis art. 1 ust. 1. W dniu 1 września 1939 r. Prezydent RP w związku z agresją niemiecką wydał zarządzenie, mocą którego wprowadzony został na obszarze całego pań- stwa stan wojenny (Dz.U. nr 86, poz. 544). Podczas trwania kampanii wrześ- niowej wydanych zostało w Warszawie między 1 a 5 września sześć numerów Dziennika – od 85 do 90. Kolejna edycja Dziennika miała miejsce już we Francji, przy czym wydanie z 31 października 1939 r. otrzymało numer 100. Opinie BAS ■ VARIA 255

Po opuszczeniu terenu Francji przez władze RP, w lipcu 1940 r., znalazły one miejsce pobytu w Londynie. Tam też, do końca 1990 r. wydawany był Dziennik Ustaw i publikowane w nim akty prawne stosownie do wymogów określonych w przepisach dekretu z 1939 r. Należy również wspomnieć w tym miejscu, że po wybuchu Powstania War- szawskiego z inicjatywy Krajowej Rady Ministrów, jako funkcjonującej na terenie kraju części Rady Ministrów RP, wydane zostały w Warszawie dwa numery tzw. części III Dziennika Ustaw. Do 21 lipca 1944 r. Prezydent oraz rząd RP rezydujące w Londynie były jedynymi legalnymi ośrodkami władzy państwa polskiego. 21 lipca 1944 r. po- wołany został w Moskwie z inicjatywy Józefa Stalina tzw. Polski Komitet Wy- zwolenia Narodowego (PKWN). Ośrodek ten przerzucony został przez władze sowieckie do Chełma, a następnie do Lublina i tam stał się instytucją faktycznie wykonującą władzę administracyjną na części terytorium państwa polskiego. Uzupełnieniem tego ośrodka była powołana kilka miesięcy wcześniej tzw. Kra- jowa Rada Narodowa (KRN), która przypisała sobie funkcje ustawodawcze w odniesieniu do ziem polskich. Ośrodek zwany lubelski podjął działalność w zakresie publikacji swoich aktów prawnych o mocy powszechnie obowiązującej, edytując począwszy od 15 sierpnia 1944 r. Dzienniki Ustaw. Co interesujące, mimo rewolucyjne- go charakteru ośrodka lubelskiego, podstawą swej działalności publikacyjnej uczynił on w pierwszej fazie funkcjonowania niezmienione przepisy wspomnianego dekretu Prezydenta RP z 1935 r. Ponadto, co ciekawe, wszystkie wydane w 1944 r. lubelskie Dzienniki Ustaw zawierały adnotację o wydrukowaniu ich na zlecenie ministra sprawiedliwości przez Drukarnię Narodową w Kra- kowie. Przypomnieć należy, że do 18 stycznia 1945 r. Kraków pozostawał we władaniu niemieckim. 31 grudnia 1944 r. PKWN został zastąpiony tzw. Rządem Tymczasowym, który przetrwał do 28 czerwca 1945 r., kiedy to powołany został przez KRN tzw. Tymczasowy Rząd Jedności Narodowej (TRJN). Tymczasowy Rząd Jedności Narodowej był owocem porozumienia, jakie zawarli w Moskwie w połowie czerwca 1945 r. przedstawiciele rządów Stanów Zjednoczonych, Wielkiej Brytanii i Związku Sowieckiego. Po powstaniu TRJN, w skład którego weszła grupa polityków polskich, którzy powrócili z emigracji – ze Stanisławem Mikołajczykiem na czele – część państw wycofało swoje dotychczasowe uznanie dla rządu RP rezydującego w Londynie i przeniosło go na rzecz rządu warszawskiego. W połowie 1945 r. rząd warszawski wspierany przez wojska sowieckie faktycznie wykonywał władzę na terytorium Polski, zatem przeniesienie uznania na rzecz takiego ośrodka było zrozumiałe z punktu widzenia zasad właściwych dla prawa międzynarodowego. Pamiętać jednak należy, iż wiele państw utrzy- mywało uznanie dla rządu RP w Londynie aż do końca lat 60. XX wieku. 256 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Wspomnieć należy również, że dekret Prezydenta RP z 1935 r. został zmo- dyfikowany dekretem KRN z 29 września 1945 .r o zmianie i uzupełnieniu prze- pisów o wydawaniu Dziennika Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. nr 55, poz. 305). Z kolei ustawą z 30 grudnia 1950 r. o wydawaniu Dziennika Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej i Dziennika Urzędowego Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski” (Dz.U. nr 58, poz. 524) uchylono przepisy dekretu z 1935 r. i wprowadzono nowe zasady publikacji aktów prawnych. Ta regulacja z póź- niejszymi zmianami obowiązywała do 1 stycznia 2001 r., kiedy to weszła w ży- cie ustawa z 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (Dz.U. nr 62, poz. 718).

Obowiązujący system publikacji aktów normatywnych

Jak wspomniano wyżej, obecną podstawę publikacji aktów zawierających powszechnie obowiązujące przepisy prawa stanowi wspomniana wyżej ustawa z 2000 r. Ważną modyfikację w tym zakresie wniosły przepisy ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. nr 64, poz. 565), zgodnie z którymi akty normatywne ogłasza się w formie dokumentu elektronicznego. Z kolei stosownie do przepisów ustawy z 8 sierpnia 1996 r. o organizacji i trybie pracy Rady Ministrów oraz o zakresie działania ministrów (Dz.U. 2002, nr 106, poz. 492), Rządowe Centrum Legislacji (RCL) odpowiada za wydawanie, z upoważnienia Prezesa Rady Ministrów, Dziennika Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej oraz Dziennika Urzędowego Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski”. W związku z powyższymi regulacjami na stronie internetowej Rządowego Centrum Legislacji prowadzona jest m.in. strona „Dzienniki urzędowe”, w ramach której publikowane są m.in. Dzienniki Ustaw oraz Monitory Polskie. Niezależnie od tego funkcjonują inne publikatory, które nie mają statusu urzędowego, jednak odgrywają bardzo istotną rolę jako źródła informacji o powszechnie obowiązujących przepisach prawa. Najważniejszym z nich jest Internetowy System Aktów Prawnych (ISAP), prowadzony przez Sejm RP. Po- nadto dużą popularnością cieszą się serwisy zawierające źródła prawa edyto- wane przez Wolters Kluwer (Lex), LexisNexis (Lex Polonica) oraz Wydawni- ctwo Beck (Legalis). W naszych rozważaniach ograniczymy się jedynie do analizy zawartości zbiorów RCL oraz ISAP, które, choć mają różny status formalny, to jednak fir- mowane są przez najważniejsze instytucje państwowe. Serwis „Dzienniki urzędowe” w interesującym nas zakresie zawiera dwie podstrony: Dziennik Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej oraz Dziennik Urzędo- wy Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski”. Opinie BAS ■ VARIA 257

Pierwszy z nich zawiera „Archiwum Dziennika Ustaw” mające układ chro- nologiczny, począwszy od 1918 r. W przypadku 1939 r. uwzględnione zostały Dzienniki do numeru 71 włącz- nie. Nie jest zrozumiałe, dlaczego w zestawieniu tym pominięto Dzienniki Ustaw z numerami od 72 do 90, jak również począwszy od numeru 100. Z kolei w odniesieniu do lat 1940–1943, w ramach których nie ujawniono żadnych Dzienników Ustaw, zamieszczono oznaczenie gwiazdką z wyjaśnie- niem: W tym czasie na terenie ziem polskich nie ukazywał się Dziennik Ustaw. W odniesieniu do 1944 r. zasób rozpoczyna się od Dziennika Ustaw nr 1 wydanego 15 sierpnia 1944 r. na zlecenie kierownika Resortu Sprawiedliwości w ramach PKWN. Wreszcie począwszy od 1945 r. do 1990 r. uwidocznione są Dzienniki Ustaw wydawane przez rządy warszawskie. W odniesieniu do ISAP podobne zestawienie obejmuje Dzienniki Ustaw za 1939 r. do numeru 90 włącznie, następnie zaś pojawia się od razu 1944 r., a w nim Dzienniki począwszy od numeru 1 wydanego 15 sierpnia 1944 r. przez komitet lubelski. Nie wnikając w przyczyny, dla których obydwa oficjalne publikatory po- mijają milczeniem legislację władz RP z okresu 1939–1944, oraz powody, dla których przyjęto jednocześnie rozbieżne formy uwidocznienia tej „luki”, konieczne jest ocenienie skutków takiego zabiegu redakcyjnego. W obydwu przypadkach istnienie swoistej „luki” legislacyjnej stanowi wyraźne stwierdzenie, w świetle którego odmawia się legalności istnienia władz RP między wrześniem 1939 r. a – przynajmniej – sierpniem 1944 roku. Ocena historyczno-prawna takiego zabiegu musi być jednoznaczna – stanowi to potwierdzenie postawionych we wrześniu i w październiku 1939 r. tez rządów niemieckiego i sowieckiego, w myśl których państwo polskie upadło. W konsekwencji potwierdza to tezy propagandy komunistycznej, że w lipcu 1944 r. doszło do rewolucyjnej reaktywacji państwa polskiego, z jednoczesnym przekreśleniem dotychczasowej państwowości polskiej. Niezależnie od takich czy innych sympatii politycznych, w mojej ocenie, jest to sytuacja niedopuszczalna. Jest faktem, że władze III RP rzeczywiście nigdy oficjalnie nie określiły swojego stosunku wobec II RP w sensie prawnoustrojowym. Wyrazem tego stało się całkowite pominięcie milczeniem faktu nieprzerwanego do końca 1990 r. istnienia władz RP wywodzących swój mandat z Konstytucji kwietniowej, jak również całkowite pominięcie kwestii obowiązywania tej ustawy zasadniczej w regulacjach konstytucyjnych przyjętych już w III RP w 1992 r. i 1997 r. Obie regulacje konstytucyjne, wzorem Konstytucji PRL z 1952 r., przyjęły milcząco nieistnienie Konstytucji kwietniowej z 1935 r. Nie jest moim celem analizowanie ani przyczyn tego stanu rzeczy, ani skutków braku derogacji tego aktu konstytucyjnego. Istotne jest to, że poza werbalnym szacunkiem dla dorobku II RP, 258 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

nigdy po 1989 r. nie nastąpiło wyjaśnienie kwestii ciągłości prawnoustrojowej w układzie II RP – PRL – III RP. Gdyby zatem przyjąć powyższą konstatację, można byłoby uznać, że zarów- no RCL, jak i ISAP wiernie oddają ów stosunek III RP wobec II RP. Wskazać jednak należy, że takie podejście jest już dzisiaj całkowicie nieuprawnione. Niezależnie od milczenia władz III RP w odniesieniu do prawnoustrojo- wych konsekwencji trwania regulacji konstytucyjnych z 1935 r. i opierających na tej podstawie swój byt instytucji ustrojowych, nikt już dzisiaj nie kwestionuje legalności istnienia władz RP na uchodźstwie w okresie od 17 września 1939 r. przynajmniej do 28 czerwca 1945 r., podobnie jak nie jest już kwestionowane na gruncie nauk historycznoustrojowych istnienie instytucji ustrojowych Polskiego Państwa Podziemnego na obszarze okupowanego kraju w po- dobnym okresie. W tym kontekście wskazany wyżej stan zasobu archiwalnego RCL i ISAP uznać należy za całkowity dysonans. W pewnym sensie takie ujęcie intere- sującej nas problematyki stanowi próbę stworzenia sui generis alternatywnej historii polityczno-ustrojowej Polski, przez arbitralne, niczym nieuzasadnione i całkowicie niezrozumiałe wyrugowanie dorobku legislacyjnego legalnie istniejących i działających na konstytucyjnych podstawach władz RP, poprzez zakwestionowanie ich pozycji prawnoustrojowej, wynikającej z Konstytucji kwietniowej.

Możliwości upublicznienia dzienników urzędowych wydanych przez władze RP na uchodźstwie w latach 1939– 1990 w kontekście obowiązującego porządku prawnego

Przechodząc do propozycji rozwiązania tego zagadnienia, pragnę pod- kreślić, że upublicznienie wskazanych dzienników urzędowych nie oznacza rozstrzygnięcia o miejscu ich zawartości w polskim systemie prawnym. Ani RCL, ani redaktorzy ISAP nie mają w tym zakresie kompetencji. Jednak ich obowiązkiem jest stworzenie zasobu archiwalnego, zawierającego pełną in- formację nie tylko o legislacji rządu warszawskiego, ale również o przepisach prawa wytworzonych na wychodźstwie. Jest to zadanie o charakterze czysto informacyjnym. Wskażę na kilka aspektów. Informacja zawarta w zestawieniu RCL, jakoby zawierał on tylko treść aktów prawnych wydanych na ziemiach polskich nie odpowiada prawdzie. Zbiór ten bowiem pomija Dzienniki Ustaw wydane w Warszawie do 5 września 1939 r., jak również Dzienniki Ustaw wydane także w Warszawie z inicjatywy Krajowej Rady Ministrów na podstawie upoważnie- nia zawartego w dekrecie Prezydenta RP. Dla odmiany, skoro w sposób ewi- dentny Dzienniki Ustaw wydawane przez władze lubelskie do końca 1944 r. Opinie BAS ■ VARIA 259

zawierają informację o ich drukowaniu w Krakowie, czego nie sposób przyjąć za stan rzeczy odpowiadający elementarnej prawdzie historycznej, to w konsekwencji nie można uznać, że zostały one wyedytowane „na ziemiach polskich”, jak chcą redaktorzy RCL. Choć bowiem Kraków niewątpliwie znajduje się na „ziemiach polskich”, to jednak we wskazanym okresie znajdował się pod admi- nistracją agresora niemieckiego i nie było możliwe edytowanie tam publikato- rów tworzonych przez rząd lubelski przepisów prawa. Dodatkowo wskazałbym, że do listopada 1918 r. wydawany był – bez wąt- pienia na ziemiach polskich – od 1916 r. Dziennik Praw Królestwa Polskiego. Zdecydowana większość aktów prawnych opublikowanych w tym wydawni- ctwie obowiązywała w II RP, a częściowo nawet w PRL, i stanowiła część polskiego systemu prawnego. Jest całkowicie niezrozumiałe, dlaczego RCL oraz ISAP konsekwentnie pomijają milczeniem istnienie tego dorobku prawnego. I w tym wypadku widać wyraźnie, że zarówno RCL, jak i ISAP przez kształt swojego zasobu elektronicznego, przypisują sobie, stosując wątpliwe zabiegi redakcyjne, swoiste prawo do rozstrzygania o skomplikowanych zagadnieniach z historii prawnoustrojowej Polski. Z tego punktu widzenia sytuacja ta powinna podlegać naprawieniu. Rozważając pozytywnie możliwe rozwiązanie problemu, wskazać tu należy następujące elementy: ■ W odniesieniu do zawartości Dziennika Ustaw i Monitora Polskiego za cały okres 1939 r. oraz lata 1940–1943 włącznie nie istnieją żadne przeszkody, aby zarówno RCL, jak i ISAP zamieściły bez jakichkolwiek komentarzy peł- ną zawartość tych publikacji w swoich zestawieniach (na marginesie, nie- które zbiory nieurzędowe dokonują tego zabiegu w ten sposób wypełniając „lukę”). ■ W odniesieniu do lat 1944–1990 możliwe jest dodanie zawartości dzien- ników urzędowych wydawanych w tym czasie w Londynie w następujący sposób: – w „Archiwum Dziennika Ustaw” w ramach RCL, po otwarciu danego rocznika przy kolejnych numerach tych dzienników oraz numerach zawartych w nich pozycji dodanie numerów pozycji w odpowiadających im dziennikach londyńskich, przy czym dla odróżnienia ich od siebie numeracja londyńska mogłaby zostać oznaczona kursywą, – w ramach ISAP, po otwarciu rocznika, a następnie danego numeru dziennika, po spisie pozycji i odpowiadających im aktów warszawskich, uzupełnienie w dalszej części spisu pozycji i odpowiadających im aktów londyńskich, które mogą również być zapisane kursywą.

Wskazane rozwiązanie – podkreślam to raz jeszcze – jest propozycją po- kazująca jedną z ewentualności rozwiązania zarysowanego problemu i w żad- nym razie nie rozstrzyga o miejscu aktów prawnych wydanych poza granicami 260 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Rzeczypospolitej w polskim systemie prawnym. Jest to zagadnienie, które roz- strzygnie albo ustrojodawca, albo w praktyce orzeczniczej polskie sądy (być może z udziałem Trybunału Konstytucyjnego). Jednak nie ma żadnych powo- dów, aby władze III RP pomijały milczeniem istnienie tego dorobku prawnego. Na marginesie dodałbym, że wskazane byłoby również, aby w obydwu pub- likatorach znalazło się miejsce dla wspomnianych Dzienników Praw Królestwa Polskiego, bowiem niewątpliwie zawarte w nich przepisy prawa stanowią część polskiego porządku prawnego. To rozwiązanie niewątpliwie osłabiłoby możli- we napięcia polityczne, które będą podniesione z dających się zidentyfikować stron, ciągle kwestionujących legalność władz Rzeczypospolitej po 17 września 1939 r. i ich dorobku legislacyjnego. 3

STANOWISKA SEJMU W SPRAWACH PRZED TRYBUNAŁEM KONSTYTUCYJNYM

nr 2(54) 2017 ■ s. 263–282

Andrzej Herbet

Projekt stanowiska Sejmu w sprawie o sygn. akt K 27/151

Case of the Commissioner’s for Citizens’ Rights application of 9th October 2015 (sign. K 27/15), concerning the Act of 17th June 1966 on Executive Proceedings in Administration (WPTK 2173/15): The author indicates that the provision of the afore‑ mentioned law is inconsistent with the provisions of the Constitution and the Conven‑ tion for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. This provision includes the power of a executor who executes mortgage foreclosure, who is obliged to remove an indebted and his household members, where no premises for relocation were indicated to the indebted, or where he is unable to meet his own housing needs. The applicant questioned the constitutionality of legislative omissions, in the result of which there is a possibility of conducting executive proceedings in the administration regarding eviction from residential premises “on the street”.

Keywords: administration | executive proceedings | Constitutional Tribunal Słowa kluczowe: administracja | postępowanie egzekucyjne | Trybunał Konstytu‑ cyjny

Doktor hab. nauk prawnych, profesor Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego, ekspert ds. legislacji BAS; [email protected].

Na podstawie art. 69 ust. 2 w związku z art. 42 pkt 3 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Kon- stytucyjnym (Dz. U. poz. 2072), w imieniu Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej przedkładam stanowisko w sprawie z wniosku Rzecznika Praw Obywatel- skich z 9 października 2015 r., wnosząc o stwierdzenie, że art. 144 ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (t.j. Dz. U. 2016, poz. 599, ze zm.) w zakresie, w jakim uprawnia egzekutora pro- wadzącego egzekucję z nieruchomości lub lokalu (pomieszczenia) służącego zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych zobowiązanego, do usunięcia zobo- wiązanego i jego domowników w sytuacji, gdy zobowiązanemu nie wskazano lokalu, do którego ma nastąpić przekwaterowanie, i gdy zobowiązany nie jest

1 Projekt stanowiska sporządzony 13 kwietnia 2017 r., sygn. akt K 27/15, BAS- -WPTK-2173/15. 264 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

w stanie we własnym zakresie zaspokoić swoich potrzeb mieszkaniowych, jest niezgodny z art. 30, art. 71 ust. 1 i art. 75 ust. 1 Konstytucji oraz art. 8 Konwen- cji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz. U. 1993, nr 61, poz. 284, ze zm.).

Uzasadnienie

I. Przedmiot kontroli 1. Rzecznik Praw Obywatelskich (dalej: wnioskodawca albo RPO) wystą- pił do Trybunału Konstytucyjnego z wnioskiem o stwierdzenie niezgodno- ści art. 144 ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (t.j. Dz. U. 2016, poz. 599, ze zm.; dalej: u.p.e.a. albo ustawa) z art. 30, art. 71 ust. 1 i art. 75 ust. 1 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz. U. 1993, nr 61, poz. 284, ze zm.; dalej: EKPC albo Konwencja). Zakwestionowany przepis, zamieszczony w rozdziale 5 ustawy zatytułowa- ny „Odebranie nieruchomości. Opróżnienie lokalu i innych pomieszczeń”, obo- wiązuje w brzmieniu następującym: „Egzekutor usuwa z nieruchomości lub lokalu (pomieszczenia), które mają być opróżnione lub wydane wierzycielowi, znajdujące się tam ruchomości, z wyjątkiem tych, które łącznie z nierucho- mością (lokalem, pomieszczeniem) podlegają wydaniu wierzycielowi, i wzywa osoby przebywające na tej nieruchomości lub w tym lokalu (pomieszczeniu) do jego opuszczenia, z zagrożeniem zastosowania przymusu bezpośredniego, a w razie oporu podejmuje odpowiednie kroki w celu zastosowania przymusu bezpośredniego”. 2. Wnioskodawca kwestionuje art. 144 u.p.e.a. w zakresie, w jakim przepis ten uprawnia egzekutora prowadzącego egzekucję z nieruchomości lub lokalu służącego zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych zobowiązanego, do usunięcia zobowiązanego i jego domowników w sytuacji, gdy zobowiązanemu nie wskazano lokalu, do którego ma nastąpić przekwaterowanie, a zobowiązany nie jest w stanie we własnym zakresie zaspokoić swoich potrzeb mieszkaniowych. Jak o tym będzie jeszcze mowa, wnioskodawca – określając zakres zaskarżenia w powyższy sposób – kwestionuje konstytucyjność pominięcia ustawodawczego, którego skutkiem jest możliwość przeprowadzenia w trybie postępowania egzekucyjnego w administracji eksmisji z lokalu mieszkalnego „na bruk”.

