Accompli Accompli L A P

ACCOMPLI ACCOMPLI L A P. . . M.E. K-L LIBER AMICORUM PROF. MR. DR. M.E. KOPPENOL LAFORCE AMICORUM PROF.LIBER M.E. DR. MR. ACCOMPLI LIBER AMICORUM PROF. MR. DR. M.E. KOPPENOL LAFORCE AMICORUM PROF.LIBER M.E. DR. MR.

ISBN 978-94-6290-940-3

9789462 909403 Accompli

Accompli

Liber amicorum Prof. mr. dr. M.E. Koppenol-Laforce

Onder redactie van Mr. R.S. Meijer Mr. I.P.M. van den Nieuwendijk Mr. dr. P. Sluijter Prof. mr. dr. R.R. Verkerk Mr. dr. drs. B.T.M. van der Wiel Mr. dr. M. Zilinsky

Boom juridisch Den Haag 2021 Omslagontwerp: Textcetera, Den Haag Opmaak binnenwerk: Ambrac, Deventer

Behoudens de in of krachtens de Auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

Voor zover het maken van verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16h Auteurswet of de reprorechtregeling van Stichting Reprorecht dient daarvoor een billijke vergoeding te worden voldaan aan Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp, www.reprorecht.nl). Voor het verveelvoudigen en openbaar maken van (een) gedeelte(n) uit deze uitgave als toelichting bij het onderwijs, bijvoorbeeld in een (digitale) leeromgeving of een reader (art. 16 Auteurswet), dient een regeling te worden getroffen met Stichting Uitgeversorganisatie voor Onderwijslicenties (Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.stichting-uvo.nl).

No part of this book may be reproduced in any form, by print, photoprint, microfilm or any other means without written permission from the publisher.

ISBN 978-94-6290-940-3 ISBN 978-90-8974-513-2 (e-book) NUR 820 www.boomjuridisch.nl Voorwoord

Marielles afscheid van de advocatuur is een fait accompli. Cliënten en kantoorgenoten moeten zich daarin dus schikken. Hun begrijpelijke hoop op haar verdere steun en stimulans weegt terecht niet op tegen Marielles zelfbeschikkingsrecht. Er is inderdaad zoveel meer dan dossiers, deadlines, doorgewerkte nachten en meetings; zoveel veel meer aantrekkelijks ook.

Dit liber amicarum et amicorum getuigt van – voor zover het althans de balie betreft – Marielles mission accomplie. Haar stimulerende, verbindende, creatieve, empathische, vasthoudende enz. werkstijl zal niet licht vergeten worden. De guides roemen haar ‘seamless service’, ‘extra miles for the client’, ‘very hands on’ en ‘fantastic analytical skills’. Hoezeer Marielles professionele stijl ook door haar directe werkomgeving op prijs wordt gesteld, blijkt uit de spontane bereidheid van liefst 37 auteurs om de ‘hiernavolgende’1 bijdragen te leveren.2 Ongeteld en ongenoemd blijven hier zij die dat ook hadden willen doen maar om hen moverende redenen hebben moeten afhaken.

De meeste bijdragen betreffen een aspect van het internationale arbitragerecht; onvolledig en in willekeurige volgorde: bewijsrecht, gezond verstand, de nieuwe model-BIT, de termijnen voor de vordering tot vernietiging, corruptie, rechtskeuzeconversie en een EU- beletsel. Dat ligt ook voor de hand omdat Marielle zich op dit terrein heeft geprofileerd als een succesvol acquisiteur van mooie zaken, als een vertrouwd toeverlaat voor interessante cliënten, als effectief teambouwer en -leider en als gedreven pleiter en opleider. Daarnaast blijkt haar eigen veelzijdigheid ook uit bijdragen over ver van arbitrage verwijderde onderwerpen, zoals een 19e-eeuws Nederlands strafproces en een 13e-eeuwse Italiaanse jurist/embleemdichter, spookpartijen, de Slagtergroep en vertrouwen in de rechter. Uiteraard komen ook het ipr en het internationale ondernemingsrecht aan bod: een nieuw verdrag inzake bevoegdheid-en-erkenning, ADR in internationale insolventieprocedures, exclusieve bevoegdheidsgronden, openbare orde, aansprakelijkheid van moederbedrijven en concernenquêtes. Net als Marielle zelf blijken ook haar ‘relaties’ goed geverseerd in het gewone privaatrecht, bijvoorbeeld op het terrein van bestuurdersaansprakelijkheid, de Claimcode en andere collectieveactiekwesties, waaronder die van een curator voor alle schuldeisers, en het niet geheel gesloten stelsel van het goederenrecht. En ten slotte, ten

1 Net als bijvoorbeeld ‘onderhavig’, ‘volstrekt’ en ‘quod non’ is dit een woord dat Marielle niet meer in con- cepten hoeft door te halen. 2 De kopij van alle bijdragen is aangeleverd tussen oktober en december 2020. Met ontwikkelingen van nadien kon dus geen rekening meer worden gehouden.

5 Voorwoord onrechte pas aan het einde van dit overzicht, is er ook geschreven over ‘the notorious RBG’ en Marielles eigen plek tussen de Global Corporate Ladies tot in o.a. Singapore.

Wat de lezer van deze bundel niet direct uit de opgenomen opstellen kan afleiden, is Marielles toewijding aan de wetenschap en het onderwijs. Die bracht zij al vóór haar beë- diging als advocaat in de praktijk aan de Rotterdamse rechtenfaculteit, en zet zij thans nog voort als hoogleraar in Leiden. Zij is voorts al jarenlang lid van de Staatscommissie internationaal privaatrecht. Daarnaast was zij verantwoordelijk voor de procesopleiding van Houthoffs stagiaires, doceerde zij menigmaal de jonge elite van het internationale Lex Mundi-netwerk en coacht zij jaarlijks het Leids studententeam voor een ‘moot’ arbitrage- toernooi in Wenen.

Aan een overzicht van Marielles eigen wetenschappelijke publicaties is een apart hoofdstuk van dit boek gewijd. Misschien wel haar belangrijkste en meeste voldoening gevende resultaten op de gebieden van juridische research en opleiding heeft Marielle geboekt in het ‘en passant’ begeleiden van haar jongere sectiegenoten in hun bijdragen aan de op de belangen van cliënten gerichte processtukken en adviezen. Het bedrijfseconomische begrip ‘nevenproduct’ zou onrecht doen aan de zelfstandige, onschatbare waarde die deze vorm van Marielles begeleiding vertegenwoordigt: een hecht ‘Team La Force’, gevestigd op de ‘Floor of Excellence’, dat ‘s winters samen Sinterklaas viert (met dus tientallen surprises en gedichten) en dat ‘s zomers een ‘hei/hijs-weekend’ doorbrengt op Ibiza (waarover niets aan outsiders mag worden meegedeeld).

De redactie bedankt de auteurs voor hun mooie bijdragen, gunt de lezers veel interessante uren en brengt met deze bundel een eresaluut, vol respect en genegenheid, aan Marielle.

De redactie

6 Inhoudsopgave

The veteran arbitrators initiative 11 Albert Jan van den Berg

Het ‘vernieuwde’ aanbod tot arbitrage in het Nederlandse Model-BIT 2019: de nieuwe standaard voor toekomstige (extra-EU) BITs? 15 Glenn Hoek & Maurits Boer

How Far Is Too Far: Procedural Common Sense to Address Due Process Paranoia 33 Matthew Brown & Alexander Rogers

Aansprakelijke moeders bij internationale milieuschade en mensenrechtenschendingen 47 Cees de Groot

De hooggeleerde toga en het gouden hart 59 Walthera Hudig-Van Lennep, Ankje Grapperhaus & Anja van Garderen-Groeneveld

Forum connexitatis 67 Paul Jager

De misstap van de jeugdige Augusta Margaretha de Gerth – Hoe een goed bewaard familiegeheim door de digitalisering van het Weekblad van het regt en van historische kranten aan het licht kwam 83 Wouter Kalkman

Bewijs van corruptie in arbitrage en de toetsing door de vernietigingsrechter 97 Dirk Knottenbelt & Thomas Stouten

A massive fire and a mass of confusion: Enka v Chubb and the need for a fresh approach to the choice of law governing the arbitration agreement 113 Johannes Koepp & David Turner

Licht aan en de deur op een kier in het gesloten stelsel van het goederenrecht 131 François Koppenol

7 Inhoudsopgave

Alciato: over wijn en wijsheid 143 Jacques Koppenol

Dubai’s conversion of court judgments into arbitral awards 151 Harold Koster

De eeuw van de vrouw 161 Heleen Mees & Cherlene Blankson

De termijnen voor de vordering tot vernietiging: fictie & novum? 173 Gerard Meijer & Isabelle van den Nieuwendijk

Vertrouwen in de rechtspraak 197 Rob Meijer

Te weinig persoonlijkheid in Nederlandse rechtspraak: We respectfully dissent 223 Jeroen Ouwehand & Simone Peek

Russisch roulette – Bestuurdersaansprakelijkheid voor onrechtmatig beslag of executie 233 Peter von Schmidt auf Altenstadt

Exclusieve bevoegdheidsgronden: hanteer de botte bijl met terughoudendheid 249 Paul Sluijter & Max Werkhoven

Arbitrage, bewijslastverdeling en materieel bewijsrecht, een beschaafd maar onnodig duel tussen de lex arbitri en de lex causae 265 Henk Snijders

Practice what you preach 275 Esther Veltman

Spookpartijen en procesbevoegdheid – Enkele gedachten over de vraag of een kever in rechte kan optreden 279 Remme Verkerk & Suzanne Landheer

Op weg naar wereldwijde erkenning en tenuitvoerlegging van civiele vonnissen: het Haagse Executieverdrag 2019 289 Paul Vlas

8 Inhoudsopgave

Trust in ADR techniques: what can mediation contribute to restructuring and insolvency? 301 Reinout Vriesendorp

De openbare orde in de internationale procespraktijk 313 Bart van der Wiel

Bezwaren tegen een zuivere ex nunc toetsing aan de Claimcode 333 Berry van Wijk

Peeters/Gatzen en de rechtsmacht van de Nederlandse rechter: causa finita est? 349 Marek Zilinsky

Over de auteurs 365

Publicatielijst 369

The veteran arbitrators initiative

Albert Jan van den Berg

Recently, a commendable Rising Arbitrators Initiative (“RAI”) was launched. It offers “support to young arbitrators under 45 who either have already received their first appointment as arbitrator or have at least seven years of professional experience in the practice of international arbitration.”1 RAI makes available to members a channel to participate in and benefit from a support network set up to deal with practicalities of acting as arbitrator. RAI also “makes available to members and arbitration practitioners at large useful information, gathered by RAI’s Institutional Liaison Task Force, on global and regional arbitral institutions’ policy, process, and arbitrator appointment criteria”. It further provides to rising arbitrators “publications addressing best practices and other relevant issues to acting as arbitrator.”

The initiative of RAI makes me wonder whether we should also look to the other side of the age spectrum in international arbitration: the veteran arbitrators. Could and should they also be organized as a Veteran Arbitrators Initiative (“VAI”)?

Veteran international arbitrators bring a lot of good things to the table: expertise, experience, good instincts, patience, gravitas. They are also role models for the rising arbitrators, which explains why two of the most prominent veterans are on the Advisory Council of RAI (Carolyn Lamm and Yves Derains).

Veteran international arbitrators have their own challenges. These challenges are created by, on the one hand, the attributes required for international arbitrators and, on the other, the circumstances in which they operate.

Who is a rising arbitrator? RAI believed that it is an arbitrator below the age of 45. Who then is a veteran arbitrator?2 The World Health Organization mentions that the developed world generally refers to an “elder” or “elderly person” at an age starting between 50 to 65. The World Economic Forum has another yardstick: “prospective age”: the average number of years left to live, which it determines at 15 or more years. In Europe, the prevail-

1 See https://risingarbitratorsinitiative.com/. 2 See www.agedcareguide.com.au/talking-aged-care/what-age-is-considered-old#:~:text=In%20America%2 C%20one%20researcher%20found,were%20considered%20old%20at%2070.

11 Albert Jan van den Berg ing view is that one becomes a senior at the age of 65. In the United States it is at 70-71 (if male) and 73 (if female). In other countries, the age is when one starts to receive a pension. In China 60 for men and 50 for women. In India it is 58. Being senior is also in the eye of the beholder. Ask a 20 year old what he or she believes to be a senior (“56!”). It differs from the answer given by a 40 year old (“60!”), and the age generally moves upwards the more advanced the age of the respondent is.3 Taking these views into consideration, I suggest that a veteran arbitrator is an arbitrator above the age of 70.

The attributes required for an international arbitrator are: (a) knowledge of the law; (b) experience with arbitration proceedings; (c) impartiality and independence; (d) sufficient time available to devote to the case; (e) sensitivity to economic, social and cultural differences; (f) capability in dealing with facts; (g) capability in dealing with numbers; (h) good health; and (i) an understanding that arbitration is a service industry.4 In addition, a pre- siding arbitrator should have management skills. Moreover, as arbitration has become a 24/7 job, most parties expect an arbitrator to be able to respond within 24 hours.

Veteran international arbitrators have diverse backgrounds. They include: former partners in law firms and barristers; emeritus law professors; former judges; retired public servants. Most of them operate solo. Some have the shared infrastructure of a boutique firm or arbitrator chambers. Support varies in terms of case management, technical assistance, accounting, and information technology. It is a challenge to keep up with various new developments.

A number of veteran international arbitrators also face the challenge of lifestyle choices. Take for example the retiring partner of a law firm. Many of them are happy: no longer filling out time sheets, preparing budget proposals, attending pre-cooked partnership meetings, listening to PR exhortations of “our firm’s unique DNA”, “highest quality”, “global approach”, “complex transactions”, and no more demanding clients. Freedom calls!

The lifestyle concept that one can be an arbitrator and go on a world tour with limited – or even without – connectivity is no longer valid. The leisurely veteran arbitrators render the same disservice to arbitration as those who accept too many appointments and are not

3 Aging already starts at the age of 25. Thereafter, the progress depends on genetics (some 30%) and on a healthy lifestyle (some 70%). Thus, one does have some control over how one’s body ages. Biological age is in most cases within five years of chronological age, but there are individuals who are 10 years younger. 4 Albert Jan van den Berg, ‘Qualified Investment Arbitrators? Comment on Arbitrators in Investment Arbi- trations’, in: Patrick Wautelet, Thalia Kruger, Govert Coppens (red.), The Practice of Arbitration. Essays in Honor of Professor Hans van Houtte, Bloomsbury Academic 2012, p. 53-58.

12 The veteran arbitrators initiative available for a one-week hearing for the next twelve months. If you do arbitration, you must be serious about your availability.

Health is another possible challenge for a veteran arbitrator. Politicians show us that being in your 70s is the new 50s. The health challenge, therefore, will probably arise at an age beyond. An example of the challenge is the situation where the doctor gives the veteran arbitrator the news that we all dread hearing. Some make it top secret. They are afraid that if they are transparent about their medical condition, they will have to resign from their current cases and will no longer be in demand. The thought “it’s over” is too depressing for them. As happens with this type of secret, the information will come out sooner rather than later. The medically challenged arbitrator then may regret not having taken the high road of ending the arbitrator career when everyone would have understood it.

It would seem that these and other challenges indeed justify the creation of a Veteran Arbitrators Initiative. As in the case of the RAI, the VAI may be able to establish a support network to address various practical aspects of acting as veteran international arbitrator. Support may include not only practical advice and assistance, but also possible consultations with a confidential counselor who can evaluate their functioning as international arbitrator.

One of the most admirable features of the international arbitration community is its strong sense of community and its support networks. The Veteran Arbitrator Initiative would be exactly that: a support network to keep us all in check, for our own and the arbitration community’s integrity. As veteran arbitrators, it is in in our own interest to continue to uphold the standard of excellence that is the hallmark of international arbitration.

Het is een genoegen om aan een bundel ter ere van Marielle een bijdrage te leveren. Wij hebben – met de wederzijdse teams, de cliëntenteams en de cocounselteams – ruim zes jaren intensief samengewerkt. Daarbij was niets te merken van de bekrompenheid en jaloezie die in het boek “Onder professoren” centraal stond; integendeel. Marielle combi- neert haar grote ervaring in de internationale commerciële en arbitragepraktijk met een groot gevoel voor teamspirit en humor en – bovenal – met een kritische en frisse blik op schijnbaar vanzelfsprekende aannames. Jongere collega’s kunnen daarvan veel leren. Over leren van oudere collega’s gaat bovenstaande bijdrage.

Het ‘vernieuwde’ aanbod tot arbitrage in het Nederlandse Model-BIT 2019: de nieuwe standaard voor toekomstige (extra-EU) BITs?

Glenn Hoek & Maurits Boer

Met veel plezier hebben wij met Marielle gewerkt aan o.a. BIT-arbitrageprocedures en daaraan gerelateerde rechterlijke procedures. Marielle heeft ons geleerd het belang van cliënt altijd voorop te stellen, out of the box te denken en, als de zaak dat vraagt, creatieve oplossingen aan te reiken. Wij kennen Marielle als een gedreven advocaat en hoogleraar, met een creatieve geest en een groot hart en met grote ambities voor haar imposante praktijk. Wij hopen dat deze bijdrage, over een thema dat Marielle als geen ander kent, haar zal aanspreken en wensen haar veel geluk en gezondheid toe in haar ‘nieuwe’ leven.

1 Inleiding

Op 22 maart 2019 heeft de Nederlandse overheid een nieuwe modeltekst voor bilaterale investeringsverdragen (“BITs”) gepubliceerd (het “Model-BIT 2019”).1 Het doel van deze modeltekst is onder meer het ‘moderniseren’ van het aanbod tot arbitrage, teneinde meer evenwicht te brengen tussen de rechten en verplichtingen van staten en investeerders. De modeltekst is niet direct relevant voor BITs tussen EU-lidstaten (“intra-EU BITs”) aangezien die naar aanleiding van het Achmea-arrest – met de op 29 augustus 2020 in werking getreden beëindigingsovereenkomst – door de EU-lidstaten met onmiddellijke ingang zijn beëindigd.2 Nederland neemt de nieuwe modeltekst wel als uitgangspunt voor haar onderhandelingen over BITs met staten buiten de EU (“extra-EU BITs”). Bovendien bezinnen ook andere staten en intergouvernementele organisaties zich over de toekomst van hun BITs en hun multilaterale evenknieën (“MITs”).3

1 Kamerstukken II 2018/19, 34952, nr. 32. 2 HvJ EU 6 maart 2018, C-284/16, ECLI:EU:C:2018:158, NJ 2019/353, m.nt. H.J. Snijders (Achmea/Slowakije); ‘EU Member States sign an agreement for the termination of intra-EU bilateral investment treaties’, EC 5 mei 2020. 3 Als een investeringsverdrag door meer dan twee staten is gesloten spreekt men van een multilateraal investeringsverdrag (“MIT”). Wij hanteren in deze bijdrage louter het begrip BIT.

15 Glenn Hoek & Maurits Boer

In deze bijdrage gaan wij in op het ‘vernieuwde’ aanbod tot arbitrage in de nieuwe modeltekst en de mogelijke gevolgen van toepassing daarvan op investeerders die hun geschil met een staat middels arbitrage willen laten beslechten. Wij zullen nagaan in hoeverre het door de Nederlandse overheid gewenste evenwicht (tussen staten en investeerders) wordt bereikt, en in hoeverre de nieuwe modeltekst strookt met de door staten in toenemende mate geuite zorgen over hun BITs met onder meer Nederland. Zal de gewijzigde Nederlandse modeltekst een nieuwe standaard gaan vormen voor toekomstige BITs en daarmee de traditie voortzetten die zijn voorgangers hebben bewerkstelligd?

2 Overeenkomst tot arbitrage en investeringsverdragen

De wettelijke grondslag voor de overeenkomst tot arbitrage is in Nederland neergelegd in artikel 1020 Rv. Dit artikel vereist een overeenkomst waarin partijen zich verbinden een tussen hen bestaand of toekomstig geschil aan arbitrage te onderwerpen. Door te kiezen voor arbitrage doen partijen afstand van hun fundamentele recht op behandeling van hun geschil door een overheidsrechter.4 Een dergelijke keuze moet dan ook ondubbelzinnig, vrijwillig en zonder voorbehoud zijn, wil deze rechtsgeldig zijn.5

Een overeenkomst tot arbitrage kan besloten liggen in een tussen twee staten gesloten BIT. De afgelopen decennia zijn wereldwijd ruim 2900 BITs gesloten.6 Het voornaamste doel van deze BITs is het wederzijds bevorderen en beschermen van investeringen van investeerders uit de ene verdragsstaat op het grondgebied van de andere verdragsstaat (i.e. de gaststaat).7 Indachtig dat doel bevatten BITs verplichtingen – veelal gedragsnormen – waaraan staten jegens buitenlandse investeerders moeten voldoen. Zo dienen gaststaten deze investeerders redelijk en billijk te behandelen, niet te discrimineren ten opzichte van binnenlandse investeerders en is het gaststaten verboden de investering te onteigenen tenzij aan bepaalde vereisten is voldaan.

4 Zie bijv. art. 17 Gw, art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR. 5 Zie HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2837, NJ 2015/318, m.nt. H.J. Snijders (Ecuador/Chevron & Texaco), r.o. 4.4.4; H.J. Snijders, Nederlands Arbitragerecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, art. 1020 Rv, aant. 1; G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage (diss. Rotterdam), Deventer: Wolters Kluwer 2011, p. 51- 56. 6 Er zijn 2901 BITs gesloten, waarvan er 2342 in werking zijn. Zie https://investmentpolicy.unctad.org/ international-investment-agreements (geraadpleegd op 29 december 2020). 7 Zie bijv. R. Dolzer & C. Schreuer, Principles of International Investment Law, Oxford: Oxford University Press 2012, p. 22; Z. Douglas, The International Law of Investment Claims, Cambridge: Cambridge University Press 2012, par. 272-273.

16 Het ‘vernieuwde’ aanbod tot arbitrage in het Nederlandse Model-BIT 2019: de nieuwe standaard voor toekomstige (extra-EU) BITs?

Voldoet een staat niet aan dergelijke verplichtingen dan kan een investeerder, afhankelijk van de in de BIT gestelde, nadere vereisten een beroep doen op een doorgaans in BITs opgenomen arbitragebeding. In een dergelijk beding is een door staten onherroepelijk aanbod tot arbitrage vervat. Dit aanbod kan door een onder het verdrag beschermde investeerder worden aanvaard overeenkomstig de vereisten van de BIT.8 Een arbitrageprocedure biedt investeerders in de regel meer zekerheid op een onpartijdige behandeling van hun geschil dan een rechtsgang voor de nationale rechters van de gaststaat. Die zekerheid zou het doen van buitenlandse investeringen moeten bevorderden.9

3 Aanleiding tot het nieuwe Model-BIT 2019

Nederland heeft zich, in het kader van onder meer de OESO, de Wereldbank en de VN, altijd ingezet voor internationale regelingen ter bevordering en bescherming van buitenlandse investeringen.10 Ook heeft zij in de jaren ’60-70 van de vorige eeuw – als één van de eerste staten – op grote schaal BITs gesloten.11 In totaal heeft Nederland 107 BITs gesloten, waarvan 87 op dit moment in werking zijn.12 Daarmee kent Nederland “één van de grootste investeringsbeschermingsverdragennetwerken ter wereld”13 en behoort het “tot de grootste BIT-landen ter wereld”.14 Mede hierdoor worden veel internationaal opererende ondernemingen via Nederlandse houdstermaatschappijen gestructureerd.15

De door Nederland gesloten BITs worden door investeerders intensief gebruikt in geval van geschillen met een staat. Hoewel Nederland de dans tot op heden is ontsprongen,16 zijn omgekeerd door ‘Nederlandse’ investeerders al ruim 110 arbitrageprocedures aanhangig

8 Zie HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2837, NJ 2015/318, m.nt. H.J. Snijders (Ecuador/Chevron & Texaco). 9 Zie TTIP. Transatlantic Trade and Investment Partnership (SER-advies 16/04 van april 2016 aan de Minister van Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking), Den Haag: SER 2016, p. 85-86; Bilaterale investeringsverdragen (CPB-notitie van 16 september 2014 aan het Ministerie van Buitenlandse Zaken), Den Haag: CPB 2014, p. 2; C.E. Drion, ‘CETA en arbitrage’, NJB 2020/423. 10 Zie N. Blokker & N. Schrijver, ‘Kroniek internationaal publiekrecht’, NJB 2020/959. 11 Het betreffen 14 BITs. Zie https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/ countries/148/netherlands (geraadpleegd op 29 december 2020). 12 Idem. 5 BITs zijn niet in werking getreden en 15 BITs zijn beëindigd. 13 Kamerstukken II 2018/19, 35154, nr. 4. 14 C.E. Drion, ‘CETA en arbitrage’, NJB 2020/423. 15 Zie TTIP. Transatlantic Trade and Investment Partnership (SER-advies 16/04 van april 2016 aan de Minister van Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking), Den Haag: SER 2016, p. 88. 16 Zie echter ‘Venezuelan investor brings treaty claim against Netherlands’, Global Arbitration Review 7 oktober 2019; ‘Netherlands risks first treaty claim over closure of coal plants’, Global Arbitration Review 9 september 2019.

17 Glenn Hoek & Maurits Boer gemaakt.17 Daarmee behoren ‘Nederlandse’ investeerders tot de meest voorkomende eisers in BIT-arbitrageprocedures.18

Behalve het hoge aantal door Nederland gesloten BITs heeft ook de tekst van die BITs het aantal daaronder ingestelde arbitrageprocedures klaarblijkelijk bevorderd. Veel van deze BITs zijn namelijk gebaseerd op een door Nederland gehanteerde modeltekst. De eerste versie van deze tekst stamt uit 1979 en de zesde, voorlaatste versie stamt uit 2004 (het “Model-BIT 2004”).19 De Nederlandse modelteksten worden internationaal beschouwd als de ‘gouden standaard’ omdat het daarin opgenomen arbitrageaanbod weinig vereisten stelt aan investeerders en hun investeringen.20

Dergelijke Nederlandse BITs hebben de afgelopen jaren – binnen en buiten Nederland – in toenemende mate tot maatschappelijke kritiek geleid.21 Die kritiek betreft onder meer het spanningsveld tussen particuliere en publieke belangen, de ongelijke behandeling van buitenlandse ten opzichte van binnenlandse investeerders en de gebrekkige transparantie bij arbitrageprocedures.22 Zo hadden de uiteindelijk belanghebbenden van de ‘Nederlandse’ investeerders die een arbitrage initieerden onder een door Nederland gesloten BIT veelal niet de Nederlandse nationaliteit en ontplooiden deze investeerders doorgaans weinig bedrijfsmatige activiteiten in Nederland.23 Dit heeft ertoe geleid dat Nederland zijn positie heeft heroverwogen ten aanzien van haar BITs in het algemeen en het Model-BIT 2004 in het bijzonder.

Op 18 mei 2018 is een eerste gewijzigd concept modeltekst ter internetconsultatie voorgelegd. Uit de toelichting bij het concept volgt dat Nederland haar (extra-EU) BITs wil ‘moderniseren’, mede door meer evenwicht te brengen tussen de rechten en verplichtingen van staten en investeerders.24 Naar aanleiding van de ruim 1650 reacties op het concept, heeft de ministerraad op 19 oktober 2018 een aangepast concept vastgesteld. Volgens de

17 Zie https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/country/148/netherlands (geraadpleegd op 29 december 2020). 18 Zie ‘Treaty-based ISDS Cases Brought Under Dutch IIAs: an overview’, UNCTAD/DIAE 2013. 19 Zie N. Blokker & N. Schrijver, ‘Kroniek internationaal publiekrecht’, NJB 2020/959. 20 Zie C. Verburg, ‘De Bescherming en Bevordering van Buitenlandse Energie Investeringen in Europese Investeringsverdragen: Het Einde van de Nederlandse ‘Gouden Standaard’?’, NTE 2017/4. 21 Zie Bilaterale investeringsverdragen (CPB-notitie van 16 september 2014 aan het Ministerie van Buitenlandse Zaken), Den Haag: CPB 2014, p. 3. 22 Zie Kamerstukken II 2013/14, 21501-02, nr. 1397; TTIP. Transatlantic Trade and Investment Partnership (SER-advies 16/04 van april 2016 aan de Minister van Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking), Den Haag: SER 2016, p. 96-97, 132; N. Blokker & N. Schrijver, ‘Kroniek internationaal publiekrecht’, NJB 2020/959. 23 ‘Treaty-based ISDS Cases Brought Under Dutch IIAs: an overview’, UNCTAD/DIAE 2013. 24 Zie www.internetconsultatie.nl/investeringsakkoorden.

18 Het ‘vernieuwde’ aanbod tot arbitrage in het Nederlandse Model-BIT 2019: de nieuwe standaard voor toekomstige (extra-EU) BITs? minister gaat deze modeltekst ‘oneigenlijk gebruik’ door investeerders tegen, mede doordat ‘brievenbusmaatschappijen’ en door corruptie tot stand gekomen investeringen van verdragsbescherming worden uitgesloten.25 Ook zijn volgens de minister fundamentele wijzigingen in de arbitrageprocedureregels doorgevoerd.26 De uiteindelijk op 22 maart 2019 gepubliceerde modeltekst – het Model-BIT 2019 – bevat nog enkele aanvullende wijzigingen.27

4 ‘Vernieuwde’ aanbod tot arbitrage in het Model-BIT 2019

Het Model-BIT 2019 bevat een uitgebreid geschilbeslechtingsmechanisme:

– Artikel 15 voorziet in een mogelijk toekomstige multilaterale investeringsrechtbank die het geschilbeslechtingsmechanisme in de daaropvolgende artikelen zal vervangen; – Artikel 16 beperkt het toepassingsbereik van het aanbod tot arbitrage; – Artikelen 17 en 18 bevatten onderhandelings- en consultatieverplichtingen voorafgaand aan een te initiëren arbitrage; – Artikel 19 bevat het aanbod tot arbitrage over investeringsgeschillen.28

Het aanbod tot arbitrage in artikel 19 van het Model-BIT 2019 bevat, net als in artikel 9 van het Model-BIT 2004, diverse vereisten die het toepassingsbereik ervan bepalen. Zo verwijst artikel 16 lid 1 van het Model-BIT 2019 naar de in artikel 1 ervan genoemde definities “investor” en “investment”, en verwijst artikel 9 van het Model-BIT 2004 naar de in artikel 1 ervan genoemde definities “nationals” en “investments”.29 Door het gebruik van dergelijke definities wordt een koppeling gemaakt tussen het geschil en het toepassingsbereik van het aanbod tot arbitrage.30

25 Kamerstukken II 2018/19, 34952, nr. 32. 26 Idem. 27 Deze betreffen kwesties over diversiteit, transparantie en ethiek die niet direct relevant zijn voor deze bijdrage. 28 In deze bijdrage staan wij met name stil bij art. 16 en 19 Model-BIT 2019. 29 Art. 1 van beide modelteksten bevat voorts de definitie “territory”. Deze definitie wordt aangehaald in het aanbod tot arbitrage in het Model-BIT 2004, en hoewel deze definitie niet voorkomt in het aanbod tot arbitrage in het Model-BIT 2019, geeft het gebruik van deze definitie in diverse andere bepalingen van het Model-BIT 2019 aan dat slechts investeringen op het grondgebied van de andere verdragsstaat worden beschermd. Wij behandelen deze definitie verder niet in deze bijdrage, maar merken op dat een dergelijke definitie interessante internationaalrechtelijke kwesties kan opwerpen. Zie Hof Den Haag 11 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1452 (Everest c.s. / De Russische Federatie), r.o. 6.2. 30 Zie Hof Den Haag 18 juni 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:1940 (Ecuador/Chevron & Texaco), r.o. 16; HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2837, NJ 2015/318, m.nt. H.J. Snijders (Ecuador/Chevron & Texaco); J.J. van Haersolte-van Hof, ‘Arbitrage op grond van Bilateral Investment Treaties’, WPNR 2014/7003.

19 Glenn Hoek & Maurits Boer

Om te kunnen beoordelen of een geschil onder het toepassingsbereik van het aanbod tot arbitrage valt moet daarom worden beoordeeld of aan alle in het aanbod genoemde vereisten wordt voldaan. Als dat niet het geval is, kan van een geldige aanvaarding van dat aanbod geen sprake zijn en komt er in concreto geen geldige arbitrageovereenkomst tussen de investeerder en de gaststaat tot stand.

Wij zullen de voornaamste vereisten in het aanbod tot arbitrage in het Model-BIT 2019 hierna als volgt bespreken en vergelijken met het Model-BIT 2004:31

– welke investeerders worden beschermd (ratione personae) (§ 4.1); – welke investeringen worden beschermd (ratione materiae) (§ 4.2); en – vanaf wanneer worden investeringen beschermd (ratione temporis) (§ 4.3).

4.1 Beschermde investeerder (ratione personae)

Een van de voorwaarden van het aanbod tot arbitrage is dat een natuurlijk persoon of rechtspersoon kwalificeert als beschermde ‘investeerder’ onder de BIT.

Model-BIT 2019 Artikel 1(b) van het Model-BIT 2019 bepaalt dat de volgende personen als “investor” van een verdragsstaat kwalificeren: (i) natuurlijke personen met de nationaliteit van die verdragsstaat, tenzij ze ook de nationaliteit van de andere verdragsstaat hebben die kwalificeert als dominant ten opzichte van eerstgenoemde nationaliteit; (ii) rechtspersonen die zijn opgericht naar het recht van die verdragsstaat en die substantiële bedrijfsactiviteiten in die staat hebben; of (iii) rechtspersonen die zijn opgericht naar het recht van die verdragsstaat en waarin de eigendom of zeggenschap direct dan wel indirect wordt gehouden door een persoon als genoemd onder (i) of (ii).32 Als een rechtspersoon geacht wordt substantiële

31 Wij gaan – waar relevant – uit van de overeenkomst tot arbitrage in investeringsverdragen bezien vanuit de toepasselijkheid van de Nederlandse arbitragewet (vgl. art. 1037 Rv). Een groot deel van de in deze bijdrage te behandelen onderwerpen betreffen evenwel vragen van internationaal recht, welke gewoonlijk worden uitgelegd conform de in het Weens Verdragenverdrag neergelegde maatstaven. Zie HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2837, NJ 2015/318, m.nt. H.J. Snijders (Ecuador/Chevron & Texaco), r.o. 4.3. Gezien het primaat van de tekst van het verdrag voor de uitleg ervan overeenkomstig het Weens Verdragenverdrag, zullen wij bij de vergelijking tussen het Model-BIT 2004 en het Model-BIT 2019 vooral de bewoordingen van deze modelverdragen analyseren. Waar mogelijk vergelijken wij het Model-BIT 2019 ook met andere BITs en de recent voorgestelde wijzigingen van de ECT. Zie ‘Commission presents EU proposal for modernising Energy Charter Treaty’, EC 27 mei 2020. 32 Art. 1(b) Model-BIT 2019 luidt: ““investor” means with regard to either Contracting Party: (i) any natural person having the nationality of that Contracting Party under its applicable law; (ii) any legal person constituted under the law of that Contracting Party and having substantial business activities in the territory of that Contracting Party; or (iii) any legal person that is constituted under the law of that Contracting Party

20 Het ‘vernieuwde’ aanbod tot arbitrage in het Nederlandse Model-BIT 2019: de nieuwe standaard voor toekomstige (extra-EU) BITs? bedrijfsactiviteiten in een verdragsstaat te hebben, lijkt de nationaliteit van de uiteindelijk belanghebbende er niet toe te doen.33

Artikel 1(c) van het Model-BIT 2019 bepaalt – niet-limitatief – dat indicaties van substan- tiële bedrijfsactiviteiten in een bepaalde verdragsstaat zijn: (i) de aanwezigheid van een geregistreerd kantoor en/of administratie van de onderneming; (ii) de vestiging van een hoofdkantoor of het management van de onderneming; (iii) het aantal werknemers en hun functies; (iv) de gegenereerde omzet; en (v) de vestiging van een kantoor, productie- faciliteit en/of onderzoekslaboratorium.34 Deze indicaties dienen van geval tot geval te worden afgewogen tegen het totaal aantal werknemers en de totaalomzet van de betrokken onderneming en met inachtneming van de aard en de bestendigheid van de activiteiten die worden uitgeoefend in de betreffende verdragsstaat. De verwijzing naar ‘onderneming’ maakt dat de analyse niet beperkt is tot de rechtspersoon in kwestie, maar dat gekeken moet worden naar de gehele groep waartoe de rechtspersoon behoort.

Met voornoemd vereiste in artikel 1(c) van het Model-BIT 2019 wordt beoogd om ‘treaty shopping’ of ‘investeringstoerisme’ door buitenlandse multinationals zoveel mogelijk te voorkomen.35 Het is echter maar de vraag hoe streng dit vereiste is. Ter vergelijking, de

and is directly or indirectly owned or controlled by a natural person as defined in (i) or by a legal person as defined in (ii). A natural person who has the nationality of the Kingdom of the Netherlands and the other Contracting Party is deemed to be exclusively a natural person of the Contracting Party of his or her dominant and effective nationality.” 33 Er zijn BITs die een dergelijk nationaliteitsvereiste wel bevatten, zie bijv. art. 1(b)(i) Jamaica-Zwitserland BIT, waarin vennootschappen worden gedefinieerd als “juridical persons or business associations which are effectively controlled by Swiss nationals having a substantial part in the ownership”; art. 1(d)(ii) Canada- Hongarije BIT, waarin “investor” wordt gedefinieerd als “any corporation, partnership, trust, joint venture, organization, association, enterprise or legal person incorporated or duly constituted in accordance with applicable laws of that Contracting Party directly or indirectly controlled by nationals of one of the Contracting Parties”. 34 Art. 1(c) Model-BIT 2019 luidt: “Indications of having ‘substantive business activities’ in a Contracting Party may include: (i) the undertaking’s registered office and/or administration is established in that Contracting Party; (ii) the undertaking’s headquarters and/or management is established in that Contracting Party; (iii) the number of employees and their qualifications based in that Contracting Party; (iv) the turnover generated in that Contracting Party; and (v) an office, production facility and/or research laboratory is established in that Contracting Party; These indications should be assessed in each specific case, taking into account the total number of employees and turnover of the undertaking concerned, and take account of the nature and maturity of the activities carried out by the undertaking in the Contracting Party in which it is established.” In de door de EU voorgestelde tekst voor art. 1(7) ECT zijn vergelijkbare criteria opgenomen. Zie ‘Commis- sion presents EU proposal for modernising Energy Charter Treaty’, EC 27 mei 2020. 35 Zie R. van Os & R. Knottnerus, ‘Dutch Bilateral Investment Treaties. A gateway to ‘treaty shopping’ for investment protection by multinational companies’, Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen, oktober 2011; ‘Investment policy framework for sustainable development’, UNCTAD/DIAE 2015,p. 93-94; N. Lavranos, ‘The new arbitration rules under the 2018 Dutch model BIT text’, TvA 2020/22; C.E. Drion, ‘CETA en arbitrage’, NJB 2020/423.

21 Glenn Hoek & Maurits Boer substance vereisten in internationale belastingverdragen zijn doorgaans ook laagdrempelig.36 Bovendien creëert het vereiste in artikel 1(c) van het Model-BIT 2019 onduidelijkheid in het toepassingsbereik van het aanbod tot arbitrage. Het valt dan ook niet uit te sluiten dat deze vereisten onderwerp zullen zijn van de nodige bevoegdheidsgeschillen tussen investeerders en staten. Een vastomlijnd criterium heeft evenwel het nadeel dat dit tot onnodige starheid leidt en niet kan inspelen op gewijzigde maatschappelijke omstandigheden.

Artikel 16 lid 3 van het Model-BIT 2019 bepaalt bovendien dat een investeerder toch niet wordt beschermd als deze zijn vennootschappelijke structuur heeft gewijzigd met als voornaamste doel het verkrijgen van verdragsbescherming op een moment dat een geschil reeds was ontstaan of voorzienbaar was.37 Het artikel bepaalt dat deze beperking met name ziet op situaties waarin een herstructurering ten doel heeft te bewerkstelligen dat een ‘binnenlandse’ investeerder een internationaalrechtelijke vordering tegen zijn eigen staat kan instellen.

Model-BIT 2004 De definitie “nationals” in artikel 1(b) van het Model-BIT 200438 wijkt in een aantal opzichten af van de definitie “investor” in het Model-BIT 2019.

Ten eerste voorziet artikel 1(b)(i) van het Model-BIT 2004 niet in het geval dat een natuurlijk persoon de nationaliteit van beide verdragsstaten heeft. Volgens de tekst lijkt een eventuele tweede nationaliteit er derhalve niet toe te doen. In dergelijke gevallen wordt een natuurlijk persoon doorgaans geacht aan het verdragsvereiste te voldoen.39

36 Zie J. Gooijer, ‘Vestiging van (tussen) houdstervennootschappen in Nederland: substancevoorwaarden in belastingverdragen?’, in: J.W. Bellingwout e.a., Substance en de Nederlandse houdstervennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2014. 37 Art. 16 lid 3 Model-BIT 2019 luidt: “The Tribunal shall decline jurisdiction if an investor within the meaning of Article 1(b) of this Agreement, which has changed its corporate structure with a main purpose to gain the protection of this Agreement at a point in time where a dispute had arisen or was foreseeable. This particularly includes situations where an investor has changed its corporate structure with a main purpose to submit a claim to its original home state.” 38 Art. 1(b) Model-BIT 2004 luidt: “the term “nationals” shall comprise with regard to either Contracting Party: (i) natural persons having the nationality of that Contracting Party; (ii) legal persons constituted under the law of that Contracting Party; (iii) legal persons not constituted under the law of that Contracting Party but controlled, directly or indirectly, by natural persons as defined in (i) or by legal persons as defined in (ii).” 39 Zie N. Blackaby, C. Partasides et al., Redfern & Hunter on International Arbitration, Oxford: Oxford Uni- versity Press 2015, p. 448-449, par. 8.18-8.19. Dit kan evenwel anders zijn indien een investeerder opteert voor ICSID-arbitrage. Art. 25(2)(a) ICSID-verdrag bepaalt namelijk dat een investeerder die ook de nationaliteit heeft van de verdragsstaat waarmee het een geschil heeft op het moment van het aanvaarden van het aanbod tot arbitrage alsmede de aanvang van de ICSID-arbitrage, niet wordt beschermd. Art. 9 Model- BIT 2004 voorziet uitsluitend in ICSID-arbitrage. Echter, veel van de door Nederland gesloten BITs voorzien ook in andere fora, waaronder ICC-arbitrage, UNCITRAL-arbitrage en ad hoc-arbitrage, waarop de vereisten van het ICSID-verdrag niet van toepassing zijn. Wij gaan in deze bijdrage niet verder in op deze kwestie,

22 Het ‘vernieuwde’ aanbod tot arbitrage in het Nederlandse Model-BIT 2019: de nieuwe standaard voor toekomstige (extra-EU) BITs?

Ten tweede vereist artikel 1(b)(ii) van het Model-BIT 2004 niet dat een rechtspersoon van een verdragsstaat substantiële bedrijfsactiviteiten in die verdragsstaat heeft.40 Nederlandse brievenbusvennootschappen en houdstermaatschappijen lijken derhalve aan de vereisten van dit artikel te voldoen, ook al vinden substantiële bedrijfsactiviteiten slechts plaats in het buitenland.41

Ten derde kwalificeren onder artikel 1(b)(iii) van het Model-BIT 2004 ook buitenlandse rechtspersonen als investeerders van een verdragsstaat indien deze direct of indirect worden gehouden door natuurlijke personen met de nationaliteit van die verdragsstaat of rechtspersonen die zijn opgericht naar het recht van die verdragsstaat.

Ten vierde bevat het Model-BIT 2004 geen met artikel 16 lid 3 van het Model-BIT 2019 vergelijkbare bepaling. In een dergelijk geval wordt een vennootschappelijke structuur die is opgezet om verdragsbescherming te verkrijgen veelal legitiem geacht. Er zijn evenwel voorbeelden in de rechtspraak waarin scheidsgerechten zich onbevoegd verklaarden als een rechtspersoon was opgericht teneinde verdragsbescherming in te roepen op een moment dat een geschil reeds was ontstaan of voorzienbaar was.42 Het is dus maar de vraag of het Model-BIT 2019 op dit punt tot andere uitkomsten zal leiden dan het Model-BIT 2004.

Uit het voorgaande volgt dat het Model-BIT 2019 substantiële connecties met een verdragsstaat vereist – hetzij via de nationaliteit van een natuurlijke persoon van die verdragsstaat, hetzij via substantiële bedrijfsactiviteiten van een rechtspersoon in die verdragsstaat – voordat natuurlijke personen of rechtspersonen als beschermde investeerders van die verdragsstaat kwalificeren. Onder het Model-BIT 2004 lijkt de enkele betrokkenheid van een Nederlands natuurlijk persoon of rechtspersoon in de concernstructuur doorgaans voldoende om als beschermde investeerder te kwalificeren.

maar merken op dat de keuze voor het juiste forum voor een BIT-arbitrage een zaak kan maken of breken. Overigens biedt art. 19(1) Model-BIT 2019 de investeerder de mogelijkheid om te kiezen tussen ICSID- arbitrage (sub a) of UNCITRAL-arbitrage (sub b). 40 Nederland heeft in eerdere BITs dergelijke vereisten opgenomen in de definitie investeerder. Zie bijv. art. 1(b)(ii) Nederland-Argentinië BIT, waarin “investor” wordt gedefinieerd als “legal persons constituted under the law of that Contracting Party and actually doing business under the laws in force in any part of the territory of that Contracting Party in which a place of effective management is situated”; art. 1(b)(ii) Nederland-Chili BIT, waarin “nationals” wordt gedefinieerd als “legal persons constituted under the law of that Contracting Party and being domiciled, as well as having real economic activities, in the territory of that same Contracting Party”. 41 Zie Hof Den Haag 18 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:234 (HVY/De Russische Federatie), r.o. 5.1.6- 5.1.7.4. 42 Zie N. Blackaby, C. Partasides et al., Redfern & Hunter on International Arbitration, Oxford: Oxford Uni- versity Press 2015, p. 450-451, par. 8.23-8.24.

23 Glenn Hoek & Maurits Boer

1. De natuurlijk persoon heeft de Nederlandse nationaliteit. 2. De natuurlijk persoon heeft ook de nationaliteit van Land X en de Nederlandse nationaliteit is niet de dominante nationaliteit (laatste volzin art. 1(b) Model-BIT 2019). 3. 100% van de aandelen in de rechtspersoon. 4. De rechtspersoon is opgericht naar Nederlands recht. 5. De rechtspersoon heeft geen substantial business activities in Nederland en wordt ook niet gehouden door een natuurlijk persoon die voldoet aan art. 1(b)(i) Model- BIT 2019. 6. De rechtspersoon wordt direct gehouden door de Nederlandse holding en indirect gehouden door een natuurlijk persoon met de Nederlandse nationaliteit. 7. De rechtspersoon is niet opgericht naar Nederlands recht. 8. De rechtspersoon is opgericht naar Nederlands recht. 9. De rechtspersoon is opgericht naar Nederlands recht en heeft substantial business activities in Nederland. 10. De rechtspersoon wordt direct gehouden door de Nederlandse tussenholding, indirect gehouden door de Nederlandse holding en indirect gehouden door een natuurlijk persoon met de Nederlandse nationaliteit. 11. De rechtspersoon is niet opgericht naar Nederlands recht. 12. De rechtspersoon wordt indirect gehouden door de Nederlandse tussenholding, indirect gehouden door de Nederlandse holding en indirect gehouden door een natuurlijk persoon met de Nederlandse nationaliteit. 13. De rechtspersoon is niet opgericht naar Nederlands recht.

24 Het ‘vernieuwde’ aanbod tot arbitrage in het Nederlandse Model-BIT 2019: de nieuwe standaard voor toekomstige (extra-EU) BITs?

De verschillen tussen welke personen als beschermde investeerders kwalificeren onder beide modelteksten laten zich als volgt grafisch weergegeven (zie tabel vorige pagina), waarbij wij uitgaan van een hypothetische BIT tussen Nederland en Land X (gebaseerd op de definities in ofwel het Model-BIT 2004, ofwel het Model-BIT 2019)43 en een Nederlandse investeerder in een bestaande concernstructuur die een BIT-vordering wil instellen tegen Land X.

4.2 Beschermde investering (ratione materiae)

Een andere voorwaarde van het aanbod tot arbitrage is dat sprake is van een beschermde ‘investering’ onder de BIT.

Model-BIT 2019 De eerste zin van artikel 1(a) van het Model-BIT 2019 bepaalt niet-limitatief dat de volgende activa als “investment” kwalificeren: (i) goederenrechtelijke rechten; (ii) deelnemingen in vennootschappen; (iii) geldvorderingen en rechten op nakoming die een economische waarde vertegenwoordigen; (iv) intellectuele eigendomsrechten; en (v) concessies en soortgelijke rechten.44 In het algemeen wordt aangenomen dat indirecte investeringen, zoals indirecte aandelenbelangen, hier ook onder vallen.45 Een dergelijke niet-limitatieve opsomming is niet ongebruikelijk in BITs.46

43 Zoals gezegd kunnen op grond van art. 25 ICSID-verdrag aanvullende vereisten gelden, die wij in deze bijdrage verder buiten beschouwing laten. 44 Art. 1(a) Model-BIT 2019 luidt: ““investment” means every kind of asset that has the characteristics of an investment, which includes a certain duration, the commitment of capital or other resources, the expectation of gain or profit, and the assumption of risk. Forms that an investment may take include: (i) movable and immovable property as well as any other property rights in rem in respect of every kind of asset, such as mortgages, liens and pledges; (ii) rights derived from shares, bonds and other kinds of interests in companies and joint ventures; (iii) claims to money, to other assets or to any contractual performance having an economic value; (iv) rights in the field of intellectual property, technical processes, goodwill and know-how; (v) rights granted under public law or under contract, including rights to prospect, explore, extract and exploit natural resources. ‘Claims to money’ within the meaning of sub (iii) does not include claims to money that arise solely from commercial contracts for the sale of goods or services by a natural or legal in the territory of a Contracting Party to a natural or legal person in the territory of the other Contracting Party, the domestic financing of such contracts, or any related order, judgment, or arbitral award. Returns that are invested shall be treated as investments and any alteration of the form in which assets are invested or reinvested shall not affect their qualification as investments.” 45 Zie bijv. N. Blackaby, C. Partasides et al., Redfern & Hunter on International Arbitration, Oxford: Oxford University Press 2015, p. 453-454, par. 8.31-8.33; Flemingo v. Poland, PCA 2014-11, Award, 12 augustus 2016, par. 305, met verwijzingen naar jurisprudentie in investeringsarbitrages. 46 Zie ‘Investment policy framework for sustainable development’, UNCTAD/DIAE 2015, p. 93.

25 Glenn Hoek & Maurits Boer

Deze activa komen volgens diezelfde zin van artikel 1(a) van het Model-BIT 2019 evenwel slechts voor bescherming in aanmerking als zij kenmerken hebben van een investering (“has the characteristics of an investment”).47 Daaronder geldt niet-limitatief dat de investering een zekere duur moet hebben, dat kapitaal of andere middelen zijn ingezet, dat er een winstoogmerk is, en dat de investering risicodragend is. Deze vereisten lijken afgeleid van de zogeheten ‘Salini-criteria’48 die niet zelden worden toegepast bij de uitleg van BITs.49 Dergelijke criteria kunnen ertoe leiden dat bijvoorbeeld portfolio investeringen geen verdragsbescherming genieten.50 Ze kunnen evenwel onduidelijkheid creëren in het toepassingsbereik van het aanbod tot arbitrage.

In het verlengde hiervan bepaalt de tweede zin van artikel 1(a) van het Model-BIT 2019 dat aan geldvorderingen die louter voortvloeien uit een overeenkomst tot de koop van zaken of de afname van diensten tussen natuurlijke en/of rechtspersonen, of de binnenlandse financiering van een dergelijke overeenkomst, geen bescherming toekomt. De reikwijdte van deze beperking is evenwel niet helemaal duidelijk omdat de begrippen in de tweede zin van artikel 1(a) niet aansluiten bij die in de eerste zin. Een dergelijke beperking komt in sommige recent gesloten BITs voor.51

Bovendien bepaalt artikel 16 lid 2 van het Model-BIT 2019 uitdrukkelijk dat een scheidsgerecht zich onbevoegd moet verklaren als de investering is gedaan middels fraude, corruptie of soortgelijk te kwader trouw handelen dat misbruik van recht oplevert. Volgens de minister is dit uitdrukkelijke legaliteitsvereiste geïntroduceerd om ‘oneigenlijk gebruik’ van de BIT tegen te gaan.52

47 Het is enigszins verwarrend dat in de definitie “investment” hetzelfde begrip “investment” wordt gebruikt. 48 Salini v. Morocco, ICSID ARB/00/4, Decision on Jurisdiction, 23 juli 2001, p. 52. 49 Zie N. Blackaby, C. Partasides et al., Redfern & Hunter on International Arbitration, Oxford: Oxford Uni- versity Press 2015, p. 456-458, par. 8.38-8.44. In de door de EU voorgestelde tekst voor art. 1(6) ECT zijn vergelijkbare criteria opgenomen. Zie ‘Commission presents EU proposal for modernising Energy Charter Treaty’, EC 27 mei 2020. 50 Zie ‘Investment policy framework for sustainable development’, UNCTAD/DIAE 2015, p. 82; N. Blackaby, C. Partasides et al., Redfern & Hunter on International Arbitration, Oxford: Oxford University Press 2015, p. 458, par. 8.44. 51 Zie N. Blackaby, C. Partasides et al., Redfern & Hunter on International Arbitration, Oxford: Oxford Uni- versity Press 2015, p. 458, par. 8.44. In de door de EU voorgestelde tekst voor art. 1(6) ECT zijn vergelijkbare criteria opgenomen. Zie ‘Commission presents EU proposal for modernising Energy Charter Treaty’, EC 27 mei 2020. 52 Kamerstukken II 2018/19, 34952, nr. 32.

26 Het ‘vernieuwde’ aanbod tot arbitrage in het Nederlandse Model-BIT 2019: de nieuwe standaard voor toekomstige (extra-EU) BITs?

Model-BIT 2004 Artikel 1(a) van het Model-BIT 2004 bevat een vergelijkbare niet-limitatieve opsomming van activa die als investering kwalificeren.53 Het artikel verwijst evenwel niet naar de aanvullende criteria genoemd in artikel 1(a) van het Model-BIT 2019.54

Ook bevat het Model-BIT 2004 geen uitdrukkelijk legaliteitsvereiste.55 Hoewel er voorbeelden in de rechtspraak zijn waarin scheidsgerechten zich onbevoegd verklaarden ten aanzien van illegale investeringen ook bij gebreke van een uitdrukkelijk legaliteitsvereiste in een BIT, staat ter discussie of het een rechtsbeginsel is dat een scheidsgerecht zich steeds onbevoegd moet verklaren als sprake is van een illegale investering.56 Een uitdrukkelijke legaliteitsvereiste brengt dus meer duidelijkheid in de gevolgen die een scheidsgerecht moet verbinden aan het illegale karakter van investeringen.

Uit het voorgaande volgt dat het Model-BIT 2019 zwaardere vereisten lijkt te stellen aan de aard van de investering en verduidelijkt dat de wijze van verkrijging ervan van belang is in het kader van de vraag naar de bevoegdheid van een scheidsgerecht.

4.3 Moment van de investering (ratione temporis)

Aan een naar haar aard beschermde investering komt slechts bescherming onder de BIT toe als deze op het relevante moment gedaan of aanwezig is, mede gezien het moment waarop de BIT is getekend en in werking is getreden.

53 Art. 1(a) Model-BIT 2004 luidt: “the term “investments” means every kind of asset and more particularly, though not exclusively: (i) movable and immovable property as well as any other rights in rem in respect of every kind of asset; (ii) rights derived from shares, bonds and other kinds of interests in companies and joint ventures; (iii) claims to money, to other assets or to any performance having an economic value; (iv) rights in the field of intellectual property, technical processes, goodwill and know-how; (v) rights granted under public law or under contract, including rights to prospect, explore, extract and win natural resources.” 54 Wij hebben geen BITs gevonden waarin Nederland dergelijke criteria heeft opgenomen in de definitie investering. 55 Nederland heeft in eerdere BITs een dergelijk vereiste wel opgenomen. Zie bijv. art. 1(a) Nederland-India BIT; art. 1(1) Nederland-Indonesië BIT; art. 1(b) Nederland-Rusland BIT; art. 1(a) Nederland-Pakistan BIT; art. 1(a) Nederland-China BIT; art. 1(a) Nederland-Egypte BIT. 56 Een scheidsgerecht kan een dergelijke vordering bijv. ook op inhoudelijke gronden afwijzen. Zie bijv. Hof Den Haag 18 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:234 (HVY/De Russische Federatie), r.o. 5.1.11.1-5.1.11.5; N. Blackaby, C. Partasides et al., Redfern & Hunter on International Arbitration, Oxford: Oxford University Press 2015, p. 455, par. 8.36.

27 Glenn Hoek & Maurits Boer

Artikel 10 van het Model-BIT 2004 bepaalt dat alle investeringen worden beschermd, ook investeringen die zijn gedaan voor de inwerkingtreding van de BIT.57 Dit betekent dat ook investeerders die ten tijde van het doen van de investering niet hebben vertrouwd op enige investeringsbescherming toch profiteren van die bescherming. Er wordt met andere woorden geen onderscheid gemaakt tussen bestaande en toekomstige investeringen. Dat voorkomt ook discussies over bijvoorbeeld herinvesteringen. Een dergelijke bepaling is overigens niet ongebruikelijk in BITs.58

Er zijn echter ook Nederlandse BITs die wel een temporele beperking opleggen. Zo bepaalde de reeds beëindigde Nederland-Indonesië BIT dat alleen investeringen gedaan na de inwerkingtreding van de BIT werden beschermd.59

Het Model-BIT 2019 bevat geen met artikel 10 van het Model-BIT 2004 vergelijkbare bepaling. Dat het Model-BIT 2019 geen temporele beperking in het toepassingsbereik van de BIT bevat, is begrijpelijk omdat artikel 1(a) de aard van de investering bepalend acht, niet de wijze van verkrijging ervan. Daaruit kan worden afgeleid dat het voldoende is dat de investering bestaat ten tijde van het geschil met de verdragsstaat en het aanvaarden van het aanbod tot arbitrage. Als een BIT niet een temporele beperking bevat, wordt in het algemeen aangenomen dat ook investeringen die zijn gedaan voor de inwerkingtreding van de BIT worden beschermd mits de beweerde verdragsschending door de staat nadien plaatsvindt.60

Als een bestaande BIT wordt heronderhandeld rijst de vraag hoe de overgang tussen deze BIT en de toekomstige BIT wordt geregeld. Het ligt voor de hand dat de verdragstaten de bestaande BIT gezamenlijk en met onmiddellijke ingang beëindigen of wijzigen. Dat zou ertoe leiden dat bestaande investeerders en investeringen opeens geconfronteerd worden met een nieuw wettelijk regime dat op onderdelen mogelijk nadeliger voor hen uitpakt.

57 Art. 10 Model-BIT 2004 luidt: “The provisions of this Agreement shall, from the date of entry into force thereof, also apply to investments, which have been made before that date.” 58 In diverse Nederlandse BITs is een bepaling opgenomen vergelijkbaar met het Model-BIT 2004. In veel van deze BITs is echter wel opgenomen dat de BIT niet van toepassing is op investeringsgeschillen die bestaan op het moment van inwerkingtreding van de BIT. Zie bijv. art. 10 Nederland-Bahrein BIT; art. 10 Nederland-VAE BIT; art. 12 Nederland-Zambia BIT; art. 11 Nederland-Argentinië BIT; art. 11 Nederland- Algerije BIT. Zie ook ‘Investment policy framework for sustainable development’, UNCTAD/DIAE 2015,p. 94- 95. 59 Art. 11 Nederland-Indonesië BIT luidt: “This Agreement shall, from its entry into force, apply to investments made after 10 January 1967 by nationals of the Kingdom of the Netherlands in the territory of the Republic of Indonesia and to investments by nationals of the Republic of Indonesia in the territory of the Kingdom of the Netherlands.” 60 Z. Douglas, The International Law of Investment Claims, Cambridge: Cambridge University Press 2009, par. 637.

28 Het ‘vernieuwde’ aanbod tot arbitrage in het Nederlandse Model-BIT 2019: de nieuwe standaard voor toekomstige (extra-EU) BITs?

Echter, als de verdragsstaten zouden overeenkomen dat de oude BIT voor een bepaalde periode bescherming blijft bieden aan bestaande investeerders en investeringen – bijvoorbeeld in lijn met een horizonclausule zoals in artikel 14(3) van het Model-BIT 2004 neer- gelegd61 – dan ontstaan er twee regimes en worden investeerders dus op verschillende manieren behandeld. Hoewel beide scenario’s suboptimaal zijn, lijkt het eerste scenario meer voor de hand te liggen.

5 Gevolgen voor bestaande en toekomstige extra-EU BITs

Het Model-BIT 2019 is niet direct relevant voor de (her)onderhandeling van intra-EU BITs. Op 6 maart 2018 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie in de inmiddels befaamde zaak Achmea/Slowakije geoordeeld dat het in de Nederland-Slowakije BIT opgenomen arbitragebeding strijdig is met het EU-recht.62 Hoewel er discussie bestaat over de impact van deze beslissing op andere BITs of MITs (bijvoorbeeld de ECT) alsmede daaronder geïnitieerde arbitrageprocedures,63 heeft deze beslissing ertoe geleid dat diverse EU-lidstaten waaronder Nederland eerst op 15 en 16 januari 2019 verdeeld over drie kampen verklaringen over de juridische gevolgen van het Achmea-arrest hebben ondertekend en vervolgens op 5 mei 2020 een overeenkomst tot beëindiging van hun intra-EU BITs hebben ondertekend.64 Deze beëindigingsovereenkomst is op 29 augustus 2020 in werking getreden en leidt tot onmiddellijke beëindiging van de betreffende intra-EU BITs inclusief de daarin opgenomen horizonclausules.65 De beëindigingsovereenkomst voorziet ook in regelingen omtrent lopende of al afgeronde onder intra-EU BITs ingestelde arbitrageprocedures.66

61 Art. 14(3) Model-BIT 2004 luidt: “In respect of investments made before the date of the termination of the present Agreement, the foregoing Articles shall continue to be effective for a further period of fifteen years from that date.” 62 HvJ EU 6 maart 2018, C-284/16, ECLI:EU:C:2018:158, NJ 2019/353, m.nt. H.J. Snijders (Achmea/Slowakije). 63 Zie bijv. E. de Brabandere, ‘De Achmea-zaak voor het Europese Hof van Justitie. Het einde van intra-EU- investeringsverdragen?’, NtER 2018/3.6; B.J. Drijber, ‘Nous d’abord: investeringsarbitrage na ‘Achmea’’, NJB 2019/473; A.S. Hartkamp, ‘Gevolgen van het Achmea-arrest voor de praktijk van de investeringsarbitrage binnen de EU’, AA 2018/0732; M.C. van Leyenhorst, ‘Beschouwingen naar aanleiding van het Achmea- arrest van het Hof van Justitie EU’, TvA 2019/65. 64 ‘Declaration of the Member States of 15 January 2019 on the legal consequences of the Achmea judgment and on investment protection’, EC 17 januari 2019; ‘EU Member States sign an agreement for the termination of intra-EU bilateral investment treaties’, EC 5 mei 2020. 65 ‘EU Member States sign an agreement for the termination of intra-EU bilateral investment treaties’, EC 5 mei 2020; Overeenkomst tot beëindiging van bilaterale investeringsverdragen tussen de lidstaten van de Europese Unie, L:2020:169:TOC, art. 2, 3 en 16. 66 Idem, art. 5-10.

29 Glenn Hoek & Maurits Boer

Hoewel het Achmea-arrest geen directe invloed lijkt te hebben op extra-EU BITs, zijn EU- lidstaten wel beperkt in hun mogelijkheden om dergelijke BITs te (her)onderhandelen. Sinds 1 december 2009 heeft de EU de exclusieve bevoegdheid om extra-EU BITs te sluiten.67 Dit betekent niet dat het een EU-lidstaat in het geheel niet vrijstaat extra-EU BIT- (her)onderhandelingen aan te gaan. De lidstaat zal evenwel de Europese Commissie moeten verzoeken om een machtiging tot onderhandeling en tot ondertekening.68 De Europese Commissie mag een dergelijke machtiging weigeren of voorwaarden aan de machtiging verbinden, bijvoorbeeld ten aanzien van al dan niet in de BIT op te nemen bepalingen.69

Nederland wil haar bestaande extra-EU BITs ‘moderniseren’, met het Model-BIT 2019 als inzet in de onderhandelingen.70 Nederland heeft tot op heden nog geen BIT gesloten op basis van het Model-BIT 2019. Wel zijn er thans voorbereidende gesprekken met Ecuador, Argentinië, Burkina Faso en Irak. Daarin heeft Nederland het Model-BIT 2019 gepresenteerd.71 In een tijd dat diverse staten die veel buitenlandse investeringen ontvangen hun BITs aan het heroverwegen zijn en zelfs hebben beëindigd,72 ook die met Nederland, kan een heronderhandeling van die BITs op basis van het Model-BIT 2019 ertoe leiden dat verdragsbescherming in stand blijft. De evenwichtiger standaard die het Model-BIT 2019 introduceert kan daartoe bijdragen.

Of multinationals eventuele toekomstige op het Model-BIT 2019 gebaseerde BITs waarbij Nederland partij is daadwerkelijk links zullen laten liggen,73 valt nog te bezien. Hoewel pure brievenbusvennootschappen en houdstermaatschappijen in een dergelijk geval inderdaad niet zonder meer verdragsbescherming zullen genieten is het de vraag hoe heet de soep nu echt gegeten wordt. Wat ons betreft biedt ook de tekst van het Model-BIT 2019

67 Art. 3 lid 1 onderdeel e en 207 lid 1 VWEU. 68 Art. 8-11 Verordening (EU) 1219/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 tot vaststelling van overgangsregelingen voor bilaterale investeringsbeschermingsovereenkomsten tussen lidstaten en derde landen (PbEU 2012, L 351/40). 69 Idem, art. 9 leden 1 en 2. 70 Kamerstukken II 2018/19, 34952, 32. 71 Kamerstukken II 2019/20, 21501-02, 2120. 72 Dit betreft o.a. Indonesië, Zuid-Afrika, India, Bolivia en Ecuador, zie bijv. ‘Termination of Bilateral Investment Treaties Has Not Negatively Affected Countries’ Foreign Direct Investment Inflows’, Public Citizen Research Brief april 2018; N. Peacock & N. Joseph, ‘Mixed messages to investors as India quietly terminates bilateral investment treaties with 58 countries’, Herbert Smith Freehills 16 maart 2017; ‘Trends in investment treaty arbitration: a perspective on Brazil’, Allen & Overy 7 november 2017; TTIP. Transat- lantic Trade and Investment Partnership (SER-advies 16/04 van april 2016 aan de Minister van Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking), Den Haag: SER 2016, p. 86. 73 Vgl. N. Lavranos, ‘The new arbitration rules under the 2018 Dutch model BIT text’, TvA 2020/22.

30 Het ‘vernieuwde’ aanbod tot arbitrage in het Nederlandse Model-BIT 2019: de nieuwe standaard voor toekomstige (extra-EU) BITs? voor multinationals voldoende mogelijkheden om hun onderneming te structureren op een manier waarop zij verdragsbescherming kunnen genieten.

6 Afronding

Het Model-BIT 2019 wijkt wat betreft het aanbod tot arbitrage op onderdelen af van zijn voorganger uit 2004. De besproken verschillen tussen de vereisten in beide modelteksten leiden tot verschillen in het toepassingsbereik van het aanbod tot arbitrage. Het doel van de Nederlandse overheid om meer evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van investeerders en staten te creëren resoneert duidelijk in de tekst van het Model-BIT 2019. Desalniettemin biedt ook de nieuwe modeltekst voldoende mogelijkheden aan multinationals om verdragsbescherming te (blijven) genieten.

Zolang de door de EU beoogde multilaterale investeringsrechtbank ter exclusieve beslechting van investeringsgeschillen onder extra-EU BITs nog niet functioneert, blijven de in die BITs opgenomen arbitragebedingen een belangrijk toegangsportaal voor investeerders om hun geschillen met staten te laten beslechten. Het Model-BIT 2019 heeft het in zich om duurzame investeringsbescherming te creëren tussen (investeerders uit) Nederland en derde staten (en vice versa). Dat is uitermate belangrijk. Immers, als meer van deze staten hun BITs beëindigen wordt het beschermingsregime waarvoor Nederland decennialang heeft gevochten zomaar ongedaan gemaakt. Door BITs met deze staten te (her)onderhandelen op basis van het Model-BIT 2019 kan de gewaardeerde verdragsbescherming in stand blijven, zij het op een iets andere manier dan in de afgelopen decennia het geval is geweest.

How Far Is Too Far: Procedural Common Sense to Address Due Process Paranoia

Matthew Brown & Alexander Rogers

On a Personal Note The breadth and complexity of the topics addressed in this book are a reflection on Prof. Koppenol-Laforce (simply ‘Marielle’ to us) the legal practitioner and scholar. More importantly, however, this book also stands as a testament to Marielle the person. There are many authors who have contributed to this book and Marielle has affected all of them – both as lawyers and as people.

That is certainly true of the two of us. American and Australian lawyers respectively, through Marielle we came to practice international arbitration in the Netherlands. In that way Marielle has fundamentally touched our lives. To some it may seem unusual at first glance for the two of us to be in a Dutch firm. It took someone with certain characteristics to see how we could fit. First, that person had to be creative, looking a little outside the box to try to build the best team. And in doing so had to be someone who aspires to be the best he or she could be, and to bring this out of his or her team too. More than a little bit of courage was required, to suggest a new approach that breaks from standard practice. And finally, that person definitely had to be practical in order to implement those creative, new ideas in ways that actually work. Fortunately, in Marielle we had someone in our corner with all these traits, and we will always be grateful to her for the opportunity she gave us and the risks she took for each of us.

It is Marielle’s practicality that informs the topic for this article: common sense. Specifically, how common sense – i.e., practicality and reasonability that is informed by, but not beholden to specialized knowledge and training – could be applied to improve arbitral procedure. Although Marielle is a professor and academic, a defining phrase that you will hear discussing a case with her is something along the lines of: “I mean, come on!” This version of practicality (that we all wish would be self-evident) informs Marielle’s common-sense view of a case. We are therefore confident that Marielle would wholeheartedly endorse our approach.

33 Matthew Brown & Alexander Rogers

The fundamental point about our ideas, is that (hopefully) common sense is a trait that arbitrators and practitioners alike already possess. Informed by knowledge and experience in the practice of law and international arbitration, but not beholden to a fear that overblown concerns of due process outweigh practicality when it comes to devising the proper procedure for a case.

There is in our opinion less a need for structural change and more a need for approaches to be changed within the existing structures. Practitioners and arbitrators alike should not be daunted in following this approach. We would invite them to take inspiration from Marielle’s life and career. Aspire for arbitration to become everything it can and should be, and don’t settle for anything less. Think creatively about how arbitration can improve. Have the courage to change things for the better. And above all, approach life and the law with a little common sense – just not if that common sense prevents you from a swim in the North Sea.

1 Introduction

Much has been written recently on the phenomenon of parties to arbitral proceedings invoking due process as a means to justify all manner of procedural contrivances, such as extensions, delays, last-minute evidentiary requests or even bifurcation of proceedings. The response (or lack thereof) by arbitral tribunals to this phenomenon has been of particular concern. Indeed, a term for this arbitral reticence has even been coined: “due process paranoia”.1 A quick search of Kluwer Arbitration2 reveals that even though the term was only coined in 2015, the term “due process paranoia” results in more than 150 hits. Yet a further refinement of that search to include the phrase “common sense” eliminates all but four of the search results.3 Of course, these four results are not the universe of the written word in which the concepts of ‘due process paranoia’ and ‘common sense’ have some overlap.

1 The term seems to have first been coined by an interviewee to the 2015 International Arbitration Survey conducted by Queen Mary University of London and White & Case LLP. Queen Mary University of London and White & Case, 2015 International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration, p. 10. www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2015_International_Arbitration_Sur- vey.pdf, last accessed 13 November 2020. 2 Kluwer Arbitration, www.kluwerarbitration.com. 3 M. Romero and N. Sierra, ‘Costs in International Arbitration: The continual search for cost-efficient arbitrations’, Spain Arbitration Review (26) 2016, pp. 31-38; K.P. Berger, ‘Common Law vs. Civil Law in Inter- national Arbitration: The Beginning or the End?’, Journal of International Arbitration (26) 2019, p. 295; R.J. Caivano, ‘The Conduct of the Proceedings’, in: F. Fortese (ed), Arbitration in Argentina, Deventer: Kluwer Law International 2020, pp. 109-146; W.W. Park, ‘Arbitration and Fine Dining: Two Faces of Effi- ciency’, in: P.L. Shaughnessy and S. Tung (eds), The Powers and Duties of an Arbitrator: Liber Amicorum Pierre A. Karrer, Deventer: Kluwer Law International 2017, p. 251-268.

34 How Far Is Too Far: Procedural Common Sense to Address Due Process Paranoia

The point is, while parties to arbitral proceedings must be permitted to present their legal arguments, the procedural framework within which these legal arguments can be presented is flexible and within the wide procedural discretion that arbitral tribunals enjoy under applicable arbitration laws and rules. Common sense can (and should) play a role for tribunals to distinguish between legitimate complaints of due process infringement and those which are not, for example where ‘due process’ is being used as a sword to advance tactical aims other than the maintenance of a fundamentally fair proceeding.

Counsel can be expected to do everything (that a client permits and within the bounds of the law and their ethical obligations) to advance their client’s aims. However, to the extent that arbitrators are already entrusted with the ability to decide the merits of the legal argumentation, the common sense of these same arbitrators applied to procedures informed by and proportional to the dispute would go a long way to control the length, costs and quality of proceedings for users of arbitration, and, therefore serve as an antidote to due process paranoia.

In this article we therefore set out a specific application of common sense, which we term “Procedural Common Sense”. This essentially asks that tribunals (1) closely scrutinize the specifics of the particular dispute at the outset – the nature of the parties, factual and legal complexity, sum in dispute, etc. – and then (2) based on that assessment cut through the fringe issues and arguments presented to get to the core issues in dispute, and fully tailor the length, cost and scope of the procedure to most efficiently and effectively address the specific issues in dispute. This would best serve the interests of the parties to that dispute. Following this approach will require close arbitrator engagement, especially at the outset of proceedings. We believe the effort is worth it, though, as Procedural Common Sense can be a potential solution to due process paranoia and would therefore be a timely and welcome development in the field of international arbitration.

2 Due Process Paranoia and Its Progeny

The phrase ‘due process paranoia’ appears to have been coined in the 2015 International Arbitration Survey conducted by Queen Mary University and White & Case. Often the focus of due process paranoia in the literature are its effects. These effects are by now well- documented. Thus, after briefly discussing the actual (rather than imagined) requirements of due process (Section 2.1), and then defining the concept of due process paranoia (Section 2.2), this article therefore will focus on what the symptoms of due process paranoia can look like in practice (Section 2.3).

35 Matthew Brown & Alexander Rogers

2.1 Due Process in International Arbitration

As Lucy Reed defined it, “due process means that persons are not to be deprived of their property or other rights, without the fair opportunity to defend themselves before neutral judges. Due process or ‘natural justice’ serves as the shield of fundamental procedural rights, before deprivation of substantive rights.”4 In other words, ‘due process’ is shorthand for the requirement that procedures be fundamentally fair such that parties are able to defend or pursue substantive rights.5 Reed deems this ‘fundamental procedural fairness’ as “the procedural cornerstone of the ‘rule of law’”.6 It is therefore easy to see why due process forms a part of mandatory public policy in developed jurisdictions throughout the world, as despite the fact that “different legal systems have radically different approaches to dispute resolution, there is little disagreement among developed jurisdictions about the basic principles of what is fair and unfair.”7

Due process in international arbitration can be broken down into four constituent principles: (i) a party must be given notice of the case against it” (i.e., notice); (ii) so the party has an opportunity to present its case and respond to the case put against it” (i.e., the opportunity to present one’s case); (iii) before an impartial and independent tribunal” (i.e., neutral adjudicator); and (iv) that treats all parties with equality” (i.e., equality).8

The first of these principles does not really concern procedures that arbitral tribunals have control over. The third principle, while surely a concern for arbitrators, is already well- addressed in the literature. Thus, we concern ourselves for the present discussion only with the second and fourth principles, namely the opportunity to present one’s case and party equality.

4 L.F. Reed, ‘Ab(use) of due process: sword vs shield’, Arbitration International (33) 2017,p. 366 (emphasis original). 5 See ibid.: “[I]t is better in international arbitration to speak of ‘fundamental procedural fairness’. This is what I mean in using the short term ‘due process’”. (footnote omitted). 6 Ibid. 7 G.B. Born, International Commercial Arbitration, Deventer: Kluwer Law International 2014, p. 3506. 8 L.F. Reed, ‘Ab(use) of due process: sword vs shield’, Arbitration International (33) 2017,p. 366. To this list, the right to obtain a decision within a reasonable time could be added. See, e.g., Art. 6 ECHR; Art. 1036 DCCP (art. 1036 Rv). In contrast to litigation, however, speed is considered a feature of arbitration rather than an aspiration. Thus, discussions of timing in arbitration tend to focus on attracting new users to arbitration or meeting current users’ expectations rather than due process. For this reason, such discussions are also often led by arbitral institutions.

36 How Far Is Too Far: Procedural Common Sense to Address Due Process Paranoia

Critically, these principles only form the boundaries of what is permissible in terms of arbitral procedure. After all, a key characteristic of international arbitration, as an alternative to more rigid traditional court proceedings, is its flexibility. Parties and tribunals are free to structure their proceedings as they see fit, so long as they are within the boundaries required by due process. These boundaries are laid out in mandatory provisions of national arbitration laws.

For example, UNCITRAL Model Law provides that “[t]he parties shall be treated with equality and each party shall be given a full opportunity of presenting his case”,9 and that, subject to these requirements, “the parties are free to agree on the procedure to be followed by the arbitral tribunal in conducting the proceedings.”10 Similar considerations are reflected in national arbitration laws, for example in Article 1036 of the Dutch Code of Civil Proce- dure.11

It is therefore within this framework that modern arbitration rules – i.e., the provisions through which parties generally agree on the conduct of their proceedings – give arbitrators considerable discretion in the conduct of proceedings, this discretion being subject to the mandatory considerations of due process. As a representative example, Article 17(1) of the UNCITRAL Arbitration Rules (as revised in 2010) confers broad powers on arbitrators regarding how an arbitration is conducted:

“Subject to these Rules, the arbitral tribunal may conduct the arbitration in such manner as it considers appropriate, provided that the parties are treated with equality and that at an appropriate stage of the proceedings each party is given a reasonable opportunity of presenting its case. The arbitral tribunal, in exercising its discretion, shall conduct the proceedings so as to avoid unnecessary delay and

9 Art. 18 UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration 1985, with amendments adopted 2006. 10 Art. 19(1) UNCITRAL Model Law. 11 Art. 1036 DCCP (art. 1036 Rv). Translation provided by the Netherlands Arbitration Institute. Available at: www.nai-nl.org/downloads/Book%204%20Dutch%20CCPv2.pdf: “(1) Without prejudice to the provisions of mandatory law in this title, the arbitral proceedings shall be conducted in the manner agreed by the parties. Insofar as the parties have not made provision for the arbitral proceedings, they shall, without prejudice to the provisions in this title, be conducted in the manner determined by the arbitral tribunal. (2) The arbitral tribunal shall treat the parties equally. The arbitral tribunal shall give the parties the opportunity mutually to set out and explain their positions and to comment on each other’s positions and on all documents and other information brought to the attention of the arbitral tribunal during the proceedings. The arbitral tribunal shall not base its decision, where it is unfavourable for one party, upon documents and other information on which that party was not sufficiently able to comment. (3) The arbitral tribunal shall guard against unreasonable delay of the proceedings and, if necessary, at the request of a party or of its own motion, take measures. The parties shall mutually be obliged to prevent unreasonable delay of the proceedings.”

37 Matthew Brown & Alexander Rogers

expense and to provide a fair and efficient process for resolving the parties’ dispute.”12

A review of setting aside decisions from courts around the world confirmed arbitrators’ broad discretion with regards to individual procedural situations. This discretion, and courts’ acceptance thereof, limited by the core tenets of opportunity and equality mentioned above, has been referred to as the ‘Procedural Judgment Rule’.13 Thus, under existing rules arbitrators have broad discretion, but not free reign.

2.2 Defining Due Process Paranoia

Due process paranoia has been defined as “a perceived reluctance by [arbitral] tribunals to act decisively in certain situations for fear of the award being challenged on the basis of a party not having had the chance to present its case fully”.14 Klaus Peter Berger defined the concept as “the exaggerated concern of arbitrators that their award might automatically be set aside if they do not grant every single procedural request that comes from the parties”.15

In sum, parties and arbitrators alike have expressed caution with regard to decision-making that could form the basis of an award being challenged on the basis of a party not having had the chance to fully present its case.

12 Art. 17(1) UNCITRAL Rules (as revised in 2010). 13 See generally, K.P. Berger & O. Jenson, ‘Due Process Paranoia and the Procedural Judgment Rule: A Safe Harbor for Procedural Management Decisions by International Arbitrators’, Arbitration International (32) 2016; see also IBA, ‘Annulment of arbitral awards by state court: Review of national case law with respect to the conduct of the arbitral process’ (Oct. 2018), p. 2. 14 R. Gerbay, ‘Due Process Paranoia’, Kluwer Arbitration Blog, 6 June 2016, http:// arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/06/06/due-process-paranoia/, quoting Queen Mary University of London and White & Case, ’2015 International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration’ (2015), p. 2. Available at: www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2015_International_Arbitration_Survey.pdf. 15 K.P. Berger, ‘Common Law vs. Civil Law in International Arbitration: The Beginning or the End?’, Journal of International Arbitration (26) 2019,p. 307.

38 How Far Is Too Far: Procedural Common Sense to Address Due Process Paranoia

2.3 Due Process Paranoia in the Real World

Within arbitration,16 discussions on due process paranoia often focus on (i) a few specific instances of arbitral decision-making being affected by concern for the enforceability of the future award, and (ii) the effects of this overcautiousness.

For example, the same 2015 Survey in which the term due process paranoia was coined, identified “situations where deadlines were repeatedly extended, fresh evidence was admitted late in the process, or other disruptive behaviour by counsel was condoned due to what was perceived to be a concern by the tribunal that the award would otherwise be vulnerable to challenge.”17 The survey went on to state that interviewees believed “some of arbitration’s more prevalent problems, such as lack of speed and increased cost, are partly rooted in this due process paranoia.”18

As set out in the introduction, the effects of arbitrator overcautiousness have been well- documented. Our focus is therefore on specific instances exemplifying arbitrator overcautiousness, and the categorization of these examples into two broad categories: (i) arbitrator non-engagement, and (ii) arbitrator faux engagement.

2.3.1 Arbitrator Non-Engagement In a 2016 blog post on Kluwer Arbitration Blog, Remy Gerbay extended the examples identified in the Queen Mary Survey to include four particular “overly-cautious case management decisions” that were a symptom of due process paranoia as follows:

“[1] Granting repeated extensions of time at the request of one party; [2] Accepting multiple amendments to a party’s written submissions; [3] Agreeing to the belated introduction of a party’s new defences/claims, or of fresh evidence; or [4] Acceding to last minute requests to reschedule oral hearings etc.”19

16 The concept of due process paranoia also has implications beyond the arbitral setting, with lawyers in domestic litigation also experiencing similar issues. These are outside the scope of this article but would be interesting for both practitioners and scholars to investigate further. 17 Queen Mary University of London and White & Case, ’2015 International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration’ (2015), p. 10. Available at: www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2015_International_Arbitration_Survey.pdf. 18 Ibid. See similarly, M. Romero and N. Sierra, ‘Costs in International Arbitration: The continual search for cost-efficient arbitrations’, Spain Arbitration Review (26) 2016. 19 R. Gerbay, ‘Due Process Paranoia’, Kluwer Arbitration Blog, 6 June 2016, http:// arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/06/06/due-process-paranoia/.

39 Matthew Brown & Alexander Rogers

These result from arbitrator non-engagement because in each the arbitrator takes the path of least resistance, whereas an engaged arbitrator would be comfortable enough to deny (at least some) such requests. There is no black and white rule possible that says the above examples are inappropriate under all circumstances. However, in the absence of adequate justification, the unfettered acceptance of these requests may be categorized as arbitrator non-engagement.

Acceding to all of the above-mentioned procedural actions, in which a tribunal takes the hands-off approach and defers completely to the parties when it comes to the incidental procedural matters identified above, could be seen as safer to an eventual award. In such case only basic or fundamental procedural matters, e.g., the establishment of a procedural timetable or whether to permit document production, is the natural realm of arbitral decision making. After all, if a tribunal defers to the parties on incidental procedural matters, then the parties cannot later complain about their due process rights having been violated because some procedural request was denied. This approach, however, clearly comes at a cost.20

In the same vein, tribunals sometimes permit counsel to file numerous applications, leading an international arbitration procedure to resemble a U.S. litigation-style motions practice without repercussion. Similarly, gamesmanship within the context of legitimate procedural moments of an arbitration, e.g., during document production, have a similar impact on time and costs. Failing to police the process sufficiently can even have the unintended consequence of diminishing the fairness of a proceeding. By way of example to provide the flavour of such conduct, one could look to the publicly available materials for arbitrations under the North American Free Trade Agreement. Without commenting on the propriety such procedural wrangling in any particular case, the publicly available materials in, for example, United Parcel Service of America, Inc. v. Canada could easily be mistaken for a U.S. court docket.21 Such extensive procedural manoeuvring comes at a high cost to the parties.22

20 M. Romero and N. Sierra, ‘Costs in International Arbitration: The continual search for cost-efficient arbitrations’, Spain Arbitration Review (26) 2016. 21 See ICSID Case No. UNCT/02/1 (United Parcel Service of America Inc./Government of Canada), available at www.italaw.com/cases/1138. 22 For the arbitral institutions where arbitrators are compensated for their time spent (e.g., ICSID, LCIA and ICDR), rather than on an ad valorem basis (e.g., ICC, CIETAC, SCC and SIAC), the specter of a separate but related issue of moral hazard persists. Such a discussion is left outside the scope of this article under the principle of one issue at a time.

40 How Far Is Too Far: Procedural Common Sense to Address Due Process Paranoia

2.3.2 Arbitrator Faux Engagement The above instances of arbitrator non-engagement are given much more attention than the second category of instances that result from arbitrator due process paranoia. While non-engagement results in what could be deemed a procedural ‘death by a thousand paper cuts’, arbitrator faux engagement may in fact be worse since it tends to affect the larger procedural moments in a case that is not explained by non-engagement.

Faux engagement can be defined as tribunals taking decisions on larger case management issues that could not be the result of any actual engagement in a case. These decisions are simply indefensible in light of the actual nature of the proceedings. Two examples spring to mind.

The first example involves bifurcation of small value cases (relative to the type of case23). For example, an investment arbitration proceeding under a BIT with a total amount in controversy of less than USD 2 million – which, while obviously not a negligible amount in most cases, is small for an investment arbitration – should not be subjected to the procedures of an arbitration with 100 times as much at stake. It is simply a matter of costs in proportion to the amount at stake. If, in the example just given, bifurcation is permitted, there is opportunity for further procedural games such as multiple rounds of document production to correspond to the phases of the case. On the one hand, if the case is disposed of at the jurisdictional phase, then the costs of the second stage are saved. However, if the case overcomes jurisdiction, then there are multiple procedural phases for an investment dispute with less than USD 2 million at stake. The potential procedural efficiency and savings of a bifurcated proceeding would be far outstripped by the additional costs that come from a second phase of the proceeding should the case get there. Thus, on the margins, such small value cases should in principle be briefed in a single phase with bifurcation as the exception rather than the rule.

Any actual – rather than lip service – engagement in such a case, should prevent a procedural calendar that would practically necessitate costs outstripping the amount in dispute. Permitting such a bifurcation as a means to avoid prejudgment is no in fact decision at all. It is a faux decision.

23 It is important to allow for differences between different types of matters. A small commercial matter between two small or medium sized entities is not the same thing as a low value (i.e., less than USD 10 million) investment arbitration.

41 Matthew Brown & Alexander Rogers

The second example involves another procedural mechanism sometimes favoured by tribunals: the agreed list of issues. Although it is generally recognized that tribunal proactivity in identifying issues is a trait sought in arbitrators,24 a narrowed list of issues based on the agreement of the parties simply is not possible in all instances. If the parties fundamentally do not agree on the issues to be decided, then pushing the responsibility of narrowing the issues onto the parties will not work. If the tribunal is actually – rather than nominally – engaged in a case, then it should be able to recognize that the parties are nowhere near agreement and the resulting list will not serve the purpose for which it is designed.

Such a situation can be seen in the final award in in GET Group FZE v. Bankswitch Ghana Limited.25 The tribunal’s analysis in the final award consists of an exam-like question and answer to a numbered list of issues containing the prefix “AI”. AI nominally stands for ‘agreed issue’. And although the list was the product of the parties submitting respective drafts of such a list, the finished product shows the evidence of just how far apart the parties actually were in terms of their theories of the case. The result is in reality a compilation of several disparate lists of issues under competing case theories, rather than a truly ‘agreed’ list.

Where one of the core purposes of having a reasoned award is for the sake of the losing party to understand why it lost,26 a list of issues without a discernible logical sequence tends to defeat that purpose.

Procedural devices must not be shoe-horned into situations for which they are unsuitable, particularly where the result is a potentially incomprehensible analysis. Again, actual engagement would limit this effect.

3 Procedural Common Sense as a Solution to Due Process Paranoia

As the examples above highlight, through ill-suited procedures arbitrations too often become out of proportion with the underlying dispute or the interests of the parties using

24 See, e.g., Queen Mary University of London and Pinsent Masons, 2019 International Arbitration Survey: Driving Efficiency in International Construction Disputes, p. 3. Available at: www.pinsentmasons.com/ thinking/special-reports/international-arbitration-survey. 25 Final Award in DIAC Case No. 140/2014, 15 March 2017 (GET Group FZE/Bankswitch Ghana Limited). In the interest of full disclosure, only one of the authors worked with Prof. Koppenol-Laforce toward this disappointing result. 26 See S.I. Strong, ‘Reasoned Awards in International Commercial Arbitration’, Kluwer Arbitration Blog, 19 February 2016, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/02/19/reasoned-awards-in- international-commercial-arbitration/.

42 How Far Is Too Far: Procedural Common Sense to Address Due Process Paranoia the procedure. This is where we feel that our idea of procedural common sense can play a role. The idea of reforms to arbitral procedure – or even that these should be guided by common sense – is not new. In 2015 William Park was already calling for a variation on the idea that common sense should be part of the future of international arbitration.27 In a similar vein, Stephen Jagusch QC’s comments at the 2019 Dutch Arbitration Day – while to our knowledge not presented under the term “common sense” itself – touched on several procedural ideas that we would subscribe to and consider part of our idea of procedural common sense.28 Our ideas have therefore been around for a while in some iteration. What we hope to do with this article is to present our own interpretation of procedural common sense in the hopes that this may contribute to the discussion around this issue. In this way, we would welcome any responses from all practitioners and scholars interested in the issue, whether in agreement or disagreement. Ultimately, what we hope to achieve is (i) the acceptance of the idea that common sense should guide arbitral procedure and (ii) some form of broad agreement within the arbitral community of how exactly a common- sense procedure should look.

3.1 Defining Procedural Common Sense

Before we offer procedural common sense as a solution to the issue of due process paranoia, we should say what we mean by the term as we use it. As follows from the above, different practitioners can have different views on what such a nebulous term means. Our meaning is a very specific one. When we say arbitrators should apply procedural common sense to their arbitrations, we are essentially saying that they should analyse each case individually, cut through the fringe issues and arguments presented to get to the core issues in dispute, and then carefully set a procedure of a length, cost and scope that allows the specific issues in dispute to be most efficiently and effectively addressed. In that way it may be thought of as taking a real-world, logical view of the issues that matter to a dispute and setting a tailor-made procedure in each arbitration to address those. Procedures set in other cases can inform but should not dictate the procedures in future proceedings, even if they worked to good effect in those other cases. The best procedure for each case will vary depending on the case itself. In that way we do not follow the idea that a blanket, boilerplate approach can simply be applied across various arbitrations and be effective in all.

27 W.W. Park, ‘The Health of International Arbitration: Counterpoise and Common Sense’, Lexis Nexis Arbitration, 2015, p. 7. Available at: https://scholarship.law.bu.edu/shorter_works/7. 28 The authors’ personal recollections were aided by the helpful summary provided by the International Comparative Legal Guides’ Commercial Dispute Resolution section. Available at: https://iclg.com/cdr/ arbitration-and-adr/10255-challenges-abound-as-dutch-arbitrators-seek-a-bright-future.

43 Matthew Brown & Alexander Rogers

Our idea of a common sense procedure requires that tribunals (1) closely scrutinize the specifics of the particular dispute at the outset – the nature of the parties, factual and legal complexity, sum in dispute, etc. – and then (2) based on that assessment, cut through the fringe issues and arguments presented to get to the core issues in dispute, and fully tailor the length, cost and scope of the procedure to most efficiently and effectively address the specific issues in dispute. This will require close arbitrator engagement, in contrast to the non- or faux engagement discussed above.29

In the authors’ view, it thus falls on tribunals’ shoulders to make full use of their discretion granted under the applicable mandatory law and rules of the arbitration to discern between large and small and more or less complex cases at the outset of the proceedings and to set a tailored, appropriate procedure for each case. There seems to be room to drastically improve upon the existing approach – that is often but of course not always observed – of copying and pasting boilerplate procedural directives and amending a few clauses to the immediate case. Arbitrators should by contrast invest their time and attention at the outset of the proceedings to set a procedure that closely serves the unique dispute. Doing so would be very much in the interests of all parties to the arbitration. Below we describe how applying our idea of procedural common sense could have remedied the instances of due process paranoia we set out above.30

3.2 How Procedural Common Sense Can Remedy Instances of Due Process Paranoia

Above we gave two real-world examples of due process paranoia. Procedural common sense could have been applied to remedy each of these.

Example 1: Bifurcation of a Small Value Investment Case The first example was the bifurcation of an investment arbitration with a total claim value of less than USD 2 million – an extremely small sum for such a case. There the tribunal seemed to set a bifurcated procedural calendar that was based on a more typical, high- value investment claim. In that way it seemed to fall directly into the trap of copying boilerplate provisions from another (different) arbitration which were not suited to this particular case.

29 See Sections 2.3.1. and 2.3.2. above. 30 See Section 2.3. above.

44 How Far Is Too Far: Procedural Common Sense to Address Due Process Paranoia

If that tribunal had instead applied our idea of procedural common sense, it would have (1) closely scrutinized the specifics of the particular case at the outset of proceedings, including in particular the small sum in dispute, and then (2) based on that assessment, seen that the nature of the issues the case turned on meant that a full bifurcated procedural calendar was out of proportion to the dispute and thus not in the interests of the parties.

A common-sense procedure would have been to deny even the possibility of bifurcation in such circumstances. Instead, a simultaneous briefing on all phases, possibly in one round, would have further assisted the procedure in that case staying in proportion to the – for an investment arbitration small – size of the underlying dispute.

Example 2: Inappropriate Agreed List of Issues The second example was an award based on an “agreed” list of issues, which in reality was not agreed at all. Instead, they were only a summary of the very much opposing views of the parties. This may be seen as a product of arbitrator faux engagement, as a fully engaged arbitrator should have seen that there was nothing close to agreement reflected in the list, and therefore not forced the issue.

If that tribunal had instead applied our idea of procedural common sense, it would have (1) closely scrutinized the specifics of the particular case at the outset of proceedings, including the extremely divergent views of the parties and in particular their completely different case theories, and then (2) based on that assessment, realized that those divergent views on the critical issues in the case and the opposite case theories of the parties made the adoption of an agreed list of issues inappropriate to that case.

A common sense procedure would have instead been to allow the parties to argue their opposing cases and case theories and for the tribunal to have assessed the comparative strengths and weaknesses of those in the award – rather than forcing them into a list of issues that only showed how far apart the parties truly were and thus led to an unsatisfactory award.

4 Conclusion

Too often, due process paranoia leads arbitrators to set a procedure that is out of proportion to the underlying dispute and therefore inappropriate for resolving it. In this article we have discussed two real-world examples of due process paranoia, which are only represen-

45 Matthew Brown & Alexander Rogers tative of a problem that is widespread in international arbitration.31 Tribunals should instead apply procedural common sense. Engaging early in the process, developing an understanding of the basics of the case including such factors as size, complexity and even amount in dispute and cutting through the fringe issues and arguments presented to get to the core issues in dispute would allow arbitrators to set a common-sense procedure that is fully tailored to the specific dispute, benefitting the arbitration and the interests of the parties to that procedure. This should also go a long way to avoiding either one-size-fits- all or forcing ill-fitting procedures where they do more harm than good. Perhaps it can even become the norm for tribunals to echo the sentiments of Marielle, saying “I mean, come on!” when the procedural requests of counsel defy common sense, rather than opposing counsels lamenting after-the-fact about procedural decisions resulting from due process paranoia.

31 The authors have seen several other instances of due process paranoia that have not been discussed in this article for a variety of reasons, including the confidentiality of the underlying awards.

46 Aansprakelijke moeders bij internationale milieuschade en mensenrechtenschendingen*

Cees de Groot

1 Inleiding

In twee belangrijke common law-jurisdicties, Engeland & Wales en enkele Canadese pro- vincies, zijn rechterlijke uitspraken gewezen in procedures waarin buitenlandse eisers een (moeder)vennootschap in het land van vestiging (Engeland & Wales of een Canadese provincie) aansprakelijk stelden voor milieuschade of mensenrechtenschendingen in het buitenland. De buitenlandse eisers stelden dat de schade die zij hadden geleden verhaalbaar was op de (moeder)vennootschap, hoewel die (moeder)vennootschap die schade niet zelf had veroorzaakt.1 Het gaat daarbij enerzijds om schade die was veroorzaakt door een buitenlandse dochtervennootschap: hier is dus sprake van een concern en een moeder/dochter- verhouding. Het gaat daarbij anderzijds om schade die was veroorzaakt door een buitenlandse partij in de toeleveringsketen: hier is dus geen sprake van een concern maar van een contractuele wederpartij. In de eerste categorie vallen de procedures in Engeland & Wales tegen Vedanta Resources Plc, Royal Dutch Shell Plc, en Unilever Plc, en in Canada tegen Nevsun Resources Ltd. In de tweede categorie valt de procedure in Canada tegen een aantal vennootschappen uit het ‘Loblaws’-concern.

In de Vedanta-zaak ging het om milieuschade bij de exploitatie van een kopermijn in Zambia door de dochtervennootschap Konkola Copper Mines Plc (die tevens medegedaagde was in de procedure).2 In de Shell-zaak ging het om milieuschade bij de winning van olie

* Redactie: deze bijdrage was al gereed ruim voordat het Haagse hof en het UK Supreme Court in de Nigeri- aanse Shell-zaak uitspraak deden (Hof Den Haag (Shell) 29 januari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:132, ECLI:NL:GHDHA:2021:133 en ECLI:NL:GHDHA:2021:134; United Kingdom Supreme Court (Shell) 12 February 2021, Okpabi & Ors v Royal Dutch Shell Plc & Anor ([2021] UKSC 3)). 1 Vergelijk B. Spiesshofer, Responsible Enterprise. The emergence of a global economic order, München: C.H. Beck, Hart, Nomos 2018, p. 393-405. 2 Eerste instantie (de Vedanta litigation (I)): England and Wales High Court (Mr Justice Coulson), 27 May 2016, ([2016] EWHC 975 (TCC)): – www.bailii.org; databases; England and Wales; England and Wales High Court (Technology and Construction Court) Decisions; 2016; May; Lungowe & Ors v Vedanta Resources Plc & Anor [2016] EWHC 975 (TCC) (27 May 2016).

47 Cees de Groot in Nigeria door de dochtervennootschap Shell Petroleum Development Company of Nigeria Ltd (tevens medegedaagde).3 De Unilever-zaak had een andere achtergrond: deze zaak betrof werknemers en bewoners van een theeplantage in Kenia die werd geëxploiteerd door de dochtervennootschap Unilever Tea Kenya Limited (tevens medegedaagde). De procedure ging over de vraag of de werknemers en bewoners van de plantage voldoende bescherming hadden gekregen toen in Kenia na de presidentsverkiezingen van 2007 ernstige ongeregeldheden uitbraken en gewapende groepen de plantage binnenvielen.4 De Nevsun- zaak betrof dwangarbeid en mensenrechtenschendingen bij de bouw en exploitatie van de Bisha mijn in Eritea waar goud, koper en zink worden gedolven door de dochtervennootschap Bisha Mine Share Company.5 De ‘Loblaws’-zaak was een procedure tegen een aantal vennootschappen die kleding verkochten die zij lieten maken door toeleveranciers. De kleding werd mede vervaardigd in het Rana Plaza-gebouw in het Dhaka District in Bangladesh. Dit gebouw stortte op 24 april 2013 in, met 1.130 doden en 2.520 gewonden als gevolg.6

Tweede instantie (de Vedanta litigation (II)): England and Wales Court of Appeal (Lord Justice Simon for the Court), 13 October 2017, ([2017] EWCA Civ 1528):– www.bailii.org; databases; England and Wales; England and Wales Court of Appeal (Civil Division) Decisions; 2017; October; Lungowe & Ors v Vedanta Resources Plc & Anor [2017] EWCA Civ 1528 (13 October 2017). 3 Eerste instantie (de Shell litigation (I)): England and Wales High Court (Mr Justice Fraser), 26 January 2017, ([2017] EWHC 89 (TCC)): – www.bailii.org; databases; England and Wales; England and Wales High Court (Technology and Construction Court) Decisions; 2017; January; Okpabi & Ors v Royal Dutch Shell Plc & Anor [2017] EWHC 89 (TCC) (26 January 2017). Tweede instantie (de Shell litigation (II)): England and Wales Court of Appeal (Lord Justice Simon for the Court), 14 February 2018, ([2018] EWCA Civ 191):– www.bailii.org; databases; England and Wales; England and Wales Court of Appeal (Civil Division) Decisions; 2018; February; Okpabi & Ors v Royal Dutch Shell Plc & Anor (Rev 1) [2018] EWCA Civ 191 (14 February 2018). 4 Eerste instantie (de Unilever litigation (I)): England and Wales High Court (Mrs Justice Elisabeth Laing DBE), 27 February 2017, ([2017] EWHC 371 (QB)): – www.bailii.org; databases; England and Wales; England and Wales High Court (Queen’s Bench Division) Decisions; 2017; February; AAA & Ors v Unilever Plc & Anor [2017] EWHC 371 (QB) (27 February 2017). Tweede instantie (de Unilever litigation (II)): England and Wales Court of Appeal (Lord Justice Sales for the Court), 4 July 2018, [2018] EWCA Civ 1532):– www.bailii.org; databases; England and Wales; England and Wales Court of Appeal (Civil Division) Decisions; 2018; July; AAA & Ors v Unilever Plc & Anor [2018] EWCA Civ 1532 (04 July 2018). 5 Eerste instantie (de Nevsun litigation (I)): Supreme Court of British Columbia (Mr. Justice Abrioux), 6 October 2016, (2016 BCSC 1856): – www.canlii.org; English; British Columbia; BCSC Supreme Court of British Columbia; 2016; October; 2016-10-06 Araya v. Nevsun Resources Ltd., 2016 BCSC 1856 (CanLII), – www.bccourts.ca; neutral citation: 2016 BCSC 1856. Tweede instantie (de Nevsun litigation (II)): Court of Appeal for British Columbia (written reasons by Madam Justice Newbury), 21 November 2017), (2017 BCCA 401): – www.canlii.org; English; British Columbia; BCCA Court of Appeal; 2017; November; 2017-11-21 Araya v. Nevsun Resources Ltd., 2017 BCCA 401 (CanLII),– www.bccourts.ca; neutral citation: 2017 BCCA 401. 6 Eerste instantie (de Rana Plaza litigation (I)): Ontario Superior Court of Justice (Perell, J.), 5 July 2017, (Das v. George Weston Limited, 2017 ONSC 4129): – www.canlii.org; English; Ontario; ONSC Superior Court of Justice; 2017; July; 2017-07-05 Das v George Weston Limited, 2017 ONSC 4129 (CanLII), –

48 Aansprakelijke moeders bij internationale milieuschade en mensenrechtenschendingen

Deze rechtspraak is ook voor Nederland interessant omdat hier vergelijkbare procedures spelen. Het gaat daarbij met name om de procedures tegen Royal Dutch Shell Plc en Shell Petroleum Development Company of Nigeria Ltd over dezelfde milieuschade in Nigeria, maar nu met andere eisers.7 De eisers in Engeland & Wales kunnen daar procederen omdat Royal Dutch Shell Plc daar is gevestigd en de eisers in Nederland kunnen hier procederen omdat Royal Dutch Shell Plc hier haar hoofdkantoor heeft. De procedures worden beslist op basis van hetzelfde recht. Dat is, met toepassing van de lex loci delicti commissi, het Nigeriaanse common law dat in belangrijke mate is gebaseerd op het common law in Engeland & Wales. Overigens kan bij internationale milieuschade het strafrecht ook een rol spelen. Denk aan de strafvervolging van Trafigura Beheer BV in verband met milieuschade in Ivoorkust nadat vanuit de motortanker Probo Koala in 2006 verontreinigde olie in vrachtwagens was gelost.8

Paragraaf 2 gaat in op de stand van de ontwikkeling van het common law vóór twee uitspraken van de hoogste rechters in Engeland & Wales en in Canada. Dit zijn de uitspraak van het United Kingdom Supreme Court in de Vedanta-zaak van 10 april 2019 en de uitspraak van het Supreme Court of Canada in de Nevsun-zaak van 28 februari 2020. Paragraaf 3 gaat kort in op de uitspraak van het United Kingdom Supreme Court en paragraaf 4 gaat uitgebreid in op de uitspraak van het Supreme Court of Canada. Paragraaf 5 is de conclusie.

www.ontariocourts.ca; Ontario Courts, Superior Court of Justice; Decisions of the Court; Search Decisions Superior Court of Justice; 2017; July; 2017-07-05 Das v George Weston Limited, 2017 ONSC 4129 (CanLII). Tweede instantie (de Rana Plaza litigation (II)): Court of Appeal for Ontario (K. Feldman J.A. for the Court), 20 December 2018, (Das v. George Weston Limited, 2018 ONCA 1053): – www.canlii.org; English; Ontario; ONCA Court of Appeal for Ontario; 2018; December; 2018-12-20 Das v. George Weston Limited, 2018 ONCA 1053 (CanLII),– www.ontariocourts.ca, Ontario Courts, Court of Appeal for Ontario; Decisions of the Court; 2018; December 2018; Das v. George Weston Limited, 2018 ONCA 1053, December 20, 2018. 7 Uitspraken van het gerechtshof Den Haag van 18 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3588, ECLI:NL:GHDHA:2015:3586, ECLI:NL:GHDHA:2015:3587, M en R 2016/29, alle drie in hoger beroep tegen vonnissen van de rechtbank Den Haag van 30 januari 2013, respectievelijk ECLI:NL:RBDHA:2013:BY9850, ECLI:NL:RBDHA:2013:BY9845, ECLI:NL:RBDHA:2013: BY9854.Vergelijk over deze procedures: D.J.A. van den Berg & I.E. Reimert, ‘Aansprakelijkheid van Shell voor olielekkage(s) in Nigeria’, Bedrijfsjuridische berichten 2013 nr 23; L.F.H. Enneking, ‘Aansprakelijkheid via “foreign direct liability claims”. Den Haag is weer even de “Legal Capital of the World”, Nederlands Juristenblad 2010 nr. 318; L. Enneking, ‘The Future of Foreign Direct Liability? Exploring the International Relevance of the Dutch Shell Nigeria Case’, Utrecht Law Review 2014-1, p. 44-54; C. de Groot, ‘The “Shell Nigeria Issue”: Judgments by the Court of Appeal of The Hague, The Netherlands’, European Company Law, 2016-3, p. 98- 104. 8 Rechtbank Amsterdam 23 juli 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BN2149, M en R 2010/86 en gerechtshof Amsterdam 23 december 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9237, M en R 2012/42.

49 Cees de Groot

2 De stand van de ontwikkeling van het common law vóór de uitspraken van het United Kingdom Supreme Court van 10 april 2019 in Vedanta en van het Supreme Court of Canada van 28 februari 2020 in Nevsun

De verschillende procedures (met uitzondering van de ‘Loblaws’-zaak, waarin de vorderingen werden afgewezen) waren preliminaire procedures waarin de rechter een (incidentele) vraag moest beantwoorden die de gedaagden hadden opgeworpen. De gedaagden stelden zich op het standpunt dat bij de stand van de ontwikkeling van het common law de vorderingen dusdanig kansloos waren dat die vorderingen onmiddellijk moesten worden afgewezen. De conclusie was steeds dat het common law dergelijke vorderingen niet volkomen uitsluit maar dat de kans van slagen van de vorderingen zeer gering is. De procedures konden dus inhoudelijk worden behandeld, zij het met een zeer geringe slagingskans. Dat geldt dus ook voor de in Nederland gevoerde procedures tegen Royal Dutch Shell Plc en Shell Petroleum Development Company of Nigeria Ltd.

Naar common law zijn de vorderingen waar het hier om gaat vorderingen uit onrechtmatige daad (tort) in de vorm van een schending van een zorgplicht (duty of care) die de (moeder)vennootschap heeft tegenover haar dochtervennootschap dan wel haar contractuele wederpartij, en/of de personen die de schade hebben geleden. De vorderingen worden in hoofdzaak beoordeeld aan de hand van drie criteria: de voorzienbaarheid van de schade (foreseeability), de intensiteit van de relatie tussen de (moeder)vennootschap en de dochtervennootschap of de contractuele wederpartij en/of de personen die de schade hebben geleden (proximity or neighbourhood), en de (rechtspolitieke) vraag of toewijzing van de vordering eerlijk, terecht en redelijk is (fair, just and reasonable, ook afgekort tot FJR). Daarbij is de vraag naar de voorzienbaarheid van de schade vooral een kwestie van voorzienbaarheid in objectieve zin, en worden de toetsingscriteria proximity or neighbourhood en FJR niet strikt van elkaar gescheiden zodat deze criteria in elkaar overlopen.

Een overweging waarin naar voren komt dat het bij foreseeability vooral gaat om voorzienbaarheid in objectieve zin, is een overweging in de Shell litigation (II): ‘There is at least sufficient information in the documents about the frequency, location and scale of oil spills from the pipeline and infrastructure operated by SPDC […] to establish the foreseeability of harm to the claimants’ (paragraaf 84).

Enkele overwegingen over proximity or neighbourhood en FJR zijn: in de Shell litigation (I):

50 Aansprakelijke moeders bij internationale milieuschade en mensenrechtenschendingen

– over proximity or neighbourhood: ‘the relationship between the ultimate holding company of the Shell Group and the many thousands of claimants in the Niger Delta is not a close one’, en ‘RDS does not even hold shares in SPDC. It holds shares in another company, Shell Petroleum NV, and it is that company that holds shares in SPDC’ (paragraaf 114), en: – over FJR een opvallende overweging dat het accepteren van aansprakelijkheid van Royal Dutch Shell Plc ongekende gevolgen zou kunnen hebben: ‘Imposing a duty of care upon RDS would potentially impose “liability in an indeterminate amount, for an indeterminate time, to an indeterminate class”’ (paragraaf 114). in de Shell litigation (II): – over proximity or neighbourhood: ‘the claimants have not demonstrated an arguable case that RDS controlled SPDC’s operations, or that it had direct responsibility for practices or failures which are the subject of the claim’ (paragraaf 127).

3 De uitspraak van het United Kingdom Supreme Court van 10 april 2019 in Vedanta

Vedanta Resources Plc en Konkola Copper Mines Plc hebben beroep ingesteld bij het United Kingdom Supreme Court. Het Supreme Court heeft het beroep niet alleen verworpen, maar ook verrassende overwegingen gewijd aan de kans van slagen van procedures zoals die tegen Vedanta Resources Plc.9 Het gaat met name om de paragrafen 51 en 53. In paragraaf 51 overwoog het Supreme Court dat concerns op tal van manieren kunnen zijn ingericht, met als uitersten een moedervennootschap die haar deelnemingen in de dochters louter opvat als beleggingen, en een moedervennootschap die leiding geeft aan een volledig verticaal geïntegreerd concern:

‘[…]. At one end, the parent may be no more than a passive investor in separate businesses carried out by its various direct and indirect subsidiaries. At the other extreme, the parent may carry out a thoroughgoing vertical reorganisation of the group’s businesses so that they are, in management terms, carried on as if they were a single commercial undertaking, with boundaries of legal personality and ownership within the group becoming irrelevant […].’

9 De Vedanta litigation (III): United Kingdom Supreme Court (Lord Briggs for the Court), 10 April 2019, ([2019] UKSC 20):– www.bailii.org; databases; United Kingdom and Commonwealth; United Kingdom Supreme Court; 2019; April; Vedanta Resources PLC & Anor v Lungowe & Ors [2019] UKSC 20 (10 April 2019).

51 Cees de Groot

In paragraaf 53 ging het Supreme Court in op de situatie waarin een moedervennootschap concernbeleid formuleert en richtlijnen opstelt voor haar groepsmaatschappijen (bijvoorbeeld over milieuaangelegenheden). Het Supreme Court overwoog dat aansprakelijkheid van de moedervennootschap kan ontstaan wanneer de moedervennootschap zich actief bemoeit met de naleving en uitvoering daarvan op dochterniveau óf naar buiten de indruk wekt dat zij zich actief bemoeit met de naleving en uitvoering daarvan op dochterniveau terwijl zij dat feitelijk niet doet:

‘Even where group-wide policies do not of themselves give rise to such a duty of care to third parties, they may do so if the parent does not merely proclaim them, but takes active steps, by training, supervision and enforcement, to see that they are implemented by relevant subsidiaries. Similarly, it seems to me that the parent may incur the relevant responsibility to third parties if, in published materials, it holds itself out as exercising that degree of supervision and control of its subsidiaries, even if it does not in fact do so. […].’

Het Supreme Court formuleerde hier een nieuwe en vergaande benadering van de betekenis en de gevolgen van concernbeleid en richtlijnen die een moedervennootschap voor het concern formuleert en opstelt. Dit kan ook van belang zijn voor de in Nederland gevoerde procedures tegen Royal Dutch Shell Plc en Shell Petroleum Development Company of Nigeria Ltd.

4 De uitspraak van het Supreme Court of Canada van 28 februari 2020 in Nevsun10

4.1 Eritrea

Eritrea is een land in de Hoorn van Afrika. Het land ligt aan de Rode Zee en heeft als buurlanden Djibouti, Ethiopië en Soedan. Eritrea was van 1890 tot 1941 een kolonie van Italië. Na de Tweede Wereldoorlog heeft het Verenigd Koninkrijk het bestuur gevoerd over Eritrea, tot het land werd geannexeerd door Ethiopië. Eritea werd in 1993 een onafhankelijk land, na een dertigjarige onafhankelijkheidsoorlog die werd gevoerd door het Eritrean People’s Liberation Front. Eritrea wordt bestuurd door het People’s Front for Democracy and Justice. Dit is de enige politieke partij in Eritrea. Sinds 1993 zijn er in Eritrea geen verkiezingen geweest. Sinds dat jaar is Isaias Afewerki de president van het

10 De weergave van de feiten is ontleend aan de Nevsun litigation (I), (II) en (III).

52 Aansprakelijke moeders bij internationale milieuschade en mensenrechtenschendingen land. Eritrea heeft een geleide economie. Het ministerie van defensie speelt een belangrijke rol in Eritrea. Dit ministerie is verantwoordelijk voor het Eritrean National Service Program. Binnen het Eritrean National Service Program worden dienstplichtigen geacht een militaire opleiding van zes maanden te volgen, en daarna deel te nemen aan een maatschappelijk dienstverleningsprogramma van twaalf maanden. Tijdens die twaalf maanden blijven de dienstplichtigen militaire taken uitvoeren of voeren de dienstplichtigen maatschappelijke taken uit in de overheidssector of semi-overheidssector. In de praktijk kan het maatschappelijk dienstverleningsprogramma voor een dienstplichtige jaren duren, omdat het Eritrean National Service Program een belangrijk onderdeel is van de geleide economie.

4.2 De Bisha mijn

Nevsun Resources Ltd. is een Canadese beursgenoteerde vennootschap die is gevestigd in de provincie British Columbia. Nevsun Resources Ltd. is werkzaam in de mijnbouwsector. Zij houdt (indirect) 60% van de aandelen in de Eritese vennootschap Bisha Mine Share Company (of Bisha Mining Share Company). Bisha Mine Share Company exploiteert de Bisha mijn in Eritrea. De andere 40% van de aandelen worden gehouden door de Eritrean National Mining Corporation. Bisha Mine Share Company heeft een overeenkomst met SENET, een Zuid-Afrikaanse vennootschap, voor de (verdere) aanleg van de mijn. SENET maakt gebruik van twee onderaannemers. Dat zijn de Eritrese vennootschappen Segen Construction Company en Mereb Construction Company. Segen wordt beheerst door het People’s Front for Democracy and Justice en Mereb wordt beheerst door het Eritrese ministerie van defensie. De Bisha mijn produceert goud, koper en zink, en is de grootste bron van inkomsten voor Eritrea.

4.3 De vordering tegen Nevsun Resources Ltd.

In 2014 hebben drie vluchtelingen uit Eritrea, Gize Yebeyo Araya, Kesete Tekle Fshazion en Mihretab Yemane Tekle, een vordering ingesteld tegen Nevsun Resources Ltd. De eisers voerden aan dat zij – in het kader van het Eritrean National Service Program – te werk waren gesteld door Segen Construction Company en Mereb Construction Company bij de aanleg van de Bisha mijn en/of te werk waren gesteld door Bisha Mine Share Company bij de exploitatie van de Bisha mijn. Hun standpunt was dat sprake was van dwangarbeid. Zij voerden aan dat zij zes of zeven dagen per week tot tien uren per dag hadden gewerkt onder gevaarlijke omstandigheden, weinig eten hadden gekregen, met slechte huisvesting. Ook voerden zij aan dat zij in de brandende zon met temperaturen van 47 tot 50 graden hadden moeten werken, waren geslagen, en andere onmenselijke straffen hadden ondergaan. De eisers stelden dat Nevsun Resources Ltd. hiervoor de verantwoordelijkheid droeg. De

53 Cees de Groot eisers baseerden de aansprakelijkheid van Nevsun Resources Ltd. op twee rechtsgrondslagen: een onrechtmatige daad (naar het recht van British Columbia) en (rechtstreekse) schending van normen van internationaal (gewoonte)recht op het gebied van mensenrechten. De tweede grondslag wordt in de verschillende uitspraken ook de CIL-vordering genoemd, de vordering die is gebaseerd op customary international law.

4.4 Eerste instantie: het Supreme Court of British Columbia, 6 oktober 2016

Op 6 oktober 2016 gaf het Supreme Court of British Columbia een uitspraak in eerste instantie. Het Supreme Court maakte een belangrijke opmerking die ook relevant is voor het verloop van de procedure in de volgende instanties. Die opmerking betrof de verhouding tussen Nevsun Resources Ltd. en Bisha Mine Share Company. Het Supreme Court stelde vast dat Nevsun Resources Ltd. belangrijke invloed kon uitoefenen over Bisha Mine Share Company:

‘[51] Nevsun exercises effective control over BMSC. It controls a majority of the Board of BMSC and Cliff Davis, the CEO of Nevsun, is the Chair of BMSC.’

Nevsun Resources Ltd. had aangevoerd dat de CIL-vordering geen kans van slagen had, omdat die vordering, hetzij ingebed in een onrechtmatigedaadsactie hetzij als zelfstandige rechtsgrondslag, in een civielrechtelijke procedure niet kon worden toegewezen. Het Supreme Court besliste over de kwestie in deze (preliminaire) procedure niet definitief. Het Supreme Court wees er wel op dat CIL-normen een sterke status kunnen hebben als die normen tegelijkertijd zijn uitgegroeid tot internationaalrechtelijk dwingend recht (jus cogens):

‘[439] The prohibitions on slavery, forced labour, torture and crimes against humanity are part of CIL, and all have the status of jus cogens.’

4.5 Tweede instantie: het Court of Appeal for British Columbia, 21 november 2017

In zijn uitspraak van 21 november 2017 overwoog het Court of Appeal for British Columbia dat het Supreme Court (de chambers judge) geen onjuiste beslissing had gegeven omdat het Supreme Court (in redelijkheid) tot zijn oordeel had kunnen komen: het internationale recht is in beweging, nationaal recht kent aan bescherming tegen schendingen van mensenrechten een steeds grotere betekenis toe, en omdat er verschillende opvattingen

54 Aansprakelijke moeders bij internationale milieuschade en mensenrechtenschendingen bestaan over deze materie lijkt voortzetting van de procedure tegen Nevsun Resources Ltd. alleszins op zijn plaats:

‘[197] At the end of the day, I do not believe it can be said the plaintiffs’ claims are “bound to fail”. We have seen that international law is “in flux” and that transnational law, which regulates “actions or events that transcend national frontiers” is developing, especially in connection with human rights violations that are not effectively addressed by traditional “international mechanisms” […]. In all the circumstances, I am not persuaded the chambers judge erred in ruling that this action, including the claims based on CIL, should proceed in British Columbia as pleaded.’

4.6 Hoogste instantie: het Supreme Court of Canada, 28 februari 2020 (uitspraak geschreven door Abella J.)

Het Supreme Court of Canada besliste op 28 februari 2020 in hoogste instantie in deze (preliminaire) procedure.11 Het Supreme Court benadrukte dat het in deze procedure nog niet ging om een definitieve beslissing. De vraag waar het in deze procedure om ging, was of de vordering tegen Nevsun Resources Ltd. bij voorbaat kansloos was:

‘[62] As the Chambers Judge and the Court of Appeal noted, this Court is not required to determine definitively whether the Eritrean workers should be awarded damages for the alleged breaches of customary international law. The question before us is whether Nevsun has demonstrated that the Eritrean workers’ claims based on breaches of customary international law should be struck at this preliminary stage.’

De hierop volgende redenering van het Supreme Court bestond uit een aantal stappen:

1. Het Supreme Court onderstreepte de betekenis van jus cogens (peremptory norms), waarvan niet mag worden afgeweken:

‘[83] Within customary international law, there is a subset of norms known as jus cogens, or peremptory norms, which have been “accepted and recognized by

11 De Nevsun litigation (III): Supreme Court of Canada (reasons for judgment delivered by Abella J.), 28 February 2020, (2020 SCC 5): – www.canlii.org; English; Canada (Federal); SCC Supreme Court of Canada; 2020; January; 2020-02-28 Nevsun Resources Ltd. v. Araya, 2020 SCC 5 (CanLII).

55 Cees de Groot

the international community of States as a whole . . . from which no derogation is permitted […]” […]. […].’

2. Nevsun Resources Ltd. kon zich niet verschuilen achter het argument dat zij, omdat zij een rechtspersoon is, buiten het bereik van jus cogens zou staat:12

‘[105] Nevsun’s position, with respect, misconceives modern international law. […]. Though certain norms of customary international law, such as norms governing treaty making, are of a strictly interstate character and will have no application to corporations, others prohibit conduct regardless of whether the perpetrator is a state […].’

3. De jus cogens-normen waarop de eisers hun vordering tegen Nevsun Resources Ltd. baseerden hoeven niet noodzakelijkerwijs te worden behandeld binnen de (misschien beperkende) kaders van het nationale onrechtmatigedaadsrecht:

‘[124] Customary international law norms, like those the Eritrean workers allege were violated, are inherently different from existing domestic torts. Their character is of a more public nature than existing domestic private torts since the violation of these norms “shock[s] the conscience of humanity” […].’

4. De erkenning van jus cogens-normen als een zelfstandige grondslag voor een vordering brengt ook mee dat de sancties die een rechter kan opleggen anders zijn dan de gebruikelijke sancties die een rechter in een onrechtmatigedaadsprocedure kan opleggen, zoals toekenning van schadevergoeding:

‘[126] While courts can, of course, address the extent and seriousness of harm arising from civil wrongs with tools like an award of punitive damages, these responses may be inadequate when it comes to the violation of the norms prohib- iting forced labour; slavery; cruel, inhuman or degrading treatment; or crimes against humanity. […]. Accepting this premise, which seems to be difficult to refute conceptually, reliance on existing domestic torts may not “do justice to the specific principles that already are, or should be, in place with respect to the human rights norm” […].’

