DE AFDWINGING VAN AUTEURSRECHTEN MET BETREKKING TOT ILLEGAAL DOWNLOADEN EN STREAMEN NAAR AMERIKAANS, BELGISCH EN NEDERLANDS RECHT
Aantal woorden 53.551
Sofie Onderbeke Studentennummer: 01203823
Promotor: Prof. dr. Ben Depoorter Copromotor: Prof. dr. Sven Höppner
Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de richting Rechtsgeleerdheid.
Academiejaar: 2016 – 2017
1
‘Imagination is the beginning of creation. You imagine what you desire, you will what you imagine and at last you create what you will.’
GEORGE BERNARD SHAW
2
VOORWOORD
Het huzarenstuk van mijn vijf jarige opleiding in de rechten.
Hierbij gaat mijn dank uit naar Professor Depoorter, die mij de kans gaf om mij te verdiepen in dit onderwerp en bijstond met de nodige raad.
Daarnaast bedank ik graag mijn ouders voor hun onvoorwaardelijke steun en liefde, zonder dewelke ik dit niet had kunnen bereiken.
Voor de nodige technische ondersteuning kon ik steeds op mijn broer Wim en mijn vriend Miquel rekenen. Deze digibeet zou anders nog steeds haar hersenen breken over de werking van trackerless BitTorrents en Blockchain.
Bijzondere dank gaat uit naar mijn eeuwige toeverlaat Marie. Aan het wederzijdse klaaggezang zullen we later nog veel terugdenken.
Tot slot verdient ook synoniemen.net enige lofbetuiging, zonder jou zou deze thesis niet hetzelfde geweest zijn.
Sofie Onderbeke
16 Augustus 2017
3
Inhoudsopgave
Voorwoord ...... 3
Lijst van gebruikte afkortingen ...... 9
Inleiding: een opmerkelijke verschuiving ...... 10
Deel 1: Algemene begrippen ...... 13
1. Intellectuele eigendomsrechten ...... 13
1.1. Een publiek goed ...... 14
1.2. Pro intellectueel eigendomsrecht...... 15
2. Auteursrecht ...... 16
2.1. Rationale auteursrecht ...... 16
2.1.1. Utilitaristisch perspectief ...... 16
2.1.2. Een natuurlijk recht ...... 17
2.1.3. Bescherming persoonlijke integriteit ...... 17
2.2. Het auteursrechtconcept vs. het copyrightsysteem...... 18
2.3. Historiek van het auteursrecht ...... 18
2.4. Het auteursrecht in perspectief ...... 19
3. Technische begrippen ...... 20
3.1. File sharing, downloading, uploading en streaming...... 20
3.2. Tussenpersonen ...... 20
Deel 2: Vigerende regelgeving ...... 22
1. Internationale regelgeving ...... 22
1.1. WIPO Verdragen ...... 22
1.2. Berner Conventie ...... 23
1.3. TRIPs-Verdrag ...... 24
2. Europese regelgeving ...... 25
4
3. Belgische regelgeving ...... 27
3.1. Personeel toepassingsgebied ...... 28
3.2. Materieel toepassingsgebied...... 29
3.3. Vermogens- en morele rechten...... 31
3.3.1. Vermogensrechten ...... 31
3.3.2. Morele rechten ...... 33
3.4. Uitzonderingen ...... 34
3.4.1. Thuiskopie: reproductie in familiekring ...... 36
3.4.2. Reproductie voor privégebruik ...... 40
3.5. Naburige rechten ...... 40
3.6. Exploitatieovereenkomsten ...... 40
3.7. Collectieve beheersorganisaties ...... 41
3.7.1. Nut ...... 41
3.7.2. Kritiek ...... 42
3.8. Strafrechtelijke en burgerrechtelijke vorderingen ...... 42
3.8.1. Strafrechtelijke bepalingen ...... 42
3.8.2. Burgerrechtelijke vorderingen...... 43
3.8.3. Databeslag ...... 45
4. Nederlandse regelgeving ...... 47
4.1. Auteursrecht ...... 47
4.2. Personeel toepassingsgebied ...... 47
4.3. Materieel toepassingsgebied...... 48
4.4. Exploitatie- en persoonlijkheidsrechten ...... 48
4.4.1. Exploitatierechten ...... 49
4.4.2. Persoonlijkheidsrechten ...... 49
5
4.5. Duur van het auteursrecht...... 50
4.6. Uitzonderingen ...... 51
4.6.1. Voor privégebruik ...... 51
4.7. Licentieovereenkomsten ...... 53
5. Amerikaanse regelgeving ...... 55
5.1. Copyright ...... 55
5.2. Personeel toepassingsgebied ...... 55
5.3. Materieel toepassingsgebied...... 56
5.4. Formele voorwaarden ...... 56
5.5. Exclusieve rechten en rechten van vaderschap en integriteit ...... 58
5.5.1. Exclusieve rechten ...... 58
5.5.2. Recht van vaderschap en recht op integriteit ...... 58
5.6. Duur van het auteursrecht...... 59
5.7. Uitzonderingen ...... 59
5.7.1. First sale doctrine ...... 59
5.7.2. Fair use doctrine ...... 60
Deel 3: De afdwinging van auteursrechten ...... 62
1. Het startschot in Amerika: tegen de producenten ...... 64
1.1. Secondary liability ...... 64
1.2. Betamax: de videorecorder ...... 65
1.3. Napster: eerste generatie P2P ...... 67
1.4. Tweede generatie P2P ...... 70
1.4.1. Aimster ...... 70
1.4.2. Grokster en Streamcast ...... 71
1.5. BitTorrents...... 73
6
2. De aansprakelijkheid van tussenpersonen ...... 76
2.1. Europeesrechtelijk ...... 77
2.1.1. Maatregelen lastens tussenpersonen...... 77
2.2. Naar Amerikaans recht ...... 84
1.1.1. Enkele rechtszaken ...... 86
1.1.1.1. Sabam t. Tiscali/Scarlet: verbod op een algemeen toezicht ...... 86
1.1.1.2. BAF t. Belgacom & Telenet ...... 87
1.1.1.3. Stichting Brein t. Ziggo BV en XS4ALL Internet BV ...... 90
2. De Europese invulling van ‘een mededeling aan het publiek’ ...... 93
2.1. Het plaatsen van hyperlinks: do’s and dont’s ...... 93
2.1.1. Het plaatsen van hyperlinks naar legale content ...... 93
2.1.2. Het plaatsen van hyperlinks naar illegale content ...... 98
2.1.3. De balans na GS Media: onzekerheid troef ...... 105
2.2. Mediaspelers met add-ons ...... 107
2.2.1. Conclusie van de Advocaat-Generaal ...... 108
2.2.2. Het Europees Hof van Justitie ...... 111
2.2.3. Een verdere verruiming van het begrip ‘mededeling aan het publiek’ ...... 112
2.3. The Pirate Bay: aansprakelijkheid van P2P file sharing zoekmachines ...... 113
2.3.1. Conclusie van de Advocaat-Generaal ...... 114
2.3.2. De uitspraak van het Europees Hof van Justitie ...... 118
2.3.3. Conclusie ...... 119
3. Piraten in zicht ...... 121
3.1. Een anticlimax ...... 121
3.1.1. RIAA v. Verizon ...... 121
3.1.2. RIAA v. The People ...... 122
7
3.1.3. Morele normen inzake file sharing ...... 124
3.2. Privacy van de eindgebruiker ...... 125
4. Aanvullende beschermingsmechanismen ...... 127
4.1. Digital Rights Management (DRM) ...... 127
4.2. Blockchain ...... 130
Deel 4: De afdwinging van auteursrechten, een bodemloos vat zonder toekomst? ...... 134
1. Zichtbare evolutie in de afdwinging van auteursrechten? ...... 134
2. Afschaffing van het auteursrecht? ...... 136
2.1. Argumenten tegen intellectuele eigendomsrechten ...... 136
2.1.1. Monopoliekosten ...... 136
2.1.2. Expansie ...... 137
2.1.3. Incentive fallacy ...... 138
2.2. Alternatieven ...... 139
2.2.1. Creative Commons (CC) ...... 139
2.2.2. Vergoedingsmechanismen: ‘een collectieve licentie’ ...... 142
2.2.3. Content flat-rate ...... 143
3. Heropleving entertainmentindustrie met een korrel zout ...... 144
4. Toekomstig elan ...... 146
4.1. Copyright Reform Amerika...... 146
4.2. De visie van Europa ...... 149
4.2.1. Grensoverschrijdende portabiliteit van online-diensten ...... 149
4.2.2. Hervorming van het auteursrecht ...... 150
Besluit: een precaire belangenafweging ...... 158
Bibliografie ...... 160
8
LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN
Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Richtlijn inzake elektronische handel Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt
Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Richtlijn informatiemaatschappij Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaald aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij
Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Handhavingsrichtlijn Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten
Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Richtlijn betreffende privacy en Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van elektronische communicatie persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie
Handvest van de grondrechten van de Europese Unie Handvest
Digital Millenium Copyright Act DMCA
Europees Hof van Justitie HvJ
9
INLEIDING: EEN OPMERKELIJKE VERSCHUIVING
“(1) Everyone has the right freely to participate in the cultural life of the community, to enjoy the arts and to share in scientific advancement and its benefits.
(2) Everyone has the right to the protection of the moral and material interests resulting from any scientific, literary or artistic production of which he is the author.”
UNITED NATIONS, UNIVERSAL DECLARATION OF HUMAN RIGHTS1
Downloaden en streamen, het zijn fenomenen die niet meer weg te denken zijn uit ons dagelijks leven. De digitale revolutie kent haar start aan het einde van de vorige eeuw en is sindsdien onstuitbaar. De mens creëert de revolutie en geniet van de technologische vooruitgang, maar tegelijkertijd schat de wetgever de draagwijdte verkeerd in en hinkt ze vaak achter de feiten aan. Evolutie en vernieuwing zijn een essentieel gegeven in onze maatschappij, daarbij is het van belang dat de intellectuele schepping van de geest niet enkel wordt aangemoedigd, maar ook wordt beschermd. Deze aanmoediging en de bescherming gaan hand in hand, waarbij de zoektocht naar een optimale complementariteit van de grenzen ervan centraal staat.
Sinds de komst van het internet en de evolutie van de technologische toepassingen ervan, zijn auteursrechten, de afdwinging en de omzeiling ervan een veelbesproken onderwerp. Het is geen stilstaand gegeven en iedere technologische ontwikkeling wordt gevolgd door een normatief proces. Zo kent ook het digitale fenomeen file sharing een exponentiële vooruitgang waarbij lacunes in wetgeving geen onbekend gegeven vormen. Daarnaast vinden vele gebruikers illegaal downloaden of streamen de normaalste zaak van de wereld, wat ertoe leidt dat deze fenomenen over een eigen moreel en psychologisch kader beschikken. Met enkele muisklikken kan je afleveringen van je favoriete serie downloaden of streamen, volledige gedownloade afspeellijsten op cd’s branden voor in de auto en boeken downloaden voor op reis. Door de huidige infrastructuren voor breedband is het mogelijk om razendsnel te downloaden, te uploaden en te streamen. Waar men vroeger een engelengeduld moest uitoefenen om een film of serie te downloaden, volstaan vandaag enkele minuten. Waarom dan nog betalen voor een film of muziek, als het op razendsnelle en goedkopere wijze – zelfs gratis in de ogen van velen – kan? Toch vergeet men soms dat het illegaal downloaden en streamen een misdrijf vormt: men steelt als het ware het werk van de auteur. Het ‘Iedereen doet het toch, waarom zou ik het dan niet doen?’-argument wordt daarbij maar al te vaak aangehaald.
1 Artikel 27 Universele Verklaring van de Rechten van de Mens. 10
Nochtans is er de laatste jaren is een opmerkelijke transformatie en verschuiving in de film- en muziekindustrie merkbaar. Daar waar men vroeger cd’s en dvd’s, dusdanig fysieke producten, kocht, kiest men vandaag voor een digitale opslag van muziek en films op de computer. Daar waar men vroeger muziek en films downloadde, kiest men vandaag voor het online streamen (waardoor er minder tot geen geheugen in beslag wordt genomen). Daar waar men vroeger in het bezit was van muziek en films, kiest men vandaag voor een vlotte toegang tot deze producten.2
De cijfers liegen er niet om: het International Federation of the Phonographic Industry, hierna IFPI, stelde vast dat in 2016 de muziekmarkt wereldwijd een groei kende van 5,9%.3 Daarnaast zorgt het huidige aanbod streamingdiensten zoals Spotify, AppleMusic, Deezer, Netflix, HBO Now, Telenet Playmore etc. voor een gebruiksvriendelijk, relatief goedkoop en legaal alternatief voor de illegale download- en streamingspraktijken. We zien een onmiskenbare evolutie waarbij het aanbod aan legale streamingdiensten zorgt voor een herleving van de entertainmentindustrie. Evenwel mogen we niet te snel juichen en de relevantie van de bescherming van de auteursrechten beginnen te verwaarlozen.
Onderzoeksopzet en –belang
Deze thesis zal zich concentreren op de afdwinging van auteursrechten wat betreft illegaal downloaden en streamen in België, Nederland en Amerika. Hoewel er een duidelijke kentering waarneembaar is naar een heropleving van de muziek- en filmindustrie door de legaal aangeboden alternatieven, hebben de handhavingsmechanismen van auteursrechten op dit toneel nog steeds een belangrijke rol te spelen. In deze thesis zal de focus gelegd worden op de evolutie van de handhaving van auteursrechten in de onderzochte rechtstelsels. Op welke mechanismen wordt de klemtoon gelegd door de verschillende wetgevers en hoe gaan de rechterlijke instanties hiermee om? Daarenboven zal getracht worden een duidelijk overzicht weer te geven van de handhavingsregelen die in het huidige streamingsklimaat een belangrijke rol kunnen spelen. Tenslotte wordt het controversieel debat over de noodzaak van auteursrechten en of men auteurs niet op andere wijzen een betere bescherming kan bieden, besproken. In heel dit verhaal staat de bescherming van de auteurs en hun rechten steeds voorop en wordt nagegaan of het handhavingsbeleid doeltreffend bijdraagt tot een betere bescherming van de auteurs.
Bij aanvang van deze thesis was ik op uitwisseling in Leiden, Nederland. Ook daar nam ik waar dat mijn medestudenten gretig gebruik maakte van de mogelijkheden die het internet te bieden heeft en
2 IFPI, “Global Music Report 2017: annual state of the industry”, http://www.ifpi.org/downloads/GMR2017.pdf. 3 Er dient wel opgemerkt te worden dat deze cijfers moeten bekeken worden tegen de verliezen die de muziekindustrie onderging tijdens de voorbij 15 jaar. Zie: IFPI, “Global Music Report 2017: annual state of the industry”, http://www.ifpi.org/downloads/GMR2017.pdf 11
werden er meermaals Game of Thrones avonden georganiseerd – en maar al te vaak afleveringen gedownload of gestreamd uit twijfelachtige bronnen. Ik stelde mij dan evenzeer de vraag of het handhavingsbeleid in Nederland op een andere manier verloopt dan volgens het Belgisch recht en waar zich juist de precieze verschillen bevinden. Hoewel er door middel van de Europeesrechtelijke harmonisatie veel gelijkenissen zijn tussen het Belgische en Nederlandse recht, is het toch interessant om de verschillen tussen de rechtsstelsels aan te stippen.
Daarenboven wordt het Amerikaans recht door een rechtsvergelijkend onderzoek betrokken. Het Angelsaksische copyright kent een verschillend ontwikkelingsproces dan het auteursrecht in de continentale rechtstelsels. Bovendien heersen er andere principes en worden er andere normen toegepast, wat kan bijdragen tot een vernieuwende kijk op ons eigen rechtstelsel.
In een eerste deel ‘basisbegrippen’ van deze thesis wordt het auteursrecht gekaderd binnen het ruimer geheel van de intellectuele eigendomsrechten. Daarna volgt een historische evolutie van het auteursrecht en wordt het begrip besproken naar Belgisch, Nederlands en Amerikaans recht. Voorts volgt een uiteenzetting van de technische begrippen die in deze thesis meermaals aan bod zullen komen.
In het tweede deel ‘vigerende regelgeving’ probeer ik op een systematische wijze de grote lijnen van het huidig geldend auteursrecht uiteen te zetten. Ik bespreek eerst de internationale instrumenten, vervolgens de Europese richtlijnen en nadien de Belgische en Nederlandse instrumenten. Onder de nationale instrumenten wordt er onder meer behandeld welke voorwaarden er bestaan opdat iemand als auteur beschouwd kan worden, over welke rechten een auteur beschikt en of er uitzonderingen bestaan op dit auteursrecht.
In deel drie ‘de afdwinging van auteursrechten’ belicht ik verschillende handhavingsmechanismen en bespreek ik op welke aspecten de hoven en rechtbanken de nadruk leggen. De recente arresten van het Europees Hof van Justitie zullen uitvoerig besproken worden.
Het vierde, en tevens laatste, deel ‘de afdwinging van auteursrechten, een bodemloos vat?’ wordt gewijd aan de analyse van de evolutie van de handhavingsmechanismen en welke trend hierbij waarneembaar is. Op basis daarvan keer ik terug naar het debat over de noodzaak van auteursrechten en de toekomstige visie van de Amerikaanse en Europese wetgever op de auteursrechten.
Alvast veel leesplezier gewenst!
12
DEEL 1: ALGEMENE BEGRIPPEN
1. INTELLECTUELE EIGENDOMSRECHTEN
1. Intellectuele eigendom verwijst naar voortbrengselen van de menselijke geest: zoals uitvindingen, literaire en artistieke werken en symbolen, namen en afbeeldingen gebruikt in de handel.4 Een intellectueel eigendomsrecht kan gezien worden als een tijdelijk geldend monopolierecht, toegekend door de wet, op de exclusieve uitbating van voortbrengselen van de geest, zijnde creaties en uitvindingen.5 Het laat de eigenaar van het intellectueel eigendomsrecht toe van de vruchten te genieten van zijn eigen werk of investering in een creatie. Onder het beschermingsgebied vallen uitsluitend informatiegoederen en culturele goederen, welke niet-fysiek zijn.6
2. Het systeem van intellectuele eigendomsrechten probeert dermate een evenwicht te creëren tussen de belangen van de uitvinder of auteur en deze van het publiek belang, door een kader te scheppen waarin creativiteit en inventiviteit wordt aangemoedigd ten gunste van eenieder.
3. De intellectuele eigendomsrechten kunnen opgesplitst worden in twee hoofdcategorieën. Enerzijds bestaan de industriële eigendomsrechten, en anderzijds de literaire en artistieke eigendomsrechten.7
De industriële eigendomsrechten hebben voornamelijk betrekking op creaties die een economische rol spelen in het productie- en distributieproces. Zo kunnen bepaalde innovaties, zoals uitvindingen, geneesmiddelen, plantenrassen of een nieuw design, respectievelijk beschermd worden door octrooien, kwekersrechten en tekeningen- en modellenrechten.8 Het maatschappelijk doel is bescherming te bieden aan de resultaten van investeringen gedaan met betrekking tot de ontwikkeling van nieuwe technologie, waardoor er een stimulans wordt gegeven om onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten te financieren. Daarnaast vallen onder een industrieel eigendomsrecht ook merken en geografische aanduidingen. Hiermee wordt beoogd een eerlijke mededinging te stimuleren en verzekeren, en de
4 “What is Intellectual Property?”, http://www.wipo.int/about-ip/en/, geconsulteerd op 20 februari 2017. 5 B. DEPOORTER, Cursus Rechtseconomie, hoofdstuk 3: Intellectuele eigendom, Gent, 2013 – 2014, 1. 6 Fysieke goederen kunnen dusdanig niet beschermd worden door een intellectueel eigendomsrecht, ibid. 7 “What are intellectual property rights?”, https://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/intel1_e.htm, geconsulteerd op 20 februari 2017. 8 “Wat is intellectuele eigendom?”, http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/Innovatie_en_IE/wat/#.WQWnhVKiH-Y, geconsulteerd op 20 februari 2017. 13
consumenten te beschermen door hen toe te laten geïnformeerde keuzes te maken tussen bepaalde goederen en diensten. Verder kan de bescherming tegen oneerlijke mededinging ook tot de industriële eigendomsrechten worden gerekend.9
Onder de literaire en artistieke eigendomsrechten vallen het auteursrecht en de naburige rechten. De naburige rechten komen toe aan artiesten (b.v. acteurs, zangers en muzikanten), producenten van fonogrammen (geluidsopnamen) en omroeporganisaties (radio- en televisieomroepen). De creativiteit en innovatie aanmoedigen en belonen kan als belangrijkste reden voor het auteursrecht worden aangestipt. De databanken, computerprogramma’s en topografieën van computerchips worden op een gelijkaardige wijze beschermd.
4. Er dient opgemerkt te worden dat er bovendien een verschil bestaat in het ontstaan van beide rechten. Terwijl voor het verkrijgen van een industrieel eigendomsrecht een formele (registratie)procedure voorafgaat, ontstaan het auteursrecht en de daarmee verwante rechten automatisch op het ogenblik van de creatie.
1.1. EEN PUBLIEK GOED
5. In essentie is intellectuele eigendom een publiek goed: deze hebben een niet-exclusief, i.e. moeilijk uitsluitbaar, en niet-rivaal karakter. Het eerste betekent dat de consumptie van een publiek goed door een persoon, de consumptie ervan door een andere persoon niet belet. Personen kunnen dus niet uitgesloten worden. Als iemand informatie openbaar maakt, dan is het moeilijk te vermijden dat personen dit verhaal zullen doorvertellen. De frase ‘informatie wants to be free’ sluit hier dan ook naadloos bij aan.10 Het rivale karakter bevindt zich erin dat meerdere personen het goed kunnen gebruiken, zonder dat dit afbreuk doet aan de beschikbaarheid voor andere gebruikers ervan. Wanneer iemand een verhaal doorvertelt, doet dit geen afbreuk aan de beleving van de oorspronkelijke luisteraar.11
6. Publieke goederen vormen een voorbeeld van marktfaling: het marktgedrag van de winst optimaliserende individuen levert geen efficiënte resultaten op. De productie van publieke goederen
9 Artikel 1(2) van het Verdrag van Parijs van 20 maart 1883 tot bescherming van de industriële eigendom: 'De bescherming van de industriële eigendom omvat […] zomede de bestrijding van de oneerlijke mededinging.’ juncto artikel 10bis (2): ‘elke daad van mededinging, strijdig met de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel, levert een daad van oneerlijke mededinging op’. 10 B. DEPOORTER, Cursus Rechtseconomie, hoofdstuk 3: Intellectuele eigendom, Gent, 2013 – 2014, 11. 11 Ibid. 14
leidt tot positieve externaliteiten12 die niet worden vergoed. Een probleem gerelateerd aan publieke goederen is dat van de free rider. Aangezien deze goederen of informatie vrij zijn, voelt niemand zich gedwongen om hiervoor te betalen. Een free rider consumeert een niet-exclusief goed, maar betaalt hier geen (of een lage) vergoeding voor. Als te veel consumenten besluiten om te free riden, dan stijgen kosten en verdwijnt de stimulans om het goed te produceren.13
7. Wat de informatiegoederen betreft, kan bijvoorbeeld de uitvinding van een nieuw product de gehele samenleving ten goede komen, maar niemand zal ervoor betalen als men er gratis gebruik kan van maken. Informatiegoederen worden naast het niet-uitsluitbaar en niet-rivaal karakter, ook gekenmerkt door lage reproductiekosten, waardoor het inefficiënt is om deze goederen te privatiseren.14
1.2. PRO INTELLECTUEEL EIGENDOMSRECHT
8. Voorstanders van intellectuele eigendomsrechten menen dat dit recht een aanmoediging vormt voor individuen om werken en uitvindingen te creëren en deze met de wereld te delen. De ontwikkeling van creaties en uitvindingen gaan hand in hand met de maatschappelijke vooruitgang en het maatschappelijk welzijn en dienen dan ook beschermd te worden. Bijgevolg is het van belang om deze individuen te beschermen tegen misbruik door derden van hun intellectuele scheppingen. Wanneer de investeringen gedaan door de makers van een werk worden veiliggesteld, vormt dit een drijfveer voor andere creatieve geesten, wat wederom de maatschappelijke vooruitgang bevordert.
9. Vanuit dit economisch perspectief leidt de promotie en bescherming van intellectuele eigendomsrechten tot economische groei, creëert het nieuwe werkgelegenheden en industrieën en bevordert het de levenskwaliteit.15 Een andere economische motivering volgt uit de hoge vaste kosten en de lage variabele kosten die gepaard gaan met het creëren van een werk of een uitvinding. Het bedenken van een idee en dit vervolgens uitwerken en ontwikkelen vergt namelijk veel tijd en kost geld. Tegelijkertijd hangt er een lage variabele kost aan vast: eenmaal het werk is gecreëerd, zal het immers goedkoop zijn om meerdere exemplaren te maken. Dusdanig zal een rationeel economisch denkend individu niet happig zijn om te investeren in een intellectuele schepping, wanneer er lage
12 Externaliteiten of externe kosten zijn niet gecompenseerde kosten gemaakt door derden of door derden geleden schade ten gevolge van een economische activiteit. Een voorbeeld van een positieve externaliteit is het verfraaien van een tuin, zonder dat voorbijgangers hiervoor een vergoeding moeten betalen. 13 “Public Goods”, http://www.econlib.org/library/Enc/PublicGoods.html, geconsulteerd op 24 maart 2017. 14 B. DEPOORTER, Cursus Rechtseconomie, hoofdstuk 3: Intellectuele eigendom, Gent, 2013 – 2014, 11. 15 “What is intellectual property?”, http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/intproperty/450/wipo_pub_450.pdf, 3. 15
kosten van kopiëren voor anderen zijn. De wetgever probeerde tegemoet te komen aan de vrees dat niemand zou investeren in de originele werken door te voorzien in een in tijd en in ruimte beperkt eigendomsrecht.
2. AUTEURSRECHT
10. Het auteursrecht kan omschreven worden als het exclusieve recht dat toekomt aan de auteur van een origineel literair of artistiek werk om bepaalde handelingen in verband met het werk – zoals de reproductie, distributie en communicatie aan het publiek – toe te laten of te verbieden.16
2.1. RATIONALE AUTEURSRECHT
11. De rationale van het auteursrecht is drieledig en kan gekaderd worden vanuit een utilitaristisch perspectief, een natuurlijk recht en de bescherming van de persoonlijke integriteit van de auteur.
2.1.1. Utilitaristisch perspectief
12. Het utilitarisme is een stroming die de morele waarde van handelingen meet aan de bijdrage die de handeling levert aan het algemeen nut. Het intellectueel eigendomsrecht is vanuit deze benadering een middel ter maximalisatie van de maatschappelijke welvaart en het toekennen van monopolierechten is een noodzakelijke voorwaarde voor het promoten van de creatie van intellectuele werken. Zodanig wordt controle gegeven aan de auteurs en uitvinders van intellectuele eigendom, wat de nodige incentives geeft voor sociale vooruitgang.17 Het utilitaristisch perspectief wordt vooral in het Anglo-Amerikaans systeem gehandhaafd.18
16 P. A.C.E. VAN DER KOOIJ EN D. J.G. VISSER, EU IP LAW: A short introduction to European Intellectual Property Law, Leiden, Leiden Law School, 2014, 91. 17 “Intellectual Property”, https://plato.stanford.edu/entries/intellectual-property/#UtiIncBasArgForIntPro, geconsulteerd op 28 juni 2017. 18 De Grondwet van de Verenigde Staten voorziet in artikel I, §8, cl. 8 dat ‘The Congress shall have Power to promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries’. De eerste Patent Act van 1760 en de aanname van de Berner Conventie in 1989, hebben ertoe geleid dat het Anglo-Amerikaans system van intellectuele eigendomsrecht utilitair is, en niet gebaseerd op de natuurlijke rechten van de auteur of de uitvinder. Het utilitaristisch beeld wordt onderschreven door het rapport van de committee bij de Copyright Act van 1909: “In enacting a copyright law Congress must consider … two questions: First, how much will the legislation stimulate the producer and so benefit the public, and, second, how much will the monopoly granted be detrimental to the public? The granting of such exclusive rights, under the proper terms and conditions, confers a benefit upon the public that outweighs the evils of the temporary monopoly.”. Zie: A. D. MOORE, “Intellectual Property, Innovation, and Social Progress: The case against incentive based arguments”, Hamline Law Review, 2003, 606 - 607. 16
Zo kan ook een eerste bestaansreden van het auteursrecht gekaderd worden vanuit een utilitaristisch perspectief: het is nuttig voor de maatschappij om de creatie van een literair of artistiek werk te belonen. Immers, een beloning zet auteurs aan om meer te creëren, wat de samenleving ten goede komt.
2.1.2. Een natuurlijk recht
“Though the earth, and all inferior creatures, be common to all men, yet every man has a property in his own person: this no body has any right to but himself. The labour of his body, and the work of his hands, we may say, are properly his.”
JOHN LOCKE19
13. Het belangrijkste morele inzicht in JOHN LOCKE’S ‘Two Treaties of Civil Governemt’ is dat alle eigendom voortkomt uit het feit dat individuen de waarden moeten produceren die vereist zijn voor een bloeiend menselijk leven. Eigendomsrechten definiëren de vrijheidssfeer die nodig is voor een individu om te creëren, te gebruiken en te vervreemden.20 Aangezien iedere persoon eigenaar is van diens lichaam en arbeid, vloeit hieruit voort dat men het recht heeft op de voortbrengselen ervan.
Een tweede reden is dan ook gebaseerd op de idee van een natuurlijk recht: het is eerlijk en rechtvaardig dat de auteurs de vruchten kunnen plukken en exploiteren van hun eigen werk.
2.1.3. Bescherming persoonlijke integriteit
14. Een derde reden is dat het werk de persoonlijkheid van de auteur reflecteert, de bescherming van het werk ligt zodanig in het verlengde van de bescherming van de persoonlijke integriteit.21 Hierin kadert dan ook de toekenning van een moreel recht of persoonlijkheidsrecht in de respectievelijke Belgische en Nederlandse wetgeving.
19 J. LOCKE, The Second Treatise on Government, Chapter V, Of Property, 1690, sectie 27. 20 “Why intellectual property rights? A Lockean Justification”, http://www.libertylawsite.org/liberty-forum/why- intellectual-property-rights-a-lockean-justification/, geconsulteerd op 28 juni 2017. 21 P. A.C.E. VAN DER KOOIJ EN D. J.G. VISSER, EU IP LAW: A short introduction to European Intellectual Property Law, Leiden, Leiden Law School, 2014, 91. 17
2.2. HET AUTEURSRECHTCONCEPT VS. HET COPYRIGHTSYSTEEM
15. Auteursrecht en copyright kunnen niet als een synoniemen worden beschouwd, het zijn twee termen die een verschillende lading dekken. Daar waar auteursrecht verwijst naar de regelgeving van het Europese continent en Latijns-Amerika, verwijst copyright naar de regelgeving en gebruiken van de Angelsaksische landen, nl. het Verenigd Koninkrijk, de Verenigde Staten en Ierland.22
Voor de bepaling van de inhoud van het auteursrecht, wordt op het Europese continent de klemtoon gelegd op de bescherming van de auteur als natuurlijke persoon. Morele rechten zijn dan ook in principe onvervreemdbaar en in beginsel is er een overdracht van de rechten vereist door de oorspronkelijke auteur vooraleer een rechtspersoon deze rechten kan uitoefenen.
In het copyrightsysteem wordt daarentegen de nadruk gelegd op de investering en de bescherming van het werk. Een rechtspersoon kan hier wel beschouwd worden als een oorspronkelijke rechthebbende, zo kan een producer beschouwd worden als de oorspronkelijke auteur van een film.23 Bovendien zijn morele rechten van weinig waarde in het Angelsaksisch rechtstelsel.
2.3. HISTORIEK VAN HET AUTEURSRECHT
16. De oorsprong van het auteursrecht kan gesitueerd worden in de Middeleeuwen en de Moderne Tijden door de uitvinding van de boekdrukkunst. De eerste exclusieve rechten, die werden verleend in de vorm van privileges door de vorst, werden immers verstrekt ter bescherming van de gedrukte boeken.24 Niettegenstaande hadden deze privileges met het hedendaags auteursrecht weinig uitstaande. Het was althans de bedoeling de werken niet alleen te beschermen, maar eveneens om toezicht te kunnen uitoefenen op de uitgave van de werken en te beletten dat ongewenste publicaties verspreid werden. Bovendien werden de privileges veelal niet verleend aan de auteurs, maar aan de uitgevers van de werken.25 Het is pas in de loop van de 18e eeuw dat de privileges worden verleend aan de auteurs in plaats van de uitgevers.
Zo voorzag The Statute of Anne, de eerste Britse en tevens wereldwijde wet op het auteursrecht, in 1710 in een erkenning van auteurs, en niet de uitgevers, als rechthebbenden van het auteursrecht. Deze
22 “Wat is het verschil tussen auteursrecht en copyright?”, http://www.deauteurs.be/over-auteursrecht/wat-is-het- verschil-tussen-auteursrecht-en-copyright/, geconsulteerd op 20 februari 2017. 23 Infra, nr. 102. 24 J. CORBET, Auteursrecht, Antwerpen, Kluwer, 1997, 2. 25 Ibid., 3. 18
wet legde de principes vast van het auteursrecht en voorzag in een vaste duur van de bescherming van auteursrechtelijk beschermde werken26. Bovendien voerde The Statute of Anne de vereiste van registratie bij de Stationers’ Company in voor de tegenstelbaarheid van het auteursrecht.27
In Frankrijk werden alle privileges afgeschaft door de Constituante in 1789 en werd er door het Decreet van 19-24 juli van de Convention voorzien in een reproductierecht voor de auteurs van hun werk.28
2.4. HET AUTEURSRECHT IN PERSPECTIEF
17. Het Belgisch auteursrecht kan binnen de private subjectieve rechten waarover het rechtssubject beschikt, worden ingedeeld. Deze kunnen in twee categorieën worden onderverdeeld, enerzijds de patrimoniale rechten of vermogensrechten, waaronder de zakelijke rechten, de vorderingsrechten en de intellectuele rechten vallen, en anderzijds de extra-patrimoniale rechten, waaronder de persoonlijkheidsrechten en de familierechten vallen.29 Er dient opgemerkt te worden dat de indeling van het intellectueel eigendomsrecht onder de patrimoniale rechten niet helemaal klopt, aangezien sommigen van deze rechten ook over een moreel prerogatief beschikken.30
Onder het intellectueel eigendomsrecht valt onder andere het auteursrecht. Hierbij dient een onderscheid gemaakt te worden tussen het auteursrecht sensu latu, welke naast het auteursrecht sensu stricto, ook de naburige rechten, de bescherming van databanken en computerprogramma’s bevat. In deze masterproef worden het auteursrecht sensu stricto en de naburige rechten besproken.
18. Zoals eerder vermeld, is het belangrijkste kenmerk van de intellectuele eigendomsrechten het monopolierecht dat wordt gecreëerd in hoofde van de houder ervan. Dit heeft als gevolg dat derden het exclusief recht van de houder moeten respecteren. Een monopolierecht werkt erg beperkend, daarom worden er ook grenzen gesteld aan dit recht. Er geldt een beperking in tijd en ruimte voor het
26 Dit bedroeg 14 jaar met eventueel een verlenging van 14 jaar indien de auteur nog in leven was bij afloop van de eerste 14 jaar. 27 D. W. K. KHONG, “The historical law and economics of the first copyright act”, Erasmus L&E Review 2006. 28 Ibid, 4-5. 29 H. VANHEES, Een juridische analyse van de grondslagen, inhoud en draagwijdte van auteursrechtelijke exploitatiecontracten, Antwerpen, Maklu, 1993, 498. 30 H. VANHEES, Handboek intellectuele rechten, Antwerpen, Intersentia, 2017, 2. 19
intellectueel eigendomsrecht van de houder. Een andere eigenschap betreft het voorwerp van een intellectueel eigendomsrecht, dat immaterieel is en een creatie van de geest betreft. 31
3. TECHNISCHE BEGRIPPEN
Gezien deze masterproef gebruik zal maken van verschillende technische termen, is het noodzakelijk deze eerst in te vullen alvorens dieper op de problematiek in te gaan.
3.1. FILE SHARING, DOWNLOADING, UPLOADING EN STREAMING
19. File sharing is het delen van bestanden op de computer met andere internetgebruikers, peers, vaak in de context van peer-to-peer, hierna P2P, programma’s. Op deze manier kunnen er auteursrechtelijke beschermde werken worden gedownload en geüpload. Met behulp van een P2P programma kunnen bestanden rechtstreeks, van de ene computer naar de andere, worden uitgewisseld door middel van de onderlinge verhouding tussen de peers. P2P file sharing laat gebruikers toe om mediabestanden met behulp van een P2P programma, dat op zoek gaat naar een andere aangesloten computer in datzelfde P2P netwerk, te lokaliseren. Bij het uploaden worden bestanden aan andere gebruikers van het netwerk aangeboden, waarbij eerst een digitale kopie van het werk wordt gemaakt en later aan andere internetgebruikers ter beschikking wordt gesteld. Bij het downloaden van deze bestanden, wordt een lokale kopie gemaakt en opgeslagen op de harde schijf van de gebruiker zijn computer. Vaak worden voor het uitwisselen van bestanden BitTorrent indexen gebruikt. Het gekendste voorbeeld hiervan is wellicht ‘The Pirate Bay’.
Bij streamen kan je bestanden afspelen zonder deze op te slaan op de harde schijf van de gebruiker. Terwijl een bestand dat gedownload is offline kan bekeken worden, is streaming slechts mogelijk wanneer men online met het internet verbonden is.
3.2. TUSSENPERSONEN
20. Op het internet wordt er vaak gebruik gemaakt van een tussenpersoon. Een tussenpersoon zorgt voor een verbinding tussen degene die de informatie publiceert en de internetgebruiker die de informatie ontvangt.
31 Ibid, 5. 20
21. De Internet Service Provider (ISP) of internetdienstverlener of internetprovider is een tussenpersoon of intermediair die het zenden en ontvangen van informatie in een digitale omgeving mogelijk maakt. Ze levert diensten op of via het internet. De ISP speelt een rol in de levering en distributie van informatie, maar neemt geen deel aan de effectieve productie van de informatie an sich.32 Het beoogt o.a. het verschaffen van toegang, caching, hosting, registratie en beheer van domeinnamen, de betalingssystemen op het internet, …33
32 L.A.R. SIEMERINCK, Recht en praktijk: De overeenkomst van Internet Service Providers met consumenten, Amsterdam, Kluwer, 2007, 1. 33 “Handhaving van auteursrecht en naburige rechten op het internet – Advies van de Raad voor de Intellectuele Eigendom”, 2012, http://economie.fgov.be/nl/binaries/Advies%20Raad%20IE%202012%2006%2029%20NL%20final_tcm325- 203220.pdf. 21
DEEL 2: VIGERENDE REGELGEVING
22. Om een analyse van de efficiëntie en de toekomst van het huidige auteursrecht door te voeren, is vooreerst vereist dat de huidige regelgeving op een rijtje wordt gezet. In dit deel wordt besproken welke instrumenten – nationaal, Europees en internationaal – voorzien in een auteursrecht (en/of naburige rechten) en wat het personeel en materieel toepassingsgebied is. Eveneens wordt de vraag beantwoord in welke rechten voor de auteur of de houder van de naburige rechten deze instrumenten nu precies voorzien.
23. Door de ontwikkeling van het internet zijn de nationale grenzen verdwenen en kan een werk overal ter wereld op het internet worden gezet en verspreid. Dit leidde tot een harmonisering van de basisbeginselen van het auteursrecht, niet alleen op het Europees, maar ook het mondiaal niveau. 34 De talrijke internationale overeenkomsten streven verschillende doeleinden na, zoals het harmoniseren van regelgeving, een verplichte minimumbescherming of te voorzien in een wederkerigheidsbeginsel35.
1. INTERNATIONALE REGELGEVING
1.1. WIPO VERDRAGEN36
24. Deze verdragen kaderen binnen de Wereldorganisatie voor de Intellectuele Eigendom (of World Intellectual Property Organisation, WIPO).37 Dit is een gespecialiseerde organisatie van de Verenigde Naties binnen het domein van de intellectuele eigendom. Het WIPO probeert de bescherming van de intellectuele eigendom wereldwijd te beschermen door onderlinge samenwerking tussen staten, en eventueel met de medewerking van internationale organisaties. Daarnaast probeert
34 M. FREQUEN en H. VANHEES, Auteursrechtgids voor Nederland en België, Den Haag/Antwerpen, Sdu Uitgevers/Standaard Uitgeverij, 1999, 18. 35 Het wederkerigheids- of reciprociteitsbeginsel huldigt het beginsel dat buitenlanders eenzelfde bescherming moet krijgen als de eigen onderdanen van een staat. 36 Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake auteursrecht van 20 december 1996, BS 18 augustus 2006 en Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake uitvoeringen en fonogrammen van 20 december 1996, BS 18 augustus 2006. 37 Verdrag van 14 juli 1967 tot oprichting van de Wereldorganisatie voor de Intellectuele Eigendom, BS 29 januari 1975. 22
het de administratieve coöperatie tussen de Unies te verzekeren.38 Momenteel telt de wereldorganisatie 189 lidstaten.39
25. De WIPO Verdragen voorzien in een betere bescherming van het auteursrecht (WIPO Copyright Treaty of WCT) en de naburige rechten (WIPO Performances and Phonograps Treaty of WPPT) op internationaal niveau. Het WCT is een speciale overeenkomst dat tot stand gekomen is onder de Berner Conventie, dat voorziet in de bescherming van werken en de rechten van hun auteurs in de digitale omgeving.
26. Titel 1 van de Digital Millenium Copyright Act (DMCA) van de V.S. voorziet expliciet in de implementatie van de WIPO verdagen.40
1.2. BERNER CONVENTIE41
27. Sinds 1886 staat dit verdrag in voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst. De Berner Conventie wil een minimumbescherming bij de aangesloten lidstaten tot stand brengen. Momenteel telt dit verdrag 172 leden.42 De Verenigde Staten – slechts toegetreden in 1989 – en andere Angelsaksische landen stelden zich aanvankelijk eerder afzijdig op omdat de conventie voorziet in een principiële vrijstelling van alle formaliteiten43, wat als onverenigbaar werd gezien met de verschillende Angelsaksische copyrightsystemen.44
28. De bescherming geldt voor de auteurs die onderdaan zijn van één van de landen van de Unie, voor hun al dan niet gepubliceerde werken en daarnaast voor auteurs die geen onderdaan zijn van één van de landen van de Unie, voor hun werken die zij voor het eerst publiceren in één van deze landen of gelijktijdig in een land dat géén lid van de Unie is en in een land van de Unie. Auteurs die geen onderdaan zijn van één van de landen van de Unie, maar hun gewone verblijfplaats in één van deze landen hebben, worden gelijkgesteld met onderdanen van dat land. Onder een gepubliceerd werk moet worden verstaan de werken die met toestemming van hun auteur zijn uitgegeven, mits deze zodanig ter
38 Artikel 3 Verdrag van 14 juli 1967, http://www.wipo.int/treaties/en/text.jsp?file_id=283854. 39 België trad toe in 1975, Nederland trad toe in 1975 en de V.S. trad toe in 1970. Zie: http://www.wipo.int/members/en/, geconsulteerd op 22 juli 2017. 40 Digital Millenium Copyright Act of 1998, Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860 (1988). 41 Berner Conventie van 24 juli 1971 voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst, BS 10 november 1999. 42 www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?treaty_id=15. 43 Artikel 5, lid 2 Berner Conventie 44 F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectuele eigendomsrecht, Brugge, Vanden Broele, 2012, 20. 23
beschikking zijn gesteld dat daarmede wordt voorzien in de redelijke behoeften van het werk, in acht nemend de aard van het werk.45
29. Voorts wordt voorzien in een assimilatiebeginsel, dat stelt dat de auteurs voor de werken waarvoor zij krachtens de Berner Conventie zijn beschermd, in de landen van de Unie die niet het land van oorsprong van het werk zijn, de rechten genieten welke toekomen aan eigen onderdanen, alsmede de rechten die door de Berner Conventie worden verleend, behoudens uitzonderingen.4647
1.3. TRIPS-VERDRAG48
30. TRIPs of de ‘Agreement on Trade-related aspects of Intellectual Property Rights, including trade in counterfeit goods’ is een bijlage bij de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (WHO). Het TRIPs-Verdrag ontstond naar aanleiding van een onvoldoende bescherming, geboden door de klassieke verdragen, van het intellectueel eigendomsrecht in de Westerse geïndustrialiseerde landen die geteisterd werden door namaak.49
31. Deze overeenkomst voorzag voor het eerst in een mechanisme dat de naleving van de verdragsbepalingen moest verzekeren. Deel III van het TRIPs-Verdrag betreft de handhaving van de rechten voortvloeiend uit de intellectuele eigendom, waarin verplichtingen met betrekking tot civiele, administratieve en strafrechtelijke procedures voor de verdragsstaten worden aangetroffen. Deel V van het TRIPs-Verdrag slaat op de voorkoming en beslechting van geschillen. Er dient opgemerkt te worden dat het steeds de bedoeling was om de handelsaspecten van de intellectuele eigendomsrechten binnen het WHO te behandelen, terwijl de intellectuele eigendomsrechten zelf eerder vanuit het WIPO behandeld zou moeten worden.50
32. Er zijn enkele belangrijke beginselen opgenomen in het verdrag. Zo voorziet het, net zoals de Berner Conventie, in het beginsel van nationale behandeling of het assimilatiebeginsel, dat stelt dat elk lid aan onderdanen van andere lidstaten een behandeling toekent die niet minder gunstig is dan die welke het toekent aan zijn eigen onderdanen met betrekking tot de bescherming van de intellectuele eigendom, behoudens uitzonderingen.51 Er wordt ook voorzien in een meestbegunstigingsbeginsel, wat
45 Artikel 3 Berner Conventie. 46 Artikel 5, lid 1 Berner Conventie. 47 Artikel 7, lid 8 Berner Conventie. 48 Overeenkomst inzake de Handelsaspecten van Intellectuele Eigendom van 15 april 1994, BS 23 januari 1997. 49 H. VANHEES, Handboek intellectuele rechten, Antwerpen, Intersentia, 2017, 13. 50 Ibid., 14. 51 Artikel 3 TRIPs-Verdrag. 24
betekent dat betreffende de bescherming van de intellectuele eigendom, elk voordeel, elke gunst, elk voorrecht of elke vrijstelling die dat een lid verleent aan de onderdanen van een ander land, terstond en onvoorwaardelijk worden verleend aan de onderdanen van alle andere lidstaten.52
33. Aangezien het TRIPs-Verdrag voorziet in minimale standaarden, kunnen de lidstaten voorzien in een uitgebreidere bescherming van het intellectueel eigendomsrecht. Bovendien staat het de lidstaten vrij om zelf de geschikte methode te kiezen tot implementatie van het verdrag in hun eigen rechtsorde.
34. Het Europees Hof van Justitie, hierna HvJ, besliste dat, gelet op de aard en de opzet van het TRIPs-Verdrag, de bepalingen van het verdrag geen directe werking hebben in de landen gebonden door EU-recht.53
2. EUROPESE REGELGEVING
35. De Europese Commissie stond voor een moeilijke opdracht bij de harmonisatie van het auteursrecht. Daar het auteursrecht verankerd is in nationale tradities en er bovendien twee verschillende rechtstelsels binnen de Europese Unie – het continentale droit d’auteur en het Angelsaksisch copyright systeem – bestaan, verliep de harmonisatie in verschillende stappen.54
Sinds 1991 zijn er tien richtlijnen in het kader voor auteursrecht en naburige rechten vooropgesteld:
- Richtlijn 83/83/EEG tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel; - Richtlijn 96/9/EG betreffende de rechtsbescherming van databanken; - Richtlijn 2001/84/EG betreffende het volgrecht ten behoeve van de auteur van een oorspronkelijk kunstwerk; - Richtlijn 2001/29/EG betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij; - Richtlijn 2004/48/EG betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten; - Richtlijn 2006/115/EG betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom; - Richtlijn 2009/24/EG betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s;
52 Artikel 4 TRIPs-Verdrag. 53 HvJ 15 maart 2012, arrest SCF t. Marco del Corso, C-135/10, ECLI:EU:C:2012:140, punt 46. 54 F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectuele eigendomsrecht, Brugge, Vanden Broele, 2012, 18. 25
- Richtlijn 2011/77/EU tot wijziging van Richtlijn 2006/116/EG betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten; - Richtlijn 2012/28/EU inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken en - Richtlijn 2014/26/EU betreffende het collectieve beheer van auteursrechten en naburige rechten en de multiterritoriale licentieverlening van rechten inzake muziekwerken voor onlinegebruik op de interne markt.
Daarnaast bevat de Richtlijn betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt55, ook belangrijke bepalingen voor wat betreft de uitoefening en handhaving van auteursrechten.