II. Zarzuty wnioskodawcy 1. Punktem wyjścia dla rozważań RPO dotyczących niekonstytucyjności art. 144 u.p.e.a. jest wskazanie sytuacji, w których obowiązek opróżnienia nie- ruchomości lub lokalu jest bezpośrednią konsekwencją wydania decyzji administracyjnej, postanowienia właściwego organu albo – w zakresie administracji Stanowiska Sejmu w sprawach przed Trybunałem Konstytucyjnym 265

rządowej i jednostek samorządu terytorialnego – bezpośrednio przepisu prawa. Wnioskodawca zwraca uwagę na dwie grupy regulacji stanowiących pod- stawę tego typu skutków: a) przepisy ustaw normujących uprawnienia funkcjonariuszy służb mundurowych do mieszkania służbowego (ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, t.j. Dz. U. 2016, poz. 1782, ze zm.; ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o Państwowej Straży Pożarnej, t.j. Dz. U. 2016, poz. 603, ze zm.; ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej, t.j. Dz. U. 2016, poz. 1643, ze zm.; ustawy z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu, t.j. Dz. U. 2016, poz. 552, ze zm.; ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpie- czeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, t.j. Dz. U. 2016,. poz. 189,7 ze zm.; ustawy z dnia 9 kwietnia 2010 r. o Służbie Więziennej, t.j. Dz. U. 2017, poz. 631); b) przepisy tzw. specustaw regulujących przejmowanie nierucho- mości na własność podmiotów publicznych w związku z realizacją inwestycji infrastrukturalnych (ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, t.j. Dz. U. 2015, poz. 2031, ze zm.; ustawy z dnia 12 lutego 2009 .r o szczegól- nych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie lotnisk użytku publicznego, t.j. Dz. U. 2015, poz. 2143, ze zm.; ustawy z dnia 8 lipca 2010 r. o szczególnych zasadach przygotowania do realizacji inwestycji w zakresie budowli przeciwpowodziowych, t.j. Dz. U. 2015, poz. 966, ze zm.; ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym, t.j. Dz. U. 2016, poz. 1727, ze zm.). We wszystkich wyżej wymienionych wypadkach do obowiązków wynika- jących z decyzji o opróżnieniu mieszkania służbowego lub zezwalających na realizację inwestycji infrastrukturalnej stosuje się przepisy ustawy o postę- powaniu egzekucyjnym w administracji, w tym zakwestionowany art. 144 tej ustawy. W ocenie wnioskodawcy zaskarżony przepis ustanawia, we wskazanym na wstępie zakresie, regulację niepełną. Ustawodawca wyposażył bowiem egzekutora w środki egzekucyjne (włącznie z przymusem bezpośrednim), nie zapewniając przy tym minimalnej ochrony osób eksmitowanych przed bez- domnością – w przeciwieństwie do sądowego postępowania egzekucyjnego, którego ewolucję inicjator postępowania szeroko omawia i analizuje, oraz pomijając wyjątkowe sytuacje, w których decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji infrastrukturalnej nadano rygor natychmiastowej wykonalności. Tymczasem, zdaniem RPO, obowiązek wprowadzenia standardów ochrony dłużnika wynika z przepisów Konstytucji oraz Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. 2. W opinii Rzecznika Praw Obywatelskich brak minimalnego standardu ochrony przed eksmisją „na bruk” i bezdomnością na tle postępowania egzekucyjnego w administracji skutkuje naruszeniem zasady poszanowania i ochrony godności człowieka, wyrażonej w art. 30 Konstytucji. Mieszkanie jako dobro służące zaspokojeniu elementarnych potrzeb ludzkich, pozostaje w ścisłym związku z wartościami o centralnym znaczeniu dla systemu praw- 266 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

nego. Usunięcie osób zajmujących lokal wraz z dobytkiem bezpośrednio na klatkę schodową lub ulicę uniemożliwia spełnienie warunku, jakim jest postę- powanie organów przy poszanowaniu godności człowieka. Jak podnosi wnioskodawca, kwestionowany art. 144 u.p.e.a. sprzyja roz- szerzaniu się zjawiska bezdomności, której władze publiczne, w świetle norm konstytucyjnych, powinny przeciwdziałać. Odnosząc się do art. 75 Konstytu- cji, Rzecznik Praw Obywatelskich wskazuje, że przepis ten zawiera nie tylko dyrektywę programową dla organów władzy publicznej, lecz także ustanawia minimalny poziom ochrony praw człowieka i obywatela w zakresie prawa do mieszkania, który nie może zostać w żaden sposób obniżony w drodze ustawy zwykłej. Zdaniem RPO brak działań – w tym także prawodawczych – mają- cych na celu zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych obywateli, stanowi naruszenie standardów wskazanych w art. 75 ust. 1 Konstytucji. Uzasadniając zarzut niekonstytucyjności art. 144 u.p.e.a., wnioskodawca powołuje się również na art. 71 ust. 1 Konstytucji. Wynikającemu z niego obo- wiązkowi zapewnienia pomocy rodzinom znajdującym się w trudnej sytuacji materialnej i społecznej, ze szczególnym uwzględnieniem rodzin wielodziet- nych i pełnych, przeczy zastosowanie zakwestionowanej regulacji, gdyż usu- nięcie osób z lokali mieszkalnych, także z rodzinami, następuje bez zapewnienia jakiegokolwiek lokalu tymczasowego lub socjalnego albo innego miejsca noclegowego. 3. W ocenie RPO treść art. 144 u.p.e.a., w zakresie wskazanym na wstępie, pozostaje również sprzeczna z art. 8 EKPC. Wnioskodawca wskazuje, że poję- cie naruszenia Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolno- ści obejmuje nie tylko postępowanie wbrew jej postanowieniom, lecz również zaniedbanie wydania ustaw koniecznych do zapewnienia ustanowionych przez Konwencję standardów. Zgodnie ze przywołanym we wniosku orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej: ETPC) eksmisja bez wskazania lokalu, do którego ma nastąpić przekwaterowanie, narusza art. 8 EKPC.

III. Analiza formalnoprawna 1. Zgodnie z art. 188 i art. 191 ust. 1 pkt 1 Konstytucji, art. 60 ust. 1 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybu- nałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 272; dalej: ustawa o organizacji i trybie postępowania przed TK) oraz z art. 16 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 lipca 1987 r. o Rzeczniku Praw Obywatelskich (t.j. Dz. U. 2014, poz. 1648, ze zm.) Rzecznik Praw Obywatelskich może wystąpić do Trybunału Konstytucyjnego z wnioskiem o zbadanie zgodności ustaw i umów międzynarodowych z Konstytucją. Nie ulega wątpliwości, że wniosek RPO z 9 października 2015 r. spełnia prze- słanki wskazane w art. 47 ust. 1 i ust. 2 ustawy o organizacji i trybie postępo- wania przed Trybunałem Konstytucyjnym. Podstawowym zagadnieniem wy- magającym ustalenia w związku z treścią stawianych zarzutów jest natomiast Stanowiska Sejmu w sprawach przed Trybunałem Konstytucyjnym 267

to, czy w niniejszej sprawie mamy do czynienia z podlegającym kognicji Try- bunału pominięciem ustawodawczym, czy też wykraczającym poza tę kognicję zaniechaniem ustawodawczym. 2. Trybunał Konstytucyjny jest kompetentny do orzekania o konstytucyj- ności wskazanych w art. 188 Konstytucji aktów (przepisów) prawa stanowionego, natomiast ocenianie konstytucyjności aktów prawnych pod względem zupełności regulacji dopuszcza się – zarówno w doktrynie, jak i w samym orzecznictwie TK – na zasadzie wyjątku. Zgodnie z wyrokiem TK z 5 grudnia 1996 r. (sygn. akt K 25/95): „Trybu- nał Konstytucyjny nie ma kompetencji do orzekania o zaniechaniach ustawodawcy polegających na niewydaniu aktu ustawodawczego, choćby obowiązek jego wydania wynikał z norm konstytucyjnych. W przypadku natomiast aktu ustawodawczego wydanego i obowiązującego Trybunał Konstytucyjny ma kompetencję do oceny jego konstytucyjności również z tego punktu widzenia, czy w jego przepisach nie brakuje unormowań, bez których, ze względu na naturę objętej aktem regulacji, może on budzić wątpliwości natury konstytucyjnej”. Idzie w tym wypadku o ocenę konstytucyjności tzw. pominięcia legislacyjnego, tj. regulacji częściowej, o niepełnym charakterze, czy też innymi sło- wy – braku w określonej regulacji elementów koniecznych dla uzyskania stanu konformizmu konstytucyjnego (zob. orzeczenia TK z: 23 lutego 1993 r., sygn. akt K 10/92; 16 lutego 1993 r., sygn. akt K 13/92; 3 grudnia 1996 r., sygn. akt K 25/95; 3 września 1996 r., sygn. akt K 10/96). Trybunał Konstytucyjny nie- jednokrotnie potwierdził aktualność tego stanowiska, także pod rządami aktualnie obowiązującej ustawy zasadniczej (zob. m.in. wyroki TK z: 6 maja 1998 r., sygn. akt K 37/97; 30 maja 2000 r., sygn. akt K 37/98; 24 października 2001 r., sygn. akt SK 22/01; 24 października 2001 r., sygn. akt SK 22/01; 8 września 2005 r., sygn. akt P 17/04; a także postanowienia TK z: 9 maja 2000 r., sygn. akt Ts 84/99 i 8 września 2004 r., sygn. akt SK 55/03). Oczywiście Trybunał musi podchodzić z ostrożnością do tego rodzaju za- rzutów, aby działalnością orzeczniczą nie wkraczać w sferę tworzenia prawa zastrzeżoną co do zasady dla władzy ustawodawczej. Możliwość oceny kon- stytucyjności pominięć prawodawczych powinna zatem podlegać regule ex- ceptiones non sunt extendendae (postanowienie TK z 1 marca 2017 r., sygn. akt K 13/14). Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie podkreślał wyjątkowy charakter kontroli konstytucyjności pominięć legislacyjnych. W postanowieniu z 18 czerwca 2013 r. (sygn. akt SK 1/12) wskazano, że: „Określona regulacja może być uznana za zawierającą unormowanie niepełne w sytuacji, gdy z punktu widzenia zasad konstytucyjnych ma zbyt wąski zakres zastosowania albo pomija treści istotne z punktu widzenia przedmiotu i celu tej regulacji. Ocena, czy ustawodawca dopuścił się pominięcia prawodawczego, wymaga więc a casu ad casum zbadania danego unormowania w kontekście wzorców i wartości konstytucyjnych, które ze względu na naturę tej regulacji muszą 268 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

zostać poszerzone o daną kategorię podmiotów lub zachowań. To znaczy, że z norm konstytucyjnych da się odtworzyć wzorzec instytucji prawnej kształ- towanej w akcie normatywnym, lecz instytucja w akcie tym ukształtowana konstytucyjnemu wzorcowi nie odpowiada (…). Niezbędnym warunkiem tej analizy jest ustalenie, że w określonej sytuacji zachodzi jakościowa tożsamość materii unormowanych w danym przepisie i tych pozostawionych poza jego zakresem, gdyż zbyt pochopne «upodobnienie» materii nieuregulowanych z materiami, które znalazły swój wyraz w treści kwestionowanego przepisu, może spowodować wykroczenie przez Trybunał poza sferę kontroli prawa”. Trybunał w swoim orzecznictwie wielokrotnie też wskazywał na problemy z rozróżnieniem zaniechania prawodawczego, które nie podlega jego kognicji, i pominięcia prawodawczego, które może być przedmiotem badania przez Trybunał, a w szczególności na brak wystarczająco precyzyjnych kryteriów rozróżnienia (zob. postanowienia TK z: 11 grudnia 2002 r., sygn. akt SK 17/02; 29 listopada 2010 r., sygn. akt P 45/09; 5 marca 2013 r., sygn. akt K 4/12, oraz wyroki TK z: 8 września 2005 r., sygn. akt P 17/04; 6 listopada 2012 r., sygn. akt K 21/11; zob. także: P. Tuleja, Zaniechanie ustawodawcze [w:] Ustroje, doktryny, instytucje polityczne. Księga jubileuszowa Profesora dr hab. Mariana Grzybow- skiego, J. Czajowski (red.), Kraków 2007, s. 397–405; P. Radziewicz, Kontro- la konstytucyjności zaniechań ustawodawczych przez Trybunał Konstytucyjny, „Państwo i Prawo” 2013, nr 9, s. 3–7). 3. W ocenie Trybunału: „sformułowanie zarzutu pominięcia prawodawczego wymaga wykazania związku zachodzącego między treścią przepisu a sposobem naruszenia konstytucyjnych wolności lub praw” (postanowienie TK z 8 września 2009 r., sygn. akt Ts 95/08). Zarzut nie może dotyczyć całego aktu normatywnego. Wnioskodawca, wskazując na pominięcie prawodawcze, powinien wykazać zbyt wąski zakres zastosowania przedmiotowego przepisu (zob. postanowienie TK z 10 października 2012 r., sygn. akt Ts 38/12). Określona regulacja może być bowiem uznana za zawierającą unormowanie niepełne w sytuacji, gdy z punktu widzenia zasad konstytucyjnych ma ona zbyt wąski zakres zastosowania albo pomija treści istotne z punktu widzenia jej przedmiotu i celu. Pominięcia te są związane na ogół z niezapewnieniem właściwej realizacji konstytucyjnych wol- ności lub praw przysługujących danej kategorii podmiotów. Największa grupa wyroków w sprawie pominięcia ustawodawczego dotyczy właśnie nieprzyzna- nia pewnych praw określonej kategorii podmiotów (np. wyroki TK z: 16 czerwca 2009 r., sygn. akt SK 5/09; 28 kwietnia 2009 r., sygn. akt K 27/07).

IV. Wzorce kontroli 1. Zgodnie ze stanowiącym podstawowy wzorzec kontroli w niniejszej sprawie art. 30 Konstytucji: „Przyrodzona i niezbywalna godność człowieka stanowi źródło wolności i praw człowieka i obywatela. Jest ona nienaruszalna, a jej poszanowanie i ochrona jest obowiązkiem władz publicznych”. Stanowiska Sejmu w sprawach przed Trybunałem Konstytucyjnym 269

2. Ustrojodawca nadał godności człowieka znaczenie konstytucyjne i uczy- nił z niej punkt odniesienia dla systemu wartości, stanowiącego fundament obowiązującego porządku prawnego. W wyroku z 22 stycznia 2013 r. (sygn. akt P 46/09) Trybunał stwierdził, że: „w oparciu o art. 30 Konstytucji poję- ciu godności ludzkiej należy przypisać charakter wartości konstytucyjnej o centralnym znaczeniu dla zbudowania aksjologii obecnych rozwiązać konstytucyjnych, przez pryzmat której należy dokonywać wykładni i stosowania wszystkich pozostałych postanowień o prawach, wolnościach i obowiązkach jednostki”. Wartość ta – jako wartość przyrodzona – nie jest zespołem cech przyznanych przez państwo, lecz ma charakter pierwotny w stosunku do pań- stwa. Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 15 listopada 2000 r. (sygn. akt P 12/99): „w tym znaczeniu godność człowieka nie jest uzależniona od woli ustrojodawcy (prawodawcy)”. Demokratyczne państwo prawne to państwo oparte na poszanowaniu god- ności człowieka. Już w preambule Konstytucji wprowadzona zostaje konieczność działania przy zachowaniu dbałości o przyrodzoną godność człowieka. Zarówno ustawodawca, jak i organy władzy wykonawczej oraz sądowniczej winny respek- tować treść pojęcia godności, przysługującej każdemu człowiekowi. Zakaz naruszania godności ma charakter bezwzględny, natomiast sam obowiązek jej poszanowania i ochrony został nałożony na władze publiczne. W konsekwencji żadne działania organów władzy nie mogą odbierać jednostce poczucia godności. 3. Artykuł 71 ust. 1 Konstytucji stanowi: „Państwo w swojej polityce spo- łecznej i gospodarczej uwzględnia dobro rodziny. Rodziny znajdujące się w trudnej sytuacji materialnej i społecznej, zwłaszcza wielodzietne i niepełne, mają prawo do szczególnej pomocy ze strony władz publicznych”. 4. Treść normy prawnej przewidzianej w art. 71 ust. 1 pozostaje w związku z normą ogólną art. 18 Konstytucji, który wskazuje na powinności państwa w zakresie realizacji jego obowiązków wobec rodzin. Umieszczenie wynika- jącego z art. 18 nakazu ochrony rodziny w rozdziale I, dotyczącym najważ- niejszych zasad ustrojowych, podkreśla rangę omawianego przepisu. Przepi- sy art. 18 i art. 71 ust. 1 Konstytucji, przez gwarancję uwzględnienia dobra oraz pomocy materialnej dla rodzin, samodzielnie rozstrzygają o obowiązku władzy zapewnienia każdemu członkowi rodziny minimum jego egzystencji. Przez wprowadzenie pojęcia „szczególnej pomocy” przepis art. 71 ust. 1 Kon- stytucji stwarza możliwość otrzymania pomocy wykraczającej poza zwykłą pomoc. Określenie progu egzystencjalnego, odpowiadającego minimalnemu poziomowi konsumpcji w aktualnych warunkach społeczno-ekonomicznych, pozostawione jest ustawodawcy. Jednakże, unormowanie na poziomie konstytucyjnym ogranicza margines swobody regulacyjnej ustawodawcy i ma istotny wpływ na kryteria oceny proporcjonalności wprowadzanych ograniczeń. Mimo że art. 81 Konstytucji stanowi o możliwości dochodzenia uprawnień zadekretowanych w art. 71 ust. 1 Konstytucji jedynie w granicach określonych 270 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

w ustawie, należy uznać, iż omawiane w niniejszej sprawie zaniechanie może stanowić podstawę dochodzenia ochrony. Jak podkreślił Trybunał Konstytucyj- ny: „ w polskiej doktrynie prawa konstytucyjnego wyrażany jest pogląd, który Trybunał Konstytucyjny podziela, że naruszenie konstytucyjnego postanowienia określającego cele działalności organów władzy publicznej następuje m.in. wówczas, gdy: «ustawodawca niewłaściwie zinterpretował przepis konstytucji wyznaczający określony cel czy zadanie władzy publicznej, a w szczególności uchwalając ustawę zastosował takie środki, które nie mogły doprowadzić do realizacji tego celu» (J. Trzciński w komentarzu do art. 79 ust. 1 Konstytucji RP, Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej. Komentarz, t. I, Warszawa 1999)”; wyrok TK z 4 kwietnia 2001 r., sygn. akt K 11/00. 5. Według art. 75 ust. 1 Konstytucji: „Władze publiczne prowadzą politykę sprzyjającą zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych obywateli, w szczególności przeciwdziałają bezdomności, wspierają rozwój budownictwa socjalnego oraz popierają działania obywateli zmierzające do uzyskania własnego mieszkania”. 6. Artykuł 75 ust. 1 Konstytucji formułuje dyrektywę postępowania adre- sowaną do organów władzy publicznej, zobowiązując je do podejmowania działań sprzyjających zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych obywateli. Wy- pełnianie konstytucyjnego obowiązku powinno być realizowane również poprzez ustawowe stworzenie instytucji prawnych, umożliwiających obywatelom korzystanie z lokalu mieszkalnego. Mimo że działania, które winny być podjęte nie są ściśle określone, przez zastosowanie zwrotu „w szczególności” w Kon- stytucji ustalone zostały priorytety. Są nimi przeciwdziałanie bezdomności, wspieranie rozwoju budownictwa socjalnego oraz popieranie działań obywateli zmierzających do uzyskania własnego mieszkania (zob. przykładowo wyrok TK z 14 maja 2001 r., sygn. akt SK 1/00). 7. Ostatni wskazany jako wzorzec kontroli przepis, art. 8 EKPC, stanowi, że: „Każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji” (ust. 1) oraz że: „Niedopuszczal- na jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie prze- stępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób” (ust. 2). 8. „Mieszkaniem” w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności jest stałe lub podstawowe miejsce przebywania (zamieszkania) danej osoby bądź rodziny, tzn. miejsce, z którym tę osobę bądź rodzinę wiążą wystarczająco ustabilizowane, trwałe związki fizyczne i emocjo- nalne. W piśmiennictwie wyrażane są opinie, że użyty w urzędowym przekła- dzie konwencji polski termin „mieszkanie” (franc. domicile, ang. home) nie jest najtrafniejszy, zaś jako najbliższy treściowo wskazywany jest „dom” (L. Garli- Stanowiska Sejmu w sprawach przed Trybunałem Konstytucyjnym 271