12 Vergelijk P.T. Muchlinski, Multinational Enterprises and The Law, Oxford: Oxford University Press 2007, p. 525-531.

56 Aansprakelijke moeders bij internationale milieuschade en mensenrechtenschendingen

5 Conclusie

Naar common law wordt de aansprakelijkheid van een (moeder)vennootschap voor milieuschade of mensenrechtenschendingen waarbij een dochtervennootschap of een contractuele wederpartij in de toeleveringsketen is betrokken in hoofdzaak beoordeeld aan de hand van de criteria foreseeability, proximity or neighbourhood en FJR. Vorderingen tegen de (moeder)vennootschap waren – gegeven de invulling die werd gegeven aan de criteria proximity or neighbourhood en FJR – vrijwel kansloos. Daar lijkt verandering in te komen. In de Vedanta-zaak (over milieuschade) heeft het United Kingdom Supreme Court beslist dat een moedervennootschap aansprakelijk kan zijn wanneer zij concernbeleid formuleert en richtlijnen opstelt voor haar groepsmaatschappijen en zich actief bemoeit met de naleving en uitvoering daarvan op dochterniveau óf naar buiten de indruk wekt dat zij zich actief bemoeit met de naleving en uitvoering daarvan op dochterniveau terwijl zij dat feitelijk niet doet. In de Nevsun-zaak (over mensenrechtenschendingen) is het Supreme Court of Canada een geheel nieuwe weg ingeslagen. Het Supreme Court besliste dat een moedervennootschap aansprakelijk kan zijn als de geschonden normen voortvloeien uit internationaal gewoonterecht dat de status heeft van dwingend recht (jus cogens), zoals het geval is bij slavernij en misdaden tegen de mensheid. In dat geval moet de nationale rechter daarop een passend antwoord geven. Dat antwoord kan verder gaan dan alleen de toekenning van schadevergoeding. De vorm die dit antwoord kan hebben is (vooralsnog) niet duidelijk. Het is interessant daarover te speculeren. Zomaar wat gedachtes. Zou een rechter in een common law-jurisdictie sancties kunnen opleggen die in Nederland in het enquêterecht mogelijk zijn, zoals schorsing of ontslag van bestuurders of commissarissen, benoeming van bestuurders of commissarissen, afwijking van de statuten, overdracht van aandelen of ontbinding van de rechtspersoon? En, terug naar Nederland, zou – verondersteld dat de Nederlandse rechter de lijn van het Supreme Court of Canada wil volgen – de Neder- landse rechter dergelijke sancties ook buiten een enquêteprocedure kunnen opleggen? Is dat dan in beide gevallen alleen mogelijk als antwoord op een vordering, of kan de rechter dat ook ambtshalve doen? De uitspraak van het Supreme Court roept dergelijke vragen op, want het toekennen van (alleen) schadevergoeding ‘may be inadequate when it comes to the violation of the norms’ die een jus cogens-status hebben.

De hooggeleerde toga en het gouden hart

Walthera Hudig-Van Lennep, Ankje Grapperhaus & Anja van Garderen-Groeneveld

In de jaren ’80 van de vorig eeuw werd ‘de Slagtergroep’ gevormd, waarvan wij vieren, Marielle, Ankje, Walthera en Anja deel uitmaakten.

Die groep had als basis wat wij noemden ‘de vakgroep in enge zin’, dat wil zeggen: de vakgroep Burgerlijk recht en Ondernemingsrecht aan de economische faculteit, tegenwoordig de Erasmus School of Economics, in een tijd waarin de Economische faculteit zich nog eigen juridische docenten kon veroorloven, een soort diaspora. Eén van de leden van die vakgroep was Ankje. Die vakgroep in enge zin werd uitgebreid tot ‘de vakgroep in ruime zin’ en die uitbreiding bestond uit een aantal collega’s van andere vakgroepen. Tot die laatsten behoorden Anja van de sectie Sociaal recht en Walthera en Marielle van de sectie Internationaal privaatrecht van de vakgroep Privaatrecht van de juridische faculteit, tegenwoordig Erasmus School of Law. Verbindende factor van dit geheel was prof.mr. W.J. (Wiek) Slagter (1923-2015).

Marielle kwam in 1982 onze gelederen versterken, eerst als student assistent en vanaf 1985 als docent en later hoofddocent internationaal privaatrecht. Haar aanstelling berustte op een, voor ons zeer gelukkig, toeval: zij wilde aan prof. Slagter een vraag over de studie stellen en hij zag haar aan voor een andere Koppenol, die kwam solliciteren voor de functie van student assistent. Pas toen Marielle was aangenomen, kwam deze persoonsverwisseling uit. Van de andere Koppenol is nooit meer iets vernomen.

Marielle werd door Wiek Slagter aan ons voorgesteld als mevrouw Koppenol-Laforce en we werden geacht haar te vousvoyeren. Het onderscheid in aanspreekvorm was voor Wiek klip en klaar: slechts de leden van de vakgroep in enge zin tutoyeerden hem en elkaar, de leden van de vakgroep in ruime zin werden keurig met ‘u’ aangesproken en zij werden ook geacht zelf de overige leden van de vakgroep in enge zin te vousvoyeren. Dit verschil in aanspreekvorm en het feit dat Marielle reeds moeder van een zoontje was en de tweede onderweg, droegen eraan bij dat er een zekere afstand werd gecreëerd, waarbij de indruk bestond dat mevrouw Koppenol-Laforce ons niet alleen in kennis van IPR en het recht in het algemeen, maar zeker ook in leeftijd oversteeg.

59 Walthera Hudig-Van Lennep, Ankje Grapperhaus & Anja van Garderen-Groeneveld

Er was een vakgroepsuitje van de vakgroep in enge èn ruime zin voor nodig om tot de ontdekking te komen dat mevrouw Koppenol-Laforce niet alleen één van de jongsten van ons was, maar ook benaderbaar op ons eigen intellectuele niveau en dat zij tevens over een gezonde dosis humor beschikte. Na uitdrukkelijke, wederzijdse toestemming namen we tijdens dat uitje het revolutionaire besluit dat we elkaar in het vervolg zouden tutoyeren, ongeacht of we tot de vakgroep in enge of ruime zin behoorden. Slechts voor het aanspreken van Wiek Slagter bleef het onderscheid tot ruim na de millenniumwissel bestaan.

Dat vakgroepsuitje speelde zich af rond het huis van Wiek Slagter in de Ardennen. Eén van de onderdelen was een kanotocht over de Ourthe. Aan het einde van de barre tocht stapte Marielle doorweekt maar vrolijk lachend uit de kano, trok ter plaatse haar drijfnatte kleren van haar lijf en hulde zich in een oude regenjas die iemand voorhanden had: mevrouw Koppenol-Laforce was definitief Marielle geworden. Het bleek het begin van een decennialange vriendschap.

Bij het nakijken van ‘haar’ eerste tentamen Internationaal privaatrecht (in januari 1985) trapte Marielle in een beruchte val voor beginnende docenten. Walthera was op reis in de Verenigde Staten en had de nodige instructies achtergelaten. Wiek Slagter liet het eigenlijk geheel aan (toen nog) mevrouw Koppenol-Laforce over. Het gevolg laat zich raden: Marielle was zeer verontwaardigd over het gebrek aan kennis van de studenten, legde de lat (overeenkomstig het niveau van haar eigen lat) veel te hoog en de uitslag werd een slachting! Gelukkig werd dit later nog bijgestuurd, maar het heeft op haar veel indruk gemaakt en het heeft niet veel gescheeld of een ogenschijnlijk onschuldige tentamenvraag over een arbeidsovereenkomst beheerst door Texaans recht was een keerpunt in Marielles ontlui- kende carrière als ipr docent geworden. Later ontwikkelde Marielle meer realiteitszin waar het de kennis en de inzet van de meeste studenten betrof, maar zij bleef wel een duidelijke voorkeur houden voor degenen die dezelfde inzet en gedrevenheid hadden als zijzelf, eerst als student en later als docent.

Na deze onvergetelijke ontgroening, in later jaren nog vaak door Marielle met zelfspot gememoreerd, ontpopte zij zich als een enthousiaste en voorbeeldige ipr docente. Niets was haar te veel, of het nu ging om het geven van werkgroepen, het begeleiden van scripties, het schrijven van artikelen, de redactie voeren van Juridisch Up to Date…. Marielle was een alles-eter als het ging om het ipr.

Het nakijken van stapels tentamens was en bleef de ‘core business’ van de sectie IPR. Dit ging op ouderwetse wijze: geen multiple choice, laat staan een computer kwam eraan te pas. De student werd geacht een keurig, relevant betoog op papier te zetten, in antwoord op de door de dames Koppenol-Laforce en Hudig-Van Lennep met veel zorg bedachte

60 De hooggeleerde toga en het gouden hart casusposities. Een weerkerend probleem vormde de vaak totaal onleesbare handschriften. Gelukkig waren beide dames goed getraind door het onleesbare handschrift van Wiek Slagter dat in alle opzichten de kroon spande!

Nadat ipr een verplicht vak was geworden, groeiden de aantallen tentamens onstuitbaar van tientallen naar honderden en het nakijken hiervan ging vaak gepaard met urenlang scrupuleus overleg over de zogenaamde twijfelgevallen, bij Marielle thuis in de Rochussen- straat. Dit was wel zo handig, aangezien Jacques, haar tweede zoon, net geboren was.

Zo is in die tijd de hechte vriendschap tussen Walthera en Marielle ontstaan, die tot op de dag van vandaag door beiden gekoesterd wordt.

Op de universiteit werd klokslag half 11 iedere dag koffie gedronken, met de vakgroep in enge zin en ’s middags om half 4 was er thee, met de vakgroep in ruime zin. Dat is nu onvoorstelbaar en het lijkt een verspilling van tijd, maar in feite was dit een efficiënte werkwijze: we wisten altijd van elkaar waar we professioneel mee bezig waren en persoonlijke nieuwtjes werden met de hele groep gedeeld; dat bespaarde heel wat tijd. Tijdens deze bijeenkomsten leerden we elkaar kennen en waarderen.

Een belangrijk deel van dat ‘overleg’ strekte zich uit tot veelal diepgaande bespiegelingen over het leven en allerlei andere onderwerpen. Natuurlijk kwamen ook belevenissen in de gezinssfeer daarbij aan de orde. Marielle wist altijd met humor, zelfspot en relativering te vertellen over het drukke gezin met de twee jongens. Het is aandoenlijk om mee te maken hoe bij de volgende generatie van relativering inmiddels niet veel over is: de kleindochters Josephine en Rosalie zijn de knapste, de mooiste en de meest bijzondere kinderen van de wereld.

De Slagtergroep onderstreepte alle gebeurtenissen met muziek. Bij het afscheid van Wiek Slagter als hoogleraar, werd op 8 juni 1989 een cabaret opgevoerd, waarbij Walthera en Marielle optraden als de twee Rotterdamse werksters Nel en Mien, die de kamer van de Hooggeleerde kwamen schoonmaken. Marielle leefde zich volledig uit in de rol van Mien met het Rotterdamse accent:

Wijs: Eigen melodie

‘Magge wij ons effe, ik ben Nel en zij ben Mien U hep ons zekers regelmatig in de gang gezien Wij zorgen hier op Woudestein, voor het interieur Alles hiezijenisch, anders komp er maar gezeur

61 Walthera Hudig-Van Lennep, Ankje Grapperhaus & Anja van Garderen-Groeneveld

Wij lopen als de werksters dus al heel wat jaartjes rond Wij zien een hoop in ons beroep, maar houden stijf ons mond Zo zien wij aan den aard der rotzooi in één oogopslag Of een persoon zijn tijd verdoet, of goed hep nagedag

Nu woont er op H13 echt zo’n lieve oude heer Maar als je die z’n kamer ziet, vergeet je dat niet meer Je ken je net bewege, door die stapels met papier Ik zeg dan altijd, Mien zeg ik, die hep dus heel wat hier (wijst op hoofd)

Nou zijn wij hier gekomen, want er is iets ergs gebeurd Het schijnt dat hij, och arme, naar de dokter is gestuurd Ik zeg al tegen Mien altijd maar lezen is verkeerd Hij hep om zo te zegge nou ze eigen droog geleerd

Het is geen spasme in de arm, het zit niet in de rug Maar ‘t schijnt dat het erg zeer doet en je komp er niet van terug De leiding hier die stuurt hem weg, zo gewoon op straat Die arremen prefessor die hep een heretaat Mien (parlando): Nee Nel, hij hep een emitaat

Nou hoe het ook mag hete, ik vind dat niet zo fris Kijk nou zelf hoe stevig en pienter hij nog is Ze krijgen daar nog spijt van, geloof dat maar van mijn Wedde dat zijn heretaat maar tijdelijk zal zijn!

Staan nou niet te kletsen Mien, komp hier met dat cadeau Dat geven wij kollega’s als ze gaan met WAO Maar nu die arme man ze eigen kamer mot gaan doen Geven wij hem deze bezem, met een afscheidszoen!’

Wellicht werkte aan haar rolbeleving mee het feit dat Marielle thuis ook zelf graag de handen uit de mouwen stak. Zo kon er op de woensdagen geen afspraak met Marielle worden gemaakt, want dat was de dag waarop het huis door Marielle samen met haar hulp spic en span werd gemaakt. Ook deze taak werd door haar verrassend genoeg niet gedele- geerd, maar pakte zij met volle overgave zelf met beide handen, letterlijk, aan.

62 De hooggeleerde toga en het gouden hart

Het waren overvolle en intensieve jaren en terugkijkend dwingt het wederom bewondering af dat Marielle in die periode, ondanks een jong gezin en een overladen werkkring, zich vol elan en enthousiasme stortte in het promotie-avontuur.

In het voorwoord van haar dissertatie ‘Het Haagse Trustverdrag’, die het licht zag in 1997, schrijft Marielle: ‘Het internationaal privaatrecht was vanaf het eerste college in 1982 van prof. mr. W. J. Slagter voor mij een fascinerend rechtsgebied en de aantrekkingskracht is, mede door de inspirerende steun en het enthousiasme van prof. Slagter, met de jaren alleen maar sterker geworden. Na zijn afscheid is gedurende een drietal jaren de leiding van de sectie IPR overgenomen door mijn hooggeachte promotor prof. mr. dr. Paul Vlas, onder wie mijn interesse voor het i.p.r. nog verder werd versterkt.’

Bij Marielles promotie was Walthera paranimf. Zij heeft die onvergetelijke dag nog duidelijk op het netvlies en memoreert hoe Marielle arriveerde bij de aula van de EUR, met Frans, François en Jacques, de drie Heren Koppenol, in haar kielzog. Zonder spoor van zenuwen, maar blakend van enthousiasme vertelde Marielle voor aanvang van de plechtigheid aan ieder die het horen wilde, hoe zij zich op deze intellectuele krachtmeting verheugde. Ze had er echt zin in! Het leek wel alsof ze een kampioenswedstrijd tennis op Victoria ging spelen, daar draaide ze immers ook haar pink niet voor om!

’s Avonds werd een lied gezongen over Marielle, de fashion victim. Marielles moeder rea- geerde verbijsterd, Marielle als modepop?

63 Walthera Hudig-Van Lennep, Ankje Grapperhaus & Anja van Garderen-Groeneveld

‘Jurken, blouses, jasjes, kijk Mariel eens, Moeite om te kiezen heeft die meid, O, wat is zij dol op zich verkleden, Dat neemt daaglijks heel wat tijd.” tot zij het refrein hoorde:

‘’t Witte bloesje of ‘t witte bloesje, ‘t ruiten rokje of die and’re ruit, Zwarte pumps of toch die donkerblauwe, Zij ziet er altijd keurig uit.’

In recentere jaren overigens is Marielle zich veel meer dan toen gaan interesseren voor mode en heeft zij een onfeilbaar instinct voor mooie en bijzondere kleding ontwikkeld.

In later jaren besloot de EUR om op allerlei manieren de poorten te openen voor (bij voorkeur vele) anderstalige studenten. Het onderwijs diende in het Engels te worden gegeven. Zo bevond ook de sectie IPR (toen bestaande uit Paul Vlas, Marielle Koppenol- Laforce en Walthera Hudig-Van Lennep), die niet voor niets ‘internationaal’ in haar vaandel droeg, zich op een zeker moment enigszins onwennig tegenover een klasje waar geen woord Nederlands, maar wel gebrekkig Engels werd gesproken. Hier was dus sprake van Engelstalig onderwijs gegeven door non-native-speakers aan dito studenten, met het doel om hen het een en ander over internationaal contractenrecht (een specialiteit van Marielle) bij te brengen. En dat zonder ondertiteling… een uitdaging!

Vooral is ons bijgebleven een verhandeling met verve gebracht door een piepjonge Chinese student, die ons hoopvol aankeek tijdens zijn ongetwijfeld uitstekend voorbereide spreekbeurt.

Marielle, Paul Vlas en Walthera probeerden elkaars blikken te ontwijken toen het allengs duidelijk werd dat geen van ons drieën een woord begreep van zijn betoog. Toen de lach- kriebels niet meer te onderdrukken waren, en het moment naderde dat de student naar aanleiding van zijn spreekbeurt ondervraagd moest worden, nam Paul Vlas koelbloedig het woord en hield in het Engels een professoraal college over het internationaal contractenrecht.

We hebben nooit geweten of deze trouwhartige student op zijn beurt hier iets van heeft meegenomen!

64 De hooggeleerde toga en het gouden hart

In 2000 nam Marielle afscheid van de EUR. In april 2002 trad zij toe tot het advocatenkantoor Houthoff Buruma in Rotterdam.

Met vooruitziende blik zong de Slagtergroep ter gelegenheid van Marielles promotie al:

‘Wanneer word jij nu professeur Je bent nu al een eind op weg. Erasmus opent vast zijn deur. Wij zullen gaarne gadeslaan Hoe het jou verder zal vergaan.’

In 2010 werd deze droom werkelijkheid: Marielle werd benoemd in Leiden tot deeltijd Hoogleraar Internationaal Commercieel Contracteren en in die hoedanigheid is zij verbonden aan het Instituut voor Privaatrecht.

Zo verdeelt zij sindsdien haar tijd tussen de advocatuur in Rotterdam en de Universiteit in Leiden. Maar dat is niet alles, tal van andere juridische activiteiten houden haar wereldwijd bezig. Een nauwkeurige inventarisatie zal ongetwijfeld in deze Feestbundel te vinden zijn.

Wij drieën bleven op en rond de EUR. Marielle vloog steeds verder weg en haar toch al fenomenale werktempo werd nog eens flink opgevoerd. Altijd kwam ze toch weer terug naar Rotterdam, vol spannende verhalen over wat zij had meegemaakt, maar tegelijkertijd ook vol belangstelling voor ons.

Want het mag hier gezegd: Marielle was te allen tijde een zeer loyale, daadkrachtige en genereuze collega, die zonder aarzeling taken overnam en insprong op momenten dat zij met haar nuchtere oordeel vond dat daar aanleiding toe was.

Ook in de privésfeer stond Marielle vanaf het begin altijd voor ons klaar, als een goede en trouwe vriendin. Haar niet aflatende interesse in ons, ondanks haar overlopende agenda en eigen persoonlijke perikelen, ontroert en stemt ons dankbaar. Er zijn talloze voorbeelden van haar betrokkenheid te geven, maar dat zou de omvang van deze bundel ver te boven gaan. We halen slechts enkele sprekende voorbeelden aan.

Toen Ankje tijdens de zwangerschap van haar vierde kind zei dat het jammer was dat zij nu voor dit, hoogstwaarschijnlijk laatste, kind toch nog moest investeren in een nieuwe kinderwagen, stond Marielle de volgende dag op de stoep, en zette zonder verder omhaal,

65 Walthera Hudig-Van Lennep, Ankje Grapperhaus & Anja van Garderen-Groeneveld de kinderwagen van haar jongens in de gang. De vanzelfsprekendheid waarmee dit gebeurde maakte het gebaar extra dierbaar.

Ook op moeilijke momenten is Marielle er. Wie iets verdrietigs meemaakt, kan erop rekenen dat Marielle klaar staat. De drukke agenda wordt abrupt terzijde geschoven. Ze belt, ook ‘s avonds en ‘s nachts en ze komt langs, om zonder aarzeling te vragen hoe het gaat, om eindeloos te luisteren en dan toch ook zulke rake dingen te zeggen dat de wereld er weer wat lichter uitziet.

Toen Walthera op een bepaald moment een operatie moest ondergaan, wilde Marielle ondanks haar zware programma, onmiddellijk naar Brussel afreizen om haar te komen helpen.

Wiek Slagter heeft zij nog in zijn laatste levensdagen menigmaal zorgzaam terzijde gestaan. Vlak voor zijn overlijden heeft zij een middag bij hem gezeten, zijn hand vastgehouden en herinneringen met hem opgehaald.

Het zijn slechts enkele voorbeelden, maar voor ons tonen zij onomstotelijk aan: onder Marielles hooggeleerde toga klopt een gouden hart!

66 Forum connexitatis

Paul Jager

1 Inleiding

Op woensdag 30 oktober 2019 promoveerde ik op het proefschrift getiteld De concern(genoten)enquête. Naar huidig en wenselijk recht.1 Daarin heb ik onderzocht hoe het enquêterecht (zou) moet(en) worden uitgelegd en toegepast in (inter)nationale concernverhoudingen. Het onderzoek is ondernemings- en internationaalprivaatrechtelijk van aard. Marielle was een van mijn promotores. Het lijkt mij daarom een leuk idee om in deze bijdrage voor haar voort te borduren op een in mijn proefschrift behandeld onderwerp: pluraliteit van verweerders als bedoeld in artikel 8, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I-bis.2 In mijn proefschrift heb ik vooral aandacht besteed aan het vereiste van de ‘nauwe band’.3 Daarop zal ik hieronder echter niet (meer) ingaan. De focus zal worden gelegd op het element ‘voor het gerecht van de woonplaats van een hunner’. De verzoeker moet zijn (gebundelde) enquêteverzoeken bij de rechtbank van de woonplaats van de, toegespitst op ons land, Nederlandse verweerder aanbrengen. Maar wat als hij daarmee toch naar de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam gaat? Beide routes zullen in het navolgende worden behandeld.

2 Pluraliteit van verweerders

2.1 Casus

Stel, een moedermaatschappij is in Nederland gevestigd en haar dochtermaatschappijen zijn in andere lidstaten gevestigd. Bij dit internationale concern vinden misstanden plaats. Iemand wil daar onderzoek naar laten doen. Diegene ontdekt dat de lidstaten waarin de groepsmaatschappijen gevestigd zijn, enquêteregelingen kennen.4 Op basis daarvan kunnen

1 R.P. Jager, De concern(genoten)enquête. Naar huidig en wenselijk recht (diss. Leiden), Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 158, Deventer: Wolters Kluwer 2019. 2 Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), PbEU 2012, L 351/1. 3 Zie daarover Jager 2019, p. 105 e.v. 4 Zie voor een overzicht Jager 2019, p. 110-111.

67 Paul Jager bij die vennootschappen onderzoeken worden uitgelokt. Volgens artikel 4, eerste lid, Verordening Brussel I-bis, in samenhang gelezen met artikel 5 en 6 daarvan, moeten zij in beginsel voor de gerechten van hun eigen lidstaat worden opgeroepen. Dat betekent dat er meerdere enquêteprocedures zouden moeten worden geëntameerd, namelijk in Nederland en in andere lidstaten.

In zulk een geval zou artikel 8, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I-bis uitkomst kunnen bieden. Daarin is namelijk bepaald dat (1) een op het grondgebied van een lidstaat woonplaats hebbend persoon (2) in geval van meerdere verweerders ‘ook’ kan worden opgeroepen (3) voor het gerecht van de woonplaats van een van hen, mits (4) er tussen de vorderingen (verzoeken) een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting teneinde aldus te vermijden dat onverenigbare beslissingen zouden worden gegeven als de zaken apart zouden worden berecht. Centraal in deze paragraaf staat het derde punt. Daarbij laten zich twee situaties denken: de enquêteprocedure wordt ingesteld bij de rechtbank van de vestigingsplaats van de Nederlandse moedermaatschappij en de enquêteprocedure wordt ingesteld bij de Onder- nemingskamer van het gerechtshof Amsterdam.

2.2 Procedure rechtbank

Aangevangen zal worden met de eerste situatie. De verzoeker bundelt zijn op de Neder- landse moeder- en haar buitenlandse dochtermaatschappijen gerichte enquêteverzoeken. Hij dient die vervolgens bij de hierbedoelde rechtbank in. Zij zal zich allereerst moeten afvragen of haar internationale bevoegdheid toekomt. De rechtbank zal constateren dat hier sprake is van een pluraliteit van verweerders. Eveneens zal zij aan de hand van artikel 63, eerste lid, Verordening Brussel I-bis signaleren dat de verweerders hun woonplaatsen hebben in Nederland en in andere lidstaten. Dat laatste brengt mee dat zij zich onbevoegd verklaart om van de verzoeken kennis te nemen voor zover die zien op de in andere lidstaten gevestigde verweerders, tenzij aan de hierboven onder (4) genoemde voorwaarde is voldaan.5

Is dat niet het geval, dan is de aangezochte rechtbank van de vestigingsplaats van de (Nederlandse) moedermaatschappij alleen internationaal bevoegd met betrekking tot het daarop gerichte enquêteverzoek, en wel op grond van artikel 4, eerste lid, Verordening Brussel I-bis. Vervolgens komen de absolute en relatieve bevoegdheid aan de orde. Even- genoemd artikel regelt dat niet, want daarin wordt enkel gesproken van ‘de gerechten’ van

5 Er gemakshalve van uitgaande dat art. 24 (exclusieve bevoegdheid), art. 25 (uitdrukkelijke forumkeuze) en art. 26 (stilzwijgende forumkeuze) Verordening Brussel I-bis niet spelen.

68 Forum connexitatis de lidstaat op wiens grondgebied de verweerder zijn woonplaats heeft. Bijgevolg dient het nationale recht het intern bevoegde gerecht aan te wijzen. Uit artikel 262 Rv juncto artikel 995, eerst lid, Rv juncto artikel 2:345, eerste lid, BW zowel als uit artikel 42 RO juncto artikel 66, eerste lid, RO juncto artikel 2:345, eerste lid, BW volgt dat de Ondernemingska- mer de (exclusief) bevoegde rechter is. Tegen die achtergrond zal de rechtbank zich op grond van artikel 72 Rv onbevoegd verklaren en ingevolge artikel 73 Rv de (enquête)zaak naar de Ondernemingskamer verwijzen.

Is aan voorwaarde (4) supra wél voldaan, dan is de geadieerde rechtbank internationaal bevoegd van de gebundelde enquêteverzoeken kennis te nemen. Maar is zij ook absoluut bevoegd? Volgens artikel 42 RO nemen in eerste aanleg de rechtbanken kennis van álle burgerlijke zaken, behoudens bij de wet bepaalde uitzonderingen. Een daarvan is artikel 66, eerste lid, RO. Daarin is de Ondernemingskamer aangewezen om (mede) Boek 2 BW- zaken te behandelen en beslissen. De enquêtezaak als bedoeld in artikel 2:345, eerste lid, BW valt daar bijvoorbeeld onder. In zoverre is de rechtbank dus onbevoegd dat zij niet mag kennisnemen van het op de moedermaatschappij gerichte enquêteverzoek. Verder zij verwezen naar hiervoor. Wat betreft de tegen de buitenlandse dochtermaatschappijen gerichte enquêteverzoeken, geldt het volgende.

Zij zijn in het voorliggende geval gestoeld op de enquêteregelingen van andere lidstaten. Dat zijn dus geen Boek 2 BW-zaken, maar buitenlandse zaken, die gebundeld bij een Nederlandse rechter zijn aangebracht. Dan dringt de vraag zich op, of artikel 66, eerste lid, RO zich daarover uitstrekt. Verondersteld dat de Ondernemingskamer alleen bevoegd is kennis te nemen van zaken voor zover dat uit de wet blijkt, de opsomming van zaken in dat artikel limitatief is en dat artikel, nu het een uitzondering is, restrictief moet worden uitgelegd, dan luidt het antwoord ontkennend. Zulks betekent dat de rechtbank met betrekking tot de overige verzoeken wél (absoluut) bevoegd is. Deze mag zij behandelen en berechten. Het resultaat is dus dat er in Nederland twee procedures lopen: een tegen de buitenlandse dochtermaatschappijen bij de rechtbank en een tegen de Nederlandse moedermaatschappij bij de Ondernemingskamer.

Parallelle procedures wilde de enquêteverzoeker juist voorkomen. De oorzaak van dit probleem is dat (hoofdstuk II van) de Verordening Brussel I-bis zich niet inlaat met de absolute en relatieve bevoegdheid. Artikel 4, eerste lid, daarvan regelt nog minder. Dat verklaart immers ‘de gerechten’ van een lidstaat op wiens grondgebied de verweerder zijn woonplaats heeft, internationaal bevoegd. Of die volgens het nationale recht ook absoluut en relatief bevoegd zijn, is vers twee. En dat staat ter beantwoording van het nationale recht. Men kan daardoor in de situatie terechtkomen waarin een rechter wél internationaal bevoegd is, maar níét absoluut of relatief. Artikel 8, aanhef en onderdeel 1, Verordening

69 Paul Jager

Brussel I-bis regelt ten opzichte van artikel 4, eerste lid, Verordening Brussel I-bis wat meer, namelijk zowel dat eerste als dat laatste.

De vraag die nog aandacht behoeft, is of de Unierechtspraak tot een andere conclusie leidt. Gegoten in een vraag: brengt die rechtspraak mee dat als de geadieerde rechtbank in een geval als hier aan de orde ex artikel 8, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I-bis internationaal bevoegd zou zijn, zij tevens – in weerwil van het nationale procesrecht (lees artikel 66, eerste lid, RO) – tevens absoluut bevoegd zou zijn? Daartoe zal ik drie zaken onder de loep nemen. Te beginnen met de Hagen-zaak.6

Daarin speelde, voor zover hier van belang, het volgende. Zeehaghe BV (hierna: Zeehaghe) dagvaardde Kongress Agentur Hagen GmbH (hierna: Hagen), gevestigd te Düsseldorf, ex artikel 5, aanhef en onderdeel 1, Executieverdrag voor de Rechtbank Den Haag. Daarop concludeerde Hagen (subsidiair) tot oproeping in vrijwaring van Garant Schuhgilde eG (hierna: Schuhgilde), eveneens gevestigd te Düsseldorf. De rechtbank verwierp dat. Reden daartoe was dat toewijzing van de vordering tot vrijwaring het geding zou ‘compliceren en vertragen’. Daartegen stelde Hagen beroep in het bij hof Den Haag. Gesteld werd dat artikel 6, aanhef en onderdeel 2, Executieverdrag7 de rechter waarbij de oorspronkelijke vordering aanhangig is, verplicht deze vordering toe te staan, tenzij de uitzondering als daarinbedoeld zich voordoet. Dat hof verwierp die stelling en bevestigde de beslissing van de rechtbank. Hiertegen werd beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Hij stelde vervolgens prejudiciële vragen.

Het Hof van Justitie overwoog, voor zover hier van belang, aldus. De rechter die ex artikel 5, aanhef en onderdeel 1, Executieverdrag bevoegd is, is dat ex artikel 6, aanhef en onderdeel 2, Executieverdrag ook ten aanzien van een vrijwaringsvordering tegen iemand die eveneens zijn woonplaats heeft op het grondgebied van een andere verdragsluitende staat dan die van het gerecht waarbij de oorspronkelijke vordering aanhangig is.8 Het Executieverdrag heeft echter ‘niet tot doel heeft het procesrecht één te maken’.9 Bevoegdheid en de voorwaarden voor de ontvankelijkheid van een vordering dienen dan ook ‘goed te [worden] onderscheiden’.10 Voornoemd artikel wijst ‘enkel’ de (internationaal) bevoegde rechter aan.11 Naar vaste rechtspraak dient men zich, wat de ‘procesregels’ betreft, te refereren aan

6 HvJ EG 15 mei 1990, C-365/88, ECLI:EU:C:1990:203, NJ 1991/557, m.nt. J.C. Schultsz (Hagen). 7 Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Trb. 1969, 101. Thans art. 8, aanhef en onderdeel 2, Verordening Brussel I-bis. 8 Punt 12. 9 Punt 17. 10 Punt 17. 11 Punt 18.

70 Forum connexitatis

‘de bij het nationale gerecht toepasselijke nationale voorschriften’.12 Maar de toepassing van nationaal procesrecht mag ‘geen afbreuk (…) doen aan het nuttig effect van het Exe- cutieverdrag’.13 De weigering tot het toestaan van oproeping in vrijwaring mag dus ‘uitdrukkelijk noch stilzwijgend gebaseerd zijn op de omstandigheid dat de opgeroepene zijn verblijf- of woonplaats heeft in een andere verdragsluitende staat dan die van het gerecht waarbij de oorspronkelijke vordering aanhangig is’.14

Ik versta het bovenstaande als volgt. De Rechtbank Den Haag was uit hoofde van artikel 6, aanhef en onderdeel 2, Executieverdrag internationaal bevoegd kennis te nemen van de tegen Schuhgilde – die, net als Hagen, zijn woonplaats had op het grondgebied van de Bondsrepubliek Duitsland – gerichte vordering tot vrijwaring. Of die vordering voor toewijzing in aanmerking kwam, diende zij te beoordelen op basis van het nationale (proces)recht. In die beoordeling mag echter niet – in de woorden van Schultsz – ‘een bevoegdheidselement binnengesmokkeld worden’.15 Door de vrijwaringsvordering te verwerpen om kennelijk deze reden dat Schuhgilde in een andere verdragsluitende staat gevestigd was, waardoor in geval van toewijzing ervan zulks het geding zou compliceren en vertragen, had de rechtbank dat toch gedaan. Het element (extraterritoriale) woonplaats van de opgeroepene behoort immers tot het domein van evengenoemd artikel. Op grond van dat artikel kon Schuhgilde worden opgeroepen voor de Nederlandse rechtbank. Alsdan kon die laatste niet bij de nationaalrechtelijke beoordeling van de vrijwaring Hagen tegenwerpen dat de woonplaats van die opgeroepene in een andere verdragsluitende staat dan haar eigen lag. Dat zou namelijk afbreuk doen aan het nuttig effect van het Executie- verdrag.

Tegen deze achtergrond keer ik terug naar onze casus. In artikel 8, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I-bis wordt alleen de internationale en de relatieve bevoegdheid geregeld. De bepaling van de absolute bevoegdheid wordt overgelaten aan het nationale procesrecht. Aan die vrijheid worden evenwel grenzen gesteld. Zij worden overschreden wanneer de toepassing van nationale procesregels afbreuk doet aan het nuttig effect16 van de Verordening Brussel I-bis.17 Als daarvan sprake is, dan mogen die regels niet worden

12 Punt 19. 13 Punt 20. 14 Punt 21. 15 Noot, onder 4, 2e al., bij het Hagen-arrest (voetnoot 6 supra). 16 Vaste rechtspraak; zie HvJ EG 7 maart 1995, C-68/93, 95, ECLI:EU:C:1995:61, NJ 1996/269, m.nt. Th.M. de Boer, AA 1995/0880, m.nt. P. Vlas, punt 36 (Shevill); HvJ EG 27 april 2004, C-159/02, ECLI:EU:C:2004:228, NJ 2007/152, m.nt. P. Vlas, punt 29 (Turner); HvJ EU 28 januari 2015, C-375/13, ECLI:EU:C:2015:37, NJ 2015/332, m.nt. L. Strikwerda, JOR 2015/109, m.nt. T.M.C. Arons, punt 60 (Kolassa). 17 Vgl. conclusie, onder 98, van A-G Kokott bij HvJ EG 27 september 2007, C-175/06, ECLI:EU:C:2007:552.

71 Paul Jager toegepast.18 Deze verordening heeft alsdan voorrang boven de nationale bepalingen die daarmee onverenigbaar zijn.19 Toegespitst op onze casus betekent dit dat artikel 72-73 Rv juncto artikel 66, eerste lid, RO juncto artikel 2:345, eerste lid, BW buiten werking blijven, indien toepassing daarvan afbreuk doet aan het nuttig effect van artikel 8, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel-bis. Betoogd zou kunnen worden dat zulks i.c. het geval is. Daartoe kunnen twee – zelfstandige dan wel in samenhang te beschouwen – argumenten worden aangevoerd.

Artikel 8, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I-bis voorziet erin dat verschillende zaken, mits zij samenhangend zijn,20 bij één gerecht kunnen worden aangebracht. Dragend argument is dan dat dat gerecht zijn (gedeeltelijke) absolute onbevoegdheid niet kan baseren op de omstandigheid dat de zaken verschillend zijn. Een ander dragend argument c.q. ondersteunend argument is dat de toepassing van een nationale (proces)regel er dan niet toe mag leiden dat de zaken (uiteindelijk) over twee gerechten worden verdeeld en er dus parallelle procedures ontstaan. Door (i) in het licht van artikel 66, eerste lid, RO juncto artikel 2:345, eerste lid, BW een onderscheid te maken tussen de Nederlandse (Boek 2 BW) enquêtezaak en de buitenlandse enquêtezaken, (ii) zich ex artikel 72 Rv juncto artikel 66, eerste lid, RO juncto artikel 2:345, eerste lid, BW (absoluut) onbevoegd te verklaren van de eerstbedoelde zaak kennis te nemen, (iii) die zaak ex artikel 73 Rv juncto artikel 66, eerste lid, RO juncto artikel 2:345, eerste lid, BW naar de Ondernemingskamer te verwijzen en (iv) de overige zaken te behandelen en berechten, doet de aangezochte rechtbank dan ook afbreuk aan het nuttig effect van artikel 8, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I-bis. Dat is echter Unierechtelijk niet geoorloofd. De voornoemde nationaalrechtelijke artikelen worden daarom doorbroken in de zin dat die in casu opzij worden gezet.

De tweede zaak waarbij ik wil stilstaan, is Reisch Montage.21 Deze ging, voor zover hier van belang, over het volgende. Reisch Montage AG (hierna: Reisch Montage), een in Liechten- stein gevestigde vennootschap, had bij het Bezirksgericht Bezau in Oostenrijk een procedure geëntameerd tegen de aldaar woonachtige M. Gisinger (hierna: Gisinger) en het in Duitsland gevestigde Kiesel Baumaschinen Handels GmbH (hierna: Kiesel). Dat gerecht wees de vordering af voor zover die gericht was tegen Gisinger, nu er m.b.t. diens vermogen een faillissementsprocedure was geopend en die was nog niet afgesloten op het moment waarop de vordering was ingesteld. Daarop betwistte Kiesel de (internationale) bevoegdheid van de geadieerde rechter door te betogen dat Reisch Montage zich niet op artikel 6, aanhef

18 Vgl. het Hagen-arrest (voetnoot 6 supra), punt 20 (i.f.). 19 HvJ EG 15 november 1983, 288/82, ECLI:EU:C:1983:326, punt 14 (Duijnstee). 20 Zie bijv. HvJ EU 20 april 2016, C-366/13, ECLI:EU:C:2016:282, punten 64 en 66 (Profit Investment SIM). 21 HvJ EG 13 juli 2006, C-103/05, ECLI:EU:C:2006:471, RvdW 2006/1099 (Reisch Montage).

72 Forum connexitatis en onderdeel 1, Verordening Brussel I22 kon beroepen, nu de vordering tegen Gisinger niet-ontvankelijk was verklaard om reden als hiervoor vermeld. Het Oostenrijkse gerecht ging daarin mee. In hoger beroep dacht het Landesgericht Feldkirch daar echter anders over. De uitspraak van de lagere rechter werd vernietigd en de exceptie van onbevoegdheid werd afgewezen. Vervolgens stelde Kiesel beroep in bij het Oberste Gerichtshof. Aan het Hof van Justitie werd een prejudiciële vraag gesteld.

Die laatste oordeelde, voor zover hier van belang, aldus. Voornoemd artikel bevat noch een uitdrukkelijke verwijzing naar de toepassing van nationale regels, noch de voorwaarde dat een vordering als hierbedoeld naar nationaal recht op het tijdstip van de instelling ervan jegens elk van de verweerders ontvankelijk moet zijn.23 Voorts moeten de bepalingen van deze verordening ‘autonoom’ worden uitgelegd.24 Daar artikel 6, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I niet behoort tot de bepalingen die (uitdrukkelijk) voorzien in de toepassing van nationale regels en die dus als rechtsgrondslag voor die toepassing dienen, kan het niet aldus worden uitgelegd dat ‘de toepassing ervan afhankelijk is van de gevolgen van nationale regels’.25 In die omstandigheden kan op dat artikel een beroep worden gedaan in het kader van een vordering die in een lidstaat wordt ingesteld tegen een aldaar woonachtige verweerder en een in een andere lidstaat woonachtige medeverweerder, ‘ook wanneer die vordering naar nationaal recht reeds op het tijdstip van de instelling ervan jegens de eerste verweerder niet-ontvankelijk wordt geacht’,26 tenzij het enkel doel is ‘een van die verweerders af te trekken van de gerechten van de lidstaat waar hij zijn woonplaats heeft’.27

De Reisch Montage-zaak is het spiegelbeeld van de Hagen-zaak: in de laatstgenoemde zaak werd een bevoegdheidselement (nl. de in vrijwaring opgeroepene was gevestigd in een andere lidstaat) de ontvankelijkheidsbeoordeling binnengesmokkeld en in de eerstgenoemde zaak werd een ontvankelijkheidselement (nl. ten aanzien van het vermogen van een van de verweerders liep nog een faillissementsprocedure) de bevoegdheidsbeoordeling binnengesmokkeld. Door dat vermengen heeft het Hof van Justitie evenwel een streep gezet. De beoordeling van de internationale bevoegdheid onder het Unierecht dient (strikt) te worden gescheiden van de verdere beoordeling (i.e. de nationale bevoegdheid van het aangezochte

22 Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1. Thans art. 8, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I-bis. 23 Punt 27. 24 Punt 29. 25 Punt 30. 26 Punt 31. 27 Punt 32.

73 Paul Jager gerecht en de formele en materiële aspecten van de vordering of het verzoek) onder het nationale recht. Een nationaalrechtelijke niet-ontvankelijkheidsbepaling kan dan ook niet aan de toepassing van het bovengenoemde artikel in de weg staan. Dat eerste kan pas bij die verdere beoordeling in beeld komen.

Tegen deze achtergrond keer ik weer terug naar onze casus. Over de betekenis van het Reisch Montage-arrest daarvoor kan ik kort zijn: die uitspraak speelt hier geen rol. Het gaat in mijn casus immers om de situatie waarin de rechtbank zichzelf al uit hoofde van art. 8, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I-bis internationaal bevoegd heeft verklaard om van de gebundelde enquêteverzoeken kennis te nemen. Daarnaast is geen sprake van het instellen daarvan met het enkele doel een van de verweerders af te trekken van de gerechten van de lidstaat op wiens grondgebied hij zijn woonplaats heeft. Maar stel dat de aangezochte rechtbank nog zou moeten beoordelen of op voormeld artikel een beroep kan worden gedaan. En stel dat de buitenlandse verweerders zouden concluderen dat zulks niet kan. Aangevoerd wordt dat ten tijde van de indiening van de (gebundelde) enquête- verzoeken de rechtbank al geacht wordt absoluut onbevoegd te zijn om kennis te nemen van het op de (Nederlandse) ankerverweerder gerichte verzoek. Daardoor ontstaan (uiteindelijk) twee parallelle procedures: één bij de rechtbank en één bij de Ondernemingska- mer. Het doel van art. 8, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I-bis, te weten het door één gerecht laten behandelen en berechten van gebundelde zaken, kan dus niet worden bereikt. Met het oog daarop kan dat artikel geen toepassing vinden.

Ik meen echter dat in het licht van het Reisch Montage-arrest die redenering faalt. Het gevolg van het geven van toepassing aan artikel 72-73 Rv juncto artikel 66, eerste lid, RO juncto artikel 2:345, eerste lid, BW, te weten absolute onbevoegdheid als hiervoor bedoeld, is voor de beoordeling van de internationale bevoegdheid uit hoofde van artikel 8, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I-bis irrelevant. Dat in het zo-even genoemde arrest gaat over de niet-ontvankelijkheid en in mijn casus over de absolute onbevoegdheid, maakt het voorgaande niet anders. Immers, de kern van dat arrest ligt in punt 27-31. Alleen in punten 27, 28 en 31 wordt gesproken van ‘(niet-)ontvankelijk(heid)’. Punt 27 betreft slechts een (feitelijke) vaststelling, namelijk dat artikel 6, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I (ook) ‘geen voorwaarde [bevat] dat een tegen meerdere verweerders gerichte vordering naar nationaal recht op het tijdstip van de instelling ervan jegens elk van hen ontvankelijk moest zijn’. Dat artikel bevat echter evenmin een voorwaarde in de trant van dat ‘voor een beroep erop het geadieerde gerecht naar nationaal recht ten tijde van de indiening van de tegen meerdere verweerders gerichte vorderingen/verzoeken absoluut bevoegd moet zijn om van elk(e) daarvan kennis te nemen’. In punt 28 herhaalt het Hof van Justitie in wezen de prejudiciële vraag. ’s Hofs redenering mondt uit in punt 31, waarin de slotsom staat.

74 Forum connexitatis

Na het aldus hebben afgepeld van de kern blijven over de punten 29 en 30. In het eerstgenoemde punt wordt gesproken over de autonome uitleg. Saillant is dat het Hof van Justitie in het daaropvolgende punt niet, gelijk daarvoor en daarna, spreekt van ‘niet-ontvankelijk(heid)’, maar tweemaal algemeen spreekt van ‘nationale regels’, welke regels ook in punt 27 worden genoemd. Het oordeelt dat – en nu zijn we bij het binnenste deel van de kern – artikel 6, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I ‘niet behoort tot de bepalingen die, zoals bijvoorbeeld artikel 59 van de verordening, uitdrukkelijk voorzien in de toepassing van nationale regels en die dus als rechtsgrondslag voor die toepassing dienen, kan het bijgevolg niet aldus worden uitgelegd dat de toepassing ervan afhankelijk is van de gevolgen van nationale regels’. Uit deze algemene formulering maak ik de gevolgtrekking dat op artikel 8, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I-bis ook een beroep kan worden gedaan wanneer het aangezochte gerecht naar nationaal recht al ten tijde van de indiening van de gebundelde verzoeken absoluut onbevoegd is van de het tegen de ankerverweerder gerichte verzoek kennis te nemen. Ten overvloede merk ik op dat zowel regels inzake de ontvankelijkheid als regels inzake de absolute bevoegdheid procesregels zijn. Zij hebben verder met elkaar gemeen dat bij een negatieve beoordeling niet wordt toegekomen aan een inhoudelijke behandeling van de zaak.

Tot slot wil ik de aandacht vestigen op de CDC-zaak.28 Daarin had Cartel Damage Claims (CDC) Hydrogen Peroxide SA (hierna: CDC), een te Brussel gevestigde vennootschap naar Belgisch recht, bij inleidend verzoekschrift van 16 maart 2009 bij het Landgericht Dortmund in Duitsland een schadevordering ingediend tegen de aldaar gevestigde (voormalig) (anker)verweerder Evonik Degussa GmbH (hierna: Evonik Degussa) en tegen vijf in andere lidstaten gevestigde (mede)verweerders. Na het bereiken van een schikking had CDC in september 2009 de tegen Evonik Degussa gerichte vordering ingetrokken. Het Duitse gerecht wilde van het Hof van Justitie weten of het voor het kunnen toepassen van art. 6, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I van belang is dat een rechtsvordering tegen de ankerverweerder is ingetrokken ná de betekening aan alle verweerders en vóór (i) het verstrijken van de termijn tot indiening van een verweerschrift en (ii) de aanvang van de eerste mondelinge behandeling.

Het Hof van Justitie overwoog, voor zover hier van belang, aldus. Deze bevoegdheidsregel kan niet worden toegepast als het enkele doel van de verzoeker is om een van de verweerders te onttrekken aan de bevoegdheid van zijn eigen rechter.29 Het aangezochte gerecht kan, in geval van samenhang van de vorderingen ten tijde van de indiening ervan, een eventuele omzeiling van die regel slechts vaststellen ‘indien er afdoende bewijs is op grond waarvan

28 HvJ EU 21 mei 2015, C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335, NJ 2016/106, m.nt. L. Strikwerda (CDC). 29 Punt 27.

75 Paul Jager kan worden geconcludeerd dat de verzoeker de voorwaarden voor toepassing van genoemde bepaling kunstmatig heeft gecreëerd of gehandhaafd’.30 Dat geldt ook als wordt beweerd dat met die bedoeling de verzoeker en de ankerverweerder zich schuldig zouden hebben gemaakt aan collusie.31 Tenzij dat wordt aangetoond, vindt in geval van het na de indiening van de (samenhangende) vorderingen hebben gedaan van afstand van de vordering die gericht was tegen de enige verweerder met woonplaats in de lidstaat waar het aangezochte gerecht zetelt, art. 6, aanhef en onderdeel 1 Verordening Brussel I dus toepassing.32

Het Hof van Justitie formuleerde in zijn CDC-arrest een misbruiktoets in het kader van artikel 6, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I. Los ervan dat in onze casus de rechtbank het station inzake de internationale bevoegdheid al heeft gepasseerd, gaat het in die casus niet om misbruik, zodat in zoverre die uitspraak ons niet verder helpt. Ook in een ander opzicht niet. Anders dan het Hagen-arrest en het Reisch Montage-arrest was in het CDC-arrest immers niet aan de orde de verhouding tussen een Unierechtelijke bevoegdheidsregel en het nationale (proces)recht, terwijl juist daar de vraag waarvoor ik mij gesteld zie, op ziet.

Resumerend: met een beroep op de ‘nuttig effect’- Unierechtspraak acht ik de stelling verdedigbaar dat de aangezochte rechtbank zich niet op grond van artikel 72 Rv juncto artikel 66, eerste lid, RO juncto artikel 2:345, eerste lid, BW absoluut onbevoegd kan verklaren om kennis te nemen van het op de Nederlandse moedermaatschappij (de ankerverweerder) gerichte enquêteverzoek en in zoverre de zaak niet op grond van artikel 73 Rv juncto artikel 66, eerste lid, RO juncto artikel 2:345, eerste lid, BW kan verwijzen naar de Ondernemingskamer. Mocht zij daarover twijfelen, dan zou ervoor gekozen kunnen worden een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie (zie artikel 267 VWEU), bijvoorbeeld: brengt de vorenbedoelde rechtspraak mee dat als het aangezochte gerecht ex artikel 8, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I-bis internationaal bevoegd is van de gebundelde (enquête)verzoeken kennis te nemen, de zo-even genoemde nationaalrechtelijke bepalingen worden doorbroken in de zin dat zij opzij worden gezet?

2.3 Procedure Ondernemingskamer

Dan nu de omgekeerde situatie: de verzoeker dient de (gebundelde) enquêteverzoeken in bij (de griffie van) de Ondernemingskamer. Artikel 8, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I-bis wijst één gerecht van de vele gerechten van gelijke rang in eerste aanleg aan

30 Punt 29. 31 Punt 31. 32 Punt 33.

76 Forum connexitatis als, geografisch gezien, intern bevoegd. Maar wat als er volgens het nationale recht één hoger gerecht in eerste aanleg bevoegd is? Zulks doet zich hier voor. Immers, artikel 995, eerste lid, eerste volzin, Rv bepaalt dat, kort gezegd, in met een verzoekschrift in te leiden Boek 2 BW-zaken de rechter ‘van de woonplaats van de rechtspersoon’ in beginsel bevoegd is. Op deze hoofdregel maakt artikel 2:345, eerste lid, eerste volzin, BW evenwel een uitzondering door te bepalen dat in geval van een enquêteverzoek de Ondernemingskamer (in eerste aanleg) bevoegd is.33

De vraag die hieraan ontspruit, en nu komen wij bij de kern van mijn bijdrage, is of de in artikel 8, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I-bis voorkomende woorden ‘voor het gerecht van de woonplaats van een hunner’ aan het door de Ondernemingskamer laten behandelen en berechten van de (gebundelde) enquêteverzoeken in de weg staan. Dit type probleem is onder ogen gezien in het Schlosser-rapport. Daarover werd in dat rapport, voor zover hier van belang, het volgende opgemerkt:

‘De continentale Lid-Staten van de Gemeenschap kennen voor beslissingen in eerste aanleg, zelfs voor de belangrijkste civielrechtelijke geschillen, afgebakende territoriale bevoegdheden. Er zijn veel gerechten van gelijke rang, in de Bondsrepubliek Duitsland bij voorbeeld 50 “Landgerichte”, in Frankrijk ongeveer evenveel “tribunaux de grande instance” en in Italie ̈ ongeveer evenveel “tribunali”. Daar waar in het Executieverdrag niet alleen de internationale maar ook de territoriale bevoegdheid van gerechten zelf wordt geregeld, zoals bij voorbeeld in artikel 5 en artikel 6 [thans: artikel 7 resp. 8 Verordening Brussel I-bis], is alleen één bepaald gerecht van de vele gerechten van gelijke rang van een Staat [bevoegd] verklaard. Voor een dergelijk onderscheid is in de rechterlijke organisatie in Ierland en het Verenigd Koninkrijk nauwelijks een aanknopingspunt te vinden, wanneer een “hoger gerecht” in eerste aanleg bevoegd is.

In Ierland is het High Court het enige gerecht in eerste aanleg met onbeperkte bevoegdheid. Dat gerecht kan bij wijze van uitzondering ook buiten Dublin optreden. Daartegen verzet het Executieverdrag zich niet. Daarnaast bestaan er een “Circuit Court” en een “District Court”. Ook in deze gevallen is er van elk “gerecht” slechts één. Elk van zijn rechters heeft echter een bepaald “circuit” c.q. “district” toegewezen gekregen. Daar waar het Executieverdrag de territoriale bevoegdheid regelt, is in Ierland de voor een bepaald “circuit” of “district” bevoegde rechter bedoeld.

33 P. Vlas, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 995 Rv, aant. 6 jo. 5.

77 Paul Jager

In het Verenigd Koninkrijk zijn er drie “hogere gerechten” die bevoegdheid in eerste aanleg bezitten: het “High Court of Justice” voor Engeland en Wales, het “Outer House of the Court of Session” voor Schotland en het “High Court” voor Noord-Ierland. Elk van deze gerechten is evenwel als enige voor het gehele grondgebied van het genoemde deel van het Verenigd Koninkrijk bevoegd (zie nr. 11). Daarom geldt voor elk ressort hetzelfde wat met betrekking tot de territoriale bevoegdheid van het Ierse “High Court” al werd gezegd.’34 (cursivering en toevoeging RPJ)

Tegen deze achtergrond verzetten de in artikel 8, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I-bis opgenomen woorden ‘voor het gerecht van de woonplaats van een hunner’ zich er, naar het mij voorkomt, niet tegen dat als een der verweerders in Nederland zijn woonplaats heeft, en ook overigens aan het in dat artikel bepaalde is voldaan (zie het genoemde onder (1)-(2) en (4) supra), de geadieerde Ondernemingskamer uit dien hoofde internationaal bevoegd is kennis te nemen van de (gebundelde) enquêteverzoeken, dus eveneens van de tegen de buitenlandse dochtermaatschappijen gerichte.

Vervolgens treedt de vraag naar haar absolute bevoegdheid naar voren. Voor zover de verzoeken gegrond zijn op buitenlandse enquêteregelingen, vallen zij op het eerste gezicht, gelet hierop dat de bepaling van de absolute bevoegdheid een nationale aangelegenheid is en artikel 66, eerste lid, RO spreekt van Boek 2 BW-zaken, buiten ’s Ondernemingskamers competentie. Maar ook hier kan worden betoogd dat zij alsdan afbreuk zou doen aan het nuttig effect van artikel 8, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I-bis. Ik verwijs naar hiervoor. Tegen die achtergrond zou de Ondernemingskamer (i) kunnen oordelen dat die verordening voorrang heeft boven het daarmee onverenigbare artikel 66, eerste lid, RO en bijgevolg dat artikel niet kan worden toegepast,(ii) de buitenlandse enquêtezaken – in het licht hiervan dat het er in die Unierechtelijke bepaling om moet gaan dat de divergentie in de beslechting van het geschil zich voordoet in het kader van ‘eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens’ –35 gelijk kunnen stellen aan de Nederlandse enquêtezaak of (iii) artikel 66, eerste lid, RO extensief uit kunnen leggen. Bij twijfel over het genoemde onder (i) lijkt het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie mij geïndi- ceerd.36 Verwezen zij (mutatis mutandis) naar de hierboven door mij geformuleerde vraag. Ik kom hieronder nog terug op de situatie waarin zij zich toch onbevoegd verklaart.

34 PbEG 1979, C 59/94-95, nr. 70. 35 HvJ EU 20 april 2016, C-366/13, ECLI:EU:C:2016:282, NJ 2016/468, m.nt. L. Strikwerda, JOR 2016/159, m.nt. T.M.C. Arons, Ondernemingsrecht 2016/120, punt 65 (Profit Investment SIM). 36 Zie nader HvJ EG 6 oktober 1982, 283/81, ECLI:EU:C:1982:335, NJ 1983/55, punt 6 e.v. (Cilfit).

78 Forum connexitatis

Wat ook voorkomt, is dat de verzoeker ex artikel 2:345, eerste lid, BW (mede) een enquête bij de buitenlandse dochtermaatschappijen wil uitlokken, en dus sprake is van één Nederlandse enquêtezaak met een buitenlandse dimensie. Blijkens artikel 66, eerste lid, RO is de Ondernemingskamer bevoegd tot het behandelen van en beslissen in ‘zaken als bedoeld in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek’. Is zij in dat licht dan absoluut bevoegd?

Het verzoek is in deze situatie gebouwd op de vooronderstelling dat het Nederlandse (enquête)recht over een buitenlandse vennootschap kan worden uitgerold. Of dat terecht is, is een vraag naar het daarop toepasselijke recht. De beantwoording daarvan komt evenwel pas ná de (positieve) beantwoording van de vraag naar de internationale en nationale bevoegdheid in beeld. Hiermee zou de Ondernemingskamer aldus kunnen omgaan door voorshands absolute bevoegdheid aan te nemen. De conflictregel als bedoeld in artikel 10:118 BW zal daarna vreemd recht als toepasselijk aanwijzen. Zulks betekent dat de vorenbedoelde premisse onjuist is. Voor zover de enquêteverzoeken zien op de buitenlandse dochtermaatschappijen, is dus geen sprake van een Boek 2 BW-zaak. Daarmee zijn we weer terug bij de verhouding tussen artikel 8, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I-bis en artikel 66, eerste lid, RO. Voor zover de Ondernemingskamer toch (zie hierboven) zou oordelen dat zij (absoluut) onbevoegd is kennis te nemen van de niet-Boek 2 BW-zaken, laat zich een aantal opties denken.

De eerste mogelijkheid is dat de Ondernemingskamer met dat oordeel volstaat. Immers, een andere rechter zal zelfstandig dienen te onderzoeken of (ook) hij internationale bevoegdheid heeft. Nu de Ondernemingskamer al de enquêtezaak tegen de Nederlandse moedermaatschappij in behandeling neemt en de resterende tak van de zaak louter bestaat uit buitenlandse vennootschappen, zal die bevoegdheid noch op artikel 4, eerste lid, Ver- ordening Brussel I-bis, noch op artikel 8, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I- bis kunnen worden gestoeld. Met een mogelijk stilzwijgende aanvaarding daarvan ex artikel 26, eerste lid, Verordening Brussel I-bis zou dan geen rekening worden gehouden, bijvoorbeeld omdat aanwijzingen daarvoor ontbreken. Bij deze stand van zaken zal de Ondernemingskamer doorverwijzen zonder zin achten.

Een tweede mogelijkheid is dat zij eveneens volstaat met het uitspreken van haar onbevoegdheid, maar nu om een andere reden. Krachtens artikel 42 RO nemen in beginsel de rechtbanken in eerste aanleg kennis van alle burgerlijke zaken. Maar naar welke zou de Ondernemingskamer de zaak moeten verwijzen? In artikel 262, aanhef en onderdeel a, Rv is bepaald dat in beginsel de rechter van de woonplaats van hetzij de verzoeker, hetzij een van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden (relatief) bevoegd is. Die laatsten (lees: verweerders) zijn in het buitenland woonachtig. Als de verzoeker tot enquête eveneens aldaar zijn woonplaats heeft, dan kan er in Nederland geen bevoegde rechtbank worden

79 Paul Jager aangewezen. Voorts merk ik op dat ingevolge artikel 73 Rv er niet kan worden verwezen naar een buitenlandse rechter.37

Over de derde mogelijkheid kan ik, gezien het bovenstaande, relatief kort zijn. Als de enquêteverzoeker wél alhier zijn woonplaats heeft, dan zou de Ondernemingskamer de zaak op de voet van artikel 73 Rv naar de competente rechtbank aldaar kunnen verwijzen. Zij kan evenwel haar eigen internationale bevoegdheid niet afleiden van die van de Ondernemingskamer. Dat betekent dat de rechtbank zelfstandig zal dienen te toetsen of haar die toekomt. Zoals gezegd, kan de internationale bevoegdheid niet worden gestoeld op artikel 4, eerste lid, Verordening Brussel I-bis of artikel 8, aanhef en onderdeel 1, Brussel I bis-Verordening. Tenzij de rechtbank een beroep kan doen op de stilzwijgende forumkeuze als bedoeld in artikel 26, eerste lid, Verordening Brussel I-bis, zal zij zich (internationaal) onbevoegd moeten verklaren.

Tot besluit de vierde mogelijkheid. Deze vertrekt vanuit de gedachte dat het probleem hier niet scharniert om de vraag óf er een absoluut bevoegde rechter kan worden aangewezen, álle rechtbanken zijn immers in dezen uit hoofde van artikel 42 RO als zodanig bevoegd, maar om de (geografische) vraag wélke als óók de enquêteverzoeker zijn woonplaats in het buitenland zou hebben. In zulk een geval zou, naar het mij toeschijnt, kunnen worden gekeken naar artikel 269 Rv. Daarin is bepaald dat als de artikelen 262 tot en met 268 Rv geen (relatief) bevoegde rechter aanwijzen, zoals in deze casus, de rechtbank Den Haag bevoegd is. De Ondernemingskamer zou dan ex artikel 73 Rv zichzelf onbevoegd kunnen verklaren en de zaak vervolgens daarnaar kunnen verwijzen. Voor het overige verwijs ik naar hiervoor.

3 Conclusie

Hierboven ben ik ingegaan op artikel 8, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I-bis. Daarin komen de woorden ‘het gerecht van de woonplaats van een hunner’ voor. Gelet daarop, zijn in het kader van het enquêterecht twee routes besproken.

De eerste is dat een verzoeker zijn tegen een Nederlandse moedermaatschappij en haar in andere lidstaten gevestigde dochtermaatschappijen gerichte – en op basis van verschillende rechtsstelsels gedane – enquêteverzoeken bundelt en bij de rechtbank van de woonplaats van de eerstbedoelde vennootschap indient. Als aan het bepaalde in bovengenoemd artikel is voldaan, dan is die rechtbank naar mijn mening internationaal bevoegd van die

37 Zie A. Knigge en M. Zilinsky, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 73 Rv, aant. 2.

80 Forum connexitatis

(gebundelde) verzoeken kennis te nemen. Daarna valt de zaak op het eerste gezicht echter uiteen, omdat in het licht van artikel 66, eerste lid, RO juncto artikel 2:345, eerste lid, BW alleen de Ondernemingskamer absoluut bevoegd is van het op die moedermaatschappij gerichte enquêteverzoek kennis te nemen. Niettemin kan bij nader inzien worden betoogd dat Unierechtspraak daaraan in de weg staat. Gesteld kan worden dat afbreuk zou worden gedaan aan het nuttig effect van artikel 8, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I- bis. Daarom is het aangezochte gerecht – in spijt van het bepaalde in artikel 66, eerste lid, RO – absoluut bevoegd van de verzoeken kennis te nemen.

De tweede route is dat de verzoeker zijn gebundelde verzoeken bij de Ondernemingskamer indient. Geconcludeerd is, met enige voorzichtigheid, dat de hogergenoemde woorden er niet aan in de weg staan dat op de evengenoemde Unierechtelijke bepaling, als ook overigens aan het daarin bepaalde is voldaan, internationale bevoegdheid kan worden gestoeld. Ook dan loopt de zaak echter prima facie (deels) vast op de absolute bevoegdheid. Dit keer wat de buitenlandse enquêteverzoeken betreft. De Ondernemingskamer is daartoe onbevoegd. Maar ook hier kan secunda facie worden betoogd dat Unierechtspraak zich daartegen verzet (zie hiervoor). Voor zover toch de absolute onbevoegdheid wordt uitgesproken, heb ik vier mogelijkheden genoemd wat er vervolgens zou kunnen gaan gebeuren. Deze komen er (in beginsel) op neer dat ten aanzien van de op de buitenlandse dochtermaatschappijen gerichte enquêteverzoeken de Ondernemingskamer volstaat met het zich (absoluut) onbevoegd verklaren dan wel de zaak naar een andere rechtbank verwijst, welke zich vervolgens (internationaal) onbevoegd zal verklaren.

Ik rond af. In mijn proefschrift heb ik artikel 8, aanhef en onderdeel 1, Verordening Brussel I-bis behandeld. Deze bijdrage vormt daar een aanvulling op. Hoop dat die Marielle – mijn voormalig Doktormutter – haar goedkeuring kan wegdragen

De misstap van de jeugdige Augusta Margaretha de Gerth

Hoe een goed bewaard familiegeheim door de digitalisering van het Weekblad van het regt en van historische kranten aan het licht kwam

Wouter Kalkman

1 Inleiding

Op 15 juni 2006 hield ik mijn inaugurele rede aan de Universiteit van Amsterdam onder de titel “Papier, hier!...’?”, waarin ik een pleidooi hield voor de introductie van de elektronische polis en de mogelijkheid van elektronisch communiceren tussen verzekeraar en polishouder voor het sluiten van de verzekering en het uitwisselen van informatie.1 In 2006 was dit nog helemaal geen gelopen race. In 2020 kunnen wij ons daar niets meer bij voorstellen. De elektronische polis is er gekomen en ook de communicatie tussen verzekeraar en verzekeringnemer verloopt nu in de meeste gevallen langs elektronische weg.

Ook historische juridische bronnen zijn in de loop der tijd steeds meer gedigitaliseerd, evenals historische kranten. Een schat aan anders onvindbare informatie is dankzij de mogelijkheid van digitaal zoeken beschikbaar gekomen.

Het leek mij aardig voor Mariëlle een bijdrage te schrijven over een goed bewaard familiegeheim dat ik dankzij de digitalisering van het Weekblad van het regt en van historische kranten recent heb ontdekt. Deze bijdrage gaat over mijn overgrootmoeder. Het is een opmerkelijk en spannend verhaal waarover ik nooit iemand binnen mijn familie heb horen spreken en – voor zover ik kan nagaan – waarover ook geen wetenschap bestond bij mijn vader en zijn negen broers en twee zusters.

Dankzij de digitalisering in 2013 van het Weekblad van het regt,2 dat ik voor een verzeke- ringsrechtelijk onderwerp raadpleegde, stuitte ik op de naam van mijn overgrootmoeder,

1 W.M.A. Kalkman, ‘…Papier, hier!...’?, (oratie Amsterdam UvA), Amsterdam: Vossiuspers UvA 2006. 2 http://weekblad.archive.library.maastrichtuniversity.nl/. Het Weekblad van het regt wordt hierna verder verkort aangeduid als: W.

83 Wouter Kalkman

Augusta Margaretha de Gerth, in verband met een tegen haar ingestelde strafvervolging.3 Zoiets maakt je nieuwsgierig, maar veel verder kwam ik in eerste instantie niet. Door onderzoek (i) in het Nationaal Archief in Den Haag, waar – onder meer – de uitspraken van de Hoge Raad uit de 19e eeuw worden bewaard, (ii) in gedigitaliseerde historische krantenberichten4 en (iii), met de zoekfunctie “A.M. de G.” en “W.A.K.” in gedigitaliseerde bronnen, kwam een 141 jaar goed bewaard familiegeheim over mijn overgrootmoeder aan het licht en konden de gebeurtenissen die daarop betrekking hebben, gereconstrueerd worden. De feiten zijn met name ontleend aan historische kranten en aan het gepubliceerde en geanonimiseerde arrest van 22 januari 1880 van het Hof Den Haag.5 De uitspraak van de rechtbank Den Haag en de procesdossiers konden niet geraadpleegd worden, omdat het archief van de rechtbank en het hof, dat ondergebracht was in het gerechtsgebouw aan het Voorhout in Den Haag, als gevolg van een per vergissing door de Engelsen op 3 maart 1945 op het Bezuidenhout uitgevoerd bombardement, geheel verloren is gegaan. De gebeurtenissen die ik hierna beschrijf, kregen in 1879-1880 veel aandacht in de kranten die in Nederland en Nederlandsch-Indië verschenen.6

Mijn verhaal start in 1879.

Het Rotterdamsch Nieuwsblad schreef op 8 juli 1879:

“Omtrent eene zeer vreemdsoortige gebeurtenis, dezer dagen te ’s Hage openbaar geworden, schrijft men vandaar: Dat ouders of ongehuwde moeders, vaak uit nooddruft, van hunne kinderen scheiden en ze afstaan aan een of ander kinder-

3 In W. 4477 (23 maart 1880), staat op p. 4 onder “Hooge Raad. – Strafkamer”: “III. Behandeld het beroep van: 1. Den proc.-gen. bij het Hof te ’s-Gravenhage, tegen een arrest in zake A.M. de Gerth, huisvrouw van W.A. Kalkman. Rapp., raadsh. van Meerbeke. Conclusie bepaald op 6 April.” In W. 4483 (8 april 1880), staat op p. 4 onder “Hooge Raad – Strafkamer”: “I. Conclusie genomen in zake: den proc.-gen. bij het Hof te ’s-Gravenhage, tegen een arrest in zake A.M. de Gerth, huisvrouw van W.A. Kalkman. Adv.-gen. Smits concludeert tot vernietiging van het arrest en verwijzing der zaak naar een aangrenzend Hof. Uitspraak 3 Mei.” In W. 4492 (4 mei 1880), staat op p. 4 onder “Hooge Raad – Strafkamer”: I. Uitgesteld tot 19 Mei de uitspraak in zake: den proc.-gen bij het Hof te ’s-Gravenhage, tegen een arrest in zake A.M. de Gerth, huisvrouw van W.A. Kalkman.” Ten slotte stond in W. 4498 (20 mei 1880) op p. 4 onder “Hooge Raad – Strafkamer”: I. Uitspraak gedaan in zake 1. den proc.-gen. bij het Hof te ’s-Gravenhage, tegen een arrest in zake A.M. de Gerth, huisvrouw van W.A. Kalkman. Verworpen.” 4 www.delpher.nl. 5 In het bijzonder uit het Rotterdamsch Nieuwsblad van 8 juli 1879; Algemeen Handelsblad van 17 januari 1880; De Provinciale Overijsselsche en Zwolsche courant van 17 januari 1880 en de Java Bode van 16 maart 1880. 6 Publicaties zijn -onder meer- te vinden in het Rotterdamsch Nieuwsblad van 8 juli 1879, 17 januari 1880 en 16 maart 1880, De Delftsche Courant van 9 juli 1879, Het Algemeen Handelsblad van 17 januari 1880 en 8 april 1880, De Provinciale Overijsselsche en Zwolsche Courant van 17 januari 1880, De Zierikzeesche Nieuwsbode van 24 januari 1880 en De Java-Bode (Nieuws-, handels- en advertentieblad voor Nederlandsch Indië) van 16 maart 1880.

84 De misstap van de jeugdige Augusta Margaretha de Gerth

lievend maar kinderloos echtpaar, is een geval, dat in ‘t buitenland niet zelden en hier te lande ook wel eens voorkomt. Het schier ongelooflijk feit echter dat een vrouw zich een jongen wereldburger koopt om dien haren echtgenoot als den zijnen ten geschenke aan te bieden, en dit onder zeer verzwarende omstandigheden, was tot dusver in de annalen van de Nederlandsche justitie nog niet opgeteekend. Zie hier de toedragt der zaak.”

2 Een huwelijkscrisis

Op 20 Juni 1878 trouwden in Rotterdam Augusta Margaretha de Gerth,7 17 jaar, en Wouter Adriaan Kalkman8, 22 jaar. Wouter Adriaan was toen gouden zilversmid in Rotterdam.9 Op 20 mei 1879 verliet Augusta met een vriend van haar man de echtelijke woning. De reden voor dit vertrek is onduidelijk, maar een huwelijkscrisis lijkt niet uitgesloten. Tijdens de behandeling van de strafzaak bij het Hof Den Haag zei procureur- generaal Van den Bergh dat hij “den sluier niet [zou] oplichten die gespreid was over of geheimen uit het huisgezin van [Augusta] openbaren, die tot de misdaad thans ten laste gelegd in verband stonden”.10 Augusta en haar reisgenoot gingen samen onder meer naar Dordrecht, Breda en Teteringen. In laatstgenoemde plaats werd zij door haar reisgenoot achtergelaten. Op 25 mei 1879 kwam Augusta in Rotterdam terug, maar in plaats naar de echtelijke woning te gaan, nam zij intrek in de woning van haar moeder. Dat verblijf was van korte duur. Op 27 mei 1879 ging zij naar Den Haag waar zij zich ophield in gezelschap, “dat haar als gehuwde vrouw volstrekt niet paste”11 en met wie “zy in ongeoorloofde betrekking leefd”.12 De politie te Rotterdam “werd aangezocht deze ligtzinnige in het oog te houden.”13 In Den Haag dacht Augusta na hoe zij zich weer kon verzoenen met Wouter Adriaan en zijn ouders. Zij herinnerde zich diens woorden dat hij “had gehoopt, dat zijn echt met een kind zou gezegend zijn”.14 Toen Wouter Adriaan haar in den Haag bezocht, heeft Augusta hem “in het denkbeeld (…) gelaten, waarin hij eenigen tijd vroeger geraakt

7 Augusta Margaretha de Gerth werd geboren op 26 december 1860 te Graaff-Reinet (Zuid-Afrika) als dochter van Jan Wilhelm de Gerth en Eleonora Maria Louisa Carsten. Zij overleed op 23 april 1941 te Hil- legersberg. 8 Wouter Adriaan Kalkman werd geboren op 26 november 1855 te Rotterdam als zoon van Wouter Kalkman en Adriana Maria Kreukniet. Hij overleed op 1 november 1937 te Bolnes. 9 Later zou hij onderwijzer worden aan een lagere school in Bolnes. Hij had ook een journalistieke nevenfunctie. Hij was namelijk plaatselijk correspondent van het Rotterdamsch Nieuwsblad. Deze nevenfunctie heeft hij 52 jaar uitgeoefend. 10 Java-bode, 16 maart 1880, p. 4. 11 Java-Bode, 16 maart 1880, p. 4. 12 Rotterdamsch Nieuwsblad 8 juli 1879, p. 2. 13 Rotterdamsch Nieuwsblad 8 juli 1879, p. 2. 14 Java Bode, 16 maart 1879, p. 4.

85 Wouter Kalkman was, dat zij inderdaad zwanger was.”15 Wouter Adriaan ging na dit bezoek alleen terug naar Rotterdam. Rond 13 juni 1879 ontving hij vanuit Den Haag het volgende telegram: “Augusta bevallen, ferme dochter, alles wel, brief volgt, Augusta”.16

3 Augusta Margaretha Catharina

Augusta “had intusschen eene gelegenheid gevonden om een pasgeboren kind als het hare aan den gelukkigen vader te Rotterdam in de armen te voeren.”17 Op de Lijnbaan in Den Haag had zij op 27 mei 1879 P.J. de H., huisvrouw van C.B., ontmoet. Gekleed “met een hoed met bloemen, een zijden Japon en zwarten mantel met franje, en voorgevende te zijn Mevrouw D.P.”18 had zij De H. aangesproken “met de vraag, of zij in die buurt niet een vrouw kende, die buiten echt bevallen was en misschien omtrent haar kind slechte voornemens koesterde, daar zij, zelve kinderloos, wilde trachten zich zoodanig kind te doen afstaan.”19 De H. bracht Augusta naar Hendrika van Dartel aan de Lijnbaan te Den Haag, die op korte termijn zou gaan bevallen. Tijdens verschillende bezoeken, “zich eens met rijtuig latende brengen, [waarbij zij] steeds op haar voorstel terug kwam”,20 heeft zij Hendrika van Dartel en de met haar samenwonende Eduard Friedrich Bratengeijer “ten hunnen huize (…) getracht over te halen het verwachtte kind ter harer beschikking [te] stellen onder voorgeven dat haar reeds zesjarige echt kinderloos was gebleven en zij uit dien hoofde met haar man ongelukkig leefde.”21 Augusta gaf aan dat het kind bij haar “gelukkig zou zijn, en zij [Van Dartel en Bratengeijer] er ook wel bij zouden varen.”22 Uit het arrest van het hof blijkt dat koop en verkoop van het kind niet bewezen werd geacht. Het hof nam tot uitgangspunt dat het kind – met toestemming van Bratengeijer en Van Dartel – “elders zou verblijven en worden verzorgd.”23

Ook zou Augusta rond die tijd een verloskundige hebben benaderd met het verzoek, onder aanbieding van geld, bij de ambtenaar van de burgerlijke stand aangifte te doen — onder verklaring bij de bevalling van het kind aanwezig te zijn geweest — van de geboorte van een kind, “dat nota bene het levenslicht niet had aanschouwd.”24 Met verontwaardiging

15 Hof ’s-Gravenhage 22 januari 1880, W. 4467 (1880), p. 2. 16 Java Bode, 16 maart 1880, p. 4. 17 Java Bode, 16 maart 1880, p. 4. 18 Hof ’s-Gravenhage 22 januari 1880, W. 4467 (1880), p. 2. 19 Hof ‘s-Gravenhage 22 januari 1880, W. 4467 (1880), p. 2. 20 Hof ’s-Gravenhage 22 januari 1880, W. 4467 (1880), p. 2. 21 Hof ‘s-Gravenhage 22 januari 1880, W. 4467 (1880), p. 2. 22 Hof ’s-Gravenhage 22 januari 1880, W. 4467 (1880), p. 2. 23 Hof ‘s-Gravenhage 22 januari 1880, W. 4467 (1880), p. 2. 24 Rotterdamsch Nieuwsblad 8 juli 1879, p. 2.

86 De misstap van de jeugdige Augusta Margaretha de Gerth werd deze aanbieding door de verloskundige van de hand gewezen, die vervolgens naar de politie stapte. Het signalement dat zij van de onbekende dame gaf, kwam overeen met dat van de “ligtzinnige”25 waar de Rotterdamse politie naar op zoek was.

Op 11 juni 1879 beviel Hendrika van Dartel van een dochter, die een – tegen de achtergrond van dit verhaal – opmerkelijke naam kreeg: Augusta Margaretha Catharina.26 De geboorte van dit meisje werd op 12 juni 1879 bij de ambtenaar van de burgerlijke stand in Den Haag aangegeven door de verloskundige Johanna Wedepoel-Klybergen en ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand in Den Haag.

Afbeelding 1: Geboorteakte van Augusta Margaretha Catharina (Bratengeijer)

In de namiddag van 12 juni 1879 is Augusta, tijdens een bezoek aan Hendrika van Dartel en haar partner Eduard Friedrich Bratengeijer, “in haar streven om het kind te erlangen, eindelijk geslaagd (…), door het toezeggen eener eerste som van NLG 50, waarop terstond door haar werd betaald NLG 39, met belofte de ontbrekende NLG 11 den volgenden dag af te doen, en gedurende een tijdverloop van vijf jaren elke maand NLG 15 te zullen betalen ten blijke van welke verbindtenis zij alstoen ten huize dier personen heeft geschreven en valschelijk met den naam van Mevrouw B. geboren D., voor wie zij zich bedriegelijk bij hen

25 Rotterdamsch Nieuwsblad 8 juli 1879, p. 2. 26 Augusta Margaretha Catherina werd door Eduard Friedrich Bratengeijer erkend door zijn huwelijk met Hendrika van Dartel op 21 maart 1888. Zij overleed op 29 december 1955 te Rotterdam.

87 Wouter Kalkman had uitgegeven, geteekend het (…) geschrift, luidende: ‘De ondergetekende betald aan tonder dezes vijftien gulden per mand, de erste te betalen 12 Juli verder elken mand tot 12 Juli 1884 te begenen 1879 tot 1884 dezen persoon is E.F.B. – Mevrouw B. geboren D. Alexanderstaat [4] ‘s H. 1879/1884’.”27 Bratengeijer en Van Dartel stemden uiteindelijk in, mede “daartoe bewogen door de toezegging dat zij dagelijks ten huize van [Augusta] – zoo als deze zeide – in voormelde straat het kind mogten komen bezoeken.”28 Augusta overhandigde de schuldbekentenis en heeft ‘s middags om 17.00u de Lijnbaan per rijtuig verlaten “daarop vorenbedoeld kind, dat zij zich door die personen had doen afgeven, medegenomen naar haar logement.”29

4 Adriana Maria Eleonora Louise

Omdat het omkopen van de verloskundige niet was gelukt, moest Augusta een andere manier bedenken om Wouter Adriaan te overtuigen dat het meisje zijn dochter was. Augusta besloot daarom het meisje zelf – en nogmaals – aan te geven bij de burgerlijke stand. Onder het pseudoniem Adriana Maria Verhey, geboren Van der Wouden, 25 jaar en wonende te Den Haag deed Augusta op 13 juni 1879 aangifte bij de ambtenaar van de burgerlijke stand in Den Haag. Zij verklaarde dat Augusta Margaretha De Gerth, “zonder beroep, huisvrouw van Wouter Adriaan Kalkman, goudsmid beiden wonende te Rotterdam, ten huize van de comparante”30 bevallen was van een dochter, genaamd Adriana Maria Eleonora Louise. “Met het bewijs dezer aangifte van geboorte en het op zoo zonderlinge wijze verkregen kind begaf zich de gelukkige moeder [op 13 juni 1879] tot den niet minder gelukkigen vader, (…).”31

27 W. 4467 (24 februari 1880), p. 3. De spelfouten in dit citaat staan in de gepubliceerde uitspraak. 28 W. 4467 (24 februari 1880), p. 3. 29 W. 4467 (24 februari 1880), p. 3. 30 Zie afbeelding 2 – geboorteakte van Adriana Maria Eleonora Louise (Kalkman). 31 Java Bode, 16 maart 1880, p. 4.

88 De misstap van de jeugdige Augusta Margaretha de Gerth

Afbeelding 2: Doorgehaalde geboorteakte van Adriana Maria Eleonora Louise (Kalkman)

5 De ontknoping

Al zeer spoedig kwam het bedrog aan het licht. Wat gebeurde er namelijk? Eduard Friedrich Bratengeijer, “die met eene vrouw buiten echt leefde”,32 ging naar de politie “met de klagt dat hij zooveel last had van de buren in het hofje, die beweerden dat hij zijn kind, dat in concubinaat verwekt was, zou verkocht hebben. Niet tegen die bewering doch wel tegen den hinder dien zijne medebewoners hem aandeden kwam hij op, want ontkennen kon hij niet dat te zijnen huize eene dame was verschenen, volgens opgaaf wonende in de Alexanderstraat, die het kind wenschte te koopen, ten einde het als het hare aan te nemen en te verzorgen.”33 Bratengeijer was op 13 juni 1879 naar de Alexanderstraat nr. 4 gegaan en had daar de naam van een andere bewoonster op de deur gezien: “Men stelle zich de verbazing van den con- tractant voor toen hij later ontdekte dat in de Alexanderstraat, 4, een ander woonde dan de dame aan wie het wicht was medegegeven.”34 Kind en de dame waren zoek. De beschrijving van de dame kwam overeen met het signalement van de “ligtzinnige”35 en de onbekende dame die de verloskundige had willen omkopen. Op 15 juni 1879 werd Augusta in Rotter- dam door de politie aangehouden en werd het kind opgehaald door Bratengeijer. Augusta

32 Rotterdamsche Courant 9 juli 1879, p. 2. 33 Rotterdamsche Courant 9 juli 1879, p. 2. 34 Rotterdamsche Courant 9 juli 1879, p. 2. 35 Rotterdamsche Courant 9 juli 1879, p. 2.

89 Wouter Kalkman werd in voorlopige hechtenis genomen en overgebracht naar het huis van bewaring in Den Haag.

6 Het verzoek van Wouter Adriaan aan de Rechtbank Den Haag

Wouter Adriaan heeft na het uitkomen van het bedrog vervolgens de rechtbank verzocht de ambtenaar van de burgerlijke stand te machtigen de inschrijving van het meisje in de registers van de burgerlijke stand door te halen, “op grond van een beweerden misslag”.36 Bij vonnis van 28 juli 1879 werd dit verzoek door de rechtbank ingewilligd en op 15 augustus 1879 werd de inschrijving door de ambtenaar van de burgerlijke stand in de registers doorgehaald.

7 De tenlastelegging

Informatie over het verloop van de strafzaak bij en de uitspraak van 18 september 1879 door de rechtbank ontbreekt. Het verhaal kan weer worden opgepakt vanaf de behandeling van de zaak bij het hof. Bij arrest van 15 december 1879 had de Raadkamer van het hof de zaak verwezen voor openbare behandeling op 16 januari 1880. Augusta werd in de “Acte van beschuldiging”, opgemaakt door de procureur-generaal bij het hof, het volgende ten laste gelegd:

“1. valschheid in een onderhandsch geschrift door het namaken van geschrift en handteekening; 2. het des bewust gebruik maken van bedoeld valsch geschrift; en 3. ondersteking van een kind aan eene vrouw, die niet bevallen is.”

Het laatstgenoemde deel van de tenlastelegging had betrekking op het misdrijf ‘verduistering van staat van een kind’,37 waaraan als feit ten grondslag lag “dat zij te ’s-Gravenhage op den twaalfden Junij 1879 zich door E.Fr. Bratengeijer en H. Van Dartel heeft doen afgeven een kind van het vrouwelijk geslacht, genaamd Augusta Margaretha Catharina waarvan het haar bekend was, dat H. Van Dartel den vorigen dag aldaar was bevallen en daarop op den dertienden Junij 1879, dit kind ter inschrijving in het register van den Burgerlijken Stand

36 HR 19 mei 1880, W. 4522 (27 juli 1880), p. 4-5. 37 Art. 345 van het toenmalige Wetboek van Strafrecht. Tegenwoordig staat het misdrijf Verduistering van Staat in art. 236 Wetboek van Strafrecht (Eerste boek, Titel XIII, Misdrijven tegen de burgerlijke staat). Zie over verduistering van staat het proefschrift van Hendrik Jacobi, Het misdrijf van verduistering van staat en de vervolging daarvan (diss. Utrecht), Amsterdam: De Erven Van Munster & Zoon 1859.

90 De misstap van de jeugdige Augusta Margaretha de Gerth dier gemeente heeft aangegeven als te zijn genaamd Adriana Maria Eleonora Louisa, geboren aldaar op den twaalfden Junij 1879 des morgens ten elf ure, dochter van Wouter Adriaan Kalkman en van haar beschuldigde; (…).”38

8 De behandeling van de zaak door het hof

De behandeling van de strafzaak tegen Augusta vond plaats op 16 januari 1880 bij het hof. Nadat de getuigen “P.J. de H., huisvrouw van C.B.”, Eduard Friedrich Bratengeijer en Hendrika van Dartel waren gehoord, nam de procureur-generaal bij het hof, jhr. mr. A.J.Th.H. van den Bergh, het woord. “Onder de vele en soms gewichtige zaken door het hof behandeld, was [zijns inziens] nog maar zelden een dergelijk geval voorgekomen, waar zooveel sluwheid en geveinsdheid bij een zoo jeugdige [beschuldigde] was gevonden. Hij zou den sluier niet oplichten die gespreid was over of geheimen uit het huisgezin van [beschuldigde] openbaren, die tot de misdaad thans ten laste gelegd in verband stonden, maar zich alleen bepalen tot de feiten in de akte van [beschuldiging] vermeld. Alleen dat kon hij gerust zeggen, dat het avontuurlijk leven door [Augusta] geleid waarschijnlijk het gevolg was van haar geboorte aan de Kaap de Goede Hoop in een tropisch gewest en dat een kind de redder voor haar moest zijn van het vermogen van haar echtgenoot bij zijn eventueel overlijden.”39 De procureur-generaal achtte zowel de ‘valschheid in een onderhandsch geschrift’ (de verklaring van de zogenaamde “mevrouw D, geboren B”) en ‘verduistering van staat van een kind’ bewezen en eiste een gevangenisstraf “in eenzame opsluiting te ondergaan voor den tijd van 2 jaren en 2 geldboeten van ieder NLG 50,--, met bepaling dat bij niet-voldoening binnen den tijd bij de wet bepaald, elke dier boeten zal worden vervangen door gelijke gevangenisstraf van 3 dagen (…).”40

De advocaat van Augusta, mr. dr. Jacob van Gigch,41 “vorderde de niet-ontvankelijkheid- verklaring van het Openbaar Ministerie in dat gedeelte der strafvordering, hetwelk betrekking had tot de beweerde ondersteking van het kind aan eene vrouw, die niet bevallen is, zijnde de misdaad van verduistering van staat (…).”42 Van Gigch stelde dat over dit misdrijf door

38 HR 19 mei 1880, W. 4522 (27 juli 1880), p. 1-2. 39 Java Bode, 16 maart 1880, p. 4. 40 W. 4467 (24 februari 1880), p. 3. 41 Jacob van Gigch werd geboren op 9 december 1826 in Den Haag en overleed aldaar op 30 september 1897. In het Nieuw Nederlandsch biografisch woordenboek, deel 9, 1933, p. 286 wordt over hem gezegd: “Hoewel het onderwerp van zijn proefschrift [De negotiis gestis (Hagae Com. 1851)] ontleend was aan het privaatrecht, verwierf hij zich al spoedig als schitterend en welsprekend pleitbezorger een grooten naam door de behandeling van strafzaken. Zijn pleidooien worden geroemd als degelijk en kernachtig van inhoud en onder- scheidden zich niet minder door keurigheid van vorm en soberheid van uitdrukking, de kenmerken van een klassieke opleiding.” 42 HR 19 mei 1880, W. 4522 (27 juli 1880), p. 3.

91 Wouter Kalkman de strafrechter niet eerder kon worden geoordeeld dan nadat door de burgerlijke rechter omtrent de afstamming een eindvonnis was gewezen: “Naar pleiters meening was deze quaestie herhaaldelijk door den Hoogen Raad beslist en ook in 1839 door mrs. W. Wintgens en C. J. François met succes beweerd, dat omtrent de quaestie van verduistering van staat door den burgerlijken rechter een eindvonnis moest zijn gegeven, alvorens de strafrechter zich kon doen gelden. Volgens art. 345 Wetboek van Strafrecht moest er in deze bestaan begin van bewijs bij geschrifte, maar ook dat was niet aanwezig, daar als zoodanig noch het aangiftebiljet van den burg. stand noch het request van den man kon gelden. Deze zijne meening kon door niemand worden betwist dan door mr. des Amorie van der Hoeven, die zich in een geschrift in tegenovergestelden zin had uitgelaten. In elk geval, al was ook het door hem vooropgestelde onjuist, het O. M. was z. i. niet ontvankelijk, daar het zich te vroeg in de zaak had gewaagd en art. 323 Burgerlijk Wetboek had uit het oog verloren. Wat de valschheid aangaat, deze kon, naar pleiters gevoelen, niet als eene strafbare valschheid worden aangemerkt. Bij het geïncrimineerde stuk was overeengekomen omtrent den koop en verkoop van een kind, dat echter nooit het onderwerp van een handel kon uitmaken. Al was het stuk echt geweest, al had de mevr. B., geb. D., bestaan en deze de handteekening er onder gesteld, dan nog kon er z. i. nimmer eenige benadeeling uit gevolgd zijn. Er kon geen rechtsband worden gelegd en derhalve ook geen nadeel worden beoogd. Hoe laakbaar en afkeuringswaardig zijne cliënte ook gehandeld moge hebben, aan valschheid in den zin der wet heeft zij zich niet schuldig gemaakt. Ten slotte gelooft pleiter, dat de beschuldigde door de zeven maanden, die zij in preventieve hechtenis heeft doorgebracht, voldoende heeft geboet en aan de menschelijke gerechtigheid voldaan en meent ten aanzien van de valschheid met vertrouwen te kunnen concludeeren tot vrijspraak.”43

Op donderdag 22 januari 1880 deed het hof uitspraak.44 Op grond van het destijds geldende artikel 323 BW45 kon de strafrechtelijke vervolging wegens het misdrijf van verduistering van staat in beginsel niet worden gestart, voordat het eindvonnis over het geschil van de afstamming van het kind door de burgerlijke rechter was uitgesproken. Alleen wanneer de belanghebbende partijen niet voortvarend genoeg waren om duidelijkheid te krijgen over de afstamming van het kind, kon het Openbaar Ministerie strafvervolging instellen,

43 Java Bode, 16 maart 1880, p. 4. 44 W. 4467 (24 februari 1880), p. 3-4. 45 Art. 323 BW luidde als volgt: “1- De lijfstraffelijke regtsvordering wegens het misdrijf van verduistering van staat kan niet worden aangevangen, voordat het eindvonnis over het geschil van dien staat is uitgesproken. 2- Het staat evenwel aan het Openbaar Ministerie vrij om, wanneer de belanghebbende partijen stil zitten, eene lijfstraffelijke regtsvordering uit hoofde van verduistering van staat aan te vangen, mits er een begin van bewijs bij geschrifte, overeenkomstig artikel 320 aanwezig zij, en over het aanwezen van dat begin van bewijs aanvankelijk zij beslist.3- In het laatste geval, zal de voorzetting der openbare regtsvordering door geen burgerlijk geding kunnen worden geschorst.”

92 De misstap van de jeugdige Augusta Margaretha de Gerth maar niet eerder dan nadat de burgerlijke rechter had beslist dat er een begin van schriftelijk bewijs van het misdrijf was. Het hof was van oordeel dat partijen niet hadden stilgezeten, aangezien Wouter Adriaan de rechtbank direct had verzocht de ambtenaar van de burgerlijke stand te machtigen de inschrijving van het meisje in de registers van de burgerlijke stand door te halen, welk verzoek door de rechtbank was ingewilligd en uitgevoerd door de ambtenaar van de burgerlijke stand. Dat betekende dat alleen wanneer er een eindbeslissing zou zijn over de afstamming van het kind, het Openbaar Ministerie ontvankelijk zou zijn in zijn vervolging. Het hof stelde vast dat er geen civielrechtelijke eindbeslissing was in deze zaak en oordeelde dat het Openbaar Ministerie daarom niet-ontvankelijk was in zijn strafvervolging van Augusta op het punt van verduistering van staat.46 Evenmin werd door het hof bewezen geacht “dat een contract van verkoop en koop des kinds is gesloten”. De “valschheid in een onderhandsch geschrift” werd wel bewezen geacht. Als verzachtende omstandigheid bij het bepalen van de strafmaat werd – onder meer – de jeugdige leeftijd van Augusta door het hof meegenomen. Het eindoordeel luidde dat Augusta werd veroordeeld tot “eene correctionele gevangenisstraf van 3 maanden, te ondergaan in eenzame opsluiting; en tot 2 geldboeten, elke van NLG 50, --, met bepaling dat elke boete, zoo de veroordeelde haar niet betaalt, binnen 2 maanden, na daartoe te zijn aangemaand, zal worden vervangen door gevangenisstraf van één dag, mede te ondergaan in eenzame opsluiting (…)”.47

9 Het beroep in cassatie bij de Hoge Raad

De Procureur-Generaal bij het hof kon zich niet verenigen met het oordeel van het hof inzake de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van het misdrijf ‘verduistering van staat’ en stelde cassatieberoep in bij de Hoge Raad. Op 22 maart 1880 werd het cassatieberoep behandeld.48 Op 6 april 1880 nam mr. J.M. Smits,49 Advocaat-

46 Ook nu geldt als uitgangspunt in art. 236 lid 3 WvSr dat vervolging niet eerder kan plaatsvinden dan nadat een verzoek tot inroeping of betwisting van staat is gedaan en de burgerlijke rechter daarop een eindbeslissing heeft gegeven, dan wel, indien het verzoek door stilzitten van partijen onvoldoende voortgang vindt, de burgerlijke rechter heeft beslist dat er een begin van bewijs is. In zijn arrest van 21 mei 1957, ECLI:NL:HR:1957:151, NJ 1957, 483, m.nt. B.V.A. Rölling overwoog de Hoge Raad dat aan art. 323 oud BW (de voorloper van het huidige art. 236 lid 3 WvSr) “kennelijk ten grondslag ligt de bedoeling van den wetgever om, ter vermijding van ongewenste onrust en beroering in de familiebetrekkingen, het openbaar belang bij onbeperkte vervolging en bestraffing van gezegd misdrijf achter te stellen bij dat van de bijzondere personen bij het achterwege blijven van zodanige vervolgingen ter zake van feiten of vermeende feiten betrekkelijk tot de bij uitstek intieme sfeer van het familieleven (…)”. Zie ook: Rb. Leeuwarden 29 september 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BJ8789; Rb. Leeuwarden 29 september 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BJ8794. 47 W. 4467 (24 februari 1880), p. 3. 48 W. 4477 (23 maart 1880), p. 4. 49 Mr. J.M. Smits (1826-1884) was van 1868-1884 advocaat-generaal bij de Hoge Raad.

93 Wouter Kalkman

Generaal bij de Hoge Raad, zijn conclusie.50 Daarin adviseerde Smits de Hoge Raad het arrest van het hof te vernietigen en de zaak voor hernieuwde behandeling te verwijzen naar een aangrenzend hof. Bij arrest van 19 mei 1880 verwierp de Hoge Raad evenwel het cassatieberoep van de Procureur-Generaal.51 De uitspraak van het hof hield stand, zij het dat de Hoge Raad op andere gronden tot het oordeel kwam dat er geen civielrechtelijke eindbeslissing was in deze zaak en ook geen beslissing van de burgerlijke rechter dat er een begin van schriftelijk bewijs was, zodat overeind bleef dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk was in zijn strafvervolging van Augusta op het punt van verduistering van staat. Voor Augusta was hiermee de strafzaak definitief ten einde.

10 Een lang huwelijk

Mijn verhaal kent een goed eind. Het huwelijk tussen Augusta Margaretha de Gerth en Wouter Adriaan Kalkman hield hun leven lang stand ondanks de hiervoor beschreven tumultueuze gebeurtenissen aan het begin van hun huwelijk. Uit dit huwelijk werden, vanaf 1888, 4 kinderen geboren: mijn grootvader Wouter Maria Adriaan,52 Adriana Maria Augusta,53 Adriana Maria54 en Johann Wilhelm.55

50 W. 4483 (8 april 1880), p. 4. 51 W. 4522 (27 juli 1880), p. 1-2 (conclusie Advocaat-Generaal en uitspraak Hoge Raad). 52 Wouter Maria Adriaan werd geboren op 10 juni 1888 in Ridderkerk. Hij overleed op 3 augustus 1969 in Renkum. 53 Adriana Maria Augusta werd geboren op 22 november 1889 in Ridderkerk. Zij overleed op 18 mei 1964 in Gorinchem. 54 Adriana Maria werd geboren op 26 juni 1891 in Ridderkerk. Zij overleed op 5 april 1899 in Ridderkerk. 55 Johann Wilhelm werd geboren op 15 juli 1893 in Ridderkerk. Hij is op 27 februari 1924 uit het bevolkings- register van Schiedam uitgeschreven met de toevoeging “naar Amerika”. Van hem is nadien niets meer vernomen.

94 De misstap van de jeugdige Augusta Margaretha de Gerth

Afbeelding 3: Wouter Adriaan Kalkman en Augusta Margaretha de Gerth en hun vier kinderen (foto rond 1898)

Bewijs van corruptie in arbitrage en de toetsing door de vernietigingsrechter

Dirk Knottenbelt & Thomas Stouten*

Sinds 2007 hebben wij met Marielle gewerkt aan de opbouw van de arbitragepraktijk van Houthoff. Marielle heeft daar een grote bijdrage aan geleverd. In die periode zijn wij diverse atypische zaken tegengekomen, waaronder een groot aantal zogeheten ‘corruptiezaken’.

1 Corruptie

1. Corruptie geldt inmiddels als één van de grootste uitdagingen voor de internationale handel. De preambule van het Verdrag van de Verenigde Naties tegen Corruptie stelt dat de partijen bij het verdrag:1

“[b]ezorgd [zijn] over de ernst van de problemen die door corruptie worden veroorzaakt en de bedreiging die zij vormt voor de stabiliteit en veiligheid van samenlevingen, waardoor democratische instituties en waarden, ethische waarden en rechtvaardigheid worden ondermijnd en duurzame ontwikkeling en de rechtsstaat in gevaar worden gebracht.”

2. Er bestaan veel definities van corruptie. Transparency International bijvoorbeeld definieert corruptie als “the abuse of entrusted power for private gain”.2 Het Burgerrechtelijk Verdrag inzake Corruptie van 4 november 1999 definieert corruptie als:3

“het, indirect of direct, vragen om, aanbieden, verstrekken of aanvaarden van steekpenningen of enig ander niet-gerechtvaardigd voordeel, of de belofte daarvan, hetgeen een ondermijnende invloed heeft op de correcte uitoefening van de taken

* Met dank aan Denise Jansen. 1 Verdrag van de Verenigde Naties tegen Corruptie; New York, 31 oktober 2003, Trb 2005/244. 2 “What is corruption?”, Transparency International, zie www.transparency.org/en/what-is-corruption. 3 Burgerrechtelijk Verdrag inzake Corruptie van 4 november 1999, art. 2.

97 Dirk Knottenbelt & Thomas Stouten

of het vereiste gedrag van de ontvanger van de steekpenningen, het niet-gerecht- vaardigde voordeel of de belofte daarvan.”

3. Uit de cijfers van Transparency International blijkt dat van de 180 onderzochte landen, 2/3 lager dan 50 scoort, op een schaal van 1 tot 100, waarbij 100 niet en 0 zeer corrupt is.4 Veel voorkomende vormen van corruptie zijn onder andere omkoping, witwassen5 en het beïnvloeden van beslissingen door middel van gunsten.

4. Het is dan ook niet verwonderlijk dat corruptie steeds vaker onderwerp of onderdeel is van zowel commerciële als investeringsarbitrage. Een belangrijke oorzaak daarvan is de ontwikkeling van internationale regelgeving, zoals bijvoorbeeld de OECD Convention on Combatting Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, dat de 43 deelnemende landen verplicht wetgeving te ontwikkelen waarin corruptie strafbaar wordt gesteld.6 Van het in deze strafprocedures verkregen bewijs wordt door partijen in internationale arbitrage dankbaar gebruik gemaakt.

5. Een tweede oorzaak is de gestage groei van het aantal investeringsarbitrages. In veel investeringsarbitrages voeren Staten als verweer dat een investering door corruptie tot stand is gekomen.

6. Deze bijdrage leent zich er niet voor in te gaan op de vele aspecten van corruptie in internationale arbitrage maar zal zich beperken tot een aantal bewijsrechtelijke aspecten daarvan en op de toetsing van corruptie als grond voor de vernietiging van arbitrale vonnissen, met name in Nederland.

2 Bewijs van corruptie in arbitrage

7. Het uitgangspunt is dat een scheidsgerecht niet ex officio, zonder dat dit door partijen is gesteld, onderzoek kan doen naar de vraag of sprake is van corruptie.7 Desondanks lijkt de algemene tendens in internationale arbitrage te zijn dat in gevallen van mogelijk strafbaar

4 “Corruption Perceptions Index 2019”, Transparency International (www.transparency.org/en/cpi/2019). 5 Hierbij dient gedacht te worden aan bijvoorbeeld een hoge ambtenaar of bewindspersoon die het geld dat hij of zij door omkoping heeft gekregen wit wast, bijvoorbeeld via overheidsprojecten. 6 OECD Convention on Combatting Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, art. 1(1). 7 Dit zou immers kunnen indruisen tegen de ultra petita regel in art. V(1)(c) van de United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 10 juni 1958) (Verdrag van New York).

98 Bewijs van corruptie in arbitrage en de toetsing door de vernietigingsrechter handelen het scheidsgerecht ex officio een onderzoeksplicht kan hebben.8 Dat strookt ook met artikel V(1)(c) van het Verdrag van New York waaruit volgt dat de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis geweigerd kan worden ingeval dit in strijd is met de openbare orde.

8. In lijn met de verplichting van arbiters om, ongeacht de overeengekomen maatstaf, op basis van de ten processe gebleken feiten, bepalingen van openbare orde toe te passen,9 geldt dat als het scheidsgerecht prima facie vermoedt dat sprake is van strafbaar handelen, het dit in de arbitrage dient op te brengen en moet (laten) onderzoeken, zelfs als dit door partijen zelf niet is opgebracht.10

9. In de meeste gevallen is dit onnodig, omdat de verweerder in de arbitrage aanvoert dat er sprake is van corruptie. Het gevolg daarvan kan zijn dat het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart of de vordering anderszins niet toewijst. Een toewijzing zou immers op gespannen voet kunnen staan met de openbare orde.

10. Over de verdeling van de bewijslast ten aanzien van deze stelling bieden de jurisprudentie in internationale arbitrage, de verschillende arbitragereglementen11 en de literatuur betrekkelijk weinig houvast.12 In het algemeen wordt echter wel aangenomen dat de partij die zich op corruptie beroept, de daaraan ten grondslag liggende feiten zal moeten bewijzen.13

11. Daar waar de bewijslastverdeling inzake corruptie in principe vaak wel duidelijk is, is dat minder het geval voor de bewijsmaatstaf. Zoals het scheidsgerecht in Rompetrol v Roemenië overwoog:14

8 K. Betz, Proving Bribery, Fraud and Money laundering in International Arbitration, Cambridge: Cambridge University Press 2017, p. 287-291. 9 H.J. Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1054 Rv, aant. 2.2. 10 Betz 2017 p. 287-291 en de aldaar genoemde jurisprudentie. 11 Zie bijvoorbeeld art. 24 lid 1 UNCITRAL Rules. Zie ook art. 19 lid 1 ICDR Rules. 12 Op grond van art. 1039 lid 1 Rv staan de bewijsvoering, de toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen, de bewijslastverdeling en de waardering van het bewijs ter vrije bepaling van het scheidsgerecht, ongeacht of deze voortvloeit uit het toepasselijk materieel recht (Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, commentaar op art. 1039 Rv, aant. 2.a en d. 13 G. Born, International Commercial Arbitration (2e editie), Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2014, p. 1856. Zie ook A Menaker, ‘Proving Corruption in International Arbitration’ in: Domitille Baizeau en Richard Kreindler (red.), Addressing Issues of Corruption in Commercial and Investment Arbitration, Dossiers of the ICC Institute of World Business Law, Volume 13, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law Interna- tional 2015, p. 79-80. 14 Rompetrol v Roemenië, ICSID zaak nr. ARB/06/3, Award van 6 mei 2013, par. 178.

99 Dirk Knottenbelt & Thomas Stouten

“whether a proposition has in fact been proved by the party which bears the burden of proving it depends not just on its own evidence but on the overall assessment of the accumulated evidence put forward by one or both parties, for the proposition or against it.”

12. In principe zijn scheidsgerechten vrij in de beoordeling en waardering van het bewijs.15 Niettemin wordt – met name – in commerciële arbitrage voor de bewijswaardering ook wel aansluiting gezocht bij de lex arbitri; het op de arbitrage toepasselijke nationale procesrecht. In common law wordt veelal een “balance of probabilities” gehanteerd, terwijl in het civiele recht de waardering van het bewijs vaak gebaseerd is op een innerlijke overtuiging.16

13. De door scheidsgerechten gehanteerde bewijsmaatstaf inzake corruptie is niet eenduidig: van “bewijs zonder enige twijfel”17 en “onomstotelijk bewijs”18 tot “een zeer hoge waar- schijnlijkheid”,19 “duidelijk en overtuigend bewijs”,20 een “hoge bewijsstandaard”21 en “redelijke zekerheid”22 naar een “balans van waarschijnlijkheden”.23

14. Het scheidsgerecht in Lao Holdings v Laos overwoog dat er geen ““duidelijk en overtuigend bewijs” [hoeft] te zijn van elk element van elke beschuldiging van corruptie, maar het bestaande “duidelijke en overtuigende bewijs” duidelijk op corruptie [moet] wijzen”.24

15 Zie bijvoorbeeld art. 25(1) ICC Rules, art. 27 UNCITRAL Rules en art. 34(1) ICSID Arbitration Rules. 16 A.P. Llamzon, Corruption in International Investment Arbitration, Oxford: Oxford University Press 2014, par. 9.16; Betz 2017, par. 9.5. 17 Hilmarton v. OTV, ICC zaak nr. 5622, Award van 19 augustus 1988, Yearbook Commercial Arbitration XIX (1994), p. 105. 18 African Holding v. Democratic Republic of Congo, ICSID zaak nummer ARB/05/21, Award van 29 july 2008. 19 ICC zaak nr. 4145, Interim Awards en Final Award van 1983, 1984 en 1986; Yearbook Commercial Arbitration XII (1987), p. 97. 20 Getma v. Guinea, ICSID zaak nr. ARB/11/29, Award van 16 augustus 2016, par. 182; Lao Holdings v Laos, ICSID zaak nr. ARB/12/6, Award van 6 augustus 2019, par. 110. Het tribunaal refereert ook aan de term “redelijke zekerheid”; ICC zaak nr. 6320, Final Award, Yearbook Commercial Arbitration XX (1995), par. 62; Westinghouse v. National Power Corporation, ICC zaak nr. 6401, Preliminary Award van 19 december 1991, 7(1) Mealey’s International Arbitration Report 1992; ICC zaak nr. 13914, Final Award van maart 2008, paras. 194 and 228 in ‘Special Supplement—Tackling Corruption in Arbitration’ (2013) 24 Int’l Ct Arb Bull 77. 21 ICC zaak nr. 13384, Final Award; 24 ICC International Court of Arbitration Bulletin (2013), Special Supple- ment, “Tackling Corruption in Arbitration”, 62; ICC zaak nr. 16090. Final Award, ICC Dispute Resolution Bulletin (2016), Issue 1, p. 147. 22 Metal-Tech v. Oezbekistan, ICSID zaak nr. ARB/10/3, Awardvan 4 okctober 2013, par. 243. 23 X and Y (2004 Genève Award), ICC zaak nr. 12875/MS, Award van 16 augustus 2004 (niet gepubliceerd). 24 Vrij vertaald.

100 Bewijs van corruptie in arbitrage en de toetsing door de vernietigingsrechter

15. Alhoewel door de verschillende scheidsgerechten gehanteerde bewijsstandaard uiteen- loopt, wordt de bewijsstandaard hoger, naarmate de beschuldigingen van corruptie serieuzer zijn. Dan wordt veelal “clear and convincing” bewijs geëist.25

16. In de ICC-arbitrage Wells v Bariven overwoog het scheidsgerecht:26

“Although the Arbitral Tribunal is conscious of the fact that it is difficult to prove corruption, the seriousness of the accusation of corruption demands clear and convincing evidence. In other words, corruption cannot be shown to exist by arguments based on speculation or by merely alleging indications of the existence of corruption. The Arbitral Tribunal holds that Bariven has to prove in the sense mentioned above that corruption existed in obtaining the Purchase Order. Against this backdrop the Arbitral Tribunal will assess the arguments put forward by Bariven.”

17. Het scheidsgerecht in de ICSID-arbitrage EDF v Roemenië stelde:27

“… corruption must be proven and is notoriously difficult to prove since, typically, there is little or no physical evidence. The seriousness of the accusation of corruption in the present case, considering that it involves officials at the highest level of the Romanian Government at the time, demands clear and convincing evidence. There is general consensus among international tribunals and commentators regarding the need for a high standard of proof of corruption.”

18. Het bewijs van corruptie is naar zijn aard niet eenvoudig. Het komt dan ook maar zelden voor dat corruptie bewezen kan worden door middel van direct bewijs, zoals bijvoorbeeld een afspraak op schrift of getuigenverklaring.28 Vanwege de aard van de handelingen en transacties die ten grondslag liggen aan de gestelde corruptie zullen de onderliggende feiten veelal bewezen moeten worden met indirect bewijs.29

25 Llamzon 2014, par. 9.16; Betz 2017, par. 9.5. 26 ICC zaak nr. 21742, zoals blijkt uit Hof Den Haag, 22 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2677, JBPr 2020/48. 27 EDF v Roemenië, ICSID zaak nr. ARB/05/13, Award van 8 oktober 2009, par. 221. 28 In World Duty Free v Kenia verklaarde een getuige dat hij US$ 2 miljoen had betaald aan de President van Kenia als ‘personal donation’, ‘as part of the consideration for the agreement’. Zie World Duty Free v Kenia, ICSID Case No ARB/00/7, Award van 4 oktober 2006, par. 130. 29 V. Kvhalei, ‘Standard of Proof for Allegations of Corruption in International Arbitration’ in: Domitille Baizeau en Richard Kreindler (red.), Addressing Issues of Corruption in Commercial and Investment Arbi-

101 Dirk Knottenbelt & Thomas Stouten

19. Een veelgebruikte methode om corruptie te bewijzen is door een aantal indicatoren van een corrupte handeling te bewijzen, de zogeheten “red flags”.30 De ICC Guidelines on Agents, Intermediaries and Third Parties bevatten een lijst van veel voorkomende “red flags”:31

(i) De activiteiten vinden plaats in een land dat bekend staat om corrupte betalingen (het land heeft bv. een lage score op de corruptie-index van Transparency International); (ii) De derde partij (oftewel de agent of de tussenpersoon) wordt aanbevolen door een ambtenaar, in het bijzonder door een ambtenaar met discretionaire bevoegdheden over gunning van contracten; (iii) De derde heeft een nauwe persoonlijke of zakelijke relatie met een ambtenaar of een familielid van een ambtenaar; (iv) Uit due diligence-onderzoek blijkt dat de derde (opereert via of) een lege vennootschap is of een andere niet-transparante bedrijfsstructuur heeft; (v) De enige kwalificatie waar de derde over beschikt is dat hij/zij invloed kan uitoefenen op ambtenaren, of dat hij/zij kan helpen om een contract binnen te halen doordat hij/zij de juiste mensen kent; (vi) De noodzaak voor het inschakelen van de derde ontstaat net vóór de gunning van een contract; of; (vii) De commissie of het honorarium van de derde lijkt niet in verhouding te staan tot de door hem/haar te leveren daadwerkelijke diensten.

20. Deze “red flags” vormen elk op zichzelf geen bewijs van corruptie, maar kunnen wel dienen als indicatoren van corruptie (“circumstantial evidence”) die, indien vastgesteld, er gezamenlijk toe kunnen leiden dat corruptie bewezen wordt verklaard, behoudens tegenbewijs.32 Het scheidsgerecht kan, indien het meerdere”red flags” bewezen acht, van de partij die van corruptie beschuldigd wordt verlangen dat deze dat bewijs weerlegt door middel van tegenbewijs. Zou die partij daar niet in slagen, dan kan het scheidsgerecht daaruit de conclusies trekken die het geraden acht, en het indirecte bewijs dat door de “red flags” werd geleverd, als overtuigend bewijs van corruptie accepteren.33 Het zojuist genoemde principe dat het scheidsgerecht conclusies kan trekken die het geraden acht, is

tration, Dossiers of the ICC Institute of World Business Law, Volume 13, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2015, p. 69. 30 Zie: Llamzon 2014, par. 9.08 e.v.; Betz 2017, par. 9.7 e.v.; Gaillard 2019, p. 6 e.v. 31 ICC Guidelines on Agents, Intermediaries and Third Parties. 32 Gaillard 2019, p. 3 e.v. 33 Zie: Llamzon 2014, par. 9.08 e.v.; Betz 2017, par. 9.7 e.v.; Gaillard 2019, p. 6 e.v.

102 Bewijs van corruptie in arbitrage en de toetsing door de vernietigingsrechter breed geaccepteerd. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de International Bar Association’s Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration:34

“if a Party fails without satisfactory explanation to produce any Document … ordered to be produced by the Arbitral Tribunal, the Arbitral tribunal may infer that such document would be adverse to the interest of that Party.”

21. Voorbeelden van beoordeling op deze basis zijn te vinden in arbitrale uitspraken in diverse ICC-arbitrages,35 en in de ICSID-arbitrages Metal-Tech v Oezbekistan36 en Spentex v Oezbekistan.37

22. Zo overwoog het tribunaal in Metal-Tech v Oezbekistan dat onder andere de omstandigheid dat (i) de eiser geen bewijs kon leveren dat de diensten van de consultants legitiem waren, (ii) opvallende bedragen in het kader van de overeenkomsten waren betaald, (iii) de consultants geen relevante kwalificaties hadden en (iv) een complexe betalingsstructuur was geconstrueerd via Zwitserland en de Britse Maagdeneilanden, als indicatoren (“red flags”) dienden voor de conclusie dat de eiser twee consultants had betaald om Oezbeekse officials om te kopen, opdat een investering van de eiser zou worden goedgekeurd door de Oezbeekse overheid.38

23. Bij de beoordeling van het bewijs van de “red flags” laten scheidsgerechten zich, binnen de hiervoor geschetste kaders, uiteindelijk toch leiden door de omstandigheden van het geval, de impact op de betrokken partijen en de ernst en reikwijdte van de beschuldigingen van corruptie. Alhoewel scheidsgerechten geneigd zijn om bij ernstige beschuldigingen een hogere standaard aan te leggen,39 zullen zij uiteindelijk een oordeel vellen op basis van het overgelegde bewijs. In hoeverre daarbij altijd rekening wordt gehouden met de doctrine ten aanzien van de aan te leggen bewijsstandaard is niet duidelijk.40

34 Art. 9(5) International Bar Association’s Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration. 35 Zie de jurisprudentie genoemd in Gaillard 2019, p. 5 en 6. 36 Metal-Tech Ltd v De Republiek van Oezbekistan, ICSID zaak nr. ARB/10/3, Award van 4 oktober 2013. 37 Spentex Netherlands, BV v De Republiek van Oezbekistan, ICSID zaak nr. ARB/13/26, Award van 27 december 2016. 38 Metal-Tech Ltd v De Republiek van Oezbekistan, ICSID zaak nr. No ARB/10/3, Award van 4 oktober 2013, paras. 372, 327, en 351. 39 Zie bijvoorbeeld: Siag v Egypte, ICSID zaak nr. ARB/05/15, Award van 1 juni 2009. 40 In EDF v Roemenië paste het tribunaal de standaard van “clear and convincing” bewijs toe. Het tribunaal merkte echter op dat het bewijs de bewijsstandaard niet zou halen (EDF v Roemenië, ICSID zaak nr. ARB/05/13, Award van 8 oktober 2009). In Kim v Oezbekistan oordeelde het tribunaal dat “regardless of whether the standard of proof is “reasonable certainty” or “clear and convincing evidence” […] the allegations of bribery and corruption have not been established by the evidence established” (Kim v De Republiek van Oezbeskistan, ICSID zaak nr. ARB/14/6, Decision on Jurisdiction van 8 maart 2017).

103 Dirk Knottenbelt & Thomas Stouten

3 Corruptie – tenuitvoerlegging en vernietiging van arbitrale vonnissen in Europa

24. In de meeste Europese landen staat de arbitragewetgeving de vernietiging van een arbitraal vonnis toe ingeval dat (voor wat betreft de inhoud en en/of de totstandkoming) in strijd is met de openbare orde. Artikel 34(2)(b) van de UNCITRAL Model Law stelt:

“An arbitral award may be set aside by the court specified in article 6 only if: … the award is in conflict with the public policy of this State.”

25. Zo bevat de arbitragewet in Frankrijk,41 Duitsland,42 Switzerland43 en het Verenigd Koninkrijk44 bepalingen van die strekking. In Nederland is deze vernietigingsgrond opgenomen in artikel 1065(1)(e) Rv.

26. Ook in landen waar een dergelijke uitdrukkelijke bepaling niet in de wetgeving is opgenomen, nemen rechtbanken veelal aan dat arbitrale vonnissen die in strijd zijn met de openbare orde, voor vernietiging in aanmerking komen.45

27. Ten aanzien van de tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen bevat de internationale regelgeving vergelijkbare bepalingen. Zo stelt artikel 45(1)(a) van de EU Verordening nr. 1215/2012:46

“De erkenning van een beslissing wordt op verzoek van een belanghebbende partij geweigerd indien: a) de erkenning kennelijk strijdig is met de openbare orde (ordre public) van de aangezochte lidstaat;”

28. En Artikel V(2)(b) van het Verdrag van New York bepaalt:

“Recognition and enforcement of an arbitral award may also be refused if the competent authority in the country where recognition and enforcement is sought

41 Art. 1520(5) Code de Procédure Civile. 42 Art. 1059(2)(2)(b) Zivilprozessordnung. 43 Art. 190(2)(e) Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht. 44 Art. 68(2)(g) English Arbitration Act 1996. 45 J. Koepp en A. Ason, ‘An Anti-Enforcement Bias? The Application of the Substantive Public Policy Exception in Polish Annulment Proceedings’, Journal of International Arbitration 35, 2018/2, p. 158. 46 Betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.

104 Bewijs van corruptie in arbitrage en de toetsing door de vernietigingsrechter

finds that … [t]he recognition or enforcement of the award would be contrary to the public policy of that country.”

29. Alhoewel de wetgeving in (met name) Europa voorziet in vernietiging van een arbitraal vonnis ingeval dat vonnis in strijd is met de openbare orde, en zowel de Europese regelgeving als het Verdrag van New York bepalen dat een arbitraal vonnis niet kan worden erkend als die erkenning in strijd is met de openbare orde, kan de uitleg die door de verschillende gerechten hieraan gegeven wordt, verschillend zijn. Een aardig voorbeeld is de zaak Alstom v ABL.47 In een ICC-arbitrage veroordeelde het scheidsgerecht Alstom in 2016 tot betaling van ongeveer € 2 miljoen aan ABL op grond van twee tussen hen overeengekomen consultancyovereenkomsten.

30. Alstom vorderde vervolgens vernietiging van het arbitraal vonnis in Zwitserland, mede op grond van schending van de openbare orde, nu sprake zou zijn van corruptie. De vordering tot vernietiging werd door Het Zwitserse Bundesgericht in 2016 verworpen. Hoewel het hof overwoog dat corruptie inderdaad in strijd is met de Zwitserse openbare orde, beperkte het zich tot een analyse van de feiten die het scheidsgerecht in het vonnis had uiteengezet.48

31. Het Bundesgericht overwoog onder andere dat het niet aan hem is om de feiten zoals die door het scheidsgerecht zijn gepresenteerd aan te vullen of in twijfel te trekken. Verder overwoog het Bundesgericht dat de feiten die door het tribunaal in de arbitrage waren vastgesteld, niet voldoende gewicht boden om te kunnen leiden tot een schending van de Zwitserse openbare orde. Het Bundesgericht concludeerde dan ook dat corruptie niet vastgesteld kon worden.49

32. ABL verkreeg ondertussen verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis in Frankrijk. In het door Alstom ingestelde hoger beroep tegen dit verlof oordeelde het Cour d’appel in Parijs in 2019 dat er ernstige, precieze en consistente aanwijzingen waren (indices graves, précis et concordants) dat de betalingen die Alstom aan ABL had gedaan, werden aangewend om overheidsfunctionarissen om te kopen. Op basis daarvan, weigerde

47 Niet gepubliceerd. 48 Zwitsers Bundesgericht, SA Alstom Transport SA v Alstom Network UK LTD c/ Alexander Brothers Limited, vonnis van 3 november 2016 (beschikbaar via https://jusmundi.com/fr/document/decision/en-alexander- brothers-ltd-v-alstom-transport-s-a-and-alstom-network-uk-ltd-judgment-of-the-high-court-of-justice- of-england-and-wales-thursday-18th-june-2020). Het Bundesgericht opereert als cassatierechter en neemt geen kennis van nieuwe feiten (ten opzichte van de feiten in het arbitrale vonnis). 49 Zwitsers Bundesgericht, SA Alstom Transport SA v Alstom Network UK LTD c/ Alexander Brothers Limited, 3 november 2016, r.o. 18.

105 Dirk Knottenbelt & Thomas Stouten het Cour d’appel verlof voor de tenuitvoerlegging omdat dat in strijd zou zijn met de openbare orde. Het Cour d’appel concludeerde verder dat de bedragen die volgens de uitspraak verschuldigd waren, bedoeld waren om daden van omkoping te financieren of te vergoeden.50

33. In tegenstelling tot het Zwitserse Bundesgericht, overwoog het Franse Cour d’appel dat, hoewel het Franse recht een inhoudelijke herziening van de zaak niet toestaat, het hof niet wordt beperkt door de vaststelling van de feiten door het scheidsgerecht in de arbitrageprocedure.51 In het verlengde daarvan oordeelde het Cour d’appel dat ook nieuw bewijs in het kader van beschuldigingen van corruptie kan worden meegenomen bij zijn beslissing. Daarbij overwoog het hof dat in dat kader irrelevant is of dat feit al dan niet in de arbitrageprocedure was opgeworpen.52

34. Het Cour d’appel baseerde zijn conclusie op de overweging dat zijn jurisdictie ziet op de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis in Frankrijk en niet zozeer op het arbitraal vonnis zelf. Een arbitraal vonnis dat uitvoering geeft aan corruptie is in strijd met de Franse openbare orde. In dat kader overwoog het Cour d’appel dat het gerechtigd is om al het bewijsmateriaal dat voor hem wordt gebracht te analyseren, en dat het op grond van die analyse uitspraak kan doen over de vraag of de tenuitvoerlegging al dan niet kan plaatsvinden.53

35. ABL heeft in oktober 2019 ook verlof tot tenuitvoerlegging verkregen in het Verenigd Koninkrijk. In het beroep tegen dit verlof (set aside) heeft Alstom wederom aangevoerd dat tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis in strijd zou zijn met de openbare orde. De Engelse High Court oordeelde evenwel dat het arbitraal vonnis wél ten uitvoer kon worden gelegd, ondanks het feit dat Alstom dezelfde beschuldigingen ten aanzien van corruptie had aangevoerd als zij had gedaan in de procedure in Frankrijk.54

36. De High Court achtte zich niet gebonden aan de eerdere uitspraak van het Franse Cour d’appel en overwoog:55

50 CA Paris, Pôle 1 Ch. 1, SA Alstom Transport SA v Alstom Network UK LTD c/ Alexander Brothers Limited, 28 mei 2019, No 16/11182. 51 CA Paris, p. 6-7. 52 CA Paris, p. 13 en 15. 53 CA Paris, p. 13 en 15. Het Hof hanteerde daarbij een “red flags”-benadering. ABL heeft cassatie ingesteld bij het Franse Hof van Cassatie. 54 High Court of Justice of England and Wales, SA Alstom Transport SA v Alstom Network UK LTD c/ Alexander Brothers Limited, vonnis van 18 juni 2020, CL-2019-000630. 55 Id., r.o. 196.