36. Deze richtlijnen dragen bij tot de werking aan de interne markt, verzekeren een hoog niveau van bescherming voor de rechthebbenden en vergemakkelijken de vereffening van rechten. Gezien deze hoge graad van harmonisatie, beschikken de lidstaten over een beperkte maneuvreerruimte om rechten te creëren of aanpassingen aan te brengen.56
55 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt. 56 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=COM:2016:593:FIN. 26
3. BELGISCHE REGELGEVING
37. De eerste Belgische Auteurswet dateert van 22 maart 1886 en werd vervangen bij wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten. Alhoewel de eerste Auteurswet in staat was een antwoord te bieden op veel van de nieuwe technologische ontwikkelingen, bleven er verscheidene lacunes – zoals een bescherming voor naburige rechten – bestaan.57 De Auteurswet werd verschillende keren (al dan niet laattijdig) aangepast in het kader van de omzetting van de Richtlijn Databanken in 1998, de Richtlijn Informatiemaatschappij in 2005 – slechts na een veroordeling door het Hof van Justitie58 – en de Richtlijn Handhaving in 2007.
Deze laatste Richtlijn werd omgezet in drie Belgische wetten, nl. de wet van 9 mei betreffende de burgerrechtelijke aspecten van de bescherming van intellectuele eigendomsrechten, de wet van 10 mei 2007 betreffende de aspecten van gerechtelijk recht van de bescherming van intellectuele eigendomsrechten en de wet van 15 mei 2007 betreffende de bestraffing van namaak en piraterij van intellectuele eigendomsrechten. In het kader hiervan werden de mogelijkheden voor rechthebbenden om hun intellectuele eigendomsrechten te handhaven uitgebreid.
38. De FOD Economie maakte in 2006 een initiatief bekend tot codificatie van het overgrote deel van de economische wetgeving in België.59 Voor de realisatie van dit project werd gewerkt met een systeem van aanbouwwetgeving. Dit is een trapsgewijze opstelling van de wetgeving waarbij telkens boeken worden toegevoegd.
39. De wet van 19 april 201460 en de wet van 10 april 201461 hebben een boek XI “Intellectuele eigendom” toegevoegd aan het Wetboek van Economisch Recht (WER), eveneens voegde de wet van 19 april 2014 bepalingen toe aan de boeken I (Definities), XV (Rechtshandhaving), XVII (Bijzondere rechtsprocedures) van het WER. Deze laatste wet trad in werking op 1 januari 2015, met uitzondering
57 F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectuele eigendomsrecht, Brugge, Vanden Broele, 2012, 17. 58 HvJ 18 november 2004, C-143/04. 59 M.-C. JANSSENS, H. VANHEES en V. VANOVERMEIRE, “De intellectuele eigendomsrechten verankerd in het Wetboek Economisch Recht: een eerste analyse”, IRDI 2014, 10. 60 Wet van 19 april 2014 houdende de invoeging van een boek XI, “Intellectuele eigendom” in het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van bepalingen eigen aan boek XI in de boeken I, XV en XVII van hetzelfde wetboek, BS 12 juni 2014. 61 Wet van 10 april 2014 houdende invoeging van de bepalingen die een aangelegenheid regelen als bedoeld in art. 77 Grondwet, in boek XI “Intellectuele eigendom” van het Wetboek economisch recht, houdende invoeging van een bepaling eigen aan boek XI in boek XVII van hetzelfde wetboek, en tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek wat de organisatie van de hoven en rechtbanken betreffende vorderingen inzake intellectuele eigendomsrechten en inzake transparantie van het auteursrecht en de naburige rechten betreft, BS 12 juni 2014. 27
van de artikelen XI.1 tot XI.103 en artikel XI.338, die in werking traden op 22 september 2014. De opname van alle intellectuele rechten in het WER is een uitdrukkelijke bevestiging dat deze dusdanig een economische aangelegenheid betreffen.62 Bepaling met betrekking tot het auteursrecht en naburige rechten kunnen gevonden worden in titel vijf van het WER.
3.1. PERSONEEL TOEPASSINGSGEBIED
40. Een definitie van ‘de auteur’ kan gevonden worden in artikel XI. 170 WER. Dit artikel bepaalt dat de oorspronkelijke auteursrechthebbende de natuurlijke persoon is die het werk heeft gecreëerd. Een intellectuele schepping kan immers alleen door een mens worden verricht, derhalve kan volgens het Belgisch recht een rechtspersoon geen auteur zijn.63 Er wordt eveneens een weerlegbaar vermoeden ingevoerd in lid 2, dat stelt dat tenzij het tegendeel bewezen is, wordt eenieder als auteur aangemerkt wiens naam of letterkundig woord waarmee hij te identificeren is als dusdanig op het werk, op een reproductie van het werk of bij een mededeling aan het publiek ervan wordt vermeld. Een letterkundig woord doelt niet alleen op een pseudoniem, maar ok op initialen, stempels, logo’s, beeldmerken of emblemen.64 Er dient te worden opgemerkt dat dit weerlegbaar vermoeden ook geldt voor rechtspersonen.65
41. De regels betreffende een werken gemaakt door meerdere auteurs zijn terug te vinden in artikel XI. 168 WER.
42. Wat betreft de audiovisuele werken, werd er door de wetgever een vermoeden van auteurschap in het leven geroepen66. Zo worden de scenarioschrijver, de bewerker, de tekstschrijver, de grafische ontwerper en de auteur van muziekwerken als auteurs beschouwd van het werk.
43. Na het overlijden van de auteur blijft het auteursrecht gedurende zeventig jaar bestaan ten voordele van de persoon die hij daartoe heeft aangewezen of, indien dat niet is gebeurd, ten voordele van zijn erfgenamen.67 De beschermingsduur van het auteursrecht betreft dus tot zeventig jaar na de dood van de auteur.
62 Ibid., 13. 63 J. CORBET, Auteursrecht, Antwerpen, Kluwer, 1997, 17. 64 H. VANHEES, Handboek intellectuele rechten, Antwerpen, Intersentia, 2017, 29. 65 Ibid, 30. 66 Artikel XI. 179 WER. 67 Artikel XI. 166, §1 WER. 28
3.2. MATERIEEL TOEPASSINGSGEBIED
Beschermde werken
44. Het voorwerp van de bescherming van het auteursrecht wordt niet nader omschreven in de Auteurswet. Er wordt gesproken van een ‘werk van letterkunde of kunst’ in artikel XI. 165 WER en hieronder kan onder andere een werk van letterkunde, een audiovisueel werk en een geluidswerk worden beschouwd. Dit begrip is overgenomen uit de Berner Conventie waar het een ruime niet- limitatieve invulling krijgt (artikel 2 Berner Conventie). Een verdere duiding van het begrip wordt gegeven door de rechtspraak en rechtsleer.
45. Ten eerste worden ideeën niet beschermd en kan er slechts van een werk gesproken worden wanneer een idee vorm heeft aangenomen. Het begrip creëren zoals vermeldt in de definitie van auteur, krijgt de betekenis van een eigen vorm geven aan een gedachte.68 Op internationaal vlak stelt het WIPO Copyright Treaty dat de bescherming van het auteursrecht slechts strekt tot uitdrukkingen, en niet tot de bescherming van ideeën, procedures, methodes of mathematische concepten.69
46. Hierbij wordt vereist dat deze vorm origineel en concreet is en enkel deze originele en concrete vorm wordt dusdanig beschermd.
De originaliteit of oorspronkelijkheid houdt in dat het werk getuigt van de persoonlijkheid van de auteur. Opdat iets beschermd kan worden door het auteursrecht is dus vereist dat het werk gecreëerd is door een mens en dat de creatie een eigen persoonlijk karakter vertoont, er moet m.a.w. een persoonlijke inbreng van de auteur terug te vinden zijn.70 Het is niet noodzakelijk dat het werk nog nooit vertoond is of dat het resultaat is van een bijzondere verbeeldingskracht, of dat het een nieuw werk betreft.71 Er is sprake van originaliteit wanneer de auteur bij het maken van zijn werk zijn creatieve bekwaamheden (vaardigheden of geest) tot uiting heeft kunnen brengen op een originele/oorspronkelijke manier door het maken van
68 F. GOTZEN, Huldeboek Jan Corbet: De Belgische auteurswet, Artikelsgewijze commentaar, Brussel, Larcier, 2012, 6. 69 Artikel 2 WIPO Copyright Treaty. 70 F. BRISON, M.-C. JANSSENS, H. VANHEES eds., Wet en duiding: economisch recht deel 1: intellectuele eigendom, Brussel, Larcier, 2012, 15-16; Cass. 11 maart 2005, C.03.0591.N; HvJ 16 juli 2009, Infopax, C-5/08, ECLI:EU:C:2009:465; HvJ 22 december 2010, BSAssociation, C-393-09, ECLI:EU:C:2010:816; HvJ 1 december 2011, Painer, C-145/10, ECLI:EU:C:2011:239; HvJ 1 maart 2012, Football DataCo, C-604/10, ECLI:EU:C:2012:115. 71 “Wat wordt beschermd door het auteursrecht?”, http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/auteursrecht/Bescherming_door_auteursrech t/wat_beschermd/#.WOs50VKiF-U, geraadpleegd op 20 oktober 2016. 29
vrije en creatieve keuzes.72 Een werk draagt dus een persoonlijke stempel door de creatieve keuzes tussen verschillende mogelijkheden, en niet wanneer het werk bepaald is door technische voorschriften.73 Omwille van de moeilijkheidsgraad om de originaliteit te beoordelen, geeft de rechtspraak een ruime invulling aan het begrip.74
De vereiste van een concrete vorm, betekent dat enkel bescherming wordt geboden aan zaken die zintuiglijk waarneembaar, i.e. zichtbaar of hoorbaar, zijn.75
47. Ten tweede zijn de waarde en het doel van het werk niet van belang. Er mag geen rekening worden gehouden met de artistieke verdienste van een werk bij de beoordeling of een werk van de bescherming van het auteursrecht mag genieten.76
48. Tot slot geldt er dat eens aan de voorwaarden van een originele en concrete vorm is voldaan, een werk van rechtswege de bescherming van de auteurswet geniet. Er moeten dusdanig geen formaliteiten worden vervuld opdat men van het auteursrecht kan genieten.77 De auteursrechtelijke bescherming van een werk ontstaat door de loutere creatie van een origineel werk. Bovendien hoeven de exemplaren van het werk geen verplichte vermeldingen te dragen.78
49. Ondanks dat de auteursrechtelijke bescherming vermoed wordt te bestaan, kan het nuttig zijn om bepaalde formele handelingen te verrichten met het oog op de bewijsvoering van datum van creatie van het werk of van auteurschap op het werk. Dit kan bestaan in een registratiehandeling of in een depot van het werk.79 Ook bestaat het i-DEPOT voor de Benelux-landen.80 Dit digitaal depot voorzien door het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom zorgt ervoor dat een auteur kan bewijzen dat zijn creatie op een bepaalde datum al bestond. Een elektronisch i-DEPOT heeft een kostprijs van € 35 voor een bewaartermijn van vijf jaar en € 50 euro voor een termijn van tien jaar.
72 HvJ 16 juli 2009, Infopax, C-5/08, ECLI:EU:C:2009:465, overweging 45; HvJ 1 december 2011 HvJ 1 december 2011, Painer, C-145/10, ECLI:EU:C:2011:239, overweging 87 e.v.; HvJ 1 maart 2012, Football DataCo, C-604/10, ECLI:EU:C:2012:115, overwegingen 38, 39, 41 en 45. 73 Ibid. 74 J. CORBET, Auteursrecht, Antwerpen, Kluwer, 1997, 27. 75 Ibid, 15. 76 Cass.,27 april 1989, RW 1989-90, 362. 77 Artikel 5 (2) Berner Conventie. 78 J. CORBET, Auteursrecht, Antwerpen, Kluwer, 1997, 29. 79“Wat wordt beschermd door het auteursrecht?”, http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/auteursrecht/Bescherming_door_auteursrech t/wat_beschermd/#.WOs50VKiF-U, geraadpleegd op 20 oktober 2016. 80“Ideeën”,https://www.boip.int/wps/portal/site/ideas/!ut/p/a1/04_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfGjzOKdg5w8 HZ0MHQ0MfJ3MDTx9Hb28_Xz8jC18DPWD83L0C7IdFQFDy_EF/, geraadpleegd op 20 juni 2017. 30
3.3. VERMOGENS- EN MORELE RECHTEN
Het auteursrecht bestaat uit vermogensrechten en morele rechten.
3.3.1. Vermogensrechten
50. Vermogensrechten zijn in beginsel exclusieve rechten, enkel de auteur heeft dan ook het recht deze handelingen te stellen of een derde de toestemming te geven, of te weigeren, deze handelingen te stellen.81 Het zijn rechten die het de auteur mogelijk maken om de exploitatie van zijn werk te organiseren.82 Enerzijds bestaat het uit het exclusieve reproductierecht, anderzijds uit het exclusief recht op mededeling aan het publiek.83
Het reproductierecht
51. Het reproductierecht houdt in dat alleen de auteur van een werk van letterkunde of kunst het recht heeft om dit werk op welke wijze of in welke vorm ook te reproduceren of te laten reproduceren. Indien men een auteursrechtelijk beschermd werk wenst te reproduceren of verveelvoudigen, is dusdanig de toestemming van de auteur(s) van het werk vereist, behoudens uitzonderingen voorzien in de wet.
Het recht omvat onder meer het exclusieve recht om toestemming te geven tot het bewerken, het vertalen, het verhuren of het uitlenen van het werk.84
Bestemmingsrecht
In een arrest van het Hof van Cassatie van 19 januari 1956 werd aan het reproductierecht een bestemmingsrecht verbonden. Dit is het recht van de auteur om, indien hij de reproductie van zijn werk heeft toegestaan, aan het gebruik van de reproducties voorwaarden – omtrent de omstandigheden en de aard van het gebruik, alsmede het gebied waarin het gebruik werd toegestaan – te verbinden.85 Alle verkrijgers, ook zij die geen contractuele relatie met de auteur hebben, moeten bijgevolg de door de auteur gestelde voorwaarden en beperkingen
81 F. BRISON, M.-C. JANSSENS, H. VANHEES eds., Wet en duiding: economisch recht deel 1: intellectuele eigendom, Brussel, Larcier, 2012, 35. 82 J. CORBET, Auteursrecht, Antwerpen, Kluwer, 1997, 45. 83 Artikel XI. 165, §1 WER. 84 Artikel XI. 165, §1, lid 2 en 3 WER. 85 J. CORBET, Auteursrecht, Antwerpen, Kluwer, 1997, 45. 31
respecteren.86 Het bestemmingsrecht moet wel binnen de perken blijven van wat men het ‘communautair uitputtingsrecht’ noemt. Wanneer een auteur exemplaren van zijn werk in één van de lidstaten van de Europese Unie op de markt brengt, of wanneer dit gebeurt met de toestemming van de auteur, dan moeten deze exemplaren vrij kunnen worden verhandeld binnen de gehele Europese Unie.87
Het recht van mededeling aan het publiek
52. Artikel XI. 165, §1, al. 4 WER stelt dat alleen de auteur van een werk van letterkunde of kunst heeft het recht om het werk volgens ongeacht welk procedé aan het publiek mede te delen. Het viseert dus handelingen met betrekking tot de immateriële waarneming van een werk.88
Een “mededeling” omvat o.a. de eerste vertoning of ten gehore brengen aan het publiek, de uitzending of de uitgestelde uitzending en de beschikbaarstelling voor het publiek op zodanige wijze dat het werk voor leden van dat publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijdstip toegankelijk zijn.89 Het Hof van Cassatie verduidelijkte in meerdere zaken dat er sprake is van een “mededeling” als het werk hoorbaar of zichtbaar wordt gemaakt.90 Het “publiek” verwijst naar een onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers en duidt op een vrij groot aantal personen.91 Ook het Europees Hof van Justitie heeft in een resem arresten het begrip “een mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1 van de Richtlijn informatiemaatschappij verduidelijkt.92
86 M. FREQUEN en H. VANHEES, Auteursrechtgids voor Nederland en België, Den Haag/Antwerpen, Sdu Uitgevers/Standaard Uitgeverij, 1999, 50. 87 Ibid. 88 F. BRISON, M.-C. JANSSENS, H. VANHEES eds., Wet en duiding: economisch recht deel 1: intellectuele eigendom, Brussel, Larcier, 2012, 36. 89 Ibid, 36-37. 90 Cass. 26 september 1996, RW 1996-97, Cass. 30 januari 1998, AM 1998 en Cass. 11 mei 1998, AM 224. 91 F. BRISON, M.-C. JANSSENS, H. VANHEES eds., Wet en duiding: economisch recht deel 1: intellectuele eigendom, Brussel, Larcier, 2012, 37. 92 Infra, nr. 180 – 240. 32
3.3.2. Morele rechten93
53. De morele rechten beogen de persoon en de integriteit van de auteur te beschermen. Bovendien zijn deze rechten ook gegrond op het algemeen belang. De gemeenschap heeft er immers belang bij om over onaangetaste werken te kunnen beschikken.94
De morele rechten zijn onvervreemdbaar en kunnen, in tegenstelling tot vermogensrechten, niet worden overgedragen aan een derde. Niettemin bestaat de mogelijkheid voor de auteur afstand te doen van een moreel recht zolang dit niet op globale wijze gebeurt.95 Ondanks de afstand van een moreel recht, behoudt de auteur het recht om zich te verzetten tegen elke misvorming, verminking of andere wijziging van het werk dan wel tegen enige aantasting van het werk, die zijn eer of zijn reputatie kunnen schaden.96
Morele rechten omvatten eveneens het recht om het werk bekend te make (divulgatierecht) – beslag is niet mogelijk op een niet bekendgemaakt werk –, het recht om het vaderschap van het werk op te eisen of te weigeren en het recht op eerbied voor zijn werk (recht op integriteit), welke de auteur toelaat zich te verzetten tegen elke wijziging ervan.
54. Bepalingen betreffende de uitoefening van morele rechten op en audiovisueel werk kunnen gevonden worden in artikel XI. 180 en artikel XI. 181 WER. Hierin worden de concurrerende rechten van de verschillende medeauteurs geregeld. Deze dienden te worden beperkt teneinde de totstandkoming en exploitatie van een audiovisueel werk te vergemakkelijken.97
55. Artikel XI. 181 WER bepaalt dat de auteurs hun morele rechten pas kunnen laten gelden na de voltooiing van het audiovisueel werk. Een audiovisueel werk wordt als voltooid beschouwd wanneer de regisseur en de producent de definitieve versie ervan in onderlinge overeenstemming hebben vastgesteld.
93 Artikel XI. 165, §2 WER. 94 J. CORBET, Auteursrecht, Antwerpen, Kluwer, 1997, 55. 95 Artikel XI. 165, §2, lid 2 WER. 96 Artikel XI. 165, §2, lid 7. 97 Voorstel van wet betreffende het auteursrecht, de naburige rechten en het kopiëren voor eigen gebruik van geluids- en audiovisuele werken, Toelichting, Parl. St. Senaat B.Z. 1991-92, Doc. 145-9. 33
3.4. UITZONDERINGEN
56. In de artikelen XI. 189 tot en met XI. 193 WER worden de uitzonderingen op de vermogensrechten van de auteur opgesomd. Deze beperkingen kaderen in het algemeen belang, namelijk de vrijheid van informatie voor bepaalde groepen, en de morele belangen van derden. Voor deze masterproef zijn de uitzonderingen betreffende de reproductie in familiekring en de reproductie voor privégebruik het belangrijkst.
57. De opkomst van de band- en later cassetterecorder en de videorecorder bracht met zich mee dat het kopiëren van volledige of gedeeltelijke auteursrechtelijke beschermde werken zonder toestemming van de auteur vaak voorkwam. Het was voor de rechthebbenden praktisch onmogelijk om hun rechten te handhaven, derhalve werd voorzien in een recht op vergoeding voor de auteurs.98
Europese harmonisatie vergoedingsstelsels
58. Op Europees niveau werd eveneens getracht dit aspect te harmoniseren in de lidstaten. In de Richtlijn informatiemaatschappij wordt er dusdanig voorzien dat het de lidstaten wordt toegestaan om ten aanzien van de reproductie van auteursrechtelijk beschermde werken voor privégebruik en zonder enig commercieel oogmerk, in een beperking of restrictie op het reproductierecht te voorzien, welke gepaard gaat met een billijke vergoeding.99 Dit kan de invoering of verdere toepassing van vergoedingsstelsels omvatten om het nadeel voor de rechthebbenden te compenseren. De vergoeding wordt berekend op basis van het mogelijke nadeel dat de rechthebbenden door het kopiëren voor privégebruik lijden. Het is hierbij van belang dat er rekening wordt gehouden met de verschillen tussen digitaal en analoog kopiëren voor privégebruik en dat het digitaal kopiëren voor privégebruik op grotere schaal zal plaatsvinden en een grotere economische impact zal hebben.100
59. Echter gaat Europa niet verder dan dat en legt het geen specifieke regels op, waardoor er een kakafonie aan verschillende regelingen, betreffende de soorten producten die aan de heffing onderworpen zijn en de hoogte van heffingen, bestaat binnenin de lidstaten. In een onderzoek van ANTÓNIO VITORINO, voormalig Europees Commissaris, genaamd ‘Recommendations resulting from
98 M. FREQUEN en H. VANHEES, Auteursrechtgids voor Nederland en België, Den Haag/Antwerpen, Sdu Uitgevers/Standaard Uitgeverij, 1999, 181. 99 Artikel 5, lid 2, b Richtlijn informatiemaatschappij. 100 Overweging 38 Richtlijn informatiemaatschappij. 34
the Mediation on Private Copying and Reprography Levies’101 wordt de Europese regeling die toelaat dat lidstaten voorzien in een vergoedingsstelsel onderworpen aan een kritische analyse. Hij is de mening toegedaan dat wanneer een werk gelicentieerd wordt door de rechthebbende ervan, het kopiëren van dat werk door een eindgebruiker voor private doeleinden geen schade oplevert, er bijgevolg geen bijkomende kopieerheffing nodig is. Hij pleit voor een vereenvoudiging van de heffingssystemen waarbij transparantie en het harmoniseren op Europees vlak van de heffingssystemen centraal staan.
60. Gebaseerd op het rapport van ANTÓNIO VITORINO, volgde een Resolutie van het Europees Parlement over heffingen voor kopiëren voor privégebruik102 waarin verschillende verzoeken worden geformuleerd aan de lidstaten en de Europese Commissie. Het Europees Parlement onderschrijft dat er gezocht moet worden naar een in de lidstaten van toepassing zijnde gemeenschappelijke definitie voor het concept ‘billijke compensatie’ en het concept ‘nadeel’ voor een auteur ten gevolge van de onrechtmatige reproductie van het werk voor privégebruik. In gevolge een uitspraak van het HvJ moet in grensoverschrijdende transacties de heffing geïnd worden in de lidstaat waar de eindgebruiker die het product gekocht heeft, woonachtig is.103 Daarnaast moeten de heffingstarieven in de lidstaten, waar er heffingen worden gevorderd of geïnd, worden vereenvoudigd en geharmoniseerd. Eveneens is van belang dat, in navolging van het arrest Padawan104, de thuiskopievergoeding nooit hoeft te worden betaald wanneer de betrokken media voor professionele doeleinden wordt gebruikt. Dit brengt de nood aan transparante vrijstellingsregels voor professioneel gebruik met zich mee. Bovendien is er meer transparantie vereist inzake de toewijzing van geldstromen aan de rechthebbenden door de organisaties voor collectief beheer. Het Europees Parlement wijst er ook op dat de privékopie-uitzondering eveneens omvat het gekopieerde werk vrijelijk van de ene op de andere multimediadrager of toestel te
101 A. VITORINO, ‘Recommendations resulting from the mediation on private copying and reprography levies’, Brussel, 2013 http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/levy_reform/130131_levies-vitorino- recommendations_en.pdf. 102 Resolutie van het Europees Parlement van 27 februari 2014 over heffingen voor kopiëren voor privégebruik (2013/2114(INI)). 103 HvJ 16 juni 2011, Stichting de Thuiskopie t. Opus e.a., C-462/09, ECLI:EU:C:2011:397, overweging 35. 104 Dit arrest spreekt zich uit over de verenigbaarheid van een systeem waarbij een forfaitaire vergoeding voor apparaten en dragers geïnd wordt bij de fabrikanten en importeurs met het Unierecht, en meer bepaald artikel 5, lid 2, sub b van richtlijn 2001/29. Het stelt dat er een verband moet bestaan tussen de toepassing van de heffing voor de financiering van de billijke compensatie op installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie en het vermoedelijke gebruik van deze installaties, apparaten en dragers voor het vervaardigen van reproducties voor privégebruik en dat deze niet geheven mag worden buiten de grenzen van het privégebruik door een natuurlijk persoon. Wat niet kan, is de ongedifferentieerde toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik, met name op installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie die niet ter beschikking van privégebruikers worden gesteld en duidelijk bestemd zijn voor andere doelen dan voor het kopiëren voor privégebruik. Zie: HvJ 21 oktober 2010, Padawan t. Sociedad General de Autores y Editores, C-467/08, ECLI:EU:C:2010:620. 35
kopiëren voor privégebruik, zonder aan de rechthebbende hiervoor de toestemming te vragen. Tot slot wordt de aandacht ook gevestigd op de ontwikkeling van streamingdiensten, waarvoor de voorkeur moet gegeven worden aan licentiemodellen, die alle rechthebbenden ten goede komen en de ‘cloud- computing’diensten105, waarvoor men nog moet voorzien in een gepaste compensatieregeling.
3.4.1. Thuiskopie: reproductie in familiekring
61. Wanneer de reproductie van geluidswerken en audiovisuele werken in familiekring geschiedt en alleen daarvoor bestemd is, is de voorafgaande toestemming van de auteur niet vereist, mits het werk op geoorloofde wijze openbaar is gemaakt.106 Houders van naburige rechten kunnen zich eveneens niet verzetten tegen de reproductie van hun prestaties, wanneer deze in familiekring geschiedt en alleen daarvoor bestemd is.107
62. Deze uitzondering is aan twee voorwaarden verbonden: (i) de reproductie wordt in familiekring gemaakt en niet op een andere locatie en (ii) het toegelaten gebruik is beperkt tot de familiekring: dit geldt niet voor collega’s of vrienden.108 Vrienden die nauwe banden met de familie bezitten worden ook geacht onder de voorwaarde te vallen.109
63. Artikel XI. 229 WER voorziet in een vergoedingsregeling voor de auteurs, de uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen en van audiovisuele werken in ruil voor de beperking van hun rechten. De Belgische wetgever koos voor het opzetten van een systeem waarbij er een heffing wordt geheven op de apparaten die een reproductie van geluids- en audiovisuele werken mogelijk maken, zoals bijvoorbeeld een externe harde schijf, een USB-sleutel of een televisie. Deze vergoeding wordt betaald door de fabrikant, de intracommunautaire invoerder of aankoper van dragers die gebruikt kunnen worden voor het reproduceren van geluidswerken en audiovisuele werken dan wel van apparaten waarmee de reproductie mogelijk wordt.
105 Cloud computing is een informatietechnologie dat via een netwerk, vaak het internet, op aanvraag hardware, software en gegevens beschikbaar stelt. Het wordt ook aangeduid met de term the cloud of de wolk. De cloud is een netwerk dat met al de computers die erop zijn aangesloten een soort wolk van computers vormt, waarbij er geen tastbare server is en de eindgebruiker dus niet weet op hoeveel of welke computer(s) de software draait. Zie: https://nl.wikipedia.org/wiki/Cloud_computing. 106 Artikel XI. 189, §1, 9° WER. 107 H. VANHEES, Auteursrecht in een notendop, Leuven-Apeldoorn, Garant, 1998, 108. 108 F. BRISON, M.-C. JANSSENS, H. VANHEES eds., Wet en duiding: economisch recht deel 1: intellectuele eigendom, Brussel, Larcier, 2012, 69. 109H. VANHEES, Auteursrecht in een notendop, Leuven-Apeldoorn, Garant, 1998, 108. 36
Producten Capaciteit Tarief per stuk Geheugenkaart en USB-sleutel 0 – 4 GB € 0,15 4 GB – 16 GB € 0,50 > 16 GB € 1,35 MP3-speler, MP4-speler, draagbare telefoon met MP3 en/of MP4 functie, tablets 0 – 2 GB € 1,00 2 GB – 16 GB € 2,50 > 16 GB € 3,00 Externe harde schijf 0 – 500 GB € 1, 30 500 GB – 1 TB € 6,75 > 1 TB € 9,00 Salontoestel met geïntegreerde drager 0 – 256 GB € 3,30 256 GB – 1 TB € 10, 75 > 1 TB € 13,00 CDR data € 0,12 CDR Audio € 0,12 Minidisc € 0,12 Audiocassette DAT € 0,12 Audiocassette analoog € 0,12 Videocassette analoog € 0,40 DVD € 0,40 Opnametoestel, geïntegreerd of € 2,00 niet, zonder drager Bron: http://www.auvibel.be/nl/vergoeding/tarieven.
64. De vergoedingsregeling kan terug gevonden worden in het KB van 18 oktober 2013 betreffende het recht op vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik en werd gewijzigd bij het KB van 11 december 2016. Hierin worden de vergoedingen voor het kopiëren voor eigen gebruik die van toepassing is op apparaten waarmee werken kunnen worden geproduceerd exhaustief bepaald. Auvibel is op basis van het KB van 2 oktober 1995 belast met de inning en de verdeling van de vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik van beschermde werken. Wanneer de vergoeding betrekking heeft op geluidswerken en audiovisuele werken, wordt naar rata van een derde de vergoeding verdeeld tussen de auteurs, uitvoerende kunstenaars en producenten.110 Bovendien is dit
110 Artikel XI. 234, §1, lid 2 WER. 37
recht voor de auteurs en de uitvoerende kunstenaars onoverdraagbaar.111 Hieronder wordt de verdeling op een schematische wijze voorgesteld.112
Vergoeding o.b.v. artikel XI. 229 WER
Vergoeding voor multimedia producten
Geluidswerken Werken van letterkunde en Audiovisuele werken van grafische of werken beeldende kunst
-College auteurs -College Auteurs -College auteurs -College uitgevers -College uitvoerende -College uitvoerende kunstenaars kunstenaars -College producenten -College producenten
65. Deze vergoedingsregeling wordt in de volksmond ook wel de ‘Auvibel taks’ genoemd. De regeling heeft geleid tot enkele ongewenste effecten. Zo werd er voor een lange tijd aangenomen dat de vergoedingen als een compensatie kon beschouwd worden voor het kopiëren uit illegale bron. Er ontstond dusdanig een gedoogbeleid ten aanzien van het illegaal downloaden. Het is pas in het arrest ACI Adam BV113 dat het HvJ verduidelijkt heeft dat mediabestanden uit illegale bron kopiëren niet valt onder de thuiskopie-uitzondering, en dus niet gerechtvaardigd is.114
111 Artikel XI. 234, §1, lid 5 WER. 112 http://www.auvibel.be/nl/verdeling. 113 HvJ 10 april 2014, ACI Adam BV e.a. t. Stichting De Thuiskopie en Stichting Onderhandelingen Thuiskopie vergoeding, C-435/12, ECLI:EU:C:2014:254. 114 Infra, nr. 96. 38
Daarnaast kwam er vanuit verschillende hoeken, zowel door consumenten als auteurs, kritiek op de Auvibel taks.115 Er werden verschillende redenen tot afschaffing van de taks aangehaald:
- de informatiedragers kunnen maar zullen niet noodzakelijk gebruikt worden om te kopiëren, - individuen die minder of niet kopiëren dragen mee de last van anderen die veel kopiëren, - enkel de auteurs aangesloten bij een auteursrechtenorganisatie zullen worden vergoed, - sommige auteurs meenden verlies te leiden doordat ze zelf een kopieertaks moeten betalen voor media die ze uitsluitend gebruiken voor eigen werk116, - anderen halen aan dat in geval van streaming er bezwaarlijk nog kan worden gesproken van het kopiëren van een werk117, - de omvang van het inkomstenverlies van de auteur is onduidelijk, en - ook indien de auteurs hun werk onder een vrije of open source licentie118 willen uitgeven, zal een vergoeding verschuldigd blijven op basis van de Auvibel taks.
Bovendien wordt er door sommigen gepleit voor een heffing op het oorspronkelijk werk zelf, en niet op het opslagmedium of apparaten voor reproductie, zodat de inkomsten rechtstreeks naar de rechthebbenden ervan gaan en de figuur van een tussenpersoon afgeschaft kan worden.119
66. Vandaag geldt de Auvibel taks nog steeds. Bij K.B. van 11 december 2016 tot wijziging van het K.B. van 18 oktober 2013 betreffende het recht op vergoeding voor het kopiëren van eigen gebruik, werd tegemoetgekomen aan het arrest Padawan door te voorzien in een systeem van vrijstellingen onder voorwaarden voor professioneel gebruik.
115 “Acht problemen met de taks op geheugenkaartjes en smartphones”, http://newsmonkey.be/article/33251; “Open brief: Artiesten protesteren zelf tegen Auvibel taks”, http://www.homerecording.be/artikel/open-brief- artiesten-protesteren-zelf-tegen-auvibel-taks; “PC-verkopers vinden Auvibeltaks pervers”, http://www.standaard.be/cnt/20100119111951, “Petitie tegen “pc-taks””, http://www.standaard.be/cnt/g12ctmbs. 116 Merk op dat het arrest Padawan (C-467/08) hieraan tegemoetkomt door te voorzien in een vrijstelling voor professionelen wiens handelingen buiten de grenzen van het privégebruik vallen. 117 Acht problemen met de taks op geheugenkaartjes en smartphones’, http://newsmonkey.be/article/33251. 118 Wanneer auteurs hun werk vrij toegankelijk willen maken, maar zich eventueel nog het recht voorbehouden om zich te kunnen verzetten tegen wijzigingen of een commercieel gebruik, kan gebruik worden gemaakt van licentiemodellen (vrije of open source licenties genoemd). Zie: http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/auteursrecht/Bescherming_door_auteursrech t/vrij_van_rechten/#.WUuQn8aYMdU. 119 Hiervoor kan bijvoorbeeld gekeken worden naar het Digital Right Management. Er bestaan modellen waarin consumenten moeten betalen voor het individuele gebruik van digitale inhoud (‘pay-per-use’). 39
3.4.2. Reproductie voor privégebruik
67. In artikel XI. 190, 5° WER wordt bepaald dat de auteur zich niet kan verzetten, wanneer het werk op geoorloofde wijze openbaar is gemaakt, tegen de gedeeltelijke of integrale reproductie van artikelen of van werken van beeldende kunst, of van korte fragmenten uit werken die op een grafische of soortgelijke drager zijn vastgelegd, wanneer die reproductie uitsluitend bestemd is voor privégebruik en geen afbreuk doet aan de normale exploitatie van het werk.
Onder privégebruik wordt het persoonlijk gebruik van natuurlijke personen, zelfs voor professionele doeleinden, maar ook het intern gebruik binnen rechtspersonen verstaan.120
3.5. NABURIGE RECHTEN
68. In de artikelen XI. 203 tot en met XI. 219 WER vindt men de bepalingen betreffende de naburige rechten. Hier gaat het om de bescherming van prestaties, en niet van werken, waarvoor krachtens de auteurswet een eigen specifiek beschermingsregime werd voorzien.121 Men treft een bescherming aan voor de uitvoerende kunstenaars (zoals zangers, muzikanten, acteurs), voor producenten van fonogrammen en van eerste vastlegging van films en voor omroeporganisaties (zoals VRT, VTM, VIER).
69. De beschermingsduur is hier korter dan bij auteursrechten, deze betreft namelijk vijftig jaar na de prestatie van de uitvoerende kunstenaar. Indien een vastlegging van de prestatie, op geoorloofde wijze gepubliceerd of aan het publiek meegedeeld is, vervallen de rechten vijftig jaar na datum van het eerste feit.122
3.6. EXPLOITATIEOVEREENKOMSTEN
70. Wanneer een werk tot stand komt en de uitdrukking is van de ideeën en opvattingen van de auteur in een concrete en originele vorm, dan verkrijgt de auteur krachtens het auteursrecht dusdanig morele rechten en exploitatierechten. De exploitatierechten stellen de auteur in staat om zijn werk te exploiteren, d.i. het openbaar te maken en te verveelvoudigen. Echter zullen weinig auteurs zelf hun
120 F. BRISON, M.-C., JANSSENS, H. VANHEES eds., Wet en duiding: economisch recht deel 1: intellectuele eigendom, Brussel, Larcier, 2012, 67. 121 H. VANHEES, Auteursrecht in een notendop, Leuven-Apeldoorn, Garant, 1998, 12. 122 Artikel XI. 208 WER. 40
werk gaan exploiteren. Vaak beschikken zij immers niet over de benodigde technische en financiële middelen of over de nodige distributiekanalen om hun werk tot bij het grote publiek te brengen.123
Een auteursrechtelijke licentieovereenkomst kan gedefinieerd worden als de overeenkomst waarbij de houder van een exploitatiemonopolie aan zijn medecontractant, al dan niet tegen vergoeding, het genot of het gebruik toestaat van alle of van een deel van de onder dit monopolie vallende rechten.124
Artikel XI. 167, §1 WER stelt dat vermogensrechten roerende rechten zijn die overgaan bij erfopvolging en vatbaar zijn voor gehele en gedeeltelijke overdracht. Zij kunnen derhalve worden vervreemd en in een licentie worden ondergebracht.
3.7. COLLECTIEVE BEHEERSORGANISATIES
3.7.1. Nut
71. In de praktijk is het individueel beheer van auteursrechten moeilijk te verwezenlijken125. Zo zal het veel tijd en geld in beslag nemen om als auteur met elke omroepzender of televisiezender over licenties te onderhandelen. Omgekeerd is het onpraktisch voor deze zenders om aan elke auteur afzonderlijk de toestemming te vragen voor het gebruik van de beschermde werken. Om hieraan tegemoet te komen zijn collectieve beheersorganisaties in het leven geroepen. Deze zijn belast met het beheer van de rechten van hun leden. Gebruikers van de werken moeten zich dan tot de beheersvennootschap richten en de verschuldigde rechten betalen. De collectieve beheersvennootschappen verdelen op haar beurt dan de geïnde rechten onder hun leden. Ze vormen een soort ‘one stop shop’, waardoor gebruikers bij één instantie terecht kunnen voor het verkrijgen van toestemming. Daarnaast keren de beheersvennootschappen de vergoedingsrechten zoals voorzien in de uitzondering op het auteursrecht.126 Bovendien zetten deze vennootschappen zich in voor de verdediging van de rechten van auteurs en artiesten. Zij beschikken immers over een sterkere positie
123 H. VANHEES, Een juridische analyse van de grondslagen, inhoud en draagwijdte van auteursrechtelijke exploitatiecontracten, Antwerpen, Maklu, 1993, 9. 124 Ibid, 108. 125 Desalniettemin moet opgemerkt worden dat er alternatieve mechanismen bestaan, zoals Digital Rights Management en Blockchain waardoor een individu zelf het beheer kan uitoefenen over zijn auteursrechten. Dit wordt besproken in Deel 3 onder ‘Bijkomende beschermingsmaatregelen’. 126 Supra, nr. 63 – 64. 41
bij het onderhandelen met tussenpersonen en gebruikers over de voorwaarden voor het gebruik van de beschermde werken.127
72. Collectieve beheersorganisaties kunnen dermate beschouwd worden als tussenpersonen tussen de auteursrechthouders (aanbod) en de individuele gebruikers (vraag). Wanneer auteurs zich aansluiten bij een collectieve beheersorganisatie, doen zij afstand van bepaalde eigendomsrechten op hun werk en sluiten zij een contract betreffende aansprakelijkheidsregels, waardoor de problemen inzake de coördinatie van de eigendomsrechtelijke regels overwonnen kunnen worden. Door het vertegenwoordigen van verschillende artiesten, bevinden de collectieve beheersorganisaties zich vaak in een machtspositie waardoor ze een strategische prijzencoördinatie kunnen hanteren. Hoewel de prijzen gehandhaafd door de beheersorganisatie vaak lager liggen dan de prijs die de auteursrechthouder zou vragen voor zijn werk, zullen door de strategische coördinatie deadweight losses vermeden kunnen worden, wat de auteurs en de maatschappij ten goede komt.128
3.7.2. Kritiek
73. Echter, het is niet allemaal spijs en vree. Er rijzen verschillende problemen bij de toepassing van deze figuur. In België kwam er al in het verleden meermaals kritiek op de eenzijdige tariefverhogingen129, het gebrek aan transparantie en betalingsachterstand bij de uitbetaling van de geïnde bedragen130 bij de Belgische vereniging van auteurs, componisten en uitgevers Sabam.
3.8. STRAFRECHTELIJKE EN BURGERRECHTELIJKE VORDERINGEN
74. De auteur beschikt over verschillende vorderingen naar Belgisch recht voor de handhaving van zijn auteursrecht. De Belgische wetgever voorziet naast de burgerlijke vordering en strafvordering, in een bijzondere procedure van beslag inzake namaak.
3.8.1. Strafrechtelijke bepalingen
75. Artikel XI. 293 WER voorziet in de strafbaarstelling van het misdrijf van namaken.
127http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/auteursrecht/Bescherming_door_auteursre cht/Collectieve_beheersvennootschappen/#.WXUGecaiG9Y. 128 B. DEPOORTER, “The Several Lives of Mickey Mouse: The Expanding Boundaries of Intellectual Property Law”, Virginia Journal of Law & Technology 2004, 55 – 56. 129 “Organisatoren slepen Sabam voor de rechter”, http://www.standaard.be/cnt/dmf20170529_02903383, geconsulteerd op dinsdag 30 mei 2017. 130 “524.000.000 nog steeds niet uitbetaald”, http://www.standaard.be/cnt/dmf20160523_02304123, geconsulteerd op dinsdag 30 mei 2017. 42
Kwaadwillig of bedrieglijk131
Dit is het kwaadwillig of bedrieglijk inbreuk plegen op het auteursrecht en de naburige rechten. De kwaadwilligheid veronderstelt het oogmerk om de auteur of titularis van de naburige rechten moreel te krenken en zijn artistieke reputatie te schaden. De bedrieglijkheid blijkt voldoende uit het bestaan van een winstoogmerk – rechtstreeks of onrechtstreeks –in hoofde van de inbreukpleger. Dit houdt in dat de inbreukpleger de rechten voor zichzelf heeft willen innen of ten nadele van de auteur onwettige winsten heeft gerealiseerd.132
Aanwending van de naam133
Men pleegt eveneens een inbreuk op het auteursrecht wanneer men kwaadwillig of bedrieglijk de naam van een auteur of van een persoon die een naburig recht geniet aanwendt, of voor enig door hem gebruikt distinctief kenmerk om zijn werk of prestatie aan te duiden.
Wanneer de feiten voorgelegd aan de rechtbank, het voorwerp zijn van een vordering van staking134, kan er niet over de strafvordering worden beslist dan nadat een in kracht van gewijsde gegane beslissing is genomen over de vordering tot staking.
Het misdrijf van namaking wordt gestraft met een strafrechtelijke geldboete van 500 tot 100.000 euro en een gevangenisstraf van één jaar tot vijf jaar of uit één van die straffen alleen.135
3.8.2. Burgerrechtelijke vorderingen
76. In Titel 9 van het WER treft men de burgerrechtelijke aspecten van de bescherming van intellectuele eigendomsrechten aan. Dit vormt een omzetting van de Handhavingsrichtlijn.
3.8.2.1. Het recht op vergoeding van de schade
77. De benadeelde partij heeft een recht op de vergoeding van elke schade die hij door de inbreuk op een auteursrecht of naburig recht lijdt.136 Iedere overtreding van het auteursrecht maakt immers een
131 Artikel XI. 293, lid 1 WER. 132 D. VOORHOOF en K. VAN DER PERRE, Handboek auteursrecht, deel 2, Gent, Academia Press, 2011, 137. 133 Artikel XI. 293, lid 2 WER. 134 Artikel XVII. 14, §3 WER. 135 Artikel XV. 104 juncto 70 WER. 136 Artikel XI. 335 juncto 334 WER. 43
fout uit, ongeacht of dit onopzettelijk gebeurde of uit onwetendheid. Goede trouw speelt eveneens geen rol.137
Indien de omvang van de schade niet concreet bepaald kan worden, kan de rechter de schadevergoeding in redelijkheid en billijkheid vaststellen op een forfaitair bedrag. De rechter kan ook, bij wijze van schadevergoeding, de afgifte bevelen aan de eiser van de inbreukmakende goederen, en van de materialen en werktuigen die voornamelijk bij de schepping of vervaardiging van die goederen zijn gebruikt. Bovendien kan de rechter ook de afdracht bevelen van het geheel of een deel van de ten gevolge van de inbreuk genoten winst alsmede tot het afleggen van rekening en verantwoording dienaangaande.
Het recht op vergoeding van de schade kan gevorderd worden in kort geding of bij een stakingsvordering zoals in kortgeding.
3.8.2.2. Stakingsvordering
78. Als men op korte termijn de stopzetting van de inbreuk op een auteursrecht of naburig recht wil bekomen, dan kan men een beroep doen op de vordering tot staking zoals in kortgeding.
Wanneer de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg of de voorzitter van de rechtbank van koophandel138 een inbreuk op een auteursrecht of naburig recht vaststelt, dan moet hij tegenover elke inbreukmaker de staking, eventueel gekoppeld aan een dwangsom, van deze inbreuk ambtshalve bevelen. Eveneens kan de rechter een bevel tot staking uitvaardigen tegenover tussenpersonen, zoals ISP’s, wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op een auteursrecht of naburig recht te plegen.139 De procedure wordt voor de voorzitter gevoerd volgens de regels en snelheid van het gewone kort geding, maar er moet niet voldaan zijn aan de urgentievereiste en men verkrijgt een eindbeslissing over de inbreuk en de staking ervan.140
3.8.2.3. Procedure in kortgeding
79. De voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg doet, in gevallen die hij spoedeisend acht, bij voorraad uitspraak in alle zaken, zonder uitspraak te doen over de grond van de zaak. Hij kan bij bevelschrift alle nodige maatregelen treffen tot vrijwaring van de rechten van de partijen of om de
137 J. CORBET, Auteursrecht, Antwerpen, Kluwer, 1997, 103. 138 Artikel XVII. 14, §3 WER. 139 Artikel XI. 334, §1 WER. 140 D. VOORHOOF en K. VAN DER PERRE, Handboek auteursrecht, deel 2, Gent, Academia Press, 2011, 142. 44
schending van een ernstig bedreigd recht te voorkomen.141 De verzoekende partij moet tevens over een reeds verkregen en dadelijk belang beschikken.
3.8.3. Databeslag
80. De procureur des Konings kan alles in beslag nemen wat een van de (in de artikelen 42 en 43quater) van het Strafwetboek bedoelde zaken schijnt uit te maken en alles wat dienen kan om de waarheid aan de dag te brengen.
De regels inzake inbeslagneming zijn van toepassing op het kopiëren, ontoegankelijk maken en verwijderen van in een informaticasysteem, of een deel ervan, opgeslagen gegevens. Dit wetsartikel werd recent gewijzigd bij wet van 25 december 2016.142
In principe worden de materiële dragers waar de gegevens opstaan in beslag genomen, of worden de gegevens die nuttig zijn gekopieerd op dragers toe toebehoren aan de overheid.143 Indien de gegevens het voorwerp van een misdrijf vormen of voortgekomen zijn uit het misdrijf en indien de gegevens strijdig zijn met de openbare orde of de goede zeden, of een gevaar opleveren voor de integriteit van informaticasystemen, zal de procureur des Konings alle passende middelen aanwenden om de gegevens ontoegankelijk te maken of te verwijderen.
Tot een zoeking in een informaticasysteem kan besloten worden door een officier van de gerechtelijke politie of de procureur des Konings.144 Deze zoeking kan worden uitgebreid door de procureur des Konings naar een informaticasysteem dat zich op een andere plaats bevindt dan daar waar de zoeking plaatsvindt, indien deze uitbreiding noodzakelijk is om de waarheid aan het licht te brengen en indien andere maatregelen disproportioneel zouden zijn, of indien er een risico bestaat dat zonder deze uitbreiding bewijselementen verloren gaan.145 De procureur des Konings of de onderzoeksrechter kan eveneens bevelen om, te allen tijde, ook zonder de toestemming van hetzij de eigenaar of zijn rechthebbende, hetzij de gebruiker: (i) elke beveiliging van de betrokken informaticasystemen tijdelijk op te heffen of (ii) technische middelen in de betrokken informaticasystemen aan te brengen teneinde de door dat systeem opgeslagen, verwerkte of doorgestuurde gegevens te ontcijferen en te
141 Artikel 18 en 584 Gerechtelijk Wetboek. 142 Wet houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van strafvordering en het Strafwetboek, met het oog op de verbetering van de bijzondere opsporingsmethoden en bepaalde onderzoeksmethoden met betrekking tot internet en elektronische en telecommunicaties en tot oprichting van een gegevensbank stemafdrukken, BS 17 januari 2017. 143 Artikel 39bis, §1 en §6 Wetboek Strafvordering. 144 Artikel 39bis, §2 Wetboek Strafvordering. 145 Artikel 39bis, §3 Wetboek Strafvordering. 45
decoderen.146 Er worden passende technische middelen aangewend om de integriteit en de vertrouwelijkheid van deze gegevens te waarborgen.
146 Artikel 39bis, §5 Wetboek Strafvordering. 46
4. NEDERLANDSE REGELGEVING
81. Er bestaan veel gelijkenissen tussen het Belgisch en Nederlands auteursrecht door de omzetting van de verschillende Europese richtlijnen en de ratificatie van de Berner Conventie (voor België in 1887 en Nederland in 1912). De Berner Conventie schrijft immers een minimum beschermingsniveau betreffende auteursrechten voor en gaat uit van een gelijkstellingsbeginsel. Buitenlandse werken moeten binnen een lidstaat dezelfde bescherming genieten als binnenlandse werken.147 Desalniettemin zijn er enkele verschillen het vermelden waard, zowel in wetgeving als in rechtspraak en rechtsleer.