cki, Komentarz do art. 8 [w:] Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podsta- wowych Wolności, t. I, L. Garlicki (red.), Warszawa 2010, s. 537 i wskazane tam piśmiennictwo); w dalszych wywodach Sejmu oba pojęcia będą więc traktowane synonimicznie. Ochrona „domu” wiąże się zwykle z ochroną życia „prywatnego” lub „rodzinnego” (zob. wyroki ETPC z: 16 września 1996 r. w sprawie Akdivar v. Tur- cja, § 88; w sprawie nr 1441871 Hatton i inni, § 96). W ocenie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka powyższe związki nie muszą się opierać na prawie własności. Pojęcie „domu” łączy się także ze stosunkiem najmu czy spółdziel- czym prawem do lokalu. Decydujące nie jest posiadanie tytułu prawnego, ale sytuacja realnie istniejąca (zob. wyrok ETPC z 18 listopada 2004 r. w sprawie nr 198090 Prokopovich v. Rosja, § 37–38). Nawet nielegalne zamieszkiwanie, o ile ma charakter ciągły, może uzasadniać zastosowanie art. 8 EKPC (zob. wyroki ETPC z: 25 września 1996 r. w sprawie nr 1441870 Buckley, § 54; 22 paź- dziernika 2009 r. w sprawie nr 174740 Paulić v. Chorwacja, § 33). W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka art. 8 EKPC stanowił również podstawę oceny działań władz publicznych w postępowa- niach eksmisyjnych. W ocenie Trybunału strasburskiego eksmisja – nawet z lokalu socjalnego – musi opierać się na szczególnie przekonywających po- wodach, bo „utrata domu stanowi najpoważniejszą formę ingerencji w prawa gwarantowane przez art. 8” (zob. wyrok ETPC z 9 września 2008 r. w sprawie nr 193252 McCann, § 57). Władzom publicznym pozostaje w tym wypadku węższy margines swobody, ocena proporcjonalności uwzględniać musi nieodwracalne skutki eksmisji, a przepisy stanowiące jej podstawę nie mogą być interpretowane rozszerzająco (zob. wyrok ETPC w sprawie Prokopovich v. Ro- sja, § 44). Nawet w razie nieuniknionego konfliktu między prawem własności a ochroną – legalnego czy nielegalnego – lokatora, obowiązkiem władz jest każdorazowe rozważenie, czy eksmisja stanowi rozwiązanie „proporcjonalne i rozsądne” (zob. wyrok ETPC w sprawie Paulić v. Chorwacja, § 43).

V. Analiza zgodności 1. Analizę zgodności art. 144 u.p.e.a. wypada rozpocząć od przypomnienia, że ustawa o postępowaniu egzekucyjnym w administracji nie przewiduje od- rębnego trybu procedowania w wypadku, gdy obowiązek opróżnienia i wydania dotyczy nieruchomości lub lokalu (pomieszczenia) służących zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych zobowiązanego i jego domowników. Rzecznik Praw Obywatelskich kwestionuje jednak konstytucyjność przywołanego przepisu jedynie w zakresie, w jakim dotyczy on wydania nieruchomości lub opróżnienia lokalu (pomieszczenia) służących do zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych zobowiązanego i członków jego rodziny (domowników) i równocześnie nie przewiduje środków ochrony dłużnika egzekwowanego (i jego domowników) niebędącego w stanie samodzielnie zaspokoić swoich potrzeb mieszkanio- 272 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

wych. W pozostałym zakresie przepis ten nie budzi zatem wątpliwości konstytucyjnych wnioskodawcy. W punkcie wyjścia należy również stwierdzić, że stan prawny oraz standard ochrony przed eksmisją „donikąd” („na bruk”) i bezdomnością w wypadku egzekucji obowiązku opróżnienia nieruchomości lub lokalu mieszkalnego z osób i rzeczy podlegał znamiennej ewolucji i jest aktualnie zróżnicowany – w zależ- ności od tego, czy obowiązek opróżnienia nieruchomości lub lokalu jest stwierdzany na drodze sądowego postępowania cywilnego i jest egzekwowany przez sądowe organy egzekucyjne, czy też jest on stwierdzany lub wynika z decyzji administracyjnej i jest wykonywany przez administracyjny organ egzekucyjny. 2. Analiza ewolucji rozwiązań prawnych w zakresie orzekania i wykonywania eksmisji na gruncie sądowego postępowania cywilnego jest prezentowana zarówno przez wnioskodawcę, jak i Prokuratora Generalnego. Na użytek kontroli konstytucyjności analizę taką przeprowadzał również Trybunał Kon- stytucyjny, m.in. w wyroku z 4 listopada 2010 r. (sygn. akt K 19/06), wskazu- jąc, co następuje: „Według ustawy z dnia 30 stycznia 1959 r. – Prawo lokalowe (Dz. U. Nr 10, poz. 59, ze zm.) eksmisja następowała w trybie egzekucji administracyjnej. Art. 47 wskazanej ustawy przewidywał, że w sytuacji, gdy osobie wezwanej do opróżnienia lokalu służyło prawo do lokalu zastępczego, organ administracji państwowej był zobowiązany wskazać lokal zastępczy, w pozo- stałych zaś przypadkach pomieszczenie zastępcze. Zakaz eksmisji «donikąd» (bez zapewnienia pomieszczenia, do którego ma nastąpić przekwaterowanie) przewidywała również ustawa z dnia 10 kwietnia 1974 r. – Prawo lokalowe (Dz. U. z 1987 r. Nr 30, poz. 87, ze zm.). Zgodnie z art. 38 ust. 1 wskazanej ustawy najemca, który utracił tytuł prawny do dalszego zajmowania lokalu mieszkalnego, miał prawo otrzymać od organu administracji państwowej pomieszczenie zastępcze. Brak wolnych pomieszczeń w dyspozycji organów państwowych powodował znaczne, niekiedy wieloletnie odraczanie wykonania wyroków eksmisyjnych (por. szerzej M. Bednarek, Pra- wo do mieszkania w konstytucji i ustawodawstwie, Warszawa 2007, s. 675). (…) Zasadniczych zmian dokonano w ustawie z dnia 2 lipca 1994 r. o najmie lokali mieszkalnych i dodatkach mieszkaniowych (Dz. U. Nr 105, poz. 509, ze zm.). Po pierwsze, wykonywanie wyroków eksmisyjnych poddano egzekucji sądowej. Po drugie, korzystniej dla wynajmującego uregulowano kwestię przymusowego opróżnienia lokalu mieszkalnego oraz dopuszczono eksmisję najemców bez wskazania pomieszczenia, do którego miało nastąpić przekwaterowanie. Lokal socjalny otrzymywali tylko ci najemcy, którym sąd przyznał to prawo w wyroku eksmisyjnym, po rozważeniu dotychczasowego sposobu korzystania z mieszkania oraz po analizie szczególnej sytuacji materialnej lub rodzinnej dłużnika. Pozostałe osoby mogły być eksmitowane bez zapewnienia lokalu zamiennego lub pomieszczenia tymczasowego. Środek ochronny dla takich osób stanowiło tzw. moratorium zimowe, które polegało na tym, że wy- Stanowiska Sejmu w sprawach przed Trybunałem Konstytucyjnym 273

roków eksmisyjnych nie wykonywano w okresie od 1 listopada do 31 marca. Celem przedstawionych tu rozwiązań ustawowych było zwiększenie efektyw- ności wykonywania wyroków eksmisyjnych. Ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o zmianie ustawy o najmie lokali mieszkalnych i dodatkach mieszkaniowych (Dz. U. Nr 122, poz. 1317, ze zm.) wprowadzono szczególne rozwiązania mające na celu ochronę dłużników. Zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy o najmie lokali mieszkalnych sąd miał obowiązek orzec w wyroku nakazującym opróżnienie lokalu o uprawnieniu do lokalu socjalnego lub braku takiego uprawnienia. Sąd z urzędu badał, czy zachodzą przesłan- ki do otrzymania lokalu socjalnego, biorąc pod uwagę dotychczasowy sposób korzystania z lokalu oraz szczególną sytuację materialną i rodzinną osoby eksmitowanej. W odniesieniu do określonych kategorii osób, zasługujących w od- czuciu społecznym na szczególną ochronę, sąd miał obowiązek orzec o uprawnieniu do lokalu socjalnego (tzw. obligatoryjne prawo do lokalu socjalnego). (…) W obecnej ustawie z dnia 21 czerwca 2001 r. o ochronie praw lo- katorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2005 r. Nr 31, poz. 266, ze zm.; dalej: ustawa o ochronie praw lo- katorów) utrzymano unormowania dotyczące eksmisji z lokalu mieszkalnego przyjęte w poprzedniej ustawie. W myśl art. 14 ust. 1 ustawy sąd w wyroku nakazującym opróżnienie lokalu orzeka o uprawnieniu do otrzymania lokalu socjalnego bądź o braku takiego uprawnienia wobec osób, których nakaz dotyczy. W art. 14 ust. 4 ustawodawca wymienił szczególne kategorie podmiotów, wobec których orzeczenie o przyznaniu lokalu socjalnego jest obligatoryjne. Funkcję ochronną dla osób, którym nie wskazano lokalu, do którego ma na- stąpić przekwaterowanie, pełni art. 16 ustawy o ochronie praw lokatorów, usta- nawiając zakaz wykonywania wyroków eksmisyjnych w okresie od 1 listopada do 31 marca roku następnego (tzw. moratorium zimowe). Wyjątek ustanawia art. 17 omawianej ustawy, zgodnie z którym regulacji ochronnych wymienionych w art. 14 i art. 16 nie stosuje się względem osób, przeciwko którym zapadł wyrok eksmisyjny z powodu znęcania się nad rodziną (por. szerzej na temat omawianego zagadnienia R. Dziczek, Ochrona praw lokatorów. Dodatki mieszkaniowe. Komentarz. Wzory pozwów, Warszawa 2010, s. 95–110; J. Chaciński, Ochrona praw lokatorów. Komentarz, Warszawa 2009, s. 129–138). (…) Możliwość eksmisji bez wskazania pomieszczenia, do którego ma na- stąpić przekwaterowanie, została zniesiona wraz z wejściem w życie regulacji kwestionowanej przez Rzecznika Praw Obywatelskich [art. 1046 § 4–11 k.p.c. – uwaga własna]. Art. 1046 § 4–11 k.p.c. zostały wprowadzone do kodeksu po- stępowania cywilnego na mocy art. 1 pkt 194 lit. b ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 172, poz. 1804; dalej: ustawa nowelizująca z 2 lipca 2004 r.) z mocą obowiązującą od 5 lutego 2005 r. Celem, który przyświecał ustawodawcy przy dokonaniu omawianej nowelizacji, było zapobieżenie tzw. eksmisjom 274 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

«na bruk». W uzasadnieniu rządowego projektu ustawy nowelizującej stwierdzono: «Projekt zmian wychodzi z założenia, że dokonywanie eksmisji z lokalu mieszkalnego bez dania eksmitowanemu jakiegokolwiek pomieszczenia jest nieludzkie i z tej racji nie może być dopuszczone przez prawo. Dlatego też proponowane zmiany art. 1046 k.p.c. przewidują obowiązek dostarczenia eksmitowanemu dłużnikowi jakiegoś pomieszczenia. Może to być pomieszczenie bardzo skromne, ale powinno być eksmitowanemu zapewnione. Zakłada się, że bliższe określenie tego pomieszczenia zawarte zostanie w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości. Proponowane rozwiązanie nie usprawni egzekucji dotyczącej opróżnienia lokalu. Względy humanitarne uniemożliwiają jednak przyjęcie innych rozwiązań» (druk nr 965, Sejm IV kadencji, s. 28)”. Jedynie gwoli uzupełnienia należy podkreślić, że podstawowy w tej mierze przepis art. 1046 § 4 k.p.c. stanowi obecnie, iż: „Wykonując obowiązek opróż- nienia lokalu służącego zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych dłużnika na podstawie tytułu wykonawczego, z którego nie wynika prawo dłużnika do lokalu socjalnego lub zamiennego, komornik usunie dłużnika do innego lokalu lub pomieszczenia, do którego dłużnikowi przysługuje tytuł prawny i w którym może zamieszkać. Jeżeli dłużnikowi nie przysługuje tytuł prawny do innego lokalu lub pomieszczenia, w którym może zamieszkać, komornik wstrzyma się z dokonaniem czynności do czasu, gdy gmina właściwa ze względu na miejsce położenia lokalu podlegającego opróżnieniu, na wniosek komornika, wskaże dłużnikowi tymczasowe pomieszczenie, nie dłużej jednak niż przez okres 6 miesięcy. Po upływie tego terminu komornik usunie dłużnika do noclegowni, schroniska lub innej placówki zapewniającej miejsca noclegowe wskazanej przez gminę właściwą ze względu na miejsce położenia lokalu podlegającego opróżnieniu. Usuwając dłużnika do noclegowni, schroniska lub innej placów- ki zapewniającej miejsca noclegowe, komornik powiadomi właściwą gminę o potrzebie zapewnienia dłużnikowi tymczasowego pomieszczenia”. Z kolei według art. 1046 § 5 k.p.c., komornik nie może wstrzymać się z dokonaniem czynności, jeżeli wierzyciela lub dłużnik albo osoba trzecia wskaże pomieszczenie odpowiadające wymogom tymczasowego pomieszczenia. Wresz- cie według art. 1046 § 51 k.p.c., dodanego ustawą z dnia 31 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 224, poz. 1342): „Jeżeli dłużnikowi nie przysługuje prawo do tymczasowego pomieszczenia, komornik usunie dłużnika do noclegowni, schroniska lub innej placówki zapewniającej miejsca noclegowe, wskazanej na wniosek komornika przez gminę właściwą ze względu na miejsce położenia lokalu podlegającego opróżnieniu” (tą samą ustawą zmieniającą uchylono m.in. § 41 oraz § 6–8 art. 1046 k.p.c., a także zmieniono brzmienie § 5 i 11 tego artykułu). Jak trafnie wskazuje Rzecznik Praw Obywatelskich, obowiązujący stan prawny w zakresie egzekucji opróżnienia nieruchomości lub lokalu z osób Stanowiska Sejmu w sprawach przed Trybunałem Konstytucyjnym 275

i rzeczy w trybie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego zapewnia zatem minimalny standard ochrony dłużnika i członków jego rodziny (domowni- ków) przed bezdomnością, przeciwdziałając możliwości dokonywania eksmisji „na bruk”. 3. Odrębnie i odmiennie zostały ukształtowane zasady prowadzenia egzekucji obowiązku odebrania nieruchomości oraz opróżnienia lokalu i innych po- mieszczeń na tle przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (zob. przepisy rozdziału 5, tj. art. 141–147 u.p.e.a.). Jak przy tym wskazuje wnioskodawca, de lege lata nie obowiązuje reguła, wedle której obowiązek o wskazanej wyżej treści zawsze będzie podlegał wykonaniu w trybie egzekucji sądowej (tj. na podstawie przepisów k.p.c.). Jeżeli są spełnione przesłanki wskazane w art. 2 i art. 3 u.p.e.a., a więc jeżeli obowiązek opróżnienia nieruchomości lub lokalu ma charakter publicznoprawny (tj. wynika z decyzji lub postanowienia organów administracji publicznej lub bezpośrednio z przepisu prawa), jego wykonanie nastąpi w administracyjnym postępowaniu egzekucyjnym – ze wszystkimi tego konsekwencjami. Do przypadków takich należy zaliczyć przede wszystkim dwie grupy sytuacji wzmiankowanych przez RPO, tj.: a) eksmisję funkcjonariuszy (byłych funkcjonariuszy) służb mundurowych (Policji, Państwowej Straży Pożarnej, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu oraz Służby Więziennej) oraz członków ich rodzin z mieszkań służbowych w wypadkach wymienionych w przepisach do- tyczących poszczególnych służb (zob. art. 95 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, art. 83 ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o Państwowej Straży Pożarnej, art. 99a i 99b ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej, art. 86 ustawy z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu, § 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 10 grudnia 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad przydziału, opróżniania i norm zaludnienia lokali mieszkalnych oraz tymczasowych kwater przeznaczonych dla funkcjonariuszy Agencji Wywiadu; art. 188 ustawy z dnia 9 kwietnia 2010 r. o Służbie Więziennej), oraz b) opróż- nienie nieruchomości i lokali w wypadku przejęcia nieruchomości lub lokalu na własność podmiotu publicznego w związku z wydaniem decyzji o realizacji inwestycji infrastrukturalnej (zob. zwłaszcza art. 17 ust. 5 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, art. 9u ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym, art. 8 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 12 lutego 2009 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie lotnisk użytku publicznego, art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 7 września 2007 r. o przygotowaniu fina- łowego turnieju Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej UEFA EURO 2012; art. 25 ust. 6 ustawy z dnia 8 lipca 2010 r. o szczególnych zasadach przygotowania do realizacji inwestycji w zakresie budowli przeciwpowodziowych). Postępowanie egzekucyjne zostaje wszczęte z chwilą doręczenia organowi egzekucyjnemu przez wierzyciela stosownego wniosku wraz z tytułem wyko- 276 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

nawczym. Jeżeli wniosek wierzyciela dotyczy egzekucji obowiązku o charakterze niepieniężnym, wierzyciel powinien wskazać adekwatny środek egzekucyjny (art. 28 u.p.e.a.). Zadaniem organu egzekucyjnego jest doprowadzenie do wykonania obowiązku objętego tytułem wykonawczym. Organ egzekucyjny nie ocenia zasadności i wymagalności obowiązku objętego tytułem wykonawczym, ale bada go jedynie pod względem formalnym i rozpatruje kwestie wy- łaniające się w toku samego postępowania egzekucyjnego (art. 29 § 1 u.p.e.a.). Jeżeli zatem wierzyciel złoży wniosek o wszczęcie egzekucji wraz z poprawnie wypełnionym tytułem wykonawczym, organ egzekucyjny jest zobowiązany podjąć czynności zmierzające do wyegzekwowania objętego nim obowiązku; obowiązujące przepisy nie nakładają też na niego obowiązku wstrzymania się z przeprowadzeniem czynności egzekucyjnych w sytuacji, w której dłużnikowi nie wskazano lokalu zamiennego i nie jest on w stanie samodzielnie zaspokoić swoich potrzeb mieszkaniowych. Zgodnie z art. 141 § 1 u.p.e.a., jeżeli egzekwowany jest obowiązek wydania nieruchomości albo opróżnienia lokalu mieszkalnego lub użytkowego albo innego pomieszczenia, stosuje się środek egzekucyjny prowadzący do odebrania zobowiązanemu nieruchomości albo usunięcia zobowiązanego z zajmowanego lokalu lub pomieszczenia, w celu wydania tej nieruchomości lub opróżnio- nego lokalu (pomieszczenia) wierzycielowi. Środek egzekucyjny przewidziany w art. 141 u.p.e.a. jest skierowany wprawdzie do zobowiązanego (dłużnika), ale wywiera także skutki wobec innych osób, które zajmują nieruchomość (lokal). Egzekucję prowadzi się nie tylko przeciw zobowiązanemu, ale także przeciwko członkom jego rodziny i domownikom oraz innym osobom zajmującym nieruchomość lub lokal (pomieszczenie), które mają być opróżnione i wydane (art. 141 § 2 u.p.e.a.). Odebrania nieruchomości lub opróżnienia lokalu i pomieszczeń dokonuje egzekutor, wyznaczony przez organ egzekucyjny (art. 142 u.p.e.a.). Obowiąz- ki egzekutora przystępującego do realizacji środka egzekucyjnego w postaci odebrania nieruchomości lub opróżnienia lokalu i innych pomieszczeń określa art. 143 § 1 u.p.e.a., zgodnie z którym egzekutor powinien doręczyć zobowią- zanemu odpis tytułu wykonawczego (zgodny z art. 32 u.p.e.a.) oraz postanowienie organu egzekucyjnego o wezwaniu do wykonania obowiązku wydania nieruchomości albo opróżnienia lokalu (pomieszczenia) określonego w tytule wykonawczym, z zagrożeniem, że w razie niewykonania obowiązku zostanie zastosowany środek egzekucyjny w celu odebrania nieruchomości lub opróż- nienia lokalu (pomieszczenia). Zgodnie z zakwestionowanym art. 144 u.p.e.a., po bezskutecznym wezwaniu zobowiązanego oraz innych osób przebywających na nieruchomości lub w lokalu (pomieszczeniu), następuje zastosowanie środka egzekucyjnego pro- wadzącego do odebrania nieruchomości albo usunięcia wyżej wymienionych osób z zajmowanego lokalu. Egzekutor usuwa z nieruchomości lub lokalu znaj- Stanowiska Sejmu w sprawach przed Trybunałem Konstytucyjnym 277