106 Bewijs van corruptie in arbitrage en de toetsing door de vernietigingsrechter

“Different countries may place the public policy in favour of enforcement as a higher or lower priority against the public policy against corruption; and that will have an impact on what they require to have proved before refusal of enforcement is deemed appropriate.”

37. Voorts overwoog de High Court dat:56

“…this Court will not, at the stage of enforcement, effectively prioritise English public policy over that of the public policy of the seat, unless: (i) on the facts as they appear from the award the underlying contract infringes one of those rules of public policy where the English Court would not enforce regardless of its proper law or place of performance…”

38. De High Court overwoog vervolgens dat gezien de geringe ernst van de beschuldiging van corruptie, niet kon worden geconcludeerd dat de uitzondering van toepassing was en wees het verweer tegen het verzoek tot tenuitvoerlegging af.57

39. Het voorbeeld van Alstom v ABL geeft goed aan dat als gevolg van een verschillende benadering door Europese gerechten bij de beoordeling en waardering van het bewijs van de gestelde corruptie, het arbitraal vonnis bijvoorbeeld wél in Zwitserland en het Verenigd Koninkrijk ten uitvoer kon worden gelegd, maar niet in Frankrijk.

4 Corruptie – tenuitvoerlegging en vernietiging van arbitrale vonnissen in Nederland

40. Ingeval van corruptie kan in het kader van een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis een beroep worden gedaan op strijd met de openbare orde (artikel 1065(1)(e) Rv).58 Van strijd met de openbare orde is sprake als de inhoud en/of totstandkoming van het arbitraal vonnis in strijd is met dwingend recht van een zo een fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd.59

56 Id., r.o. 156. 57 High Court of Justice of England and Wales, r.o. 159-165. 58 Tegen het verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis staan alleen de rechtsmiddelen van vernietiging en herroeping open en dus geen hoger beroep. G.J. Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1062 Rv, aant. 4. 59 HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA4945, NJ 1998/207 (Eco Swiss/Benetton).

107 Dirk Knottenbelt & Thomas Stouten

41. In beginsel geldt dat in het geval corruptie wordt aangenomen, de overeenkomst die daaraan ten grondslag ligt nietig is op grond van artikel 3:40(1) BW wegens strijd met de openbare orde. Een arbitraal vonnis dat op grond van een dergelijke overeenkomst verplichtingen toekent aan een van de partijen onder die overeenkomst, moet dan ook worden vernietigd op grond van artikel 1065(1)(e) Rv.

42. Bij de beoordeling van corruptie wordt in de meeste rechtsstelsels, en zo ook in Nederland, rekening gehouden met het onderscheid tussen een overeenkomst die “onder invloed van corruptie tot stand is gekomen” en een overeenkomst die “voorziet in corruptie, of met een dergelijke overeenkomst in onlosmakelijk verband staat”. Hwang en Lim schrijven in dit kader:60

“Most national systems of law draw a distinction between contracts that are procured by corruption, and contracts that provide for corruption (such joint intention to commit corrupt acts under the contract may be expressly stipulated or may, as is more commonly the case, remain unwritten). Contracts procured by corruption are merely voidable at the instance of the innocent party, whereas contracts which provide for corruption may be considered null and void. The difference between the two is that a voidable contract is “intrinsically valid” until the innocent party takes positive steps to set it aside, whereas a contract which is null and void need not be set aside, as it is from the outset regarded as “entirely ineffectual”.”

43. Een overeenkomst die onder invloed van corruptie tot stand is gekomen, is vernietigbaar in het geval sprake was van dwaling, bedrog of een ander wilsgebrek, terwijl de overeenkomsten die voorzien in corruptie, en bijvoorbeeld voorzien in de betaling van steekpenningen, vanwege strijd met de openbare orde nietig zijn.61

44. Een vernietigbare overeenkomst kan alleen vernietigd worden als daar door een van beide partijen een beroep op wordt gedaan. Een arbitraal vonnis dat handelt over de nakoming van een vernietigbare overeenkomst is niet per se in strijd met de openbare orde en dus niet per se vernietigbaar.

60 M. Hwang S.C. en K. Lim, Corruption in Arbitration - Law and Reality, januari 2012 (uitgebreide versie van Herbert Smith-SMU Asian Arbitration Lecture, 4 augustus 2011, Singapore), par. 95. 61 Hof Amsterdam 2 mei 2002, ECLI:NL:GHAMS:2002:AT0642, NJ 2005/110 (Staal/Provincie Zuid-Holland), r.o. 4.5; Rechtbank Amsterdam 11 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6178 (TST/Europoint).

108 Bewijs van corruptie in arbitrage en de toetsing door de vernietigingsrechter

45. Bij een overeenkomst die op basis van artikel 3:40 BW (strijd met de openbare) nietig is, behoeft niet per se een beroep op nietigheid te worden gedaan nu deze van rechtswege nietig is.

46. De Hoge Raad is consequent in zijn oordeel dat de gewone rechter in beginsel terughoudendheid moet betrachten bij de toetsing van een arbitraal vonnis.62 Ook heeft de Hoge Raad bij herhaling overwogen dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep.63

47. Voor een terughoudende toetsing is evenwel geen plaats als het gaat om de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat, of wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitraal vonnis is gehandeld in strijd met het fundamentele recht van hoor en wederhoor.64 Deze door de Hoge Raad aangelegde uitzondering geldt niet voor een arbitraal vonnis dat een overeenkomst bevestigt die tot stand zou zijn gekomen onder invloed van corruptie.65

48. Meijer schrijft in een noot bij het arrest van het gerechtshof Amsterdam in de vernietigingsprocedure Bariven v Wells over deze terughoudende toetsing in het geval van vermeende corruptie:66

“Zulks betekent bijvoorbeeld dat een arbitraal vonnis van een scheidsgerecht dat na het partijdebat daaromtrent een overeenkomst bevestigt die zélf (rechtstreeks) in corruptie voorziet veelal kan worden vernietigd omdat de corruptie dan toch veelal uit (de tekst van) de genoemde overeenkomst zelf kan worden afgeleid en de vernietigingsrechter, zonder de terughoudende toetsing geweld aan te doen, kan constateren dat de overeenkomst (en daarmee het arbitraal vonnis) in strijd is met de openbare orde. Als gesteld wordt dat de overeenkomst onder invloed van corruptie is tot stand gekomen, kan dit evenwel anders liggen en zal vernietiging onzes inziens slechts mogelijk zijn als de vernietigingsrechter de invloed van corruptie zonder diepgaand onderzoek kan vaststellen en ook overigens bij de beoordeling van één en ander niet veel twijfel of ruimte bestaat. Hierbij is te

62 Zie o.a. HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395, NJ 2004/384 (IMS/Modsaf-IR I); HR 9 januari 2004, ECLI:NL:2004:AK8380, NJ 2005/190 (Nannini); HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2495, NJ 2007/294 (Spaanderman/Anova); HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137, NJ 2010/171 (IMS/Modsaf- IR II); HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2837, NJ 2015/318 (Ecuador/Chevron I); HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:565, NJ 2020/15 (Ecuador/Chevron II). 63 HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395, NJ 2004/384 (IMS/Modsaf-IR I), r.o. 3.3. 64 G.J. Meijer, in: T&C Burgerlijk Rechtsvordering, art. 1065 Rv, aant. 2 en 7. 65 Hof Den Haag, 22 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2677, JBPR 2020/48, m.nt. G.J. Meijer. 66 Id.

109 Dirk Knottenbelt & Thomas Stouten

denken aan overgelegd schriftelijk bewijs dat duidelijk blijk geeft van corruptie (zoals bijvoorbeeld correspondentie tussen de betrokkenen terzake).”

49. In Bariven v Wells, waarin het gerechtshof het arbitraal vonnis vernietigde, kwam zowel de door het scheidsgerecht gehanteerde bewijsstandaard aan de orde, als de vraag of een arbitraal vonnis, dat een overeenkomst bevestigt die beweerdelijk tot stand is gekomen onder invloed van corruptie, vernietigd moet worden.67

50. In de arbitrage had Wells betaling van openstaande facturen gevorderd, en voerde Bariven het verweer dat de onderliggende overeenkomst door corruptie tot stand was gekomen. Ten aanzien van de bewijsstandaard, overwoog het scheidsgerecht niet alleen dat de bewijslast op Bariven rustte, maar ook dat “the seriousness of the accusation of corruption demands clear and convincing evidence”.68

51. De door het scheidsgerecht gehanteerde bewijsstandaard werd door het hof aanmerkelijk afgezwakt:69

“Voor zover het scheidsgerecht met “clear and convincing evidence” heeft bedoeld dat corruptie slechts zou kunnen worden aangenomen op grond van direct bewijs dat Wells de opdracht voor de levering van de twee aandrijfmotoren heeft verkregen dankzij de betaling van steekpenningen aan medewerkers van Bariven, heeft het scheidsgerecht naar het oordeel van het hof een te strenge maatstaf aangelegd. Personen of ondernemingen die zich schuldig maken aan corruptie zullen in het algemeen alles doen om die corruptie zo goed mogelijk te verhullen. Direct bewijs dat een opdracht is verkregen door betaling van steekpenningen zal daarom in het algemeen zeer moeilijk te leveren zijn. Tegen die achtergrond kan naar het oordeel van het hof totstandkoming van een overeenkomst onder invloed van corruptie worden aangenomen op grond van bewijzen van corruptie in de betrekkingen tussen (medewerkers van) de partijen bij die overeenkomst in een bredere context, zeker als de partij die ervan wordt beschuldigd de desbetreffende opdracht door corruptie te hebben verkregen, mogelijkheden om concrete aanwijzingen voor deze beschuldiging gemotiveerd te weerleggen, ongebruikt laat.”

67 Hof Den Haag, 22 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2677 (Wells/Bariven). 68 Id. r.o. 3.4. 69 Id. r.o. 5.11.

110 Bewijs van corruptie in arbitrage en de toetsing door de vernietigingsrechter

52. Bij de beoordeling of er sprake is van corruptie, legde het hof voorts de toets aan of de onderliggende overeenkomst zonder de corruptie niet, of niet onder dezelfde voorwaarden, tot stand zou zijn gekomen.70

53. Ten aanzien van de vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis stelt het hof, in weerwil van de jurisprudentie van de Hoge Raad (zie hiervoor) zich niet terughoudend op. Integendeel, het hof overwoog:71

“Het hof zal dan ook zelfstandig beoordelen of de Koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen, niet alleen op grond van de door het scheidsgerecht vastgestelde feiten maar ook op grond van vaststaande feiten die zich na de beslissing van het scheidsgerecht hebben voorgedaan. Deze benadering past naar het oordeel van het hof binnen de beoordelingsruimte die het hof heeft in het kader van artikel 1065, eerste lid Rv.”

54. Daarmee heeft het hof de door de Hoge Raad aangegeven reikwijdte van de terughoudende toetsing opgerekt.

55. De zaak is inmiddels voorgelegd aan de Hoge Raad. Een uitspraak wordt in de loop van 2021 verwacht. Dit leidt hopelijk tot een meer eenduidige toetsing door de vernietigingsrechter van arbitrale vonnissen die oordelen over corrupte overeenkomsten.

70 Id. r.o. 5.13. 71 Id. r.o. 5.6.

111

A massive fire and a mass of confusion: Enka v Chubb and the need for a fresh approach to the choice of law governing the arbitration agreement

Johannes Koepp & David Turner

1 Introduction

1. The choice of law governing the arbitration agreement is often regarded as an academic topic without much practical importance, regularly overlooked by contract drafters and disputes lawyers alike. That is a mistake unlikely to be made by Professor Marielle Kop- penol-Laforce, given our mutual friend and colleague’s unparalleled expertise, both practical and academic, in conflict of laws and arbitration law matters alike. The issue can have decisive consequences for the outcome of a dispute, not only as concerns an arbitration agreement’s substantive validity but also its scope and the arbitrability of claims thereunder. The recently concluded English litigation in Enka Insaat vve Sanayi A.S. v OOO “Insurance Co Chubb” (“Enka”) exemplifies this point.1 In Enka, the question of whether English or Russian law governed the parties’ arbitration agreement determined whether the parties had to arbitrate in London or litigate in Moscow, and accordingly whether the English court should issue an anti-suit injunction restraining the respondent from pursuing court proceedings in Moscow.

2. In light of such potentially significant consequences, it is regrettable that in many jurisdictions, the law on how to determine the proper law of the arbitration agreement remains, at best, patchy and inconsistent. Legal commentators have lamented that the issue “continues to produce unfortunate uncertainty”, which fails to “compor[t] with the ideals and aspirations

1 Enka Insaat Ve Sanayi A.S. v OOO “Insurance Company Chubb” and Ors [2019] EWHC 3568 (Comm), [2020] Bus L.R. 463 (“Enka (HC)”) and Enka Insaat Ve Sanayi A.S. v OOO “Insurance Company Chubb” and Ors [2020] EWCA Civ 574, [2020] 3 All E.R. 577 (“Enka (CA)”); Enka Insaat Ve Sanayi A.S. v OOO Insurance Company Chubb [2020] UKSC 38 (“Enka (SC)”).

113 Johannes Koepp & David Turner of the international arbitral process”.2 As the Enka case demonstrates, the English courts – renowned for providing legal certainty for both domestic and international users – are not immune from this legal and conceptual uncertainty.3 In trying to work out whether the proper law of the arbitration agreement should generally follow the proper law of the main contract or the law of the arbitral seat, and to articulate a principled basis for preferring one over the other, the English courts in Enka (including the recent Supreme Court judgment) may only have muddied the waters further.

3. This contribution proposes that it is time for the UK and other countries to dispense with these fruitless conceptual debates and to adopt a simpler, more unequivocally pro- arbitration “validation” or “favour” principle, building on an approach first suggested in the UK by the House of Lords in Hamlyn & Co v Talisker Distillery in the nineteenth century and today applied in the Swiss, Dutch and Spanish legal systems. Extending these existing approaches, we propose that the substantive validity of an arbitration agreement, as well as its scope and any related questions of arbitrability, should be determined by reference to the most favourable of three potentially applicable laws: the proper law of the arbitration agreement (if expressly stated), the proper law of the main contract, or the law of the arbitral seat. Such an approach would sidestep the fundamentally irresolvable arguments in cases such as Enka about whether the proper law of the contract or the law of the arbitral seat should be preferred, avoid idiosyncratic or parochial restrictions on arbitration under national law, and serve as a powerful affirmation of modern pro-arbitration principles by giving parties’ agreements to arbitrate their maximum possible scope and effect.

2 The Enka case – factual background

4. The Enka case arose out of a dramatic set of circumstances: a “massive fire” in February 2016 at the Berezovskaya coal-fired power plant in Siberia (the “Plant”), owned by Russian company PJSC Unipro (“Unipro”).4 OOO “Insurance Co Chubb” (“Chubb Russia”), the insurer of the Plant, subsequently accused Enka Insaat vve Sanayi A.S. (“Enka”), a Turkish

2 G. Born, International Commercial Arbitration (2nd ed, 2014), pp. 472–474. 3 See, e.g., Sulamérica SA v Enesa Engenharia SA [2012] EWCA Civ 638, [2013] 1 WLR 102 at [52] per Lord Neuberger MR (“[O]ne might have expected the cases to have provided clear and consistent guidance. However, it seems to me that the attitude of the courts over the past twenty years or so has not been entirely consistent”). 4 Enka (HC) at [1]. Unipro was known at the time the Plant was built as E.ON Russia. It is majority owned by German energy company Uniper. The Berezovskaya power plant supplies around 5% of Siberia’s electricity. See Modern Power Systems, “Berezovsky fire, 3 years on”, 17 May 2019, available at www.modernpowersystems.com/features/featureberezovsky-fire-3-years-on-7210181/.

114 A massive fire and a mass of confusion: Enka v Chubb and the need for a fresh approach to the choice of law governing the arbitration agreement construction and engineering company, of responsibility for the fire.5 In May 2019, Chubb Russia, acting in exercise of its right of subrogation, initiated proceedings against Enka and a number of other defendants before the Moscow Arbitrazh (i.e. Commercial) Court, claiming that the fire had been caused by defects in the Plant’s fuel oil pipelines for which Enka and the other defendants were jointly liable in tort (the “Moscow Claim”).6

5. Enka applied to the English High Court for an anti-suit injunction to restrain Chubb Russia from pursuing the Moscow Claim, arguing that Chubb Russia was in breach of an arbitration agreement contained in the contract between Enka and Unipro by which Enka had agreed to install boiler and auxiliary equipment at the Plant (the “Contract”).7 Clause 50.1 of the Contract provided for the settlement of any disputes “arising from or in connection with this Agreement” in international arbitration by a three-member tribunal, to be seated in London, under the ICC Rules of Arbitration.8

6. The outcome of Enka’s application depended on one key question: was Clause 50.1 governed by English law or Russian law? If Clause 50.1 was governed by English law, it was common ground that Chubb Russia’s tort claim against Enka would fall within the scope of the arbitration agreement on the basis of the English “one-stop shop” presumption established by the House of Lords in Fiona Trust v Privalov.9 If Clause 50.1 was governed by Russian law, on the other hand, Chubb Russia argued that tort claims fell outside the scope of the arbitration agreement as properly interpreted under Russian law, and therefore the Moscow Claim should be allowed to proceed.10

5 Enka (HC) at [13]. Chubb Russia paid out a total of 26.1 billion roubles (approx. USD 400 million) to Unipro after the February 2016 fire, although due to various reinsurance arrangements its total net exposure was significantly lower: see Enka (HC) at [15]. 6 Enka (HC) at [22], [26]; Enka (CA) at [7]. The Moscow Arbitrazh Court formally initiated proceedings in September 2019: Enka (HC) at [33]; Enka (CA) at [13]. Enka argued in defence of the Moscow Claim that any negligent works were performed by a different contractor: see Enka (HC) at [25]. 7 See Enka (HC) at [16]–[19]. The Contract was originally executed between Enka and Energoproekt CJSC, the head contractor for the construction of the Plant; Energoproekt’s interest was later assigned to Unipro: see Enka (HC) at [16], [20]. At the same time, Enka filed a motion with the Moscow Arbitrazh Court seeking dismissal of the Moscow Claim without consideration on the basis that it breached the arbitration agreement: see Enka (HC) at [35]. 8 Enka (HC) at [19]. There was no dispute that Clause 50.1 bound Chubb Russia as subrogated insurer: Enka (HC) at [11]. Enka also sought an anti-suit injunction against a number of Chubb Russia’s international affiliates, but this claim was later abandoned. 9 See Enka (HC) at [12]; CA, para 28; Fili Shipping Co Ltd and Ors v Premium Nafta Products Ltd and Ors (on appeal from Fiona Trust and Holding Corpn and Ors v Privalov and Ors) [2007] UKHL 40, [2007] Bus. L.R. 1719 at [13] per Lord Hoffman (“[T]he construction of an arbitration clause should start from the assumption that the parties, as rational businessmen [sic], are likely to have intended any dispute arising out of the relationship into which they have entered or purported to enter to be decided by the same tribunal.”). 10 Enka (HC) at [11]. Chubb Russia referred to Article 431 of the Russian Civil Code, which it claimed requires a “literal interpretation” of the parties’ arbitration agreement, whereby only contractual claims may be

115 Johannes Koepp & David Turner

7. The basic test to be applied under English conflict of law rules for determining the proper law of an arbitration agreement was not in dispute: (a) whether there is an express choice of the law; (b) whether there is an implied choice of the law; and (c) in the absence of either an express or implied choice of law, what is the system of law having the “closest connection” to the arbitration agreement.11 But how was this basic test to be applied in practice? Like most arbitration agreements, Clause 50.1 did not contain an express choice of law. Nor, moreover, did the Contract as a whole – a striking omission (whether inadvertent or intentional) from a commercial contract of nearly 100 pages.12

8. Chubb Russia argued, however, that it was clear from the terms of the Contract that the parties had intended that it would be governed by Russian law and that this implied choice of law should extend to the arbitration agreement.13 Enka, in contrast, argued that the parties had not intended Russian law to govern the Contract,14 and that in any event the arbitration agreement should be governed by English law as the law of the arbitral seat.15

3 The lower-court decisions

9. An expedited trial was held before Mr Justice Andrew Baker over two days in December 2019. The court’s judgment was issued just one week later (Andrew Baker J acknowledged that the judgment was “prepared in some haste” to ensure it was delivered prior to a “key milestone” in the Moscow Proceedings scheduled for January 2020).16 In his judgment, Andrew Baker J declined to reach a decision on the proper law of the arbitration agreement, instead dismissing Enka’s application on forum non conveniens grounds.17 The scope of Clause 50.1, Andrew Baker J held, was more appropriately determined by the Moscow Arbitrazh Court, although the “superior” claim to determine the scope of the arbitration

arbitrated in the absence of express wording extending the arbitration agreement to non-contractual claims: see Enka (HC) at [103]. 11 See Enka (CA) at [23], [70]. 12 See Enka (HC) at [16], [92]. 13 Chubb Russia relied in particular on the fact that the “Applicable Law” was defined under the Contract as the “Law of the Russian Federation”: Enka (HC) at [18], [91]. 14 Enka did, however, concede that the proper law of the Contract was Russian law, as the legal system with which the Contract was most “closely connected” under the Rome I Regulation: see Enka (SC) at [288]. 15 Enka (HC) at [112]. 16 Enka (HC) at [3]. It was anticipated that, inter alia, Enka’s motion to dismiss would be dealt with by the Moscow Court at this time: Enka (HC) at [46]. In the event, the Moscow Court did not issue a ruling until March 2020, at which time it dismissed Chubb Russia’s claim on the merits: see Enka (CA) at [30]. 17 Enka (CA) at [29].

116 A massive fire and a mass of confusion: Enka v Chubb and the need for a fresh approach to the choice of law governing the arbitration agreement agreement belonged to a (London-seated) arbitral tribunal constituted pursuant to Clause 50.1 itself.18

10. Enka appealed against Andrew Baker J’s decision to the Court of Appeal. Following a two-day hearing, the Court of Appeal issued its judgment in April 2020.19 Reversing Andrew Baker J’s decision, Popplewell LJ bluntly concluded that “[t]he [trial] Judge’s approach was wrong in principle”.20 The English High Court, as the supervisory court of the seat of arbitration, “is necessarily an appropriate court to grant an anti-suit injunction and questions of forum conveniens do not arise”.21

11. As to the proper law of the arbitration agreement, Popplewell LJ declared that “[i]n my view the time has come to seek to impose some order and clarity on this area of law”.22 Popplewell LJ thus proposed a new two-stage test. First, where the parties have made an express choice of law governing the arbitration agreement, “no conceptual difficulty arises”.23 However, an express choice of law will only “exceptionally” be found in the arbitration agreement itself, and can also be “found in the terms of an express choice of main contract law, or a combination of such express choice with the terms of the arbitration agreement”.24 Second, in all other cases, the law governing the arbitration agreement should be the law of the arbitral seat (the “curial law”) as a matter of the parties’ implied choice, “subject only to any particular features of the case demonstrating powerful reasons to the contrary”.25

18 Enka (HC) at [69], [79], [89]. 19 In the meantime, the Moscow Arbitrazh Court rejected Enka’s motion to dismiss, holding that the arbitration clause did not extend to Chubb Russia’s claim in tort: see Enka (SC) at [196]. At the same time, however, the Moscow Arbitrazh Court dismissed Chubb Russia’s claim against Enka on the merits. Both parties appealed to the Russian appeals court, which appeals remained pending at the time of the Supreme Court’s judgment: see Enka (SC) at [189]. Enka also initiated ICC arbitration proceedings against Chubb Russia under Clause 50.1 in March 2020: see Enka (SC) at [20]. 20 Enka (CA) at [42]. 21 Enka (CA) at [42]. Andrew Baker J was also wrong to hold that an arbitral tribunal constituted under Clause 50.1 had a “superior” claim to determine the scope of the arbitration agreement. “[T]he court of the seat always remains the primary arbiter of the substantive jurisdiction of the tribunal and will examine that jurisdiction not only in a challenge to the tribunal’s ruling on its own substantive jurisdiction, but if necessary in advance of it”: Enka (CA) at [53]. The Supreme Court agreed: see Enka (SC) at [184] (“[T]he principles governing the grant of an anti-suit injunction in support of an arbitration agreement with an English seat do not differ according to whether the arbitration agreement is governed by English law or foreign law. Forum conveniens considerations are irrelevant”). 22 Enka (CA) at [89]. 23 Enka (CA) at [90]. 24 Enka (CA) at [90]. 25 Enka (CA) at [91]. See also Enka (CA) at [105]. Popplewell LJ identified several “principal considerations” which he said supported his “implied choice of law” approach, including: (a) the separability of the arbitration agreement; (b) the overlap between the substantive issues affected by the choice of curial law and the choice of law governing the arbitration agreement: see Enka (CA) at [92]–[97].

117 Johannes Koepp & David Turner

12. Applying his two-stage test to the facts of the case, Popplewell LJ held that the proper law of Clause 50.1 was English law.26 While the governing law of the Contract as a whole was Russian law,27 “the presumption applies that the parties have impliedly chosen that the proper law of the arbitration agreement should coincide with the curial law and be English law”.28 There were no countervailing factors in the instant case to rebut this presumption, “let alone powerful ones”.29

4 The Supreme Court decision

13. Chubb Russia appealed to the Supreme Court, which held a two-day (remote) hearing in July 2020.30 The Supreme Court’s lengthy decision, comprising 115 pages and three separate judgments, was issued on 9 October 2020.

14. The Supreme Court unanimously held that, as a “general rule”, it was reasonable to “constru[e] a choice of law to govern the [main] contract as applying to an arbitration agreement set out in a clause of the contract, even where the law chosen to govern the contract differs from that of the place chosen as the seat of arbitration”.31 There is no “general inference that parties who choose an English seat of arbitration thereby intend their arbitration agreement to be governed by English law”.32 Thus, to the extent that the Court of Appeal had sought to establish a “strong presumption” that in the absence of an express choice of law, the parties should be taken to have made an implied choice to apply the law of the arbitral seat, all of the Supreme Court judges appear to have disagreed.33

15. However, the majority of the Supreme Court (Lords Hamblen, Leggatt and Kerr) went on to state that, as a “default rule”, in the absence of any choice of law by the parties, the proper law of the arbitration agreement should nevertheless be the law of the arbitral seat,

26 Enka (CA) at [106]. 27 Though not, Popplewell LJ held, by the parties’ express choice: the Contract’s definition of “Applicable Law” lacked the force of an “express general choice of Russian law as governing law”: Enka (CA) at [106]–[107]. 28 Enka (CA) at [109]. 29 Enka (CA) at [109]. 30 Enka (SC) at [23]. 31 Enka (SC) at [53], [255], [263]. 32 Enka (SC) at [82]. See also ibid at [170](vii) (“Where there is no express choice of law to govern the contract, a clause providing for arbitration in a particular place will not by itself justify an inference that the contract (or the arbitration agreement) is intended to be governed by the law of that place.”) 33 See Enka (SC) at [117] per Lords Hamblen and Leggatt (“We therefore do not consider that a choice of the seat of arbitration can by itself be construed as an implied choice of the law applicable to the arbitration agreement”) and at [257](iii) per Lord Burrows (“Where there is no such clause, there is a presumption or general rule that the proper law of the main contract is also the proper law of the arbitration agreement.”)

118 A massive fire and a mass of confusion: Enka v Chubb and the need for a fresh approach to the choice of law governing the arbitration agreement as the law “most closely connected” with the arbitration agreement.34 There is, the majority said, a “natural assumption that the law of the territory in which a transaction [i.e. an arbitration] is taking place will govern it in the absence of a contrary indication”.35 By agreeing to a seat of arbitration, “the parties submit themselves to the jurisdiction of the courts of that place and to its law and coercive powers for the purposes of deciding any issue relating to the validity or enforceability of their arbitration agreement”.36

16. Applying these principles to the facts of the case, the majority held that the parties had made no choice of law governing the Contract (express or implied), and no choice, therefore, as to the proper law of the arbitration agreement.37 While it was “clear” that the Contract was governed by Russian law as the law most “closely connected” with the Con- tract,38 in the absence of any choice of law, the proper law of the arbitration agreement was the law of the arbitral seat.39 The majority accordingly upheld, “albeit for different reasons”, the Court of Appeal’s conclusion that the law applicable to Clause 50.1 was English law and that an anti-suit injunction should be issued against Chubb Russia.40

17. Lord Burrows and Lord Sales, in separate dissenting judgments, strongly disagreed with the majority’s formulation of the “default rule”. They would have adopted the reverse position: that “absent an express choice of law in the arbitration agreement, there is a presumption (or general rule) that the proper law of the main contract is also the proper law of the arbitration agreement”.41 The presumption that a contract has a single proper law, they suggested, was “principled, straightforward, clear and easy to apply” and “reflects the usual expectations of the parties to a contract”.42

18. The minority would have found that the parties had impliedly chosen Russian law to govern the Contract, and that it was thus “natural, rational and realistic” to regard that choice as equally “encompassing, or carrying across to, the arbitration agreement”.43 In these circumstances, the minority would have remitted the case to the High Court to determine

34 Enka (SC) at [120]. 35 Enka (SC) at [121]. 36 Enka (SC) at [121]. See also ibid at [141] and [170](viii). 37 Enka (SC) at [155] (“[T]he obvious inference from the fact that the parties have not anywhere in the contract stated what system of law is to govern any of their contractual obligations – as opposed to creating obligations to comply with applicable laws – is that they have not agreed (for whatever reason) on a choice of governing law. This inference applies to the arbitration agreement as much as to the rest of the contract.”) 38 Enka (SC) at [161]. 39 Enka (SC) at [156]–[157]. 40 Enka (SC) at [171], [186]. 41 Enka (SC) at [229]. See also ibid at [257](iii). 42 Enka (SC) at [192] per Lord Burrows and at [270] per Lord Sales. 43 Enka (SC) at [228]. See also ibid at [260].

119 Johannes Koepp & David Turner whether the Moscow Claim fell within the scope of Clause 50.1 as interpreted under Russian law.44

5 Analysis

19. One can certainly feel a measure of sympathy for courts called upon to determine a case such as Enka. The case law on this issue is wildly inconsistent,45 and it is hard to discern any clear principled basis as to whether – or why – the courts should prefer the parties’ choice of law governing the main contract (whether express or implied) or their choice of arbitral seat in determining the proper law of the arbitration agreement.46 Such difficulties would, of course, be avoided if contracting parties made an express choice of law governing the arbitration agreement when drafting their contracts, but in practice this unfortunately remains the exception rather than the rule.

20. However, none of the judgments in Enka presents a particularly satisfactory solution to this seemingly intractable issue. Andrew Baker J at first instance misdirected himself by approaching the issue as one of forum non conveniens, thereby sidestepping the central issue in the case.47 The Court of Appeal’s judgment, while more conceptually sound, provided little greater practical assistance. While Popplewell LJ would have established a “strong presumption” that in the absence of an express choice by the parties, the law of the

44 See Enka (SC) at [261] per Lord Burrows and at [293] per Lord Sales. 45 Compare, for example, the obiter comments of Longmore LJ in C v D [2007] EWCA Civ 1282, [2008] 1 All E.R. (Comm) 1001 at [26] (“[I]t would be rare for the law of the (separable) arbitration agreement to be different from the law of the seat of the arbitration”) and Sulamérica Cia Nacional de Seguros SA v Enesa Engenharia SA [2012] EWCA Civ 638, [2013] 1 WLR 102 at [26] per Moore-Bick LJ (“In the absence of any indication to the contrary, an express choice of law governing the substantive contract is a strong indication of the parties’ intention in relation to the agreement to arbitrate”). Notably, in January 2020, just three months before Popplewell LJ’s judgment in Enka, the Court of Appeal held in Kabab-Ji SAL (Lebanon) v Kout Food Group (Kuwait) [2020] EWCA Civ 6, [2020] 1 WLUK 89 that an arbitration agreement contained in a contract governed by English law providing for arbitration in Paris was governed by English law, on the basis that the parties’ express choice of law for the main contract was also an express choice of law for the arbitration agreement. Yet in March 2020, just one month before Popplewell LJ’s judgment, the High Court held in Carpatsky Petroleum Corpn v PJSC Ukrnafta [2020] EWHC 769 (Comm), [2020] Bus LR 1284 that the parties’ choice of Stockholm as the seat of arbitration meant that Swedish law applied to the validity and interpretation of the arbitration agreement, notwithstanding that the main contract was governed by Ukrainian law. 46 See Sulamérica Cia Nacional de Seguros SA v Enesa Engenharia SA [2012] EWCA Civ 638, [2013] 1 WLR 102 at [57] per Lord Neuberger MR (suggesting that “there are sound reasons to support either conclusion as a matter of principle”); G. Born, International Commercial Arbitration (2nd ed, 2014), p. 543 (describing the choice between the law of the arbitral seat and the law of the main contract as “fundamentally arbitrary”). 47 As Popplewell LJ observed, “the court of the seat always remains the primary arbiter of the substantive jurisdiction of the tribunal and will examine that jurisdiction not only in a challenge to the tribunal’s ruling on its own substantive jurisdiction, but if necessary in advance of it”: Enka (CA) at [53].

120 A massive fire and a mass of confusion: Enka v Chubb and the need for a fresh approach to the choice of law governing the arbitration agreement arbitral seat should apply to the arbitration agreement as a matter of implied choice, he failed to provide clear guidance as to when the parties’ express choice of law governing the main contract would qualify as an express (or implied) choice of law governing the arbitration agreement, aside from suggesting it would be in a “minority of such cases”.48 Popplewell LJ’s test also failed to take account of the third limb of the traditional English conflict of laws test: the determination of a proper law based on the legal system with the “closest connection” to the arbitration agreement.49

21. The Supreme Court’s approach is also somewhat unsatisfying. The majority’s analysis (in a similar fashion to Popplewell LJ’s) begins with a forceful articulation of the principle that an express or implied choice of law to govern the main contract should normally be construed as applying to the arbitration agreement, even where this differs from the law of the place chosen by the parties as the seat of the arbitration,50 only to wind up at an antithetical “default rule” that the law of the arbitral seat should apply, where no choice of law has been made, as the law presumptively most “closely connected” to the arbitration agreement.51 The two dissenting judgments both present carefully reasoned and powerful arguments for taking the opposite approach to the “default rule”. Lord Burrows observed, for instance, that it would be a strange result if an exclusive jurisdiction clause was treated as being governed by the law of the country whose courts it selects, on the basis that it has the “closest connection” with that country’s system of law, regardless of the “proper law of the main contract”. Yet this diversion of the law governing the arbitration agreement from the law governing the main contract is the effect of the majority’s “default rule” with respect to arbitration agreements.52

22. Moreover, under the majority’s analysis, the key battleground in future disputes is likely to become whether, in the absence of an express choice-of-law clause in the main

48 See Enka (CA) at [90] (“It is not a conclusion which will follow in all cases, or indeed the majority of cases, in which there is an express choice of main contract law but only in the minority of such cases where the language and circumstances of the case demonstrate that the main contract choice is properly to be construed as being an express choice of [arbitration agreement] law.”) Thus, as the Supreme Court noted, “[i]t is unclear to us why more should be needed – or what more on the Court of Appeal’s approach is required – to make it clear that a phrase such as ‘This Agreement’ [i.e. an express choice of law provision] means the whole agreement and not just part of it”: Enka (SC) at [60]. 49 As the Supreme Court observed, the determination of the legal system with which the arbitration agreement has its closest connection is an exercise “different in nature from the attempt to identify a choice (whether express or implied), as it involves the application of a rule of law and not a process of contractual interpretation”: Enka (SC) at [118]. 50 See Enka (SC) at [53] (this rule of interpretation: (a) “provides a degree of certainty”, (b) “achieves consistency”; (c) “avoids complexities and uncertainties”; (d) “avoids artificiality”; and (e) “ensures coherence”). 51 Enka (SC) at [120]. 52 See Enka (SC) at [254].

121 Johannes Koepp & David Turner contract, other factors such as the place of performance or the nationality/domicile of the parties (or even perhaps the place chosen as the seat of the arbitration) are sufficient to form the basis of an implied choice of law for the main contract (in which case that law will govern the arbitration agreement as well), or whether the court should instead revert to the “default rule” that the proper law of the arbitration agreement is the law of the arbitral seat. In other words, while Popplewell LJ’s proposed two-stage test left little, if any, room for the “closest connection” test, the Supreme Court majority’s judgment is likely to intensify disputes over whether, in the absence of an express choice-of-law clause, an implied choice of law can be discerned or whether the “default rule” should instead apply. Thus, while it is true that the Supreme Court may have brought some helpful theoretical clarity to an issue which has long divided the courts and commentators, it remains to be seen whether this new approach will diminish the scope for disputes in this field in practice. It is perhaps telling that the Supreme Court was itself divided over whether the parties had made an implied choice of law to govern the Contract.

23. These difficulties are not confined to the English courts: the courts in many other jurisdictions have confronted similar conceptual challenges.53 In the United States, for example, the federal courts have taken widely varying approaches to determining the proper law of the arbitration agreement: some have held that the proper law of the main contract should take precedence,54 others have applied a presumption that the law of the arbitral seat will apply,55 and some have applied a “most significant relationship” test (analogous to the English “closest connection” test).56 Similarly divergent (if not plainly

53 Some jurisdictions have resolved the issue by making a choice between the various possible approaches in their arbitration legislation. See, e.g., the Swedish Arbitration Act 1999, Article 48 (“Where the parties have not reached such an agreement, the arbitration agreement shall be governed by the law of the country in which, by virtue of the agreement, the proceedings have taken place or shall take place”) and the Scottish Arbitration Act 2010, s 6 (“Where – (a) the parties to an arbitration agreement agree that an arbitration under that agreement is to be seated in Scotland, but (b) the arbitration agreement does not specify the law which is to govern it, then, unless the parties otherwise agree, the arbitration agreement is to be governed by Scots law”). This somewhat inflexible approach at least has the virtue of providing legal certainty. 54 Motorola Credit Corp. v Uzan, 388 F.3d 39 (2d Cir., 2004); FR 8 Singapore Pty Ltd v Albacore Maritime Inc., 754 F.Supp.2d 628 (S.D.N.Y., 2010); Frydman v Cosmair, Inc., 1995 WL 404841 (S.D.N.Y.). 55 See, e.g., Steel Corp. of Philippines v Int’l Steel Servs., Inc., 354 F.Appx. 689 (3d Cir., 2009); Karaha Bodas Co. v Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274 (5th Cir., 2004); Spier v Calzaturificio Tecnica, SpA, 71 F.Supp.2d 279 (S.D.N.Y., 1999). 56 See, e.g., Harrington v Atl. Sounding Co., 2007 WL 2693529 (E.D.N.Y); Specht v Netscape, 150 F.Supp.2d 585 (S.D.N.Y., 2001).

122 A massive fire and a mass of confusion: Enka v Chubb and the need for a fresh approach to the choice of law governing the arbitration agreement inconsistent) approaches to this issue can be seen, for instance, in decisions rendered by the Singapore courts,57 the Indian courts58 and the German courts.59

6 A new way forward?

24. The approach taken to assessing the substantive validity of arbitration agreements under the Swiss, Spanish and Dutch legal systems may offer a means to sever this enduring Gordian knot. In those jurisdictions, a pro-arbitration “validation” or “favour” principle (formally, an “in favorem validitatis” principle) applies when assessing the substantive validity of an arbitration agreement. In accordance with this principle, the Swiss courts will uphold an arbitration agreement if it is substantively valid under any one of three potentially applicable laws: (a) the law the parties have expressly chosen to govern the arbitration agreement (if any); (b) the law governing the subject-matter of the dispute (typically the proper law of the main contract); or (c) Swiss law.60 The same approach applies in Spain.61 Similarly, the Dutch courts will uphold an arbitration agreement if it is

57 Compare FirstLink Investments Corpn Ltd v GT Payment Pte Ltd [2014] SGHCR 12 (holding that the law of the seat should generally apply to the arbitration agreement) and BCY v BCZ [2016] SGHC 249, [2016] Lloyd’s Rep 583 at [49] (holding that following the law of the main contract is “preferable as a matter of principle”). The latter decision was approved by the Singapore Court of Appeal in BNA v BNB [2019] SGCA 84, [2020] 1 Lloyd’s Rep 55. 58 Compare Citation Infowares Ltd v. Equinox Corp., (2009) 7 SCC 220 at [15]-[16] and Aastha Broadcasting Network v. Thaicom Public Co., [2011] O.M.P. 528/2011 (Delhi High Ct.) at [31] (applying a presumption that the law governing the main contract will govern the arbitration agreement) and Nat’l Thermal Power Corp. v. Singer Co., XVIII Y.B. Comm. Arb. 403, 405 (Indian S.Ct. 1992) (applying a presumption that the law of the arbitral seat will govern the arbitration agreement). 59 Compare Judgment of 24 January 2003, XXX Y.B. Comm. Arb. 509, 515 (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg) (2005) at [16] and Judgment of 28 November 1963, 1964 NJW 591-92 (German Bundesgerichts- hof) (applying the law of the main contract) with Judgment of 18 February 2009, 11 Sch 07/08 (Oberlandes- gericht Dresden) and Judgment of 10 May 1984, 1984 NJW 2763, 2764 (German Bundesgerichtshof) at [20] and (applying the law of the arbitral seat). 60 Article 178(2) of the Swiss Private International Law Act (“PILA”) provides that “an arbitration agreement is valid if it conforms either to the law chosen by the parties, or to the law governing the subject-matter of the dispute, in particular the main contract, or to Swiss law”. PILA entered into force in January 1989. See discussion of Article 178(2) (in the context of the extension of an arbitration clause to a non-signatory) in Judgment of 16 October 2003, 22 ASA Bull. 364, 387 (Swiss Federal Tribunal) (2004) at [5.3.1]–[5.3.2]. 61 The Spanish Arbitration Act 2003 (amended 2011), Article 9(6), provides that “[i]n international arbitration, the arbitration agreement will be valid and the dispute arbitrable if the requirements laid down in any of the following are met: the legal rules chosen by the parties to govern the arbitration agreement; the rules applicable to the substance of the dispute; or the rules laid down in Spanish law.” See discussion in Mantilla-Serrano, The New Spanish Arbitration Act, 21 J. Int’l Arb. 367 (2004) at 369–370. See also Miguel Virgós, “60 años del Convenio de Nueva York de 1958 desde la perspectiva del Derecho español “, Spain Arbitration Review | Revista del Club Español del Arbitraje, Vol. 2019, Issue 35, pp. 26–50, at [67]. For an example of the Spanish courts’ application of the validation principle, see Judgment 5/2012, Superior Court of Justice of Madrid, 13 March 2012 (upholding the validity of the arbitration agreement that was allegedly contrary to Venezu- elan law, the law governing the main contract). See also CICADE, S.A. v Stereocarto S.L., Superior Court of

123 Johannes Koepp & David Turner substantively valid under any one of: (a) the law the parties have expressly chosen to govern the arbitration agreement (if any); (b) the law governing the parties’ legal relationship;62 or (c) the law of the arbitral seat63 (which may or may not be Dutch law).64

25. The validation principle is, as the name suggests, typically applied in the context of determining the substantive validity of an arbitration agreement, rather than in determining its scope or the arbitrability of particular claims thereunder. Indeed, while the Supreme Court judgments in Enka expressed tentative support for the validation principle, they appear to have assumed that it had no application outside the field of assessing substantive validity.65 However, there is no good reason why the same approach should not extend to questions of an arbitration agreement’s substantive scope and the arbitrability of claims

Justice of Madrid, 2 November 2017 (recognising an award rendered in a Brussels-seated arbitration on the basis that the dispute was arbitrable under Spanish law). A similar approach also applies in Algeria under the Algerian Code of Civil Procedure, Article 458 bis 1: see Ghellal & Mekerba, International Com- parative Legal Guides: International Arbitration 2007, “Algeria”, available at www.ghellal.com/publications/ pdf/international%20arbitration.pdf. 62 The source of this “legal relationship” is normally, but need not be, the contract in which the arbitration agreement is found. Professor Koppenol-Laforce notes that the source of the parties’ legal relationship could also, for instance, be “a wrongful act” (i.e. a tort claim): M.E. Koppenol-Laforce, “Commentary on Art. 10:166 of the Dutch Civil Code”, T&C Dutch Civil Code (2020), para. 5. 63 The “favour” principle applies even if the arbitral seat is outside the Netherlands: see M.E. Koppenol-Laforce, “Commentary on Art. 10:166 of the Civil Code”, T&C Dutch Civil Code (2020), para. 2. 64 Article 10:166 of the Dutch Civil Code provides that “an arbitration agreement shall be materially valid if it is valid under the law chosen by the parties according to the law chosen by the parties or according to the law of the place of arbitration or, if the parties have not made a choice, according to the law applicable to the legal relationship to which the arbitration agreement relates”: see discussion in H.J. Snijders, “Commentary on Art. 1020 Dutch Code of Civil Procedure: 1.5 Aspects of private law international law and in particular Art. 10:166-167 of the Dutch Civil Code”, GS Civil Procedure (2018), paras. 1.5.1-1.5.2. Article 10:166, which was modelled on the Swiss approach, was introduced into the Dutch Civil Code as part of the amendments to Dutch Arbitration Act in January 2015. There is an ongoing debate amongst the Dutch courts and commentators as to whether the qualification “or, if the parties have not made a choice” in Article 10:166 introduces a two-stage test or whether, as Professor Koppenol-Laforce considers, “there is no mutual ranking” between the applicable laws: see discussion in M.E. Koppenol-Laforce, “Commentary on Art. 10:166 of the Dutch Civil Code”, T&C Dutch Civil Code (2020), para. 3; H.J. Snijders, “Commentary on Art. 1020 of the Dutch Code of Civil Procedure: 1.5 Aspects of private law international law and in particular Art. 10:166- 167 of the Dutch Civil Code”, GS Civil Procedure (2018), para. 1.5.2; and G.J. Meijer, “Commentary on Art. 1020 of the Dutch Code of Civil Procedure”, T&C Dutch Code of Civil Procedure (2020), para. 2. The French courts have taken a similarly pro-arbitration approach, upholding an arbitration agreement as valid so long as it satisfies the substantive principles of international law: see discussion in G. Born, International Com- mercial Arbitration (2nd ed, 2014), pp. 549-550. 65 See, e.g., Enka (SC) at [198] per Lord Burrows (“[I]f it is correct that there is no dispute about the [substantive] validity of the arbitration agreement in this case, the validation principle is not a reason here for favouring English law over Russian law as the proper law of the arbitration agreement”) and at [277] per Lord Sales (“This reasoning does not apply where what is in issue is the choice of the proper law to determine the scope of the arbitration agreement rather than whether it would be invalid”).

124 A massive fire and a mass of confusion: Enka v Chubb and the need for a fresh approach to the choice of law governing the arbitration agreement thereunder.66 The validation principle is based on the assumption that contracting parties cannot have intended to apply a law to their arbitration agreement that would substantively invalidate it.67 Why, then, should they be assumed to have intended to apply a governing law to their arbitration agreement that would limit its scope (particularly where, as in Enka, they have used the broadest possible language such as “any dispute or disagreement arising from or in connection with this Agreement”)?68

26. In other words, if one starts from the principle that the substantive validity of an arbitration agreement should be upheld wherever possible as reflecting the parties’ assumed contractual intentions, it is hard to see why the scope of their agreement to arbitrate, or the arbitrability of any particular claim arising thereunder, should not be afforded a similarly generous interpretation.69 Indeed, the Supreme Court in Enka recognised how closely related these issues are, noting that “[t]he general approach in the conflict of laws, adopted by both the common law and the Rome I Regulation, is to treat the validity and scope of a contract […] as governed by the same applicable law. This makes good sense, not least because the boundary between issues of validity and scope is not always clear”.70 This is also the approach that Professor Koppenol-Laforce, with characteristic foresight, advocates in her commentary on Article 10: 166 of the Dutch Civil Code, noting that “[a]lthough the parliamentary history does not explicitly mention this, the interpretation of the wording of an arbitration agreement” should also be covered by the Dutch “favour” principle.71

27. This proposed adoption (and extension) of the validation principle would mean that if the scope of an arbitration agreement – as interpreted under (a) the law the parties have expressly chosen to govern the arbitration agreement (if any), (b) the law the parties have

66 For an example of the application of a quasi-“favour” principle in the context of arbitrability in the United States, see, e.g., JSC Surgutneftegaz v President & Fellows of Harvard College, 2005 WL 1863676 (S.D.N.Y.) (rejecting a claim that Russian internal corporate governance matters were non-arbitrable under Russian law) and Marchetto v DeKalb Genetics Corp., 711 F.Supp. 936 (N.D. Ill., 1989) (rejecting a claim that fraud claims were non-arbitrable under Italian law). 67 See Enka (SC) at [251] (the validation principle “can be seen to rest on the assumption that rational parties would prefer to have an agreement upheld than not”). See also G. von Segesser and A. George, The Swiss Private International Law Act, Chapter 12 (ed. Prof. Dr. Loukas Mistelis, 2010), p. 1197 (the purpose of Article 178(2) of the Swiss PILA is “to ensure, as far as possible, the validity of an arbitration agreement”); M.E. Koppenol-Laforce, “Commentary on Art. 10:166 of the Dutch Civil Code”, T&C Dutch Civil Code (2020), para. 3 (the “favour” principle aims to ensure “the broad possibilities for material validity”, subject only to rules of Dutch public order and special mandatory law). 68 See Enka (HC) at [19]. 69 See, e.g., Mitsubishi Motors Corp. v Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614, 626 (U.S. S.Ct., 1985) (“[A]ny doubts concerning the scope of arbitrable issues should be resolved in favor of arbitration”.). 70 Enka (SC) at [138]. 71 M.E. Koppenol-Laforce, “Commentary on Art. 10:166 of the Dutch Civil Code”, T&C Dutch Civil Code (2020), para. 2.

125 Johannes Koepp & David Turner chosen to govern the contract as a whole, or (c) the law of the arbitral seat – would presumptively cover the claimant’s claim (and if the claim is arbitrable under any of those applicable laws), then the courts should uphold the parties’ agreement to arbitrate that claim.72 The application of this principle to the Enka case would have cleanly cut through all of the conceptual uncertainty: Clause 50.1 of the Contract would bar the Moscow Claim because under English law, as the law of the arbitral seat (and thus one of the three applicable laws), an otherwise unqualified arbitration agreement extends to tort claims under the Fiona Trust presumption.73 There would have been no need for four hearings and six separate judgments (including the decision on interim relief), all the way up to the Supreme

72 In this respect, although the approaches are very similar, the Dutch model is preferable to the Swiss/Spanish model. Under the Swiss/Spanish approach, the substantive validity of an arbitration agreement is assessed, inter alia, against Swiss/Spanish law (the third of the three potentially applicable laws); under the Dutch approach, it is instead assessed against the law of the arbitral seat, whether that be Dutch or otherwise. The latter model better accommodates disputes over the scope of the arbitration agreement brought before the courts with respect to foreign-seated arbitrations (e.g. where a respondent seeks to resist enforcement of an award before the Dutch courts on the grounds that the dispute fell outside the scope of the arbitration agreement under Article V(1)(c) of the New York Convention). Moreover, to impose the law of the enforcing court even in cases where there is no other legal connection to that jurisdiction arguably takes an overly parochial approach. See G. Born, International Commercial Arbitration (2nd ed, 2014), pp. 497–498, cited in Enka (SC) at [136] (“Nor does it make sense to suggest that different national courts should be either encouraged or permitted to apply their own local law to the question whether an arbitration agreement is valid. […] A lack of uniformity on this issue would result in some courts referring parties to arbitration, and others refusing to do so, under the same arbitration agreement; that makes no sense and results in unnecessary litigation, forum shopping and uncertainty. Rather, insofar as possible, it is much more desirable for all national courts to reach the same conclusion as to the validity (or invalidity) of a particular arbitration agreement.”). 73 While determining the scope of an arbitration agreement is, strictly speaking, a matter of interpreting the language of the particular arbitration agreement, numerous jurisdictions rely on generally-applicable interpretive rules such as the Fiona Trust presumption in the absence of any specific contractual indication as to the parties’ intent. See G. Born, International Commercial Arbitration (2nd ed, 2014), pp. 1325-1326: “[C]ontractual language will frequently not specifically resolve or address issues relating to the coverage of an arbitration clause. […] Instead, general rules of interpretation and presumptions regarding the parties’ intent play an important and often decisive role in determining the meaning of such agreements. These presumptions seek to identify the reasonable, good faith intentions of commercially reasonable parties and to further the purposes of international arbitration agreements and contemporary national arbitration legislation.” In the U.S. context see, e.g., Century Indem. Co. v Certain Underwriters at Lloyd’s, 584 F.3d 513, 524 (3d Cir. 2009) (applying a “presumption of arbitrability in the sense that an order to arbitrate the particular grievance should not be denied unless it may be said with positive assurance that the arbitration clause is not susceptible of an interpretation that covers the asserted dispute.”) In Switzerland, see Judgment of 6 August 2012, 30(4) ASA Bull. 864, 874–875 (Swiss Federal Tribunal) (“[I]f the parties have […] made an arbitration agreement, it can be assumed that they want the arbitral tribunal to have comprehensive jurisdiction.”) In Italy, see Italian Code of Civil Procedure, Article 808-quater (“In case of doubt, the arbitration agreement shall be interpreted in the sense that the arbitral jurisdiction extends to all disputes arising from the contract or from the relationships to which the agreement refers.”) In Singapore, see Larsen Oil & Gas Pte Ltd v Petroprod Ltd [2011] SGCA 21 at [19] (“[A]ll manner of claims, whether common law or statutory, should be regarded as falling within their scope unless there is good reason to conclude otherwise.”)

126 A massive fire and a mass of confusion: Enka v Chubb and the need for a fresh approach to the choice of law governing the arbitration agreement

Court of the United Kingdom, simply to decide whether an anti-suit injunction should be issued.

28. While adopting and applying a validation principle to interpreting the scope of an arbitration agreement and related questions of arbitrability would undoubtedly favour the arbitration of disputes (in that the claim need only be arbitrable under one of three potentially applicable laws), it would not usurp the basic principle of parties’ consent to arbitration. If parties do not wish to arbitrate, say, their tort claims, they would remain free either to: (a) expressly exclude such claims from the scope of their arbitration agreement; and/or (b) expressly select a proper law for the arbitration agreement (and an arbitral seat) where the courts do not apply a Fiona Trust-style expansive presumption. Would this require a particular degree of foresight on the part of the parties (or, more precisely, their legal counsel) in drafting arbitration agreements? Perhaps, although arguably no more than currently required to foresee the multitude of other legal consequences that flow from their choice of proper law, arbitral seat and rules of arbitration. In any event, any additional foresight required of the parties in drafting their contracts would be offset by the enhanced legal certainty of knowing, in advance, precisely what kinds of claims, and in what circumstances, the parties are thereby agreeing to arbitrate.

29. Indeed, the validation approach is not so alien to English common law principles as it may first appear. The Supreme Court noted in Enka that “[i]t is a well-established principle of contractual interpretation in English law […] that an interpretation which upholds the validity of a transaction is to be preferred to one which would render it invalid or ineffective, […] [as] expressed by the maxim ‘verba ita sunt intelligenda ut res magis valeat quam per- eat’”.74 Past English judgments have even suggested applying a pro-validation approach in determining the proper law of an arbitration agreement, without ever expressly adopting such a principle. As far back as the nineteenth century, the House of Lords in Hamlyn & Co v Talisker Distillery held that the parties could not be taken to have made an implicit choice to subject their arbitration agreement to a governing law (Scots law) that would invalidate it, stating that “the contract with reference to the arbitration would have been absolutely null and void if it were to be governed by the law of Scotland. That cannot have been the intention of the parties; it is not reasonable to attribute that intention to them if the contract may be otherwise construed”.75 More recently, in Sulamérica, Moore-Bick LJ

74 Enka (SC) at [95]. See also Enka (SC) at [198] per Lord Burrows: “[I]t is a general principle within the English conflict of laws that, as between two possible proper laws, the courts should favour the proper law that would uphold the validity of an agreement rather than one that would invalidate it.” 75 Hamlyn & Co v Talisker Distillery [1894] A.C. 202 (HL) at 208. The contract provided for performance (the purchase and sale of grain) entirely in Scotland, but for arbitration by members of the London Corn Exchange

127 Johannes Koepp & David Turner reasoned that Brazilian law (the governing law of the main contract) could not have been intended by the parties to govern the arbitration agreement when “there is at least a serious risk that a choice of Brazilian law would significantly undermine that agreement”.76

30. Even in Enka itself, the Supreme Court (while summarily rejecting, as noted above, the notion that a validation principle could apply to determining the scope of an arbitration agreement) stated that:

An interpretation which would without doubt mean that an arbitration clause is void and of no legal effect at all gives rise to a very powerful inference that such a meaning could not rationally have been intended […] To the extent that a putative applicable law fails to recognise this presumption that arbitration has been chosen as a one stop method of dispute resolution, it is inherently less likely that reasonable commercial parties would have intended that law to determine the validity and scope of their agreement to arbitrate.77

31. In Switzerland, Spain and the Netherlands, the validation principle is codified in legislation, while in England such matters are often left (as in the Enka case) to be determined by common law. However, while the Supreme Court’s decision in Enka may have settled (for now) the approach to be taken under English common law, there is nothing to stop the UK legislature from expressly adopting a validation principle into legislation. In light of the significant uncertainty created by this issue (which the Supreme Court’s judgment in Enka seems unlikely fully to alleviate), the time has come for the UK legislature to directly address this issue by adopting a formal “in favorem validitatis” principle based on the Swiss, Spanish and Dutch approaches. Legislative intervention would provide much-

“in the usual way”: see ibid at 206. Scots law at the time invalidated any arbitration which did not specifically name the arbitrators. 76 Sulamérica Cia Nacional de Seguros SA v Enesa Engenharia SA [2012] EWCA Civ 638, [2013] 1 WLR 102 at [31]. 77 Enka (SC) at [106], [108]. Ultimately, however, the majority held that while “[a] case can be made for recognising an exception to the ordinary default rule [that in the absence of a choice of law, the arbitration agreement should be governed the law of the seat] where the arbitration agreement would be invalid under the law of the seat but not under the law governing the rest of the contract […] Since the issue does not arise in the present case, it is not necessary to decide whether such an exception should be recognised”: Enka (SC) at [146]. See also Enka (SC) at [257](iv) per Lord Burrows (proposing that the presumption that the proper law of the main contract is also the proper law of the arbitration agreement may be rebutted “where the law of the seat (or another relevant jurisdiction) would treat the arbitration agreement as valid whereas the proper law of the main contract would treat the arbitration agreement as invalid”) and at [277] per Lord Sales (suggesting that “[i]f it appears that according to the law which governs the main contract the arbitration agreement would be invalid, then it can be inferred that the parties intended that a different law should govern the arbitration agreement in order to uphold its validity and effect […] the inference is that the parties would choose certainty rather than uncertainty in upholding the effectiveness of this part of their contract”).

128 A massive fire and a mass of confusion: Enka v Chubb and the need for a fresh approach to the choice of law governing the arbitration agreement needed legal certainty and clarity, while avoiding the conceptual tangles that have bedeviled the courts in the Enka case (and other courts around the world).

32. The demands of international commerce do not stand still, and neither should the law. As the Enka case demonstrates, complex transnational conflict of laws issues are likely to arise with increasing frequency, and with very significant sums of money at stake. In these circumstances, it is high time for the UK and other countries to consider a fresh approach to the perennially thorny question of the choice of law governing the arbitration agreement.

129

Licht aan en de deur op een kier in het gesloten stelsel van het goederenrecht

François Koppenol

Inleiding

Niet zelden hoort of leest men de frase dat het goederenrecht vaststaat en partijen daarvan niet kunnen afwijken. Dit wordt in de M&A praktijk meestal aangehaald1 ter illustratie van het verschil tussen goederenrecht en verbintenissenrecht. Dat tweede deel van ons recht wordt in overnamecontracten bij voorkeur zo veel mogelijk weggeschreven en/of vervangen door regelingen die partijen zelf hebben bedacht c.q. door de markt zouden worden gedicteerd. De goederenrechtelijke soep wordt echter niet zo heet gegeten als die is opge- diend.

Delen van het Nederlands Burgerlijk Wetboek zijn terug te voeren op het Romeinse recht.2 Dit geldt in het bijzonder voor ons goederenrecht. Niet alleen betekent dit dat circa twee- duizend jaar aan bespiegelingen is te raadplegen over bijvoorbeeld eigendomsoverdracht of verpanding, het feit dat het al zo lang min of meer ongewijzigd wordt gebruikt, wekt ook de suggestie dat het kennelijk een goed systeem is.

In Nederland is het systeem in verhouding tot de leeftijd van het goederenrecht gisteren nog tegen het licht gehouden. De jubilaris, als ook een groot deel van de (juridische) auteurs van deze bundel, zijn onderwezen en/of hebben onderwezen in het ‘oude recht’. Het (nieuw) Burgerlijk Wetboek is in 1992 ingevoerd (althans de voor goederenrecht relevante boeken). In dat kader is de regeling van – toen nog geheten: zakelijke – rechten uitgebreid beoordeeld en besproken. Deze is vervolgens grotendeels ongewijzigd in het BW opgenomen, met slechts een enkele substantiële wijziging, zoals de introductie van het fiducia-verbod, waarover later meer.

1 Niet zelden tijdens de borrel. 2 W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de geschiedenis van het Europese privaatrecht I, Deventer: Kluwer 2006, deel I, hoofdstuk II, par. 4.

131 François Koppenol

Een fundamenteel onderdeel van het goederenrecht is het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten. Struycken beschrijft in zijn proefschrift3 het gesloten stelsel, waaronder herkomst en toekomst (per 2006), en signaleert dat dit principe zo dogmatisch is geworden dat het (kennelijk) niet meer uitnodigt tot herbezinning ervan, al is door sommigen wel gepleit voor afschaffing of in ieder geval introductie van mildere varianten.4

Wat is het gesloten stelsel

Onder de conceptuele vlag van het ‘gesloten stelsel’ komt men diverse fundamenten van het goederenrecht tegen, zoals samengevat door het citaat in de openingszin van deze bijdrage. Meestal wordt in de literatuur met de term primair gedoeld op het feit dat de wet een limitatief aantal goederenrechtelijke rechten bevat en het partijen niet vrijstaat om daaraan rechten toe te voegen.5

Als een crediteur zekerheid wenst, kan zijn debiteur een goed verpanden. Het pandrecht kent vele – doch een gelimiteerd aantal – verschijningsvormen, afhankelijk van op welke wijze partijen wensen te verpanden en wat zij willen verpanden. Het verpanden van een Deux Chevaux gaat anders dan het verpanden van een vordering. In het eerste geval maakt het weer verschil uit of de lelijke eend door de pandhouder of de pandgever wordt bewaard. In alle gevallen levert het pandrecht voor de crediteur een goederenrechtelijke bescherming op doordat hij zich – in principe – met voorrang boven andere crediteuren kan verhalen op het verpande goed. Deze bescherming kan niet door anderen worden doorkruist of door de debiteur worden genegeerd. Deze hoofdregel kent vele (praktische) uitzonderingen waardoor bepaalde andere crediteuren het recht niet of in mindere mate hoeven te eerbie- digen. Denk aan derden te goeder trouw en de bijzondere positie van de fiscus. Maar conceptueel biedt het pandrecht aan de crediteur een zekerheid die werkt ten opzichte van de gehele wereld. Ter vergelijking is het voorstelbaar dat de crediteur met de debiteur afspreekt dat de crediteur als eerste wordt betaald. De debiteur is aan de afspraak gebonden, maar kan die negeren. En andere crediteuren hoeven zich in het geheel niets hiervan aan te trekken. Ongeacht of de debiteur deze afspraak al heeft ingelost, kunnen andere crediteuren betaling afdwingen, beslag leggen, enz. Het gesloten systeem dicteert dat het partijen niet vrijstaat hun afspraak dat de crediteur als eerste wordt betaald, als goederenrechtelijke aanspraak te kwalificeren om daarmee voorrang ten opzichte van één ieder en onafhanke-

3 T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen; Serie onderneming en recht, deel 37), Deventer: Kluwer 2007. 4 Zie Struycken 2007, p. 695 voor een overzicht, die zich overigens niet enthousiast toont over de alternatieven. 5 Struycken 2007, p. 9.

132 Licht aan en de deur op een kier in het gesloten stelsel van het goederenrecht lijkheid van de debiteur te bewerkstelligen. Zij zullen iets moet uitzoeken uit de zekerheidsrechten-catalogus van het BW, willen zij goederenrechtelijke bescherming creëren.

Conceptueel is het lastig voor te stellen wat partijen dan nog zouden willen afspreken als ‘zelf verzonnen’ zekerheidsrecht. Een poging een voorbeeld te geven mondt doorgaans uit in het beschrijven van een bestaand recht in een ander jasje. Of het dan lukt dit in een ander jasje te vestigen is een tweede; zie de voorlaatste paragraaf van deze bijdrage over de kans dat men per ongeluk een stil pandrecht vestigt.

Met de term ‘gesloten stelsel’ wordt echter ook wel op het (onderliggende) goederenrechtelijke systeem gedoeld. Dan slaat het mede op de limitatieve wijze waarop men eigenaar kan worden of goederenrechtelijke rechten kunnen worden gevestigd. Kort gezegd hebben we het dan over een deel van het vermogensrecht waar partijen slechts de keuze hebben die de wetgever hun biedt.

Zo bepaalt de wet onder andere dat een pandrecht op een (roerende) zaak die bij de eigenaar blijft, tot stand komt door registratie van de pandakte bij de belastingdienst (artikel 3:237 BW). Als partijen afspreken dat zij een ondertekende overeenkomst voldoende vinden, komt er ondanks hun overeenstemming geen pandrecht (met bijbehorende bescherming) tot stand. Anders is het bijvoorbeeld bij de bepaling uit het BW dat professionele partijen elkaar bij vertraging een bepaalde rente zijn verschuldigd (artikel 6:119a BW). Die is van regelend recht en partijen kunnen een andere rente afspreken of rente geheel uitsluiten.

Fiducia-verbod

De invoering van het fiducia-verbod is een ingrijpende wijziging in het BW geweest. Dit verbod houdt in dat een eigendomsoverdracht als zekerheidsinstrument, alsmede iedere andere eigendomsoverdracht die niet de strekking heeft het goed daadwerkelijk naar het vermogen van de verkrijger over te laten gaan, niet is toegestaan. Dat verbod staat in artikel 3:84 lid 3 BW.

‘Ik wil jou wel geld lenen, maar dan neem ik je auto mee. En die is dan van mij en je krijgt hem terug als ik ben afbetaald. Als je niet betaalt, krijg je hem nooit meer terug.ʼ Commer- cieel is dat geen vreemde afspraak, die men op veel plekken, waaronder de televisie, tegenkomt. De crediteur wordt eigenaar van een goed, en de debiteur heeft de mogelijkheid het ‘terug te kopen’ door zijn schuld te voldoen. Doet hij dat niet, dan (ver)blijft het goed aan de crediteur. Men kan zich ook voorstellen, en dan lijkt deze afspraak voor alle partijen ideaal, dat de debiteur in de auto naar zijn werk kan blijven rijden, terwijl die eigendom

133 François Koppenol is van de crediteur. Die komt de auto dan slechts ophalen, als hij niet wordt betaald. Deze constructie kon ‘zakenrechtelijk’ alleen worden vormgegeven met fiduciaire eigendomsoverdracht, omdat het oud BW voor verpanding eiste dat de zaak in de macht van de crediteur kwam. Maar dan kon de debiteur er niet meer in naar zijn werk.

Met de invoering van het BW werd die constructie getroffen door het fiducia-verbod en daarmee een voorbeeld van een door partijen ‘zelf verzonnen’ (of wellicht onthouden) constructie, die niet werkt. Het concept is overigens blijven bestaan, want de in 1992 ingevoerde stille verpanding doet grotendeels hetzelfde. De crediteur krijgt een zekerheidsrecht; de debiteur kan het goed blijven gebruiken. Deze figuur is zo zeer de vervanger van de zekerheidsoverdracht dat de bestaande zekerheidsoverdrachten bij de invoering van het BW zijn omgezet in stille pandrechten (artikel 86 Overgangswet BW).

Verzachtende rechtspraak

Het voorbeeld heeft veel weg van een (financial) lease constructie, die dan in strijd lijkt met artikel 3:84 lid 3 BW. Dat moet men echter genuanceerder zien, oordeelde de Hoge Raad in het Sogelease-arrest.6 Het fiducia-verbod moet – kort gezegd – worden gelezen als voorkoming van eigendomsoverdracht als oneigenlijk zekerheidsrecht, waarvan in het geval van (de in het arrest beoordeelde) sale and lease back-constructie geen sprake was. Onderdeel hiervan was dat het goed in kwestie volgens de overeenkomst tussen partijen wel degelijk volledig in het vermogen van de financierende partij diende te vloeien. De beperkingen die deze financier/eigenaar vervolgens ondervond aan zijn eigendom omdat het goed feitelijk werd gebruikt door de andere partij, waren namelijk slechts verbintenisrechtelijk van aard. Dit arrest was het startschot voor een behoorlijke uitholling van het verbod, althans een enge interpretatie daarvan, onder andere door de wetgever zelf.7

Een zekerheidsoverdracht in de wet, of toch niet?

Titel 2 van boek 7 (BW) betreft de ‘financiëlezekerheidsovereenkomst (sic)’. Artikel 7:52 sub b BW beschrijft een vorm daarvan waarbij geld, effecten en/of kredietvorderingen worden overgedragen als waarborg voor een verplichting. Deze ‘financiëlezekerheidsover- eenkomst tot overdracht’ wordt nadrukkelijk onderscheiden van de ‘financiëlezekerheids-

6 HR 19 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1735 (concl. A-G A.S. Hartkamp), NJ 1996/119, m.nt. W.M. Kleijn (Keereweer/Sogelease). 7 N.W.M. van den Heuvel, ‘Eigendom tot zekerheid 10 jaar na Sogelease’, Onderneming en financiering 2005, nr. 67.

134 Licht aan en de deur op een kier in het gesloten stelsel van het goederenrecht overeenkomst tot verpanding’. De wetgever had hier overigens weinig keuze, want het is de uitwerking van een Europese richtlijn.8

In de memorie van toelichting9 wordt onder verwijzing naar het Sogelease-arrest vermeld dat deze overdracht niet oneigenlijk is, nu de desbetreffende overeenkomst beoogt het goed daadwerkelijk in het vermogen te brengen van de partij die de ‘zekerheid’ behoeft. Verder vermeldt de toelichting dat deze overdracht als waarborg niet gezien moet worden als zekerheid ex artikel 3:84 lid 3 BW, want daarin zouden slechts bedoeld zijn die zekerheidsrechten die in boek 3 (BW) zijn geregeld. En volgens de toelichting betreft het in de richtlijn een ander soort ‘zekerheid.’ Wat men ook van deze (bijzondere) toelichting vindt, de wetgever ‘sluit misverstanden uit’ (aldus nog steeds de toelichting) door op te nemen dat deze overdracht niet valt onder het verbod van lid 3.

De Trust

Ook andere buitenlandse invloeden eisen flexibiliteit van de keuzes die zijn gemaakt in ons goederenrechtelijke stelsel. Verscheidene buitenlandse rechtstelsels kennen de ‘trust’. De trust als zodanig kennen we niet naar Nederlands (civiel) recht, maar via het Haags Trustverdrag10 en (thans) Boek 10 BW worden trust-constructies onder voorwaarden erkend in Nederland. Bij een trust is de beheerder van het goed dat onderdeel uitmaakt van het trustvermogen, een ander dan de economisch begunstigde. Kort gezegd valt dat goed daarom niet in het vermogen van de beheerder, de ‘eigenaar’. Een (goederenrechtelijke) scheiding tussen eigenaar en rechthebbende kennen we in Nederland slechts bij wijze van uitzondering en in zeer beperkte en specifiek geregelde gevallen. De overdracht door de insteller van de trust aan de beheerder daarvan is bovendien een eigendomsoverdracht die niet tot doel heeft het goed in het vermogen van de beheerder te brengen. Bij de invoering van het BW was men van mening dat het fiducia-verbod een probleem zou opleveren voor trust-constructies, hetgeen dan maar moest worden opgelost bij ratificatie van het verdrag. Bij de ratificatie van het verdrag was het echter inmiddels de vraag of het fiduciaverbod hieraan wel in de weg stond.11 Evengoed is in de wet opgenomen dat het fiducia-verbod geen probleem vormt voor de trust, thans in artikel 10:144 BW en artikel 10:126 lid 1 BW.12 De jubilaris signaleerde naar aanleiding van de voorloper van voornoemde artikelen,

8 Richtlijn 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten (PbEG 2002, L 168). 9 Kamerstukken II 2004/05, 30138, nr. 3. 10 Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts, Trb. 1985 141. 11 M.E. Koppenol-Laforce, Het Haagse Trustverdrag (diss. Rotterdam), Kluwer: Deventer 1997,p. 175. 12 Zie: M.E. Koppenol-Laforce, in: T&C Burgerlijk Wetboek, Deventer: Wolters Kluwer, art. 10:144, aant. 1.

135 François Koppenol artikel 4 Wet conflictenrecht trusts, dat daarmee de goederenrechtelijke situatie voor een Nederlandse beheerder die een in Nederland gelegen goed als beheerder houdt op basis van een buitenlandse (in Nederland erkende) trust, anders werd dan exact dezelfde gang van zaken in een volledig Nederlandse situatie.13 In het eerste geval ontstaat feitelijk een afgescheiden vermogen, in de volledig Nederlandse situatie niet. Een verschil waarvoor het fiducia-verbod de deur juist gesloten wilde houden.

Zo blijkt de ogenschijnlijk duidelijke regel in het gesloten stelsel over wat wel en niet wordt geaccepteerd als geldige titel voor eigendomsoverdracht in de praktijk ruimte te bieden voor (vrije) interpretatie en uitzonderingen.

De rekkelijkheid bepleit in de literatuur

Als een nieuwe, additionele financier aan een onderneming geld verstrekt, wenst deze waarschijnlijk zekerheden. Alle beschikbare zekerheden zijn echter al ten gunste van de bestaande financier gevestigd. Weliswaar kan een tweede pandrecht of hypotheek worden gevestigd, maar de volgorde van de gerechtigdheid wordt afgewikkeld op basis van anciën- niteit. De financier met het oudste zekerheidsrecht gaat voor, en pas als er wat overschiet, is dat voor de financier met het tweede zekerheidsrecht. Uitgaande van overeenstemming tussen onderneming en financiers zou de makkelijkste route zijn als de drie partijen afspreken dat vanaf dat moment de nieuwe financier het sterkste – en dus oudste – zekerheidsrecht heeft. Maar wanneer een zekerheidsrecht ontstaat, is niet ter vrije bepaling van partijen. Dat is op het moment dat aan alle vestigingsvereisten is voldaan. Is het recht eenmaal ontstaan, kunnen partijen later niet met dat moment gaan schuiven.

Voor de hypotheekhouders biedt het BW de mogelijkheid dat deze van rang wisselen (art 3:262 BW). Het nieuwere hypotheekrecht gaat dan voor op het oudere hypotheekrecht.

Feit is dat de wetgever, die in het gesloten stelsel nu immers exclusief zou bepalen, welke goederenrechtelijke constructies zijn op te tuigen, rangwisseling bij verpanding niet heeft opgenomen, terwijl deze mogelijkheid bij hypotheek wel expliciet bestaat. De praktijk kent hier verschillende verbintenisrechtelijke oplossingen voor. Financiers en de onderneming kunnen een wederzijds zekerheden- (of: overwaarde) arrangement optuigen of met een stichting financiering werken, die als een soort ‘security agent’ opereert. De voor- en nadelen van deze alternatieven vallen buiten het bestek van deze bijdrage.

13 Koppenol-Laforce 1997, p. 176.

136 Licht aan en de deur op een kier in het gesloten stelsel van het goederenrecht

In de literatuur wordt echter ook wel betoogd dat een rangwisseling evengoed mogelijk is voor verpanding. Het voorgaande lichtte de rangwisseling bij verpanding toe, maar soortgelijke situaties doen zich voor met betrekking tot herverpanding en zekerheden bij banksyndicaten.14

Voorstanders van dergelijke toevoegingen aan (of juist: onderdelen van) het wettelijk kader van het goederenrecht verwoorden de systematiek die daaraan ten grondslag zou liggen, in lijn met een bekend verbintenisrechtelijk arrest.

Een opening door de rechtspraak

Het arrest Quint/Te Poel15 is ouder dan de jubilaris, maar heeft (beweerdelijk) nog altijd betekenis voor het gesloten stelsel. Het oud BW bevatte een artikel (artikel 1269) dat veel gelijkenis vertoont met de gesloten strekking van het goederenrechtelijke stelsel, namelijk dat verbintenissen slechts ontstaan of uit overeenkomst, of uit de wet. De catalogus was derhalve ook hier beperkt, zo leek het. De Hoge Raad bepaalde in genoemd arrest echter “…dat uit deze woorden immers geenszins volgt, dat elke verbintenis rechtstreeks op enig wetsartikel moet steunen, doch daaruit slechts mag worden afgeleid, dat in gevallen die niet bepaaldelijk door de wet zijn geregeld, de oplossing moet worden aanvaard, die in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wèl in de wet geregelde gevallen.”

Naar analogie van hetgeen de Hoge Raad over het ontstaan van verbintenissen oordeelt,16 wordt betoogd dat ruimte is voor goederenrechtelijke handelingen en rechten die dan weliswaar niet letterlijk in de wet staan, maar wel passen in het stelsel van de wet en aansluiten bij de bestaande mogelijkheden. De hiervoor aangehaalde zekerheidsrechten passen daarin, maar bijvoorbeeld ook de wijze waarop een afgescheiden vermogen – onder strikte voorwaarden en in beperkte gevallen – wordt toegestaan.17

Zo ziet men dat zelfs bij de kern van het gesloten stelsel, namelijk de limitatief opgesomde goederenrechtelijke mogelijkheden, ook zonder wetswijziging een opening valt te beargumen- teren.

14 Zie bijvoorbeeld: W. Snijders, ‘De openheid van het vermogensrecht’, in: S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber, C.J.H. Jansen & G. van Solinge (red.), Onderneming en 10 jaar burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2002, p. 27-58. 15 HR 30 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AI1600, NJ 1959/548, m.nt. D.J. Veegens. 16 Zie voor de relevantie van dit arrest op het verbintenissenrecht: R. de Graaff, ‘Zestig jaar Quint/Te Poel: ruimte voor rechterlijke rechtsvorming in het verbintenissenrecht’, NTBR 2019/2, afl. 1. 17 Snijders 2002, p. 29.

137 François Koppenol

De stap van oud BW naar BW

De wetgever heeft dit wellicht zelf in de hand gewerkt. Hierboven werd opgemerkt dat het goederenrechtelijke stelsel vrijwel ongewijzigd is overgenomen in het BW. Dat is grotendeels het geval waar het betreft de figuren zelf. Verpanding en eigendomsoverdracht in het BW, om er maar eens twee te noemen, vertonen nog altijd grote gelijkenis met hun voorlopers in het oud BW, die op hun beurt weer gelijkenis vertoonden met hun voorlopers, en in hoge mate zijn terug te voeren op de Romeinsrechtelijke verschijningsvormen. Het ‘systeem er omheen’ is aan meer verandering onderhevig geweest. Bij de invoering van het BW is dat vooral een versoepeling geweest. De gedachte was dat de rechtsvorming zou doorgaan na invoering (terwijl bij de codificatie van het oud BW mogelijk meer verwacht werd dat dit een eindstation zou zijn).18 Scherpe randjes zijn afgehaald van bepaalde rechten door koppeling aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. En in lijn met deze gedachte, zorgt ook de onderlinge relatie tussen verbintenissenrecht en goederenrecht voor relativering.19 De wet is (vrij) duidelijk over de vereisten voor het ontstaan en overdragen van goederenrechtelijke rechten, maar onderdeel daarvan is niet zelden een overeenkomst. De inhoud van die overeenkomst is zelf weer onderwerp van de bedoelingen van partijen. En beantwoording van de vraag wat partijen precies bedoelden (en over en weer daarvan mochten verwachten) heeft tot rijke jurisprudentie geleid.

Schrödingers pandrecht

Hoe de uitleg van de overeenkomst tussen partijen van bijzondere invloed kan zijn op de goederenrechtelijke situatie, blijkt treffend uit de uitspraak van de Hoge Raad over een (on)terechte betaling aan de pandgever.20 NuAdvies heeft in het kader van een geldlenings- overeenkomst een pandrecht verstrekt aan een in de uitspraak geanonimiseerde partij X op haar – kort gezegd – debiteuren. Deze overeenkomst (die tevens geldt als pandakte) wordt geregistreerd bij de belastingdienst. Daarmee is voldaan aan de vestigingsvereisten voor een stil pandrecht, zijnde een onderhandse akte en registratie bij de belastingdienst. NuAdvies krijgt op een later moment onder andere vorderingen op HBL. Partij X schrijft dan HBL aan met de mededeling dat zij een pandrecht heeft en dat HBL voortaan aan partij X moet betalen. Als gevolg van een dergelijke mededeling over het voorheen stille pandrecht raakt een debiteur bekend met het pandrecht en kan deze nog slechts aan de

18 Struycken 2007, p. 205 en Snijders 2002, p. 28. 19 Zie nader: E.B. Rank-Berenschot, Over de scheidslijn tussen goederen- en verbintenissenrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1992. 20 HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:268 (concl. A-G E.B. Rank-Berenschot), NJ 2019/202, m.nt. F.M.J. Verstijlen.

138 Licht aan en de deur op een kier in het gesloten stelsel van het goederenrecht pandhouder betalen. Met de mededeling is echter ook voldaan aan de vereisten van het vestigen van een openbaar pandrecht, namelijk een onderhandse akte en mededeling van het pandrecht aan de debiteur van de verpande vordering.

HBL wordt ook door NuAdvies aangeschreven om te betalen met de opmerking dat hetgeen partij X stelt, niet juist is. Uiteindelijk betaalt HBL aan NuAdvies. Vervolgens wordt zij door partij X in rechte betrokken om (nogmaals) de beurs te trekken, omdat het haar niet vrijstond aan NuAdvies te betalen.

De crux van de procedure die hier van belang is, betreft de vraag of partij X nu met haar mededeling van haar stille pandrecht ook een ‘openbaar pandrecht’ heeft gekregen. Dit is van belang omdat onduidelijk was of de relatie tussen NuAdvies en HBL al bestond, toen partij X en NuAdvies de verpanding afspraken en de registratie deden. Met een stil pandrecht kunnen de op het moment van vestigen nog niet bestaande vorderingen (die evenmin uit een al bestaande relatie voortvloeien) niet worden verpand (artikel 3:239 lid 1 BW). Op het moment van mededeling bestond de vordering in ieder geval, dus als men die mededeling bestempelt als (de voltooiing van) de vestiging van een openbaar pandrecht, zouden de vorderingen in ieder geval zijn verpand.

Het hof lijkt met name in het feit dat de overeenkomst en correspondentie repten van ‘toekomstige’ vordering te lezen dat de ten behoeve van het stille pandrecht geregistreerde overeenkomst ook kon dienen als pandakte om een openbaar pandrecht te vestigen. Dat gaat de A-G echter te ver. Zij merkt op dat dit miskent dat de wetgever nadrukkelijk twee soorten pandrechten in de wet heeft opgenomen.21 Die verschillen niet alleen wat betreft de mogelijkheid van het verpanden van toekomstige vorderingen, maar ook op andere vlakken, waar beide voor- en nadelen hebben. Heeft men eenmaal voor een bepaald spoor gekozen, aldus nog steeds de A-G, dan kan de pandhouder later niet als hem dat uitkomt van spoor wisselen. Zij sluit overigens niet uit dat in één en dezelfde pandakte zowel een stil pandrecht wordt afgesproken, als een openbaar pandrecht. Eerstgenoemd pandrecht wordt dan voltooid door registratie en het tweede bij mededeling aan de debiteur. Op het moment dat partijen echter niet duidelijk zijn in hun bedoelingen, zal eerst aan de hand van de geldende uitlegcriteria moeten worden bepaald wat zij hebben bedoeld. In deze zaak was het evident dat een stil pandrecht in ieder geval werd beoogd en was zonder nadere toelichting – die hier niet was gegeven – niet duidelijk dat partijen tevens een openbaar pandrecht hadden beoogd te vestigen. De Hoge Raad volgt de A-G.

21 Concl. A-G E.B. Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2018:1378, bij HR 22 februari 2019, par 2.40.

139 François Koppenol

Doordat de totstandkoming van het ene of het andere of zelfs beide pandrechten afhankelijk is van wat partijen hebben afgesproken, is de status van het pandrecht, bij onduidelijkheid over de afspraak, evengoed onduidelijk.

Andere, zo niet alle, goederenrechtelijke rechten hebben die verbondenheid ook. Als partijen een Citroën C6 overdragen op grond van een koopovereenkomst die in strijd met de wet blijkt te zijn, dan trekt dat gebrek in de koopovereenkomst de hele overdracht onderuit. Doorgaans is dan echter duidelijk wat partijen beogen, doch zit er een gebrek aan een onderdeel van de totstandkoming, in het voorbeeld het ontbreken van een geldige titel.

Daarmee is nog een vierde uitkomst in deze situatie denkbaar, waarin in geen van beide pandrechten tot stand komt omdat de verkeerde vestigingshandeling wordt uitgevoerd. De uitspraak suggereert dat dit het geval is, als vast komt te staan dat partijen een stil pandrecht beoogden te vestigen, maar geen registratie hebben gedaan doch mededeling. Die situatie is echter gelijk aan de situatie die men in de praktijk vaker tegenkomt en waar het zekerheidsrecht niet tot stand komt omdat partijen niet de juiste vestigingshandeling verrichten. Het gesloten stelsel brengt nu eenmaal met zich mee dat er dan geen zekerheidsrecht tot stand komt.

Ter voorkoming van misverstanden: het desbetreffende pandrecht is ontstaan op het moment van de vestigingshandeling (m.u.v. het vierde scenario waarin het helemaal niet ontstaat). Men weet in het voorkomende geval echter niet welk pandrecht het is, totdat men helderheid heeft over de onderliggende overeenkomst (pandakte). Verkrijgt men die duidelijkheid, dan moet men achteraf constateren dat dat pandrecht al die tijd heeft bestaan, net zoals volgens Schrödinger de situatie van de kat uit zijn gedachte-experiment.22

Zoals hierboven beschreven, is de vraag of een goederenrechtelijk recht wel of niet is gevestigd (of is overgedragen) vaak het onderwerp van discussie. Voor zover het euvel in het verbintenisrechtelijke deel zit, is altijd sprake van onzekerheid totdat de geldigheid van de onderliggende overeenkomst vaststaat. De situatie met de twee soorten pandrechten heeft meen ik echter iets bijzonders. Niet alleen is de vraag of de onderliggende verbintenis geldig is, hetgeen bepaalt of het recht wel of niet tot stand komt. Als de geldigheid van de overeenkomst tussen partijen niet in het geding is, maar discussie is ontstaan over de inhoud van die overeenkomst, is het binnen de constatering dat het recht tot stand is gekomen, de vraag wélk recht tot stand is gekomen.

22 https://nl.wikipedia.org/wiki/Schrodingers_kat.

140 Licht aan en de deur op een kier in het gesloten stelsel van het goederenrecht

Doordat de totstandkoming van een goederenrechtelijke recht het lot deelt van de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst, is dat recht afhankelijk van die overeenkomst en lijkt het fluïde totdat de inhoud van die overeenkomst duidelijk is.

De fluïde status zoals bedoeld in de voorgaande tussenconclusie bestaat overigens alleen bij rechten die dezelfde of voldoende overlappende (vestigings)handelingen kennen. Als men eigendom tot zekerheid probeert over te dragen, zal men niet geneigd zijn een registratie bij de belastingdienst te doen, hetgeen immers geen vereiste voor eigendomsoverdracht is. Het betoog dat men eigenlijk bedoelde een stil pandrecht te vestigen is dan zinloos, want er is toch niet voldaan aan de daarvoor geldende vestigingsvereisten (registratie).

Conclusie

Nader bezien is het goederenrecht niet zo vaststaand als wel wordt verondersteld. Onder andere uit de interpretatie van de wettelijke regels, de opening om rechten toe te voegen en de onlosmakelijke verbondenheid met het verbintenissenrecht, blijkt de flexibiliteit van ons goederenrechtelijk systeem. Het is daarmee tegelijkertijd zowel een vast als veelzijdig instituut, waarmee het sterke gelijkenis vertoont met de jubilaris.

141

Alciato: over wijn en wijsheid

Jacques Koppenol

Een liber amicorum, een zogeheten vriendenboek, kent zijn oorsprong in de academische kringen. De traditie van een Festschrift, zoals de Duitse academici het vertaald hebben, ter ere van een verjaardag, pensioen of andere mijlpaal bestaat meestal uit bijdrages van collega’s uit het vakgebied van de jubilaris. Wellicht vormt deze bijdrage zodoende een vreemde eend in de bijt, maar laat mij ter lering en vermaak aantonen hoe zeer de juristerij en de klassieken soms verbonden zijn. Beide vakgebieden zijn afhankelijk van taal, wat ertoe leidt dat iemand pas succesvol kan zijn in een beider gebieden als er gedacht, geformuleerd en gespeeld kan worden in en met taal. Het is op dit snijvlak dat wij de overeenkomsten van onze studies het beste zien. Laat ons beginnen bij de jurist Alciato.

Andrea Alciato is geboren op 8 mei 1492 in Alzate, vlakbij Milaan. In 1508 begint hij zijn rechtenstudie in Padua en na drie jaar vertrekt hij naar Bologna. Tussen 1515 en 1518 is hij advocaat te Milaan, alwaar hij ook drie juridische werken publiceert. Eind 1518 krijgt hij een leerstoel in het recht te Avignon. In 1533 benoemt de hertog van Milaan, François Sforza, hem tot hoogleraar te Padua. Vier jaar later vertrekt hij naar Bologna. Echter, in 1541 keert hij weer terug naar Padua, waar hij in 1550 sterft op 58-jarige leeftijd.1

Een prominent jurist is met hem verloren gegaan, aangezien hij in juridische kringen werd geëerd vanwege zijn commentaar op en bestudering van het Romeinse recht in zijn werk De verborum significatione. Hij combineerde hierin zijn kennis van het Romeinse recht en de filologie zodanig dat zijn werken een leidraad vormden voor het civiele recht van latere generaties. Tijdgenoten, zoals bijvoorbeeld Erasmus, waren vol lof over Alciato, die als de meest eloquente jurist gold, als ook de meest juridisch geschoolde dichter. Het is wellicht ontmoedigend voor de jonge jurist om te ontdekken dat hij vandaag de dag nog nauwelijks wordt aangehaald vanwege zijn aanzienlijke carrière en kennis van het recht, maar voornamelijk als de uitvinder van het genre van de emblematiek, want daar ligt zijn internationale roem nog steeds grotendeels in besloten. Wellicht kent de gemiddelde Nederlander de emblematiek enkel via de werken van Jacob Cats, die verantwoordelijk is voor behoorlijk wat Nederlandse spreekwoorden en gezegden. Het genre is echter ongeveer

1 Pillet, Biographie universelle, ancienne et moderne, ou histoire, par ordre alphabéthique, de la vie publique et privée de tous les hommes qui se soint fait remarquer par leurs écrits, leurs actions, leurs talents, leurs vertus ou leurs crimes, deel 2 en 29, Michaud Frères, Paris 1811 en Drysdall., “Andrea Alciato, Pater et Princeps”, in Companion to Emblem Studies, p. 79/98, ed. P.M. Daly, New York: AMS Press 2008.

143 Jacques Koppenol een eeuw eerder ontstaan, daar wij weten dat Alciato reeds in 1522 zich met emblemen bezighield.

De eerste gedrukte versie stamt uit 1531. Heinrich Steyner had de Latijnse epigrammen van Alciato voorzien van houtsneden uitgegeven en daarmee een doorslaand succes op de plank liggen.2 De nog vrij jonge boekdrukkunst bood de gelegenheid om sneller grotere oplages te maken en deze te voorzien van afbeeldingen, iets wat van een pennende monnik veel meer tijd en bovendien een tekentalent vereiste. Zodoende werd het genre van de emblematiek geboren door een samenloop van techniek en literatuur. Een geboorte die een enorme traditie teweeg zou brengen van zowel embleemboeken, als ook alba amicorum en commentaren. Uiteindelijk is het embleem zelfs als de voorvader te beschouwen van Fokke en Sukke, waarin wederom de jurist en de literator bijeenkomen.

Men herkent een embleem vrij snel aan de opmaak: een motto, een beeld en een gedicht. Het beeldelement kon zo voor het eerst direct aan literatuur worden verbonden. Tekst en beeld ondersteunen zo elkaar. Laat ons een embleem van Alciato nader bekijken om te zien hoe dit werkt.

2 Volgens sommigen heeft Steyner zonder enig medeweten van Alciato de epigrammen van beeld voorzien, maar Drysdall laat mijns inziens duidelijk zien dat het aannemelijk is dat Alciato wist van de beelden, of toch in ieder geval zich aanpaste aan de onverwachte beelden. Het genre had anders nooit kunnen ontstaan. Zie Drysdall (2008).

144 Alciato: over wijn en wijsheid

Allereerst wordt onze blik gevangen door de pictura, het beeld centraal in het embleem. De standbeelden van Minerva, in volle wapenrusting, en Dionysos, met een drinkschaal en krans, staan op een voetstuk in een huis of tempel. Eerdere drukken laten overigens beide beelden op een voetstuk in de buitenlucht zien. Hieronder is de vertaling van het gedicht.

Door wijn wordt het verstand versterkt. Vader Bacchus en Pallas houden beiden tezamen Deze tempels, beiden ware nakomelingen van Jupiter. Zij heeft het hoofd geopend, hij het dijbeen: het gebruik van de olijf Is te danken aan haar, maar hij heeft als eerste wijn mogelijk gemaakt. Met recht worden zij verbonden: omdat als een sober iemand Wijnen haat, hij geen enkele hulp van de godin zal bemerken.

De bron voor dit embleem vinden wij in de Anthologia Graeca, een verzameling Griekse gedichten uit de oudheid voor het eerst samengesteld door Meleager van Gadara in de eerste eeuw voor Christus, die via Maximus Planudes, een middeleeuwse geleerde, is overgeleverd. Janus Cornarius publiceerde een Latijnse vertaling van deze gedichten met behulp van enkele tijdgenoten, waaronder Alciato. Het moge duidelijk zijn dat Alciato zeer goed op de hoogte was van een groot deel van de inhoud van de Anthologia Graeca, waarin wij in boek 16 gedicht 183 als inspiratie voor Alciato’s embleem kunnen aanwijzen. Dit is een anoniem Grieks gedicht getiteld “Tegen een beeld van Dionysos geplaatst nabij Athene”. In dit gedicht spreekt een vreemdeling een Dionysusbeeld aan dat nabij de stad Athene is geplaatst met de vraag wat er voor beide goden aan gemeenschappelijkheid bestaat, aangezien zij van speren en oorlogen en hij van de feestmalen is. Dionysus wijst de vreemdeling erop dat hij niet te snel moet oordelen. Bacchus heeft immers India veroverd en heeft net als Pallas de mens geholpen, zij het de godin met de olijf en de god met de druif. Daarnaast zijn beiden uit Zeus, zij uit het hoofd en hij uit het dijbeen, en niet uit een moeder geboren.

Het Griekse gedicht rept echter niet van twee beelden in een tempel, zoals de pictura ons toont. De god Dionysos wordt aan de stad verbonden en het beeld, dat de vreemdeling antwoordt, verbindt de goden met elkaar. De pictura wijkt af van het Griekse voorbeeld, maar met een reden. Het woord templa dat Alciato gebruikt heeft meerdere betekenissen; tempels, heilige plekken en als combinatie templa mentis (letterlijk: de heilige plekken van de geest) ook het binnenste, oftewel onze geest. De tempels uit het gedicht dient men figuurlijk en niet letterlijk op te vatten; in de oudheid hadden beide goden namelijk niet tezamen een tempel.

145 Jacques Koppenol

In het Griekse gedicht lezen wij dat het beeld van Dionysos bij de stad Athene staat, dus Alciato verwijst naar, maar verandert ook de inhoud van het Griekse gedicht uit de anthologie door de goden naast elkaar te plaatsen. Pallas en Bacchus hebben zodoende beiden plaats in ons hoofd. Dat is ook niet verwonderlijk aangezien zij kinderen van de oppergod zijn. Voor een humanist in de Renaissance verwijst dit voornamelijk naar de christelijke God, die immers als enige godheid bestaat. De vraag is wat beide goden in ons hoofd doen. In het Griekse gedicht blijkt dat zij gebieden kunnen veroveren en de mens hebben geholpen door de olijfboom en de wijnstok te schenken. Nu is Pallas Athene als godin van de wijsheid vrij gemakkelijk in ons hoofd te plaatsen en de olijf geeft ons de olie waarmee men de lampen brandend houdt om te studeren. De vraag is wat Bacchus in ons hoofd bewerkstelligt. Alciato geeft ons duidelijk een richting waar wij dit moeten zoeken. Allereerst door zijn gebruik van ille merum in de vierde regel. Wij vinden dit op dezelfde metrische plek in een elegisch distichon3 van Martialis, te weten III.57:

Callidus imposuit nuper mihi copo Ravennae: Cum peterem mixtum, vendidit ille merum.

Een listige kastelein heeft mij onlangs bedonderd te Ravenna: Hoewel ik vroeg om gemengde wijn, heeft hij mij pure wijn verkocht.

Het gebruik van intertekstualiteit wordt reeds herkend bij de klassieke teksten als stilistisch middel om via het gebruik van soms direct herkenbare, soms aangepaste citaten, een tekst extra betekenis mee te geven naast het gebruik van de woorden in de tekst zelf.4 De humanisten bezaten een enorme parate kennis van de Latijnse poëzie en maakten veelvuldig toespelingen op klassieke auteurs. Vaak ook door naast de inhoudelijke verwijzing eenzelfde metrische positie te gebruiken, zoals hier het geval is.

Wij lezen in het epigram van Martialis dat hij bedonderd werd door pure wijn te krijgen. Deze is uiteraard duurder dan verdunde wijn en ook veel sterker. Blijkbaar heeft Martialis dit pas na de aankoop, wellicht de dag erna met een lichte hoofdpijn, gemerkt. Het drinken van pure wijn werd in de oudheid als barbaars gezien en leidt enkel tot slemppartijen. Kortom, Martialis heeft volgens dit gedicht een behoorlijk wijnrijke avond gehad, tegen zijn wil in. Of was het enkel een excuus, aangezien men bij de eerste slok toch wel doorheeft wat men drinkt? Deze context nemen wij mee naar het embleem van Alciato. Het gaat

3 Het elegisch distichon is een versvorm bestaande uit een dactylische hexameter en een iambische pentameter die voor het eerst is gebruikt door de Romein Cornelius Gallus. 4 Edmunds., Intertextuality and the Reading of Roman Poetry, Londen: The John Hopkins University Press 2001.

146 Alciato: over wijn en wijsheid wellicht niet om een glaasje wijn, maar veel meer om het losbandige drinken, oftewel de liederlijkheid.

De wijn wordt volgens Alciato met recht verbonden aan de wijsheid. Sterker nog, het motto van het embleem kondigt reeds aan dat wijn ons verstand versterkt. Het laatste distichon, dat geen enkele betrekking meer heeft op het Griekse gedicht en geheel door Alciato is bedacht, laat ons zien dat een sober persoon geen hulp van de godin van de wijsheid behoeft te verwachten. Men kan abstemius, eerder vertaald met sober, echter ook vertalen met gierig. De ambiguïteit van dit woord, net als bij templa, zorgt zodoende voor een extra niveau in de lezing van het gedicht. Ongezellige en gierige mensen behoeven niet te verwachten dat zij wijsheid zullen vergaren. Dit brengt ons weer terug bij het liederlijke dat wij bij Martialis vinden. Niet alleen heeft Bacchus ons de wijn gegeven, met alle gevolgen van dien, maar deze gift zorgt er ook voor dat wij de hulp van Minerva, de wijsheid, kunnen verkrijgen. Zowel zij die geheel niet drinken, de sobere mensen, als zij die goedkope wijn schenken, de gierige mensen, zijn niet in staat de hulp van de godin van de wijsheid te verkrijgen. Zo legt het gedicht het motto, vino prudentiam augeri. De vraag rest wat de pictura nu toevoegt aan dit wijze advies.

Het Griekse gedicht verbindt de twee goden bij monde van de god Dionysos. Zowel daden als geboorte zorgen voor overeenkomsten. Alciato voegt daaraan toe dat zonder Bacchus Pallas ons niet helpt. Niet alleen zijn er overeenkomsten, er is ook sprake van afhankelijkheid. Deze afhankelijkheid wordt benadrukt in de pictura door de beelden naast elkaar te zetten. Waar men in het Griekse gedicht een beeld in de buurt van een stad heeft, bewonen deze twee goden bij Alciato dezelfde figuurlijke tempel, namelijk onze geest. Zonder de wijn geen wijsheid. Waar Bacchus in het Grieks pocht dat hij India veroverd heeft, verovert de wijn ons verstand. Remmingen worden weggenomen, wat een vrijheid van spreken geeft, en inspiratie komt ook na een glas, wat een vrijheid van denken geeft. Zijn beide niet onontbeerlijk voor het verkrijgen van ware wijsheid?

Zowel het kunnen bedenken als uiten van nieuwe inzichten vallen zodoende onder Bacchus. In het embleem komt de wijn voor de hulp van de godin. Alciato verbindt zodoende de twee goden door Bacchus een voorwaarde te laten zijn voor Pallas in ons hoofd. Beide zitten in onze templa mentis, maar de een functioneert niet zonder de ander. Deze onlos- makelijkheid wordt geïllustreerd door beide goden op eenzelfde voetstuk te zetten. De lezer van dit gedicht zal voortaan bij een beeld van Minerva ongewild denken aan Dionysos en bij een beeld van Dionysos aan Minerva. In vino veritas schijnt te worden ondersteund. Zodoende schetst Alciato ons een mensbeeld waarin het serieuze en geordende van de wijsheid staat naast en zelfs afhankelijk is van het liederlijke van de drank. Het is opzettelijk dat Alciato deze goden, allebei uit de oppergod geboren, heeft gekozen. Bacchus, de lieder-

147 Jacques Koppenol lijke, is voortgekomen uit het vlees van een dijbeen, Minerva, de wijze, uit het verstand. Heeft de heer ons niet vlees en verstand gegeven, lijkt hij te willen zeggen, oftewel ons vermogen om te denken en te genieten?

Nu duidelijk is geworden wat Alciato ons wil vertellen en waarom er is gekozen voor een bepaald beeld, komen wij bij de receptie van de emblematiek, de nawerking van het kunstwerk in latere tijden. Mensen hebben de gewoonte literatuur en geschiedenis zich eigen te maken en er ook een eigen kleuring aan te geven. Embleemboeken in het bijzonder lenen zich zeer goed voor receptie vanwege twee ontwikkelingen die ervoor hebben gezorgd dat de emblemen actueel blijven. Ten eerste zijn daar de alba amicorum, de vriendenboekjes. In tegenstelling tot een liber amicorum, een toch wat serieuzer werk bestemd voor een speciale gelegenheid, is een album amicorum meer een aardigheid. Academici hielden deze boekjes bij zich en lieten andere (meestal belangrijke of dierbare) mensen hierin schrijven. Soms enkel een zin met een handtekening, soms ook een geheel gedicht, maar altijd voorzien van een naam en meestal een datum. Zo kon men in de tijd voor LinkedIn aantonen wie tot zijn vriendenkring behoorde. Juist voor dit netwerkdoel waren de embleemboeken bijzonder in trek. De bundels werden doorschoten met extra lege vellen waarop men vrijelijk kon schrijven. Vaak zocht de scribent in kwestie een passend embleem om iets leuks te schrijven of zelfs te tekenen, geheel in stijl met het embleemboek. Het gevolg hiervan was dat het embleem ook werd verbonden aan de persoon die het had uit- gezocht om wat bij te schrijven voor de eigenaar van het boek. Zo werd er vaak voortge- bouwd op de betekenis van een embleem door er een extra, vaak persoonlijke, dimensie aan toe te voegen. Het embleem verkreeg zo een meerwaarde.

Daarnaast verschenen er ook commentaren op populaire embleemboeken, die de emblemen voorzagen van uitleg, interpretaties en bronvermeldingen. Deze commentaren werkten uit wat men al met een kwinkslag had gedaan in de alba amicorum en voegden extra dimensies toe aan de emblemen. Het Emblematum liber van Alciato kent enkele commentaren, waarbij het zeer omvangrijke van Thuilius uit 1621 tracht een christelijk-zedelijke draai te geven waar het maar kan. Het resultaat van deze receptie van embleemboeken die heeft geleid tot commentaren vol informatie zijn de commonplace books. De emblemen werden als het ware een ordening van informatie. Achter een bepaalde pictura kon men een grote hoeveelheid informatie vinden. Of zoals Karl Enenkel het zegt:

The elegant humanist poetry and the learned comments were efficient transmitters of knowledge, while the illustrations served as mnemonic devices. Using the book or memorizing its contents, the reader could walk in his mind through an

148 Alciato: over wijn en wijsheid

attractive and amazing virtual “Wunderkammer”, the storehouse of knowledge par excellence in the early human period.5

Vanwege de pictura was het veel gemakkelijker de informatie goed op te bergen, zoals vandaag de dag nog steeds wordt gedaan met de geheugenpaleizen die mensen creëren voor de geheugensport. Dit heeft ervoor gezorgd dat een embleem niet alleen op zichzelf staat, maar ook dienstdoet als portaal voor verdere informatie. De vraag is nu welke informatie wij willen binden aan embleem 23 van Alciato. Laat ons daartoe een poging wagen.

Allereerst moge het duidelijk zijn dat een glas goede wijn onontbeerlijk is voor het verstand. De boog kan immers niet altijd gespannen zijn. Verstand en wijn worden verbeeld door Pallas Athena en Bacchus, oftewel Minerva en Dionysos, die uit het vleselijke en geestelijke van het opperwezen, Jupiter, God, de evolutie, zijn voortgekomen. In onze templa mentis huizen beide goden. In ons zit zowel de hang naar het liederlijke als ook verstand, die onlosmakelijk aan elkaar zijn verbonden. Gierige lui en geheelonthouders zullen de wijsheid niet in pacht krijgen. Deze kennis zul je altijd weer oproepen als je met Minerva of Bacchus, in beeld of woord, wordt geconfronteerd. Daarnaast denk je aan het epigram van Martialis, dat waarschuwt voor listige kasteleins en zware wijn. Eveneens zal Alciato weer voor de geest komen, de jurist die zo belangrijk was voor de ontwikkeling van het civiele recht, maar vandaag zijn roem te danken heeft aan zijn epigrammen. Uiteraard werkt het herin- neren ook de andere kant op: het civiele recht, goede wijn, een geheelonthouder kunnen alle ons doen denken aan vino prudentiam augeri. Geschiedenis, literatuur, kunst, advies, goede wijn en wijsheid liggen allemaal besloten in de receptie van dit embleem.

Tot slot wordt ook dit liber amicorum meegenomen in deze associatie. Niet enkel korte artikelen voor een jubilaris heb je nu in handen, maar tevens een album amicorum en commonplace book. Een rijkdom aan vriendschap, kennis en erkenning, gebundeld in dit werk. Een boek dat zijn wortels heeft in de academische traditie van de humanisten uit de renaissance en zich uitstrekt tot de jurist van vandaag. Zoals Alciato geroemd werd in zijn tijd als jurist, maar wordt onthouden vanwege zijn werk op persoonlijke titel, zo ademt dit schrijven hetzelfde uit. Dit Festschrift is tot stand gekomen vanwege de beroepsgroep die jij hebt gekozen, maar het zijn de zaken die wij uit onze eigen overtuiging doen die de vriendschap oplevert, die alle schrijvers van dit feestelijke boek in hun bijdrage hebben verzegeld. Een bekroning van Pallas Athene en een oproep tot het volgen van Bacchus. Immers, vino prudentiam augeri.

5 Enenkel, “The Neo-Latin Emblem: Humanist Learning, Classical Antiquity, and the Virtual ‘Wunderkam- mer’”, in Companion to Emblem Studies, p. 129/53, ed. P.M. Daly, New York: AMS Press 2008.

149 Jacques Koppenol

Beknopte bilbiografie:

– Alciato, A., Andreae Alciati Emblematum Fontes Quatuor, facsimile van de edities uit Augsburg 1531, Parijs 1534 en Venetië 1546, ed. H. Green, Londen: Trübner & Co. 1870.

– Drysdall, D.L., “Andrea Alciato, Pater et Princeps”, in Companion to Emblem Studies, p. 79-98, ed. P.M. Daly, New York: AMS Press 2008.

– Edmunds, L., Intertextuality and the Reading of Roman Poetry, Londen: The John Hopkins University Press 2001.

– Enenkel, K.A.E., “The Neo-Latin Emblem: Humanist Learning, Classical Antiquity, and the Virtual ‘Wunderkammer’”, in Companion to Emblem Studies, p. 129/53, ed. P.M. Daly, New York: AMS Press 2008.

– Manning, J., The Emblem, Londen: Reaktion Books 2002.

– Pillet, C.M., Biographie universelle, ancienne et moderne, ou histoire, par ordre alphabé- thique, de la vie publique et privée de tous les hommes qui se soint fait remarquer par leurs écrits, leurs actions, leurs talents, leurs vertus ou leurs crimes, deel 2 en 29, Michaud Frères, Paris 1811.

– Thuilius, I., Andreae Alciati Emblemata cum commentariis amplissimis, Padua: Tozzi 1621.

150 Dubai’s conversion of court judgments into arbitral awards

Harold Koster

1 Introduction

Arbitration is a popular method of dispute resolution that provides a final and binding outcome and is an alternative to court litigation. In arbitration parties submit a dispute to an appointed decision-maker called arbitrator, or to a panel of arbitrators. Often, this is done by including an arbitration clause into the contract. The arbitration agreement can cover various aspects, such as the number of arbitrators, the legal place or seat of the arbitration, and the procedural rules that will govern the arbitration. The arbitrators will generally give its decision called the award following a hearing during which each party will have the opportunity to present its position. The main benefits of arbitration are ease of enforcement of awards, the ability to choose who decides the dispute, procedural flexibility and privacy. The neutrality that arbitration offers is in international cases also a key selling point, as international arbitration in a neutral country is normally preferred over a court in the home country of one of the parties. A very important pillar of international arbitration is the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, also called ‘New York Convention’.1 The convention took effect on 7 June 1959, it has been described as the most successful treaty in private international law and it has been adhered to by more than 160 nations. The New York Convention is a very important reason why arbitration is the preferred method for the resolution of international business disputes. There are many more very interesting aspects of arbitration that deserve to be discussed in more detail. However, in this contribution in honour of Marielle Koppenol- Laforce, who has been involved in so many arbitration cases over the years, I will discuss one specific arbitration development, namely Dubai’s rise as an emerging place for litigation and arbitration, and more specifically, its very interesting experiment without parallel in arbitration history regarding the conversion of Court judgments into arbitral awards.

1 United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, New York, 10 juni 1958. See www.newyorkconvention.org/english.

151 Harold Koster

2 The United Arab Emirates and Dubai2

The United Arab Emirates (UAE) is a federation of seven Emirates that was established on the 2nd of December 1971.3 The seven Emirates are: Abu Dhabi, Ajman, Dubai, Fujairah, Ras Al Khaimah, Sharjah and Umm Al Quwain. Upon establishing the UAE, the constitution was created, which delivered the legal framework for the federation. Each Emirate is governed by a Ruler; together, they form the Federal Supreme Council. One of the Monarchs is selected as the President of the United Arab Emirates and another Monarch is selected as the Prime Minister of the United Arab Emirates. Islam is the official religion of the UAE and Arabic is the official language, with English being the language of business and education, particularly in Abu Dhabi and Dubai. The UAE’s legal system is based on civil law principles and Islamic Sharia law. There are federal codes of law which apply in Dubai and the other emirates dealing with the most important and fundamental principles of law such as criminal, civil, commercial, civil procedure, companies, immigration, banking and employment law. Dubai is subject to the federal laws of the UAE but retains the right to administer its own internal affairs and enjoys certain other exclusive rights. The UAE has a unified, federal judiciary including a Federal Supreme Court. However, the UAE Constitution also allows each Emirate to establish and administer its own judiciary, an option that Abu Dhabi, Dubai and Ras Al Khaimah have exercised. In Dubai, the Government has established two parallel judicial systems, one operating in Arabic using civil law principles which has a Court of First Instance, Court of Appeal and a Court of Cassation. The other operates in English using common law principles with a Court of First Instance and a Court of Appeal and is focused on commercial law (the DIFC Courts).

Dubai is the most densely populated city in the UAE. It is located on the southeast coast of the Persian Gulf and might be described as the capital city of the Emirate of Dubai. Dubai has emerged as a metropolis and business hub of the Middle East and is also a major transport hub for passengers and cargo. Important pillars of Dubai’s economy are real estate and construction, tourism, travel, trade, entrepôt and financial services.4 Although Dubai’s oil revenue helped accelerate the early development of the city starting in the late 1960, reserves are limited and production levels are low. An important development in

2 An important source used for this contribution was the website of DIFC Courts (www.difccourts.ae). Moreover, parts of this contribution are based on H. Koster & M. Beer, ‘The Dubai International Financial Centre (DIFC) courts: a specialised commercial court in the Middle East’, in: E. Bauw, H. Koster, S.A. Kruisinga (red.) De kansen voor een Netherlands Commercial Court. Montaigne Centrum reeks nr. 9 Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 195-212. 3 On 10 February 1972, Ras al-Khaimah joined the other six Emirates. 4 See also M. Hvidt, ‘The Dubai Model: An Outline of Key Development – Process Elements in Dubai’, International Journal Middle East Studies, 2008, 41/397.

152 Dubai’s conversion of court judgments into arbitral awards

Dubai has been the creation of so-called free zones. A free zone is a special economic zone set up with the objective of offering benefits to expatriate businesses and investors, and is governed by a special framework of rules and regulations. Each free zone is designed around one or more business industry categories and only offers licences to companies within those categories. In terms of sophistication, the Dubai International Financial Centre is probably the most advanced of these free zones.

3 The Dubai International Financial Centre

The Dubai International Financial Centre (DIFC) came into existence in 2004 and has since developed into a world class financial centre. Established in order to attract foreign investment and to make Dubai an international hub for commercial and financial transactions, the DIFC is an independent jurisdiction under the UAE Constitution, with its own civil and commercial laws, mostly based on common law. Independent of the civil and commercial laws of the UAE, it is still subject to UAE criminal law. The DIFC Laws are modelled on the best practices of the world’s major financial jurisdictions and embody the best of international financial and commercial law. DIFC’s laws and regulations are developed and administered by the Dubai International Financial Centre Authority (DIFCA) and the Dubai Financial Services Authority (DFSA) and are written in English. Importantly, the DIFC has also its own Courts, the Dubai International Financial Centre (DIFC) Courts: a specialised commercial court in the Middle East operating exclusively in English and based on common-law principles.

The DIFC is a unique financial free zone and provides an efficient platform for business and financial institutions, and is well known to be a ‘city within a city’. The DIFC is the financial and business focal point that connects the region’s emerging markets with international banking institutions. Positioned between the global financial centres of New York, London, Singapore and Hong Kong, it is home to over 21,000 individuals working in over 1,500 financial and professional services companies. It was recognised as one of the top 10 international financial centres in the world.5 The creation of DIFC was made possible by an amendment to Article 121 of the UAE Constitution, which deals with the division of powers between Federal and individual Emirates’ Governments allowing the Federation to enact a Financial Free Zone Law. This in turn allows each Emirate’s Government, such as Dubai, to create a Financial Free Zone within its Emirate. This was followed by Federal Law No. 8 of 2004 (the Financial Free Zone Law), published in the UAE Gazette on 27 March 2004. According to this law, a Financial Free Zone can be

5 www.arabianbusiness.com/377904-dubais-difc-named-among-worlds-top-10-financial-hubs.

153 Harold Koster established in any Emirate of the UAE by Federal Decree. The Financial Free Zone Law exempts Financial Free Zones from all federal civil and commercial laws within the UAE, although UAE criminal law still applies. The Federal Decree No. 35 of 2004 specifically established the DIFC as a Financial Free Zone in the Emirate of Dubai. A resolution of the Federal Cabinet prescribes the geographical area and location of the DIFC in the heart of Dubai, an area of approximately 110 acres. Moreover, Dubai Law No. 9 of 2004 (the Law Establishing the DIFC) established the various bodies that are necessary for the DIFC’s day-to-day operation.6 It also directs the DIFC Courts to be formed and for the Ruler of Dubai to appoint the President of the DIFC, as well as providing exemptions from rules or regulations that are otherwise applicable in the Emirate of Dubai. Thus, for example, the DIFC free zone has its own trust law that provides the legal foundation for the establishment of asset holding arrangements of the type available in common law jurisdictions. Dubai Law No. 12 of 2004 (the Law establishing the Judicial Authority at the DIFC) established the DIFC Courts and its jurisdiction.

The DIFC is governed by three independent bodies: The DIFC Authority, the DFSA and the DIFC Courts. The DIFC Authority is the management body established to oversee the strategic development, operational management and planning of the Dubai International Financial Centre. The DFSA is the independent regulator that oversees the activities of all financial and regulated non-financial institutions in DIFC, and regulates financial and ancillary services conducted in the centre, including disclosure requirements. It is also responsible for the regulation and supervision of persons in the DIFC in relation to anti- money laundering, counter-terrorist financing and sanctions compliance, and has the power to impose restrictions, suspensions and sanctions, including financial penalties. The third authority, the DIFC Courts include the DIFC Courts and arbitration centre. Next to court litigation, arbitration has become a popular method of dispute resolution in the UAE.7 The DIFC developed a legislative platform for arbitral dispute resolution after the introduction of DIFC Arbitration Law 2008. Although the DIFC is a separate civil and commercial jurisdiction in Dubai, it is still bound by the various international treaties and agreements entered into by the UAE, as it is a jurisdiction within the UAE. This includes the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards 1958 (New York Convention). In general, the DIFC Courts will have jurisdiction over ad hoc arbitration, seated in the DIFC under the DIFC Arbitration Law, and institutional arbitration with a seat within the DIFC.

6 See A. Carballo, ‘The Law of the Dubai International Financial Centre: Common Law Oasis or Mirage within the UAE’, Arab Law Quarterly, 2007, 21/91,p. 95-96. 7 See also J.K. Krishnan & P.A. Purohit, ‘A Common Law Court in an Uncommon Environment: The DIFC Judiciary and Global Commercial Dispute Resolution’, The American Review of International Arbitration 2014/25, p. 3-4.

154 Dubai’s conversion of court judgments into arbitral awards

4 The Dubai International Financial Centre Courts

The DIFC Courts operate a court system based on common law with binding precedent and procedures which borrow heavily from the English Civil Procedure Rules.8 Court proceedings are exclusively undertaken in the English language, which means that there is no need to translate English language documents into Arabic. Lawyers from anywhere in the world, including from the UAE, who are registered with the DIFC DRA Academy of Law can appear before the Courts, meaning local counsel are not mandatory. Appeal is possible, but permission to appeal is not granted automatically and there is only one appeal stage, from the Court of First Instance to the Court of Appeal. Furthermore, the system allows a successful litigant to claim its legal fees from the losing party. The DIFC Courts currently have a bench of ten judges, amongst which are Emirati resident judges, all with common law qualifications and experience. The judges have considerable experience of handling a variety of international commercial disputes and they bring a wealth of knowledge, whilst the written judgements are clearly written and to the point. All are available online.9

Initially, the DIFC Courts only had jurisdiction to hear cases with a connection to the DIFC. However, since 2011 commercial parties have the freedom to provide for DIFC Courts’ jurisdiction in their contracts. Thus, parties are allowed to opt into DIFC Courts’ jurisdiction by providing for it in writing in their contracts or after the dispute has arisen. Moreover, it is also possible to specify the body of law that the DIFC Courts is to apply to the underlying contract. Thus, for example, a contract could provide for DIFC Courts’ jurisdiction and the laws of England and Wales to be applied. In the absence of a choice of law clause in the contract the default position will be that DIFC laws will apply and if that does not provide an answer about a rule of law, the default position is that the laws of England and Wales (particularly the common law) will apply. For example, as expressed by Hwang J in CFI 1/2006 Dutch Equity Partners Limited v Daman Real Estate Capital Partners:

“as the statutory Companies Law in the DIFC is clearly based on common law principles, the common law jurisprudence of England and other Commonwealth countries is persuasive authority on principles of company law and the interpretation of similar statutory provisions. Further, there is express reference to the

8 See also J.K. Krishnan & P.A. Purohit, ‘A Common Law Court in an Uncommon Environment: The DIFC Judiciary and Global Commercial Dispute Resolution’, The American Review of International Arbitration, 2014/25, p. 3-4. 9 G.K. Hadfield, Rules for a flat world, Oxford: Oxford University Press 2017, p. 336.

155 Harold Koster

application of the laws of England and Wales under Article 8(2)(e) of the Law on the Application of Civil and Commercial Laws in the DIFC (DIFC Law No. 3 of 2004) (“DIFC Law No.3”). Article 8(2) of DIFC Law No. 3 provides a framework for ascertaining the applicable laws in each case. Since the .... Companies Laws of the DIFC [do not] provide an exhaustive code of company law, the default position under Article 8(2)(e) of DIFC Law No. 3 is that the laws of England and Wales (particularly the common law) will apply to supplement the provisions of the DIFC Statutes.”

Local Dubai Court officials support the DIFC Courts for several reasons. Among others they are keenly interested in seeing the Emirate’s economy thrive.10 In order for that to happen, their view is that there has to be continued, deep, and sustained investment from abroad.11 Due to the fact that the DIFC Courts seek to facilitate legal predictability, transparency, and certainty for overseas investors, its presence in Dubai increases the likelihood that foreigners will see the UAE as a welcoming place to do business in a familiar language, with familiar procedures and to international standards.12

5 Converting Court judgments into arbitral awards

One of the known limitations of state court judgments is that they are not normally enforceable outside of their home jurisdiction in the absence of either i) a common/civil law or international law doctrine of extra-territorial reach; or ii) a bilateral or multilateral treaty providing for reciprocal enforcement of judgments. With the DIFC Courts Practice Direction No.2 of 2015, renamed “Referral of Judgment Payment Dispute to Arbitration” (hereinafter called: ‘the referral’), that entered into force in February 2015, the DIFC Courts came up with a new and very innovative third enforcement method. This Practice Direction established a method whereby parties can convert a DIFC Courts’ judgment into an arbitral award. This innovative mechanism’s implementation has not been previously implemented globally and has attracted a lot of attention after its launch. The new method can successfully is thought to allow the winning party to enforce the award in the more than 160 states

10 See also J.K. Krishnan & P.A. Purohit, ‘A Common Law Court in an Uncommon Environment: The DIFC Judiciary and Global Commercial Dispute Resolution’, The American Review of International Arbitration, 2014/25, p. 3-4. 11 J.K. Krishnan & P.A. Purohit, ‘A Common Law Court in an Uncommon Environment: The DIFC Judiciary and Global Commercial Dispute Resolution’, The American Review of International Arbitration, 2014/25, p. 3-4. 12 J.K. Krishnan & P.A. Purohit, ‘A Common Law Court in an Uncommon Environment: The DIFC Judiciary and Global Commercial Dispute Resolution’, The American Review of International Arbitration, 2014/25, p. 3-4.

156 Dubai’s conversion of court judgments into arbitral awards around the world under the New York Convention as the signatories to the convention agreed to enforce foreign awards in line with the convention’s enforcement test, which consists only of limited procedural grounds for objection.

According to the referral, if parties who have submitted (or have agreed to submit) to (or are bound by) the jurisdiction of the DIFC Courts wish further to agree that any dispute arising out of or in connection with the non-payment of any money judgment given by the DIFC Courts may, at the option of the judgment creditor, be referred to arbitration under the Arbitration Rules of the DIFC, they may to that end adopt an arbitration clause in the terms of the recommended arbitration agreement.

The Referral Criteria are: 1) The judgment has taken effect in accordance with DIFC rules; 2) The judgment is not in respect of an employment contract or consumer contract; 3) The judgment is not subject to any appeal, or the time permitted for a party to the judgment to apply for permission to appeal has expired; 4) There is a judgment payment dispute; and 5) The judgment creditor and judgment debtor have agreed in writing that any judgment payment dispute between them may be referred to arbitration.