82. Bij de totstandkoming van de Berner Conventie in 1886 werd het duidelijk dat de tot dan toe geldende Nederlandse auteurswetgeving een te geringe bescherming bood aan auteurs.148 Bijgevolg werd het noodzakelijk de wetgeving te herzien en ontstond de Auteurswet van 23 september 1912149. Deze wet is verscheidene malen aangepast onder invloed van het Europees harmonisatiebeleid enerzijds en de technologische ontwikkelingen anderzijds. Zo werden in 1989 de handhavingsbepalingen in verband met de bestrijding van piraterij uitgebreid.
4.1. AUTEURSRECHT
83. De regelgeving omtrent het Auteursrecht kan teruggevonden worden in de Auteurswet van 1912, nadien gewijzigd naar Auteurswet.
4.2. PERSONEEL TOEPASSINGSGEBIED
84. Een verschil met het Belgisch auteursrecht bestaat erin dat volgens het Nederlands auteursrecht, een rechtspersoon wel als de maker van het werk kan aangemerkt worden. Er wordt eveneens voorzien in een weerlegbaar vermoeden dat de auteur hij is die op of in het werk als zodanig is aangeduid.150 Dit kan de opdrachtgever151 zijn, wanneer dit zo is overeengekomen, of een openbare instelling, een vereniging, stichting of vennootschap zijn152.
147 M. FREQUEN en H. VANHEES, Auteursrechtgids voor Nederland en België, Den Haag/Antwerpen, Sdu Uitgevers/Standaard Uitgeverij, 1999, 18. 148 C. GIELEN en A.C.M. ALKEM eds., Kort begrip van het intellectueel eigendomsrecht, Deventer, Kluwer, 2011, 424. 149 Wet van 23 september 1912, houdende nieuwe regeling van het auteursrecht, inwerkingtreding 1 november 1912. 150 Artikel 4 Nederlandse Auteurswet. 47
85. Wat betreft filmwerken, zijn er bijzondere bepalingen te vinden in artikel 45a tot 45g van de Nederlandse Auteurswet. De makers van een filmwerk zijn de natuurlijke personen die tot het ontstaan van het filmwerk een daartoe bestemde bijdrage van scheppend karakter hebben geleverd.153 De producent van het filmwerk is de natuurlijke persoon of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de totstandbrenging van het filmwerk met het oog op de exploitatie ervan.154
4.3. MATERIEEL TOEPASSINGSGEBIED
86. Artikel 1 van de Nederlandse Auteurswet bepaalt dat het auteursrecht het uitsluitend recht is van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit werk openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de wettelijke beperkingen. Bovendien bevat artikel 10 een niet-limitatieve lijst van voorbeelden die als werken van letterkunde, wetenschap of kunst kunnen worden beschouwd.
87. Net zoals onder het Belgisch auteursrecht, beschermt het Nederlands auteursrecht enkel de concrete en originele vorm van een creatie, en niet de ideeën, gedachten, principes, methoden, theorieën en opvattingen op zichzelf.155 Dit betekent dus dat het werk zintuigelijk waarneembaar moet zijn en dat daarnaast het werk geleverd is door een intellectuele inspanning en een persoonlijk karakter draagt.
88. Daarnaast geldt er in Nederland eveneens een vrijwillige depotregeling, die losstaat van de vraag of iets auteursrechtelijk beschermd is.156
4.4. EXPLOITATIE- EN PERSOONLIJKHEIDSRECHTEN
89. De exploitatie- en persoonlijkheidsrechten komen overeen met de Belgische vermogens- en morele rechten. Het auteursrecht is het uitsluitend recht van de maker om het werk openbaar te maken en te verveelvoudigen.157
151 Artikel 7 Nederlandse Auteurswet. 152 Artikel 8 Nederlandse Auteurswet. 153 Artikel 45a, 2 Nederlandse Auteurswet. 154 Artikel 45a, 3 Nederlandse Auteurswet. 155M. FREQUEN en H. VANHEES, Auteursrechtgids voor Nederland en België, Den Haag/Antwerpen, Sdu Uitgevers/Standaard Uitgeverij, 1999, 19. 156 Ibid. 17. 157 Artikel 1 Nederlandse Auteurswet. 48
4.4.1. Exploitatierechten
Buiten enkele formele verschillen, is er een zeer grote mate van inhoudelijke overeenkomsten tussen de Belgische en Nederlandse exploitatie- of vermogensrechten.158
4.4.1.1. Verveelvoudigingsrecht
90. Het verveelvoudigingsrecht kan terug worden gevonden in de artikelen 13 tot en met 14 van de Nederlandse Auteurswet. Onder de verveelvoudiging van een werk wordt verstaan het tot stand brengen van nieuwe exemplaren.159 Dit recht is gelijkaardig aan de Belgische variant.
Uitputtingsbeginsel160
In tegenstelling tot het Belgische bestemmingsrecht, kan de auteur van een werk zich niet meer beroepen op zijn exclusief auteursrecht, met uitzondering van verhuur en uitlening, wanneer zijn exemplaren van het werk langs rechtmatige weg op de Europese markt zijn gebracht.161 Deze uitputting is beperkt tot de exemplaren in de vorm waarin, en voor de markt waarvoor zij in de handel zijn gebracht.162
4.4.1.2. Openbaarmakingsrecht163
91. Het openbaarmakingsrecht komt overeen met het Belgische recht van mededeling aan een publiek.
4.4.2. Persoonlijkheidsrechten
92. De persoonlijkheidsrechten worden in Nederland beschouwd als een beperking op het auteursrecht aangezien de auteur in geval van volledige overdracht van economische rechten nog altijd over een aantal onoverdraagbare morele rechten beschikt.164 Het grootste verschil met de Belgische
158 M. FREQUEN en H. VANHEES, Auteursrechtgids voor Nederland en België, Den Haag/Antwerpen, Sdu Uitgevers/Standaard Uitgeverij, 1999, 48. 159 Ibid., 48. 160 Artikel 12b Nederlandse Auteurswet. 161 Ibid., 51. 162 Ibid.. 163 Artikel 12 Nederlandse Auteurswet. 164M. FREQUEN en H. VANHEES, Auteursrechtgids voor Nederland en België, Den Haag/Antwerpen, Sdu Uitgevers/Standaard Uitgeverij, 1999, 57. 49
morele rechten zit erin dat de morele rechten kunnen worden toegekend aan een rechtspersoon, naast een natuurlijke persoon.165
Al heeft de Nederlandse wetgever niet voorzien in een divulgatierecht, kunnen er wel bij overeenkomst over licentie of overdracht afspraken worden gemaakt omtrent het recht op bekendmaking.
Een auteur kan zich in Nederland altijd verzetten tegen de publicatie van zijn werk zonder vermelding van zijn naam of een andere aanduiding, tenzij dit verzet in strijd zou zijn met de redelijkheid.166
De auteur heeft het recht zich te verzetten tegen elke wijziging in het werk, tenzij dat het verzet in strijd zou zijn met de redelijkheid.167 Hij kan zich ook verzetten tegen elke misvorming, verminking of andere aantasting van het werk, welke nadeel zou kunnen toebrengen aan de eer of de naam van de maker of aan zijn waarde in deze hoedanigheid.168
De Nederlandse Auteurswet voorziet eveneens in bijzondere bepalingen betreffende filmwerken.169 Terwijl in België een audiovisueel werk pas als voltooid wordt beschouwd als de regisseur en de producent dit zijn overeengekomen, beslist de producent in Nederland wanneer het werk vertoningsgereed is, tenzij anders is overeengekomen.
4.5. DUUR VAN HET AUTEURSRECHT170
93. In gevolge de harmonisatie van de Europese richtlijn bestaat er een gelijke beschermingstermijn in de Europese Unie. In het Nederlands auteursrecht wordt specifiek bepaalt dat het auteursrecht verloopt dus door verloop van 70 jaren, te rekenen vanaf 1 januari van het jaar, volgend op het sterfjaar van de maker. Indien het auteursrecht aan twee of meer personen toekomt, dan wordt dit berekend vanaf het sterfjaar van de langstlevende. Wanneer het een filmwerk betreft, dan wordt het berekend op het sterfjaar van de langstlevende hoofdregisseur, scenarioschrijver, de schrijver van de dialogen en degene die ten behoeve van het filmwerk de muziek heeft gemaakt.
165 Artikel 7 en 8 Nederlandse Auteurswet. 166 Artikel 25, 1, a Nederlandse Auteurswet. 167 Artikel 25, 1, c Nederlandse Auteurswet. 168 Artikel 25, lid 1, d Nederlandse Auteurswet. 169 Artikel 45a t.e.m. 45g Nederlandse Auteurswet. 170 Artikel 37 t.e.m. 42 Nederlandse Auteurswet. 50
Voor wat betreft de persoonlijkheidsrechten geldt een gelijke geldingsduur. Wanneer de auteur overlijdt, komen de persoonlijkheidsrechten tot aan het vervallen van het auteursrecht toe aan de door de maker bij uiterste wilsbeschikking aangewezene. Dit verschilt naar Belgisch recht, waar de auteursrechten automatisch toekomen aan de persoon die de maker daartoe heeft aangewezen of, indien dit niet is gebeurd, ten voordele van zijn erfgenamen.
4.6. UITZONDERINGEN
4.6.1. Voor privégebruik
94. Een uitzondering op het publiek mededelingsrecht van de auteur bestaat wanneer de voordracht, op- of uitvoering of voorstelling zich beperkt tot de familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring en indien voor de toegang ervan geen betaling geschiedt.171
Volgens artikel 16b, lid 1 en 16c, lid 1 van de Nederlandse Auteurswet is het toegestaan om een werk van letterkunde, wetenschap of kunst te verveelvoudigen of te reproduceren wanneer dit (i) zonder direct of indirect commercieel oogmerk geschiedt, (ii) uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt en (iii) het aantal exemplaren beperkt blijft (artikel 16b) of de fabrikant of de importeur van de voorwerpen een billijke vergoeding betalen aan de rechthebbende (artikel 16c).
95. Er wordt in Nederland eveneens voorzien in een regeling om de makers van o.a. films, muziek en boeken te compenseren voor de privékopieën die consumenten maken. De Nederlandse Thuiskopieregeling zorgt ervoor dat de mogelijk blijft bestaan voor individuen om een kopie te maken van een legaal exemplaar van een film, een liedje, of een e-boek, zonder daarvoor de toestemming te hoeven vragen aan de auteur van het werk.172
96. De Thuiskopieregeling werd naar aanleiding van de uitspraak van het Europees Hof van Justitie in het arrest ACI Adam BV e.a. t. Stichting De Thuiskopie en Stichting Onderhandelingen Thuiskopie vergoeding173 gewijzigd.
171 Artikel 12, lid 4 Nederlandse Auteurswet. 172 “Thuiskopieregeling gewijzigd”, http://www.cedar.nl/uploads/15/files/file/Thuiskopie/Persberichten/Persbericht_Stichting_de_Thuiskopie_AMv B_2015.pdf, geconsulteerd op 13 maart 2017. 173 HvJ 10 april 2014, ACI Adam BV e.a. t. Stichting De Thuiskopie en Stichting Onderhandelingen Thuiskopie vergoeding, C-435/12, ECLI:EU:C:2014:254. 51
Arrest ACI Adam BV
Het downloaden uit een illegale bron valt volgens het Hof van Justitie niet onder de Thuiskopieregeling. In de zaak ACI Adam werd een procedure aangespannen door de importeurs en fabrikanten van blanco informatiedragers waarop de Thuiskopieheffing verschuldigd is. Zij waren van mening dat deze heffing ten onrechte rekening houdt met de schade die de auteurs in voorkomend geval lijden als gevolg van het kopiëren uit ongeoorloofde bron. De verwijzende rechter stelde een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie betreffende de uitlegging van Richtlijn informatiemaatschappij en of deze in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling, die geen onderscheid maakt tussen de situatie waarin de bron van een voor privégebruik vervaardigde reproductie geoorloofd is, en deze waarin de bron ongeoorloofd is. Het Hof van Justitie bevestigt in haar arrest de strikte uitlegging van de uitzonderingen en meent dat het toelaten van downloaden uit illegale bron afbreuk doet aan de goede werking van de interne markt. Bovendien zou dit gedogen kunnen leiden tot een daling van verkopen van, of andere legale transacties met betrekking tot, de beschermde werken én zou het een ongerechtvaardigd nadeel opleveren voor de houders van het auteursrecht. Ze komt dan ook tot de slotsom dat een nationale regeling die geen onderscheid maakt tussen het downloaden uit legale of illegale bron, in strijd is met het Unierecht.
De Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoedingen boog zich na de uitspraak over de tarieven en op basis van hun advies is werd voorzien in een nieuwe regeling, die is ingegaan per 1 januari 2015.174
174 “Tarieven en voorwerpen 2015 – 2017”, http://www.cedar.nl/uploads/15/files/file/Thuiskopie/Factsheets/Tarieven_en_Voorwerpen_2015.pdf. 52
97. Onder de Nederlandse Thuiskopievergoeding vallen:
Daarnaast zijn er enkele voorwerpen uitgesloten.
Telefoons zonder de mogelijkheid voor het afspelen of opslaan van muziekbestanden vallen eveneens onder de uitsluitingen.
4.7. LICENTIEOVEREENKOMSTEN
98. De Nederlandse Auteurswet stelt uitdrukkelijk dat de maker aan een derde een licentie kan verlenen voor het geheel of gedeelte van het auteursrecht. Hiervoor is evenwel een schriftelijke akte vereist. De overdracht van een exclusieve licentie omvat dan ook alleen die bevoegdheden die in de
53
akte staan vermeld of die uit de aard en de strekking van de titel of licentieverlening noodzakelijkerwijs voortvloeien.175
175 Artikel 2 Nederlandse Auteurswet. 54
5. AMERIKAANSE REGELGEVING
5.1. COPYRIGHT
99. Zoals eerder vermeld, geldt in de V.S. de copyright traditie. Dit is gebaseerd op de utilitaristische idee dat het welzijn van de bevolking gebaat zal zijn bij de bescherming van auteursrechten.176 Door auteurs en artiesten te belonen, probeert men de creatie van kunst en cultuur aan te moedigen.
100. De wetgevende bevoegdheid omtrent copyright ligt bij het Amerikaans Congres. Zo luidt de Grondwet: “The Congress shall have Power ...To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Tımes to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries.”.177
In titel 17 van de United States Code (U.S.C.), ligt de Copyright Act van 1976 vervat. Daarin zijn de voornaamste regels met betrekking tot het auteursrecht opgenomen evenals het doctrinair beginsel van fair use. De Digital Millennium Copyright Act van 1998 implementeert de WIPO-verdragen in de U.S.C. en voorziet in beperkingen op de aansprakelijkheid van internet service providers betreffende de auteursrechtelijke inbreuken van hun gebruikers.178
5.2. PERSONEEL TOEPASSINGSGEBIED
101. In sectie 201 van Titel 17 U.S.C. kunnen de bepalingen omtrent de eigendom van het auteursrecht teruggevonden worden. Het auteursrecht komt toe aan de auteur of auteurs van een werk. Indien het gaat om een gezamenlijk werk, dan zijn beiden eigenaar van het werk. Bovendien
102. Een rechtspersoon kan in dit stelsel wel beschouwd worden als een oorspronkelijke rechthebbende, in tegenstelling tot het Belgisch recht. Zo zal voor wat betreft de auteurs van audiovisuele werken, de producer beschouwd worden als de enige auteur en houder van alle rechten.179
176 P. GOLDSTEIN en B. HUGENHOLTZ, International Copyright: Principles, Law, and Practice, New York, Oxford University Press, 2013, 18. 177 U.S.C., artikel 1, sectie 8. 178 The Digital Millennium Copyright Act of 28 October 1998. 179 J. CORBET, Auteursrecht, Antwerpen, Kluwer, 1997, 21. 55
5.3. MATERIEEL TOEPASSINGSGEBIED
103. Sectie 102 (a) van Titel 17 van de U.S.C. geeft een niet-exhaustieve opsomming van werken op die in aanmerking kunnen komen voor auteursrechtelijke bescherming.180 De bescherming geldt bovendien enkel voor ‘original works of authorship fixed in any tangible medium of expression’. Het moet dus gaan om originele auteurswerken die vastgelegd zijn in een tastbaar expressiemedium.
“Works of authorship include the following categories:
(1) literary works; (2) musical works, including any accompanying words; (3) dramatic works, including any accompanying music; (4) pantomimes and choreographic works; (5) pictorial, graphic, and sculptural works; (6) motion pictures and other audiovisual works; (7) sound recordings; and (8) architectural works.”
In geen geval strekt de auteursrechtelijke bescherming tot ideeën, procedures, processen, systemen, werkwijzen, concepten, principes of ontdekkingen, ongeacht de vorm waarin het wordt beschreven, uitgelegd of belichaamd.181 Dit is gelijkaardig aan de Belgische en Nederlands wetgeving.
Daarnaast wordt voor sommige werken de vereiste van een nationale oorsprong gesteld. Ongepubliceerde werken vallen onder het beschermingsgebied, ongeacht de nationaliteit of domicilie van de auteur.182 Daarentegen, vallen gepubliceerde werken onder de bescherming indien er aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan.183
5.4. FORMELE VOORWAARDEN
104. Voor de Copyright Act uit 1976 in voege trad, waren er formele voorwaarden aan de auteursrechtelijke bescherming verbonden door de Copyright Act van 1909. Indien een werk niet
180 S.W. HALPERN, C.A. NARD en K.L. PORT, Fundamentals of United States Intellectual Property Law: Copyright, Patent, Trademark, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, 5. 181 17 U.S.C. §102 (b). 182 17 U.S.C. §104 (a). 183 17 U.S.C. §104 (b). 56
gepubliceerd werd, kon de auteur geen beroep doen op de bescherming van de auteurswetgeving. Ongepubliceerde werken kregen echter bescherming door deelstatelijke wetgeving, het zogenaamde ‘common law copyright’, tegen het onbevoegd kopiëren van het werk. Van zodra het werk met bijhorende copyright notice, i.e. © of ‘Copyright’ of ‘Copr.’, gepubliceerd werd, viel het dan onder de federale bescherming.184
Deze voorwaarde werd afgeschaft met de Copyright Act van 1976 dat voorziet in een fixatie-beginsel. Zo krijgt een werk bescherming wanneer een origineel auteurswerk wordt gefixeerd in een tastbaar middel van expressie, van waaruit het werk rechtstreeks of met behulp van een machine of apparaat kunnen worden waargenomen, gereproduceerd of gecommuniceerd.185 Een werk is gefixeerd wanneer “its embodiment in a copy or phonorecord, by or under the authority of the author, is sufficiently permanent or stable to permit it to be perceived, reproduced, or otherwise communicated for a period of more than transitory duration”.186 Daarnaast leidde de toetreding van de V.S. tot de Berner Conventie ertoe dat de vereist van de copyright notice niet meer verplicht werd gesteld voor de auteursrechtelijke bescherming. De Berner Conventie voorziet immers in een afschaffing van alle formaliteiten voor de uitoefening van het auteursrecht.187 Alhoewel de copyright notice aan belang heeft ingeboet, kan het nog soelaas bieden op het vlak van bewijsvoering. 188
105. Daarnaast bestaan er nog 2 formaliteiten in het Amerikaans auteursrecht: neerlegging en registratie. In de eerste plaats moet de auteur binnen de drie maanden na publicatie van het werk twee kopieën of phonorecords neerleggen in de nationale bibliotheek van de V.S. Deze neerlegging is enkel vereist indien het werk gepubliceerd werd. Wanneer dit niet gebeurd, wordt de auteur blootgesteld aan boetes.189
Ten tweede bestaat er een mogelijkheid tot registratie bij het Copyright Office. Hiertoe bestaat er geen verplichting, maar het wordt wel vereist voor een ‘United States work’ in het kader van het opstarten van een procedure voor auteursrechtelijke inbreuken.190 De beperking tot een ‘United States work’, dit is een werk dat voor het eerst werd gepubliceerd in de V.S., werd voorzien om compatibel met de
184 S.W. HALPERN, C.A. NARD en K.L. PORT, Fundamentals of United States Intellectual Property Law: Copyright, Patent, Trademark, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, 42. 185 17 U.S.C. §102 (a). 186 17 U.S.C. §101. 187 Artikel 5 (2) Berner Conventie. 188 M. FREQUEN en H. VANHEES, Auteursrechtgids voor Nederland en België, Den Haag/Antwerpen, Sdu Uitgevers/Standaard Uitgeverij, 1999, 18. 189 17 U.S.C. §407. 190 17 U.S.C. §411 (a). 57
Berner Conventie te zijn. Werken die hun oorsprong vinden buiten de V.S. moeten dus niet geregistreerd worden opdat er kan opgekomen worden tegen auteursrechtelijke inbreuken.
5.5. EXCLUSIEVE RECHTEN EN RECHTEN VAN VADERSCHAP EN INTEGRITEIT
5.5.1. Exclusieve rechten
106. Naar Amerikaans beschikt de eigenaar van het auteursrecht over de volgende exclusieve rechten:
“(1) to reproduce the copyrighted work in copies or phonorecords; (2) to prepare derivative works based upon the copyrighted work; (3) to distribute copies or phonorecords of the copyrighted work to the public by sale or other transfer of ownership, or by rental, lease, or lending; (4) in the case of literary, musical, dramatic, and choreographic works, pantomimes, and motion pictures and other audiovisual works, to perform the copyrighted work publicly; (5) in the case of literary, musical, dramatic, and choreographic works, pantomimes, and pictorial, graphic, or sculptural works, including the individual images of a motion picture or other audiovisual work, to display the copyrighted work publicly; and (6) in the case of sound recordings, to perform the copyrighted work publicly by means of a digital audio transmission.”.191
5.5.2. Recht van vaderschap en recht op integriteit
107. Het Amerikaans recht kent een (afgezwakte) variante van onze morele rechten voor visuele werken: een recht van vaderschap en een recht op integriteit. Dit werd ingevoerd naar aanleiding van de implementatie van de Visual Artists Rights Act van 1989192. Het recht van vaderschap geeft aan de schepper van het werk dezelfde rechten zoals voorzien in de Belgische en Nederlandse regelgeving. Dit kan teruggevonden worden in sectie 106A van Titel 17 U.S.C. Het recht op integriteit beschermt de auteur naast tegen de verminking, vervorming of andere wijziging van het werk – wat afbreuk kan doen aan de eer of de reputatie van de auteur –, ook tegen de vernietiging van zijn werk.193 De bescherming van een auteur tegen de vernietiging van zijn werk wordt niet beschermd naar Belgisch of Nederlands recht.
191 17 U.S.C. §106. 192 Title 17, section 106 A United States Code (17 U.S.C. § 106 A). 193 17 U.S.C. §106A (a) (3). 58
5.6. DUUR VAN HET AUTEURSRECHT
108. Er wordt naar Amerikaans recht een onderscheid gemaakt tussen werken die gecreëerd werden op of na 1 januari 1978 en werken die voor deze datum werden gecreëerd, maar niet werden gepubliceerd.194
Voor werken die gecreëerd werden op of na 1 januari 1978 bestaat het auteursrecht gedurende het leven van de auteur en 70 jaar na zijn dood. Voor gezamenlijke werken vervalt het auteursrecht na 70 volgend op het overlijden van de langstlevende auteur. Deze termijn is door de ratificatie van de Berner Conventie gelijk voor alle lidstaten.
Echter, geldt een andere termijn voor werken die voor 1987 gecreëerd werden. Werken die gepubliceerd werden voor 1923 vallen hoe dan ook onder het publiek domein. Een werk gemaakt voor 1 januari 1978, dat niet onder het publiek domein valt, zal beschermd worden tot 31 december 2002. Wanneer het werk gepubliceerd werd voor of op 31 december 2002, zal het beschermd worden tot 31 december 2047.
109. Er kan worden opgemerkt dat het recht van vaderschap en integriteit voor visuele werken een beperktere geldingsduur kent. Gezien het persoonlijk karakter van deze rechten, vervallen deze na het overlijden van de auteur.195
5.7. UITZONDERINGEN
5.7.1. First sale doctrine
110. De first sale doctrine houdt in dat de houder van een kopie of een phonorecord196 het recht heeft om, zonder toestemming van de auteursrechthebbende(n), deze kopie of phonorecord te verkopen of op een andere manier de eigendom over te dragen. Gezien de oorspronkelijke auteur zich hier niet tegen kan verzetten, behelst dit een uitzondering op het distributierecht van de auteur zoals voorzien in Sectie 106 (3) van Titel 17 U.S.C.
194 17 U.S.C. §302 en § 303. 195 17 U.S.C. §107A (d). 196 Bijvoorbeeld een CD, album, Vinyl of LP. 59
111. Daarenboven wordt er voorzien in een public display right, wat een uitzondering vormt op het vertoningsrecht van de auteur. De eigenaar van een kopie heeft het recht om deze te vertonen, zonder toestemming van de auteur.197
5.7.2. Fair use doctrine
112. Een belangrijke uitzondering op de exclusieve rechten van de auteur is het fair use beginsel. Terwijl de Belgische en Nederlandse regelgeving voorzien in streng afgebakende uitzonderingen op de vermogens- of exploitatierechten van auteurs, wordt er daarentegen in de V.S. gebruik gemaakt van een open norm. Deze norm dient op een case-by-case basis te worden toegepast. Er wordt rekening gehouden met volgende vier factoren:
(1) het doel en het karakter van het gebruik, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen een commercieel gebruik of gebruik voor educationele doeleinden, (2) de aard van het beschermde werk, (3) de hoeveelheid die gebruikt werd in relatie tot het volledig beschermde werk, en (4) het effect van het gebruik op de waarde van en de potentiële markt voor het beschermde werk.198
Daarnaast geeft het artikel een niet-limitatieve opsomming van enkele gebruiksdoeleinden die als uitzonderingen op de exclusieve rechten kunnen gelden: het uiten van kritiek of commentaar, verslaggeving, onderwijs en onderzoek. Het één sluit echter het ander niet uit: zo kan er sprake zijn van een uitzondering op grond van het bovenstaande, maar kan dit geen fair use uitmaken. Het artikel valt dusdanig uiteen in twee afzonderlijke elementen.
113. PIERRE N. LEVAL meent dat de justificatie van het fair use beginsel voornamelijk kan gevonden worden in het opzet en het transformatief karakter van het gebruik. “If, on the other hand, the secondary use adds value to the original --if the quoted matter is used as raw material, transformed in the creation of new information, new aesthetics, new insights and understandings-- this is the very type of activity that the fair use doctrine intends to protect for the enrichment of society.”.199
197 17 U.S.C. §109 (c). 198 17 U.S.C. §107. 199 P. N. LEVAL, “Toward a Fair Use Standard”, Harvard Law Review, 1990, http://docs.law.gwu.edu/facweb/claw/levalfrustd.htm. 60
114. Er kan ten slotte nog worden vastgesteld dat in tegenstelling tot het Europees recht, dat voorziet in een thuiskopievergoedingssysteem200, hier geen sprake van is bij de toepassing van het fair use beginsel. Er dient wel worden opgemerkt dat er in de Amerikaanse geschiedenis een heffing bestond op apparaten en blanco dragers die gebruikt konden worden voor digitale muziekopnames. Dit werd vastgesteld in de Audio Home Recording Act van 1992.201
200 Supra, nr. 61 – 66 en 94 – 97. 201 N. W. NETANEL, “Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free Peer-to-peer File Sharing”, Harvard Journal of Law & Technology 2003, 33.
61
DEEL 3: DE AFDWINGING VAN AUTEURSRECHTEN
“If IP rights must be thought of as original tools of control of a potential market, then we have clearly failed to apprehend the dematerialised and globalised market that the Internet represents.”
MICHEL VIVANT202
115. Intellectuele rechten spelen een cruciale rol in de huidige en snelgroeiende informatiemaatschappij waarbij innovatie en creativiteit een centrale plaats innemen. De bescherming van intellectuele rechten vormt een van de hoekstenen waarop de kenniseconomie gebaseerd is en creëert een kader voor ondernemingen om hun concurrentievermogen te verbeteren.
116. De vraag die moet worden gesteld is of het auteursrecht de iure correspondeert aan het auteursrecht de facto en of het voldoende inspeelt op de wijze waarop mensen – zowel bedrijven als consumenten – interageren in het digitale tijdperk. Enerzijds leidt de bescherming van auteursrechten tot rechtszekerheid voor de rechthebbenden van het auteursrecht, wat vernieuwing en inventiviteit stimuleert. Anderzijds moet er ook enige voorzichtigheid aan de dag worden gelegd en is er nood aan een constante re-evaluatie van de doeltreffendheid van het auteursrecht en confirmatie aan de exponentiële ontwikkeling van de digitale maatschappij. Hierbij mag de economische realiteit en globaliteit niet uit het oog worden verloren.
117. Daarnaast kan er opgemerkt worden dat er zich in de file sharing community een gewoonte contra legem heeft ontwikkeld. Het recht van de internetgebruiker om te downloaden, ongeacht of dit een schending van een intellectueel eigendomsrecht met zich meebrengt, en de verplichting voor de internetgebruiker om de content beschikbaar te maken voor andere file sharers, worden als gebruikelijk beschouwd in de huidige digitale maatschappij.203 Het is dan ook belangrijk om het morele vraagstuk betreffende de afdwinging van auteursrechten te bespreken.
118. Dit deel werpt een blik op de afdwinging en handhaving van auteursrechten volgens Belgisch, Nederlands, Europees en Amerikaans recht wat betreft illegaal downloaden en streamen. Hierbij wordt
202 M. VIVANT, “The way forward for France and the World” in “Intellectuel property and innovation: A framework for 21st century growth and jobs”, http://www.lisboncouncil.net/publication/publication/84- intellectual-property-and-innovation-a-framework-for-21st-century-growth-and-jobs-.html, geconsulteerd op 25 maart 2017. 203 P.P. POLANSKI, Customary Law of the Internet: In the Search for a Supranational Cyberspace Law, Den Haag, T.M.C. Asser Press, 2007, 316. 62
de nadruk gelegd op de belangrijkste handhavingsmechanismen en hoe deze geïmplementeerd worden door de hoven en rechtbanken.
63
1. HET STARTSCHOT IN AMERIKA: TEGEN DE PRODUCENTEN
119. File sharing is een wereldwijd fenomeen waarvan de herkomst van verschillende technologieën in Amerika kunnen gesitueerd worden. Producenten van file sharing technologieën werden en worden nog steeds vervolgd voor inbreuken op het auteursrecht. Hierbij staat vaak de vraag naar de aansprakelijkheid van deze derde centraal. Uit onderstaande zaken zal blijken dat het controleren van de file sharing technologieën een kat-en-muisspel uitmaakt, waarbij de technologie vaak een streepje voor heeft op de wetgever.
1.1. SECONDARY LIABILITY
120. Vooraleer we de Amerikaanse rechtspraak onder de loep nemen, kan het handig zijn om enkele rechtstermen, die ons waarschijnlijk onbekend in de oren klinken, te verklaren.
121. Secondary liability is een aansprakelijkheid die afgeleid is van de primaire of oorspronkelijke aansprakelijkheid. De persoon die de primaire aansprakelijke heeft geholpen of er ook voordeel heeft uitgehaald, is secondary liable. Opdat er sprake kan zijn van secondary liability, moet er dus primaire aansprakelijkheid zijn. Dit zal het geval zijn wanneer er een schending voorkomt van de exclusieve auteursrechten zoals voorzien in Sectie 106 van Titel 17 U.S.C. Op deze rechtsgrond kan een persoon aansprakelijk gehouden worden voor een inbreuk op het auteursrecht, hoewel deze persoon niet direct betrokken was bij de inbreukmakende activiteit. Indien deze persoon een andere persoon aanzet of machtigt tot inbreukmakend gedrag, dan is er sprake van secondary liability.204 Het kan omschreven worden als een soort van ‘indirecte aansprakelijkheid’ of ‘medeaansprakelijkheid’.
122. De secondary liability bestaat uit twee elementen: enerzijds de vicarious liability, anderzijds de contributory liability. Vicarious liability vindt haar oorsprong in de agency doctrine, zo is de principaal verantwoordelijk voor de handelingen van de agent, en in ruimere zin is elke derde partij, die het recht, de mogelijkheid of de verplichting tot toezicht had, verantwoordelijk voor de daden van de inbreukmaker. Of de persoon een recht en de mogelijkheid had tot controle en of er een direct financieel voordeel gepaard ging met de inbreuk zijn factoren die meespelen bij de beoordeling ervan.
123. Contributory copyright infringement kan niet expliciet in de Copyright Act teruggevonden worden. Het is een begrip dat vorm heeft gekregen in de rechtspraak. Het Supreme Court meent dat
204 “Contributory Infringement”, https://www.law.cornell.edu/wex/contributory_infringement, geconsulteerd op 23 juli 2017. 64
“The absence of such express language in the copyright statute does not preclude the imposition of liability for copyright infringements on certain parties who have not themselves engaged in the infringing activity.”. Het belangrijkste criterium is of een persoon, met kennis van de inbreukmakende activiteit, ‘induces, causes or materially contributes tot he infringing conduct of another’.205
Samengevat kunnen beiden worden voorgesteld als: ‘One infringes contributorily by intentionally inducing or encouraging direct infringement, and infringes vicariously by profiting from direct infringement while declining to exercise the right to stop or limit it.’.206
1.2. BETAMAX: DE VIDEORECORDER
124. Een belangrijk auteursrechtelijk vraagstuk omtrent de aansprakelijkheid van producenten van inbreukmakend materiaal kwam er naar aanleiding van het ontstaan van de videorecorder. In 1975 bracht Sony de Betamax videorecorder of VCR (video cassette recorder) op de markt. “Sony Betamax videocassette recorder, destined to be a superstar in your home entertainment scene: even if you’re not there, it records TV programs you don’t want to miss, builds a priceless videotape library in no time” luidde de reclame.207 Er ontstond heel wat commotie rond: de VCR maakte het immers mogelijk voor consumenten om reproducties van programma’s te maken die vaak auteursrechtelijke bescherming genoten, wat onder de exclusieve bevoegdheid van de auteursrechthouders valt.208 Op 11 november 1976 spande Universal Studios samen met Walt Disney Productions209 dan ook een rechtszaak aan tegen Sony Corporation waarbij ze deze “contributorily liable” hielden voor inbreuken op hun auteursrecht door het produceren en verkopen van de Betamax videorecorder.
125. In eerste aanleg werden de vorderingen van Universal Studios en Walt Disney ongegrond verklaard. Hiertegen werd beroep aangetekend bij het 9th Court of Appeals. Deze stelde vast dat er daarentegen wel sprake was van een inbreuk op het auteursrecht en niet te verzoenen viel met het fair use beginsel. De verweerder ging hierop naar de hoogste instantie, het Supreme Court.210 Ten eerste stelde het Supreme Court dat ‘If vicarious liability is to be imposed on Sony in this case, it must rest
205 D. S. CHISUM, T. T. OCHOA, S. GHOSH EN M. LAFRANCE, Understanding Intellectual Property Law, New York, LexisNexis, 2011. 206 MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 125 S. Ct. 2764 (2005). 207 J. LITMAN, “The Sony Paradox”, Case Western Reserve Law Review 2005, 6. 208 17 U.S.C., §106 (1). 209 Zoals vermeld onder het personeel toepassingsgebied van het Amerikaans auteursrecht, wordt de producer beschouwd als enige auteur en houder van alle rechten voor audiovisuele werken. 210 Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc., 1984, 464 U.S. 417, http://caselaw.findlaw.com/us-supreme- court/464/417.html. 65
on the fact that it has sold equipment with constructive knowledge of the fact that its customers may use that equipment to make unauthorized copies of copyrighted material.’211 De verkoop van materiaal dat gebruikt kan worden voor het reproduceren van auteursrechtelijk beschermde werken, werd door het Hof geacht geen contributory infringement uit te maken, indien het product op grote schaal gebruikt wordt voor legitieme doeleinden. Het moet dus in staat zijn tot aanzienlijke niet- inbreukmakende toepassingen. De vraag betrof dus “whether the Betamax is capable of commercially significant noninfringing uses”.212 Er werd geconcludeerd dat aangezien, eerst werd aangetoond door Sony dat een grote hoeveelheid auteursrechthouders geen bezwaar maken tegen time shifting van hun programma’s, en nadien, niet werd aangetoond dat time shifting zou leiden tot schade aan de potentiële markt voor, of de waarde van, hun auteursrechtelijk beschermde werken, Betamax geschikt is voor ‘substantial noninfringing uses’. Bovendien valt het ongeautoriseerd niet-commercieel gebruik van time shifting onder de fair use doctrine en levert het dusdanig geen auteursrechtinbreuk op.213
126. Dit arrest had een belangrijke impact op latere rechtszaken waar de secondary liability van producenten van computers, cd en dvd-recorders, MP3-spelers, ISP’s en de producenten van P2P file sharing software ter discussie stond.214
211 Er dient te worden opgemerkt dat het Supreme Court hier vicarious liability als overkoepelende term voor secondary liabilty hanteert. Dit is niet altijd het geval. Zie: 464 U.S. 417, 440. 212 Dit wordt ook wel het COSNU-verweer genoemd. “The sale of copying equipment, like the sale of other articles of commerce, does not constitute contributory infringement if the product is widely used for legitimate, unobjectionable purposes. Indeed, it need merely be capable of substantial noninfringing uses.". Zie: Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc. (Sony-Betamax), 464 U.S. 417, 442 (1983). 213 Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc., 1984, 464 U.S. 456. 214 J. LITMAN, “The Sony Paradox”, Case Western Reserve Law Review, 2005, 31. 66
1.3. NAPSTER: EERSTE GENERATIE P2P
127. Rond de millenniumwisseling ontstond er een nieuw fenomeen: dat van file sharing. Al snel wakkerde dit de problematiek rond de bescherming van auteursrechten in het digitale tijdperk aan. De onlinemuziekdienst Napster behoorde tot de eerste generatie van P2P netwerken waarbij gebruik werd gemaakt van een centrale server215 en was een groot succesverhaal: op haar hoogtepunt telde de dienst zo’n 80.000 miljoen geregistreerde gebruikers.216 Napster bood de mogelijkheid om op een eenvoudige en gebruiksvriendelijke wijze muziekbestanden (MP3) uit te wisselen tussen de gebruikers van de dienst.
128. Artiesten konden muziek ter beschikking stellen op Napster en op deze manier naambekendheid op doen. Echter werd het een broeihaard voor de uitwisseling van muziek zonder de toestemming van de auteursrechthebbende(n). Al snel voelden artiesten en platenlabels zich geschonden in hun rechten en werd in 1999 een rechtszaak opgestart door A&M Records, Inc., waartoe alle leden van de Recording Industry Assocation of America (RIAA) behoren, voor contributory en vicarious copyright infringement.
215 De centrale server indexeerde de gebruikers en het gedeelde materiaal. Wanneer iemand zocht naar een bestand, verscheen een lijst van alle beschikbare kopieën van dat bestand. Het bestand zelf zou vervolgens uitgewisseld worden tussen de twee private computers. 216 “Requiem for Napster”, https://www.pcworld.idg.com.au/article/22380/requiem_napster/, geconsulteerd op 27 juli 2017. 67
128. Na 2 jaar en een hoger beroep later, boog het Ninth Circuit Court of Appeals zich over de zaak. Ze stelde vast dat de gebruikers van Napster auteursrechtelijke inbreuken maakten bij het uploaden en downloaden van bestanden. Het uploaden houdt een schending in van het distributierecht van de auteur op grond van sectie 106 (3) van Titel 17 U.S.C. en het downloaden houdt een inbreuk op het reproductierecht in op basis van sectie 106 (1). Napster zelf werd aansprakelijk gehouden voor contributory en vicarious infringements.217
129. Er werd vooreerst onderzocht of Napster zich kon beroepen op het fair use beginsel of een andere uitzonderingsgrond. Ten eerste kan er gesproken worden van een commercieel gebruik, aangezien er herhaaldelijk illegale reproducties van auteursrechtelijk beschermde werken werden gemaakt waarvoor normaal gezien betaald moet worden. Ten tweede geldt dat ‘Works that are creative in nature are “closer to the core of intended copyright protection” than are more fact-based works.’. Ten derde wordt er vastgesteld dat de gebruikers zich bezighouden met de reproductie van het gehele werk, omdat de uitwisseling van bestanden noodzakelijk het kopiëren van het gehele bestand inhouden. Het Court of Appeals merkte wel op dat het gebruik van een werk in zijn geheel, niet noodzakelijk de fair use verdediging uitsluit. In Betamax werd immers aangenomen dat time shifting noodzakelijkerwijze als gevolg heeft dat er een kopie wordt gemaakt van het volledige werk. Doch kan dit niet gelijk gesteld worden aan het space shiften van MP3-bestanden, daar deze bestanden beschikbaar worden voor miljoenen andere gebruikers, en niet alleen voor de oorspronkelijke eigenaar zoals het geval was bij Betamax. Ten vierde geldt dat ‘having digital downloads available for free on the Napster system necessarily harms the copyright holders' attempts to charge for the same downloads.’ en Napster heeft dusdanig een effect op de waarde van en de potentiële markt voor de beschermde werken.218 Aangezien aan geen enkele van de voorwaarden voldaan werd, maakten de gebruikers van Napster zich schuldig aan onverschoonbare inbreuken op het auteursrecht.
130. Nadien moest er dus nagegaan worden of Napster aansprakelijk was voor contributory en vicarious infringements. Opdat er sprake kan zijn van contributory liability is vereist dat Napster ‘know or have reason to know of direct infringement’. Het Court of Appeals meent dat Napster kennis had dat inbreukmakend materiaal beschikbaar was door hun systeem, dat het de mogelijkheid de toegang tot het inbreukmakend materiaal te blokkeren, en dat het gefaald had in het verwijderen van
217 F. OBERHOLZER-GEE EN K. STRUMPF, ‘File Sharing and Copyright’ in J. LERNER en S. STERN eds., Innovation Policy and the Economy, Volume 10, Chicago, University of Chicago Press, 2010, 24. 218 A&M Records Inc. v. Napster Inc, 239 F3d 1004 (9th Cir., 2001), http://caselaw.findlaw.com/us-9th- circuit/1047162.html. 68
dat materiaal. Bovendien draagt Napster bij tot de inbreukmakende activiteit door het aanbieden van haar site en voorzieningen.219 Er kan bijgevolg contributory liability worden vastgesteld.
131. Voor wat betreft de vaststelling van vicarious liability, wordt vereist dat ‘vicarious liability extends beyond an employer/employee relationship to cases in which a defendant “has the right and ability to supervise the infringing activity and also has a direct financial interest in such activities.’. Allereerst oordeelde het Supreme Court dat Napster een financieel voordeel haalde uit het inbreukmakend gebruik van haar gebruikers. Napster is immers afhankelijk voor haar inkomsten van de ‘increases in userbase’ en deze zullen corresponderen met de stijging van kwaliteit en kwantiteit van beschikbare muziek. Gezien Napster daarenboven de gebruikers de toegang van haar dienst kan ontzeggen en hun account kan beëindigen, en dat ze dit kon uitoefenen indien een gebruiker in strijd met de wetgeving handelde, had zij een mogelijkheid tot toezicht en controle. Napster kan dus ook vicariously liable gehouden worden voor de auteursrechtelijke inbreuken.
132. Met deze uitspraak sloeg het Court of Appeals een andere weg in dan de tot dan toe genomen in Betamax. Terwijl het Supreme Court in Betamax van mening was dat voor contributory liability de producent van een goed, dat gebruikt kan worden voor inbreukmakende handelingen, niet aansprakelijk kan gehouden worden indien dit goed zich ook leent tot substantieel niet-inbreukmakend gebruik, oordeelt het Court of Appeals in Napster dat er moet gekeken worden naar het kennis criterium en of er werd gehandeld naargelang deze kennis.
133. Hoewel het Napster verhaal hiermee ten einde kwam, was dit niet het einde van het file sharing, en zoals ons meer dan bekend is, lieten alternatieven in het snelgroeiend digitale landschap niet lang op zich wachten.220
219 Het Court of Appeals stelde dat “Under the facts as found by the district court, Napster materially contributes to the infringing activity. Relying on Fonovisa, the district court concluded that “[w]ithout the support services defendant provides, Napster users could not find and download the music they want with the ease of which defendant boasts.”. 220 Zo ontpopten onder andere eDonkey, FastTrack, Gnutella en BitTorrent zich tot volwaardige alternatieven. 69
1.4. TWEEDE GENERATIE P2P
134. Na de eerste generatie van P2P file sharing die voornamelijk werkten met een centrale server, dook de tweede generatie op, met kopstokken als Grokster, Morpheus, KaZaa, Gnutella, Aimster en Limewire. In tegenstelling tot de eerste generatie, werkte de tweede met een gedecentraliseerde server. Om te ontsnappen aan de medeaansprakelijk voor de eerste generatie van P2P file sharing gevestigd door het Napster debacle, ontstonden servers zonder gecentraliseerde index, waardoor deze geen controle meer hadden over de content en zogezegd geen kennis van de auteursrechtelijke inbreuken.
1.4.1. Aimster
135. Een eerste zaak waar gebruik werd gemaakt van een gedecentraliseerde server was deze van Aimster (daarna Madster genoemd).221 Opgericht door John Deep, liet Aimster eveneens toe om muziekbestanden uit te wisselen tussen haar gebruikers. In tegenstelling tot Napster, kon Aimster enkel gebruikt worden na registratie en het downloaden van de software, waarna er een buddy werd toegekend aan de geregistreerde persoon en op deze manier bestanden uitgewisseld kon worden indien beiden online waren in een chatroom. Daarenboven zorgde Aimster ervoor dat de uitwisselingen geëncrypteerd werden, zodat er geen controle over de bestanden kon worden uitgeoefend. 222 In 2003 werd Aimster aangeklaagd door verschillende auteursrechtshouders voor contributory en vicarious infringements op hun auteursrechten.
136. Om te ontsnappen aan het kenniscriterium, wat vereist wordt voor contributory liability, zorgde Aimster er dusdanig voor dat door het encrypteren van de bestanden zij geen kennis had van het reproduceren ervan. Desalniettemin werd dit achterpoortje ook gesloten door het Seventh Circuit Court. Zij oordeelde hieromtrent dat “willful blindness is knowledge, in copyright law.”, waarbij het voldoende kan zijn dat de verweerder kennis had kunnen hebben van de auteursrechtelijke inbreuken. “A deliberate effort to avoid guilty knowledge is all that the law requires to establish a guilty state of mind.” vervolgde het Hof. Daarnaast faalde Aimster erin bewijzen aan te leveren van een substantieel niet-inbreukmakend gebruik van haar diensten. Een criterium dat uiteen werd gezet in de Betamax zaak. Alhoewel Aimster aanvoerde dat haar dienst capable of significant noninfringing uses was, oordeelde de rechter hier dat de actual substantial noninfringing uses aangetoond moesten worden. Indien de verweerder aan de aansprakelijkheid wil ontsnappen, moet hij aantonen dat “it would have
221 In Re Aimster Copyright Litigation, 7th Circuit, 2003, 334 F.3d. 222 B. H. CHOI, “The Grokster Dead-End”, Harvard Journal of Law and Technology 2006, 395-396. 70
been disproportionately costly for him to eliminate or at least reduce substantially the infringing uses.”.
1.4.2. Grokster en Streamcast
137. Daar waar Grokster en Streamcast het indexeren en zoeken van bestanden decentraliseerden, onderscheidden beiden zich van Aimster. Dermate werd getracht de aansprakelijkheid te vermijden, zo was er geen sprake van het kenniscriterium, wat vereist is voor contributory infringement, noch controle, wat vereist is voor vicarious infringement. Het District Court en het Ninth Circuit Court waren Grokster en Streamcast gunstig gezind. In tegenstelling tot Napster, welke de mogelijkheid had tot het controleren van zijn netwerk en gebruikers kon uitsluiten, bezitten Grokster en Streamcast deze mogelijkheid niet. Het District Court merkte op dat ‘if either Defendant closed their doors and deactivated all computers within their control, users of their product could continue sharing files with little or no interruption.’.223 Verder was het voor het Ninth Circuit Court duidelijk dat de aard van de relatie tussen Grokster en Streamcast en zijn gebruikers, verschillend is van deze van Napster, aangezien de eersten een gedecentraliseerd, peer-to-peer file sharing netwerk betreffen.224 Bovendien werd opnieuw gebruik gemaakt van de COSNU-uitzondering uiteengezet in Betamax, waardoor de aangeboden software viel binnen de mogelijkheid van substantial noninfringing uses. De verweerders werden bijgevolg niet aansprakelijk gehouden voor de auteursrechtelijke inbreuken. De vicarious liability werd eveneens uitgesloten, gezien Grokster en Streamcast geen controle of toezicht hadden op het gebruik van hun software, zich hiertoe niet hadden verbonden, en geen onafhankelijke verplichting hadden tot het melden van inbreuken.