dujące się tam ruchomości (z wyjątkiem tych, które podlegają wydaniu wierzycielowi łącznie z nieruchomością) i wzywa osoby przebywające do opuszczenia nieruchomości lub lokalu pod rygorem zastosowania przymusu bezpośred- niego. W razie oporu egzekutor podejmuje odpowiednie kroki w celu jego przełamania, z zastosowaniem przymusu bezpośredniego włącznie. Jeżeli nie- ruchomość albo lokal (pomieszczenie) podlegające wydaniu są zamknięte, egzekutor zarządza ich otwarcie, stosownie do przepisów art. 46 i art. 51 u.p.e.a. Ruchomości podlegające usunięciu z nieruchomości lub lokalu (pomieszczenia) egzekutor oddaje zobowiązanemu lub osobie dorosłej spośród jego człon- ków rodziny i domowników albo na przechowanie innej osobie lub na skład, na koszt i niebezpieczeństwo zobowiązanego, albo zarządza przeniesienie tych ruchomości na koszt i niebezpieczeństwo zobowiązanego na inną jego nieru- chomość lub do innego lokalu (pomieszczenia) zajmowanego przez zobowią- zanego lub przydzielonego zobowiązanemu. Zobowiązanemu, któremu egzekutor, przystępując do czynności egzekucyjnych, doręczył odpis tytułu wykonawczego zgodnie z art. 143 oraz art. 32 u.p.e.a., służy prawo zgłoszenia zarzutów i wniesienia zażalenia w sprawie prowadzenia egzekucji administracyjnej na zasadach określonych w art. 33 i art. 34 u.p.e.a. (ale tylko z przyczyn wskazanych w art. 33 § 1 u.p.e.a.), a także prawo wniesienia zażalenia na postanowienie w sprawie zastosowania środka egzekucyjnego (art. 143 § 2 u.p.e.a.). Poza przypadkami określonymi w art. 33 § 1 pkt 1, 2, 4 czy 5 u.p.e.a. (wykonanie lub umorzenie w całości albo w części obowiązku, przedawnienie, wygaśnięcie albo nieistnienie obowiązku, odrocze- nie terminu wykonania obowiązku albo brak wymagalności obowiązku z innego powodu, rozłożenie na raty spłaty należności pieniężnej, błąd co do osoby zobowiązanego, niewykonalność obowiązku o charakterze pieniężnym) są to jednak środki obrony o charakterze formalnym; nie pozwalają zatem na zwal- czenie samego tytułu wykonawczego czy też podważenie stwierdzonego w nim obowiązku opróżnienia nieruchomości lub lokalu (pomieszczenia). 4. Mieszkanie uznawane jest za jedno z elementarnych dóbr zaspokajają- cych potrzeby życiowe człowieka. Stanowi ono miejsce, w którym koncentrują się podstawowe interesy człowieka, i w którym skupia się ośrodek jego spraw osobistych i majątkowych. Jak wskazuje się w piśmiennictwie (zob. przykłado- wo: P. Sławicki, Prawo człowieka do mieszkania i jego miejsce w systemie praw człowieka, Sopot 2015, s. 45–46 oraz cyt. tam literatura przedmiotu), mieszkanie nie jest jedynie pomieszczeniem, w którym osoba zapewnia swoje podstawowe potrzeby bytowe i fizjologiczne, jak sen, jedzenie czy dbanie o higienę. Mieszkanie jest jednym z podstawowych dóbr egzystencjalnych; umożliwia ono realizację podstawowych potrzeb, ale także daje poczucie bezpieczeństwa, prywatności i intymności, kształtuje materialne i społeczne warunki życia człowieka (zob. I. Sierpowska, Socjalne aspekty ochrony prawa do mieszkania [w:] Studia Erasmiana Wratislaviensia. Prawa człowieka. Idea. Instytucje. 278 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Krytyka, M. Sadowski, P. Szymaniec (red.), Wrocław 2010, z. IV, s. 80). Prze- sądza to o ścisłym związku przepisów regulujących podstawy i tryb eksmisji z konstytucyjną gwarancją godności człowieka (art. 30 Konstytucji; Z. Knypl wskazuje wręcz, że: „Dokonywanie eksmisji z lokalu mieszkalnego bez dania eksmitowanemu jakiegokolwiek pomieszczenia jest nie tylko nieludzkie, ale przede wszystkim niezgodne z obowiązującym prawem. Nie tylko «nie może być dopuszczone przez prawo» ale nigdy nie było dopuszczone. Prawo polskie nie przewiduje eksmisji polegającej na usunięciu ludzi z lokalu mieszkalnego «na bruk» i pozostawieniu ich samym sobie”; idem, Eksmisja. Prawo i praktyka, Sopot 2005, s. 151–152). Konieczność stworzenia warunków sprzyjających pełnemu zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych, potwierdzona m.in. w art. 75 ust. 1 Konstytucji, spoczywa na organach władzy publicznej i ma sprzyjać nie tylko bezpośrednio jednostce, jego rodzinie, lecz także całemu społeczeństwu. 5. Już z powyższych uwag wynika, że ze względu na fakt, iż mieszkanie jest jednym z podstawowych dóbr człowieka, eksmisja – niezależnie od trybu postępowania egzekucyjnego – powinna być prowadzona z poszanowaniem godności człowieka. W wyroku z 4 kwietnia 2001 r. (sygn. akt K 11/00), dotyczącym orzekania przez sąd o przyznaniu lokalu socjalnego na tle art. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o zmianie ustawy o najmie lokali mieszkalnych i dodatkach mieszkaniowych, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że brak minimalnych standardów ochrony osób eksmitowanych, będących w trudnej sytuacji materialnej i życiowej, jest niemożliwy do pogodzenia z zasadą poszanowania i ochrony godności człowieka. Zdaniem Trybunału przesłanką poszanowania godności ludzkiej jest zapewnienie minimum materialnego, zapewniającego jednostce możliwość samodzielnego funkcjonowania w społe- czeństwie oraz stworzenie każdemu człowiekowi szans na pełny rozwój osobo- wości w otaczającym go środowisku kulturowym i cywilizacyjnym. Podobnie w postanowieniu sygnalizacyjnym z 4 marca 2008 r. (sygn. akt S 2/08), tym razem w kontekście art. 1046 § 4 k.p.c., Trybunał zwrócił uwagę, że przepis ten ma charakter ochronny, gdyż „służy zapobieganiu eksmisjom na bruk, które uznawane są za niehumanitarne i godzące w godność człowieka” (podobnie w postanowieniu sygnalizacyjnym z 4 kwietnia 2001 r., sygn. akt S 2/01). Ana- logiczne stanowisko co do relacji między ochroną przed eksmisją „donikąd” a gwarancjami godności człowieka zostało wyrażone również w wyroku TK z 4 listopada 2010 r. (sygn. akt K 19/06). Warto też zauważyć, że analogiczną opinię wyrażono w trakcie prac legislacyjnych nad ustawą zmieniającą Kodeks postępowania cywilnego z 2004 r., wskazując, że dokonywanie eksmisji z lokalu mieszkalnego bez dania eksmitowanemu jakiegokolwiek pomieszczenia jest nieludzkie i nie powinno być dopuszczone przez prawo. Przekwaterowanie do tymczasowego pomieszczenia uznaje się przy tym za minimalny standard traktowania człowieka przy wykonywaniu eksmisji (zob. również pozytywna ocena tego rozwiązania w piśmien- Stanowiska Sejmu w sprawach przed Trybunałem Konstytucyjnym 279

nictwie: Z. Knypl, Eksmisja. Prawo, op. cit., s. 43; M. Bednarek, Prawo do mieszkania, op. cit., s. 692; W. Kowalski [w:] Egzekucja sądowa w Polsce, Z. Szczurek (red.), Sopot 2007, s. 866; zob. również postanowienie TK z 4 marca 2008 r., sygn. akt S 2/08). Ochrona godności człowieka ma charakter bezwzględny, co wynika bez- pośrednio z wyrażenia „nienaruszalna” (art. 30 Konstytucji), a obowiązek jej zapewnienia spoczywa na organach władzy publicznej. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 9 lipca 2009 r. (sygn. akt SK 48/05): „obowią- zek «poszanowania» godności człowieka należy z jednej strony rozumieć jako zakaz podejmowania przez władze publiczne jakichkolwiek działań, które na- ruszałyby godność człowieka (aspekt negatywny), a z drugiej – jako nakaz podejmowania przez władze publiczne takich działań, które ochronią jednostkę przed sytuacjami nie do pogodzenia z jej godnością (aspekt pozytywny). Na- tomiast obowiązek «ochrony» godności człowieka wiąże się z «zewnętrznymi» działaniami władz publicznych, które powinny zapewnić, aby pozostałe podmioty stosunków społecznych (w tym osoby fizyczne) nie naruszały godności innych osób”. Przesłanką poszanowania tak rozumianej godności człowieka jest między innymi istnienie pewnego minimum materialnego, zapewniającego jednostce możliwość samodzielnego funkcjonowania w społeczeństwie. Jak zostało już wskazane, potrzeby mieszkaniowe bezsprzecznie można zaliczyć do potrzeb podstawowych każdego człowieka. Z tego względu tak istotne jest wyważenie sprzecznych interesów wierzyciela i osoby eksmitowanej, które powinno z jednej strony zapewniać skuteczną realizację żądań wierzyciela, a z drugiej – re- alizować niezbędną, wynikającą z przyrodzonej godności każdego człowieka ochronę eksmitowanego dłużnika przed społeczną marginalizacją i wyklu- czeniem, do których to skutków z reguły prowadzi bezdomność. Wprawdzie z przywoływanego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego nie wynika generalny zakaz eksmisji, w tym także eksmisji „na bruk”, ta ostatnia jednak powinna podlegać szczególnie rygorystycznej ocenie (jakkolwiek w piśmiennictwie krytycznie oceniono brak czytelnego wskazania przez Trybunał, czy sprzeczna z Konstytucją jest sama zasada eksmisji „donikąd”, czy też jej stosowanie do określonych kategorii osób, znajdujących się w szczególnie trudnej sytuacji życiowej; zob. M. Bednarek, Prawo do mieszkania, op. cit., s. 680). Zgodnie z przedstawionymi założeniami, standard konstytucyjny wymaga zapewnienia adekwatnej ochrony – i lokalu socjalnego lub zamiennego bądź pomieszczenia tymczasowego – co najmniej tym osobom eksmitowanym, które nie są w stanie samodzielnie zaspokoić swoich potrzeb mieszkaniowych. W rezultacie należy stwierdzić, że przepis art. 144 u.p.e.a. w zakresie, w jakim uprawnia egzekutora do przeprowadzenia eksmisji „na bruk” w wypadku, w którym zobowiązany nie jest w stanie samodzielnie zaspokoić swoich potrzeb mieszkaniowych, zwłaszcza jeżeli należy do kręgu osób wymienionych 280 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

w art. 14 ustawy o ochronie praw lokatorów, pozostaje w sprzeczności z zasa- dą poszanowania godności człowieka wyrażoną w art. 30 Konstytucji. Jak już podniesiono, ani przepisy stanowiące podstawę wydania decyzji o opróżnieniu nieruchomości lub lokalu (pomieszczenia), ani też przepisy egzekucyjne nor- mujące sposób przymusowego wykonywania tego obowiązku w ramach postę- powania egzekucyjnego w administracji nie nakładają obowiązku uwzględnie- nia rodzaju lokalu, sytuacji życiowej i bytowej zobowiązanego ani możliwości samodzielnego zaspokojenia przez niego potrzeb mieszkaniowych. 6. Przedstawione wyżej argumenty przemawiają jednocześnie za stwierdzeniem niezgodności art. 144 u.p.e.a., we wskazanym wyżej zakresie, z art. 71 ust. 1 i art. 75 ust. 1 Konstytucji. W myśl art. 71 ust. 1 Konstytucji, państwo w swojej polityce społeczno-gospodarczej powinno uwzględniać dobro rodziny. Prawo do szczególnej, a więc wykraczającej poza zakres zwykłej ochrony przysługuje w szczególności rodzinom niepełnym oraz wielodzietnym. Nało- żony na władze publiczne obowiązek szczególnej pomocy i ochrony dotyczy także rodzin znajdujących się w trudnej sytuacji życiowej lub materialnej. Co do zasady, wskazane w art. 71 ust. 1 Konstytucji działania państwa mają charakter norm programowych i nie stanowią samodzielnej podstawy rosz- czeń obywatela. Systematyka ustawy zasadniczej i umieszczenie przywołanego postanowienia w rozdziale II Konstytucji „Wolności, prawa i obowiązki czło- wieka i obywatela” wskazuje jednak na możliwość wywodzenia z niego bez- pośrednich uprawnień. Przepis art. 71 ust. 1 Konstytucji określa bowiem minimalny standard ochrony rodzin, który nie może zostać obniżony w drodze ustawy zwykłej i którego naruszenie może stanowić podstawę zarzutu niekon- stytucyjności. W wyroku z 8 maja 2001 r. (sygn. akt P 15/00) Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że przepis art. 71 ust. 1 Konstytucji formułuje powinność oraz standard działania organów władzy zarówno prawodawczych, jak i stosujących prawo. Ustrojodawca w art. 71 ust. 1 w sposób wyraźny wskazał obowiązek troski o dobro rodziny, podkreślając, że rodziny pozostające w trudnej sytuacji materialnej i życiowej mają prawo do korzystania z pomocy wykraczają- cej poza zakres zwykłej opieki ze strony państwa. Zakwestionowana regulacja, umożliwiająca przeprowadzenie w trybie egzekucji administracyjnej eksmisji „na bruk” dłużnika wraz z jego domownikami (członkami jego rodziny), nie spełnia wymogów konstytucyjnej pomocy rodzinom. Wręcz przeciwnie – może ona sprzyjać powstawaniu stanu bezdomności lub prowadzić do takiego stanu. Tymczasem ustawodawca, dążąc do właściwego wykonania pozytyw- nych obowiązków wynikających z art. 71 ust. 1 Konstytucji, powinien stworzyć rozwiązania prawne zabezpieczające rodziny przed bezdomnością, m.in. ograniczenie możliwości zastosowania środka egzekucyjnego prowadzącego do opróżnienia nieruchomości lub lokalu (pomieszczenia), w szczególności przez wprowadzenie wymogu wskazania lokalu zastępczego lub tymczasowego. Stanowiska Sejmu w sprawach przed Trybunałem Konstytucyjnym 281

7. Podobnie, jak art. 71 ust. 1, również postanowienie art. 75 ust. 1 Konsty- tucji zawiera dyrektywę wytyczającą kierunki działań władz publicznych, lecz również ustanawia niepodlegający obniżeniu minimalny poziom ochrony praw obywatelskich w zakresie prawa do mieszkania oraz ochrony przed bezdomnoś- cią. Odnosząc się do art. 75 Konstytucji, w wyroku z 9 września 2003 r. (sygn. akt SK 28/03), Trybunał orzekł, że: „jest to przepis zadaniowy, nie kreujący konkretnego konstytucyjnego uprawnienia na rzecz osób, które są zdania, iż prowadzona polityka ochrony lokatorów – poprzez unormowania ustawowe (…) – daje im zbyt nikły standard ochrony”. Przesłanka określona w przytoczonym orzeczeniu zachodzi w przypadku braku gwarancji ochrony przed bezdomnoś- cią osób eksmitowanych w trybie administracyjnym postępowania egzekucyjnego. Brak podejmowania działań ustawodawczych, mających na celu zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych dłużników i ich rodzin oraz przeciwdziałanie bezdomności, stanowi zatem naruszenie podlegające kontroli. Stanowisko takie potwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 19 lipca 2016 r. (sygn. akt Kp 3/15): „Wskazane przepisy Konstytucji, choć nie przyznają nikomu roszczenia o dostarczenie lokalu mieszkalnego (mieszkania), to jednak chronią prawo do lokalu, jeśli zostało uzyskane zgodnie z prawem. Władze publiczne posiadają swobodę wyboru środków realizacji polityki mieszkaniowej. Suma przyznanych praw musi jednak zapewniać lokatorom realną ochronę, a jej ograniczenie poniżej niezbędnego minimum stanowiłoby naruszenie Konstytucji (zob. L. Garlicki, komentarz do art. 75 Konstytucji, teza 8, (w:) red. L. Garlicki, Kon- stytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. III, Warszawa 2003, s. 6)”. Przedstawione wyżej uwagi prowadzą do wniosku, że możliwa jest ocena zakwestionowanej regulacji z punktu widzenia zgodności tej normy z art. 75 ust. 1 Konstytucji. Obowiązujące rozwiązanie prawne, w zakresie w jakim przyznaje egzekutorowi możliwość usunięcia zobowiązanego i jego domowni- ków z lokalu służącego zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych, bez wskazania lokalu zastępczego, nie realizuje konstytucyjnego obowiązku przeciwdziałania bezdomności oraz prowadzenia polityki sprzyjającej zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych obywateli. Uwzględniając fakt, że eksmitowany oraz jego domownicy mogą nie być w stanie samodzielnie zaspokoić swoich potrzeb mieszkaniowych, art. 144 u.p.e.a. należy uznać za regulację sprzyjającą rozpo- wszechnianiu się zjawiska bezdomności. 8. Zakwestionowana regulacja narusza wreszcie kolejny wskazany przez Rzecznika Praw Obywatelskich wzorzec kontroli, tj. art. 8 EKPC. Polska, ra- tyfikując Konwencję o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, zobowiązała się do przestrzegania jej postanowień. Naruszeniem Konwencji, zgodnie ze stanowiskami prezentowanymi w piśmiennictwie, jest zarówno po- stępowanie wbrew jej postanowieniom, jak i zaniedbanie wydawania aktów prawnych koniecznych do zagwarantowania ochrony praw człowieka ujętych w Konwencji. 282 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

Wskazano już, że zaskarżona przez wnioskodawcę regulacja dotyczy materii objętej zakresem normowania art. 8 EKPC, który gwarantuje prawo do ochrony życia prywatnego i rodzinnego oraz poszanowania mieszkania. Wynikająca zeń ochrona dotyczy również domu (lokalu mieszkalnego) osoby eksmitowanej. Jak podnosi się w piśmiennictwie: „Domem jest zwykle miejsce – fizycznie zdefiniowana przestrzeń – na którym rozwija się życie prywatne i rodzinne” (M.A. Nowicki, Wokół Konwencji Europejskiej. Komentarz do Europejskiej Kon- wencji Praw Człowieka, LEX 2009 nr 8035), niezależnie od tego, czy osobie tej przysługuje własność lub inny tytuł prawny do określonego mieszkania czy bu- dynku (zob. orzecznictwo ETPC przywoływane w pkt IV.1.8 powyżej). Między innymi w wyrokach z: 24 maja 2007 r. (sprawa nr 32718/02 Tuleshov v. Rosja); 9 października 2007 r. (sprawa nr 7205/02 Stanková v. Słowacja) oraz 15 stycznia 2009 r. (sprawa nr 28261/06 Ćosić v. Chorwacja), ETPC stwierdził, że eksmisja bez wskazania lokalu, do którego ma nastąpić przekwaterowanie (ang. adequate alternative housing lub adequate replacing housing), narusza art. 8 EKPC. We- dług Europejskiego Trybunału Praw Człowieka brak standardów ochrony osób eksmitowanych, które nie są w stanie samodzielnie zaspokoić swoich potrzeb mieszkaniowych, narusza wskazane w postanowieniach Konwencji prawa czło- wieka: prawo do poszanowania mieszkania, prawo do życia prywatnego i rodzinnego oraz prawo do ochrony dzieci i osób niepełnosprawnych. Na powyższe orzeczenia Europejskiego Trybunału Praw Człowieka powo- łał się również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 4 listopada 2010 r. (sygn. akt K 19/06): „normy konstytucyjne i normy prawa międzynarodowego wymagają zatem, aby podmiotom znajdującym się w szczególnej sytuacji osobistej, rodzinnej lub materialnej, wobec których orzeczono nakaz eksmisji, udzie- lono przynajmniej minimalnych gwarancji służących zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych. Aby zrealizować powyższy cel, w ustawach przewiduje się zapewnienie osobom eksmitowanym lokali lub pomieszczeń o zróżnicowanym standardzie, do których ma nastąpić przekwaterowanie, a mianowicie: lokali socjalnych, lokali zamiennych, pomieszczeń tymczasowych (będących przedmiotem niniejszego wyroku), w przypadku zaś środka zapobiegawczego, jakim jest nakaz opuszczenia lokalu zajmowanego przez oskarżonego wspólnie z po- krzywdzonym, także placówek zapewniających miejsca noclegowe. Problemem, przed którym stoi ustawodawca oraz organy stosujące prawo, jest z jednej strony zapewnienie wykonania normy zakazującej eksmisję bez wskazania lokalu lub pomieszczenia, do którego może ona nastąpić, z drugiej zaś zapewnienie wykonywania orzeczeń sądowych nakazujących eksmisję z lokalu mieszkalnego, z uwzględnieniem praw i interesów innych osób, a także interesu publicznego”. 9. Mając na uwadze przedstawione argumenty należy uznać, że art. 144 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, w zakresie wskazanym na wstępie, jest niezgodny z art. 30, art. 71 ust. 1 i art. 75 ust. 1 Konstytucji oraz art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. nr 2(54) 2017 ■ s. 283–306

Szymon Pawłowski

Projekt stanowiska Sejmu w sprawie o sygn. akt SK 31/161

Case concerning the constitutional complaint of 30 August 2016 (signature act SK 31/16) concerning the Act on Pensions from the Social Insurance Fund (WPTK 2708/16): Provisions of the Act on Pensions from the Social Insurance Fund are con‑ tested by a citizen in an the extent that they grant the right to working disability pen‑ sion not earlier than from a month in which the application was submitted, conform to the Constitution. A contradiction with Article 67 para. 1 of the Constitution, is per‑ ceived by the complainant in the assumption that the date from which the claim for payment of social security benefits may be requested, is the date of submission of the application instead of the date of an invalidity and the resulting working disability. In the complainant’s case there was a large difference between the time when the terms of acquiring the right to a pension were fulfilled and the moment in which when the application for the benefit was submitted. The legislator, in the case of retirement benefits, including permanent disability pensions, assumed as a rule that the right to retirement and working disability benefits arises from the date of meeting the condi‑ tions required to acquire that right.