A judgment payment dispute includes any dispute, difference, controversy or claim between a judgment creditor and judgment debtor with respect to any money (including interest and costs) due under an unsatisfied judgment, including i) a failure to pay on demand any sum of money remaining due under a judgment on or after the date on which that sum becomes due and/or ii) the inability or unwillingness of the judgment debtor to pay the outstanding portion of the judgment sum within the time demanded, but excluding any dispute about the formal validity or substantive merits of the judgment. This definition means that even if a judgment debtor responds to the demand for payment by saying: “I acknowledge my liability for the judgment debt, but I simply have no liquid assets to satisfy the judgment” this still means there is a dispute due to the fact that a dispute includes any dispute, difference, controversy or claim about the ability or willingness of judgment debtor to pay the outstanding portion of the judgment sum.

The way in which this would work is as follows. First, the judgment creditor would consider its judgment options in order to determine the preferred method of obtaining assets from the judgment debtor. Second, if the judgment debtor does not have assets in Dubai, a common law country, a GCC country and/or a country with which the UAE has a bilateral or multilateral treaty on recognition and enforcement of judgments, the judgment creditor

157 Harold Koster would commence arbitration. This process is thus not a “conversion” in the strict sense of that word.

One could say it is a sort of reverse actio iudicati or action upon award.13 The process enables a judgment creditor to have an additional option for securing payment of his judgment without losing its rights under the judgment in any way so the judgment remains intact and fully enforceable without regard to the progress of the arbitration. The Practice Direction was revised in May 2015 to clarify how the parties should apply it and to simplify that it was merely an option open to the judgment creditor rather than a mandatory procedure.14

An open question is whether the conversion of a judgment into an arbitral award might in fact be seen as a rubber stamping exercise that may not meet the criteria of a ‘genuine dispute’ required under the New York Convention. According to the (former) Chief Justice of the DIFC Courts Michael Hwang in a DIFC Courts Lecture on 19 November 2014, when talking about the enforceability of such awards under the New York Convention, indeed the word “dispute” does not appear in the convention, as the convention chooses to use the word ‘differences’. Nevertheless, in his opinion, this may be considered to be synonymous with ‘disputes. The term ‘differences’ is not defined in the convention but he agrees with the leading authority on the New York Convention, Dr Albert Jan Van Den Berg, who explains: “It should not be readily assumed that a dispute does not fall under the arbitration agreement, having regard to the “pro-enforcement bias of the Conven- tion”.”15 One can agree, this seems to be arguable, although to date, there is no absolute certainty this is the correct interpretation.

Another interesting question is, if there are multiple judgment creditors and/or debtors, will all of them need to be made parties to the arbitration? It seems it will be ultimately a matter for the arbitral tribunal to decide.16 According to common law, in the case of joint debts, the general common law rule was that all the joint debtors had to be made parties to the action.17 However, this common law rule was largely superseded by CPR 19.2(2)

13 An ‘action upon the award’ is the execution of an arbitral award in a common law country. In a common law country an award providing for payment of a sum of money means the award provides a basis for a civil claim, meaning the claimant has to go to the civil court to execute the claim. See also M. Zilinsky, De Europese Executoriale Titel, Deventer: Kluwer 2005/3.2.2. 14 G. Blanke, ‘DIFC Court Practice Direction on the conversion of DIFC Court judgments into DIFC-LCIA awards goes full steam ahead!’, Kluwer Arbitration Blog, 2014. 15 A.J. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958, The Hague: T.M.C. Asser Institute 1981, p. 150. 16 See also Michael Hwang in a DIFC Courts Lecture on 19 November 2014. 17 Norbury, Natzioand Co Ltd v Griffiths [1918] 2 KB 369.

158 Dubai’s conversion of court judgments into arbitral awards which provides that the court might order the joinder of another party as a new party if for example i) it is desirable to add the new party so that the court can resolve all the matters in dispute in the proceedings; or ii) there is an issue involving the new party and an existing party which is connected to the matters in dispute in the proceedings, and it is desirable to add the new party so that the court can resolve that issue.

In practice, the use of this conversion option will be dependent on the number of parties who are willing to sign up for it. It seems the referral clause will probably be most likely to be adopted where: i) both parties believe that they have a fighting chance of winning, especially if a counterclaim is added; or ii) one party is in a stronger bargaining position than the other, and thus is able to insist on this clause being included.18

6 Conclusion

In this contribution, the very innovative DIFC Courts’ Practice Direction No. 2 of 2015, renamed “Referral of Judgment Payment Dispute to Arbitration”, which entered into force in February 2015, has been discussed. This Practice Direction established a method whereby parties can ‘convert’ a DIFC Courts’ judgment into an arbitral award.19 This new and unique ‘conversion’ tool was created in order to be used in the DIFC Courts. The benefit of this conversion is that it is thought to allow the winning party to enforce the award in more than 160 nations around the world under the New York Convention. As Michael Hwang said: “If our bold step proves successful, this would be the ultimate partnership between commercial courts and arbitration.”20 I finish by saying that given Marielle’s interest in arbitration, I hope she will find this contribution interesting. As Marielle continues as professor at Leiden University, I hope we will continue to have stimulating discussions about arbitration.

18 See also Michael Hwang in a DIFC Courts Lecture on 19 November 2014. 19 See also G. Blanke, ‘The DIFC and Arbitration: Raising the Stakes’, Kluwer arbitration blog, July 20, 2014. 20 Michael Hwang in a DIFC Courts Lecture on 19 November 2014.

159

De eeuw van de vrouw

Heleen Mees & Cherlene Blankson

In een liber amoricum voor Marielle kan uiteraard een hoofdstuk over (de positie van) vrouwen niet ontbreken. Marielle is al decennialang een krachtig rolmodel voor vele vrouwen. Ze houdt zich al jaren staande in de top die door mannen gedomineerd wordt, eerst aan de Erasmus universiteit en de afgelopen jaren in de partnergroep van Houthoff. Marielle heeft verder altijd haar eigen pad gekozen, ook al was dat niet altijd even conven- tioneel. Daar zijn in haar leven vele voorbeelden van te noemen, maar ook bij Houthoff. Bijvoorbeeld met een slaapzak naar kantoor, omdat het “lekker praktisch is” om meteen op kantoor te slapen als je veel moet werken in Amsterdam. Alle dossiers aannemen waarvan haar rechtvaardigheidsgevoel zei dat hier iets aan gedaan moest worden, ook al was een dergelijk dossier wellicht atypisch voor Houthoff. Ook ging Marielle als één van de weinige partners van Houthoff elk jaar steevast naar New York om koffie te drinken met verscheidene personen. Dat heeft overigens geleid tot het binnenhalen van één van de grootste zaken ter wereld.

Marielle heeft haar team willen opvoeden als advocaten en mensen, met veel liefde – zij het tough love. Vooral ook de vrouwen. Zo vertelde ze dat ze er bij congressen voor zorgde dat ze opvallend gekleed was én een vraag voorbereid had om die bij de eerst mogelijke plenaire gelegenheid te stellen. Dat zorgde ervoor dat iedereen wist wie Marielle was, omdat ze het gehele congres bekend stond als bijvoorbeeld “the lady in red”. Marielle sprak ook vaak over het steunen van andere vrouwen, en heeft onder meer schrijfster Annette Onrust uitgenodigd om voor haar team te spreken over het boek “Topvrouw in 7 Stappen: Jouw weg naar de Boardroom”. Verder maakte Marielle altijd duidelijk dat iedereen in haar praktijk juist gerust aan een gezinsleven kan beginnen en dat dit nooit een beperking hoeft te zijn in het werken op topniveau. Klinkt wellicht vanzelfsprekend, maar dat een partner van een groot advocatenkantoor dat zo specifiek benoemt is dat niet. De vraag hoe dat gezinsleven feitelijk gecombineerd kon worden met Marielles drukke praktijk bleef dan overigens onbesproken. De manier waarop Marielle altijd zichzelf is gebleven, naast haar creatieve en intelligente geest, heeft haar gebracht waar ze anno 2020 is: met een florerende praktijk, een enorm diverse set aan cliënten die dol op haar is en een leger aan scherpe advocaten om deze drukke praktijk te runnen.

In deze bijdrage gaan we in op Ruth Bader Ginsburg, enkele andere krachtige vrouwen, en de daaraan verwante emancipatie van vrouwen. We merken op dat Ruth Bader Ginsburg

161 Heleen Mees & Cherlene Blankson spijtig genoeg is overleden toen wij onze bijdrage afrondden. Deze bijdrage is dan ook niet alleen voor Marielle, maar dragen we ook op aan the notorious RBG.

Toen Ruth Bader Ginsburg, de in september 2020 overleden rechter van het Amerikaanse Hooggerechtshof, in 1956 naar Harvard Law School ging, was ze één van de negen vrouwen in een klas van 500. De komst van vrouwen was destijds zo bijzonder dat de decaan, Erwin Griswold, de studentes uitnodigde voor een diner bij hem thuis – iedere studente werd geëscorteerd door een hoogleraar. Het diner is berucht omdat de decaan de studentes vroeg hoe zij konden rechtvaardigen dat zij de plek innamen van een gekwalificeerde man.

De 23-jarige Ginsburg, die naar Harvard was gegaan omdat haar man Marty er tweedejaars rechtenstudent was, antwoordde dat het nou eenmaal belangrijk was voor een vrouw om het werk van haar man te begrijpen. In een interview in The New York Times in 2015 vertelde Ginsburg dat ze het niet meende maar dat Harvard haar een royale studiebeurs had gegeven en dat dat het zwaarst woog voor haar. Twee jaar later volgde Ginsburg Marty naar New York waar hij als fiscalist ging werken bij het advocatenkantoor Weil, Gotshal & Manges en zij haar rechtenstudie voortzette aan Columbia University.

Al vroeg in haar carrière ondervond Ginsburg aan den lijve hoeveel barrières er waren voor vrouwen op de arbeidsmarkt. Toen de Ginsburgs twee jaar in Oklahoma woonden omdat Marty er was gestationeerd voor militaire dienst, werkte Ruth bij de sociale dienst maar werd ze ontslagen toen ze zwanger was. En het was bijna onmogelijk voor Ginsburg om een baan te vinden nadat ze was afgestudeerd aan Columbia University, hoewel ze een topstudent was en in de redactie van zowel de Harvard Law Review als de Columbia Law Review had gezeten.

Zo wilde geen enkel advocatenkantoor in New York haar in dienst nemen. En ondanks het feit dat ze een uitstekende aanbeveling had gekregen van de decaan van de Harvard Law School, werd Ginsburg afgewezen voor een clerkship bij het Amerikaanse Hoogge- rechtshof omdat ze een vrouw was. Pas nadat een hoogleraar van Columbia University bij een rechter van de federale rechtbank in New York dreigde om anders nooit meer een student van Columbia Law School aan te bevelen voor een clerkship, kreeg Ginsburg de kans om als law clerk te werken voor rechter Palmieri, wat zij uiteindelijk twee jaar deed.

Na haar clerkship voor rechter Palmieri keerde Ginsburg terug naar Columbia Law School waar zij de eerste vrouw ooit was met een vaste aanstelling, eerst als onderzoeker en later als adjunct-directeur van het Columbia Law School Project on International Procedure. Ginsburg leerde Zweeds om een boek over Zweeds procesrecht te schrijven en deed onderzoek aan de Lund University in Zweden. In Zweden viel het Ginsburg op dat vrouwen

162 De eeuw van de vrouw daar veel gelijkwaardiger waren aan mannen – niet alleen was een kwart van de rechten- studenten vrouw, vrouwen werkten ook gewoon door als ze zwanger waren. Het was 1961 en in Zweden woedde al volop debat over de verdeling van huishoudelijke taken.

In Zweden werden Ginsburgs ogen geopend. Ze realiseerde zich dat discriminatie op basis van sekse niet vanzelfsprekend was. Toen de vrouwenbeweging in de VS eind jaren zestig aanzwol en Ginsburg professor was aan Rutgers University, vroegen haar studenten of ze een vak over seksediscriminatie en het recht wilde geven. Ginsburg dook een maand lang de bibliotheek in en las alles wat er geschreven was op het gebied van vrouwen en het recht.

Ginsburg meldde zich in die periode aan als vrijwilliger bij de American Civil Liberty Union (ACLU) – niet zozeer uit ideologische overwegingen maar omdat ze proceservaring wilde opdoen – net op het moment dat bij de ACLU de klachten over seksediscriminatie begonnen binnen te komen. In de Amerikaanse samenleving groeide het besef dat de manier waarop de verhoudingen tussen mannen en vrouwen tot dan toe geregeld waren onrechtvaardig was en dat verandering nodig was. Vrouwen die voorheen geen klacht durfden in te dienen of dachten dat zo’n klacht kansloos zou zijn, zagen nu wel een kans.

Ginsburg was al gauw dé expert in de VS op het gebied van genderdiscriminatie, omdat ze het vak vrouw & recht doceerde aan Rutgers University. Het was daarom alleen maar logisch dat zij bij de ACLU dat soort zaken voor haar rekening nam. Ginsburg was in 1972 medeoprichter van het Women’s Rights Project bij de ACLU en werd al snel de directeur. Het Women’s Rights Project nam in 1974 alleen al deel aan meer dan 300 rechtszaken over discriminatie op grond van sekse. Hoewel de Civil Rights Act van 1964 discriminatie op basis van ras, religie, huidskleur, nationaliteit en geslacht verbood bij (i) de registratie van kiezers, (ii) de toelating tot publieke scholen en (iii) op de arbeidsmarkt, waren er nog tal van bepalingen en instituten die onderscheid maakten tussen mannen en vrouwen.1, 2

1 Discriminatie op grond van gender was niet in het oorspronkelijke wetsvoorstel voor de Civil Rights Act opgenomen maar werd pas een jaar later aan het wetsvoorstel voor de burgerrechtenwet toegevoegd in, zoals rechtshistorici aannemen, een poging om het hele wetsvoorstel te torpederen. Het plan had niet het gewenste effect en de Civil Rights Act werd op 2 juli 1964 door president Lyndon B. Johnson ondertekend. 2 Op 20 juni 2020 oordeelde het Amerikaanse Hooggerechtshof dat de bewoordingen van de Civil Rights Act van 1964 ook betrekking hebben op seksuele geaardheid en genderindentiteit en dat discriminatie op die grond dus onwettig is. Tot dan toe was het in meer dan de helft van de Amerikaanse staten toegestaan om een werknemer te ontslaan op grond van seksuele geaardheid en genderidentiteit. Zie United States Supreme Court 15 June 2020, Bostock v. Clayton County, 590 U.S. ___ (2020). De auteurs merken op dat er van recente Amerikaanse jurisprudentie nog geen zaaknummers bekend zijn, de juiste citeerwijze voor een zaaknummer is vooralsnog “___”.

163 Heleen Mees & Cherlene Blankson

Dat bleek ook uit de volgende zaak, waar Marty Ginsburg zijn vrouw op wees. Een alleenstaande man zorgde voor zijn moeder van 89. De belastingwet stond destijds een aftrek toe voor degenen die zorgden voor een kind of een gehandicapte. De aftrek was beschikbaar voor vrouwen, weduwen en gescheiden mannen. Charles E. Moritz viel in geen van deze categorieën. Moritz diende een beroepschrift in dat uitblonk in eenvoud: “If I were a dutiful daughter, I would get this deduction. I’m a dutiful son. This makes no sense.” De belastingautoriteiten dachten dat ze immuun waren voor constitutionele toetsing maar de Ginsburgs bepleitten samen de zaak van Charles Moritz in de U.S. Court of Appeals for the Tenth Circuit – en wonnen.3

Maar de zaak Moritz was op dat moment al ingehaald door Reed v. Reed.4 Sally Reed vroeg de rechtbank in Idaho om haar en niet haar ex-echtgenoot aan te wijzen als bewindvoerder van de nalatenschap van haar zoon. Die had zelfmoord gepleegd met één van de vele wapens van zijn vader toen hij bij hem op last van de rechtbank tijd doorbracht. Maar de rechter schreef dat zijn handen gebonden waren omdat de wet in Idaho bepaalde: “As between persons equally entitled to administer a decedent’s estate, males must be preferred to females.”5 Die uitspraak werd door het Hooggerechtshof van Idaho bevestigd. Sally Reed diende daarop een zogenoemde petitie voor certiorari in, waarmee een partij het Ameri- kaanse Hooggerechtshof kan vragen om de beslissing van een lagere gerechtelijke instantie te herzien. Het Amerikaanse Hooggerechtshof verleende dit aan Sally Reed. In de procedure voor het Hooggerechtshof schreef Ginsburg de amicus curia pleitnota ((on)gevraagd advies aan de rechtbank) namens de ACLU. De advocaat van Sally Reed, Allen Derr, voerde het pleidooi. Het Hooggerechtshof bepaalde dat de wet in Idaho discriminatie opleverde die in strijd was met het 14e Amendement van de Amerikaanse Grondwet. Reed v. Reed mar- keerde daarmee een keerpunt in de jurisprudentie: voor het eerst oordeelde het Amerikaanse Hooggerechtshof dat discriminatie op grond van sekse in strijd was met de grondwet.

De zaak Moritz had Ginsburg de reputatie bezorgd dat ze een advocaat voor de mannenzaak was maar Ginsburgs benadering was juist strategisch. Moritz en Reed toonden aan hoe willekeurig en volkomen irrationeel classificaties op grond van sekse waren en dat seksediscriminatie niet alleen vrouwen maar ook mannen schaadde. Dat Ginsburg strategisch te werk ging blijkt ook uit het feit dat ze discrimination on the basis of sex veranderde in discrimination on the basis of gender toen een assistent die Ginsburgs pleitnota in Moritz moest uittypen, haar erop wees dat het woord sex van de pagina’s spatte. Ginsburg begreep

3 United States Court of Appeals for the Tenth Circuit 22 november 1972, Moritz v. Commissioner, 469 F.2d 466 (1972). 4 United States Supreme Court 22 november 1971, Reed v. Reed, 404 U.S. 71 (1971). 5 Idaho Supreme Court 11 February 1970, Reed v. Reed, 93 Idaho 511, 465 P.2d 635 (1970).

164 De eeuw van de vrouw dat dat de aandacht van de rechters bij het Federale Gerechtshof, in die tijd allemaal mannen, alleen maar zou afleiden en veranderde het gauw.

De eerste zaak waarin Ginsburg zelf het pleidooi voerde bij het Amerikaanse Hooggerechts- hof was Frontiero v. Richardson. Sharron Frontiero was luitenant bij de Amerikaanse luchtmacht. Om een toeslag te krijgen voor haar financieel-afhankelijke echtgenoot moest ze bewijzen dat hij daadwerkelijk afhankelijk van haar was, terwijl mannen bij de luchtmacht dat niet hoefden te bewijzen van hun vrouwen. Ginsburg won. Later heeft zij als rechter van het Hooggerechtshof de meerderheidsopinie geschreven in United States v. Virginia Military Institute, waarmee het uitsluiten van vrouwen van de militaire academie strijdig werd verklaard met de Equal Protection Clause in de Amerikaanse grondwet (de rechters vonden de meerwaarde van single sex education onvoldoende rechtvaardigingsgrond om vrouwen uit te sluiten).

Ginsburg betreurde het dat Roe v. Wade de zaak was die in 1973 vrouwen het recht gaf op abortus. Het Hooggerechtshof besliste Roe v. Wade op grond van het recht op privacy tussen een patiënt en haar arts – niet op grond van een argument dat uitgaat van de autonomie van vrouwen en hun recht om hun eigen levensloop uit te stippelen. Volgens Ginsburg kwam Roe v. Wade te vroeg en ging de uitspraak te ver door de facto alle vormen van abortus onder alle omstandigheden toe te staan. Het onderwerp was destijds nog volop in beweging in de statelijke rechtbanken. Het Amerikaanse Hooggerechtshof had volgens Ginsburg kunnen volstaan met de betwiste wet in de staat Texas ongrondwettelijk te verklaren, de meest extreme wet in het land die geen abortus toestond tenzij het nodig was om het leven van de vrouw te redden. Dan zou het Hooggerechtshof wel de richting hebben aangegeven maar staten zelf uit laten zoeken hoe ze om moesten gaan met abortus.

Omdat Roe v. Wade gebaseerd is op het recht op privacy tussen een patiënt en haar arts en niet op de keuzevrijheid van de vrouw, proberen conservatieve staten het recht op abortus te ondermijnen door de toegang tot abortusartsen in hun staat te beperken, zogenaamd in het belang van de vrouwen zelf. De meest recente uitspraak van het Amerikaanse Hooggerechtshof inzake abortus is van 29 juni 2020, en betrof de staat Louisiana die het recht om abortussen uit te voeren wilde beperken tot abortusartsen die verbonden waren aan een ziekenhuis.6 Door het wetsvoorstel zou nog slechts één abortusarts in Louisiana legaal abortussen kunnen uitvoeren, terwijl Louisiana bijna 5 miljoen inwoners telt en ruim drie keer de oppervlakte heeft van Nederland. Bovendien maakte het wetsvoorstel het artsen die aan een ziekenhuis verbonden waren bijna onmogelijk om een licentie te verkrijgen voor het uitvoeren van abortussen.

6 United States Supreme Court 29 juni 2020, June Medical Services L.L.C. v. Russo, 591 U.S. ___ (2020).

165 Heleen Mees & Cherlene Blankson

De vier progressieve rechters van het Hooggerechtshof, Breyer, Ginsburg, Sotomayor, en Kagan, oordeelden dat de voorgestelde wetswijziging ongrondwettig was omdat die de toegang tot abortus onnodig belastend zou maken. De president van het Hooggerechtshof, John Roberts, hielp de vier progressieve rechters aan de meerderheid; niet omdat hij de beoogde wet in Louisiana ongrondwettelijk vond, maar op grond van het leerstuk van stare decisis (gebondenheid aan precedenten). Het Hooggerechtshof had namelijk een jaar eerder geoordeeld dat een soortgelijke wetswijziging in de staat Texas ongrondwettelijk was.7 Door met de progressieve rechters mee te stemmen voorkwam Roberts dat eenzelfde wetsvoorstel nu plotseling wel grondwettig zou worden verklaard. Dat zou het aanzien van het Hooggerechtshof hebben ondermijnd in het sterk gepolariseerde klimaat in de VS.

Door het overlijden van Ginsburg en de benoeming van Amy Coney Barrett als haar opvolger zijn er inmiddels zes conservatieve rechters en zal de stem van de Roberts niet langer doorslaggevend zijn. De kans is daardoor aanwezig dat zodra zich een gelegenheid voordoet een einde komt aan het recht op abortus in de VS.

Ginsburg zelf had overigens het recht op vrije keuze voor abortus willen bevechten aan de hand van de zaak van Captain Susan Struck, die als verpleegster in Vietnam diende. Ze werd zwanger terwijl ze daar in dienst was en kreeg van de commandant van de basis te horen dat ze een abortus moest ondergaan of anders zou worden ontslagen. Maar Struck was katholiek en weigerde een abortus te ondergaan. De ACLU diende namens Struck een petitie voor certiorari in om de beslissing van de lagere rechtbank, die het ontslag van Struck in stand hield, te herzien. Toen het Hooggerechtshof certiorari verleende, achtte het ministerie van Justitie het verliesrisico zo groot dat het ministerie van Defensie de opdracht kreeg om het ontslag van Struck terug te draaien. De zaak verloor zo haar relevantie.8

Tussen 1973 en 1976 heeft Ginsburg in zes zaken over seksediscriminatie gepleit voor het Amerikaanse Hooggerechtshof. Daarvan won ze er vijf. Door de combinatie van constitutionele toetsing en het common law-systeem, waardoor het Hooggerechtshof alle federale en statelijke wetten kan toetsen aan de grondwet en uitspraken van het Hooggerechtshof alle federale en statelijke rechtbanken binden, was de rechtspraak een belangrijke motor achter de vrouwenemancipatie in de VS.

De Amerikaanse vrouwenbeweging mag van geluk spreken dat Ginsburg begin jaren zestig naar Zweden ging en niet naar Nederland. Nederland zou geen eye-opener zijn geweest

7 United States Supreme Court 19 februari 2019, Moore v. Texas, 586 U. S. ___ (2019). 8 United States Court of Appeals, Ninth Circuit 4 mei 1972, Struck v. Sec’y of Def., 460 F.2d 1372 (1972).

166 De eeuw van de vrouw voor Ginsburg. Niet alleen gingen in de VS begin jaren zestig al meer vrouwen naar de universiteit dan in Nederland, namelijk ruim 30 procent tegenover 18 procent, de arbeidsparticipatie van vrouwen in de VS was begin jaren zestig ook al aanzienlijk hoger dan in Nederland, namelijk 43 procent tegenover 33 procent.9, 10 In Zweden had begin jaren zestig meer dan de helft van de vrouwen betaald werk.

In Nederland werden bijvoorbeeld gehuwde vrouwen pas in 1957 handelingsbekwaam.11 Daarmee liep Nederland ruim honderd jaar achter op de staat New York en andere Ame- rikaanse staten.12 De Married Women’s Property Act werd in 1848 aangenomen in New York, waarmee een einde werd gemaakt aan de handelingsonbekwaamheid van vrouwen. De Married Women’s Property Act werd vervolgens het model voor andere Amerikaanse staten. Tegen het einde van de 19e eeuw, had elke Amerikaanse staat een eigen versie van de Married Women’s Property Act ingevoerd.

In het Verenigd Koninkrijk werden gehuwde vrouwen in 1882 volledig handelingsbekwaam toen het parlement de Women’s Property Act aannam. Dat was ruim tien jaar nadat de filosoof en politiek econoom John Stuart Mill On the Subjection of Women publiceerde. Daarin betoogde hij dat de samenleving zou profiteren als er een einde kwam aan de onderwerping van vrouwen. In Frankrijk verkregen gehuwde vrouwen in 1907 het recht om eigendom te hebben en te beheren.

Nederland behoorde samen met België, Ierland en Spanje tot de laatste landen in Europa die een einde maakten aan de handelingsonbekwaamheid van gehuwde vrouwen. Met het afschaffen van de handelingsonbekwaamheid van gehuwde vrouwen in 1957 kwam echter geen einde aan het seksisme in het Nederlandse recht. De man bleef tot begin jaren zeventig ‘hoofd van de echtvereniging’. Het stond werkgevers tot 1977 vrij om vrouwen

9 Van de studenten in de VS die hun bachelor’s degree in 1960/61 behaalden was bijna veertig procent vrouw en van de studenten die hun master’s degree behaalden meer dan 30 procent, zie 120 Years of American Education: A Statistical Portrait (rapport door de National Center for Education Statistics van de U.S. Department of Education, Verenigde Staten), Washington D.C.: 1993, p. 83. 10 De Nederlandse cijfers betreffen het percentage vrouwen op de universiteit in 1960/61, niet het percentage vrouwelijke studenten dat in 1960/61 hun propedeuse of doctoraalexamen behaalde. Zie ‘Leerlingen, deel- nemers en studenten; onderwijssoort, vanaf 1900’, Centraal Bureau voor de Statistiek, https://opendata.cbs.nl/ #/CBS/nl/dataset/37220/table?dl=3EF65 (voor het laatst bezocht op 6 december 2020). 11 De wet die een einde maakte aan de handelingsbekwaamheid van vrouwen is bekend als de Lex-Van Oven, naar de toenmalige minister van Justitie, mr. Julius Christiaan van Oven. 12 Russische vrouwen kregen al in 1753 een zogenoemde ‘separate economie’ – dat wil zeggen het recht om hun eigen inkomen te verdienen en dit voor eigen gebruik te behouden, onafhankelijk van hun echtgenoot. De verandering van de positie van vrouwen in de Russische samenleving werd geïllustreerd door en was mede het gevolg van het feit dat vijf vrouwen in Rusland regeerden, waaronder Catharina de Grote (1762- 1792).

167 Heleen Mees & Cherlene Blankson die zwanger waren te ontslaan.13 Tot 1980 mochten werkgevers in Nederland vrouwen voor hetzelfde werk een lagere beloning geven.14 Het duurde tot 1984 voordat de wettelijke bepaling werd geschrapt dat de man het laatste woord had over de woonplaats en de opvoeding van de kinderen.

Maar ook toen deze vormen van seksisme uit de wet waren verdwenen, bleven vrouwen een ondergeschikte rol spelen in het openbare leven. Tot in de jaren negentig was de arbeidsparticipatie van vrouwen in Nederland minimaal. Toen vrouwen in de tweede helft van de jaren negentig en masse hun entree maakten op de arbeidsmarkt, was dat doorgaans in kleine deeltijdbaantjes. In Nederland werken de meeste vrouwen met kinderen in deeltijd, terwijl de meeste werkende mannen met kinderen voltijds werken. In slechts 10 procent van de paarhuishoudens worden betaalde arbeid en zorgtaken gelijkelijk tussen de partners verdeeld.15 Deeltijdwerk door de vrouw is ook de grootste bijdrage aan het feit dat de geboorte van een kind bij een vrouw leidt tot een inkomensdaling van gemiddeld 46% terwijl een man er niets van merkt.16

Hoe komt het dat de bijdrage van vrouwen op de Nederlandse arbeidsmarkt zo bescheiden is? Voor een antwoord op die vraag moeten we terug naar de 19e eeuw.17 De economische groei in Nederland toentertijd deed zich voornamelijk voor in de handel, de transportsector en de financiële dienstverlening. In deze sectoren kon met een beperkte arbeidsinzet een hoog welvaartsniveau worden behaald. Dankzij de aldus verworven relatieve rijkdom was het burgerlijk ideaal, van een man die buitenshuis werkt en de vrouw die thuis voor de kinderen en het huishouden zorgt, in Nederland beter financierbaar dan in veel delen van Europa. Bovendien was Nederland verticaal opgedeeld in vier zuilen (de katholieke, pro- testants-christelijke, sociaaldemocratische en liberale zuil) waardoor er relatief veel contact was tussen de sociale klassen binnen een zuil. Het burgerlijk ideaal verbreidde zich daardoor in Nederland sneller van de burgerklasse naar de arbeidersklasse dan in andere landen.

13 Volgens de Sociaal-Economische Raad kwam het in de praktijk weinig voor dat vrouwen werden ontslagen bij zwangerschap omdat de vrouw in goed overleg met de werkgever vertrok. Zie Advies inzake ontslag aan vrouwelijke werknemers bij huwelijk en zwangerschap (SER-advies 69/06 van 16 mei 1969 aan de Minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid), Den Haag: SER 1969,p. 8. 14 De Equal Pay Act verbood in 1963 al loondiscriminatie op grond van sekse in de Verenigde Staten. 15 Emancipatiemonitor 2018 (rapport Centraal Bureau voor de Statistiek en Sociaal en Cultureel Planbureau), Den Haag: CBS en SCP 2018, p. 56. 16 Yvonne Adema et al., ‘Inkomen moeders halveert bijna na komst kinderen,’ ESB 2020, in te zien via www.cpb.nl/sites/default/files/omnidownload/ESB-artikel-Inkomen-moeders-halveert-bijna-na-komst- kinderen.pdf. 17 Deze alinea, en de 5 daaropvolgende, zijn grotendeels gebaseerd op een lezing gehouden door Heleen Mees, zoals samengevat in het volgende artikel: H. Mees, ‘Een damesbaan is als een borduurwerkje’, NRC Han- delsblad, 20 oktober 2008.

168 De eeuw van de vrouw

Hoewel het burgerlijk ideaal dankzij de tweede feministische golf in de jaren zeventig verdween, veranderde er in Nederland (in tegenstelling tot andere Westerse landen) weinig aan de ondergeschikte positie van de vrouw op de arbeidsmarkt. In 1959 werd namelijk bij Slochteren de gasbel ontdekt waardoor ons land in één klap in een OPEC-staatje veranderde. Niet alleen dreef de gasvondst de lonen op door extra vraag naar arbeid, de gasbaten werden in de jaren zeventig ook aangewend om een royaal stelsel van sociale zekerheid te introduceren. Dit zorgde er samen met de hogere lonen voor mannen waarschijnlijk voor dat niet de noodzaak werd gezien dat vrouwen ook (voltijd) werkten.

Economen duiden dit fenomeen aan als induced laziness (opgewekte luiheid). Net als in veel olierijke Arabische landen leidt de grondstoffenrijkdom ertoe dat de factor human capital onderbenut blijft. Maar een land als Noorwegen beschikt ook over olie en gas. Toch zie je in Noorwegen wel veel vrouwen voltijds werken, terwijl Noorse vrouwen ook meer kinderen baren. Het verschil tussen Noorwegen en Nederland is in de eerste plaats politiek van aard. Terwijl in Noorwegen liberale partijen aan de macht waren, maakten christelijke partijen in de 20e eeuw de dienst uit in Nederland. Deze partijen hebben altijd het burgerlijk ideaal gekoesterd van de man als kostwinner en de vrouw thuis om voor de kinderen te zorgen, en de samenleving zo ingericht.

In landen als Noorwegen en Zweden zorgde de overheid altijd al voor goede buitenschoolse opvang. De Nederlandse overheid deed dat lange tijd niet. Er groeide daardoor in Nederland in de jaren zeventig en jaren tachtig een generatie sleutelkinderen op – dat waren school- gaande kinderen waarvan de moeder werkte en die dus niet thuis was als de kinderen van school kwamen. De sociaaldemocratische premiers in Nederland hielden daarentegen, net zoals de christelijke premiers, ook vast aan het kostwinnersmodel. Deels was dat uit ideologische overwegingen. Maar ook pragmatische overwegingen speelden een rol – het kostwinnersmodel zorgt immers voor een goede bodem voor het sociale stelsel.18

De emancipatie in Nederland heeft zich volgens de spelregels van het poldermodel voltrok- ken. Dat wil zeggen dat de zaken die werden bevochten grotendeels zagen op zaken waar zowel mannen als vrouwen baat bij hadden, zoals de vrije verkrijgbaarheid van de pil en abortus. Terwijl vrouwen in landen als de VS en Noorwegen machtsposities ambieerden, deden vrouwen in Nederland dat tot de 21e eeuw maar in zeer beperkte mate. Iedere sekse kreeg hier zo zijn eigen kavel toebedeeld waarbij de vrouwen voor de kinderen zorgen en

18 Zonder het kostwinnersmodel zouden de minimumlonen en de sociale uitkeringen dertig procent lager zijn dan nu het geval is: het minimumloon is even hoog als het sociaal minimum, terwijl het bestaansmini- mum voor een individu slechts zeventig procent van het sociaal minimum bedraagt. Zie ‘Hoe hoog is mijn bijstandsuitkering’, www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/bijstand/vraag-en-antwoord/hoe-hoog-is-mijn- bijstandsuitkering, voor het laatst bezocht op 6 december 2020.

169 Heleen Mees & Cherlene Blankson mannen hoofdkostwinner zijn. Dat verklaart grotendeels waarom in Nederland de man- nenbolwerken goeddeels in stand zijn gebleven. De deeltijdbanen van nu zijn als de bor- duurwerkjes waarmee in de tijd van de Engelse schrijfster Jane Austen vrouwen zich terugtrokken, terwijl de heren over de belangrijke aangelegenheden van de wereld spraken.19

Maar ook in landen waar geen deeltijdcultuur heerst zoals in Nederland, krijgen vrouwen niet dezelfde kansen als mannen. Noorwegen, het land dat samen met Zweden altijd vooropgelopen heeft bij de gelijkheid tussen de seksen, zag als eerste in dat het lang zou duren voordat vrouwen hun historisch bepaalde achterstand op mannen in zouden halen als de overheid helemaal niets zou doen om de kansen van vrouwen te verbeteren. In 2006 introduceerde Noorwegen daarom een wet die bepaalde dat minimaal 40 procent van de raden van commissarissen (en in het geval van een one-tier board: de non-executive board members) uit vrouwen moest bestaan. De meeste Europese landen hebben het voorbeeld van Noorwegen gevolgd. Nederland is opnieuw de Europese hekkensluiter – de regering heeft pas onlangs toegezegd een wettelijk quotum voor vrouwen te zullen introduceren.

Ook in de VS hebben staten als New Jersey en California het voorbeeld van Noorwegen gevolgd en wettelijke quota voor non-executive board members geïntroduceerd. Overigens introduceerden de VS positieve discriminatie ten behoeve van zwarte Amerikanen en vrouwen al in de jaren zestig vanuit de gedachte dat, na een lange geschiedenis van syste- matisch onrecht, het simpelweg verbieden van discriminatie op basis van ras of sekse onvoldoende zou zijn om gelijke kansen te waarborgen voor iedereen. Dat vertaalt zich ook naar het heden. Zakenbank Goldman Sachs kondigde tijdens het World Economic Forum in Davos in 2020 aan dat de bank niet langer bedrijven naar de beurs zal brengen waarvan de board niet aan een minimumeis van diversiteit voldoet. Citigroup is de eerste Wall Street-bank die vanaf 2021 een vrouw als bestuursvoorzitter zal hebben.

Kijkend naar de politiek zijn vrouwen daar, op een paar iconische figuren na, altijd ondervertegenwoordigd geweest. Margaret Thatcher was de eerste vrouwelijke premier in een westerse democratie – ze diende van 1979 tot 1990 in Groot-Brittannië. Als leider van de Conservatieve Partij en als premier, tartte Thatcher de genderstereotypen door de onvervaarde wijze waarop zij de ideologie van het vrijemarktkapitalisme verkondigde. Thatcher geldt als een van de invloedrijkste vrouwen uit de geschiedenis.

19 Het Sociaal en Cultureel Planbureau concludeert dat deeltijdwerk de doorstroom van vrouwen naar leidinggevende posities belemmert. Verschillende wegen naar leidinggeven. Doorstroom van vrouwen en mannen naar leidinggevende functies (rapport Sociaal en Cultureel Planbureau juni 2020), Den Haag: SCP 2020, p. 5.

170 De eeuw van de vrouw

De Duitse bondskanselier Angela Merkel lijkt zich überhaupt niet bewust van, of in ieder geval niet gehinderd door, de genderstereotypen. Merkel groeide op in het voormalige Oost-Duitsland waar het burgerlijk ideaal niet bestond van een vrouw die door in ledigheid thuis te zitten het bewijs vormde van haar vrouwelijkheid en tegelijk van haar mans man- nelijkheid.20 De communistische regimes in de Oostbloklanden riepen al in de jaren veertig de vrouwenemancipatie uit. De wetgeving garandeerde de gelijkheid van vrouwen zowel binnen als buiten het huwelijk. Vrouwen maakten op dezelfde manier als mannen deel uit van de samenleving door betaald werk te doen en deel te nemen aan politieke activiteiten.

Dat zie je aan Merkel, een vrouw die zich bewust is van haar eigen capaciteiten en niet wordt gehinderd door de beeldvorming rond vrouwen. Het is ook geen toeval dat Merkel natuurkundige is. In communistische regimes volgden veel vrouwen bètastudies. Dat ondergraaft de stelling van voormalig Harvard-president Larry Summers dat vrouwen minder aanleg hebben voor exacte studies als natuurkunde en wiskunde. Ondanks dit soort vooroordelen is Merkel vandaag de dag de ‘ongekroonde leider van Europa’.21 Op het hoogtepunt van de eurocrisis schreef The Economist dat het lot van de wereld afhing van één persoon, en dat was Merkel.

Terug naar de Verenigde Staten, waar nu geschiedenis is geschreven doordat Kamala Harris als vice-president is gekozen. Daarmee is ze de eerste vrouw, en eerste persoon van kleur, die vicepresident is geworden. De moeder van Harris werd geboren in India en haar vader in Jamaica. Harris is altijd trots geweest op haar bi-culturele wortels. Hoewel haar ouders al gauw scheidden, voedde Harris moeder Kamala en haar zusje ook op in de zwarte cultuur. Harris groeide op in een kansarme buurt, ondanks het feit dat haar beide ouders wetenschappers waren (haar moeder was kankeronderzoeker aan Berkeley University en haar vader hoogleraar aan Stanford University). Harris is al eerder in haar leven first geweest: zij behoorde tot de eerste lichting zwarte scholieren die in 1969 in het kader van de desegregatie elke dag met een bus naar een dure school in een witte wijk werd gebracht.

Harris koos later bewust voor Howard University – een zwarte universiteit in Washington DC die de studenten opleidt voor topposities in de publieke en private sector – hoewel ze ook naar een Ivy League universiteit had gekund. Op Howard University werd niet de revolutie gepredikt, men wilde het systeem niet omverwerpen, maar werden de studenten opgeleid tot zelfbewuste leiders die het systeem van binnenuit zouden kunnen veranderen. Harris’ houding – zelfbewust en eigenwijs – wordt toegeschreven aan haar jaren op Howard

20 In een communistische samenleving bestaat in principe geen burgerij in de zin van bezittende klasse. 21 L. Visser, ‘Angela Merkel, de ‘ongekroonde leider van Europa’’, Historiek, 23 augustus 2017, https:// historiek.net/angela-merkel-politieke-biografie/70621/, voor het laatst bezocht op 6 december 2020.

171 Heleen Mees & Cherlene Blankson

University en haar lidmaatschap van het zwartedamesdispuut Alpha Kappa Alpha. Na een succesvolle carrière als officier van justitie, procureur-generaal en senator is zij nu vicepresident van de VS.

Op de dag van de inauguratie was Biden reeds 78. Het ligt voor de hand dat hij maar één termijn als president dient. In dat geval start Harris in 2024 in pole position om de eerste vrouwelijke president te worden. Kamala Harris zegt altijd dat zij staat op de schouders van andere vrouwen die voor haar de weg hebben bereid. Dat geldt voor de meeste vrouwen die nu de top bereiken. Vrouwen als Ruth Bader Ginsburg en Marielle inspireren met hun leven en werk andere vrouwen en pave the way to the top. Als Harris president wordt, kunnen we met recht zeggen dat dit de eeuw van de vrouw is.

172 De termijnen voor de vordering tot vernietiging: fictie & novum?

Gerard Meijer & Isabelle van den Nieuwendijk

1 Inleiding

Wij dragen van harte bij aan de bundel ter gelegenheid van het afscheid van Marielle. Onze kennismaking met Marielle dateert al van vóór Marielles tijd in de advocatuur. Wij waren samen collega’s aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Erasmus Universiteit Rot- terdam. Wij zijn sindsdien elk ons eigen weg gegaan, maar hebben elkaar uiteindelijk toch weer gevonden als opponent en co-counsel respectievelijk kantoorgenoot.

Wij kennen Marielle als kordaat, gedreven, authentiek, open minded, en buitengewoon vriendschappelijk. Met het oog op Marielles open mind denken wij dat zij onze volgende uiteenzettingen zal kunnen waarderen. Uiteraard hopen wij van harte dat onze vriendschap met Marielle zal blijven bestaan.

In de internationale arbitragepraktijk waarin Marielle werkzaam is, is het vandaag de dag opmerkelijk genoeg veeleer regel dan uitzondering dat nog rechtsmiddelen worden aangewend tegen een arbitraal vonnis. Daarbij gaat het met name om het (buitengewone) rechtsmiddel van vernietiging (artikel 1064-1065 Rv). In onze bijdrage voor Marielle zullen wij ingaan op één specifiek aspect daarvan, te weten: de termijnen die voor de aanwending van het rechtsmiddel van vernietiging bestaan. Wij zullen op vier termijnen nader ingaan. Het betreft (i) de termijn die gekoppeld is aan de (fictie van) verzending of aan het depot van een arbitraal vonnis, (ii) de termijn die gekoppeld is aan de betekening van een arbitraal vonnis, (iii) de termijn die gekoppeld is aan de (fictie van) verzending van een verbeterd of aanvullend arbitraal vonnis of een afwijzing van een verzoek daartoe, en (iv) de termijn die bestaat bij een zogenaamde incidentele actie tot vernietiging, die wellicht als novum zal worden aangemerkt. Wij zullen overigens niet ingaan op een vijfde termijn die voor de aanwending van het rechtsmiddel van vernietiging bestaat, te weten de termijn die geldt als partijen arbitraal hoger beroep zijn overeengekomen.1 Voorts merken wij op dat wij

1 Wij verwijzen hiertoe naar Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1064a Rv, aant. 3.a. en 3.e. en G.J. Meijer & P.E. Ernste, ‘Interface perikelen rondom arbitraal beroep’, TvA 2018/32, § 4.

173 Gerard Meijer & Isabelle van den Nieuwendijk in deze bijdrage één en ander bezien volgens Nederlands recht en rechtsvergelijkende beschouwingen achterwege zullen laten.2

Voor elk van de genoemde termijnen zij opgemerkt dat zij, gelijk de termijnen voor het instellen van rechtsmiddelen in het algemeen, van openbare orde zijn.3 Verdedigd kan worden dat aan deze termijnen onder bijzondere omstandigheden niet strikt de hand kan worden gehouden.4 Dit zal met name het geval zijn als het arbitraal vonnis of de wijze van totstandkoming daarvan in strijd is met de openbare orde (artikel 1065 lid 1 (e) Rv) en deze strijd eerst na verloop van de termijn was en kon worden ontdekt.5 Tot slot zij op dit punt nog opgemerkt dat ingevolge artikel 1064a lid 3 Rv tegen een arbitraal tussenvonnis de vordering tot vernietiging slechts kan worden ingesteld tezamen met de vordering tot vernietiging van het geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis.6

2 De eerste termijn: drie maanden na verzending van het arbitraal vonnis

Inleiding

De eerste termijn voor de aanwending van het rechtsmiddel van vernietiging, die wij als hoofdtermijn zouden willen aanduiden, verloopt in beginsel drie maanden na de dag van de verzending van het arbitraal vonnis (artikel 1064a lid 2, eerste zin, Rv). Onder de oude arbitragewet (1986) was de hoofdtermijn voor de vordering tot vernietiging uitsluitend

2 Vgl. bijvoorbeeld art. 3 jo. art. 34(3) UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, dat voor de aanvang van de vernietigingstermijn uitgaat van de ontvangst van het arbitraal vonnis, zij het dat ter zake (met vermoedens) de nodige nuanceringen bestaan. Zie daarover P. Binder, International Commercial Arbitration and Mediation in UNCITRAL Model Law Jurisdictions, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2019, p. 62-69, 451-452 en I. Bantekas, UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration – A Commentary, Cambridge: Cambridge University Press 2020, p. 50-83. 3 Zie (voor rechtsmiddelen in het algemeen) Snijders, Klaassen & Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolter Kluwer 2017, nr. 243 en (voor hoger beroep bij de gewone rechter) Asser Proces- recht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/39. Zie in het bijzonder t.a.v. het rechtsmiddel van vernietiging Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1064a Rv, aant. 3.a. 4 Vgl. Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, Deventer: Kluwer 2001, p. 189-190. Anders: Snijders, Nederlands arbitragerecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, art. 1064a Rv, aant. 2. 5 Vgl. daartoe bijvoorbeeld de casuspositie die ten grondslag ligt aan Rb. Noord-Nederland 26 november 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:6076. 6 Volledigheidshalve zij opgemerkt dat, indien een partij die gronden heeft de vernietiging van een arbitraal vonnis te vorderen binnen de termijn voor de vordering tot vernietiging als bedoeld in art. 1064a lid 2 Rv overlijdt, art. 341 Rv van toepassing is. Als gevolg daarvan kunnen erfgenamen of rechtverkrijgenden binnen drie maanden na het overlijden of binnen een maand na afloop van de termijn ex art. 4:185 BW nog een vordering tot vernietiging instellen.

174 De termijnen voor de vordering tot vernietiging: fictie & novum? gekoppeld aan het depot van het (geheel of gedeeltelijk) arbitraal vonnis ter griffie van de rechtbank van de plaats van arbitrage (artikel 1064 lid 3 (oud) Rv). Met de inwerkingtreding van de huidige arbitragewet in 20157 is deze termijn als uitgangspunt niet langer gekoppeld aan het depot van het arbitraal vonnis.8 Het depot vindt nog slechts plaats als partijen dit zijn overeengekomen en alleen dan is de termijn voor de vordering tot vernietiging gekoppeld aan het depot (artikel 1058 lid 1 (b) Rv respectievelijk artikel 1064a lid 2, tweede zin, Rv).9 Wij zullen de termijn gekoppeld aan het depot in deze bijdrage verder buiten beschouwing laten. Het scheidsgerecht kan thans, bij gebreke van een tot depot strekkende overeenkomst, volstaan met (de spoedige) verzending van het arbitraal vonnis aan partijen (artikel 1058 lid 1 (a) Rv) en de termijn voor de vordering tot vernietiging onder de huidige arbitragewet (2015) is, als geen tot depot strekkende overeenkomst bestaat, gekoppeld aan de verzending van het arbitraal vonnis.10 Artikel 1064a lid 2, eerste zin, Rv bepaalt, om het preciezer te zeggen, dat de bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging drie maanden na de dag van verzending van het arbitraal vonnis vervalt.11

De fictie omtrent de dag van verzending

Uiterst belangrijk voor de bepaling van de hoofdtermijn voor de vordering tot vernietiging is het bepaalde in artikel 1058 lid 2 Rv:

‘Het vonnis wordt geacht te zijn verzonden indien vier weken na de dagtekening van het vonnis zijn verstreken.’12

7 Stb. 2014, 254. 8 Zie daarover Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet (2015), MvT, art. 1058 Rv, § I.56.3, p. 116- 117. Zie kritisch omtrent de afschaffing van het depot als standaard J.J. van Haersolte-van Hof, in: M.J. Schenck (red.), Heer en Meester – Vriendenbundel voor Lodewijk Sillevis Smitt, Den Haag: zelfstandige uitgave 2004, p. 152. 9 Dat kan ook krachtens een arbitragereglement geschieden. Een belangrijk voorbeeld daarvan vormt art. 12 lid 4 Arbitragereglement van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (2019). 10 Zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet (2015), MvT, art. 1058 Rv, § I.56.3, p. 116-117 en art. 1064a Rv, MvT, § I.75.3, p. 149. De verzending van het arbitraal vonnis is eveneens van belang voor de termijn voor een verbeterings- of aanvullingsverzoek (art. 1060 leden 1 en 4 Rv; art. 1061 lid 1 Rv), een vordering tot vernietiging na verbetering of aanvulling of na de afwijzing van een verzoek daartoe (art. 1065 lid 7 Rv) en voor het arbitraal hoger beroep (art. 1061c Rv). 11 De vordering tot vernietiging kan ons inziens worden ingesteld zodra het arbitraal vonnis ingevolge art. 1059 Rv gezag van gewijsde heeft verkregen (zie ook Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1064a Rv, aant. 3.a). Uit HR 15 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:914 (Bursa/Güris), NJ 2018/278, TvA 2018/76, JBPr 2018/48 m.nt. C.L. Schleijpen, kan ons inziens niet anders worden afgeleid nu dit arrest slechts ziet op de vraag of de vordering tot vernietiging na afloop van de eerste termijn en voorafgaande aan de tweede vernietigingstermijn ex art. 1064a lid 2 Rv kon worden ingesteld. 12 Als de arbiters bij ondertekening elk een eigen datum hebben aangehouden, kan worden uitgegaan van de laatste datum die is vermeld (zie ook H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, art. 1064a Rv, aant. 2).

175 Gerard Meijer & Isabelle van den Nieuwendijk

Artikel 1058 lid 2 Rv is uiteindelijk in het wetsvoorstel herziening arbitragerecht13 opgenomen om ook bij de verzending van het arbitraal vonnis, op gelijke wijze als bij het depot van het arbitraal vonnis, onduidelijkheden en onzekerheden omtrent het begin en het einde van termijnen te voorkomen, dit met inbegrip van de termijn voor het instellen van de vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis:

‘(…). Zo is voor alle denkbare situaties een beginmoment opgenomen, dat bovendien voor alle bij die arbitrage betrokken partijen op hetzelfde moment begint te lopen. Hierdoor is het voor alle partijen duidelijk wanneer de termijnen beginnen en eindigen.

(…).

(…). Over de datum waarop een vonnis is verzonden kan discussie ontstaan en daarmee over het moment waarop een bepaalde termijn aanvangt en dus eindigt. Om deze discussie en de daarmee gepaard gaande rechtsonzekerheid te voorkomen, bevat het nieuwe tweede lid van artikel 1058 een aanvangsmoment van de termijnen, dat aanknoopt bij de datum van dagtekening van het vonnis (…). Omdat elk vonnis een dagtekening bevat, is altijd vast te stellen wanneer de termijnen starten.

Uitgaan van het tijdstip van verzending voor de aanvang van termijnen kan voor partijen nadelig zijn als het enige tijd duurt voordat zij het vonnis ontvangen. Vaststaat dat partijen een vonnis niet ontvangen op de datum waarop het door het scheidsgerecht is verzonden. Afhankelijk van de plaats waar partijen zich bevinden (binnen- of buitenland) kan dit korter of iets langer duren. Ik acht niet wenselijk dat voor verschillende partijen verschillende aanvangstijdstippen gelden voor termijnen voor bijvoorbeeld (…) vernietiging van het vonnis. Om die reden is gekozen voor een termijn van vier weken na dagtekening van het vonnis. Pas op dat moment geldt het vonnis als verzonden (…) en eindigt de opdracht van het scheidsgerecht (…). Alle termijnen die zijn gekoppeld aan het moment van verzending gaan pas dan lopen. Ik acht het voordeel van de rechtszekerheid van een vast aanvangstijdstip en een betere bescherming van partijen van groot belang. Ik meen dat dit opweegt tegen het feit dat de termijnen – zeker voor

13 Voluit: wetsvoorstel Wijziging van Boek 3, Boek 6 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek en het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de modernisering van het Arbitra- gerecht.

176 De termijnen voor de vordering tot vernietiging: fictie & novum?

binnenlandse partijen – hierdoor in de praktijk in de regel meer dan drie maanden zullen bedragen.’14

Het reële moment van verzending van het arbitraal vonnis zal voor partijen veelal niet in alle gevallen zo gemakkelijk kunnen worden vastgesteld en duidelijk zijn. Voor partijen zal elk afzonderlijk slechts het moment van ontvangst van het arbitraal vonnis kenbaar zijn en zij zullen het moment van verzending in de regel eerst kunnen vaststellen nadat zij het arbitraal vonnis daadwerkelijk hebben ontvangen en omtrent het moment van verzending bij de afzender navraag hebben gedaan.15 Als het moment van ontvangst van het arbitraal vonnis bij elk van de partijen verschilt, verschilt voor elk van hen ook de termijn voor het instellen van het rechtsmiddel van vernietiging als deze zonder verdere regeling zoals in artikel 1058 lid 2 Rv opgenomen aan de enkele verzending per partij zou zijn gekoppeld. Eén en ander roept de nodige problemen op en de wetgever heeft daarom goed eraan gedaan in artikel 1058 lid 2 Rv een objectief te bepalen moment van verzending op te nemen.

Vraag is of de in artikel 1058 lid 2 Rv opgenomen fictie van de dag van verzending van het arbitraal vonnis een weerlegbaar of een onweerlegbaar wettelijk vermoeden vormt. Een- voudig gezegd, staat tegen een onweerlegbaar wettelijk vermoeden – anders dan bij een weerlegbaar wettelijk vermoeden – geen tegenbewijs open.16 Verdedigd wordt overigens (terecht) dat een onweerlegbaar wettelijk vermoeden eigenlijk niets anders is dan een zuivere (rechts)regel die nog slechts in de formulering ervan – het fixeren van feiten – vastknoopt aan een vermoeden en aan het idee dat tegenbewijs is uitgesloten. Het vermoeden heeft aldus geen bewijsrechtelijke betekenis (meer), zij het dat de partij die zich beroept op het aan het vermoeden verbonden rechtsgevolg wel de bewijslast heeft van de feiten die moeten vaststaan wil het vermoeden zijn werking hebben.17 In het vervolg zullen wij, gelet op de eenvoud, nog vastknopen aan (de terminologie omtrent) het vermoeden en het idee van de uitsluiting van tegenbewijs dienaangaande.

14 Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet 2015, NV, art. 1058 Rv, § I.56.4, p. 118 en NvW, art. 1058 Rv, § I.56.5, p. 119-120. Bij wijze van voorbeeld: als het arbitraal vonnis op 15 september 2020 is gewezen, dan vangt de termijn dus aan op 13 oktober 2020 (de dag waarop het arbitraal vonnis wordt geacht te zijn verzonden; 15 september + vier weken) en is 13 januari 2021 (13 oktober 2020 + drie kalendermaanden) de laatste dag dat de vordering tot vernietiging kan worden ingesteld. Immers, drie maanden na de dag van verzending van het arbitraal vonnis komt de bevoegdheid daartoe te vervallen. 15 Van partijen zal niet mogen worden verwacht dat zij na de laatste stap in de arbitrage telkens, en op een gegeven moment: dagelijks, navraag doen over het moment van verzending van het arbitraal vonnis. 16 Pitlo/Rutgers & Krans 2014, Bewijs, nr. 41; vgl. ook Asser Procesrecht/Asser 3 2017/59, 108 en 298-299. 17 Asser Procesrecht/Asser 3 2017/59, 108 en 298-299; vgl. overigens ook – zeer kritisch – over ficties in het recht Asser/Scholten, Algemeen deel* 1974/13.

177 Gerard Meijer & Isabelle van den Nieuwendijk

Wij zullen thans betogen dat artikel 1058 lid 2 Rv als een onweerlegbaar wettelijk vermoeden heeft te gelden.18 Hiertoe beroepen wij ons op de inhoud en het oogmerk van, alsook op de terminologie in, artikel 1058 lid 2 Rv. In de praktijk wordt artikel 1058 lid 2 Rv nog weleens over het hoofd gezien.19

Inhoud en oogmerk van artikel 1058 lid 2 Rv

De wetgever heeft met artikel 1058 lid 2 Rv heel bewust willen bepalen dat partijen, met het oog op het begin en einde van belangrijke termijnen, ervan mogen uitgaan dat het arbitraal vonnis is verzonden indien vier weken na de dagtekening van het arbitraal vonnis zijn verstreken, zulks blijkens de zojuist aangehaalde passage in de Parlementaire Geschiedenis juist ook waar de verzending plaatsvond voordat vier weken na dagtekening van het arbitraal vonnis zijn verstreken. Immers, gelet op de eis van artikel 1058 lid 1 (a) Rv dat een arbitraal vonnis ten spoedigste aan partijen wordt verzonden, zal deze verzending vrijwel in alle gevallen hebben plaatsgevonden voordat vier weken na dagtekening van het arbitraal vonnis zijn verstreken en het exacte moment van deze eerdere verzending zal in vele gevallen heel wel kunnen worden aangetoond, dit bijvoorbeeld op grond van een daartoe afgelegde verklaring van de afzender. Goed en wel beschouwd, ‘veronderstelt’ artikel 1058 lid 2 Rv (zelf) dat de verzending van het arbitraal vonnis daadwerkelijk eerder heeft plaatsgevonden dan volgens de fictie moet worden aangenomen. Geenszins blijkt dan ook dat de wetgever, bijvoorbeeld in procedures tot vernietiging, incidenten op het oog heeft gehad over de vraag wanneer het arbitraal vonnis daadwerkelijk is verzonden. Integendeel. De wetgever licht het bepaalde in artikel 1058 lid 2 Rv kort en krachtig toe met de stelling dat alle termijnen die zijn gekoppeld aan het moment van verzending van het arbitraal vonnis ‘pas dan’ gaan lopen, en dat is als vier weken na de dagtekening van het arbitraal vonnis zijn verstreken.20 Tot slot zij opgemerkt dat het vorenstaande kan worden afgeleid uit het feit dat de fictie van artikel 1058 lid 2 Rv ook ziet op het einde van de opdracht van het scheidsgerecht. Ook omtrent het moment van het einde van de opdracht zouden in onze ogen geen onduidelijkheden mogen bestaan.21

18 Vgl. reeds I.P.M. van den Nieuwendijk, ‘De nieuwe arbitragewet bezien vanuit het perspectief van de gewone rechter’, TCR 2014/4, § 4.3.3, voetnoot 69 en Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1058 Rv, aant. 1.c. Zie ook M. Raas, ‘De tweede vernietigingstermijn’, TvA 2019/47, § 3.1. 19 Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:8203, r.o. 4.2 en Hof Amsterdam 19 november 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4121, r.o. 4.4, waaruit kan worden afgeleid dat de rechter de fictie van art. 1058 lid 2 Rv over het hoofd heeft gezien. 20 Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet 2015, NvW, art. 1058 Rv, § I.56.5, p. 119-120. 21 Zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet 2015, NvW, art. 1058 Rv, § I.56.5, p. 118: ‘Zo is voor de beëindiging van de opdracht (…) bepaald dat de opdracht eindigt door verzending van het laatste eindvonnis aan partijen. Voor deze verzending is bij nota van wijziging (…) een regeling toegevoegd die ervoor zorgt dat er een duidelijk moment is waarop de opdracht van de arbiters eindigt.’

178 De termijnen voor de vordering tot vernietiging: fictie & novum?

Terminologie van artikel 1058 lid 2 Rv

Ook het woordgebruik in artikel 1058 lid 2 Rv duidt ons inziens op een onweerlegbaar wettelijk vermoeden. In het Burgerlijk Wetboek duidt het gebruik van de woorden ‘wordt geacht’ op een onweerlegbaar wettelijk vermoeden, terwijl ‘wordt vermoed’ wordt gebruikt waar het een weerlegbaar wettelijk vermoeden betreft (zie bijvoorbeeld artikel 3:34 lid 1 BW en artikel 3:118 lid 2 BW).22 Het is niet geheel duidelijk of dit in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ook zo consistent het geval is, maar daarvoor valt wel wat te zeggen. Men zie bijvoorbeeld het bepaalde in artikel 144 Rv (ten aanzien van het moment waarop een verstekvonnis wordt geacht ten uitvoer te zijn gelegd met het oog op de termijn van het rechtsmiddel van verzet), waarbij ons inziens van een onweerlegbaar wettelijk vermoeden moet worden uitgegaan.23 Wel zien wij in bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat soms op de woorden ‘wordt geacht’ een ‘tenzij’-clausule volgt.24 Hiermee is nog niet gezegd dat het gebruik van de terminologie ‘wordt geacht’ sec duidt op een weerlegbaar wettelijk vermoeden, maar veeleer dat tegenbewijs alleen is toegelaten als de wetgever dit zelf met de ‘tenzij’-clausule toelaat.

Speciale aandacht vraagt in dit opzicht nog wél artikel 1072b lid 5 Rv, dat bepaalt dat een mededeling of handeling die langs elektronische weg geschiedt of een processtuk dat langs elektronische weg wordt ingediend, ‘wordt geacht te zijn verzonden’ op het tijdstip waarop het bericht een systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor de verzender geen verantwoordelijkheid draagt. Het is, ondanks het gebruik van de woorden ‘wordt geacht’, allesbehalve duidelijk of wij op dit punt met een onweerlegbaar of een weerlegbaar wettelijk vermoeden van doen hebben. In de toelichting op artikel 1072b lid 5 Rv, althans op een tekstvoorstel voor artikel 1072b lid 5 Rv dat op belangrijke punten weliswaar anders luidde dan het huidige artikel 1072b lid 5 Rv, maar dat wél ook precies de woorden ‘wordt

22 Zie Kamerstukken II 1954/55, 3770, 3, MvT, p. 27: ‘Het ontwerp gebruikt voor het geval van een voor tegenbewijs vatbaar vermoeden steeds de term “wordt vermoed”; in geval van een niet voor tegenbewijs vatbaar vermoeden wordt de term “wordt geacht” gebezigd.’ (zie ook Kamerstukken II 1970/71, 3770, 5, MvA, p. 146). Vgl. ook Pitlo/Rutgers & Krans 2014, Bewijs, nr. 41. 23 Waarschijnlijk ging ook P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt hiervan uit waar hij ten aanzien van art. 144 Rv op een ‘fictie’ duidt (in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 144 Rv, aant. 1-6). Zie ook art. 46 lid 3 Rv, art. 55 lid 2 Rv, art. 56 lid 5 Rv, art. 224 lid 4 Rv, art. 486 lid 3 Rv, art. 642r leden 1 en 2 Rv, art. 1020 lid 6 Rv, art. 1060 lid 6 Rv en art. 1072b lid 5 Rv, waarin eveneens ‘wordt geacht’ wordt gebruikt. 24 Zie bijvoorbeeld in art. 79 lid 2 Rv: ‘(…) partijen (…). (…) worden geacht tot aan het eindvonnis bij de gestelde advocaat woonplaats te hebben gekozen, tenzij zij hebben verklaard een andere woonplaats te hebben gekozen. (…).’. De ‘tenzij’-clausule laat toe dat de partij die zich erop beroept een andere woonplaats te hebben gekozen, dit bij betwisting dient te bewijzen (zie R.H. de Bock, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 79 Rv, aant. 4 en Van de Hel-Koedoot, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 79 Rv, aant. 2). Zie voor andere gevallen waarin het ‘wordt geacht’ wordt gerelativeerd met het gebruik van een ‘tenzij’-clausule art. 80 lid 4 Rv en art. 407 lid 4 Rv. In art. 409 lid 2 Rv wordt geen ‘tenzij’-clausule, maar het gebruik van het woord ‘echter’, doch dit komt ons inziens op hetzelfde neer.

179 Gerard Meijer & Isabelle van den Nieuwendijk geacht’ behelsde, heeft de wetgever in de Memorie van Toelichting zelf expliciet opgemerkt dat hij van een weerlegbaar wettelijk vermoeden uitgaat.25

Wij denken dat de wetgever aanvankelijk in (het Voorstel van Wet voor) artikel 1072b lid 5 Rv inderdaad een weerlegbaar wettelijk vermoeden heeft willen opnemen (juist ook wegens het gebruik van de woorden ‘wordt vermoed’ in de toelichting), maar daarvoor in de tekst van artikel 1072b lid 5 Rv zelf abusievelijk de woorden ‘wordt geacht’ heeft gebruikt. Uiteindelijk is de tekst van artikel 1072b lid 5 Rv aangepast. In de Nota van Wijziging worden de woorden ‘wordt geacht’ en niet langer de woorden ‘wordt vermoed’ gebezigd en strookt de terminologie in de toelichting met de terminologie in de wettekst.26 Aldus lijkt ook artikel 1072b lid 5 Rv met zijn ‘wordt geacht’ te duiden op een onweerlegbaar vermoeden. Het is overigens de vraag of de wetgever juist niet, zowel in de wettekst als in de toelichting daarop, de keuze had moeten maken voor een weerlegbaar wettelijk vermoeden op dit punt. De bepaling biedt de geadresseerde immers slechts minimumbescherming en is bepaald niet sluitend.27 Wij zullen dit punt verder laten rusten nu het buiten het bestek van onze bijdrage valt. Wij menen namelijk dat, ofschoon artikel 1072b lid 5 Rv een bepaling behelst over het moment van verzending bij een mededeling of handeling die langs elektronische weg geschiedt en daarmee letterlijk bezien wel degelijk ook de verzending van een (al dan niet ex artikel 1072b lid 3 Rv elektronisch opgemaakt) arbitraal vonnis langs elektronische weg bestrijkt, artikel 1058 lid 2 Rv omtrent het moment van verzending van een arbitraal vonnis, waar het de aanvang van termijnen betreft, als lex specialis voor- gaat.28 Artikel 1058 lid 2 Rv ziet immers specifiek op het moment van verzending van een arbitraal vonnis, terwijl artikel 1072b lid 5 Rv (‘slechts’) ziet op het moment van verzending van mededelingen en handelingen in het algemeen. Artikel 1058 lid 2 Rv beperkt zich ook geenszins tot de verzending van een arbitraal vonnis met gewone post en sluit van zijn toepassingsbereik geenszins de verzending van een arbitraal vonnis langs elektronische weg uit. Ook sluit artikel 1058 lid 2 Rv beter aan op de wens van de wetgever om onduide-

25 Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet (2015), MvT, § I.86.3, p. 171-172. 26 Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet (2015), NvW, § I.86.6, p. 174. 27 Het bericht kan namelijk ook geacht worden te zijn verzonden als het bericht een systeem voor gegevensverwerking van een ander dan de beoogde geadresseerde heeft bereikt (zie daartoe, zij het met betrekking tot art. 33 Rv, Kamerstukken II 2006/07, 30815, 3 (MvT), p. 16). Vgl. ook Wefers Bettink, ‘Online arbitrage in de nieuwe arbitragewet’, TvA 2013/32 en H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, art. 1072b Rv, aant. 2.2. 28 Zie Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1072b Rv, aant. 7 en – zo lijkt het – ook H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, art. 1058 Rv, aant. 1.1 en art. 1072b Rv, aant. 2.5. Vgl. ook (zij het zich afvragend) J.W. Bitter, ‘Modernisering van het arbitragerecht (deel 1)’, TBR 2014/1, § 5.16 en SDU Commentaar (online versie; bijgewerkt tot 1 juni 2020), art. 1072b Rv, aant. 6. Vraag is uiteraard wel of een partij niet verstandig eraan doet bij ontvangst van het arbitraal vonnis via e-mail voor het instellen van de vordering tot vernietiging zekerheidshalve de datum van verzending van art. 1072b lid 5 Rv aan te houden.

180 De termijnen voor de vordering tot vernietiging: fictie & novum? lijkheden omtrent het begin en einde van aan de verzending van het arbitraal vonnis gekoppelde termijnen te voorkomen. Artikel 1058 lid 2 Rv kent voor de geadresseerde vrijwel steeds een fictieve, doch duidelijk vast te stellen datum van verzending, terwijl dit in artikel 1072b lid 5 Rv niet (noodzakelijkerwijs) het geval is. Tot slot roepen wij in herinnering dat de wetgever wil uitsluiten dat voor verschillende partijen uiteenlopende termijnen voor het instellen van een vordering tot vernietiging hebben te gelden. In gevallen waarin het arbitraal vonnis langs elektronische weg aan verschillende partijen wordt verzonden, is niet uitgesloten dat uiteenlopende momenten van verzending gelden. Denk alleen al aan het geval waarin een arbitraal vonnis ten aanzien van één van de partijen met gewone post wordt verzonden, dit omdat deze partij niet over e-mail beschikt, en ten aanzien van de andere partij(en) langs elektronische weg.

Al met al zal artikel 1058 lid 2 Rv, ervan uitgaande dat daarin een onweerlegbaar wettelijk vermoeden besloten ligt, in de praktijk nauwelijks tot problemen leiden nu daarmee duidelijk vaststaat op welk moment het arbitraal vonnis is verzonden en op welk moment de (hoofd)termijn voor het aanwenden van het rechtsmiddel van vernietiging als bedoeld in artikel 1064a lid 2 (eerste zin) Rv eindigt. Overigens kan in onze ogen worden verdedigd dat artikel 1058 lid 2 Rv niet voor toepassing in aanmerking komt als het arbitraal vonnis in het geheel niet of eerst na ommekomst van de eerste termijn van artikel 1064a lid 2 Rv aan (het kenbare adres van) een partij is verzonden.29 De zojuist genoemde niet-verzending aan (het kenbare adres van) een partij omvat ook de verzending aan, of bezorging op, een zogenaamd verkeerd adres (ofwel: een ander dan het kenbare adres) van de betrokken partij.30 Artikel 1058 lid 2 Rv zal in de zojuist genoemde gevallen in onze ogen met name niet voor toepassing in aanmerking komen ten aanzien van een in de arbitrage niet-verschenen partij.31 Artikel 1058 lid 2 Rv veronderstelt in onze ogen dát het arbitraal vonnis (op een goed moment) aan (de kenbare adressen van) de betrokken partijen is verzonden en dan zou het toch uiterst merkwaardig zijn als de termijn voor het instellen van een

29 Vgl. voor het kenbare adres ook art. 1043a lid 2 Rv en art. 1058 lid 1 (a) Rv, waaromtrent H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, art. 1043a Rv, aant. 2. Vgl. ook art. 3 lid 1 (a) UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: ‘any written communication is deemed to have been received if it is delivered to the addressee personally or if it is delivered at his place of business, habitual residence or mailing address; if none of these can be found after making a reasonable inquiry, a written communication is deemed to have been received if it is sent to the addressee’s last-known place of business, habitual residence or mailing address (…);’ 30 Vgl. ook H.J. Snijders, ‘Algemene beschouwingen bij het Wetsvoorstel Modernisering Arbitragerecht’, TvA 2013/31, § 5.a en M. Raas, ‘De tweede vernietigingstermijn’, TvA 2019/47, § 3.1. 31 Ten aanzien van een verschenen partij kan nog worden verdedigd dat deze redelijkerwijs kan of kon weten wanneer arbitraal vonnis is gewezen (welke laatstgenoemde norm is ontleend aan HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8489, NJ 2005/65, m.nt. W.D.H. Asser (X/Raad voor de Kinderbescherming c.s.); vgl. omtrent deze norm ook H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, art. 1064a Rv, aant. 2 en M. Raas, ‘De tweede vernietigingstermijn’, TvA 2019/47, § 3.1).

181 Gerard Meijer & Isabelle van den Nieuwendijk vordering tot vernietiging toch begint te lopen als het arbitraal vonnis in het geheel niet of na ommekomst van de genoemde termijn aan (het kenbare adres van) een partij is verzonden, met als gevolg dat een partij van het arbitraal vonnis niet op de hoogte is en bijgevolg niet binnen de termijn van artikel 1064a lid 2, eerste zin, Rv een vordering tot vernietiging zou kunnen instellen.32 Wij zouden daartoe als grondslag kunnen opwerpen dat toepassing van de fictie van artikel 1058 lid 2 Rv, mede met het oog op het recht op toegang tot de rechter, niet is gerechtvaardigd als het arbitraal vonnis in het geheel niet of eerst na ommekomst van de eerste termijn van artikel 1064a lid 2 Rv aan (het kenbare adres van) een (niet-verschenen) partij is verzonden. Wij zien hiertoe ruimte op grond van de insteek in het arrest Morning Star/Republiek Gabon betreffende de toepassing van artikel 144 Rv, welke bepaling de termijn voor het instellen van het rechtsmiddel van verzet koppelt aan fictieve momenten waarop een verstekvonnis wordt geacht te zijn ten uitvoer gelegd. De toepassing van artikel 144 Rv is, zo blijkt uit dit arrest, mede met het oog op het recht op toegang tot de rechter, niet gerechtvaardigd als niet is voldaan aan een uitgangspunt dat aan de fictie van artikel 144 Rv ten grondslag ligt.33

Als blijkt dat het arbitraal vonnis in het geheel niet of eerst na ommekomst van de eerste termijn van artikel 1064a lid 2 Rv aan (het kenbare adres van) een (niet-verschenen) partij is verzonden, zal de termijn voor het instellen van de vordering tot vernietiging voor deze partij niet zijn gaan lopen. Overigens is dit zo merkwaardig nog niet als men bedenkt dat bij een overeenkomst strekkende tot het depot van het arbitraal vonnis de genoemde termijn evenmin is gaan lopen als het arbitraal vonnis niet is gedeponeerd.34 Als het arbitraal vonnis alsnog aan (het kenbare adres van) de betrokken partij wordt toegezonden, zal men kunnen bewerkstelligen dat de (driemaanden)termijn van artikel 1064a lid 2, eerste zin, Rv op een bepaald moment eindigt. Alsdan zal men voor artikel 1064a lid 2, eerste zin, Rv in onze ogen van de reële datum van verzending mogen uitgaan.35

Rest de vraag wat heeft te gelden in het uitzonderlijk geval waarin het arbitraal vonnis wél voor ommekomst van de eerste termijn van artikel 1064a lid 2 Rv, doch eerst na vier weken na dagtekening van het arbitraal vonnis aan (het kenbare adres van) een partij is verzonden. Moeten wij alsdan eveneens van de reële datum van verzending uitgaan en komt de desbe-

32 Vgl. ook M. Raas, ‘De tweede vernietigingstermijn’, TvA 2019/47, § 3.1. 33 HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2629, NJ 2016/495, m.nt. A.I.M. van Mierlo (Morning Star/Republiek Gabon), r.o. 3.6.2-3.6.4. 34 Zie Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1058 Rv, aant. 1.d. 35 Vgl. HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8489, NJ 2005/65, m.nt. W.D.H. Asser (X/Raad voor de Kinderbescherming c.s.) en A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:68) voor HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:562, § 2.4(ii)(a) voor gevallen waarin een uitspraak van de rechter de partijen eerst bereikt nadat de rechtsmiddelentermijn is verstreken en een partij alsnog binnen een bepaalde termijn na verzending van de uitspraak beroep kan instellen.

182 De termijnen voor de vordering tot vernietiging: fictie & novum? treffende partij dan alsnog drie maanden toe voor het instellen van het rechtsmiddel van vernietiging? Of moeten wij dan toch van de fictie van artikel 1058 lid 2 Rv uitgaan, als gevolg waarvan de termijn die de desbetreffende partij daadwerkelijk toekomt voor het instellen van het rechtsmiddel van vernietiging (wellicht zelfs veel) minder dan drie maanden kan belopen? Mede gelet op het belang dat een arbitraal vonnis op enig met voldoende mate van zekerheid te bepalen moment onherroepelijk wordt,36 zouden wij alsdan toch aan de fictie van artikel 1058 lid 2 Rv willen vasthouden en zouden wij willen aansluiten bij het idee van het zogenaamde ‘blanco beroep’.37 De partij die het rechtsmiddel van vernietiging instelt, zal – afhankelijk van de ruimte die zij heeft – een dagvaarding kunnen uitbrengen waarin zo nodig nog slechts summier bepaalde gronden tot vernietiging worden opgenomen, terwijl zij deze gronden vervolgens nog kan uitwerken en eventueel nog aanvullende gronden kan opwerpen.38

Verdedigd wordt overigens dat voor de zojuist geschetste problemen rondom de verzending van het arbitraal vonnis de zogenaamde tweede termijn voor het instellen van de vordering tot vernietiging in artikel 1064a lid 2, derde zin, Rv een oplossing biedt, maar deze oplossing is in onze ogen niet sluitend (zie daartoe § 3).

3 De tweede termijn: drie maanden na betekening van het arbitraal vonnis en het verlof tot tenuitvoerlegging aan de wederpartij

Ongeacht het verstreken zijn van de eerste termijn ex artikel 1064a lid 2 (eerste39 en tweede zin) Rv, kan de wederpartij alsnog binnen drie maanden na de betekening van het arbitraal vonnis aan haar, voorzien van het verlof tot tenuitvoerlegging, een vordering tot vernietiging instellen (artikel 1064a lid 2, derde zin, Rv).

Ofschoon de wetgever de tweede termijn voor het instellen van een vordering tot vernietiging bij de herziening van het arbitragerecht in 2015 aanvankelijk niet (meer) in artikel

36 Vgl. omtrent dit belang ook HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2629, NJ 2016/495, m.nt. A.I.M. van Mierlo (Morning Star/Republiek Gabon), r.o. 3.6.2-3.6.4. 37 Zie daarover Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/236 en H.J. Snijders, Civiel appel (Burgerlijk Proces & Praktijk, nr. 2), Deventer: Kluwer 2009, nr. 353. 38 De jurisprudentie met betrekking tot de van belang zijnde bepaling op dit punt (art. 1064a lid 4 Rv) biedt daartoe in onze ogen ruimte (zie HR 27 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4003, NJ 2010/169, m.nt. H.J. Snijders (Hendrix Poultry/Burshan)). 39 Art. 1064a lid 2, derde zin, Rv verwijst abusievelijk slechts naar ‘de vorige zin’, terwijl aangenomen mag worden dat bedoeld is te verwijzen naar de ‘vorige zinnen’ (zie I.P.M. van den Nieuwendijk, ‘De nieuwe arbitragewet bezien vanuit het perspectief van de gewone rechter’, TCR 2014/4, § 4.3.3).

183 Gerard Meijer & Isabelle van den Nieuwendijk

1064a lid 2 Rv had opgenomen, heeft de wetgever (na kritiek op schrapping ervan)40 de tweede termijn uiteindelijk weer in ere hersteld.

De tweede termijn voor het instellen van een vordering tot vernietiging geeft een partij, terwijl zij daartoe aanvankelijk kennelijk geen aanleiding zag of anderszins afzag van het instellen van een vordering tot vernietiging, de kans alsnog een vordering tot vernietiging in te stellen als ‘het menens wordt’ en de wederpartij daadwerkelijk tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis overgaat.41 De tweede termijn is met name van groot belang nu het rechtsmiddel van vernietiging het enige rechtsmiddel (tezamen met het rechtsmiddel van herroeping) is dat volgens de wet in geval van verlening van verlof tot tenuitvoerlegging openstaat (zie artikel 1062 lid 3 Rv). Als verlof tot tenuitvoerlegging wordt verleend, hetgeen veelal ex parte geschiedt en ook nog mogelijk is na ommekomst van de eerste termijn van artikel 1064a lid 2 Rv, en alsdan slechts het rechtsmiddel van vernietiging kan worden ingesteld, zal dit rechtsmiddel wel moeten ópenstaan en zal de termijn daartoe niet mogen zijn verstreken. Het is daarom noodzakelijk dat alsnog een termijn voor het instellen van een vordering tot vernietiging gaat lopen en het is ook daarom dat de wetgever deze tweede termijn alsnog in ere heeft hersteld.42

Raas bepleit dat de tweede termijn van artikel 1064a lid 2 Rv wordt geschrapt.43 Hij acht de tweede termijn niet nodig omdat hij moeilijk voorstelbaar acht dat een termijn van (ruim) drie maanden voor een partij onopgemerkt verstrijkt en omdat de tweede termijn internationaal een vreemde eend in de bijt zou zijn. Uit hetgeen wij zojuist hebben betoogd, mag blijken dat wij het met Raas niet eens zijn. De tweede termijn dient immers met name ook als rechtsmiddel ‘tegen’ een (veelal ex parte) verleend verlof tot tenuitvoerlegging en kan in onze ogen alleen al daarom niet worden gemist. Bovendien zou men zonder de tweede termijn uitlokken dat al tijdens de eerste termijn vernietigingsacties worden begonnen in gevallen waarin een partij anders alleen een vernietigingsactie was begonnen als de wederpartij daadwerkelijk tot executie van het arbitraal vonnis was overgegaan.

Overigens krijgt de partij die een vordering tot vernietiging wil instellen slechts één kans: zij kan slechts een vordering tot vernietiging instellen hetzij binnen de eerste termijn,

40 Zie H.J. Snijders, ‘Algemene beschouwingen bij het Wetsvoorstel Modernisering Arbitragerecht’, TvA 2013/31, § 4.k en § 5.a; G.J. Meijer en A.I.M. van Mierlo, WPNR 2014/7003, § 3.3.(b); J.W. Bitter en R. Schellaars, ‘De tenuitvoerlegging, vernietiging en herroeping van arbitrale vonnissen naar huidig en naar wordend recht’, TvA 2013/37, § 5. 41 Vgl. Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet 2015, NvW, art. 1064a Rv, § I.75.6, p. 153. 42 Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet 2015, NvW, art. 1064a Rv, § I.75.6, p. 153. Zie ook HR 15 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:914, NJ 2018/278, TvA 2018/76, JBPr 2018/48, m.nt. C.L. Schleijpen (Bursa/Güris), r.o. 3.4.2. 43 M. Raas, ‘De tweede vernietigingstermijn’, TvA 2019/47, § 5.

184 De termijnen voor de vordering tot vernietiging: fictie & novum? hetzij binnen de tweede termijn.44 Inmiddels is ook duidelijk dat de vordering tot vernietiging slechts binnen de tweede termijn kan worden ingesteld en niet voorafgaand aan deze tweede termijn, dit uiteraard afgezien van het geval dat de eerste termijn van artikel 1064a lid 2 Rv nog loopt.45 Een partij die een vordering tot vernietiging wil instellen, zal dit bij voorkeur dan ook binnen de eerste termijn doen, aangezien zij voor het ingaan van de tweede termijn afhankelijk is van de andere partij die het arbitraal vonnis en het verlof tot tenuitvoerlegging al dan niet laat betekenen.46 Voor de internationale praktijk is nog van belang dat ook de betekening van een zogenaamd buitenlands verlof, ofwel een verlof van een rechter buiten Nederland, ‘telt’ voor het ingaan van de tweede termijn als bedoeld in artikel 1064a lid 2 Rv.47

Onderscheid wordt gemaakt tussen declaratoire, constitutieve en condemnatoire (arbitrale) vonnissen.48 De tweede termijn van artikel 1064a lid 2 Rv ziet strikt genomen slechts op condemnatoire arbitrale vonnissen nu alleen deze zich laten tenuitvoerleggen en alleen deze met het oog op de tenuitvoerlegging, met het daartoe verleende verlof, aan de wederpartij worden betekend.49 De tweede termijn ziet ons inziens daarom niet op zuiver declaratoire en zuiver constitutieve arbitrale vonnissen.50 Wij nemen (mede op grond van

44 HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA4945, NJ 1998/207 (Eco Swiss China Time/Benetton Internatio- nal), r.o. 5.2, slotregel. 45 Zie HR 15 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:914, NJ 2018/278, TvA 2018/76, JBPr 2018/48 m.nt. C.L. Schleijpen (Bursa/Güris); vgl. ook HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA4945, NJ 1998/207 (Eco Swiss/Benetton), r.o. 5.2, derde alinea. 46 De wet hanteert overigens de term ‘wederpartij’ in art. 1064a lid 2, derde zin, Rv omdat een partij het arbitraal vonnis niet aan zichzelf kan laten betekenen om aldus een vordering tot vernietiging binnen de tweede termijn mogelijk te maken als zij de eerste termijn heeft laten verstrijken. Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet (2015), MvA, art. 1064 Rv, § III.47.6, p. 770. 47 Zie ook HR 15 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:914, NJ 2018/278, TvA 2018/76, JBPr 2018/48 m.nt. C.L. Schleijpen (Bursa/Güris), r.o. 3.5.1. Vgl. ook Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1064a Rv, aant. 3.c (al verwijzend naar HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1679, NJ 2012/55 (Rosneft/Yukos Capital), r.o. 3.8.4) en H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, art. 1064a Rv, aant. 2. Zie kritisch M. Raas, ‘De tweede vernietigingstermijn’, TvA 2019/47, § 2. 48 Vgl. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/104; W. Hugenholtz & W.H. Heemskerk, voortgezet door W. Heemskerk & K. Teuben, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, Dordrecht: Convoy Uitgevers 2018, nr. 139; A.S. Rueb, E. Gras, R.G. Hendrikse & A.W. Jongbloed, Compendium van het Burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, § 9.2.1; Snijders, Klaassen & Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolter Kluwer 2017, nr. 159. 49 Vgl. Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1064a Rv, aant. 3.c. 50 Deze zuivere vonnissen komen in arbitrage toch wel eens voor. Hierbij is te denken aan de splitsing van het arbitraal geding in verschillende fasen (bifurcation), waarbij in de eerste fase een (zuiver) declaratoir arbitraal vonnis als eerste gedeeltelijk arbitraal eindvonnis (mogelijk in combinatie met een bevoegdverkla- ring) wordt gewezen en in de tweede fase een zuiver condemnatoir arbitraal vonnis (als tweede gedeeltelijk arbitraal eindvonnis of als geheel arbitraal eindvonnis) wordt gewezen; wij zien in de praktijk dat aan het slot ook nogal eens een derde, afzonderlijk arbitraal vonnis wordt gewezen, te weten een separaat ‘cost award’ (dat alsdan het gehele arbitraal eindvonnis vormt).

185 Gerard Meijer & Isabelle van den Nieuwendijk eigen ervaring) aan dat de meeste toewijzende (arbitrale) vonnissen condemnatoir zijn.51 Daarmee zal de genoemde tweede termijn van artikel 1064a lid 2 Rv nogal eens voor toepassing in aanmerking komen.

Vraag is nog wel wat ingevolge artikel 1064a lid 2, derde zin, Rv heeft te gelden als wij van doen hebben met een zogenaamd gemengd arbitraal vonnis, zoals bijvoorbeeld een arbitraal vonnis dat deels declaratoir en deels condemnatoir is of een arbitraal vonnis dat deels constitutief en deels condemnatoir is.52 Het is opmerkelijk dat aan gemengde (arbitrale) vonnissen in de literatuur op dit punt niet of nauwelijks afzonderlijk aandacht is besteed. Ofschoon voor de werking van een (gemengd) (arbitraal) vonnis in het algemeen wel degelijk wordt bezien of de afzonderlijke delen van het (arbitraal) vonnis condemnatoir dan wel constitutief en/of declaratoir zijn (vgl. ook artikel 233 lid 2 Rv),53 menen wij dat – mede met het oog op de eisen van de praktijk – op grond van artikel 1064a lid 2, derde zin, Rv mag worden aangenomen dat een partij gedurende de tweede termijn van artikel 1064a lid 2 Rv tegen het arbitraal vonnis als geheel, dit ook tegen het arbitraal vonnis voor zover dit niet condemnatoir is, een vordering tot vernietiging kan instellen als (slechts) een gedeelte van het arbitraal vonnis condemnatoir is en het arbitraal vonnis als geheel, voorzien van een verlof tot tenuitvoerlegging, aan de wederpartij wordt betekend.54 De letterlijke tekst van artikel 1064a lid 2 Rv bevestigt dit.55 Daarom zal voor de toepassing

51 W. Hugenholtz & W.H. Heemskerk, voortgezet door W. Heemskerk & K. Teuben, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, Dordrecht: Convoy Uitgevers 2018, nr. 139. Condemnatoir zijn in onze ogen ook afwijzende vonnissen met een proceskostenveroordeling (vgl. ook A.S. Rueb, E. Gras, R.G. Hen- drikse & A.W. Jongbloed, Compendium van het Burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, § 9.2.1). 52 Vgl. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/104; Snijders, Klaassen & Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolter Kluwer 2017, nr. 159. Hierbij gaan wij ervan uit dat het arbitraal vonnis op grond van het gevorderde en de daaropvolgende beslissingen in het dictum werkelijk deels condemnatoir en deels constitutief en/of declaratoir is (vgl. ook A.S. Rueb, E. Gras, R.G. Hendrikse & A.W. Jongbloed, Compendium van het Burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, § 9.2.1). Een declaratoir arbitraal vonnis en/of constitutief arbitraal vonnis met daarin een proceskostenveroordeling is in onze ogen (wegens deze veroordeling) deels condemnatoir en dus een gemengd vonnis. Dit ook met het oog op een redelijke toepassing van art. 1064a lid 2, derde zin, Rv. 53 Zie bijvoorbeeld P. de Bruin, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 233 Rv, aant. 7. Vgl. ook Snijders, Klaassen & Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolter Kluwer 2017, nr. 159 en H.J. Snijders, Civiel appel (Burgerlijk Proces & Praktijk, nr. 2), Deventer: Kluwer 2009, nrs. 4 en 272. 54 Aldus – zo lijkt het – ook H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, art. 1064a Rv, aant. 2, zo leiden wij af uit de passage waarin Snijders schrijft ‘De winnaar van een (…) geding die (…) een slechts gedeeltelijk maar niet noemenswaardig condemnatoir vonnis heeft verkregen (bijvoorbeeld een vonnis tot ontbinding van een overeenkomst en eventueel aanvullende schadevergoeding tot een gering bedrag) zal dus zonder meer van betekening afzien.’ 55 Hetzelfde blijkt ons inziens uit de vele in onze bijdrage aangehaalde bronnen over het onderscheid tussen de verschillende soorten vonnissen in het algemeen, waarin over het gemengde vonnis als één (integraal) vonnis wordt gesproken dat tegelijkertijd daadwekelijk declaratoir, constitutief dan wel condemnatoir is

186 De termijnen voor de vordering tot vernietiging: fictie & novum? van artikel 1064a lid 2, derde zin, Rv in onze ogen geen onderscheid mogen worden gemaakt tussen de desbetreffende delen van een gemengd arbitraal vonnis zolang één deel ervan condemnatoir is en het arbitraal vonnis (als geheel), voorzien van een verlof tot tenuitvoerlegging, aan de wederpartij wordt betekend.56 Aldus zal artikel 1064a lid 2, derde zin, Rv een groot aantal arbitrale vonnissen bestrijken.

Snijders gaat nog weer een stap verder en verdedigt dat artikel 1064a lid 2, derde zin, Rv in algemene zin welwillend zou kunnen worden uitgelegd en de tweede termijn daarin per analogiam kan worden toegepast als het gaat om een declaratoir, een constitutief of afwijzend arbitraal vonnis (i.e., een arbitraal vonnis waarin de vordering(en) van de eisende partij wordt afgewezen), dit voor gevallen waarin de belanghebbende partij bij een dergelijk arbitraal vonnis eerst na verloop van de eerste termijn van artikel 1064a lid 2 Rv daarvan op de hoogte raakt of redelijkerwijze kan raken.57 Snijders introduceert daarbij ook een geheel nieuwe vernietigingstermijn, te weten een periode van drie maanden nadat de desbetreffende partij van het arbitraal vonnis op de hoogte raakt of redelijkerwijs op de hoogte kan raken.58 Wij kunnen ons niet verenigen met de royale uitleg van Snijders, met name ook waar Snijders deze oplossing categorisch voorstelt, dit kennelijk zonder dat hij voorstaat dat wordt bezien waarom een partij na verzending van het arbitraal vonnis ex artikel 1058 lid 1-2 Rv daarvan niet op de hoogte was en bijgevolg niet al tijdens de eerste termijn van artikel 1064a lid 2 Rv een vordering tot vernietiging heeft kunnen instellen. Ook de introductie van een geheel nieuwe vernietigingstermijn gaat in onze ogen tamelijk ver, met name ook waar deze niet bepaald aansluit bij de bestaande regeling voor de termijn(en) voor het aanwenden van het rechtsmiddel van vernietiging. Goed en wel beschouwd, bepleit Snijders voor de termijn voor het aanwenden van het rechtsmiddel van vernietiging, althans waar het de genoemde arbitrale vonnissen betreft, alsnog een type ontvangsttheorie, die de wetgever nu juist niet heeft willen toepassen (zie § 2). Problemen rondom de verzen-

(zie bijvoorbeeld A.S. Rueb, E. Gras, R.G. Hendrikse & A.W. Jongbloed, Compendium van het Burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, § 9.2.1). 56 Geheel los van het onderscheid tussen (delen van) vonnissen die condemnatoir dan wel constitutief en/of declaratoir zijn, zij opgemerkt dat een zuiver (arbitraal) tussenvonnis met een proceskostenveroordeling een zuiver (arbitraal) tussenvonnis blijft (vgl. E. van Geuns & M.V.E.E. Jansen, in: GS Burgerlijke Rechtsvor- dering, art. 337 Rv, aant. 5). Ofschoon ingevolge art. 1062 lid 1 Rv ‘op’ de proceskostenveroordeling wel degelijk een verlof tot tenuitvoerlegging kan worden verkregen (zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet 2015, MvT, art. 1062 Rv, § I.72.3, p. 142), zal in onze ogen niet ingevolge art. 1064a lid 2 Rv bij betekening van het arbitraal tussenvonnis, voorzien van het verleende verlof, het rechtsmiddel van vernietiging komen open te staan, dit op grond van de lex specialis in art. 1064a lid 3 Rv, dat een vordering tot vernietiging tegen een arbitraal tussenvonnis slechts toelaat tezamen met de vordering tot vernietiging van het geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis (vgl. ook art. 1052 lid 4 Rv). 57 H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, art. 1064a Rv, aant. 2 met verwijzing naar verdere bronnen. 58 H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, art. 1064a Rv, aant. 2.

187 Gerard Meijer & Isabelle van den Nieuwendijk ding en ontvangst van een arbitraal vonnis moeten ons inziens worden opgelost voor zover, en met name ook daar waar, deze problemen spelen, te weten bij de toepassing van de bepaling over de verzending van het arbitraal vonnis (artikel 1058 lid 2 Rv) met het oog op de eerste vernietigingstermijn van artikel 1064a lid 2 Rv, dit juist ook als daartoe al een basis bestaat (zie daartoe de al genoemde § 2). Wij roepen hierbij tevens in herinnering dat de tweede termijn van artikel 1064a lid 2 Rv niet zozeer is bedoeld als bescherming tegen problemen ten aanzien de verzending van een arbitraal vonnis en het verloop van de eerste termijn van artikel 1064a lid 2 Rv, maar veeleer als remedie tegen de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging waarvoor de wet slechts het rechtsmiddel van vernietiging (naast het rechtsmiddel van herroeping) openstelt (artikel 1062 lid 3 Rv).59 Aldus is de tweede termijn van artikel 1064a lid 2 Rv heel bewust beperkt tot condemnatoire arbitrale vonnissen nu alleen deze voor tenuitvoerlegging in aanmerking komen. In de wetenschap dat een groot aantal arbitrale vonnissen (geheel of gedeeltelijk) condemnatoir van aard is en met onze uitleg van artikel 1064a lid 2, derde zin, Rv ten aanzien van de genoemde gemengde arbitrale vonnissen zullen zich in de praktijk nauwelijks nog problemen voordoen en kunnen problemen, zo deze zich al voordoen, heel wel worden opgelost rondom de toepassing van de bepaling omtrent de verzending van het arbitraal vonnis zelf (artikel 1058 lid 1-2 Rv).

4 De derde termijn: drie maanden na verzending van de verbetering of aanvulling

De derde termijn betreft een vordering tot vernietiging na een verbetering (op de voet van artikel 1060 Rv) of aanvulling (op de voet van artikel 1061 Rv) van het arbitraal vonnis of na de afwijzing van een verzoek daartoe. In deze gevallen vangt de driemaandentermijn voor vernietiging aan na de dag van verzending van het aanvullend en/of verbeterd arbitraal vonnis, dan wel na de dag van de mededeling der afwijzing van het verzoek tot verbetering en/of aanvulling (artikel 1065 lid 7 Rv):

‘7. In afwijking van het bepaalde in artikel 1064a, tweede lid, vervalt de termijn voor het instellen van de in het vorige lid bedoelde vordering tot vernietiging drie maanden na de dag van verzending van het aanvullend vonnis, dan wel van de mededeling der afwijzing, bedoeld in artikel 1061, vijfde lid. (…). Het in de eerste (…) zin bepaalde is van overeenkomstige toepassing op de verbetering van het vonnis, bedoeld in artikel 1060.’

59 Vgl. Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet 2015, NvW, art. 1064a Rv, § I.75.6, p. 153.

188 De termijnen voor de vordering tot vernietiging: fictie & novum?

Nieuw in de arbitragewet van 2015 is dat ook een nieuwe termijn voor de vordering tot vernietiging aanvangt na een verbetering of afwijzing van een verzoek daartoe.60 Onder de oude arbitragewet (1986) gold dit alleen nog voor een aanvulling of afwijzing van een verzoek daartoe. Overigens geldt deze termijn slechts voor de vordering tot vernietiging die verband houdt met de verbetering of aanvulling of de afwijzing van het verzoek daartoe.61 Zodoende kan ook niet gemakkelijk misbruik worden gemaakt van deze samenloop- regel van artikel 1065 lid 7 Rv. Waar dit bij uitzondering wel aan de orde is, zal eventueel in het vernietigingsgeding een niet-ontvankelijkverklaring kunnen volgen.62

Nu ook de derde termijn is gekoppeld aan de verzending van het arbitraal vonnis geldt wederom de fictie van verzending van artikel 1058 lid 2 Rv. Wij menen dat toepassing van artikel 1058 lid 2 Rv (ook op dit punt) niet gerechtvaardigd is in gevallen waarin het arbitraal vonnis in het geheel niet of eerst na ommekomst van de termijn van, in dit geval, artikel 1065 lid 7 Rv is verzonden (zie voorts § 2).

Overigens zien we dat in artikel 1065 lid 7 Rv wordt afgeweken van het bepaalde in artikel 1064a lid 2 Rv, waarmee de tweede termijn van artikel 1064a lid 2 Rv (de termijn die loopt vanaf de betekening van het arbitraal vonnis) buiten toepassing lijkt te worden verklaard. Wij menen evenwel dat de tweede termijn van artikel 1064a lid 2 Rv ook op dit punt onverkort van toepassing is.63

5 De vierde termijn: incidenteel beroep of eis in reconventie in conclusie van antwoord?

Wij zouden nog een vierde termijn voor het instellen van een vordering tot vernietiging willen signaleren of, zo men wenst, introduceren, en dit is de termijn waarbinnen de partij

60 Opmerking verdient dat deze regeling afwijkt van de regeling voor verbetering en aanvulling van uitspraken voor de gewone rechter (art. 31-32 Rv). De reden hiervoor is dat van uitspraken van de gewone rechter te allen tijde verbetering en aanvulling kan worden verzocht, terwijl dit aan een termijn is gebonden voor arbitrale vonnissen. 61 Zie hierover I.P.M. van den Nieuwendijk, ‘Termijnen voor verbetering en aanvulling, mede in het licht van het NAI Arbitragereglement, alsmede aanbevelingen ter voorkoming van kennelijke fouten en nalaten te beslissen’, in: C.J.M. Klaassen, G.J. Meijer, C.L. Schleijpen (red.), Going Dutch: ADR in Nederland, in het bijzonder bij het NAI, Deventer: Wolters Kluwer 2019, hoofdstuk 26, § 26.5, p. 636-637. Zie tevens de annotatie van I.P.M. van den Nieuwendijk bij Rb. Amsterdam 21 december 2012, JBPr 2012/73. 62 Vgl. voor interpretatie I.P.M. van den Nieuwendijk, ‘Interpretatie van arbitrale vonnissen’, TvA 2020/21, § 9. Overigens bevatten arbitragereglementen veelal een kortere termijn voor de verbetering en/of aanvulling dan de wettelijke termijn van drie maanden na de dag van verzending van het arbitraal vonnis. 63 Vgl. Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1064a Rv, aant. 3.c. Zie ook H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, art. 1064a Rv, aant. 2; anders M. Raas, ‘De tweede vernietigingstermijn’, TvA 2019/47, § 3.1.

189 Gerard Meijer & Isabelle van den Nieuwendijk die in het vernietigingsgeding als verweerder optreedt (al dan niet voorwaardelijk) een vordering tot vernietiging instelt, dit bij wege van incidenteel beroep of bij wege van eis in reconventie.

Ofschoon zulks niet vaak zal voorkomen, is niet uitgesloten dat beide partijen een arbitraal vonnis (mogelijk ten aanzien van verschillende delen en mogelijk dus ook partieel) ter vernietiging zouden willen voordragen. Belangrijk daarbij is dat het mogelijk is dat de partij die op een gegeven moment als verweerder in een vernietigingsgeding optreedt geen aanleiding zag zelfstandig binnen de termijn een actie tot vernietiging in te stellen, daartoe wél aanleiding ziet als de wederpartij een actie tot vernietiging heeft ingesteld. Het is goed mogelijk dat deze (eerstgenoemde) partij dan (slechts) voorwaardelijk een vordering tot vernietiging zal willen instellen (die alsdan zal afhangen van het slagen van de vordering tot vernietiging van de wederpartij).

Heemskerk verdedigde enige tijd geleden al – zij het ten aanzien van artikel 649 (oud) Rv, de voorloper van (huidig) artikel 1065 Rv – dat een incidentele vernietigingsactie mogelijk zou moeten zijn:

‘Een tegenvordering die zelf ook strekt tot vernietiging van het arbitraal vonnis en is gebaseerd op art. 649, past wèl in het kader van deze procedure. Het is denkbaar dat beide partijen het vonnis op verschillende gronden en/of op verschillende onderdelen willen aanvallen. Dan is het goed dat dezelfde rechtbank in één procedure de klachten van beide partijen behandelt. Een eis in reconventie mag men die tegenactie niet noemen, omdat het gebruik van deze naam met zich zou meebrengen, dat ook tegenvorderingen van andere inhoud zouden zijn toegelaten. De gedaagde partij maakt gebruik van hetzelfde rechtsmiddel als de eiser. Daarom zie ik wel een analogie met het incidenteel hoger beroep en het incidenteel beroep in cassatie, maar niet met de eis in reconventie.’64

Snijders volgt Heemskerk hierin, zij het voor het huidig recht:

‘Het kwam en komt bovendien alleszins aanvaardbaar voor, de vordering tot vernietiging ook toelaatbaar te achten bij wijze van eis in reconventie (in wezen een incidenteel beroep tegen het arbitrale vonnis). Aldus wordt tegemoetgekomen aan de behoefte van een verweerder die het niet de moeite waard vond op eigen initiatief een vernietigingsprocedure te beginnen maar gegeven een initiatief van zijn wederpartij daartoe, ook nog wel bezwaren tegen het arbitrale vonnis zou

64 W.H. Heemskerk, De eis in reconventie (diss. Leiden), Den Haag: Vuga 1972, nr. 172, p. 116.

190 De termijnen voor de vordering tot vernietiging: fictie & novum?

wensen in te brengen, mogelijk zelfs voorwaardelijk (de parallel met het incidenteel appel en cassatieberoep dient zich hier aan; in wezen gaat het in casu eveneens om een incidenteel beroep en het zou dan ook het beste zijn om het tevens zo te noemen, al gaat het om een contradictoire procedure in eerste aanleg). In ieder geval zou deze vordering wel uiterlijk bij de conclusie van antwoord – (…) – ingesteld dienen te worden (…).’65

Onder de huidige arbitragewet (2015) bestaat bij ons weten (nog) geen jurisprudentie waarin een incidentele actie tot vernietiging of een vordering tot vernietiging bij wege van eis in reconventie is toegelaten.66 Deze bestaat wel ten aanzien van de regeling in de oude arbitragewet (1986), al is deze jurisprudentie schaars. Wij noemen in de eerste plaats een uitspraak van Rechtbank Amsterdam, waarin de rechtbank een reconventionele vordering onder artikel 649 (oud) Rv toeliet buiten de termijn die gold voor een principale vernietigingsactie, dit naar analogie van de werking van het incidenteel beroep.67 In de tweede plaats noemen wij een uitspraak van Hof Arnhem, dat de verweerder evenwel niet-ontvankelijk verklaart in zijn ingestelde reconventionele vordering op grond van overschrijding van de termijn die volgens het hof heeft te gelden voor een principale actie tot vernietiging en volgens het hof dus ook voor een incidentele actie tot vernietiging.68

Wij menen dat een vordering tot vernietiging van de zijde van verweerder in het vernietigingsgeding bij wege van incidentele actie (tot vernietiging), moet worden toegelaten, dit ook nadat de termijn(en) voor een principale actie tot vernietiging is (zijn) verlopen.

Men zou dit als een novum kunnen zien, maar dit is in onze ogen geenszins het geval. Wij geven toe dat de incidentele vernietigingsactie geen directe wettelijke basis kent, maar dit vormt ons inziens geen beperking op dit punt. Zo bepleiten gezaghebbende auteurs dat

65 H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, art. 1064a Rv, aant. 1. 66 In Rb. Rotterdam 27 maart 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ6030 was bij wege van incidenteel ‘beroep’ voorwaardelijk vernietiging gevorderd. De rechtbank wijst de vordering af omdat niet aan de voorwaarde was voldaan, maar betoogd kan worden dat de rechtbank de vordering tot vernietiging via incidenteel ‘beroep’ an sich wel mogelijk acht. 67 Rb. Amsterdam 30 oktober 1962, NJ 1962/537: ‘(…) dat inachtneming van de driemaandstermijn van art. 650 lid 1 Rv. bij het instellen van een reconv. vordering als de onderhavige niet noodzakelijk is; zij grondt deze zienswijze op (…) het, met de onderhavige rechtsfiguur sterk overeenkomende, incidentele hoger beroep.’ 68 Hof Arnhem 8 mei 1973, NJ 1974/18: ‘O. dat het Hof, (…), in de overeenkomst tussen de onderhavige rechtsfiguur — een eis in reconventie (…) — en de figuur van het incidenteel hoger beroep geen grond vindt om de door de wet uitdrukkelijk voor een vordering als de onderhavige voorgeschreven termijn opzij te zetten;’

191 Gerard Meijer & Isabelle van den Nieuwendijk een vordering tot herroeping van uitspraken van de gewone rechter krachtens incidentele actie mogelijk is, dit terwijl daarvoor geen wettelijke basis bestaat.69

Overigens moet een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis van de zijde van de verweerder in het vernietigingsgeding in onze ogen sowieso mogelijk worden geacht als de initiële termijn(en) voor een principale vordering tot vernietiging nog niet is (zijn) verstreken, dit bijvoorbeeld in het geval dat de eisende partij haar vordering tot vernietiging ruim binnen de maximumtermijn van drie maanden (en vier weken) heeft ingesteld. Ofschoon onze voorkeur ook dan uitgaat naar de benadering van een incidentele vernietigingsactie, zou dit ook nog mogelijk zijn bij wege van een eis in reconventie. Het voordeel van dit laatste is natuurlijk dat de wet daartoe eenvoudigweg een basis kent (artikel 136 Rv). Wij delen overigens niet de vrees van Heemskerk dat dit zou meebrengen dat ook tegenvorderingen van andere inhoud zouden zijn toegelaten. Wij zien wel vaker dat een tegenvordering wordt ingesteld in een vernietigingsgeding.70 Als inderdaad een eis in reconventie wordt toegelaten in een geding waarin een rechtsmiddel, zoals het rechtsmiddel van vernietiging, wordt aangewend, zullen in onze ogen, bij wege van uitzondering, gerust ook eisen kunnen worden gesteld aan de samenhang tussen de vordering in conventie en de vordering in reconventie.71

Wij kiezen evenwel bewust voor de benadering van de incidentele actie tot vernietiging omdat het voordeel daarvan is dat de verweerder deze actie nog kan instellen na verloop van de termijn die voor een principale actie tot vernietiging heeft te gelden. In onze ogen is dit inherent aan incidenteel beroep. Voor incidenteel hoger beroep en incidenteel beroep in cassatie is dit expliciet in de wet opgenomen (zie artikel 339 lid 3 Rv en artikel 410 lid 2 Rv). Voor een eis in reconventie is dit zo zeker nog niet en wordt juist aangenomen dat, ook al bepaalt artikel 137 Rv dat een eis in reconventie bij antwoord wordt ingesteld, deze niet (met succes) buiten bepaalde termijnen kan worden ingesteld (denk bijvoorbeeld aan verjaringstermijnen).72 Verdedigd kan worden dat een partij met een eis in reconventie een overschrijding van de voor een rechtsmiddel geldende termijn(en) niet kan sauveren.73

69 Th. B. ten Kate & E.M. Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerlijke uitspraken (Burgerlijk Proces & Praktijk, nr. 5), Deventer: Kluwer 2013, § I.9.2, p. 114-115. W.H. Heemskerk, De eis in reconventie, Den Haag: Vuga 1972, nr. 171, p. 114-115. 70 Zie Rb. Rotterdam 11 mei 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ6204. Hetzelfde geldt voor ‘nevenvorderingen’, zoals bijvoorbeeld ongedaanmakingsvorderingen met wettelijke rente (zie daartoe T.F.E. Tjong Tjin Tai, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 136 Rv, aant. 8). 71 Vgl. omtrent de eis van samenhang T.F.E. Tjong Tjin Tai, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 136 Rv, aant. 7 en art. 138 Rv, aant. 1-3. 72 Vgl. bijvoorbeeld P.M. Verbeek, in: GS Vermogensrecht, art. 3:51 BW, aant. 1 en 10. 73 Het gaat hier wel degelijk om een rechtsmiddel (het rechtsmiddel van vernietiging tegen een arbitraal vonnis zoals opgenomen in art. 1064 e.v. Rv), maar dit rechtsmiddel wordt op zijn beurt in een geding in eerste aanleg (bij het daartoe bevoegde gerechtshof) ingesteld (vgl. ook H.J. Snijders, Nederlands arbitrage-

192 De termijnen voor de vordering tot vernietiging: fictie & novum?

Heemskerk merkt ten aanzien van de termijn het volgende op:

‘Aan de mogelijkheid het middel van art. 649 in te stellen in de vorm van een tegenvordering in een procedure van dezelfde soort, ook na het verstreken zijn van de termijn van art. 650 lid 1, kan behoefte bestaan. Nu de wet daarin niet voorziet kan de rechter deze leemte aanvullen. Het opzij zetten van de regeling van de termijn in art. 650 gaat echter verder dan het aanvullen van een leemte. Of iedere rechter op dit punt dezelfde vrijmoedigheid als de Amsterdamse Rechtbank in dit vonnis is de vraag. Zolang de wet niet is gewijzigd is het de veiligste weg voor partijen, dat ieder voor zich het exploit van art. 651 tijdig laat uitbrengen. Daarna kan een der partijen volgens art. 159 voeging vragen.’74

Snijders laat zich niet expliciet uit over de termijn, doch men zou kunnen verdedigen dat Snijders de actie buiten de termijn voor de principale actie tot vernietiging mogelijk acht, mits deze uiterlijk bij antwoord wordt ingesteld:

‘In ieder geval zou deze vordering wel uiterlijk bij de conclusie van antwoord – (…) – ingesteld dienen te worden (…).’75

Een incidentele vernietigingsactie zou ons inziens op grond van de volgende redenen wel degelijk buiten de termijn voor een principale vernietigingsactie moeten kunnen worden ingesteld: (i) Een partij die bij wege van incidentele vernietigingsactie een vernietigingsvordering wil instellen, kan daartoe eerst aanleiding zien als de wederpartij partij zelfstandig, binnen de daartoe gestelde termijn, een vordering tot vernietiging heeft ingesteld. Denk aan het voorbeeld waarin een partij partiële vernietiging vordert van slechts een gedeelte van het arbitraal vonnis omdat slechts dit deel voor haar ongunstig is, en de wederpartij, voor het geval de vordering tot vernietiging van de eiser slaagt, belang krijgt bij partiële vernietiging van een deel van het arbitraal vonnis waartegen de vordering tot (partiële) vernietiging van de eerstgenoemde partij zich niet richtte. (ii) Als we de incidentele vernietigingsactie niet toelaten buiten de termijn voor principale acties tot vernietiging, zullen principale (voorwaardelijke) acties tot vernietiging

recht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, art. 1064a Rv, aant. 1 alsook art. 2.25 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven; normaliter speelt de vraag niet of, bijvoorbeeld, in hoger beroep vernietiging van een vonnis in eerste aanleg bij wege van eis in reconventie kan worden ingesteld nu in hoger beroep geen eis in reconventie kan worden ingesteld (art. 353 lid 1, slot, Rv). 74 W.H. Heemskerk, De eis in reconventie (diss. Leiden), Den Haag: Vuga 1972, nr. 172, p. 116. 75 H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, art. 1064a Rv, aant. 1.

193 Gerard Meijer & Isabelle van den Nieuwendijk

worden uitgelokt die niet zouden zijn ingesteld als de wederpartij niet zelfstandig een actie tot vernietiging had ingesteld. (iii) Een extra termijn in het systeem van de toch al vele termijnen voor het instellen van een vordering tot vernietiging komt, mede gelet op de vorenstaande punten, bepaald niet onredelijk voor. Een en ander zal ons inziens niet in strijd komen met het al genoemde belang dat een arbitraal vonnis op een bepaald moment onherroepelijk wordt, dit omdat niet is uitgesloten dat op een goed moment alsnog een vordering tot vernietiging kan worden ingesteld, bijvoorbeeld op grond van de tweede termijn van artikel 1064a lid 2 Rv.76

De incidentele vernietigingsactie met de (al dan niet voorwaardelijke) vordering tot vernietiging zal ons inziens uiterlijk bij de conclusie van antwoord moeten worden gedaan (vgl. artikel 339 lid 3 Rv voor incidenteel hoger beroep en artikel 410 lid 1 Rv voor incidenteel cassatieberoep).77 Artikel 1064a lid 4 Rv, dat bepaalt dat alle vernietigingsgronden in de dagvaarding moeten worden voorgedragen, staat tot slot geenszins eraan in de weg dat bij wege van een incidentele actie tot vernietiging in het antwoord vernietigingsgronden worden voorgedragen.78 Wel zou in onze ogen dan de strekking van het bepaalde in artikel 1064a lid 4 Rv ten aanzien van de in het antwoord op te nemen en opgenomen vernietigingsgronden hebben te gelden.79

Wij zagen dat al onder het oude arbitragerecht (van voor 1986) een incidentele vernietigingsactie mogelijk is geoordeeld.80 Nu destijds al is bepleit dat rechters zouden moeten aandurven incidentele vernietigingsacties ook buiten de termijn voor een principale actie tot vernietiging toe te laten, zouden rechters dit tegenwoordig zeker moeten aandurven.

76 De Bursa/Güris-uitspraak staat ons inziens niet aan de incidentele vernietigingsactie in de weg nu deze uitspraak daarop duidelijk niet ziet (HR 15 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:914, NJ 2018/278, TvA 2018/76, JBPr 2018/48 m.nt. C.L. Schleijpen (Bursa/Güris)). 77 Om redenen van proceseconomie zou een incidentele vernietigingsactie, zelfs als deze voorwaardelijk is ingesteld, kunnen worden onderzocht vóór de principale vernietigingsactie (vgl. voor hoger beroep en beroep in cassatie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/203 en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/236). 78 Vgl. ook Th.B. Ten Kate & Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken, (Burgerlijk Proces & Praktijk, nr. 5), Deventer: Kluwer 2013, § I.9.2, p. 115, ten aanzien van art. 390 lid 2 (oud) Rv, dat een soortgelijke bepaling kende als art. 1064a lid 4 Rv en waaraan art. 1064a lid 4 Rv zelfs is ontleend (zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet (2015), MvT, art. 1064 Rv, § III.47.3, p. 768). 79 Dit geldt uiteraard ook voor de jurisprudentie ten aanzien van art. 1064a lid 4 Rv (zie HR 27 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4003, NJ 2010/169, m.nt. H.J. Snijders (Hendrix Poultry/Burshan)). 80 W.H. Heemskerk, De eis in reconventie, Den Haag: Vuga 1972, nr. 172, p. 116; Nolen, Arbitrale Rechtspraak 1962/504, p. 378-379; Van Wijmen, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 650 (oud) Rv, aant. 1.

194 De termijnen voor de vordering tot vernietiging: fictie & novum?

Mocht dit niet zo zijn, dan zouden wij bij een volgende wijziging van de arbitragewet (ook) dit punt moeten betrekken.81

6 Tot slot

In deze bijdrage hebben wij de termijnen voor de vordering tot vernietiging nader onder de loep genomen. Er zijn vier termijnen van in beginsel drie maanden. De eerste termijn, die wij ook wel aanduiden met ‘hoofdtermijn’, is – het depot van arbitrale vonnissen daargelaten – gekoppeld aan de verzending van het arbitraal vonnis aan partijen (artikel 1064a lid 2, eerste zin, Rv). De wet kent te dien aanzien een fictie. Artikel 1058 lid 2 Rv bepaalt dat het arbitraal vonnis wordt geacht te zijn verzonden indien vier weken na dagtekening van het vonnis zijn verstreken. De fictie van artikel 1058 lid 2 Rv vormt in onze ogen een onweerlegbaar wettelijk vermoeden, maar dit sluit niet uit dat op grond van bepaalde omstandigheden (in het bijzonder de situatie waarin het arbitraal vonnis in het geheel niet of niet tijdig is verzonden) artikel 1058 lid 2 Rv buiten toepassing kan blijven (zie § 2). De tweede termijn is gekoppeld aan de betekening van het arbitraal vonnis aan de wederpartij (artikel 1064a lid 2, derde zin, Rv). Deze tweede termijn dient ons inziens vooral als rechtsmiddel tegen de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging. Opmerking verdient dat deze tweede termijn slechts geldt voor condemnatoire arbitrale vonnissen. Een ruime uitleg die ertoe leidt dat ook voor andere soorten arbitrale vonnissen in het algemeen, zoals zuivere declaratoire en zuivere constitutieve vonnissen, een tweede termijn gaat lopen, gaat ons te ver, maar wij zien daarvoor wel ruimte waar een arbitraal vonnis deels condemnatoir is en deels declaratoir en/of constitutief is (zie § 3). Als dan toch nog problemen bestaan, zal de oplossing in onze ogen moeten worden gezocht in de toepassing van de eerste termijn en pleiten wij ervoor artikel 1058 lid 2 Rv buiten toepassing te laten voor gevallen waarin het arbitraal vonnis niet (tijdig) is verzonden (zie § 2). De derde termijn betreft de termijn na een verbetering of aanvulling van het arbitraal vonnis of na een afwijzing van een verzoek daartoe (artikel 1065 lid 7 Rv). Ook deze termijn is gekoppeld aan de verzending van het arbitraal vonnis en ook daarvoor geldt de fictie van artikel 1058 lid 2 Rv met de ons inziens geldende relativering ten aanzien van de toepassing ervan (zie § 4). Tot slot signaleren wij een vierde termijn: de termijn die geldt bij een incidentele vernietigingsactie, die volgens ons nog bij het antwoord in het vernietigingsgeding kan worden ingesteld, dus ook nog na verloop van de termijn(en) die geldt voor een principale actie tot vernietiging (zie § 5).

81 Vgl. Nolen, Arbitrale Rechtspraak 1962/504, p. 378-379.

195 Gerard Meijer & Isabelle van den Nieuwendijk

Wij concluderen al met al dat de termijnenregeling in de arbitragewet (2015) bepaald ingewikkeld is geworden en tot heroverweging noodzaakt als de arbitragewet nog eens wordt gewijzigd. Wij sluiten niet uit dat Marielle, haar kennende, het met onze verzuchting eens is. Zo vragen wij ons af waarom wij bij de herziening van het arbitragerecht in 2015 niet hebben gekozen voor het Franse systeem (artikel 1494 al. 2 en artikel 1519 al. 2-3 Franse Arbitragewet),82 dat voor de aanvang van de vernietigingstermijn slechts aanknoopt bij de betekening van arbitrale vonnissen, dit in beginsel ongeacht welk type.83 Eventueel hadden wij ook kunnen denken aan de regeling in de UNCITRAL Model Law on Interna- tional Commercial Arbitration (artikel 34 lid 3 jo. artikel 3 daarvan), dat van een ‘genuan- ceerde’ ontvangsttheorie uitgaat.84 Overigens denken wij dat Marielle, met open mind, het ‘novum’ van de incidentele vernietigingsactie weer wel zal kunnen waarderen.

Wij wensen Marielle een mooi, gezond, gelukkig en lang post-advocatuurlijk leven toe, dit zonder zorgen over de afloop van termijnen voor het instellen van het rechtsmiddel van vernietiging …

82 Art. 1494 al. 2 en art. 1519 al. 2 Franse Arbitragewet luiden: ‘Such recourse can be had as soon as the award is rendered. If no application is made within one month following notification of the award, recourse shall no longer be admissible.’ (zie http://parisarbitration.com/wp-content/uploads/2017/02/EN-French-Law-on- Arbitration.pdf). 83 Zie daartoe Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet (2015), MvA, art. 1064 Rv, § III.47.6, p. 769. C. Jarrosson & J. Pellerin, ‘Le droit français de l’arbitrage après le décret du 13 janvier 2011’, Rev. de l’Arbitrage 2011/1. p. 40 (no. 56): ‘En premier lieu, elle organise la notification de la sentence sans imposer l’exequatur. Il ne saurait, bien sûr, être question de rendre la sentence exécutoire.’ 84 Art. 34 lid 3 UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration luidt: ‘An application for setting aside may not be made after three months have elapsed from the date on which the party making that application had received the award (…).’ (zie voor art. 3 voetnoot 2 en 29 van deze bijdrage).

196 Vertrouwen in de rechtspraak

Rob Meijer

1 Inleiding

Bij het schrijven van deze bijdrage is het bijna 12 jaar geleden (begin 2009) dat mijn nauwe samenwerking met Marielle in een groot aantal ‘Russische zaken’ aanving. Een buitengewoon intensieve en vruchtbare samenwerking, zowel op strategisch, dogmatisch als vriendschappelijk vlak.

Ik bespreek hierna enkele van de goeddeels door onze cliënt Promneftstroy (hierna: “PNS”) verloren procedures.1 Haar tegenpartijen waren twee voormalige Yukos-managers2 (hierna: “Godfrey c.s.”) en door hen bestuurde Yukos-(klein)dochters.3 De basis voor deze procedures was dat PNS op 20 augustus 2007, in vervolg op een Moskouse veiling in het faillissement van Yukos Oil (hierna: “Yukos”), alle aandelen in één van haar twee Nederlandse holding-dochters (Yukos Finance B.V.) heeft gekocht en die in Nederland op 10 september 2007 door Yukos-curator Rebgun geleverd heeft gekregen. De Yukos-partijen betwistten PNS’ verkrijging.

Marielle en ik zijn bovendien vanaf najaar 2014 nauw betrokken geraakt bij de rechtsstrijd van de Russische Federatie (hierna: “Rusland”) tegen de meerderheidsaandeelhouders van Yukos4 (hierna: “HVY”). Dit betreft de in Nederland gevoerde vernietigingsprocedure tegen de ten gunste van HVY in juli 2014 gewezen arbitrale vonnissen. Nu die procedure thans nog in cassatie loopt, zal ik daarover hier zwijgen.5 Ter voorkoming van misverstand:

1 Het Houthoff-team werkte in deze zaken nauw samen met een team van Clifford Chance, onder leiding van Jeroen Ouwehand. 2 De heren David A. Godfrey en Bruce K. Misamore, vóórheen General Counsel resp. CFO van Yukos Oil. 3 Het betreft Yukos Finance B.V., Yukos International UK B.V., Stichting Administratiekantoor Yukos International, Yukos Capital SaRL (Luxemburg), thans geheten Yukos Capital Limited (BVI), en Glendale Group Ltd (BVI), thans geheten Financial Performance Holdings B.V. 4 Hulley Enterprises Limited en Veteran Petroleum Limited (Cyprus) alsmede Yukos Universal Limited (Isle of Man). Zij worden hierna tezamen als “HVY” aangeduid. Zij houden tezamen ca. 78% van de Yukos Oil- aandelen. 5 Rb. Den Haag 20 april 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:4229, resp. Hof Den Haag 25 september 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2476, JBPR 2019/9, m.nt. C.L. Schleijpen en 18 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:234, JOR 2020/164, m.nt. N. Peters. Rusland werd in deze procedure bijgestaan door een keur aan internationale advocaten, met als Lead Counsel prof. mr. A.J. van den Berg.

197 Rob Meijer

PNS trad bij haar aankoop van de Yukos Finance-aandelen en alle daaruit later voortgevloeide procedures steeds geheel – zowel juridisch als feitelijk – onafhankelijk op van de Russische autoriteiten. Die hebben namelijk geen enkele band met of invloed op PNS.