138. Echter kwam het Amerikaanse Supreme Court een stokje in de wielen steken door het introduceren van de ‘inducement’ theorie.225 Op grond van deze theorie is er sprake van secondary liability indien je als derde controle hebt over of aangemoedigd hebt tot het plegen van auteursrechtelijke inbreuken, door bijvoorbeeld reclame te maken voor een inbreukmakend gebruik of instructies hiervoor te verlenen. Het Supreme Court voegde dusdanig een intentioneel criterium toe aan de medeaansprakelijkheid, wat bij ons gelijk kan gesteld worden met een vorm van kwade trouw. Ze kwam tot de conclusie dat gezien de verweerders (i) zich hebben gericht op de vroegere Napster gebruikers, (ii) geen aanstalten hebben gemaakt om filtermechanismen te installeren of de
223 MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 259 F. Supp. 2d 1029 (2003). 224 MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 380 F. 3d 1154 (9th Cir. 2004). 225 MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 125 S. Ct. 2764 (2005). 71
inbreukmakende activiteiten te verminderen, (iii) een commercieel oogmerk hebben door advertentieruimte te verkopen226 en, (iv) er bovendien bewijs is van grootschalige actual infringement door het gebruik van de aangeboden software, de verweerders aansprakelijk worden gehouden.
139. Het Supreme Court besloot dat “one who distributes a device with the object of promoting its use to infringe copyright, as shown by clear expression or other affirmative steps taken to foster infringement, going beyond mere distribution with knowledge of third-party action, is liable for the resulting acts of infringement by third parties using the device, regardless of the device's lawful uses.”.
140. Een analyse van voorgaande Amerikaanse rechtszaak leidt ons ertoe te besluiten dat er vele nieuwe problemen rijzen met de evolutie van de file sharing technologieën, waarbij de vraag naar de verhouding tussen de bescherming van de auteursrechten en het stimuleren van technologieën centraal staat. De uitspraak in Grokster en Streamcast kan beschouwd worden als recht ingaande tegen voorgaande uitspraak in de Betamax zaak, waar de mogelijkheid tot commercieel significant niet- inbreukmakend gebruik centraal staat. Hoewel het Supreme Court unaniem tot de beslissing kwam Grokster aansprakelijk te houden, moest het een nieuwe doctrine in het leven roepen, en bleek uit de concurring opinions van de rechters GINSBURG en BREYER dat eensgezindheid ontbreekt over het bereiken van deze aansprakelijkheid.227 Terwijl de eerste meent dat het COSNU-verweer van Betamax inhoudt dat er een sterke bewijsvoering van het substantieel niet-inbreukmakend gebruik vereist wordt, en in casu hier niet aan voldaan werd, is rechter BREYER daarentegen van mening dat de klemtoon gelegd moet worden op een mogelijk substantieel niet-inbreukmakend gebruik, zoals in Betamax, en dat de ontwikkeling van de technologieën in het algemeen in het achterhoofd gehouden worden, en niet alleen maar het lot van een enkele speler.
141. Waar men had gehoopt op een verhelderende uitspraak die als leidraad zou kunnen dienen voor volgende rechtszaken betreffende de file sharing technologieën, creëerde de uitspraak onenigheid, verwarring en nieuwe achterpoortjes voor toekomstige inbreukmakende technologieën. Zo kan geargumenteerd worden dat indien aangetoond kan worden dat file sharing software die niet gedistribueerd wordt met de intentie om gebruikt te worden voor auteursrechtelijke inbreuken, de producent in dat geval niet aansprakelijk kan worden gehouden.
226 Er moet opgemerkt worden dat voorgaande opsomming inherent niet tot aansprakelijkheid leiden. Zie: M. A. LEMLEY, “Inducing Patent Infringement”, University of California, Davis 2005, 234. 227 B. H. CHOI, “The Grokster Dead-End”, Harvard Journal of Law and Technology 2006, 399. 72
Nederland: KaZaA
142. Tot slot kan er nog melding worden gemaakt van een gelijkaardige zaak waarover het Hof van Amsterdam een beslissing velde. De Nederlandse KaZaA-zaak van 2001 tot 2003 betreft een controversiële zaak aangaande de vraag of P2P netwerken door het faciliteren van het ongeautoriseerd uitwisselen van muziek en andere auteursrechtelijk beschermde werken onrechtmatig handelen.228 KaZaA, de producer van een gedecentraliseerd P2P netwerk, werd bij uitspraak in kort geding van de Amsterdamse Rechtbankpresident op 29 november 2001 veroordeeld voor het plegen van inbreuken op de rechten van de door de Buma/Stemra vertegenwoordigde componisten.229 KaZaA tekende beroep aan tegen dit vonnis bij het Amsterdamse Gerechtshof en werd in haar gelijk gesteld. Het Hof was van oordeel dat het aanbieden van het litigieuze computerprogramma door Kazaa niet als onrechtmatig kan worden beschouwd, gezien het niet “uitsluitend wordt gebezigd voor het downloaden van auteursrechtelijk beschermde werken”.230 Het Amsterdamse Hof maakte duidelijk eveneens gebruik van de COSNU-uitzondering, zoals uiteengezet in Betamax. Het Hof concluderde dat de gebruikers van KaZaA naast muziekbestanden, ook andere bestanden kunnen uitwisselelen. Hiermee biedt het een logische aanvulling op het internet, dat in de kern ook als een uitwisselingsprogramma voor bestanden kan beschouwd worden.231 Wereldwijd werd gereageerd met krantenkoppen zoals ‘Dutch Supreme Court rules file sharing is legal’.232
1.5. BITTORRENTS
143. Na Napster, Aimster en Grokster ontstonden nieuwe file sharing technologieën die de aansprakelijkheid voor auteursrechtelijke inbreuken probeerden te ontwijken. Onze huidige generatie is het fenomeen van BitTorrent
228 H. C. JEHORAM, “Het faciliteren van auteursrechtinbreuk door het publiek via exploitatie van peer-to-peer netwerken. Langzaam herstel van het Kazaa debacle”, in Spoorbundel, opstellen aangeboden aan Jaap H. Spoor/D.J.G. Visser en D.W.F. Verkade, red., Amsterdam, DeLex, 2007, 47. 229 Pres. Rb. Amsterdam (NL) 29 november 2001, AMI 2002, 21-25. 230 Gerechtshof Amsterdam (NL) 28 maart 2002, ECLI:NL:GHAMS:2002:AE0805. 231 C.A. ALBERDINGK THIJM, “Auteursrecht en internet”, in boek intellectuele eigendom en ITC 2005, http://www.solv.nl/files/publications/102Auteursrecht_internet%202005.pdf, 197. 232 H. C. JEHORAM, “Het faciliteren van auteursrechtinbreuk door het publiek via exploitatie van peer-to-peer netwerken. Langzaam herstel van het Kazaa debacle”, in Spoorbundel, opstellen aangeboden aan Jaap H. Spoor/D.J.G. Visser en D.W.F. Verkade, red., Amsterdam, DeLex, 2007, 50. 73
wellicht niet onbekend. In 2001 ontworp Bram Cohen BitTorrent233, een protocol voor P2P file sharing, wat gebruikt wordt om data en elektronische bestanden te distribueren over het internet.
144. BitTorrent is een protocol waarmee gebruikers, peers, bestanden kunnen uitwisselen, file sharing genaamd. De uit te wisselen bestanden worden in kleine stukjes opgeknipt, waardoor het niet nodig is om een centrale server voor de opslag van die bestanden aan te houden. Om bestanden uit te wisselen moeten de gebruikers eerst specifieke software downloaden (BitTorrent-client). Dit is software waarmee torrent-bestanden kunnen worden aangemaakt. De gebruikers, seeders, die een bestand op hun computer ter beschikking willen stellen van andere gebruikers, leechers, moeten met behulp van hun BitTorrent-client een torrent-bestand, “.torrent”, aanmaken. De torrent-bestanden verwijzen naar een centrale server, tracker, die zoekt welke gebruikers beschikbaar zijn om een bepaald torrent-bestand, alsmede het achterliggende mediabestand, te delen. De bestanden worden door seeders geüpload op een online platform voor de uitwisseling van bestanden, waar deze vervolgens worden geïndexeerd, zodat zij door de gebruikers van het online platform voor de uitwisseling van bestanden kunnen worden gevonden, en de werken waarnaar deze torrent-bestanden verwijzen door middel van hun BitTorrent-client in verschillende stukjes op hun computers kunnen worden gedownload. Vaak worden in de plaats van torrent-bestanden ‘magnet links’ gebruikt. Deze links identificeren de inhoud van een torrent-bestand door middel van een digitale afdruk.234
233 http://www.bittorrent.com/lang/nl/. 234 HvJ 14 juni 2017, Stichting Brein t. Ziggo BV en XS4ALL Internet BV, C-610/15, ECLI:EU:C:2017:456, overwegingen 9-11. 74
145. BitTorrent verschilt van de Grokster software op twee belangrijke manieren. Ten eerste wordt, zoals eerder vermeld, het bestand opgedeeld in verschillende stukjes. Hierbij wordt gebruik gemaakt van een ‘rarest-first’ algoritme, waarbij de gebruikers met de hoogste prioriteit de ‘zeldzaamste’ stukken downloaden. Ten tweede, implementeert BitTorrent een ‘tit-for-tat’ mechanisme, wat ervoor zorgt dat gebruikers een evenredig aan het gedownloade bestand moeten uploaden.235
146. Gezien de grote hoeveelheid aan auteursrechtelijke inbreuken voortkomen uit het gebruik van BitTorrents, werden verschillende websites en trackers dan ook het doel van verschillende rechtszaken en vervolgingen. Zo werd Suprnova.org in 2004 offline gehaald236, de opvolger hiervan Mininova besloot in 2009 te stoppen met het aanbieden van illegale torrents237, IsoHunt werd in 2012 uit de lucht gehaald238 en in 2014 ging The Pirate Bay enkele maanden offline nadat de Zweedse politie een aantal servers in beslag nam239. Niettemin zijn trackers vergelijkbaar met onkruid, wanneer men er één uittrekt, komen er verscheidene andere in de plaats. Dusdanig ontpoppen er telkens varianten van gesloten trackers, en blijft het een inefficiënt en kostelijk proces om afzonderlijke trackers te vervolgen. CHOI verwoordt dit als ‘while trackers van be shut down and removed from the Internet, this process is about as tedious as shutting down individual direct infringers.’.240
147. Bovendien bieden thans BitTorrentcliënts, bijvoorbeeld µTorrent, Tixati en tTorrent, de mogelijkheid om zonder tracker bestanden te verkrijgen. Deze maken gebruik van een distributed hash table of DHT. Hierin correspondeert elk item met een numerieke sleutel, een zogenaamd key value pair, waarbij in dit geval de key de infohash – welke de algemene informatie over de torrent bevat – is, wat gebruikt wordt voor het vinden van peers (value) in het netwerk. 241 Op deze manier kunnen leechers andere uploadende gebruikers of seeders vinden zonder het gebruik van trackers.
235 B. H. CHOI, “The Grokster Dead-End”, Harvard Journal of Law and Technology, 2006, 403. 236 “Suprnova.org: Two Years Since the Shutdown”, https://torrentfreak.com/suprnovaorg-two-years-since-the- shutdown/, geraadpleegd op 3 augustus 2017. 237 “Mininovia stopt in april met het aanbieden van torrents”, https://tweakers.net/nieuws/121253/mininova- stopt-in-april-met-het-aanbieden-van-torrents.html, geraadpleegd op 3 augustus 2017. 238 “Music industry gets $66M in settlement with Canadion BitTorrent search site IsHunt”, http://www.cbc.ca/news/technology/isohunt-music-industry-1.3693888, geconsulteerd op 3 augustus 2017. 239 “Swedish police raid sinks The Pirate Bay”, https://www.theguardian.com/technology/2014/dec/10/swedish- police-raid-pirate-bay, geconsulteerd op 3 augustus 2017. 240 B. H. CHOI, “The Grokster Dead-End”, Harvard Journal of Law and Technology, 2006, 403. 241 “Distributed Hash Tables, Part 1”, http://www.linuxjournal.com/article/6797, geraadpleegd op 3 augustus 2017. 75
2. DE AANSPRAKELIJKHEID VAN TUSSENPERSONEN
148. Het probleem van de aansprakelijkheid van tussenpersonen op het internet voor de inhoud die door derden op het internet werden geplaatst - eerst bekend als het probleem van Internet Service Provider aansprakelijkheid –, was een van de vroegste problemen in het cyperspace milieu. De eerste zaken betroffen de aansprakelijkheid van Amerikaans ISP’s voor het hosten, verzenden of publiceren van materiaal dat strafrechtelijk of burgerrechtelijk vervolg kon worden, zoals voor lasterlijke of pornografische inhoud. Slechts enkele zaken hadden betrekking op auteursrechtelijke inbreuken, een voorbeeld hiervan was de inbreuk op teksten van de Scientology church. Het gebrek aan harmonisatie van de aansprakelijk van deze tussenpersonen werd bekritiseerd en de industrie riep dan ook op tot het voorzien in een speciaal statutair regime die voorzien in ontsnappingsgronden voor de tussenpersonen, in de Amerikaans terminologie safe harbours genoemd. Hierop werden verschillende beperkte aansprakelijkheidsregels in het leven geroepen door de Amerikaanse en Europese wetgever. 242
149. De voornaamste redenen tot het voorzien in een beperkt aansprakelijkheidsregime voor tussenpersonen waren:
(1) Het ontbreken aan effectieve wettelijke of daadwerkelijke controle voor tussenpersonen. De ISP’s waren van mening dat het controleren van de content die op hun servers worden geplaatst onmogelijke hoeveelheden vertragingen en kosten zouden meebrengen. Bovendien moet de controle ook worden afgewogen tegen de privacy van de gebruikers. (2) De tussenpersoon kan beschouwd worden als een boodschapper. Het zou dan ook onbillijk zijn de aansprakelijkheid op deze persoon te leggen (“shooting the messenger”). (3) De ongewenste economische gevolgen voor de maatschappij indien een onbeperkte aansprakelijkheid voor tussenpersonen zou worden opgelegd. Dit zou immers ingaan tegen de promotie van e-commerce en de informatiemaatschappij.243
242 L. EDWARDS, Role and responsibility of internet intermediaries in the field of copyright and related rights, University of Strathclyde, 2011, 3-4. 243 Ibid., 5. 76
2.1. EUROPEESRECHTELIJK
“Europe’s digital economy desperately needs better soil in which to grow. That means, first and foremost, a legal framework for intellectual property which recognizes that need.”
IAN HARGREAVES244
150. Het belang van de ontwikkeling van de elektronische handel in de informatiemaatschappij en de communautaire integratie ervan wordt op Europees niveau erkend. Dit leidt immers tot belangrijke mogelijkheden voor de werkgelegenheid, de groei van het Europese bedrijfsleven en de investeringen in innovatie. Het draagt tevens bij tot de versterking van het concurrentievermogen van de Europese industrie, mits internet voor iedereen toegankelijk is. Het Gemeenschapsrecht is dan ook een belangrijke troef die ervoor zorgt dat burgers en marktdeelnemers in Europa ten volle en zonder rekening te houden met grenzen kunnen profiteren van de mogelijkheden die de elektronische handel hun biedt.245 Bovendien leidt de mondiale context ertoe dat er steeds een verenigbaarheid moet zijn van de Europese regels met deze die op het internationaal niveau van kracht zijn.246
2.1.1. Maatregelen lastens tussenpersonen
151. Vooreerst kan de doelstelling van de Handhavingsrichtlijn omschreven worden als het waarborgen van een doeltreffende, evenredige en afschrikkende handhaving van intellectuele eigendomsrechten. De maatregelen, procedures en rechtsmiddelen die de lidstaten vaststellen dienen eerlijk en billijk te zijn, mogen niet onnodig ingewikkeld of kostbaar zijn en mogen geen onredelijke termijnen inhouden of nodeloze vertragingen inhouden. Verder moet de handhaving zodanig worden toegepast dat het scheppen van belemmeringen voor legitiem handelsverkeer wordt vermeden en moet er voorzien worden in waarborgen tegen het misbruik van de procedures.247
152. Vaak is het echter moeilijk om de inbreukmaker aan te spreken bij het plegen van inbreuken op het auteursrecht op het internet. De grote mate van anonimiteit die op het internet heerst en de wereldwijde verspreiding van de inbreukmakers leiden er immers toe dat het niet altijd mogelijk is voor de auteur om zijn auteursrecht te handhaven of de inbreukmaker te identificeren. Bovendien is
244 I. HARGREAVES, “Forword” in Lisbon Council, “Intellectual property and innovation: A framework for 21st century growth and jobs”, http://www.lisboncouncil.net/publication/publication/84-intellectual-property-and- innovation-a-framework-for-21st-century-growth-and-jobs-.html. 245 Overwegingen 2, 3 en 4 Richtlijn elektronische handel. 246 Overwegingen 60 en 61 Richtlijn elektronische handel. 247 Artikel 3 Handhavingsrichtlijn. 77
het onmogelijk om in geval van peer-to-peer netwerken alle inbreukmakers individueel aan te spreken.248 Derhalve besloot de Europese wetgever om te voorzien in bepalingen die aan de lidstaten toestaan om maatregelen op te leggen aan tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht te maken.249
153. Het belang voor de auteur om een tussenpersoon te kunnen aanspreken wordt ook onderschreven in overweging 59 van deze Richtlijn. In de digitale omgeving zullen derden voor inbreukmakende handelingen wellicht in toenemende mate gebruik maken van diensten van tussenpersonen. Deze tussenpersonen worden door de Europese wetgever als het meest aangewezen aangeduid om een eind te maken aan zulke inbreukmakende handelingen. Onverminderd eventuele andere sancties en rechtsmiddelen, moeten de rechthebbenden dus over de mogelijkheid beschikken om te verzoeken om een verbod ten aanzien van een tussenpersoon die een door een derde gepleegde inbreuk met betrekking tot een beschermd werk of ander materiaal in een netwerk steunt.
154. In de Handhavingsrichtlijn wordt gesproken van een “tussenpersoon wiens diensten door een derde worden gebruikt om op een recht van intellectuele eigendom inbreuk te maken”250 en de “inbreukmaker die op commerciële schaal diensten verleent die bij inbreukmakende handelingen worden gebruikt”251. Het begrip ‘tussenpersoon’ moet ruim worden opgevat en omvat zowel de verleners van diensten van de informatiemaatschappij als verleners van fysische diensten, ongeacht de aard daarvan.252 Tussenpersonen die geen rechtstreekse contractuele relatie of connectie hebben met de inbreukmaker vallen eveneens onder de maatregelen voorzien in de richtlijn.253 Daarenboven is het voor de toepassing van de maatregelen van geen belang of de tussenpersoon schuld, op civielrechtelijk
248 R. SCHOEFS, “De aanspreekbaarheid van tussenpersonen in IE-geschillen: een stand van zaken”, I.R.D.I. 2013, 137. 249 Ibid.; Artikel 8, 9 en 11 Handhavingsrichtlijn. 250 Artikel 9, §1, a Handhavingsrichtlijn. 251 Artikel 8, §1, c Handhavingsrichtlijn. 252 R. SCHOEFS, “De aanspreekbaarheid van tussenpersonen in IE-geschillen: een stand van zaken”, I.R.D.I. 2013, 137; Verslag van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s van 22 december 2010 inzake de toepassing van Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, COM(2010) 779 definitief, SEC(2010) 1598 definitief, http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0779:FIN:EN:PDF, 7. 253 Ibid, 6. 78
dan wel op strafrechtelijk, treft of niet.254 De tussenpersoon hoeft zelfs niet op de hoogte te zijn van de inbreuk.255
2.1.1.1. Maatregelen lastens tussenpersonen in de Handhavingsrichtlijn
155. In de Handhavingsrichtlijn kunnen drie maatregelen die betrekking hebben op de tussenpersonen worden teruggevonden. De Europese wetgever voorziet in (i) het recht op informatie op verzoek van de eiser, (ii) voorlopige en conservatoire maatregelen en (iii) een rechterlijk bevel.
Recht op informatie256
156. De nationale rechterlijke instanties kunnen, tijdens een gerechtelijke procedure wegens inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht, op gerechtvaardigd en redelijk verzoek van de eiser, gelasten dat informatie over de herkomst en de distributiekanalen van goederen of diensten die inbreuk maken op een intellectueel eigendomsrecht, wordt verstrekt door de inbreukmaker, en/of door een persoon die op commerciële schaal diensten blijkt te verlenen die bij de inbreukmakende handelingen worden gebruikt.
Voorlopige en conservatoire maatregelen257
157. Een andere mogelijkheid bestaat erin voor de eiser om preventief om een voorlopig bevel te verzoeken dat bedoeld is om een dreigende inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht te voorkomen. Dit voorlopig bevel kan zich ook uitstrekken tot een tussenpersoon wiens diensten door een derde worden gebruikt om op een recht van intellectuele eigendom inbreuk te maken. Daarnaast kan de nationale rechter op straffe van een dwangsom de tijdelijke voortzetting van de vermeende inbreuk op het intellectueel eigendomsrecht verbieden, of om aan deze voortzetting de voorwaarde te verbinden dat de rechthebbende schadeloos zal worden gesteld.
254 R. SCHOEFS, “De aanspreekbaarheid van tussenpersonen in IE-geschillen: een stand van zaken”, I.R.D.I. 2013, 138. 255 Ibid. 256 Artikel 8 Handhavingsrichtlijn, artikel XI. 334, §3 WER en artikel 28, 9) van de Nederlandse Auteurswet. 257 Artikel 9 Handhavingsrichtlijn en voor Nederland in artikel 1019b Boek 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Voor België werd deze regeling niet expliciet geïmplementeerd. Artikel 19, lid 2 van het Gerechtelijk Wetboek biedt aan de rechter de mogelijkheid om een voorgaande maatregel te bevelen alvorens recht te doen en voorzien de artikelen 584 en 585 van het Gerechtelijk wetboek in de mogelijkheid voor de voorzitter van de rechtbank van koophandel en van eerste aanleg om in kort geding bij voorraad uitspraak te doen. 79
Indien er een inbreuk plaatsvindt op commerciële schaal en de benadeelde partij de omstandigheden aantoont die de schadevergoeding in gevaar dreigt te brengen, kunnen rechterlijke instanties conservatoir beslag laten leggen op de roerende en onroerende goederen van de vermeende inbreukmaker.
Rechterlijk stakingsbevel258
158. Wanneer er bij een rechterlijke uitspraak een inbreuk op het intellectueel eigendomsrecht is vastgesteld, dan kan de nationale rechter een bevel tot staking van de inbreuk tegen de inbreukmaker uitvaardigen. Dit bevel kan zich ook uitstrekken tot de tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht te maken. Het betreft een maatregel ten gevolge van een beslissing over de grond van de zaak.
2.1.1.2. Tussenpersonen in de Richtlijn elektronische handel
159. Naast de maatregelen welke vermeldt staan in de Handhavingsrichtlijn, zijn er bepalingen omtrent de exoneratie van aansprakelijkheid van tussenpersonen terug te vinden in de richtlijn elektronische handel. Er wordt een onderscheid gemaakt naargelang men een mere conduit- dienstverlener, een aanbieder van hosting-diensten of een aanbieder van caching-diensten is wat betreft de voorwaarden om aan de aansprakelijkheid te ontsnappen. Deze bepalingen werden omgezet in Hoofdstuk 6 van boek XII van het WER259 voor België en voor Nederland in Afdeling 4A, aangaande de aansprakelijkheid bij elektronisch rechtsverkeer, van titel 3 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.
Mere conduit (doorgeefluik)260
Dienstverleners die louter informatie doorgeven of toegang verschaffen tot een communicatienetwerk, en dus optreden als doorgeefluik, zijn niet aansprakelijk voor de doorgegeven informatie, op voorwaarde dat (i) het initiatief tot de doorgifte niet bij de dienstverlener ligt, (ii) de ontvanger van de doorgegeven informatie niet door de
258 Artikel 11 Handhavingsrichtlijn, Artikel XI. 334, §1 WER, artikel XVII. 14, 15, 18, 19 en 20 WER en artikel 26d van de Nederlandse Auteurswet. 259 Boek XII WER ‘Recht van de elektronische economie’ vormt de implementatie van de Richtlijn elektronische handel. 260 Artikel 12 Richtlijn elektronische handel, voor België zie artikel XII. 17 WER en voor Nederland zie artikel 196c, 1 Boek 6 Burgerlijk Wetboek. 80
dienstverlener wordt geselecteerd en (iii) de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener wordt geselecteerd of gewijzigd.
Het dienen als doorgeefluik omvat de automatische, tussentijdse en tijdelijke opslag van de doorgegeven informatie, voor zover dit uitsluitend dient om de doorgifte te bewerkstelligen en niet langer duurt dan redelijkerwijs voor het doorgeven nodig is.
Hosting-diensten261
De aanbieding van een host-dienst bestaat in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie.
Bij de aanbieder van een hosting-dienst wordt er voorzien in een kenniscriterium. De dienstverlener is niet aansprakelijk voor de op verzoek van de afnemer van de dienst opgeslagen informatie indien (i) de dienstverlener niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie of (ii) de dienstverlener, van zodra hij daadwerkelijk kennis heeft van de onwettigheid, prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang ertoe onmogelijk te maken en (iii) de afnemer van de dienst niet onder gezag of toezicht van de dienstverlener handelt.
Naar Belgisch recht wordt bovendien de verplichting aan de dienstverlener opgelegd om te melden aan de procureur des Konings wanneer hij daadwerkelijk kennis krijgt van een onwettig activiteit of informatie. De dienstverlener kan enkel maatregelen nemen om de toegang tot de informatie te verhinderen. De procureur des Konings beslist over het ontoegankelijk maken en verwijderen van de opgeslagen gegevens.262
Caching-diensten263
De aanbieder van een caching-dienst, i.e. een geautomatiseerde, tussentijdse en tijdelijke opslag van een ander afkomstige informatie, is niet aansprakelijk, wanneer deze opslag enkel geschiedt om latere doorgifte van die informatie aan andere afnemers van de dienst en op hun verzoek doeltreffender te maken, als de dienstverlener (i) de informatie niet wijzigt, (ii) de
261 Artikel 14 Richtlijn elektronische handel, artikel XII. 19 WER en artikel XII. 17 WER en artikel 196c, 4 Boek 6 Burgerlijk Wetboek. 262 Artikel XII. 19, §3 WER. 263 Artikel 13 Richtlijn elektronische handel, artikel XII. 18 WER en artikel XII. 17 WER en artikel 196c, 3 Boek 6 Burgerlijk Wetboek. 81
toegangsvoorwaarden voor de informatie in act neemt, (iii) de alom erkende en in de bedrijfstak gangbare regels betreffende de bijwerking van de informatie naleeft, (iv) niets wijzigt een de gangbare rechtmatige gebruik van technologie voor het verkrijgen van gegevens over het gebruik van de informatie en (v) prompt handelt om de door hem opgeslagen informatie te verwijderen of toegang ertoe onmogelijk te maken, zodra hij er daadwerkelijk kennis van heeft dat de informatie verwijderd werd van de plaats waar zij zich oorspronkelijk bevond, of dat de toegang ertoe onmogelijk werd gemaakt, of zodra een administratieve of gerechtelijke autoriteit heeft bevolen de informatie te verwijderen of toegang ertoe onmogelijk te maken.
160. De vrijstelling van aansprakelijkheid als voorzien in de richtlijn geldt uitsluitend voor de gevallen waarin de activiteit van de aanbieder van diensten van de informatiemaatschappij beperkt is tot het technische proces van werking en het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk waarop door derden verstrekte informatie wordt doorgegeven of tijdelijk wordt opgeslagen, met als enig doel de doorgifte efficiënter te maken. Er wordt verwacht dat de dienstverlener noch kennis noch controle heeft over de informatie die wordt doorgegeven of opgeslagen.264 De dienstverlener komt dus in aanmerking voor de vrijstelling ‘mere conduit’ en ‘caching’ wanneer hij op geen enkele wijze betrokken is bij de doorgegeven informatie.265
161. Een belangrijke overweging is dat de lidstaten dienstverleners geen toezichtverplichting van algemene aard mogen opleggen.266 Er mag wel worden voorgeschreven dat dienstverleners de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis dienen te stellen van vermeende onwettige activiteiten of informatie door gebruikers van hun dienst.267 Dit heeft geleid tot heel wat controverse in de rechtsleer en rechtspraak.
162. Er wordt geen afbreuk gedaan aan de mogelijkheid om verschillende verbodsmaatregelen te treffen, in het bijzonder rechterlijke of administratieve uitspraken waarin de beëindiging of voorkoming van een inbreuk wordt bevolen.268 Tevens mag er geen afbreuk worden gedaan aan de
264 Overweging 42 Richtlijn elektronische handel. 265 Overweging 43 Richtlijn elektronische handel. 266 Overweging 47 Richtlijn elektronische handel, artikel 15 Richtlijn informatiemaatschappij en artikel XII. 20 WER. 267 Artikel 15, lid 2 Richtlijn elektronische handel. 268 Overweging 45 Richtlijn elektronische handel. 82
mogelijkheid om van dienstverleners te verlangen dat zij zich aan zorgvuldigheidsverplichtingen houden die redelijkerwijs van hen verwacht mogen worden en bij nationale wet zijn vastgesteld.269
Notice-and-takedown procedure
163. De notice-and-takedown procedure vangt aan wanneer iemand een klacht meldt over de inhoud van een website bij de websitehouder zelf of bij de hostingprovider. Laatstgenoemde zal dikwijls worden aangesproken als de websitehouder niet reageert of als er onvoldoende informatie beschikbaar is.
Deze procedure is gestoeld op artikel 14 van de richtlijn elektronische handel welke voorziet in enerzijds een kenniscriterium en anderzijds een verwijderingsbeleid. Zodra de dienstverlener daadwerkelijk kennis heeft gekregen van onwettige activiteiten of dergelijke activiteiten gewaarwordt, moet hij prompt handelen om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. Het artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor lidstaten om procedures vast te stellen om informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.
164. Deze notice-and-takedown brengt enkele nefaste gevolgen met zich mee. Het probleem ligt erin vervat dat rechthebbenden hun verzoeken vaak rechtstreeks tot de tussenpersoon richten, zonder eerst naar de rechtbank te stappen, en dat zij soms ook de dienstverlener in algemene bewoording verplichten alle inbreukmakende informatie te verwijderen, zonder dit te preciseren, wat dus niet geoorloofd is.270 Daarenboven heeft deze procedure een chilling effect op de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid om informatie te ontvangen, gezien wanneer ISP’s genotifieerd worden van een inbreukmakende activiteit, deze uit voorzorgsmaatregelen alle content ontoegankelijk kunnen maken.271 Tevens wordt bij de notice-and-takedown procedure de rechtmatigheid van de kennisgeving van de auteursrechtelijke inbreuk slechts achteraf beoordeeld wanneer het geschil voor de rechtbank gebracht wordt. Het kan dus voorkomen dat content verwijderd wordt, terwijl deze geen auteursrechtelijke inbreuk uitmaakt of kan vallen onder een uitzondering op de auteursrechten.272
Horizontale aansprakelijkheidsregeling
269 Overweging 48 Richtlijn elektronische handel. 270 R. SCHOEFS, “De aanspreekbaarheid van tussenpersonen in IE-geschillen: een stand van zaken”, I.R.D.I. 2013, 141. 271 U. SMARTT, Media & Entertainment Law, New York, Routledge, 2017, hoofdstuk 3.3. 272 W. SELTZER, “Free Speech Unmoored in Copyright’s Safe Harbor: Chilling Effects of the DMCA on the First Amendment”, Harvard Journal of Law & Technology 2010, 178-179. 83
165. Hiermee heeft de wetgever ervoor geopteerd om in een horizontale aansprakelijkheidsregeling te voorzien in tegenstelling tot het aansprakelijkheidsregime in de Amerikaanse Digital Millennium Act, dat enkel betrekking heeft op auteursrechtelijke informatie.273 De horizontale aansprakelijkheidsregeling heeft daarentegen betrekking op alle soorten onwettige informatie die door de dienstverlener wordt opgeslagen en verspreid. De vervulling van de voorwaarden brengt met zich mee dat de dienstverlener zowel op burgerrechtelijk als op strafrechtelijk vlak vrijgesteld is van aansprakelijkheid.274
2.2. NAAR AMERIKAANS RECHT
166. In de V.S. werd voorzien in twee aparte immuniteitsregimes voor ISP’s en hosts: één met betrekking tot alle soorten aansprakelijkheidsmaterialen, met uitzondering van intellectuele eigendom, en een andere met betrekking tot de aansprakelijkheid voor auteursrechtelijke inbreuken. Het beperkte aansprakelijkheidsregime voor tussenpersonen kan teruggevonden worden in Titel 2 (Online Copyright Infringement Liability Limitation Act), Sectie 202, §512 (Limitations on liability relating to material online) van de DMCA. Deze voorziet in 4 soorten immuniteitsregimes.
(1) Transitory Digital Network Communications275
Dit kan vergeleken worden met de figuur van mere conduit uit de Richtlijn elektronische handel. De tussenpersoon dient louter als een doorgeefluik.
(2) System Caching276
System Caching komt overeen met de immuniteit van caching uit de Richtlijn elektronische handel.
(3) Information Residing on Systems or Networks at Direction of Users277
Dit komt overeen met de immuniteit voor hosting-dienstverleners uit de Richtlijn elektronische handel. De notice-and-takedown procedure is op dit artikel gestoeld. Een Service Provider zal niet
273 R. SCHOEFS, “Strijd tegen The Pirate Bay over andere boeg gegooid: databeslag toegestaan”, T. Strafr 2014, 133; C. DE PRETER, “Wie heeft nog boodschap aan de boodschap? De aansprakelijkheid van tussenpersonen onder de wet elektronische handel”, AM 2003, afl. 4, 258. 274K. BODARD, “Aansprakelijkheid op internet” in R. DE CORTE (ed.), Praktijkboek recht en internet, Brugge, Vanden Broele, 2005, 368. 275 17 U.S.C., §512 (a). 276 17 U.S.C., §512 (b). 277 17 U.S.C., §512 (c). 84
aansprakelijk zijn voor enige monetaire sanctie indien deze, (A) geen daadwerkelijke kennis heeft van het inbreukmakend karakter van het materiaal of de activiteit op het systeem of netwerk, of indien ze niet bewust is van de feiten of omstandigheden waaruit de inbreukmakende activiteit blijkt, of indien bij het verkrijgen van de kennis of het bewust worden ervan, de service provider onverwijld handelt teneinde de content te verwijderen, (B) geen financieel voordeel verkreeg dat rechtstreeks voortvloeit uit de inbreukmakende activiteit, wanneer de service provider het recht en de mogelijkheid heeft tot het controleren van de activiteit,278 en (C) bij het verkrijgen van kennisgeving over het inbreukmakend materiaal, onverwijld handelt teneinde de content te verwijderen.
(4) Information Location Tools279
Dit principe bestaat niet in de Europese Richtlijn elektronische handel. Het is voornamelijk relevant in de context van zoekmachines, zoals Google of Yahoo, bij het verwijzen of links plaatsen naar inbreukmakend materiaal.
278 Naar Amerikaans recht is deze immuniteit geldig zolang er geen financieel voordeel voortvloeit uit de inbreukmakende activiteit wanneer de afnemer van de dienst op gezag of onder toezicht van de dienstverlener handelt, terwijl naar Europees recht de immuniteit niet geldig is van zodra er sprake is van een gezags- of toezichtsrelatie. 279 17 U.S.C., §512 (d). 85
1.1.1. ENKELE RECHTSZAKEN
1.1.1.1. Sabam t. Tiscali/Scarlet: verbod op een algemeen toezicht
167. In 2004 werd Scarlet (voordien Tiscali genaamd), een ISP, gedagvaard door de collectieve beheersorganisatie Sabam, om een einde te stellen aan de door haar klanten gepleegde inbreuken op het auteursrecht door het nemen van maatregelen.280 Na het raadplegen van een deskundige, oordeelde de rechtbank dat het haalbaar is om illegale uitwisselingen van elektronische bestanden te filteren en te blokkeren en legde Scarlet een verplichting tot het nemen van technische maatregelen op. 281
168. Scarlet was niet akkoord met de uitspraak en tekende beroep aan bij het Hof van Beroep te Brussel. Volgens haar was het rechterlijk bevel niet in overeenstemming met het verbod op een algemeen toezicht van artikel 15 van de Richtlijn informatiemaatschappij, gezien de facto een algemene verplichting van toezicht op de communicatie op haar netwerk wordt opgelegd. Elk blokkerings- of filtersysteem voor P2P-verkeer veronderstelt immers noodzakelijkerwijs een veralgemeend toezicht op alle communicatie op dat netwerk. Ook schendt het volgens haar het Unierecht inzake de bescherming van persoonsgegevens en het communicatiegeheim. Het Hof van Beroep was eveneens niet zeker en verwees deze materie bij wijze van een prejudiciële vraag naar het Europees Hof van Justitie.
Gezien de toepassing van het gevorderde filtersysteem veronderstelt dat de internetprovider:
1) uit de volledige elektronische communicatie van al zijn klanten de bestanden selecteert die behoren tot het „peer-to-peer”-verkeer; 2) uit dit „peer-to-peer”-verkeer de bestanden selecteert die werken bevatten waarop houders van intellectuele-eigendomsrechten beweren rechten te hebben; 3) bepaalt welke van deze bestanden illegaal werden uitgewisseld, en 4) door hem als illegaal gekwalificeerde uitwisselingen van bestanden blokkeert was het dan ook duidelijk voor het HvJ dat een dergelijk preventief toezicht van de internetprovider een actief toezicht inhoudt op alle gegevens van al zijn klanten teneinde elke toekomstige inbreuk op
280 “Sabam bijt in het zand met rechtszaak illegaal downloaden”, http://trends.knack.be/economie/bedrijven/sabam-bijt-in-het-zand-met-rechtszaak-illegaal-downloaden/article- normal-235691.html, geconsulteerd op 4 juli 2017. 281 Rechtbank eerste aanleg Brussel 29 juni 2007, 04/8975/A. 86
intellectuele eigendomsrechten te voorkomen. Het maakt dan ook een onder artikel 15, lid 1 van de Richtlijn informatiemaatschappij verboden algemene toezichtverplichting uit.282
Bovendien leidt een dergelijk rechterlijk bevel tot een ernstige beperking van de vrijheid van ondernemerschap van de betrokken internetprovider, aangezien het hem verplicht om een permanent, duur en ingewikkeld informaticasysteem in te voeren dat alleen door hem bekostigd wordt. Het is dan ook strijdig met de vereiste dat een juist evenwicht wordt verzekerd tussen de bescherming van het intellectuele eigendomsrecht en de vrijheid van ondernemerschap283. Er wordt tot slot melding gemaakt dat de effecten van het bevel zich niet alleen uitstrekken tot de betrokken internetprovider, maar ook een aantasting kan inhouden van de grondrechten van de klanten, namelijk hun recht op bescherming van persoonsgegevens284 en van hun vrijheid om informatie te ontvangen of te verstrekken285. De vrijheid van informatie mag eveneens niet uit het oog worden verloren bij het opleggen van een bevel. Daar in casu het filtersysteem onvoldoende onderscheid maakt tussen legale en illegale inhoud, kan de toepassing ervan leiden tot de blokkering van communicatie met legale inhoud, inclusief inhoud die tot het publiek domein behoren of door de betrokken auteurs gratis op het internet zijn geplaatst.
169. Het Europees Hof van Justite laat met dit arrest uitschijnen dat er grenzen zijn aan het intellectueel eigendomsrecht en dat deze bescherming niet ten koste van andere vrijheden moet gaan. Uit volgende zaken van het HvJ zal blijken dat ze deze opvatting steeds meer verwaarloost en de weg plaveit naar een strikte bescherming van het intellectuele eigendomsrecht.
1.1.1.2. BAF t. Belgacom & Telenet
170. De vraag of er auteursrechtelijke inbreuken werden gepleegd met behulp van ‘The Pirate Bay’, en of de internettoegangsleveranciers kunnen worden opgelegd de litigieuze inbreuken te doen staken, voorgelegd aan de rechtbank van koophandel te Antwerpen in 2010. 286
171. De Belgian Anti-Piracy Federation, of BAF, een Belgische beroepsvereniging die als doel de strijd tegen piraterij en namaak heeft, stelde in 2010 Telenet en Belgacom, twee Belgische internettoegangsleveranciers, in gebreke om de toegang tot bepaalde websites van ‘The Pirate Bay’ onmogelijk te maken. De rechter van de rechtbank van koophandel te Antwerpen, wees de vordering
282 HvJ 24 november 2011, Scarlet Extended NV t. SABAM. C-70/10, ECLI:EU:C:2011:771. 283 Artikel 16 Handvest. 284 Artikel 8 Handvest. 285 Artikel 11 Handvest. 286 Rechtbank van koophandel Antwerpen 8 juli 2010, 2010/AR/2541. 87
op grond van Artikel 19, 2e lid Gerechtelijk Wetboek – dit artikel biedt aan de rechter de mogelijkheid om een voorgaande maatregel te bevelen alvorens recht te doen – af. Hierop werd beroep aangetekend tegen deze beslissing bij het Hof van Beroep te Antwerpen.287 De appellante, zijnde BAF, wenst enkel nog een stakingsvordering, op grond van Artikel XI. 334, §1 WER, Artikel XVII. 14, 15, 18, 19 en 20 WER in te stellen tegen de geïntimideerde.
172. Ten eerste stelt het Hof vast dat gezien het niet wordt betwist dat met behulp van ‘The Pirate Bay’ op massale schaal bestanden zonder toestemming en zonder vergoeding worden gedownload en via P2P software ter beschikking worden gesteld aan het wereldpubliek, er sprake is van een inbreuk op het reproductie- en mededelingsrecht.
173. Ten tweede, voor wat de stakingsvordering ten aanzien van de internettoegangsleveranciers betreft, stelt het Hof dat zij kunnen beschouwd worden als tussenpersonen in de zin van Artikel XI. 334, §1, 2e lid WER. De dienstverleners, Telenet en Belgacom, menen beroep te kunnen doen op de exceptie van de mere conduit dienstverlener van Artikel XII. 17 WER. Echter ging het in casu niet om de aansprakelijkheid van de tussenpersonen, en is de exceptie dusdanig niet van toepassing. De stakingsvordering strekt er uitsluitend toe om een website ontoegankelijk te maken, wat zoveel betekent dat de tussenpersonen de onrechtmatige informatie die zich bevindt op ‘The Pirate Bay’ niet doorgeven. Bovendien wordt met een stakingsvordering geen algemene toezichtsverplichting opgelegd, wat strijdig zou zijn met Artikel XII. 14 WER. Het opleggen van een stakingsbevel aan de Telenet en Belgacom is volgens het Hof niet strijdig met het evenredigheidsbeginsel en is proportioneel. Het feit dat niet al het materiaal op ‘The Pirate Bay’ inbreukmakend is, doet geen afbreuk dat een aanzienlijk deel wel inbreukmakend is. De omstandigheid dat het stakingsbevel geen eind zal maken aan alle mogelijke illegale activiteiten op het internet, heeft niet tot gevolg dat het bevel disproportioneel zou zijn. Het kan immers bijdragen tot een beperking van de auteursrechtelijke inbreuken. Daarnaast vereist het subsidiariteitsbeginsel niet dat BAF eerst optreedt tegen de daadwerkelijke inbreukmakers, alvorens een bevel tegen de internettoegangsleveranciers te eisen.288 Er kan op grond van Artikel 8, 3 van de Richtlijn Informatiemaatschappij rechtstreeks opgetreden worden tegen de tussenpersonen.
287 Hof van Beroep Antwerpen 26 september 2011, 2011/8314. 288 Nota bene: De Mechelse rechtbank heeft de eigenaars van de torrentwebsite ‘The Pirate Bay’ vrijgesproken wegens onvoldoende bewijsmateriaal van dat de verweerders tussen de periode van september 2011 en november 2013 de website beheerden. Zie: “Belgische rechtbank spreekt The Pirate Bay vrij”, https://www.demorgen.be/technologie/belgische-rechtbank-spreekt-the-pirate-bay-vrij-ba9f84b2/, geconsulteerd op 20 juli 2017. 88
174. Vervolgens onderzoekt het Hof of er technische maatregelen bestaan om inbreuken op het auteursrecht via het internet te verhinderen. Er zijn twee technieken: ‘DNS-blocking’ (Domaine Name System blocking)289 en ‘IP-blocking’ (Internet Protocol blocking)290. Via de domeinnaam of een IP- adres worden de gebruikers met het internet verbonden. Aangezien er geen enkele techniek bestaat die een waterdichte oplossing biedt voor alle auteursrechtelijke inbreuken, kan slechts aan de internettoegangsleveranciers worden gevraagd om binnen de perken van hun mogelijkheden een bijdrage te leveren aan de beëindiging van de inbreuken. Er wordt aangenomen dat een doorsnee gebruiker niet zal zoeken naar alternatieve mogelijkheden om de geblokkeerde website te bereiken. Het moet mogelijk zijn voor de tussenpersoon om tegen de aanvaardbare kosten op te treden. Om deze redenen is het Hof van oordeel dat in dit geval ‘DNS-blocking’ de meest aanvaardbare oplossing is. Klanten die de domeinnaam in hun webbrowser intikken, zullen niet meer op de gezochte website terechtkomen. ‘IP-blocking’ zou immers nefaste gevolgen met zich meebrengen: het risico tot het blokkeren van legitieme informatie is groter, en de nodige tijd en investering is nodig om een IP- blokkeringssysteem ontwikkelen. Het opleggen van deze maatregel kan dan ook niet beschouwd worden als een beperking van het recht op vrije meningsuiting of van andere fundamentele rechten.
289 Bij ‘DNS-blocking’ wordt gevraagd aan de internetaanbieder om in de database de desbetreffende domeinnaam te schrappen waardoor het bijhorende IP-adres niet wordt gevonden. 290 Bij ‘IP-blocking’ wordt aan de internetaanbieder gevraagd om het IP-adres van een website te blokkeren. Er zal dan noch via de domeinnaam, noch via een IP-adres een verbinding met de website tot stand kunnen worden gebracht. Dit is een ingrijpendere techniek dan ‘DNS-blocking’. 89
1.1.1.3. Stichting Brein t. Ziggo BV en XS4ALL Internet BV
175. Tijdens de periode van de zaak BAF t. Belgacom & Telenet, liep er in Nederland een gelijkaardige procedure. De zaak werd voor het eerst voor de Rechtbank van ’s-Gravenhage gebracht in 2010.291 Stichting Brein, een stichting die de belangen behartigt van auteursrechthebbenden in Nederland verzocht om Ziggo BV en XS4ALL Internet BV, internetaccessproviders, te bevelen de domeinnamen en de IP-adressen van het online platform voor de uitwisseling van bestanden ‘The Pirate Bay’292 te blokkeren.
176. In eerste aanleg oordeelt de rechtbank van ’s Gravenhage dat kan worden aangenomen dat circa 30% van de abonnees van Ziggo en 4,5% van de abonnees van XS4ALL illegaal materiaal via The Pirate Bay hebben gedownload en dus ook geüpload, en aldus een inbreuk hebben gemaakt op de auteursrechten en naburige rechten van de rechthebbenden. Bovendien is er sprake van een tussenpersoon wier diensten worden gebruikt om een inbreuk op het auteursrecht te maken. Het stakingsbevel van artikel 26d van de Nederlandse Auteurswet vereist niet dat de tussenpersoon zelf onrechtmatig handelt jegens de rechthebbende. Een stakingsbevel kan worden opgelegd indien voldaan is aan het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel. De rechtbank is van oordeel dat hieraan voldaan werd en beveelt Ziggo en XS4ALL de diensten die worden gebruikt om auteursrechtelijke inbreuk te maken, te staken en gestaakt te houden, door middel van het blokkeren en geblokkeerd houden van de toegang van hun klanten tot de domeinnamen en IP-adressen via welke The Pirate Bay opereert.293
177. Hiertegen werd hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof van Den Haag. Het Gerechtshof onderzoekt of er een inbreuk plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van Ziggo. De beheerders van The Pirate Bay maken, al dan niet via magnet links, de in torrent-bestanden neergelegde meta- informatie toegankelijk voor het publiek. Zij bieden dus toegang tot de informatie die nodig is om toegang te kunnen krijgen tot de door de seeders geuploade werken. Het Gerechtshof ziet hierin geen ‘mededeling aan het publiek’ vereist voor een auteursrechtelijke inbreuk van artikel 3 van de Richtlijn informatiemaatschappij. Ze concludeert dat met gebruikmaking van de diensten van Ziggo via The Pirate Bay auteursrechtinbreuk is gepleegd door een relevant deel van de abonnees van Ziggo, en door de beheerders van The Pirate Bay, doch alleen met betrekking tot het ‘art work’, d.i. covers van film- en game-DVD’s, muziek-CD’s, boeken, filmposters. Uitsluitend ten aanzien van deze handeling is het
291 Rechtbank ‘s Gravenhage 19 juli 2010, 365643 / KG ZA 10-573. 292 ‘The Pirate Bay’ is een BitTorrent index. 293 Rechtbank ’s Gravenhage 11 januari 2012, 374634 / HA ZA 10-3184. 90
stakingsbevel van toepassing. Bij het nagaan van de effectiviteit van het stakingsbevel, stelt het Gerechtshof vast dat door de blokkade de vrijheid van ondernemerschap – en de hierbij horende vrijheid om naar eigen inzicht te handelen –van Ziggo wordt aangetast. Bovendien bleek uit het Baywatch-rapport294 dat ondanks een blokkade, het aantal illegale downloaders is toegenomen, en dat nieuwkomers door een blokkade er niet van worden weerhouden om te gaan downloaden uit illegale bron. Aangezien de gevorderde blokkade niet als effectief kan worden beschouwd, brengt het evenredigheidsbeginsel met zich mee dat daardoor de aantasting van de vrijheid van ondernemerschap niet is gerechtvaardigd. Met deze uitspraak vernietigde het Gerechtshof het bestreden vonnis en wees de vorderingen van Brein af.295
178. Brein liet het hier niet bij, en stelde een beroep in cassatie in bij de Hoge Raad der Nederlanden.296 Ten eerste klaagt Brein dat het Gerechtshof een onjuiste effectiviteitstoets heeft gehanteerd. De Hoge Raad was van mening dat Brein het bij het juiste eind had, en het Gerechtshof een onjuiste rechtsopvatting heeft toegepast. Ze verwees hierbij naar het arrest UPC Telekabel Wien297 waarin wordt overwogen dat niet is uitgesloten dat een stakingsbevel niet leidt tot volledige beëindiging van auteursrechtelijke inbreuken en dat ook niet valt uit te sluiten dat er geen maatregel bestaat of praktisch realiseerbaar is die in voorkomend geval niet op een of andere manier zou kunnen worden omzeild. Het feit dat enkele inbreukmakers de mogelijkheid hebben om de maatregelen te omzeilen en alsnog een inbreuk te maken, brengt niet mee dat de maatregel van het blokkeren van websites door internetproviders ineffectief is.