Keywords: pensions and benefits | Constitutional Tribunal | social security Słowa kluczowe: emerytury i renty | Trybunał Konstytucyjny | zabezpieczenia społeczne

Doktor nauk prawnych, adiunkt Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie; [email protected].

Na podstawie art. 69 ust. 2 w związku z art. 42 pkt 3 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytu- cyjnym (Dz. U. poz. 2072), w imieniu Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej przed- kładam wyjaśnienia w sprawie skargi konstytucyjnej R. Leśnika z 30 sierpnia 2016 r. (sygn. akt SK 31/16), jednocześnie wnosząc o stwierdzenie, że art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (t.j. Dz. U. 2016, poz. 887, ze zm.) w zakresie, w jakim

1 Projekt stanowiska sporządzony 17 maja 2017 r., sygn. akt SK 31/16; BAS- -WPTK-2708/16. 284 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

przyznaje prawo do wypłaty renty z tytułu niezdolności do pracy nie wcześniej niż od miesiąca, w którym złożono wniosek o przyznanie tego świadczenia, jest zgodny z art. 67 ust. 1 w związku z art. 2 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Uzasadnienie

I. Stan faktyczny Skarga konstytucyjna z 30 sierpnia 2016 r. (dalej także: skarga) została wniesiona przez R. Leśnika (dalej: skarżący) w następującym stanie faktycznym. Skarżący, z zawodu leśnik, w okresie od 3 grudnia 2010 r. do 18 maja 2011 r. pobierał zasiłek chorobowy. Wniósł następnie o przyznanie świadczenia rehabilitacyjnego na okres 12 miesięcy od 19 maja 2011 r. do 18 maja 2012 r. Or- gan rentowy odmówił przyznania wnioskowanego świadczenia, wobec czego skarżący odwołał się do sądu od decyzji odmownej. W trakcie postępowania sądowego ustalono, opierając się na opinii biegłego kardiologa, że skarżący po 18 maja 2011 r. był niezdolny do pracy przez okres trzech lat. Sąd Rejono- wy Gdańsk-Południe w Gdańsku wyrokiem z 4 lutego 2014 r. (sygn. akt VI U 435/13) odmówił mu prawa do świadczenia rehabilitacyjnego, ze względu na trwałą niezdolność do pracy, stanowiącą przesłankę uzyskania prawa do renty. Wyrok ten uprawomocnił się 25 lutego 2014 r. Równolegle toczył się proces sądowy między skarżącym a jego dawnym pracodawcą (Skarbem Państwa – Nadleśnictwem Choczewo), którego przedmiotem było ustalenie daty rozwiązania stosunku pracy, lecz z uwagi na spór dotyczący możliwości uzyskania świadczenia rehabilitacyjnego został począt- kowo zawieszony. Wyrokiem z 15 maja 2014 r. Sąd Rejonowy w Gdyni (na podstawie dokumentów załączonych do skargi konstytucyjnej przekazanych Sejmowi nie jest możliwe ustalenie sygnatury akt tego orzeczenia) stwierdził, że stosunek pracy łączący skarżącego ze Skarbem Państwa został rozwiązany 19 sierpnia 2011 r. Wobec powyższych rozstrzygnięć sądowych R. Leśnik 6 czerwca 2014 r. złożył wniosek o przyznanie mu prawa do renty z tytułu niezdolności do pracy od dnia 20 sierpnia 2011 r. Organ rentowy odmówił mu tego prawa (decyzja Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (ZUS) Oddział w Gdańsku z 15 września 2014 r.; nr I/25/010087025). Sąd Okręgowy w Gdańsku wyrokiem z 3 grudnia 2015 r. (sygn. akt VIII U 1538/14) przyznał skarżącemu prawo do renty z tytu- łu częściowej niezdolności do pracy od 1 czerwca 2014 r. na stałe, stwierdzając równocześnie, że skarżący jest trwale niezdolny do pracy od maja 2011 r. Data, od której przysługiwać ma prawo do renty, została ustalona przez sąd na podstawie dyspozycji art. 129 w związku z art. 100 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (t.j. Dz. U. 2016, poz. 887, ze zm.; dalej: u .e.r.; ustawa o emeryturach i rentach). Skar- Stanowiska Sejmu w sprawach przed Trybunałem Konstytucyjnym 285

żący wniósł apelację od wyżej wymienionego wyroku. Sąd Apelacyjny w Gdań- sku, wyrokiem z 10 czerwca 2016 r. (sygn. akt III AUa 258/16), zmienił zaskar- żony wyrok, stwierdzając odpowiedzialność organu rentowego za nieustalenie ostatniej okoliczności niezbędnej do wydania decyzji rentowej. Prawomocny wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku wraz z uzasadnieniem został doręczo- ny pełnomocnikowi skarżącego 7 lipca 2016 r. Następnie skarżący, w terminie określonym w art. 77 ust. 1 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072; zob. także art. 47 ust. 1 ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o Trybunale Konstytucyj- nym; dalej: ustawa o TK z 2016 r.), wniósł skargę konstytucyjną.

II. Przedmiot kontroli i zarzuty skarżącego 1. Skarżący wskazał art. 129 ust. 1 u.e.r. jako przepis, na podstawie które- go sąd orzekł ostatecznie o jego konstytucyjnych prawach. Ma on następujące brzmienie: „Świadczenia wypłaca się poczynając od dnia powstania prawa do tych świadczeń, nie wcześniej jednak niż od miesiąca, w którym zgłoszono wniosek lub wydano decyzję z urzędu, z uwzględnieniem ust. 2”. Zakwestiono- wana regulacja odsyła do nieobjętego zaskarżeniem art. 129 ust. 2 u.e.r., który stanowi: „W razie zgłoszenia wniosku o rentę rodzinną w miesiącu przypada- jącym bezpośrednio po miesiącu, w którym nastąpiła śmierć ubezpieczonego, emeryta lub rencisty, rentę rodzinną wypłaca się od dnia śmierci, nie wcześ- niej jednak niż od dnia spełnienia warunków do renty przez uprawnionych członków rodziny”. Ze względu na stan faktyczny i prawny sprawy skarżącego (która nie jest związana z kwestią uzyskania renty rodzinnej) przepis ten jest irrelewantny dla rozstrzygnięcia i odesłanie do art. 129 ust. 2 u.e.r. nie będzie w dalszej części pisma rozpatrywane. 2. Skarżący wyjaśnia, że podejmował stosowne działania procesowe (w odpowiedniej kolejności), opierając się na wskazówkach lekarza. W pierwszej ko- lejności wystąpił o przyznanie mu świadczenia rehabilitacyjnego. Dopiero roz- strzygnięcie tej sprawy, w trakcie której biegli ustalili, że niezdolność do pracy ma charakter trwały, pozwoliło skarżącemu wystąpić z wnioskiem o przyznanie renty z tytułu niezdolności do pracy, choć stan uzasadniający przyznanie renty istniał przed złożeniem wniosku. Skarżącemu renta została przyznana od 1 czerwca 2014 r., gdyż wniosek o jej przyznanie złożył 4 czerwca 2014 r., choć przesłanki otrzymania tego świadczenia spełnił już 20 sierpnia 2011 r. Wedle oceny skarżącego: „Nie ulega wątpliwości, iż zaskarżony przepis narusza zasadę zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa poprzez wprowadzenie normy uzależniającej wypłatę świadczenia w zależno- ści od daty złożenia wniosku o przyznanie tego świadczenia, z pominięciem ukonstytuowania możliwości wypłaty świadczenia również za okres sprzed złożenia wniosku o ile złożenie wniosku nastąpiło z powodu okoliczności, za które ubezpieczony nie ponosi odpowiedzialności” (skarga, s. 4). Zasada ta 286 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

oznacza, że jednostka ma prawo oczekiwać od państwa poszanowania zasad systemowych, które gwarantują ochronę prawa obywatela, jak prawo do zabezpieczenia społecznego w razie niezdolności do pracy ze względu na chorobę (art. 67 ust. 1 Konstytucji). „Sprzeczność z art. 67 ust. 1 Konstytucji skarżący upatruje w przyjęciu, że o momencie, od którego można domagać się wypłaty świadczenia z zakresu zabezpieczenia społecznego decyduje data złożenia wniosku, a nie data powstania inwalidztwa i wynikającej z niego niezdolności do pracy” (skarga, s. 7). Dalej podnosi skarżący, że: „Konstytucja w sposób jednoznaczny wiąże prawo do świadczenia z ubezpieczenia społecznego z powstaniem niezdolności do pracy, a nie terminem złożenia wniosku. Ponadto delegacja zawarta w art. 67 odsyła tylko do ustawowego uregulowania formy i wysokości zabezpieczenia społecznego; nie zezwala ona zatem – zdaniem skarżącego – ustawodawcy na ustalanie arbitralnie momentu, od którego powstaje prawo do zabezpieczenia, innego niż sam moment powstania inwalidztwa/niezdolności do pracy. Ogra- niczenie czasowe wypłaty świadczeń w relacji do momentu złożenia wniosku, a nie powstania inwalidztwa i wynikającej z niego niezdolności do pracy, zdaje się pozostawać w sprzeczności z istotą prawa przyznanego obywatelowi w art. 67 ust. 1 Konstytucji” (ibidem). Z istoty ubezpieczenia społecznego wynika, że świadczenie powinno zostać wypłacone wraz z momentem powstania uprawnienia. Jest ono bowiem wypłacane z funduszu, na rzecz którego ubez- pieczeni płacą składki (skarga, s. 7). Ponadto skarżący dostrzega naruszenie art. 31 ust. 3 Konstytucji, który ustala konstytucyjne warunki ograniczania praw i wolności. Nie można bowiem wskazać „uzasadnienia dla uniemożliwienia uzyskania należnych świad- czeń z datą wsteczną w przypadku, gdy późniejsze złożenie wniosku o przyznanie świadczenia rentowego nie było zawinione przez ubezpieczonego” (skarga, s. 7). 3. Przedmiot kontroli jest, zdaniem podmiotu inicjującego postępowanie, niezgodny ze standardem konstytucyjnym w zakresie, w jakim przyznaje prawo do wypłaty świadczenia – renty z tytułu niezdolności do pracy – poczyna- jąc od dnia powstania do niego prawa, nie wcześniej jednak niż od miesiąca, w którym złożono wniosek o przyznanie tego świadczenia (petitum skargi). W ocenie Sejmu tak wyznaczony zakres kontroli wymaga pewnej korekty. Stanowi on bowiem w istocie powtórzenie brzmienia zakwestionowanego przepisu, wobec czego w takim kształcie jest zbędny. Analiza skargi prowadzi jednak do wniosku, że inicjator postępowania domaga się stwierdzenia nie- konstytucyjności regulacji, która nakazuje wypłatę renty z tytułu niezdolności do pracy dopiero po złożeniu wniosku o przyznanie świadczenia, poza zakresem zaskarżenia pozostawiając normę umożliwiającą wypłatę świadczenia od dnia powstania do niego prawa. Biorąc powyższe pod uwagę, uwzględniając przedstawioną przez skarżącego argumentację, Sejm przyjmuje (czemu daje Stanowiska Sejmu w sprawach przed Trybunałem Konstytucyjnym 287

wyraz w petitum swego stanowiska), że przedmiot kontroli powinien stanowić art. 129 ust. 1 u.e.r. w zakresie, w jakim przyznaje prawo do wypłaty renty z ty- tułu niezdolności do pracy nie wcześniej niż od miesiąca, w którym złożono wniosek o przyznanie tego świadczenia.

III. Wzorce kontroli 1. Skarżący jako wzorce kontroli wskazuje (samodzielnie): wynikającą z art. 2 Konstytucji zasadę ochrony zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, art. 67 ust. 1 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji. Należy rozważyć, czy zarówno wynikające z art. 2 Konstytucji zasady ustrojowe, jak i art. 31 ust. 3 ustawy zasadniczej mogą, co do zasady, stanowić samodzielny wzorzec kontroli w postępowaniu zainicjowanym skargą konstytucyjną. Artykuł 31 ust. 3 Konstytucji ma następujące brzmienie: „Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw”. Zgodnie ze stałą linią orzeczniczą sądu konstytucyjnego nie może on stanowić samodzielnej (ujmowanej odrębnie) podstawy oceny konstytucyjności. Zarzut naruszenia zasady proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji) musi być uzupełniony wskazaniem konkretnego konstytucyjnego prawa lub wolności, które doznało nadmiernej i nieproporcjonalnej ingerencji ustawodawcy. Dopiero wówczas Trybunał Konstytucyjny może dokonać oceny zasadności wskazanych ogra- niczeń z punktu widzenia art. 31 ust. 3 Konstytucji (zob. m.in. wyroki TK z: 19 października 2010 r., sygn. akt P 10/10; 23 października 2012 r., sygn. akt SK 11/12; 11 maja 2016 r., sygn. akt SK 16/14). Ponadto jednym z wzorców kontroli jest wynikająca z art. 2 Konstytucji („Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczy- wistniającym zasady sprawiedliwości społecznej”) zasada ochrony zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa (dalej także: zasada lojalności). Zgod- nie z orzecznictwem trybunalskim w postępowaniu wszczętym skargą kon- stytucyjną art. 2 Konstytucji tylko wyjątkowo i subsydiarnie może stanowić podstawę kontroli (wyrok TK z 10 lipca 2007 r., sygn. akt SK 50/06). Trybunał Konstytucyjny ustalił, że możliwość przywołania art. 2 Konstytucji jako wzorca kontroli pojawia się w dwóch sytuacjach: „Po pierwsze, jeżeli skarżący wskaże wywiedzione z art. 2 Konstytucji prawa lub wolności, które wyraźnie nie zo- stały wysłowione w treści innych przepisów konstytucyjnych, to ten przepis będzie pełnił funkcję samodzielnego wzorca kontroli konstytucyjności prawa (…). Po drugie, jeżeli skarżący odwoła się do jednej z zasad wyrażonych w art. 2 Konstytucji dla uzupełnienia lub wzmocnienia argumentacji dotyczą- cej naruszenia praw i wolności statuowanych w innym przepisie konstytucyj- 288 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

nym, to art. 2 Konstytucji pełnić będzie funkcję pomocniczego wzorca kontroli występującego w powiązaniu z innym przepisem konstytucyjnym” (wyrok TK z 10 lipca 2007 r., sygn. akt SK 50/06; por. też np. postanowienie TK z 28 paź- dziernika 2008 r., sygn. akt Ts 177/08). Tym samym nie jest dopuszczalne w niniejszym postępowaniu przeprowadzenie kontroli art. 129 ust. 1 u.e.r. z art. 2 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji, wskazanymi jako samodzielne wzorce kontroli. Jednakże z uzasadnienia skargi wynika, że – zdaniem skarżącego – zakwestionowany przepis pozbawia go prawa do zabezpieczenia społecznego w razie niezdolności do pracy ze względu na inwalidztwo, co równocześnie narusza zasadę lojalności oraz zasadę pro- porcjonalności. Wobec powyższego podstawowym zarzutem jest niezgodność art. 129 ust. 1 u.e.r. z art. 67 ust. 1 Konstytucji, a naruszenie wyżej wymienionych wzorców jest ściśle powiązane z konstytucyjnym prawem do zabezpieczenia społecznego. Kierując się uznaną w europejskim porządku prawnym zasadą falsa demonstratio non nocet (por. np. postanowienie TK z 29 listopada 2011 r., sygn. akt SK 5/10, oraz wyrok TK z 24 lutego 2009 r., sygn. akt SK 34/07 wraz z powołanym tam orzecznictwem), trzeba przyjąć, że skarżący uważa, choć nie daje temu wyrazu expressis verbis w petitum swego pisma, iż zaskarżo- na regulacja jest niezgodna z art. 67 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 oraz art. 2 Konstytucji. 2. Zgodnie z art. 67 ust. 1 zdanie pierwsze Konstytucji, obywatel ma prawo do zabezpieczenia społecznego w razie niezdolności do pracy ze względu na chorobę lub inwalidztwo oraz po osiągnięciu wieku emerytalnego. Zdanie drugie powołanego przepisu stanowi natomiast, że zakres i formy zabezpieczenia społecznego określa ustawa. Pojęcie zabezpieczenia społecznego jest pojmowane w orzecznictwie Trybunału jako system urządzeń i świadczeń służących zaspokojeniu usprawiedliwionych potrzeb obywateli, którzy utracili zdolność do pracy lub doznali ograniczenia tej zdolności albo zostali obciążeni nadmiernie kosztami utrzymania rodziny (zob. wciąż aktualne orzeczenie TK z 19 listopada 1996 r., sygn. akt K 7/95). Do istoty prawa do zabezpieczenia społecznego należy ochrona obywateli w razie wystąpienia określonego ryzyka ubezpieczeniowego, powodującego całkowitą lub częściową utratę możliwości samodzielnego utrzymania się albo polegającego na osiągnięciu określonego wieku emerytalnego (zob. wyrok TK z 19 lutego 2013 r., sygn. akt P 14/11). Jed- nakże z konstytucyjnego prawa do zabezpieczenia społecznego nie wynikają uprawnienia dla obywatela o określonej treści; nie da się wyprowadzić konstytucyjnego prawa do jakiejkolwiek konkretnej postaci świadczenia (zob. wyrok TK z 17 czerwca 2014 r., sygn. akt P 6/12). Charakterystycznym elementem konstytucyjnej regulacji prawa do zabezpieczenia społecznego jest bowiem przekazanie ustawodawcy kompetencji, jeśli chodzi o zakres i formy, w których zabezpieczenie to ma być realizowane. W dotychczasowym orzecznictwie Try- bunału wyraźnie akcentowano ten element, wskazując na odsyłający charakter Stanowiska Sejmu w sprawach przed Trybunałem Konstytucyjnym 289