De procedures tussen HVY en Rusland hebben, net als die van de Yukos-managers en -(klein)dochters tegen PNS, hun bron in het verwijt dat Rusland op grond van louter politieke motieven, door het opleggen van ongegronde naheffingen, het faillissement van Yukos heeft uitgelokt. Het beweerde – door Rusland en PNS bestreden – doel van deze vermeende knevelarij was het buitenspel zetten van Khodorkovski (de belangrijkste ‘Yukos Oligarch’) als rivaal van president Putin en het onderbrengen van het Yukos-concern in de staatsonderneming Rosneft. Over die verwijten was al vanaf 2004 door Yukos zelf, alsmede afzonderlijk door haar twee topbestuurders Khodorkovski en Lebedev, bij het EHRM geprocedeerd. Beide procedures eindigden in een unanieme afwijzing van die knevelarij- verwijten door twee verschillende Kamers en bevestigd door de Grote Kamer.6 Hof Amsterdam en de Hoge Raad hebben echter in een procedure tussen Godfrey c.s. en PNS aangenomen7 dat Yukos weliswaar stelselmatig de winstbelasting had ontdoken, maar dat zij niet voor een naheffing btw had mogen worden aangesproken (waarover later meer).

Het ‘mos’ wil dat het ‘not done’ is om ‘en public’ over eigen procedures ‘na te pleiten’. Dit wordt mijn derde schending van dit mos. Mijn excuus voor de eerste schending was de bescherming van (vooral jonge) advocaten in dienstverband.8 Mijn excuus voor de tweede schending was het 210-jarig bestaan van het (pleit)genootschap Iustitia & Amicitia, waarin het juist mos is om voor dan wel na te pleiten.9 Mijn excuus voor deze derde schending is dat Marielles vertrouwen in de rechtspraak zwaar onder de uitkomsten van de PNS-zaken heeft geleden. Dat leed wil ik – als dank voor onze samenwerking – verdunnen met het in haar bundel publiekelijk uiten van twijfel over die uitkomsten. Ik vind daartoe ook een rechtvaardiging in de installatierede van de president van de Hoge Raad:10

6 EHRM 20 september 2011, zaak 14902/04 en EHRM 25 juli 2013, zaken 1882/06 resp. 1372/05. In de eerste procedure (Yukos/Rusland) is Rusland wel veroordeeld tot een aanzienlijke schadevergoeding (circa € 1,8 miljard), ter zake van relatief ondergeschikte boetes en incassokosten. In de twee ‘persoonlijke’ zaken zijn ‘fair trial’-schendingen vastgesteld, zonder daaraan verbonden schadevergoeding. 7 Hof Amsterdam 9 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1695, JOR 2017/215, m.nt. M.A. Broeders. De Hoge Raad heeft deze oordelen in zijn arrest van 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:54, NJ 2019/364, m.nt. Th.M. de Boer overgenomen. 8 Rob Meijer, ‘Over aansprakelijkheid van advocaten en andere beroepsbeoefenaren’, Ars Aequi 2016, p. 441- 446. 9 Rob Meijer, ‘Ongedaanmaking van betalingen ingevolge in cassatie vernietigde uitspraken’, in: R. de Graaff en D.F.H. Stein (red.), Het pleit beslecht, Den Haag, Boom juridisch 2020, p. 41-50. 10 www.hogeraad.nl/over-ons/raad/toespraken-president/rede-dineke-groot-installatie-president-hoge-raad/. De rede is gehouden op 2 november 2020.

198 Vertrouwen in de rechtspraak

“Voor vertrouwen in de rechtspraak is (…) wezenlijk dat de rechtspraak wordt ervaren als integer, deskundig, zorgvuldig en welwillend. (…) Voor het behoud en bevorderen van vertrouwen in de rechtspraak [is relevant] de bereidheid binnen en buiten de rechtspraak om (…) actuele kwesties waar te nemen die het bestendig vertrouwen in de rechtspraak kunnen raken. Om daarover een debat te organiseren waaraan iedereen kan meedoen en waarin niemand de ander tot zwijgen brengt.”

2 Wie is en wat deed Yukos?

Dit overzicht is onvermijdelijk beknopt en selectief.11 Oliemaatschappij Yukos werd, net als andere grote staatsondernemingen, rond 1995/’96 in het kader van het ‘loans for shares’-project geprivatiseerd. De bodem van de Russische schatkist was namelijk in zicht gekomen. Via de door hen gecontroleerde Bank Menatep, als quasi-neutrale organisator van zo’n veiling, verwierven Khodkorkovski c.s. (hierna ook “de Yukos Oligarchen”) – met gebruikmaking van eveneens door hen gecontroleerde nep-vennootschappen – uiteindelijk ca. 78% van de Yukos-aandelen. Zij betaalden daarvoor ca. USD 168 miljoen. Medio 1997 noteerde Yukos al een marktwaarde van ca. USD 6 miljard. Om hun overname van Yukos te vergemakkelijken, hadden de Yukos Oligarchen ook nog stiekem aan Yukos’ oude management fikse betalingen toegezegd, die enkele jaren later resulteerden in een betaling van ca. USD 613 miljoen. Ook hadden zij enkele veilingen voor deze privatiseringen met andere oligarchen gemanipuleerd. De Yukos Oligarchen verdreven vervolgens met omkoping, bedrog en geweld de meeste minderheidsaandeelhouders. Daarna werden wereldwijd miljoenen aan PR-campagnes voor ‘rehabilitatie’ gespendeerd.

Van direct belang voor deze bijdrage is het door de Yukos Oligarchen opgezette stelsel van belastingontduiking. In verschillende Russische regio’s met een – ter stimulering van hun economie – laag belastingregime werden door de Yukos Oligarchen, met behulp van Yukos-personeel en stromannen, schijnvennootschappen (‘shams’) opgericht. Op naam van deze volledig door de Yukos Oligarchen gecontroleerde shams werden vanuit de Moskouse Yukos-burelen – met Yukos zelf in de formele rol van louter bemiddelaar – even duistere als profijtelijke transactieketens opgezet. Yukos’ productiedochters werden gedwongen om tegen afbraakprijzen olie aan zo’n sham te verkopen. Die sham verkocht

11 Ik zou slechts pseudowetenschap bedrijven indien ik mijn onderstaande stellingen over de ‘Yukos’-feiten met voetnootverwijzingen had ‘verantwoord’. Er zijn hierover in de procedures veel – over en weer tegenstrijdige – stellingen ingenomen, onderbouwd met karrenvrachten expertrapporten, journalistieke stukken, rechtelijke uitspraken, enz. De lezer zal er genoegen mee moeten nemen dat ik mijn onderstaande betoog naar eer en geweten heb geformuleerd.

199 Rob Meijer de olie vervolgens met grote winst door aan zo’n andere sham enz., waarna de olie uiteindelijk voor wereldmarktprijzen werd geëxporteerd. De in die arme regio’s behaalde winsten werden nauwelijks belast en vervolgens uitgekeerd aan Yukos via nep-leningen en nep- giften alsmede via dividenden aan sham-moeders. Ook die moeders, gevestigd in belasting- paradijzen, werden via holdings en trusts volledig door de Yukos Oligarchen gecontroleerd.

In Rusland werd vanaf 2001 meer diepgaand onderzoek naar de gebrekkige belastingmoraal gedaan. In de loop van 2003 werd Yukos object van dergelijk onderzoek. Dit resulteerde in december 2003 in een lijvig rapport waarin Yukos aansprakelijk werd gesteld voor via haar shams gepleegde belastingontduiking ter grootte van vele miljarden dollars. Anders dan andere aldus ‘betrapte’ concerns die betalingsregelingen met de Russische fiscus troffen, betwistte Yukos elke directe betrokkenheid bij die shams en het bestaan van enige reële belastingschuld. Vervolgens werden de twee belangrijkste Yukos Oligarchen gearresteerd en werden aan Yukos hoge naheffingen opgelegd: ca. USD 20 miljard voor vanaf 2000 ontdoken winstbelasting en btw, inclusief boete en rente. De Yukos Oligarchen lieten zich daarop – indirect – in februari 2004 ca. USD 2 miljard aan dividenden uitkeren en brachten het al eerder in het buitenland ondergebrachte – uit ‘zwart geld’ opgebouwde – Yukos- vermogen onder controle van (door o.a. Godfrey c.s. bestuurde) in Amsterdam gevestigde stichtingen. Onder controle van de Yukos Oligarchen werden tevens – naast het beroep op de Russische belastingrechter – de reeds genoemde klachtprocedures bij het EHRM en de arbitrageprocedure onder het Energiehandvestverdrag gestart.

Yukos boekte in Rusland geen relevant succes met haar fiscale verzet en werd in maart/augustus 2006, mede vanwege commerciële schulden, failliet verklaard. In november 2007 – na de uitwinning van haar vermogen, met nog een restschuld van meer dan USD 3 miljard – werd Yukos als rechtspersoon onomkeerbaar ontbonden.

3 Wie is en wat deed PNS?

De Russische vennootschap PNS werd in augustus 2007 van Rosneft gekocht door een ‘ad hoc’ consortium onder leiding van twee mede in Rusland werkzame, westerse durfinvesteerders (VR Capital en Renaissance Capital). Het doel van dit consortium en deze vennootschap was om op een van Yukos’ laatste faillissementsveilingen Yukos Finance B.V., een 100%-dochter van Yukos, te verkrijgen.12 Het consortium verwachtte, gezien de geringe

12 Rosneft had eerder eveneens beoogd om met PNS (een onderdeel van) Yukos Finance te verwerven, maar gaf er per saldo de voorkeur aan om haar doel via een deal met dit consortium te bereiken.

200 Vertrouwen in de rechtspraak belangstelling vanwege de problemen rond Yukos en dit target, bij aanvaarding van zijn bod spoedig een grote liquidatiewinst te kunnen realiseren.

Het consortium had zich daartoe, zo dacht het althans, verzekerd van de medewerking van twee Yukos-crediteuren die eerder beslag op de aandelen van Yukos Finance hadden gelegd. Naast Rosneft was dat Moravel, een dochter van GML. GML bezat – via HVY – ook ca. 78% van de Yukos-aandelen. Ook twee Yukos-kleindochters (Yukos Capital en Glendale, thans FPH) hadden vlak voor de veiling ervan beslagen op de Yukos Finance- aandelen gelegd. Hun miljardenvorderingen leken echter ongevaarlijk, nu die reeds meermalen door de Russische rechter als ‘vals’ waren afgewezen.13

Het consortium was ook vooraf bekend met het door Yukos zelf bij het EHRM, door HVY in de arbitrage en door Godfrey c.s. bij de Nederlandse rechter gevoerde verzet tegen Yukos’ faillissement. Voor zijn uiteindelijke, winnende bod van circa USD 307 miljoen vertrouwde het consortium echter, naast zijn deal met Rosneft, op een toezegging van GML. GML zou, mits de vordering van Moravel integraal werd voldaan, de medewerking van Godfrey c.s. als bestuurders van ‘Yukos Nederland’, naar het toen leek slechts ‘zetbazen’, helpen afdwingen.

Bovendien vertrouwde het consortium erop dat de door Godfrey c.s. tegen Yukos’ nahef- fingsaanslagen en faillietverklaring aangevoerde bezwaren, net als in Rusland, ook in Nederland geen stand zouden houden. Die bezwaren waren namelijk reeds in alle mogelijke instanties door de Russische rechter verworpen. Dit klemde volgens het consortium temeer omdat de bezwaren van Yukos, HVY en Godfrey c.s. zagen op de naheffingen van winsten omzetbelasting. Op de procedure die uiteindelijk tot Yukos’ faillietverklaring had geleid, viel namelijk als zodanig niets aan te merken. Dat moest dan ook, zo meende het consortium, gelden voor de bevoegdheid van de door de rechter aangestelde curator om Yukos’ activa via veilingen te liquideren ter afwikkeling van haar boedel.

4 De belangrijkste procedures tussen ‘Yukos NL’ en PNS

PNS rekende, na haar verkrijging van alle Yukos Finance-aandelen, als gezegd, op de door GML toegezegde medewerking aan de afwikkeling van deze aankoop, zulks in ruil voor de volledige betaling van de vordering van GML-dochter Moravel ad ca. USD 1 miljard op Yukos. Godfrey c.s. weigerden dit echter, eens te meer nadat zij op 31 oktober 2007

13 Volgens deze uitspraken ging het – kort gezegd – om ‘leningen’ aan Yukos die echter in wezen verkapte teruggaven vormden van door Yukos bij hen geparkeerde zwarte gelden.

201 Rob Meijer van de Rechtbank Amsterdam een gunstig bodemvonnis hadden gekregen tegen hun ontslag als Yukos Finance-bestuurders door Yukos’ curator Rebgun.

Volgens de rechtbank kwamen de naheffingen van de Russische fiscus neer op een onrechtmatige ‘politieke’ onteigening van Yukos, kon daarom het daaruit voortgevloeide faillissement van Yukos wegens strijd met de Nederlandse openbare orde hier niet erkend worden en gold dus hetzelfde voor het curatorschap van Rebgun. Na de tussenkomst (begin 2008) van PNS in het door Rebgun (op kosten van PNS) tegen dit vonnis ingestelde appel,14 heeft deze procedure tot verschillende arresten van Hof Amsterdam en de Hoge Raad geleid. De voor PNS definitieve, negatieve afloop hiervan was het Hoge Raad-arrest van 18 januari 2019.15 Hierin ging het voor PNS om de kernvraag: de geldigheid van haar verkrijging van de Yukos Finance-aandelen. Ik noem dit hierna ook wel de “A-zaak”. Deze procedure wordt hierna als eerste besproken maar met een onderbreking voor twee tussendoor lopende zaken.16

De eerste te bespreken ‘tussenprocedure’ – de “B-zaak” –, met een eveneens voor PNS buitengewoon ongunstige uitkomst, betreft een in drie instanties tussen voorjaar 2008 en januari 2011 behandeld kort geding.17 Het geschil ging over de verlenging van een door een Amerikaanse rechter ten gunste van PNS aan Yukos International (een Nederlandse tussenholding, dochter van Yukos Finance) opgelegde ‘freezing order’. Die ‘order’ moest beletten dat ‘Yukos NL’ haar activa aan derden zou uitkeren, alvorens PNS haar verkrijging van de aandelen van ‘moeder’ Yukos Finance had kunnen aantonen en alsdan verzilveren.

De tweede te bespreken ‘tussenprocedure’ ziet op twee eerder in Rusland afgewezen18 en in 2008 opnieuw in Nederland tegen Yukos ingestelde vorderingen (met een gezamenlijk belang van meer dan USD 5 miljard) van Yukos’ kleindochters Yukos Capital en Glendale.

14 Naast Rebgun was ook zijn medewerker Shmelkov, door hem aangesteld als tijdelijk Yukos Finance- bestuurder, partij. PNS had, zo dachten althans haar toenmalige adviseurs (vóór de bemoeienis van Marielle en mij), dat appel van Rebgun en Shmelkov nodig ter effectieve bestrijding van de conclusies van het rechtbankvonnis. 15 Hof Amsterdam 19 oktober 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO1035, JOR 2011/27; HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5630, NJ 2012/424, HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5668, NJ 2014/454 en HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:54, NJ 2019/364, m.nt. Th.M. de Boer. Een klacht van PNS tegen dit Hoge Raad-arrest is bij het EHRM, net als ruim 96% van alle daar ingediende klachten, niet-ontvankelijk verklaard. 16 Er waren veel meer ‘tussendoor lopende zaken’, maar die laat ik kortheidshalve in deze bijdrage onbesproken. Wie het allemaal wil weten, kan in Legal Intelligence met het trefwoord ‘Promneftstroy’ terecht. 17 Vzr. Amsterdam 6 maart 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BC6191; Hof Amsterdam 24 februari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI4330; Hoge Raad 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015, NJ 2011/304. 18 Ten aanzien van Yukos Capital op 19 juli en 4 december 2006; ten aanzien van Glendale op 4 december 2006 en 12 maart 2007.

202 Vertrouwen in de rechtspraak

Daarvoor hadden zij, net vóór de veiling, beslag gelegd op Yukos’ aandelen in Yukos Finance. In die zaak heeft de Hoge Raad op 13 november 2015, ondanks de gegrondheid van haar middel, in het nadeel van PNS beslist en de zaak terugverwezen naar de rechtbank. Ook daar ging het mis voor PNS en die zaak wacht nu al sinds medio 2019 op een arrest van het hof. Ik noem dit de “C-zaak”.

Mijn commentaar bij de uitspraken in de drie hierboven aangeduide zaken kan binnen dit bestek niet volledig recht doen aan het processuele debat van partijen en de motiveringen van de rechterlijke colleges. Het doel van deze bijdrage is echter zowel beperkter als ambitieuzer. Ik probeer duidelijk te maken waarom ik begrijp dat Marielle door het verloop van deze procedures veel van haar plezier en vertrouwen in de rechtspraak heeft verloren. Door dit verlies openlijk ter discussie te stellen, wil ik – in de geest van de installatierede van Dineke de Groot – bijdragen aan het bevorderen van zulk vertrouwen.

5 Zaak A (begin): ongeldig ontslag van Godfrey c.s. door Rebgun q.q.

Op 31 oktober 2007 besliste de Rechtbank Amsterdam dat Rebgun, vanwege de strijdigheid met de Nederlandse openbare orde van Yukos’ faillissement, niet Godfrey c.s. als bestuurders van Yukos Finance had kunnen ontslaan. De gronden voor dat oordeel zijn later goeddeels niet valide gebleken, maar dat laat dezelfde eindafloop in 2019 onverlet.19 Deze voor de curator negatieve uitkomst was onbedoeld mede het gevolg van de – mijns inziens juiste – taakopvatting van Rebguns advocaat.20 Hij zag zich terecht niet als de ‘advocaat’ van Rusland. Immers, toen hij in 2006 als haar bewindvoerder/curator werd benoemd, was Yukos’ grootschalige belastingontduiking in de jaren 2000 e.v. al in hoogste instantie door de bevoegde rechters vastgesteld. Ook over de fiscale beslagen en de executie van haar belangrijkste dochter – olieproducent Yuganzkneftegaz – omdat zij de naheffingen niet vrijwillig (bijv. uit haar buitenlandse kapitaal) voldeed, was Yukos toen (in Rusland) al uitgeprocedeerd.

19 Zo heeft de rechtbank ten onrechte gewicht toegekend aan door het in 2003 uitgevoerde fraudeonderzoek achterhaalde ‘certificaten’ dat Yukos geen belastingschulden had. Te zwaar gewicht is ook toegekend aan beweerdelijk onvoldoende toegang van Yukos tot haar fiscale dossier over het jaar 2000. Voor de vaststelling van de door Yukos gepleegde belastingfraude was dat namelijk irrelevant. De rechtbank had ook een over- trokken beeld van het voor Yukos’ bedrijfsvoering zeer beperkte effect van de door de fiscus gelegde beslagen. De voorzitter van de Kamer die dit vonnis wees, noemde het “de meest politieke zaak die ik ooit heb gedaan”. 20 Hier past een – helaas postuum – eerbetoon aan die advocaat: Gerhard Gispen, later partner van Marielle en mij.

203 Rob Meijer

De curator stelde zich daarom op het standpunt dat hij de bij onherroepelijke rechterlijke uitspraken vastgestelde schulden van Yukos en de op basis daarvan uitgesproken en vergeefs door haar bestreden rechterlijke faillietverklaring als hard rechtsfeit mocht en moest aanvaarden. Zijn daaruit voortvloeiende taak was het om Yukos’ boedel ten behoeve van haar crediteuren te liquideren. Net zo min als de Nederlandse faillissementsrechter, kan zijn Russische ambtsgenoot eerdere, onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraken terug- draaien, ongeacht of daarbij indertijd vermeende maar toen niet met succes in beroep bestreden fouten zijn gemaakt. Dat Yukos reeds vóór eind 2004 ‘feitelijk failliet’ was, had zijzelf toen al in Houston en Moskou erkend.

De rechtbank heeft Rebguns principiële verweer – naast zijn feitelijke en gemotiveerde betwistingen en zijn beroep op de bewijslast van Godfrey c.s.21 – op volgens Marielle en mij al te simpele wijze terzijde geschoven. Dat gebeurde op basis van argumenten die in een zuiver Nederlandse context geen kans van slagen zouden hebben gehad. Op de volgende instanties van zaak A, waarin PNS de hoofdrol ging spelen, wordt hierna onder 8 ingegaan.

6 Zaak B: freezing order ten laste van Yukos International

Een Amerikaanse rechter had in 2007 in het belang van o.a. PNS aan subholding Yukos International een freezing order opgelegd. Daarmee moest voorlopig verzekerd worden dat zij haar op een Nederlandse bankrekening gehouden tegoed van ca. USD 1,5 miljard zou blijven aanhouden totdat over het aandeelhouderschap van PNS in Yukos Finance, de ‘moeder’ van Yukos International, zou zijn beslist. Deze freezing order zou aflopen in begin 2008 teneinde verder te worden beoordeeld door de Nederlandse rechter. Daarom vorderde PNS in een meer omvattend kort geding tegen Yukos International en haar bestuurders (Godfrey c.s.) een verlenging van deze freezing order. Zowel de voorzieningenrechter als het hof wees PNS’ vordering toe, op grond van de mogelijkheid dat zij als enig aandeelhouder van Yukos Finance met blijvende controle over het bedoelde banktegoed zou worden erkend.22 Daaraan stond volgens PNS niet in de weg het door Yukos International c.s. ingeroepen rechtbankvonnis van 31 oktober 2007.23 De Hoge Raad vernietigde beide uit-

21 Door Godfrey c.s. waren bijvoorbeeld niet de dossiers van de belastingprocedures overgelegd, waarin de belastingontduiking door Yukos is vastgelegd. 22 Vzr. Amsterdam 6 maart 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BC6191; Hof Amsterdam 24 februari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI4330. 23 Zie onder 4 en 5 hierboven: Yukos’ faillissement en dus ook de handelingen van haar curator worden in Nederland niet erkend.

204 Vertrouwen in de rechtspraak spraken en haalde zelf dadelijk een definitieve streep door de freezing order, dus zonder het geschil naar een feitenrechter te verwijzen.24

PNS voelde zich – volgens Marielle en mij terecht – onjuist behandeld door de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelde, in navolging van Yukos Internationals middel en de conclusie van A-G Strikwerda, dat de ‘afstemmingsregel’ was geschonden. Een kortgedingrechter moet volgens deze regel een eerder tussen partijen over min of meer hetzelfde geschilpunt door de bodemrechter gewezen vonnis volgen, ongeacht of dit vonnis al in kracht van gewijsde is gegaan. Dit geldt slechts niet indien (kort gezegd) sprake is van een klaarblijke- lijke misslag of gewijzigde omstandigheden die ook de bodemrechter tot een andere beslissing zouden hebben gebracht.25

De hier besproken beslissing van de Hoge Raad jegens PNS miskent echter (i) dat volgens zijn eigen toenmalige en ook nu nog geldende jurisprudentie deze afstemmingsregel juist níét geldt als het gaat om een conservatoire maatregel bijv. de al dan niet opheffing van een conservatoir beslag26 of zoals in dit geval een freezing order. In dergelijke gevallen moet de kortgedingrechter de belangen van partijen afwegen. Bij deze kritiek komt nog (ii) dat het hier gaat om een geheel ander geschilpunt (ontslag door curator resp. handhaving freezing order) en dat (iii) dit kort geding speelde tussen geheel andere partijen dan die in de bodemzaak. Immers, het bodemvonnis was gewezen tussen Yukos Finance en Godfrey c.s. als bestuurders van Yukos Finance enerzijds en Rebgun anderzijds, terwijl het free- zingorderkortgeding speelde tussen Yukos International en Godfrey c.s., als bestuurders van Yukos International enerzijds en PNS anderzijds. De Hoge Raad is hierop ná de conclusie P-G in een zgn. borgersbrief uitdrukkelijk gewezen, maar dat mocht PNS niet baten. Krans signaleert in zijn NJ-noot deze cruciale partij-verschillen en neemt aan dat de Hoge Raad het kennelijk niet noodzakelijk acht dat in beide procedures exact dezelfde partijen tegenover elkaar staan. Rijssen verklaart in zijn JBPR-noot de uitspraak uit de ‘verwevenheid van partijen’.

Ik acht deze verklaringen van de annotatoren – bovenop het door hen niet gesignaleerde louter conservatoire karakter van de freezing order – moeilijk verteerbaar. Immers, PNS was überhaupt geen partij in die eerdere bodemzaak en heeft zich dus ook niet kunnen uitlaten in het debat dat de rechtbank tot ‘strijd met de openbare orde’ van Yukos’ failliet-

24 HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015, NJ 2011/304, m.nt. H.B. Krans, JBPR 2011/20, m.nt. G. van Rijssen. 25 HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:806, NJ 2020/426, m.nt. A.I.M. van Mierlo. 26 HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559, NJ 2007/483, m.nt. H.J. Snijders (Bijl/Van Baalen) en HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:599, JOR 2020/186, m.nt. E.M. Loesberg (Econocom/Intralot). Zie ook reeds HR 20 maart 1959, ECLI:NL:HR:1959:114, NJ 1959/246.

205 Rob Meijer verklaring deed concluderen. De conclusie ‘strijd met de openbare orde’ moge alarmerend lijken, zij berustte op niets meer of anders dan een waardering van de in het debat tussen Godfrey c.s. en Rebgun q.q. gewisselde stellingen. PNS was ook geenszins ‘verweven’ met haar verkoper curator Rebgun; zij had een geheel ander belang en perspectief dan hij. Het gevolg van deze volgens mij nog steeds onbegrijpelijke beslissing was dat PNS haar zekerheid verloor, nu het Godfrey c.s. daarna vrijstond om de bevroren bankrekening leeg te halen.

7 Zaak C: de vorderingen van Yukos’ kleindochters

Yukos Capital en Glendale (thans FPH) hadden voor hun beweerde vorderingen op ‘grootmoeder’ Yukos, al daterend uit 2005 resp. 2003, vlak voor de veiling op 15 augustus 2007 in Moskou van de Yukos Finance-aandelen, daarop in Nederland conservatoir beslag gelegd. Yukos Capital deed hiertoe beroep op een lening aan Yukos en Glendale op door haar gehouden, via andere Yukos-dochters verkregen promesses (vgl. artikel 175 K). Tezamen ging het om (pretense) vorderingen van ruim USD 5 miljard. PNS was weliswaar met deze beslagen bekend maar ook met de herhaalde afwijzingen van de onderliggende vorderingen door de Russische rechter. Die afwijzingen waren gebaseerd op de constatering dat het hier (kort gezegd) om schijnconstructies ging, ter verhulling van het feit dat de door Yukos Capital resp. door de voorgangers van Glendale aan Yukos verstrekte gelden deel uitmaakten van de eigen ‘zwarte’ winsten van Yukos zelf.

Na het daartoe van de voorzieningenrechter verkregen uitstel hebben Glendale bij dagvaarding van 24 januari 2008 (tegen 24 december 2008) en Yukos Capital bij dagvaarding van 30 juni 2008 (tegen 11 februari 2009) hun vorderingen tegen Yukos aanhangig gemaakt. Echter, zoals zij wisten, Yukos was – met een nog zeer aanzienlijke restschuld – na de opheffing van haar faillissement al in november 2007 onherroepelijk als rechtspersoon ontbonden. Op grond van de artikelen 10:118 jo. 10:119 sub f BW geldt deze ‘beëindiging van het bestaan van een corporatie’ volgens het recht van haar zetel ook in Nederland. Het gegeven dat die beëindiging van Yukos’ bestaan feitelijk haar oorzaak vond in de beëindiging van haar faillissement, doet niets af aan de toepasselijkheid van de bovengenoemde regel van ons rechtspersonen-ipr. Dat gegeven triggert evenmin het territorialiteitsbeginsel van ons insolventie-ipr. En tegen niet (meer) bestaande rechtspersonen – ‘spookpartijen’ die per definitie ook geen verweer kunnen voeren – kan in Nederland geen vordering worden ingesteld, toegewezen of geëxecuteerd, ook niet als al vóór die ‘beëindiging’ een conservatoir beslag ten laste van die toen nog wel bestaande rechtspersoon was gelegd.

Met dit betoog was PNS tussengekomen in de – bij toeval door haar ontdekte – procedures van Yukos Capital en Glendale tegen Yukos. Beide eisers hadden namelijk bewust verzuimd

206 Vertrouwen in de rechtspraak

(i) om PNS te informeren over de – extreem late – start van hun procedures en (ii) om de rechtbank te informeren over PNS’ eigen aanspraak op de Yukos Finance-aandelen. Het verzet van beide eisers tegen PNS’ tussenkomst werd verworpen. PNS verbond vervolgens aan haar bovenstaande betoog de voor de hand liggende – door de rechter zelfs ambtshalve vast te stellen – consequentie dat de Nederlandse rechter zichzelf onbevoegd en/of Yukos Capital en Glendale niet-ontvankelijk moest verklaren. Immers, dit vloeit direct voort uit het verval ex artikel 700 lid 3 Rv van de beslagen en de niet-toewijsbaarheid van de onderliggende vorderingen tegen een niet (meer) bestaande gedaagde.

Beide (door Godfrey c.s. bestuurde) eisers hebben zich vervolgens – met succes bij rechtbank en hof27 – tegen dit betoog van PNS verweerd door een beroep te doen op het ‘territorialiteitsbeginsel’ (de artikelen 10:118 en 119 sub f BW zouden niet gelden voor een ‘in concreto’ door faillissement veroorzaakte ontbinding van een rechtspersoon). Dit verweer werd ‘ondersteund’ met het moeten ‘wegdenken’ van het rechtens niet-bestaan van de gedaagde, met het daarom toch door ‘Yukos’ kunnen voeren van verweer, althans dat het PNS niet regardeert dat Yukos geen verweer kan voeren, en zelfs met de stelling dat wel degelijk tegen niet bestaande partijen kan worden geprocedeerd. De Hoge Raad28 verklaarde PNS’ klachten inzake het in Nederland doorwerken van de Russische ontbinding van Yukos en de niet-toepasselijkheid daarop van het territorialiteitsbeginsel gegrond, evenals het beroep op het dientengevolge niet kunnen procederen tegen ‘Yukos’.

Echter, dit was een Pyrrhusoverwinning, want het gegronde middel leidde – anders dan geconcludeerd door A-G Vlas – niet tot cassatie. PNS had uiteraard niet betwist29 dat een ‘in weerwil van een beslag’ door de beslagene overgedragen goed, hoewel dit daarmee geldig aan de verkrijger (en dus niet meer aan de beslagene) toekomt, belast blijft met het beslag. Daarom kan de vordering waarvoor dit beslag is gelegd, mits die vervolgens is toegewezen, daarop – ten nadele van de verkrijger – verhaald worden. In een geval als het onderhavige voorziet de wet30 er echter niet in dat de beslaglegger zijn vordering tegen de ontbonden schuldenaar kan vervolgen. Dat achtte de Hoge Raad “onaanvaardbaar” en hij schiep daarom ad hoc een ‘oplossing’.

27 Rechtbank Amsterdam 4 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX2974, JOR 2012/338, m.nt. P.M. Veder en Hof Amsterdam 13 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1755, JOR 2015/49, m.nt. C.G. van der Plas. 28 HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3299, JOR 2016/24, m.nt. A.S. Steneker, NJ 2016/425, m.nt. Th.M. de Boer en A.I.M. van Mierlo, Ondernemingsrecht 2016/125, m.nt. M.Y. Nethe. Zie ook JBPR 2016/1, m.nt. L.P. Broekveldt. 29 Rov. 3.5.1 - 3.5.5. 30 De Hoge Raad wijst met name op de artt. 2:23c BW en 700 lid 3 Rv.

207 Rob Meijer

Daartoe sluit de Hoge Raad in rov. 3.5.6 aan op de bijzonderheid – een feitelijk en dus ontoelaatbaar novum in cassatie – dat in dit geval ‘de verkrijger’ [PNS] de enig overgebleven belanghebbende is met betrekking tot (i) de goederen [de Yukos Finance-aandelen] en (ii) de vraag of de vorderingen waarvoor het beslag is gelegd [de claims van Yukos Capital en Glendale] toewijsbaar is. In dat geval, aldus de Hoge Raad,

“[3.5.6] moet worden aanvaard dat de beslaglegger de eis in de hoofdzaak kan instellen of vervolgen tegen de verkrijger, in een daartoe aangepaste vorm, inhoudende dat de beslaglegger vordert dat voor recht wordt verklaard dat de vorderingen toewijsbaar zijn en dat hij daarvoor verhaal kan nemen op de goederen waarop het beslag rust. Art. 700 lid 3 Rv dient voor het hier aan de orde zijnde geval dan ook in die zin te worden uitgelegd. [3.5.7] Indien de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan voordat de eis in de hoofdzaak is ingesteld, kan de beslaglegger de verkrijger dus dagvaarden met een vordering als hiervoor […] vermeld. […] Toewijzing van de hiervoor [...] vermelde [declaratoire] vordering levert een executoriale titel op voor het verhaal op de beslagen goederen.”

Ten slotte overweegt de Hoge Raad in rov. 3.6.1 dat, hoewel Glendale en Yukos Capital deze door de Hoge Raad omschreven weg duidelijk niet hebben gevolgd, hun dat niet kan worden tegengeworpen:

“Nu dit niet als zodanig uit de wet volgt en dit niet eerder is beslist, behoefden zij daarmee [...] geen rekening te houden [...]. Aangezien [PNS] als tussenkomende partij reeds in het geding is [...] zullen Glendale en Yukos Capital in het vervolg van de procedure hun vorderingen tegen [PNS] kunnen richten in de hiervoor […] genoemde, aangepaste vorm. [3.6.2] Nu [PNS] aanstonds in dit geding is tussengekomen, kan niet worden gezegd dat zij in enig te dezen te respecteren belang is geschaad [...]. De Rechtbank zal [PNS] de gelegenheid moeten geven om verweer tegen de aangepaste vordering te voeren.”

Bij kennisneming van dit arrest ontploften Marielle en ik, net als onze cliënt en cocounsel.31 Weliswaar kan de Hoge Raad een middel verwerpen op een niet door het hof en/of de verweerder aangevoerde grond, maar deze tournure acht(te) ik dermate onaanvaardbaar dat ik voor het eerst – nadien ook niet herhaald – aan de Hoge Raad verzocht om zijn

31 Zie voor een kritische blik op dit arrest ook: J.F. de Groot & A.E.H. van der Voort Maarschalk in Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/330. De in voetnoot 28 hierboven genoemde annotatoren beoordelen de ‘oplossing’ van de Hoge Raad als zodanig positief, maar besteden geen enkele aandacht aan de processuele positie van PNS.

208 Vertrouwen in de rechtspraak

– blijkens rov. 3.6.1 evidente – “verrassingsbeslissing” te heroverwegen en PNS – naar behoren32 – in de gelegenheid te stellen haar bezwaren tegen deze ‘ad hoc oplossing’ nader toe te lichten. Dat verzoek werd afgewezen.33 Mijn indertijd aan de Hoge Raad geuite bezwaren zal ik hieronder kort herhalen.

Volgens PNS gaat het hier om een – als zodanig ontoelaatbare – beslissing buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen. Het betreft bovendien een ‘verrassingsbeslissing’, over de concrete merites waarvan zij zich vóór het arrest had moeten kunnen uitlaten. Immers, de inbreng zijdens Yukos Capital en Glendale in het debat ging niet alleen bij de rechtbank en het hof maar ook nog in cassatie uitsluitend over hun vermeende bescherming door het territorialiteitsbeginsel. Dat was ook de enige dragende grond voor de uitspraken van de rechtbank en het hof. Er was zelfs nooit een subsidiair beroep gedaan op een lacune, een andere uitleg van de wettelijke regels of op een daaraan moeten derogeren. Zouden Yukos Capital en Glendale een dergelijk beroep bij appelpleidooi hebben gedaan, dan had dit op grond van de tweeconclusieregel buiten beschouwing moeten blijven.

Onloochenbaar vormt mijns inziens de door de Hoge Raad gekozen ‘oplossing’ blijkens zijn rov. 3.6.1 een zuivere verrassingsbeslissing: Yukos Capital en Glendale behoefden immers met de door de Hoge Raad bedachte nieuwe procedure ‘geen rekening te houden nu dit niet als zodanig uit de wet volgt en eerder ook niet was beslist’. Hoe zou PNS hierop wel hebben moeten of zelfs maar kunnen anticiperen?

Deze rechterlijke ‘hulp’ voor Yukos Capital en Glendale staat bovendien haaks op hun eerdere feitelijke optreden. Zij hadden immers niet de voor de hand liggende weg gevolgd om PNS via artikel 118 Rv op te roepen. Integendeel, zij verzwegen eerst bewust (i) voor PNS dat zij Yukos hadden gedagvaard en (ii) voor de rechtbank dat PNS aanspraak maakte op de Yukos Finance-aandelen. Vervolgens (iii) hebben zij zich intensief verzet tegen de poging van PNS om in hun procedures tegen Yukos tussen te komen.

Er is ook geen sprake van een ‘uitleg’ maar van een regelrechte wijziging – met terugwerkende kracht – van artikel 700 lid 3 Rv. Procesrechtelijk was er vóór dit arrest geen mogelijkheid voor eisers om ná afloop van het appel alsnog zowel de grondslag en inhoud

32 Zie F.B. Bakels, ‘Totstandkoming en uitleg van uitspraken van de Hoge Raad’, Ars Aequi 2015, p. 927 e.v. De toenmalige vicepresident van de Hoge Raad schreef dat (ook) dit college is “gebonden aan de regel dat geen verrassingsbeslissingen mogen worden gegeven”, alsmede “niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd” mag treden (p. 931 l.k. en p. 937 l.k.). 33 De motivering van de Hoge Raad luidde dat er geen grond is voor een heroverweging nu er geen sprake is van schending van het hoor en wederhoor-beginsel en evenmin van een kennelijke fout of omissie in de zin van de artikelen 31 en 32 Rv.

209 Rob Meijer van hun eis als de persoon van de gedaagde partij te veranderen. Eveneens nog nooit ver- toond was dat een declaratoire vordering een executoriale verhaalstitel oplevert. Opmerking verdient ook dat dit door de Hoge Raad bedachte declaratoir inconsistent is: “een verklaring voor recht dat de vorderingen [NB: op Yukos] toewijsbaar zijn”; tegen Yukos is immers, aldus ook de Hoge Raad, al sinds 21 november 2007 geen vordering meer toewijsbaar.

En wat te zeggen van het nut van al deze rechterlijke rechtsvorming voor het geval dat er geen aanspreekbare verkrijger is van het beslagen goed, ofwel omdat dat goed niet voor de ontbinding van de debiteur aan een derde is overgedragen, ofwel omdat zo’n overdracht niet rechtsgeldig is verricht. Dit is geen hypothetische vraag, want volgens het onder 8 te bespreken slot-arrest van de Hoge Raad van 18 januari 2019 werd PNS geen geldige verkrijger van de Yukos Finance-aandelen. PNS heeft in haar appel tegen het rechtbankvonnis van 5 december 2018 dan ook aangevoerd dat Yukos Capital en Glendale deswege geen verhaal op die aandelen mogen nemen, en alsnog in hun vorderingen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard en/of dat de Nederlandse rechter zich alsnog onbevoegd moet verklaren. Immers, aan de voorwaarde die de Hoge Raad voor zijn ‘oplossing’ heeft gesteld, blijkt niet te zijn voldaan. Op die ene stelling van PNS (en de reactie daarop van haar wederpartijen) studeert het hof nu reeds vanaf januari 2020.

Tegenover al deze ‘tovertrucs’ in het voordeel van PNS’ wederpartijen staat slechts dat PNS verweer zal mogen voeren tegen de aangepaste vorderingen.34 Dit compenseert echter niet of nauwelijks het wel degelijk ernstig geschade belang van PNS. Immers, als zij van meet af aan met al deze pas in november 2015 bedachte regels rekening had kunnen houden, dan had zij in augustus 2007 van curator Rebgun kunnen bedingen dat hij haar aanstonds alle bij Yukos aanwezige informatie zou verschaffen over de – eerder wegens bedrog door de Russische rechter afgewezen – vorderingen van Yukos Capital en Glendale op Yukos. Ruim acht jaar later was die informatie niet meer beschikbaar voor PNS: Rebgun was al in november 2007 als curator gedefungeerd en er restte geen nog voor PNS toegankelijk archief van Yukos.

Last but not least liet de Hoge Raad geheel onbesproken de klachten van PNS’ middelonderdeel (1.3) waarin, net als in de feitelijke instanties, de geldigheid werd betwist van de betekeningen aan Yukos door Yukos Capital en Glendale van de door de voorzieningenrechter aan hen gegunde verlengingen van de dagvaardingstermijnen. Het belang daarvan

34 Volgens Rechtbank Amsterdam, naar wie de zaak door de Hoge Raad werd verwezen, mocht PNS echter niet het aan Yukos zelf voorbehouden verweer voeren dat het arbitrale beding van de leningovereenkomst in de weg staat aan een vordering van Yukos Capital bijde overheidsrechter. Zie Rechtbank Amsterdam 5 december 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:8653, rov. 4.4.

210 Vertrouwen in de rechtspraak was niet gering want bij een onjuiste of tardieve betekening vervalt het beslag. Tevens leidde het hier bestreden oordeel van de Hoge Raad tot een precedentloze stilzwijgende herziening achteraf van de beslag-beschikkingen van de voorzieningenrechter uit 2007.

Per saldo vragen Marielle en ik ons nog steeds af waarom de Hoge Raad, voor zover er al van een relevante lacune sprake is,35 niet heeft volstaan met het geven van een hint aan de wetgever, althans met een louter prospectieve eigen oplossing. In plaats daarvan brak de Hoge Raad met enkele wezenlijke procedurele regels en beginselen voor het coûte que coûte aantasten van PNS’ positie, bovendien ten bate van partijen die desbewust in flagrante strijd met de geest van de nieuwe regels hadden gehandeld.

8 Zaak A (vervolg): PNS en de Yukos Finance-aandelen

Na het vonnis van 31 oktober 2007 in de hierboven onder 5 beschreven ontslagzaak (Godfrey c.s. tegen Rebgun q.q.) is PNS in Rebguns appel tussengekomen. Haar eigen vorderingen als tussenkomende partij waren (i) een verklaring voor recht om alsnog, net als Rebgun in diens appel, de bevestiging te krijgen dat Godfrey c.s. door de curator van Yukos – de enig aandeelhouder van Yukos Finance – bevoegdelijk als bestuurders van Yukos Finance ontslagen waren en eveneens geldig waren opgevolgd door twee in overleg met PNS, net voor de aandelenoverdracht, aangewezen bestuurders, en (ii) een verklaring voor recht dat de overdracht door Rebgun q.q. aan haar van de Yukos Finance-aandelen geldig is. Godfrey c.s. hebben vervolgens incidenteel appel ingesteld en daarin – onder meer – een declaratoir gevorderd dat het spiegelbeeld inhield van de vorderingen van PNS.

Bij de bespreking van het vervolg van zaak A laat ik ‘kortheidshalve’ een groot aantal voor de einduitspraak ten opzichte van PNS niet of minder beslissende aspecten onbehandeld. Zo volsta ik met het enkel aanstippen van de eerste appelfase, waarin het hof bij arrest van 19 oktober 201036 PNS’ vorderingen op grond van het territorialiteitsbeginsel geheel heeft afgewezen en het appel van Rebgun c.s. op verzoek van Godfrey c.s. heeft aangehouden in afwachting van het arrest van het EHRM inzake de door Yukos tegen Rusland ingediende klachten. Tegen dit arrest ging PNS – met Rebgun c.s. – in cassatie.37 Bij arrest van

35 Volgens Nederlands recht vervallen alle beslagen bij de faillietverklaring van de beslagdebiteur. 36 Hof Amsterdam 19 oktober 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO1035, JOR 2011/27, m.nt. P.M. Veder. 37 Bij arrest van 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5630, NJ 2012/424 verklaarde de Hoge Raad Rebgun alsnog niet-ontvankelijk in zijn appel, omdat zijn processuele q.q.-hoedanigheid met de beëindiging van Yukos’ faillissement was vervallen. Shmelkov werd niet-ontvankelijk verklaard in zijn cassatieberoep, omdat de uitspraak van het hof jegens hem slechts een tussenarrest zou zijn, ook al bleek dat niet uit de door partijen en het hof gehanteerde bewoordingen (zie artikel 401a Rv).

211 Rob Meijer

13 september 2013 verklaarde de Hoge Raad38 PNS’ klacht over de onjuistheid van ’s hofs uitleg van het territorialiteitsbeginsel gegrond: dit beginsel doet niet af aan de door de (Russische) lex concursus aan de curator toegekende beschikkingsbevoegdheid. Wel moet een curator al vóór zijn beschikking over een aan de failliet toebehorend goed, daarop gelegde beslagen respecteren (‘nemo plus’).

Zaak A: tweede appelfase

Begin 2015 nam PNS haar memorie na vernietiging en verwijzing. Daarin kon zij tevens naar de arresten van het EHRM verwijzen van 20 september 2011 (nader vastgesteld op 8 maart 2012: verwerping van Yukos’ appel door de Grote Kamer) en van 31 juli 2014 (“Just Satisfaction”).39 Het EHRM had enkele – relatief bezien ondergeschikte – klachten gegrond bevonden, maar de kernverwijten van Yukos in Straatsburg – die gelijk waren aan die van Godfrey c.s. in Nederland – werden ondubbelzinnig en integraal verworpen: (i) de aan Yukos opgelegde naheffingen winsten omzetbelasting en de wijze van incasso ervan waren in overeenstemming met het Russische recht en een passende sanctie op Yukos’ opzettelijke, structurele en omvangrijke belastingontduiking, en (ii) van een discri- minatoire bejegening van Yukos of een politieke motivatie om haar te onteigenen was niets gebleken.40 Bij deze memorie legde PNS één productie over (naast de EHRM-arresten). Dit was een wetenschappelijk rapport waaruit bleek dat Yukos sowieso failliet zou zijn gegaan omdat zij ook de onbetwistbaar correcte naheffingen niet binnen enkele jaren zou hebben kunnen voldoen, ook als haar productiebedrijf Yuganskneftegaz (“YNG”) niet zou zijn geveild door de belastingdienst.41

Godfrey’s antwoordmemorie van juli 2015 omvatte 285 pagina’s in reactie op de 111 pagina’s van PNS’ memorie. Godfrey heeft daarbij 13.500 pagina’s aan producties overgelegd, boven op de ca. 12.500 pagina’s die door hem al vóór het slot van de eerste appelfase (september 2010) waren overgelegd. Relevante feiten konden echter slechts zien op de periode van 29 december 2003 (aankondiging naheffingen) tot 1 augustus 2006 (faillietver-

38 HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5668, NJ 2014/454, m.nt. T.M. de Boer, JOR 2014/50, m.nt. R.I.V.F. Bertrams. 39 Zie voetnoot 6 hierboven. 40 Deze conclusies zijn met name te vinden in rov. 590-597, 600-605, 615, 646-647, 665-667 en 906 van het EHRM-arrest van 20 september 2011. 41 Dit rapport was opgesteld door de Amerikaanse hoogleraar en internationaal gerespecteerde financieel- economisch expert dr. I. Shaked. Naar aanleiding van een vraag van het hof heeft hij in november 2016 berekend dat het faillissement ook onvermijdelijk zou zijn geweest indien er geen btw was nageheven. PNS’ beroep hierop is helaas door het hof verworpen en door de Hoge Raad met artikel 81 RO afgedaan.

212 Vertrouwen in de rechtspraak klaring).42 PNS heeft vervolgens getracht via een incident deze ‘tardieve’ producties en Godfrey’s daarop gebaseerde nieuwe stellingen van tafel te krijgen. Zij deed daartoe een beroep op de tweeconclusieregel (geen nieuwe grondslagen na de eerste appelmemorie), artikel 424 Rv (bevriezing van stellingen en stukken per datum appeluitspraak) en de eisen van een goede procesorde (geen onevenredige verzwaring van de procedurele positie van de wederpartij). In zijn tussenarrest van 21 juni 201643 wees het hof, tot PNS’ verbazing, al haar bezwaren af omdat (i) die nieuwe 13.500 pagina’s gezien konden worden als een ‘precisering’ van eerdere stellingen,44 (ii) PNS zich nog over al die nieuwe pagina’s zou mogen uitlaten, en (iii) het hof bij zijn eindarrest nog zou bezien of (de verwijzingen naar) al die nieuwe stukken inderdaad aan de procedurele eisen beantwoordden. Van die ‘nacontrole’ door het hof is niets terechtgekomen. PNS’ klachten daarover in cassatie zijn later met artikel 81 RO begraven.

Dit tussenarrest bevatte ook twee (naar het toen leek) voor PNS welkome beslissingen: (i) alle ‘grieven’ van PNS tegen het rechtbankvonnis van 31 oktober 2007 zouden nog inhoudelijk door het hof beoordeeld worden, ongeacht of de overeenkomstige grieven van Rebgun en Shmelkov al in het tussenarrest van 19 oktober 2010 verworpen waren, omdat het daarbij geen jegens PNS genomen eindbeslissingen betrof, en (ii) aan eventuele “schendingen van Russische (belasting)rechtsregels in de voorafgegane fiscale procedures kan enkel betekenis worden toegekend bij de beantwoording van de vraag of het faillissementsvonnis niet erkend kan worden wegens strijd met de Nederlandse openbare orde, indien deze regels door de Russische autoriteiten zijn geschonden met het kennelijke oogmerk om beta- lingsonmacht en uiteindelijk het faillissement van Yukos uit te lokken.”45 Beslissing (i) heeft het hof in zijn eindarrest enkele malen vergeten, zonder dat latere cassatieklachten daarover PNS hebben mogen baten. Beslissing (ii) is volgens PNS intrinsiek onjuist en bovendien in ’s hofs eindarrest op onjuiste althans onbegrijpelijke wijze toegepast. De Hoge Raad heeft hierover echter anders beslist. Daarover meer hieronder.

42 Hierbij zat ook een set stukken met op louter kwaadaardige fantasie gebaseerde corruptieverwijten aan Rebgun en PNS, alsmede klachten over corruptie in Armenië, waarmee Rebgun en PNS niets te maken hadden. 43 Hof Amsterdam 21 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:243. 44 Het hof verwees hiertoe naar HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991 (Ploum/Smeets II) inzake de toelating van enkel twee na het appel teruggevonden brieven. Zie voor de grondslagen van PNS’ protest o.a. HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3030, NJ 2007/354 (De Rooy/Ekkersrijt); HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045, NJ 2013/7, m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2012/35, m.nt. B.T.M. van der Wiel (Doornenbal/Van der Spek). 45 Tussenarrest (zie voetnoot 43) rov. 5.4.2, herhaald in het eindarrest in rov. 4.24.1, 4.49 en 4.60.6.

213 Rob Meijer

Zaak A: eindarrest hof en verwerping PNS’ cassatieberoep

Het nieuwe tussen- en eindarrest46 van het hof beslaan tezamen 89 pagina’s en PNS’ cassatiemiddel 114 pagina’s,47 de verweerschriften van Godfrey c.s. beslaan tezamen 80 pagina’s, de pleitnota’s 28 (PNS) en 53 (Godfrey c.s.) pagina’s, de schriftelijke toelichting van PNS telt 28 en die van Godfrey c.s. tezamen 522 pagina’s, PNS’ repliek telt (met bijlagen) 68 en de dupliek van Godfrey c.s. tezamen 39 pagina’s, de conclusie van de A-G prof. Vlas (“CPG”) beslaat 89 en PNS’ daartegen gerichte borgersbrief 11 pagina’s, en het arrest van de Hoge Raad48 telt 42 pagina’s. Deze rekenkundige benadering moge verklaren waarom ik de fundamentele bezwaren van PNS (en Marielle, mijzelf en ons team) tegen de (wijze van) afdoening van haar vorderingen en cassatieklachten in het kader van deze bijdrage niet integraal kan behandelen en documenteren. Ik zal daarom slechts, kort en zonder nuancering, aan de hand van alleen PNS’ middelonderdelen 1 en 2 de oorzaken van de blutsen in ons vertrouwen in de(ze) rechtspraak toelichten. Daarbij ga ik niet in op de CPG, met als motivering dat het hof volgens ons de fouten heeft gemaakt en dat de Hoge Raad (níét zijn adviseur) die had moeten aanpakken.

Middelonderdeel 1 bevatte drie onderscheiden ‘absolute’ en vier samenhangende ‘relatieve’ – volgens ons door het hof miskende – blokkades voor de openbareorde-exceptie tegen de ‘erkenning’ van Yukos’ faillissementsvonnis. De drie ‘absolute’ blokkades waren dat (i) Yukos de beschikbare Russische rechtsmiddelen tegen dat vonnis niet had uitgeput, dat (ii) eventuele fouten in de voorafgaande fiscale uitspraken – volgens Russisch, Nederlands en bijvoorbeeld ook Duits recht – dat vonnis niet kunnen ‘besmetten’, en dat (iii) uitvoe- ringshandelingen van een curator met een derde – in casu de levering van de Yukos Finance- aandelen aan PNS – naar Russisch, Nederlands en bijvoorbeeld ook Duits recht, een rechtens te respecteren ‘fait accompli’ vormen, ongeacht een latere vernietiging van het faillissement of later bewijs van ernstige, voor het faillissement causale rechtsschendingen.

Met zijn beslissing dat de ‘uitputtingsregel’ – als voorwaarde voor een beroep op de openbareorde-exceptie – minder strikt geldt voor uit Rusland afkomstige uitspraken dan

46 Zie voor het tussenarrest voetnoot 43. Zie voor ’s hofs eindarrest Hof Amsterdam 9 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1695, JOR 2017/215, m.nt. M.A. Broeders, JBPR 2017/66, m.nt. T.M. Bos, TvI 2017/35, m.nt. A.J. Berends. 47 PNS’ cassatiemiddel is gepubliceerd in RvdW 2019/664, p. 38 e.v. De grote omvang van het middel vindt zijn verklaring in het aanvoeren van 10 hoofdklachten. Vanwege de mogelijke verwijzing was het niet mogelijk negatieve beslissingen niet aan te vechten. Vanwege de gigantische omvang van het onderliggende procesdossier zijn voorts de meest relevante vindplaatsen en bronnen in het middel uitgeschreven. 48 HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:54, NJ 2019/364, incl. de CPG, m.nt. Th.M. de Boer, JOR 2019/165, m.nt. P.M. Veder, TvI 2019/22, m.nt. A.J. Berends, JIN 2019/27, m.nt. E.J.H. Zandbergen en S. Lubberhuizen, Ondernemingsrecht 2019/90, m.nt. L.M. van Bochove.

214 Vertrouwen in de rechtspraak wanneer het vonnissen betreft uit staten met wie Nederland een erkennings- en executieverdrag heeft, kwam de Hoge Raad terug op zijn eerdere jurisprudentie.49 Overigens kan ons niet overtuigen dat de wel degelijk voor (de aandeelhouders van) Yukos aanwezige wettelijke mogelijkheid om – mits gedocumenteerd met een beroep op een ontvankelijke klacht bij het EHRM – een schorsing van een faillissementsprocedure te krijgen geen ‘effective remedy’ zou zijn.

Eventuele fouten in eerdere rechterlijke uitspraken kunnen – volgens PNS – niet een later, als zodanig in overeenstemming met de materiële en procedurele openbare orde,50 gewezen faillissementsvonnis ‘besmetten’ en aldus de ‘erkenning’ ervan in Nederland beletten. De beslissende Gazprombankcriteria51 zien uitdrukkelijk en uitsluitend op de inhoud en totstandkoming van het betreffende vonnis zelf. Zeker bij een faillissementsvonnis kan men hele ‘oude – zowel stinkende als vergeten – koeien’ uit de sloot halen. Wellicht is de schuldenaar daarbij toen geen rechtgedaan, maar dat is een kwestie die een faillissementsrechter noch in Rusland en Nederland, noch elders mag en kan onderzoeken. In casu stonden Yukos’ schulden aan de fiscus en (onder meer) een bankenconsortium al met kracht van gewijsde vast. De verwijzing door de Hoge Raad naar twee ‘precedenten’52 vormt volgens PNS geen relevante grond voor het hier aannemen van zo’n ‘besmetting’.53

De derde door PNS aangevoerde ‘absolute’ blokkade voor de door Godfrey c.s. ingeroepen openbareorde-exceptie is door het hof ‘vergeten’ en door de Hoge Raad verborgen achter artikel 81 RO. Artikel 13 Fw bepaalt, net als de Russische en de Duitse faillissementswet, dat de geldigheid van de door de curator met een derde in het kader van de vereffening van de boedel gesloten transactie niet kan worden aangetast indien later het faillissement

49 Zie HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:AD9145, NJ 2004/170, m.nt. P. Vlas (LBIO); zie voorts de noot van L. Strikwerda bij HvJEU 25 mei 2016, ECLI:EU:C:2016:349, NJ 2017/34 (Meroni). 50 Volgens ’s hofs eindarrest (rov. 4.50) is met Yukos’ faillissementsprocedure als zodanig niets mis. 51 HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2838 (Gazprombank/Bensadon), NJ 2015/478, m.nt. Th.M. de Boer, JOR 2014/350, m.nt. C.G. van der Plas, AA 2015, p. 502 e.v., m.nt. A.A.H. van Hoek. 52 HR 20 maart 1970, ECLI:NL:HR:1970:AD7909, NJ 1971/275, m.nt. W.L.G. Lemaire (Camin/Oudes); HvJEU 28 maart 2000, C-7/98, ECLI:EU:C:2000:164 (Krombach/Bamberski), Ondernemingsrecht 2001/63, m.nt. M. Zilinsky, NJ 2003/626, m.nt. P. Vlas. 53 Kort samengevat gaat het in beide zaken om een verdachte/gedaagde (Q) uit land X die geen reële mogelijkheid had om zich te verweren in land Y. De executie van de aan Q door de Y-rechter opgelegde schadevergoeding wordt daarom door de X-rechter in strijd met de openbare orde geacht. De verschillen met onze Yukoszaak zijn legio: (i) in de ‘precedenten’ ging het telkens in wezen om één zaak (de strafrechtelijke ver- stekveroordeling impliceerde de schadevergoedingsplicht voor hetzelfde feit; in ‘onze’ zaak heeft Yukos zich bij haar eigen rechter tegen alle fiscale en civiele claims afzonderlijk kunnen verweren; (ii) In de PNS-zaak is Yukos nooit direct of indirect partij geweest en vice versa. (iii) Bij de eerdere fiscale en civiele claims tegen Yukos was de vraag of zij inderdaad rechtens een schuld had; in de faillissementszaak was de vraag of Yukos haar al (veel) eerder door andere rechters met kracht van gewijsde vastgestelde en nieuw opgekomen schulden binnen een korte termijn volledig zou kunnen betalen.

215 Rob Meijer om enigerlei reden wordt vernietigd. Aan deze bepaling is door de Hoge Raad onder meer toepassing gegeven in 2016.54 In zijn CPG (nr. 4.12) voor dit arrest citeert Hartlief uit de parlementaire geschiedenis over de ratio van deze bepaling: de doelmatigheid en rechtszekerheid eisen dat vereffeningsdaden – zoals in casu Rebguns levering van de Yukos Finance- aandelen aan PNS – niet achteraf kunnen worden ongedaan gemaakt. Deze regeling is ook geheel in lijn met het niet kunnen herroepen wegens bedrog, corruptie, enz. van een faillietverklaring die in kracht van gewijsde is gegaan.55

Zelfs al zouden er vreselijke dingen gebeurd zijn in het voorafgaande fiscale traject (‘quod non’; zie hierna), dan is het – gezien de op dit stuk overeenkomstige inhoud van het Nederlandse en Russische faillissementsrecht – niet in strijd met de Nederlandse openbare orde dat degene die te goeder trouw56 van de curator, ingevolge een openbare, onder rechterlijk toezicht staande, faillissementsveiling, een goed heeft gekocht en geleverd gekregen, als nieuwe ‘eigenaar’ beschermd blijft, ongeacht wat er naderhand over de ‘voorgeschiedenis’ naar boven komt ter zake van een overigens naar inhoud en totstandkoming impeccabel faillissementsvonnis. Dit lijkt mij nog steeds geen artikel 81 RO- kwestie.

De vier door PNS ingeroepen ‘relatieve’ blokkades voor de openbareorde-exceptie waren: (i) een onvoldoende raakvlak van de ‘Yukos-affaire’ met de Nederlandse rechtsorde (het betreft naheffingen van Russische belastingen bij een Russische onderneming, terwijl Yukos Finance in Nederland slechts een ‘postbus’ is), (ii) het bestaan van voldongen rechtsfeiten (de onherroepelijke, volledige liquidatie en ontbinding van Yukos, zodat eventueel aan haar berokkende schade niet kan worden gecompenseerd door aan PNS’ aandelenverkrijging rechtskracht te onthouden), (iii) het niet opwegen van de belangen van Godfrey c.s. (als niet rechtstreeks door Yukos’ faillissement getroffenen, zonder verte- genwoordigingsbevoegdheid voor de wel getroffenen) tegen de belangen van PNS (als door artikel 1 EP-EVRM beschermde verkrijger om baat en te goeder trouw), en (iv) de niet-erkenning van Yukos’ faillissement en PNS’ verkrijging leidt tot rechtens onaanvaardbare gevolgen (een aandeelhouder-loze B.V. met een dus oncontroleerbaar, onafzetbaar en onvervangbaar bestuur, en eigenaar-loze (dus onoverdraagbare) aandelen in die B.V.).

Het hof wees PNS’ beroep af op een toepassingsvoorwaarde van de openbareorde-exceptie: een concrete en proportionele beoordeling van de ernst van de inbreuk op de Nederlandse

54 HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2577 (Letterboer/Letteboer), NJ 2017/87, m.nt. F.M.J. Verstijlen. 55 Zie o.a. HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ1879 (Solleveld/GML), JOR 2004/336; evenzo al HR 9 december 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4709, NJ 1984/384, m.nt. W.H. Heemskerk (Zuijderwijk/NMB). 56 Hierna wordt nog ingegaan op de goede trouw van PNS als verkrijger van de Yukos Finance-aandelen.

216 Vertrouwen in de rechtspraak rechtsorde en de daardoor beschermde belangen. Die afwijzing berustte (mede) op een verwijzing naar ‘eindbeslissingen’ in zijn arrest uit 2010 inzake het wél bestaan van een voldoende Nederlands raakvlak en van een voldoende belang van Godfrey c.s., alsmede op de irrelevantie van PNS’ beroep op haar ‘goede trouw’ omdat artikel 3:86 BW niet speelt bij de verkrijging van aandelen op naam en PNS van meet af aan bekend was met Yukos’ protesten in de op de Yukos Finance-aandelen gelegde beslagen. Dit oordeel over het raakvlak was onder meer fout (i) omdat het hof terecht al in zijn tussenarrest van 2016 had beslist dat de in 2010 jegens Rebgun en Shmelkov genomen eindbeslissingen niet tegen PNS konden worden ingeroepen, (ii) omdat PNS zich niet op het ontbreken van een belang in de zin van artikel 3:303 BW bij Godfrey c.s. beriep, maar op het zoveel zwaardere gewicht van haar eigen belang boven dat van hen en van Yukos als definitief ontbonden en dus niet meer te compenseren rechtspersoon, en (iii) omdat PNS zich überhaupt nooit beroepen had op artikel 3:86 BW, maar op het vertrouwen (zie juist hierboven) dat een koper mag en moet kunnen stellen in een officiële openbare faillissementsveiling.

De Hoge Raad gaat geheel aan dit debat voorbij met de overweging dat het door de Russi- sche autoriteiten met opzettelijke schending van rechtsregels uitlokken van Yukos’ faillissement, zoals ‘vastgesteld’ door het hof, een zo ernstige inbreuk op de Nederlandse openbare orde vormt, dat elk beroep op een ‘verzwakte werking’, hoezeer ook in het algemeen als zodanig aanvaard, in dit geval daarop zonder meer afstuit. Volgens mij miskent die benadering het ultimum remedium-karakter van de openbareorde-exceptie. Een zeer ernstige inbreuk door een staat op zijn eigen territoir op een fundamenteel recht van een eigen onderdaan, moge ook in Nederland afschuw en afkeuring oproepen, maar impliceert niet per se een zodanige schending van de Nederlandse rechtsorde en de hier beschermde belangen dat geen enkel in het verlengde van de eerstbedoelde inbreuk liggend rechtsgevolg hier erkenning kan krijgen omdat dit in strijd met de Nederlandse openbare orde zou zijn.

Zou dan ook olie uit de voorheen aan Yukos toebehorende bronnen, hier niet door Rosneft (of een koper van haar) verhandeld mogen worden? Wie zouden zich, naast de niet in enig opzicht zelf door Yukos’ faillissement getroffen Godfrey c.s. en Yukos Finance, nog meer en voor hoelang op de (vermeende) knevelarij van de Russische autoriteiten mogen beroepen? Zij zijn niet de ‘gedupeerde’ Yukos-aandeelhouders en pretenderen zelfs niet deze te (mogen) vertegenwoordigen. Wat rechtvaardigt dat zo’n openbareordeberoep tegen PNS en haar in beginsel door artikel 1 EP-EVRM beschermde aanspraak op de Yukos Finance-aandelen mocht worden doorgezet? PNS is immers nimmer in enig opzicht betrokken geweest bij de (beweerde) knevelarij jegens Yukos. Waarom moet PNS de rekening van meer dan USD 307 miljoen betalen voor wat Rusland zou hebben misdaan? Waarom zou PNS rechtens van haar veilingkoop hebben moeten afzien? Menig failliet beweert dat hij het slachtoffer van een duistere, illegale samenzwering is geworden, maar

217 Rob Meijer dat belet niet de geldigheid van de vereffening van zijn boedel, zelfs niet als zijn klacht later waar blijkt te zijn (zie hierboven). Stel dat het EHRM zijn arrest uit 2011 net vóór de veiling van de Yukos Finance-aandelen had gewezen; had PNS dan wél op de bevoegdheid van Rebgun mogen vertrouwen en was haar verkrijging dan in Nederland wél onaantastbaar geweest? De in de opvatting van de Hoge Raad ‘absoluut’ werkende niet-erkenning van alle rechtsgevolgen van Yukos’ faillissement draagt voorts in geen enkel opzicht direct bij aan genoegdoening voor (de aandeelhouders van) Yukos, en laat ook onverlet dat Yukos Finance voorgoed als B.V. zonder aandeelhouder(s) blijft voortbestaan. Op geen van deze door PNS gestelde vragen gaf de Hoge Raad een bevredigend antwoord, hoewel dat in het belang van de rechtsbescherming en rechtsontwikkeling nodig was.

Middelonderdeel 2 van PNS bestreed subsidiair ten opzichte van onderdeel 1 – en met een beroep op het EHRM – (i) dat er überhaupt bij de btw-naheffing en de YNG-executieveiling rechtsregels zijn geschonden, constateerde (ii) dat het hof ook zelf niet verder komt dan zijn vaststelling dat – hetgeen bepaald geen rechtsschendingen oplevert – er ruimte zou zijn geweest voor een welwillender opstelling van de Russische autoriteiten (coulance) ten opzichte van Yukos, klaagde (iii) dat het hof – vanuit zijn onjuiste stelling57 dat het over meer informatie beschikte en daarom meer aandacht aan deze btw-materie kon besteden dan het EHRM indertijd – tot een verboden ‘révision au fond’ is overgegaan van de toepassing van Russisch recht door de ter zake bevoegde Russische rechters,58 en klaagde voorts (iv) dat het hof het ‘verboden oogmerk van de Russische autoriteiten’ slechts uit een gebrek aan coulance afleidt, zonder aannemelijk te maken dat de vele betrokken fiscale ambtenaren én rechters daarbij bewust rechtsregels schonden omdat zij uit waren op Yukos’ faillissement.59 Onduidelijk is ook waarom Ruslands grootste belastingontduiker überhaupt aanspraak op coulance zou mogen maken.

De btw-naheffingen waren geheel in overeenstemming met het Russische btw-recht. Aan- gezien Yukos elke betrokkenheid bij (lees: volledige controle over) de exporterende shams

57 Het hof kon dat vermeende verschil in informatie niet beoordelen omdat het niet over de volledige dossiers van het EHRM beschikte. Bovendien blijkt uit het arrest van het EHRM dat het EHRM over alle informatie beschikte die in ’s hofs arrest ter sprake komt, alsmede dat het EHRM daarop ook meer uitvoerig en gemotiveerd is ingegaan dan het hof zelf. 58 Het is buiten kijf dat een révision au fond – een herbeoordeling door de Nederlandse ‘erkenning’-rechter van de juistheid van het vreemde vonnis in het kader van zijn toetsing ervan aan de openbareordecriteria van het Gazprombank-arrest – verboden is; zie het eindarrest van het hof rov. 4.24.1, rov. 4.1.4 van het Hoge Raad-arrest en L. Strikwerda & S.J. Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 410, randnr. 290. 59 Dit was het criterium dat het hof in zijn tussenarrest van juni 2016 had geformuleerd en in zijn eindarrest bevestigd had maar vervolgens daarin niet heeft toegepast.

218 Vertrouwen in de rechtspraak bleef ontkennen,60 kon zij – als fraudeur –al sowieso geen aanspraak op – naar haar aard onverplichte – coulance maken. Bovendien was haar door het hof benadrukte verzoek om toepassing van het 0-tarief zowel te laat als rechtens ontoereikend gespecificeerd61 en bovendien niet ingediend bij de instantie – de cassatierechter – die ter zake volgens het hof coulance zou hebben moeten betrachten.62 ’s Hofs tegenovergestelde ‘uitleg’ van de vijf door het EHRM voor zijn afwijzing van Yukos’ btw-klachten aangehaalde uitspraken was niet gebaseerd op ’s hofs eigen kennisneming van die uitspraken. Die uitleg is onjuist en onbegrijpelijk, want komt neer op een ontoelaatbare ‘révision au fond’ en ontoelaatbare verrassing. Die uitspraken maakten namelijk geen deel uit van ’s hofs procesdossier, door Godfrey c.s. is daarop ook nooit een beroep gedaan en het hof kon ze dus ook niet kennen. Minstgenomen had het hof dan ook deze révision aan partijen moeten voorhouden, met de mogelijkheid voor PNS om daarop te reageren. Nog afgezien van het verboden karakter van ’s hofs ‘révision’ wordt zijn ‘uitleg’ van de Russische uitspraken daarom niet gedekt door het verbod in artikel 79 RO op cassatietoetsing van de toepassing van vreemd recht.

De Hoge Raad heeft over deze cruciale feitelijke en juridische kwesties geheel gezwegen door ze met de mantel van artikel 81 RO te bedekken. Daarvoor is dat artikel mijns inziens niet bedoeld.

Ook bij de YNG-executieveiling, die pas plaatsvond na Yukos’ door de rechter verworpen verzet daartegen, zijn geen rechtsregels geschonden. Het door het hof zelf opgestelde criterium om de ‘erkenning’ van Yukos’ faillietverklaring te blokkeren, is dus reeds daarom niet vervuld. De door het hof genoemde ‘Order’ voor de inrichting van veilingen was geen verbindende regelgeving maar een model van de veilingorganisator die dit voor deze bijzondere veiling had vervangen door een ‘ad hoc’ order. Ook overigens is hierbij – anders dan het hof suggereert – geen rechtsregel geschonden, met name geen regels inzake een minimum aankondigingstermijn, een minimum informatiepakket of een minimum ope- ningsprijs voor het biedproces. Door het hof, Godfrey c.s. en hun experts zijn ook geen zodanige rechtsregels aangewezen. De uiteindelijk voor YNG geboden prijs was reëel (zoals blijkt uit de berekening door prof. Shaked), indien mede wordt verdisconteerd (i) het door Yukos’ managers zelf uitgelokte verbod van de Texaanse rechter aan potentiële bieders en

60 Die ontkenning was ook de reden waarom Yukos aanvankelijk geen eigen btw-aangifte resp. 0-tariefverzoek wilde indienen, omdat zij daarmee de door haar via de shams opgezette winstbelastingfraude zou erkennen. Anders dan het hof overwoog, vormt het op naam van shams indienen van btw-aangiften voor éígen transacties en exporten wel degelijk fraude. 61 ’s Hofs suggestie dat Yukos die vereiste gegevens niet kon verstrekken omdat die slechts bij de shams bekend zouden zijn, miskent dat Yukos zelf in Moskou alle fiscale (en alle andere) informatie van de shams regelde, omdat die geen eigen boekhouding of administratie hadden. 62 De twee brieven met Yukos’ 0-tariefverzoeken waarop het hof doelt, waren van eind augustus, terwijl de cassatierechter al binnen drie weken zijn uitspraak deed.

219 Rob Meijer financiers, (ii) hun bedreiging van potentiële veilingkopers met claims, (iii) de al aan YNG zelf opgelegde en nog door haar te betalen fiscale sancties, (iv) de effectieve blokkade door Yukos’ managers van verstrekking van YNG-informatie aan de veilingorganisator en daarmee aan potentiële bieders, en (v) het expliciete voorbehoud in de door het hof gehanteerde taxatie door de Dresdner Bank van YNG’s marktwaarde, namelijk dat die taxatie juist niet als maatstaf kon dienen voor de executieveiling. Bij het hof speelde voorts een – uit zijn gebrekkige bestudering van het dossier voortvloeiende – onloochenbare verwarring van de YNG-veiling van december 2004 met de faillissementsveilingen van zomer 2007. Onjuist en/of onbegrijpelijk is ook de hantering door het hof van een door Godfrey c.s. overgelegd rapport uit 2012 over niet-executieveilingen in Engeland en Wales als vermeend ‘model’ voor Russische executieveilingen in 2004. Onjuist en/of onbegrijpelijk is voorts ‘s hofs veroordeling – als ware dit onbehoorlijk van de ‘autoriteiten’ en indicatief voor hun ‘opzet’ op Yukos’ faillissement – van de weigering van de fiscus om op Yukos’ aflossingsvoorstellen te reageren en haar een lening of uitstel van betaling te geven; ímmers, die voorstellen wilde Yukos realiseren met het ‘in betaling geven’ van aan derden toebehorende aandelen, terwijl de Russische belastingwetgeving het verbiedt om leningen of uit- stellen aan wanbetalers en fraudeurs te verlenen. Hier komt men dus niet eens aan coulance toe.

De Hoge Raad gaat slechts op twee aspecten in: de herhaalde verwarring door het hof van de veilingen uit 2004 en 2007 zou ‘niet dragend’ zijn geweest voor zijn weigering om Yukos’ faillissement te erkennen, en PNS zou onvoldoende bestreden hebben dat het door Godfrey – tardief overgelegde – model uit 2012 voor níét-executieveilingen in Engeland en Wales toch best ook betekenis zou kunnen hebben voor in 2004 in Rusland gehouden executieveilingen. Alle andere argumenten van PNS worden weer bedekt door de mantel van artikel 81 RO. Die bepaling is volgens mij niet voor het verwerpen van dit soort essentiële en gedocumenteerde, feitelijke en juridische stellingen bedoeld.

9 Rechterlijke vooringenomenheid tegen PNS?

Ik stel voorop dat een vermoeden van rechterlijke vooringenomenheid ten nadele van PNS in geen van de besproken (en onbesproken) rechterlijke uitspraken bevestigd wordt door expliciete negatieve uitlatingen over PNS. De pogingen van Godfrey c.s. om PNS in een kwaad daglicht te plaatsen, hebben in elk geval niet tot dergelijke overwegingen van de betrokken rechters geleid. Dit sluit echter – mede gezien enkele unfaire rolbeslissingen e.d. – vooringenomenheid niet uit, al lijkt die dan niet gebaseerd op expliciet aan PNS zelf als laakbaar verweten gedragingen.

220 Vertrouwen in de rechtspraak

Het ligt veeleer voor de hand om ‘slechts’ uit te gaan van een manifest gebrek aan rechterlijke sympathie met PNS. Het totale verlies van haar reële investering in de koopprijs van de Yukos Finance-aandelen ad USD 307 miljoen, exclusief ettelijke miljoenen dollars voor de ‘fees’ van in Nederland en elders (m.n. in de VS, het VK en Rusland) ingeschakelde advocaten, accountants en tal van andere experts, is vermoedelijk door de rechters niet gezien als een ongerechtvaardigde verarming, maar als een bewust door PNS aanvaard commercieel risico.63 Dat zo’n risico zich soms realiseert, is nu eenmaal eigen aan het ‘bedrijf’ van durfinvesteerders.

Marielle en ik beseften steeds dat de investeerders achter PNS enerzijds – op basis van hun serieuze analyses, de toezegging van GML en het voorspelbare gebrek aan bieders – mochten hopen op een relatief snel en gemakkelijk te realiseren grote winst. Anderzijds waren zij van meet af aan bekend met de voor hen mogelijk negatief uitpakkende aspecten, zoals (i) het voortdurende verzet van ‘Yukos’ tegen de naheffingen en haar faillissement, en (ii) de nog geenszins verzekerde medewerking van Godfrey c.s. aan de liquidatie door en voor PNS van de vooralsnog door hen bestuurde Yukos Finance holding c.s. Echter, noch die hoop op een snelle winst, noch die bekendheid met de aan haar investering verbonden risico’s verminderen in enig opzicht PNS’ aanspraak op reële rechtsbescherming.

Wat Marielle en mij nog wel steeds verbaast, is hoe, tegenover PNS als fatsoenlijk durfin- vesteerder, haar wederpartijen – Godfrey c.s. en de door hen gecontroleerde entiteiten – erin geslaagd zijn om uiteindelijk telkens de sympathie van de rechters te krijgen. Deze personen resp. vennootschappen hadden immers ofwel mede leidinggegeven aan structurele belastingontduiking, fraude en omkoping, ofwel bewust bijgedragen aan het ontvangen en beheren van de zwarte opbrengsten van al deze misdrijven. Daarbij is nog drieërlei te bedenken: Godfrey c.s. (i) waren geen zielige of verdrukte personen, en zij verdienden met deze praktijken al jarenlang vele miljoenen dollars per jaar, (ii) hadden noch een direct getroffen eigen belang bij het (vermeende) Yukos aangedane ‘onrecht’, noch enige formele rechtspositie als vertegenwoordiger of lasthebber van Yukos of haar (in)directe aandeelhouders, en (iii) hadden ondanks hun directe betrokkenheid daarbij in elk geval jarenlang bewust gelogen, bij de Russische rechters, bij het EHRM en bij veel Nederlandse rechters, inclusief de Hoge Raad,64 over de grootschalige en langdurige ontduiking van winstbelasting via de door Yukos gecontroleerde shams.

Beslissend voor het processuele en daarmee financiële drama van PNS is volgens Marielle en mij, naast ‘gewone’ slordigheden, de niet of nauwelijks verholen antipathie van de

63 Eindarrest hof rov. 4.71. 64 Zie de incidentele middelen onder 5-7 van Godfrey, en onder 8 van Misamore.

221 Rob Meijer

Nederlandse ‘elite’, inclusief rechters en media, jegens het officiële Rusland (‘Putin c.s.’). Het ‘onderspit’ van PNS verbaast ons temeer omdat in de Nederlandse procedures Yukos en Rusland nooit partij zijn geweest tegenover of naast PNS.

Dit klemt temeer nu talrijke essentiële stellingen en bewijsaanbiedingen van PNS onbehandeld zijn gebleven. De ongebruikelijk grote – welhaast onhanteerbare – omvang van de procesdossiers in met name de hierboven besproken A-zaak heeft ongetwijfeld verder bevorderd dat de rechters veel geschilpunten ‘selectief’ hebben bekeken en beoordeeld. Dit maakt het ook meer ‘begrijpelijk’ – maar voor PNS niet aanvaardbaar – dat de advocaat- generaal en de Hoge Raad op cassatietechnisch bezien deskundige – maar volgens PNS onzorgvuldige en onwelwillende – wijze65 wezenlijke klachten in de A-zaak hebben ‘kort- gesloten’ resp. met het daarvoor niet bedoelde artikel 81 RO hebben afgedaan. Al die ver- huisdozen met processtukken ‘mochten’, zo vermoed ik, niet voor de derde maal terug naar het hof om daarna welhaast onvermijdelijk weer aan de Hoge Raad te worden voorgelegd. Er zijn maar 11 civiele raadsheren en die moeten circa 500 zaken per jaar afhandelen.

Betoon ik mij door dit napleiten een ‘slechte verliezer’? Benadeel ik met de bovenstaande kritiek wellicht mijn kantoor of andere cliënten? Ik meen van niet. Het ging hierboven niet over mijn beroepstrots. De integriteit van de rechtspraak verzekert bovendien dat cliënten van lastige advocaten niet worden ‘bestraft’ vanwege de persoon van hun pleitbezorger. De Hoge Raad zal zich, net als de ‘lagere rechters’, mede laten leiden door de hierboven onder 1 (slot) geciteerde oproep van zijn president tot debat over de praktische toepassing van de in die passage genoemde vier kernwaarden als vereisten voor het vertrouwen in de rechtspraak.66 Daarin ligt ook mijn motivatie naast mijn vooropstelling van het belang van de rechtsbescherming boven het bevorderen van de rechtsontwikkeling en rechtseenheid. Ik onderschrijf ten slotte de door de moderne rechtstheorie (o.a. het Alge- meen Deel van Jan Vranken) en door de open normen van het ‘nieuw’ BW gestimuleerde bevoegdheid van de rechter om soms de geest of de eisen van de praktijk boven de tekst van de regel te laten prevaleren. Ik ben alleen beducht voor rechtstoepassing en -vorming die de – door mij intens beleefde – grenzen van rechtsbescherming en rechtszekerheid op andere gronden dan de harde eisen van redelijkheid en billijkheid resp. het maatschappelijk verkeer overschrijdt, ook al gebeurt dat met de beste bedoelingen en/of door een te grote caseload.

65 Zie weer het eerder aangehaalde citaat uit de installatierede van G. (Dineke) de Groot. 66 Integriteit, deskundigheid, zorgvuldigheid en welwillendheid.

222 Te weinig persoonlijkheid in Nederlandse rechtspraak: We respectfully dissent

Jeroen Ouwehand & Simone Peek

1 Waarom we het over dissenting opinions willen hebben

In Nederland zijn we eraan gewend dat een rechtscollege als geheel uitspraak doet. Ruimte voor minderheidsopvattingen van individuele rechters is er niet. Een gemiste kans? Wat ons betreft wel. En hoewel we deze discussie nooit zo met elkaar gevoerd hebben, stellen we ons zo voor dat jij, Marielle, hier ook vast en zeker een mening over hebt.

Om de zoveel jaar komen er – ook vanuit de Hoge Raad – wel geluiden op om zogeheten dissenting opinions toe te laten. Veelal dezelfde voor- en nadelen passeren in dat debat de revue en als het op de daadwerkelijke invoering van een nieuw systeem aankomt blijft het stil. De Hoge Raad laat tegenwoordig, waar mogelijk, de voor- en tegenargumenten van een bepaalde uitspraak zien en zegt het expliciet als er wordt ‘omgegaan’.1 Tot een (concreet voorstel voor een) systeem met de mogelijkheid voor dissents is het echter niet gekomen.

In veel andere landen mogen rechters wel dissenting opinions schrijven, waaronder ook in de Verenigde Staten. Amerikaanse rechters kunnen het op deze manier duidelijk maken als zij het niet eens zijn met de uiteindelijke uitspraak die door de meerderheid van hun collega’s getekend wordt. Ook daar vinden wel discussies plaats over nut en noodzaak van het kunnen geven van individuele opvattingen en opvattingen die afwijken van de meerderheid, en zo nu en dan ondervinden ook deze net als hier hernieuwde aandacht.

Zo is er naar aanleiding van het recente overlijden van Ruth Bader Ginsburg, opperrechter van het Amerikaans Hooggerechtshof, The Notorious RBG, zeker ook vanuit Washington D.C. veel over dissents geschreven. Een echtgenoot en moeder die eerst haar man zijn

1 Bijv. HR 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3054, NJ 2019/137, m.nt. A.I.M. van Mierlo; HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1413, NJ 2015/380, m.nt. P. van Schilfgaarde; HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181, m.nt. W.D.H. Asser.

223 Jeroen Ouwehand & Simone Peek loopbaan liet vinden en daarna zelf carrière maakte, een advocaat, hoogleraar en vervolgens rechter, een voorvechter voor gelijke rechten van mannen en vrouwen. Maar vooral ook stond zij voor open debat en had zij met haar dissents grote impact op het Amerikaanse recht.

Ook in Nederland heeft de gebeurtenis geleid tot opinies in kranten over het belang van kenbare minderheidsopvattingen, dat rechters zich zouden moeten kunnen uiten over waarom zij het wel of niet eens zijn met een uitspraak. En dat in Nederland weer eens gezond gediscussieerd zou moeten worden over het recht, hoe genuanceerd het is, hoe complex en hoe lastig rechtvaardigheid te vinden is in een samenleving vol tegenstellingen.2

Het is ook voor ons aanleiding geweest om het hier in deze bundel nog eens over dissenting opinions te hebben. Niet zozeer om alle voordelen en nadelen van het als geheel uitspraak doen en de voordelen en nadelen van het laten zien van afwijkende meningen nog eens over te doen. Hoewel we die natuurlijk zullen aanstippen. Maar meer om daarnaast een punt te bespreken dat naar ons idee minder in het Nederlandse debat naar voren komt.

Minder aandacht is er namelijk voor het feit dat juist door dissents rechters profiel, reliëf, kleur krijgen. Aldus worden ze representatief voor de rijkheid en diversiteit van mensen en meningen in de samenleving. Dit is niet een doel op zich maar een uitvloeisel van de mogelijkheid om af en toe een individueel geluid te laten horen.

En zo kennen we ook jou, Marielle, als een zeer veelzijdig persoon, altijd aan de weg tim- merend in de wetenschap en zorgend voor diversiteit in de top van de advocatuur. We stellen ons zo voor dat je in een streven naar consensus ook wel eens je mening voor je hebt gehouden. In de maatschap met één stem naar buiten tredend, thuis in de opvoeding van je zoons één lijn trekkend, en ook in stukken waaraan met velen werd gewerkt één versie opleverend waar iedereen mee uit de voeten kon.

Maar bovenal waarderen we je scherpzinnigheid en out of the box denken. Op welk tijdstip van de dag ook, je weet te verrassen met altijd weer een nieuw idee of gedachte. Het maakte dat we toch nog eens nagingen of redeneringen klopten, of er niet nog ergens een uitspraak was die we over het hoofd hadden gezien, of er niet toch nog een ander argument te maken viel. Die soms meer, soms minder gezouten mening houdt niet alleen de mensen om je heen scherp, maar verrijkt ook de inhoudelijke discussie.

2 Bijv. Het Financieele Dagblad 26 september 2020, p. 27, Column Maartje Laterveer ‘The Notorious RBG’.

224 Te weinig persoonlijkheid in Nederlandse rechtspraak: We respectfully dissent

2 Nederland: visies over een systeem van geheime meerderheidsoordeelsvorming in raadkamer

Nederlandse rechters hebben niet de vrijheid om in hun werk een ongezouten individuele mening te geven. Die ruimte zouden ze (tot op zekere hoogte) wel hebben als ze dissenting opinions zouden mogen delen. In Nederland wordt dan ook al langer discussie gevoerd over de vraag of een dergelijk systeem ook hier zou moeten worden ingevoerd. In de literatuur is daar al het nodige over geschreven. Daarin komen diverse voor- en nadelen aan de orde.

De reden dat rechters zelf een afwijkende mening zouden willen delen, is simpel: ze zijn het niet eens met de rest. Ze moeten in het huidige systeem hun handtekening zetten onder een uitspraak waar ze zich niet in kunnen vinden. Dit zorgt ervoor dat een rechter aangesproken kan worden op een mening die niet de hare is. Nederlandse rechters zijn dat inmiddels misschien gewend, maar prettig is waarschijnlijk anders.

Daarnaast zijn onafhankelijkheid en rechtvaardigheid twee belangrijke beginselen voor de rechtspraak. Onafhankelijk en rechtvaardig rechtspreken is niet alleen een verplichting voor het rechtscollege, maar ook voor de individuele rechter. Niettemin is een rechter in het huidige systeem afhankelijk van de andere rechters om haar mening te mogen delen. Als de andere rechters het niet met haar eens zijn, zal ze geen ruimte hebben voor haar eigen opvatting over een rechtvaardige uitkomst. Dit terwijl ze wel persoonlijke verantwoordelijkheid draagt voor de andersluidende uitspraak. Met een dissenting opinion wordt dit probleem voorkomen.3

Een veelgenoemd voordeel van dissenting opinions is daarnaast dat ze goed aansluiten bij het idee van publieke verantwoording. Dissents passen bij de wens van de samenleving voor meer openheid en transparantie. Bovendien verhogen afwijkende opvattingen van rechters de bespreekbaarheid van uitspraken en maken ze dieper inzicht in de onderliggende argumenten mogelijk. Dit vergroot niet alleen de kennis over het recht, maar kan ook bijdragen aan meer vertrouwen en begrip. De rechtspraak zou er meer draagvlak in en interesse van de samenleving mee kunnen creëren. Als mensen zich niet gehoord voelen in de (momenteel veelal stellige) meerderheidsuitspraak, kan het delen van een minderheidsop-

3 Zie over deze onderwerpen onder andere W. Limborgh, ‘De Hoge Raad en minderheidsopvattingen (dissenting/concurring opinions)’, NJB 2013/1544; E.H. Hondius, ‘2.4 Concurring en dissenting opinions’, in: A.G. Castermans e.a., Het zwijgen van de Hoge Raad, Deventer: Kluwer 2009; A.Q.C. Tak, Democratie in relatie tot Recht en Politiek, Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 10.5.3.5 (‘Dissenting opinion en geheim van raadkamer’).

225 Jeroen Ouwehand & Simone Peek vatting een belangrijk signaal afgeven: alle opvattingen zijn welkom. Dat iets nu geen meerderheidsopvatting is, betekent niet dat dit het nooit zal worden.4

Een hiermee samenhangend voordeel is dat de meerderheidsopvatting beter gemotiveerd zal – en zelfs kan – worden als een andere rechter haar afwijkende mening deelt. De meerderheid zal in haar uitspraak op overtuigende wijze willen weergeven waarom haar mening de juiste is, in plaats van de minderheidsopvatting. De minderheidsopvatting zal daarmee ook bij kunnen dragen aan de (voor het publiek zichtbare en onzichtbare) kwaliteit van het debat tussen rechters. Het huidige systeem draagt daarentegen niet altijd bij aan een uitgebreide motivering. In Nederland zal elke rechter die onder een uitspraak haar handtekening zet, het namelijk eens willen zijn met de tekst in de uitspraak. Resultaat is vaak een compromistekst waar weliswaar iedereen (al dan niet met lichte tegenzin) voor tekent, maar die niet uitblinkt in overtuigingskracht of inzicht in de onderliggende argumenten. Een hoge mate van gezag (een veelgehoord voordeel van het rechtspreken als geheel) zal een dergelijke uitspraak niet hebben en met het tijdrovende overleg wat eraan voorafgaat is het allesbehalve efficiënt.5

Nadelen van dissents worden uiteraard ook gezien. Tegenstanders hebben het geheim van de raadkamer vaak hoog in het vaandel staan. Rechters dienen geheim te houden wat in raadkamer is besproken, zodat iedere rechter zich onbelemmerd voelt om zich vrijelijk uit te spreken over de zaak. In raadkamer vindt een proces van overleg en overtuiging plaats, waarin alle rechters de mogelijkheid hebben hun standpunten te verdedigen en zo nodig te veranderen. Als rechters de mogelijkheid van een dissenting opinion van een collega boven het hoofd hangt, kan dit de angst veroorzaken dat individuele bijdragen aan de discussie in raadkamer op straat komen te liggen. De terughoudendheid die dit kan veroorzaken zal dan mogelijk niet bijdragen aan de kwaliteit van het debat. Bovendien zouden rechters met een afwijkende mening zich minder genoodzaakt kunnen voelen de rest te overtuigen, als zij hun mening toch wel in een dissent kunnen weergeven. Dit kan ervoor

4 Zie over deze onderwerpen onder andere T. Spronken, ‘Over motiveren’, NJB 2019/2106; W. Limborgh, ‘De Hoge Raad en minderheidsopvattingen (dissenting/concurring opinions)’, NJB 2013/1544; M. Adams en D. Broeren, ‘Transparantie 2.0 De Hoge Raad na 175 jaar een openbaar discussieforum?’ NJB 2013/2121; C.E. Drion, ‘Een grote kamer voor de Hoge Raad?’, NJB 2016/591; A.Q.C. Tak, Democratie in relatie tot Recht en Politiek, Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 10.5.3.5 (‘Dissenting opinion en geheim van raadkamer’). 5 Zie over deze onderwerpen onder andere I. Giesen, Rechtsvorming in het privaatrecht (Monografieën BW nr. A3), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 43 (‘Discursief motiveren en ‘dissenting opinions’’).

226 Te weinig persoonlijkheid in Nederlandse rechtspraak: We respectfully dissent zorgen dat het debat te snel beëindigd wordt, waardoor de uiteindelijke uitspraak geen volledige weerspiegeling vormt van de voor- en tegenargumenten.6

Een nadeel dat hierbij aansluit is dat dissents kunnen bijdragen aan interne spanningen binnen het rechtscollege. Een dissent waarin een rechter zonder respect voor de meerderheidsopvatting pal tegen haar collega’s ingaat, komt de werksfeer bijvoorbeeld niet ten goede, wordt wel geopperd. Dit kan het debat tussen deze rechters in toekomstige zaken bemoeilijken. Vooral in gevoelige kwesties moeten dissenters voorkomen dat ze flinke verwijten aan het adres van hun collega’s maken. Aanvallende dissents zouden zelfs de gehele rechtspraak in een kwaad daglicht kunnen zetten, vinden sommige auteurs. Ze dragen bij aan een beeld van verdeeldheid, ‘wij-zij’-denken en vijandigheid ten opzichte van andere meningen. Dit komt het vertrouwen in de rechtspraak en het gezag van uitspraken (en de dissent(er)s zelf) niet ten goede. Een systeem van eenstemmigheid zou dan wellicht beter zijn. Dit past ook bij het idee van de rechtspraak als institutie, als een onderdeel van de trias politica. In die opvatting is de rechtspraak geen optelsom van alle individuele rechters, maar een eenstemmige organisatie waarbinnen rechtscolleges op ondubbelzinnige wijze gezamenlijk recht spreken.7

3 VS: visies over een autonome maar soms ook venijnige rechtspraak door dissents

Ook in de VS wordt het nodige over dissenting opinions geschreven. Niet alleen over de soms spraakmakende dissent(er)s zelf, maar ook over de functies en gevolgen ervan. Van- wege de andersoortige aard van het Amerikaanse rechtssysteem en dat van Nederland, zijn – naast de hiervoor genoemde voor- en nadelen – zeker ook de in de VS meest voorkomende voor- en tegenargumenten het aanstippen waard.

In tegenstelling tot Nederlandse rechters vinden Amerikaanse rechters het recht niet zozeer in de wet, maar vormen en ontwikkelen zij het recht meer zelf. Een relevant verschil tussen een common law land als de VS en een civil law rechtssysteem als het onze. En daarmee ook een van de meest gehoorde argumenten voor dissents in de VS. Een systeem van rechtersrecht biedt meer ruimte voor flexibiliteit van rechtsopvattingen, maar de rechts-

6 Zie over deze onderwerpen onder andere W. Limborgh, ‘De Hoge Raad en minderheidsopvattingen (dissenting/concurring opinions)’, NJB 2013/1544; I. Giesen, Rechtsvorming in het privaatrecht (Monografieën BW nr. A3), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 43 (‘Discursief motiveren en ‘dissenting opinions’’). 7 Zie over deze onderwerpen onder andere T. Spronken, ‘Over motiveren’, NJB 2019/2106; W. Limborgh, ‘De Hoge Raad en minderheidsopvattingen (dissenting/concurring opinions)’, NJB 2013/1544; C.E. Drion, ‘Een grote kamer voor de Hoge Raad?’, NJB 2016/591.

227 Jeroen Ouwehand & Simone Peek vormende taak van justices maakt het ook noodzakelijk de verschillende opvattingen over het recht weer te geven. Zonder die discussie is geen rechtsontwikkeling of -vooruitgang mogelijk, is de gedachte. De minderheidsopvatting kan een kiem zijn voor later recht of toekomstige uitspraken. Een veelgehoord argument in de VS is dan ook dat kenbare minderheidsopvattingen zorgen voor een sterke en onafhankelijke rechterlijke macht, die bovenal transparant is. Dat dissents de meerderheid ertoe kunnen bewegen haar uitspraak te verhelderen, waardoor tot betere besluitvorming wordt gekomen, draagt daar alleen maar aan bij.8

De persoonlijke keuze van een justice om een dissent te schrijven zal niet veel anders zijn dan die van een Nederlandse rechter die dat zou mogen: ze wensen hun afwijkende opvatting te delen. Maar in de VS ligt dit argument nog iets dieper. Waar we er in Nederland (op enkele uitzonderingen na) van uitgaan dat rechters het recht zullen vinden in de wet – al wordt toch ook vaak uitgedragen dat men het recht ook in Nederland in de feiten vindt – zal een Amerikaanse rechter het recht in hogere mate zelf moeten vormen. Daarbij is het van belang dat zij daadwerkelijk haar eigen opvatting kan delen over wat het recht zou moeten zijn. Dit hoort bij haar primaire taak als rechtsvormer. Een zeker psychologisch effect valt daarbij niet te ontkennen: intellectueel gezien is het wellicht eerzamer om daadwerkelijk een eigen persoonlijke opvatting te mogen delen. Het laat zien dat rechters afzonderlijke individuen zijn in plaats van anonieme leden van een instituut dat consensus uit moet dragen.9 En als een meerderheidsuitspraak later een misslag blijkt te zijn geweest, kan het ook juist geruststellend zijn om te merken dat in ieder geval de dissenter zag dat de uitspraak anders had moeten zijn.10

Tegengeluid is echter ook in de VS te horen. Het systeem kan immers ook doorslaan. De keuze om een dissent te schrijven zou bij sommige justices zijn ingegeven door eigen genoten eerzucht en prestige; koste wat het kost tegen de meerderheidsopvatting ingaan. Nog erger wordt het als het respect voor de meerderheidsopvatting verloren raakt. Zo had Justice Scalia de reputatie een systeem van collegialiteit en beleefdheid te hebben veranderd in een systeem van onderling venijn. Tegelijk kon hij ondanks vaak tegengestelde opvattingen

8 Zie onder deze argumenten onder andere A. Scheppard QC & D. Kapeliuk, ‘The Role of Dissents in Inter- national Arbitration’ in: T. Cole (red.), The Roles of Psychology in International Arbitration, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2017; R.B. Ginsberg, ‘The Role of Dissenting Opinions’, Minnesota Law Review 2010, volume 95, issue 1. 9 Zie over deze onderwerpen ook A. Scheppard QC & D. Kapeliuk, ‘The Role of Dissents in International Arbitration’ in: T. Cole (red.), The Roles of Psychology in International Arbitration, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2017; J. Lyn Entrikin, ‘Disrespectful Dissent: Justice Scalia’s Regrettable Legacy of Incivility’, The Journal of Appellate Practice and Process 2017, volume 18, issue 2, article number 5. 10 Zie R.B. Ginsberg, ‘The Role of Dissenting Opinions’, Minnesota Law Review 2010, volume 95, issue 1, waarin zij Justice Scalia citeert over deze opvatting.

228 Te weinig persoonlijkheid in Nederlandse rechtspraak: We respectfully dissent juist goed met RBG overweg. Dit zou door kunnen werken naar een verlies aan respect in andere overheidsinstanties en in de samenleving in het algemeen. Vaak wordt daarom betoogd dat dissents alleen in bepaalde zaken geschreven zouden moeten worden, alleen in de zaken die ertoe doen.11

Het meest gehoorde argument tegen dissents in de VS is dat ze de eenheid en het gezag van de rechterlijke macht kunnen ondermijnen. Een uitspraak zou aan kracht inboeten als iemand ertegen ingaat. Dit terwijl het juist in een common law systeem belangrijk is dat een uiteindelijke beslissing veel gezag heeft. De uitspraak kan immers een precedent zijn in een latere zaak. Hierdoor wordt het van belang geacht dat eenduidig vaststaat wat de rechtsopvatting is.12

4 Met dissents naar meer kleur in de Nederlandse rechtspraak

Voor alle systemen geldt, en zo ook in Nederland, dat het recht niet zwart-wit is, niet sta- tisch, niet een gegeven. Het is kleurrijk, in beweging, iets om vorm te geven. Ook al heeft de rechterlijke macht natuurlijk tot taak te zorgen dat er voor een zaak een duidelijk antwoord komt op een rechtsvraag die voorligt, is er niet mis mee uitspraken te presenteren waar een eventuele worsteling of afweging aan vooraf is gegaan.

De vraag is of de van de rechtspraak verwachte onafhankelijkheid wordt geborgd door rechters als het ware zichtbaarheid en kleur te onthouden. Transparantie kan juist de schijn van afhankelijkheid tegengaan. Dat onafhankelijkheidsvereiste geldt zoals gezegd evenzeer voor individuele rechters. Juist doordat zij in situaties vrij zouden zijn een dissenting opinion te laten horen, maakt hen misschien wel des te onafhankelijker. En ook onafhankelijk van hun collega’s.

11 Hierover wordt onder andere geschreven in M. O’Donnell, ‘What’s the Point of a Supreme Court Dissent?’, The Nation, gepubliceerd op 21 januari 2016, te raadplegen via www.thenation.com/article/archive/whats- the-point-of-a-supreme-court-dissent/; A. Scheppard QC & D. Kapeliuk, ‘The Role of Dissents in Interna- tional Arbitration’ in: T. Cole (red.), The Roles of Psychology in International Arbitration, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2017; J. Lyn Entrikin, ‘Disrespectful Dissent: Justice Scalia’s Regrettable Legacy of Incivility’, The Journal of Appellate Practice and Process 2017, volume 18, issue 2, article number 5. 12 Zie hierover ook M. O’Donnell, ‘What’s the Point of a Supreme Court Dissent?, The Nation, gepubliceerd op 21 januari 2016, te raadplegen via www.thenation.com/article/archive/whats-the-point-of-a-supreme- court-dissent/; A. Scheppard QC & D. Kapeliuk, ‘The Role of Dissents in International Arbitration’ in: T. Cole (red.), The Roles of Psychology in International Arbitration, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2017; M.D. Kirby, ‘Irrelevant distraction or institutional necessity?’, in: Judicial dissent - common law and civil law traditions, Law Quaterly Review 2007, volume 62; R.B. Ginsberg, ‘The Role of Dissenting Opinions’, Minnesota Law Review 2010, volume 95, issue 1.

229 Jeroen Ouwehand & Simone Peek

Daarbij is die rechter een tastbaar en weldenkend maar soms ook twijfelend individu, niet enkel een onzichtbaar onderdeel van een alwetend instituut. In dat laatste geval zou de rechtspraak evengoed aan computers en algoritmes kunnen worden overgelaten, maar die keuze maken we niet. En gelukkig maar. Rechters spreken recht als mensen, niet als robots. Zij passen de menselijke maat toe, ook al is deze soms grillig.

Inzicht in waarom een rechter iets op een bepaalde manier heeft besloten, laat iets van het hart en de ziel van de rechter en daarmee van de uitspraak zien. Zichtbaarheid van de rechter toont ook dat deze bereid is verantwoording af te leggen en daarmee voor een beslissing staat. In zoverre is het reliëf, het profiel van de individuele rechter en de mogelijkheid om een eigen opvatting te geven, een middel om draagvlak voor beslissingen te creëren.

Dit is te zien in dissents van The Notorious RBG herself, waarin ze op sprekende wijze toont dat ook anders geoordeeld kan (of moet) worden. Bijvoorbeeld in de spraakmakende zaak Little Sisters of the Poor Saints Peter & Paul Home v. Pennsylvania over eventuele religieuze of morele uitzonderingen op de vergoeding van anticonceptie. Justice Ruth Bader Ginsburg uitte haar verbazing over het meerderheidsstandpunt: “In accommodating claims of religious freedom, this Court has taken a balanced approach, one that does not allow the religious beliefs of some to overwhelm the rights and interests of others who do not share those beliefs. […] Today, for the first time, the Court casts totally aside countervailing rights and interests in its zeal to secure religious rights to the nth degree.”13

Een ander voorbeeld waarin RBG beeldend duidelijk maakt dat haar collega’s het bij het verkeerde eind hebben vormt haar dissent in Shelby County v. Holder, waarin haar collega’s oordeelden dat bepaalde procedurele verkiezingsregels – die in feite de kern van het Amerikaanse verkiezingsrecht betroffen – niet grondwettig waren. “Throwing out preclear- ance when it has worked and is continuing to work to stop discriminatory changes is like throwing away your umbrella in a rainstorm because you are not getting wet.”14

Waarom niet ook dissenting opinions in Nederland mogelijk maken? Voor het EHRM gebeurt het, natuurlijk is dat een meer politiek getint instituut, soevereiniteit benadrukkend. Arbitrages kennen het fenomeen. En arbiters past het ook wel. Zij worden immers al uit- gekozen om een bepaalde zaak te behandelen vanwege hun profiel. En het lijkt uiteindelijk aan de acceptatie van de uitspraak niet af te doen.

13 US Supreme Court 8 juli 2020, No. 19–431 (Little Sisters of the Poor Saints Peter & Paul Home v. Pennsyl- vania). 14 US Supreme Court 25 juni 2013, No. 12–96 (Shelby County v. Holder).

230 Te weinig persoonlijkheid in Nederlandse rechtspraak: We respectfully dissent

Het past ook wel in de Nederlandse volksaard. Met onze directheid, onverschrokken altijd maar onze mening te geven, gelijk willen halen, altijd discussiëren, zou het misschien meer dan logisch zijn dit ook in de rechtspraak tot uiting te laten komen op zijn tijd. En hoewel Nederland tegelijk bekend staat om haar feminiene cultuur, het polderen, het met elkaar eens willen worden, doet het streven naar steeds weer dat compromis uitspraken niet altijd goed. Hoe korter de uitspraak, hoe minder consensus. Dus terwijl er in feite meer discussie is geweest tussen de rechters, is die discussie minder zichtbaar. Wordt die rechterlijke discussie dan niet verstopt?

Vaak gaat een zaak of oordeel van de Hoge Raad pas echt leven na het lezen van de conclusie van de A-G. Dan pas blijkt dat er meer discussie mogelijk is, dat het recht inderdaad niet zwart-wit is. Waar de Hoge Raad zo min mogelijk persoonlijke stijl mag laten zien, staat dit de A-G’s vrij. Maar waarom zou een A-G wel kleur mogen bekennen, en een raadsheer van de Hoge Raad niet? Zou de Hoge Raad de zaak en discussie niet ook zelf levendig kunnen houden door het verwoorden van eventuele afwijkende opvattingen?

Zeker in zaken waar veel meer het recht wordt gevormd dan dat het recht vooral wordt toegepast, is het essentieel die kleur te geven en een eventuele diversiteit aan meningen of afwegingen te laten zien. En in zoverre is een dissent er voor wanneer het er echt toe doet. Dat zei ook Justice Ruth Bader Ginsburg: “To sum up, although I appreciate the value of unanimous opinions, I will continue to speak in dissent when important matters are at stake. I stress important matters because I try to follow Justice Brandeis’s counsel. He cautioned that “in most matters it is more important that the applicable rule of law be settled than that it be settled right.””15

Dat dissents niet zomaar in elke zaak worden gegeven – maar alleen wanneer het echt relevant is – maakt ook dat in de (vele) gevallen waarin er geen dissenting opinion uitkomt, de consensus van de rechters over een uitleg van het recht feitelijk wordt onderstreept.

Het spreekt, verwachten wij, ook de nieuwe generatie aan. Als we specialisten beluisteren is de nieuwe generatie meer van transparantie en openheid. Zij is op zoek naar zingeving, bezieling, en deze generatie wil authenticiteit, een eigen manier vinden. En daarbij past het enig inzicht in de ziel van rechterlijke colleges te kunnen verkrijgen, iets van eigen identiteit te kunnen terugvinden in hun uitspraken.

Evenzo zijn rolmodellen in het rechtssysteem en aldus zichtbare persoonlijkheden van rechters nodig. Af en toe eens een interview met de voorzitter van de Hoge Raad over het

15 R.B. Ginsberg, ‘The Role of Dissenting Opinions’, Minnesota Law Review 2010, volume 95, issue 1.

231 Jeroen Ouwehand & Simone Peek rechtssysteem is echter niet de inkijk waarnaar we op zoek zijn. We zoeken ook inzage in het inhoudelijke debat. Dissents kunnen daarin een belangrijke rol spelen.

Als The Notorious RBG werd Justice Ruth Bader Ginsburg bekend onder een veel breder en jonger publiek. Zij creëerde daarmee aandacht voor de rechtspraak in brede zin. Was dit niet zo geweest, hadden we dit alles dan over deze rechter geweten, hadden we zo over haar (en andere rechters) gesproken als die dissents er niet waren geweest?

En waar liefde voor het recht jouw drijfveer is geweest in je professionele bestaan, zo is die hartstocht voor het recht ook wat rechters beweegt. En wat is er nu mooier dan over dat wat je drijft in het leven als professional zo af en toe je mening te geven. Dat hebben wij in ieder geval met heel veel plezier gedaan hier ter ere van jouw afscheid bij Houthoff.

Marielle, wat je plannen voor de toekomst ook zijn, blijf vooral veel uiting geven aan die kleurrijke persoon die je in onze ogen bent.

232 Russisch roulette

Bestuurdersaansprakelijkheid voor onrechtmatig beslag of executie

Peter von Schmidt auf Altenstadt

1 Eerst slaan, dan praten

Eerst slaan, dan pas praten. Dat was het credo van de procesadvocaten toen ik 45 jaar geleden in ‘het leven’ trad. En dat is het voor de litigator nog steeds, als ik mag afgaan op de grondhouding die Marielle aanhoudt. Een beproefde manier was destijds om conservatoir (derden)beslag op alle banktegoeden van een bedrijf te leggen, zo tegen het einde van de maand als de salarissen moesten worden uitbetaald. Een befaamd (cassatie)advocaat wist ik – toen nog stagiair – daarmee zodanig uit zijn balans en humeur te brengen dat hij met een senior partner van mijn kantoor ging bellen; niet met mijn patroon Guus Maris natuurlijk – hij zou geen poot aan de grond hebben gekregen – maar met Leo Buruma, die mij weliswaar aansprak maar liet uitspreken en mijn procesbeleid respecteerde; de vordering was aannemelijk en het beslag was weliswaar hinderlijk maar werd niet puur als pressiemiddel1 gebruikt. Een behoorlijk advocaat (artikel 46 Adv.wet) zal niet alleen de financiële consequenties verbonden aan zijn optreden met zijn cliënt bespreken,2 hij zal ook met hem overleggen over de mogelijkheden om zeker te stellen dat te zijner tijd – na een mogelijk lange en ingewikkelde procedure – de vordering in geding ook werkelijk zal worden voldaan.3 Want wie procedeert om een koe, geeft er één toe. En dan is het frustrerend als de bewuste koe lang en breed uit het zicht is verdwenen, en het voor de poort van de hel weggehaalde vonnis boven het bed kan worden geplakt. Deze waarheid ‘als een koe’ neemt niet weg dat zo’n bewarende maatregel kan leiden tot een pittige scha- declaim als de vordering waarvoor beslag nadien wordt afgewezen. De prudente advocaat zal zijn cliënt (aantoonbaar) op de aan deze stap en strategie verbonden risico’s attenderen.4

1 Ieder beslag valt door het rechtsgevolg ervan als pressiemiddel te beschouwen. Waar het op aankomt, is niet of maar in hoeverre een beslag als pressiemiddel mag worden gehanteerd. Dat mag voor zover het beslag binnen zijn doelomschrijving blijft. Is dat niet het geval, dan is de pressie ongeoorloofd en is sprake van misbruik. Anders Van der Kwaak, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, Inleiding Boek II, aant.15.3. 2 Gedragsregel (2018) 17.2, duidelijker op dit punt was gedragsregel (1992) 26.1. 3 HR 12 april 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4996, NJ 1986/809, m.nt. C.J.H. Brunner (X en Y/Koopman). 4 RvD Amsterdam 31 januari 2012, ECLI:NL:TADRAMS:2012:YA2371, r.o. 5.1. Vgl. voor het proceskosten- risico bij een vaste prijsafspraak HvD 11 juni 2018 (ECLI:NL:TAHVD:2018:114) en voor het risico van een

233 Peter von Schmidt auf Altenstadt

Want een redelijk handelend advocaat moet onnodige risico’s voor zijn cliënt vermijden,5 in het verlengde waarvan deze waarschuwingsplicht geldt.

2 Zekerheid tot elke prijs?

Elke schuldeiser heeft de bevoegdheid om voor zijn vordering beslag te leggen op vermogensbestanddelen van de schuldenaar om, ten slotte, die goederen uit te winnen. Beslag voorkomt dat het beslagen goed ten nadele van de beslaglegger wordt overgedragen aan een derde of wordt bezwaard.6 De bevoegdheid vindt zijn grondslag in het verhaalsrecht dat aan iedere schuldeiser van een geldvordering toekomt (artikel 3:276 BW). De executoriale beslagmaatregel kan pas getroffen worden zodra een titel daartoe is verkregen, dat wil zeggen een toewijzend vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan of uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Maar een conservatoir beslag kan al gelegd worden als die legitimatie nog niet aanwezig is en misschien wel nooit verkregen zal worden. Zo’n beslag strekt er naar zijn aard toe om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn.7 Die versie is dan ook ingrijpend en belastend voor de beslagene. De inzet van dit ‘middel tot bewaring van recht’ (het opschrift van de vierde titel van het derde boek Rv) is daarom verbonden aan een aantal ‘checks and balances’. Zo is voorafgaand verlof van de voorzieningenrechter vereist (artikel 700 lid 1 Rv).8 Artikel 705 Rv wijst de weg om tegen het beslagverlof op te komen met een ophef- fingskortgeding9 en bevat vier imperatieve opheffingsgronden, maar de opsomming is niet

forse huurachterstand in geval van een nadere huurprijsvaststelling HvD 25 maart 2019 (ECLI:NL:TAHVD:2019:142). 5 HR 2 april 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4355, NJ 1983/367, m.nt. C.J.H. Brunner (Smael c.s./Max Moszkowicz). 6 HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9351, NJ 2009/154, m.nt. A.I.M. van Mierlo (Forward/Huber) en HR 20 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7729, NJ 2009/376, m.nt. A.I.M. van Mierlo (Ontvanger/De Jong q.q.). 7 HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:599, NJ 2020/151, JOR 2020/186, m.nt. E.M. Loesberg, r.o. 3.2, JIN 2020/80, m.nt. M.A.J.G. Janssen (Econocom/Intralot). Zie eerder HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1074, NJ 2017/155, m.nt. A.I.M. van Mierlo, JBPr 2015/50, m.nt. M.R. van Zanten, JOR 2015/220, m.nt. A.S. Ste- neker, AA 2015 p. 794 e.v., m.nt. A.W. Jongbloed (HWang/Nidera), HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559, NJ 2007/483, r.o. 3.5, m.nt. H.J. Snijders (Bijl/Van Baalen) en HR 14 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2105NJ 1997/481, m.nt. H.J. Snijders (De Ruiterij/MBO), r.o. 3.3. 8 De ‘Beslagsyllabus’, te vinden op www.rechtspraak.nl, is een handleiding voor verlofrechters en levert een verzameling best practices die een verlofrechter vrijlaten om in voorkomend geval anders te beslissen. 9 Het beslag is met het doen van een constitutief opheffingsvonnis opgeheven (HR 20 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1619, NJ 1995/413 (Smokehouse/Culimer)). Een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, herleeft door vernietiging in hoger beroep van dat vonnis, met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen opheffing en herleving moeten worden geëerbiedigd. Zie HR 23 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2496, NJ 1996/434 (DKHB/KIVO) en HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5960, NJ 2001/388 (Aruba/Boetje). Een provisi- onele vordering in appel (art. 223 jo. 705 Rv) tot opheffing beslag na toewijzing bij voorraad van vordering

234 Russisch roulette limitatief bedoeld. Eén daarvan is dat voor de geldvordering voldoende zekerheid wordt gesteld.10 Tegenwicht voor de waarborgfunctie van het beslag is de aansprakelijkheid van de beslaglegger bij (definitieve en volledige) afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade. Met afwijzing moet onzes inziens op een lijn worden gesteld het nieuwe artikel 441 lid 3 Rv,11 en het geval dat op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen niet zijn in acht genomen of summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering blijkt zonder dat de vordering met succes wordt vervolgd.12 Deze ‘risico-aansprakelijkheid’ bestaat volgens ons ook jegens de derde in geval van beslaglegging op het goed van een ander dan de schuldenaar.13 Eenzelfde aansprakelijkheid doet zich voor als een schuldeiser executoriaal beslag legt op basis van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis en tot uitwinning overgaat, maar de vordering in hogere instantie alsnog wordt afgewezen. Een eerder verleend of in stand gelaten beslagverlof dan wel toewijzing van de vordering door de lagere rechter levert dan geen rechtvaardigingsgrond op.

door rechtbank maakt weinig kans: Hof Amsterdam 28 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4435 (Rosneft/X Group Holding), r.o. 2.5. 10 Het gaat hier om een faciliteit waarvan de schuldenaar naar eigen keuze wel of geen gebruik kan maken. Uit deze bepaling vloeit echter niet een verplichting voort tot het stellen van (voldoende) zekerheid; zie HR 25 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7350, JOR 2005/132 (Van den Wildenberg/Van Wijnen). Evenmin bestaat een verplichting tot het stellen van zekerheid door middel van een bankgarantie; zie HR 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD6098, NJ 2002/45 (Van den Wildenberg/Van Leeuwen). Zie voor een bankgarantie en contragarantie Hof Den Haag 9 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:280, NJ 2018/136, m.nt. A.I.M. van Mierlo (AlbaniaBEG/Enel), cassatieberoep afgedaan met art. 81 RO: HR 23 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1141, RvdW 2017/725, besproken door J.B.R. Regouw, ‘Conservatoir verhaalsbeslag, zekerheid en opheffing’, BER 2017/119. 11 Een beslag dat louter gelegd wordt als pressiemiddel levert misbruik van recht op en is in gevolge het nieuwe derde lid van art. 441 Rv, in werking getreden op 1 oktober 2020 (Wet herziening beslagen executierecht, Stb. 2020, 177) expliciet niet toegestaan. In art. 702 Rv (overeenkomstige toepassing conservatoir beslag) wordt naar dit derde lid van art. 441 Rv verwezen. 12 Ook als een beslag vexatoir (‘onnodig’) is dan wel gelegd voor een hoger bedrag dan uiteindelijk wordt toegewezen, zal de beslaglegger aansprakelijk (kunnen) zijn maar alleen als sprake is van misbruik van bevoegdheid waarvoor de criteria voor misbruik van recht gelden (art. 3:13 lid 2 BW). Voor aansprakelijkheid is dan vereist dat de onrechtmatige beslaglegging aan de beslaglegger kan worden toegerekend op grond van schuld (art. 6:162 lid 3 BW). Bij vexatoir beslag vindt een volledige belangenafweging plaats (HR 24 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1894, NJ 1996/161 (Tromp-Franca/Regency), r.o. 3.4). Zie voor gedeeltelijke afwijzing van de vordering van de beslaglegger HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2841, NJ 2003/440 (Hoda Int./Mondi Foods), r.o.4.5.2. Zie ook HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7052, NJ 2004/150, JBPr 2004/14, m.nt. A. van Hees (broedertwist). 13 Rb. Rotterdam 25 april 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:4483, S&S 2019/16 (STI Acton), r.o. 4.8 en 4.21. Vgl. ook Hof Amsterdam 7 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1566, JOR 2019/242, m.nt. C.G. van der Plas (Samruk en Kazachstan/Ascom), vernietigd op immuniteitsoordeel door HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2103. Zie echter Van der Kwaak, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, Inleiding Boek II, aant. 16.2.

235 Peter von Schmidt auf Altenstadt

3 Aansprakelijkheid, hoezo?

Het conservatoir beslag wordt gelegd op voorwaarde dat verlof is verkregen van de voorzieningenrechter van de rechtbank (artikel 700 Rv). Dat beslag gaat over in een executoriaal beslag zodra de beslaglegger in de hoofdzaak een executoriale titel heeft verkregen en deze voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden en is betekend (artikel 704 Rv). Deze titel (in de regel: een rechterlijke beslissing) legitimeert de beslaglegger en executant tot beslaglegging resp. reële executie. Op welke grond kan dan de beslaglegger, later executant, aansprakelijk en schadeplichtig zijn voor de gevolgen van de beslaglegging of executie als zijn vordering in eerste aanleg wordt afgewezen of het toewijzend vonnis in appel of cassatie wordt vernietigd, dan wel de toewijzende kg-uitspraak in de bodemprocedure terzijde wordt gesteld?

De bevoegdheid om beslag te leggen en te executeren, is een procesrechtelijke doelgebonden bevoegdheid die afhankelijk is van het bestaan van een subjectief recht; eerst, bij beslag, een pretentie en later, bij executie, een (voorlopig) erkend recht waarvoor het verhaalsrecht (artikel 3:276 BW) is gegeven. Dat ‘voorbehoud’ of die voorwaarde ligt besloten in het beslagverlof en in de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dit komt tot uitdrukking in het bevelen van zekerheid voor de schade die door het beslag c.q. de executie kan worden veroorzaakt (artikel 701 lid 1 en 438 lid 2 Rv),14 dan wel tot dekking van het restitutierisico ingeval het vonnis niet in stand blijft (artikel 233 lid 3 Rv jo. artikel 6:51 lid 2 BW). Voor het conservatoir (derden)beslag bepaalden de artikelen 732 lid 3 en 739 (oud) Rv tot 1 januari 199215 expliciet dat de beslaglegger bij opheffing van het beslag “kan worden verwezen tot vergoeding van kosten, schaden en interessen, indien daartoe gronden aanwezig zijn”.16 In de nieuwe regeling van het executie- en beslagrecht is dit aanknopingspunt voor schadeplichtigheid niet teruggekomen, en evenmin is een algemene wettelijke grondslag opgenomen voor schadeloosstelling na onterecht gebleken beslag en executie. De rechtspraak vond en vindt voor de aansprakelijkheid en schadeplichtigheid van de beslaglegger (en executant) de onrechtmatige daadregeling (artikel 6:162 BW) een voldoende wettelijke

14 Zie R.B. Gerretsen, ‘Zekerheidsstelling voor beslagschade’, in P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt e.a. (red), Middelen voor Meijer, Den Haag: BjU 2013, p. 93-106. Zie voor artikel 1066 lid 5 (oud) Rv HR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1952 (schorsingsverzoek Russische Federatie/HVY). 15 De invoeringsdatum van de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 NBW (eerste gedeelte, Wet van 7 mei 1986, Stb. 295). 16 Deze bepalingen zien enkel op de opheffing van het beslag resp. (vooral) een geslaagd verzet van de derde, en vereisen blijkens de toelichting (Handelingen II 1836/37 (MvT), vel 273, p. 290) ‘kwade trouw’ bij de beslaglegging of executie. Zie nader Gijs Molkenboer, Aansprakelijkheid na ten onrechte gelegd conservatoir beslag (diss. Utrecht), Zutphen: Paris 2019, § 2.5.1. Zowel de beperking tot opheffing van of verzet tegen het (derden)beslag als de eis van kwade trouw wordt losgelaten in het standaardarrest Snel en Laan/Ter Steege (NJ 1965/331). Zie ook de NJ-noot van D.J. Veegens onder dit arrest.

236 Russisch roulette basis.17 Dat gebeurde al in 1912.18 Met de beslaglegging of executie maakt de eiser een inbreuk op eens anders subjectief (i.c. eigendoms)recht, een daad die hem kan worden toegerekend nu zij te wijten is aan een oorzaak die krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. De in het beslagverlof en de bij voorraad uitvoerbare veroordeling besloten voorwaarde dat de vordering definitief wordt toegewezen, is niet in vervulling gegaan; die omstandigheid komt redelijkerwijs voor rekening en risico van de beslaglegger of executant die vooruitloopt op een executoriale titel die kracht van gewijsde heeft gekregen.19 De ruime (en liberale20) beslagbevoegdheid is alleen dan maatschappelijk gerechtvaardigd als de beslagene – bijzondere omstandigheden daargelaten – verzekerd is van vergoeding van de beslagschade als de vordering (geheel) wordt afgewezen. Of bij beslaglegging (dan wel executie) al dan niet lichtvaardig werd gehandeld, is zonder belang, aldus de Hoge Raad in zijn (standaard)arrest Snel en Laan/Ter Steege21 over een ten onrechte

17 Onder omstandigheden kan ook een derde-betrokkene, zoals een bank, aansprakelijk zijn voor een premature executie: Hof Den Haag 7 november 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3066, JOR 2018/51, m.nt. A. Steneker, r.o. 3.7. 18 HR 4 april 1912, W 9358, m.nt. J. Wolterbeek Muller voor het met rechterlijk verlof gelegde conservatoir beslag dat niet van waarde wordt verklaard; HR 13 juni 1913, W.9531, m.nt. E.M. Meijers (Maatschappij van Weldadigheid/Nicola) voor executie van een bij verstek gewezen ontruimingsvonnis, dat in verzet is vernietigd. 19 Er is geen sprake van (zuivere) risicoaansprakelijkheid maar van schuldaansprakelijkheid met toerekening op grond van verkeersopvattingen (art. 6:162 lid 3 BW); zie Asser Procesrecht/Steneker 5 2019, nr. 433. 20 M. Meijsen & A.W. Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland, Den Haag: SDU 2010, spreken (p. 10) van een vreemde eend in de bijt. De verlofrechter wordt wel steeds terughoudender: Hof ’s-Hertogenbosch 31 oktober 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:4041, Rb. Noord-Holland 17 oktober 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:9539, Rb. Rotterdam 27 augustus 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:8151 en Rb. Noord- Holland 7 februari 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:910 (weigering beslagverlof) door A.W. Jongbloed besproken in AA 2019/3, p. 214-217. 21 HR 15 april 1965, ECLI:NL:HR:1965:AC4076, NJ 1965/331, m.nt. D.J. Veegens (Snel en Laan/Ter Steege). Evenzo HR 21 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0512, NJ 1992/321 (Curatoren/Elink Schuurman q.q.) voor de na beslaglegging (door curatoren) niet gehandhaafde vordering; HR 13 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1608, NJ 1997/366, m.nt. C.J.H. Brunner (Ontvanger/Bos), r.o. 4.2, voor het executoriaal beslag door de Ontvanger op grond van een nadien vernietigde aanslag. Zie voorts HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2841, NJ 2003/440, AA 2003/10 p. 773, m.nt. A.I.M. van Mierlo (Hoda Int./Mondi Foods), r.o. 4.5.2, en HR 5 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7059, NJ 2004, 150 (K/K en K), r.o. 3.4.2, beide inzake het beslag voor een te hoog bedrag.