Ten tweede wordt betoogd dat het Gerechtshof ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een mededeling door The Pirate Bay aan het publiek op de grond dat de tot de werken geboden toegang te indirect is. De vaststelling of er sprake is van een mededeling aan het publiek, laat zich niet zonder redelijke twijfel beantwoorden. De Hoge Raad stelde dan ook een prejudiciële vraag aan het HvJ:
(1) Is er sprake van een mededeling aan het publiek door de beheerder van een website, indien op de website geen beschermde werken aanwezig zijn, maar een systeem bestaat waarbij voor gebruikers meta-informatie over beschermde werken die op de computers van gebruikers
294 J. POORT e.a., “Baywatch, two approaches to measure the effects of blocking access to The Pirate Bay”, 22 augustus 2013, Instituut voor Informatierecht (IViR) van de Universiteit van Amsterdam, https://www.ivir.nl/publicaties/download/1095. 295 Gerechtshof Den Haag 28 januari 2014, 200.105.418/01. 296 Hoge Raad der Nederlanden 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3307. 297 HvJ 2 maart 2014, UPC Telekabel Wien GmbH t. Constantin Film Verleih GmbH en Wega Filmproductiongesellschaft mbH, C-314/12, ECLI:EU:C:2014:192. 91
staat, wordt geïndexeerd en gecategoriseerd, zodanig dat de gebruikers de beschermde werken kunnen traceren en kunnen up- en downloaden? (2) Indien het antwoord ontkennend luidt, bieden artikel 8, lid 3 Richtlijn informatiemaatschappij en artikel 11 Handhavingsrichtlijn ruimte voor een bevel aan een tussenpersoon, indien deze inbreukmakende handelingen van derden faciliteert?
179. Om de uitspraak van het HvJ in deze zaak volledig te begrijpen, is het aangewezen enkele eerdere arresten te behandelen waar interpretatievragen rond het begrip ‘een mededeling aan het publiek’ van artikel 3, lid 1 Richtlijn informatiemaatschappij worden beantwoord.
92
2. DE EUROPESE INVULLING VAN ‘EEN MEDEDELING AAN HET PUBLIEK’
180. In de Richtlijn informatiemaatschappij is terug te vinden wanneer er sprake is van een auteursrechtelijke inbreuk. Een auteur beschikt over het uitsluitend recht om een mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.298 De auteur beschikt dus over een exclusief recht op mededeling aan het publiek van zijn werk. Om te onderzoeken of een persoon een inbreuk maakt op het auteursrecht, moet nagegaan worden of deze persoon een mededeling van een werk aan het publiek doet zonder toestemming van de auteur.
2.1. HET PLAATSEN VAN HYPERLINKS: DO’S AND DONT’S
181. Het plaatsen van hyperlinks naar andere sites of pagina’s, met of zonder toestemming van de auteur van de oorspronkelijke bron, kan gezien worden als een gemeenschappelijke praktijk eigen aan het gebruik van het internet.299 Linken kan dan ook gezien worden als de essentie van het wereldwijde web.300
182. Over het vraagstuk of het plaatsen van hyperlinks naar auteursrechtelijk beschermd materiaal een inbreuk uitmaakt op het auteursrecht, heersen er verschillende uiteenlopende visies in de rechtspraak en rechtsleer. De centrale vraag die gesteld wordt, is of het linken naar – legale of illegale – auteursrechtelijk beschermde content een mededeling aan het publiek vormt in de zin van artikel 3, lid 1 van de richtlijn informatiemaatschappij. Het HvJ verduidelijkte het toepassingsgebied van het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in verschillende arresten. Met betrekking tot het plaatsen van hyperlinks kunnen de arresten Svensson tegen Retriever Sverige AB301 en GS Media BV tegen Sanoma302 als notabel worden beschouwd.
2.1.1. Het plaatsen van hyperlinks naar legale content
183. In 2012 werd een verzoek bij het HvJ ingediend in het kader van een geding tussen Svensson en andere journalisten en Retriever Sverige over een vergoeding die hun verschuldigd zou zijn voor de
298 Artikel 3, lid 1 Richtlijn informatiemaatschappij. 299 P.P. POLANSKI, Customary Law of the Internet: In the Search for a Supranational Cyberspace Law, Den Haag, T.M.C. Asser Press, 2007, 308. 300 Ibid., 310. 301 HvJ 13 februari 2014, Svensson e.a. t. Retriever Sverige AB, C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76. 302 HvJ 8 september 2016, GS Media BV t. Sanoma, Playboy & Britt Dekker, C-160/15, ECLI:EU:C:2016:644. 93
schade die zij stellen te hebben geleden doordat op de website van Retriever Sverige hyperlinks zijn geplaatst die doorverwijzen naar krantenartikelen waarop de journalisten auteursrecht hebben.
2.1.1.1. Een handeling bestaande in een mededeling aan een publiek
184. De vraag die wordt gesteld is of artikel 3, lid 1 van de Richtlijn informatiemaatschappij moet worden uitgelegd op zodanige wijze dat er sprake is van een mededeling aan het publiek wanneer op een website aanklikbare links worden geplaatst naar beschermde werken die op een andere website beschikbaar zijn, met dien verstande dat de betrokken werken op de website vrij toegankelijk zijn. Het HvJ maakt bij de uitlegging van het artikel een onderscheid tussen (i) ‘een handeling bestaande in een mededeling’ van een werk en (ii) de mededeling ervan aan een ‘publiek’.
185. Het HvJ merkt op dat het eerste element ruim moet worden opgevat teneinde een hoog beschermingsniveau te waarborgen aan de houders van een auteursrecht. Ze stelt dan ook dat het plaatsen van hyperlinks naar beschermde werken als een beschikbaarstelling kan worden beschouwd, en bijgevolg een handeling bestaande in een mededeling uitmaakt. Het tweede element doelt op een onbepaald aantal potentiële ontvangers en impliceert een vrij groot aantal personen. Het plaatsen van hyperlinks speelt dan ook in op de potentiële gebruikers van de website, en bijgevolg op een onbepaald en vrij groot aantal ontvangers.
186. Evenwel voegde het Hof in vaste rechtspraak hieraan de voorwaarde toe dat een beschermd werk moet worden meegedeeld volgens een specifieke technische werkwijze, die verschilt van de werkwijzen die tot dan toe werden gebruikt, of, bij gebreke daarvan, gericht moet zijn tot een ‘nieuw’ publiek. 303 Ze meent dat een mededeling die dezelfde werken als de oorspronkelijke mededeling betreft en via het internet werd verricht, slechts onder het begrip ‘een mededeling aan het publiek’ valt wanneer deze is gericht tot een publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek. Aangezien de oorspronkelijke mededeling op de website vrij toegankelijk was voor alle internetgebruikers en er geen beperkende maatregel werd gehanteerd, kunnen de gebruikers van de andere website, aan wie de betrokken werken werden meegedeeld via de hyperlink, beschouwd worden als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de houders van het auteursrecht in aanmerking werd genomen toen zij toestemming
303 HvJ 13 februari 2014, C-466/12, Svensson e.a. t. Retriever Sverige AB, punt 24; HvJ 7 december 2006, C- 306/05, Sociedad General de Autores y Editores de Espana (SGAE) t. Rafael Hoteles, SA, punten 40 en 42; HvJ 18 maart 2010, C-136/09, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, punt 38 en HvJ 7 maart 2013, C-607/11, ITV Broadcasting e.a. t. TVCatchup Ltd, punt 39. 94
verleenden voor de oorspronkelijke mededeling. In dit geval is er dus geen sprake van een nieuw publiek.
Voorts is het geenszins van belang dat wanneer de gebruikers op de hyperlink klikken van de website, het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt, terwijl het in werkelijkheid afkomstig is van een andere website.
187. Er is wel sprake van een mededeling aan het publiek wanneer de hyperlink de gebruikers van de website waarop deze link zich bevindt, in staat stelt om beperkingsmaatregelen te omzeilen die op de website waar het beschermde werk zich bevindt zijn getroffen teneinde de toegang van het publiek te beperken tot de abonnees ervan. Zonder deze interventie zouden de gebruikers niet kunnen beschikken over de verspreide werken. Het HvJ stelt dat dit het geval is wanneer het werk niet meer beschikbaar is voor het publiek op de oorspronkelijke website of wanneer het enkel beschikbaar is voor een beperkt publiek, terwijl het op een andere website toegankelijk is zonder de toestemming van de auteurs.
188. Het Hof concludeert het plaatsen op een website van hyperlinks naar werken die op een andere website vrij beschikbaar zijn, geen inbreuk maakt op het auteursrecht.
2.1.1.2. Kan een lidstaat een ruimere bescherming bieden?
189. Daarenboven beantwoordt ze de vraag of een lidstaat een ruimere bescherming kan bieden aan het uitsluitende recht van een auteur door onder het begrip ‘mededeling aan het publiek’ een groter aantal handelingen te verstaan dan deze genoemd in artikel 3, lid 1 van de Richtlijn informatiemaatschappij. De Richtlijn informatiemaatschappij beoogt de verschillen op het gebied van de wetgeving en de rechtsonzekerheid ten aanzien van de bescherming van het auteursrecht uit de weg te ruimen.304 Ze moet derhalve als maximaal harmoniserend beschouwd worden, wat eraan in de weg staat dat een lidstaat een ruimere bescherming kan bieden aan de houders van een auteursrecht door te bepalen dat het begrip mededeling aan het publiek een groter aantal handelingen omvat dan die waarop deze bepaling betrekking heeft.
304 Zie punten 1, 6 en 7 van de considerans van de richtlijn informatiemaatschappij. 95
2.1.1.3. Opinie European Copyright Society over Svensson
190. De beslissing van het Hof sluit deels aan bij de opinie van de European Copyright Society, hierna ECS. Voordat het HvJ uitspraak deed in de zaak Svensson, publiceerde de ECS haar opinie over of het plaatsen van hyperlinks naar legale content al dan niet een auteursrechtelijke inbreuk vormen.
In de zaak Svensson meent het ECS dat linken over het algemeen niet beschouwd mag worden als vallend onder ‘een mededeling aan een publiek’ in de zin van artikel 3, lid 1 Richtlijn informatiemaatschappij. Zij brengt hiervoor drie redenen aan. Ten eerste moeten hyperlinks niet als een mededeling worden beschouwd, gezien het geen uitzending305 van een beschermd werk uitmaakt. Ten tweede stelt ze dat het moet gaan om een mededeling aan het publiek van een beschermd werk, en een hyperlink niet onder de vereiste van een beschermd werk valt. Ten derde is het geen mededeling aan een ‘nieuw’ publiek. Niettegenstaande menen ze dat linken wel kan leiden tot aansprakelijkheid. Zo blijkt uit nationale jurisprudentie dat in sommige gevallen het plaatsen van hyperlinks naar een beschermd werk aanleiding kan geven tot oneerlijke competitie, schending van morele rechten, ontduiking van technologische maatregelen en een onrechtmatige daad kan uitmaken.
191. Professor TANYA APLIN is van mening in Copyright Law in the Digital Society306 dat het een misvatting lijkt om te stellen dat hyperlinks een beschikbaarstelling vormen, ze worden immers enkel gebruikt om voor andere gebruikers de plaats aan te duiden waar de bestanden gemakkelijk worden gevonden. Ze hebben met andere woorden een citaat verstrekt naar de auteursrechtelijk beschermde werken. De mogelijkheid om te citeren of te linken is dan ook een belangrijk kenmerk van de manier waarop het internet werkt en kan een fundamenteel aspect van de vrijheid van meningsuiting van een gebruiker zijn. Het plaatsen van een hyperlink op deze manier vormt dusdanig geen beschikbaarstelling aan het publiek.
192. Hoewel het HvJ tot dezelfde conclusie komt als het ECS, stoelt ze haar beslissing op andere overwegingen. Ze stelt dat de handeling wel een mededeling aan het publiek vormt en de vereiste van een mededeling van een beschermd werk wordt niet in acht genomen. Ze komt voornamelijk tot haar beslissing doordat er geen sprake is van een ‘nieuw’ publiek.
305 HvJ 4 oktober 2011, Football Association Premier League Ltd e.a., C-403/08 en C-429/08, punt 193. 306 T. APLIN, Copyright Law in the Digital Society, Hart, Oxford, 2005. 96
2.1.1.4. Slotsom
193. Bij het nagaan of een bepaalde handeling een ‘mededeling aan het publiek’ vormt, neemt het HvJ een de volgende criteria in acht.
1. Een handeling bestaande in een mededeling 2. Een mededeling aan een ‘publiek’ - Duidt op een onbepaald aantal potentiële ontvangers - Impliceert een vrij groot aantal personen 3. Mededeling volgens een specifieke technische werkwijze, die verschilt van de werkwijzen die tot dan toe werden gebruikt, of, bij gebreke daarvan, gericht tot een ‘nieuw’ publiek. - Nieuw publiek: een publiek dat door de auteursrechthouders niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek 4. Interventie zonder dewelke de gebruikers niet zouden kunnen beschikken over de verspreide werken - Centrale rol van de gebruiker en het weloverwogen karakter van diens interventie307: De gebruiker verricht een mededelingshandeling wanneer hij, met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelswijze, intervenieert om zijn klanten toegang te verlenen tot een beschermd werk, en dat deze klanten zonder een dergelijke interventie in beginsel geen toegang zouden hebben tot het verspreide werk.
307 GS Media, paragraaf 35. 97
2.1.2. Het plaatsen van hyperlinks naar illegale content
194. In het arrest GS Media BV t. Sanoma308 sprak het Hof van Justitie zich daarentegen uit over onder welke omstandigheden het plaatsen, op een website, van een hyperlink naar beschermde werken die zonder toestemming van de auteursrechthebbende vrij beschikbaar zijn op een andere website, een ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van artikel 3, lid 1 van de Richtlijn informatiemaatschappij vormt.
195. Op de door GS Media beheerde website GeenStijl waren hyperlinks aangebracht naar andere websites, waar de gelekte foto’s van een bekende Nederlandse dame, die gemaakt voor het tijdschrift Playboy, konden worden bekeken. Ondanks de sommaties van Sanoma Media Netherlands BV heeft GS Media geweigerd de betrokken hyperlink te verwijderen. Sanoma meent dan ook dat GS Media door het plaatsen van de hyperlinks, inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van de fotograaf van de afbeeldingen en onrechtmatig heeft gehandeld jegens Sanoma en andere.
196. Verder wordt de vraag gesteld of het voor de invulling van het begrip mededeling aan het publiek van belang is of degene die de hyperlink naar een site plaatst, op de hoogte is of behoort te zijn van het ontbreken van toestemming van de rechthebbende voor de oorspronkelijke mededeling van de werken op die site. Tenslotte vraagt de verwijzende rechter of er sprake is van een mededeling aan het publiek indien een hyperlink de toegang tot de betrokken werken eenvoudiger maakt, en in voorkomend geval, onder welke omstandigheden.
2.1.2.1. Conclusie van de Advocaat-Generaal
197. Voor de Advocaat-Generaal309 betreft het een uitgemaakte zaak. Ten eerste stelt hij dat uit eerdere rechtspraak310 van het Hof volgt dat de interventie van de persoon die hyperlinks plaatst, voor de kwalificatie als handeling bestaande in een mededeling onontbeerlijk of cruciaal moet zijn om te profiteren of genieten van de werken. Hij is dan ook de mening toegedaan dat hyperlinks op een website die verwijzen naar auteursrechtelijk beschermde werken die vrij toegankelijk zijn op een andere site zonder toestemming van de rechthebbende, niet gekwalificeerd kunnen worden als een ‘handeling bestaande in een mededeling’. De interventie van de beheerder van de site die de link plaatst is immers niet onontbeerlijk voor de beschikbaarstelling van de betrokken foto’s aan de
308 HvJ 8 september 2016, GS Media BV t. Sanoma, Playboy & Britt Dekker, C-160/15, ECLI:EU:C:2016:644. 309 Conclusie Advocaat-Generaal M. Wathelet d.d. 7 april 2016, ECLI:EU:C:2016:221. 310 HvJ 4 oktober 2011, Football Association Premier League Ltd e.a., C-403/08 en C-429/08. 98
internetgebruikers. Subsidiair stelt hij dat daar de hyperlinks op de site zien op alle potentiële gebruikers van deze site.
198. Ten tweede stelt de Advocaat-Generaal dat een hyperlink die de gebruikers van de site daarentegen in staat stelt om beperkingsmaatregelen te omzeilen die op de sites van derden zijn getroffen om de toegang tot de beschermde werken te beperken, wel een onontbeerlijke interventie vormt zonder welke die gebruikers niet zouden kunnen beschikken over de werken. Indien werken door deze interventie ter beschikking zijn gesteld aan de bezoekers van de betrokken site, dan vormt de interventie een handeling bestaande in een mededeling aan een publiek, waarvoor de rechthebbende toestemming moet geven. Het linken naar illegale content die niet vrij beschikbaar is, vormt volgens de Advocaat-Generaal een auteursrechtelijke inbreuk. Er moet hierbij wel worden opgemerkt dat uit het arrest Svensson311 blijkt dat het niet volstaat dat de hyperlink de toegang van internetgebruikers tot het betrokken werk faciliteert of eenvoudiger maakt. Er is dan dat geval geen sprake van een mededeling aan het publiek.
199. Aangezien er geen sprake is van een mededeling aan het publiek, is het dusdanig niet van belang of degene die op een website een hyperlink plaatst naar een andere website waarop auteursrechtelijk beschermde werken vrij toegankelijk zijn voor het publiek, op de hoogte is of behoort te zijn van het ontbreken van toestemming van de rechthebbende voor de plaatsing van de betrokken werken op die andere website of van de omstandigheid dat het werk ook anderszins niet eerder met toestemming van de rechthebbende aan het publiek is medegedeeld. Het kenniscriterium van de plaatser van de hyperlinks is zodanig irrelevant.
200. De Advocaat-Generaal denkt dat internetgebruikers in het algemeen niet weten en niet over de middelen beschikken om na te gaan of de rechthebbende toestemming heeft gegeven voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek van een beschermd werk dat vrij toegankelijk is op internet. Als internetgebruikers elke keer dat zij een hyperlink plaatsen naar werken die vrij toegankelijk zijn op een andere website, bloot zouden staan aan het risico van een rechtszaak wegens schending van auteursrechten, zouden zij veel terughoudender zijn met deze hyperlinks. Dit gaat ten koste gaan van de goede werking en de architectuur van internet en van de ontwikkeling van de informatiemaatschappij. Hij meent dat voor een uitbreiding van het begrip ‘mededeling aan het publiek’ tot het plaatsen van hyperlinks naar beschermde werken die vrij toegankelijk zijn op een andere website, de tussenkomst van de Europese wetgever nodig is.
311 HvJ, 13 februari 2014, C-466/12, Svensson e.a. 99
201. De conclusie van de Advocaat-Generaal ligt in dezelfde lijn als de denkwijze van de European Copyright Society.312 In de huidige informatiemaatschappij menen beiden dat het ten zeerste van belang is om de vrijheid op en de architectuur van het internet te vrijwaren.
2.1.2.2. Handhaving intellectuele eigendomsrechten
202. Desondanks dat volgens de Advocaat-Generaal GS Media in beginsel artikel 3, lid 1 Richtlijn informatiemaatschappij niet heeft geschonden door de hyperlinks naar illegale content die vrijelijk beschikbaar is, te plaatsen, staan er verschillende beroepswegen open voor de rechthebbende om zijn intellectuele eigendomsrechten te beschermen.
203. Zo kan de rechthebbende in rechte opkomen tegen de schending van zijn auteursrecht door de persoon die de oorspronkelijke mededeling aan het publiek zonder zijn toestemming heeft gedaan. Doch is deze vordering niet altijd interessant voor de rechthebbende, omdat deze persoon vaak onbekend is.
204. De tussenpersonen worden in veel gevallen het meest aangewezen te zijn om een eind te maken aan de inbreukmakende handelingen.313 De Advocaat-Generaal meent dan ook dat het instellen van een stakingsbevel314 voor de auteursrechthouders ten aanzien van de beheerders van websites wiens diensten door gebruikers kunnen worden gebruikt om een inbreuk te maken op hun rechten, en dusdanig als tussenpersoon kunnen worden beschouwd, een direct en passend middel vormt om op te komen tegen deze schending.
Gezien er hier sprake is van tussenpersonen, moet dan ook rekening gehouden worden met artikel 14 van de Richtlijn inzake elektronische handel. Dat artikel bepaalt dat onder bepaalde voorwaarden de host-dienstverlener die als tussenpersoon optreedt, niet aansprakelijk is voor de op verzoek van de gebruiker opgeslagen informatie. De Advocaat-Generaal verwijst naar het arrest L’Oréal e.a.315 waarin het Hof oordeelde dat ingeval een host-dienstverlener zich heeft beperkt tot een louter technische en automatische gegevensverwerking enkel krachtens artikel 14, lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel kan worden vrijgesteld van alle aansprakelijkheid voor de door hem opgeslagen onwettige informatie, op voorwaarde dat hij niet ‘daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie’ en, wanneer het een schadeactie betreft, ‘geen kennis heeft van feiten of
312 Supra, 190 – 192. 313 Overweging 59 van richtlijn 2001/29/EG. 314 Artikel 8, lid 3 Richtlijn informatiemaatschappij en artikel 11 Handhavingsrichtlijn. 315 HvJ, 12 juli 2011, L’Oréal SA e.a. t. eBay International AG e.a., C-324/09, ECLI:EU:C:2011:474. 100
omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt’ of, nadat hij dusdanige kennis heeft verkregen, prompt heeft gehandeld om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.316
2.1.2.3. Uitspraak van het Europees Hof van Justitie
205. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ317 beschikken de auteurs op basis van artikel 3, lid 1 van de Richtlijn informatiemaatschappij over een recht van preventieve aard om te interveniëren tussen eventuele gebruikers van hun werk en de mededeling aan het publiek die deze gebruikers overwegen te doen, teneinde deze mededeling te verbieden.
206. Ook hier erkent het Hof dat aangezien de richtlijn als doelstelling heeft een hoog beschermingsniveau voor auteurs te verwezenlijken, zodat zij met name bij een mededeling aan het publiek een passende beloning voor het gebruik van hun werk kunnen ontvangen, een ruime betekenis moet gegeven worden aan het begrip ‘een mededeling aan het publiek’. Echter moet er tevens rekening worden gehouden met het waarborgen van een rechtmatig evenwicht tussen enerzijds het belang van de houders van auteursrechten318 bij de bescherming van hun intellectuele eigendomsrechten en, anderzijds, de belangen en fundamentele rechten van gebruikers van beschermd materiaal bij de bescherming van de vrijheid van meningsuiting en van informatie, alsmede van het algemeen belang319.
Bij de beoordeling van een ‘mededeling aan het publiek’ moet volgens het Hof rekening gehouden worden met meerdere niet-autonome en onderling afhankelijke, elkaar aanvullende criteria. Naast deze uiteengezet in het arrest Svensson, voegt ze een voorwaarde toe:
5. Winstoogmerk320 Het is niet zonder belang om te weten of met een mededeling aan het publiek winst wordt beoogd.
207. Het HvJ maakt de verwijzing naar de arresten Svensson en Bestwater321, waaruit volgde dat het plaatsen op een website van een hyperlink, eventueel via een ‘framing’-techniek, naar beschermde
316 Ibid., overweging 119. 317 HvJ 15 maart 2012, SCF, C-135/10, ECLI:EU:C:2012:140, punt 75 en HvJ 31 mei 2016, Reha Training, C- 117/15, ECLI:EU:C:2016:379, punt 30. 318 Artikel 17, lid 2 van het Handvest van de grondgrechten van de Europese Unie. 319 Artikel 11 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. 320 GS Media, paragraaf 38. 321 In dit arrest concludeerde het Europees Hof van Justitie dat indien een vrij beschikbaar beschermd werk op een andere website wordt geplaatst via een link met behulp van de framing techniek, geen ‘mededeling aan het publiek’ vormt, in de mate dat het werk in kwestie noch aan een nieuw publiek wordt overgedragen, noch 101
werken die vrij beschikbaar zijn op een andere website, geen ‘mededeling aan het publiek’ vormt. Alhoewel uit beide arresten de bevestiging van het belang van een oorspronkelijke toestemming van de auteurs blijkt, kan noch uit Svensson, noch uit Bestwater, worden afgeleid dat het plaatsen op een website van hyperlinks naar beschermde werken die vrij, doch illegaal, beschikbaar zijn gesteld op een andere website, in beginsel zou zijn uitgesloten van het begrip ‘mededeling aan het publiek’.
208. Het Hof observeert ten eerste dat het internet van bijzonder belang is voor de vrijheid van meningsuiting en van informatie, en dat hyperlinks bijdragen tot de goede werking ervan, alsmede tot de uitwisseling van informatie en meningen binnen dat netwerk, dat wordt gekenmerkt door de beschikbaarheid van immense hoeveelheden informatie. Ten tweede kan het moeilijk zijn voor particulieren die dergelijke links willen plaatsen, om na te gaan of de website waar de links naar leiden, toegang geeft tot werken die worden beschermd, en of de auteurs van die werken toestemming hebben gegeven voor de publicatie daarvan op het internet. Dit is nog moeilijker wanneer de rechten het voorwerp zijn van sublicenties. Bovendien kan de inhoud van een via een hyperlink toegankelijke website na de plaatsing van die link worden gewijzigd, zonder dat de plaatser van de hyperlink zich daarvan noodzakelijkerwijs bewust is.
209. Het HvJ slaat een andere weg in dan de Advocaat-Generaal en concludeert dat er is sprake van een ‘mededeling aan het publiek’ in volgende gevallen. Vooreerst, wanneer vaststaat dat een persoon wist, of moest weten, dat de door hem geplaatste hyperlink toegang geeft tot een illegaal op het internet gepubliceerd werk, bijvoorbeeld doordat hij daarover gewaarschuwd is geweest. Daarnaast geldt dit ook in het geval waarin de link de gebruikers in staat stelt om beperkingsmaatregelen te omzeilen die op de website waar zich het beschermde werk bevindt, die getroffen zijn teneinde de toegang van het publiek te beperken tot de abonnees ervan. De rechthebbenden hebben in alle omstandigheden de mogelijkheid om deze personen te wijzen op de illegale content en in rechte tegen hen op te treden wanneer zij weigeren die link te verwijderen, zonder dat deze personen zich kunnen beroepen op de uitzonderingen van artikel 5, lid 3 van de Richtlijn informatiemaatschappij322.
210. Bovendien voegt het HvJ een weerlegbaar vermoeden toe: wanneer het plaatsen van hyperlinks gebeurt met een winstoogmerk, kan van de plaatser verwacht worden dat deze de nodige verificaties verricht, zodat moet worden vermoed dat de plaatsing is geschied met volledige kennis van
gecommuniceerd wordt door middel van een specifieke techniek, verschillend van de originele communicatie. Zie: HvJ 21 oktober 2014, Bestwater International GmbH t. Mebes e.a., C-348/13, ECLI:EU:C:2014:2315. 322 Dit artikel bevat een limitatieve lijst van de beperkingen of restricties die de lidstaten op het reproductierecht en het recht van mededeling van werken aan het publiek kunnen voorzien. 102
de beschermde aard van dat werk en van het eventuele ontbreken van toestemming. Indien dit weerlegbaar vermoeden niet wordt weerlegd, is er sprake van een ‘mededeling aan het publiek’.
211. Er is dermate sprake van een mededeling aan het publiek wanneer een persoon die geen winstoogmerk heeft, wist of behoorde te weten, dat de door hem geplaatste hyperlink toegang geeft tot een illegaal op het internet gepubliceerd werk of wanneer een persoon met winstoogmerk een hyperlink plaatst naar een illegaal op het internet gepubliceerd werk, deze dient zich immers ervan te vergewissen dat het betrokken werk met toestemming van de auteur werd geplaatst.
103
212. Het linken naar auteursrechtelijk beschermde werken kan na het arrest GS Media als volgt worden samengevat:323
Toegankelijkheid Toestemming Winstoogmerk Kennis van Mededeling Potentiële van de content van de illegale aan het inbreuk rechthebbende content publiek
Vrij toegankelijk Ja n/a n/a Neen Nee (Svensson, GS Media) Niet vrij Ja n/a n/a Ja Ja toegankelijk (BestWater, GS Media) Vrij toegankelijk Nee Nee Nee Nee (GS Nee Media) Vrij toegankelijk Nee Nee Ja Ja (GS Ja* (bijvoorbeeld Media) genotificeerd) Vrij toegankelijk Nee Ja Vermoed Ja (Gs Ja* (weerlegbaar) Media) Niet vrij Nee n/a n/a Ja Ja toegankelijk
*Indien de rechthebbende de persoon die een link plaatst waarschuwt van de illegale content en deze persoon weigert de link te verwijderen, en de uitzonderingen van artikel 5, lid 3 van de Richtlijn informatiemaatschappij niet van toepassing zijn.
323 E. ROSATI, “Linking after GS Media … in a table”, http://ipkitten.blogspot.be/2016/10/linking-to-unlicensed- content-swedish.html, gcconsulteerd op 24 juli 2017. 104
2.1.3. De balans na GS Media: onzekerheid troef
213. Op de uitspraak van het Europees Hof van Justitie naar aanleiding van het arrest GS Media werd veel kritiek geuit.
Definitie winstoogmerk
214. Wat betreft het criterium van het winstoogmerk dat het HvJ heeft ingevoerd kan het volgende worden opgemerkt. Het Hof beslist dat wanneer een persoon, die met een winstoogmerk handelt, een hyperlink plaatst naar illegale content, dit linken automatisch een auteursrechtelijke inbreuk uitmaakt. Dit kan beschouwd worden als een invoering van een vermoeden dat deze persoon wist of behoorde te weten van het illegaal karakter van het werk waarnaar verwezen werd. Ten gevolge hiervan zal elke commerciële partij grondig moeten onderzoeken of de door haar geplaatste link niet naar illegale content verwijst. Echter wordt er geen criteria uiteengezet door het HvJ opdat men met een winstoogmerk handelt. Is er sprake van een winstoogmerk wanneer men een link plaatst met de intentie winst te maken? Of kijkt men naar de omgeving waar de link werd geplaatst, bijvoorbeeld wanneer er zich advertenties op de website bevinden? Deze onduidelijkheid brengt rechtsonzekerheid, voor de personen die links plaatsen, met zich mee.
Weerlegbaar vermoeden
215. Bovendien maakt het linken naar illegale content een auteursrechtelijke inbreuk uit, wanneer de persoon wist of behoorde te weten dat de geplaatste link toegang geeft tot een illegaal op het internet gepubliceerd werk. Er wordt dus een takedown procedure mogelijk gemaakt voor non- commerciële gebruikers. Terwijl het voor commerciële gebruikers mogelijk is het vermoeden van kennis te weerleggen door aan te tonen dat ze de nodige verificaties hebben verricht om zich ervan te vergewissen dat het betrokken werk waarnaar de links leiden niet illegaal is gepubliceerd324, bestaat deze verplichting én ontsnappingsgrond niet voor private gebruikers.
Chilling effect
216. Zoals BERND JUSTIN JÜTTE terecht opmerkt, kan het essentiële belang en de onmisbaarheid van hyperlinks voor het functioneren van het internet en dus, zoals het HvJ juist heeft geconstateerd, de uitoefening van een aantal fundamentele rechten, gecombineerd met de rechtsonzekerheid die bij de uitlegging van artikel 3, lid 1 van de Richtlijn informatiemaatschappij is ontstaan, een chilling effect
324 GS Media, paragraaf 51. 105
teweegbrengen op de uitoefening deze fundamentele rechten. Gebruikers met weinig of geen kennis van het auteursrecht, zullen moeilijkheden ondervinden bij het nagaan welke inhoud wettelijk is, en waarnaar kan gelinkt worden, en welke niet. Om potentiële aansprakelijkheid te vermijden, zullen gebruikers er dan ook voor kiezen geen links te plaatsen naar twijfelachtige inhoud. Dergelijke controle zullen vaak ook onpraktisch of onuitvoerbaar zijn in korte tijd, wat de dynamische en snelle verspreiding van informatie op het internet kan belemmeren. 325
Uitbreiding notice and take down procedure
217. Tot slot moet er vastgesteld worden dat het HvJ met de uitspraak in GS Media een notice and take down procedure in het leven roept voor anderen dan hostingsproviders, zoals voorzien in artikel 14 van de Richtlijn elektronische handel.326 Artikel 14 stelt dat van zodra de dienstverlener daadwerkelijk kennis heeft gekregen van onwettige activiteiten of dergelijke activiteiten gewaarwordt, moet hij prompt handelen om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. Uit het arrest GS Media volgt immers dat vanaf wanneer een persoon wist of moest weten, bijvoorbeeld doordat hij daarover gewaarschuwd is, dat de door hem geplaatste hyperlink toegang geeft tot een illegaal op het internet gepubliceerd werk, dit een inbreukmakende mededeling aan het publiek vormt. Hoe dan ook worden auteursrechthebbenden in een sterke positie geplaatst: ze kunnen optreden tegen eenieder die met een winstoogmerk een hyperlink plaatst naar het illegaal op die site gepubliceerde werk, alsook tegen non-commerciële personen. Ze hebben in alle omstandigheden de mogelijkheid om dergelijke personen te wijzen op het illegale karakter van de publicatie van hun werk en in rechte tegen hen op te treden wanneer zij weigeren de link te verwijderen.327
Conclusie
218. Zoals uit voorgaande blijkt, creëert de uitspraak van het HvJ nieuwe interpretatievragen en onduidelijkheden. Door de beslissing wordt niet alleen de bewegingsvrijheid op het internet beperkt, doordat personen minder snel links zullen plaatsen naar twijfelachtige content, bovendien werkt het de rechtsonzekerheid in de hand, want het is onduidelijk wanneer het om een commerciële persoon gaat. Het plaatsen van hyperlinks is essentieel aan de werking van het internet. Wanneer men een artikel deelt op Facebook of verwijst naar wat een ander zegt op Twitter, plaatst men een hyperlink. Als
325 B. J. JÜTTE, ‘Saving the internet or linking limbo? CJEU clarifies legality of hyperlinking (C-160/15, GS Media v Sanoma), http://europeanlawblog.eu/2016/09/20/saving-the-internet-or-linking-limbo-cjeu-clarifies- legality-of-hyperlinking-c-16015-gs-media-v-sanoma/. 326 E. ROSATI, ‘Hyperlinks and communication to the public: early thoughts on the GS Media decision’, http://ipkitten.blogspot.be/2016/09/hyperlinks-and-communication-to-public.html. 327 GS Media, paragraaf 53. 106
modale gebruiker van deze sociale media is het vaak moeilijk om na te gaan of de geplaatste content legaal is. Het Supreme Court of Canada meent dat “Hyperlinks … are an indispensable part of [the Internet’s] operation”328. Het valt af te wachten op welke manier deze uitspraak een impact zal hebben op de vrijheid op het internet.
2.2. MEDIASPELERS MET ADD-ONS
219. Een ander interessant geval in het verlengde van voorgaande zaak, betreft het plaatsen van add-ons geïnstalleerd op mediaspelers. Het Nederlands bedrijf, Filmspeler, verkoopt mediaspelers met daarop vooraf geïnstalleerde open source software en add-ons, waarvan enkele specifiek linken naar websites waar illegale content ter beschikking is van internetgebruikers. Met een eenvoudige klik kon de inhoud worden opgehaald van de desbetreffende streamingwebsites. Stichting Brein, de Nederlandse stichting voor de belangenbehartiging van auteursrechthebbenden, sommeerde Filmspeler in mei 2014 om de verkoop van deze filmspeler te staken, gezien de onderneming hyperlinks aanbood die gebruikers illegaal toegang bieden tot beschermde werken.329
220. De verwijzende rechter stelt de vraag of er sprake is van een ‘mededeling aan het publiek’, wanneer iemand een product (mediaspeler) verkoopt waarin door hem add-ons330 zijn geïnstalleerd die hyperlinks bevatten naar websites waarop auteursrechtelijk beschermde werken, zoals films, series en live-uitzendingen, zonder toestemming van de rechthebbenden, direct toegankelijk zijn gemaakt, en of deze beoordeling kan worden beïnvloed door:
- de auteursrechtelijk beschermde werken zijn nog niet op het internet openbaar gemaakt of uitsluitend via een abonnement; - de add-ons die hyperlinks bevatten zijn vrij beschikbaar en kunnen ook door de gebruikers zelf in de mediaspeler worden geïnstalleerd; - de illegale content is ook zonder de mediaspeler door het publiek toegankelijk.
Bovendien dient te worden onderzocht of er geen sprake is van een ‘rechtmatig gebruik’ in de zin van artikel 5, lid 1, b) van de Richtlijn informatiemaatschappij, indien een tijdelijke reproductie wordt gemaakt door een eindgebruiker bij het streamen van een auteursrechtelijk beschermd werk van een
328 Supreme Court of Canada, Crookes v. Newton, [2011] SCC 47, [2011] SCR 269 per Abella J., at [34]. 329 HvJ 26 april 2017, Stichting Brein t. Jack Frederik Wullems, C-527/15, ECLI:EU:C:2017:300. 330 Add-ons, ofwel extensies, zijn losse softwarebestanden die door derden worden gemaakt en vrijelijk te verkrijgen zijn op het internet. Zie: M. C. SANCHEZ-BORDONA, 8 december 2016, Stichting Brein t. Wullems, C- 527/15, ECLI:EU:C:2016:938, paragraaf 16. 107
website van een derde waarop dit auteursrechtelijk beschermde werk zonder toestemming van de rechthebbende(n) wordt aangeboden en of dit gebruik strijdig is met de driestappentest van artikel 5, lid 5.
2.2.1. Conclusie van de Advocaat-Generaal
2.2.1.1. Een toepassing van het arrest GS Media
221. Met betrekking tot de eerste prejudiciële vraag is de Advocaat-Generaal een voorstander van de toepassing van de leer die in het arrest GS Media is vastgesteld inzake de relatie tussen hyperlinks en mededelingen aan het publiek.
222. Niettemin wordt opgemerkt dat er evenwel een verschil bestaat tussen de twee zaken: het betreft immers de verkoop van een multimediaspeler en geen levering van hyperlinks. De verweerder, zijnde Wullems, en de Europese Commissie stellen beiden dat het gaat om niet gelijk te stellen fenomenen. Bovendien menen zij dat het begrip ‘mededeling aan het publiek’, niet onbeperkt mag worden uitgebreid, tot zelfs de verkoop van een multimediaspeler daaronder valt. Daarnaast onderstrepen zij het niet cruciale karakter van de interventie van Filmspeler, die het publiek slechts de toegang heeft ‘vergemakkelijkt’ tot materiaal dat vanaf andere websites kan worden gedownload. Verder heeft de verkoop een ‘neutraal’ karakter, wat wil zeggen dat het geen directe relatie heeft met de doorgifte van de beschermde werken.
223. De Advocaat-Generaal deelt deze mening niet en vindt dat de stelling die de verweerder en de Europese Commissie hanteren, te beperkend is. Op de mediaspeler wordt, onscheidbaar van elkaar, de hardware en de software aangeboden die nodig en speciaal bedoeld zijn om de kopers op het internet toegang te geven tot illegale content. Dit aanbod aan een onbepaald publiek is een onderdeel van de toegevoegde waarde van de dienstverrichting van Wullems, waarvoor hij betaald wordt. Volgens hem bestaat er geen significant verschil tussen het plaatsen op een website van hyperlinks die doorleiden naar beschermde werken en, het plaatsen van die hyperlinks in een multimedia-apparaat dat speciaal is ontworpen voor het gebruik ervan op het internet. Beide handelingen hebben het leveren van links naar beschermde werken en het ter beschikking stellen ervan aan het publiek gemeen. Wullems speelt dus een centrale rol in de mededeling van de beschermde werken aan het publiek, een interventie die hij bewust en met volledige kennis van de gevolgen daarvan verricht. Volgens de Advocaat-Generaal is de filmspeler een wijze van mededeling aan het publiek van illegale content.
108
224. Aangezien er geen sprake is van een specifieke en andere technische werkwijze, dient vervolgens het criterium van een ‘nieuw’ publiek onderzocht te worden. Voor de verspreiding van de beschermde werken werd hetzij geen toestemming gegeven door de rechthebbenden, hetzij werd deze toestemming uitsluitend gegeven aan websites voor de abonnees. De dienst aangeboden door Wullems biedt ook een voordeel voor de internetgebruiker die niet speciaal bedreven is in het opsporen van illegale sites om films en televisieseries te bekijken. Het treft hoe dan ook een publiek waarmee de auteursrechthebbenden geen rekening hielden toen zij toestemming voor het bekijken weigerden of enkel toestemming gaven voor betaalcircuits. Er kan volgens de Advocaat-Generaal zodanig gesproken worden van een ‘mededeling aan het publiek’.
2.2.1.2. Uitzondering op het reproductierecht?
225. Voorts wordt nagegaan of deze handeling onder de uitzondering van artikel 5, lid 1, b) van de Richtlijn informatiemaatschappij kan vallen. Tijdelijke reproductiehandelingen, die van voorbijgaande of incidentele aard zijn, en die integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé en die worden toegepast met als enig doel een rechtmatig gebruik, en die geen zelfstandige economische waarde bezitten, zijn van het reproductierecht uitgezonderd. De Advocaat-Generaal stelt dat het incidenteel of voorbijgaand karakter niet onderzocht moet worden, gezien er niet voldaan is aan het karakter van een ‘rechtmatig gebruik’. Het is hoe dan ook duidelijk dat, gegeven de auteursrechthebbenden geen toestemming hebben gegeven voor de vrije mededeling van hun werk aan het publiek op de websites waarnaar de hyperlinks op de filmspeler doorgeleiden, er geen sprake kan zijn van een ‘rechtmatig gebruik’.
226. De Advocaat-Generaal erkent de verschuiving van het fenomeen van illegale downloads op gegevensdragers naar de reproductie van digitaal materiaal via streaming.331 Hij stelt vast dat dit problematisch wordt wanneer websites een rol gaan spelen in het ter beschikking stellen aan gebruikers van piratenversies van auteursrechtelijk beschermd materiaal. De Advocaat-Generaal meent dat de subjectieve component, zoals gevestigd in GS Media, geschikter is om de aansprakelijkheid van een persoon uit te sluiten dan om te oordelen over de objectieve onrechtmatigheid van zijn gedrag: de verschoonbare onwetendheid of de redelijkerwijs niet aan te rekenen onbekendheid van de eindgebruiker met het ontbreken van de toestemming, kan de
331 Daarnaast stelt hij dat uit het oogpunt van intellectuele eigendom, het bekijken via streaming afkomstig van betaalplatforms geen grote problemen oplevert, en ook niet wanneer de gebruiker digitaal materiaal bekijkt of beluistert waarvan de toegang niet is beperkt, vanaf websites die dat materiaal gratis en legaal leveren. Zie: Conclusie Stichting Brein t. Wullems, paragraaf 68. 109
eindgebruiker vrijstellen van aansprakelijkheid, maar neemt – vanuit een strikt objectief gezichtspunt – het onrechtmatige karakter van het ‘gebruik’ niet weg waar artikel 5, lid 1, b) op doelt.
227. Vervolgens onderzoekt de Advocaat-Generaal op een hypothetische wijze de toepasbaarheid van de driestappentest van artikel 5, lid 5 van de Richtlijn informatiemaatschappij.
Driestappentest
De driestappentest werd voor het eerst voorzien in Artikel 10 van het WCT. Dit artikel stelt dat verdragsluitende partijen in nationale wetgeving kunnen voorzien in uitzonderingen op of beperkingen van het auteursrecht, in (i) bijzondere gevallen (ii) die geen afbreuk doen aan een normale exploitatie van het werk en (iii) die niet op ongerechtvaardigde wijze schade toebrengen aan de rechtmatige belangen van de auteur. Deze test werd als overkoepelend beginsel eveneens opgenomen in artikel 5, lid 5 van de Richtlijn informatiemaatschappij om de lidstaten ervan te behoeden te voorzien in te brede uitzonderingen op of beperkingen van het auteursrecht.
Hij stelt dat onder andere (a) het onmeetbaar aantal downloads van werken waarvoor de rechthebbenden geen toestemming hebben gegeven, (b) het ‘abnormaal’ karakter van de handeling – welke voortvloeit ui het bewuste doel van de gebruiker om zonder betaling van enige financiële vergoeding digitaal materiaal te bekijken –, (c) en de afname van het aantal abonnees op de betaalcircuits die leiden tot een afbreuk aan de normale exploitatie van de beschermde werken, ertoe leiden dat er niet voldaan is aan de driestappentest.
228. De reproductie via het streamen van een auteursrechtelijk beschermd werk komt dusdanig niet in aanmerking voor de uitzondering van artikel 5, lid 1 van de Richtlijn informatiemaatschappij, aangezien zij niet valt onder het begrip ‘rechtmatig gebruik’, onder b), en in elk geval de driestappentoets van artikel 5, lid 5 niet doorstaat.
110
2.2.2. Het Europees Hof van Justitie332
2.2.2.1. Een mededeling aan het publiek
229. Ook hier verwijst het Hof naar haar vaste rechtspraak in haar beoordeling of er sprake is van een ‘mededeling aan het publiek’. Ze volgt de Advocaat-Generaal in zijn conclusie. Wullems installeert, welbewust van de gevolgen van zijn handelen, vooraf op de door hem in de handel gebrachte filmspeler add-ons, waarmee de kopers ervan specifiek ook toegang krijgen tot beschermde werken die zonder toestemming van de rechthebbenden op streamingwebsites openbaar worden gemaakt. Deze streamingwebsites zijn voor het publiek niet eenvoudig te vinden en veranderen vaak. Er kan dus gesproken worden van een handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek.
De mediaspeler is door een vrij groot aantal personen gekocht. Deze personen hebben bij de ‘live streaming’ van de betrokken werken op het internet tegelijk toegang tot de beschermde werken. Derhalve worden de mededeling daadwerkelijk aan een publiek meegedeeld. Uit het arrest GS Media volgde dan dat er sprake was van een handeling bestaande in een mededeling aan een ‘nieuw’ publiek, wanneer een werk beschikbaar is zonder de toestemming van de auteursrechthebbenden.
Tot slot staat vast dat de verkoop van de filmspeler heeft plaatsgevonden in de wetenschap dat de vooraf geïnstalleerde add-ons toegang bieden tot illegale content. Overigens wordt de mediaspeler verstrekt met een winstoogmerk, omdat de prijs wordt betaald met het doel directe toegang te verkrijgen tot de beschermde werken die zonder toestemming van de auteurs toegankelijk zijn op de streamingsites. Bovendien volgt uit GS Media dat wanneer een hyperlinks worden geplaatst met een wistoogmerk, er een weerlegbaar vermoeden bestaat dat de plaatsing is geschied met volledige kennis van de beschermde aard van dat werk.
230. De uitspraak van het Hof ligt dusdanig volledig in dezelfde lijn als deze van de Advocaat- Generaal. Er is sprake van een ‘mededeling aan het publiek’, wanneer vooraf add-ons op een mediaspeler werden geïnstalleerd en hyperlinks bevatten naar voor het publiek vrij toegankelijke websites waarop auteursrechtelijke beschermde werken zonder toestemming van de rechthebbenden beschikbaar zijn gesteld.
332 HvJ 26 april 2017, Stichting Brein t. Jack Frederik Wullems, C-527/15, ECLI:EU:C:2017:300. 111
2.2.3. Een verdere verruiming van het begrip ‘mededeling aan het publiek’
231. Het is duidelijk dat het Hof een verstrenging van de handhaving van het auteursrecht vooropstelt bij de invulling van het begrip een ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van artikel 3, lid 1 van de Richtlijn informatiemaatschappij. Alhoewel het vanzelfsprekend lijkt dat de verkoop van mediaspelers met add-ons die verwijzen naar illegale content een inbreuk maakt op het auteursrecht, stelt BERND JUSTIN JÜTTE zich de vraag 333 of de verruiming van het begrip ‘een mededeling aan het publiek’ de juiste benadering is van het probleem en of er geen geschiktere mechanismen bestaan. Zo verwijst hij naar het argument dat de Advocaat-Generaal in GS Media334 maakt betreffende de openstaande handhavingsmechanismen waarover de auteursrechthebbende(n) beschikken, zij kunnen namelijk eveneens een vordering instellen tegen de persoon die de oorspronkelijke illegale mededeling heeft gedaan of, een bevel van staking opleggen aan de tussenpersoon. Echter verwierp het Hof deze redenering bij de beoordeling of het linken naar illegale content een mededeling aan het publiek vormt.