art. 67 Konstytucji (zob. wyrok TK z 25 lutego 2014 r., sygn. akt SK 18/13 wraz z powołanym tam orzecznictwem). Przy tym w ugruntowanym już stanowisku Trybunału Konstytucyjnego podkreśla się, że swoboda ustawodawcy kształto- wania zakresu i form oraz konkretyzowania treści praw socjalnych jest daleko idąca. Przesądza o tym sama natura praw socjalnych sprowadzających się do obowiązku świadczenia. Trzeba zharmonizować potrzeby i oczekiwania oraz możliwości ich zaspokojenia. W praktyce zakres realizacji prawa do zabezpieczenia społecznego jest uzależniony od sytuacji gospodarczej państwa, relacji liczby osób pracujących do płacących składki, liczby świadczeniobiorców oraz ich zamożności, utrwalonych w danym społeczeństwie schematów zabezpieczania sobie egzystencji w okresie starości lub osłabienia sił witalnych, a także przewidywanych trendów gospodarczych i społecznych, zwłaszcza demogra- ficznych (zob. wyrok pełnego składu TK z 19 grudnia 2012 r., sygn. akt K 9/12 i powołane tam orzecznictwo). Swoboda ustawodawcy kształtowania tego prawa nie jest jednak nieograniczona. Sąd konstytucyjny wielokrotnie wskazywał, że regulując prawo podmiotowe do zabezpieczenia społecznego, ustawodawca nie może abstrahować od założeń obowiązującego systemu ubezpieczenia spo- łecznego, którymi związał się w ramach przyznanej mu swobody legislacyjnej, a tym bardziej naruszyć istoty tego prawa. Nakaz zachowania istoty prawa do zabezpieczenia społecznego to w istocie minimalny zakres tego prawa, który ustawodawca ma obowiązek zagwarantować, czyli zabezpieczyć podstawowe potrzeby jednostki, wynikające z takich wartości państwa demokratycznego, jak godność człowieka, wolność oraz równość (zob. przywołane powyżej wyroki TK o sygn. akt K 9/12 oraz P 6/12). Naruszenie istoty prawa do zabezpieczenia społecznego będzie miało miejsce również wtedy, kiedy ustawodawca określi wysokość świadczeń poniżej minimum egzystencji (zob. wyrok TK z 12 lipca 2016 r., sygn. akt SK 40/14). Określając zakres i formy prawa do zabezpieczenia społecznego, ustawodawca musi uwzględniać również inne normy, zasady i wartości konstytucyjne, w szczególności zasady ochrony praw nabytych, określoności prawa, sprawiedliwości społecznej czy równości wobec prawa. Ważnym kryterium oceny swobody regulacyjnej ustawodawcy wpro- wadzającego unormowania zapewniające realizację prawa do zabezpieczenia społecznego jest uwzględnianie kondycji finansów publicznych (zob. wyrok pełnego składu TK z 4 listopada 2015 r., sygn. akt K 1/14). Decydując o sposobie ukształtowania świadczeń z systemu ubezpieczeń społecznych, ustawodawca powinien ponadto uwzględnić związek między wysokością opłacanej składki na ubezpieczenie a wysokością świadczenia przysługującego w związ- ku z zaistnieniem ryzyka ubezpieczeniowego. Nie jest to jednak zależność absolutna. Systemu świadczeń nie należy traktować wyłącznie jako mechanizmu, w którym każdy beneficjent otrzymuje świadczenie dokładnie w takim wymiarze, jaki wiąże się z jego uczestnictwem w finansowaniu tego systemu. Chodzi raczej o to, aby, urzeczywistniając zasadę solidarności międzypokole- 290 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

niowej czy, szerzej, zasadę solidaryzmu społecznego, stworzyć system świad- czeń, który będzie umożliwiał efektywne zaspokojenie słusznych potrzeb osób ubezpieczonych, uwzględniając nakaz powszechności i względnej jednolito- ści kryteriów przyznawania świadczeń i określania ich. Zasada solidaryzmu społecznego, wyrażająca się potrzebą przyznania świadczeń umożliwiających zaspokojenie co najmniej podstawowych potrzeb osób ubezpieczonych, impli- kuje konieczność ukształtowania systemu świadczeń z uwzględnieniem także tych osób, które w mniejszym lub nawet niewielkim zakresie partycypowały w jego finansowaniu. Wiąże się to z potrzebą zapewnienia dostępu do świad- czeń osobom, które z racji wieku nie są w stanie samodzielnie zapewnić sobie środków utrzymania nawet na minimalnym poziomie, a w związku z tym wy- magają wsparcia ze strony innych członków społeczeństwa (ibidem). 3. Określona w art. 31 ust. 3 Konstytucji zasada proporcjonalności formułuje kumulatywnie ujęte przesłanki dopuszczalności ograniczeń korzystania z konstytucyjnych praw i wolności. Są nimi: ustawowa forma ograniczenia, istnienie konieczności jego wprowadzenia w demokratycznym państwie, funkcjonalny związek ograniczenia z realizacją takich wartości, jak: bezpieczeństwo pań- stwa, porządek publiczny, ochrona środowiska, zdrowia społeczeństwa i mo- ralności publicznej, wolności i praw innych osób. Istotną przesłanką jest zakaz naruszania istoty danego prawa lub wolności. Katalog wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji przesłanek ograniczania wolności i praw ma charakter za- mknięty i nie może być interpretowany rozszerzająco. W razie konfliktu dwóch praw chronionych konstytucyjnie konieczne jest wyważenie chronionych in- teresów zgodnie z zasadą proporcjonalności (por. wyroki TK z: 19 kwietnia 2005 r., sygn. akt K 4/05; 10 stycznia 2012 r., sygn. akt SK 25/09). W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został utrwalony pogląd, że oceniając daną regulację z punktu widzenia zgodności z art. 31 ust. 3 Konstytucji, należy zba- dać trzy istotne zagadnienia: 1) czy ta regulacja jest niezbędna dla ochrony i realizacji interesu publicznego, z którym jest związana, 2) czy jest efektywna, umożliwiając osiągnięcie zamierzonych celów, 3) czy jej efekty pozostają w odpowiedniej proporcji do ciężarów nakładanych na obywatela lub inny podmiot prawny (zob. wyroki TK z: 11 kwietnia 2006 r., sygn. akt SK 57/04; 11 kwietnia 2000 r., sygn. akt K 15/98). Ponadto sąd konstytucyjny konsekwentnie podkre- ślał znaczenie zakazu naruszania istoty wolności i praw, wynikającego z art. 31 ust. 3 zdanie drugie Konstytucji. Koncepcja „istoty” praw i wolności oparta jest „na założeniu, że w ramach każdego konkretnego prawa i wolności moż- na wyodrębnić pewne elementy podstawowe (rdzeń, jądro), bez których takie prawo czy wolność w ogóle nie będzie mogła istnieć, oraz pewne elementy dodatkowe (otoczkę), które mogą być przez ustawodawcę zwykłego ujmowane i modyfikowane w różny sposób bez zniszczenia tożsamości danego prawa czy wolności. Wyraźne nawiązanie do tej koncepcji w tekście Konstytucji z 1997 r. nadaje jej bezpośrednią podstawę konstytucyjną i nakazuje ją traktować jako Stanowiska Sejmu w sprawach przed Trybunałem Konstytucyjnym 291

istotny punkt odniesienia przy kontroli konstytucyjności ustaw” (wyrok TK z 12 stycznia 2000 r., sygn. akt P 11/98; zob. także wyrok TK z 12 lipca 2012 r., sygn. akt SK 31/10 wraz z wskazanym tam orzecznictwem). 4. Wywodzona z art. 2 Konstytucji zasada zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa należy do kanonu zasad składających się na koncepcję państwa prawnego (por. wyrok TK z 20 grudnia 1999 r., sygn. akt K 4/99; zob. także wyrok TK z 13 listopada 2012 r., sygn. akt K 2/12). Jej adresa- tami są wszystkie organy władzy publicznej, zarówno tworzące, jak i stosujące prawo. Zasada zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa wiąże się ściśle z bezpieczeństwem prawnym jednostki i przejawia się przede wszystkim w zakazie formułowania obietnic bez pokrycia czy nieuzasadnionej konstytucyjnie zmiany „reguł gry”. Do składników tej zasady zalicza się m.in. ochronę praw nabytych i ekspektatyw, uwzględnianie interesów w toku, zakaz retroakcji oraz wymóg odpowiedniej vacatio legis (zob. wyroki TK z: 19 maja 2011 r., sygn. akt K 20/09; 28 listopada 2013 r., sygn. akt K 17/12). Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie w swoim orzecznictwie interpretował tę zasadę. Podkreślał, że: „opiera się [ona – uwaga własna] na pewności prawa, a więc takim zespole cech przysługujących prawu, które zapewniają jednostce bezpieczeństwo prawne; umożliwiają jej decydowanie o swoim postępowaniu w oparciu o pełną znajomość przesłanek działania organów państwowych oraz konsekwencji prawnych, jakie jej działania mogą pociągnąć za sobą. Jednost- ka winna mieć możliwość określenia zarówno konsekwencji poszczególnych zachowań i zdarzeń na gruncie obowiązującego w danym momencie stanu prawnego, jak też oczekiwać, że prawodawca nie zmieni ich w sposób arbitral- ny. Bezpieczeństwo prawne jednostki związane z pewnością prawa umożliwia więc przewidywalność działań organów państwa, a także prognozowanie dzia- łań własnych” (wyrok TK z 14 czerwca 2000 r., sygn. akt P 3/00; zob. także, jako jeden z wielu, wyrok TK z 2 kwietnia 2007 r., sygn. akt SK 19/06). Chodzi przy tym o pewność prawa nie tyle w rozumieniu stabilności przepisów, co w aspekcie pewności tego, że na podstawie obowiązującego prawa obywatel może kształtować swoje stosunki życiowe. W tym kontekście zasada ta wykazuje pewne podobieństwo do znanej z prawa prywatnego i międzynarodowego zasady pacta sunt servanda, na- kazującej dotrzymywania zawartych umów. Była ona powoływana również w kontekście konstytucyjnej ochrony świadczeń emerytalnych. W orzeczeniu z 11 lutego 1992 r., sygn. akt K 14/91, sąd konstytucyjny stwierdził: „Zasada zaufania jest wiodącą podstawą stosunku ubezpieczeniowego, opiera się on bowiem na konstrukcji prawnej zaufania i na przeświadczeniu ubezpieczonego, że po spełnieniu określonych warunków (pracy, składki) i po upływie określonego czasu (osiągnięcia wymaganego wieku) lub zaistnieniu innego ryzyka ubezpieczeniowego (inwalidztwa) ubezpieczony otrzyma określone świadczenia – przy czym tym większe zasadniczo im większy wysiłek pra- 292 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

cy – upraszczając – weźmie na siebie. Stąd system ubezpieczeniowy przybiera formę swoistej umowy społecznej, rządzącej się zasadą pacta sunt servanda”. Trybunał Konstytucyjny dostrzega jednocześnie, że: „bezpieczeństwo prawne jednostki pozostawać może w kolizji z innymi wartościami, których realizacja wymaga wprowadzenia zmian do systemu prawnego” (wyrok TK z 19 marca 2007 r., sygn. akt K 47/05). Dlatego, oceniając zgodność aktów normatywnych z zasadą ochrony zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa, trzeba rozważyć wiele kwestii. Przede wszystkim Trybunał Kon- stytucyjny musi ocenić: „na ile oczekiwanie jednostki, że nie narazi się ona na prawne skutki, których nie mogła przewidzieć w momencie podejmowania decyzji i działań, jest usprawiedliwione. (…) Istotne znaczenie ma także ho- ryzont czasowy działań podejmowanych przez jednostkę w danej sferze życia. Im dłuższa jest (…) perspektywa czasowa podejmowanych działań, tym sil- niejsza powinna być ochrona zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa” (wyrok TK z 7 lutego 2001 r., sygn. akt K 27/00). Trybunał przyznaje, że konstytucyjnie dopuszczalne jest odstąpienie przez ustawodawcę od obowią- zujących regulacji i zamiana ich na mniej korzystne, ze względu na przykład na stabilność finansów publicznych. „Jednostka ma prawo jednak oczekiwać, że regulacja prawna nie zostanie zmieniona na jej niekorzyść w sposób arbi- tralny” (cytowany powyżej wyrok TK, sygn. akt P 3/00; zob. także m.in. wyrok TK z 28 lutego 2012 r., sygn. akt K 5/11). Zasada zaufania w stosunkach mię- dzy obywatelem a państwem przejawia się bowiem m.in. w takim stanowieniu i stosowaniu prawa: „by nie stawało się ono swoistą pułapką dla obywatela i by mógł on układać swoje sprawy w zaufaniu, iż nie naraża się na prawne skutki, których nie mógł przewidzieć w momencie podejmowania decyzji i działań oraz w przekonaniu, że jego działania podejmowane pod rządami obowiązują- cego prawa i wszelkie związane z tym następstwa będą także i później uznane przez porządek prawny” (wyrok TK z 21 grudnia 1999 r., sygn. akt K 22/99). Przestrzeganie zasady zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa ma szczególne znaczenie w sytuacji: „w której ma miejsce zmiana dotychczas obowiązujących przepisów, zwłaszcza zaś tych, które znalazły już zastosowane jako czynnik kształtujący sytuację prawną ich adresatów”. Zasada ta nabiera szczególnej wagi, gdy nowelizowane przepisy normują sytuację osób o ograniczonej zdolności adaptacyjnej do zmienionej sytuacji, jak np. emeryci (zob. m.in. wyroki TK z: 20 grudnia 1999 .r, sygn. akt K 4/99; 13 listopada 2012 r., sygn. akt K 2/12; 4 listopada 2015 r., sygn. akt K 1/14).

IV. Analiza zgodności 1. Problemem konstytucyjnym jest dopuszczalność takiego ukształtowa- nia zasad wypłaty świadczenia rentowego z tytułu niezdolności do pracy, że następuje ono nie wcześniej niż w miesiącu, w którym osoba zainteresowana wystąpiła z wnioskiem o rentę. W sprawie skarżącego wystąpiło znaczne zróż- Stanowiska Sejmu w sprawach przed Trybunałem Konstytucyjnym 293

nicowanie między momentem spełnienia warunków nabycia prawa do renty a momentem złożenia wniosku o to świadczenie. Z wnioskiem o rentę skar- żący wystąpił trzy lata po powstaniu tego prawa, gdyż w tym czasie oczekiwał na rozstrzygnięcie sądowe sprawy o przyznanie świadczenia rehabilitacyjnego. Należy zatem ustalić warunki uzyskania wyżej wymienionych świadczeń oraz wzajemną relację między nimi. 2. W przypadku niezdolności do pracy z powodu choroby, która powstała w czasie trwania ubezpieczenia chorobowego, ubezpieczonemu przysługują: zasiłek chorobowy oraz świadczenie rehabilitacyjne (art. 3, art. 6 i art. 18 ustawy z dnia 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa; t.j. Dz. U. 2016, poz. 372, ze zm.; dalej: ustawa zasiłkowa albo u.ś.p.u.s.). Prawo do zasiłku chorobowego powstaje, po spełnieniu dodatkowego warunku – legitymizowaniu się minimalnym okresem ubezpieczeniowym, gdy wyłączną przyczyną utraty zarobku jest ziszczenie się ryzyka ubezpieczeniowego, tj. w razie powstania czasowej niezdolności do pracy w okresie trwania ubezpieczenia, np. zatrudnienia (zob. także wyrok SN z 5 sierpnia 1999 r., sygn. akt II UKN 68/99; A. Rzetecka-Gil, Komentarz do art. 6 [w:] Ustawa o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa. Komentarz, LEX 2009, nr 46550). Przysługuje on przez okres trwania niezdolności do pracy z powodu choroby, nie dłużej jednak niż przez 182 dni (270 w przypadku gruźlicy; zob. art. 8 u.ś.p.u.s.). Po wyczerpaniu 182 dni okresu zasiłkowego (270 dni w przypadku gruźlicy), jeżeli dalsze leczenie lub rehabilitacja lecznicza rokują odzyskanie zdolności do pracy, ubezpieczonemu może zostać przyznane świadczenie rehabilitacyjne na maksymalny okres do 12 miesięcy kalendarzowych (art. 18 u.ś.p.u.s.). Świadczenie nie przysługuje w określonych sytuacjach, np. uzyskania prawa do renty z tytułu niezdolności do pracy (art. 18 ust. 7 u.ś.p.u.s.). Tym samym art. 18 ustawy zasiłkowej ustanawia następujące przesłanki nabycia prawa do świadczenia rehabilitacyjnego: a) wyczerpanie okresu zasiłku chorobowego, b) dalsza niezdolność do pracy, c) pomyślne rokowania co do odzyskania zdolności do pracy w wyniku leczenia lub rehabilitacji – stwierdzone orzeczeniem lekarza orzecznika ZUS, d) brak uprawnień do innego, wskazanego w ustawie, świadczenia socjalnego. Jak podkreśla się w literaturze z zakresu prawa ubezpieczeń społecznych: „Celem świadczenia rehabilitacyjnego jest umożliwienie osobie niezdolnej do pracy kontynuowania leczenia lub rehabilitacji w sytuacji, gdy okres zasiłku chorobowego jest zbyt krótki do odzyskania pełnej zdolności do pracy – a (…) dalsze leczenie lub rehabilitacja lecznicza rokują odzyskanie zdolności do pracy” (A. Rzetecka-Gil, Komentarz do art. 18, op.cit.). Świadczenie rehabilitacyjne jest zatem świadczeniem „na dokończenie leczenia” i ma charakter przejściowy. Ma zapewnić środki utrzymania ubezpieczonemu, który nie jest już uprawniony do zasiłku chorobowego, pozostaje nadal niezdolny do pra- 294 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

cy, a jednocześnie nie można stwierdzić, że stan jego zdrowia stanowi trwałą przeszkodę w wykonywaniu pracy, co uniemożliwia otrzymanie renty z ubezpieczenia rentowego (np. renty z tytułu niezdolności do pracy; art. 57 u.e.r.; I. Jędrasik-Jankowska, Pojęcia i konstrukcje prawne ubezpieczenia społecznego, Warszawa 2010, s. 322; wyrok SN z 24 sierpnia 2010 r., sygn. akt I UK 41/10). 3. Ustawa o emeryturach i rentach przewiduje trzy rodzaje rent z tytułu niezdolności do pracy: stałą – gdy niezdolność do pracy jest trwała; okresową – gdy niezdolność do pracy jest okresowa; szkoleniową – gdy celowe jest prze- kwalifikowanie zawodowe ze względu na niezdolność do pracy w dotychczasowym zawodzie (I. Jędrasik-Jankowska, Pojęcia, op. cit., s. 272). Niezdolną do pracy w rozumieniu ustawy o emeryturach i rentach jest osoba, która całkowi- cie lub częściowo utraciła zdolność do pracy zarobkowej z powodu naruszenia sprawności organizmu i nie rokuje odzyskania zdolności do pracy po przekwa- lifikowaniu. Całkowicie niezdolną do pracy jest osoba, która utraciła zdolność do wykonywania jakiejkolwiek pracy, a częściowo niezdolną do pracy jest osoba, która w znacznym stopniu utraciła zdolność do pracy zgodnej z poziomem posiadanych kwalifikacji (art. 12 u.e.r.). Skarżący spełnia warunki renty stałej z tytułu częściowej niezdolności do pracy, co wobec rodzaju postępowania przed sądem konstytucyjnym – kontrola konkretna – ogniskować musi dalsze rozważania wobec tej formy zabezpieczenia społecznego. Warunki konieczne do powstania prawa do renty z tytułu niezdolności do pracy ustalono w art. 57 u.e.r.: a) posiadanie wymaganego okresu składkowego i nieskładkowego (zob. jednak art. 57a u.e.r.), b) niezdolność do pracy, która powinna powstać nie później niż w ciągu 18 miesięcy od ustania okresów wymienionych w ustawie (z uwzględnieniem art. 57 ust. 2 u.e.r.). Przesłanki nabycia tego prawa mu- szą zostać spełnione łącznie. Jak zatem wynika z powyższego, ustawodawca wprowadził kryterium materialne nabycia prawa do renty – wystąpienie nie- zdolności do pracy – oraz dodatkowe kryteria formalne. Wynika to z faktu, że renta z tytułu niezdolności do pracy nie jest świadczeniem o charakterze socjalnym na rzecz osób niezdolnych do pracy, pozostającym bez związku z ty- tułem ubezpieczenia rentowego (wyrok SA w Warszawie z 19 września 2000 r., sygn. akt III AUa 1405/99). Istotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest to, że wykonywanie zatrudnienia przez ubezpieczonego, który kwalifikuje się do osób trwale niezdolnych do pracy, nie pozbawia go prawa do skutecznego ubiegania się o należne mu świadczenie rentowe z ubezpieczenia społecznego (wyrok SN z 17 stycznia 2002 r., sygn. akt II UKN 709/00; M. Bartnicki, B. Suchacki, Komentarz do art. 57 [w:] Emerytury i renty z FUS. Emerytury pomostowe. Okresowe emerytury kapitałowe. Komentarz, K. Anto- nów (red.), LEX 2014, nr 172062). 4. Ustawodawca w przypadku świadczeń emerytalno-rentowych, w tym sta- łej renty z tytułu niezdolności do pracy, przyjął jako regułę, że prawo do świad- czeń z ubezpieczeń emerytalnego i rentowych powstaje z dniem spełnienia Stanowiska Sejmu w sprawach przed Trybunałem Konstytucyjnym 295