237 Peter von Schmidt auf Altenstadt gelegd beslag.22 Bijzondere omstandigheden waardoor aan de beslaglegging het karakter van onrechtmatigheid komt te ontvallen, doen zich zelden voor.23

De beginselaansprakelijkheid bestaat ook bij beslagvervangende zekerheid, zoals een bankgarantie ter voorkoming of opheffing van een beslag.24 Hetzelfde geldt ons inziens voor de in het kader van een opheffingskortgeding (artikel 705 Rv) aangeboden zekerheid.25 In deze gevallen blijft het aanbeveling verdienen in de contractuele verhouding steeds een voorbehoud te maken voor vergoeding van schade voor eventuele onrechtmatige beslaglegging en de met de zekerheidsstelling (vaak een bankgarantie) gemoeide kosten.26 Ingeval tussen partijen na beslaglegging een dading wordt getroffen zal daarin de beslagschade uitdrukkelijk moeten worden meegenomen.27 Ook als de rechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid te bepalen dat zijn bij voorraad uitvoerbaar verklaarde uitspraak in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte (artikel 3:301 lid 1 BW), zal de beginselaansprakelijkheid onverminderd op de eiser rusten; de uitspraak wordt immers alleen gedaan op diens vordering (artikel 3:300 lid 1 BW). Hoewel een faillissement wordt aangemerkt als een algemeen beslag op het vermogen van de schuldenaar, is de aanvrager voor uitlokking van een faillissement dat op een rechtsmiddel wordt vernietigd, alléén aansprakelijk als hij wist of behoorde te weten dat geen grond bestond voor het

22 Zie in gelijke zin voor (dreiging met) onrechtmatige executie wegens een later vernietigd kg-vonnis: HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5602, NJ 2008/225 (De Groot q.q.), r.o. 4.3, en wegens een in hoger beroep vernietigd bodemvonnis: HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:542, NJ 2016/189 (Duck/Hagero), r.o. 3.3.3. In gelijke zin evenzo voor (dreiging met) onrechtmatige executie wegens een in de bodemprocedure terzijde gesteld KG-vonnis: HR 16 november 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4901, NJ 1985/547, m.nt. L. Wichers Hoeth en W.H. Heemskerk (Ciba Geigy/Voorbraak), r.o. 3.4, en HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0992 NJ 1990/434, m.nt. W.H. Heemskerk (Kempkes/Samson), r.o. 3.2. Evenzo als vrijwillig is voldaan aan een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis dat daarna wordt vernietigd: HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5863, NJ 2000/603, m.nt. H.J. Snijders (Kalverhormonen). 23 Zie echter HR 8 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6196, NJ 2008/92, RAV 2008/36 (Bruns c.s./Golden Anchor c.s.), r.o. 5.4.3, voor een geval waarin een beslagene zelf de indruk wekte dat de feiten waarop de vordering van de beslaglegger was gefundeerd, juist waren terwijl dat niet het geval was. Zie voor kritiek T. Hartlief in Faber e.a, Knelpunten bij beslag en executie, O&R 2009/49, p. 389 en Asser Procesrecht/Ste- neker 5 2019, nr. 428, die meer voelen voor een vermindering van de schadevergoedingsplicht van de beslaglegger op grond van eigen schuld van de beslagene. 24 Hof Leeuwarden 19 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ4783; Hof Amsterdam 11 september 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AQ8849, NJF 2003/59; Rb. Middelburg 20 december 2006, ECLI:NL:RBMID:2006: BX9914. 25 Anders dan bij conservatoir beslag (art. 705 lid 2 Rv) is de executant niet verplicht tegen voldoende zekerheidsstelling af te zien van (verdere) executie. 26 Gerechtshof Den Haag 15 december 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3576, JBPr 2018/24, m.nt. M.A.J.G. Janssen, r.o. 8, 9 en 13. 27 Vgl. voor de dading A-G Vranken in zijn conclusie randnr. 37 voor HR 13 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC1608, NJ 1997/366, m.nt. C.J.H. Brunner (Ontvanger/Bos) en HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600, NJ 2016/380, m.nt. H.B. Krans, JOR 2016/17, m.nt. G.J.P. Molkenboer, JBPr 2016/17, m.nt. S.M.A.M. Venhuizen (K/Rabo).

238 Russisch roulette uitspreken daarvan dan wel hij anderszins met de aanvraag misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt.28

In theorie klinkt het allemaal prachtig maar de ‘risicoaansprakelijkheid’ blijkt vaak een dode mus omdat bewijsproblemen, ook ten aanzien van het vereiste causaal verband tussen beslag en schade, in de weg staan aan toewijzing van beslagschade.29 In de praktijk ziet de onterecht beslagene af van een langdurig en moeizaam schadeverhaal met onzekere uitkomst. In het beslagparadijs dat Nederland is, is het evenwicht tussen de belangen van de beslaglegger en beslagene nog steeds ver te zoeken.30

4 De BV is leeg. Wat nu?

De strakke beginsel-aansprakelijkheid blijkt een dode mus als de beslaglegger geen verhaal biedt voor de door de beslagene geleden schade. Indien de beslaglegger een rechtspersoon is, zou haar wederpartij na onterecht gebleken beslag voor haar schade toch moeten kunnen doorpakken naar de bestuurder? Maar zo eenvoudig ligt dat niet. De ‘risicoaansprakelijkheid’ van de rechtspersoon springt niet over op haar bestuurder. In het met een onrechtmatig beslag vergelijkbare geval dat een vonnis wordt geëxecuteerd door een vennootschap die na vernietiging van dat vonnis geen verhaal biedt, heeft de Hoge Raad op alweer een middel van de cassatietopper Eduard van Staden ten Brink31 beslist dat van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder alleen sprake is ingeval de bestuurder persoonlijk een verwijt ervan kan worden gemaakt dat de geëxecuteerde geen verhaal meer heeft op de vennootschap. Daartoe is noodzakelijk (1) dat de bestuurder op grond van de hem als zodanig bekende omstandigheden rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat het vonnis zou worden vernietigd en (2) dat komt vast te staan dat de bestuurder wist of althans ernstig rekening ermee had moeten houden dat de vennootschap niet in staat zou

28 HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2004 (HSK/Bosma II). 29 Hof Amsterdam 17 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4217, NJ 2019/316 (Simiramida/Diageo), cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 RO (HR 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:692, RvdW 2019/616). 30 M. Meijsen, Ontwikkelingen in het civielrechtelijk conservatoir beslag in Nederland, diss. Utrecht, Deventer Kluwer 2013. Zie ook noot 628. Zo is de forfaitaire regeling van art. 6:119 BW voor vertragingsschade niet van toepassing in beslagsituaties: HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1823, NJ 2011/309 (STAK For- ward/Huber). Maar in geval van gedwongen én vrijwillige voldoening aan een bij voorraad uitvoerbaar verklaard maar later vernietigd vonnis is de wettelijke rente verschuldigd vanaf het tijdstip dat onverschuldigd is betaald: HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5863, NJ 2000/603, m.nt. H.J. Snijders sub 3 (Kalverhor- monen). Zie voor de proceskostenvergoeding HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600, NJ 2016/380, m.nt. H.B. Krans, JOR 2016/17, m.nt. G.J.P. Molkenboer, JBPr 2016/17, m.nt. S.M.A.M Venhuizen (K/Rabo). 31 E. H. van Staden ten Brink (8 februari 1947-21 december 2020) die ruim 45 jaar ‘Met recht bevlogen’ was, de titel van de hem op 7 december 2017 aangeboden feestbundel.

239 Peter von Schmidt auf Altenstadt zijn tot restitutie van het verschuldigde bedrag waarbij aan de bestuurder kan worden verweten dat hij gelden aan de vennootschap heeft onttrokken met verwaarlozing van de belangen van de wederpartij.32 Hiermee bevinden wij ons midden in het leerstuk van de ‘externe’ bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW.33 Die rechtspraak ziet op een eventuele aansprakelijkheid van de bestuurder in een situatie waarin een schuldeiser van de vennootschap wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op de vennootschap, ingeval de bestuurder (i) namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen is voor aansprakelijkheid van de bestuurder vereist dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.34 Die hoge drempel is gerechtvaardigd omdat ten opzichte van de wederpartij of derde primair sprake is van handelingen van de vennootschap en omdat het maatschappelijk belang vergt dat voorkomen wordt dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.35 Eenzelfde verzwaarde maatstaf is op zijn plaats bij beantwoording van de vraag of een bestuurder (naast de vennootschap) aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen van de vennootschap.36 Volgens ons is hier niet zozeer sprake van een derde gevalstype als wel van de delictueuze pendant resp. variant van de contractuele gevalstypes (i) en (ii). Van een ernstig verwijt

32 HR 8 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7326, NJ 2002/196 (Beverwijk/Maarssens Bouwbedrijf), r.o. 3.5. Zie ook Rb. ’s-Gravenhage 8 december 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BO8201, JOR 2011/213 en RI 2011/34, r.o. 4.6, alsmede Hof Arnhem-Leeuwarden 2 april 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6228, r.o. 4.3 en Hof Arnhem-Leeuwarden 12 mei 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:3732, NJF 2020/211 en RO 2020/50, r.o. 4.11 en 4.18. Vgl. ook Hof Den Haag 13 februari 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ1158 i.v.m. dreigen met kg- vonnis. 33 In Rb. Rotterdam 18 mei 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:4166, NJF 2016/336 werd een faillissementscurator voor onrechtmatige executie aansprakelijk gehouden volgens de Maclou-maatstaf (HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, NJ 1996/727) ingevuld met HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204, NJ 2012/515 (Prakke/Gips) zonder het eerste voorzienbaarheidscriterium (mogelijkheid vernietiging vonnis) in aanmerking te nemen. In zijn noot in AA 2016/0745 besteedt A.W. Jongbloed geen aandacht aan dit aspect. 34 Collectieve aansprakelijkheid wordt niet aangenomen bij externe bestuurdersaansprakelijkheid: HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2018/234, m.nt. B.I. Kraaipoel, AA 2018/6, m.nt. B.F. Assink (TMF), r.o. 3.3.3. Vgl. ook HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2812, NJ 1999/318, m.nt. J.M.M. Maeijer (Pelco/Sturkenboom). Zie echter voor de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder en de bestuurder daarvan, in verband met art. 2:11 BW: HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, NJ 2017/215, m.nt. P. Van Schilfgaarde (K/Le Roux). 35 HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21 (Tulip Air), r.o. 3.5.2, en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 (RCI Financial Services), r.o. 4.2, beide met noot P. van Schilfgaarde. Vgl. ook HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21, m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders, JOR 2008/260, m.nt. Y. Borrius (Willemsen/NOM) waar in r.o. 5.3 (nog) sprake is van het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. P. van Schilfgaarde heeft zich kritisch uitgelaten over dit ‘bange bestuurders’-argument dat volgens hem ook ondernemende natuurlijke personen zou moeten beschermen; zie noot randnr. 8 onder HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330 (TMF). 36 HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2628, r.o. 3.5.4, NJ 2015/21 (Tulip Air).

240 Russisch roulette in dit verband (vooral type (i), denken wij) zal sprake kunnen zijn op de grond dat de bestuurder dat onrechtmatig handelen van de vennootschap in verband met de kenbare belangen van de benadeelde had behoren te voorkomen.37 Of sprake is van een ernstig verwijt hangt af van de aard en de ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.38 Dit wordt voor gevalstype (i) in de rechtspraak aldus uitgewerkt dat de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van die niet-naleving door de wederpartij te lijden schade, alles tenzij de bestuurder omstandigheden39 aanvoert op grond waarvan de conclusie is gerechtvaardigd dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kan worden.40 In de kern houdt dit ‘Beklamelcriterium’ de eis/aanscherping in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.41 In gevalstype (ii) zal volgens de rechtspraak in ieder geval van een ernstig verwijt sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.42 Dit ‘Driespan-criterium’ zal niet aan de orde zijn als een bestuurder van een vennootschap niet erop toeziet dat deze haar betalingsverplichting jegens haar schuldeiser nakomt43 maar

37 HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881, NJ 2013/302, m.nt. P. van Schilfgaarde (Spaanse villa), r.o. 3.4.1. 38 HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22, m.nt. P. van Schilfgaarde (RCI Financial Services), r.o. 4.2; zie ook HR 10 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2014:2930, JOR 2014/297 (Kameleon), r.o. 4.5.2. 39 Zoals onbekendheid met een bepaalde rechtsregel: HR 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:499, NJ 2015/240, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2015/248, m.nt. R.J. van der Weijden (ING/ bestuurders BTO). 40 HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1998:AB9521, NJ 1990/286, m.nt. J.M.M. Maeijer (Beklamel). Zie ook HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2792, NJ 1999/148, JOR 1999/11 (Veenbrink/Baarsma). Zie voor een geslaagd disculpatieverweer: Hof Arnhem-Leeuwarden 4 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2018:10525, JOR 2019/32, m.nt. M.Mussche, r.o. 6.19. 41 HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2014/325, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (RCI Financial Services), r.o. 4.4. Zie ook het stroomschema van U.B. Verboom in haar noot onder Hof Arnhem-Leeuwarden 27 juni 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:5422, JOR 2018/33. 42 HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:AA4873, NJ 2000/295, m.nt. J.M.M. Maeijer (Driespan), r.o. 3.4.1, HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659, JOR 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen), waar in r.o. 3.5 ook de beide situaties worden omschreven. Het criterium ‘ernstig verwijt’ werd voor ‘interne’ bestuurdersaansprakelijkheid voor het eerst geformuleerd in HR 10 januari 1999, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360, m.nt. J.M.M. Maeijer (Staleman/Van de Ven), r.o. 3.3.1. Vgl. voor bestuurdersaansprakelijkheid reeds HR 31 januari 1958, ECLI:NL:HR:1958:AG2028, NJ 1958/251, m.nt. H. Kingma Boltjes (Van Dulle- men/Sala c.s.). 43 HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC1812, NJ 1999/318, m.nt. J.M.M. Maeijer (Pelco/Sturkenboom); zie reeds HR 13 juni 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC3112, NJ 1986/825 (De Leeuw/Wijnen).

241 Peter von Schmidt auf Altenstadt wél als sprake is van betalingsonwil44 of het bewust bewerkstelligen van een toestand die de betaling verhindert, zoals het leeghalen van een vennootschap of de overdracht van activa en het doorverkopen van goederen buiten de normale bedrijfsvoering om.45 Dezelfde verzwaarde maatstaf die geldt bij benadeling van een schuldeiser door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vaststaande verplichting, wordt ook aangehouden als het gaat om onzekere verplichtingen. Voor een ernstig verwijt is in dat geval voldoende dat de bestuurder bij de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze (ook) rekening had moeten houden met de mogelijkheid van het bestaan van de (daarmee onzekere) vordering. Die ‘onzekerheid’ was in het Air Holland-arrest46 nogal betrekkelijk. De vordering van de schuldeiser was ‘liquide’, de door de vennootschap gepretendeerde hogere tegenvordering was niet ‘liquide’. Hier was sprake van een waarschijnlijke verplichting in de zin van artikel 2:374 BW, waarvoor een voorziening op de balans had moeten worden opgenomen. Iets dergelijks was ook aan de hand in Bestuurder Weef en Maico/Artesia;47 ook hier had de bestuurder moeten rekening houden met de mogelijkheid van het bestaan van de (nog) niet vaststaande verplichting (uit een corporate guarantee) van Weef en Maico waarvoor een voorziening in de jaarrekening had moeten worden opgenomen. Dat was kennelijk minder het geval in Lunderstädt II.48 De vraag of de bestuurders op grond van de hun bekende omstandigheden ten tijde van de verweten handelingen rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid dat de vordering van Lunderstädt tot ontbinding van de koopovereenkomst zou worden toegewezen, werd ontkennend beantwoord.

Het is soms niet eenvoudig om een feitencomplex in te delen bij een van beide gevalstypen.49 Er kunnen Beklamel-achtige situaties zijn die geleidelijk overgaan in een Driespan-situatie,

44 HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564, NJ 1992/411, m.nt. J.M.M. Maeijer (Van Waning/Van der Vliet). Zie voor een recent kras voorbeeld Rb Rotterdam 2 september 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:8779 (AFM/Gert Roepel), FD 21 november 2020: ‘Directeur Voorschotje.nl sluisde miljoenen weg om AFM-boete te ontlopen’. 45 HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:484, NJ 2017/149, JOR 2018/60, m.nt. Y. Borrius, JIN 2017/75, m.nt. F. Oostlander, Ondernemingsrecht 2017/108, m.nt. M.J. Faber en P.D. Olden (Hanzevast), r.o. 3.3.2. Ook hier, zie randnr. 2.8.1 van de concl. A-G Wissink, ging het om een ‘onzekere’ verplichting: de mogelijkheid dat de ontbinding van de overeenkomst door de wederpartij zal worden betwist en tot aansprakelijkheid van de ‘lege’ projectvennootschap kan leiden. 46 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829, NJ 2014/195, JOR 2015/1, m.nt. U.B.Verboom, JIN 2014/107, m.nt. M. Poelsema (Air Holland), r.o. 3.4, cassatieberoep van Hof Arnhem 27 november 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BY5416, JIN 2013/9, m.nt. F.M. van Peski en P.J. Peters. 47 HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0662, RvdW 2012/1524 (art. 81 lid 2 RO). Zie voor de achtergrond ook HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8513, NJ 2012/76 (Weef en Maico/Artesia). Vgl. ook HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:46, OR Updates 2013/237 (Evereg en Groot/Bleeker Smit). Zie voor lagere jurisprudentie noot 12 bij de concl. Van de A-G Timmerman, ECLI:NL:PHR:2013:2389 (Air Holland). 48 HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6728, JOR 2005/236, m.nt. S.M. Bartman (Lunderstädt/De Kok en Neptunus II). 49 Volgens J.B. Huizink (GS Rechtspersonen, art. 9, aant. 25.4.4-25.4.6) is de Beklamel-norm een uitwerking of concretisering van de meer algemene Driespan-norm.

242 Russisch roulette bijvoorbeeld als op het aangaan van een overeenkomst een ontbinding volgt.50 Soms wordt op gronden (i) en (ii) beide een beroep gedaan.51 Steeds is van belang dat de schadelijke gevolgen van het handelen objectief voorzienbaar zijn voor de bestuurder. De overeenkomsten tussen beide gronden nemen niet weg dat een beroep op ieder van de situaties steeds op zijn eigen merites moet worden beoordeeld.52 De situaties laten zich onder meer van elkaar onderscheiden door het toetsmoment:53 grond (i) ziet op hetgeen de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis met de schuldeiser wist of behoorde te weten, terwijl het bij grond (ii) kan gaan om alle handelingen, dus ook (wellicht zelfs: juist) die ná het aangaan van de verbintenis, waardoor wordt bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verbintenis niet nakomt of geen verhaal biedt.

5 Vliegende vogels

Ook in geval van onrechtmatig beslag zal sprake kunnen zijn van bestuurdersaansprakelijkheid, net zoals dat voor onrechtmatige executie is beslist in Maarssens Bouwbedrijf. Dan moet de handelwijze van de bestuurder wel zodanig onzorgvuldig zijn dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken. Daarvan zal veelal geen sprake zijn ten tijde van de beslaglegging, want de verplichting tot behoorlijke taakuitoefening in de zin van artikel 2:9 BW54 zal in het algemeen meebrengen dat conservatoir beslag wordt gelegd. Dat zal anders zijn als kan worden gesproken van een vexatoir (‘onnodig’) beslag of beslag voor een ‘kansloze’ vordering.55 Dan zal volgens ons onder omstandigheden de bestuurder naast de vennootschap aansprakelijk kunnen zijn als is voldaan aan de ‘Beklamel’-norm; de bestuurder heeft namens de vennootschap een onrechtmatige daad gepleegd waarvan hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De executie op zich van een vonnis zonder kracht van gewijsde levert evenmin een ernstig verwijt op want dan zou de uitkomst van Maarssens Bouwbedrijf anders hebben geluid.56 Maar indien zich in de bewuste instantie een de bestuurder bekende herroepingsgrond (artikel 382 Rv) heeft voorgedaan dan wel een hem verwijtbare schending van de waarheidsplicht (artikel 21

50 HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:484, NJ 2017/149, JOR 2018/60, m.nt. Y. Borrius, JIN 2017/75, m.nt. F. Oostlander, Ondernemingsrecht 2017/108, m.nt. M.J. Faber en P.D. Olden (Hanzevast II), r.o. 3.3.2. 51 HR 15 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:236, NJ 2019/91, JOR 2019/152, m.nt. P.Olden, JIN 2019/42, m.nt. J.R. Everhardus (Nieuwburen huurgarantie). 52 HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, m.nt. J.M.M. Maeijer (Driespan), r.o. 3.4.1. 53 HR 15 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:236, NJ 2019/91, JOR 2019/152, m.nt. P.Olden, JIN 2019/46, m.nt. J.R. Everhardus (Nieuwburen huurgarantie), r.o. 4.1.2. 54 Deze bepaling zal ingevolge de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (34 491) vanaf medio volgend jaar ook gelden voor bestuurders en commissarissen van commerciële en niet-commerciële verenigingen (art. 2:50a BW) en stichtingen (artikel 2:300a BW). 55 Vgl. Hof ’s-Gravenhage 21 oktober 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BG2694, JRV 2009/112, r.o. 12. 56 Rb. Zutphen 18 september 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BX9445, RI 2013/9, r.o. 4.5.

243 Peter von Schmidt auf Altenstadt

Rv),57 zal aan de ‘Beklamel’-norm kunnen zijn voldaan ingeval de vennootschap haar restitutieplicht niet kan nakomen. Als de vordering waarvoor beslag is gelegd definitief is afgewezen, zal de bestuurder aansprakelijk kunnen zijn voor onrechtmatig beslag of executie als hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke verplichting (tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad) of restitutieplicht niet kan nakomen (de ‘Driespan’-norm). En zelfs als die verplichting nog onzeker is omdat op de vordering nog niet definitief (afwijzend) is beslist, zal de bestuurder naast de vennootschap kunnen worden aangesproken. Daarvoor is nodig dat de bestuurder de benadeling van de schuldeiser ten gevolge van de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelingen van de vennootschap kon of had kunnen voorzien; vgl. de ‘Driespan’-norm. Maar vooreerst is vereist dat de bestuurder ten tijde van de verweten handelwijze rekening had moeten houden met de mogelijkheid van (algehele) afwijzing van de vordering of vernietiging van het vonnis. Hij moet, zouden wij zeggen, ‘goede reden tot twijfel’ hebben gehad (tweede volzin artikel 3:11 BW). In deze maatstaf wordt ten aanzien van de onzekere verplichting een (lichter) kenbaarheidscriterium (‘rekening houden met de mogelijkheid’) toegevoegd aan de ‘Driespan’-norm. Maar het zwaardere voorzienbaarheidscriterium uit die norm met betrekking tot de benadeling van schuldeisers van de vennootschap (‘weten of redelijkerwijs behoren te begrijpen’) wordt omgevormd tot een weten of ernstig rekening houden met de mogelijkheid dat in geval van (algehele) afwijzing van de (beslag)vordering of vernietiging van het vonnis de vennootschap niet in staat is om de beslagschade te vergoeden resp. het reeds betaalde te restitueren. Ten slotte moet het persoonlijk karakter van het verwijt tot uitdrukking komen in een eigen handeling van de bestuurder met verwaarlozing van de belangen van de gedupeerde beslagene of geëxecuteerde (in het geval van Maarssens Bouwbedrijf: het desondanks – middels verrekening – innen van zijn vordering op de vennootschap).58 Wij hebben hier te maken met een variant op de ‘Driespan’-norm waarvoor de Hoge Raad ruimte laat in Ontvanger/Roelofsen.59 Aan deze cascade van onderling gerelateerde eisen zal maar zelden zijn voldaan.60 In het algemeen zal het vereiste inzicht

57 Deze verplichting geldt ook voor het beslagrekest; zie Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, Dordrecht: Convoy Uitgevers 2018, nr. 286, noot 138. 58 Bij de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (34 491), die medio 2021 in werking zal treden, zal ingevolge artikel 2:138 lid 6 laatste volzin BW de bestuurder niet bevoegd zijn tot verrekening met een vordering op de vennootschap. Evenzo zal gelden voor de bestuurder van een vereniging of stichting (artikel 2:50a resp. 300a BW). 59 Ook de A-G Timmermans in zijn conclusie randnr. 3.8 en 3.9 voor HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0662, RvdW 2012/1524 (Artesia) situeert deze ruimte onder gevalstype (ii). 60 Dat was wel het geval in Hof Arnhem-Leeuwarden 12 mei 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:3732, RO 2020/56. De vordering tegen de bestuurder van de SPV Promneftstroy tot vergoeding van de schade wegens het gedurende drie jaar handhaven van een freezing order werd afgewezen (Rb Amsterdam 11 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:651, r.o. 4.4.2 (beslissing op appel aangehouden: Hof Amsterdam 1 augustus 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3124), zij het niet volgens de receptuur van Maarssens Bouwbedrijf maar omdat

244 Russisch roulette dat de vordering waarschijnlijk zal worden afgewezen dan wel het vonnis zal worden vernietigd, in de loop van de procedure bij de bestuurder op grond van de hem bekende omstandigheden van het geval kunnen doorbreken.61 Als na (algehele) afwijzing van de vordering in eerste aanleg of appel toch wordt voortgeprocedeerd met handhaving van het beslag, zal de vereiste kenbaarheid omtrent de (beperkte) slaagkans van de vordering geacht kunnen worden aanwezig te zijn.62 En mét dat inzicht moet de verweten handeling van de bestuurder plaatsvinden. Indien de vennootschap daarvóór is ‘leeggehaald’, zal zonder bijkomende bijzondere omstandigheden van persoonlijke aansprakelijkheid geen sprake zijn.63 Datzelfde geldt als de vennootschap ten tijde van of na de beslaglegging of executie in zwaar weer verkeert64 dan wel na beslaglegging of executie in de normale bedrijfsuitoefening ‘beneden Jan’ is geraakt65 of handelingen zijn verricht waarvan van tevoren niet te verwachten was dat deze negatief zouden uitpakken of in het geval een bestuurder een verantwoord risico heeft genomen dat zich heeft verwezenlijkt.66 Daarbij komt nog dat de beroerde toestand van de vennootschap weliswaar geen voorwaarde is voor het instellen van een vordering tegen een bestuurder maar gehele of gedeeltelijke onverhaalbaarheid wordt in de maatstaf wel verondersteld.

En als alle hordes op weg naar de aansprakelijkheid van de bestuurder zijn genomen, volgt nog de causaliteits- (artikel 6:98 BW) en bewijsproblematiek (artikel 150 Rv) rond het aantonen door de benadeelde van de schade in het kader waarvan meteen zal blijken dat die schade in omvang niet gelijk maar vaak veel lager is dan de beslag (of executie-)schade.67

het de taak en de bevoegdheid van de bestuurder is om in de strijd om de activa van het voormalige Yukos Oil op te komen voor de belangen van de vennootschap, ook waar deze botsen met de belangen van anderen. 61 Vgl. voor tussenvonnis/getuigenverhoor: Hof ’s-Gravenhage 21 oktober 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008: BG3451, JOR 2009/7, r.o. 5.2. Zie voor art. 2:248 BW i.v.m. deskundigenrapport ook Hof Arnhem-Leeuwar- den 24 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2491, JOR 2020/197, m.nt. B. Bier. 62 Rb. Midden-Nederland 31 oktober 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:5425, NJF 2019/81 waarin overigens (r.o. 4.25 en 4.26) onvoldoende aandacht wordt besteed aan het voor een persoonlijk ernstig verwijt vereiste van ‘verhaalsfrustratie’ die volgens ons hier ontbreekt. Evenzo Rb. Midden-Nederland 25 januari 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:182, AR 2017/984, r.o. 5.8 en 5.9, beide uitspraken met instemming aangehaald door G.J.P. Molkenboer in zijn bijdrage ‘Aansprakelijkheid van bestuurders na een onterecht gelegd conservatoir beslag revisited’, p. 11, BER 2020/46. 63 Bij generieke schuldeisers-benadeling kan dit anders liggen. Vgl. de noot van S.M. Bartman onder HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AF7328, JOR 2005/236 (Lunderstädt II). 64 Vgl. voor toepassing van de Beklamelnorm Hof Arnhem-Leeuwarden 21 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:272, JOR 2018/272, m.nt. U.B. Verboom en Hof Amsterdam 3 juli 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX8923. 65 Vgl. HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:984, RvdW 2020/693 (terugbetalingsverplichting in Term Sheet). 66 Zie concl. A-G Huydecoper, randnr. 12 e.v. voor HR 4 april 2003, NJ 2003/538 (Skipper) en randnr. 13 voor HR 18 oktober 2002, JOR 2002/22 (Uniekaas), beide i.v.m. art. 2:9 BW. 67 Deze moeilijkheden doen zich na een onterecht gebleken executie niet voor ten aanzien van de restitutieplicht (zie HR 8 oktober 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC0523, NJ 1977/485, m.nt. W.H. Heemskerk (Maring/Staat)) maar weer wel ten aanzien van de bijkomende schade.

245 Peter von Schmidt auf Altenstadt

In de gebruikelijke vergelijkingsmethode68 is immers niet het onrechtmatig beslag (of executie) door de vennootschap het schadeveroorzakend feit maar de ernstig verwijtbare handelwijze van haar bestuurder ten gevolge waarvan de vennootschap geen of minder verhaal biedt.69 Het perspectief voor een actie tegen de bestuurder is dan ook somber. Voor een hierbij te hanteren (nog) strengere norm bestaat geen aanleiding.70 Beslagleggers zijn als vliegende vogels, en de bestuurders daarvan zijn ook nog eens een bijzonder slag vogels.71

Een bijzondere vogel die we graag na onrechtmatig beslag of executie in de Driespan- volière zouden willen krijgen, is de bestuurder van een in beginsel zonder (voldoende) middelen toegeruste special purpose vehicle (“SPV’) of projectvennootschap. Dat is geen sinecure want de verweten gedraging (verhaalsfrustratie) is hier naar zijn aard al van het begin af aan, dus vóór beslaglegging of executie, een feit. Aan de cumulatieve vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid kan dan ook nooit voldaan worden, tenzij men bereid is voor deze situatie onder de Driespannorm op zich al een voldoende ernstig persoonlijk verwijt aan te nemen, waarvoor de Hoge Raad uitdrukkelijk ruimte laat. Met enig duwen en trekken heeft ons hoogste rechtscollege (onder het gevalstype i, of is het toch ii?) de bestuurder-moedermaatschappij van een SPV in Hanzevast, r.o. 3.3.2 aansprakelijk gehouden omdat deze de (lege) projectvennootschap niet heeft voorzien van financiële middelen om de ontbindingsschade te voldoen.72 Dat verwijt is blijkbaar voldoende ernstig; dat de bestuurder de vennootschap niet (ook) heeft leeggehaald, doet niet ter zake waar het hier gaat om een ‘lege’ projectvennootschap die nog van middelen zou moeten worden voorzien. De commentaren op dit arrest opperen doorbraak van (aandeelhouders)aanspra-

68 HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539, RvdW 2010/468, r.o. 3.5. Zie voor beslag en executie: HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, NJ 2017/215, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2017/121, m.nt. A.F.J.A. Leijten (K/Le Roux), r.o. 4.5, HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1823, NJ 2011/309, JBPr 2012/5, m.nt. L.P. Broekveldt (STAK Forward/ Huber), r.o. 3.3, en Rb. Rotterdam 18 mei 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:4166, NJF 2016/336, AA 2016/0745, m.nt. A.W. Jongbloed, r.o. 4.6.1. 69 Rb. Gelderland 21 januari 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:407, JIN 2020/24, m.nt. I.C. den Bieman en E.A. van de Kuilen-Stap (executie verstekvonnis gevolgd door turboliquidatie), r.o. 5.10-5.12; Hof Arnhem-Leeuwar- den 26 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2637, r.o. 4.5 (cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 RO: HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1492, RvdW 2020/1029). 70 H. Loonstein, ‘Kan een bestuurder aansprakelijk worden gesteld voor schade na een onterecht gelegd conservatoir beslag?’, BER 2019/96, p. 14, pleit ervoor alleen aansprakelijkheid te aanvaarden bij beslag voor een vordering die evident ongegrond is. G.J.P. Molkenboer, t.a.p. BER 2020/46, vindt die maatstaf – terecht – te streng. 71 Gammachim had wel succes tegen Marvesa maar de bestuurder ging vrijuit: Rb. Rotterdam 25 april 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:4483, S&S 2019/6 (STI Acton), r.o. 4.23-4.25. Evenzo Rb. Overijssel 19 september 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:4056, Prg 2019/4, r.o. 5.27; zie ook Hof Arnhem-Leeuwarden 19 juni 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:5707 (appel opheffings-kg woning bestuurder). 72 Zie noot S.M. Bartman in AA 2018/0235 onder Hanzevast (HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:484) en E.C.H.J. Lokin en O.J.W. Schotel, ‘Aansprakelijkheidsrisico’s bij het gebruiken van een lege projectvennootschap: aandeelhouders- of bestuurdersaansprakelijkheid?’, MvO 2017, p. 141-152. Zie ook noot Y Borrius in JOR 2018/60.

246 Russisch roulette kelijkheid van de bestuurder/aandeelhouder wegens schending van haar daarbij passende zorgplicht.73 Bartman meent dat de vrijheid van de ondernemer om zijn onderneming de vorm te geven die hem goeddunkt, meebrengt dat hij ook SPV’s naar believen kan inzetten zolang hij maar instaat, als aandeelhouder of als bestuurder, voor de schadegevolgen zodra die zich voordoen.74 De aandeelhoudersaansprakelijkheid treft, net als de bestuurdersaansprakelijkheid, ingevolge artikel 2:11 BW ook de bestuurder van de besturende rechtspersoon én de feitelijke beleidsbepaler.75 SPV’s en projectvennootschappen worden, terecht, kritisch gevolgd.76 Het is in strijd met hetgeen in maatschappelijk verkeer betaamt om het risico dat de door het onrechtmatig beslag of executie geleden schade niet kan worden verhaald op de (nog) niet van financiële middelen voorziene projectvennootschap of SPV, af te wentelen op de partij die is getroffen door een onterecht gebleken beslag of executie.77 Langs deze lijn zal ook de bestuurder van een ‘lege’ claimstichting78 die is opgericht enkel met het oog op het in combinatie met beslaglegging geldend maken van een vordering van belanghebbenden niet langer vrij uit gaan.

6 Geen puntjes op de e, wel op de i

Koeien vangen geen hazen, en beslagen koeien al helemaal niet. De bestuurder komt weer mooi weg met zijn ‘lege’ BV. En de onterecht beslagene heeft verslagen het nakijken. Zijn

73 Vgl. voor een ‘verliesdochter’ HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4033, NJ 2009/565, m.nt. P. van Schilfgaarde en H.J. Snijders, JOR 2009/309, m.nt. I.Spinath, AA 2010/0102, m.nt. S.M. Bartman (Comsys/Van den End q.q.). 74 Noot randnr. 8 onder HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:640, JOR 2019/244 (Maatschap/ RIS en Xando). Vgl. het Comsys-arrest, r.o. 5.2.2: “(…) had Holding onder die omstandigheden een bijzondere zorgplicht jegens de crediteuren van Services, welke zorgplicht berustte op de door Holding opgezette structuur met inherente risico’s voor crediteuren van Services, (…).” 75 HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, NJ 2017/215, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2017/121, m.nt. A.F.J.A. Leijten (K/Le Roux), r.o. 3.4.3 resp. HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1213, NJ 2008/466, m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders (X/Aerts q.q.), r.o. 4.2. Zie ook Rb. Gelderland 25 juli 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:4456, JOR 2020/28, m.nt. S.M. Bartman. De reikwijdte van art. 2:11 BW is overigens beperkt tot rechtspersonen die naar Nederlands recht zijn opgericht. 76 Vgl. i.v.m. art. 235 Rv: HR 18 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1607, JBPr 2020/16, m.nt. B.I. Kraaipoel (ISG/Natwest). 77 Vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 8 november 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BU4062, RO 2012/10. 78 Vgl. HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:587, RvdW 2020/491 (Trafigura). Sinds art. 3:305a BW vanaf 1 januari 2020 (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie, Stb. 2019,130) de collectieve schadever- goedingsactie toestaat, kan onder omstandigheden de bestuurder van een claim-rechtspersoon aansprakelijk zijn bij onrechtmatig beslag of voorbarige executie. Het tweede lid onder c waarborgt wel dat de rechtspersoon over voldoende middelen beschikt of kan beschikken om de procedure te kunnen voeren maar niet om schade bij onrechtmatig beslag of restitutie bij executie te voldoen. Uitvoerbaarverklaring is mogelijk maar de rechter kan dat achterwege laten als hij het restitutierisico onaanvaardbaar groot acht (MvT op art. 1018k, Kamerstukken II 2016/17, 34608, p. 53-54). Zie meer algemeen D.L. Barbiers, ‘Beoordeling van schadevergoedingsvorderingen door de rechter in collectieve actie’, NTBR 2020/35.

247 Peter von Schmidt auf Altenstadt actie blijkt een loterij met enkel nieten. Net zoals het Russisch roulette een kansspel is met een treurige afloop. Marielle kent die ondervinding uit de verschillende procedures met Russische achtergrond waarin zij de belangen van Russische en andere entiteiten mede behartigde. Met grote creativiteit en toewijding heeft zij zich ingezet voor de Russische zaken en steeds weer de puntjes op de i gezet. Maar op een enkele keer na79 heeft de rechter niet willen luisteren. Het moet aan Westerse framing hebben gelegen, want de standpunten die Marielle verdedigde, waren minst genomen plausibel. Met haar samenwerken was een voorrecht; wij zongen niet elk ons eigen lied maar wisten meerstemmig te overtuigen, soms. Marielle was zeer betrokken op de mensen om haar heen. Voor haar team ging ze door het vuur. Mijn zoon Maarten heeft daar kort van deel uitgemaakt. Als gast, maar hij kreeg dezelfde aandacht en (hooggeleerde) aansporing, die ervoor zorgde dat hij met her- vonden vertrouwen zijn masterscriptie schreef. Dat maakt de band met Marielle nog eens extra bijzonder.

79 Zie bijv. Rb. Den Haag 27 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:10708 (Wodkamerken-beslag).

248 Exclusieve bevoegdheidsgronden: hanteer de botte bijl met terughoudendheid

Paul Sluijter & Max Werkhoven

1 Inleiding

Op mijn (Max Werkhoven) tweede dag in het team van Marielle ontvingen wij een arbitraal vonnis dat de termijn triggerde voor een vernietigingsprocedure – een juridisch middel waar ons team beroemd en berucht mee is geworden. Het bleek een vliegende start in een team dat onder de bezielende leiding van Marielle uitgroeide tot een hechte groep, waarin collegialiteit niet zelden raakt aan vriendschap. En dat was maar goed ook, want we zouden in de daaropvolgende jaren heel wat uren met elkaar doorbrengen. Hoewel ik Marielle nooit heb kunnen betrappen op het bezigen van het adagium “work hard, play hard” is zij voor mij de belichaming van dat credo. Marielle neemt afscheid van een hecht en trouw team en het was een waar genoegen om daar deel van uit te mogen maken.

Ik (Paul Sluijter) werd meteen gewaarschuwd op de eerste werkdag in 2011: “Je gaat voor de nachtuil werken!”. Als promovendus die drie maanden bij de procespraktijk van Houthoff Buruma in Rotterdam kwam werken als paralegal, was ik enigszins geïntimideerd. Mijn vrienden en familie ook, toen Marielle op het promotiefeest in een onverwachte speech aankondigde dat ik als advocaat pas écht hard zou gaan werken. Hard werken werd het, maar het geïntimideerde gevoel bleek onterecht. Marielle bleek vooral een goede opleider en warme persoonlijkheid, die het team meeneemt naar haar huis op Ibiza, mij gastcolleges liet geven in Leiden en attent was op persoonlijke ontwikkelingen van haar teamleden. Een betere bijnaam dan nachtuil is “The Force”. Ten eerste omdat Marielle overdag net zo hard werkt. Ten tweede omdat haar ethos ook aanstekelijk is voor het team: met vereende kracht zoveel mogelijk voor de cliënt en elkaar bereiken. Het was een exclusieve bevoegdheid om de fijne kneepjes van het internationaal privaatrecht in de praktijk van Marielle te mogen leren.

Datzelfde internationaal privaatrecht – of specifieker: het internationale bevoegdheidsrecht – kent eveneens exclusieve bevoegdheden. Deze maken soms met de botte bijl een eind aan

249 Paul Sluijter & Max Werkhoven de procedure of onderbreken het inhoudelijke debat voor een langere periode met hogere kosten voor alle betrokkenen als gevolg. Zij dienen terughoudend te worden uitgelegd. Over de mate van terughoudendheid gaat deze bijdrage.

De exclusieve bevoegdheidsgronden in artikel 24 Brussel I-bis1 en de voorgangers daarvan gelden als uitzonderingen op de hoofdregel(s). De hoofdregel is dat de verweerder gedaagd wordt in (het land van) zijn eigen woonplaats, tenzij partijen exclusief een andere rechter hebben aangewezen door middel van een geldige forumkeuze.2 De daarvan afwijkende alternatieve3 en exclusieve bevoegdheidsgronden dienen volgens vaste Europese rechtspraak4 en literatuur5 strikt te worden uitgelegd. De in artikel 24 neergelegde exclusieve bevoegdheidsgronden zijn uitputtend6 en beperkt in aantal en onderwerp: (1) zakelijke rechten op en huur/pacht van onroerende zaken, (2) interne vennootschapsrechtelijke aangelegenheden, (3) openbare registers, (4) registratie/geldigheid van bepaalde IE-rechten en (5) tenuitvoerlegging. De tekst van artikel 24 Brussel I-bis luidt (voor zover relevant):

“Ongeacht de woonplaats van partijen zijn bij uitsluiting bevoegd: 1. voor zakelijke rechten op en huur en verhuur, pacht en verpachting van onroerende goederen: de gerechten van de lidstaat waar het onroerend goed gelegen is. Voor huur en verhuur, pacht en verpachting van onroerende goederen voor tijdelijk particulier gebruik voor ten hoogste zes opeenvolgende maanden zijn evenwel ook bevoegd de gerechten van de lidstaat waar de verweerder woonplaats heeft, mits de huurder of pachter een natuurlijke persoon is en de eigenaar en de huurder of pachter woonplaats in dezelfde lidstaat hebben; 2. voor de geldigheid, de nietigheid of de ontbinding van vennootschappen of rechtspersonen met een plaats van vestiging in een lidstaat, dan wel van de besluiten van hun organen: de gerechten van die lidstaat. (...);

1 Ook wel EEX-Vo (herschikt) of EEX-Vo II: Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. 2 Artikelen 4 (woonplaats gedaagde) respectievelijk 25-26 Brussel I-bis (expliciete/stilzwijgende forumkeuze). Of daarmee de ‘woonplaats gedaagde’ of de ‘forumkeuze’ de werkelijke hoofdregel is, laten wij in het midden. 3 Artikelen 7 en 8 Brussel I-bis. 4 Zie bijvoorbeeld over exclusieve bevoegdheden HvJ EU 18 mei 2006, C-343/04, ECLI:EU:C:2006:330, NJ 2008/487, r.o. 26 (Oberösterreich/ČEZ), en over alternatieve bevoegdheden HvJ EU 5 juli 2018, C-27/17, ECLI:EU:C:2018:533, r.o. 56 en 62 (FlyLaL). 5 Zie o.a. M.E. Koppenol-Laforce en M. Zilinsky, ‘De grenzen van art. 22 sub 2 EEX-Vo in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie’, in: F. Ibili, M. E. Koppenol-Laforce, M. Zilinsky (red.), IPR in de spiegel van Paul Vlas, Deventer: Kluwer 2012, p. 123-133 en M. Lehmann, ‘Exclusive jurisdiction’, in: Dickinson & Lein (red.), The Brussels I Regulation Recast, Oxford: Oxford University Press 2015, nr. 8.15, p. 260. 6 U. Magnus & P. Mankowski (red.), Brussels Ibis Regulation: Commentary, Keulen: Verlag Dr. Otto Schmidt 2016, Article 24, nr. 13, p. 563.

250 Exclusieve bevoegdheidsgronden: hanteer de botte bijl met terughoudendheid

3. voor de geldigheid van inschrijvingen in openbare registers: de gerechten van de lidstaat waar deze registers worden gehouden; 4. voor de registratie of de geldigheid van octrooien, merken, tekeningen en modellen van nijverheid, en andere soortgelijke rechten die aanleiding geven tot deponering of registratie (…): de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de deponering of registratie is verzocht, heeft plaatsgehad of geacht wordt te hebben plaatsgehad (...). Onverminderd (...) zijn de gerechten van elke lidstaat bij uitsluiting bevoegd voor de registratie of de geldigheid van een voor die lidstaat verleend Europees octrooi; 5. voor de tenuitvoerlegging van beslissingen: de gerechten van de lidstaat van de plaats van tenuitvoerlegging.”

Dit beperkt aantal van vijf gronden strookt met overweging 15 van de considerans van Brussel I-bis, waarin staat dat de hoofdregel moet worden gevolgd “behalve in een gering aantal duidelijk omschreven gevallen waarin het voorwerp van het geschil of de autonomie van de partijen een ander aanknopingspunt wettigt.”7 Deze moeten volgens de considerans bovendien “in hoge mate voorspelbaar” zijn.8 Desondanks leidt artikel 24 Brussel I-bis tot de nodige rechtspraak in Nederland en van het Hof van Justitie van de EU (en voorlopers daarvan; “HvJ”). Dat is verklaarbaar, want een bevoegdheidsincident op de voet van artikel 24 Brussel I-bis beëindigt direct ieder inhoudelijk procesdebat. Artikel 27 Brussel I-bis schrijft immers voor dat iedere andere dan de door artikel 24 aangewezen rechter zichzelf ambtshalve onbevoegd dient te verklaren, zelfs indien partijen zelf expliciet of stilzwijgend voor die rechter hebben gekozen. Verklaart de rechter zich in strijd met artikel 24 toch bevoegd, dan wordt het vonnis mogelijk elders in de EU niet erkend.9 De inzet is dus hoog en de rechter gaat liever niet te eenvoudig aan de exclusieve bevoegdheidsgronden voorbij. Soms worden die zelfs ambtshalve aan de orde gesteld.10 Daardoor lijkt de ‘praktische reikwijdte’ van artikel 24 – het aantal zaken waarin bevoegdheidsincidenten worden gevoerd en waarin het inhoudelijke debat intussen stilligt – ruimer dan de daadwerkelijke (nauwe) reikwijdte van artikel 24, zoals voorgestaan in de considerans en de in de HvJ-rechtspraak ontwikkelde uitlegregels. Dit kan soms schuren met het recht op berechting binnen een redelijke termijn.11 De daarmee gepaard gaande hoge(re) proceskosten vormen bovendien een additionele drempel voor het fundamentele recht op toegang tot de rechter.

7 Brussel I-bis, considerans, nr. 15. 8 Brussel I-bis, considerans, nr. 15. 9 Artikel 45 lid 1 sub e onder ii Brussel I-bis. 10 Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 23 januari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:722 (ING/X). 11 Artikel 6 lid 1 EVRM en artikel 19 Rv.

251 Paul Sluijter & Max Werkhoven

Hierna wordt eerst de achtergrond van de exclusieve bevoegdheidsgronden uiteengezet, gevolgd door enkele voorbeelden van toepassing ervan in de praktijk. Vervolgens wordt ingegaan op de verstorende effecten die artikel 24 kan hebben, waarna wordt afgesloten met de aanbeveling om de enge uitleg van de exclusieve bevoegdheidsgronden daadwerkelijk te hanteren – ook reeds in eerste aanleg en appel.

Bij een aantal van de aangehaalde zaken is/was Houthoff betrokken.12 Door de mooie ipr- praktijk die Marielle en kantoorgenoten hebben opgebouwd is dat niet te vermijden, maar deze bijdrage is nadrukkelijk geschreven op persoonlijke titel. De hier ingenomen standpunten kunnen derhalve afwijken van de posities die zijn ingenomen in specifieke procedures.

2 Achtergrond en oogmerk van exclusieve bevoegdheden

De exclusieve bevoegdheidsgronden kwamen reeds voor in het EEX-Verdrag (1968) en zijn vrijwel ongewijzigd overgenomen in de EEX-Verordening en vervolgens in de herschikking daarvan: Brussel I-bis. In het Rapport Jenard over het EEX-Verdrag13 worden rechtvaardigingen gegeven per exclusieve bevoegdheidsgrond (corresponderend met de vijf leden die artikel 24 Brussel I-bis telt). Deze zijn van groot belang, omdat – zoals hierna nader wordt toegelicht – deze bevoegdheidsgronden niet ruimer mogen worden uitgelegd dan hun ‘oogmerk’ verlangt.

De eerste exclusieve bevoegdheidsgrond (zakelijke rechten op en huur/pacht van onroerende zaken) vindt zijn oorsprong in exclusieve bevoegdheidsgronden in nationale wetgeving van Duitsland en Italië. Deze werden bovendien van openbare orde beschouwd, waardoor ‘buitenlandse’ vonnissen over Duitse/Italiaanse onroerende zaken mogelijk niet zouden worden erkend in Duitsland/Italië.14 Daarnaast dienen volgens het Rapport Jenard onderzoeken, getuigenverhoren en deskundigenberichten noodzakelijkerwijs ter plaatse te geschieden en spelen lokale gebruiken een rol. De veelal noodzakelijke overschrijving

12 Naar ons weten in elk geval in: HR 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:688, NJ 2019/204 (ING/X); Rb. Den Haag (vzr.), 6 februari 2020, KG ZA 19-1110 en HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1280, RvdW 2020/924 (V Marine/Dexhon e.a.) 13 P. Jenard, Rapport over het verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 1979, C 59/1 (“Rapport Jenard”). De opgesomde rechtvaardigingen zijn te vinden op p. 35-36. 14 Overigens schrijft artikel 45 lid 3 Brussel I-bis in het kader van erkenning expliciet voor dat de bevoegdheidsregels niet de openbare orde betreffen. Zie over de paradox tussen enerzijds de verplichte ambtshalve toepassing, die artikel 24 Brussel I-bis feitelijk een openbareordekarakter verleent, en anderzijds het voor- schrift dat in het kader van niet-erkenning dezelfde bevoegdheidsregels niet van openbare orde zijn, ook de bijdrage van Bart van der Wiel (“De openbare orde in de internationale procespraktijk”) in deze bundel.

252 Exclusieve bevoegdheidsgronden: hanteer de botte bijl met terughoudendheid in de lokale kadastrale registers noopt ook tot lokale bevoegdheid. Tot slot beheersen bijzondere wettelijke bepalingen vaak de huur van onroerende zaken en verdient het volgens Jenard de voorkeur dat de toepassing daarvan beoordeeld wordt door de lokale rechterlijke instanties (“Gleichlauf”), mede omdat huurzaken doorgaans door gespecialiseerde rechters worden behandeld.

De rechtvaardiging voor de tweede exclusieve bevoegdheidsgrond (interne vennootschapsrechtelijke aangelegenheden) is volgens Jenard gelegen in de rechtszekerheid.

Potentieel tegenstrijdige beslissingen met betrekking tot het bestaan van vennootschappen en de rechtsgeldigheid van besluiten van hun organen dienen te worden vermeden. Ook openbaarmakingsformaliteiten zullen normaliter door het recht van de vennootschapszetel worden bepaald.

De derde exclusieve bevoegdheidsgrond (openbare registers) spreekt volgens Jenard voor zich: de rechterlijke instanties van de staat waar de registers worden gehouden, zijn het best geëquipeerd om geschillen daaromtrent te beslechten. Hierin ligt impliciet ook een soevereiniteitsargument besloten.15

Over de vierde exclusieve bevoegdheidsgrond (registratie en/of geldigheid van bepaalde IE-rechten) merkt Jenard op dat nationale octrooien voortvloeien uit nationale soevereiniteit en dat derhalve logischerwijs een exclusieve bevoegdheid bestaat voor het land alwaar het octrooi is gedeponeerd. Het Rapport Jenard dateert echter van vóór de invoering van Europees octrooirecht – en artikel 24 Brussel I-bis is ook van toepassing op merken, modellen, tekeningen en de geldigheid/registratie van soortgelijke IE-rechten.

De vijfde exclusieve bevoegdheidsgrond ziet op geschillen die ontstaan in de context van de tenuitvoerlegging van vonnissen. De achtergrond van deze bepaling is gelegen in het feit dat diverse nationale rechtsstelsels reeds regelen dat het gerecht van de plaats van tenuitvoerlegging exclusief bevoegd is. Ook in deze grond ligt een soevereiniteitsargument besloten.16

15 U. Magnus & P. Mankowski (red.), Brussels Ibis Regulation: Commentary, Keulen: Verlag Dr. Otto Schmidt 2016, Article 24, nr. 52, p. 574: “(...) the courts of a given State are not allowed to interfere in the operation of the public register of another State.” 16 U. Magnus & P. Mankowski (red.), Brussels Ibis Regulation: Commentary, Keulen: Verlag Dr. Otto Schmidt 2016, Article 24, nr. 74, p. 581: “This exclusive jurisdiction has its roots in Public International Law: the courts of a State have only jurisdiction to enforce (power to carry out acts of force) in its territory.”

253 Paul Sluijter & Max Werkhoven

Bij de toetreding van het Verenigd Koninkrijk en Ierland ontstond al enige discussie over de grensgevallen van deze categorieën. Zo is het verschil tussen zakelijke en persoonlijke rechten op onroerende zaken in Angelsaksische rechtsstelsels iets minder scherp, evenals de plaats van dé zetel van de vennootschap, aldus het Rapport Schlosser in 1978.17 Dat rapport zag op de toetreding van onder meer het VK en Ierland tot het EEX-Verdrag, waarmee derhalve ook Angelsaksische rechtsfiguren de “EEX-sfeer” werden binnengehaald. Bovendien bleek het Hof van Justitie het huurdeel van de eerste grond breder uit te leggen dan de opstellers van het EEX-verdrag hadden bedoeld. Hierdoor vielen bijvoorbeeld ook huurincasso’s onder de exclusieve bevoegdheid, aldus een kritisch Rapport Jenard & Möller in 199018 naar aanleiding van het HvJ-arrest Rösler/Rottwinkel.19

In dat arrest (waarover meer in hoofdstuk 3 hierna), overwoog het HvJ dat de bestaansreden van artikel 16 sub 1 EEX-Verdrag (thans artikel 24 lid 1 Brussel I-bis) ligt in “de nauwe band van huur en pacht van onroerend goed met de rechtsregels inzake onroerend goed en de – meestal dwingende – voorschriften inzake het gebruik ervan”.20 En voorts omdat de lokale rechter “het best in staat is om rechtstreeks kennis te nemen van de feitelijke omstandigheden die verband houden met de sluiting en de uitvoering van overeenkomsten betreffende huur en pacht van onroerend goed.”21 Eveneens in 1985 overwoog het HvJ in AS-Autoteile/Malhé meer algemeen dat de exclusieve bevoegdheidsgronden uitzonderingen op de algemene regel zijn “voor een aantal geschillen die een bijzondere band hebben met het grondgebied van een andere dan de door art. 2 aangewezen verdragsluitende Staat”22

In die twee HvJ-arresten uit 1985 kwam niet de bezwering voor dat de exclusieve bevoegdheidsgronden restrictief dienen te worden uitgelegd, terwijl het HvJ dit in 1977 in Sanders/Van der Putte nog wel overwoog: “17. (...) dat partijen worden beroofd van de forumkeuze die hun anders zou toekomen, en dat zij in bepaalde gevallen worden gedaagd voor een rechter die ten aanzien van geen hunner de eigen rechter van de woonplaats is; 18. dat deze overweging ertoe brengt de bepalingen van artikel 16 niet uit te leggen in een

17 P. Schlosser, Rapport over het verdrag inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken alsmede tot het Pro- tocol betreffende de uitlegging daarvan door het Hof van Justitie, PbEG 1979, C 59, p. 120-123. 18 P. Jenard & G. Möller, Rapport betreffende het verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, gedaan te Lugano op 16 september 1988, PbEG 1990, C 189, p. 75. Dit aan het EEX-Verdrag parallelle verdrag wordt ook wel EVEX of Lugano genoemd en is in 2007 opgevolgd door EVEX II (Lugano II). 19 HvJ EG 15 januari 1985, 241/83, ECLI:EU:C:1985:6 (Rösler/Rottwinkel). 20 HvJ EG 15 januari 1985, 241/83, ECLI:EU:C:1985:6, r.o. 19 (Rösler/Rottwinkel). 21 HvJ EG 15 januari 1985, 241/83, ECLI:EU:C:1985:6, r.o. 20 (Rösler/Rottwinkel). 22 HvJ EG 4 juli 1985, 220/84, ECLI:EU:C:1985:302, NJ 1986/509, r.o. 16 (AS-Autoteile/Malhé).

254 Exclusieve bevoegdheidsgronden: hanteer de botte bijl met terughoudendheid ruimere zin dan hun oogmerk verlangt”.23 Pas in latere HvJ-arresten is een overweging van dergelijke strekking vaste prik geworden.

In het HvJ-arrest Reichert (1990)24 werd bijvoorbeeld teruggegrepen op de benodigde terughoudendheid. Het HvJ overwoog meer concreet ook dat de eerste exclusieve bevoegdheidsgrond “niet alle mogelijke rechtsvorderingen omvat die een zakelijk recht op onroerend goed betreffen, maar alleen die (...) ertoe strekken, de omvang, de hoedanigheid, de eigendom of het bezit van een onroerend goed of het bestaan van andere zakelijke rechten op dit onroerend goed vast te stellen en om de rechthebbenden de bescherming van de aan hun titel verbonden bevoegdheden te verzekeren.”

Deze lijn van een strikte uitleg, die niet ruimer mag zijn dan het oogmerk van de bepalingen verlangt, is in de rechtspraak tot op heden constant gebleven, zoals blijkt uit HvJ-arrest Oberösterreich/ČEZ (2006), HvJ-arrest Hassett en Doherty (2008), HvJ-arrest Schmidt (2016) en HvJ-arrest Milivojević (2019).25 Het aantal categorieën waarin slechts gerechten van één lidstaat zozeer als beste in staat worden geacht tot beslissingen over bepaalde kwesties dat een andere rechter er weinig zinnigs over zou kunnen zeggen, is dus zeer beperkt. In die gevallen moet zelfs de partijautonomie wijken, namelijk het recht om een expliciete forumkeuze te maken, of een stilzwijgende forumkeuze door zonder protest te verschijnen. Men kan zich ook afvragen of die paar limitatieve, exclusieve bevoegdheidsgronden überhaupt nodig zijn.26 In het commune internationale bevoegdheidsrecht in artikelen 1-14 Rv zijn ze bijvoorbeeld niet te vinden. En waarom rechtvaardigen lokale gebruiken of lokale bewijsverrichtingen bij (huur van) onroerende zaken wél een exclusieve bevoegdheidsgrond, maar kan de onrechtmatigedaadsvordering na een ernstig ski-ongeval in de Alpen gewoon in de Nederlandse polder worden afgedaan?27 De door het Rapport Jenard gegeven rechtvaardiging verklaart op dit punt niet de keuze tussen een exclusieve of een alternatieve bevoegdheidsgrond, terwijl die keuze wel grote consequenties heeft.

23 HvJ EG 14 december 1977, 73/77, ECLI:EU:C:1977:208, r.o. 17-18 (Sanders/Van der Putte). 24 HvJ EG 10 januari 1990, C-115/88, ECLI:EU:C:1990:3, NJ 1991/572 (Reichert c.s./Dresdner Bank). 25 HvJ EG 18 mei 2006, C-343/04, ECLI:EU:C:2006:330, NJ 2008/487, r.o. 26 (Oberösterreich/ČEZ); HvJ EG 2 oktober 2008, C-372/07, ECLI:EU:C:2008:534, RvdW 2008/1100, r.o. 19 (Hassett en Doherty); HvJ EU 16 november 2016, C-417/15, ECLI:EU:C:2016:881, r.o. 28 (Schmidt); HvJ EU 14 februari 2019, C-630/17, ECLI:EU:C:2019:123, RvdW 2019/635 (Milivojević). 26 M. Lehmann, ‘Exclusive jurisdiction’, in: Dickinson & Lein (red.), The Brussels I Regulation Recast, Oxford: Oxford University Press 2015, nr. 8.11, p. 259, met verwijzing naar meer kritische bronnen. 27 Zie bijvoorbeeld Hof Leeuwarden 26 juni 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW9768 (Unigarant c.s.). Zie kritisch: M. Lehmann, ‘Exclusive jurisdiction’, in: Dickinson & Lein (red.), The Brussels I Regulation Recast, Oxford: Oxford University Press 2015, nr. 8.10, p. 259: “It is difficult to see why proximity should in one case lead to a special head of jurisdiction, which is optional, where in the other case it leads to an exclusive jurisdiction trumping all other heads of competence.”

255 Paul Sluijter & Max Werkhoven

Gegeven dat Brussel I-bis deze exclusieve bevoegdheden nu eenmaal kent en op korte termijn geen nieuwe ‘herschikking’ te verwachten is, richt deze bijdrage zich niet op het bestaansrecht van de bevoegdheidsgronden maar op de toepassing ervan. De vaste bezwering van strikte uitleg lijkt in de praktijk niet te voorkomen dat een breder scala aan zaken wordt geraakt dan het oogmerk van de exclusieve bevoegdheidsbepalingen verlangt. Vanwege de beperkte omvang van deze bijdrage wordt hierna ter illustratie volstaan met een bespreking van gronden (1) en (5): onroerende zaken en tenuitvoerlegging.28

3 De exclusieve bevoegdheidsgrond (1) – onroerend goed

Daar waar het zakelijke rechten op, of huur/pacht van, onroerend goed betreft, geldt in beginsel dat de gerechten van de lidstaat waar het onroerend goed is gelegen exclusief bevoegd zijn. Een uitzondering geldt voor de situatie van onroerend goed dat (i) voor maximaal zes maanden is gehuurd/gepacht, (ii) waarbij (ver)huurder en/of (ver)pachter beiden in dezelfde lidstaat wonen, én (iii) waarin de huurder/pachter bovendien een natuurlijk persoon is. Onder die cumulatieve voorwaarden zijn óók de gerechten in hun beider thuisstaat bevoegd het betreffende geschil te behandelen.29

Zoals hiervoor reeds besproken geldt dat deze exclusieve bevoegdheidsgrond restrictief moet worden uitgelegd.30 In de praktijk blijkt een belangrijke beperking dat deze grond slechts geldt voor vorderingen die zijn gebaseerd op een zakelijk recht of op de (ver)huur/(ver)pacht(ing) van onroerend goed. Met uitzondering van de specifiek in lid 1 opgenomen situatie voor (tijdelijke) huur of pacht, moet het betreffende recht tegenover eenieder kunnen worden ingeroepen. Daarmee valt een reeks aan mogelijke vorderingen af.31 Ondanks die beperking leidt deze bevoegdheidsgrond toch tot veel onzekerheid, aldus bijvoorbeeld ook Lehmann die zich beklaagt over de vele “meanderings in the case law” die de vraag oproepen wat de rationale is van de bevoegdheidsgrond: “Perhaps the reason

28 Daarmee wordt overigens niet gezegd dat afbakeningsproblemen bij de andere gronden niet spelen. Bij grond (2) inzake vennootschappen heeft de uitkoopregeling het HvJ EU gehaald in de zaak HvJ EU 7 maart 2018, C-560/16, ECLI:EU:C:2018:167, NJ 2018/351, m.nt. G. van Solinge (E.ON Czech Holding), waarin het woord “weliswaar” in r.o. 34 al een spanningsveld weergeeft met r.o. 33, waarin de eerdere vaste rechtspraak is weergegeven. Die procedure ving reeds 11 jaar eerder aan in Tsjechië. Zie voorts over grond (2) ook HvJ EU 12 mei 2011, C-144/10, ECLI:EU:C:2011:300, NJ 2011/363, m.nt. M.V. Polak (BVG/JPMorgan). 29 In dergelijke gevallen geldt de regel die volgt uit artikel 31 lid 1 Brussel I-bis: het gerecht waarbij de zaak voor het eerst aanhangig is gemaakt, is (exclusief) bevoegd. 30 HvJ EU 18 mei 2006, C-343/04, ECLI:EU:C:2006:330, NJ 2008/487 (Oberösterreich/ČEZ). 31 Zie het overzicht van S.J. Schaafsma, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 24 Brussel I-bis, nr. 4 sub b, en U. Magnus & P. Mankowski (red.), Brussels Ibis Regulation: Commentary, Keulen: Verlag Dr. Otto Schmidt 2016, Article 24, nr. 26, p. 566.

256 Exclusieve bevoegdheidsgronden: hanteer de botte bijl met terughoudendheid for the uncertainties and inconsistencies in the CJEU’s interpretation is that it has never answered this question convincingly.”32

Een voorbeeld van een dergelijke onduidelijkheid en de destructieve werking daarvan op de berechting binnen een redelijke termijn is het HvJ-arrest Rösler/Rottwinkel uit 1985.33 De zaak betrof een Duitser die in 1980 gedurende drie zomerweken een ruimte in zijn Italiaanse vakantiehuisje verhuurde aan een andere Duitser, en gelijktijdig zelf in een ander deel van het huisje verbleef. De huurovereenkomst naar Duits recht bevatte een forumkeuze voor de Duitse rechter. Verhuurder Rottwinkel had kennelijk geen fijne vakantie, want huurder Rösler verbleef volgens hem met te veel personen in het gehuurde deel, liet de beerput vol lopen, maakte lawaai en betaalde ook de nevenkosten voor nutsvoorzieningen en de eindschoonmaak niet. De echte beerput bleek echter de procedure zelf.

Op de in 1981 ingestelde vordering bij een Duitse rechter, door de ene Duitser tegen de andere Duitser, verklaarde de lagere instantie zich onbevoegd op basis van de exclusieve bevoegdheidsgrond; het vakantiehuisje stond immers in Italië. De Duitse appelrechter vernietigde en verwees terug. Daarna stelde het Duitse Bundesgerichtshof prejudiciële vragen en gaf het HvJ vijf jaar (!) na de bewuste vakantie een antwoord dat voor Rottwinkel niet bevredigend zal zijn geweest: voor de vordering tot bijkomende kosten (nutsvoorzieningen, schoonmaak) moest hij opnieuw beginnen bij de Italiaanse rechter. Maar de geschillen die slechts “zijdelings verband” hielden met het gebruik van het gehuurde, zoals de gederfde eigen vakantievreugde en reiskosten, vallen buiten de exclusieve bevoegdheidsgrond.34 Kortom, de partijautonomie wordt doorbroken en de vorderingen worden ook nog eens opgesplitst.

Dit HvJ-arrest heeft later geleid tot de toevoeging van de uitzondering aan de eerste exclusieve bevoegdheidsgrond voor korte tijdelijke particuliere huur/pacht. Rottwinkel en Rösler waren hier uiteraard niet mee geholpen en een dergelijke uiterst specifieke uitzondering kan juist het aantal discussies – en daarmee de onzekerheid – over grensgevallen vergroten.

Ook het HvJ-arrest over het echtpaar Klein – wederom vakantieminnende Duitsers – in verband met hun timeshare appartement op Rhodos illustreert het effect van deze bevoegdheidsgrond goed.35 Het HvJ beantwoordde de daaruit voortvloeiende prejudiciële

32 M. Lehmann, ‘Exclusive jurisdiction’, in: Dickinson & Lein (red.), The Brussels I Regulation Recast, Oxford: Oxford University Press 2015, nr. 8.23, p. 263. 33 HvJ EG 15 januari 1985, 241/83, ECLI:EU:C:1985:6, NJ 1986/208 (Rösler/Rottwinkel). 34 HvJ EG 15 januari 1985, 241/83, ECLI:EU:C:1985:6, NJ 1986/208, r.o. 27-29 (Rösler/Rottwinkel). 35 HvJ EG 13 oktober 2005, C-73/04, ECLI:EU:C:2005:607, NJ 2006/285, m.nt. P. Vlas (Klein).

257 Paul Sluijter & Max Werkhoven vragen op 13 oktober 2005 – 9,5 jaar (!) na het instellen van de vordering. Uit de beantwoording volgde dat de Duitse lagere rechter zich ten onrechte onbevoegd had verklaard. Dat juist bij timesharing – een frequente bron van oplichting en geschillen – en vakantie- clublidmaatschappen onduidelijk36 kan zijn of er sprake is van exclusieve bevoegdheid, consumentenbevoegdheid of toepasselijkheid van de algemene bevoegdheidsbepalingen is onwenselijk.

In een procedure over Kroatisch vastgoed verkregen partijen pas na 4 jaar duidelijkheid omtrent de bevoegdheid van de Kroatische rechter,37 namelijk dat die deels wel en deels niet bevoegd was, waarna de inhoudelijke beoordeling nog moest beginnen.

Een recenter voorbeeld (letterlijk en figuurlijk) dichter bij huis betreft een procedure tussen ING en een particulier over de persoonlijke (contractuele) verplichting tot vestiging van een hypotheekrecht op Frans onroerend goed.38 Circa 2,5 jaar na ING’s dagvaarding wordt de zaak – na ambtshalve onbevoegdverklaring door het hof – door de Hoge Raad terugverwezen naar het hof. Het hof had zich in weerwil van een forumkeuze op grond van artikel 24 Brussel I-bis onbevoegd verklaard, welk oordeel door de Hoge Raad werd vernietigd omdat ING’s vordering immers niet op een zakelijk recht, maar op een obligatoire overeenkomst was gebaseerd.

Tot slot werd vlak na de indiening van deze bijdrage het HvJ-arrest SP/Ellmes39 uitgesproken, waarin werd bepaald dat een vordering inzake “een verbod (...) om de in een splitsings- akte overeengekomen bestemming van [een] appartement eigenmachtig te veranderen zonder toestemming van de overige appartementseigenaren, moet worden geacht een rechtsvordering betreffende ‘zakelijke rechten op [...] onroerende goederen’ (...) te vormen mits die bestemming niet alleen kan worden tegengeworpen aan de overige appartementseigenaren, maar aan eenieder.” Na een eerste onbevoegdheidsvonnis van de lagere nationale rechter in 2018, verwijst het HvJ eind 2020 de zaak dus terug naar de nationale rechter om te onderzoeken of hier wel of niet sprake is van de “mits…”.

36 Zie uitgebreid U. Magnus & P. Mankowski (red.), Brussels Ibis Regulation: Commentary, Keulen: Verlag Dr. Otto Schmidt 2016, Article 24, nr. 32-33, p. 568-569. 37 HvJ EU 14 februari 2019, C-630/17, ECLI:EU:C:2019:123, RvdW 2019/635 (Milivojević). 38 HR 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:688, NJ 2019/204 (ING/X). 39 HvJ EU 11 november 2020, C-433/19, ECLI:EU:C:2020:900 (SP/Ellmes).

258 Exclusieve bevoegdheidsgronden: hanteer de botte bijl met terughoudendheid

De lijst met vertragingen door discussies over artikel 24 lid 1 Brussel I-bis is nog veel langer dan bovenstaande voorbeelden,40 maar het effect van onzekerheid over de uitleg in combinatie met de heftige impact van deze bepaling moge duidelijk zijn.

4 De exclusieve bevoegdheidsgrond (5) – tenuitvoerlegging

De exclusieve bevoegdheid van het gerecht van de plaats van tenuitvoerlegging lijkt praktisch en overzichtelijk, zeker gelet op de staatssoevereiniteit die bij vragen over toepassing van dwangmiddelen van belang kan zijn. De realiteit is echter weerbarstiger.41

Ook deze grond heeft namelijk de nodige vragen opgeroepen en daarmee is een ruimere ‘praktische reikwijdte’ – namelijk het aantal zaken waarin deze bevoegdheidsgrond onderwerp van debat is – gecreëerd dan het oogmerk van de grond rechtvaardigt. Volgens de rechtspraak van het HvJ vallen binnen deze grond “rechtsvorderingen die tot doel hebben een geschil te beslechten met betrekking tot het gebruikmaken van de sterke arm, van dwangmaatregelen of van bezitsontneming van roerende en onroerende goederen teneinde de materiële tenuitvoerlegging van beslissingen en akten te verzekeren”.42 Deze formulering is duidelijk voor bijvoorbeeld geschillen over de vraag of de deurwaarder met politiebege- leiding een pand mag ontruimen. Er blijven echter ook vragen openstaan, zoals: valt hier ook ieder (materieel en procedureel) verweer tegen tenuitvoerlegging onder en geldt deze grond ook voor opheffing van conservatoire beslagen?

De kwalificatie van het verweer tegen tenuitvoerlegging kwam aan de orde in de zaak AS- Autoteile/Malhé.43 Het HvJ oordeelde dat acties ter afwering van tenuitvoerlegging (zoals bedoeld in § 767 Duitse Zivilprozessordnung), als zodanig onder de exclusieve bevoegdheidsgrond vallen, behalve als dit verweer is gebaseerd op verrekening met een schuldvordering ten aanzien waarvan de gerechten van die staat van tenuitvoerlegging niet bevoegd zouden zijn indien zij zelfstandig aanhangig werd gemaakt. Kortom, met dit arrest maakte het HvJ een keuze voor ambiguïteit: moet nu naar de aard van de procedure of naar de aard van de vordering worden gekeken om te bepalen of de exclusieve bevoegdheidsgrond

40 Zie bijv. HvJ EU 10 juli 2019, C-722/17, ECLI:EU:C:2019:577, NJ 2019/322 (Reitbauer e.a.); HvJ EG 5 april 2001, C-518/99, ECLI:EU:C:2001:209, NJ 2002/418, m.nt. P. Vlas; HR 5 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4003, NJ 2003/266, m.nt. P. Vlas; HvJ EG 9 juni 1994, C-292/93, ECLI:EU:C:1994:241, NJ 1994/649; HvJ EG 17 mei 1994, C-294/92, ECLI:EU:C:1994:193, NJ 1994/648; HvJ EG 26 februari 1992, C-280/90, ECLI:EU:C:1992:92, NJ 1994/238, m.nt. J.C. Schultsz. 41 Vgl. een overzicht van S.J. Schaafsma in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 24 Brussel I-bis, nr. 9 sub a. 42 HvJ EU 10 juli 2019, C-722/17, ECLI:EU:C:2019:577, NJ 2019/322, r.o. 52 (Reitbauer e.a.) met verwijzing naar eerdere rechtspraak. 43 HvJ EG 4 juli 1985, 220/84, ECLI:EU:C:1985:302, NJ 1986/509 (AS-Autoteile/Malhé).

259 Paul Sluijter & Max Werkhoven van toepassing is? Het antwoord: naar allebei een beetje. Dat antwoord volgde in 1985, nadat in de hoofdzaak al in 1978 vonnis was gewezen en de eerste beschikking inzake het tenuitvoerleggingsgeschil reeds uit 1980 dateerde.

In 2019 moest het HvJ over vergelijkbare materie beslissen in Reitbauer.44 Het betwisten van de verdeling van de opbrengst van een executieveiling valt volgens het HvJ niet onder de exclusieve bevoegdheidsgrond als die betwisting is gebaseerd op: (1) vermeend tenietgaan van een concurrerende vordering wegens verrekening en (2) niet-tegenwerpbaarheid van het zakelijke zekerheidsrecht ter garantie van diezelfde concurrerende schuldvordering. Sleuteloverweging lijkt te zijn dat de stellingen “niet de handelingen op zich betwisten van de autoriteiten die met de tenuitvoerlegging van de gerechtelijke veiling zijn belast.”45 De betreffende veiling vond eind 2016 plaats, dus de vertraging lijkt hier relatief mee te vallen in vergelijking met eerdere voorbeelden, maar veel duidelijkheid voor nationale executieveilingen en rangregelings- en renvooiprocedures is er niet mee geschapen. In de Neder- landse rangregelingsprocedure kan bij tegenspraak de rechter-commissaris eerst proberen de concurrerende schuldeisers te verenigen (artikel 486 lid 1 Rv) en voor die poging lijkt ons de rechter-commissaris nog exclusief bevoegd op grond van artikel 24 lid 5 Brussel I- bis. Maar kan hij hen niet verenigen, dan dient de rechter-commissaris naar een zitting van de rechtbank te verwijzen (artikel 486 e.v. Rv). Dient hij echter, alvorens te verwijzen, reeds de rechtsmacht vast te stellen? Of dient de rechtbank waarnaar wordt verwezen dit te doen op basis van de aldus voorgelegde betwistingen, door te bezien of de tenuitvoerlegging an sich betwist wordt of ‘slechts’ de materiële onderliggende vorderingsrechten, waarvoor separaat de rechtsmacht moet worden beoordeeld? Het zou ons niet verbazen als deze lijn – die het HvJ met AS-Autoteile/Malhé en Reitbauer tot nu toe heeft gevolgd – in tal van nationale procedures in de EU een ruimere praktische reikwijdte aan grond 5 geeft, waarvan slechts een enkele wellicht het HvJ weer zal bereiken.

Inzake conservatoir beslag overwoog de Hoge Raad relatief recent nog in de kwestie Supreme/Shape dat “over de uitleg van art. 24, aanhef en onder 5, Verordening Brussel I-bis redelijkerwijs twijfel [kan] bestaan, zodat de Hoge Raad hierover prejudiciële vragen aan het HvJEU zal stellen”.46 De context van de zaak was iets exotischer, omdat er mede vragen van immuniteit van een internationale organisatie speelden, maar daarnaast lag ook de algemenere vraag voor of opheffing van een in een andere EU-lidstaat gelegd beslag (en de vordering om te verbieden dat beslag opnieuw te leggen) behoort tot de exclusieve bevoegdheid van de lidstaatrechters waar het beslag is gelegd. Het HvJ beantwoordde deze

44 HvJ EU 10 juli 2019, C-722/17, ECLI:EU:C:2019:577, NJ 2019/322, (Reitbauer e.a.). 45 HvJ EU 10 juli 2019, C-722/17, ECLI:EU:C:2019:577, NJ 2019/322, r.o. 55 (Reitbauer e.a.). 46 HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:292, NJ 2019/100, r.o. 4.1.3. Zie tevens vraag 2(a), onder nr. 6.

260 Exclusieve bevoegdheidsgronden: hanteer de botte bijl met terughoudendheid prejudiciële vragen inzake een opheffingskortgeding (!) dat reeds op 17 maart 2017 bij de rechtbank Limburg aanhangig was gemaakt in september 2020.47 De uitkomst is wat ons betreft niet verrassend:48 de rechtbank Limburg was bevoegd om het in België gelegde beslag, dat op grond van het door de Limburgse voorzieningenrechter ex parte verleende verlof was gelegd, ook weer op te heffen. Het HvJ lijkt wel ruimte te laten voor een uitzondering als de in België opgelegde maatregelen an sich zouden worden betwist (bijvoorbeeld: een executiegeschil over de wijze waarop in België de sterke arm zou zijn gebruikt bij het uitvoeren van het Nederlandse conservatoire beslagverlof). Die uitzondering wordt ongetwijfeld vervolgd. Hangende de prejudiciële vragen in de zaak Supreme/Shape, verklaarde de Haagse voorzieningenrechter zich overigens onbevoegd in een ander opheffingskortgeding, ten aanzien van in Spanje gelegde beslagen die met verlof van een Haagse collega- voorzieningenrechter waren gelegd. Dit gebeurde zonder de antwoorden van het HvJ af te wachten,49 waaruit maar weer blijkt hoe alleen al de ‘praktische reikwijdte’ van artikel 24 Brussel I-bis procedures met de botte bijl doet eindigen, zonder inhoudelijk oordeel.

5 Conclusie

Uiteraard valt te prijzen dat gerechtelijke instanties artikel 27 Brussel I-bis serieus nemen door ambtshalve te toetsen aan de exclusieve bevoegdheidsgronden van artikel 24 Brussel I-bis en daarmee ook het risico op niet-erkenning in andere EU-lidstaten verkleinen. Die ambtshalve toets en risicomijdende opstelling ten aanzien van mogelijke niet-erkenning lijken echter te leiden tot een ruimere ‘praktische reikwijdte’ van de exclusieve bevoegdheidsgronden dan waar deze voor bedoeld zijn. Niet alleen is dat in strijd met de regel dat deze gronden niet ruimer mogen worden uitgelegd dan hun oogmerk verlangt, maar de daarmee gepaard gaande onbevoegdverklaringen en prejudiciële vragen leiden ook tot ernstige vertragingen van de inhoudelijke behandeling van het geschil en leiden voor de betreffende procespartijen tot hoge(re) proceskosten. Nu is dat natuurlijk vaker het geval en bereiken ook vragen over forumkeuzebedingen en alternatieve bevoegdheidsgronden regelmatig het HvJ. Forumkeuzes in algemene voorwaarden en de locatie van zuivere vermogensschade ex artikel 7 lid 2 Brussel I-bis zijn bijvoorbeeld berucht. Bij onduidelijkheden met betrekking tot forumkeuzebedingen kan dan echter nog worden gezegd dat

47 HvJ EU 3 september 2020, C-186/19, ECLI:EU:C:2020:638 (Supreme/Shape). 48 Al werd wel door de Hoge Raad over een enigszins vergelijkbare, maar op cruciale punten toch andersluidende, exclusieve bevoegdheidsgrond in het Beslagverdrag anders beslist, overigens in afwijking van het hof en de A-G in die zaak (HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1280, RvdW 2020/924 (V Marine/Dexhon e.a.)). 49 Rb. Den Haag (vzr.), 6 februari 2020, KG ZA 19-1110 (niet-gepubliceerd; Marielle en ik (Paul Sluijter) stonden in deze zaak een der partijen bij).

261 Paul Sluijter & Max Werkhoven partijen daar mogelijk zelf een rol en verantwoordelijkheid in hebben gehad. En bij alternatieve bevoegdheidsgronden weet de eiser dat deze eng worden uitgelegd en er een ‘veili- gere’ optie is door de gedaagde gewoonweg in diens woonland te dagen. Bij artikel 24 Brussel I-bis is dit echter anders. Zelfs als partijen hun duidelijk overeengekomen forumkeuze naleven of – bij ontbreken van een forumkeuze – de gewone praktijk volgen om de gedaagde in diens woonland te dagen, dan nog hakt een overenthousiaste interpretatie van artikel 24 Brussel I-bis daar met de botte bijl doorheen.

In deze bijdrage is geïllustreerd dat dit tot vertragingen kan leiden die – op zijn minst – schuren met het recht van eenieder op een behandeling van een procedure binnen een redelijke termijn. Bovendien werpen de daarmee gepaarde gaande hoge(re) proceskosten een additionele drempel op voor de toegang tot de rechter. Wat ons betreft is dit onwenselijk.

Daarom pleiten wij voor meer terughoudendheid bij het aannemen van exclusieve bevoegdheid dan nu in de praktijk veelal lijkt te gebeuren. De bestendige rechtsregel dat de gronden in artikel 24 Brussel I-bis niet ruimer mogen worden uitgelegd dan hun oogmerk verlangt, dient niet slechts als loze bezwering – waarna veiligheidshalve de rechter zich toch maar onbevoegd verklaart – maar moet daadwerkelijk worden toegepast. Deze strikte interpretatie mag nog strikter zijn dan bij de alternatieve bevoegdheidsgronden, waarbij de eiser immers zelf het risico neemt om de procedure aan te vangen in een ander land dan het woonland van de gedaagde. Simpeler gezegd: bij twijfel géén rechtsmacht afwijzen wegens een vermeende exclusieve bevoegdheid en alleen bij gerede twijfel dient de (hoogste) rechterlijke instantie binnen afzienbare termijn een prejudiciële vraag te stellen.50 Rechters die niet-erkenning in andere EU-lidstaten vrezen kunnen dat ook op een andere wijze tegengaan, namelijk door expliciet te overwegen dat artikel 24 Brussel I-bis niet ruimer mag worden uitgelegd dan het oogmerk van de in aanmerking komende grond verlangt, waarbij de niet-toepasselijkheid van de betreffende grond uitgebreid met de feiten en omstandigheden in het procesdossier wordt gestaafd. Aan die feitenvaststelling is de buitenlandse rechter bij de erkenningsdiscussie immers gebonden.51 De vijf smalle cirkels van toepasselijkheid van exclusieve bevoegdheidsgronden blijven dan zo klein mogelijk en krijgen een zo scherp mogelijke rand, in plaats van een vaag grensgebied waarbinnen bevoegdheidsdiscussies kunnen plaatsvinden.

Wij hebben begrepen dat het leven van Marielle vele grensoverschrijdende elementen zal blijven kennen en dat er – zodra de omstandigheden dat toelaten – enkele langere en

50 Zie als voorbeeld wederom HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:292, NJ 2019/100, nr. 6, vraag 2(a). 51 Artikel 45 lid 2 Brussel I-bis.

262 Exclusieve bevoegdheidsgronden: hanteer de botte bijl met terughoudendheid kortere reizen op het programma staan. Tegen de achtergrond van het voorgaande adviseren wij Marielle om vóór de boeking bij de eigenaar van een potentieel vakantieverblijf te informeren naar zijn of haar woonplaats, ten minste iedere zes maanden een ander vakantieverblijf te zoeken, de beerput niet te laten vollopen (bijvoorbeeld bij bezoekjes van haar team) en om niet te investeren in een mediterraan timeshare appartement. Wij wensen haar hoe (en waar) dan ook veel geluk en voorspoed – in goede gezondheid.

263

Arbitrage, bewijslastverdeling en materieel bewijsrecht, een beschaafd maar onnodig duel tussen de lex arbitri en de lex causae

Henk Snijders

1 Pro Iustitia, for ever

Bij Marielle denk ik altijd aan rechtvaardigheid. Een psychiater zou kunnen vaststellen dat het diep in mij zit en dit al meer dan 30 jaar lang. Na een aantal sessies zou hij ook vaststellen dat deze op zichzelf overigens niet zo verrassende koppeling zijn primaire oorzaak vindt in ons gemeenschappelijk optreden in de fractie Pro Iustitia van de Rotterdamse faculteits- raad. Marielle en ik vonden het onbegrijpelijk dat niet alle medewerkers van de rechtenfaculteit in Rotterdam op ons stemden. Wij waren toch bij uitstek vóór rechtvaardigheid? Dat was ook wel zo, maar een centrale positie van het recht in het wetenschappelijk onderwijs en onderzoek aldaar diende meer dan 30 jaar geleden nog te vuur en te zwaard verdedigd te worden. Uiteindelijk gebeurde dat met succes, zij het na vele destijds nog uiterst lange maar wel zeer democratische raadsvergaderingen. Marielle heeft hieraan een belangrijke bijdrage geleverd. Zij hield fractiegenoten zoals Wiek Slagter, Henc van Maarseveen en mij telkens op het juiste moment van het ter plekke meegenomen werk af door ons erop te attenderen dat we moesten stemmen en dan pal vóór het recht natuurlijk.

2 Materieel bewijsrecht en internationaal privaatrecht, arbitrage versus overheidsrechtspraak

Artikel 1039 lid 1 Rv bepaalt het volgende:

‘De bewijsvoering, de toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen, de bewijslastverdeling en de waardering van het bewijs staan ter vrije bepaling van het scheidsgerecht, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.’

265 Henk Snijders

Onze Nederlandse Arbitragewet pretendeert hiermee niet alleen het formele maar ook het materiële bewijsrecht te bestrijken. Met name geldt dat voor de bewijslastverdeling met inbegrip van daaraan verbonden vermoedens van bewijs (die de bewijslast niet omkeren maar wel verlichten).1 De regel dat een tekortkomende schuldenaar overmacht moet bewijzen (artikel 6:74 BW), geldt dus volgens artikel 1039 lid 1 Rv niet voor arbitrages. Evenmin geldt voor arbitrages volgens artikel 1039 lid 1 Rv de regel van artikel 7:658 BW, die, kort gezegd, de bewijslast voor het ontbreken van een gebrek aan zorg bij schade ten gevolge van arbeidsongevallen bij de werkgever neerlegt. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor de regel dat een bezitter behoudens bewijs van het tegendeel geacht wordt te goeder trouw te zijn (artikel 3:118 lid 3 BW) en voor het vermoeden dat de bezitter geacht wordt rechthebbende te zijn (artikel 3:119 lid 1 BW). Naast dit soort wettelijke vermoedens worden de zogenoemde jurisprudentiële vermoedens zoals de ‘omkeringsregel’ voor het bewijs van causaliteit door artikel 1039 lid 1 Rv buiten spel gezet voor arbitrages. Deze afwijking van het op de zaak zelf toepasselijke recht geldt niet alleen voor arbitrages in Nederland met betrekking tot zaken waarop partijen of arbiters het Nederlandse burgerlijk recht van toepassing hebben verklaard; zij geldt ook voor arbitrages in Nederland waarop partijen of arbiters buitenlands burgerlijk recht van toepassing hebben verklaard (dit afgezien van de gegeven voorbeelden natuurlijk, die vervangen zouden kunnen worden door voorbeelden uit dat buitenlandse burgerlijk recht). Stel, partijen verklaren op hun hoofdovereenkomst Duits of Frans recht van toepassing, dan kunnen arbiters volgens artikel 1039 lid 1 Rv dat Duitse of Franse recht dus negeren voor zover het voorziet in materieel bewijsrecht in het bijzonder bewijslastverdelingsrecht.

Hoe anders gaat de wetgever om met dit onderwerp bij de overheidsrechtspraak. Is Nederlands burgerlijk recht op een zaak van toepassing dan geldt vanzelfsprekend ook het daarbij behorende materieel bewijsrecht en gelden dus ook de daarin besloten bewijslastverdelingsregels. Geen enkele bepaling duidt op het tegendeel. Is buitenlands burgerlijk recht op een zaak van toepassing, dan is de wetgever ook heel duidelijk. Artikel 10:13 BW, ingevoerd op 1 januari 2012, enige jaren voordat de Arbitragewet 2015 tot stand kwam, bepaalt:

‘Het recht dat een rechtsverhouding of rechtsfeit beheerst, is tevens van toepassing voor zover het ten aanzien van die rechtsverhouding of dat rechtsfeit wettelijke vermoedens vestigt of regels over de verdeling van de bewijslast bevat.’

1 De zogenoemde onweerlegbare vermoedens vallen hierbuiten, nu die in het geheel geen bewijs eisen.

266 Arbitrage, bewijslastverdeling en materieel bewijsrecht, een beschaafd maar onnodig duel tussen de lex arbitri en de lex causae

Voor het materieel bewijsrecht als geheel heeft men niet zo ver durven gaan, maar voor het vraagstuk van de bewijslastverdeling gelukkig wel en dit onomwonden. Deze keuze van de Nederlandse wetgever is ook rechtsvergelijkend en verdragsrechtelijk gezien voor de hand liggend zoals treffend geïllustreerd wordt door Asser.2

Hiermee komt onmiskenbaar het internationaal privaatrecht in beeld, een juridische liefde zo niet de belangrijkste juridische liefde van Marielle. Aan de orde is immers een duel tussen de lex arbitri en de lex causae. De plaats van arbitrage is, zo wordt alom geoordeeld, bepalend voor het toepasselijke arbitragerecht (de lex arbitri). Met de plaats van arbitrage wordt hier de juridieke plaats bedoeld; zittingen, beraadslagingen en dergelijke kunnen in beginsel overal ter wereld plaatsvinden. Zie bijvoorbeeld artikel 20 UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration 1985 (UML), artikel 1037 Rv, artikel 18 ICC Arbitration Rules 2021 en artikel 21 lid 7-8 NAI Arbitragereglement 2015. Andere factoren daarentegen bepalen welk recht op de zaak zelf van toepassing is (de lex causae), waarbij verschillend gedacht wordt over de vraag welke factoren hiervoor beslissend zijn. Zo laat artikel 28 lid 2 UML de bepaling van het recht dat toepasselijk is op de substance of the dispute – vergelijk in het Latijn: de decisoria litis tegenover de ordinatoria litis3 – over aan het conflictenrecht4 dat het scheidsgerecht van toepassing acht, terwijl artikel 1054 lid 2 Rv het geheel aan het scheidsgerecht overlaat te bepalen welk recht van toepassing is (de zogenoemde voie directe, waarbij het conflictenrecht gepasseerd wordt).

2 Zie W.D.H. Asser, in: W.D.H. Asser, J.F. Nijboer en Y.E. Schuurmans, Bewijsrecht: het bewijs geregeld? Preadvies NvvR, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2010, p. 50-54; zie ook bijv. Asser/Vonken 10-I 2018/195. 3 Hierover nader m.n. B.J. van het Kaar, IPR-bewijsrecht en bewijsverkrijging (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 2008, hoofdstuk 2, i.h.b. p. 14-24 en hoofdstuk 8, p. 192-196 met nadere bronvermelding. De volgens zijn uitvoerig (bronnen)onderzoek geldende leer van de ordinatoria/decisoria litis strekt zich in beginsel uit tot het onderscheid tussen materieel en formeel bewijsrecht in het algemeen en komt erop neer dat het materiële bewijsrecht geregeerd wordt door de lex causae en het formele bewijsrecht door de lex fori (kritiek daarop wordt door Van het Kaar ook behandeld t.a.p.). Tot dezelfde bevindingen voor arbitrage komt bijv. Saar A. Pauker, ‘Substance and procedure in international arbitration’, Arbitration International (36) 2020, afl. 1, p. 3-66, zij het juist met nuances voor grensgebieden zoals de bewijslastverdeling, waarover voetnoot 11 hieronder. In dit artikel concentreer ik mij, zoals dadelijk nog wordt toegelicht, op de bewijslastverdeling, als gezegd met inbegrip van vermoedens (met enige nuances in voetnoot 2). Die onderwerpen vallen onmiskenbaar onder de decisoria litis. Zo ook Van het Kaar, a.w., nr. 3.2.3-4 (p. 41- 45). 4 In de hoofdtekst van een liber amicorum voor Marielle durf ik niet uit te leggen wat conflictenrecht is. Voor de minder in het internationaal privaatrecht geverseerden – en dat zijn er nogal wat, nu dit niet of nauwelijks een verplicht vak is aan de Nederlandse rechtenfaculteiten – citeer ik hier de omschrijving van Asser/Vonken 10-I 2018/4: ‘het conflictenrecht betreft de vaststelling van het op de internationale rechtsverhoudingen toe te passen rechtsstelsel.’ In dezelfde geest bijv. L. Strikwerda & S.J. Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 95: ‘Het conflictenrecht schrijft voor welk recht toegepast wordt op rechtsverhoudingen met een internationaal karakter, het eigen recht of een buitenlands recht.’

267 Henk Snijders

De Nederlandse arbitragewet pretendeert duidelijk in artikel 1039 lid 1 Rv, zoals zojuist gedemonstreerd, niet alleen te regeren over het formele bewijsrecht, maar ook over het materiële bewijsrecht, dit behoudens voor zover door partijen anders wordt overeengekomen. Voor overheidsrechtspraak is een andere weg gekozen: artikel 10:13 BW bepaalt voor een cruciaal onderwerp als de bewijslastverdeling dat de lex causae hiervoor beslissend is en niet de in artikel 10:3 BW gecodificeerde lex fori (het equivalent van de lex arbitri voor de overheidsrechtspraak). Zie hier een op zijn minst opmerkelijk verschil, dat echter op geen enkele plaats in de kamerstukken rond het later tot stand gekomen artikel 1039 Rv wordt verklaard.

Gezegd moet worden dat het onderscheid tussen materieel en formeel bewijsrecht – grofweg recht ten aanzien van de inhoud en vorm van de bewijslevering, de decisoria litis respectievelijk de ordinatoria litis, substantive issues respectievelijk procedural issues – niet op alle punten helder is. Ik werk die beperkte onhelderheid hier niet uit, maar verwijs hiervoor naar de literatuur.5 Het argument volgens de Toelichting bij het Voorontwerp 2015 om al het bewijsrecht maar tot de lex arbitri te rekenen, luidde (dan ook) dat het onderscheid tussen materieel en formeel bewijsrecht ‘tot nodeloze complicaties in arbitrages aanleiding kan geven.’6 Aldus wordt in de Toelichting wel de spijker op de kop geslagen maar slechts gedeeltelijk, waardoor deze krom trekt (ik kom daar dadelijk nog op terug).7 De Memorie van Toelichting bij het uiteindelijke wetsvoorstel geeft slechts aan dat de regeling van artikel 1039 lid 1 Rv niet alleen het formele maar ook het materiële bewijsrecht omvat. Enig argument daarvoor wordt niet gegeven. Men vindt hier slechts de mededeling dat de redactie artikel 1039 lid 1 Rv is ontleend aan die van artikel 1027 NAI Arbitragereglement 2010 (inmiddels artikel 26 lid 1 NAI Arbitragereglement 2015).8

5 Zo ook bijv. Van het Kaar, a.w., p. 19 en 22-24 en de bespreking daarvan door J.L.R.A. Huydecoper, TCR 2009, afl. 3, p. 114-116 alsmede Asser Procesrecht/Asser 3 2017/12 en 17-19 en Asser/Vonken 10-I 2018/187. Zie voorts bijv. Pitlo/Rutgers & Krans, Bewijs, Deventer: Kluwer 2014/21, Th.M. de Boer, in: De Boer, Ibili (red.), Nederlands internationaal personen- en familierecht (R&P nr. PFR 3), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 29 en H.W.B. thoe Schwartzenberg/J.W. de Groot c.s. (red.), Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, Apeldoorn-Antwerpen: MAKLU 2020/53 evenals N.E. Tijssens, WPNR 2012/6914, p. 35-41. Van de buitenlandse literatuur waarin die beperkte onduidelijkheid ook benadrukt wordt, noem ik specifiek in relatie met de arbitrage Jeffrey Waincymer, Procedure and Evidence in International Arbitration, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2012, hoofdstuk 13, en Pauker, a.w. 6 ‘Toelichting op voorstel tot wijziging van de Arbitragewet’, zoals opgenomen in TvA 2005/37, p. 143. 7 Als lid van de werkgroep die het Voorontwerp 2015 voorbereidde, acht ik mij wel vrij dit zo op te schrijven, temeer nu de Toelichting niet door de werkgroep als geheel maar door haar voorzitter prof. mr. A.J. van den Berg werd afgedaan. 8 Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3, p. 18-19 (MvT).

268 Arbitrage, bewijslastverdeling en materieel bewijsrecht, een beschaafd maar onnodig duel tussen de lex arbitri en de lex causae

Op dat punt van de ‘nodeloze complicaties’ oordeelt de wetgever in artikel 10:13 BW duidelijk anders voor de bewijslastverdeling dan voor het materieel bewijsrecht in het algemeen. In de Memorie van Toelichting wordt hierover het volgende opgemerkt:

‘Met de Staatscommissie meen ik dat volstaan moet worden met een regel betreffende slechts enkele onderdelen van materieel bewijsrecht, en dat niet gestreefd moet worden naar een alomvattende regeling van het op het bewijsrecht betrekking hebbende internationaal privaatrecht. Aan dit laatste staat in de weg dat de grens tussen formeel en materieel bewijsrecht niet in alle opzichten voldoende scherp is en dat ook de opvattingen in rechtspraak en literatuur nog onvoldoende zijn uitgekristalliseerd.’

Inderdaad, afgezien van die bewijslastverdelingskwesties is het onderscheid ook niet geheel helder en kan het dus complicerend zijn. Die beperkte onduidelijkheid wordt, als gezegd, in de literatuur ook wel erkend. Duidelijk is echter dat nu juist regels over bewijslastverdeling, met inbegrip van vermoedens, tot dat materieel bewijsrecht behoren, zoals ook de wetgever bij artikel 10:13 BW opmerkt. Evident is ook dat regels van bewijslastverdeling uiterst hecht verbonden zijn met het overige materiële recht, sterker nog, vaak dat overige materiële recht mede bepalen. Zij horen daarvan niet gescheiden te worden, wellicht kan men zelfs zeggen dat zij daarvan niet gescheiden kunnen worden.9 Een bepaling zoals artikel 3:118 lid 3 BW bijvoorbeeld, die een bezitter behoudens bewijs van het tegendeel te goeder trouw acht, laat zich moeilijk anders lezen dan in samenhang met artikel 3:11 BW, dat de belanghebbende ter zake een plicht tot onderzoek oplegt, ten aanzien van welk onderzoek hij ten processe, kort gezegd, een soort stelplicht heeft.

Artikel 1039 lid 1 Rv klemt en steekt dan ook juist op dat punt van de bewijslastverdeling met inbegrip van de daarvoor relevante, niet-processuele vermoedens.10 Hiertoe beperk ik mij ook in het vervolg van deze bijdrage.

9 Zie bijv. W.D.H. Asser, in: W.D.H. Asser, J.F. Nijboer en Y.E. Schuurmans, Bewijsrecht: het bewijs geregeld? Preadvies NvvR, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2010, p. 48-49, die dit illustreert voor de bewijslastverdeling van art. 6:74 BW. De hier verkondigde opvatting liet ik ook doorklinken in H.J. Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering en in de gelijkluidende tekst van de monografie Nederlands arbitragerecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, art. 1039, aant. 2 en art. 1054, aant. 1. Met name bij Anglo-Amerikaanse auteurs ziet men deels wel een iets genuanceerdere benadering in geval van strijd tussen de lex causae en de lex arbitri. Zie bijv. Gary Born, International Commercial Arbitration, 2e druk, Alphen aan de Rijn: Kluwer Law International 2014, § 15.09 sub B (p. 2313-2315) en het overzicht van Pauker, a.w., p. 20-21. 10 Zie voor de processuele vermoedens en ook voor de zogenoemde onweerlegbare vermoedens voetnoot 2 hierboven.

269 Henk Snijders

De voorbeelden aan het begin van deze bijdrage zijn dunkt mij al voldoende illustratief. Er is nog een veel algemenere regel die de nauwe band illustreert. Ik doel op artikel 150 Rv, dat een hechte band tussen stellast11 en bewijslast smeedt:

‘De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.’

Deze koppeling tussen stellast en bewijslast is bepaald niet een exclusief Nederlands fenomeen, maar kan in essentie worden beschouwd als een wereldwijd fenomeen. Men ziet het in civil law landen zoals Nederland (zie bijvoorbeeld ook artikel 1353 CC en artikel 9 CPC voor Frankrijk en artikel 8.4 BW (artikel 1315 (oud) BW)12 en artikel 870 Ger.W. voor het Belgische recht). Men herkent het ook in het recht van common law landen; zie nader bijvoorbeeld Asser.13 Het strekt zich tevens uit tot het arbitragerecht. Ik volsta hier met één voorbeeld: artikel 27 lid 1 UNCITRAL Arbitration Rules (UAR) 2013: ‘Each party shall have the burden of providing the facts relied on to support its claim or defence.’14

11 Met B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2004, nr. 233 jis. nr. 9-14 acht ik de term stellast beter dan stelplicht. Er is geen sprake van een verplichting maar wie er niet aan voldoet, zal daarvan nadeel ondervinden, in dit geval vermoedelijk de procedure verliezen. Hetzelfde geldt voor de bewijslast. De suggestie dat stellen anders dan bewijzen een ‘plicht’ zou vormen in plaats van een last is ook verwarrend. In het Duits en Frans bijvoorbeeld spreekt men dan ook van Behauptungslast en (objective) Beweislast resp. charge de l’allégation en charge de la preuve. De term stel- en bewijslastverdeling is niet alleen praktisch, maar doet ook recht aan de betekenis van betrokken termen: bij beide lasten gaat het om het risico op verlies van de procedure, niet om verplichtingen die de wet of de rechter aan partijen kan opleggen (vgl. reeds F.G. Scheltema, Nederlandsch Burgerlijk Bewijsrecht, voltooid door H.J. Scheltema, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1939, p. 56-57). W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Deventer: Kluwer 2004, nr. 5 lijkt het standpunt van Van der Wiel niet te delen, zo te zien echter uitsluitend vanwege de verbinding die Van der Wiel volgens hem legt met het leerstuk van de onrechtmatige daad en de schending van een rechtsplicht. Asser Procesrecht/Asser 3 2017/271 toont meer sympathie voor de term stellast. 12 M.i.v. 1 november 2020 trad het nieuwe Belgisch Burgerlijk Wetboek in werking (Wet van 13 april 2019 tot invoering van een Burgerlijk Wetboek en tot invoeging van boek 8 ‘Bewijs’ in dat Wetboek, gepubliceerd in het Staatsblad van 14 mei 2019, Numac 2019012168). 13 W.D.H. Asser, in: W.D.H. Asser, J.F. Nijboer en Y.E. Schuurmans, Bewijsrecht: het bewijs geregeld? Preadvies NvvR, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2010, p. 50-54. 14 De regel is ‘generally accepted’ in internationale arbitrage, aldus Nigel Blackaby c.s., Redfern and Hunter on International Arbitration, 6e druk, Oxford: Oxford University Press 2015, nr. 6.84. Zo ook David D. Caron & Lee M. Caplan, The UNCITRAL Arbitration Rules, 2e druk, Oxford: Oxford University Press 2013, p. 557- 558, die art. 27 UAR onder verwijzing naar de travaux préparatoires beschouwen als de restatement van een algemeen beginsel van internationale arbitrage. In dezelfde zin bijv. Francisco Blavi & Gonzalo Vial, ‘The Burden of Proof in International Commercia Arbitration: Are We Allowed to Adjust the Scales’, Hastings International and Comparative Law Review (39) 2016, afl. 1, p. 41-80 i.h.b. p. 47, die deze regel ziet als een moderne vertaling van het Romeinse adagium ei qui affirmat non ei qui negat incumbit probatio. Zie ook bijv. Born, a.w.

270 Arbitrage, bewijslastverdeling en materieel bewijsrecht, een beschaafd maar onnodig duel tussen de lex arbitri en de lex causae

Het wat ongelukkig geformuleerde adagium ‘Wie stelt, moet bewijzen’15 wijst hier naar zijn strekking beschouwd de weg: degene die feiten moet stellen om het door hem beoogde rechtsgevolg te kunnen inroepen, zal die feiten ook dienen te bewijzen. Want welke feiten moeten worden gesteld? Het antwoord is duidelijk: de feiten die volgens het toepasselijke materiële recht nodig zijn om het door de belanghebbende partij gewenste rechtsgevolg (ontbinding van een overeenkomst, schadevergoeding etc.) te bewerkstelligen. Nu wordt over de verhouding tussen artikel 150 Rv jo. artikel 10:13 BW ook wel anders gedacht; daarover meer in nr. 3, waar ook geadstrueerd zal worden dat die afwijkende opvatting au fond niet houdbaar is.

Zonder meer duidelijk is dat de wetgever bij de Arbitragewet 2015 de lijn die in artikel 10:13 BW is uitgezet voor de overheidsrechters niet heeft doorgetrokken naar arbiters. Deze paragraaf gaat dus als een nachtkaarsje uit. Of niet?

3 Napleiten of doorpleiten?

Een nadere discussie over de vraag of de keuze van de wetgever in artikel 1039 lid 1 Rv nu wel zo gelukkig is, heeft thans geen zin. Zo vlak na 2015 zou dat neerkomen op ongewenst napleiten. Voor een toekomstige herziening van het arbitragerecht geeft het voorgaande hopelijk wel stof tot nadenken en zou een nadere discussie eigenlijk ook onnodig moeten zijn. Wat dan wel op dit moment?

Vooreerst kan het zo zijn dat de toepasselijke regelingen – de lex arbitri en de lex causae – tegenstrijdige uitkomsten laten zien: de lex arbitri geeft aan, zoals artikel 1039 lid 1 Rv doet, dat vragen van bewijslastverdeling worden beheerst door die lex arbitri, de lex causae daarentegen oordeelt dat die lex causae beslissend is. Ik heb de neiging in dat geval de lex causae de doorslag te laten geven, tenzij de lex arbitri zich daar nadrukkelijk tegen zou verzetten en in artikel 1039 lid 1 Rv lees ik dat niet. Die neiging wordt nog sterker als de lex causae verdragsrechtelijk of door een EU-verordening wordt aangewezen. Van belang is met name het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980 (EVO).16 Artikel 1 lid 2 onder h EVO sluit in het algemeen het bewijs uit van het materiële toepassingsgebied, maar artikel 14 lid 1 EVO geeft in niet mis te verstane bewoordingen het volgende te kennen:

15 Een van de redacteuren van de ‘gouden Kluwer’ wist dit hardnekkig gebruikte adagium uiteindelijk vervangen te krijgen door de term ‘bewijslastverdeling’. De weg ligt nog open voor een nadere hervorming: de term ‘stel- en bewijslastverdeling’ dekt de lading nog beter. 16 Verdrag d.d. 19 juni 1980, Trb. 1980, 156.

271 Henk Snijders

‘Het recht dat ingevolge dit Verdrag de overeenkomst beheerst, is van toepassing voor zover het ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst wettelijke vermoedens vestigt of regels over de verdeling van de bewijslast bevat.’

Zakelijk gelijkluidend zijn artikel 1 lid 3 respectievelijk artikel 18 lid 1 Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I),17 die in de EU-lidstaten het EVO is gaan vervangen. Zo ook artikel 1 lid 3 respectievelijk artikel 22 Verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II).18 Zie ook artikel 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag19 (inmiddels artikel 101-102 VWEU).

Gezegd moet wel worden dat de voorkeur voor de lex causae, ook afgezien van deze internationale bepalingen, niet door iedereen wordt gedeeld voor zover het gaat om algemene regels van bewijsrecht zoals het Nederlandse artikel 150 Rv.20 Van het Kaar21 ondersteunt deze keuze wel voor het EVO, onder verwijzing naar de officiële toelichting op dit verdrag (het rapport Giuliano/Lagarde22), nu dergelijke regels duidelijk tot de rules of substance behoren anders dan bijvoorbeeld processuele vermoedens. Zo ook Vonken.23 De Boer en Vlas daarentegen voelen hier niet voor, omdat het Nederlandse artikel 150 Rv dan buiten spel zou komen te staan bij zaken die volgens de lex causae door buitenlands recht worden geregeerd (afgezien van toepasselijke internationale bepalingen zoals zojuist verwoord).24 Dat laatste argument spreekt mij niet aan of liever gezegd, het is geen argument maar alleen een gevolg van de gekozen ipr-regel. Ernstig zou het worden als artikel 150 Rv een bepaling van openbare orde zou zijn, maar dan zou die reeds op deze grond toegepast moeten worden op zaken in Nederland. Problematisch is de eventuele toepassing van een andere algemene regel voor bewijslastverdeling dan artikel 150 Rv ook niet. Artikel 150 Rv biedt alle ruimte voor afwijkingen van de daarin vooropgestelde, zojuist verwoorde ‘objectieve leer’ door ook ruimte te laten voor een andere bewijslastverdeling op grond van een bijzondere regel of de billijkheid (de ‘billijkheidsleer’). Omgekeerd kent het bui-

17 Verordening d.d. 17 juni 2008, PbEU 2008, L 177/6. 18 Verordening d.d. 11 juli 2007, PbEU 2008, L 199/40. 19 Verordening d.d. 16 december 2002, PbEU 2008, L 1/1. 20 Zie voor een overzicht van de discussie andermaal Van het Kaar, a.w., hoofdstuk 2 en toegespitst op art. 18 Rome I maar van ruimere strekking, C.G. van der Plas, in: GS Verbintenissenrecht, art. 18 Rome I, aant. 2.3.2 (art. 150 Rv). 21 Van het Kaar, a.w., p. 81-82, meer i.h.a. p. 41-45. 22 PbEG 1980, C 282/38, toelichting op art. 18 sub A. 23 Asser/Vonken 10-I 2018/195. 24 Th.M. de Boer, Nederlands internationaal personen- en familierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 30, P. Vlas, IPR en BW (Mon. BW. nr. A27) 2015/18 alsook zijn conclusie ECLI:NL:PHR:2016:194, nr. 2.5 bij HR 10 juni 2016, NJ 2016/280 (S/M).

272 Arbitrage, bewijslastverdeling en materieel bewijsrecht, een beschaafd maar onnodig duel tussen de lex arbitri en de lex causae tenland veelal ook rechtsregels als artikel 150 Rv of althans daarvan niet substantieel afwijkende bepalingen en voorziet ook menig arbitragereglement er uitdrukkelijk in zoals hierboven in nr. 2 geadstrueerd werd. In de praktijk waaronder de arbitragepraktijk zal die omarming van algemene buitenlandse regels van bewijslastverdeling dus geen probleem geven.25 Principiëler en mijns inziens doorslaggevend is het ook door Van het Kaar aangevoerde argument van de hechte verbinding van deze algemene regel voor bewijslastverdeling met het overige materiële recht. Ik voeg daar nog specifiek aan toe dat er tevens een hechte band tussen die algemene regels van bewijslastverdeling bestaat en de bijzondere regels daarvoor zoals de bij wijze van voorbeeld gegeven bepalingen. Ten slotte nog een praktisch argument: als we ook nog een onderscheid gaan maken tussen algemene en bijzondere regels van bewijslastverdeling, kan het toch weer een moeilijke vraag worden of een bepaalde regel nu onder de lex fori of lex arbitri valt dan wel onder de lex causae. Leve dus artikel 10:13 BW en leve ook de wetgever die op termijn de moeite neemt artikel 1039 lid 1 Rv aan te passen in dezelfde zin als die van artikel 10:13 BW. Dit punt kan voor de arbitrage nu afgesloten worden met de observatie dat botsingen tussen de lex causae en de lex arbitri voor de bewijslastverdeling veelal in het voordeel van de eerste beslecht kunnen worden.

Daarnaast is het natuurlijk zo dat partijen bij overeenkomst kunnen afwijken van de hoofdregel van artikel 1039 lid 1 Rv, zoals deze bepaling zelf al aangeeft: zij kunnen een andere bewijslastverdeling overeenkomen of althans kiezen voor toepasselijkheid van recht dat tot een andere bewijslastverdeling zou leiden dan die van het ‘vrijheidsprincipe’ van artikel 1039 lid 1 Rv. Het zal mogelijk niet veel voorkomen bij overeenkomsten die voorzien in arbitrage ad hoc. Bij reglementaire arbitrages ligt dat anders. Vergelijk andermaal bijvoorbeeld artikel 27 lid 1 UAR.

Denkbaar is overigens ook dat partijen niet uitdrukkelijk voorzien in regels voor bewijslastverdeling maar toch geacht kunnen worden de bewijslastverdelingsregels overeengekomen te zijn die verbonden zijn aan het door hen gekozen recht inzake de substance of the dispute. Wie kiest voor toepassing van het Nederlands burgerlijk recht, kiest ook voor toepassing van artikel 6:74 BW (om het voorbeeld nog maar eens te gebruiken) en zal daarbij impliciet ook doelen op de daarin besloten bewijslastverdeling in het voetspoor van artikel 150 Rv: wie schadevergoeding vordert wegens een tekortkoming van zijn wederpartij zal de feiten dienen te stellen en bij voldoende betwisting dienen te bewijzen, die erop duiden dat die wederpartij inderdaad tekort is geschoten in de uitvoering van zijn verbintenis. Doet die wederpartij dan een beroep op overmacht, dan zal deze de desbetreffende feiten dienen te stellen en bij voldoende betwisting dienen te bewijzen.

25 Zie ook Asser/Vonken 10-I 2018/195.

273 Henk Snijders

In alle overige gevallen ligt het voor de hand dat arbiters de vrije keuze die hen volgens de tekst van artikel 1039 lid 1 Rv toekomt, veelal overeenkomstig de lex causae zullen invullen. Dikwijls zullen partijen en arbiters de toepasselijkheid van de lex causae zelfs vanzelfsprekend achten en voor de bewijslastverdeling zonder meer naar het toepasselijke burgerlijk recht kijken.26 Dit geldt uiteraard niet indien een overeenkomst van partijen anders bepaalt, maar een dergelijk contractueel gearrangeerd schisma dient ten zeerste ontraden te worden27 en heb ik gelukkig ook nog nooit in de praktijk aangetroffen. Regels van bewijslastverdeling zijn zozeer verbonden aan het overige materiële recht dat men dat overige recht veronacht- zaamt, zo niet bruuskeert, door de bijbehorende regels voor bewijslastverdeling te negeren.

Al kunnen wij met de geschetste mogelijkheden al behoorlijk uit de voeten, ik herhaal toch mijn eerdere hartenwensen: leve artikel 10:13 BW en leve ook de wetgever die op termijn de moeite neemt artikel 1039 lid 1 Rv aan te passen in dezelfde zin als die van artikel 10:13 BW. Maar bovenal: leve Marielle natuurlijk.

26 Rond de kopijdatum dezes had ik het genoegen een Rechtsgutachten uit te brengen voor een Oberlandesge- richt, dat op de zaak voor zover relevant Nederlands recht van toepassing achtte. Noch het OLG noch de door het OLG ingeschakelde topexpert, hoe gründlich ook, maakte enig punt van de vraag naar de toepasselijkheid van wettelijke vermoedens naar Nederlands recht; die vraag werd kennelijk zonder meer, ook door mij overigens, bevestigend beantwoord. 27 Zie ook W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Deventer: Kluwer 2004, nr. 19-20.

274 Practice what you preach

Esther Veltman

Ik voel me zeer vereerd dat ik een bijdrage mag leveren aan de feestbundel die jou ter gelegenheid van je zestigste verjaardag wordt aangeboden.

Het bereiken van de zestigjarige leeftijd betekent bij Houthoff dat je met pensioen gaat. Een uitstekend moment om eens terug te blikken en, wellicht nog belangrijker, vooruit te kijken en te bedenken wat de komende jaren gaan brengen. Daarbij help ik je natuurlijk graag!

Door onze samenwerking de laatste drie jaar in team Singapore hebben we veel tijd met elkaar doorgebracht en hebben we elkaar goed hebben leren kennen. En wat blijkt? We hebben op academisch, carrière-technisch en persoonlijk gebied veel overeenkomsten.

Zo zijn we allebei geboren in Rotterdam en hebben we beiden rechten gestudeerd aan de Erasmus Universiteit in Rotterdam. De keuze voor de studie rechten was voor ons beide een ‘negatieve keuze’. Ik koos rechten omdat mijn toenmalige vriendje al Japankunde ging doen en jij had te weinig B-vakken voor een studie in die richting en je wilde geen taal of geschiedenis doen.

Onze wegen kruisten elkaar voor het eerst in persoon op de Erasmus Universiteit. Waar ik blij met mijn nieuwverworven status als student rond dwarrelde en worstelde met de overgang van oud naar nieuw BW was jij al (hoofd)docent Internationaal Privaatrecht. Een vreselijk verwarrend vak waarvan ik de details snel na het tentamen ben vergeten. De ‘Begeisterung’ die jij had met dit onderwerp en jouw toenmalige docent Wiek Slagter, heb ik duidelijk niet mogen ervaren. Of jij mij destijds ook daadwerkelijk hebt onderwezen weet ik eerlijk gezegd niet meer. Wat daar ook van zij, in 1997 studeerde ik af (internationaalrechtelijk en bedrijfsjuridisch) en jij promoveerde in datzelfde jaar op het onderwerp ‘Het Haagse Trustverdrag’. We zijn onze carrière in de advocatuur bij andere kantoren begonnen maar uiteindelijk zijn we allebei bij Houthoff (destijds Houthoff Buruma) aan de slag gegaan. Ik in 2000 en jij in 2002 en daar zitten we nu, in jouw geval nog steeds, en in mijn geval: weer. Redelijk gelijk carrièreverloop dus.

275 Esther Veltman

In de tussenliggende periode heb jij her en der nog wat gepubliceerd en heb ik mij buiten Houthoff verdiept in de financiële toezichtwetgeving, maar sinds 2017 werken we samen. Niet inhoudelijk aan een zaak maar aan het internationaal positioneren van Houthoff.

Je reisde meerdere malen af naar Singapore waar we vele kantoorbezoeken hebben afgelegd, seminars, events, lunches, borrels en diners hebben bijgewoond en natuurlijk samen het Global Corporate Ladies Event hebben georganiseerd. Het is leerzaam en leuk om te zien hoe jij in den verre kantoor vertegenwoordigt en verkoopt. Je bent buitengewoon goed in netwerken. Je gaat altijd gedegen voorbereid een gesprek in en je weet mensen in no time echt te boeien. Niet alleen met kennis op de inhoud maar ook met flair en soms met bijzondere weetjes. Bijvoorbeeld over een zeldzame Japanse whisky die wij, in plaats van de geijkte koffie of thee, geserveerd kregen bij de managing partner van een bevriend kantoor.

Ook bij het Global Corporate Ladies Event ben je in je element. Volledig voorbereid en tot in de puntjes verzorgd, leid je ontspannen maar alert en scherp de discussie en weet je die ook levendig te houden. Tijdens de cocktails spreek je geanimeerd met bijna alle aan- wezigen en valt jouw persoonlijke benadering op. In de dagen na het event kom je snel de door jouw gemaakte afspraken na. Je maakt de beloofde introducties, stuurt persoonlijke bedankjes en deel je ook de contactgegevens van een ontwerper in Nederland die jouw jurk maakte. En deze persoonlijke touch blijft hangen bij mensen. Nog steeds vraagt een aantal dames hoe het met je gaat en of je er volgend jaar ook weer bij bent.

De waardering van je cliënten is ook zeer duidelijk. Chambers Rankings (2019) beschrijft jou als “absolutely focused, energetic and devoted to her clients.” De Legal 500, Dispute Resolution: Arbitration (2020 Edition) vermeldt bij jouw naam: “Leading individual on Arbitration, who is “tough, independent- minded and always goes the extra mile for the client”. Ook onder jouw collega-advocaten in Singapore ben je, mede door de Yukos- arbitrage, een bekende persoonlijkheid en is er respect en veel interesse om jouw persoonlijke mening eens te horen. Zakelijk is dus ook alles dik in orde.

Die personal touch, betrokkenheid en de wil om nèt die extra mile te gaan, toon je ook in relatie met je directe collega’s. Zowel zakelijk als privé. Je zorgt dat je weet wat er speelt door de mensen om jou heen op het hart te drukken vooral open en eerlijk te zijn en eventuele problemen maar ook blije gebeurtenissen, met jou te delen. Daarvoor ben je voor mij (en soms ook voor John) altijd bereikbaar geweest en kwam mijn belletje eigenlijk nooit ongelegen. Wat mij ook wel verbaasde want je was altijd onderweg naar een zitting, in voorbereiding van een pleidooi, net terug van een beëdiging van een stagiair of van een meeting met een cliënt. Dat gevoel dat je bij jou altijd terecht kunt, schept een band en creëert loyaliteit. Tenminste, zo ervaar ik dat. En onder het mom van ‘practice what you

276 Practice what you preach preach’, of wellicht passender in deze bundel ‘wederkerigheid’, kom jij ook met persoonlijke verhalen en ontboezemingen. Soms gewoon even tussendoor in een WhatsApp-gesprekje en soms ook in veel langere gesprekken onder het genot van een heerlijke Valpolicella Ripasso op een terras in Duxton Hill. En op dat soort momenten ben je net als ik een open boek.

Ik vind dat wij het samen goed hebben gedaan. We hebben niet alleen Houthoff beter gepositioneerd in Singapore, maar we hebben ook heel veel lol gehad samen. Ik denk daar met veel plezier aan terug. Je bent een betrokken, gedreven, eerlijk, open en direct, eigenwijs, vriendelijk, supergezellig en gastvrij mens!

Maar genoeg met teruglezen in jouw levensverhaal. Er moet nieuwe geschiedenis worden geschreven want je staat aan de vooravond van, zoals wordt beweerd, de derde levensfase! En dat is tegenwoordig een hot item. De Raad voor Volksgezondheid en Samenleving noemt deze levensfase ‘het geschenk van de eeuw’ en publiceerde daar vorig jaar zelfs een advies over. Waar je vroeger op je 65ste met pensioen ging en met wat geluk nog een paar jaartjes van je welverdiende rust kon genieten, heeft de YEP (de young elderly person, sorry…) tegenwoordig nog zeker 20 mooie jaren voor de boeg. En omdat jij er, net als bij alle andere dingen in je leven, weer vroeg bij bent, raad ik je aan om alvast een plan te maken voor in ieder geval 30 jaar.

Lieve Marielle, ik hoop dat ik de komende jaren onderdeel van dat plan mag uitmaken en dat we elkaar nog veel zullen treffen. Je bent in ieder geval altijd welkom om bij mij en John, waar wij ons dan ook ter wereld bevinden, biefstukken te komen bakken.