232. Het is bovendien onduidelijk of het weerlegbaar vermoeden van kennis 335, dat geldt in GS Media, ook speelt in deze zaak. Ofschoon het HvJ dit niet preciseert, kan aangenomen worden dat ze dezelfde aansprakelijkheidscriteria afgeleid uit het arrest GS Media hanteert. Desondanks is duidelijke rechtspraak wenselijk, waardoor interpretatievragen beperkt kunnen worden en rechtsonzekerheid vermeden kan worden.
333 B. J. JÜTTE, ‘A link to far: CJEU rules that sale equals communication and streaming from unlawful sources is illegal (C-527/15, Filmspeler), https://europeanlawblog.eu/2017/05/24/a-link-too-far-cjeu-rules-that-sale-equals- communication-and-streaming-from-unlawful-sources-is-illegal-c-52715-filmspeler/. 334 Supra, nr. 202 – 205. 335 Commerciële gebruikers kunnen het vermoeden van kennis weerleggen door aan te tonen dat ze de nodige verificaties hebben verricht om zich ervan te vergewissen dat het betrokken werk waarnaar de links leiden met de nodige toestemming is gepubliceerd. 112
2.3. THE PIRATE BAY: AANSPRAKELIJKHEID VAN P2P FILE SHARING ZOEKMACHINES
“The file being shared in the swarm is the treasure, the BitTorrent client is the ship, the .torrent file is the treasure map, the Pirate Bay provides treasure maps free of charge and the tracker is the wise old man that needs to be consulted to understand the treasure map.”
JUSTICE COWDROY
233. In navolging van de arresten Svensson en GS Media werd er reikhalzend uitgekeken naar hoe het Europees Hof van Justitie haar voordien toegepaste criteria voor de beoordeling van een ‘mededeling aan het publiek’ zou aanwenden in het kader van P2P file sharing zoekmachines, waarvan het bekendste voorbeeld ‘The Pirate Bay’ is. De zaak is van significante waarde, het is immers de eerste keer dat het HvJ de aansprakelijkheid van een tussenpersoon voor auteursrechtelijke inbreuken overweegt.
224. Het HvJ sprak zich uit over de prejudiciële vraag die gesteld werd naar aanleiding van de zaak Stichting Brein t. Ziggo BV en XS4ALL Internet BV in het kader van de aansprakelijkheid van de P2P file sharing zoekmachine The Pirate Bay336.337
336 Supra, nr. 175 – 179. 337 HvJ 26 april 2017, Stichting Brein t. Jack Frederik Wullems, C-527/15, ECLI:EU:C:2017:300. 113
225. Op ‘The Pirate Bay’ kunnen torrent- bestanden worden teruggevonden, welke vaak verwijzen naar auteursrechtelijk beschermde werken, zonder dat de rechthebbenden de beheerders en de gebruikers van dit platform toestemming hebben gegeven tot het verrichten van de betrokken uitwisselingen.
Bron: https://tpbmirror.us.
2.3.1. Conclusie van de Advocaat-Generaal 338
2.3.1.1. Rechtstreekse aansprakelijkheid beheerders indexeringssites van P2P netwerken?
226. Opdat er sprake is van een ‘mededeling aan het publiek’ dient opnieuw onderzocht te worden of het uitwisselen van auteursrechtelijk beschermde werken in P2P netwerken valt onder een ‘handeling bestaande in een mededeling’ en of dit een ‘nieuw’ publiek betreft.
De Advocaat-Generaal stelt dat gezien de auteursrechtelijk beschermde werken in hun geheel beschikbaar worden gesteld en naar de gebruikers geleid die hen ook in hun geheel kunnen downloaden, er sprake is van een beschikbaarstelling aan het publiek. Het feit dat de bestanden met daarop de werken in een BitTorrentsysteem gefragmenteerd zijn en in delen vanaf verschillende computers worden gedownload, is van geen belang.
Voorts vormen de potentiële gebruikers van een open P2P netwerk, zoals ‘The Pirate Bay’, een onbepaald en aanzienlijk aantal personen. Wanneer de auteur geen toestemming heeft verleend voor de uitwisseling van het werk in een P2P netwerk, vormen de gebruiker van dat netwerk per definitie een ‘nieuw’ publiek.
227. De vraag die vervolgens gesteld dient te worden, is door wie, in een peer-to-peer netwerk, de gedeelde werken beschikbaar worden gesteld: de gebruikers ervan dan wel de beheerder van een
338 Conclusie M. SZPUNAR 8 februari 2017, ECLI:EU:C:2017:99. 114
indexeringssite? De Advocaat-Generaal is de mening toegedaan dat de werken die de gebruikers beschikbaar stellen voor andere gebruikers op het netwerk, niet toegankelijk zouden zijn, zonder websites zoals ‘The Pirate Bay’, waarmee de werken kunnen worden gevonden en toegang hiertoe kan worden verkregen. Door het organiseren van het systeem waarmee de gebruikers toegang krijgen tot werken die door andere gebruikers beschikbaar zijn gesteld, vervullen de beheerders dus een noodzakelijke rol. Er moet echter opgemerkt worden dat de beheerder uitsluitend content inventariseert die op het P2P netwerk staat en hij dus slechts een tussenpersoon is die gebruikers in staat stelt content uit te wisselen. Zodoende kan de beheerder van de website in beginsel geheel niet beïnvloeden of een bepaald werk al dan niet op het netwerk verschijnt. Echter, van zodra de beheerder weet, bijvoorbeeld doordat hij door de rechthebbende uitdrukkelijk is gewaarschuwd, dat de beschikbaarstelling een inbreuk maakt op de auteursrechten en hij niet optreedt om de toegang tot het werk onmogelijk te maken, is er sprake van een opzettelijke onrechtmatige beschikbaarstelling.
Volgens de Advocaat-Generaal dient de eerste vraag dan ook op confirmerende wijze beantwoord te worden. Wanneer een beheerder van een website het mogelijk maakt bestanden te vinden die auteursrechtelijke beschermde werken bevatten en ter uitwisseling worden aangeboden in een peer-to- peer netwerk, door deze bestanden te indexeren en te voorzien in een zoekmotor, vormt dit een mededeling aan het publiek, indien deze beheerder ervan op de hoogte is dat een werk beschikbaar wordt gesteld op het netwerk zonder toestemming van de auteursrechthebbenden en hij niet reageert om dit werk ontoegankelijk te maken.
228. Bovendien wordt geopperd dat dit in wezen verschillend is van het arrest GS Media, waarin het HvJ concludeerde dat er een vermoeden van kennis geldt voor personen die met een winstoogmerk een hyperlink hebben geplaatst. De beheerder van een peer-to-peer netwerk moet immers worden gewaarschuwd dat de informatie op de website onrechtmatig is. Indien het vermoeden van kennis eveneens zou gelden voor beheerders van indexeringssites, die normaliter met een winstoogmerk werken, zouden deze verplicht worden om op algemene wijze toezicht te houden op de geïndexeerde content.
2.3.1.2. Indirecte aansprakelijkheid: bevel tot blokkering website?
229. Krachtens artikel 8, 3 van de Richtlijn informatiemaatschappij en artikel 11 van de Handhavingsrichtlijn, moeten de auteursrechthebbenden kunnen verzoeken om een verbod ten aanzien van een tussenpersoon wiens diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op hun rechten. De vraag werd gesteld of op grond van dat artikel een internetaccesprovider kan worden
115
bevolen om de toegang tot een indexeringssite van een P2P-netwerk waarmee inbreuken op het auteursrecht zijn gemaakt voor zijn gebruikers te blokkeren, zelfs indien de beheerder van deze site niet zelf de werken die op dit netwerk ter beschikking zijn gesteld, meedeelt aan het publiek.
230. De verweersters in deze zaak, zijnde Ziggo BV en XS4ALL Internet BV, kunnen gezien worden als internetaccesproviders, en zijn dus tussenpersonen in de zin van bovengenoemde bepalingen. Verder worden de diensten van deze tussenpersonen gebruikt om inbreuk te maken op auteursrechten door zonder toestemming van de auteursrechthebbenden werken uit te wisselen. Echter zal het gevolg van een blokkade van de toegang tot ‘The Pirate Bay’, niet enkel de gebruikers treffen die inbreuken maken op de auteursrechten, maar ook de website van ‘The Pirate Bay’, die zijn diensten niet zal kunnen aanbieden aan de gebruikers die via Ziggo BV en XS4ALL Internet BV met het internet zijn verbonden. De Advocaat-Generaal verwijst als justificatie naar het arrest UPC Telekabel Wien339 waar dergelijke maatregel mogelijk was. Niettemin verschilt de situatie in die zaak, waar het ging om een blokkade van de toegang tot een website waarvan de beheerder zelf werd geacht de inbreuk op het auteursrecht te hebben veroorzaakt, van deze zaak, waar ‘The Pirate Bay’ enkel optreedt als indexeringssite.
231. Er moet echter gekeken worden naar de bewoording van artikel 8, lid 3 van de Richtlijn informatiemaatschappij, dat voor een stakingsbevel vereist dat er een band bestaat tussen het van het verbod en de inbreuk op de auteursrechten. Indien de betrokken de beheerder de mededeling aan het publiek niet zelf verricht, kan de inbreuk alleen maar indirect zijn. Gezien dit type inbreuken niet geharmoniseerd zijn op het niveau van de Unie, is het vervolgens aan de nationale rechters om na te gaan of dergelijke aansprakelijkheid in hun nationale recht bestaat. Wanneer er daarentegen wel sprake is van een mededeling aan het publiek, kan de beheerder worden geacht gebruik te maken van de diensten van de internetaccessproviders wier klanten de bestanden op het netwerk uitwisselen, naar analogie met iemand die zelf rechtstreeks inbreuk maakt op de auteursrechten. Alhoewel ‘The Pirate
339 Dit arrest werd geveld naar aanleiding van een geschil over een verzoek om UPC Telekabel te gelasten haar klanten toegang te blokkeren tot een website waarop bepaalde films van Constantin Film en Wega zonder hun toestemming voor het publiek beschikbaar worden gesteld. Ten eerste stelde het Europees Hof van Justitie dat een persoon die zonder toestemming van de rechthebbende op een website beschermde werken voor het publiek beschikbaar stelt (in de zin van artikel 8, lid 3 van de Richtlijn informatiemaatschappij), gebruikmaakt van de diensten van de internetprovider van de personen die zich toegang tot deze werken verschaffen. Ten tweede staan de door het Unierecht erkende grondrechten niet in de weg dat een internetprovider bij rechterlijk bevel wordt verboden om zijn klanten toegang te verschaffen tot een website waarop illegale content wordt geplaatst, wanneer dit bevel niet preciseert welke maatregelen deze internetprovider moet nemen en niet aangeeft dat laatstgenoemde kan ontkomen aan dwangsommen wegens schending van dit bevel door aan te tonen dat hij alle redelijke maatregelen heeft genomen, […], wat de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties dienen na te gaan. Zie: HvJ 2 maart 2014, , UPC Telekabel Wien GmbH t. Constantin Film Verleih GmbH en Wega Filmproductiongesellschaft mbH, C-314/12, ECLI:EU:C:2014:192. 116
Bay’ als hostingdienstverlener zou kunnen vallen onder de uitzondering op de aansprakelijkheid van artikel 14, lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel, geldt dit enkel indien de dienstverlener niet wist dat de opgeslagen informatie onrechtmatig was, en op voorwaarde dat hij, zodra hij in kennis werd gesteld van deze onrechtmatigheid, prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.
232. Om na te gaan of de blokkade in overeenstemming is met de toepasselijke grondrechten, wordt opnieuw verwezen naar het arrest UPC Telekabel Wien340. De Advocaat-Generaal oordeelt dat het nemen van dergelijke maatregel per geval op haar rechtmatigheid moet worden getoetst door een beoordeling van de evenredigheid tussen enerzijds de maatregel en de hieruit voortvloeiende ontzegging van toegang tot informatie en anderzijds de omvang en de ernst van de inbreuken op de auteursrechten. Gezien meer dan 90% van de bestanden die vanaf ‘The Pirate Bay’ toegankelijk zijn geworden illegale content bevat, en daarenboven de beheerders meermaals in kennis zijn gesteld van de onrechtmatige aard van de content en gesommeerd zijn deze te verwijderen, wat zij hebben geweigerd, meent de Advocaat-Generaal dat een blokkade evenredig is met de omvang en de ernst van de op de website gepleegde inbreuken op het auteursrecht.
233. De Advocaat-Generaal raadt het Hof aan dat ingeval de eerste prejudiciële vraag ontkennend wordt beantwoord, aan een tussenpersoon een bevel mag worden opgelegd om de toegang tot een indexeringssite van een peer-to-peer netwerk voor zijn gebruikers te blokkeren, indien de beheerder van die website krachtens het nationale recht aansprakelijk kan worden gehouden voor inbreuken op het auteursrecht door de gebruikers van dat netwerk.
340 Er worden drie voorwaarden vooropgesteld in het arrest UPC Telekabel Wien opdat dergelijke maatregel verenigbaar is met de grondrechten: (i) de dienstverrichter tot wie het verbod gericht is, moet de technische middelen kunnen kiezen die worden gebruikt om aan dit verbod te voldoen en moet aan zijn verplichtingen kunnen ontkomen door aan te tonen dat hij hiertoe alle redelijke maatregelen heeft genomen; (ii) de genomen maatregelen mogen de internetgebruikers niet nodeloos de mogelijkheid ontzeggen om zich rechtmatig toegang tot de beschikbare informatie te verschaffen; en (iii) de maatregel moet tot gevolg hebben dat niet-toegestane oproepingen van beschermde werken worden verhinderd of minstens bemoeilijkt, en dat internetgebruikers die gebruikmaken van de diensten van de adressaat van dat bevel ernstig wordt ontraden om zich toegang te verschaffen tot deze in strijd met auteursrechten voor hen beschikbaar gestelde werken. Zie: HvJ 14 juni 2017, Stichting Brein t. Ziggo BV en XS4ALL Internet BV, C-610/15, ECLI:EU:C:2017:456, overwegingen 71 t.e.m. 78. 117
2.3.2. De uitspraak van het Europees Hof van Justitie
234. Bij de beoordeling of er sprake is van een ‘handeling bestaande in een mededeling’ volgt het Hof de Advocaat-Generaal in zijn redenering. Uit vaste rechtspraak341 kan worden afgeleid dat, in beginsel, iedere handeling waarbij een gebruiker zijn klanten weloverwogen toegang biedt tot beschermde werken, een ‘handeling bestaande in een mededeling’ kan vormen. Zodanig staat het vast dat via het online platform ‘The Pirate Bay’ auteursrechtelijk beschermde werken beschikbaar worden gesteld voor de gebruikers. Hoewel de werken door de gebruikers ervan online worden gezet, zou dit niet mogelijk zijn of bemoeilijkt worden, indien de beheerders geen dergelijk platform beschikbaar stelden en beheerden. Daarnaast dient het platform als een zoekmotor en biedt het eveneens een index aan, waarbij de beheerders achterhaalde of onjuiste torrent-bestanden verwijderen en bepaalde content filteren. Dit alles leidt ertoe dat het Hof besluit dat de beschikbaarstelling en het beheer van een online platform voor de uitwisseling van bestanden beschouwd moet worden als een ‘handeling bestaande in een mededeling’.
235. Met betrekking tot het tweede element, zijnde het ‘publiek’, oordeelt het Hof dat vermits een aanzienlijk deel van de abonnees van Ziggo en XS4ALL mediabestanden heeft gedownload via het online platform en dat dit platform door een aanzienlijk aantal personen worden gebruikt, de mededeling op een onbepaald aantal potentiële ontvangers ziet en zij een groot aantal personen betreft. Daarenboven wordt opgemerkt dat de beheerders van ‘The Pirate Bay’ wel moesten weten dat hun platform toegang biedt tot werken die zonder toestemming van de rechthebbenden zijn gepubliceerd, gelet op de uitdrukkelijk door de verwijzende rechter benadrukte omstandigheid dat een zeer groot deel van de torrent-bestanden op het online platform verwijst naar illegale content. Dusdanig is er sprake van een ‘nieuw’ publiek.
236. Het winstoogmerk wordt wel aangehaald door het Hof. Zij stelt dat het niet kan worden betwist dat het beschikbaar stellen en het beheer van een online platform voor de uitwisseling van bestanden, plaatsvindt met het doel hieruit winst te behalen, daar dit platform aanzienlijke reclameopbrengsten genereert.
341 Het plaatsen van hyperlinks naar beschermde werken die vrij beschikbaar zijn gesteld op een andere website, verleent de gebruikers van de eerste website rechtstreeks toegang tot die werken. Zie: arrest Svensson e.a., C- 466/12, paragraaf 18; arrest Bestwater International, C-348/13, paragraaf 15 en arrest GS Media, C-160/15, paragraaf 43. Dit is ook het geval bij de verkoop van een mediaspeler waarop vooraf add-ons zijn geïnstalleerd die op het internet beschikbaar zijn en hyperlinks bevatten naar voor het publiek vrij toegankelijke websites waarop auteursrechtelijke beschermde werken zonder toestemming van de rechthebbenden beschikbaar zijn gesteld. Zie: arrest van 26 april 2017, Stichting Brein, C-527/15, paragrafen 38 en 53. 118
237. Volgens het Europees Hof van Justitie omvat het begrip ‘mededeling aan het publiek’, het beschikbaar stellen en het beheer, op het internet, van een platform voor de uitwisseling van bestanden, dat door de indexering van meta-informatie inzake beschermde werken en de verstrekking van een zoekmotor, de gebruikers van dit platform in staat stelt deze werken te vinden en deze in het kader van een peer-to-peer netwerk te delen.
Onduidelijkheid omtrent het het kennis-criterium
238. Terwijl in het arrest GS Media er een weerlegbaar vermoeden van kennis in het leven wordt geroepen, wanneer een persoon met een winstoogmerk een hyperlink plaatst naar een illegaal op het internet gepubliceerd werk, geldt dit niet voor P2P zoekmachines.
Het subjectieve kennis-criterium wordt in het arrest van Stichting Brein t. Ziggo BV en XS4ALL Internet BV aangehaald bij de beoordeling of er sprake is van ‘nieuw’ publiek342. Het is echter onduidelijk of het Hof dit kenniscriterium elementair acht bij de beoordeling van een mededeling aan het publiek. Daar waar de Advocaat-Generaal duidelijk maakt dat er een mededeling aan het publiek plaatsvindt indien de beheerder ervan op de hoogte is dat een werk beschikbaar wordt gesteld op het netwerk zonder toestemming van de auteursrechthebbenden en hij niet reageert om dit werk ontoegankelijk te maken, gaat het HvJ hier niet nader op in. We stellen ons de vraag of er Europeesrechtelijk ook sprake is van ‘een mededeling aan het publiek’ indien de beheerder niet op de hoogte is (of wil zijn) van de illegale content? Aangezien het Hof het kennis-criterium, dat de Advocaat-Generaal heeft toegepast, niet expliciet overneemt, is het onduidelijk of dit wel vereist wordt voor de invulling van het begrip ‘een mededeling aan het publiek’ in het geval van P2P indexeringssites.
2.3.3. Conclusie
239. Het HvJ stuurt hoe dan ook een sterk signaal de wereld in: The Pirate Bay is direct aansprakelijk voor de inbreuken gemaakt door haar gebruikers. Zodoende worden de auteursrechthouders in een sterkere positie geplaatst om actie te ondernemen tegen online sharing
342 “In het onderhavige geval blijkt uit de opmerkingen die bij het Hof zijn ingediend dat, ten eerste, de beheerders van het online platform voor de uitwisseling van bestanden TPB ervan in kennis zijn gesteld dat dit platform, dat zij voor gebruikers beschikbaar stellen en beheren, toegang biedt tot werken die zonder toestemming van de rechthebbenden zijn gepubliceerd en, ten tweede, deze beheerders uitdrukkelijk, op de blogs en fora die op dat platform beschikbaar zijn, hun doelstelling kenbaar maken om beschermde werken ter beschikking te stellen van gebruikers en laatstgenoemden aansporen kopieën van deze werken te maken.” Zie: overweging 45. 119
platformen, ze kunnen hen immers aansprakelijk stellen voor de illegale activiteiten die er gebeuren.343 Met deze uitspraak ligt de weg open voor stakingsbevelen aan internetaccesproviders die de toegang tot zulke platformen zullen moeten verhinderen. Een hardhandige aanpak wordt verkozen door het Hof. In Amerika is deze trend eveneens waarneembaar, waar bijvoorbeeld in 2016 de bekende indexeringssite KickassTorrents uit de lucht werd gehaald na een strafrechtelijk onderzoek.344 De reactie van The Pirate Bay is gematigd: “Blockades are not a major issue for the site in the sense that they’re nothing new: we’ve long adapted to them. We serve the needs of millions of people every day in spite of them” meent Pirate Bay moderator ‘Xe’.345
240. Het Hof wijkt hiermee radicaal af van wat de Europese en Amerikaanse rechters346 de voorbije decennia hebben bepaald over de aansprakelijkheid van file sharing platformen.347 Een harmonisatie van de Europese aansprakelijkheid dringt hier op.
343 “Schat van Pirate Bay bedreigd na uitspraak EU-hof”, http://www.standaard.be/cnt/dmf20170614_02924967, geconsulteerd op 17 juni 2017. 344 “The KickassTorrents Shutdown, One Year Later”, https://torrentfreak.com/the-kickasstorrents-shutdown- one-year-later-170720/, geconsulteerd op 20 juli 2017. 345 “Pirate Bay Facilitates Piracy and Can Be Blocked, Top EU Court Rules”, https://torrentfreak.com/pirate-bay- facilitates-piracy-and-can-be-blocked-top-eu-court-rules-170614/, geconsulteerd op 20 juli 2017. 346 In Amerikaanse rechtspraak wordt de problematiek van file sharing software aanbieders jarenlang gekwalificeerd als medeaansprakelijkheid. Op Europees continent besloot het Hof van Beroep in Stockholm dat de beheerders van The Pirate Bay aansprakelijk werden gehouden op grond van medeplichtigheid, vergelijkbaar met contributory copyright infringement, voor het aanbieden van file sharing en het beschikbaar maken van torrent-bestanden (zie: Stockholm Tingsrätt 17 april 2009, The Pirate Bay-vonnis). 347 “EU-Hof verklaart The Pirate Bay illegaal en baant weg voor blokkade”, https://tweakers.net/nieuws/125927/eu-hof-verklaart-the-pirate-bay-illegaal-en-baant-weg-voor-blokkade.html, geconsulteerd op 17 juni 2017. 120
3. PIRATEN IN ZICHT
3.1. EEN ANTICLIMAX
“Chasing individual consumers is time consuming and is a teaspoon solution to an ocean problem”
RANDAL C. PICKER348
3.1.1. RIAA v. Verizon
242. In 2003 oordeelde het Court of Appeals over de toepassing van een dagvaarding door de Recording Industry Association of America (RIAA), op basis van Titel 17, Sectie 202, §512, (h) van de DMCA, wat voorziet in een subpoena to identify infringer, aan Verizon, een internetleverancier in de V.S., tot identificatie van haar gebruikers die inbreuken maken op het auteursrecht door grote hoeveelheden muziekbestanden via P2P software te delen.349 Het District Court was van mening dat op basis van dat artikel Verizon verplicht kon worden tot bekendmaking van de namen van twee van haar abonnees. Hiertegen werd beroep aangetekend door Verizon.350 Verizon argumenteerde dat de dagvaardingsprocedure, zoals voorgeschreven in Titel 17, Sectie 202, §512, (h) van de DMCA, niet van toepassing kon zijn, gezien hiervoor vereist is dat de dagvaarding vergezeld moet worden van een kopie van de notificatie vereist voor hosting-diensten351. Gezien Verizon als ISP geen informatie die niet op haar servers is opgeslagen, kan verwijderen of de toegang ertoe afsluiten, en zij de inhoud op de computers van haar gebruikers niet beheert, is er sprake van een mere conduit dienstverlener. Het Court of Appeals concludeerde dat gezien niet aan de voorwaarden voor de subpoena to identify infringer werd voldaan, Verizon niet verplicht kon worden tot het identificeren van haar gebruikers.
243. Indien de RIAA individuele inbreukmakers wil aanspreken, zal ze beroep moeten doen op een burgerlijke procedure onder rechterlijk toezicht.352
348 R.C. PICKER, “Copyright as Entry Policy: The Case of Digital Distribution”, Antitrust Bull. 2002. 349 In Re Verizon Internet Services, Inc., D.D.C., 2003, 240 F.Supp.2d 24, http://scholar.google.com/scholar_case?case=292366006485810206 en In Re Verizon Internet Services, Inc., D.D.C., 2003, 257 F.Supp.2d 244, http://scholar.google.com/scholar_case?case=151936144832761996. 350 Recording Industry Associaton of America, Inc., v. Verizon Internet Services, Inc., D.C. Circuit, 2003, 351 F.3d 1229, https://scholar.google.com/scholar_case?q=351+F.3d+1229&hl=en&as_sdt=2,5&case=15815830240179540527 &scilh=0 . 351 17 U.S.C., §512 (h) (4). 352 Electronic Frontiers Foundation, “RIAA v. The People: Five Years Later”, 2008, https://www.eff.org/nl/wp/riaa-v-people-five-years-later, 5. 121
3.1.2. RIAA v. The People
244. Gedurende de periode dat het District Court in RIAA v. Verizon had besloten dat ISP’s gegevens van haar inbreukmakende gebruikers moest identificeren en de beslissing van het Court of Appeals dat voorgaande uitspraak vernietigde, werden er door RIAA meer dan 1.500 dagvaardingen verstuurd naar verschillende ISP’s.353
245. RIAA nam van de mogelijkheid gebruik om talrijke rechtszaken op te starten tegen individuele eindgebruikers: studenten, kinderen en zelfs bejaarden bleven niet buiten schot. Zodoende werd een rechtszaak aangespannen tegen de 12-jarige Brianne Lahara, waarbij de zaak geregeld kon worden door een publieke verontschuldiging en de betaling van 2000 dollar.354 Op de excessieve rechtszaken aangespannen door RIAA kwam uit verschillende hoeken kritiek. Na de aanhoudende afkeuring van toenmalig Senator Norman Coleman, veranderde de RIAA van richting en besloot ze dreigbrieven naar de eindgebruikers te versturen, die de beschuldigde in de gelegenheid stelde te zaak te beslechten alvorens een rechtszaak zou worden aangespannen. Het gemiddelde bedrag dat werd betaald voor deze beslechting bedroeg gemiddeld 3.000 dollar.355 Wanneer op 19 december 2003 het Court of Appeal komaf maakte met de voormalige praktijk, moest de RIAA een resolute koerswijziging doorvoeren. Desondanks bleven eindgebruikers het mikpunt van verschillende rechtszaken.
246. In een tweede fase besloot RIAA ongeïdentificeerde eindgebruikers, waarvan ze in het bezit was van hun IP-adressen, te vervolgen. Deze rechtszaken staan bekend als de ‘John Doe’-procedures. De RIAA moest hierbij een rechterlijke beslissing bekomen vooraleer de ISP’s verplicht werden hun individuele gebruikers te identificeren. Volgens RIAA werden tegen april 2007 meer dan 18.000 individuen vervolg voor auteursrechtelijke inbreuken. In de meeste rechtszaken werd gesetteld voor een bedrag tussen 3.000 en 11.000 dollar.356 Het is immers goedkoper dan een advocaat onder de arm te nemen om de rechtszaak aan te vechten. Bovendien wordt het risico van verlies van de rechtszaak vermeden, wat schaamte met zich kan meebrengen en de uiteindelijke betaling van de schadevergoeding.357
247. Terwijl tientallen miljoenen individuen P2P file sharing software bleven gebruiken, werden enkelen geviseerd en op een onevenredige wijze – of al dan niet onschuldig – gestraft.
353 Ibid., 4. 354 Ibid. 355 Ibid. 356 Ibid., 6. 357 J. DEBRIYN, “Shedding Light on Copyright Trolls: An Analysis of Mass Copyright Litigation in the Age of Statutory Damages”, UCLA Entertainment Law Review, 2012, 88 – 89. 122
248. Het doelwit van een derde fase genaamd ‘deterrence and education initiative’ vanaf 28 februari 2007 waren de Amerikaanse college studenten. Er werden maandelijks pre-litigation brieven verstuurd aan universiteiten, waarin het IP-adres van de beschuldigde inbreukmaker vermeld stond. De universiteiten speelden hierop de brief door aan de bewuste studenten. Er werd gedreigd met een rechtszaak waarbij 750 dollar schadevergoeding per lied betaald zou moeten worden, of de student kon ook kiezen voor een verlaagde regeling waarbij een bedrag van 3.000 dollar betaald moet worden binnen de 20 dagen na ontvangst van de brief.358
249. Vier jaar later toont een rapport van de Electronic Frontier Foundation aan dat, ondanks de grote golf van rechtszaken tegen de eindgebruikers, de muziekindustrie erin faalde het gedrag van de internetgebruikers te veranderen: ‘The lawsuits, however, are not working. Today downloading from P2P networks is more popular than ever, despite the widespread public awareness of the lawsuits. After two years, one thing has become clear: suing music fans is no answer to the P2P dilemma.’359
Uit empirische gegevens bleek immers dat tijdens de massale procesvoering van RIAA het gemiddeld aantal P2P gebruikers niet daalde, maar integendeel juist steeg.360
“Four years and more than 20,000 lawsuits later, the RIAA’s campaign of suing individual American music fans has failed. It has failed to curtail P2P downloading. It has not persuaded music fans that sharing is equivalent to shoplifting. It has not put a penny into the pockets of artists. It has failed to drive the bulk of filesharers into the arms of authorized music services. In fact, the RIAA lawsuits may well be driving filesharers to new technologies that will be much harder for the RIAA’s investigators to infiltrate and monitor.” concludeerde de Electronic Frontier Foundation.
358 Ibid., 8-9 en “Music Theft at 58 Campuses Targeted in Latest Wave of Deterrence Program”, http://dmca.ucr.edu/images/RIAAaug16News.pdf, geconsulteerd op 25 juli 2017. 359 Electronic Frontiers Foundation, “RIAA v. The People: Five Years Later”, 2008, https://www.eff.org/nl/wp/riaa-v-people-five-years-later, 2. 360 Ibid., 11. 123
3.1.3. Morele normen inzake file sharing
250. De RIAA faalde duidelijk in haar opzet: afschrikwekkende incentives creëren voor file sharing door individuele gebruikers massaal te vervolgen en excessieve vergoedingen te eisen. Dit kan deels gekaderd worden door de geïnternaliseerde normen die bestaan bij de file sharing gebruikers.
251. In een E-poll werd nagegaan welke de publieke perceptie361 op file sharing er heerste voor de eerste rechtszaken werden aangespannen door de RIAA van 8 tot 11 april 2003 en na deze rechtszaken van 7 tot 10 oktober 2003 (eerste fase).362 Hieruit bleek dat voor de eerste rechtszaken 20% van de ondervraagde personen tussen 13 en 17 jaar achten dat het verkeerd is om muziekbestanden te downloaden zonder toestemming van de auteursrechthouder, terwijl dit 30% is voor 18 tot 34-jarigen, en 48% voor 35 tot 54-jarigen. De meerderheid van deze personen is dus van mening dat het moreel aanvaardbaar is om muziekbestanden uit te wisselen zonder toestemming van de auteur.363 Deze normen moeten gekaderd worden vanuit een file sharing subculture, die tegen de conventionele auteursrechtelijke bedrijfsmodellen ingaat. File sharing gaat immers gepaard met een eigen moreel kader: het delen van beschermde werken is een wederzijds gebeuren. Het fenomeen is vergelijkbaar met het uitlenen van een cd aan goede vrienden, maar staat ver genoeg van piraterij.364 Wanneer men kijkt naar de resultaten na de eerste fase van rechtszaken, is er een verandering in de perceptie op file sharing waarneembaar. Zo meent 33% van de 13 tot 17-jarigen, 39% van de 18 tot 34-jarigen en 55% van de 35 tot 55-jarigen, dat het verkeerd is om muziekbestanden illegaal uit te wisselen. Geconfronteerd met rechtszaken blijft over het algemeen de meerderheid van de participanten overtuigd van de morele aanvaardbaarheid van file sharing. Wat is de precieze oorzaak van dit eigen morele kader?
252. In 2005 onderzochten BEN DEPOORTER en SVEN VANNESTE de interactie tussen normen en afschrikking bij 288 studenten aan de UGent, waarbij de klemtoon werd gelegd op het verschil tussen regelmatige file sharing gebruikers en individuen die nog nooit een illegaal bestand hebben gedownload. Hieruit kwamen verschillende conclusies naar voor:
361 De focusgroep bestond uit 1075 en 1162 individuen. 362 B. DEPOORTER en S. VANNESTE, “Norms and Enforcement: The Case Against Copyright Litigation”, Oregon Law Review 2005, 1141 – 1143 en K. GROENNINGS, “Costs and Benefits of the Recording Industry’s Litigation against Individuals’, Berkeley Technological Law Journal, 2005, 579 – 580. 363B. DEPOORTER en S. VANNESTE, “Norms and Enforcement: The Case Against Copyright Litigation”, Oregon Law Review 2005, 1141 – 1143. 364 Ibid., 1142. 124
(1) De aandacht in de media van rechtszaken tegen individuele inbreukmakers leidt niet tot het geloof bij regelmatige gebruikers dat andere gebruikers of peers zullen stoppen met downloaden. Bij de onervaren gebruikers leidt het er net toe te geloven dat anderen muziek downloaden. (2) De heersende anti-auteursrechtelijke normen van regelmatige gebruikers kunnen niet teruggedrongen worden door de handhaving van auteursrechten. Onervaren gebruikers zijn meer flexibel tot het aannemen van pro-auteursrechtelijke normen door handhaving. (3) Er kan een backlash effect ontstaan: gebruikers die geconfronteerd waren met ernstige maatregelen, gaven aan meer te downloaden dan gebruikers die geconfronteerd waren met een lichtere bestraffing. (4) Bovendien moet rekening gehouden worden met het verschil tussen beide categorieën: terwijl pro file sharing normen stabiel blijven of zelfs zullen worden aangemoedigd bij een strengere handhaving bij regelmatige gebruikers, is dit niet het geval bij de onervaren gebruikers. Deze informatie versterkt enkel hun perceptie van anderen die deelnemen aan file sharing.365
253. Tot op een bepaalde hoogte wordt dit anti-auteursrechtelijk gedrag geïnternaliseerd: er is sprake van de ‘stickiness’ of social norms.366 De hervorming van deze normen en de sturing naar meer pro-auteursrechtelijke normen vormt dan ook de uitdaging voor het creëren van een pro- auteursrechtelijk draagvlak onder de file sharers. Bij bepaalde beleidskeuzes zal rekening gehouden moeten worden met de gevolgen die zware bestraffingsregimes met zich kunnen meebrengen.
3.2. PRIVACY VAN DE EINDGEBRUIKER
254. Vaak dient er een afweging te worden gemaakt tussen enerzijds de bescherming van het auteursrecht en anderzijds de bescherming van de privacy. Dikwijls is er immers vereist dat persoonlijke NAW-gegevens367 worden verstrekt door de ISP’s of producent om de individuele gebruiker aansprakelijk te stellen. In hoeverre valt dit te verzoenen met de privacy van de eindgebruiker?
365 Ibid., 1144, 1157 – 1158. 366 Infra, nr. 272. 367 Deze benaming is afgeleid van naam, adres en woonplaats. Het is een afkorting voor veldnamen in een adressen- of klantenbestand. 125
Arrest Promisciae t. Telefonica
In het arrest Promisciae368 sprak het Europees Hof van Justitie zich uit over deze afweging. Volgens Promisciae, een belangenvereniging voor producenten en uitgevers van muzikale en audiovisuele opnamen, bedienden de gebruikers van Telefónica, een internetprovider, zich van het P2P programma Kazaa, waarbij de auteursrechten van de leden van Promisciae werden geschonden. Zij verzochten de internetprovider om gegevens te verschaffen over de identiteit en het adres van bepaalde personen aan wie zij de internettoegang verleende. Er werd een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie of lidstaten volgens de Richtlijn inzake elektronische handel, de Richtlijn informatiemaatschappij, de Handhavingsrichtlijn en het Handvest van grondrechten van de Europese Unie, de verplichting aan o.a. internetproviders moet opleggen om persoonsgegevens in het kader van een civiele procedure mee te delen ter verzekering van de doeltreffende bescherming van het auteursrecht. Artikel 15, lid 1 van de Richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie biedt de mogelijkheid om uitzonderingen te stellen op de principiële verplichting om het vertrouwelijke karakter van persoonsgegevens te garanderen. Evenwel betreffen deze uitzonderingen enerzijds de nationale veiligheid, de landsverdediging en de openbare veiligheid, en anderzijds de vervolging van strafrechtelijke inbreuken. In het kader van een civiele procedure kan een lidstaat niet gedwongen worden om een verplichting op te leggen.
Het HvJ meent aldus dat de lidstaten niet gehouden zijn de verplichting op te leggen om ter verzekering van de doeltreffende bescherming van het auteursrecht in het kader van een civiele procedure persoonsgegevens te verstrekken. Uit de discretionaire beoordelingsbevoegdheid die de richtlijnen toekennen aan de lidstaten, besluit het Hof dat de lidstaten moeten streven naar een juist evenwicht tussen de bescherming van het auteursrecht en de bescherming van de privacy, en dat het eerstgenoemde niet noodzakelijkerwijs primeert op laatstgenoemde. Er bestaat aldus geen verplichting om ISP’s op te leggen om gegevens van hun gebruikers beschikbaar te stellen.
368 HvJ 29 januari 2008, Promiscae t. Telefonica, C-275/06, ECLI:EU:C:2008:54. 126
4. AANVULLENDE BESCHERMINGSMECHANISMEN
255. Naast de handhavingsmechanismen welke in de wet zijn voorgeschreven en kunnen afgedwongen worden voor een rechterlijke instantie, bestaan er ook beschermingsmechanismen die een aanvullende bescherming bieden aan de auteurs. Deze bieden een bescherming ex ante, waarbij een beroep op het logge rechtsapparaat aan de kant wordt geschoven en het heft in eigen handen wordt genomen.
4.1. DIGITAL RIGHTS MANAGEMENT (DRM)
256. Digital Rights Management kan omschreven worden als het utiliseren van technologieën teneinde het gebruik van een bepaalde digitale inhoud te controleren en dit zo nodig aan banden te leggen.369 Er is geen algemeen aanvaarde definitie van DRM bekend. Het is een beveiligingstechniek van auteursrechtelijk beschermde werken tegen het kopiëren ervan. Bovendien worden niet alleen technologieën gebruikt, maar onder DRM vallen ook gebruiksovereenkomsten en technologische licentieovereenkomsten. Het gaat om het individueel beheer van auteursrechten, dit in tegenstelling door het beheer van collectieve beheersorganisaties, zoals voor België onder meer SABAM de belangen van haar leden behartigt en vergoedingen uitkeert. In hun zwakste vorm, verhinderen of belemmeren DRM-systemen het kopiëren van digitale inhoud door de gebruikers. In hun sterkste vorm ontstaan er verschillende modellen en kunnen ze complexere zaken aansturen. Zo bestaan er modellen waarin consumenten moeten betalen voor het individuele gebruik van digitale inhoud (‘pay-per- use’).370 In tegenstelling tot het klassieke auteursrecht, biedt DRM een ongekende mate van controle over de gehele distributieketen en het gebruik van digitale inhoud.
257. Bij DRM worden twee soorten technieken gebruikt om de inhoud te beveiligen. De zogenaamde ‘encryption’, waarbij de inhoud beveiligd is en enkel geautoriseerde gebruikers toegang hebben, en de techniek van de ‘watermarking’, waarbij een digitale waarschuwing op de inhoud wordt geplaatst en hierdoor de hardware weet dat het auteursrechtelijk beschermd is.371 Zo maakt bijvoorbeeld Apple gebruik van haar eigen FairPlay DRM voor de Itunes Store. Dit is een geëncrypteerde audiolaag in het MP4 multimediabestand dat ervoor zorgt dat de beschermde werken
369 A. SCHMIDT, W. DOLFSMA en W. KEUVELAAR, Fighting the War on File Sharing, Den Haag, T.M.C. Asser Press, 2007, 126. 370 S. BECHTOLD, “Digital Rights Management in the United States and Europe”, American Journal of Comparative Law 2004, 324. 371 L. CUYVERS, “De problemen en gevaren van DRM in het licht van consumentenbescherming en privacywetgeving”, Jura Falconis 2011 – 2012, 193. 127
die via de Itunes Store worden verkocht alleen op geautoriseerde apparaten, i.e. producten van Apple, kunnen worden afgespeeld. Op deze manier probeert Apple niet alleen het ongewenst gebruik van haar producten te reguleren, maar bindt ze klanten ook exclusief aan haar eigen producten. Ze versterkt dusdanig haar monopoliepositie, wat kan leiden tot vormen van oneerlijke concurrentie. 372
258. Naast deze specifieke technieken, wordt er bij DRM ook vaak gebruik gemaakt van gebruikslicenties. Hierin worden de rechten en plichten van de gebruiker contractueel vastgelegd. Meestal worden specifieke regels voor het gebruik in de ‘Terms of Service’ of Servicevoorwaarden overeenkomst vastgelegd.373 Deze regulering is bovendien ook vastgelegd in metadata.374 De contractuele bescherming vastgelegd in de licentieovereenkomsten, wordt dusdanig ondersteund door technologische bescherming.
259. Natuurlijk was deze technologische vernieuwing niet onfeilbaar, en werd ervoor gepleit te voorzien in een juridische bescherming. Zodoende werd het omzeilen van DRM-systemen strafbaar gesteld in verscheidene rechtsinstrumenten. Het WIPO Copyright Treaty van 1996 voorziet hierin voor het eerst door in artikel 11 verplichtingen betreffende technische maatregelen op te leggen. Het stelt dat de verdragsluitende partijen voorzien in een adequate rechtsbescherming en doeltreffende rechtsmiddelen tegen het onwerkzaam maken van technische maatregelen die door auteurs worden gebruikt in verband met de uitoefening van hun rechten, teneinde te beletten dat betreffende hun werken handelingen worden verricht waarvoor de auteurs geen toestemming hebben verleend.
260. Voor de V.S. werd deze regeling in de Digital Millennium Copyright Act van 28 oktober 1998 geïmplementeerd. Zo wordt in Titel 1, sectie 103, §1201 van de DMCA een anti-omzeiling regeling uiteengezet die bestaat uit twee elementen. Ten eerste wordt een onderscheid gemaakt tussen de technologische beschermingsmaatregelen die de toegang tot een werk beperken (toegangscontrole) en maatregelen die de rechten van de auteursrechtenbezitter beschermen (gebruikscontrole). Ten tweede onderscheidt het de feitelijke omzeiling van de technologische beschermingsmaatregelen en voorbereidende werkzaamheden, zoals de productie en distributie van hulpmiddelen die kunnen worden aangewend om dergelijke maatregelen te omzeilen.
372 “Digital Rights Management for Dummies”, http://sync.nl/digital-rights-management-for-dummies, geconsulteerd op 13 juli 2017. 373 S. BECHTOLD, “Digital Rights Management in the United States and Europe”, American Journal of Comparative Law, 2004, 339. 374 Ibid., 345. 128
261. Wat de Europese lidstaten betreft, voorziet artikel 6 van de Richtlijn informatiemaatschappij in een regeling omtrent verplichtingen inzake technische voorzieningen. Het eerste lid schrijft voor dat de lidstaten voorzien in een passende rechtsbescherming tegen het omzeilen van doeltreffende technische voorzieningen door een persoon die weet of redelijkerwijs behoort te weten dat hij aldus handelt. Dit worden ook wel ‘technische beschermingsmaatregelen’ of TPM (Technical Protection Measures) genoemd. Ze dienen om handelingen waarvoor geen toestemming is van de auteursrechthebbenden te voorkomen of beperken. Het tweede lid verbiedt bepaalde voorbereidende werkzaamheden, zoals de vervaardiging, invoer, distributie, verkoop, verhuur, reclame voor verkoop of verhuur, of het bezit voor commerciële doeleinden van inrichtingen, producten, onderdelen of het verrichten van diensten die: (i) gestimuleerd, aangeprezen of in de handel gebracht worden om de bescherming te omzeilen of, (ii) slechts een commercieel beperkt doel of nut hebben of (iii) in het bijzonder ontworpen, geproduceerd of aangepast zijn met het doel de omzeiling mogelijk of gemakkelijker te maken. DRM heeft enkel betrekking op het beheer van de digitale auteursrechten.375
262. De rechtsbescherming van technische voorzieningen kan voor België teruggevonden worden in Artikel XI.291 WER en voor Nederland in artikel 29a van de Nederlandse Auteurswet.
263. Desondanks dat de techniek van DRM aan auteursrechthebbenden een effectief middel biedt in de strijd tegen het illegaal kopiëren en het beheer in eigen handen legt, zijn er ook enkele nadelen aan verbonden. Ten eerste brengt een uitbreiding van controlemogelijkheden van de auteursrechthebbenden, een inperking van de vrijheden van de consument met zich mee. De consument kan niet zelf beslissen hoe hij zijn rechtmatige eigendom gaat gebruiken en kan enkel handelen binnen te perken van wat door de auteursrechthebbende(n) is toegestaan.376 Ten tweede, zoals hierboven vermeld werd, kunnen bepaalde DRM-technieken worden ingezet om de monopoliepositite van bedrijven te versterken, wat kan leiden tot oneerlijke concurrentie. Ten derde, kan DRM ook belemmerend werken voor werken die na verloop van de verjaringstermijn publiek worden of kan het beletten dat gebruik kan gemaakt worden van de uitzonderingen op het vermogensrecht van de auteur, zoals deze van de thuiskopie in België en Nederland of het fair use beginsel in de V.S.377 Tot slot, zorgen nieuwe technologieën niet alleen voor een verbetering van de DRM-systemen, maar leiden ze er tevens toe dat de systemen gemakkelijk gekraakt kunnen worden.
375 TPM’s worden sensu stricto niet tot het DRM gerekend, maar sensu latu vallen ze er wel onder. Zie: F. GOTZEN EN M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht, Brugge, Vanden Broele, 2009, 64. 376 B. DEPOORTER, “The Several Lives of Mickey Mouse: The Expanding Boundaries of Intellectual Property Law”, Virginia Journal of Law & Technology, 2004, 31. 377 S. BECHTOLD, “Digital Rights Management in the United States and Europe”, American Journal of Comparative Law, 2004, 359. 129
Zo werd het FairPlay DRM van Apple al een eerste keer in 2003 – hetzelfde jaar als de invoering van FairPlay DRM – gehackt door middel van ‘QTFairUse’.378 Dit kan op haar beurt voor wijzigende DRM-technieken zorgen, wat nadelig kan zijn voor de gebruiker.
264. Voorgaande kritiek maakt duidelijk dat DRM geen sluitend vangnet vormt voor de bescherming van de auteursrechthebbende(n) en er nog steeds nood is aan het systeem van de auteursrechten. Systemen kunnen makkelijk gekraakt worden, gebruikers ervaren het als een onnodige censuur en bovendien brengt dit enkel gevolgen mee voor de legale gebruikers. Of DRM de oplossing is voor een effectieve bescherming van de rechten van de auteurs valt te betwijfelen, indien het echter op een correcte manier gebruikt wordt, biedt het hoe dan ook een aanvullend vangnet voor de auteursrechthebbende(n). De controverse rond de DRM-systemen hebben geleid tot een daling in de toepassing ervan: zo besloot Apple in 2007 tot het afschaffen van de FairPLay DRM van de Itunes Store379 en in datzelfde jaar besloot EMI eveneens tot het stopzetten van de productie van cd’s met DRM380. Het verhoopte succes bleef achterwege.
4.2. BLOCKCHAIN
265. Een opkomende technologie is blockchain. Dit kan omschreven worden als een vorm van databeheer tussen partijen die elkaar niet kennen of vertrouwen, zonder dat een tussenpersoon tussenkomt.381 Het kan vergeleken worden met een spreadsheet of een excel werkblad dat gedeeld wordt met iedereen ter wereld. Iedereen met deze spreadsheet kan vervolgens aanpassingen aanbrengen in de database, en deze worden dan automatisch overgenomen op de andere kopieën van de lijst. Dit brengt met zich mee dat iedereen altijd naar dezelfde lijst met gegevens kijkt. Blockchain zorgt ervoor dat alleen nieuwe regels kunnen toegevoegd worden aan de onderkant van de lijst. De cryptografische software zorgt ervoor dat het niet mogelijk is om wijzigingen door te voeren aan eerder toegevoegde regels.382 Op deze manier kunnen digitale gegevens beschermd worden tegen vervalsing. De virtuele munt Bitcoin is bijvoorbeeld gebaseerd op het systeem van cryptografie en gebruikt blockchain om de levering en de stroom van virtuele tokens van een financieel instrument te
378 “iTunes copy protection ‘cracked’”, http://news.bbc.co.uk/1/hi/6083110.stm, geconsulteerd op 15 juli 2017. 379 “Apple drops DRM copy protection from millions of iTunes songs”, https://www.theguardian.com/technology/2009/jan/06/apple-drops-itunes-copy-protection, geconsulteerd op 15 juli 2017. 380 “DRM on audio CD’s abolished”, http://lxer.com/module/newswire/view/78008/index.html, geconsulteerd op 15 juli 2017. 381 B. BODO en J. P. QUINTAIS, “Blockchain Copyright Symposium”, Kluwer Copyright Blog 2017, http://kluwercopyrightblog.com/2017/06/27/blockchain-copyright-symposium/. 382 “Wat is Blockchain?”, http://www.watisblockchain.nl/wat_is_blockchain.php, geconsulteerd op 15 juli 2017. 130
bewaren op een veilige manier. Andere toepassingen van blockchain omvatten het opslaan van domeinnamen, openbare documenten, bankrekeningen enz.383
266. Sinds kort gaan er verschillende stemmen op om deze techniek toe te passen op het auteursrecht.384 Onder andere klaagt IMOGEN HEAP het huidige vergoedingssysteem van artiesten en het gebrek aan een globaal karakter ervan aan. Zo werd Spotify bijvoorbeeld recentelijk in een class action aangeklaagd voor het verspreiden van auteursrechtelijk beschermd materiaal zonder te betalen voor de licenties.385 Er werd tussen Spotify en de rechthebbenden gesetteld voor een bedrag van 43,4 miljoen dollar. Ze stelt dat de idee van blockchain de collectieve beheersorganisaties zou kunnen inspireren tot het gebruik van een wereldwijd open register, waardoor de immense hoeveelheid aan dagelijks geüploade muziek georganiseerd kan worden. Blockchain biedt een mogelijkheid tot een snelle en naadloze ervaring voor iedereen die betrokken is bij de creatie van muziek of interageert met muziek. Toegepast komt het erop neer dat elk muziekbestand een label meekrijgt waarop alle informatie staat over iedereen die betrokken was bij de totstandkoming van het werk. In plaats van een soort watermerk op papier, krijgt het bestand bijvoorbeeld een extensie ‘.music.’ waarop alle informatie staat. Deze informatie wordt ‘actief’ wanneer een nummer gespeeld wordt of een fragment wordt gebruikt door bijvoorbeeld een dj, waardoor de auteursrechten automatisch worden verrekend. Dit gebeurt op basis van smart contracts, dit zijn computerprogramma’s die afspraken maken waarbij de voorwaarden van de overeenkomst op voorhand worden geprogrammeerd met de mogelijkheid tot zelfuitvoering en zelfhandhaving.386 Zodanig hoeven dj’s geen speellijsten bij te houden voor de verrekening van auteursrechten.387 Ook in België is MAURITS VANDE REYDE een fervent voorstander van de invoering van blockchain. Aangezien de informatie van blockchain open source is, en dus niet alleen in de databank van Sabam zit, maar voor iedereen toegankelijk is, kunnen artiesten zelf hun
383 B. BODO en J. P. QUINTAIS, “Blockchain Copyright Symposium”, Kluwer Copyright Blog, 27 juni 2017, http://kluwercopyrightblog.com/2017/06/27/blockchain-copyright-symposium/. 384 Ibid., “Blockchain: A Better Way to Track Pork Chops, Bonds, Bad Peanut Butter?”, https://www.nytimes.com/2017/03/04/business/dealbook/blockchain-ibm-bitcoin.html?_r=0, geconsulteerd op 15 juli 2017; G. SELS, “Sabam is niet meer nodig”, De Standaard, 27 juni 2017. 385 “Spotify Settles 43 Million Class Action copyright Lawsuit”, https://www.forbes.com/sites/legalentertainment/2017/06/01/spotify-settles-43-million-class-action-copyright- lawsuit/, geconsulteerd op 15 juli 2017. 386 ‘Smart contract is a term used to describe computer program code that is capable of facilitating, executing, and enforcing the negotiation or performance of an agreement using blockchain technology.’ Zie: “Smart Contracts Explained”, http://www.blockchaintechnologies.com/blockchain-smart-contracts#smart-contract- explained, geconsulteerd op 10 augustus 2017. 387 G. SELS, “Sabam is niet meer nodig”, De Standaard, 27 juni 2017. 131
rechten innen of uitbesteden aan derden. Sabam heeft dusdanig in deze constructie geen monopolie, en de vraag kan gesteld worden of er überhaupt nog nood is aan deze tussenpersonen.388
267. Deze ontwikkeling wekte ook de interesse van Europa. Zo stelt SLAWOMIR TOKARSKI dat “Blockchain and other Distributed Ledger Technologies are developing very fast. They have the potential to reshape many business models and we notice a growing interest by companies in the technologies. Many applications are at an early stage, however, and we need already to identify areas where the impact may be most significant and discuss potential challenges with stakeholders.”.389 Er werd een pilootproject, genaamd #BLOCKCHAIN4EU390, opgestart om een aanbestedingsprocedure inzake een EU Blockchain waarnemingscentrum op te zetten.391 Dit heeft als doel de Europese Commissie te informeren over welke rol Europese overheden zouden kunnen spelen bij de aanmoediging van de ontwikkeling van deze technologieën en welke beleidsaanbevelingen ze hierbij zou kunnen formuleren. Het waarnemingscentrum neemt verschillende taken op zich, zoals een actueel overzicht van de relevante initiatieven gebaseerd op blockchain weergeven, de ontwikkelingen en bijhorende uitdagingen volgen, expertise vergaren over aanliggende onderwerpen en het werken aan een platform voor een Europese blockchain gemeenschap. Er wordt verwacht dat de techniek van blockchain vele voordelen met zich zal meebrengen op het vlak van communicatie, efficiënte, beveiliging, betrouwbaarheid en transparantie, zoals de vermindering van fraude en namaak, de vermindering van operationele kosten, de verbetering van de veiligheid en dat het zal leiden tot efficiëntere transacties. Het is daarom van cruciaal belang te begrijpen welke acties nodig zijn om het Europees socio-technische landschap voor te bereiden op de mogelijke transformaties en verstoringen die blockchain kunnen teweegbrengen.
268. Blockchain voor muziek bevindt zich momenteel nog in haar kinderschoenen. Om dit systeem te laten werken is het vereist dat er een eenvormige standaard komt in de gehele muziekindustrie. Of de grote spelers, zoals Spotify, Itunes of Youtube, dit zullen aanvaarden valt nog af te wachten. Het is nu aan de muziekindustrie om op de kar van deze vernieuwing te springen en nieuwe bedrijfsmodellen te ontwikkelen. Daarnaast zijn de verschillende wetgevers aan zet om een kader te creëren waarbinnen blockchain gereguleerd kan worden. Bovendien moet nagedacht worden over blockchain als
388 Supra, nr. 73. 389 “JRC’s EU Policy Lab & DG Grow launch project on Blockchain for Industrial Transformations”, http://blogs.ec.europa.eu/eupolicylab/files/2017/04/Blockchain4EU_Kickoff-announcement.pdf, geconsulteerd op 15 juli 2017. 390 “#Blockchain4EU”http://blogs.ec.europa.eu/eupolicylab/portfolios/blockchain4eu/, geconsulteerd op 15 juli 2017. 391 “Pre-Information Notice for the EU Blockchain Observatory / Forum”, https://ec.europa.eu/digital-single- market/en/news/pre-information-notice-eu-blockchain-observatory-forum, geraadpleegd op 15 juli 2017. 132
alternatief voor het collectief beheer van auteursrechten door de collectieve beheersorganisaties, of collective management organizations (CMOs). De ontwikkeling van blockchain heeft hoe dan ook nog een lange weg te gaan voordat het gebruikt kan worden als een aanvullend beschermings- en inningsmechanisme.
133
DEEL 4: DE AFDWINGING VAN AUTEURSRECHTEN, EEN
BODEMLOOS VAT?
1. ZICHTBARE EVOLUTIE IN DE AFDWINGING VAN AUTEURSRECHTEN?
269. Sinds men het digitale tijdperk is ingegaan, is er een aanhoudende stroom van vernieuwingen gepaard met een juridisch vacuüm waarneembaar. De schending van auteursrechten is geen hedendaags gegeven, maar in het kader van technologieën zoals file sharing, moet worden nagedacht over een doeltreffende handhaving. Het technologisch proces, de hoeveelheid aan actoren en de sociale normen die samengaan met het gebruik, zorgen ervoor dat de handhaving moeizaam verloopt. Tot nu toe bestaat er geen enkele oplossing die de verscheidenheid van digitale fenomenen kan vatten. Dat blijkt ook uit de voorgaande arresten die werden besproken. Producenten van materialen die gebruikt kunnen worden voor auteursrechtelijke inbreuken vonden steeds weer achterpoortjes. Het sluiten van verschillende file sharing platforms is dweilen met de kraan open aangezien er telkens nieuwe alternatieven ontpoppen.392
270. Het vervolgen van individuele eindgebruikers bracht niet het gewenste afschrikwekkende effect met zich mee en tijdens de massale heksenjachten bleef het gebruik van P2P file sharing bij individuen toenemen. De gevestigde industrie richtte vervolgens haar pijlen op de tussenpersonen, maar de hulpeloze ‘don’t shoot the messenger’-kreten werkten tevergeefs. De tussenpersoon wordt gezien als het ultieme redmiddel om illegaal downloaden en streamen een halt toe te roepen. Deze opvatting wordt enkel maar versterkt na het arrest Stichting Brein t. Ziggo BV en XS4ALL Internet BV waar een directe aansprakelijkheid voor file sharing platforms in het leven werd geroepen. Het Europees Hof van Justitie geeft een duidelijk teken aan nationale rechters om deze platforms te veroordelen.
271. Is dit arrest de aanloop naar een zerotolerantie voor P2P file sharing zoekmachines? Het valt af te wachten hoe de strijd naar het verhinderen van P2P file sharing verder zal verlopen en welk effect een omvangrijke sluiting van de belangrijkste zoekmachines op het gedrag van de gebruikers zal hebben. Zullen P2P zoekmachines telkens weer door de mazen van het net kruipen en zullen
392 Zie o.a.: “MegaUpload herrijst uit de dood”, http://www.standaard.be/cnt/ds20121019144338, geconsulteerd op 14 juli 2017, “Piraatsite opgedoekt, en meteen duiken er klonen op”, http://www.standaard.be/cnt/dmf20160722_02395371, geconsulteerd op 20 juli 2017. 134
gebruikers hun inventiviteit en creativiteit aanwenden naar het zoeken van deze mazen? Of zullen de kosten, van de hardleersheid van aanbieders en gebruikers van file sharing, de baten overtreffen en dan toch eindelijk leiden naar een doeltreffende handhaving van auteursrechten?
272. Het file sharing verhaal is lang nog niet uitverteld en het valt dan ook af te wachten welke volgende technologieën de norm worden in deze kroniek. Evenwel vormt dit een mooi voorbeeld van de invloed die technologie heeft op de vorming van het auteursrecht: een omgeving gekenmerkt door snelle technologie creëert ‘juridische onzekerheid’ (‘legal uncertainty’) en ‘juridische vertraging’ (‘legal delay’), wat dan weer een impact heeft op de richting en de evolutie van het auteursrecht.393 De tijdspanne tussen de technologische innovatie en de juridische aanpassing ervan, schept een kader waarbinnen eigen sociale normen gaan ontstaan. De gebruikers van de technologie zijn geen ‘neutral bystanders’ meer en gaan deze sociale normen internaliseren. Zodoende ervaren ze een verlies wanneer een voormalig vrijelijk gebruik aan banden wordt gelegd. De wetgever wordt geconfronteerd met een ‘stickiness of social norms’. Dit biedt weerstand aan en bemoeilijkt het regelgevend proces.394 Het langzaam regulerende proces wakkert eveneens een zelfstandig handhavingsbeleid aan bij de auteursrechthouders, die zich onvoldoende beschermd voelen en het heft in eigen handen nemen. Technologieën zoals DRM en blockchain bieden aan de auteurs een mogelijkheid om ex ante zelf controle uit te oefenen over het gebruik van hun werken. Aldus ontstaat er een ‘arms race’ tussen de auteursrechthouders en de piraten waarbij technologie tegelijkertijd de functie van zowel vergrendelings- als kraakmechanisme uitoefent. De juridische vertraging zet bovendien de deur op een kier voor een grotere invloed van belangenroepen op het wetgevend proces.395
273. Dit alles bemoeilijkt de handhaving van auteursrechten: de technologie die het kopiëren moet verhinderen zal nooit een perfecte bescherming bieden aan de auteurs, geïnternaliseerde sociale normen compliceren de handhaving van auteursrechten en de juridische adaptatie kent een traag en moeizaam proces.396
393 B. DEPOORTER, “Technology and Uncertainty: The Shaping Effect on Copyright Law”, University of Pennsylvania Law Review, 2009, 1832. 394 Supra, nr. 252 – 253. 395 Ibid., 1837 – 1838. 396 Ibid., 1838. 135
2. AFSCHAFFING VAN HET AUTEURSRECHT?
274. De imperfecte bescherming en de ongewenste gevolgen die daaruit voortvloeien, doen de vraag rijzen naar beter werkende alternatieven waarbij voorzien wordt in een passende beloning van de auteur zonder een belemmerende werking te hebben op de innovatie, de creativiteit en de vrijheid op het internet. De aanslepende copyright war lijkt geen overwinnaars te kennen. Terwijl de tussenpersonen in een wurggreep worden gehouden, blijven de piraten onrust stoken. Het lijkt de voorbode naar een verstikkend beleid waarbij de essentiële vrijheden van de informatiemaatschappij uit het oog zullen worden verloren.
275. Het is interessant om deze tendens te bekijken vanuit haar startpunt: zo was de toekenning van intellectuele eigendomsrechten een controversieel gegeven. Enkele noemenswaardige argumenten voor de afschaffing of een hervorming van intellectuele eigendomsrechten – en het hierbinnen vallende auteursrecht – worden op een rijtje gezet.
2.1. ARGUMENTEN TEGEN INTELLECTUELE EIGENDOMSRECHTEN
2.1.1. Monopoliekosten
276. MICHELE BOLDRIN en DAVID K. LEVINE, twee bekende economische criticasters van het intellectueel eigendomsrecht, houden in ‘Against Intellectual Monopoly’ een betoog voor de afschaffing van de intellectuele monopolie. Ze menen ten eerste dat de term ‘intellectueel eigendomsrecht’ een andere lading dekt, en dat het eerder gaat over een monopolie in de plaats van een eigendomsrecht. Er dient volgens hen een onderscheid gemaakt te worden tussen het recht om een eigen werk te verkopen, waar beiden geen graten in zien, en de monopolistische reglementering van het gebruik na de wettelijke verkoop van het werk. Ze geven het voorbeeld dat wanneer je een aardappel koopt, je het idee van een aardappel kunt gebruiken om bijvoorbeeld betere aardappelen te maken of frieten uit te vinden. En deze mogelijkheid staat het intellectueel monopolierecht nu net in de weg. Economische vooruitgang volgt uit een efficiënt productieproces, waardoor goederen verkocht kunnen worden tegen een zo laag mogelijke prijs. Hierbij wordt het credo “buy cheap and sell dear” gehandhaafd om op een zekere wijze winst te creëren. Wanneer op een competitieve markt iedereen deze ingesteldheid aanwendt, is het aangewezen om efficiënter te produceren dan de anderen. Het zoeken naar efficiëntere mogelijkheden leidt op haar beurt tot een bevordering van de innovatie en vooruitgang. Maar een monopolie op intellectuele eigendomsrechten heeft dramatische gevolgen voor de promotie van vooruitgang en innovatie: indien men hoge prijzen kan handhaven vanwege de 136
wettelijke bescherming tegen imitators, worden de incentives tot het zoeken naar efficiëntere productiemogelijkheden beperkt.397 Tevens stellen ze dat het kopiëren juist innoverend werkt.398 Imitatie is een technologie die ervoor zorgt dat het productieproces verbeterd kan worden en een verdere innovatie mogelijk maakt.
277. De toekenning van een monopolierecht leidt bovendien tot monopoliekosten. Door de prijs artificieel hoog te houden ontstaat er een deadweight loss of welvaartsverlies. Dit wil zeggen dat de sociale welvaart een permanent verlies kent omdat het evenwicht van een goed of een dienst niet pareto-optimaal399 is. Deze artificieel hoge prijs brengt met zich mee dat een groep consumenten wordt uitgesloten. Een daling in de consumptie leidt zo tot een puur verlies voor de maatschappij.400
2.1.2. Expansie
“If one was pressed to describe the history of intellectual property law in one word, it would not be hard to do. The word that comes to mind is ‘expansion’.”
BEN DEPOORTER401
278. Het is duidelijk dat de nieuwe technologische ontwikkelingen een uitbreiding van het regulerend kader met zich meebrengen. Deze aanhoudende uitbreiding van het intellectueel eigendomsrecht, brengt de kritiek met zich mee dat het doel van de bevordering van de vooruitgang van kunst en wetenschappen miskend wordt, omdat de bescherming van de producenten veel hoger ligt dan wat uiteindelijk nodig is om de auteursrechten te beschermen.402
279. LAWRENCE LESSIG403 ziet de vrije beschikbaarheid van bronnen, wanneer deze niet beschermd worden door auteursrechten, als een van de voornaamste drijfveren voor technologische innovatie en
397 Ibid., 11-12. 398 M. BOLDRIN EN D.K. LEVINE, Against intellectual monopoly, New York, Cambridge University Press, 2008, 145-146. 399 Pareto-efficiëntie bestaat wanneer het niet mogelijk is door reallocaties van goederen de totale welvaart van de volkshuishouding te verbeteren. Niemand in een groep kan er dus op vooruit gaan zonder dat iemand anders erop achteruit gaat. Dit optimum ligt op de productiemogelijkhedengrens. Zie: M. DE CLERCQ, Economie toegelicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 37. 400 B. DEPOORTER, Cursus Rechtseconomie, hoofdstuk 3: Intellectuele eigendom, Gent, 2013 – 2014, 1. 401 B. DEPOORTER, “The Several Lives of Mickey Mouse: The Expanding Boundaries of Intellectual Property Law”, Virginia Journal of Law & Technology, 2004, 6. 402 Ibid., 15 – 16. 403 LAWRENCE LESSIG is een voorstander van een minder stringent beleid op het gebied van het auteursrechten. Hij is de oprichter van de Creative Commons, een non-profit organisatie gewijd aan het uitbreiden van het aanbod van creatieve werken die vrijelijk beschikbaar zijn voor anderen. Zie: 137
artistieke creatie. Hij meent dat in een digitale wereld publieke eigendom een grote rol speelt bij de aanmoediging van innovatie en verbetering.404 Hiervoor haalt hij het voorbeeld aan van de free software – en later de open source – movement.405 Deze bewegingen bewezen immers dat winstmotieven en monopolierechten niet noodzakelijk leiden tot innovatie, en dat vrijelijk gedeelde werken creativiteit, innovatie en verbetering aanmoedigt in een klimaat van vrije mededinging.
2.1.3. Incentive fallacy
“Why would anyone undertake the hard word of creating something valuable if everyone else can just use it without paying?”
ERIC JOHNSON406
280. Wanneer ik sprak over de argumenten pro intellectueel eigendomsrecht, bleek dat een van de voornaamste redenen was dat dit recht een aanmoediging vormt om werken en uitvindingen te creëren en deze te delen met de wereld.407 Op deze manier wordt de maatschappelijke vooruitgang bevorderd. De mens heeft dusdanig externe incentives nodig om over te gaan tot de creatie van een intellectuele schepping.
281. Maar wat als externe prikkels, zoals auteursrechten, niet nodig zijn voor de mens om kunstwerken en technologische innovaties te creëren? ERIC E. JOHNSON beweert dat de idee van externe incentives voor de creatie van werken verkeerd is. Hij spreekt daarentegen van een ‘inherent
http://lessig.tumblr.com/#stq=&stp=0,; http://wiki.lessig.org/Main_Page en https://creativecommons.org/about/team/. 404 B. DEPOORTER, “The Several Lives of Mickey Mouse: The Expanding Boundaries of Intellectual Property Law”, Virginia Journal of Law & Technology, 2004, 15. 405 Aan de basis van de open source movement lag de free software movement. Deze beweging vond haar start bij het opstarten van het GNU-project, dit had als doel een operating-system te creëren dat ‘vrij’ was. ‘Free’ moet hier niet verstaan worden in de zin van gratis, maar verwijst naar vrijheid. Er is sprake van vrijheid in de volgende vier gevallen: (1) de vrijheid om het programma te gebruiken voor eender welk doeleinde, (2) de vrijheid om het programma te wijzigen naar eigen believen, (3) de vrijheid om kopieën te distribueren, gratis of tegen betaling en, (4) de vrijheid om gewijzigde versies van het programma te distribueren. Hiervoor werd het mechanisme van copyleft in het leven geroepen. In tegenstelling tot auteursrecht, wat dient tot het privatiseren, was het te bedoeling om de software ‘vrij’ te houden. De enige beperking die copyleft oplegt is de belemmering van haar gebruikers om zelf beperkingen op te leggen. Het werk moet vrij blijven. Zie: R.M. STALLMAN, Free Software, Free society: Selected Essays of Richard M. Stallman, Boston, Free Software Foundation, 2010, 20 – 23. Vandaag blijven de verwezenlijkingen van deze bewegingen een groot successverhaal: “In the case of open source software, the startling fact is how widespread it is, a fact our shaded glasses often prevents us from noticing. If you browsed the web today, then it is virtually certain that you used open-source software.”. (Zie: M. BOLDRIN EN D.K. LEVINE, Against intellectual monopoly, New York, Cambridge University Press, 2008, 18). 406 E. JOHNSON, “Intellectual Property’s Great Fallacy”, Florida State University Law Review, 2011, 630. 407 Supra, nr. 8 – 9. 138
motivation’: mensen hebben een intrinsieke drang om te creëren.408 De intrinsieke motivatie is volgens hem het meest zichtbaar in de expressieve en artistieke sector. Carrières zoals deze als journalist, acteur of schrijver, vormen – meestal – niet de weg naar rijkdom: het zijn beroepen waarvoor mensen een intrinsieke roeping voelen.409 Desalniettemin mag het belang aan een auteursrechtelijke bescherming niet onderschat worden. De ontwikkeling van bepaalde waardevolle activiteiten vereisen de aansporing van een externe beloning, wat door een intellectueel eigendomsrecht mogelijk wordt gemaakt. Zo lijkt het onwaarschijnlijk dat Hollywood films zou subsidiëren bij het ontbreken van enig auteursrecht die hen bescherming biedt tegen het kopiëren ervan.410 JOHNSON ziet dit eerder als uitzonderingen op de regel, en beiden mogen niet met elkaar verward worden. Hij pleit voor een herziening van het huidige auteursrechtelijk systeem, waarbij de misvatting over de noodzaak aan externe prikkels aan de kant wordt geschoven voor een systeem waarbij rekening wordt gehouden met ‘inherent motivation’.411
2.2. ALTERNATIEVEN
282. Voorgaande bedenkingen sturen aan op een hervorming van de kern van het huidig intellectueel handhavingssysteem. Of deze radicale koerswijziging ooit zal plaatsvinden valt te betwijfelen. Echter, de ontevredenheid met het handhavingsbeleid liet ruimte open voor het ontstaan van alternatieve initiatieven waarbinnen de digitale realiteit centraal staat.
2.2.1. Creative Commons (CC)
“At the turn of the century, we saw a kind of “perfect storm” for culture on the horizon. We had a digital infrastructure that encouraged a wide range of sharing, remixing and publishing [...]. We also had an architecture that triggered copyright law each time a copy was produced. We feared that a collision of these two forces would produce either a movement that sought to abolish copyright or a rigid system of enforcement that would shut down all of these great new activities.”
408 Ibid., 624. 409 “I would do it for free every day [even] if nobody saw it. I cannot describe how good it feels to actually have something that is truly into your heart and soul actually affecting people. And that’s amazing.” uitte Kirsten Stewart in een interview. Zie: E. JOHNSON, “Intellectual Property’s Great Fallacy”, Florida State University Law Review, 2011, 669. 410 Ibid., 672. 411 Ibid., 679. 139
LAWRENCE LESSIG412
283. De Creative Commons voorzien niet in een strengere bescherming en handhaving van het eigendomsrecht, maar in een wereldwijd systeem voor het vrijelijk delen van auteursrechtelijk beschermde werken binnenin het kader van het auteursrecht. Met het opzetten van dit systeem werd getracht een vrijwillig opt-in systeem te creëren waarbij auteurs ervoor kunnen kiezen hun werk vrijelijk te delen, te gebruiken en erop voort te bouwen. De Creative Commons zijn geen alternatief voor het auteursrecht, maar bestaan naast het auteursrecht. Ze laten toe om de voorwaarden van het auteursrecht aan te passen om zo het best aan de noden van de auteur tegemoet te komen. Het systeem is in wezen een auteursrechtlicentie, maar bevestigt ook de waarden die creativiteit ondersteunen en waarin de regels van uitwisseling niet door handel worden gedefinieerd, maar afhankelijk zijn van de mogelijkheid om werken te delen.413 De Creative Commons voorzien in een aantal standaardlicenties, waardoor de auteur toestemming geeft om zijn of haar werk te delen en te gebruiken.
284. LAWRENCE LESSIG meent dat er politieke en praktische redenen bestaan voor de populariteit van de Creative Commons. Ten eerste heeft de ‘copyright war’ ertoe geleid dat sommigen niet geloven dat een rigide toepassing van het auteursrecht in het digitale tijdperk zinvol is en dat er gezocht moet worden naar andere manieren om de creativiteit te reguleren. Ten tweede zorgt dit voor een vereenvoudiging van het anders dure en omslachtige proces voor het verkrijgen van licenties, zoals op het gebied van onderwijs en wetenschappelijk onderzoek.414
285. Er zijn verschillende soorten licenties beschikbaar, maar allen hebben ze gemeen dat ze de auteurs helpen met het behouden van hun auteursrecht, terwijl het anderen toestaat om werken te kopiëren, distribueren en op andere manieren te gebruiken, tenminste voor wat betreft niet- commerciële doeleinden. Bovendien krijgen de licentiegevers een naamvermelding voor hun werk. De licenties hebben een wereldwijd toepassingsgebied zolang het werk auteursrechtelijk beschermd is en niet is vervallen tot het publiek domein. Licentienemers moeten nog steeds toestemming vragen voor alle auteursrechtelijk beschermde gebruiksvormen die niet door de licentie expliciet zijn toegestaan. Verder moeten ze altijd de naam van de licentiegever vermelden, alle auteursrechtelijke vermeldingen op alle kopieën van het gebruikte werk ongewijzigd laten en bij alle kopieën van het werk een link
412 “Interview with Lawrence Lessig”, WIPO Magazine, 2011, http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2011/01/article_0002.html. 413 Ibid. 414 Ibid. 140
naar de licentie plaatsen. Het is niet toegestaan om technologische maatregelen door te voeren die toegang van derden tot het werk voorkomen. 415416)
Hieronder volgt een kort overzicht van de verschillende basislicenties.417
Naamsvermelding (BY): Anderen mogen het werk kopiëren, verspreiden, tonen, opvoeren en afgeleid materiaal maken, maar uitsluitend als de licentiegever wordt vermeld als maker. NietCommercieel (NC): Anderen mogen het werk kopiëren, vertonen, verspreiden, opvoeren en afgeleid materiaal maken, maar niet voor commerciële doeleinden.
GelijkDelen (SA): Anderen mogen afgeleid materiaal maken van het werk, onder de voorwaarde dat zij het onder dezelfde licentie vrijgeven als het originele werk.
GeenAfgeleideWerken (ND): Anderen mogen het werk kopiëren, distribueren, vertonen en opvoeren mits het werk in de originele staat blijft. Het is niet toegestaan dat anderen het werk gebruiken als basis voor nieuw materiaal.
De Creative Commons licenties voorzien in verschillende samenstellingen van deze basislicenties. Deze hebben drie lagen: de voor mensen leesbare laag, voor juristen leesbare legale code en de voor machines leesbare metadata.
Sociale normen auteursrechthouders
286. De Creative Commons leidden tot een succesverhaal. Zo bestaan er vandaag meer dan 1 miljard aan Creative Commons licenties over miljoenen websites. De bekendste content-diensten die gebruik maken van deze licenties zijn onder andere Youtube, Vimeo, Flickr en Wikipedia.418 Alhoewel het beargumenteerd kan worden dat de gebruikers van de CC-licenties bevooroordeeld zijn bij het gebruik ervan en – al dan niet onwetende – gebruikers nog steeds deze licentie kunnen schenden, kan niet ontkend worden dat het onderhavige principe van het vrijwillig en vrij delen van de werken leeft in de hedendaagse maatschappij. Er moet dusdanig ook rekening gehouden worden met welke sociale normen er heersen onder de auteursrechthouders. De fervente voorstanders van een
415 “Over de licenties”, https://creativecommons.org/licenses/, geconsulteerd op 18 juli 2017. 416 Onderliggend basisidee van de creative commons is gebaseerd op deze van de free software movement of open source movement. 417 “Licenties”, http://www.creativecommons.be/nl/node/7, geconsulteerd op 18 juli 2017. 418 “Creative Commons Platforms”, https://creativecommons.org/about/platform/, geconsulteerd op 18 juli 2017. 141
streng handhavingsbeleid zijn in de meeste gevallen de collectieve beheersorganisaties die de belangen behartigt van artiesten, muzikanten, producenten en nog vele anderen. Doch brengt dit ons bij de vraag wat deze belangen juist zijn? Is dit kost wat kost elke inbreuk op haar auteursrecht afstraffen, of is dit een wereld willen creëren waarbij creativiteit en inventiviteit rijkelijk kunnen blijven vloeien én groeien?
2.2.2. Vergoedingsmechanismen: ‘een collectieve licentie’
287. In de meeste Europese rechtsstelsels wordt voorzien in een thuiskopievergoeding waarbij een bijdrage wordt betaald bij de aankoop van apparaten waarmee reproducties gemaakt kunnen worden en blanco dragers.419 Dit kan als het ware beschouwd worden als een collectieve licentie die de overheid toestaat op een bepaald – anders onrechtmatig – gebruik.
288. Volgens NEIL WEINSTOCK NETANEL kan dit principe aangewend worden voor een zogenaamd ‘noncommercial use levy’.420 Hij is een voorstander van een mechanisme dat het midden vindt tussen een efficiënte en passende compensatie van auteurs en auteursrechthouders, zonder de activiteit van P2P file sharers te belemmeren. Hieronder zouden individuen worden toegestaan om beschermde werken te kopiëren en distribueren voor non-commerciële doeleinden. Daarnaast zouden de gebruikers het werk ook kunnen modificeren, mits identificatie van de oorspronkelijke maker en melding dat dit zonder toestemming gebeurde. Hier verschilt het voorstel van dat van de bestaande vergoedingsmechanismen in Europa. Hij houdt rekening met het belang te kunnen voortbouwen op andermans werk en dit aan te kunnen aanpassen, wat kadert binnen de fundamentele vereiste voor de aanmoediging van creativiteit.421 De oorspronkelijke auteur zal een vergoeding ontvangen voor elk gebruik van de gewijzigde versie (door het behoud van een digitale tag die het werk identificeert). De maker van het afgeleide werk zal geen deel ontvangen van de opbrengst van zijn afgeleid werk, tenzij hij een licentie aangaat met de oorspronkelijke auteur.422 Het verkregen recht van de gebruiker zou wettelijk beschermd moeten worden423, zodat het niet kan worden opzijgeschoven door bijvoorbeeld DRM-technieken of virussen. De heffing zou worden opgelegd aan commerciële producenten of dienstverleners wiens waarde op een substantiële wordt beïnvloed door het gebruik van P2P file
419 Supra, nr. 61 – 66 en 94 – 97. 420 N. W. NETANEL, “Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free Peer-to-peer File Sharing”, Harvard Journal of Law & Technology, 2003. 421 “To include modified versions of existing works goes far beyond existing levy regimes. But it embraces speech that is among the most creative and vital of P2P communication.”. Ibid., 38. 422 Ibid., 39 – 40. 423 Zoals in het overgrote deel van de Europese lidstaten door een de implementatie door de wetgever van een thuiskopieheffing. 142
sharing.424 In vergelijking met de Europese thuiskopievergoeding zal de ‘noncommercial use levy’ op aanzienlijk meer bronnen geheven kunnen worden. Het grootste verschil schuilt erin dat de bestaande thuiskopievergoeding – zoals de naam het zelf zegt – alleen zijn bedoeld om de auteurs te vergoeden voor privé kopieën, en niet om het kopiëren én het delen ervan te stimuleren.
289. Er zijn verschillende varianten van gelijkaardige voorstellen gebaseerd op een soort ‘collectieve licentie’ terug te vinden.425 De onduidelijkheid omtrent de berekening van de vergoeding en de uiteindelijke verdeling van de geïnde bedragen en de mogelijkheid tot het maken van misbruik van het mechanisme zorgen er onder andere voor dat deze voorstellen dode letter blijven. Bovendien valt het te betwijfelen of alle betrokken partijen tot een akkoord kunnen komen.
290. De muziekindustrie is alvast geen voorstander van deze heffingen. Zij blijft overtuigd dat de houders van een intellectueel eigendomsrecht de volledige controle moeten behouden over hoe de werken zullen worden aangewend. De toekomst ligt volgens haar bij iTunes en soortgelijken, die in wezen over een identieke ‘value chain’ vergelijkbaar als bij cd’s beschikken. “The record companies are not going to give up their exclusive right to distribute the works of “their” artists.”.426
2.2.3. Content flat-rate
291. In een Europees onderzoek werd nagegaan of een systeem van ‘content flat-rate’ een oplossing zou kunnen bieden aan illegale file sharing van film en audiovisuele werken.427 Dit systeem biedt aan de auteursrechthouders de gelegenheid om consumenten in staat te stellen om op een legale wijze P2P gegevens uit te wisselen. Het zou worden geïmplementeerd via een stelsel van verruimde collectieve licenties en beperkt worden tot wat strikt noodzakelijk is voor het downloaden (en hiermee uploaden) van inhoud van een P2P-netwerk. De inning zou gebeuren door ISP’s en gedistribueerd worden door een pan-Europese auteursrechtenorganisatie. Het ‘content flat-rate’-abonnement zal dan door internetproviders verkocht worden aan individuele eindgebruikers. Hierbij moet aan drie voorwaarden worden voldaan: (1) P2P-file sharing moet worden ondersteund terwijl piraterij wordt tegengegaan, (2) het legale aanbod moet worden uitgebreid, en (3) internetproviders moeten meedoen. Om dit
424 Ibid., 43. 425 Zie onder andere: Electronic Frontier Foundation, “Making P2P Legal”, http://www.eff.org/share/?f=legal.html en W. FISHER, Promises to keep. Technology, Law, and the Future of Entertainment, Stanford, Stanford Law and Politics, 2004. 426 V. OKSANEN en M. VALIMAKI, “Copyrigh Levies as an Alternative Compensation Method for Recording Artists and Technological Development”, Review of Economic Research on Copyright Issues, 2005, 29. 427 Directoraat-Generaal Intern Beleid van de Unie, ““Content Flat-Rate”: een Oplossing voor Illegale Filesharing?”, 2011, http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2011/460058/IPOL- CULT_ET(2011)460058(SUM01)_NL.pdf. 143
systeem te laten slagen is het van belang dat een correct prijsmechanisme en prijsstelling wordt gehandhaafd. Content flat-rate beoogt op deze manier een eerlijke beloning te garanderen voor auteurs en de creatieve gemeenschap, met een eerlijke procedure voor de verdeling en tegelijkertijd een veilige haven te bieden voor de individuele gebruiker. Bovendien dient de uitwisseling van inhoud beperkt te blijven tot een privékring van familie en vrienden. Bijvoorbeeld zal de licentie voor communicatie beperkt worden tot 50 vrienden.
292. Een algemeen ‘content flat-rate’ systeem als nieuw juridisch bedrijfsmodel brengt enkele risico’s met zich mee. Zo zouden zij uitwisselingsactiviteiten, die nu op de markt worden geregeld, kunnen laten verdwijnen en zelfs de opkomst van nieuwe diensten op de markt kunnen belemmeren of de waarde ervan vernietigen. Dit is voor veel actoren dan ook een onacceptabele oplossing.
293. Daartegenover staat dat een beperkt ‘content flat-rate’ systeem in een specifiek politiek en operationeel kader wel een werkbare oplossing zou kunnen zijn. Het is een aanvullend systeem dat extra waarde zal creëren voor de creatieve gemeenschap. Om dit systeem te laten slagen moeten de politieke autoriteiten er evenwel zorgen dat de politieke beleidsgrondslag gebaseerd is op een duidelijke motivatie en consensus. Of deze consensus behaald zal worden is een vraagteken. De structuur van systemen voor collectief beheer in Europa doet uiterst controversiële politieke vragen rijzen.
3. HEROPLEVING ENTERTAINMENTINDUSTRIE MET EEN KORREL ZOUT
294. Het IFPI maakte in haar jaarrapport bekend dat in 2016 de muziekmarkt wereldwijd een groei kende van 5,9%. Dit is het snelste waargenomen groeitempo sinds 1977. Streaming vormt de duidelijke drijfveer van deze groei, met een omzet van 60,4% en meer dan 100 miljoen betalende abonnees wereldwijd.428 Waar vroeger de fysieke verkoop van producten de markt domineerde, neemt streaming het roer over. De digitale omzet heeft een aandeel van 50% in de totale omzet van de wereldwijde muziekindustrie. Streamingdienst Netflix liet op zijn beurt weten dat in het tweede kwartaal van 2017 een recordgroei van het klantenbestand (+5,2 miljoen) kon optekenen.429
428 Er dient wel opgemerkt te worden dat deze cijfers moeten bekeken worden tegen de verliezen die de muziekindustrie onderging tijdens de voorbij 15 jaar. Zie: IFPI, “Global Music Report 2017: annual state of the industry”, http://www.ifpi.org/downloads/GMR2017.pdf. 429 “Netflix ruim 13 percent hoger”, http://www.standaard.be/cnt/dmf20170718_02977801, geconsulteerd op 24 juli 2017. 144
295. Hoewel er zeker gesproken kan worden van een heropleving van de muziek- en filmindustrie door de relatief goedkope en gebruiksvriendelijke legale alternatieven, is het illegaal downloaden en streamen van auteursrechtelijk beschermde werken nog lang niet van de baan.
296. Op 16 juli 2017 kwam de eerste aflevering van seizoen 7 van het immer populaire Game of Thrones uit. Desondanks de verschillende handhavingsmechanismen, blijft Game of Thrones de meest gedeelde tv-show op BitTorrent.430 En dat is dat jaar niet anders. Zo werd de aflevering op een week tijd al 90 miljoen keer illegaal bekeken.431 Bovendien zorgen illegale streaming sites, die over het algemeen nog steeds makkelijk en handig zijn om te gebruiken, voor een aanzienlijke uitbreiding van het publiek dat illegaal Game of Thrones bekijkt. Een reactie bleef niet uit, en het anti-piraterij bedrijf IP Echelon stuurde waarschuwingen432 rond naar piraten die gebruik maken van de illegale torrents. De waarschuwingen bevatten de IP-adressen van de beweerde BitTorrent-gebruikers en vragen daarnaast de bijhorende ISP’s om hun abonnees te waarschuwen om verdere inbreuken te voorkomen.
430 “Game of Thrones Premiere Ignites Annual Piracy Bonanza”, https://torrentfreak.com/game-of-thrones- premiere-ignites-annual-piracy-bonanza-170717/, geraadpleegd op 20 juli 2017. 431 “’Game of Thrones’ al 90 miljoen keer illegaal bekeken”, http://www.standaard.be/cnt/dmf20170724_02984681?utm_source=facebook&utm_medium=social&utm_term= dso&utm_content=article&utm_campaign=seeding, geconsulteerd op 24 juli 2017. 432 De voorwaarden voor een geldige waarschuwing zijn uiteengezet in Titel 2, sectie 202, § 512, (c), (3) DCMA. 145
4. TOEKOMSTIG ELAN
“Copyright reform is essential to preserve past achievements and encourage other great works.”
PAUL KLIMPEL433
297. De manier waarop de afdwinging van auteursrechten de voorbije jaren is verlopen en nog steeds verloopt, laat te wensen over. De copyright war woedt verder en het is hoog tijd voor een frisse wind die verademing én verandering brengt. De beleidsmakers zijn nu aan zet en kunnen deze vernieuwende wind met zich mee brengen, waarbij de belangen van de auteurs hoog in het vaandel worden gedragen, zonder afbreuk te doen aan het beginsel dat “een ieder heeft het recht om vrijelijk deel te nemen aan het culturele leven van de gemeenschap, om te genieten van kunst en om deel te hebben aan wetenschappelijke vooruitgang en de vruchten daarvan”.434 Is een strengere handhaving de oplossing voor het illegale file sharing probleem of zal dit enkel leiden tot een klimaat waar ieder individu zich zorgen zal moeten maken over de draagwijdte van zijn handelingen op het internet? Het gezegde “information wants to be free” is een verkeerde opvatting: er moet gesproken worden van “the internet wants to be free”, waarbij de vrijheid van en op het internet een fundament van onze hedendaagse maatschappij uitmaakt.435 De obstakels die het nieuwe digitale landschap met zich mee brengt vormen de grondslag voor enkele voorstellen van de Amerikaanse en Europese beleidsmakers in de volgende stap naar een copyright reform.
4.1. COPYRIGHT REFORM AMERIKA
“Copyright law went from being known mainly because of the © symbol in books and at the end of movies, to being a cultural lightning rod in an increasingly divisive battle between copyright owners seeking to preserve their rights and returns, and users who believed that access was paramount.”
GEORGE H. PIKE436
433 Intellectual property and innovation: A framework for 21st century growth and jobs, Lisbon Council. 434 Artikel 27, lid 1 Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens. 435 “Saying information wants to be free does more harm than good”, https://www.theguardian.com/technology/2010/may/18/information-wants-to-be-free, geconsulteerd op 12 augustus 2017. 436 G. H. PIKE, “Congress Holds a Civil Copyright Reform Hearing”, Information Today, 2013. 146
298. In december 2017 werd het eerste voorstel voor een copyright reform vrijgegeven door House Judiciary Committee Chariman Bob Goodlatte en zijn collega John Conyers. Het voorstel kadert binnen de grotere hervorming van het auteursrecht. Er wordt onder andere beoogd het Copyright Office aan te passen aan de uitdagingen van de 21ste eeuw.437 Er zullen op periodieke basis beleidsvoorstellen worden geformuleerd rond bepaalde onderwerpen binnen het auteursrechtelijk systeem die nood hebben aan verandering. Deze beleidsvoorstellen dienen slechts als ‘voorstellen’ en zijn bedoeld als “starting point for further discussion by all stakeholders, with the goal of producing legislative text within each issue area.”438 In het licht hiervan, vonden er in 2013 reeds verschillende hoorzittingen plaats waarbinnen een open discussie en dialoog met alle stakeholders werd gevoerd omtrent verschillende auteursrechtelijke thematieken.
299. In het eerste voorstel van het Judicial Committee wordt de structuur en werkwijze van de Copyright Office en de Register of Copyrights besproken. Er worden Copyright Office Advisory Committees in het leven geroepen die een ruime waaier aan belangen zullen vertegenwoordigen en er wordt voorzien in een technologische modernisatie van de Copyright Office. Maar in het kader van deze thesis, is vooral het voorstel tot oprichting van een ‘small claims system’ van groot belang. Hiermee wordt tegemoetgekomen aan de vraag van onafhankelijke auteurs van een werk, daar met het nieuw systeem, inbreukmakers kunnen gedagvaard worden zonder kosten en de complexiteit van een federaal geschil. Momenteel kunnen auteursrechthouders niet terecht bij small claims courts, aangezien deze een statelijke bevoegdheid dragen en auteursrecht een federale materie is. Terwijl deze regeling weinig van betekenis zal zijn voor grote labels en uitgevers, geeft het aan onafhankelijke auteurs wel de kans om op een minder kostelijke wijze op te komen tegen auteursrechtelijke inbreuken.439
300. Wat de volgende voorstellen met zich mee zullen brengen valt nog af te wachten. De hot issue van de aansprakelijkheid en de vrijwaring ervan van tussenpersonen op grond van 17 U.S.C., § 512
437 Verdere informatie kan teruggevonden worden op: https://judiciary.house.gov/issue/us-copyright-law- review/. 438 “Goodlatte & Conyers Release First Policy Proposal of Copyright Review”, https://judiciary.house.gov/press- release/goodlatte-conyers-release-first-policy-proposal-copyright-review/, geconsulteerd op 12 augustus 2017. 439 “First Proposal for Copyright Reform Arrives, Emphasizes Congressional Role”, http://www.billboard.com/articles/business/7616384/first-proposal-copyright-reform-emphasizes-congressional- role, geconsulteerd op 13 augustus 2017. 147
werd besproken op de hoorzitting van 13 maart 2014.440 De voornaamste problemen die werden besproken waren:
(1) ‘the whack-a-mole game’: Auteursrechthouders worden geconfronteerd met de ondoeltreffendheid van het notice-and-takedown systeem. Wanneer ze waarschuwingen versturen en de inbreukmakende inhoud daarop wordt verwijderd, wordt dit bijna onmiddellijk gevolgd door de terugkomst van dezelfde inbreukmakende inhoud. Het is een inefficiënte en kostelijke procedure. (2) Oorspronkelijk doel: De safe harbour was oorspronkelijk bedoeld om een balans te creëren tussen de rechten van auteurs en deze van Internet Service Providers. Op dat moment was er nog geen sprake van content-diensten zoals Youtube, Google Search, Facebook, Bing en P2P file sharing platformen. (3) Beoordeling ex post: Vermeende inbreukmakende inhoud zal onmiddellijk verwijderd worden, terwijl deze wel onder het fair use beginsel kan vallen en er rekening gehouden moet worden met het First Amendment, wat pas achteraf wordt beoordeeld en enkel indien dit het onderwerp zal maken van een procedure. (4) Misbruik: Er kan misbruik worden gemaakt van de notice-and-takedown procedure door frauduleuze waarschuwingen te versturen, met weinig risico op sancties. (5) Kleinere spelers: Terwijl grote platenmaatschappijen, zoals RIAA, de middelen hebben om in een geautomatiseerd systeem voorzien dat auteursrechtelijke inbreuken opspeurt en waarschuwingen stuurt, is dit voor kleinere spelers moeilijk haalbaar. Bovendien zullen kleinere onafhankelijke spelers eerder hun middelen aanwenden voor het promoten van hun werken, in plaats van inbreuken op te sporen.
301. Om een hervorming te laten slagen moet dus vooral gekeken worden naar wat vrijwillig bereikt kan worden. Hiervoor moeten de juiste incentives gecreëerd worden, waarvoor de auteursrechthouders en tussenpersonen de handen in elkaar zullen moeten slaan. Vrijwillige “best practices” en overeenkomsten tussen de belangrijkste stakeholders in het digitale landschap kunnen zo bijdragen tot een praktische, efficiëntere en haalbare methode om auteursrechtelijke inbreuken een halt toe te roepen. Youtube maakt bijvoorbeeld gebruik van het content ID-systeem. Auteursrechteigenaren kunnen op deze manier hun video’s op Youtube identificeren en beheren. Indien een video naar Youtube wordt geüpload, zal deze vergeleken worden met de database van bestanden die de content-
440 “Section 512 of Title 17”, https://judiciary.house.gov/wp-content/uploads/2016/02/113-86_87151.pdf, geconsulteerd op 13 augustus 2017. 148
eigenaren hebben verzonden. Wanneer dit overeenkomt met een werk waarop zij recht hebben, krijgt de video een content ID-claim.441
4.2. DE VISIE VAN EUROPA
“The bottom line is clear no matter where you sit in this debate: copyright law in the European Union has lost touch with the digital economy of today and tomorrow.”
IAN HARGREAVES & BERNT HUGENHOLTZ442
4.2.1. Grensoverschrijdende portabiliteit van online-diensten
‘The European Union should make better use of the great opportunities offered by digital technologies, which know no borders.’
JEAN-CLAUDE JUNCKER443
302. De evolutie van de groei van streamingdiensten is ook in Europa niet onopgemerkt gebleven. Er kan nog kort worden aangehaald dat op 30 juni 2017 de Verordening 2017/1128/EU betreffende grensoverschrijdende portabiliteit van online-diensten in de interne markt door de EU werd goedgekeurd.444 De verordening heeft tot doel te verzekeren dat consumenten portabele online- inhoudsdiensten kunnen gebruiken die toegang bieden tot inhoud zoals muziek, spellen, films, amusementsprogramma’s of sportevenementen, niet alleen in hun woonlidstaat, maar ook wanneer zij tijdelijk aanwezig zijn in een andere lidstaat voor doeleinden zoals ontspanning, reizen, zakenreizen of leermobiliteit.445 De belemmeringen die in de weg staan voor de verstrekking van online- inhoudsdiensten van consumenten die tijdelijk in een andere lidstaat dan hun woonlidstaat aanwezig zijn, moeten dan ook weggenomen worden. Deze belemmeringen vloeien voort uit het feit dat de rechten voor doorgifte van inhoud die wordt beschermd door auteursrechten of naburige rechten, zoals
441 “Hoe werkt Content ID?”, https://support.google.com/youtube/answer/2797370?hl=nl, geconsulteerd op 13 augustus 2016. 442 “A Copyright Regime for the Digital Age”, http://www.lisboncouncil.net/news-a-events/477-making-the- copyright-regime-fit-for-the-digital-age.html, geconsulteerd op 15 augustus 2017. 443 J.-C. JUNCKER, ‘President Juncker’s Political Guidelines’, 15 juli 2014, https://ec.europa.eu/commission/publications/president-junckers-political-guidelines_en. 444 G. CAMPUS, ‘European Union approves Regulation 2017/1128/EU on the cross-border portability of online content services, 3 juli 2017,http://kluwercopyrightblog.com/2017/07/03/european-union-approves-regulation- 20171128eu-cross-border-portability-online-content-services/. 445 Verordening 2017/1128/EU, overweging 1. 149
audiovisuele diensten, vaak op territoriale basis in licentie worden gegeven, alsook uit het feit dat aanbieders van online-inhoudsdiensten er voor kunnen kiezen enkel specifieke markten te bedienen.446
303. De verordening is van toepassing op online-inhoudsdiensten die aanbieders, na van de rechthebbenden de betrokken rechten voor een bepaald grondgebied te hebben verkregen, op welke manier dan ook – zoals streaming, downloaden, via toepassingen of enige andere techniek die het gebruik van die inhoud toelaat – op grond van een overeenkomst aan hun abonnees verstrekken.447 De verordening treedt in werking op 20 juli 2017 en is van toepassing met ingang van 20 maart 2018.448
304. Een verordening heeft rechtstreekse werking449 en kan dusdanig aan particulieren rechten verlenen – zonder omzetting van de verordening in de nationale wetgeving –, die de nationale rechter verplicht is te beschermen.
305. Deze verordening speelt in op de globale rol die het internet vandaag speelt. Voor consumenten is het dan ook aantrekkelijk wanneer zij van hun abonnementen op legale streaming- of downloaddiensten gebruik kunnen maken in een grensoverschrijdend kader. Dit komt niet enkel de consument ten goede, maar ook de aanbieders van online-inhoudsdiensten die op deze manier een ruimer publiek kunnen aanspreken.
4.2.2. Hervorming van het auteursrecht
"I want journalists, publishers and authors to be paid fairly for their work, whether it is made in studios or living rooms, whether it is disseminated offline or online, whether it is published via a copying machine or commercially hyperlinked on the web.”
JEAN-CLAUDE JUNCKER450
306. Op 14 september 2016 werd een voorstel om het auteursrecht in de EU te hervormen voorgedragen door de Europese Commissie. Het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt van de Europese Commissie beoogt voornamelijk de digitale en grensoverschrijdende toepassingen op het gebied van
446 Ibid., overweging 4. 447 Ibid., overweging 15. 448 Artikel 11 van Verordening 2017/1128/EU. 449 Artikel 288 van het Verdrag betreffende de werking van de EU en HvJ 14 december 1971, arrest Politi s.a.s. t. Ministerie van Financiën van de Italiaanse Republiek, ECLI:EU:C:1971:122, punt 9. , Politi s.a.s. t. Ministerie van Financiën van de Italiaanse Republiek, paragraaf 9. 450 “State of the Union 2016: Nieuwe EU-regels voor het auteursrecht moeten voor een culturele opleving zorgen”, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-3010_nl.htm, geconsulteerd op 21 juli 2017. 150
onderwijs, tekst- en datamining op het gebied van wetenschappelijk onderzoek, en het behoud van cultureel erfgoed te behandelen.451 Echter, ik verwijs in wat hieronder volgt graag naar enkele bepalingen die betrekking hebben op het toekomstig kader van maatregelen om de goede werking van de markt voor auteursrechten te verzekeren.
307. Samengevat stelt men het volgende voor. Door de ontwikkeling van digitale technologieën nieuwe bedrijfsmodellen opgekomen en is het internet een sterkere rol gaan spelen als belangrijkste marktplaats voor de distributie van en de toegang tot auteursrechtelijke beschermde inhoud. Rechthebbenden ondervinden moeilijkheden wanneer zij hun rechten in licentie willen geven en vergoed willen worden voor de onlinedistributie van hun werken, wat de ontwikkeling van de creativiteit en de productie van creatieve inhoud in gevaar brengt. Er moet dan ook gegarandeerd worden dat auteurs en rechthebbenden een billijk aandeel krijgen van de waarde die door het gebruik van hun werken wordt gegenereerd. Omdat auteurs en uitvoerende kunstenaars vaak een zwakke onderhandelingspositie hebben in hun contractuele relatie wanneer zij hun rechten in licentie geven, bevat het voorstel maatregelen om de transparantie te verbeteren en te komen tot evenwichtigere contractuele betrekkingen tussen auteurs en uitvoerende kunstenaars. Dit alles gebeurt met het oog op een goed werkende markt voor auteursrechten op middellange termijn, wat een positieve uitwerking heeft op de productie en beschikbaarheid van inhoud en het pluralisme van de media, en uiteindelijk in het voordeel is van de consument.452
4.2.2.1. Artikel 13: regels voor onlinediensten
4.2.2.1.1. Inhoud
308. In artikel 13 wordt voorzien in een regeling m.b.t. het gebruik van beschermde inhoud door aanbieders van diensten van de informatiemaatschappij die grote hoeveelheden door hun gebruikers geüploade werken en andere materialen opslaan en toegang daartoe verlenen. Voorbeelden hiervan zijn Youtube, Facebook, Vimeo, SoundCloud, Flickr, Tumblr en Pinterest.
309. De Europese Commissie stelt dat wanneer aanbieders van diensten van de informatiemaatschappij voorzien in de opslag van en de toegang tot auteursrechtelijk beschermde werken of andere materialen die door de gebruikers ervan zijn geüpload, en zodoende verder gaan dan de loutere beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten, zij een handeling bestaande in een mededeling
451 Ibid. 452 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake auteursrechten in de digitale eengemaakt markt, 14 september 2016, 3. 151
aan het publiek verrichten. Deze aanbieders zijn dan verplicht licentieovereenkomsten te sluiten met de rechthebbenden, tenzij zij in aanmerking komen voor de vrijstelling van aansprakelijkheid voor host-dienstverleners, zoals voorzien in artikel 14 van de Richtlijn elektronische handel. Er moet dus worden nagegaan of de dienstverlener een actieve rol speelt, onder meer door de presentatie van de geüploade werken of andere materialen te optimaliseren of door deze te promoten, ongeacht de aard van de daarvoor gebruikt middelen. Om de werking van de licentieovereenkomst te verzekeren moeten in ieder geval de aanbieders die zich bezighouden met opslaan en verlenen van publieke toegang tot grote hoeveelheden door hun gebruikers geüploade werken, passende en evenredige maatregelen nemen, zoals de toepassing van doeltreffende technologieën om de bescherming van werken of andere materialen te garanderen.453
310. Artikel 13 van het Voorstel bepaalt dat deze aanbieders in samenwerking met de rechthebbenden (i) maatregelen nemen om de werking van overeenkomsten met rechthebbenden voor het gebruik van hun werken of andere materialen te verzekeren en (ii) om via samenwerking met de dienstenaanbieders te voorkomen dat op hun diensten door rechthebbenden aangewezen werken of andere materialen beschikbaar worden gesteld. De maatregelen, zoals het gebruik van effectieve technologieën voor herkenning van inhoud, zijn passend en evenredig, en worden gecommuniceerd aan de rechthebbenden. De internetplatforms die grote hoeveelheden van gebruikers geüploade inhoud hosten, moeten dus met andere woorden het gebruikersgedrag controleren om inbreuken op het auteursrecht te identificeren en te voorkomen.
311. Er kan worden opgemerkt dat deze vooropgestelde regelgeving door de Europese Commissie dezelfde trend verderzet zoals het Europees Hof van Justitie aannam in het arrest GS Media, Filmspeler en The Pirate Bay. De klemtoon verschuift naar een meer absolute bescherming van de auteur, hetgeen nefaste gevolgen teweegbrengt voor de vrijheid op het internet.
4.2.2.1.2. Kritiek
312. Op deze toekomstige wijziging van het auteursrecht kwam kritiek uit verschillende hoeken.454 Er werd een actiegroep455 opgericht om de draagwijdte en de gevolgen van onder andere artikel 13 aan te klagen. In een open brief gericht aan de leden van het Europees Parlement en de Raad van de
453 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake auteursrechten in de digitale eengemaakt markt, 14 september 2016, overweging 38. 454 Bijvoorbeeld door de European Copyright Society in “General Opinion on the EU Copyright Reform Package”, https://europeancopyrightsocietydotorg.files.wordpress.com/2015/12/ecs-opinion-on-eu-copyright- reform-def.pdf, geconsulteerd op 28 juli 2017. 455 Zie: https://savethememe.net/en en https://act1.openmedia.org/SaveTheLink. 152
Europese Unie klaagden verschillende instituten en professoren de hervormingen voorzien in artikel 11456 en 13 van het Voorstel aan.457
Omkering van de notice and takedown-procedure
313. In deze open brief wordt gesteld dat artikel 13 van het Voorstel kan beschouwd worden als een omkering van de verdeling van de verantwoordelijkheden tussen de rechthebbenden en de dienstverleners zoals voorzien in de Richtlijn inzake elektronische handel. In de Richtlijn wordt immers specifiek in een ‘notice and takedown’-procedure458 voorzien, welke de verantwoordelijkheid en de kosten verdeelt die verband houden met het voorkomen van auteursrechtelijke inbreuken tussen de rechthebbenden en de tussenpersonen. De tussenpersoon dient in dit geval enkel op te treden, als ze kennis hebben van de inhoud en de onwettigheid van de geüploade content door de gebruikers. Het is dan ook de taak van de rechthebbenden om inbreuken te identificeren en de tussenpersoon hiervan op de hoogte te stellen. Bovendien legt artikel 15 van de Richtlijn inzake elektronische handel geen algemene toezichtverplichting op om toe te zien op de informatie die de tussenpersonen doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden. Het voorgestelde artikel 13 kan dan ook beschouwd worden als een omkering van de ‘notice and takedown-procedure door een verplichting op te leggen aan tussenpersonen om “passende en evenredige maatregelen te nemen, zoals de toepassing van doeltreffende technologieën, om de bescherming van werken of andere materialen te garanderen”459. De Europese Commissie stelt met andere woorden een bepaling voor die strijdig is met andere Europese wetgeving.
De safe harbour is unsafe
314. De safe harbour van artikel 14 Richtlijn informatiemaatschappij dat voorziet in een vrijstelling van aansprakelijkheid voor hostingdienstverleners wordt overbodig bij aanname van artikel 13 van het Voorstel. Artikel 13 stelt immers proactieve maatregelen voor om inbreuken te voorkomen, terwijl artikel 14 van de Richtlijn informatiemaatschappij de dienstverlener van aansprakelijkheid ontheft op
456 Artikel 11 van het Voorstel betreft de bescherming van perspublicaties met betrekking tot digitale toepassingen. 457 “EU Copyright Reform Proposals Unfit for the Digital Age, http://www.create.ac.uk/wp- content/uploads/2017/02/OpenLetter_EU_Copyright_Reform_24_02_2017.pdf, geconsulteerd op 25 juli 2017. 458 Artikel 14 Richtlijn inzake elektronische handel. 459 Overweging 38 van het Voorstel. 153
voorwaarde dat wanneer deze daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit, prompt handelt om de informatie te verwijderen of toegang daartoe onmogelijk te maken.460
Value gap
315. Het doel van de Europese Commissie is om de ‘value gap’ tussen de voordelen verkregen door het hosten van geüploade content van de tussenpersonen en het uiteindelijke bedrag betaald aan de rechthebbenden van de content, te verkleinen.461 Er bestaat een distinctie tussen platforms die hun inkomsten verwerven uit reclame, zoals Youtube, Dailymotion en Vimeo, en abonnementsdiensten, zoals Netflix en Spotify. De abonnementsdiensten hebben de toestemming nodig van de auteursrechthebbenden om beschermde werken online te plaatsen, terwijl de platforms zoals Youtube draaien rond gebruiker-gegenereerde inhoud, of user-created content (UCC).462 En daar ligt nu net het probleem. De laatstgenoemde leggen geen focussen op de licentiemodellen, maar hanteren een ‘te nemen of te laten’-beleid, waarbij de rechthebbenden de keuze hebben om ofwel lage tarieven te aanvaarden ofwel steeds de provider dienen te notificeren van de individuele inbreuken door gebruikers, dusdanig een notice-and-takedown beleid. Er wordt dus getracht de internetplatforms aan te zetten tot het sluiten van licentieovereenkomsten met de rechthebbenden. Dit kan voornamelijk gekaderd worden vanuit de doelstelling de positie van de muziekindustrie te versterken in haar onderhandelingen met Youtube, maar ook Dailymotion en Vimeo komen in aanmerking.463 Bovendien worden op deze manier de tussenpersonen die bepaalde diensten aanbieden op basis van een abonnement benadeeld. JULIA REDA, lid van het Europees Parlement en lid van de Piratenpartij Duitsland, stelt bijvoorbeeld dat de inkomsten die Google deelt met de rechthebbenden door het aanbieden van reclame op de content, te weinig is in vergelijking met de bedragen uitbetaald door abonnementsdiensten zoals Spotify of Deezer.
Door invoering van artikel 13, lid 1 van het Voorstel probeert de Europese Commissie de value gap te verkleinen. De bewoording van deze bepaling schept echter in realiteit veel onduidelijkheid en het lijkt het moeilijk verzoenbaar met de rechten in het Handvest van de Europese Unie.
460 C. ANGELOPOULOS, “EU Copyright Reform: Outside the Safe Harbours, Intermediary Liability Capsizes into Incoherence”, 6 oktober 2016, http://kluwercopyrightblog.com/2016/10/06/eu-copyright-reform-outside-safe- harbours-intermediary-liability-capsizes-incoherence/. 461 Artikel 13 van het Voorstel wordt geduid in de overwegingen 37, 38 en 39 van het Voorstel. 462 C. ANGELOPOULOS, ‘EU Copyright Reform: Outside the Safe Harbours, Intermediary Liability Capsizes into Incoherence’, 6 oktober 2016, http://kluwercopyrightblog.com/2016/10/06/eu-copyright-reform-outside-safe- harbours-intermediary-liability-capsizes-incoherence/. 463 “Article 13 of the proposed EU copyright reform/expansion”, https://juliareda.eu/eu-copyright- reform/censorship-machines/, geconsulteerd op 20 juli 2017. 154
Strijdig met bestaand Europees recht
316. Uit een onderzoek464 van CHRISTINA ANGELOPOULOS blijkt dat de huidige bepalingen die relevant zijn voor dienstverleners die geüploade werken opslaan en er toegang tot bieden, onverenigbaar zijn met de bestaande EU-richtlijnen en met het Handvest, zoals geïnterpreteerd door het Europees Hof van Justitie.465 De maatregelen van artikel 13, lid 1 van het Voorstel betreffen onder meer het gebruik van effectieve technologieën voor herkenning van inhoud, welke passend en evenredig zijn. Hiermee worden dusdanig filtermechanismes bedoeld. Niettemin oordeelde het Europees Hof van Justitie in het arrest Sabam t. Netlog466 dat het instellen van filtermechanismen geen juist evenwicht verzekerd tussen de bescherming van het intellectuele eigendomsrecht voor auteursrechthebbenden en (i) de bescherming van de vrijheid van het ondernemerschap die exploitanten, zoals hostingdienstverleners, krachtens artikel 16 van het Handvest genieten, (ii) het recht van gebruikers op bescherming van persoonsgegevens, krachtens artikel 8 van het Handvest, en (iii) de vrijheid van meningsuiting van gebruikers, krachtens artikel 11 van het Handvest. De grondrechten van het Handvest staan aldus in de weg van het installeren van een filtersysteem door een hostingdienstverlener. Hoe dan ook valt het te betwijfelen dat deze verplichting kan worden opgelegd aan alle hostingdienstverleners die grote hoeveelheden door hun gebruikers geüploade werken opslaan en toegang daartoe verlenen.467
464 C. ANGELOPOULOS, “On Online Platforms and the Commission’s New Proposal for a Directive on Copyright in the Digital Single Market”, Centre for Intellectual Property and Information Law (CIPIL), University of Cambridge, 2017. 465 Ibid., 3. 466 Dit arrest kwam er naar aanleiding van het verzoek van SABAM om Netlog een verplichting op te leggen om een systeem te installeren dat in haar site opgeslagen informatie filtert om te voorkomen dat met de beschikbaarstelling van bestanden inbreuk wordt gemaakt op auteursrechten. De verwijzende rechter wenst te vernemen of de Richtlijn elektronische handel, de Handhavingsrichtlijn, de Databeschermingsrichtlijn en de Richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie, samen gelezen en uitgelegd tegen de achtergrond van de grondrechten, aldus moeten worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat een hostingdienstverlener door een nationale rechter wordt gelast een filtersysteem te installeren (i) voor informatie die de gebruikers van zijn diensten op zijn servers opslaan; (ii) dat zonder onderscheid op al die gebruikers wordt toegepast; (iii) dat preventief werkt; (iv) dat uitsluitend door hem wordt bekostigd en (v) dat geen beperking in de tijd kent, waarmee elektronische bestanden die muziek-, cinematografische of audiovisuele werken bevatten waarvan de verzoekende partij stelt bepaalde intellectuele eigendomsrechten te bezitten, zodat kan worden voorkomen dat die werken ter beschikking van het publiek worden gesteld en aldus het auteursrecht wordt geschonden. Zie: HvJ 16 februari 2012, arrest Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) t. Netlog NV, C-360/10, ECLI:EU:C:2012:85. 467 C. ANGELOPOULOS, On Online Platforms and the Commission’s New Proposal for a Directive on Copyright in the Digital Single Market, 2017, Centre for Intellectual Property and Information Law (CIPIL), University of Cambridge, 38-40. 155
4.2.2.1.3. Wat nu?
317. Het hoeft geen betoog dat er nog geschaafd moet worden aan artikel 13. Nu is de Europese Commissie aan zet om de kritiek die in de rechtsleer werd geuit om te zetten in een duidelijke, coherente en uniforme harmonisatie van het gebruik van beschermde inhoud door onlinediensten, waarbij er rekening moet worden gehouden met de fundamentele grondrechten en bestaande Europese wetgeving en rechtspraak.
4.2.2.2. Artikel 14 – 16: billijke vergoeding voor auteurs
318. Hoofdstuk 3 van het Voorstel bevat bepalingen omtrent de billijke vergoeding van auteurs en uitvoerende kunstenaars in contracten. Het voorziet in een transparantieverplichting, een mechanisme voor de aanpassing van contracten en een mechanisme voor geschillenbeslechting. Met deze mechanismen om de licentieverlening te verbeteren, hoopt de Europese Commissie de transactiekosten te verlagen en hogere inkomsten te genereren uit licenties voor rechthebbenden.468
319. Betreffende de transparantieverplichting stelt artikel 14 dat ‘de lidstaten ervoor zorgen dat auteurs en uitvoerende kunstenaars op regelmatige basis en rekening houdend met de specifieke kenmerken van elke sector tijdige, passende en toereikende informatie betreffende de exploitatie van hun werken en uitvoeringen ontvangen van de personen aan wie zij hun rechten hebben overgedragen of in licentie gegeven, met name wat betreft de wijze van exploitatie, de voortgebrachte inkomsten en de verschuldigde vergoeding’. Deze verplichting geldt niet wanneer de administratieve kosten die hieruit voortvloeien, onevenredig zijn ten opzichte van de gegenereerde inkomsten.469 Met de transparantieverplichting probeert men tegemoet te komen aan de moeilijkheid voor rechthebbenden om de economische waarde te kunnen schatten van hun rechten, wat het geval is wanneer de rechthebbende een licentie verleent of rechten overdraagt tegen vergoeding.470
320. Bovendien wordt er voorzien in een aanpassingsmechanisme van contracten m.b.t. een aanvullende, passende vergoeding voor de auteurs en uitvoerende kunstenaars indien de oorspronkelijk overeengekomen vergoeding onevenredig laag is ten opzichte van de desbetreffende inkomsten en voordelen die voortvloeien uit de exploitatie van de werken of uitvoeringen.471
468 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake auteursrechten in de digitale eengemaakt markt, 14 september 2016, 10. 469 Ibid.. 470 Ibid., overweging 40. 471 Artikel 15 van het Voorstel. 156
321. Artikel 16 stelt dat de geschillen die voortvloeien uit hoofde van de bovenstaande bepalingen, kunnen worden onderworpen aan een vrijwillige procedure voor alternatieve geschillenbeslechting. Lidstaten krijgen dus te maken met nalevingskosten. Zij kunnen echter in de meeste gevallen terugvallen op bestaande structuren, waardoor de kosten beperkt zouden blijven.472
322. De European Copyright Society oppert dat deze voorgestelde maatregelen grotendeels vruchteloos zullen blijven, aangezien de transparantieverplichting en het herzieningsmechanisme enkel gebruikt kunnen worden na de sluiting van de overeenkomst. Bovendien zijn auteurs zelden in staat om tegen hun uitgevers of producenten te procederen, door een gebrek aan financiële middelen of angst om op de ‘zwarte lijst’ te komen, waardoor deze maatregelen zullen uitblijven.473 Er is nood aan effectievere mechanismen voor auteurs om eerlijke renumeratie, een herziening van de overeenkomst of een opt-out te kunnen eisen.
472 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake auteursrechten in de digitale eengemaakt markt, 14 september 2016, 10. 473 European Copyright Society, “General Opinion on the EU Copyright Reform Package”, https://europeancopyrightsocietydotorg.files.wordpress.com/2015/12/ecs-opinion-on-eu-copyright-reform- def.pdf, geconsulteerd op 28 juli 2017. 157
BESLUIT: EEN PRECAIRE BELANGENAFWEGING
323. Sinds het begin van de digitale revolutie treedt deze uit de voegen van het bestaand auteursrechtelijk kader. Nieuwe vormen van creativiteit floreren waarbij consumenten en producenten elkaar bestuiven. Het internet is niet louter een gebruiksmiddel, maar wordt ervaren als een expressiemiddel. Digitale technologieën brengen niet alleen tools of creativity aan, maar ook tools of speech. De consument maakt hier gretig gebruik van en creëert vrijelijk. Dit tot ongenoegen van de muziek- en filmindustrie. Geconfronteerd met deze digitale realiteit werd ze ertoe gedwongen haar bedrijfsmodellen te herzien. Geconfronteerd met het verlies van controle over haar eigendomsrecht begon ze de strijd tegen online piraterij. Tot op de dag van vandaag is deze strijd nog niet gestreden. En het mag duidelijk zijn dat deze enkel verliezers kent.
324. Bij de afdwinging van auteursrechten moet er een veelheid aan belangen in acht genomen worden. Beleidsmakers bevinden zich in een tweestrijd tussen enerzijds de bescherming van auteurs, welke voldoende beschermd moeten worden tegen inbreuken op hun rechten, en anderzijds de vrijwaring van essentiële grondrechten, zoals het recht op privacy, het recht op toegang tot informatie en vrije meningsuiting. Bij deze afweging dient ze steeds de bevordering van creativiteit en innovatie in het achterhoofd te houden.
325. De afgelegde weg toont aan dat de weegschaal niet in balans is, en kantelt naar een klimaat waarbinnen de bescherming van de auteur als het hoogste goed wordt beschouwd. Ook de beleidsmakers ervaren dat de oplossing niet in het huidige systeem gevonden kan worden, en onderwerpen dit aan een grondige re- evaluatie. De Amerikaanse copyright reform bevindt zich nog in haar startblokken en het valt dan ook moeilijk te voorspellen hoe dit zal uitdraaien. Toch kan er opgemerkt worden dat bij herzieningsprocedure veel waarde gehecht wordt aan de belangen van alle stakeholders. De Europese Commissie kan evenmin op haar lauweren blijven rusten. Het recente voorstel werd op heel wat kritiek onthaald en leidt naar een strenger handhavingsbeleid dat komaf maakt met de safe harbour voor tussenpersonen. Het valt te betwijfelen of dit de juiste weg is naar een aanpassing van het auteursrecht aan de digitale realiteit.
326. In mijn ogen moet er gekeken worden naar wat wel werkt. Piraterij is vandaag de dag niet uitgespeeld, maar welke invloed hebben zij nog op de legale alternatieven? De recente cijfers van de muziek- en filmindustrie tonen aan dat legale download- en streamingdiensten voor het eerst in jaren
158
weer groeien. Consumenten kiezen massaal voor legale alternatieven. Deze diensten voorzien ten dage in een gebruiksvriendelijk product, een groot legaal aanbod en hanteren een betaalbare prijs. De sociale normen die gepaard gaan met een illegaal gebruik vervagen niet, maar worden aan belang ontnomen: consumenten willen wel degelijk betalen voor een legaal product. Dit kantelmoment moet optimaal benut worden door gebruik te maken van de aanvullende mechanismen voor de bescherming van auteursrechten.
327. Een strengere handhaving die uiteindelijk zal leiden naar een algemeen toezicht voor tussenpersonen draagt mijns inziens niet bij tot een effectievere en efficiënte bescherming van de auteur. Het doel van het auteursrecht is de promotie van creativiteit en vernieuwing door de auteur te beschermen. Is haar rol dan niet uitgespeeld indien de promotie op een andere manier verwezenlijkt kan worden? De kern van de bescherming en handhaving ligt in de vrijwilligheid. Zo denk ik dat initiatieven gebaseerd op vrijwilligheid, zoals de content flat-rate, meer kans op slagen zullen hebben in het verslaan van de piraat dan een verstikking van en op het internet. After all, people want to be free.
159
BIBLIOGRAFIE
Internationale Verdragen
- Verdrag van 14 juli 1967 tot oprichting van de Wereldorganisatie voor de Intellectuele Eigendom, BS 29 januari 1975. - Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake auteursrecht van 20 december 1996, BS 18 augustus 2006. - Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake uitvoeringen en fonogrammen van 20 december 1996, BS 18 augustus 2006. - Berner Conventie van 24 juli 1971 voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst, BS 10 november 1999. - Overeenkomst inzake de Handelsaspecten van Intellectuele Eigendom van 15 april 1994, BS 23 januari 1997.
Europese wetgeving
§1. Richtlijnen
- Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij. - Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten. - Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt.
§2. Andere officiële documenten
- “President Juncker’s Political Guidelines”, 15 juli 2014, https://ec.europa.eu/commission/publications/president-junckers-political-guidelines_en. - Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake auteursrechten in de digitale eengemaakt markt, 14 september 2016.
160
- “State of the Union 2016: Nieuwe EU-regels voor het auteursrecht moeten voor een culturele opleving zorgen”, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-3010_nl.htm. - Resolutie van het Europees Parlement van 27 februari 2014 over heffingen voor kopiëren voor privégebruik (2013/2114(INI)).
Nationale wetgeving
§1. Amerikaanse wetgeving
- The Constitution of the United States. - The Digital Millennium Copyright Act of 28 October 1998. - Audio Home Recording Act of 1992, Pub.L. 102−563, 106 Stat. 4237, S. 1623.
§2. Belgische wetgeving
- Wetboek van economisch recht, BS 29 maart 2013.
Andere officiële documenten
- “Handhaving van auteursrecht en naburige rechten op het internet – Advies van de Raad voor de Intellectuele Eigendom”, 2012, http://economie.fgov.be/nl/binaries/Advies%20Raad%20IE%202012%2006%2029%20NL%2 0final_tcm325-203220.pdf. - Voorstel van wet betreffende het auteursrecht, de naburige rechten en het kopiëren voor eigen gebruik van geluids- en audiovisuele werken, Toelichting, Parl. St. Senaat B.Z. 1991-92, Doc. 145-9.
§3. Nederlandse wetgeving
- Wet van 23 september 1912, houdende nieuwe regeling van het auteursrecht, inwerkingtreding 1 november 1912, Stb. 1912, 308.
161
Rechtspraak
§1. Europees Hof van Justitie
- HvJ 14 juni 2017, arrest Stichting Brein t. Ziggo BV en XS4ALL Internet BV, C-610/15, ECLI:EU:C:2017:456. - HvJ 26 april 2017, arrest Stichting Brein t. Jack Frederik Wullems, C-527/15, ECLI:EU:C:2017:300. - HvJ 8 september 2016, arrest GS Media BV t. Sanoma, Playboy & Britt Dekker, C-160/15, ECLI:EU:C:2016:644. - HvJ 21 oktober 2014, arrest Bestwater International GmbH t. Mebes e.a., C-348/13, ECLI:EU:C:2014:2315. - HvJ 10 april 2014, arrest ACI Adam BV e.a. t. Stichting De Thuiskopie en Stichting Onderhandelingen Thuiskopie vergoeding, C-435/12, ECLI:EU:C:2014:254. - HvJ 13 februari 2014, arrest Svensson e.a. t. Retriever Sverige AB, C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76. - HvJ 2 maart 2014, arrest UPC Telekabel Wien GmbH t. Constantin Film Verleih GmbH en Wega Filmproductiongesellschaft mbH, C-314/12, ECLI:EU:C:2014:192. - HvJ 15 maart 2012, arrest SCF t. Marco del Corso, C-135/10, ECLI:EU:C:2012:140. - HvJ 16 februari 2012, arrest Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) t. Netlog NV, C-360/10, ECLI:EU:C:2012:85. - HvJ 1 maart 2012, arrest Football DataCo, C-604/10, ECLI:EU:C:2012:115. - HvJ 1 december 2011, arrest Painer, C-145/10, ECLI:EU:C:2011:239. - HvJ 24 november 2011, arrest Scarlet Extended NV t. SABAM. C-70/10, ECLI:EU:C:2011:771. - HvJ, 12 juli 2011, arrest L’Oréal SA e.a. t. eBay International AG e.a., C-324/09, ECLI:EU:C:2011:474. - HvJ 16 juni 2011, arrest Stichting de Thuiskopie t. Opus e.a., C-462/09, ECLI:EU:C:2011:397, overweging 35. - HvJ 21 oktober 2010, arrest Padawan t. Sociedad General de Autores y Editores, C-467/08, ECLI:EU:C:2010:620. - HvJ 22 december 2010, arrest BSAssociation, C-393-09, ECLI:EU:C:2010:816. - HvJ 16 juli 2009, arrest Infopax, C-5/08, ECLI:EU:C:2009:465. - HvJ 29 januari 2008, arrest Promiscae t. Telefonica, C-275/06, ECLI:EU:C:2008:54.
162
- HvJ 14 december 1971, arrest Politi s.a.s. t. Ministerie van Financiën van de Italiaanse Republiek, ECLI:EU:C:1971:122.
§2. Amerikaans rechtspraak
- MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 125 S. Ct. 2764 (2005). - MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 380 F. 3d 1154 (9th Cir. 2004). - MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 259 F. Supp. 2d 1029 (2003). - In Re Verizon Internet Services, Inc., D.C. Circuit, 2003, 351 F.3d 1229. - In Re Verizon Internet Services, Inc., D.D.C., 2003, 257 F.Supp.2d 244. - In Re Verizon Internet Services, Inc., D.D.C., 2003, 240 F.Supp.2d 24. - In Re Aimster Copyright Litigation, 7th Circuit, 2003, 334 F.3d. - A&M Records Inc. v. Napster Inc, 239 F3d 1004 (9th Cir., 2001). - Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc., 1984, 464 U.S. 456.
§3. Belgische rechtspraak
- Hof van Beroep Antwerpen 26 september 2011, 2011/8314. - Rechtbank van koophandel Antwerpen 8 juli 2010, 2010/AR/2541. - Rechtbank eerste aanleg Brussel 29 juni 2007, 04/8975/A. - Cass. 11 maart 2005, C.03.0591.N.
§4. Nederlandse rechtspraak
- Hoge Raad der Nederlanden 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3307. - Gerechtshof Den Haag 28 januari 2014, 200.105.418/01. - Rechtbank ’s Gravenhage 11 januari 2012, 374634 / HA ZA 10-3184. - Rechtbank ‘s Gravenhage 19 juli 2010, 365643 / KG ZA 10-573. - Gerechtshof Amsterdam (NL) 28 maart 2002, ECLI:NL:GHAMS:2002:AE0805. - Pres. Rb. Amsterdam (NL) 29 november 2001, AMI 2002, 21-25.
163
Rechtsleer
§1. Boeken
- BODARD, K., “Aansprakelijkheid op internet” in R. DE CORTE (ed.), Praktijkboek recht en internet, Brugge, Vanden Broele, 2005 p.
- BOLDRIN, M., EN LEVINE, D.K., Against intellectual monopoly, New York, Cambridge University Press, 2008, 312 p.
- BRISON, F., JANSSENS, M.-C., VANHEES, H. eds., Wet en duiding: economisch recht deel 1: intellectuele eigendom, Brussel, Larcier, 2012, 670 p. - CORBET, J., Auteursrecht, Antwerpen, Kluwer, 1997, 173 p.
- DE CLERCQ, M., Economie toegelicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 695 p.
- CHISUM, D.S., OCHOA, T. T., GHOSH, S. en LAFRANCE, M., Understanding Intellectual Property Law, New York, LexisNexis, 2011.
- DEPOORTER, B. Cursus Rechtseconomie, hoofdstuk 3: Intellectuele eigendom, Gent, 2013 – 2014.
- DER KOOIJ, P. A.C.E., EN VISSER, D. J.G., EU IP LAW: A short introduction to European Intellectual Property Law, Leiden, Leiden Law School, 2014.
- FREQUEN, M., EN VANHEES, H., Auteursrechtgids voor Nederland en België, Den Haag/Antwerpen, Sdu Uitgevers/Standaard Uitgeverij, 1999, 287 p.
- GOLDSTEIN, P., en HUGENHOLTZ, B., International Copyright: Principles, Law, and Practice, New York, Oxford University Press, 2013, 616 p.
- GOTZEN, F., Huldeboek Jan Corbet: De Belgische auteurswet, Artikelsgewijze commentaar, Brussel, Larcier, 2012, 676 p.
- GOTZEN, F., en JANSSENS, M.-C., Wegwijs in het intellectuele eigendomsrecht, Brugge, Vanden Broele, 2012, 351 p.
- JEHORAM, H. C., “Het faciliteren van auteursrechtinbreuk door het publiek via exploitatie van peer-to-peer netwerken. Langzaam herstel van het Kazaa debacle”, in Spoorbundel, opstellen aangeboden aan Jaap H. Spoor/D.J.G. Visser en D.W.F. Verkade, red., Amsterdam, DeLex, 2007, XII + 405 p.
- LOCKE, J., The Second Treatise on Government, Chapter V, Of Property, 1690, sectie 27.
- OBERHOLZER-GEE, F., en STRUMPF, K., ‘File Sharing and Copyright’ in LERNER, J., en
STERN, S., eds., Innovation Policy and the Economy, Volume 10, Chicago, University of Chicago Press, 2010, 176 p.
164
- POLANSKI, P.P., Customary Law of the Internet: In the Search for a Supranational Cyberspace Law, Den Haag, T.M.C. Asser Press, 2007, Xxiii + 413 p.
- SELTZER, W., “Free Speech Unmoored in Copyright’s Safe Harbor: Chilling Effects of the DMCA on the First Amendment”, Harvard Journal of Law & Technology 2010, 171 – 232.
- SCHMIDT, A., DOLFSMA, W., en KEUVELAAR, W., Fighting the War on File Sharing, Den Haag, T.M.C. Asser Press, 2007, 126 p.
- SIEMERINCK, L.A.R., Recht en praktijk: De overeenkomst van Internet Service Providers met consumenten, Amsterdam, Kluwer, 2007, 436 p.
- SMARTT, U. Media & Entertainment Law, New York, Routledge, 2017, 476 p. - VANHEES, H., Auteursrecht in een notendop, Leuven-Apeldoorn, Garant, 1998, 137 p.
- VANHEES, H., Een juridische analyse van de grondslagen, inhoud en draagwijdte van auteursrechtelijke exploitatiecontracten, Antwerpen, Maklu, 1993, 645 p.
- VANHEES, H., Handboek intellectuele rechten, Antwerpen, Intersentia, 2017, 619 p.
§2. Tijdschriften
- BECHTOLD, S., “Digital Rights Management in the United States and Europe”, American Journal of Comparative Law 2004, 323 – 382.
- CHOI, B. H., “The Grokster Dead-End”, Harvard Journal of Law and Technology, 2006, 395- 396. - CUYVERS, L., “De problemen en gevaren van DRM in het licht van consumentenbescherming en privacywetgeving”, Jura Falconis 2011 – 2012, 191 – 226.
- DEBRIYN, J., “Shedding Light on Copyright Trolls: An Analysis of Mass Copyright Litigation in the Age of Statutory Damages”, UCLA Entertainment Law Review, 2012, 79 – 112.
- DE PRETER, C., “Wie heeft nog boodschap aan de boodschap? De aansprakelijkheid van tussenpersonen onder de wet elektronische handel”, AM 2003, afl. 4, 256 – 268.
- DEPOORTER, B., “Technology and Uncertainty: The Shaping Effect on Copyright Law”, University of Pennsylvania Law Review, 2009, 1831 – 1868.
- DEPOORTER, B., “The Several Lives of Mickey Mouse: The Expanding Boundaries of Intellectual Property Law”, Virginia Journal of Law & Technology, 2004, 1 – 68. - DEPOORTER, B., en VANNESTE, S, “Norms and Enforcement: The Case Against Copyright Litigation”, Oregon Law Review, 2005, 1127 – 1180.
- GROENNINGS, K., “Costs and Benefits of the Recording Industry’s Litigation against Individuals’, Berkeley Technological Law Journal, 2005, 571 – 601.
165
- JANSSENS, M.-C., VANHEES, H. en VANOVERMEIRE, V., “De intellectuele eigendomsrechten verankerd in het Wetboek Economisch Recht: een eerste analyse”, IRDI, 2014, 10.
- JOHNSON, E., “Intellectual Property’s Great Fallacy”, Florida State University Law Review, 2011, 623 – 680.
- KHONG, D.W. K., “The historical law and economics of the first copyright act”, Erasmus L&E Review 2006, 35 – 69.
- LEMLEY, M. A., Inducing Patent Infringement, University of California, Davis 2005, 225 – 247.
- LITMAN, J., “The Sony Paradox”, Case Western Reserve Law Review, 2005, 917 – 962. - MOORE, A. D., “Intellectual Property, Innovation, and Social Progress: The case against incentive based arguments”, Hamline Law Review, 2003, 606 - 607.
- NETANEL, N. W., “Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free Peer-to-peer File Sharing”, Harvard Journal of Law & Technology, 2003, 1 – 84.
- PIKE, G. H., “Congress Holds a Civil Copyright Reform Hearing”, Information Today, 2013.
- OKSANEN, V., en VALIMAKI, M., “Copyrigh Levies as an Alternative Compensation Method for Recording Artists and Technological Development”, Review of Economic Research on Copyright Issues, 2005, 25 – 39.
- SCHOEFS, R., “De aanspreekbaarheid van tussenpersonen in IE-geschillen: een stand van zaken”, I.R.D.I., 2013, 136 – 149.
- SCHOEFS, R., “Strijd tegen The Pirate Bay over andere boeg gegooid: databeslag toegestaan”, T. Strafr 2014, 131 – 142. - X, “Interview with Lawrence Lessig”, WIPO Magazine, 2011, http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2011/01/article_0002.html.
166
Onlinebronnen
§1. Websites
- ANGELOPOULOS, C., “EU Copyright Reform: Outside the Safe Harbours, Intermediary Liability Capsizes into Incoherence”, 6 oktober 2016, http://kluwercopyrightblog.com/2016/10/06/eu-copyright-reform-outside-safe-harbours- intermediary-liability-capsizes-incoherence/.
- ANGELOPOULOS, C., “On Online Platforms and the Commission’s New Proposal for a Directive on Copyright in the Digital Single Market”, https://poseidon01.ssrn.com/delivery.php?ID=56211610007309302003009208507011400501 700000103706508809911308502902900309910208302300000101801012203800402407110 709201700500811102006801208600909812311900509606809300002012407507900607206 9108031078067025099124026112073100119118065112074072123069009&EXT=pdf.
- BODO, B., en QUINTAIS, J. P., “Blockchain Copyright Symposium”, Kluwer Copyright Blog 2017, http://kluwercopyrightblog.com/2017/06/27/blockchain-copyright-symposium/.
- CAMPUS, G., ‘European Union approves Regulation 2017/1128/EU on the cross-border portability of online content services, 3 juli 2017, http://kluwercopyrightblog.com/2017/07/03/european-union-approves-regulation- 20171128eu-cross-border-portability-online-content-services/.
- EDWARDS, L., Role and responsibility of internet intermediaries in the field of copyright and related rights, http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/doc/role_and_responsibility_of_the_inter net_intermediaries_final.pdf.
- JÜTTE, B. J., ‘Saving the internet or linking limbo? CJEU clarifies legality of hyperlinking (C- 160/15, GS Media v Sanoma), http://europeanlawblog.eu/2016/09/20/saving-the-internet-or- linking-limbo-cjeu-clarifies-legality-of-hyperlinking-c-16015-gs-media-v-sanoma/.
- LEVAL, P. N., “Toward a Fair Use Standard”, Harvard Law Review, 1990, http://docs.law.gwu.edu/facweb/claw/levalfrustd.htm. - ROSATI, E. ‘Hyperlinks and communication to the public: early thoughts on the GS Media decision’, http://ipkitten.blogspot.be/2016/09/hyperlinks-and-communication-to-public.html.
- STALLMAN, R.M., Free Software, Free society: Selected Essays of Richard M. Stallman, Boston, Free Software Foundation, 2010, https://www.gnu.org/philosophy/fsfs/rms- essays.pdf.
167
- VITORINO, A., ‘Recommendations resulting from the mediation on private copying and reprography levies’, 31 januari 2013, Brussel, http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/levy_reform/130131_levies-vitorino- recommendations_en.pdf.
- VIVANT, M., “The way forward for France and the World” in Lisbon Council “Intellectuel property and innovation: A framework for 21st century growth and jobs”, http://www.lisboncouncil.net/publication/publication/84-intellectual-property-and-innovation- a-framework-for-21st-century-growth-and-jobs-.html. - “Article 13 of the proposed EU copyright reform/expansion”, https://juliareda.eu/eu- copyright-reform/censorship-machines/, geconsulteerd op 20 juli 2017. - “Contributory Infringement”, https://www.law.cornell.edu/wex/contributory_infringement, geconsulteerd op 23 juli 2017. - “Creative Commons Platforms”, https://creativecommons.org/about/platform/, geconsulteerd op 18 juli 2017. - “Distributed Hash Tables, Part 1”, http://www.linuxjournal.com/article/6797, geraadpleegd op 3 augustus 2017. - “EU Copyright Reform Proposals Unfit for the Digital Age, http://www.create.ac.uk/wp- content/uploads/2017/02/OpenLetter_EU_Copyright_Reform_24_02_2017.pdf, geconsulteerd op 25 juli 2017. - “General Opinion on the EU Copyright Reform Package”, https://europeancopyrightsocietydotorg.files.wordpress.com/2015/12/ecs-opinion-on-eu- copyright-reform-def.pdf, geconsulteerd op 28 juli 2017. - “Intellectual Property”, https://plato.stanford.edu/entries/intellectual- property/#UtiIncBasArgForIntPro, geconsulteerd op 28 juni 2017. - “Licenties”, http://www.creativecommons.be/nl/node/7, geconsulteerd op 18 juli 2017. - “Member States”, http://www.wipo.int/members/en/, geconsulteerd op 22 juli 2017. - “Over de licenties”, https://creativecommons.org/licenses/, geconsulteerd op 18 juli 2017. - “Public Goods”, http://www.econlib.org/library/Enc/PublicGoods.html, geconsulteerd op 24 maart 2017. - “Section 512 of Title 17”, https://judiciary.house.gov/wp-content/uploads/2016/02/113- 86_87151.pdf, geconsulteerd op 13 augustus 2017. - “Smart Contracts Explained”, http://www.blockchaintechnologies.com/blockchain-smart- contracts#smart-contract-explained, geconsulteerd op 10 augustus 2017.
168
- “Wat is Blockchain?”, http://www.watisblockchain.nl/wat_is_blockchain.php, geconsulteerd op 15 juli 2017. - “Wat is het verschil tussen auteursrecht en copyright?”, http://www.deauteurs.be/over- auteursrecht/wat-is-het-verschil-tussen-auteursrecht-en-copyright/, geconsulteerd op 20 februari 2017. - “Wat is intellectuele eigendom?”, http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/Innovatie_en_IE/wat/#.W QWnhVKiH-Y, geconsulteerd op 20 februari 2017. - “What are intellectual property rights?”, https://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/intel1_e.htm, geconsulteerd op 20 februari 2017. - “What is intellectual property?”, http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/intproperty/450/wipo_pub_450.pdf, 3. - “Why intellectual property rights? A Lockean Justification”, http://www.libertylawsite.org/liberty-forum/why-intellectual-property-rights-a-lockean- justification/, geconsulteerd op 28 juni 2017.
§2. Papers
- Electronic Frontiers Foundation, “RIAA v. The People: Five Years Later”, 2008, https://www.eff.org/nl/wp/riaa-v-people-five-years-later. - IFPI, “Global Music Report 2017: annual state of the industry”, http://www.ifpi.org/downloads/GMR2017.pdf.
§3. Artikelen
- SELS, G., “Sabam is niet meer nodig”, De Standaard, 27 juni 2017. - “Apple drops DRM copy protection from millions of iTunes songs”, https://www.theguardian.com/technology/2009/jan/06/apple-drops-itunes-copy-protection, geconsulteerd op 15 juli 2017. - Blockchain: A Better Way to Track Pork Chops, Bonds, Bad Peanut Butter?”, https://www.nytimes.com/2017/03/04/business/dealbook/blockchain-ibm-bitcoin.html?_r=0, geconsulteerd op 15 juli 2017. - “DRM on audio CD’s abolished”, http://lxer.com/module/newswire/view/78008/index.html, geconsulteerd op 15 juli 2017. 169
- “EU-Hof verklaart The Pirate Bay illegaal en baant weg voor blokkade”, https://tweakers.net/nieuws/125927/eu-hof-verklaart-the-pirate-bay-illegaal-en-baant-weg- voor-blokkade.html, geconsulteerd op 17 juni 2017. - “Game of Thrones Premiere Ignites Annual Piracy Bonanza”, https://torrentfreak.com/game- of-thrones-premiere-ignites-annual-piracy-bonanza-170717/, geraadpleegd op 20 juli 2017. - “Game of Thrones Pirates Being Monitored by HBO, Warnings On The Way”, https://torrentfreak.com/game-thrones-pirates-monitored-hbo-warnings-way-170719/, geconsulteerd op 24 juli 2017. - “iTunes copy protection ‘cracked’”, http://news.bbc.co.uk/1/hi/6083110.stm, geconsulteerd op 15 juli 2017. - “MegaUpload herrijst uit de dood”, http://www.standaard.be/cnt/ds20121019144338, geconsulteerd op 14 juli 2017. - “Mininovia stopt in april met het aanbieden van torrents”, https://tweakers.net/nieuws/121253/mininova-stopt-in-april-met-het-aanbieden-van- torrents.html, geraadpleegd op 3 augustus 2017. - “Music industry gets $66M in settlement with Canadion BitTorrent search site IsHunt”, http://www.cbc.ca/news/technology/isohunt-music-industry-1.3693888, geconsulteerd op 3 augustus 2017. - “Netflix ruim 13 percent hoger”, http://www.standaard.be/cnt/dmf20170718_02977801, geconsulteerd op 24 juli 2017. - “Piraatsite opgedoekt, en meteen duiken er klonen op”, http://www.standaard.be/cnt/dmf20160722_02395371, geconsulteerd op 20 juli 2017. - “Pirate Bay Facilitates Piracy and Can Be Blocked, Top EU Court Rules”, https://torrentfreak.com/pirate-bay-facilitates-piracy-and-can-be-blocked-top-eu-court-rules- 170614/, geconsulteerd op 20 juli 2017. - “Requiem for Napster”, https://www.pcworld.idg.com.au/article/22380/requiem_napster/, geconsulteerd op 27 juli 2017. - “Sabam bijt in het zand met rechtszaak illegaal downloaden”, http://trends.knack.be/economie/bedrijven/sabam-bijt-in-het-zand-met-rechtszaak-illegaal- downloaden/article-normal-235691.html, geconsulteerd op 4 juli 2017. - “Saying information wants to be free does more harm than good”, https://www.theguardian.com/technology/2010/may/18/information-wants-to-be-free, geconsulteerd op 12 augustus 2017.
170
- “Schat van Pirate Bay bedreigd na uitspraak EU-hof”, http://www.standaard.be/cnt/dmf20170614_02924967, geconsulteerd op 17 juni 2017. - “Spotify Settles 43 Million Class Action copyright Lawsuit”, https://www.forbes.com/sites/legalentertainment/2017/06/01/spotify-settles-43-million-class- action-copyright-lawsuit/, geconsulteerd op 15 juli 2017. - “Suprnova.org: Two Years Since the Shutdown”, https://torrentfreak.com/suprnovaorg-two- years-since-the-shutdown/, geraadpleegd op 3 augustus 2017. - “Swedish police raid sinks The Pirate Bay”, https://www.theguardian.com/technology/2014/dec/10/swedish-police-raid-pirate-bay, geconsulteerd op 3 augustus 2017. - “The KickassTorrents Shutdown, One Year Later”, https://torrentfreak.com/the- kickasstorrents-shutdown-one-year-later-170720/, geconsulteerd op 20 juli 2017.
171