warunków wymaganych do nabycia tego prawa. Chodzi tu o przesłanki, które musi spełnić osoba uprawniona do świadczenia, nie zaś o samo ziszczenie się ryzyka socjalnego, choć zajście ryzyka (niezdolności do pracy albo dożycia wieku emerytalnego) wiąże się również z prawną kwalifikacją tego zdarzenia. Tym samym świadczenie z ubezpieczenia społecznego nabywa się z mocy prawa (ex lege) w razie zajścia sytuacji chronionej (ziszczenie się ryzyka ubezpieczeniowego) i po spełnieniu przez ubezpieczonego warunków nabycia tego prawa (I. Jędrasik-Jankowska, Pojęcie, op. cit., s. 133; prawo do emerytury lub rent nie powstanie bowiem wtedy, gdy – pomimo ziszczenia się ryzyka – uprawniony do świadczenia nie spełnia warunków do przyznania emerytury albo rent, np. ubezpieczony osiągnął wiek emerytalny lub jest niezdolny do pracy, ale nie ma odpowiedniego okresu ubezpieczenia). A zatem, oprócz odstępstw od przyjętej powyżej reguły, takich jak emerytury/renty wyjątkowe (art. 83 u.e.r.), emerytury wcześniejsze (art. 29 u.e.r.), emerytury częściowe (art. 26b u.e.r.), prawo do świadczenia powstaje ex lege w dniu spełnienia ustawowych warunków (zob. wyrok SN z 24 stycznia 2001 r., sygn. akt II UKN 136/00; wyroki: SA w Ka- towicach z 17 stycznia 2006 r., sygn. akt III AUa 2205/04; SA we Wrocławiu z 31 stycznia 2012 r., sygn. akt III AUa 1557/11). Od generalnej zasady nabycia prawa po spełnieniu przesłanek ustawodawca przewidział wyjątek. Zgodnie z art. 100 ust. 2 u.e.r. powstanie prawa prze- suwa się do końca okresu pobierania zasiłku chorobowego, świadczenia rehabilitacyjnego lub wynagrodzenia chorobowego, choćby zainteresowany spełnił warunki nabycia prawa do emerytury lub renty w czasie pobierania tamtych świadczeń (zob. także wyroki SN z: 7 lipca 1995 r., sygn. akt II URN 56/94; 31 marca 2000 r., sygn. akt II UKN 458/99; 15 listopada 2001 r., sygn. akt II UKN 609/00; 9 grudnia 2003 r., sygn. akt I PK 81/03; 8 czerwca 2010 r., sygn. akt I UK 16/10). W konsekwencji osoby, które uprawnienia rentowe nabyły w czasie pobierania świadczenia rehabilitacyjnego, zrealizują prawo do świad- czeń rentowych później niż ono faktycznie powstało. 5. Postępowanie o świadczenie rentowe zostało szczegółowo uregulowane w rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 11 paź- dziernika 2011 r. w sprawie postępowania o świadczenia emerytalno-rentowe (Dz. U. Nr 237, poz. 1412; dalej: rozporządzenie z 11 października 2011 r.). Zgodnie z regulacją wyżej wymienionego rozporządzenia organy rentowe są zobowiązane do udzielania informacji, w tym wskazówek i wyjaśnień, w zakresie dotyczącym warunków i dowodów wymaganych do ustalania świadczeń. Postępowanie w sprawach świadczeń wszczyna się na podstawie wniosku zainteresowanego, chyba że przepisy ustawy przewidują wszczęcie tego postępowa- nia z urzędu. Wniosek w sprawie świadczenia, w tym o rentę z tytułu niezdol- ności do pracy, stanowi zgłoszone na piśmie lub ustnie do protokołu w organie rentowym żądanie przyznania świadczenia. Powinien on zawierać m.in.: imię i nazwisko zainteresowanego; datę urodzenia zainteresowanego; numer PESEL, 296 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

a jeżeli nie nadano mu tego numeru – serię i numer dowodu osobistego lub paszportu; adres miejsca zamieszkania i adres do korespondencji; wskazanie rodzaju świadczenia, o które ubiega się zainteresowany; wskazanie sposobu wypłaty świadczenia wraz z podaniem odpowiednich danych niezbędnych do jego wypłaty; podpis zainteresowanego. Zgłaszający wniosek o emeryturę lub rentę z tytułu niezdolności do pracy powinien dołączyć do wniosku dokumenty, stwierdzające m.in.: datę urodzenia; okresy uzasadniające prawo do świadczeń i ich wysokość; stan zdrowia, a także wywiad zawodowy sporządzony przez płatnika składek, jeżeli ubezpieczony pozostaje w zatrudnieniu, w przypadku gdy prawo do świadczenia jest uzależnione od stwierdzenia niezdolności do pracy (§ 2–4; § 10 rozporządzenia z 11 października 2011 r.). W art. 116 ust. 1 („Postępowanie w sprawach świadczeń wszczyna się na podstawie wniosku zainteresowanego, chyba że ustawa stanowi inaczej”) i art. 129 ust. 1 u.e.r. oraz w przepisach rozporządzenia z 11 października 2011 r. wyrażona została zatem podstawowa zasada przyznawania świadczeń emerytalno-rentowych, tj. zasada wnioskowości (również zmiana pobieranego świadczenia emerytalnego/rentowego na inne nie następuje z urzędu, lecz w wyniku złożenia przez zainteresowanego stosownego wniosku, za wyjątkiem sytuacji, w której emeryturę w powszechnym wieku przyznaje się z urzędu zamiast renty z tytułu niezdolności do pracy osobie, która osiągnęła wiek upraw- niający do tej emerytury oraz podlegała ubezpieczeniu społecznemu albo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym; art. 24a u.e.r.). Zwrócić jednakże należy uwagę na to, że w razie odmowy prawa do świadczenia, o którego przyznanie zainteresowany zgłosił wniosek, organ rentowy ma obowiązek poinfor- mować zainteresowanego o możliwości ubiegania się o inne świadczenie lub świadczenie ustalane przez organ rentowy na podstawie odrębnych przepisów, jeżeli z akt sprawy wynika, że miałby do niego prawo (§ 34 ust. 1 rozporzą- dzenia z 11 października 2011 r.). Zaniechanie przez organ rentowy wynika- jącego z § 2 rozporządzenia z 11 października 2011 r. obowiązku poinformo- wania zainteresowanego o warunkach i dowodach wymaganych do uzyskania świadczeń emerytalno-rentowych oraz do udzielania pomocy przy ubieganiu się o te świadczenia stanowi błąd organu rentowego (por. wyrok Trybunału Ubezpieczeń Społecznych z 5 sierpnia 1974 r., sygn. akt III TR 909/74; wyrok SA w Łodzi z 5 sierpnia 1998 r., sygn. akt III AUA 264/98; J. Strusińska-Żukow- ska, Komentarz do art. 116 [w:] Emerytury i renty z Funduszu Ubezpieczeń Spo- łecznych. Emerytury pomostowe. Komentarz, B. Gudowska, K. Ślebzak (red.), Warszawa 2013). 6. Zasadą dominującą w polskim systemie ubezpieczeń społecznych jest nabycie prawa do świadczenia emerytalno-rentowego z mocy prawa. Od nabycia prawa ex lege odróżnić należy zainicjowanie postępowania w sprawie (wy- płaty) świadczenia. Jak wskazano powyżej, regułę ustalającą zasady nabywania prawa do świadczeń z ubezpieczenia społecznego zawiera art. 100 ust. 1 u.e.r. Stanowiska Sejmu w sprawach przed Trybunałem Konstytucyjnym 297

(z zastrzeżeniem ust. 2), przewidujący powstanie prawa do świadczeń z dniem spełnienia wszystkich warunków wymaganych do jego nabycia. Natomiast kwestię wypłaty świadczenia normuje zaskarżony art. 129 ust. 1 u.e.r., naka- zujący wypłacanie świadczenia od dnia powstania prawa, nie wcześniej jednak niż od miesiąca, w którym zgłoszono wniosek lub wydano decyzję z urzędu (zob. art. 116 ust. 1 u.e.r. wprowadzający zasadę wnioskowości [fakultatywno- ści] jako generalną zasadę postępowania emerytalno-rentowego). Tym samym trzeba rozróżnić dwie instytucje prawa ubezpieczeń społecz- nych: 1) nabycie prawa oraz 2) przyznanie i wypłata świadczenia. Jak jednolicie przyjmuje się w orzecznictwie sądowym: „Istnienia prawa do świadczeń, zwią- zanego ze spełnieniem ustawowych warunków nabycia tego prawa, nie można utożsamiać z wypłatą świadczenia” (wyrok SN z 18 lutego 2015 r., sygn. akt I UK 174/14). Tezę tę Sąd Najwyższy rozwinął w wyroku z 21 kwietnia 2015 r. (sygn. akt I UK 329/14): „Ustalenie prawa do świadczenia przez stwierdzenie spełnienia jego warunków nie odpowiada przyznaniu świadczenia. Jeżeli zatem przesłanki uprawniające do świadczenia zostały spełnione przed datą zło- żenia wniosku o to świadczenie, to jego przyznanie nie może nastąpić wcześ- niej niż od miesiąca, w którym ten wniosek zgłoszono”. Zaskarżona regulacja, jak trafnie przyjmuje orzecznictwo sądowe, ustala regułę, o czym była mowa powyżej, że świadczenia wypłaca się, poczynając od dnia powstania prawa do tych świadczeń, nie wcześniej jednak niż od miesiąca, w którym zgłoszono wniosek lub wydano decyzję z urzędu. Przepis ten „nie pozwala na wypłatę świadczenia, mimo spełnienia warunków do jego uzyskania, jeśli ubezpieczony nie złoży stosownego wniosku” (wyrok SA w Białymstoku z 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt III AUa 1139/15 wraz z powołanym tam orzecznictwem SN). Jak ustalił w wyroku z 18 sierpnia 2015 r. (sygn. akt III UK 10/15) Sąd Najwyż- szy: „samo spełnienie przez ubezpieczonego przesłanek warunkujących prawo do świadczenia in abstracto nie stanowi jeszcze podstawy do wypłaty świad- czenia. Generalna zasada prawa emerytalno-rentowego przewiduje bowiem, że świadczenia wypłaca się na wniosek zainteresowanego, poczynając od dnia powstania prawa do emerytury lub renty (…), lecz nie wcześniej niż od mie- siąca, w którym zgłoszono wniosek o wypłatę świadczenia. Innymi słowy, wy- płata wymienionych świadczeń może nastąpić od dnia powstania prawa tylko wtedy, gdy powstaniu prawa towarzyszy wniosek o jego wypłatę złożony nie później niż w dacie powstania prawa. Powyższa zasada wyklucza możliwość wstecznego wypłacania świadczeń, to jest za okres po nabyciu prawa, ale przed złożeniem wniosku o świadczenie (jego wypłatę), co w literaturze przedmiotu uzasadnia się zapobieganiem powstawaniu zjawiska kapitalizacji świadczeń (…). Samo spełnienie warunków nabycia prawa do świadczeń nie rodzi zatem po stronie organu rentowego zobowiązania z tytułu powstałego prawa, gdyż zależy to od złożenia przez zainteresowanego stosownego wniosku. Ustawa odróżnia moment powstania prawa (czyli spełnienia warunków określonych 298 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

w art. 100 ustawy) od momentu wypłaty świadczeń. Co do zasady następuje to nie wcześniej niż od miesiąca zgłoszenia wniosku lub wydania decyzji z urzę- du. Wniosek o emeryturę lub rentę nie przesądza jeszcze o przejściu na emery- turę lub rentę i rozpoczęciu pobierania któregoś z tych świadczeń. Wniosek ten może bowiem dotyczyć tylko ustalenia prawa i obliczenia wysokości świad- czenia. Dlatego moment realizacji powstałego uprawnienia zależy wyłącznie od woli ubezpieczonego. Istotna jest zatem data wystąpienia z wnioskiem o ustalenie prawa do świadczenia i obliczenie jego wysokości”. Od osoby zainteresowanej wymaga się zatem, aby, stosownie do miernika obiektywnej sta- ranności, zadbała o bieg swych spraw i we właściwym (korzystnym) dla siebie momencie złożyła wniosek (w formie pisemnej lub ustnej, zob. rozporządzenie z 11 października 2011 r.) o świadczenie i to w sposób pozwalający następnie na stwierdzenie (udowodnienie w ewentualnym postępowaniu rentowym), że taka czynność została dokonana. Trzeba podkreślić, że skarżący nie musiał uzależniać ubiegania się o świad- czenie rentowe od rozstrzygnięcia procesu o ustalenie daty ustania jego stosunku pracy. Jak słusznie wyjaśnia Prokurator Generalny: „Przesłanką przyznania świadczenia rentowego nie jest bowiem ustanie stosunku pracy, a pobieranie wynagrodzenia ze stosunku pracy może mieć wpływ co najwyżej na wyso- kość świadczenia (zob. art. 103 i nast. ustawy o e.r. FUS). (…) Tymczasem spór o prawidłową datę ustania stosunku pracy dotyczył zaledwie 3 miesięcy (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 10 czerwca 2016 r., sygn. akt III AUa 258/16, wydany w sprawie Skarżącego [natomiast skarżący zwlekał ze złożeniem wniosku trzy lata – uwaga własna])” (pismo Prokuratora General- nego z 13 marca 2017 r., sygn. akt PKVIII TK 145.2016, s. 14). Sądy powszechne i Sąd Najwyższy nie dostrzegają w zakwestionowanej regulacji niezgodności ze standardem konstytucyjnym. Tytułem przykładu na- leży wskazać wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 3 listopada 2016 r. (sygn. akt III AUa 462/16), który uznał, że podnoszony zarzut naruszenia przez organ rentowy (konstytucyjnych) praw nabytych wnioskodawczyni, ze względu na niewypłacenie osobie zainteresowanej emerytury od momentu uzyskania do niej prawa (spełnienia warunków jej nabycia) jest całkowicie nietrafny. Wyjaś- niając, że: „w przepisach emerytalno-rentowych brak jest unormowań, które pozwalałyby na to, by wyrównanie emerytury mogło być wypłacone za okres wcześniejszy (przed datą wystąpienia z wnioskiem o podjęcie świadczenia). (…) brak jest ustawowych podstaw do wypłaty skarżącej świadczenia za sporny okres”, sąd nie podzielił poglądu ówczesnej wnioskodawczyni, iż organ rentowy „swoją decyzją odebrał jej prawa nabyte”. Zaniechał zainicjowania kontroli konstytucyjności w trybie pytania prawnego i implicite, stosując regulacje ustawy o emeryturach i rentach, uznał przepis za nienaruszający standard konstytucyjny. Pogląd sądu należy uznać za właściwy dla wszystkich świadczeń, w tym renty z tytułu niezdolności do pracy. Stanowiska Sejmu w sprawach przed Trybunałem Konstytucyjnym 299

Podsumowując, ustawodawca odróżnia moment powstania prawa – art. 100 u.e.r. – od momentu wypłaty świadczenia (od momentu zgłoszenia wniosku; art. 129 ust. 1 u.e.r.) i przyjmuje ogólną zasadę prawa ubezpieczeń społecznych, zgodnie z którą wypłata świadczenia następuje na wniosek zainteresowanego, poczynając od dnia powstania prawa do emerytury/renty, lecz nie wcześ- niej niż od miesiąca, w którym zgłoszono wniosek o świadczenie. Istotna jest zatem data wystąpienia z wnioskiem o ustalenie prawa do świadczenia. Sąd Najwyższy już w wyroku z 22 listopada 2006 r. (sygn. akt III UK 95/06) wska- zał na konieczność odróżnienia nabycia prawa do świadczeń od uzyskania świadczeń wynikających z tego prawa. Podkreślił samodzielny charakter tych instytucji, jako regulowanych odrębnymi przepisami, mającymi różne znaczenie w obrocie prawnym. Pogląd ten zachował aktualność, a jego przyjęcie oznacza, że ustalenie prawa do świadczenia przez stwierdzenie spełnienia jego warunków nie odpowiada przyznaniu świadczenia. A zatem, prawo do świad- czenia rzadko pokrywa się z jego wypłatą, która nie może nastąpić, jeśli nie zostanie złożony przez osobę zainteresowaną stosowny wniosek. Z regulacji art. 100 oraz art. 129 ust. 1 u.e.r. wynika, że prawa do świadczeń, wiążącego się ze spełnieniem warunków jego nabycia, nie można utożsamiać z przyznaniem świadczenia. Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy, przyznaniem świadczenia jest ustalenie prawa do jego pobierania, a więc wypłaty (zob. nadal aktualne: uchwała siedmiu sędziów SN z 27 listopada 1989 r., sygn. akt III UZP 11/89, i wcześ- niejsza uchwała SN z 10 sierpnia 1988 r., sygn. akt III UZP 22/88; wyrok SN z 10 lutego 2012 r., sygn. akt II UK 146/11). W tym kontekście nie ma znaczenia fakt, że prawo do świadczeń z ubezpieczenia społecznego powstaje z mocy prawa, decyzja zaś organu rentowego ma charakter jedynie deklaratoryjny, gdyż ziszczenie się przesłanek uzasadniających przyznanie prawa do świadcze- nia nie stanowi jeszcze podstawy do wypłaty świadczenia. Konsekwencją jest to, że dopiero złożenie wniosku o świadczenie powoduje obowiązek ustalenia prawa do świadczenia, a następnie jego wypłaty. O ile zatem prawo do świad- czenia z ubezpieczeń społecznych nie ulega przedawnieniu (w tym znaczeniu, że można o nie wystąpić w dowolnym terminie i środki zostaną wypłacone po ustaleniu prawa do nich), o tyle nie można skutecznie żądać wypłaty świadcze- nia za okres po nabyciu do niego prawa, a przed wystąpieniem z wnioskiem. Tym samym ustawa o emeryturach i rentach nie przewiduje możliwości doma- gania się wypłaty świadczeń z wyrównaniem za czas od nabycia do nich prawa ex lege do chwili złożenia wniosku, bez względu na to, czy niezłożenie wniosku spowodowane było brakiem staranności w prowadzeniu własnych spraw. In- nymi słowy, reguła ustanowiona w zaskarżonym przepisie wyklucza możliwość wstecznego wypłacania świadczeń, co w literaturze przedmiotu i orzecznictwie uzasadnia się zapobieganiem powstawaniu zjawiska kapitalizacji świadczeń. Pamiętać należy, że jeżeli w dniu spełnienia wszystkich warunków do przyznania renty osoba uprawniona pobiera zasiłek chorobowy albo świadczenie 300 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

rehabilitacyjne, to ustalone prawo do renty powstaje i może być realizowane z dniem zaprzestania pobierania świadczeń krótkoterminowych (art. 100 ust. 2 u.e.r.). W konsekwencji istnieje potrzeba zweryfikowania okresu pobierania zasiłku chorobowego i wskazania prawidłowej daty początkowej przyznania świadczenia rentowego (wyrok SN z 8 czerwca 2010 r., sygn. akt I UK 16/10; zob. także wyroki: SA w Białymstoku z 14 listopada 2001 r., sygn. akt III AUa 568/01; SA w Warszawie z 17 czerwca 1998 r., sygn. akt III AUa 473/98; SA w Łodzi z 15 stycznia 2013 r., sygn. akt III AUa 782/12; SA w Białymstoku z 27 lutego 2013 r., sygn. akt III AUa 902/12; SA w Łodzi z 6 maja 2015 r., sygn. akt III AUa 1018/14; SA w Szczecinie z 15 września 2016 r., sygn. akt III AUa 46/16; SA w Gdańsku z 28 października 2016 r., sygn. akt III AUa 894/16; oraz wyroki SN z: 7 kwietnia 1994 r.; sygn. akt II URN 9/94; sygn. akt II URN 10/94; 20 listopada 2001 r., sygn. akt II UKN 607/00; zob. również I. Jędrasik-Jankow- ska, Prawo, op. cit. s. 185; K. Antonów, Komentarz do art. 129 [w:] Emerytury i renty z FUS. Emerytury pomostowe. Okresowe emerytury kapitałowe. Komen- tarz, K. Antonów (red.), LEX 2014, nr 172144). 7. Podsumowując dotychczasowe ustalenia, wskazać trzeba, że: ■ występują dwie różne instytucje prawa ubezpieczeń społecznych: nabycie prawa do świadczenia i przyznanie (wypłata) prawa do świadczenia, ■ wypłata świadczenia jest co do zasady możliwa od miesiąca, w którym zo- stał złożony wniosek, o ile prawo do świadczenia powstało, ■ nie jest możliwe wsteczne (za okres po nabyciu prawa, ale przed złożeniem wniosku) wypłacenie świadczenia; uregulowanie takie uzasadnia się zapobieganiem powstawania zjawiska kapitalizacji świadczeń, ■ nabycie prawa do świadczenia rehabilitacyjnego, a także renty z tytułu nie- zdolności do pracy jest możliwe po spełnieniu przesłanki zdrowotnej, która ma charakter obiektywny – tymczasowa niezdolność do pracy umożliwia przyznanie świadczenia rehabilitacyjnego, trwała niezdolność pozwala otrzymać rentę z tytułu niezdolności do pracy, ■ świadczenie rehabilitacyjne nie przysługuje osobie uprawnionej do renty z tytułu niezdolności do pracy (art. 18 ust. 7 u.ś.p.u.s.); jeżeli ubezpieczony pobiera świadczenie rehabilitacyjne, prawo do renty z tytułu niezdolno- ści do pracy powstaje z dniem zaprzestania pobierania tego świadczenia (art. 100 ust. 2 u.e.r.); a zatem nie jest możliwe łączne pobieranie świadcze- nia rehabilitacyjnego i renty z tytułu niezdolności, ■ ustalenie, czy osoba zainteresowana spełnia warunki nabycia wyżej wymienionych praw, następuje w postępowaniu przed organem rentowym, ■ dopuszczalne jest uzyskanie świadczenia rehabilitacyjnego, pomimo złoże- nia wniosku o rentę z tytułu niezdolności do pracy, a także nabycie prawa do renty, w sytuacji ubiegania się o świadczenie rehabilitacyjne; przesłanką ne- gatywną nabycia wyżej wymienionych świadczeń nie jest zainicjowanie po- stępowania przed organem rentowym w celu uzyskania innego świadczenia. Stanowiska Sejmu w sprawach przed Trybunałem Konstytucyjnym 301