277

Spookpartijen en procesbevoegdheid

Enkele gedachten over de vraag of een kever in rechte kan optreden

Remme Verkerk & Suzanne Landheer

1 Inleiding

Het was in het jaar 1545. Franse wijnboeren zagen met lede ogen aan dat kevers hun oogst verwoestten. Zij stapten naar de rechter, die eerst een bevel gaf dat specifieke gebeden zouden moeten worden voorgedragen. De kevers weigerden desondanks hun activiteiten te staken. De kevers werden daarom opnieuw door de boeren gedagvaard. De tweede procedure nam ruim acht maanden in beslag omdat eerst lang werd onderhandeld over een andere locatie waar de kevers naartoe zouden kunnen verhuizen. De advocaat die optrad namens de kevers verklaarde evenwel dat de aangeboden alternatieve gronden onvoldoende voedsel bevatten voor de kevers. Toen de schikking uitbleef, werd een vonnis gewezen. Of de kevers uiteindelijk zijn veroordeeld de wijngaarden te verlaten is niet duidelijk, omdat de laatste bladzijde van het 29 pagina’s tellende procesdossier door knaagdie- ren is opgegeten.1

In deze bijdrage wordt ingegaan op de vraag of kevers en andere entiteiten zonder rechtspersoonlijkheid als procespartij kunnen optreden. Dergelijke in juridische zin niet-bestaande partijen duidt men ook wel aan als spookpartijen. De lezer van deze bijdrage zal wellicht de indruk kunnen hebben dat het daarbij gaat om historische eigenaardigheden. Niets is minder waar. In de rechtspraak treft men tal van bizarre voorbeelden aan van procedures die zijn ingesteld door of tegen een ‘spookpartij’. Marielle Koppenol-Laforce was als advocaat meermaals betrokken bij dergelijke procedures. Daarbij was één eigenschap kenmerkend: zij doordacht in creatieve brainstormsessies op hoge snelheid de hoofdlijnen, de complicaties, de uitzonderingen en alle denkbare argumenten. Die zullen in deze bijdrage één voor één voorbijkomen.

1 E.P. Evans, The Criminal Prosecution and Capital Punishment of Animals, Londen: William Heinemann 1906, p. 38-50, online beschikbaar: www.gutenberg.org/ebooks/43286.

279 Remme Verkerk & Suzanne Landheer

2 De heldere hoofdregel

Wij leven in moderne tijden waarin geen ruimte is voor procedures tegen kevers of tegen een kerkklok.2 We hanteren nu een heldere hoofdregel: alleen natuurlijke personen en rechtspersonen kunnen als procespartij optreden.3 Het burgerlijk procesrecht sluit op dit punt geheel aan bij het materiële recht: zonder rechtspersoonlijkheid geen procesbevoegdheid.4

Een rechtspersoon of een natuurlijk persoon is niet altijd feitelijk of rechtens in staat zelf een eigen standpunt te verwoorden, een vordering te formuleren of een advocaat in te schakelen. Dat is meestal geen probleem. Rechtspersonen kunnen bijvoorbeeld worden vertegenwoordigd door een bestuurder, een gevolmachtigde of een curator.5 Jonge kinderen worden op hun beurt vertegenwoordigd door een ouder of een voogd.6 In wezen is dit niet veel anders dan de advocaat die in de zestiende eeuw het woord voerde namens de kevers.

Cleveringa schreef in 1967 een lezenswaardige bijdrage over spookpartijen, waarin hij inging op talloze voorbeelden uit de jurisprudentie. Het ging om procedures die aanhangig waren gemaakt door of tegen een niet-bestaande onderlinge waarborgmaatschappij, een niet-bestaande naamloze vennootschap of een al lang overleden natuurlijk persoon.7 Cle- veringa bepleitte voor dergelijke gevallen een simpele oplossing. Hij wees erop dat een inleidende dagvaarding op straffe van nietigheid de naam moet bevatten van zowel de eiser als de gedaagde.8 Men kan niet aan dit vereiste voldoen door zomaar een naam van een niet (meer) bestaande entiteit of natuurlijk persoon in te vullen. Een inleidende dagvaarding die is uitgebracht door of aan een spookpartij moet daarom nietig worden verklaard. Dat betekent dat een inhoudelijke behandeling van de zaak geheel achterwege blijft.

2 Op 15 mei 1591 werd de zoon van tsaar Ivan de Verschrikkelijke door opstandelingen vermoord in Oeglitsj. De plaatselijke kerkklok had het gewaagd die dag het volkslied van de opstandelingen te spelen. De klok werd voor de rechter gedaagd vanwege dit politieke misdrijf en voor eeuwig verbannen naar Siberië. In 1892 werd gratie verleend en is de klok teruggekeerd. Zie E.P. Evans, The Criminal Prosecution and Capital Punishment of Animals, Londen: William Heinemann 1906, p. 175. 3 Zie o.m. A. Knigge, Effectieve toegang tot het civiele geding, W.E.J. Tjeenk Willink: Deventer, 1998, p. 26. 4 Zie reeds R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche Burgerlijk Procesrecht, 1e deel, Leiden, Brill 1893, p. 17. 5 Men spreekt soms over een “formele procespartij” die dan optreedt namens de werkelijke “materiële procespartij”. Zie bijv. W.D.H. Asser, ‘Partijvertegenwoordigers in het civiele proces’, in: Vertegenwoordiging en tussenpersonen, Deventer: 1999, p. 487-503 en A. Knigge en M. Zilinsky, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 45 Rv, aant. 9 e.v. 6 Zie o.m. artikel 1:245, 1:337, 1:381 en 2:130 BW. 7 R.P. Cleveringa, Spookpartijen, N.V. Noord-Hollandsche Uitgevers Maatschappij: Amsterdam, 1967. 8 Art. 5 Rv (oud), zie thans artikel 45 Rv.

280 Spookpartijen en procesbevoegdheid

Cleveringa’s opvatting vond navolging in de rechtspraak van de Hoge Raad. Een goed voorbeeld betreft een zaak waarin ene Van der Peijl “de Minister van Onderwijs en Wetenschappen” dagvaardde. ‘De Minister’ is evenwel geen juridisch bestaande rechtspersoon.9 De Staat der Nederlanden heeft wel rechtspersoonlijkheid en had in deze zaak als gedaagde opgeroepen kunnen en moeten worden. Van der Peijl werd niet-ontvankelijk verklaard.10

De hoofdregel dat alleen bestaande natuurlijke personen en rechtspersonen in rechte kunnen optreden wordt nog altijd toegepast.11 Zo werd een gemeente die in een onteige- ningsprocedure een reeds lang voordien overleden eigenaar van de grond dagvaardde niet- ontvankelijk verklaard.12 Hetzelfde lot trof een werknemer die een niet bestaande vennootschap dagvaardde die beweerdelijk zijn werkgever zou zijn.13 Een ander illustratief voorbeeld betreft een cassatieberoep dat (mede) werd ingesteld door de “Stichting Fonds Bevordering Intreding Horecabedrijf”. Deze ‘spookpartij’ had geen rechtspersoonlijkheid. Het ging hier alleen om een handelsnaam die werd gebruikt door een andere stichting die eveneens optrad als verzoekster tot cassatie. De niet bestaande ‘stichting’ werd geacht “niet in cassatie te zijn gekomen”.14

3 De complicaties

De hoofdregel is helder en biedt rechtszekerheid. De ratio achter de strenge regel is dat anders allerlei problemen “rijzen van procesrechtelijke aard”.15 Een niet (meer) bestaande (rechts)persoon beschikt in de regel niet over een officiële geregistreerde naam en evenmin over een geregistreerde woon- of vestigingsplaats. Dat levert direct aan het begin al problemen op. Stel men wil een procedure beginnen tegen kevers of tegen een niet-bestaande rechtspersoon: hoe moet een deurwaarder dan rechtsgeldig een exploot betekenen om zo een partij op te roepen?16 Hoe de procedure verder kan en moet verlopen is ook onduidelijk. Hoe kan een niet (meer) bestaande (rechts)persoon zelf in rechte optreden, een standpunt

9 In het bestuursrecht worden wel procedures gevoerd tegen een minister. Zie bijv. CRvB 18 april 2002, ECLI:NL:CRVB:2002:AE3926 (Minister SZW) en CRvB 25 juni 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BJ0149 (Minister OC&W). 10 HR 25 november 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4696, NJ 1984/297 (Van der Peijl/Minister O&W), m.nt. W.H. Heemskerk. 11 Zie bijv. A.C. van Schaick, Asser Procesrecht 2, Eerste Aanleg, 2016/30. 12 HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:948, NJ 2014/348 (Gemeente Hoogeveen/X). 13 HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2145, NJ 1996/749 (Abdul/Profit Center of Fardem Packaging B.V.). 14 HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2925. 15 Zie voetnoot 10. 16 Zie artikel 45 lid 2 Rv en HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9084, NJ 2014/126 (Stichting Ymere/X).

281 Remme Verkerk & Suzanne Landheer vertolken of een zitting bijwonen?17 Hoe kan een ‘spookpartij’ rechtsgeldig vertegenwoordigd worden, griffierecht, deurwaarderskosten en advocaatkosten voldoen, rechten en plichten verkrijgen, in de proceskosten worden veroordeeld of verhaal bieden voor een toegewezen vordering?

De hoofdregel is in veel gevallen makkelijk toe te passen. Men kan immers vaak openbare registers raadplegen om de identiteit en het bestaan van een (beoogde) procespartij vast te stellen. Toch treft men in de rechtspraak tal van voorbeelden aan waaruit blijkt dat de praktijk weerbarstig is. Zo werd enkele jaren na de oorlog een procedure aanhangig gemaakt tegen een vermiste persoon. Hij was in oorlogstijd noodgedwongen afgereisd naar Duits- land. Pas veel later bleek dat deze vermiste persoon in de oorlog was omgekomen.18

Illustratief is ook een zaak die aanhangig werd gemaakt tegen een natuurlijk persoon die al lang geleden was verhuisd naar Suriname. Kennelijk waren pogingen ondernomen de inleidende dagvaarding te betekenen. Eén van de kinderen van de gedaagde stuurde daarop een bericht aan de rechtbank, met daarin de mededeling dat de gedaagde al meer dan tien jaar eerder was overleden.19 De eiser werd niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Maar wat als geen bericht was verstuurd naar de rechtbank? Had de rechter dan verstek moeten verlenen? Of moet de rechter ambtshalve een onderzoek instellen naar het bestaan van iedere niet-verschenen gedaagde?

Het is vaak nog veel lastiger vast te stellen of een vennootschap ‘bestaat’. Naar Nederlands recht komt geen beslissende betekenis toe aan de vraag of de vennootschap is ontbonden of niet langer is geregistreerd in het handelsregister. Rechtspersonen blijven immers voortbestaan zolang dit voor de vereffening van het vermogen nodig is.20 Een vennootschap die niet langer deelneemt aan het economisch verkeer, geen kantoorruimte meer huurt en die niet langer in het handelsregister is ingeschreven kan mogelijkerwijs nog wel in rechte optreden.21 Dat leidt dan weer tot lastige vragen: hoe moet je in zo een geval rechtsgeldig een vordering stuiten, een dagvaarding betekenen, etc.22

17 Lieve Marielle, als je deze voetnoot ooit leest, we zullen je als directe collega erg missen! 18 HR 18 januari 1952, ECLI:NL:HR:1952:316, NJ 1952/94, waarin wordt gewezen op een bijzondere regeling in art. 9 wet houdende voorzieningen betreffende het opmaken van acten van overlijden van vermisten. 19 Rb Den Haag, 10 mei 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:4931. 20 Art. 2:19 BW, zie hierover A. Knigge, Effectieve toegang tot het civiele geding, W.E.J. Tjeenk Willink: Deventer, 1998, p. 28-30. 21 HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9762, JOR 2014/258 (Unidek/HDI) en HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1631, NJ 1995/579 (APH/Söderqvist q.q.). 22 Zie o.m. art. 54 Rv, HR 6 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3743, NJ 2014/87 (Transautex/Ontvanger) m. nt. J.M. Zwemmer.

282 Spookpartijen en procesbevoegdheid

Nog problematischer zijn buitenlandse rechtspersonen.23 De vraag of dergelijke rechtspersonen rechtsgeldig bestaan moet worden beoordeeld naar buitenlands recht.24 Een goed voorbeeld betreft een vennootschap uit Hong Kong die was ontbonden en nadien uitgeschreven uit het plaatselijke handelsregister. Jaren later stelt deze vennootschap zich op het standpunt opnieuw rechtsgeldig te bestaan en daarom gerechtigd te zijn een procedure voort te zetten. De wederpartij verweert zich met de stelling dat aan de vermeende proces- handelingen geen rechtsgeldige volmacht ten grondslag ligt. Wat is dan rechtens? De kerngedachte lijkt te zijn dat een vennootschap in dergelijke gevallen aan de hand van gegevens en bescheiden haar eigen bestaan moet aantonen.25

4 De uitzonderingen

De rechtspraktijk laat zich niet vatten in hoofdregels. Onze wetgeving kent talloze uitzonderingen. Een klassiek voorbeeld betreft het ongeboren kind. Een ongeboren kind verkrijgt pas bij de geboorte rechtspersoonlijkheid. Voordien kan een kind geen drager zijn van rechten en plichten en dus ook niet als procespartij optreden. Om de belangen van ongeboren kinderen te beschermen, bepaalt artikel 1:2 BW evenwel dat het kind “als reeds geboren [wordt] aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert”. Algemeen wordt aangenomen dat een ongeboren kind aldus ook in rechte zou kunnen optreden, bijvoorbeeld om aanspraak te maken op een erfenis.26

Een andere categorie wettelijke uitzonderingen betreft entiteiten die geen rechtspersoon zijn, maar wel een afgescheiden vermogen hebben.27 De vennootschap onder firma, com-

23 Buitenlandse rechtspersonen mogen in beginsel ook hier in rechte optreden. Vgl. HvJ EU 5 november 2001, ECLI:EU:C:2002:632 (Uberseering). 24 Art. 10:118 jo. 10:119 BW, HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3299, NJ 2016/425 (Yukos). 25 Zie HR 26 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7592, NJ 2008/523 (Schoen/Fides) en HR 1 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8719, NJ 2001/45 (TTS/Sigillo). 26 Rb Haarlem 14 oktober 1966, ECLI:NL:RBHAA:1966:AC3730, NJ 1967/266, Zie hierover o.m. Asser/De Boer 1* 2010/21-25 en Kamerstukken II 1992/93, 23012, nr. 3, p. 41 en A. Knigge en M. Zilinsky, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 45 Rv, aant. 9. 27 Vgl. Rb. Rotterdam 18 oktober 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:AZ3042 (ROM Rijnmond).

283 Remme Verkerk & Suzanne Landheer manditaire vennootschap28 en trust29 zijn gerechtigd als procespartij op te treden. De maatschap daarentegen kan weer niet zelfstandig in rechte optreden.30

Organen van een private of publieke rechtspersoon hebben geen rechtspersoonlijkheid. De hoofdregel brengt mee dat zij niet in rechte kunnen optreden. Denk daarbij aan een minister, korpschef, commissie of de gemeenteraad.31 De wet bevat echter veel uitzonderingen op basis waarvan o.m. procesbevoegdheid is toegekend aan het openbaar ministerie, de ontvanger en de medezeggenschapsraad van onderwijsinstellingen.32 Hetzelfde geldt voor organen van privaatrechtelijke rechtspersonen. Zij hebben in beginsel geen procesbevoegdheid, maar er bestaan uitzonderingsbepalingen op basis waarvan organen zoals de ondernemingsraad en de raad van commissarissen (soms) toch als procespartij kunnen optreden.33

Het aantal wettelijke uitzonderingen lijkt door de jaren heen te zijn toegenomen. Neemt men ook in aanmerking dat buitenlandse entiteiten hier procedures kunnen voeren, dan voelt men aankomen dat het lastig is deze alle in kaart te brengen.

28 Zie o.m. art. 45 lid 3 sub d Rv jo. art. 51 Rv. De eiser doet er overigens goed aan naast de vennootschap ook de vennoten te dagvaarden, zie o.m. HR 9 mei 1969, ECLI:NL:HR:1969:AC0846, NJ 1969/307; HR 3 december 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB3674, NJ 1972/117. 29 Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht Deventer: Kluwer 2017, nr. 64. Zie in algemene zin over de trust in de Nederlandse rechtssfeer de vele publicaties van Marielle Koppenol-Laforce als aangehaald in de publicatielijst in deze bundel, waaronder bijv. M.E. Koppenol-Laforce en F.H. Aalderink, ‘Art. 126-144 Boek 10 BW: goederenrecht en trusts’ WPNR 2009/6819, p. 535-544. 30 Zie o.m. HR 5 november 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB7103, NJ 1977/586 m.nt. W.H. Heemskerk (Moret Gudde Brinkman); HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290, m.nt. P. van Schilfgaarde (Biek Holdings). 31 Zie bijv. de conclusie van A-G De Bock, 8 juli 2016, ECLI:NL:PHR:2016:837 (Vrebamel/Staat), nrs. 3.10- 3.11. De Bock geeft aan dat een wettelijke bepaling die een bepaald orgaan aanwijst om bepaalde rechtshandelingen te verrichten niet voldoende is om aan te nemen dat het betreffende orgaan procesbevoegdheid toekomt. 32 Zie inzake het openbaar ministerie o.a. art. 1 lid 2 Fw; art. 43 Rv. Inzake de ontvanger: zie art. 3 lid 2 Invorderingswet. A-G De Bock wijst erop dat de ontvanger ook bevoegd is om in een civiele procedure te procederen op grond van onrechtmatige daad, zie CPG 8 juli 2016, ECLI:NL:PHR:2016:837 (Vrebamel/Staat), pt. 3.9 met verwijzing naar HR 28 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2120, NJ 1997/102, m.nt. J.W. Zwemmer (Van Maarseveen/Ontvanger). Zie tot slot HR 3 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1163, NJ 1994/375 (Staat/De Medezeggenschapsraad Van Hall Instituut). 33 Art. 26 lid 1, 27 lid 6 en 36 lid 2 WOR. Zie ook A.M.W. van Vlodrop, ‘De OR als procespartij: wie, wanneer en wat dan?’, Tijdschrift arbeidspraktijk, 2019/189 en P.J. van der Korst, ‘Vennootschapsorganen en hun leden als procespartij’, TOP 2012, p. 280. De ondernemingsraad kan alleen niet in de proceskosten van een OK-procedure worden veroordeeld, zie art. 22a WOR en HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1283 en HR 18 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1444.

284 Spookpartijen en procesbevoegdheid

5 De verwarring

Inmiddels zijn ook in de rechtspraak de nodige nieuwe deelregels geformuleerd en nieuwe uitzonderingen aanvaard. Illustratief is de zaak van de door het hof ontbonden Stichting Martijn. Normaal gesproken kan een entiteit die tussentijds is opgehouden te bestaan geen rechtsmiddel meer aanwenden.34 De Hoge Raad oordeelde dat in dit geval deze niet meer bestaande stichting, vertegenwoordigd door haar inmiddels gedefungeerde bestuur, wel gerechtigd was in cassatie op te komen tegen de hofuitspraak.35 Een ander voorbeeld betreft het geval waarin een beslaglegger lang nadat het beslag is gelegd een bodemzaak instelt tegen de inmiddels niet meer bestaande schuldenaar. De Hoge Raad formuleerde voor dergelijke concrete gevallen bijzondere uitzonderingsregels.36

Een belangrijke andere lijn in de rechtspraak zou men kunnen scharen onder de noemer ‘deformalisering’. De kerngedachte is dat vormfouten niet zonder meer moeten worden bestraft.37 Dat betekent dat een onjuiste partijbenaming in een dagvaarding niet altijd tot niet-ontvankelijkheid moet leiden. Illustratief is een procedure waarbij een vennootschap die als gevolg van een fusie was opgehouden te bestaan een appeldagvaarding uitbracht. De appeldagvaarding werd nietig verklaard. In 2004 was de Hoge Raad nog onverbiddelijk: “[e]en rechtsmiddel kan in beginsel alleen worden aangewend door een ten tijde van die handeling (nog) bestaande procespartij.”38 Enkele jaren later gaat de Hoge Raad in een vergelijkbare zaak ‘om’. In die zaak was de cassatiedagvaarding uitgebracht op naam van Montis Design B.V., die toen al was gefuseerd in Montis Holding B.V. De Hoge Raad oordeelde dat “fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden, mits de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad.” De cassatieprocedure kon op naam van de verkrijgende vennootschap worden voortgezet.39

Inmiddels kennen wij vele voorbeelden van gevallen waarin streng, of juist weer heel coulant wordt omgegaan met dagvaardingen waarin de partijnamen abusievelijk verkeerd zijn weergegeven.40 De alleszins te billijken gedachte is dat een procedure een zaak niet

34 Zie bijv. HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5630, NJ 2012/424 (Yukos) inzake een gedefungeerde curator. 35 HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:948, JBPr 2014/31, m.nt. Hennekens. 36 HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3299, NJ 2016/425 (Yukos). 37 Zie in algemene zin o.m. Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 4. 38 HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7324, NJ 2005/222 m.nt. H.J. Snijders. 39 HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881, NJ 2015/307 (Montis/Goossens). 40 HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1844, NJ 2015/322 (Seacon Logistics) en HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1311, NJ 2018/70 m.nt. H.J. Snijders onder NJ 2018/71. Zie anders Rb Overijssel 29 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:4655, JOR 2016/30 m.nt. C.J. Groffen, waarin de rechtbank oordeelde dat de

285 Remme Verkerk & Suzanne Landheer moet ontsporen als gevolg van een duidelijk kenbare vergissing of taalfout. Dat een evidente fout hersteld moet kunnen worden, laat evenwel onverlet dat een exploot voldoende duidelijk moet zijn. Het belang van de wederpartij vergt dat geen twijfel mag bestaan over de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het exploot wordt uitgebracht.41 Dat betekent dat men van geval tot geval geconfronteerd wordt met lastige vragen. Wanneer slaat een “gewenste deformalisering” om in een “ongewenst verlies van rechtszekerheid”?42 Het betreft een onderwerp waarover de nodige procedures worden gevoerd.43

Complicaties, wettelijke uitzonderingen en een breed pallet aan uiteenlopende rechterlijke uitspraken leiden tot enige verwarring. Op de eenvoudige vraag wie gerechtigd is als procespartij op te treden, kan men geen eenvoudig antwoord meer formuleren.

6 De toekomst: de kevers komen terug!?

De moderne heldere hoofdregel luidt dat procesbevoegdheid enkel toekomt aan rechtspersonen en natuurlijke personen. Kortom: kevers en dolfijnen kunnen niet optreden als procespartij.44 Inmiddels leven wij evenwel in een tijd waarin steeds meer aandacht lijkt te zijn voor de belangen van o.m. dieren en het milieu.45 Zo is een toenemend aantal auteurs van oordeel dat dieren rechten zouden moeten krijgen.46 Zouden wij in de toekomst alsnog procesbevoegdheid toekennen aan kevers of bomen?47 Zouden we niet nog een uitzondering aan de lange lijst met uitzonderingen kunnen toevoegen? Dat is geenszins ondenkbaar. Nieuw-Zeeland en India hebben enkele jaren geleden rechtspersoonlijkheid toegekend

regel over de wijziging van de partijaanduiding uit het arrest Montis/Goossens niet geldt in eerste aanleg. Zie ook. J.P. Heering, ‘Spookpartijen jagen minder vrees aan’, Advocatenblad 21 december 2007, p. 790 e.v. 41 HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435, NJ 2006/202. Zie ook A-G Drijber in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:277) voor HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:639 (art. 81 RO) (Ymere/X) pt. 3.4- 3.9. 42 Zie in dit verband ook D. Barbiers en C. Klaassen, ‘Wie is u? Deformalisering versus zekerheid: enkele gedachten over de wijziging van partijhoedanigheid’ TCR 2020/3, p. 69 e.v. 43 Zie bijv. HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2009 (Call2Collect/AFI) en HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:587 (Stichting UVDTAB/Trafigura). 44 Zie voor zaken waarin dolfijnen vergeefs probeerden een procedure aanhangig te maken https:// blog.mass.gov/masslawlib/civil-procedure/do-animals-have-standing-to-sue-part-2-animals-filing-as- species/. In 2004 is in Kazachstan nog een beer in de gevangenis opgesloten voor 15 jaar na een gerechtelijke procedure, zie www.mirror.co.uk/news/world-news/brown-bear-serving-prison-sentence-20898958. 45 De wetgever heeft in dat kader al een heel klein stapje gezet: dieren worden rechtens niet langer aangemerkt als zaken. Zie art. 3:2a BW en Kamerstukken II 2009/10, 31389 nr. 68. 46 Zie bijv. P. Cliteur, Darwin, dier en recht, Amsterdam: Boom 2001; P. Waldau, Animal Rights – What Eve- ryone Needs to Know, Oxford University Press 2011; D. DeGrazia, Animal Rights – a very short introduction, Oxford University Press 2002; 47 C.D. Stone, “Should Trees Have Standing?–Towards Legal. Rights for Natural Objects.” Southern California Law Review 45 (1972).

286 Spookpartijen en procesbevoegdheid aan een rivier, die als gevolg daarvan drager is van rechten en plichten en in rechte kan optreden.48

Praktische en procedurele bezwaren kan men wegnemen. Zo beschikken we inmiddels over een verfijnd en vernieuwd wettelijk instrumentarium op basis waarvan een stichting kan optreden voor de bescherming van belangen van grote aantallen ongedefinieerde personen (artikel 3:305a BW). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dergelijke collectieve acties alleen kunnen worden ingesteld als het “om concrete belangen van natuurlijke of rechtspersonen gaat”. Tegelijkertijd heeft de wetgever te kennen gegeven dat de belangen van dieren of het milieu wel op indirecte wijze kunnen worden beschermd “door deze te koppelen” aan de belangen van (rechts)personen.49 De Urgenda-uitspraak illustreert dat die ‘indirecte’ route geenszins onbegaanbaar is.50 Een stichting kan aldus (indirect) opkomen voor de belangen van een varken, boom of wellicht zelfs voor objecten, zoals historisch erfgoed.51 Het lijkt zo bezien een kleine stap om procesbevoegdheid toe te kennen aan stichtingen die direct opkomen voor de belangen van kevers.

Op dit moment worden al publiekrechtelijke procedures gevoerd ter bescherming van kevers en bomen. Illustratief zijn de procedures die volgden nadat Poolse autoriteiten instemden met het kappen van grote delen van oerbossen. De Europese Commissie wierp zich met succes op als beschermer van zowel bomen als kevers.52 Waarom zou men weten regelgeving die strekt tot bescherming van flora en fauna niet tevens rechtstreeks privaatrechtelijk kunnen handhaven namens diezelfde flora en fauna? Alle publiekrechtelijke handhavingsmechanismen ten spijt is het totale aantal kevers de laatste jaren schrikbarend

48 Sinds 2014 is de Whanganui-rivier in Nieuw-Zeeland een rechtspersoon, zie hierover o.m. de bijdrage in De Correspondent van 6 mei 2016, ‘Wat als een rivier rechten krijgt? Beschikbaar via https:// decorrespondent.nl/4447/wat-als-een-rivier-rechten-krijgt/1203194083465-6ec49738. In India is als gevolg van een rechterlijke uitspraak rechtspersoonlijkheid toegekend aan de rivieren de Ganges en de Yumana. 49 Kamerstukken II 1992/93, 22486, nr. 5: “Rechtssubject naar burgerlijk recht zijn alleen natuurlijke personen en rechtspersonen. (…) De consequentie hiervan is dat (…) alleen kan worden geproduceerd als het (mede) om concrete belangen van natuurlijke personen of rechtspersonen gaat. (…)het kan ook in een collectieve actie niet uitsluitend gaan om algemene, abstracte belangen, om belangen van dieren of het belang van het milieu (…) deze belangen [kunnen] alleen op indirecte wijze worden beschermd (…) [Ik wil] nader ingaan op vragen (…) betreffende (…) dierbeschermingsorganisaties (…) Zoals al eerder betoogd kan door deze organisaties eventueel (…) een collectieve actie voor de burgerlijke rechter worden ingesteld, mits aannemelijk wordt gemaakt dat er naast de belangen van de dieren ook belangen van privaatrechtelijke rechtssubjecten in het geding zijn.” Zie ook Kamerstukken II 2012/13, 33126, nr. 7, p. 9, waar wordt gesteld dat het niet goed denkbaar is dat er schadevergoeding wordt gevorderd voor dieren of het milieu. 50 HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006 (Urgenda). 51 Zie bijv. Rb. Breda 15 augustus 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BX5098 (Stichting Varkens in Nood) en Rb. Noord-Holland 5 juli 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:5655 (Stichting Varkens in Nood). 52 Zie HvJ EU, 27 juli 2017, C-441/17, ECLI:EU:C:2017:622, JM 2017/97 (Commissie/Polen) en HvJ EU 17 april 2018, C-441/17, ECLI:EU:C:2018:255 (Commissie/Polen).

287 Remme Verkerk & Suzanne Landheer afgenomen. Zou de uiterst modieuze privaatrechtelijke handhaving geen welkome aanvulling zijn om het tij te keren en de strikte naleving van weten regelgeving zeker te stellen?

Wij sluiten af met een voorspelling: de kevers komen terug. Binnen een jaar of tien zal het geschil tussen kevers en wijnboeren voor de civiele rechter worden voortgezet. Het is bijvoorbeeld goed denkbaar dat kevers, bijen en andere insecten zich in rechte zullen verzetten tegen overmatig gebruik van pesticiden en onnodig agressief maaibeleid. Wij hopen dat Marielle daar dan een ongetwijfeld lezenswaardige en kritische bijdrage over zal schrijven.

288 Op weg naar wereldwijde erkenning en tenuitvoerlegging van civiele vonnissen: het Haagse Executieverdrag 2019

Paul Vlas

1 De hitte van de strijd

Marielle Koppenol gaat discussie niet uit de weg. Ik kan daarover als haar ‘Doktorvater’ meepraten. Tijdens de vele gesprekken die Marielle en ik hebben gevoerd over het manu- script van haar proefschrift,1 raakten wij regelmatig in een heftige discussie verwikkeld, maar altijd op een vriendelijke manier. Marielle vond mij, geloof ik, wel streng, maar in de brief die zij mij na afloop van haar promotie stuurde, schreef zij dat dit haar zoveel zelfvertrouwen had gegeven dat tijdens de promotie de komst van de pedel eerder een hinderlijke factor was geweest dan een verlossing! Die opmerking kenmerkt Marielle ten voeten uit: zij vindt discussie niet lastig en vervelend, maar stimulerend, zodat degene die de discussie afkapt eerder als lastig wordt ervaren. Discussie brengt het recht ook vooruit. Nu mag ik hier wel verklappen dat Marielle tijdens het schrijven aan haar proefschrift ook goed in staat was problemen te verzinnen die niet bestaan. Misschien herinnert zij zich nog dat ik gekscherend wel eens opmerkte dat zij niet moest denken dat achter iedere lantaarnpaal drie beren zouden staan (als variant van de bekende beren op de weg). De eigenschap van het problematiseren zal Marielle overigens goed van pas zijn gekomen in haar loopbaan als advocaat. Kijken tegen welke problemen de cliënt aan kan lopen en proberen de rechter van het gelijk van die cliënt te overtuigen, behoort immers tot de kerntaak van de advocaat. De echte strijd wordt in de procedure voor de rechter gevoerd en in de hitte van die strijd bloeit Marielle op. Reden voor mij om in mijn bijdrage aan dit liber amicorum aandacht te besteden aan een nieuw instrument voor internationale geschillenbeslechting: het Haagse Executieverdrag van 2 juli 2019 (hierna: Executieverdrag 2019).

1 M.E. Koppenol-Laforce, Het Haagse Trustverdrag, (diss. Rotterdam EUR), Deventer: Kluwer 1997.

289 Paul Vlas

2 Het Executieverdrag 2019 als noodgreep

Van 18 juni tot 2 juli 2019 werd in Den Haag de 22e Zitting van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht gehouden. Op de agenda stond één onderwerp, te weten het tot stand brengen van een verdrag inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse rechterlijke beslissingen in burgerlijke en handelszaken. In mijn kwaliteit van Voorzitter van de Nederlandse Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht mocht ik, overeenkomstig artikel 4 lid 5 van het Statuut van de Haagse Conferentie,2 optreden als President van deze 22e Zitting. De Staatscommissie, waarvan ook Marielle Koppenol deel uitmaakt,3 heeft immers op grond van het Statuut van de Haagse Conferentie nog een rol binnen die mondiale organisatie te vervullen.4 Het heeft bijna 12 jaar geduurd voordat er weer een Zitting van de Haagse Conferentie bijeengeroepen kon worden. In november 2007 kwamen tijdens de 21e Zitting het Alimentatieverdrag en het Alimentatieprotocol tot stand.5 Waarom heeft er tussen de 21e en de 22e Zitting zo’n lange tijd gezeten? Artikel 4 lid 6 van het Statuut van de Haagse Conferentie bepaalt immers dat de gewone Zittingen van de Conferentie in beginsel iedere vier jaar worden gehouden.

De oorzaak van deze vertraging in het ritme van de Conferentie is voor een deel gelegen in het onderwerp van het internationaal procesrecht. Daarvoor moet ik terug naar 1992, toen de Verenigde Staten aan de Secretaris-generaal van de Haagse Conferentie de suggestie deden om in het kader van de Conferentie onderhandelingen te starten over de totstandkoming van een bevoegdheids- en executieverdrag. De Amerikanen keken met enigszins lede ogen naar het succes van het EG Bevoegdheids- en Executieverdrag (hierna: EEX- Verdrag) voor de aangesloten lidstaten van (toen nog) de Europese Gemeenschap.6 Daarbij kwam dat de Amerikanen kritisch stonden en staan tegenover het systeem van het EEX- Verdrag en van de opvolgende verordeningen, zoals thans de Verordening Brussel I-bis.7 In dit systeem komt een rechterlijke beslissing die in een lidstaat is gewezen tegen een verweerder die zijn woonplaats buiten de lidstaten heeft en waarbij de rechter zijn bevoegdheid heeft gebaseerd op het commune bevoegdheidsrecht van de eigen lidstaat,

2 Zie Trb. 2005, 239 en 2007, 201. 3 Zij werd in 1990 adjunct-secretaris en in 2009 lid van de Staatscommissie. 4 Zie hierover P. Vlas, ‘The Netherlands Standing Government Committee on Private International Law’, in: Thomas John e.a. (eds.), Elgar Companion on the HCCH, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2020. 5 Verdrag inzake de internationale inning van levensonderhoud voor kinderen en andere familieleden van 23 november 2007 (Trb. 2011, 144), en het Protocol inzake het recht dat van toepassing is op onderhouds- verplichtingen van 23 november 2007 (Trb. 2011, 145). Nederland is gebonden aan beide instrumenten. 6 Verdrag van 27 september 1968, Trb. 1969, 101, in werking getreden op 1 september 1973. 7 Verordening (EU) nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEU 2012, L 351/1. Deze verordening is op 10 januari 2015 in de plaats getreden van Verordening (EG) nr. 44/2001 (hierna: Verordening Brussel I).

290 Op weg naar wereldwijde erkenning en tenuitvoerlegging van civiele vonnissen: het Haagse Executieverdrag 2019 zelfs als dit een exorbitante bevoegdheid is (zoals woonplaats van de eiser of plaats van ligging van vermogen), in de gehele Europese Unie voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking (artikel 4 EEX-Verdrag, artikel 6 Verordening Brussel I-bis).8 De bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven, wordt immers in het kader van de erkenning en tenuitvoerlegging – enige uitzonderingen daargelaten – niet getoetst (artikel 28 EEX-Verdrag, artikel 45 lid 3 Verordening Brussel I-bis). Dit systeem is overgenomen in het op het EEX-Verdrag gebaseerde Verdrag van Lugano, dat is gesloten tussen de lidstaten van de (toenmalige) EG en de Europese Vrijhandelsassociatie.9

Reden genoeg voor de Verenigde Staten om te bepleiten dat de Haagse Conferentie zich zou gaan richten op de totstandkoming van een bevoegdheids- en executieverdrag. De onderhandelingen daarover zijn eerst in werkgroepverband van start gegaan en vervolgens vanaf 1997 in het verband van een ‘Special Commission’ die belast was met het opstellen van een ontwerptekst voor een later tijdens een Diplomatieke Zitting op te stellen verdrag. Tijdens de vele vergaderingen van de opvolgende Special Commissions in de jaren 1997- 2001, waaraan ik als Nederlandse gedelegeerde mocht deelnemen, bleek al snel dat sprake was van een onoverbrugbare kloof tussen aan de ene kant de Europese landen en aan de andere kant de Verenigde Staten. Eén van de heikele punten was bijvoorbeeld de in de Verenigde Staten gehanteerde bevoegdheidsgrondslag van ‘doing business’. Ook werd gesteggeld over witte, grijze en zwarte lijsten met bevoegdheidsgronden met het oog op de erkenning en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen. Los van de inhoud die de delegaties verdeeld hield, deed zich een ontwikkeling op politiek niveau voor waardoor de onderhandelingen werden vertraagd en, uiteindelijk, in het slop raakten: de communau- tarisering van het internationaal privaatrecht. Het internationaal procesrecht was niet langer een zaak van de afzonderlijke lidstaten, maar van (toen nog) de EG.10 Dit had tot gevolg dat tijdens de onderhandelingen de lidstaten van de EG (en later van de EU) met één stem (namelijk die van de Europese Commissie) moesten (en moeten) spreken. De EG/EU stond als machtsblok tegenover de Verenigde Staten. Waar de EG vasthield aan de in het EEX-Verdrag (en later in de opvolgende Verordeningen Brussel I en Brussel I- bis) neergelegde oplossingen, hielden de Verenigde Staten vast aan hun Constitutie en de daarin opgenomen grondwettelijke rechten. Daarbij kwam ook dat inmiddels in de Ver-

8 Zie hierover ook P. Vlas, ‘Bij de vijftigste verjaardag van het EEX’, NIPR 2019, p. 287, met verdere verwijzingen. 9 Verdrag van Lugano van 16 september 1988 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (afgekort EVEX I), Trb. 1989, 58. Nadien is op 30 oktober 2007 een herziene versie van dit verdrag (EVEX II) tot stand gekomen (PbEU 2007, L 339/3), waarbij rekening is gehouden met de oplossingen die in de (eerste) EEX-Verordening nr. 44/2001 (Verordening Brussel I) waren bereikt. 10 Zie het Verdrag van Amsterdam van 2 oktober 1997 (Trb. 1998, 11) en (thans) art. 81 VWEU.

291 Paul Vlas enigde Staten een wisseling van de presidentiële wacht had plaatsgevonden (Bill Clinton werd in 2001 opgevolgd door George W. Bush), waardoor ook wijzigingen volgden in de ambtelijke top van het State Department (en daarmee ook van leden van de Amerikaanse delegatie). De onderhandelingen zaten daardoor muurvast. De verschillen waren onover- brugbaar.11 Die impasse kon slechts door een noodgreep worden doorbroken.

Het project om zowel de internationale bevoegdheid van de aangezochte rechter te regelen als de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen, bleek te ambitieus. Gezocht werd naar een pragmatische oplossing, waardoor de tijd, moeite en kosten die aan het project waren besteed, niet geheel voor niets waren geweest. Die oplossing werd gevonden in een verdrag over de forumkeuze, omdat over deze bevoegdheidsgrond wél overeenstemming kon worden bereikt. Tijdens de 20e Zitting van de Haagse Conferentie kwam op 30 juni 2005 het Verdrag inzake bedingen van forumkeuze tot stand.12 Dit Forumkeuzeverdrag heeft zowel betrekking op de bevoegdheid van de gekozen rechter als op de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen die door de gekozen rechter zijn gewezen, maar dan uitsluitend in gevallen van ‘business to business’. Overigens kwam tijdens de 20e Zitting ook een herziening van het Statuut van de Conferentie tot stand, waarin onder andere is geregeld dat een ‘Regional Economic Integration Organisation’ (zoals de EG en thans de EU) tot de Haagse Conferentie kan toetreden (artikel 3 van het herziene Statuut).13

Pas in 2011 werd de draad van het oorspronkelijke plan om een bevoegdheids- en executieverdrag op te stellen, weer opgepakt. Het geldingsbereik van het nieuwe project werd versmald, omdat het zich nog uitsluitend zou richten op de regels voor erkenning en tenuitvoerlegging. Onder de enthousiaste leiding van de Nieuw-Zeelandse advocaat (thans rechter in de Court of Appeal of New Zealand) David Goddard QC ging een Experts’ Group van start om te onderzoeken of een verdrag op het terrein van de erkenning en tenuitvoerlegging tot de mogelijkheden behoorde. In 2016 werd groen licht gegeven voor een Special Commission, die in 2016, 2017 en 2018 bijeen is gekomen om een ontwerptekst

11 Zie over het project van het Haagse Bevoegdheids- en Executieverdrag: John J. Barceló III & Kevin M. Clermont, A Global Law of Jurisdiction and Judgments: Lessons from The Hague, The Hague/London/New York: Kluwer Law International 2002. 12 Trb. 2015, 101. Dit verdrag geldt inmiddels voor de lidstaten van de Europese Unie, Denemarken, Mexico en Singapore. Tussen de lidstaten van de Europese Unie onderling geldt niet het Forumkeuzeverdrag, maar de Verordening Brussel I-bis, zie het moeilijk leesbare art. 26 Forumkeuzeverdrag, waarover P. Vlas, ‘The Hague Convention on Choice of Court Agreements in Dutch Perspective’, in: Paulien van der Grinten, Ton Heukels (eds), Crossing Borders, Essays in Honour of Frans van der Velden, Deventer: Kluwer 2006, p. 91-93. 13 Het herziene Statuut is op 1 januari 2007 in werking getreden en de EG trad op 3 april 2007 toe.

292 Op weg naar wereldwijde erkenning en tenuitvoerlegging van civiele vonnissen: het Haagse Executieverdrag 2019 op te stellen.14 Het resultaat van de Special Commission is in juni 2019 voorgelegd aan de 22e Diplomatieke Zitting, die daarover twee weken heeft beraadslaagd. Het resultaat van al dit werk is op 2 juli 2019 tijdens de plechtige slotbijeenkomst van de Conferentie in de grote zittingzaal van het Vredespaleis door alle delegaties ondertekend: de ‘Final Act’ bevat de tekst van de ‘Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters’.15

3 Wederzijds vertrouwen

Het Executieverdrag 2019 is nog niet in werking getreden, hoewel daarvoor slechts twee ratificaties zijn vereist (artikel 28). Uruguay was zo enthousiast over het slagen van de onderhandelingen dat het als eerste staat het verdrag op de slotbijeenkomst van de Diplomatieke Zitting heeft ondertekend.16 Inmiddels heeft ook Oekraïne ondertekend.17 Dat slechts twee ratificaties vereist zijn voor de inwerkingtreding van het verdrag, is inmiddels standaard sedert het Forumkeuzeverdrag. De reden om slechts twee ratificaties te verlangen is gelegen in de omstandigheid dat de nieuwe Haagse Verdragen ook door de EU kunnen worden geratificeerd en daardoor alle (inmiddels 27) lidstaten worden gebonden. Over de vraag wanneer het Executieverdrag 2019 in werking zal treden, valt thans nog niets met zekerheid te zeggen. De EU staat niet afwijzend tegenover ratificatie, evenals Japan, Singapore, Nieuw-Zeeland en Australië. Of de Verenigde Staten zullen ratificeren, is nog zeer de vraag, omdat in het (interne) ratificatieproces alle deelstaten daarover hun zegje moeten doen en daarmee lange tijd is gemoeid.

De internationale geopolitieke situatie in 2020 met spanningen tussen de grootmachten en de gevolgen van de Covid-19 pandemie hebben ervoor gezorgd dat het wederzijds vertrouwen in elkaars rechtssystemen een flinke knauw heeft gekregen. En vertrouwen in elkaars rechtssysteem is ook uitgangspunt van het Executieverdrag 2019. De preambule wijst erop dat de verdragsluitende staten de wens hebben ‘to promote effective access to justice for all and to facilitate rule-based multilateral trade and investment, mobility,

14 Zie ook Ronald A. Brand, ‘Jurisdiction and Judgments Recognition at the Hague Conference: Choices Made, Treaties Completed and the Path Ahead’, NILR (2020) 67, p. 3-17. 15 Het Verdrag is opgesteld in de twee authentieke talen van de Conferentie: Frans en Engels. Deze teksten zijn afgedrukt als verdrag nr. 41 in de uitgave van de Haagse Conferentie, ‘Statut-Conventions-Protocoles- Principes’, édité par le Bureau Permanent, 9e éd., 2020. 16 Een korte signalering van het Executieverdrag 2019 geeft Tijn van Osch, ‘De Game Changer’, NJB 2020/235, p. 272-274, die abusievelijk vermeldt dat Uruguay heeft geratificeerd. Een uitgebreide behandeling van het Executieverdrag 2019 is te vinden in de bijdragen van verschillende auteurs aan NIPR 2020, aflevering 1, en in het Special Issue van NILR 2020, vol. 67, nr. 1. 17 Deze ondertekening vond plaats op 4 maart 2020 tijdens de jaarvergadering van de Council on General Affairs and Policy van de Haagse Conferentie.

293 Paul Vlas through judicial cooperation’. Die samenwerking is erop gericht de erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen te realiseren door middel van ‘an international legal regime that provides greater predictability and certainty’. De preambule spreekt niet over wederzijds vertrouwen, maar duidelijk is dat zonder vertrouwen geen verdrag kan worden gesloten. Dat vertrouwen is wel een beperkter vertrouwen dan tussen de lidstaten van de EU geldt. Het EEX-Verdrag was gebaseerd op het onderling vertrouwen dat de toenmalige zes lidstaten in elkaars rechtssysteem hadden. Binnen de EU is het wederzijds vertrouwen in elkaars rechtsbedeling een fundament van de samenwerking op justitieel gebied gebleven. Bij de ‘omzetting’ van het EEX-Verdrag in 2002 in de Verordening Brussel I is dat fundament uitdrukkelijk genoemd als rechtvaardiging om de in een lidstaat gegeven beslissingen van rechtswege in andere lidstaten te erkennen zonder dat daarvoor nog een afzonderlijke procedure is vereist. Ook werd besloten dat juist vanwege dit wederzijds vertrouwen de procedure om een beslissing uitvoerbaar te verklaren ‘doeltreffend en snel’ moest zijn en dat daarom die uitvoerbaarheid vrijwel automatisch zou moeten worden verleend (zie punten 16 en 17 van de considerans van de Verordening Brussel I). In de opvolgende Verordening Brussel I-bis is het wederzijds vertrouwen in elkaars rechtsbedeling niet afgenomen. Opnieuw is in punt 26 van de considerans van die verordening het wederzijds vertrouwen in elkaars rechtsbedeling ingeroepen om de vrije circulatie van elkaars rechterlijke beslissingen te rechtvaardigen. Vertrouwen in elkaars rechtssysteem blijft één van de fundamenten van de EU. Het is dan ook treurig te constateren dat in sommige lidstaten om allerlei politieke redenen pogingen worden ondernomen om het fundament van de rechtsstaat in eigen land te ondergraven. Wie de bijl zet in de rechtsbedeling, tast de rechtsstaat in het hart aan en raakt daarmee het wederzijds vertrouwen dat de lidstaten dienen te hebben in elkaars rechtssysteem en daarmee in elkaars beslissingen.

Het wederzijds vertrouwen is een pijler van de juridische samenwerking op regionaal niveau en ligt, zoals gezegd, ook ten grondslag aan de samenwerking tussen staten op mondiaal niveau, zij het dat dit geen blind vertrouwen is. Zo is in artikel 29 leden 2 en 3 Executieverdrag 2019 geregeld dat een verdragsluitende staat kan verklaren geen betrekkingen onder dit verdrag te wensen met een bepaalde andere verdragsluitende staat.18 Op zich is het niets bijzonders dat staten in het kader van een multilateraal verdrag niet met iedere toetredende staat door het desbetreffende verdrag gebonden willen worden. Zo kennen het Legalisatieverdrag 1961 en het Betekeningsverdrag 1965 een bepaalde methodiek voor latere toetreding van staten. Staten die reeds partij zijn, moeten de toetreding van een nieuwe verdragspartij aanvaarden, wil het verdrag in de onderlinge betrekkingen met de toetredende staat gaan gelden.

18 Zie hierover ook Catherine Kessedjian, ‘Comment on the Hague Convention of 2 July 2019 (…)’, NIPR 2020/1, p. 23-24.

294 Op weg naar wereldwijde erkenning en tenuitvoerlegging van civiele vonnissen: het Haagse Executieverdrag 2019

4 Het Executieverdrag 2019 in een notendop

Het Executieverdrag 2019 kent, zoals alle verdragen die in het kader van de Haagse Confe- rentie tot stand komen, een toelichtend rapport. Dit rapport is geschreven door de Spaanse hoogleraar Francisco Garcimartin en de Canadese hoogleraar Geneviève Saumier. Het toelichtend rapport is op 22 september 2020 door de lidstaten van de Haagse Conferentie (stilzwijgend) goedgekeurd.19 In het rapport is veel informatie over het verdrag te vinden. De verwachting is dat het rapport een belangrijke rol zal spelen bij de uitleg en de toepassing van het verdrag.

Het Executieverdrag 2019 is een enkeltractaat (‘traité simple’) met indirecte bevoegdheidsgronden aan de hand waarvan de rechter van het land van erkenning en tenuitvoerlegging (‘de tweede rechter’) de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gewezen (‘de eerste rechter’), moet toetsen. Hoewel het Executieverdrag 2019 voornamelijk betrekking heeft op rechterlijke beslissingen, is het ook van toepassing op de erkenning en tenuitvoerlegging van gerechtelijke schikkingen (artikel 11).

Het materiële toepassingsgebied van het Executieverdrag 2019 is omschreven in artikel 1: het verdrag is van toepassing in burgerlijke en handelszaken (artikel 1 lid 1), met de bekende uitzonderingen die ook zijn opgenomen in het EEX-Verdrag en zijn opvolgers, namelijk dat het niet van toepassing is op kwesties inzake belastingen, douane of bestuursrecht. Vervolgens zondert artikel 2 een groot aantal onderwerpen van het materiële toepassingsgebied uit. Ik noem hier onder andere personen-, familie- en erfrecht (artikel 2 lid 1, sub a t/m d), insolventierecht (sub e), vervoerrecht (sub f), privacy (sub l), intellectuele eigendom (sub m) en anti-trust (sub p). De laatste drie uitzonderingen zijn onderwerp geweest van uitvoerige studies en stevige debatten tijdens de verdragsonderhandelingen. Over deze onderwerpen viel geen overeenstemming te bereiken, zodat zij van het materiële toepassingsgebied moesten worden uitgezonderd.

Artikel 1 lid 2 regelt het formele geldingsbereik van het Executieverdrag 2019. Daarin is bepaald dat het verdrag van toepassing is op de erkenning en tenuitvoerlegging in een verdragsluitende staat van een beslissing die is gewezen in een andere verdragsluitende staat. Beide staten moeten dus bij het verdrag zijn aangesloten.

Geheel in de geest van moderne internationale regelgeving is in artikel 3 een definitiebepa- ling opgenomen, waarin een aantal in het verdrag gehanteerde begrippen wordt

19 Het toelichtend rapport (‘Explanatory Report’) is in een ‘pre-publication version’ te raadplegen op de website van de Haagse Conferentie: www.hcch.net.

295 Paul Vlas omschreven. Onder een ‘beslissing’ (artikel 3 lid 1, sub b) wordt verstaan iedere beslissing die wordt gegeven door een gerecht, ongeacht de benaming van de beslissing. Daaronder valt ook een beslissing over de proceskosten, maar weer niet een voorlopige bewarende maatregel. Het begrip ‘gerecht’ (‘court’) is overigens niet omschreven. Artikel 3 lid 2 bepaalt in welke gevallen een vennootschap of rechtspersoon geacht wordt gewone verblijfplaats te hebben op het grondgebied van een verdragsluitende staat. Hier is de tekst van artikel 4 lid 2 Forumkeuzeverdrag overgenomen. De bepaling is vergelijkbaar met artikel 63 Verordening Brussel I-bis. Daarentegen bevat het Executieverdrag 2019 geen bepaling om vast te stellen of een natuurlijk persoon gewone verblijfplaats op het grondgebied van een verdragsluitende staat heeft. Dat zo’n bepaling ontbreekt, is niet verwonderlijk, omdat het begrip ‘gewone verblijfplaats’ van natuurlijke personen in verdragen van de Haagse Con- ferentie nooit wordt omschreven. Daarmee wordt, naar algemeen wordt aangenomen, de maatschappelijke woonplaats bedoeld. Een uitdrukkelijke definitie van dat begrip zou, als daarover al overeenstemming kan worden bereikt, verstarrend werken.

Hoofdstuk II (artikel 4-15) bevat de kernbepalingen van het Executieverdrag 2019. Artikel 4 bepaalt dat de erkenning of de tenuitvoerlegging alleen geweigerd kan worden op de gronden die in het verdrag zijn vermeld. Toetsing ten gronde (‘révision au fond’) is uitgesloten. Een beslissing wordt slechts erkend, indien de beslissing ‘effect’ (res judicata) heeft in de verdragsluitende staat van herkomst en aldaar uitvoerbaar is.20 Weigering of opschorting van de erkenning en tenuitvoerlegging kan plaatsvinden wanneer in de verdragsluitende staat van herkomst nog een gewoon rechtsmiddel tegen de beslissing kan worden aangewend. Artikel 5 bevat een lange lijst van dertien (indirecte) bevoegdheidsgronden die door het Executieverdrag 2019 zijn aanvaard. De lijst is van belang voor de tweede rechter, die immers in het kader van de vraag of de beslissing voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komt, moet beoordelen of de bevoegdheid van de eerste rechter (in de staat van herkomst) overeenkomt met een in deze lijst opgenomen bevoegdheidsgrond. Is dat niet het geval, dan kan de erkenning en tenuitvoerlegging niet onder het verdrag plaatsvinden, maar eventueel toch onder het nationale recht van de aangezochte staat (artikel 15). De meeste bevoegdheidsgronden die in artikel 5 worden genoemd zijn algemeen aanvaard, zoals de woonplaats van de verweerder ten tijde van de aanvang van de procedure, de plaats van vestiging van het filiaal, de aanvaarding van de bevoegdheid van de aangezochte rechter (zowel door uitdrukkelijke instemming als door stilzwijgende aanvaarding van rechtsmacht doordat de verweerder ten gronde op de zaak ingaat zonder de bevoegdheid te betwisten), de plaats van uitvoering van de contractuele verbintenis, de plaats van ligging van een onroerende zaak en de plaats waar de schade

20 Zie ook het Explanatory Report, a.w., nr.114-115, alsmede Francisco Garcimartin, ‘The Judgments Conven- tion: Some Open Questions’, NILR (2020) 67, p. 25-26.

296 Op weg naar wereldwijde erkenning en tenuitvoerlegging van civiele vonnissen: het Haagse Executieverdrag 2019 zich heeft voorgedaan. Ook de uitdrukkelijke forumkeuze door partijen is een aanvaarde bevoegdheidsgrond (artikel 5, lid 1, onder m). Het Forumkeuzeverdrag heeft overigens voor de verdragsluitende staten die daarbij partij zijn voorrang boven het Executieverdrag 2019 (artikel 23). Artikel 5 introduceert een bevoegdheidsgrond die ‘doing-business-achtige’ trekjes heeft: de natuurlijke persoon tegen wie erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht, had zijn hoofdvestiging (‘principal place of business’) in de verdragsluitende staat van herkomst van de beslissing op het moment dat die persoon in de procedure werd betrokken en ‘the claim on which the judgment is based arose out of the activities of that business’.21

Artikel 7 bevat de weigeringsgronden. Ik vat kort samen: ontijdige of onregelmatige betekening van de procesinleiding, bedrog, strijd met de openbare orde, strijd met een overeenkomst van forumkeuze, onverenigbaarheid met een rechterlijke beslissing die tussen dezelfde partijen is gewezen in de aangezochte verdragsluitende staat, en onverenigbaarheid met een eerdere beslissing die tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp is gewezen door een rechter van een andere staat, welke beslissing in de aangezochte staat voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komt. Bevat de rechterlijke beslissing waarvan de erkenning en de tenuitvoerlegging wordt gevraagd, een beslissing over een voorvraag ten aanzien van een door het Executieverdrag 2019 uitgesloten onderwerp (denk aan een voorvraag op familierechtelijk terrein), dan wordt ingevolge artikel 8 de beslissing over deze prealabele kwestie niet erkend. Artikel 9 Executieverdrag 2019 staat toe dat slechts een deel van de beslissing voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking kan komen. Artikel 10 bevat nog een weigeringsgrond voor zover de beslissing een veroordeling bevat tot het betalen van schadevergoeding ‘including exemplary or punitive damages, that do not compensate a party for actual loss of harm suffered’. Voor het overige kan de beslissing uiteraard wel voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komen. Artikel 12 schrijft voor welke documenten de partij die erkenning en tenuitvoerlegging verzoekt, moet overleggen, terwijl artikel 13 bepaalt dat de procedure voor erkenning en tenuitvoerlegging beheerst wordt door het recht van de aangezochte staat. Geen enkele zekerheidstel- ling voor de proceskosten mag worden verlangd (artikel 14 lid 1, zij het dat verdragsluitende staten een verklaring kunnen afleggen dat zij dit eerste lid niet zullen toepassen).

5 Leentjebuur

Bij het ontwerpen van het Executieverdrag 2019 is vaak leentjebuur gespeeld bij het Forumkeuzeverdrag. Dat geldt in het bijzonder voor het uitsluiten van bepaalde onderwer-

21 Zie ook het Explanatory Report, a.w., nr. 147-151.

297 Paul Vlas pen van het materiële toepassingsgebied, voor de weigeringsgronden en voor de algemene bepalingen (‘general clauses’) en de slotbepalingen. Uit de laatste twee categorieën van bepalingen noem ik er enkele. Artikel 16 Executieverdrag 2019 regelt het overgangsrecht: het verdrag is van toepassing op de erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen wanneer op het moment van de aanvang van de procedure in de staat van herkomst van de beslissing het verdrag van kracht is tussen de staat van herkomst en de aangezochte staat. Artikel 17, 18 en 19 voorzien in de mogelijkheid van het afleggen van verklaringen door een verdragsluitende staat. Artikel 17 voorziet erin dat een verdragsluitende staat een verklaring kan afleggen het Executieverdrag 2019 niet toe te passen op de erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing afkomstig uit een andere verdragsluitende staat, terwijl de partijen in dat geschil hun woonplaats hebben in de aangezochte verdragsluitende staat ‘and the relationship of the parties and all other elements relevant to the dispute, other than the location of the court of origin, were connected only with the requested state’. De bepaling is ontleend aan artikel 20 Forumkeuzeverdrag: als partijen en alle elementen van het geschil met de aangezochte staat zijn verbonden, dan kan erkenning of tenuitvoerlegging in de aangezochte staat worden geweigerd. Ook bij artikel 18 is leentjebuur gespeeld, waarin is bepaald dat een verdragsluitende staat kan verklaren het Executieverdrag 2019 niet toe te passen op een bijzondere aangelegenheid waarbij die staat een groot belang heeft (artikel 21 Forumkeuzeverdrag is identiek).22

Artikel 19 bevat de mogelijkheid dat een verdragsluitende staat een verklaring aflegt waardoor het Executieverdrag 2019 niet van toepassing is in het geval die staat partij is geweest in de procedure die tot de beslissing heeft geleid.23 Dat geldt niet alleen voor die staat als zodanig, maar ook voor het geval een natuurlijk persoon of een staatsorgaan namens die staat in rechte is opgetreden. De bepaling doet wat vreemd aan, zeker in het licht van artikel 2 lid 5 Executieverdrag 2019 (gelijk aan artikel 2 lid 5 Forumkeuzeverdrag), waarin is bepaald dat het verdrag de voorrechten en immuniteiten van staten of van internationale organisaties onverlet laat. De achtergrond van deze bepaling is dat in sommige landen, anders dan bijvoorbeeld in Nederland, nog de absolute immuniteitsleer wordt aangehangen. De mogelijkheid om een verklaring af te leggen werd door die landen gezien als een soort van veiligheidsklep om de erkenning en tenuitvoerlegging te voorkomen van beslissingen uit verdragsluitende staten waar de relatieve immuniteitsleer geldt (en dus geen immuniteit is aangenomen, omdat de staat of het staatsorgaan iure gestionis heeft gehandeld).

22 Zie hierover het Explanatory Report, nr. 337. 23 Zie ook Paul R. Beaumont, ‘Judgments Convention: Application to Governments’, NILR (2020) 67, p. 121- 137.

298 Op weg naar wereldwijde erkenning en tenuitvoerlegging van civiele vonnissen: het Haagse Executieverdrag 2019

6 Het Executieverdrag 2019 als ‘game changer’?

Tijdens de Diplomatieke Zitting viel regelmatig te horen dat het Executieverdrag 2019 een ‘game changer’ is. Deze term werd gebruikt om te benadrukken dat het na bijna 12 jaar weer gelukt is een verdrag in het kader van de Haagse Conferentie tot stand te brengen. De vrees bestond dat in plaats van over verdragen alleen nog over ‘Principles’ (‘soft law’) overeenstemming zou kunnen worden bereikt. Zo werd op 19 maart 2015 overeenstemming bereikt over de ‘Principles on choice of law in international commercial contracts’, waaraan Marielle Koppenol als lid van de Experts’ Group nog heeft meegewerkt. Deze ‘Principles’ zijn niet-bindend en kunnen als inspiratie dienen voor nationale wetgeving bij het opstellen van regels over rechtskeuze voor internationale overeenkomsten. Het tot stand brengen van verdragen – volkenrechtelijk bindende instrumenten – blijft toch de primaire taak van de Haagse Conferentie en in die zin kan het Executieverdrag 2019 een ‘game changer’ worden genoemd. Dat het Executieverdrag 2019 uiteindelijk tot stand is gekomen, kan ook als een teken worden beschouwd dat de bij de Haagse Conferentie aangesloten staten – inmiddels zijn dat 84 staten én de EU – de wil hebben getoond dat zij op het gebied van het internationaal privaatrecht willen samenwerken. Daarmee wordt recht gedaan aan de doelstelling van de Conferentie, zoals verwoord in artikel 1 Statuut: ‘to work for the pro- gressive unification of the rules of private international law’. Of het Executieverdrag 2019 ook een ‘game changer’ kan zijn voor het werk aan een bevoegdheidsverdrag, moet worden afgewacht. Een Experts’ Group is in 2020 van start gegaan. De groep zal zich moeten buigen over de vraag welke directe bevoegdheidsbepalingen geschikt zijn en hoe het probleem van litispendentie moet worden opgelost. Zoals zo vaak, zal ook hier veel afhangen van de bereidheid van staten om compromissen te sluiten. Verdragen kunnen alleen maar tot stand worden gebracht als de onderhandelende partijen water bij de wijn doen en niet star blijven vasthouden aan de oplossingen die in hun eigen, interne recht bestaan. Dat geldt evengoed voor een toekomstig bevoegdheidsverdrag, net zoals dit heeft gegolden voor het Executieverdrag 2019. De oplossingen die onder dit verdrag zijn bereikt, verdienen soms niet de schoonheidsprijs. Zo kunnen verdragsluitende staten (te) veel verklaringen afleggen, zoals de door mij genoemde verklaring dat met een bepaalde staat geen verdragsbetrekkin- gen worden aangeknoopt. Dat leidt vaak, zeker als veel staten partij bij het verdrag zullen zijn, tot een wirwar van verdragsrelaties. Ook zijn de (indirecte) bevoegdheidsgronden niet allemaal even duidelijk en ademen zij vaak de geest van het compromis. De strijd is beslist aan de onderhandelingstafel, partijen zullen niet altijd hun zin hebben gekregen, maar met het resultaat konden de gedelegeerden instemmen. Zo bezien lijkt de internationale verdragspraktijk wel wat op de (internationale) advocatuur, waarin Marielle Koppenol haar sporen heeft verdiend.

299

Trust in ADR techniques: what can mediation contribute to restructuring and insolvency?

Reinout Vriesendorp

1 Introduction

My first acquaintance with Marielle Koppenol was during her PhD research in the ’90 on ‘The Hague Trusts Convention’.1 Together with my former colleague Van Boeschoten at De Brauw Blackstone Westbroek I contributed as a young professor of Civil and Commer- cial Law at Tilburg University to a so-called preadvies (report) for the Vereniging voor Burgerlijk Recht (Dutch Association for Civil Law) about The Hague Trusts Convention that would become enacted in the Netherlands on 1 February 1996.2 I wrote about the substantive law implementation of the Anglo-American trust instrument (which I labelled “Haagse” trust) into the Dutch civil law jurisdiction.3 Marielle also discussed this aspect of the trust in her thesis4 which explains why she contacted me. Ever since, the phenomenon of the trust has been part of my research and practice which has helped me to develop and understand the distinction between legal and beneficial ownership, a concept Dutch law and many Dutch lawyers have difficulty to deal with. Obviously, Marielle was not one of them and in her thesis she further elaborated the trust under the The Hague Trusts Con- vention in the Dutch context.

After Marielle defended her thesis in 1997, both of us went our own path but we met again in 2016 when we became colleagues at the Company Law Department of the Law School at Leiden University. Based on her (international) arbitration and litigation practice at Houthoff Buruma in Rotterdam, she taught International Commercial Contracting in Leiden. I focussed my teaching and research on (inter)national insolvency law. In the meantime, I had become parttime partner at De Brauw Blackstone Westbroek in Amster-

1 M.E. Koppenol-Laforce, Het Haagse Trustverdrag, diss. Erasmus University Rotterdam, Kluwer 1997. 2 Convention on the law applicable to trusts and on their recognition, The Hague 1 July 1985, Trb. 1985, 141. 3 R.D. Vriesendorp, Het Nederlandse goederenrecht en het Haagse Trustverdrag, preadvies, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Vermande 1994, p. 45-130. 4 M.E. Koppenol-Laforce, Het Haagse Trustverdrag, diss. Erasmus University Rotterdam, Kluwer 1997, chapter 5.

301 Reinout Vriesendorp dam. Consequently, both of us were involved in academia and practice, which led to our second acquaintance.

In this contribution at the occasion of Marielle farewell from practice, I will attempt to combine trust, but now in quite a different meaning, and (inter)national disputes for the development of a relatively new phenomenon in the international restructuring and insolvency community: mediation. Seen as a form of alternative dispute resolution (ADR), mediation is one of the tools in the litigation practitioner’s toolbox. From the perspective of restructuring and insolvency, mediation is also a tool for the insolvency professional. When properly used, mediation can very well serve its purpose and bring disputes to an early end in the field of restructuring and insolvency, saving valuable time and costs. A condicio sine qua non, however, is trust by all parties as basis for the successful use of mediation. Here, ‘trust’ has quite a distinct meaning from the word used in relation to entrusted assets in an international environment in the The Hague Trusts Convention.

Starting with some arguments why mediation might work in restructuring and insolvency (par. 2), I will describe some building blocks for a framework of how mediation in restructuring could/should be designed (par. 3). Each block touches on specific sub questions (who? what? where? and when?). Using these questions, I will touch on various aspects of mediation in restructuring and insolvency and conclude why this tool can be useful in the restructuring and insolvency practice and should be given more trust to be applied in appropriate situations. Due to the limits of this contribution, the following observations will be rather generic, but nevertheless, in the spirit of trust and ADR, I will attempt to touch on some issues that may be worthwhile to further explore (par. 4).5

5 See CERIL Working Party 12 (Mediation in insolvency); (www.ceril.eu/working-parties/wp-12-mediation- in-insolvency) as (partial) follow-up on Bob Wessels & Stephan Madaus, ELI Instrument on Rescue of Business in Insolvency Law (2017), Recommendation 1.09. The various questions relating to the role of the mediator in this field have been derived from an analysis of several key documents dealing with mediation as well as the actors in insolvency and restructuring: UNCITRAL Conciliation Rules, 1980, Council regulation (EC) No 1346/2000 of 29 May 2000 on insolvency proceedings; UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law, Part II, 2004; EC Directive 2008/52/EC of 21 May 2008 on certain aspects of mediation in civil and commercial matters; INSOL Europe Insolvency Office Holder Project, 2014; INSOL Europe Restructuring and Turnaround Professional Project, 2015; European Law Institute (ed. Part I) and Bob Wessels, Stephan Madaus & Gert-Jan Boon (eds. Part II), Rescue of Business in Europe, Oxford: Oxford University Press 2020, and EU Preventive Restructuring Directive (EU) 2019/1023 of 20 June 2019.

302 Trust in ADR techniques: what can mediation contribute to restructuring and insolvency?

2 Why can mediation be a successful tool in restructuring and insolvency?

Mediation is a means to terminate disputes between two or more parties at relatively low cost within a short period of time and – to some extent and where applicable – to maintain the existing relationship. In the context of restructuring and insolvency, the option of mediation can be beneficial in the following situations. Based on promising experiences in, for example, the United States, the use of mediators in restructuring has been coined several times in the preliminary work of what finally became the EU Directive on restructuring and insolvency.6 Mediation has been suggested as a cost-effective tool in resolving conflicts, also in restructuring a distressed business in order to maintain existing relations and to increase the chances of a successful restructuring.7

In restructuring, in the pre-insolvency phase, when formal insolvency proceedings have not (yet) been commenced, mediation can be especially helpful where widely differing interests of stakeholders must be brought together. Also, at a later stage, during an insolvency proceeding, it may be a useful tool to solve disputes between the insolvency office holder (“Insolvency Practitioner”) and third parties (e.g. directors, shareholders, etc.) and other claims against and by the estate. Another area with great similarity to the pre- insolvency phase is the use of mediation in the context of the development of restructuring plans in such proceedings.8 Finally, mediation may prove useful in the resolution of cross- border issues between Insolvency Practitioners (whether or not in the context of a protocol). I will restrict myself to two types of disputes: (i) disputes in the pre-insolvency, restructuring phase in connection with the attempts to come to an out-of-court restructuring plan and some opposing holdout creditors (“Restructuring disputes”) and (ii) disputes in an insolvency proceeding initiated by the Insolvency Practitioner against directors of the insolvent entity for mismanagement or other alleged improper behaviour (“Insolvency disputes”). For each type, I will discuss the incentive why the disputing parties would wish to participate in mediation (2.1-2.2). As voluntary submission to mediation is essential in

6 Directive (EU) 2019/1023 of the European Parliament and of the Council of 20 June 2019 on preventive restructuring frameworks, on discharge of debt and disqualifications, and on measures to increase the efficiency of procedures concerning restructuring, insolvency and discharge of debt, and amending Directive (EU) 2017/1132 (“EU Preventive Restructuring Directive”) OJ L 172/18. 7 Allan L Gropper, ‘The Mediation of Bankruptcy Disputes in the United States', Transnational Dispute Management (2017) 4. (Special Issue on Comparative and International Perspectives on Mediation in Insolvency Matters). 8 See for example plan proceedings under Chapter 11 US Bankruptcy Code or plan proceedings (akkoord) under the Dutch Bankruptcy Act (DBA; Faillissementswet; article 138-172a for bankruptcy and article 252- 281 for suspension of payments).

303 Reinout Vriesendorp

Insolvency disputes, I will specifically explore the reasons why an Insolvency Practitioner would do so in such disputes (2.3).

2.1 Incentive for mediation in Restructuring disputes

The incentive for mediation as a time and cost-effective dispute resolution while saving existing relationships, clearly plays an important role in a Restructuring dispute because in times of financial distress money and time are scarce assets. Especially if the business in its core is viable and prospects for its survival are present, not only the struggling debtor but also its creditors may benefit from a rescue. Although creditors are primarily focussed on receiving full payment on their claims, the prospect of a bankruptcy and subsequent liquidation is often not a very attractive one. Especially if continuation of the – in itself profitable – business relationship is a serious alternative, such creditors may opt for a debt reduction or other cost saving measures for the debtor. In cooperation with one or more of its key financers, the debtor may draw up a rescue or resolution plan. The aim of such a plan is to gather as much support as possible to convince other essential stakeholders to join consensually.

In practice, however, there will almost always be some creditors who still want to receive 100% of their claim and will not join the rescue attempts amicably, the so-called ‘holdout’ creditors. In this case, the debtor basically has two options: he could either raise the defence that the creditor cannot enforce its claim because he lost his position due to the plan or, pre-emptively, request the court for an injunction that such creditor will be bound to the plan. Until recently, in the Netherlands, the chance of success was remote for both options. According to Supreme Court case law, in principle, a creditor is entitled to full payment on its claim and has no obligation to accept less. This will only be different if such creditor is abusing its rights, but this is very rarely the case; the fact that most or even almost all other creditors have acceded to the plan is irrelevant.9 Also, with respect to the first defence, a creditor cannot be bound by a plan against its will – even when adopted by a large or overwhelming majority – outside formal insolvency proceedings, such as bankruptcy (faillissement) or suspension of payment (surseance van betaling). Fortunately, however, recently the Dutch parliament adopted the Act on Court confirmation of extrajudicial restructuring plans (CERP; Wet homologatie onderhands akkoord), which has entered into

9 Supreme Court (HR) 12 August 2005, NJ 2006/230 (Payroll) and Supreme Court (HR) 24 March 2017, NJ 2017/466 (Mondia/V&D).

304 Trust in ADR techniques: what can mediation contribute to restructuring and insolvency? force on January 1, 2021.10 As a result, subject to certain formalities, holdout creditors can be put aside with a plan that is adopted by at least a two-third majority of the votes cast in a class of creditors or shareholders that are ‘in the money’.11 To have binding effect on any absent or opposing creditor/shareholder whose rights will be affected by the plan, the court must confirm it.

If the creditor is not abusing its rights by demanding full payment and there is no situation whereby CERP could force the creditor to adhere to the plan, the parties are prone to litigation. In a distressed situation, this may not always be the most preferable option for both parties in view of time, costs, and risks involved. Mediation then becomes an option. The question whether a creditor would be inclined to go along with mediation seems not difficult to answer if that creditor has a stake in the survival of the debtor’s business. For instance, because a debtor and creditor have a certain dependency on each other (core supplier/cus- tomer), the bankruptcy of the debtor will also negatively affect the viability of the creditor.

2.2 Incentive for mediation in Insolvency disputes

Because there seems to be no commercial dependency in an Insolvency dispute between an Insolvency Practitioner and a director of a bankrupt entity, it will be more the ‘time and cost saving’- arguments that more or less would apply, albeit from a slightly different angle. Whilst time is of the essence in financial distress, the duration of litigation is often less critical in formal insolvency proceedings, as there is in many cases no more a business to save and commencement of the insolvency proceeding generally imposes a non-time restricted stay. In such cases, the objective of the Insolvency Practitioner’s actions is primarily to increase the value of the estate which should result in higher distribution percentages on the creditors’ claims. The time aspect will nevertheless also be relevant for the Insolvency Practitioner because a longer duration of a dispute normally coincides with increasing litigation costs which will, to the contrary, decrease the value of the estate.

Another aspect that in an Insolvency dispute clearly differs from the situation in Restruc- turing disputes is the apparent lack of continuity of the relationship. An Insolvency Prac- titioner has no intent to preserve the relation with a director of the bankrupt entity because after the closure of the insolvency proceeding, the Insolvency Practitioner will leave the

10 In Dutch: Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA); parliamentary documents 35249, Stb. 2020, 414; see about CERP (including English translations of the Act and the explanatory memorandum: www.debrauw.com/cerp/cerp-debrauwcoverage/). 11 Which means that they will receive at least partial distribution in a bankruptcy of the debtor (art. 383(1) DBA).

305 Reinout Vriesendorp scene. Compared with ‘typical’ mediation situations, such as family or employment conflicts or disagreement in joint ventures etc., there is no forward-looking relationship between the Insolvency Practitioner and the director, other than the dispute itself. In this respect, the Insolvency Practitioner could be associated with so-called ‘one off’ creditors in the pre-insolvency, restructuring phase such as tort creditors, or creditors as one off suppliers who would not or hardly not be influenced by the collapse of the debtor’s business. Why would such creditor agree to mediation? Consequently, why would an Insolvency Practi- tioner be willing to enter into mediation with the director?

2.3 Voluntariness as crucial element for mediation in Insolvency disputes

Mediation is based on the agreement of the disputing parties to submit their dispute to a neutral mediator. Where voluntariness12 is key to a positive outcome of a mediation process, various reasons apply why an Insolvency Practitioner would be willing to explore this option in an Insolvency dispute.

Firstly, just like for any creditor in a Restructuring dispute, the time, costs, and risks involved in relation to a favourable outcome may seduce the Insolvency Practitioner to mediation. Especially where the time and costs of continuous litigation against a director in various instances (district court, court of appeal, and supreme court) may impoverish or – worse – deplete the estate; it could even become detrimental to the Insolvency Practi- tioner’s own remuneration if s/he ultimately loses the case. The mediation process may prevent this and bring an outcome expeditiously and in a more cost-efficient way.

Secondly, contrary to existing creditors who feel aggrieved by the debtor, an Insolvency Practitioner is generally not emotionally involved. From his/her professional background, an Insolvency Practitioner has the duty to investigate the causes of the bankruptcy. If the results point in a way that a director has acted wrongfully to the detriment of the creditors of the bankrupt entity or otherwise mismanaged the entity, the Insolvency Practitioner can hold him accountable and liable and, if needed, initiate litigation. As the Insolvency Practitioner is primarily interested in collecting compensation for damages or otherwise funds for the bankrupt estate, s/he must make a professional judgment call and should not be incentivized by any resentment. One should expect him/her to make a rational decision weighing the pros and cons of a relative inexpensive short mediation side-track

12 Even where the court acts as a mediator or appoints a mediator, the voluntariness element would remain to the extent that parties are not bound to resolve the dispute through mediation.

306 Trust in ADR techniques: what can mediation contribute to restructuring and insolvency? resulting in either a successful or unsuccessful outcome against a long lasting and costly litigation with uncertain outcome.

Thirdly, the Insolvency Practitioner in a bankruptcy proceeding is in most jurisdictions appointed by the court. Although civil law jurisdictions like the Netherlands are unfamiliar with the common law concept of an ‘officer of the court’, the Insolvency Practitioner in bankruptcy could be pictured as such. Consequently, the Insolvency Practitioner does not only have to maximize the value of the estate for the benefit of the creditors but should also act in the interest of procedural justice towards all parties involved. Especially where his her own remuneration comes into play, in a sense that compensation of damages by the director will lead to greater pay-outs to the Insolvency Practitioner, the court13 may require the Insolvency Practitioner to act in the most cost-effective way; this could imply a quick resolution – or at least the attempt thereto – of the dispute through mediation. The fact that an outsider – a seasoned mediator – guides this process, may create wide support for the outcome by all stakeholders.

Fourthly, and finally, the Insolvency Practitioner could also use the option of mediation as the carrot instead of the stick of full-fledged litigation in a kind-eyed approach to an out-of-court settlement with the director to minimize negative exposure. Contrary to court litigation, the voluntariness of mediation ensures that the Insolvency Practitioner remain in control over the actual outcome of the process.

3 How to design mediation in restructuring and insolvency: some building blocks for a framework

Assuming that the parties are inclined to submit their dispute (whether a Restructuring dispute or an Insolvency dispute) to mediation, for each type the question pops up how such a process should be organized: Who will be involved (3.1)? How important are trust and confidentiality (3.2)? Which qualifications are needed (3.3)? What goals must be achieved (3.4)? How does this influence the required expertise (3.5)? How are professional standards satisfied (3.6)? What about the appointment process and the contents of the mediation agreement (3.7)? And how will the location of the mediation be determined (3.8)?

13 At least in jurisdictions like the Netherlands, where an Insolvency Practitioner requires prior permission by the court to initiate litigation.

307 Reinout Vriesendorp

3.1 Who are the relevant parties and actors?

Both in Restructuring disputes and Insolvency disputes, the relevant parties in mediation are the disputing parties who wish to submit themselves to a mediation process. In a Restructuring dispute those parties are the debtor or so-called debtor-in-possession and creditors (and sometimes also the shareholder(s)) who are entirely or partially opposing the proposed restructuring plan, sometimes supplemented by disputes among one or more other creditors themselves. In the Insolvency dispute the Insolvency Practitioner is confronted with one or more directors of the bankrupt entity. Each of them must adhere to a mediation agreement and become a party. The third – crucial – party is of course the mediator. All these parties must agree to or support who the mediator will be, which means that they need to find a person that is able to navigate them to a desirable and acceptable outcome for all parties.

3.2 Trust and confidentiality are key

First of all, the mediator must be trusted by all parties. Will they be prepared to put their faith in the hands of a specific mediator? Obviously, like the parties, the mediator must be bound to confidentiality. To the extent relevant, any confidential information that will become part of the mediation process must be addressed in the mediation agreement: all information the mediator will receive must be kept confidential and only be used to reach an amicable solution and certainly not in any subsequent litigation, should the mediation attempt fail. In an Insolvency dispute, the Insolvency Practitioner must be aware that the supervisory judge should be adequately informed in order to perform the statutory supervision over the Insolvency Practitioner, which could imply that certain information about and from the mediation must be disclosed to the court. Accordingly, the parties must consider this aspect when drafting the mediation agreement.

3.3 Management of the parties: the mediator as an all-round do-it-all?

In a Restructuring dispute, the mediator will be confronted with a variety of backgrounds of the parties, not only legally, but also economically: trade creditors like suppliers, land- lords, customers, service providers; financial creditors like banks, investors such as bondholders, lease and factoring companies; governmental creditors like the tax department or social security agencies. Each will have its own reasons to participate in a restructuring process and when most parties are willing to enter plan negotiations, the holdout creditors must be confident that the proposed mediator fits the purpose. Depending on who forms the holdout creditor group, a suitable person should be looked for and appointed as

308 Trust in ADR techniques: what can mediation contribute to restructuring and insolvency? mediator. In Insolvency disputes, one of the parties the mediator will deal with is an Insolvency Practitioner, an appointed professional in the insolvency proceedings. The director on the other side can be any type of person: the leader of a family-owned business acting as a sole proprietor with limited managerial background or a superb, risk-taking entrepreneur, a professional manager, or a member of the board of a large (listed) company. Whether or not the professionality of the parties involved will have any influence on the process, the parties and the mediator must warrant a level playing field in the mediation process.

3.4 What goals must be achieved with mediation?

Because a description of the scope of the activities of the mediator is crucial for the appointment of the mediator, the parties must all agree on the goals they want to achieve through mediation. In a Restructuring dispute there will likely be a draft restructuring proposal or plan which requires commitment to debt adjustments by all participants. The goal will be to get those participants on board that have not yet agreed to the debt adjustments. Together with such – not (yet) convinced – participants, the mediator will need to identify where their real and legitimate interests can be found and addressed. In an Insol- vency dispute between an Insolvency Practitioner and a director, it is most likely that the mediation is aimed at a relatively quick exploration of how the core elements of the dispute can be traced and how the dispute can be resolved to the benefit of both. Both disputes, Restructuring or Insolvency, require the appropriate mediator with sufficient expertise in the field of restructuring and insolvency. How will the parties be able to select the proper mediator?

3.5 Expertise in the field of restructuring and insolvency

Mediation in restructuring will only succeed if the mediator is qualified in the field of restructuring and insolvency: s/he must be an expert in that field.14 In Restructuring disputes, this does not only encompass legal-technical knowledge in this area of law and familiarity with financial-economic aspects of the business in distress, but also negotiation and communication skills. In a restructuring situation, the mediator must understand the dynamics of a restructuring process whereby under high pressure at any time new stakeholders appear who would try to get the largest piece of the pie. Consequently, part of the qualification of a mediator can be achieved by education and part must be acquired through training, practice, and experience. In Insolvency disputes, it appears on first sight that the

14 Compare Article 26 EU Preventive Restructuring Directive.

309 Reinout Vriesendorp mediator will be confronted with more legal-technical issues (‘did the director comply with applicable rules and regulations?’) but in fact, such disputes often relate to human behaviour and governance within the financial-economic environment of the company (‘did the director manage the company in an appropriate manner?’)

3.6 Professional standards

It is up to the parties to decide how they require proof of adequate education and training: whether or not based on a licensing system. If so, who will issue such licenses (courts, public bodies, private organizations?) and under which conditions? Will there be a list of licensed mediators publicly available or not?15 It seems to me that any regulation in this field should at least pay attention to the following aspects with regard to professional standards:16 (i) initial education/traineeship and recurring training in the field of mediation and restructuring and insolvency; (ii) acquisition of professional skills/qualifications as a result of experience, knowledge or personal qualities; (iii) professional ethics as to confidentiality, equal treatment, integrity, objectivity, independence, fairness, justice, absence conflict of interest, and impartiality; and (iv) disciplinary actions against the mediator.

3.7 Appointment process and mediation agreement

When the parties know what they want to achieve with mediation and have identified the right person, the appointment process can be finalized. This requires for the parties to agree on the terms of engagement of the mediator, including the scope of its activities, how communication takes place, procedural justice (audi et alteram partem), remuneration (fees, costs and expenses, deposits, adjustments) and who will make the required advance payments etc. The mediation agreement should also deal with issues such as the role and responsibilities of the parties involved, access to information, confidentiality, supervision if any, etc.

15 Compare Recital 88 EU Preventive Restructuring Directive. In the Netherlands a registration is kept by the Mediators federatie Nederland (MfN), endorsed by the Council for the Judiciary; based on this register, the courts work with a lit of specialist insolvency mediators, see Stichting Insolventie Mediation (SIM). 16 See Reinout Vriesendorp, Gert-Jan Boon, Defne Tasman, Erik Selander, ‘Mediators in the EU Restructuring and Insolvency Landscape’, par. 5, in: Harmonisation of Insolvency and Restructuring Laws in the EU, Insol Europe 2020, p. 148-149.

310 Trust in ADR techniques: what can mediation contribute to restructuring and insolvency?

3.8 Location of the mediation in insolvency

A final aspect worth mentioning here concerns the location of the mediation. This should be chosen at the place where it will be most effective, which will presumably be where the mediator is located or where s/he is willing to reside. This should not be an issue in local disputes but may become more difficult in cross-border situations. In modern times, however, reinforced by all COVID-19 lockdown measures, digital meeting/teaming etc. has become a more and more acceptable and effective means of communication. Hence, discussions about the place of the mediation should not deter disputing parties to use this tool.

4 Conclusion: mediation in restructuring and insolvency; a playground for further research

The editors of this liber amicorum for Marielle Koppenol offered me an opportunity to use the theme of her academic thesis (trust, however in a different meaning: trust assets in an international environment compared to the trust needed for (international) mediation) and her practical background (international litigation and arbitration as a form of ADR), and combine these with my academic and practical world (international restructuring and insolvency law). This combination resulted above in some thoughts about one specific type of ADR, mediation, in restructuring and insolvency whereby I focused on two dispute variants: (i) Restructuring disputes in the pre-insolvency, restructuring phase between debtor and creditors trying to reach an out-of-court restructuring plan to save viable but financially distressed businesses; and (ii) Insolvency disputes during formal insolvency proceedings between an Insolvency Practitioner and one or more directors of the insolvent entity for mismanagement or other alleged improper behaviour.

For both variants, mediation can sometimes be a time- and cost-effective solution for the otherwise litigious parties and should therefore be a part of the toolbox of the restructuring and insolvency practitioners and courts in this field of law. Mediation as a relatively new offshoot will of course not be a panacea for all disputes that may happen in restructuring and insolvency but it is certainly worthwhile to further investigate a variety of related topics, such as the ones mentioned above: when and how to involve a mediator; the selec- tion, appointment or involvement (but also removal if necessary) of the mediator; its roles and responsibilities; professional standards; the mediation process and any post-mediation

311 Reinout Vriesendorp issues. Under the aegis of CERIL, Leiden Law School in cooperation with scholars and practitioners across Europe is currently further exploring these topics.17

17 See CERIL Working Party 12 (Mediation in insolvency); www.ceril.eu/working-parties/wp-12-mediation- in-insolvency. Apart from me, input from Leiden is given by Gert-Jan Boon and Defne Tasman.

312 De openbare orde in de internationale procespraktijk

Bart van der Wiel

1 Inleiding

1. In de internationale procespraktijk fungeert de openbare orde als sluis:1 importproducten die niet kunnen worden aanvaard, blijven buiten de deur. De sluis is breed: import van buitenlands recht, buitenlandse rechterlijke uitspraken en buitenlandse arbitrale vonnissen wordt in beginsel gefaciliteerd.2 Import wordt pas onaanvaardbaar geacht indien sprake is van onverenigbaarheid met de beginselen en waarden die in onze rechtsorde voor fundamenteel worden gehouden, aldus de ingeburgerde algemene formule voor (strijd met) de openbare orde.3 De openbare orde fungeert als exceptie en is als zodanig niet meer dan een veiligheidsklep,4 om nog een andere niet-originele metafoor te gebruiken.

2. Het is niet eenvoudig meer vat te krijgen op de maatstaf van de openbare orde dan de hiervoor aangehaalde algemene formule geeft.5 Aan dit gebrek aan houvast dragen twee veelgehoorde uitgangspunten bij. Het eerste uitgangspunt is dat openbare orde een con-

1 H.U. Jessurun d’Oliveira, ‘Openbare orde en rechtsvergelijking’, in: H.U. Jessurun d’Oliveira e.a. (red.), ‘T exempel dwinght (Kisch-bundel), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1975, p. 239, merkt op: “Als de openbare orde over de akkers van het ipr loopt, is de beeldspraak niet van de lucht (…).” Het beeld van de sluis is in dit verband niet origineel: zie Asser/Vonken 10-I 2018, nr. 515. Zie voorts over de metaforiek in dit verband H.U. Jessurun d’Oliveira, ‘Inlijving van de openbare orde van de EU in die van de lidstaten?’, NJB 2015/1734, § 1 met nadere verwijzingen. 2 Vandaar dat hier ook wel wordt gesproken van openbare orde in negatieve zin. Zie bijv. Asser/Vonken 10-I 2018, nr. 488. 3 Zie bijv. Asser/Vonken 10-I 2018, nr. 485 en 563; L. Strikwerda & S.J. Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 131, 269 en 290; Advies Staatscommissie IPR, nr. 77 (Parl. Gesch. Boek 10 BW, § II.8.2). 4 Zie bijv. Wolfgang Wurmnest, ‘Ordre Public (Public Policy)’, in: Stefan Leible, General Principles of European Private International Law, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2016, p. 305; Strikwerda & Schaafsma 2019, nr. 132. 5 De rechtswetenschap worstelt al enige tijd met dit probleem. Zo verzuchtte Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts. Achter Band, Berlin: Veit 1849, p. 32 hierover in het kader van de uitzonderingen op de toepassing van het door het conflictenrecht aangewezen recht dat “(…) deren Gränzen festzustellen vielleicht die schwierigste Aufgabe in dieser ganzen Lehre sein mag.” Dit citaat heeft nog weinig aan actualiteitswaarde ingeboet, getuige bijv. de noot van H.B. Krans sub 8-9 onder HR 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:818, NJ 2020/406, m.nt. H.B. Krans (Rabobank/X).

313 Bart van der Wiel textgebonden begrip is, waarvan de inhoud per context verschilt.6 Het tweede uitgangspunt is dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het openbareordebegrip van het nationale recht en het (nog terughoudender in te vullen) openbareordebegrip in het internationaal privaatrecht.7

3. Dit laatste openbareordebegrip wordt ter markering van het onderscheid met het nationaalrechtelijke begrip openbare orde ook wel aangeduid als ‘internationale openbare orde’.8 Paradoxaal genoeg wordt het begrip internationale openbare orde primair nationaal ingevuld.9 Hierom wordt ook wel gesproken van de Nederlandse internationale openbare orde, die dus kan verschillen van bijvoorbeeld de Duitse internationale openbare orde. De nationale invullingen van het begrip internationale openbare orde zijn wel eenvormig voor zover zij worden bepaald door supranationaal recht.10

4. In Marielles internationale procespraktijk hebben vele facetten van de openbare orde een rol gespeeld. Ter ere van haar en haar werk zal ik in deze bijdrage een poging wagen de betekenis van het openbareordebegrip in de internationale procespraktijk nader te omlijnen. Daarbij zullen de twee hiervoor in nr. 2 genoemde uitgangspunten aan een kritisch onderzoek worden onderworpen. Omdat het uitgangspunt van de contextgebonden- heid van het openbareordebegrip met name in de nationale context tot ontwikkeling is gekomen, besteed ik allereerst kort aandacht aan het openbareordebegrip zoals dat in de Nederlandse nationale context wordt gebruikt. Vervolgens zal ik ingaan op de grenzen die de openbare orde stelt aan de toepassing van buitenlands recht door de Nederlandse rechter, en aan de erkenning van buitenlandse rechterlijke en arbitrale uitspraken.11 Ik sluit af met een evaluatie.

6 Zie bijv. H.J. Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1054, aant. 2.7 en ‘Openbare orde, rechtspersonen en mensenrechten’, NJB 2014/1174, § 1, alsmede S.A.M. de Loos-Wijker, in: GS Vermogensrecht, titel 3.2, aant. 19.2.1 met nadere verwijzingen. 7 Zie bijv. Parl. Gesch. Boek 10 BW, § II.8.3 (MvT bij art. 10:6 BW); Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015, nr. 948; H.J. Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1054, aant. 2.7, art. 1063, aant. 1.2, art. 1065, aant. 7 en art. 1076, aant. 8; S.A.M. de Loos-Wijker, in: GS Vermogensrecht, titel 3.2, aant. 19.2.1 met nadere verwijzingen; Asser/Vonken 10-I 2018, nr. 398 en 487; Strikwerda & Schaafsma 2019, nr. 131. Aldus ook het Duitse recht (zie bijv. Zöller/Geimer 2018, § 328 ZPO, Rn. 211) en het Belgische recht (zie bijv. Alexander Hansebout, art. 21 Wetboek van internationaal privaatrecht (WIPR), aant. 1, in: Ilse Couwenberg e.a. (red.), Duiding Internationaal Privaatrecht, Gent: Larcier 2014). 8 Asser/Vonken 10-I 2018, nr. 398 en 487; Strikwerda & Schaafsma 2019, nr. 131. 9 Zie bijv. Tim Corthaut, EU Ordre Public (diss. Leuven), Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2012, nr. I-23; Asser/Vonken 10-I 2018, nr. 398 en 487. 10 Zie bijv. Asser/Vonken 10-1 2018, nr. 505-518, mede (in het kader van het conflictenrecht) over de vraag of het niet juister is het desbetreffende supranationale recht rechtstreeks te laten werken in plaats van via het medium van de openbare orde. 11 De gedachte dat de openbare orde in het kader van het conflictenrecht naast een begrenzing aan de toepassing van buitenlands recht (‘negatieve werking’ van de openbare orde) ook de grondslag vormt voor het ‘voor-

314 De openbare orde in de internationale procespraktijk

2 De openbare orde in het Nederlandse privaatrecht

5. In het nationale Nederlandse recht heeft het begrip openbare orde twee te onderscheiden betekenissen. Enerzijds kennen wij de openbare orde als “de normale gang van het maatschappelijk leven op een bepaalde plaats en onder de gegeven omstandigheden”.12 De openbare orde in deze zin speelt met name (maar niet uitsluitend13) een rol in het publiekrecht, zoals bijvoorbeeld in hoofdstuk XI van de Gemeentewet.14 Deze betekenis van openbare orde is in het kader van deze bijdrage niet relevant. Het gaat mij hier om de tweede betekenis van het begrip openbare orde: een corpus regels en beginselen die in onze rechtsorde van fundamentele betekenis zijn. Het begrip openbare orde in laatstgenoemde zin laat zich toelichten aan de hand van drie belangrijke toepassingen ervan in het Nederlandse privaatrecht.15 a. Nietig zijn rechtshandelingen die door inhoud of strekking strijden met de openbare orde (artikel 3:40 lid 1 BW). Dit is het geval indien sprake is van “(…) strijd met fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard.”16 b. Artikel 25 Rv moet aldus worden uitgelegd dat de rechter recht van openbare orde ambtshalve buiten de grenzen van het partijdebat (artikel 24 Rv) dient toe te passen.17 Een rechtsregel is in deze zin van openbare orde indien zij “(…) strekt ter bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast”.18 c. Een arbitraal vonnis dat in strijd is met de openbare orde, is vernietigbaar (artikel 1065 lid 1 sub e Rv). Deze strijd kan gelegen zijn in zowel inhoud als totstandkoming van het arbitraal vonnis. Van strijd van de inhoud van een arbitraal vonnis met de openbare orde

dringen’ van bepaalde regels van de lex fori onafhankelijk van de toepasselijkheid van dat recht (‘positieve werking’ van de openbare orde) lijkt veelal als achterhaald te worden beschouwd (zie Advies Staatscommissie IPR, nr. 86 (Parl. Gesch. Boek 10 BW, § II.8.2); Wurmnest 2016, p. 314-315; Asser/Vonken 10-I 2018, nr. 488-489; Strikwerda & Schaafsma 2019, nr. 133), zodat ik de figuur van de positieve werking onbesproken laat. 12 Aldus de gezaghebbende definitie van A-G s’Jacob in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:1966:AB6379) voor HR 29 november 1966, ECLI:NL:HR:1966:AB6379, NJ 1967/58, m.nt. D. van Eck. 13 Zie bijv. art. 7:231 lid 2 BW. 14 Zie over openbare orde in deze zin bijv. J.G. Brouwer, ‘Wat is openbare orde?’, NJB 2016/1561. 15 Er zijn meer toepassingen; ik noem art. 1:53 lid 2, 1:71a en 2:20 BW. De betekenis van dit tweede openbareordebegrip is niet beperkt tot het privaatrecht: zie bijv. art. 8 Grondwet. 16 HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3568, NJ 2017/59, m.nt. Jac. Hijma (Wijnen Bouw/Muller), rov. 3.5.1. Zie nader Asser/Sieburgh 6-III 2018, nr. 345. 17 Zie over art. 24 en 25 Rv bijv. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016, nr. 98-100; Snijders, Klaassen & Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 45 en 47; conclusie A-G De Bock 25 september 2020, ECLI:NL:PHR:2020:845, nr. 4.37 met nadere verwijzingen. 18 HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7122, NJ 2011/167, m.nt. P. van Schilfgaarde (Staalbankiers/Elko en Van Hooven), rov. 3.8; HR 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:818, NJ 2020/406, m.nt. H.B. Krans (Rabo- bank/X), rov. 3.6.

315 Bart van der Wiel is sprake “(…) indien de inhoud of uitvoering van het arbitrale vonnis strijdt met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd”.19

6. Wanneer deze drie gevallen worden vergeleken, rijst de vraag in hoeverre zij met elkaar in verband staan. Houdt de overeenkomst op bij het gegeven dat het om strenge criteria gaat, die moeten worden ingevuld met behulp van in onze rechtsorde fundamenteel geachte noties? Hebben bepaalde regels, beginselen, belangen en waarden in de ene context een openbareordestatus die zij in andere context ontberen, zodat het bij de openbare orde per context gaat om wezenlijk afwijkende normen?20

7. Een consistentere benadering is denkbaar en, vanuit het oogpunt van rechtseenheid, wenselijk. Zo ligt het voor de hand om aan te nemen dat als de geldigheid van een rechtshandeling relevant is voor een rechterlijke beslissing, het antwoord op de vraag of een potentieel toepasselijke norm van openbare orde is in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW als volgt doorwerkt in de procedure. Als die vraag bevestigend moet worden beantwoord, is de rechter verplicht de betreffende norm steeds ambtshalve bij zijn beslissing moet betrekken, ook buiten de grenzen van artikel 24 Rv. Als die vraag daarentegen ontkennend moet worden beantwoord, is het hem verboden de betreffende norm buiten de door artikel 24 Rv gestelde grenzen toe te passen. Hierbij merk ik op dat bepaalde normen van Europees recht als recht van openbare orde moeten worden behandeld. Dit punt laat ik verder rusten.21

8. Meer concreet leidt dit tot het volgende. Wanneer een overeenkomst nietig is wegens strijd met de openbare orde, moet de rechter dit ook steeds zo nodig ambtshalve en buiten de door het partijdebat (artikel 24 Rv) bepaalde grenzen aan zijn beslissing ten grondslag leggen.22 Een kras voorbeeld is een overeenkomst die strekt tot slavernij. Er zijn ook sub- tielere voorbeelden. Kostenverhaal door de overheid behoeft een wettelijke grondslag. Een contractueel verhaalsrecht van de overheid dat wettelijke grondslag ontbeert, is wegens

19 HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA4945, NJ 1998/207, m.nt. H.J. Snijders (Eco Swiss/Benetton), rov. 4.2; HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:565, NJ 2020/15, m.nt. H.J. Snijders (Ecuador/Chevron), rov. 4.3.2. Snijders is in eerstgenoemde noot sub 3a kritisch over de door de Hoge Raad gegeven definitie. 20 Vgl. over een verschijningsvorm van dit fenomeen de conclusie van A-G Huydecoper (ECLI:NL:PHR:2010:BO1979) sub 13 voor HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1979, NJ 2011/8 (Van Nieuwburg c.s./TMF c.s.). 21 Zie hierover bijv. H.J. Snijders in zijn noot onder HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1731, NJ 2020/305, m.nt. H.J. Snijders (Intermaris/X) en A.S. Hartkamp, ‘Ambtshalve toepassing in het Unierecht en het Nederlandse privaatrecht’, in: Ruth de Bock e.a. (red.), Voor Daan Asser. Procesrechtelijke desiderata voor zijn 75ste verjaardag (Asser-bundel), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 131-145, en vele eerdere geschriften hierover van deze auteurs. 22 Aldus Asser/Sieburgh 6-III 2018, nr. 347g.

316 De openbare orde in de internationale procespraktijk strijd met de openbare orde nietig op grond van artikel 3:40 lid 1 BW.23 Als dit verweer tegen een dergelijke contractuele verhaalsvordering niet wordt gevoerd, zal de rechter deze nietigheid mijns inziens ambtshalve en buiten de grenzen van artikel 24 Rv bij de beoordeling moeten betrekken.

9. Staat een arbitraal vonnis dat tot nakoming van een wegens strijd met de openbare orde nietige overeenkomst veroordeelt, reeds op die grond aan vernietiging bloot op grond van artikel 1065 lid 1 sub e Rv? Een bevestigende beantwoording van deze vraag zou, zo lijkt het, de consistentie van het nationale privaatrechtelijke openbareordebegrip vervolmaken. Rechtspraak en literatuur bieden ook stevige steun voor deze gedachte. Zo impliceert de Hoge Raad in prejudiciële beslissing Intermaris/X dat de exequaturrechter op grond van artikel 1063 Rv lid 1 jo. 1065 lid 1 sub e moet onderzoeken of “(…) een contractueel beding dat de grondslag vormt voor de in het arbitrale vonnis vastgestelde vordering in strijd is met nationale voorschriften van openbare orde.” 24 En H.J. Snijders stelt onomwonden dat “(…) arbiters (…) gehouden zijn (…) bepalingen van openbare orde toe te passen (…). Doen zij dit niet dan is hun beslissing vernietigbaar op grond van art. 1065 lid 1 aanhef en sub e Rv.”25

10. Toch is op dit punt een andere opvatting denkbaar. De poort naar die opvatting wordt gevormd door het inzicht dat de objecten waarop de hiervoor besproken toepassingen van de openbare orde zien, verschillen. Ik stel hier artikel 3:40 lid 1 BW en artikel 1065 lid 1 sub e Rv tegenover elkaar. Bij de eerste bepaling gaat het om het voorkomen van de gelding van een rechtshandeling. Bij de tweede bepaling gaat het om het voorkomen van de gelding van een arbitraal vonnis. Dient gelding van een arbitraal vonnis waarin de nietigheid van een rechtshandeling wegens strijd met de openbare orde is miskend nu steeds en reeds daarom in strijd met de openbare orde te worden geacht?

11. Dat een arbitraal vonnis waarin een tot slavernij strekkende overeenkomst wordt gehonoreerd, reeds daarom nietig is, behoeft weinig betoog. Maar over het antwoord op de vraag of een arbitraal vonnis waarin een vordering van een overheid tot contractueel kostenverhaal zonder wettelijke grondslag wordt toegewezen, reeds daarom vernietigbaar is op grond van artikel 1065 lid 1 sub e Rv, kan verschillend worden gedacht. Verdedigbaar is dat de geldigheid van een dergelijk vonnis niet per se in strijd is met de openbare orde, maar afhangt van de verdere omstandigheden van het geval. Als goed pleitbaar was dat het contractuele kostenverhaal niet in strijd was met de openbare orde en dit pleidooi

23 Zie bijv. HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3532, NJ 2016/159, m.nt. S.D. Lindenbergh (Michielse/Gem. Reusel-De Mierden), rov. 3.4.2. 24 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1731, NJ 2020/305, m.nt. H.J. Snijders (Intermaris/X), rov. 2.5.3 jo. 2.5.2. 25 H.J. Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1054, aant. 2.2.

317 Bart van der Wiel begrijpelijkerwijs maar ten onrechte door arbiters is verworpen, kan vernietigbaarheid als een te vergaande sanctie worden gezien, terwijl dit anders ligt als over de strijd van het kostenverhaal met de openbare orde geen redelijke twijfel mogelijk is, maar arbiters hier kennelijk willens en wetens aan voorbij zijn gegaan.

12. Het voorafgaande impliceert dat er ook regels van openbare orde zijn die níet maken dat een arbitraal vonnis waarin een vordering wordt toegewezen die is gebaseerd op een met een dergelijke regel strijdige en dus op grond van artikel 3:40 lid 1 BW nietige overeenkomst, reeds op die grond vernietigbaar is. Dit leidt tot een tweedeling binnen het recht van openbare orde: dit is deels van een zodanig gewicht dat een arbitraal vonnis waarin dit recht wordt miskend, reeds daarom zelf in strijd is met de openbare orde, terwijl dit voor andere regels van openbare orde niet het geval is. Hier ligt een parallel met het hierna in het kader van het conflictenrecht (zie § 3) nog te bespreken onderscheid tussen het binnen- en het buitengrenscriterium.

13. De gedachte dat niet alle recht van openbare van een zodanig gewicht dat een arbitraal vonnis waarin dit recht wordt miskend, reeds daarom vernietigbaar is wegens strijd met de openbare orde, strookt met de in de rechtspraak getrokken lijn dat de openbareordemaatstaf bij toetsing van zowel de inhoud als de totstandkoming26 van arbitrale vonnissen met terughoudendheid worden toegepast.27 Dit doet er niet aan af dat, als eenmaal wordt aangenomen dat gelding van een arbitraal vonnis strijd met de openbare orde, er voor dat vonnis “geen redding meer” is.28 Verdedigbaar is evenwel dat voor niet ieder arbitraal vonnis dat veroordeelt tot nakoming van een wegens strijd met de openbare orde nietige overeenkomst geldt dat de gelding ervan in strijd is met de openbare orde.

14. Doet deze benadering dan niet onnodig en onwenselijk afbreuk aan de hiervoor als wenselijk gepresenteerde consistente invulling van het begrip openbare orde? Ik denk dat dit niet het geval is. De paradox van de geldigheid van een arbitraal vonnis waarin een nietige overeenkomst wordt gehonoreerd, wordt niet veroorzaakt door een verschil in hoogte van de openbareordedrempel in de verschillende contexten, maar aan het uiteenlopen van de toetsingsobjecten: gelding van een overeenkomst versus gelding van een

26 Behoudens wanneer sprake is van schending van hoor en wederhoor. Zie de in de volgende noot genoemde arresten. 27 HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395, NJ 2004/384, m.nt. H.J. Snijders (IMS/Modsaf-IR), rov. 3.3; HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2495, NJ 2007/294 (Spaanderman/Anova), rov. 3.5; HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137, NJ 2010/171, m.nt. H.J. Snijders (IMS/Modsaf), rov. 4.3.1; HR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1952 (Russische Federatie/HVY), rov. 3.3.1. 28 H.J. Snijders in zijn noot sub 8 onder HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395, NJ 2004/384, m.nt. H.J. Snijders (IMS/Modsaf-IR).

318 De openbare orde in de internationale procespraktijk arbitraal vonnis. De maatstaf is evenwel hetzelfde: die houdt in of gelding van de overeenkomst respectievelijk het arbitrale vonnis strijd oplevert met zodanig fundamentele normen dat dit niet kan worden aanvaard. Deze zienswijze is vanuit het oogpunt van rechtseenheid te prefereren boven het in nr. 2 aangehaalde, veelal aanvaarde uitgangspunt van de con- textgebondenheid van het openbareordebegrip zelf.

15. Hiermee kom ik toe aan de bespreking van de belangrijkste toepassingen van de openbareordemaatstaf in de internationale procespraktijk. Ik begin bij het conflictenrecht, om daarna in te gaan op verschillende modaliteiten van erkenning en tenuitvoerlegging.

3 Grenzen aan toepassing van buitenlands recht

16. Artikel 10:6 BW bepaalt dat vreemd recht niet wordt toegepast voor zover de toepassing ervan kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. Deze regel strook met dienover- eenkomstige supranationale regelingen. Zo bepalen artikel 21 Rome I-Verordening en artikel 26 Rome II-Verordening dat toepassing van een bepaling van het door deze verordening aangewezen recht slechts terzijde kan worden gesteld indien deze toepassing kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde van het land van de rechter. Om de omvang van deze bijdrage binnen de perken te houden, beperk ik mij in deze paragraaf tot artikel 10:6 BW. Het betoogde is mijns inziens van overeenkomstige toepassing op het openbareordebegrip van het supranationale conflictenrecht, nu dit de Nederlandse rechter, net als artikel 10:6 BW, verwijst naar zijn eigen ‘internationale openbare orde’ (zie nr. 3).

17. De geadresseerde van deze regel is de Nederlandse rechter die op grond van een con- flictenrechtelijke verwijzingsregel buitenlands recht dient toe te passen. De formulering van artikel 10:6 BW scherpt hem in dat hij hier ambtshalve een taak heeft. Artikel 10:6 BW heeft niet alleen betrekking op de openbare orde, maar is dus ook zelf van openbare orde in de zin van artikel 25 Rv (zie nr. 5 sub b hiervoor). De rechter zal artikel 10:6 BW daarom in beginsel29 ook buiten de door artikel 24 Rv gestelde grenzen moeten toepassen.

18. Artikel 10:6 BW eist dat van kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde sprake moet zijn om een buitenlandse regel buiten toepassing te laten. Deze eis accentueert dat artikel 10:6 BW met terughoudendheid moet worden toegepast. Dit gebruik van de term

29 Zie de terechte relativering in verband met een in voorkomende gevallen bestaande mogelijkheid van afstand van een fundamenteel recht Asser/Vonken 10-I 2018, nr. 500. Zo kan afstand worden gedaan van het recht toegang tot de overheidsrechter, welk recht als van openbare orde kan worden aangemerkt. Deze mogelijkheid lijkt te worden miskend in HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1731, NJ 2020/305, m.nt. H.J. Snijders (Intermaris/X), rov. 2.5.5 slot.

319 Bart van der Wiel

‘kennelijk’ strookt met hetgeen in verdragen, EU-verordeningen en buitenlandse wetgeving gebruikelijk is.30 Op het kennelijkheidsvereiste is dezelfde kritiek mogelijk als H.J. Snijders heeft gegeven op de vaste rechtspraak dat de vernietigingsgrond ‘openbare orde’ ten aanzien van arbitrale vonnissen met terughoudendheid moet worden toegepast (zie nr. 7 hiervoor):31 er is strijd met de openbare orde, of die is er niet. Dat die strijd niet spoedig mag worden aangenomen,32 is iets anders.

19. De kennelijkheidseis moedigt de rechter aan terughoudend te zijn bij het oordeel dat sprake is van strijd met de openbare orde. Voor die aanmoediging bestaat goede grond: de neiging om onder de vlag van de openbare orde in te grijpen indien een minder wenselijk geachte uitkomst dreigt, is wijdverbreid en heeft een lange historie.33 Aan deze neiging moet weerstand worden geboden: uitgangspunt van het conflictenrecht is immers respect voor het toepasselijke buitenlandse recht.34 Aan dit uitgangspunt kan mede recht worden gedaan door hoge motiveringseisen te stellen aan het oordeel dat toepassing van buitenlands recht kennelijk in strijd is met de openbare orde.35 Toch zal het bloed zo nu en dan blijven kruipen waar het niet gaan kan; dat is eigen aan een vage norm, bij toepassing waarvan de rechter uit de aard der zaak beoordelingsruimte heeft.36

20. Artikel 10:6 BW wordt geacht voort te bouwen op oudere rechtspraak over openbare orde als grens aan de toepassing van buitenlands recht.37 Volgens die rechtspraak kan

30 Wurmnest 2016, p. 306; Asser/Vonken 10-I 2018, nr. 498; Strikwerda & Schaafsma 2019, nr. 132; Vonken, in: T&C Burgerlijk Wetboek, art. 10:6, aant. 2c. Zie bijv. art. 21 Rome I-Verordening en art. 26 Rome II- Verordening, het Belgische art. 21 WIPR (“kennelijk onverenigbaar met de openbare orde”, waarover Han- sebout 2014, art. 21 WIPR, aant. 2), art. 6 van de Duitse EGBGB (“mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar”). Anders art. 17 van de Zwitserse IPRG (“mit dem schweizerischen Ordre public unvereinbar”). 31 H.J. Snijders, noot sub 8 onder HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395, NJ 2004/384 (IMS/Modsaf- IR). 32 Zie bijv. Advies Staatscommissie IPR, nr. 79 (Parl. Gesch. Boek 10 BW, § II.8.2). P. Vlas, IPR en BW (Mon BW nr. A27), Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 31 noemt de openbare orde een “laatste redmiddel”; Asser/Vonken 10-I 2018, nr. 498 spreekt van een “ultimum remedium”. 33 Illustratief zijn de voorbeelden gegeven door Ernst Frankenstein, Internationales Privatrecht. Erster Band, Berlijn: Rothschild 1926, p. 186-187. Jessurun d’Oliveira 1975, p. 242 nr. 3 schat de Nederlandse situatie mild in op “soms”, en meent (p. 250) dat “in Nederland de slagboom van de openbare orde niet zo vaak neergehaald” wordt. Het is een interessante vraag of hij de situatie thans anders zou kwalificeren. 34 Asser/Vonken 10-I 2018, nr. 485, 499 en 518; Strikwerda & Schaafsma 2019, nr. 131. 35 Zie bijv. Jessurun d’Oliveira 1975, p. 250. 36 Door K. Teuben, Rechtersregelingen in het burgerlijk (proces)recht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2004, § 4.3.2 aangeduid met interpretatieruimte en gesteld tegenover beleidsruimte. 37 Zie bijv. Vlas 2015, nr. 31; Asser/Vonken 10-I 2018, nr. 494; Strikwerda & Schaafsma 2019, nr. 132. De algemene bepalingen van Titel 1 van Boek 10 BW vormen de codificatie van ongeschreven commuun internationaal privaatrecht; om die reden is er ook geen overgangsrecht opgenomen. Zie Kamerstukken II 2009/10, 32137, 3, p. 95 (MvT). Ook uit de bespreking van het binnen- en buitengrenscriterium in de

320 De openbare orde in de internationale procespraktijk onderscheid worden gemaakt tussen twee maatstaven. Volgens de eerste maatstaf (het ‘buitengrenscriterium’) kan een buitenlandse rechtsregel als zodanig onverenigbaar zijn met de Nederlandse internationale openbare orde. In dat geval is toepassing van die regel hoe dan ook onaanvaardbaar.38

21. De tweede maatstaf (het ‘binnengrenscriterium’) ziet op de gevolgen van toepassing van het buitenlandse recht in concreto. De rechter zal een buitenlandse rechtsregel die door de beugel van het buitengrenscriterium kan, niettemin buiten toepassing moeten laten als de concrete gevolgen waartoe die toepassing zou leiden, strijden met de Neder- landse internationale openbare orde.39 Dit is eerder het geval naarmate de casus een sterkere verbondenheid heeft met de Nederlandse rechtsorde.40 Dit zogenaamde betrokkenheids- criterium speelt zijn relativerende rol alleen bij het binnengrenscriterium. Bij toepassing van het buitengrenscriterium is hiervoor geen plaats.41

22. Vonken verwerpt het onderscheid tussen beide maatstaven ten faveure van het binnengrenscriterium.42 Dit standpunt sluit aan bij het gegeven dat in het kader van artikel 10:6 BW niet het buitenlandse recht als zodanig, maar de toepassing ervan voorwerp van toetsing is.43 Dit toetsingskader doet er evenwel niet aan af dat toepassing van bepaalde regels steeds schending van de openbare orde oplevert.44 Dat is het geval bij (bepaalde) supranationale fundamentele rechten.45 Juist ten aanzien van die rechten wijst ook Vonken de aan het binnengrenscriterium verbonden relativering af. Vonken vermijdt strijd van dit standpunt met zijn verwerping van het buitengrenscriterium door de werking van supranationale fundamentele rechten in het kader van artikel 10:6 BW buiten de Nederlandse internationale openbare orde te plaatsen. Ik kan moeilijk inzien dat die visie inhoudelijk afwijkt van, laat staan te prefereren valt boven het onderscheid tussen het binnen- en het buitengrenscriterium.46 Wat mij betreft pleit voor het vasthouden aan laatstgenoemde tweedeling dat het

memorie van toelichting op art. 10:6 BW (Parl. Gesch. Boek 10 BW, § II.8.3) blijkt dat beoogt is dit onderscheid onder de vigeur van art. 10:6 BW te behouden. 38 Asser/Vonken 10-I 2018, nr. 494. 39 Zie met vermelding van rechtspraak Strikwerda & Schaafsma 2019, nr. 132. 40 Jessurun d’Oliveira 1975, p. 243-244; Asser/Vonken 10-I 2018, nr. 492, uitgewerkt in nr. 496-497; Strikwerda & Schaafsma 2019, nr. 132 slot. Zie dienovereenkomstig over het Belgische recht Hansebout 2014, art. 21 WIPR, aant. 2. 41 Jessurun d’Oliveira 1975, p. 244, Strikwerda & Schaafsma 2019, nr. 132. 42 Asser/Vonken 10-I 2018, nr. 492 en 495. 43 Wurmnest 2016, p. 319-320; Asser/Vonken 10-I 2018, nr. 491. Van een andere lijn lijkt te getuigen Advies Staatscommissie IPR, nr. 86-88 (Parl. Gesch. Boek 10 BW, § II.8.2). 44 Zie bijv. Strikwerda & Schaafsma 2019, nr. 132. 45 Asser/Vonken 10-I 2018, nr. 493 en 517. 46 De door Asser/Vonken 10-I 2018, nr. 517 ontwikkelde redenering lijkt mij een petitio principii (en overigens ook te botsen met nr. 505). Deze redenering komt er immers op neer dat wegens de verwerping van het buitengrenscriterium de werking van fundamenteel supranationaal recht buiten de openbare orde moet

321 Bart van der Wiel antwoord op de vraag of een belang zo fundamenteel is dat een ermee strijdige regel steeds buiten toepassing moet blijven, niet zou moeten afhangen van de vraag of dit belang door nationale dan wel supranationale normen wordt gewaarborgd, maar van de aard en inhoud van het belang zelf.

23. De Nederlandse rechter zal het door het conflictenrecht aangewezen materiële recht toepassen in een procedure die verder wordt afgewikkeld op basis van zijn eigen procesrecht. Daarom is het internationaal erkende en verbreide onderscheid tussen materieelrechtelijke en procesrechtelijke openbare orde voor het conflictenrecht minder relevant.47 Hierna komt nog aan de orde dat dit voor erkenning en tenuitvoerlegging anders ligt.

24. De inhoud van de Nederlandse internationale openbare orde wordt in de context van het conflictenrecht wel gedefinieerd als “fundamentele waarden en beginselen van de Nederlandse rechtsorde”.48 Bij een poging tot nadere aanduiding pleegt – terecht – voorop te worden gesteld dat het gaat om een vage, evoluerende notie, die niet in algemene bewoordingen kan worden gevangen,49 dat niet alle dwingend recht de openbare orde raakt,50 en dat de inhoud van het openbareordebegrip mede wordt bepaald door supranationaal recht.51 Veel concreter wordt het niet op conceptueel niveau; in de literatuur wordt na de bespreking van genoemde abstracte noties doorgestapt naar het bespreken van voorbeelden.

25. Er is bepaald meer over deze materie te zeggen, maar het bestek van deze bijdrage vereist beperking. Het is daarom goed om de tussenstand op te nemen: hoe moet in het licht van hetgeen is besproken over de openbare orde in de zin van artikel 10:6 BW worden geoordeeld over de twee aan het begin van deze bijdrage in nr. 2 genoemde uitgangspunten? Mijn tussenconclusie – en die raakt beide uitgangspunten – is dat er geen aanwijzingen zijn voor de stelling dat de inhoud van de openbare orde in de context van het conflictenrecht verschilt van de openbare orde in de nationaalrechtelijke context van onder meer artikel 3:40 BW. Iets anders is dat er (schijnbare) verschillen kunnen zijn, doordat (ogen-

worden geplaatst, omdat bij dat supranationale recht de aan het binnengrenscriterium klevende relativering niet aanvaardbaar is; het aanvaarden van het buitengrenscriterium lost dit probleem echter juist op. 47 Asser/Vonken 10-I 2018, nr. 503. 48 Vlas 2015, nr. 31. In soortgelijke bewoordingen Asser/Vonken 10-I 2018, nr. 485 en 563; Strikwerda & Schaafsma 2019, nr. 131; Advies Staatscommissie IPR, nr. 77 (Parl. Gesch. Boek 10 BW, § II.8.2). 49 Zie bijv. Advies Staatscommissie IPR, nr. 80 (Parl. Gesch. Boek 10 BW, § II.8.2); Vlas 2015, nr. 31; Asser/Vonken 10-I 2018, nr. 501 en (specifiek over het temporele aspect) 504. 50 Zie bijv. Advies Staatscommissie IPR, nr. 81 (Parl. Gesch. Boek 10 BW, § II.8.2). 51 Zie bijv. Advies Staatscommissie IPR, nr. 83 (Parl. Gesch. Boek 10 BW, § II.8.2), toegespitst op Unierecht; Vlas 2015, nr. 31 noemt specifiek de mensenrechten zoals onder meer verankerd in het Europees Verdrag voor de rechten van de mens.

322 De openbare orde in de internationale procespraktijk schijnlijk) vergelijkbare casus vanuit de ene dan wel de andere invalshoek anders uitpakken. Dat ligt mijns inziens ook hier (zie nr. 14 hiervoor) aan verschillen tussen de invalshoeken, en niet aan inhoudelijke inconsistentie van het openbareordebegrip zelf.

26. Ik licht dit toe aan de hand van een voorbeeld. Een overeenkomst kan naar toepasselijk buitenlands recht geldig zijn terwijl deze naar Nederlands recht nietig zou zijn wegens strijd met de openbare orde. Als die geldigheid naar toepasselijk buitenlands recht door de openbareordebeugel van artikel 10:6 BW kan, komt dat niet doordat die drempel lager is dan die van artikel 3:40 lid 1 BW, maar omdat sprake is van een belang dat zich ten opzichte van een puur nationale situatie laat relativeren: doorwerking van een dergelijk verschil tussen het nationale en buitenlandse openbareordebegrip via een Nederlandse uitspraak is niet steeds per se onaanvaardbaar. Dat kostenverhaal door de overheid een wettelijke grondslag behoeft, kan in een nationale situatie tot nietigheid op grond van artikel 3:40 lid 1 BW leiden,52 maar zal dat in een door buitenlands recht beheerste verhouding met een overheid niet hoeven te doen op grond van artikel 10:6 BW. Dat ligt niet aan een afwijkend, meer terughoudend openbareordebegrip, maar dat komt omdat de (Nederlandse internationale) openbare orde niet wordt geraakt door een rechterlijke uitspraak die in dergelijk kostenverhaal voorziet.

4 Grenzen aan erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse uitspraken: Brussel I-bis

27. De Brussel I bis-Verordening gaat uit van automatische erkenning en tenuitvoerlegging zonder verlofvereiste van buitenlandse uitspraken waarop de verordening van toepassing is (artikel 36 lid 1 en 39 Brussel I bis-Verordening).53 Op grond van artikel 45 lid 1 sub a (jo. artikel 46) Brussel I bis-Verordening kan een belanghebbende (respectievelijk de geëxecuteerde) zich tegen erkenning (respectievelijk tenuitvoerlegging54) verzetten wegens kennelijke strijd met de openbare orde van de aangezochte lidstaat. De voor de uitleg van dit openbareordebegrip maatgevende overwegingen zijn onder meer te vinden in het arrest Trade Agency/Seramico.55 Ik vat de vooropstellingen van het HvJ EU samen:

52 Zie bijv. HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3532, NJ 2016/159, m.nt. S.D. Lindenbergh (Michielse/Gem. Reusel-De Mierden), rov. 3.4.2. 53 Zie bijv. Strikwerda & Schaafsma 2019, nr. 266-267. 54 Object van toetsing is dus de erkenning of tenuitvoerlegging, en niet de uitspraak zelf; zie bijv. Vlas, in: GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 45 Brussel I bis-Verordening, aant. 4. 55 HvJ EU 6 september 2012, C-519/10, ECLI:EU:C:2012:531, NJ 2013/79, m.nt. L. Strikwerda (Trade Agency/Seramico), met verwijzingen naar eerdere rechtspraak. Dit arrest is weliswaar onder de Brussel I- Verordening gewezen, maar de onder de Brussel I-Verordening gewezen rechtspraak is in beginsel ook van

323 Bart van der Wiel

(i) vrij verkeer van uitspraken is uitgangspunt, zodat de openbare-orde-exceptie slechts in uitzonderlijke gevallen mag worden gehanteerd (rov. 48); (ii) de lidstaten bepalen de inhoud van hun openbare orde overeenkomstig hun nationale inzichten,56 maar de afbakening van dit begrip is een kwestie van uitlegging van de verordening, waardoor het HvJ EU aan grensbewaking doet (rov. 49); en (iii) die grensbewaking moet voorkomen dat uitspraken uit andere lidstaten aan het nationale recht of inhoudelijk worden getoetst (rov. 50).

Vervolgens komt het HvJ EU tot de kern (rov. 51):

“Er kan dus enkel een beroep worden gedaan op de openbare-ordeclausule (…) indien de erkenning of de tenuitvoerlegging van de in een andere lidstaat gegeven beslissing op onaanvaardbare wijze zou indruisen tegen de rechtsorde van de aangezochte lidstaat doordat zij inbreuk zou maken op een fundamenteel beginsel. De inbreuk zou moeten bestaan in kennelijke schending van een rechtsregel die in de rechtsorde van de aangezochte lidstaat van essentieel belang wordt geacht, of van een in die rechtsorde als fundamenteel erkend recht (…).”

28. Ook in dit kader wordt in de literatuur zonder veel omhaal het uitgangspunt aanvaard dat niet alle nationale normen van openbare orde voldoende fundamenteel zijn om onderdeel uit te maken van de internationale openbare orde. Zo meent Hazelhorst dat de internationale openbare orde (door haar aangeduid als “external public policy”) “much narrower” zou zijn dan de nationale openbare orde.57 Zij verwijst naar Corthaut,58 die de internationale openbare orde “far more limited” noemt dan de nationale openbare orde, en naar Van Hoek, die in haar bespreking van het arrest Krombacher/Bamberski59 stelt: “In private international law in general, “international public policy” is a much more limited notion than “domestic public policy”.”60

belang voor de uitleg van de Brussel I bis-Verordening. Zie bijv. Schaafsma, in: T&C Burgerlijke Rechtsvor- dering, Brussel I bis-Verordening, Inl. opm., aant 7c. 56 Ook hier weer geldt dat supranationaal recht in zoverre voor uniformering zorgt. Zie bijv. HvJ EU 16 juli 2015, C-681/13, ECLI:EU:C:2015:471, NJ 2017/32, m.nt. L. Strikwerda (Diageo Brands/Simiramida), rov. 50. 57 Monique Hazelhorst, Free Movement of Civil Judgments in the European Union and the Right to a Fair Trial (diss. Rotterdam), Den Haag: Asser Press 2017, p. 67 en 295. 58 Corthaut 2012, nr. I-26. 59 HvJ EG 28 maart 2000, C-7/98, ECLI:EU:C:2000:164, NJ 2003/626, m.nt. P. Vlas (Krombach/Bamberski). 60 Aukje A.H. van Hoek, ‘Case C-7/98, D. Krombach v. A. Bamberski, Judgment of the Full Court of28 March 2000. [2000] ECR I-1395’, CML Rev. 28 (2001), p. 1018.

324 De openbare orde in de internationale procespraktijk

29. Geen van deze auteurs geeft een inhoudelijke onderbouwing van dit standpunt.61 Ik zou dit standpunt willen verwerpen op de gronden die ik hiervoor ten aanzien van de nationaalrechtelijke openbareordetoepassingen (zie nr. 14 hiervoor) en ten aanzien van artikel 10:6 BW (zie nrs. 25-26) heb uiteengezet. Die gronden zijn hier mutatis mutandis toepasselijk. Ook in het kader van artikel 45 lid 1 sub a (jo. artikel 46) Brussel I bis-Veror- dening zie ik geen aanwijzingen voor de stelling dat de inhoud van de internationale openbare orde verschilt van de openbare orde in de nationaalrechtelijke context van onder meer artikel 3:40 BW. Ook hier geldt dat er (schijnbare) verschillen kunnen zijn, doordat (ogenschijnlijk) vergelijkbare casus vanuit de ene dan wel de andere invalshoek anders uitpakken.

30. Zo kan een buitenlandse uitspraak, gewezen naar toepasselijk Nederlands recht, rechtsgevolg toekennen aan een overeenkomst die naar Nederlands recht nietig is wegens strijd met de openbare orde. Als honorering van die rechtsgevolgen in de buitenlandse uitspraak door de openbareordebeugel van artikel 45 lid 1 sub a (jo. artikel 46) Brussel I bis-Verordening kan, komt dat niet doordat die drempel lager is dan die van artikel 3:40 lid 1 BW, maar omdat de bezwaarlijkheid van het toekennen van werking aan die buitenlandse uitspraak zich laat relativeren. Dat kostenverhaal door de overheid een wettelijke grondslag behoeft, kan tot nietigheid op grond van artikel 3:40 lid 1 BW leiden,62 maar dat betekent niet dat honorering van zulk contactueel kostenverhaal in een buitenlandse uitspraak als zodanig in strijd is met de openbare orde. Dat ligt niet aan een afwijkend, meer terughoudend openbareordebegrip, maar dat komt omdat de (Nederlandse internationale) openbare orde niet in de weg staat aan gelding en afdwingbaarheid van de buitenlandse uitspraak waarin dat kostenverhaal is gehonoreerd. De paradox in de toetsingsresultaten wordt, met andere woorden, niet veroorzaakt doordat de maatstaven verschillen, maar doordat de toetsingsobjecten uiteenlopen: gelding van een overeenkomst versus gelding van een buitenlandse rechterlijke uitspraak.

61 Hoewel ik mij de zwakte van argumenten e silentio realiseer, merk ik op dat Vlas in zijn bespreking van artikel 45 lid 1 sub a Brussel I bis-Verordening (in: GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 45 Brussel I bis- Verordening, aant. 5) het openbareordebegrip van die bepaling niet afzet tegen het nationale ordebegrip, net zomin als Strikwerda & Schaafsma 2019, nr. 269, of Krzemiński, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Brussel I bis-Verordening, art. 45, aant 2a. 62 Zie bijv. HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3532, NJ 2016/159, m.nt. S.D. Lindenbergh (Michielse/Gem. Reusel-De Mierden), rov. 3.4.2.

325 Bart van der Wiel

5 Grenzen aan erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse uitspraken en arbitrale vonnissen: overige regelingen

31. De artikelen 985 e.v. Rv bieden een regeling voor de uitvoerbaarverklaring van buitenlandse uitspraken die krachtens wet of verdrag in Nederland uitvoerbaar zijn. Deze regeling houdt in dat rechterlijk verlof (‘exequatur’) is vereist. Via artikel 1075 Rv is de regeling van overeenkomstige toepassing op de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen waarop een erkennings- en tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing is. De regeling heeft een supplementair karakter: voor zover (de uitvoeringsregeling van) een verdrag een eigen uitvoerbaarheidsregeling kent, gaat deze voor (artikel 992 en 1075 lid 2 Rv).

32. De regeling van de artikelen 985 e.v. Rv bevat geen weigeringsgronden; in hoeverre verdragen weigeringsgronden kennen, loopt sterk uiteen. Uit de rechtspraak volgt dat steeds kan worden teruggevallen op een openbareorde-exceptie.63 Voor erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen is het Verdrag van New York64 van grote betekenis. Dat verdrag kent een eigen openbareorde-exceptie: artikel V lid 2 sub b bepaalt dat erkenning of verlof tot tenuitvoerlegging mag worden geweigerd indien “The recognition or enforcement of the award would be contrary to the public policy of that country.”

33. Een buitenlands arbitraal vonnis kan ook buiten verdrag of als een toepasselijk verdrag het toelaat worden erkend en van tenuitvoerleggingsverlof worden voorzien op grond van artikel 1076 Rv. Een dergelijk arbitraal vonnis komt niet in aanmerking voor erkenning en ten uitvoerlegging indien dit strijdig zou zijn met de openbare orde (artikel 1076 lid 1 sub B Rv).

34. Artikel 431 Rv bepaalt dat buitenlandse rechterlijke uitspraken buiten verdrag niet voor tenuitvoerlegging in Nederland in aanmerking komen (lid 1), en dat een retrial nodig is (lid 2). In het Gazprombank-arrest heeft de Hoge Raad in het voetspoor van eerdere rechtspraak verduidelijkt dat daarbij onder voorwaarden (de zogenaamde Gazprombank- criteria) gezag kan worden toegekend aan een buitenlandse uitspraak. Strekt een vordering op de voet van artikel 431 lid 2 Rv tot veroordeling tot hetgeen waartoe de wederpartij in de buitenlandse beslissing is veroordeeld, en is aan de Gazprombankcriteria voldaan, dan dient de rechter de gebondenheid van partijen aan die beslissing tot uitgangspunt te nemen,

63 HR 10 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC9662, NJ 2001/41, m.nt. P. Vlas (Triumph/Cabana c.s.), rov. 3.13. Zie ook de conclusie van A-G Strikwerda, nr. 23 met nadere verwijzingen, en de noot van Vlas, nr. 3- 4, eveneens met nadere verwijzingen. 64 Trb. 1958, 145 (Engelse en Franse authentieke teksten) en Trb. 1959, 58 (Nederlandse vertaling).

326 De openbare orde in de internationale procespraktijk en is de vordering in beginsel toewijsbaar.65 Een van de criteria houdt in dat de erkenning van de buitenlandse beslissing niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde. Een van de andere criteria houdt in dat de buitenlandse beslissing tot stand moet zijn gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging.66 Dit laatste criterium kan worden gezien als een species van het openbareordecriterium. Het afzonderlijk benoemen van de ‘processuele openbare orde’ naast de ‘materiële openbare orde’ strookt met hetgeen internationaal wordt aanvaard en gebruikelijk is.67 De erkenningsrechter dient zich verre te houden van herbeoordeling (révision au fond)68 en dient (dus) marginaal te toetsen.

35. De Hoge Raad is in het arrest Promneftstroy c.s./Yukos Finance c.s. ingegaan op de strekking van de openbareordedrempel in een overweging die ziet op zowel de processuele als materiële openbare orde:69

“Deze voorwaarden beogen te voorkomen dat in de Nederlandse rechtsorde een buitenlandse rechterlijke beslissing tot gelding komt die naar haar totstandkoming of haar inhoud in strijd is met beginselen en waarden die in de Nederlandse rechtsorde als fundamenteel worden aangemerkt.”

36. In deze overweging over de strekking van de openbareordedrempel benoemt de Hoge Raad zowel het toetsingsobject als de maatstaf waaraan wordt getoetst. Het toetsingsobject is de gelding van een buitenlandse beslissing in de Nederlandse rechtsorde. En de maatstaf wordt gevormd door de beginselen en waarden die in de Nederlandse rechtsorde als fundamenteel worden aangemerkt. Ik zie niet in dat deze maatstaf als erkenningsdrempel als zodanig kan worden onderscheiden van de openbareordecriteria van artikel 10:6 BW of Brussel I bis-Verordening.

65 HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2838, NJ 2015/478, m.nt. Th.M. de Boer (Gazprombank/Bensadon), rov. 3.6.5. 66 HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2838, NJ 2015/478, m.nt. Th.M. de Boer (Gazprombank/Bensadon), rov. 3.6.4. 67 Zie bijv. Prütting & Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock 2019, § 328 ZPO, Rn. 24; Beck OK/Bach 2020, § 328 ZPO, Rn. 39; Musielak/Voit/Stadler 2020, § 328 ZPO, Rn. 25-25a. 68 In deze zin HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:54, NJ 2019/364, m.nt. Th.M. de Boer (Promneftstroy c.s./Yukos Finance c.s.), rov. 4.1.4. Zie bijv. ook Zöller/Geimer 2018, § 328 ZPO, Rn. 208, en art. 25 § 2 WIPR: “In geen geval mag de buitenlandse rechterlijke beslissing ten gronde worden herzien.” 69 HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:54, NJ 2019/364, m.nt. Th.M. de Boer (Promneftstroy c.s./Yukos Finance c.s.), rov. 4.1.3.

327 Bart van der Wiel

37. In zijn vervolg op de geciteerde overweging uit het arrest Promneftstroy c.s./Yukos Finance c.s. zet de Hoge Raad de openbareordedrempel van de Gazprombankcriteria af tegen de openbareordedrempel van (onder meer) de Brussel I bis-Verordening:70

“Bij de beoordeling of aan deze voorwaarden is voldaan, geldt niet het beginsel van wederzijds vertrouwen in de rechtsbedeling van de staat van herkomst, dat ten grondslag ligt aan internationale regelingen over erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse beslissingen.”

38. Betekent dit nu dat de openbareordemaatstaf van de Gazprombankcriteria eerder tot erkenningsweigering leidt dan die van artikel 45 lid 1 sub a Brussel I bis-Verordening? Het gegeven dat de uitspraak tegen erkenning waarvan wordt opgekomen uit een EU-lidstaat afkomstig is, pleit wegens het beginsel van wederzijds vertrouwen in algemene zin voor erkenning en dus ertegen dat de openbare orde hieraan in de weg staat. Daarmee gaat het echter om een gezichtspunt bij de toepassing van de algemeneordemaatstaf, dat al naar gelang het punt van openbare orde waarom het in concreto draait, meer of minder gewicht in de schaal legt. Dit (potentiële) gewicht van het gezichtspunt ‘wederzijds vertrouwen’ bij de toepassing van de openbareordemaatstaf van artikel 45 lid 1 sub a Brussel I bis-Verordening betekent evenwel niet dat die maatstaf als zodanig afwijkt van de openbareordemaatstaf van (bijvoorbeeld) de Gazprombankcriteria. Dat ook laatstgenoemde maatstaf met uiterste terughoudendheid moet worden toegepast, vindt mede steun in rechtsvergelijkende gegevens.71

39. In de zaak Promneftstroy c.s./Yukos Finance c.s. was onder meer aan de orde of de openbare orde in het kader van de Gazprombankcriteria een ‘afgezwakte werking’ toekomt. De Hoge Raad houdt zich op de vlakte. Hij interpreteert het oordeel van het hof over de erkenning van het litigieuze faillissementsvonnis aldus dat daarin72

70 HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:54, NJ 2019/364, m.nt. Th.M. de Boer (Promneftstroy c.s./Yukos Finance c.s.), rov. 4.1.3. 71 Zie over de wettelijke maatstaf van § 328 IV ZPO (erkenning leidt tot een resultaat dat “(…) mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist”) bijv. Stein/Jonas/Roth 2015, § 328 ZPO, Rn. 112 (“nur eklatante Mängel”); Rosenberg/Schwab/Gottwald 2018, § 158, Rn. 49 (“untragbar”); Zöller/Gei- mer 2018, § 328 ZPO, Rn. 210 (“nur in ganz krassen Fällen”); Prütting & Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock 2019, § 328 ZPO, Rn. 23 (eveneens “untragbar”); Beck OK/Bach 2020, § 328 ZPO, Rn. 38 (“äußerst restriktiv”). Zie over de wettelijke maatstaf van art. 25 § 1 onder 1 WIPR Henri Storme, art. 25 WIPR, aant. 2.1, in: Ilse Couwenberg e.a. (red.), Duiding Internationaal Privaatrecht, Gent: Larcier 2014). 72 HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:54, NJ 2019/364, m.nt. Th.M. de Boer (Promneftstroy c.s./Yukos Finance c.s.), rov. 4.5.3.

328 De openbare orde in de internationale procespraktijk

“(…) ligt besloten dat het daarbij gaat om strijd met beginselen en waarden die in de Nederlandse rechtsorde als fundamenteel worden aangemerkt en dat daarmee de grenzen zijn overschreden waarbinnen nog rechtsgevolg kan worden verbonden aan het faillissementsvonnis. Het hof heeft (…) overwogen dat dit oordeel meebrengt dat rechtshandelingen die ter uitvoering van dat vonnis of op basis van dat vonnis in Nederland zijn verricht, zonder meer ongeldig zijn, ongeacht de gevolgen daarvan. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onvoldoende gemotiveerd.”

Oftewel: wat er ook zij van de mogelijke relativering van de openbareordetoetsing, in dit geval heeft het hof voor een dergelijke relativering hoe dan ook geen aanleiding hoeven zien. Bij dit oordeel speelt de aan het hof toekomende beoordelingsruimte (zie nr. 19) een rol. Dat het hof in deze zaak niet hoefde te relativeren, betekent (dus) niet dat er voor relativering in algemene zin geen ruimte is. Het ligt, mede vanuit het oogpunt van rechtseenheid,73 voor de hand om ook (zie over het conflictenrecht nr. 20 e.v. hiervoor) ten aanzien van de erkenning van buitenlandse uitspraken onderscheid te maken tussen een buiten- en een binnengrenscriterium.74

40. Op grond van het voorafgaande valt vol te houden dat ook de bij erkenning van rechterlijke en arbitrale uitspraken toe te passen openbareordemaatstaf niet afwijkt van de ‘gewone’ nationale openbare orde (waarover nr. 14 hiervoor), en dat een voor wat betreft het openbareordebegrip schijnbaar verschil in uitkomsten afhangt van onderscheid in toetsingsobject (om bij het kenmerkende voorbeeld te blijven: gelding van een overeenkomst versus gelding van een uitspraak waarin die overeenkomst is beoordeeld), en niet van inconsistentie of meerduidigheid in het openbareordebegrip zelf. Om nog een voorbeeld te geven: erkenning van een buitenlands arbitraal vonnis dat (in overeenstemming met het toepasselijke recht) is gewezen door twee arbiters is niet in strijd met de internationale openbare orde,75 terwijl een Nederlands arbitraal vonnis dat is gewezen door twee arbiters vernietigbaar is op grond van artikel 1065 lid 1 sub b (een regel van openbare orde) en e Rv.76 Dat verschil in uitkomst komt niet door een afwijkende gestrengheid van de toegepaste

73 In deze richting ook Asser/Vonken 10-I 2018, nr. 486 slot. 74 Aldus ook A-G Vlas met nadere verwijzingen in § 3.48 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1017) voor HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:54, NJ 2019/364, m.nt. Th.M. de Boer (Promneftstroy c.s./Yukos Finance c.s.). Naar Duits recht is heersende leer dat de openbareordetoets op grond van dit effet atténué in het kader van de erkenning nóg terughoudender dient te zijn dan in het conflictenrecht. Zie bijv. Prütting & Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock 2019, § 328 ZPO, Rn. 23; Beck OK/Bach 2020, § 328 ZPO, Rn. 39 (zie over relativering Rn. 42). In België is heersende leer dat het effet atténué ten aanzien van conflictenrecht en erkenning in gelijke mate opgeld doet. Zie Storme 2014, art. 25 WIPR, aant. 2.1. 75 G.J. Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1076, aant. 2i. 76 G.J. Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1065, aant. 3b.

329 Bart van der Wiel openbareordemaatstaven, maar aan het feit dat geldigheid van een Nederlands arbitraal vonnis een ander toetsingsobject is dan erkenning van een (naar het toepasselijke recht geldig) buitenlands vonnis.

6 Evaluatie

41. In het voorafgaande heb ik tegenspraak geboden aan twee veelgehoorde uitgangspunten. Het eerste uitgangspunt is dat openbare orde een contextgebonden begrip is, waarvan de inhoud per context verschilt. Het tweede uitgangspunt is dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het openbareordebegrip van het nationale recht en het (nog terughoudender in te vullen) openbareordebegrip in het internationaal privaatrecht. Ik maakte een gang langs de voor de nationale en internationale procespraktijk belangrijkste toepassingen van het openbareordebegrip. Daarbij heb ik mij laten inspireren door een van Marielles ver- diensten, namelijk het niet te gemakkelijk aanvaarden van schijnbaar vanzelfsprekende of breed gedragen standpunten.

42. Mijn onderzoek leidt mij tot het poneren van twee alternatieve uitgangspunten. Het eerste alternatieve uitgangspunt is dat de inhoud van het openbareordebegrip consistent is, en dat schijnbare inconsistenties het resultaat zijn van verschillen in toetsingsobject. Zo is verdedigbaar dat een arbitraal vonnis waarin een vordering wordt toegewezen die steunt op een overeenkomst die nietig is wegens strijd met de openbare orde, niet steeds reeds om die reden vernietigbaar is wegens strijd met de openbare orde. Dit komt niet omdat artikel 1065 lid 1 sub e Rv een terughoudender openbareordebegrip kent dan artikel 3:40 lid 1 BW, maar doordat het toetsingsobject verschilt: gelding van een overeenkomst versus gelding van een arbitraal vonnis.

43. Het tweede alternatieve uitgangspunt bouwt voort op het eerste en is dat er evenmin inhoudelijk verschil is tussen het nationale en het (Nederlandse) internationale openbareordebegrip. Het is veeleer zo dat internationale aspecten kunnen bijdragen aan een ontken- nende beantwoording van de vraag of sprake is van strijd met de openbare orde, dan dat de ‘internationale openbare orde’ als maatstaf nóg terughoudender is dan die van de openbare orde in nationaal verband. Dat bijvoorbeeld een arbitraal vonnis dat naar de maatstaf van artikel 1065 lid 1 sub e Rv vernietigbaar zou zijn, naar de maatstaf van artikel 1076 lid 1 sub B Rv voor erkenning in aanmerking komt, ligt dan niet aan het onderscheid in maatstaf maar aan het gegeven dat de openbare orde zich niet per se verzet tegen een buitenlands arbitraal vonnis dat, als het een Nederlands arbitraal vonnis zou zijn geweest, niet door de beugel van de openbare orde zou kunnen.

330 De openbare orde in de internationale procespraktijk

44. Het thema van deze bijdrage leidde tot een bezoek aan vele en uiteengelegen locaties in het landschap van de internationale procespraktijk. Marielle kent dit landschap als geen ander. Aan haar hand zijn vele cliënten op bekwame, vasthoudende en creatieve wijze veilig over smalle paden en langs steile klippen geleid. En passant heeft zij daarbij een belangrijke bijdrage geleverd aan de ontwikkeling van ons kantoor en van een groot aantal kantoorgenoten, waaronder schrijver dezes. Dat stemt dankbaar. Ik sluit af in de hoop dat dit stukje tegenspraak bijdraagt aan het voldane gevoel waarmee Marielle kan terugkijken op een imposante carrière.

331

Bezwaren tegen een zuivere ex nunc toetsing aan de Claimcode

Berry van Wijk*

Voorwoord

Marielle, dan is het opeens zover. Heel lang was je mijn verdiepingsgenoot. Samen zijn we ook lang de enige vrouwelijke partners in Rotterdam.1 We staan bekend als niet de makkelijkste. We ‘beukten’ samen nachten door. Tegelijkertijd hebben we beiden teams waarin enorm wordt gelachen, die ons op handen dragen, maar wij doen dat omgekeerd ook. Onder ons is ingevoerd dat je ook het afronden van een processtuk gewoon met champagne viert. De processtukken van vaak meer dan honderd pagina’s rechtvaardigen dat ook.

Ik heb hele goede herinneringen overgehouden aan de enkele dossiers waarin we samen- werkten. Wat heerlijk om met iemand te werken, die er net zo hard voor gaat. Mijn bijdrage in deze bundel houdt zijdelings verband met één van de dossiers waarop we hebben samengewerkt, te weten de discussie over beleggingsverzekeringen. De Rechtbank Rotter- dam gaf in een van de collectieve procedures, die daarover worden gevoerd, tot tweemaal toe een oordeel over de ontvankelijkheid.2 De betrokken (tussen)vonnissen zetten mij aan het denken over de rol van de Claimcode en de juistheid van het in genoemde tussenvonnissen vervatte oordeel dat daaraan ex nunc dient te worden getoetst.

* Deze bijdrage is tot stand gekomen met hulp van Hans Biezenaar, advocaat werkzaam bij Houthoff. 1 Er waren er enkele voor ons benoemd. Zij namen reeds afscheid. Als jij afscheid neemt ben ik de enige. Laten we hopen dat voor die tijd of kort daarna ten minste een van de nieuw te benoemen partners een vrouw is en deze kantoor houdt in Rotterdam. 2 Rb. Rotterdam, 18 juli 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:9219; Rb. Rotterdam, 22 april 2020, ECLI:NL:RBROT: 2020:3740.

333 Berry van Wijk

1 Inleiding

De Claimcode is een zelfreguleringsinstrument en bevat regels voor claimorganisaties, die zich bezighouden met collectieve acties.3 In 2011 publiceerde de Commissie Claimcode de eerste versie van de Claimcode.4 Deze versie is in 2019 herzien.5

Directe aanleiding van de Claimcode was de opmars van commerciële claimorganisaties. Hoewel die ontwikkeling als positief wordt ervaren, bleek een deel van deze commerciële claimorganisaties te veel uit te zijn op eigen economisch gewin en daarbij onvoldoende rekening te houden met de (afwijkende) belangen van hun achterban.6 Teneinde de achterban van claimorganisaties zoveel mogelijk te beschermen tegen dergelijke belangenconflicten, bevat de Claimcode regels voor de governance van claimorganisaties.7

In de loop van de tijd is de Claimcode een steeds belangrijkere rol gaan spelen. In de praktijk wordt inmiddels mede op basis van de Claimcode bepaald of een claimorganisatie ontvankelijk is in een collectieve actie op basis van artikel 3:305a BW.8 Naleving van de Claimcode kan daarnaast van belang zijn voor de toewijsbaarheid van een verzoek tot algemeenverbindendverklaring van een collectieve schikkingsovereenkomst ex artikel 7:907 BW.9 Recentelijk is de rol van de Claimcode verder toegenomen als gevolg van de invoering van de WAMCA per 1 januari 2020. Niet alleen is het hiermee mogelijk geworden om via een collectieve actie een schadevergoeding te vorderen, maar ook zijn de vereisten uit de Claimcode daardoor deels gecodificeerd in artikel 3:305a BW.

3 De Claimcode is daarnaast van toepassing op claimorganisaties die optreden op basis van artikel 7:907 BW (WCAM). Rechtspersonen die procederen op eigen naam of op basis van cessie, volmacht en lastgeving vallen in beginsel niet onder de Claimcode. In de rechtspraak is, mijns inziens terecht, aangenomen dat procederen op basis van een volmacht in bepaalde gevallen feitelijk moet worden beschouwd als een verkapte collectieve actie en ook als zodanig moet worden behandeld. Zie Rb. Amsterdam 30 november 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7841, r.o. 5.23-5.25. In deze gevallen ligt het in de rede de Claimcode ook te betrekken bij de ontvankelijkheidstoets voor claimorganisaties die (subsidiair) procederen op basis van een volmachtconstructie. 4 Deze trad in werking per 1 januari 2012. 5 A.H. van Delden e.a., Claimcode 2019, Den Haag: Boom juridisch 2019. 6 J.H. Lemstra & R.W. Okhuijsen, ‘Consultatiedocument ‘Zelfregulering claimstichtingen’’, FR 2010/6, p. 160- 161. 7 De Claimcode geldt evengoed voor traditionele belangenorganisaties of ad hoc belangenorganisaties, zij het dat daar belangenconflicten zich in mindere mate voordoen. 8 Zie o.a. Rb. Oost-Brabant 29 juni 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:3383 (Renteswapschadeclaim); Rb. Oost- Brabant 20 juli 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:3892 (Stichting Privacy Claim); Rb. Amsterdam 20 november 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7841 (Trafigura I). 9 Zie bijvoorbeeld Gerechtshof Amsterdam 17 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV1026, (WCAM Converium); Gerechtshof Amsterdam 16 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2257, (Tussenbeschikking WCAM Fortis I); Gerechtshof Amsterdam 13 augustus 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, (WCAM Fortis II).

334 Bezwaren tegen een zuivere ex nunc toetsing aan de Claimcode

De wijze waarop in de rechtspraak met toetsing aan de Claimcode wordt omgegaan wisselt.10 Niet-naleving van de Claimcode leidt niet steeds direct tot niet-ontvankelijkheid of afwijzing van een verzoek tot algemeenverbindendverklaring.11 Zo oordeelde de Rechtbank Rotterdam in de hiervoor reeds genoemde tussenvonnissen tot tweemaal toe dat ex nunc moet worden getoetst of aan de Claimcode is voldaan.12 Daaruit volgt dat schendingen nog lopende een procedure kunnen worden hersteld.

De vraag is of de Claimcode bij een toetsing ex nunc nog wel voldoende effect sorteert. Het is immers goed voorstelbaar dat niet-naleving van de Claimcode reeds in een eerder stadium tot gevolg heeft dat de belangen van de achterban worden geschonden. Dit probleem staat centraal in deze bijdrage.

Allereerst wordt ingegaan op de belangenconflicten die kunnen spelen tussen een claimorganisatie en haar achterban (paragraaf 2). Daarna wordt gekeken hoe de regels uit de Claimcode deze belangenconflicten beogen tegen te gaan (paragraaf 3) en wordt kort uiteengezet welke rol de Claimcode speelt bij collectieve procedures op grond van artikel 3:305a BW en een verzoek tot algemeenverbindendverklaring ex artikel 7:907 BW (paragraaf 4). Vervolgens wordt besproken waarom het in het kader van de ontvankelijkheid van een claimorganisatie ex artikel 3:305a BW en de toewijzing van een vordering ex artikel 7:907 BW niet wenselijk is de naleving van de Claimcode zuiver ex nunc te toetsen (paragraaf 5). Vervolgens wordt gepleit voor een ex nunc toetsing waarbij het verleden wordt betrokken (paragraaf 6). Tot slot wordt uiteengezet onder welke omstandigheden een ex nunc toetsing überhaupt niet wenselijk is (paragraaf 7). De bijdrage rondt af met een korte conclusie (paragraaf 8).

2 Spanningsveld tussen belangen claimorganisaties en individuele claimanten

Over het algemeen wordt de opkomst van commerciële claimorganisaties gezien als een positieve ontwikkeling.13 Zo zijn claimorganisaties zeer goed in staat benadeelden met soortgelijke schade te mobiliseren en deze vervolgens op efficiënte wijze te helpen de

10 K. Rutten, ‘Ontvankelijkheid van een 305a-organisatie’, TOP 2018/4, p. 33-34. 11 E. Bauw & T.E van der Linden, ‘Claimorganisaties tussen wildgroei en regulering’, TOP 2016/7, p. 26-33. 12 Rb. Rotterdam, 18 juli 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:9219, r.o. 4.6; Rb. Rotterdam, 22 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3740, r.o. 4.7. Zie ook voor een vergelijkbaar oordeel Rb. Amsterdam 20 november 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:8741, r.o. 5.27 en (in minder letterlijke bewoordingen) Rb. Amsterdam 18 april 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:2476, r.o. 4.27. 13 I. Tillema, ‘Commerciële actoren in massaschadezaken: pionieren tussen toegang tot het recht en claimcul- tuur’, AA 2019/6, p. 509;

335 Berry van Wijk geleden schade te verhalen op de aansprakelijke partij. Tegelijkertijd moeten ook de risico’s van commerciële claimorganisaties niet uit het oog worden verloren.14 Eén van deze risico’s is dat het commerciële belang van een claimorganisatie gaat prevaleren boven het belang van de achterban.15

Dergelijke belangenconflicten kunnen in elke fase van de collectieve actie de kop opsteken en zijn ook voorafgaand aan de collectieve actie geenszins uitgesloten. Het is nuttig een onderscheid te maken tussen (i) de voorbereidingsfase, (ii) de inhoudelijke fase en (iii) de uitbetalingsfase.

(i) De voorbereidingsfase

De voorbereidingsfase is de periode waarin een claimorganisatie zich bezighoudt met de inrichting van de claimorganisatie, het sluiten van overeenkomsten met derde partijen, het werven van benadeelden en het aangaan van overeenkomsten met deze benadeelden. In deze fase liggen verschillende belangenconflicten op de loer.

Ten eerste kan een belangenconflict ontstaan zodra de claimorganisatie haar organisatiestructuur gaat inrichten. Een claimorganisatie zal in beginsel zo min mogelijk kosten willen maken voor de inrichting van haar organisatie. Zo zou een claimorganisatie vanuit bezui- nigingsoogpunt de voorkeur kunnen geven om louter niet-gekwalificeerde mensen in te zetten en verder een zo klein mogelijk bestuur in te stellen zonder toezichthoudend orgaan. Hier ontstaat een belangenconflict omdat de achterban van de claimorganisatie juist is gebaat bij een claimorganisatie die op zorgvuldige wijze is ingericht, door de juiste mensen wordt bestuurd en waarvan het beleid voldoende controleerbaar is en ook daadwerkelijk wordt gecontroleerd.

In de oprichtingsfase kan een tweede belangenconflict ontstaan, wanneer een claimorganisatie overeenkomsten gaat sluiten met benadeelden, of te wel haar ‘achterban’. Zo zal een claimorganisatie in de overeenkomst een zo hoog mogelijke vergoeding voor zichzelf willen bedingen, terwijl de achterban van de claimorganisatie juist een zo laag mogelijke vergoeding wil.16 Verder zal een claimorganisatie, waar mogelijk, willen regelen dat de afspraken met de benadeelden gelden voor elke vergoeding die deze benadeelden ontvangen.

14 I. Tillema, ‘Commerciële motieven in privaatrechtelijke collectieve acties: olie op het vuur van de claimcul- tuur?’, AA 2016/5, p. 340. 15 C. Klaassen, ‘De Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie: eindelijk werkelijkheid, nu nog gaan werken…’, TCR 2019/4, p. 147. 16 A.A.L. Oving, ‘De WAMCA onder de loep genomen’, TvVP 2020/1, p. 17.

336 Bezwaren tegen een zuivere ex nunc toetsing aan de Claimcode

De benadeelden hebben er daarentegen belang bij om de volledige vrijheid te hebben later alsnog een andere vorm van belangenbehartiging te kiezen, zeker als men het niet eens is met de strategie die door de claimorganisatie wordt gekozen. Zo zijn meer tegenstellingen denkbaar waarvoor in de overeenkomst tussen de claimorganisatie en de achterban uiteindelijk een evenwichtige oplossing moet worden gevonden.

Een derde belangenconflict in de voorbereidingsfase speelt bij het maken van afspraken met derde partijen, zoals bestuurders, toezichthouders, advocaten en deskundigen. Een claimorganisatie kan geneigd zijn in zee te gaan met partijen die voor haar bekend zijn en (alleen) oog hebben voor het belang van de claimorganisatie en de achterliggende partijen. Ook kan worden gedacht aan afspraken met een procesfinancier die nauwe banden heeft met de claimorganisatie en wellicht zelfs aan de basis heeft gestaan van de oprichting van de claimorganisatie. Deze zal willen dat voor hem gunstige voorwaarden worden afgesproken. De achterban is daar lang niet altijd bij gebaat.

(ii) De inhoudelijke fase

De inhoudelijke fase komt na de voorbereidingsfase en ziet op de periode waarin een claimorganisatie daadwerkelijk bezig is met het verhalen van de schade op de (mogelijk) aansprakelijke partij. Deze fase omvat uiteraard de onderhandelingen voorafgaand aan en volgend op een (eventuele) procedure, de procedure zelf en de eventuele algemeenverbindendverklaring op grond 7:907 BW. Ook hier spelen belangenconflicten.

Een belangenconflict doet zich in de eerste plaats voor bij het bepalen van de onderhandelings- of processtrategie. Daarbij moet met name worden gedacht aan de keuzes die een claimorganisatie moet maken ten aanzien van de vorderingen die zij wil instellen. Zo kan een claimorganisatie er belang bij hebben om uit kostenoverwegingen bepaalde vorderingen achterwege te laten en zich te concentreren op de vordering(en), waarmee zij het snelst het meeste succes zal hebben. Dit hoeft niet overeen te komen met de wensen van de achterban.17

Een ander duidelijk belangenconflict doet zich voor wanneer de claimorganisatie door een schikking binnen afzienbare tijd een lager financieel resultaat kan bereiken, tegenover een hoger financieel resultaat dat nog jaren op zich zal laten wachten. Commerciële claimorganisaties zouden in deze situatie de voorkeur kunnen geven aan de schikking binnen

17 C.J.M. van Doorn, ‘Een collectieve afwikkeling van massaschade en de belangen van de individuele benadeelde’, NTBR 2010/46 onder 1.2.

337 Berry van Wijk afzienbare tijd vanwege het snelle financiële resultaat (tegen geringe kosten). De achterban, die zelf geen kosten heeft, zou er juist belang bij kunnen hebben toch (door) te procederen.

Een belangenconflict kan ook spelen bij het bepalen van de vorm van compensatie die wordt gevorderd.18 Het spreekt voor zich dat een claimorganisatie in vrijwel alle gevallen belang heeft bij een schadevergoeding in geld. De claimorganisatie maakt immers meestal aanspraak op een bepaald percentage van die schadevergoeding. Voor de achterban is schadevergoeding in geld echter niet altijd de meest gewenste uitkomst. Er zijn gevallen denkbaar waarin de achterban bijvoorbeeld meer geholpen is bij herstel. Alsdan kunnen vragen spelen over hoe dat herstel in geld moet worden gewaardeerd en welke vergoeding daarover wordt berekend en van welk geld de achterban deze vergoeding moet betalen. Dit kan er uiteindelijk toe leiden dat niet altijd wordt gekozen voor de oplossing die het beste is voor de achterban.

Tot slot kan de claimorganisatie in de inhoudelijke fase niet alleen een vergoeding proberen te bedingen voor haar achterban, maar ook een vergoeding voor zichzelf.19 Alsdan bestaat het risico dat de claimorganisatie de hoogte van haar eigen vergoeding meer prioriteit zal geven dan de vergoeding die is bestemd voor de achterban. Vanzelfsprekend is de achterban hier niet bij gebaat.

(iii) De uitbetalingsfase

De uitbetalingsfase is de periode waarin vaststaat welke schadevergoeding de aansprakelijke partij is verschuldigd en waarin nog slechts uitbetaling van die schadevergoeding moet plaatsvinden.

Ook in de uitkeringsfase liggen belangenconflicten op de loer. Zo kunnen de gelden, die toekomen aan de achterban, in het meest extreme geval kwijtraken of voor andere doelein- den worden gebruikt dan voor uitbetaling aan de achterban.20

18 A.A.L. Oving, ‘De WAMCA onder de loep genomen’, TvVP 2020/1, p. 17. 19 Vgl. I. Tillema, ‘Tien jaar WCAM: een overzicht’, MvO 2016/3-4, p. 98. Zie ook Gerechtshof Amsterdam 16 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2257, r.o. 8.40 (Tussenbeschikking WCAM Fortis I) 20 Zie in dat kader D.M.J Eijsermans-van Abeelen, De uitkering van massaschadeclaims (diss. Tilburg), Proefschriftmaken 2020. In dit proefschrift wordt vooral aandacht besteed aan het gebrek aan toezicht en transparantie in de uitbetalingsfase.

338 Bezwaren tegen een zuivere ex nunc toetsing aan de Claimcode

Ook als de schadevergoeding wel wordt uitbetaald aan de achterban, kunnen belangenconflicten spelen. Een goed voorbeeld is de termijn waarbinnen uitbetaling aan de achterban plaatsvindt.21

Daarnaast bestaat in de uitbetalingsfase nog het risico dat de ‘afrekening’ niet transparant is. De uitbetaling kan in bepaalde zaken tamelijk ingewikkeld zijn, zeker als wordt gewerkt met schadecategorieën, percentages en bepaalde verrekeningen over en weer. De kans dat fouten worden gemaakt in het nadeel van de achterban is in die gevallen groot, terwijl de achterban dit nauwelijks kan contoleren. Zij beschikken nu eenmaal niet over alle daarvoor benodigde informatie en kennis.

Bovenstaand overzicht beoogt niet volledig te zijn. Ook zonder volledig te zijn, toont het aan dat belangenconflicten en derhalve belangenschendingen zich op vele momenten kunnen voordoen, ook reeds in een zeer vroeg stadium. Dit is van belang voor de vraag of al dan niet ex nunc aan de Claimcode zou moeten worden getoetst.

3 De Claimcode als bestrijdingsmiddel tegen voornoemde belangenconflicten

De Claimcode bevat een zevental principes, die moeten voorkomen dat voornoemde belangenconflicten ontstaan. Daarnaast beoogt de Claimcode een ‘wildgroei’ van claimorganisaties te voorkomen en het functioneren van claimorganisaties meer inzichtelijk te maken voor de benadeelden die zich hierbij hebben aangesloten.22

De zeven principes zijn in de Claimcode nader uitgewerkt tot concrete regels die claimorganisaties in beginsel moeten naleven. Wel wordt in de Claimcode het ‘pas toe of leg uit’ principe gehanteerd.23 Dit betekent dat een claimorganisatie (tijdelijk) mag afwijken van de regels uit de Claimcode, mits deugdelijk onderbouwd. In het kader van dit artikel deel ik de principes en regels uit de Claimcode op in drie categorieën.

Allereerst bevat een groot deel van de Claimcode principes en regels die zien op de organisatiestructuur van een claimorganisatie. Met deze regels wordt gewaarborgd dat het beleid

21 In het kader van de nieuwe WAMCA merkt de wetgever op dat het verstandig is als de rechter in de uitspraak al bepaalt hoe de uitbetaling op efficiënte wijze kan verlopen. Zie Kamerstukken II 2017/18, nr. 34608, nr. 6 (nota n.a.v. het verslag), p. 16, 31-32. 22 J.H. Lemstra & R.W. Okhuijsen, ‘Consultatiedocument ‘Zelfregulering claimstichtingen’, FR 2010/6, p. 162. 23 J. van Mourik en E. Bauw, De Claimcode van 2011 tot 2019, in: A.H. van Delden e.a., ‘Claimcode 2019’, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 28.

339 Berry van Wijk binnen de claimorganisatie wordt bepaald door personen met voldoende ervaring en deskundigheid en dat daarnaast voldoende checks en balances aanwezig zijn binnen de claimorganisatie. Dit moet er voor zorgdragen dat de belangen van de achterban centraal staan.

De regels over de organisatiestructuur van een claimorganisatie houden onder andere in dat het bestuur van een claimorganisatie moet bestaan uit minstens drie natuurlijke personen (Principe V). Het bestuur moet bovendien beschikken over specifieke deskundigheid om ervoor te zorgen dat de belangen van de achterban op adequate wijze worden behartigd (Principe V). Is de claimorganisatie opgericht in de vorm van een stichting dan dient tevens een raad van toezicht te worden ingesteld (Principe VII). Het bestuur en de raad van toezicht moeten beide zo zijn samengesteld dat de leden onafhankelijk kunnen functioneren ten opzichte van elkaar, de achterban en een eventuele externe procesfinancier (Principe IV en VII).24 Eens per jaar moet het bestuur verantwoording afleggen over de governance, het gevoerde (financiële) beleid en over de verwezenlijking van de doelstelling(en) van de claimorganisatie (Principe I en V). Is de claimorganisatie een vereniging, dan legt het bestuur die verantwoording af aan de algemene ledenvergadering. Is de claimorganisatie daarentegen een stichting, dan legt het bestuur verantwoording af aan de (verplicht ingestelde) raad van toezicht. Bovendien moet elke claimorganisatie jaarlijks op haar website mede aan de hand van de principes uit de Claimcode haar governancestructuur uiteenzetten. (Principe I). Dit stelt de achterban in staat ook daadwerkelijk zelf te controleren of een claimorganisatie inderdaad de belangen van de achterban vooropstelt.

Een tweede belangrijk deel van de Claimcode bestaat uit principes en regels die ervoor moeten zorgen dat (de bestuurders van) claimorganisaties geen winstoogmerk hebben. De gedachte hierachter is dat een claimorganisatie onmogelijk de belangen van de achterban voorop kan stellen wanneer deze claimorganisatie primair is gericht op winstmaximalisatie. Regels met betrekking tot het (voorkomen van) winstoogmerk komen op verschillende plekken terug in de Claimcode. Zo staat in de Claimcode letterlijk dat een claimorganisatie geen winstoogmerk mag hebben (Principe II). Dat moet volgens de Claimcode blijken uit de statuten, de dagelijkse gang van zaken én de governance. Wél mag een claimorganisatie een marktconforme vergoeding ontvangen voor de door haar gemaakte kosten en geleverde diensten. Op deze manier kunnen claimorganisaties een ‘oorlogskas’ opbouwen, teneinde toekomstige collectieve acties (deels) zelf te financieren.25 Ook bestuurders mogen (uiteraard) een vergoeding ontvangen, zij het slechts voor zover die in redelijke verhouding staat

24 Wél geldt specifiek voor de raad van toezicht dat één lid kan worden benoemd door de externe procesfinancier. Zie Principe III, uitwerking 3. 25 B.J. de Jong, ‘Redelijke vergoedingen voor belangenorganisaties en procesfinanciers bij WCAM-schikkingen’, Ondernemingsrecht 2019/15, p. 797.

340 Bezwaren tegen een zuivere ex nunc toetsing aan de Claimcode tot de aard en intensiviteit van de werkzaamheden (Principe VI). Door strenge eisen te stellen aan de beloningen wordt voorkomen dat bestuurders van claimorganisaties via een beloningssysteem alsnog een deel van de winst proberen op te strijken.

Het derde en laatste belangrijke onderdeel van de Claimcode bestaat uit principes en regels over de mate waarin een claimorganisatie banden mag onderhouden met derde partijen. Daarbij moet met name worden gedacht aan externe procesfinanciers en advocatenkantoren. Een claimorganisatie dient zo onafhankelijk mogelijk te opereren van deze derde partijen. Dat is van belang om te voorkomen dat een claimorganisatie oneigenlijke belangen krijgt bij het voeren van de collectieve actie, bijvoorbeeld doordat een claimorganisatie feitelijk het belang dient van de procesfinancier. Dat belang zal veelal winstmaximalisatie zijn en daardoor niet ten goede komen van de achterban.

Op grond van deze regels geldt onder meer dat externe procesfinanciering weliswaar is toegestaan, maar alleen voor zover de procesfinancier geen invloed heeft op de keuzes die een claimorganisatie maakt in het kader van de te voeren onderhandelingen en juridische procedure (Principe III).26 Daartoe moet het bestuur van een claimorganisatie zich ervan vergewissen dat (de leden van) het bestuur zelf, de raad van toezicht, de door haar ingeschakelde advocaat en overige dienstverleners onafhankelijk zijn ten opzichte van deze externe procesfinancier en de daaraan rechtstreeks of middellijk verbonden (rechts)personen. Ook dienen de externe procesfinancier en de daaraan verbonden (rechts)personen op hun beurt onafhankelijk te zijn van de wederpartij in de collectieve actie. Verder geldt dat de financieringsvoorwaarden van de procesfinancier niet strijdig mogen zijn met het collectieve belang van de achterban (Principe III). Hiervan zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn wanneer de procesfinancier aanspraak maakt op een onredelijk hoog percentage van het financiële resultaat. Ook kan worden gedacht aan een procesfinancier die bedingt dat de financiering van de een op de andere dag kan worden stopgezet.

4 Toenemende betekenis van de Claimcode voor claimorganisaties

De Claimcode betreft een zelfreguleringsinstrument. Desalniettemin is de Claimcode een steeds belangrijkere rol gaan vervullen. Deze ontwikkeling is met name in gang gezet nadat in 2013 een ontvankelijkheidsvereiste is opgenomen in (het toenmalige) artikel 3:305a lid 2 BW. Daarin werd bepaald dat een claimorganisatie niet-ontvankelijk is “indien met de

26 Dit was nieuw ten opzichte van de Claimcode 2011. Aanleiding van deze koerswijzing was de in de praktijk breed gedeelde opvatting dat externe procesfinanciering in sommige gevallen nuttig kan zijn, zij het onder strikte voorwaarden. Zie hierover A.H. van Delden e.a., Claimcode 2019, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 284-287.

341 Berry van Wijk rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn”. Naar aanleiding van de invoering van dat ontvankelijkheidsvereiste gaf de minister van justitie aan dat de Claimcode kan worden gebruikt als aanwijzing om vast te stellen of de belangen van de benadeelden voldoende zijn gewaarborgd.27 Volgens de minister had de Claimcode weliswaar geen wettelijke status, maar was sprake van een ‘indirecte wettelijke verankering’ van de Claimcode.28

Sinds de uitlatingen van de minister van justitie zijn rechters steeds meer belang gaan hechten aan de regels uit de Claimcode bij de beoordeling of een claimorganisatie de belangen van haar achterban voldoende heeft gewaarborgd en zodoende ontvankelijk is in een collectieve actie ex artikel 3:305a BW.29 Maar ook voor de toewijsbaarheid van een verzoek tot algemeenverbindendverklaring van een collectieve schikkingsovereenkomst ex artikel 7:907 BW werd de Claimcode sindsdien (indirect) relevant. Al ruim vóór de invoering van het ontvankelijkheidsvereiste uit artikel 3:305a lid 2 BW bepaalde artikel 7:907 lid 3 BW namelijk dat een verzoek tot algemeenverbindendverklaring dient te worden afgewezen wanneer de belangen van de personen ten behoeve van wie de collectieve schikkingsovereenkomst is gesloten anderszins onvoldoende zijn gewaarborgd (sub e), of wanneer de claimorganisatie die verzoekt om algemeenverbindendverklaring onvoldoende representatief is (sub f). Ook in het kader van deze afwijzingsgronden is enkele keren aangesloten bij de vereisten uit de Claimcode.30

Wanneer een claimorganisatie niet voldoet aan de Claimcode betekent dat weliswaar niet per definitie dat de belangen onvoldoende zijn gewaarborgd,31 maar het is voor de rechters wel een duidelijke aanwijzing.32 De Claimcode heeft aldus een niet te verwaarlozen positie ingenomen voor zowel de ontvankelijkheid van een claimorganisatie in collectieve acties, alsook (vooralsnog in iets mindere mate) voor de toewijzing van een verzoek tot algemeen-

27 Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3 (MvT), p. 11-12. Zie ook: Handelingen II 2012/13, nr. 61, item 9, p. 77. Andere relevante omstandigheden zijn volgens de minister (i) de overige werkzaamheden van de claimorganisatie ter behartiging van de belangen van benadeelden; (ii) de vraag of de organisatie haar doelstellingen in het verleden heeft kunnen realiseren (iii) het aantal benadeelden dat is aangesloten bij dan wel lid is van de organisatie (iv) de mate van ondersteuning door benadeelden zelf van de collectieve actie. 28 Kamerstukken II 2012/13, 33126, nr. 7 (nota n.a.v. verslag), p. 11. 29 Zie voor een uitgebreide behandeling van deze ontwikkeling in de rechtspraak J. van Mourik en E. Bauw, ‘De Claimcode van 2011 tot 2019’, in: A.H. van Delden e.a., Claimcode 2019, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 36-51. 30 Zie Gerechtshof Amsterdam 17 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV1026, (WCAM Converium); Gerechtshof Amsterdam 16 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2257, (Tussenbeschikking WCAM Fortis I); Gerechtshof Amsterdam 13 augustus 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, (WCAM Fortis II). 31 Er moet immers ook acht worden geslagen op andere gezichtspunten, zie Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3 (MvT), p. 12-13. 32 J. van Mourik en E. Bauw, ‘De Claimcode van 2011 tot 2019’, in: A.H. van Delden e.a., Claimcode 2019, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 51-53.

342 Bezwaren tegen een zuivere ex nunc toetsing aan de Claimcode verbindendverklaring van een collectieve schikkingsovereenkomst. De Claimcode is door voornoemde invoering van de WAMCA per 1 januari 2020 (deels) zelfs gecodificeerd in artikel 3:305 lid 2 en lid 3 BW.33 Daarmee heeft een deel van de Claimcode inmiddels gedeeltelijk een wettelijke status gekregen. Het niet-gecodificeerde deel van de Claimcode blijft echter ook onverminderd relevant voor de ontvankelijkheidseis en vormt dus nog steeds een aanvulling op de gecodificeerde delen uit de Claimcode.34

5 Beoordelingsmoment naleving Claimcode

Hiervoor is gebleken dat naleving van de Claimcode door een claimorganisatie van belang is in het kader van zowel artikel 3:305a lid 2 BW als artikel 7:907 lid 3 sub e en f BW. Een interessante vraag is op welk moment een claimorganisatie moet voldoen aan de eisen uit de Claimcode. Is dat al direct bij de oprichting van een claimorganisatie, of kan dat ook pas daarna?

Uit de (beperkte) jurisprudentie lijkt dit laatste het geval te zijn. Dat kan in ieder geval worden afgeleid uit twee tussenvonnissen van de Rechtbank Rotterdam in de zaak Wak- kerpolis/NN.35 In deze zaak was aan de orde dat Wakkerpolis niet voldeed aan de Claimcode. Zo ontbrak onder meer een onafhankelijke raad van toezicht (wat lopende de procedure werd hersteld), maar bleek bijvoorbeeld ook dat het bestuur van Wakkerpolis niet onafhankelijk was omdat – ook na wijziging in de organisatiestructuur – de procesfinancier daarin zitting had. NN stelde zich op het standpunt dat daarmee niet werd voldaan aan de Claimcode en dat Wakkerpolis mede daarom op grond van artikel 3:305a lid 2 BW niet-ontvankelijk diende te worden verklaard. De Rechtbank Rotterdam ging daar in beide tussenvonnissen (voorlopig) niet in mee. De rechtbank oordeelde onder meer dat ex nunc moet worden getoetst of een claimorganisatie voldoet aan de Claimcode, dus op grond van de situatie zoals die op dat moment is.36

33 Zie Kammerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3 (MvT), p. 17; Zie daarover ook E. Bauw e.a., Commentaar & Context Wetgeving collectieve actie, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 43. 34 J. van Mourik en E. Bauw, ‘De Claimcode van 2011 tot 2019’, in: A.H. van Delden e.a., Claimcode 2019, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 64. 35 Rb. Rotterdam, 18 juli 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:9219, r.o. 4.6; Rb. Rotterdam, 22 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3740, r.o. 4.7. 36 Rb. Rotterdam, 18 juli 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:9219, r.o. 4.6; Rb. Rotterdam, 22 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3740 r.o. 4.7. Zie verder ook voor een vergelijkbaar oordeel Rb. Amsterdam 20 november 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:8741, r.o. 5.27 en (in minder letterlijke bewoordingen) Rb. Amsterdam 18 april 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:2476, r.o. 4.27.

343 Berry van Wijk

Met een toetsing ex nunc lijkt niet-naleving van de Claimcode in de periode voorafgaand aan het daadwerkelijke toetsmoment niet relevant voor de vraag of de belangen van de achterban voldoende zijn gewaarborgd. Het is de vraag of de rechtbank dat daadwerkelijk zo heeft bedoeld.

Een dergelijke beperkte toetsing ex nunc houdt het risico in dat de algehele werking van de Claimcode wordt ondermijnd. Wanneer naleving van de Claimcode pas is vereist in de loop van de collectieve actie (en op dat moment bovendien ook nog allerlei mogelijkheden tot herstel bestaan, wat ook lijkt te volgen uit het hiervoor genoemde tussenvonnis van de Rechtbank Rotterdam) bestaat immers geen enkele reden om daar bij aanvang al aan te voldoen. Dat terwijl hiervoor is gebleken dat (ook) voorafgaand aan de uitkeringsfase belangenconflicten kunnen spelen. Naleving van de Claimcode is dan ook evengoed wenselijk in die eerdere fases. Wanneer een claimorganisatie tijdens deze fases niet (volledig) voldoet aan de Claimcode, is het maar zeer de vraag of die claimorganisatie in die fases de belangen van haar achterban voldoende in acht neemt. Niet-naleving van de Claimcode duidt er op dat het de claimorganisatie in die periode heeft ontbroken aan een governance ter voorkoming van belangenconflicten. Belangenconflicten hebben zich daardoor eenvoudig kunnen voordoen. Een toetsing ex nunc, waarbij alleen wordt gekeken naar de naleving van de Claimcode op het moment van toetsing, geeft daar duidelijk onvoldoende rekenschap van.

6 Een herziene ex nunc toetsing

Op grond van het bovenstaande kom ik tot de conclusie dat een ex nunc toetsing, die uitsluitend inhoudt of op het moment van toetsing (of zelfs daarna) is voldaan aan de Claimcode, niet volstaat om de belangenconflicten die de Claimcode beoogt weg te nemen tegen te gaan. Dat roept de vraag op hoe de toetsing aan de Claimcode dan wél moet plaatsvinden.

Laat ik daarbij vooropstellen dat ik niet principieel tegen een toetsing ex nunc ben. Omdat de status van de Claimcode lange tijd onduidelijk is geweest en ook nu nog ‘een pas toe of leg uit principe’ geldt, valt er zeker iets voor te zeggen dat claimorganisaties door middel van een toetsing ex nunc de mogelijkheid krijgen aan de Claimcode te voldoen, zeker voor zover geen sprake is van een bewuste schending met het oog op de eigen belangen. Het is daarbij echter wel van belang dat ook voldoende oog is voor de belangenconflicten, die zich al eerder kunnen hebben voorgedaan.

344 Bezwaren tegen een zuivere ex nunc toetsing aan de Claimcode

Ook bij een toetsing ex nunc is het mogelijk daarmee rekening te houden, door in het kader van die ex nunc toetsing na te gaan of zich schendingen van de belangen van de achterban hebben voorgedaan en, zo ja, of deze inmiddels zijn hersteld. Ik denk hierbij aan een herbeoordeling, ditmaal wél onder de juiste governance, van alle in het verleden genomen beslissingen en het repareren van de beslissingen die hebben geleid tot belangenschendingen. Dit kan bijvoorbeeld betekenen dat de aansluitvoorwaarden moeten worden gewijzigd, nieuwe financieringsvoorwaarden moeten worden aangegaan en/of over de vergoedingen van de bestuurders en advocaten opnieuw moet worden onderhandeld of zelfs een nieuwe advocaat of procesfinancier moet worden gekozen. Is herstel niet mogelijk of heeft dit niet plaatsgevonden dan dient dit, alsnog, te leiden tot niet ontvankelijkheid of afwijzing. De ex nunc toetsing hoeft mijns inziens dus niet van de baan, maar zou wel moeten worden aangevuld met een extra beoordeling ten aanzien van de fase voorafgaand aan de toetsing.

Voor deze extra beoordeling dienen dan een aantal stappen te worden doorlopen. Allereerst zal moeten worden nagegaan welke regels van de Claimcode niet zijn nageleefd en of sprake is van bewuste schending met het oog op het eigen belang. Indien dat laatste niet het geval is, zal moeten worden gekeken of de niet-naleving heeft geleid tot een belangenschending. Daarbij spreekt voor zich dat bij niet-naleving van de meer fundamentele regels uit de Claimcode een belangenschending eerder op de loer ligt dan bij niet-naleving van de minder fundamentele regels. Wordt inderdaad geconstateerd dat sprake is van een bepaalde belangenschending, dan moet worden beoordeeld of de achterban hierdoor blijvend is benadeeld of dat deze benadeling op enige wijze is te herstellen. Met herstel wordt gedoeld op maatregelen, die ervoor zorgen dat de achterban van de claimorganisatie niet langer nadelige gevolgen ondervindt van het feit dat hun belangen in een eerder stadium zijn geschonden. Pas als de schendingen voldoende zijn hersteld, kan de claimorganisatie ontvankelijk zijn in de collectieve actie of kan een collectieve schikkingsovereenkomst algemeen verbindend worden verklaard.

Door deze benadering wordt ervoor gezorgd dat de belangen van de achterban gedurende álle hiervoor besproken fases (alsnog) voorop staan. Deze benadering heeft bovendien tot gevolg dat claimorganisaties eerder geneigd zullen zijn zo spoedig mogelijk aan de Claimcode te voldoen, om zodoende discussies achteraf te vermijden.37 Zo wordt ook voorkomen dat claimorganisaties te allen tijde eerder begane schendingen gemakkelijk en ongestraft kunnen wegpoetsen door in een later stadium wél de Claimcode na te leven.

37 Dit is ook in lijn met het per 1 januari 2020 ingevoerde artikel 1018c lid 1 Rv. Op basis van dat artikel dient al direct bij dagvaarding (onder andere) te worden aangegeven hoe aan de (gecodificeerde) eisen uit de Claimcode is voldaan en hoe daarmee de belangen van de achterban zijn gewaarborgd. Dit maakt het mogelijk om al in een vroeg stadium een discussie hierover op gang te brengen tussen partijen.

345 Berry van Wijk

7 Toetsing ex nunc in het geheel niet gerechtvaardigd

Naast dat de toetsing ex nunc dus moet worden aangevuld met een terugblik op het verleden, geldt dat er ook omstandigheden zijn waarbij een toetsing ex nunc überhaupt niet (meer) aan de orde zou moeten zijn. Hierbij maak ik een onderscheid tussen enerzijds (i) claimorganisaties die zijn opgericht in de tijd dat de Claimcode nog niet bestond, althans nog een onzekere status had en anderzijds (ii) claimorganisaties die zijn opgericht in de periode dat de status van de Claimcode al wel voldoende helder was.

(i) Claimorganisaties opgericht in de tijd dat de Claimcode een onzekere status had

Een toetsing ex nunc is in beginsel alleen nog gerechtvaardigd voor claimorganisaties die reeds zijn opgericht vóór de publicatie van de Claimcode in 2011. Deze claimorganisaties kan bezwaarlijk worden tegengeworpen dat zij niet direct bij oprichting hebben voldaan aan de Claimcode. Hetzelfde geldt voor claimorganisaties die in de jaren direct na publicatie van de eerste Claimcode werden opgericht. De Claimcode kreeg in die eerste jaren veel kritiek te verduren. Pas na 2013 werd het belang van de Claimcode steeds duidelijker, mede als gevolg van de uitlatingen van de minister van Justitie.38 Vervolgens is in november 2016 de (gedeeltelijke) codificatie van de Claimcode in artikel 3:305a BW aangekondigd.39 Tot aan dat moment was de status en werking van de Claimcode aldus nog niet volledig uitgekristalliseerd.

Bovenstaande betekent evenwel niet dat deze categorie claimorganisaties alles zomaar bij het oude kunnen laten. Ook van deze categorie claimorganisaties mag worden verwacht dat zij al enige tijd geleden zijn begonnen met het zoveel mogelijk naleven van de Claim- code. Als daarvan geen sprake is, en dit bewust is gebeurd met het oog op de eigen belangen, is een ex nunc toetsing niet op zijn plaats.

(ii) Claimorganisaties opgericht in de fase dat de status van de Claimcode duidelijk was

Daar waar voor de zojuist genoemde al langer bestaande claimorganisaties nog te rechtvaardigen is dat zij niet steeds (volledig) hebben voldaan aan de Claimcode, geldt dat niet

38 T.E. van der Linden & E. Bauw, ‘Onderzoek ‘Naleving Claimcode’ 2 juni 2016, p. 6. Beschikbaar via www.uu.nl/nieuws/vervolgonderzoek-naleving-claimcode-gepresenteerd. 39 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3 (MvT), p. 17.

346 Bezwaren tegen een zuivere ex nunc toetsing aan de Claimcode voor claimorganisaties die meer recent zijn opgericht of in de toekomst nog moeten worden opgericht. Voor deze categorie zou moeten gelden dat zij in beginsel geen ruimte krijgen voor het maken van verbeteringen. Deze claimorganisaties zijn immers bekend, of moeten dat zijn, met de status van de Claimcode en de positie daarvan in de rechtspraak en de wet, temeer nu anno 2020 een deel van de vereisten wettelijk is verankerd. Van deze claimorganisaties mag worden verwacht dat zij direct bij oprichting voldoen aan de Claimcode. Dit geldt in ieder geval voor het wettelijk verankerde deel.

Wordt geconstateerd dat een nieuwe claimorganisatie niet (direct) voldoet aan de Claim- code, dan zou dat in principe moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid in een collectieve actie, dan wel afwijzing van een verzoek tot algemeenverbindendverklaring van een collectieve schikkingsovereenkomst. Uiteraard zijn ook hier uitzonderingen mogelijk, bijvoorbeeld wanneer het gaat om een dusdanig minimale schending dat niet-ontvankelijkheid of afwijzing niet is gerechtvaardigd. Wél is ook dan het devies dat de betrokken claimorganisatie niet alleen de huidige governance moet aanpassen, maar met terugwerkende kracht ook de benadeelden tegemoet moet komen, die naar aanleiding van een gebrekkige governance benadeeld zijn. Verder geldt ook hier dat bewuste schendingen (hoe klein ook) met oog op de eigen belangen nimmer reden kunnen zijn om verbetering ‘achteraf’ mogelijk te maken.

8 Conclusie

Hierboven is in kaart gebracht hoe de Claimcode een steeds prominentere plaats is gaan innemen. Tegenwoordig wordt grotendeels op basis van de Claimcode beoordeeld of een claimorganisatie de belangen van haar achterban voldoende heeft gewaarborgd. Daarmee is het voldoen aan de Claimcode indirect een vereiste geworden voor de ontvankelijkheid van een claimorganisatie in een collectieve actie alsook (weliswaar nog in mindere mate) voor de toewijzing van een verzoek tot algemeenverbindendverklaring van een collectieve schikkingsovereenkomst. Doordat claimorganisaties moeten voldoen aan de regels van de Claimcode worden potentiële belangenconflicten tussen claimorganisaties en hun achterban zoveel mogelijk vermeden. De vraag is echter op welk moment een claimorganisatie (volledig) moet voldoen aan de Claimcode. Op grond van beperkte jurisprudentie lijkt voor- zichtig de conclusie te kunnen worden getrokken dat een rechter ex nunc beoordeelt of wordt voldaan aan de Claimcode. Een claimorganisatie hoeft kennelijk niet direct bij haar oprichting al (volledig) te voldoen aan de Claimcode. Dat geeft te denken, aangezien het goed voorstelbaar is dat juist in deze beginfase, alsmede in de daaropvolgende fases tot aan het toetsingsmoment al potentiële belangenconflicten (kunnen) spelen en het dus geenszins is uit te sluiten dat de belangen van de achterban van de claimorganisatie reeds

347 Berry van Wijk in die fases zijn geschonden. Met naleving van de Claimcode in een later stadium worden die eerdere belangenschendingen niet (altijd en/of geheel) hersteld. In deze bijdrage is daarom gepleit voor een ex nunc toetsing, waarbij óók rekening wordt gehouden met belangenschendingen die hebben plaatsgevonden in een eerder stadium. Alleen zo wordt gewaarborgd dat de belangen van de achterban (ook in het verleden) voldoende zijn gewaarborgd. Voorts is bepleit dat in beginsel geen plaats is voor een toetsing ex nunc voor claimorganisaties die recentelijk zijn opgericht of in de toekomst nog worden opgericht. Deze organisaties moeten bekend worden geacht met de inhoud en werking van de Claimcode en zouden om die reden ook al vanaf hun oprichting hieraan moeten voldoen. Tot slot is er geen plaats voor een ex nunc toetsing, ongeacht de oprichtingsdatum van een claimorganisatie, indien sprake is van een eerdere bewuste schending voortvloeiend uit de eigen belangen van de claimorganisatie.

348 Peeters/Gatzen en de rechtsmacht van de Nederlandse rechter: causa finita est?

Marek Zilinsky

1 Inleiding

De wet biedt de curator in een in Nederland geopend faillissement verschillende wijzen om de boedel van de gefailleerde aan te vullen, zodat de opbrengst van de failliete boedel voor de schuldeisers hoger is. Zo kan de curator onder omstandigheden een bestuurder van een vennootschap aansprakelijk stellen voor het boedeltekort (zie o.m. artikel 2:248 BW). Bij de benadeling van de schuldeisers door de gefailleerde kan de curator een rechtshandeling als paulianeus vernietigen (artikel 42 Fw). Is sprake van een benadeling van de schuldeisers door de gefailleerde kan de curator ook de zgn. Peeters/Gatzen-vordering instellen. Met deze op het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 1983 gebaseerde vordering komt de curator voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde op.1 De Hoge Raad heeft in dit arrest namelijk overwogen dat onder omstandigheden de curator een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad tegen een derde kan instellen die bij een benadeling van de schuldeisers was betrokken.

De curator stelt bij een Peeters/Gatzen-vordering – als het ware – een collectieve actie in ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De Hoge Raad heeft erop gewezen dat deze vordering niet aan de gefailleerde toekomt; deze vordering wordt door de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers ingesteld. De opbrengst van deze geldend gemaakte vordering valt in de boedel en wordt conform de uitdelingslijsten onder de schuldeisers verdeeld. De curator ontleent de bevoegdheid om deze vordering in te stellen aan de in artikel 68 lid 1 Fw aan hem gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. Deze bevoegdheid omvat niet de mogelijkheid om een vordering ten behoeve van een individuele schuldeiser in te stellen.2 De vordering komt evenmin aan de gefailleerde toe; het is een vordering die aan de gezamenlijke schuldeisers toekomt. Zij

1 HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597, m.nt. B. Wachter (Peeters/Gatzen). 2 HR 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7797, NJ 2006/311, m.nt. P. van Schilfgaarde (De Bont/ Bannenberg).

349 Marek Zilinsky vindt immers haar grondslag in de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers door de gefailleerde en de derde. Dit neemt niet weg dat een individuele schuldeiser zelfstandig een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad tegen de derde kan instellen. Is dit het geval, dan geldt dat indien de curator een Peeters/Gatzen-vordering ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers instelt welke vordering op hetzelfde feitencomplex als een vordering van de individuele schuldeiser is gebaseerd, de Peeters/Gatzen-vordering voorrang bij de behandeling kan krijgen boven de vordering van de individuele schuldeiser.3 Daar- naast geldt volgens de Hoge Raad ook dat de aansprakelijkgestelde derde tegenover de curator niet alle verweren kan gebruiken die hem tegenover de individuele schuldeisers ten dienste staan.4

2 Peeters/Gatzen in internationaal-privaatrechtelijk perspectief

De korte hierboven gegeven omschrijving van de Peeters/Gatzen-vordering geeft aan dat deze vordering een hybride karakter heeft. Het hybride karakter van deze vordering heeft in Nederland veel pennen in beweging gebracht.5 Het betreft immers een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad die als bijzonder instrument uitsluitend door een curator kan worden ingesteld en ook de eventuele vorderingen van de individuele schuldeisers doorkruist.

De vraag die in de internationaal-privaatrechtelijke literatuur over dit onderwerp centraal staat, is of een Peeters/Gatzen-vordering een insolventierechtelijke dan wel een civielrechtelijke vordering is. Deze kwalificatie heeft grote gevolgen in het internationaal privaatrecht. Afhankelijk van de kwalificatie gelden andere instrumenten voor het bepalen van de rechtsmacht en van het toepasselijke recht. Wat betreft de rechtsmacht, is de strijd al gestreden. Het Hof van Justitie EU (hierna: HvJEU) heeft in zijn arrest van 6 oktober 20196 overwogen dat een Peeters/Gatzen-vordering onder het begrip “burgerlijke en handelszaken”

3 HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD2684, NJ 2005/95 (Lunderstädt/De Kok). 4 HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1590, NJ 1996/628, m.nt. W.M. Kleijn (Notaris/THB). 5 Zie recentelijk en met een uitgebreide verwijzing naar de rechtspraak en literatuur: V.R. Vroom, L.J.J. Kerstens, ‘Wie de botte bijl hanteert komt de man met de hamer tegen – over (ruim) dertig jaar Pee- ters/Gatzen-vordering’, in: P.W. Scheurs e.a. (red.), De gereedschapskist van de curator: Insolad Jaarboek 2015, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 97-125; I. Spinath, ‘Het beperkte bereik van de Peeters/Gatzen- vordering en de wenselijkheid daarvan’, TOP 2016/280; P.J. Hooghoudt, D.C. van Sisseren-Roessingh, ‘Een redelijke uitkomst als leidraad voor afbakening van de Peeters/Gatzen-vordering’, MvV 2018, p. 41-49. 6 HvJEU 6 februari 2019, zaak C-535/17, ECLI:EU:C:2019:96, NJ 2020/387 (Rosbeek/BNP). Zie over dit arrest S.M. van den Braak, TvI 2019/18; S. Senden, TvOB 2019-5, p. 146-156; L.F.A. Welling-Steffens, JOR 2019/116; J.F.H.M. Bartels, Bb 2019/66 en D.F.H. Stein, JBPr 2019/12.

350 Peeters/Gatzen en de rechtsmacht van de Nederlandse rechter: causa finita est? in de zin van artikel 1 lid 1 Verordening Brussel I valt.7 Dit leidt ertoe dat de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is tot kennisgeving van een dergelijke vordering bepaald moet worden aan de hand van deze verordening. Dit arrest is gewezen naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Hoge Raad.

De Hoge Raad heeft aan het HvJEU niet alleen vragen over de toepasselijke regeling inzake de rechtsmacht gesteld, maar tevens de vraag aan de hand van welke regeling het toepasselijke recht met betrekking tot deze vordering moet worden vastgesteld. Geldt de Verorde- ning Rome II8 of geldt de EU-InsVo9? De vragen met betrekking tot (het bepalen van) het toepasselijke recht heeft het HvJEU onbeantwoord gelaten. De Hoge Raad oordeelde in het eindarrest dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekwam, zodat de vraag naar de wijze van het bepalen van het toepasselijke recht niet aan de orde behoefde te komen.10 In het hiernavolgende ga ik kort in op deze zaak en de overwegingen van het HvJEU en de Hoge Raad. Vervolgens sta ik stil bij de consequenties van deze arresten voor de Nederlandse rechtspraktijk. Tot slot komt ook de vraag aan de orde naar het toepasselijke recht op een Peeters/Gatzen-vordering, in het bijzonder naar het toepasselijke recht op de bevoegdheid van de curator tot het instellen van zo’n vordering.

3 Rechtsmacht van de Nederlandse rechter bij Peeters/Gatzen

De vraag naar de kwalificatie van een Peeters/Gatzen-vordering in faillissementszaken met grensoverschrijdende gevolgen is in Nederland veelvuldig in de juridische literatuur aan de orde gekomen, hetgeen ook zijn weerslag in de rechtspraak heeft gevonden.11 Bij een

7 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEU 2001, L 12/1- 23. Deze verordening is met ingang van 10 januari 2015 vervangen door de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), PbEU 2012, L 351/1-32 (Verordening Brussel I-bis). 8 Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II), PbEU 2007, L 199/40-49. 9 Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, PbEU 2000, L 160/1-18. Deze verordening is met ingang van 26 juni 2017 vervangen door Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures, PbEU 2015, L 141/19-72 (hierna: EU-InsVo) 10 HR 3 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1223, NJ 2020/388, m.nt. A.J. Berends, JOR 2020/222 m.nt. M.H.J. van Maanen. 11 Zie voor insolventierechtelijke kwalificatie van de Peeters/Gatzen-voordering: Hof Den Bosch 4 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA2317, JOR 2013/318 m.nt. P.M. Veder; Hof Den Bosch 16 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:481, JOR 2016/247 m.nt. D. Beunk en B.A. Schuijling; Rb. Midden-Nederland 23 mei 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:2163, JOR 2018/257 m.nt. D. Beunk. Zie voor een civielrechtelijke kwalificatie: Rb. Oost-Brabant 28 februari 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:880, JOR 2018/164 m.nt. L.F.A. Welling-Steffens.

351 Marek Zilinsky insolventierechtelijke kwalificatie zou de vordering onder het toepassingsgebied van de EU-InsVo vallen. Dit heeft tot gevolg dat in geval van een Nederlands faillissement de Nederlandse rechter bevoegd zou zijn tot kennisneming van een dergelijke Peeters/Gat- zen-vordering. Dit is het geval indien het centrum van de voornaamste belangen van de failliet in Nederland is gelegen. Ingevolge artikel 7 lid 1 EU-InsVo geldt dan het Nederlandse faillissementsrecht. Een Peeters/Gatzen-vordering zou dan een sterk middel zijn dat de curator in een Nederlands faillissement onder de toepassing van het Nederlandse recht ten behoeve van de schuldeisers van de failliet, waar deze ook zijn gevestigd, zou kunnen gebruiken tegen een derde, waar deze ook is gevestigd.

Voor deze kwalificatie heeft het HvJEU echter in zijn reeds genoemde arrest een stokje gestoken. Waar ging het in deze zaak om?12 In het faillissement van een in Nederland wonende persoon heeft de curator een Peeters/Gatzen-vordering ingesteld tegen de naar Belgisch recht opgerichte en in België gevestigde bank, BNP PARIBAS FORTIS NV (hierna: BNP). De curator heeft gesteld dat BNP het mogelijk heeft gemaakt dat de gefailleerde voor het faillissement grote sommen geld van een bankrekening die bij BNP werd aangehouden, in contanten heeft kunnen opnemen. Dit geld is afkomstig geweest van de kwali- teitsrekening die de gefailleerde voor de uitoefening van zijn deurwaarderspraktijk in Nederland heeft gebruikt waarop gelden van zijn cliënten werden aangehouden. De curator was van oordeel dat BNP onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde heeft gehandeld door medewerking te verlenen aan de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden.

Zowel de rechtbank als het hof zijn van oordeel geweest dat de Nederlandse rechter gezien de vaste rechtspraak van het HvJEU op grond van artikel 3 EU-InsVo bevoegd was tot kennisneming van deze vordering, nu sprake is van een vordering die nauw met het faillissement samenhangt en de Nederlandse rechter bevoegd is tot het openen van het faillissement.13 Naar aanleiding van de tegen het arrest ingestelde cassatieprocedure heeft de Hoge Raad, gezien de discussie in de literatuur en gezien de verschillen in de rechtspraak, een aantal prejudiciële vragen aan het HvJEU gesteld. De vragen komen in de kern op de vraag neer of een Peeters/Gatzen-vordering onder de Verordening Brussel I-bis valt dan wel

12 Ik beperk mij tot een korte weergave van de feiten. Voor een uitgebreide weergave van de feiten verwijs ik naar de conclusie van de A-G Vlas van 12 mei 2017 (ECLI:NL:PHR:2017:427) voor het arrest van de Hoge Raad van 8 september 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2269, NJ 2017/351) alsmede het arrest van de Hoge Raad zelf. 13 Rb. Maastricht 1 augustus 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:3541, JOR 2013/215 en Gerechtshof Den Bosch 4 juni 2013, JOR 2013/318 m.nt. P.M. Veder. Zie ook Hof Den Bosch 16 februari 2016, JOR 2016/247 m.nt. D. Beunk en B.A. Schuijling.

352 Peeters/Gatzen en de rechtsmacht van de Nederlandse rechter: causa finita est? onder de EU-InsVo.14 Zoals reeds opgemerkt, kiest het HvJEU voor de kwalificatie als burgerlijke en handelszaak, zodat deze vordering niet als een insolventierechtelijke vordering onder het toepassingsgebied van de EU-InsVo valt. Hoe is het HvJEU tot deze conclusie gekomen?

De Verordening Brussel I, evenals haar opvolger de Verordening Brussel I-bis, is van toepassing in burgerlijke en handelszaken. Dit begrip dient overeenkomstig de vaste rechtspraak van het HvJEU ruim te worden uitgelegd. Van dit begrip zijn echter ingevolge artikel 1 lid 2 onder b onder andere faillissementen, akkoorden en andere soortgelijke procedures uitgesloten. Hieronder vallen procedures ingeleid door vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit een insolventieprocedure en daarmee verband houden. Der- gelijke procedures vallen onder het toepassingsbereik van de EU-InsVo. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU zijn de Verordening Brussel I en de EU-InsVo communicerende vaten. Een rechtsvordering valt hetzij onder de ene, hetzij onder de andere regeling.15

Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat niet elke door een curator ingestelde vordering van het toepassingsbereik van de Verordening Brussel I is uitgesloten.16 Dit geldt ook bij een Peeters/Gatzen-vordering. Elke schuldeiser van de gefailleerde afzonderlijk kan reeds voor het faillissement tegen de derde een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering tegen de derde instellen. Hierbij geldt dat de individuele schuldeiser slechts voor zijn deel de vordering kan instellen. Wil hij voor of ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers optreden, dan behoeft hij een volmacht van de overige schuldeisers. Door de opening van een faillissement verschieten deze vorderingen van de schuldeisers niet van kleur. Evenmin raken zij hierdoor de bevoegdheid tot het instellen van deze vordering kwijt. Weliswaar komt de opbrengst van de Peeters/Gatzen-vordering in de boedel en wordt zij dan op basis van de verdelingslijst onder de gezamenlijke schuldeisers verdeeld, zodat er wel een band met de insolventieprocedure bestaat, maar dit is volgens het HvJEU onvoldoende om de vordering te beschouwen als een rechtstreeks en onlosmakelijk gevolg van een faillisse-

14 HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2269, NJ 2017/351. De Hoge Raad verwijst naar de voorgangers van de genoemde verordeningen. Voor de uitkomst in de zaak maakt dit echter geen verschil uit. 15 Zo heeft het HvJEU overwogen dat een faillissementspauliana naar Duits recht en een vordering op grond van § 64 GmbH-Gesetz tegen de bestuurder van een failliete vennootschap onder de EU-InsVo valt (HvJEG 12 februari 2009, zaak C-339/07, ECLI:EU:C:2009:83, NJ 2013/38 (Seagon/Deko Marty) resp. HvJEU 4 december 2014, zaak C-295/13, ECLI:EU:C:2014:2410 (H./H.K.)). De insolventierechtelijke kwalificatie van de laatste vordering is in HvJEU 10 december 2015, zaak C-594/14, ECLI:EU:C:2015:806, RvdW 2016/579 (Kornhaas/Dithmar) bevestigd. Zie over deze zaak M. Zilinsky, De bestuurdersaansprakelijkheid in het internationaal privaatrecht: een probleem van kwalificatie, Offerhauskring, Den Haag: Boom juridisch, 2016, p. 20-23. 16 Denk bijvoorbeeld aan een vordering tot nakoming die door de curator jegens de schuldenaar van de gefailleerde wordt ingesteld. Zie HvJEU 4 september 2014, zaak C-157/13, ECLI:EU:C:2014:2145, NJ 2015/89, m.nt. L. Strikwerda (Nickel & Goeldner Spedition).

353 Marek Zilinsky mentsprocedure. Evenmin het feit dat de curator op grond van artikel 68 lid 1 Fw als beheerder en vereffenaar van de failliete boedel deze vordering ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers kan instellen, maakt dit volgens het HvJEU anders.

4 Rosbeek/BNP en de lokalisatie van de schade

Het eindoordeel en de overwegingen van het HvJEU hebben de Hoge Raad in zijn arrest na verwijzing weinig bewegingsruimte geboden om anders te oordelen dan dat een Pee- ters/Gatzen-vordering onder het materiële toepassingsbereik van de Verordening Brussel I valt. Nu het geschil tussen BNP en de curator door het formele toepassingsbereik van deze verordening wordt bestreken, dient de rechtsmacht van de Nederlandse rechter aan de hand van de bevoegdheidsregeling van deze verordening te worden bepaald.17 De algemene bevoegdheidsregel dat de verweerder wordt opgeroepen voor de gerechten van de lidstaat van zijn woonplaats, komt niet voor toepassing in aanmerking, nu BNP in België is gevestigd en de procedure tegen BNP bij de Nederlandse rechter aanhangig is gemaakt. Een Peeters/Gatzen-vordering valt evenmin onder de exclusieve en/of autonome bevoegdheidsregelingen van de verordening. Aangezien er geen contractuele relatie bestaat tussen BNP en de gezamenlijke schuldeisers waarop de onderhavige vordering kan worden gebaseerd, mist artikel 5 sub 1 Verordening Brussel I (thans artikel 7 sub 1 Verordening Brussel I-bis) toepassing. Daarom rest slechts artikel 5 sub 3 Verordening Brussel I (thans artikel 7 sub 2 Verordening Brussel I-bis). Ingevolge deze bepaling kan een verweerder met een woonplaats in een lidstaat in een andere lidstaat ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan mede omvat de plaats van de schadebrengende handeling (Handlungsort) en de plaats waar de schade is ingetreden die in causaal verband staat met deze handeling (Erfolgsort).18 Volgens de Hoge Raad ligt het Handlungsort in het onderhavige geval in België, aangezien de gelden van een bankrekening in België zijn opgenomen. De Nederlandse rechter kan dus niet zijn rechtsmacht aan het Handlungsort ontlenen. En volgens de Hoge Raad evenmin op het Erfolgsort. De Hoge Raad overweegt dan ook:

17 Ingevolge art. 2 jo. art. 4 Verordening Brussel I (thans art. 4 jo. art. 6 Verordening Brussel I-bis) is de verordening van toepassing indien de verweerder woonplaats heeft in een lidstaat. In het onderhavige geval doen zich geen uitzonderingen op deze algemene regel voor. 18 HvJEG 30 november 1976, zaak 21/76, NJ 1977/494, m.nt. J.C. Schultsz (Kalimijnen). Zie ook laatstelijk HvJEU 9 juli 2020, zaak C-353/19, ECLI:EU:C:2020:534, NJ 2020/317, m.nt. L. Strikwerda (VKI/VW).

354 Peeters/Gatzen en de rechtsmacht van de Nederlandse rechter: causa finita est?

“5.6 (…) Het doel hiervan (lees: de Peeters/Gatzen-vordering, toev. MZ) is om de verhaalsbenadeling te herstellen die is veroorzaakt door het gestelde onrechtmatig handelen van Fortis jegens de gezamenlijke schuldeisers, dat erin bestaat dat Fortis (lees: BNP, toev. MZ) zonder slag of stoot, en zonder te voldoen aan haar wettelijke verplichtingen, heeft meegewerkt aan de opnames in contanten door [betrokkene 1] (lees: gefailleerde, toev. MZ). Het nadeel dat de gezamenlijke schuldeisers hebben geleden, bestaat erin dat het tegoed op de zichtrekening als verhaalsobject is verdwenen. Daarmee is de plaats waar die zichtrekening werd aangehouden, te weten Maasmechelen in België, de plaats waar de schade aanvankelijk is ingetreden. (…)”

Het Erfolgsort is aldus ook in België gelegen. De Hoge Raad wijst er ook op dat het feit dat de schuldeisers financiële schade in Nederland hebben geleden, niet voldoende is om te concluderen dat het Erfolgsort in Nederland is gelegen. De in Nederland ontstane schade is een gevolg van de primair in België ingetreden schade. De Hoge Raad meent dan ook dat, anders dan de A-G Vlas in zijn conclusie voor het arrest na verwijzing heeft overwogen, het niet van belang is of er andere aanknopingspunten met Nederland zijn of andere bijzondere omstandigheden van de zaak die

“(…) ertoe bijdragen bevoegdheid toe te kennen aan het gerecht van de plaats waar zuiver financiële schade is ingetreden, zou dergelijke schade kunnen rechtvaardigen dat de verzoeker zijn zaak bij dit gerecht aanbrengt.” (r.o. 5.5)

Nederland is immers de plaats waar de afgeleide schade zich heeft voorgedaan. Een dergelijke schade laat zich niet kwalificeren als schade voor het vaststellen van het Erfolgsort. Het feit dat de failliete boedel in Nederland is gelegen, maakt dit dus volgens de Hoge Raad niet anders. De schade ontstaat, zo meent de Hoge Raad, niet aan de boedel maar op de bankrekening waarop de gezamenlijke schuldeisers zich niet kunnen verhalen. De consequentie van de kwalificatie van de schade door de Hoge Raad is dat ook een individuele schuldeiser geen mogelijkheid heeft om BNP op grond van artikel 5 sub 3 Verordening Brussel I (resp. artikel 7 sub 2 Verordening Brussel I-bis) voor de Nederlandse rechter te dagen. Ook ten aanzien van hem geldt dat het Handlungsort en het Erfolgsort in België zijn gelegen. De Hoge Raad ziet hier geen ruimte voor de toepassing van hetgeen het HvJEU in de arresten Kolassa/Barclays en Löber/Barclays ten aanzien van artikel 5 sub 3 Verorde- ning Brussel I in geval van zuiver financieel verlies door een particuliere belegger heeft

355 Marek Zilinsky overwogen.19 In die zaken heeft de financiële schade zich rechtstreeks voorgedaan op een bankrekening door de waardedaling van certificaten waarop door de belegger is geïnves- teerd, en er waren ook specifieke omstandigheden die ertoe bijdroegen dat de rechter van de lidstaat waar de beleggingsrekening werd aangehouden op grond van artikel 5 sub 3 Verordening Brussel I bevoegdheid toekwam. Zo werden deze certificaten in die lidstaat verkregen, werd informatie over deze certificaten op deze markt uitgegeven en heeft de bank niet gehandeld in overeenstemming met lokale informatieverplichtingen.20 Dergelijke omstandigheden doen zich in de zaak Rosbeek/BNP niet voor. De Hoge Raad kijkt in het licht van deze zaken slechts naar de plaats van ligging van de bankrekening waarvan het geld is opgenomen. Op die plaats is de schadebrengende handeling door het opnemen van het geld verricht en aldaar ontstaat ook de schade, namelijk de gezamenlijke schuldeisers raken een verhaalsobject kwijt. Of is er wel sprake van bijkomende omstandigheden in de zin van het Universal Music-arrest van het HvJEU? De schade, ontstaan door het leeghalen van de Belgische bankrekening, is immers ook direct zichtbaar in de failliete boedel in Nederland waarvan deze bankrekening immers deel uitmaakt. Een op de EU-InsVo ingesteld faillissement omvat alle vermogensbestanddelen van de gefailleerde, waar deze in de wereld ook gelegen zijn.21

5 De rechtsmacht van de Nederlandse rechter: alea iacta est?

In hoeverre kan de door de Hoge Raad in het eindarrest gegeven uitleg van artikel 5 sub 3 Verordening Brussel I in het algemeen worden toegepast? In de zaak Rosbeek/BNP ging het om schade die is ontstaan doordat tegoeden van een bankrekening zijn weggehaald. Zonder hier te veel te willen uitweiden over de vraag naar de lokalisatie van een bankrekening, lijkt mij in deze zaak deze door de Hoge Raad gegeven regel goed toepasbaar. Maar hoe zit het bij een Peeters/Gatzen-vordering die niet gebaseerd is op een schade op een bankrekening? Ik denk hierbij aan de zaak die bij de rechtbank Midden-Nederland speelt waarbij het gaat – eenvoudig weergegeven – om een situatie dat een Duitse vennootschap de financiering van haar Nederlandse kleindochtervennootschap beëindigt en de schuldeisers hierover niet informeert.22 In het door de curator mede daaraan te wijten faillissement stelt de curator een Peeters/Gatzen-vordering tegen de Duitse grootmoedervennootschap

19 HvJEU 28 januari 2015, zaak C-375/13, ECLI:EU:C:2015:37, NJ 2015/332, m.nt. L. Strikwerda (Kolassa/Barclays) en HvJEU 12 september 2018, zaak C-304/17, ECLI:EU:C:2018:701, NJ 2018/419 (Löber/Barclays). 20 In de zaak Löber/Barclays wijst het HvJEU ook erop dat het prospectus door de lokale toezichthouder (Österreichische Konrollbank AG) is goedgekeurd. 21 Zie Berends in zijn noot onder HR 3 juli 2020, NJ 2020/388. 22 Rb. Midden-Nederland 29 april 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:1825, RBP 2020/55, NJF 2020/254.

356 Peeters/Gatzen en de rechtsmacht van de Nederlandse rechter: causa finita est? ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, nu hun vorderingen op de Nederlandse vennootschap onverhaalbaar zijn geworden doordat de financiering is gestopt.23 Mijns inziens is het aannemelijk dat het Handlungsort gelegen is ter plaatse van de moedermaatschappij waar de beslissing wordt genomen tot beëindiging van de financiering van de activiteiten van de kleindochtermaatschappij. Of moet hierbij worden aangeknoopt bij de plaats van vestiging van de Nederlandse vennootschap aangezien de financiering gebruikt werd voor de uitvoering van activiteiten in Nederland? En waar ligt in zo’n geval het Erfolgsort? En is in dit geval überhaupt sprake van het uiteenvallen van het Handlungsort en het Erfolgsort? De door de schuldeisers van de Nederlandse vennootschap ontstane schade is immers veroorzaakt door het niet-verstrekken van de financiering door de Duitse grootmoedervennootschap. Dat het beëindigen van de financiering gevolgen heeft voor een Nederlandse – inmiddels failliet verklaarde – vennootschap maakt het niet anders. Aan de andere kant – naar analogie van het arrest Rosbeek/BNP – valt ook iets ervoor te zeggen om het Erfolgsort in Nederland te lokaliseren, nu het verhaalsobject voor de gezamenlijke schuldeisers dat door de beëindiging van de financiering verdwijnt, hier te lande was gelegen.24 Als gevolg van deze onduidelijkheid in de uitleg van het begrip “de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan” in de zin van artikel 7 sub 2 Veror- dening Brussel I-bis bij een de onderhavige Peeters/Gatzen-vordering heeft de rechtbank een aantal prejudiciële vragen aan het HvJEU gesteld.25

6 Samenloop van Peeters/Gatzen-vordering met een vordering van de individuele schuldeiser

Wat betreft de bevoegdheid van de Belgische rechter in de zaak Rosbeek/BNP, is deze rechter bevoegd tot kennisneming van een vordering tot schadevergoeding van de individuele schuldeiser tegen BNP aan artikel 4 Verordening Brussel I-bis, nu BNP in België is gevestigd. Aangezien zowel de curator bij het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers als de individuele schuldeisers zich tot een

23 Ik laat hier in het midden of deze vordering daadwerkelijk als een Peeters/Gatzen-vordering kan worden gekwalificeerd. Zie meer Van Maanen onder JOR 2020/222, punt 6. 24 Een dergelijke lokalisatie van het Handlungsort en het Erfolgsort in Nederland voldoet naar mijn mening aan het nabijheids- en het voorzienbaarheidsvereiste die het HvJEU als een soort mantra aan deze plaatsen in zijn rechtspraak over deze begrippen stelt. Zie voor een analyse van de rechtspraak van het HvJEU over het Handlungsort en het Erfolgsort M.H. ten Wolde, ‘Het forum delicti volgens het EEX: ‘Je gaat het pas zien als je het door hebt’’, NIPR 2019, p. 331-349 en dezelfde, ‘De plaats van het Erfolgsort in het forum delicti van het EEX. Is de puzzel gelegd?’, NIPR 2020, p. 251-275. 25 De rechtbank heeft niet het eindarrest van de Hoge Raad willen afwachten. Zie Rb. Midden-Nederland 2 september 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:3552. De zaak is onder het nummer C-498/20 bij het HvJEU aanhangig. Aangezien in deze zaak sprake is van een andere soort schade, is het maar de vraag of de rechtbank met het eindarrest van de Hoge Raad uit de voeten zou kunnen.

357 Marek Zilinsky en dezelfde rechter moeten richten, kan zich geen situatie van litispendentie of connexiteit in de zin van artikel 29 en 30 Verordening Brussel I-bis voordoen. De Belgische rechter dient zelf te bepalen welke vordering voorrang heeft. Hierbij doet zich mijns inziens de volgende complicatie voor. De Hoge Raad heeft overwogen dat ofschoon de Peeters/Gatzen- vordering de individuele schuldeiser niet de bevoegdheid ontneemt om zelfstandig een vordering in te stellen, het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement meebrengt dat de rechter eerst op de Peeters/Gatzen-vordering kan beslissen.26 De toepassing van deze door de Hoge Raad gegeven regel door de Nederlandse rechter ligt voor de hand, maar is een buitenlandse rechter aan deze regel ook gebonden? Deze regel is gegeven in het licht van de afwikkeling van een faillissement, het is dus een regel van het faillissements- procesrecht. Indien bij een Nederlandse rechter zowel een Peeters/Gatzen-vordering als een vordering van een individuele vordering aanhangig is, kan de Nederlandse rechter voorrang aan de eerstgenoemde vordering geven. Dit geldt mijns inziens ongeacht de vraag welk recht van toepassing is op deze vorderingen. Dit is echter anders indien een dergelijke vraag van samenloop zich ten overstaan van een buitenlandse rechter voordoet. In zo’n geval is het slechts verdedigbaar voorrang aan de Peeters/Gatzen-vordering te geven, indien zowel deze vordering als de vordering van de individuele schuldeiser door het Nederlandse recht worden beheerst. De vordering van de individuele schuldeiser maakt immers “onderdeel” uit van de door de curator ingestelde Peeters/Gatzen-vordering. Daarnaast is het ook mogelijk dat de Belgische rechter de behandeling van de vordering van een individuele schuldeiser op basis van het eigen Belgische recht aanhoudt, voor zover dat recht een dergelijke aanhouding faciliteert en hem dit geraden voorkomt.

7 Peeters/Gatzen en toepasselijk recht

7.1 Bevoegdheid van de Nederlandse faillissementscurator en toepasselijk recht

Naast het hierboven besproken probleem van de rechtsmacht bij een Peeters/Gatzen-vordering rijst volgens mij nog de volgende vraag. Welk recht is van toepassing op een Pee- ters/Gatzen-vordering en, in het bijzonder, op de bevoegdheid van de curator om een dergelijke vordering in te stellen? De vraag naar de wijze van vaststelling van het toepasselijke recht op zo’n vordering is door de Hoge Raad in zijn arrest van 8 december 2017 aan het HvJEU gesteld. Nu de Hoge Raad deze vraag slechts afhankelijk van het antwoord op de vraag of een Peeters/Gatzen-vordering onder de EU-InsVo valt dan wel onder de Ver-

26 HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD2684, NJ 2005/95 (Lunderstädt/De Kok).

358 Peeters/Gatzen en de rechtsmacht van de Nederlandse rechter: causa finita est? ordening Brussel, heeft gesteld, namelijk slechts voor het geval dat deze vordering onder de EU-InsVo valt, laat het HvJEU de beantwoording van de vragen met betrekking tot het toepasselijke recht onbeantwoord.27

De bevoegdheid van de curator tot het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering heeft geen uitdrukkelijke wettelijke grondslag. Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad ontleent de curator deze bevoegdheid aan artikel 68 lid 1 Fw, dat een opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel bevat. Dit brengt dan ook mee dat een Peeters/Gat- zen-vordering slechts door een curator kan worden ingesteld indien het Nederlandse recht op het faillissement van toepassing is. Het gaat immers om een bevoegdheid die aan een curator in het Nederlandse faillissement wordt toegekend. Het hier relevante artikel 7 EU- InsVo luidt:

“1. Tenzij deze verordening iets anders bepaalt, worden de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend („de lidstaat waar de procedure wordt geopend”). 2. Het recht van de lidstaat waar de procedure wordt geopend, bepaalt onder welke voorwaarden deze procedure wordt geopend, verloopt en wordt beëin- digd. Het bepaalt met name: (…) c) welke de respectieve bevoegdheden van de schuldenaar en de insolventie- functionaris zijn; (…)”

De lex concursus bepaalt wat de curator mag doen. Is sprake van een faillissement dat op grond van artikel 3 lid 1 EU-InsVo door de Nederlandse rechter is geopend, dan moeten in andere lidstaten de bevoegdheden van de curator worden erkend die hem volgens het toepasselijke faillissementsrecht worden toegekend (artikel 21 EU-InsVo).28 Overeenkomstig de reeds aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad is de bevoegdheid van de curator tot het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering op artikel 68 lid 1 Fw gebaseerd. Dit brengt naar mijn mening mee dat een curator in een door de Nederlandse rechter geopend faillissement bevoegd is tot het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering, net zoals hij de nakoming van een overeenkomst door een derde kan vorderen. Dat het toepasselijke recht

27 HvJEU 6 februari 2019, zaak C-535/17, ECLI:EU:C:2019:96, NJ 2020/387 (Rosbeek/BNP), r.o. 39. 28 Zie ook J.F.H.M. Bartels, ‘De Peeters/Gatzen-vordering Europeesrechtelijk ingebed; HR 3 juli 2020, JOR 2020/222 (Rosbeek q.q./BNP Paribas Fortis N.V.)’, Bb 2020/102.

359 Marek Zilinsky op deze overeenkomst niet door de EU-InsVo wordt bepaald, tast deze bevoegdheid van de curator niet aan.

Een Peeters/Gatzen-vordering is een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad. Zoals reeds eerder opgemerkt, is deze vordering – als het ware – een collectieve actie die door de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers wordt ingediend.29 Het betreft een bundeling van vorderingen van deze schuldeisers die zij uit hoofde van onrechtmatige daad hebben. Door het instellen van een dergelijke “collectieve actie” door de curator na de opening van een faillissement (lees: een Peeters/Gatzen-vordering) verschiet de rechtsgrondslag daarvan niet van kleur. Deze bundel van vorderingen komt niet een andere kwalificatie (insolventierecht) toe dan voorafgaande aan het faillissement (onrechtmatige daad). De verandering van de kwalificatie van de rechtsgrondslag is ook niet aannemelijk, nu de individuele schuldeiser zijn vordering behoudt en deze dus zelfstandig mag instellen. Er dient derhalve een onderscheid te worden gemaakt tussen het toepasselijke recht op de bevoegdheid van de curator tot het instellen van deze vordering en het recht dat van toepassing is op de vraag naar de voorwaarden voor de toewijsbaarheid van deze vordering.30

7.2 Toepasselijk recht op een Peeters/Gatzen-vordering

Wat betreft het toepasselijke recht op de beoordeling van de Peeters/Gatzen-vordering zelf is er, gezien het arrest van het HvJEU met betrekking tot de kwalificatie ervan, weinig “onderhandelingsruimte”. Deze vordering wordt volgens het HvJEU niet onder het toepassingsgebied van de EU-InsVo.31 De vordering vindt haar grondslag in onrechtmatig handelen van de derde jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde. Het toepasselijke recht dient dan ook mijns inziens aan de hand van de Verordening Rome II te worden vastgesteld. Nu geen rechtskeuze (artikel 14 Rome II) voor de hand ligt en evenmin bijzondere conflictregels hun opgeld doen, geldt artikel 4 Rome II:

29 Deze vordering is echter geen optelsom van de afzonderlijke vorderingen die aan de individuele schuldeisers toekomen. 30 Zie conclusie A-G Vlas van 12 mei 2017 (ECLI:NL:PHR:2017:427, punt 2.28 en3.10) voor het arrest van de Hoge Raad van 8 september 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2269, NJ 2017/351) en conclusie A-G Bobek van 18 oktober 2018 in de zaak C-535/17 (Rosbeek/BNP), in het bijzonder voetnoot 40. Zie bijvoorbeeld ook L.F.A. Welling-Steffens, JOR 2019/116 en J.F.H.M. Bartels, Bb 2019/66. Van Maanen meent daarentegen dat de EU-InsVo geen grondslag voor de bevoegdheid van de curator tot het instellen van een Peeters/Gatzen- vordering biedt (JOR 2020/222, punt 8). 31 Anders Van den Braak (TvI 2019/18) die meent dat EU-InsVo een ander toepassingsgebied kent voor de bepalingen inzake de rechtsmacht en voor de bepalingen inzake het toepasselijke recht, zodat wat het toepasselijke recht op een Peeters/Gatzen-vordering betreft, het toepasselijke recht wel degelijk aan de hand van de EU-InsVo zou kunnen worden bepaald. Dit staat echter op een gespannen voet met hetgeen door A-G Bobek over het toepasselijke recht op deze vordering in zijn conclusie voor de zaak C-535/17 is overwogen.

360 Peeters/Gatzen en de rechtsmacht van de Nederlandse rechter: causa finita est?

“1. Tenzij in deze verordening anders bepaald, is het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. 2. Indien evenwel degene wiens aansprakelijkheid in het geding is, en degene die schade lijdt, beiden hun gewone verblijfplaats in hetzelfde land hebben op het tijdstip waarop de schade zich voordoet, is het recht van dat land van toepassing. 3. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 1 en 2 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing. Een kennelijk nauwere band met een ander land zou met name kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst.”

Voor het bepalen van het toepasselijke recht is dus de plaats van belang waar de directe schade veroorzaakt door het onrechtmatig handelen zich voordoet. In het licht van het eindarrest van de Hoge Raad van 3 juli 2020 is het antwoord op deze vraag duidelijk. De Hoge Raad heeft immers overwogen dat in de zaak Rosbeek/BNP dit de plaats is waar de bankrekening werd aangehouden en waar het geld van deze rekening is opgenomen. Het gevolg hiervan is dus dat op de door de curator ingestelde Peeters/Gatzen-vordering het Belgische recht van toepassing is. De vraag is echter of de Belgische rechter het oordeel van de Hoge Raad in de onderhavige zaak zou volgen.32 Zou hij ook in het licht van de vaste rechtspraak van het HvJEU tot het oordeel komen dat de schade die de gezamenlijke schuldeisers lijden, zich in België voordoet? Overweging 7 van de considerans van de Verordening Rome II bepaalt immers dat de overeenkomstige begrippen uit de Verordening Brussel I en uit de Verdordening Rome II met elkaar moeten stroken en derhalve dezelfde uitleg moeten krijgen. Of ligt hier enige ruimte voor een nieuwe prejudiciële vraag?33 De benadering van de Hoge Raad verdient mijns inziens de schoonheidsprijs en is eenvoudig qua toepassing. Wordt het Erfolgsort niet gelokaliseerd op de plaats waar de rekening zich

32 Dat de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan in de zin van art. 4 lid 1 Rome II, aan het Erfolgsort in de zin van art. 5 sub 3 Verordening Brussel I (resp. art. 7 sub 2 Verordening Brussel I-bis) moet worden gelijkgesteld, wordt ook in de literatuur verdedigd. Zie Rauscher/Unberath/Cziupka/Pabst, EuZPR/EuIPR (2016), Art 4 Rom II-VO, Rn 1; Magnus/Mankowski/Magnus, Rome II Regulation (2019), Art. 4 note 70; Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/990; F. Ibili, in: GS Onrechtmatige daad, art. 4 Verordening ‘Rome II’, aant. 1. 33 De congruente uitleg is volgens het HvJEU niet op zijn plaats indien de toepassing daarvan in strijd zou zijn met de doelstellingen die in de afzonderlijke regelingen wordt nagestreefd. Vgl. HvJEU 16 januari 2014, zaak C-45/13, ECLI:EU:C:2014:7, NJ 2014/365, m.nt. L. Strikwerda (Kainz/Pantherwerke), r.o. 20.

361 Marek Zilinsky bevindt, maar bijvoorbeeld op de plaats waar de schuldeisers van de gefailleerde hun gewone verblijfplaats hebben, dan leidt dit ertoe dat de Peeters/Gatzen-vordering niet door een bepaald recht wordt beheerst indien de schuldeisers in verschillende landen zijn gevestigd. Een behandeling van deze vordering zou dan tot een behandeling van een bundel van vorderingen moeten leiden die mogelijkerwijs door verschillende rechtsstelsels worden beheerst.

In de reeds genoemde zaak die voor de rechtbank Midden-Nederland speelt, is ook de vraag gerezen naar het toepasselijke recht op de Peeters/Gatzen-vordering van de curator van de Nederlandse kleindochter-vennootschap van een Duitse grootmoeder-vennootschap. Is “de plaats waar de schade zich voordoet” in de zin van artikel 4 lid 1 Rome II, de plaats waar de vennootschap is gevestigd die geen verhaal biedt voor de schade die de schuldeisers van de vennootschap hebben geleden door de schending van de zorgplicht van de grootmoedervennootschap van deze vennootschap? Naast deze prejudiciële vraag vraagt de rechtbank zich ook af of op het bepalen van het toepasselijke recht mede van invloed is dat een curator een collectieve belangenbehartiger van de gezamenlijke schuldeisers is en dat bepaalde schuldeisers buiten de EU zijn gevestigd. Mijns inziens zijn deze twee factoren juist niet relevant. Er zijn in deze zaak slechts twee plaatsen die voor toepassing in aanmerking komen, Duitsland, omdat daar de grootmoedervennootschap is gevestigd die de financiering heeft beëindigd, en Nederland omdat hier te lande de inmiddels failliete vennootschap is gevestigd.34 Bij een congruente uitleg van de Verordening Brussel I-bis en de Verordening Rome II voel ik wel voor de lokalisatie van de plaats van directe schade in Nederland. De voor het Erfolgsort relevante directe schade ontstaat pas op het moment dat de in Nederland gevestigde vennootschap door het niet-ontvangen van de benodigde financiering haar activiteiten niet kan uitoefenen, waardoor zij failliet wordt verklaard, hetgeen tot verlies van verhaalsmogelijkheden voor de schuldeisers in Nederland leidt.35

34 Evenmin relevant is mijns inziens het toepasselijke recht op de financieringsovereenkomst tussen de betrokken vennootschappen. De rechtbank vraagt zich af of dit ertoe kan leiden dat het onrechtmatig handelen nauwer met het land waarvan het recht deze overeenkomsten beheerst, is verbonden dan het recht waar de directe schade zich voordoet. 35 Dit neemt niet weg dat voor zover de curator de belangen van de Duitse schuldeisers vertegenwoordigt, de namens deze schuldeisers ingestelde vorderingen op grond van art. 4 lid 2 Rome II door het Duitse recht worden beheerst. De aansprakelijkgestelde partij (de Duitse grootmoedervennootschap) en degene die schade lijdt (de Duitse schuldeisers) zijn in Duitsland gevestigd.

362 Peeters/Gatzen en de rechtsmacht van de Nederlandse rechter: causa finita est?

8 Tot besluit

In de zaak Rosbeek/BNP staat nu vast dat de Nederlandse rechter onbevoegd is van de Peeters/Gatzen-vordering van de curator tegen BNP kennis te nemen. Deze zaak leidt echter niet ertoe dat de Nederlandse rechter ingevolge de door de Hoge Raad gegeven regel bij elke door een Nederlandse curator ingestelde Peeters/Gatzen-vordering in een grens- overschrijdend geval onbevoegd is en dat de curator op een procedure bij een buitenlandse rechter is aangewezen. De lokalisatie van het Handlungsort en het Erfolgsort die voor het vaststellen van de rechtsmacht bij een dergelijke vordering relevant zijn, is afhankelijk van – voor een jurist bekend mantra – de feiten en omstandigheden van het geval, in het bijzonder de onrechtmatige daad (en de directe gevolgen daarvan) die aan deze vordering ten grondslag wordt gelegd. Men behoeft dus niet ongelukkig te zijn met de uitkomst van de zaak Rosbeek/BNP.36 Voor een litigator is er genoeg uitdaging, iets wat Marielle Koppenol niet uit de weg gaat. Te hopen valt dat zij zich ook in de in deze bijdrage weergegeven discussie mengt.

36 Ik begrijp het kritische standpunt van curatoren in Nederland dat zij liever een insolventierechtelijke kwalificatie van de Peeters/Gatzen-vordering hadden gezien, maar het is wel pleiten voor eigen belang (zie bijv. H. De Conninck-Smolders, J.L. van den Heuvel, TvCu 2019, p. 55-59). Bij de huidige stand van zaken is dit helaas niet mogelijk.

363

Over de auteurs

Prof. mr. dr. A.J. van den Berg is emeritus hoogleraar aan de Erasmus Universiteit Rotter- dam, advocaat bij Hanotiau & van den Berg te Brussel en Visiting Professor Georgetown University Law Center (Washington, DC), National University of Singapore Faculty of Law, Tsinghua University Law School (Beijing), en University of Miami School of Law.

Mr. C. Blankson is advocaat bij Houthoff te Rotterdam.

Mr. M.G.T. Boer is advocaat bij Houthoff te Rotterdam.

M. Brown, MCIArb is foreign associate bij Houthoff te New York.

Mr. A.S.J. van Garderen-Groeneveld is Coördinerend wetenschappelijk docent Onderne- mingsrecht aan de Erasmus Universiteit te Rotterdam.

Mr. J.J.M. Grapperhaus is wetenschappelijk docent Ondernemingsrecht en Familie(vermo- gens)recht aan de Erasmus Universiteit te Rotterdam en wetenschappelijk medewerker bij Loyens & Loeff te Rotterdam.

Mr. dr. C. de Groot is universitair hoofddocent Ondernemingsrecht aan de Universiteit Leiden.

Mr. G. Hoek is advocaat bij Houthoff te Rotterdam.

Mr. W. Hudig-Van Lennep was universitair docent Internationaal privaatrecht aan de Erasmus Universiteit te Rotterdam en aan de Vrije Universiteit Amsterdam.

Mr. dr. R.P. Jager is beleidssecretaris ondernemingsrecht en corporate governance bij VNO-NCW en MKB-Nederland.

Prof. dr. W.M.A. Kalkman is Head Legal & Compliance bij Nationale-Nederlanden Leven & Pensioen/NN Advocaten en hoogleraar Verzekeringsrecht (leerstoel Stichting Mercatura Honesta) aan de Universiteit van Amsterdam.

Mr. D. Knottenbelt is advocaat bij Houthoff te Rotterdam.

365 Accompli

Dr. J. Koepp is advocaat bij Baker Botts te Londen.

Mr. F.J.M.E. Koppenol is advocaat bij AKD te Amsterdam.

Drs. J.T.J. Koppenol is docent klassieke talen aan het Kennemer Lyceum te Overveen.

Prof. mr. dr. H. Koster is hoogleraar Ondernemingsrecht aan de Universiteit Leiden en hoogleraar Arbitration Law aan de University of Dubai (Verenigde Arabische Emiraten).

Mr. S.E. Landheer is bedrijfsjurist bij Eneco te Rotterdam.

Dr. mr. drs. H. Mees is econoom, jurist en publicist, onder meer als columnist bij de Volkskrant.

Prof. mr. dr. G.J. Meijer is advocaat bij Linklaters LLP te Amsterdam en hoogleraar Arbi- tration & Dispute Resolution aan de Erasmus Universiteit te Rotterdam.

Mr. R.S. Meijer is advocaat bij Houthoff te Amsterdam.

Mr. I.P.M. van den Nieuwendijk is advocaat bij Houthoff te Rotterdam.

Mr. J.F. Ouwehand is advocaat bij Clifford Chance LLP te Amsterdam.

Mr. S.M. Peek is advocaat bij bureau Brandeis te Amsterdam.

A. Rogers, MCIArb is foreign associate bij Houthoff te Rotterdam.

Mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt was advocaat bij Houthoff te Den Haag.

Mr. dr. P. Sluijter is advocaat bij Houthoff te Rotterdam.

Prof. mr. dr. H.J. Snijders is honorair hoogleraar Burgerlijk Recht en Burgerlijk Procesrecht aan de Universiteit Leiden.

Mr. T. Stouten is advocaat bij Houthoff te Rotterdam.

Mr. D. Turner is advocaat bij Baker Botts te London.

Mr. E. Veltman is representative bij Houthoff te Singapore.

366 Over de auteurs

Prof. mr. dr. R.R. Verkerk is advocaat bij Houthoff te Rotterdam en hoogleraar procesrecht aan de Universiteit Utrecht.

Prof. mr. dr. P. Vlas is advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden en hoogleraar internationaal privaatrecht en rechtsvergelijking aan de Vrije Universiteit Amsterdam.

Prof. mr. dr. R.D. Vriesendorp is hoogleraar Insolventierecht aan de Universiteit Leiden en advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek te Amsterdam.

Mr. M.A.X. Werkhoven is advocaat bij Houthoff te Rotterdam.

Mr. dr. drs. B.T.M. van der Wiel is advocaat bij Houthoff te Amsterdam.

Mr. B.M. van Wijk is advocaat bij Houthoff te Rotterdam.

Mr. dr. M. Zilinsky is adviseur bij Houthoff te Amsterdam en universitair docent internationaal privaatrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam.

367

Publicatielijst1

Artikelen en boekbijdragen

‘The Netherlands’, in: N. Pitkowitz (red.), Handbook on third-party funding in international arbitration, New York: JurisNet 2018, p. 293-302 (samen met T. Stouten).

‘Netherlands’, in: Karyl Nairn (red.), Arbitration World, Londen: Sweet & Maxwell 2018, p. 931-953 (samen met D. Knottenbelt & T. Stouten).

‘Het voorkomen van perikelen door processtrategie bij de internationale borgtochtover- eenkomst’, WPNR 2016/7109, p. 414-421 (samen met M.A.X. Hetterscheidt).

‘Artikel 10:166 BW: Het toepasselijke recht op de geldigheid van de arbitrageovereenkomst’, in: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, F.E. Vermeulen & B.T.M. van der Wiel (red.), Middelen voor Meijer (R.S. Meijer-bundel), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 175-188.

‘Grensoverschrijdende aspecten van elektronisch contracteren’, in: C. Stuurman & W. Wefers Bettink (red.) Elektronisch Contracteren, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 137- 167 (samen met M. Zilinsky).

‘Netherlands’, in: Gerhard Wegen & Stephan Wilske, Arbitration 2013, London: Law Business Research 2013, p. 342-348 (samen met D. Knottenbelt).

‘Arbiters en rechtskeuze: het handvat van de Draft Hague Principles on choice of law’, in: G.J. Meijer, P.M. Storm & L. Timmerman (red.), Piet Sanders, een honderdjarige vernieuwer (Sanders-bundel), Rotterdam: Erasmus Universiteit 2012, p. 293-298.

‘Online kansspelen in Nederland: the next level’, Mediaforum 2012-9, p. 270-279 (samen met W. Wefers Bettink en A. Koburg).

IPR in de spiegel van Paul Vlas (Vlas-bundel), Deventer: Wolters Kluwer 2012 (redacteur samen met F. Ibili en M. Zilinsky).

1 Marielle Koppenol-Laforce heeft een indrukkend aantal publicaties op haar naam staan. In deze lijst zijn de annotaties en enkele andere kleinere publicaties van haar hand niet opgenomen.

369 Accompli

‘De grenzen van art. 22 sub 2 EEX-Vo in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie’ in: F. Ibili, M.E. Koppenol-Laforce & M. Zilinsky (red.), IPR in de spiegel van Paul Vlas (Vlas-bundel), Deventer: Wolters Kluwer 2012, p. 123-133 (samen met M. Zilinsky).

‘Internationale Oproeping: De cirkel van fictieve betekening is rond, Van de ‘remise au parquet’ naar de kantoorbetekening, (International Service, The circle of fictitious service closes, from “remise au parquet” to service at the lawer’s office)’, in: R.S. Meijer, F.E. Ver- meulen & B.T.M. van der Wiel (red.), Uit de Praktijk (Von Schmidt auf Altenstadt-bundel), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 167-187 (samen met A. Knigge).

‘The Netherlands’, in: N. Rawding e.a. (red.) Global Arbitration Review Reference, 2011 (samen met D. Knottenbelt en I.P.M. van den Nieuwendijk).

‘Herschikking Brussel I: litispendentie en forumkeuze, een positieve stap voorwaarts?’, NIPR 2011/3, p. 452-460.

‘Het eerste jaar Rome I’, Overeenkomst in de Rechtspraktijk 2/2011, nr. 1, p. 23-32.

‘Art. 126-144 Boek 10 BW: goederenrecht en trust’, WPNR 2010/6849, p. 535-544 (samen met F.H. Aalderink).

‘Verzekeringen en Rome I’, WPNR 2009/6824, p. 1025-1030.

‘De ongehoorzame trustee’, WPNR 2009/6807, p. 639-640.

‘Het internationaal privaatrecht ter zake van goederenrechtelijke vragen en vervoer’, in: F. Smeele (red.) Conflictenrecht in ontwikkeling, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 49-106.

‘Boekbespreking’ (bespreking van: D.W. Aertsen, De Trust. Beschouwingen over invoering van de trust in het Nederlandse recht (diss. Nijmegen), Kluwer: Deventer 2004), WPNR 2008/6746, p. 222-227.

‘Contractmanagement en aansprakelijkheden (projectmanagement)’, Schip&Werf de Zee september 2007, p. 36-39.

‘De Uitvoeringswet grensoverschrijdende fusies’, WPNR 2007/6721, p. 693-700.

370 Publicatielijst

‘Comparative Study of ‘Residual Jurisdiction’, in Civil and Commercial Disputes in the EU, National report for the Netherlands, published by the European Commission 2007 (samen met F.E. Vermeulen).

‘Een onwillige failliet en zijn buitenlandse nalatenschap’, WPNR 2007/6714, p. 531-532.

Report on the Dutch requirements for the constitution of a Societas Europae (Europese vennootschap), Lex Mundi 2007.

‘Internationale aspecten’, in: Internationale Contracten, Monografie Elektronisch Contrac- teren, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 121-140.

‘Boekbespreking’ (bespreking van: M. Zilinsky, De Europese Executoriale Titel (diss. VU Amsterdam)), WPNR 2006/6682, p. 688-693.

‘Commercial Trusts in European Private Law, Legal Aspects of Investment Management’, in: M. Graziadei, U. Mattei & L. Smith (red.), Commercial Trusts in European Private Law, Cambridge: Cambridge University Press 2005 (Dutch report voor het Common Core of European Private Law), pp. 171-188; 237-240; 271-275; 320-325; 360-361; 390-393; 422- 423; 449-451; 477-482; 498-499; 519-523) (Trento project).

De Europese vennootschap (SE) in de praktijk, Serie Praktijkhandleidingen, Deventer: Wolters Kluwer 2005 (redacteur/auteur)

‘IPR: grensoverschrijdende zetelverplaatsing en juridische fusie’, in: M.E. Koppenol-Laforce (red.), De Europese vennootschap (SE) in de praktijk, Serie Praktijkhandleidingen, Deventer: Wolters Kluwer 2005, p. 97-133.

Markten onder toezicht, Deventer: Kluwer/Houthoff Buruma 2004 (redactie samen met F.B. Falkena en A.T. Ottow).

‘Emissiehandel: vrijheid in gebondenheid!’, in: Markten onder toezicht, Deventer: Wolters Kluwer/Houthoff Buruma 2004, p. 225-247 (samen met F.B. Falkena en A.T. Ottow).

‘Boekbespreking’ (bespreking van: B. Wessels, Internationaal insolventierecht, Deventer: Kluwer 2003), WPNR 2004/6590, p. 711-717.

‘Economische eigendom en splitsing’, Nederlands Tijdschrift voor Energierecht 2004, nr. 3, p. 100-106 (samen met B. de Wit).

371 Accompli

‘The Dutch report on the Implementation of the EC Choice of Law Rules for Insurance’, in: M. Frigessi di Rattalma (red.), The Implementation Provisions of the E.C. Choice of Law Rules for Insurance Contracts: a Commentary, Alphen a/d Rijn: Kluwer Law International 2003, p. 49-57.

‘Kroniek Internationaal privaatrecht 1998-2002, deel I (algemeen en procesrecht)’, NTBR 2003/4, p. 198-216 (samen met X.A. Kramer).

‘Kroniek Internationaal privaatrecht 1998-2002, deel II (vermogensrecht)’, NTBR 2003/5, p. 252-268 (samen met X.A. Kramer).

‘Inpassing van de trust in Nederland en het Haagse Trustverdrag’, in: H.F.G. Lemaire & P. Vlas (red.), Met recht verkregen, Liber Amicorum I.S. Joppe, Deventer: Wolters Kluwer 2002, p. 119-129.

‘Nieuwe Europese regels van internationale rechtsmacht; EEX-Vo per 1 maart in werking’, Advocatenblad 2002/10, p. 418-427 (samen met I. van Rooij).

‘Internationale verkeersongevallen: de bevoegdheid van de rechter en de tenuitvoerlegging van het vonnis’, Verkeersrecht 2001/10, p. 313-317.

‘Doelvermogens en estate planning’, WPNR 2001/6433, p.173-181 (samen met F. Sonne- veldt).

Commentaren

The Commercial Laws of the Netherlands, in: D. Campbell & P. Tinsley (red.), Digest of Commercial Laws of the World, Eagan: Thomson Reuters (samen met G. Hoek).

Art. 10:166 en 167, in: H.B. Krans, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk (red.), T&C Burgerlijk Wetboek, Deventer: Wolters Kluwer (samen met R.A. González Nicolás).

Inleidende opmerkingen bij Faillissementswet, § 3 Bepalingen van internationaal privaatrecht, art. 213n t/m 213ee, in: J.L.M. Groenewegen en F.M.J. Verstijlen (red.), T&C Insol- ventierecht, Deventer: Wolters Kluwer (samen met J.O. Bijloo).

Haags Trustverdrag, in: H.B. Krans e.a.(red.), T&C Vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer.

372 Publicatielijst

Regels van internationaal privaatrecht: Rome I, Rome II en Brussel I-bis (samen met P. Sluijter) en Wft en Fw (samen met J.O. Bijloo), in: N. van Tiggele-van der Velde, W.C.T. Weterings & S.Y.Th. Meijer (red.), T&C Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer.

Commentaren op Boek 10 BW, artt. 10:117-10:124 en 10:166-10:167, EESV-Vo, Uitvoe- ringswet EESV-Vo, Europese Vennootschap (SE) Verordening, Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen, Rijkswet zetelverplaatsing door de overheid van rechtspersonen en instellingen in: M.J. van Ginneken, M. Olaerts, P.P. de Vries e.a. (red.), Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, editie 2017/2018 en 2019/2020, Den Haag: Sdu Uitgevers.

Commentaren op Boek 10 BW, artt. 10:117-10:124 en 10:166-10:167, EESV-Vo, Uitvoe- ringswet EESV-Vo, Europese Vennootschap (SE) Verordening, Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen, Rijkswet zetelverplaatsing door de overheid van rechtspersonen en instellingen in: B. Bier, M.J. van Ginneken, M.J. Kroeze e.a. (red.), Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, editie 2013/2014, Den Haag: Sdu Uitgevers.

Commentaren op Boek 10 BW, artt. 10:117-10:124 en 10:166-10:167, EESV-Vo en Uitvoe- ringswet EESV-Vo (samen met M.P.W. Kroeze), Europese Vennootschap (SE) Verordening en Uitvoeringswet Verordening Europese Vennootschap (samen met M.J. van Uchelen- Schipper), Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen en Rijkswet zetelverplaatsing door de overheid van rechtspersonen en instellingen (samen met M. Pinto), Wet conflictenrecht corporaties (samen met V.A.M.J.J. Houpermans), in: B. Bier, M.J. van Ginneken, M.J. Kroeze e.a. (red.), Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, editie 2011, Den Haag: Sdu Uitgevers.

373

Accompli Accompli L  A  P

Accompli Accompli L A P