8. Konstytucja nie determinuje ani form zabezpieczenia społecznego, ani jego zakresu. Z art. 67 ust. 1 ustawy zasadniczej nie da się wyprowadzić konstytucyjnego prawa do jakiejkolwiek konkretnej postaci świadczenia. Z prawa do zabezpieczenia społecznego nie wynika więc dla obywatela uprawnienie o określonej treści. Ponadto obowiązek urzeczywistniania wynikających z Kon- stytucji gwarancji socjalnych nie oznacza obowiązku maksymalnej rozbudowy systemu świadczeń. Ubezpieczony nie może zatem zakładać, że ustawodawca umożliwi mu nabycie konkretnego prawa (np. świadczenia rehabilitacyjnego, renty z tytułu niezdolności do pracy), jeśli nie spełni on ustawowych warunków określonych w ustawie. Korzystając z zagwarantowanej w art. 67 ust. 1 ustawy zasadniczej swobody regulacyjnej, ustawodawca przyjął konstrukcję przyznania wyłącznie jednego świadczenia socjalnego, które ma zapewnić źródło za- stępczego dochodu w sytuacji ograniczonej albo wyłączonej możliwości zarobkowania; osoba zainteresowana może pobierać albo rentę z tytułu niezdolności do pracy, albo świadczenie rehabilitacyjne. Jednakże ustawodawca nie wyklu- czył możliwości łącznego ubiegania się o te świadczenia. Tak ukształtowana reguła jest obiektywna, nie można jej zarzucić arbitralności i umożliwia osobie zainteresowanej wybór najwłaściwszej dla niej, w jej ocenie, opcji. Sejm pragnie podkreślić, że decyzja zakładająca w pierwszej kolejności oczekiwanie na rozstrzygnięcie sprawy o jedno świadczenie, aby następnie, w wypadku odmowy, wystąpić o kolejne, pozostaje w zakresie swobody kształtowania własnego postępowania osoby zainteresowanej. Zakaz (wstecznej) wypłaty świadczeń, od momentu nabycia prawa, lecz przed złożeniem wniosku, jest zgodny z zasa- dą ochrony finansów państwa (zakaz kapitalizacji). W związku z powyższym należy stwierdzić, że normatywny poziom gwarancji zabezpieczenia społecznego jest wystarczający. W sprawie zawisłej przed sądem konstytucyjnym ubezpieczony stosunkowo późno złożył wniosek o ren- tę z tytułu niezdolności do pracy. Tym samym okres między momentem nabycia prawa a czasem jego realizacji znacznie się wydłużył. Pamiętać jednak należy, że była to decyzja ubezpieczonego, gdyż ustawa nie stawiała przeszkód szybszego wystąpienia z wnioskiem. Zagadnienia czynności podejmowanych przez ubezpieczonego w postępowaniu przed organem rentowym należą do kwestii stosowania prawa. Do zadań Trybunału Konstytucyjnego nie należy jednak ocena zachowań ubezpieczonych i nie może wpłynąć na rozstrzygnię- cie niniejszej sprawy. 9. Trybunał Konstytucyjny wypowiadał się już na temat przesłanek uzyskania renty z tytułu niezdolności do pracy. W wyroku z 11 marca 2008 r. (sygn. akt SK 58/06) art. 57 ust. 1 u.e.r., określający warunki nabycia prawa do renty, poddany został kontroli sądu konstytucyjnego w zakresie jego zgodności z art. 67 ust. 1 w związku z art. 32 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny za- uważył, że Konstytucja nie przesądza o formach realizacji prawa do zabezpieczenia społecznego, pozostawiając ustawodawcy zwykłemu znaczny margines 302 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

swobody określania poszczególnych wymogów i zasad przyznawania określo- nych świadczeń. Jest to uzasadnione koniecznością reagowania na zachodzące w państwie zmiany gospodarcze i związane z tym możliwości realizowania zo- bowiązań państwa wobec obywateli, co byłoby niemożliwe w przypadku okre- ślenia jednego modelu tego zabezpieczenia na poziomie Konstytucji. Przepis art. 57 ust. 1 u.e.r. określa wymogi, które muszą być spełnione do przyznania renty z tytułu niezdolności do pracy. Niespełnienie wyznaczonych ustawowo wymogów, takich np. jak legitymowanie się odpowiednim okresem składko- wym i nieskładkowym, dotyczących ubezpieczenia uniemożliwia uzyskanie odpowiednich świadczeń. Nieprzyznanie renty z tytułu niezdolności do pracy nie wyklucza innych możliwości pomocy ze strony państwa w ramach ubez- pieczeń społecznych lub pomocy społecznej (zasiłki, świadczenie specjalne itp.). Ostatecznie sąd konstytucyjny uznał badane wówczas przepisy określa- jące warunki nabycia prawa do renty z tytułu niezdolności do pracy za zgodne z art. 67 ust. 1 Konstytucji. Powyższy wywód jest także adekwatny do oceny zaskarżonej regulacji. Ustawodawcy przysługuje szeroka swoboda regulacyjna w ustalaniu warun- ków nabycia prawa do określonego świadczenia rentowego, a także przesłanek jego przyznania (wypłaty). Pozostawienie osobie zainteresowanej decyzji, co do momentu, w którym rozpocznie ona pobieranie świadczenia (złoży wniosek) stanowi wyraz konstytucyjnej zasady ochrony wolności człowieka (art. 31 ust. 1 Konstytucji). Obywatel samodzielnie odpowiada za podjęte decyzje i nie można zwolnić go z przezorności oraz zapobiegliwości w określeniu swojej pozycji prawnej. W tym zakresie obywatel kształtuje swoją sytuację swobodnie i w zgodzie z akceptowaną przez ustrojodawcę i spójną z przyjętym przez Kon- stytucję systemem wartości zasadą volenti non fit iniuria. 10. Na temat podobnej konstrukcji prawnej w sferze zabezpieczenia spo- łecznego sąd konstytucyjny wypowiadał się również w wyroku z 7 lutego 2006 r. (sygn. akt SK 45/04). Oceniał wówczas przepis normujący instytucję zawieszenia świadczenia emerytalnego. W wyniku badanej w tamtym postę- powaniu regulacji zainteresowane osoby, które nabywają prawo do emerytury, zobowiązane zostały do dokonania wyboru między rozwiązaniem stosunku pracy w celu pobierania emerytury albo kontynuowaniem zatrudnienia u dotychczasowego pracodawcy. Jej konsekwencją było odsunięcie w czasie możliwości efektywnego korzystania z emerytury do chwili rozwiązania przez ubezpieczonego stosunku pracy z podmiotem będącym jego pracodawcą, bez- pośrednio przed dniem nabycia tego prawa. Sąd konstytucyjny podkreślił, że zawieszenie wypłaty emerytury można stosować wyłącznie przy treści ryzyka emerytalnego określonego jako prawo do zaprzestania pracy po osiągnięciu określonego wieku (i stażu), tylko bowiem przy tej treści ryzyka może ono przez jakiś czas przestać zachodzić. Innymi słowy, powrót emeryta na rynek pracy oznacza zaprzestanie zachodzenia sytuacji chronionej (ryzyka) i uza- Stanowiska Sejmu w sprawach przed Trybunałem Konstytucyjnym 303

sadnia wstrzymanie wypłaty świadczenia (zob. I. Jędrasik-Jankowska, Pojęcia, op.cit., s. 179 i n.). Ryzyko należy przy tym odróżniać od warunków nabycia prawa, które raz spełnione nigdy nie przestają zachodzić. Sąd konstytucyjny wyjaśnił, że charakter instytucji zawieszenia emerytury, choć sporny w doktrynie (przegląd stanowisk zob. K. Antonów, Komentarz do art. 103 [w:] Eme- rytury i renty z FUS. Emerytury pomostowe, Okresowe emerytury kapitałowe. Komentarz, K. Antonów (red.), LEX 2014, nr 172113,), nie budzi wątpliwo- ści. Realizacja prawa do emerytury uzależniona jest od nieistnienia przyczyny zawieszenia. Występowanie tych przyczyn powoduje zawieszenie prawa i tym samym wstrzymanie (również po raz pierwszy) wypłaty świadczenia (art. 134 ust. 1 pkt 1 u.e.r.). Wznowienie jego wypłaty może nastąpić jedynie po usta- niu okoliczności zawieszenia emerytury, a mianowicie od miesiąca ustania przyczyny, jednak nie wcześniej niż od miesiąca, w którym zgłoszono wniosek o wznowienie wypłaty lub wydano decyzję z urzędu (art. 135 ust. 1 u.e.r.; zob. K. Antonów, Komentarz do art. 135 [w:] Emerytury, op. cit.). W świetle cytowanego Trybunału Konstytucyjnego ograniczenie prawa do uzyskania świadczeń emerytalno-rentowych w sytuacji uzyskiwania innych dochodów, jest co do zasady dopuszczalne. Zawieszenie lub ograniczenie tych świadczeń nie powinno jednak przekraczać określonej miary i podlega ocenie z punktu widzenia zasady proporcjonalności i niearbitralności. W tak wyznaczonych granicach ustawodawca ma swobodę określenia konkretnych przesła- nek zawieszania lub ograniczania świadczeń emerytalno-rentowych. Realiza- cja prawa do zabezpieczenia społecznego wymaga sprecyzowania w ustawie przesłanek nabycia i przesłanek korzystania z prawa do emerytury. Artykuł 67 ust. 1 Konstytucji nie wyklucza uzależnienia pobierania świadczeń emerytalnych od przerwania lub ograniczenia dotychczasowej działalności zawodowej. Trybunał Konstytucyjny nie podziela poglądu, że do istoty prawa do zabezpieczenia społecznego należy prawo emerytów, którzy osiągnęli powszech- ny wiek emerytalny, do pobierania świadczeń emerytalnych bez przerwania dotychczasowej działalności zawodowej. Umożliwienie pobierania świadczeń emerytalnych bez przerwania działalności zawodowej u dotychczasowego pracodawcy wykracza poza konstytucyjny zakres prawa do zabezpieczenia społecznego po osiągnięciu wieku emerytalnego. Zaskarżony przepis nie narusza zatem istoty konstytucyjnego prawa do zabezpieczenia społecznego i nie pozbawia wymaganego przez Konstytucję minimum życiowego osób, które osiągnęły wiek emerytalny. Należy przy tym podkreślić, że przesłanka zawieszenia prawa do emerytury jest w pełni zależna od swobodnego wyboru do- konanego przez zainteresowanego. Ubezpieczony może zawsze doprowadzić do rozwiązania stosunku pracy z dotychczasowym pracodawcą, co umożliwia uzyskanie świadczeń emerytalnych. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego całkowite zawieszenie świadczeń w razie nierozwiązania stosunku pracy z dotychczasowym pracodawcą nie ma charakteru arbitralnego i nie narusza za- 304 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

sady proporcjonalności, ponieważ odpowiada istocie konstytucyjnego prawa do zabezpieczenia społecznego. Ostatecznie badany przepis został uznany za zgodny z art. 2, art. 31 ust. 3, art. 32 i art. 67 ust. 1 Konstytucji. Sejm uznaje, że powyższa argumentacja mutatis mutandis jest także adekwatna w niniejszej sprawie. Ustawodawca jest zatem konstytucyjnie upoważ- niony, aby pomimo nabycia prawa do świadczenia emerytalno-rentowego, uzależnić jego realizację prawa od innych czynników, w tym w szczególności od działania osoby zainteresowanej. Konstrukcja taka nie narusza istoty prawa do zabezpieczenia społecznego, nie ma charakteru arbitralnego, a realizacja konstytucyjnego prawa jest w pełni zależna od decyzji obywatela. 11. Przypomnieć należy, że z uwagi na złożoność materii związanej z ubez- pieczeniami społecznymi, Konstytucja nie przesądziła o formach realizacji prawa do zabezpieczenia społecznego, pozostawiając ustawodawcy zwykłemu znaczny margines swobody formułowania poszczególnych wymogów i zasad przyznawania określonych świadczeń (zob. przykładowo wyroki TK z: 11 marca 2008 r., sygn. akt SK 58/06; 20 listopada 2001 r., sygn. akt SK 15/01; 7 wrześ- nia 2004 r., sygn. akt SK 30/03). Takie rozwiązanie jest uzasadnione koniecz- nością reagowania na zachodzące w państwie zmiany gospodarcze i związane z tym możliwości realizowania zobowiązań państwa wobec obywateli, co by- łoby niemożliwe w przypadku określenia jednego modelu tego zabezpieczenia na poziomie Konstytucji. Tym samym ustawodawca jest upoważniony do ustalenia przesłanek nabycia oraz realizacji praw emerytalno-rentowych, w tym ustalenia początkowego momentu wypłaty świadczeń. 12. Jak wskazano powyżej, zasada że świadczenia wypłaca się od miesią- ca, w którym zgłoszony został wniosek o świadczenie, ma na celu uniemoż- liwienie kapitalizacji świadczeń socjalnych. Świadczenia emerytalno-rentowe stanowią formę realizacji konstytucyjnego prawa do zabezpieczenia społecz- nego. Do istoty prawa do emerytury należy zapewnienie środków utrzymania w razie zaprzestania pracy w związku z wystąpieniem chronionego konstytucyjnie ryzyka, wskazanego w art. 67 ust. 1 Konstytucji. Podstawowym celem konstytucyjnym prawa do zabezpieczenia społecznego jest zagwarantowanie godnego poziomu życia w warunkach obniżonej zdolności do zarobkowania. Świadczenie emerytalno-rentowe jest w założeniu świadczeniem, które za- stępuje, a nie uzupełnia wynagrodzenia ze stosunku pracy, albo uzyskiwany dochód z innego źródła. Istota konstytucyjnego prawa do zabezpieczenia spo- łecznego polega zatem na zagwarantowaniu minimalnego poziomu świadczeń dla osób, wobec których spełniło się ryzyko wskazane w ustawie zasadniczej (niezdolność do pracy ze względu na inwalidztwo albo osiągnięcie wieku emerytalnego) i zaprzestały w związku z tym aktywności zawodowej. Istota ta nie obejmuje natomiast świadczeń emerytalno-rentowych dla tych osób, które w związku z indywidualnymi predyspozycjami i możliwościami postanowiły nie przerywać działalności zawodowej i dysponują odpowiednimi źródłami Stanowiska Sejmu w sprawach przed Trybunałem Konstytucyjnym 305

dochodu z tego tytułu (zob. przykładowo wyrok TK z 7 lutego 2006 r., sygn. akt SK 45/04). Tym samym, skoro konstytucyjnym założeniem jest, aby świadcze- nia były wypłacane w sytuacji, gdy ubezpieczony nie posiada innego dochodu, możliwe jest przeciwdziałanie ustawodawcy zjawisku kapitalizacji świadczeń, to jest wypłaceniu ich nie w momencie, w którym osoba zainteresowana wnosi o ich przyznanie, lecz z mocą wsteczną. Ze względu na to, że świadczenie wypłaca się nie wcześniej niż od miesiąca, w którym zgłoszono wniosek (lub wydano decyzję z urzędu), na zaintereso- wanym spoczywa obowiązek dbałości o swoje sprawy. Biorąc pod uwagę cel, jaki przyświecał ustawodawcy przy tworzeniu powyższej zasady, uprawniony jest pogląd, że przypisał on decydującą funkcję woli uprawnionego, który chociaż spełnia przesłanki prawa do świadczenia, nie musi z niego korzystać. Konsekwencją zaś autonomii uprawnionego jest to, że moment wyrażenia woli pobierania świadczenia determinuje powstanie obowiązku jego wypłaty (W. Ostaszewski, Komentarz do art. 129 [w:] Emerytury i renty z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych. Komentarz, G. Gudowska, K. Ślebzak (red.), Warsza- wa 2013). W tym kontekście Sąd Najwyższy wskazał, że z art. 61 Konstytucji nie wynika obowiązek Zakładu Ubezpieczeń Społecznych informowania potencjalnie zainteresowanych o możliwości przejścia na wcześniejszą emeryturę (wyrok SN z 5 marca 2008 r., sygn. akt III UK 93/07). Organ rentowy nie ma obowiązku ani możliwości indywidualnego informowania wszystkich zainteresowanych o przysługujących im uprawnieniach w zakresie zmian w wysoko- ści świadczeń z ubezpieczenia społecznego, a zwłaszcza takich, które wyma- gają szczegółowej analizy dokumentów, chyba że sam zainteresowany wystąpi z takim żądaniem (wyrok SA w Warszawie z 17 grudnia 2009 r., sygn. akt III AUa 846/09). Ponadto, jak podkreślano w orzecznictwie sądowym (wyrok SA w Warszawie z 29 sierpnia 2007 r., sygn. akt III AUA 672/07), tak samo ża- den przepis prawa nie obliguje organu emerytalno-rentowego do wydawania decyzji ustalającej wysokość świadczenia w wielu wariantach i oczekiwania na dokonanie wyboru przez ubezpieczonego, jednego z najbardziej korzystnych dla niego wariantów. Pozostawienie ubezpieczonemu decyzji o rozpoczęciu realizacji prawa do świadczenia rentowego, jest również konieczne ze względu na utrzymanie efektywności administracji rentowej, która – jak ustaliło sądowni- ctwo – nie jest w stanie informować osób zainteresowanych o każdej możliwo- ści ubiegania się o świadczenie. 13. Trybunał Konstytucyjny stoi na stanowisku, że państwo ma obowią- zek podejmowania działań, które zapewnią odpowiednie środki finansowe niezbędne dla realizacji konstytucyjnych praw socjalnych, ale musi przy tym uwzględniać sytuację gospodarczą państwa i konieczność zapewnienia warun- ków jego rozwoju gospodarczego (zob. wyrok TK z 20 listopada 2001 r., sygn. akt SK 15/01), a nawet dostosować zakres realizacji praw socjalnych do wa- 306 ZESZYTY PRAWNICZE ■ 2(54) 2017

runków ekonomicznych (por. wyrok TK z 22 października 2001 r., sygn. akt SK 16/01). Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego granice możliwości zaspokojenia potrzeb wyznaczone są przez inne podlegające ochronie wartości konstytucyjne, takie jak równowaga budżetowa (zob. wyrok TK z 8 maja 2000 r., sygn. akt SK 22/99). Realizacja zakazu kapitalizacji świadczeń, zdaniem Sejmu, służy powyżej wskazanym wartościom konstytucyjnym. 14. Podsumowując dotychczasowe ustalenia, trzeba stwierdzić, że ustawodawca jest konstytucyjnie upoważniony do: ■ określenia formy zabezpieczenia społecznego (art. 67 ust. 1 zdanie drugie Konstytucji); w tym zakresie ma szeroką swobodę regulacyjną, tym samym w systemie ubezpieczeń społecznych może wyodrębnić dwie samodzielne instytucje prawa: nabycie prawa do świadczenia oraz przyznanie (wypłata) prawa do świadczenia, ■ przeciwdziałania kapitalizacji świadczeń; jest zatem uprawniony, aby wpro- wadzić do systemu prawa regulację wykluczającą wsteczną wypłatę świad- czeń, ■ określenia takiego mechanizmu realizacji świadczenia, aby ubezpieczony, stosownie do miernika obiektywnej staranności, zadbał samodzielnie o bieg swych spraw i we właściwym (korzystnym) dla siebie momencie zło- żył wniosek o świadczenie; w tym mechanizmie ubezpieczony kształtuje swoją sytuację swobodnie i w zgodzie z akceptowaną przez ustrojodawcę i spójną z przyjętym przez Konstytucję systemem wartości zasadą volenti non fit iniuria.

15. Tym samym, w ocenie Sejmu, art. 129 ust. 1 ustawy o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, w zakresie wskazanym w petitum pisma, jest zgodny z art. 67 ust. 1 w związku z art. 2 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji.