Medidas Extremas: Derechos Humanos, Derecho Civil Y Familia

Medidas Extremas: Derechos humanos, derecho civil y familia.

Autor: Ubaldo Márquez Roa

México 2018

Universidad de Xalapa A.C. Instituto Interdisciplinario de Investigaciones de la Universidad de Xalapa

Esta obra, se realizó bajo el sello editorial de la Universidad de Xalapa A.C., y del Instituto Interdisciplinario de Investigaciones de la Universidad de Xalapa.

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ÍNDICE DE CONTENIDO

Preludio y dedicatoria……………………………………………………….…… 5 Nota preliminar…………………………………………………………………..….7 Prefacio……………………………………………………………………………….9

Capítulo I

1. De la política y la repartición del hueso……………………………….……..13

2. La justicia sus problemas, los derechos humanos, y la familia………..…45

Capítulo II

3. Un acercamiento a la teoría de la gran maquinaria, como respuesta a la teoría del caos……………………………………………………………………..133

4. La deconstrucción del modelo de familia……………………………………179

Capítulo II

5. Identidades………………………………………………………………………...213

6. La tentativa de lo imposible……………………………………………………263

7. Medidas extremas………………………………………………………………...279

Epilogo…………………………………………………………………………………303

Bibliografía…………………………………………………………………………….305

Preludio

La historia juzgará tus actos, pero es la firmeza

en tus convicciones lo que realmente te define.

Ubaldo Márquez Roa

Dedicatoria

Esta obra está dedicada al pueblo mexicano, por ser un pueblo de memoria corta y penas largas.

NOTA PRELIMINAR

La información contenida en este libro, las transcripciones y traducciones encontradas en otros idiomas que posee la presente obra fueron realizadas por el autor de la misma, de igual manera todas las declaraciones hechas, las graficas y estadísticas, nombres propios de personas físicas y morales, así como cualquiera de los ejemplos jurídicos plasmados en las siguientes páginas son utilizados con fines académicos, sin ánimo de lucro o crítica destructiva, por lo que este libro no es un obra sensacionalista o amarillista. Todas las pinturas, esculturas, grabados, fotografías y demás obras artísticas plasmadas en las páginas de este libro, han respetado los derechos de autor y no son utilizadas con ánimo de lucro o plagio.

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PREFACIO

“Se estudia para la vida no para los exámenes” Ubaldo Márquez Roa

Cuando un conocido leyó el previo de esta obra me dijo, -Este libro es un ladrillo, con el cual se puede descalabrar al gobierno y a quienes desempeñan el papel de autoridad.- ¿Un ladrillo? Pensé en efecto tal vez mi conocido tenga razón al darle ese nominativo, no obstante, difiero un poco de su idea, desde mi punto de vista los ladrillos se utilizan para edificar y no como armas, la pretensión de esta obra “Medidas extremas” así como de mis anteriores libros busca la construcción de nuevas teorías jurídicas en el derecho civil y familiar, toma como punto de partida los derechos humanos, y aspectos de la filosofía, sociología y la psicología. Sí queremos comprender al derecho es preciso comprender a la persona, la cual lamentablemente la hemos dejado de lado por el estudio de los cuerpos normativos: Por ello he pretendido que esta obra tenga un enfoque más humano, capaz de ser comprendida por todos los abogados y por quienes que no lo son.

Este libro es la conclusión de mi saga jurídica “Los derechos humanos en el derecho civil y familiar.” ¿Por qué saga y no tratado? Primero debo reiterar como lo he hecho en los prefacios de mis obras anteriores que este libro no requiere de una lectura previa de las obras anteriores para ser comprendido, cierto es la existencia de varios puntos en los cuales las tres obras convergen, pero ello no impide continuar con su lectura. Podríamos pensar que la denominación saga involucra aspectos de la literatura fantástica, poética o de cualquier otro tipo, más no el científico, sin embargo recordemos la etimología latina literatura, la cual es una actividad de raíz artística que aprovecha la vía de expresión del lenguaje verbal o escrito, la primera al recitar un poema o dar un discurso, mientras la segunda en el uso de las composiciones escritas, podríamos decir que todo libro es literatura; siendo así el término saga hace referencia a una narración parecida a una epopeya familiar extendida por varias generaciones, el derecho es una saga

6 en sí, pues contiene diferentes ramas aunque todas proviene de un tronco común, cada una evoluciona conforme acontecen los sucesos históricos y sociales que marcan una determinada época, se readapta a las condiciones establecidas por la sociedad pero sin perder su esencia, aunque permanezca muchas veces en la incertidumbre respecto cual será su porvenir, compaginando con el comentario de Dworkin “el derecho es una gran novela que no termina de escribirse”. Por ello me pareció pertinente usar el término saga y no tratado para referirme a mis obras; en efecto este libro contiene una serie de narraciones desde diversas ópticas que permiten conjuntar el derecho civil y familiar con los derechos humanos.

Amable lector el fin de mi trilogía es invitarle a cuestionar constantemente todo aquello que se relacione directamente con la materia jurídica, por ello en esta obra encontrará diversos puntos de vista que le ayuden a conocer o reafirmar aquello que posiblemente le interese sobre algún tema expuesto. Es por ello que no volveré a escribir ningún otro libro que vincule al derecho civil con los derechos humanos, pues es tiempo de conocer los enfoques de otras personas respecto a la conjunción de estos temas, pues la variedad de opiniones e ideas siempre ha enriquecido al conocimiento.

CAPITULO I

1. La política y la repartición del hueso.

El político se convierte en estadista cuando comienza a pensar en las próximas generaciones y no en las próximas elecciones. Winston Churchill

Leviatán, en el antiguo testamento Levi es el nombre del sacerdote por excelencia, no obstante, la palabra leviatán es la corrupción de levi, así como Judas fue la corrupción de un apóstol, en la biblia los nombres no son casuales, todos encierran un misterio. El más terrible de todos los demonios tiene el nombre del sacerdote por excelencia.1 En el libro de Job e Isaías se describe al Leviatán como un dragón o serpiente marina que aparece en la vulgata.2 Thomas Hobbes en su libro, utiliza a esta criatura de forma metafórica para referirse al Estado, ya que desde su visión el hombre es un ser malvado y competitivo por naturaleza, por lo que debe existir un freno para su violencia, para lo cual se inventa el Estado y en este se encuentra el soberano quien tiene el poder absoluto; de esta manera el Estado es un monstruo que pretende darle al hombre miedo. Pensemos que el leviatán se funda en todas las ideas plasmadas con anterioridad, es un axioma contemporáneo que los Estados en el siglo XXI ya no ostentan la misma figura de los siglos XV y XVI, no obstante, los Estados obedecen a otros intereses como son los supranacionales, y estos determinan hasta cierto punto las directrices que deben tomarse. Los gobernantes son seres humanos, por naturaleza imperfectos, susceptibles de pervertirse mediante la ostentación del poder, cuando la voluntad de los gobernantes se encuentra corrompida por la ambición, el poder se vuelve el medio idóneo para satisfacer la codicia, siendo así se les lleva a cometer actos que sean catalogados como tiránicos, la palabra Leviatán no cae en desuso,

1 Fortea José Antonio, Summa Daemoniaca Tratado de demonología y manual de exorcismo, España, Dos latidos, 2012, p. 62 2 Biblia Católica, Job 3:8, Job 40:20 e Isaías 27:1 8 puede ser usada como una corrupción de la figura de autoridad que impondrá por medio del miedo su voluntad se encuentren sometidos a su régimen y a quienes la desafíen, genera una opresión entre la población, crea Estados Policiacos o de Seguridad Jurídica, por lo que su población abandona la esperanza de vivir en un Estado Social de Derecho.

La idea de política se ha convertido en un alegorismo, esto se debe a la habitual distinción entre lo político y lo social, entre el Estado y la sociedad, como si fueran conceptos opuestos y sin relación alguna. Aristóteles concibe a la política como el fin de toda comunidad, recuérdese que en griego pólis significa ciudad, esto sin entrar al debate de la expresión griega señalada por ende no se recurre al término de “ciudad-estado”, de manera que la póli era un ideal de la forma perfecta de la sociedad civil, ya que contaba con las características esenciales de poseer un territorio reducido, donde sus habitantes se conocieran entre sí, con independencia económica para que todos sus habitantes tuvieran los medios idóneos para subsistir, y con independencia política, es decir no encontrarse sometida a otra ciudad o gobierno extranjero. Conviene señalar a la letra lo que Aristóteles ha establecido en su obra sobre la política:

Puesto que vemos que toda ciudad es una cierta comunidad y que toda comunidad está constituida con miras a algún bien (porque en vista de lo que les parece bueno toda obra en todos sus actos), es evidente que todas tienden a un cierto bien, pero sobre todo tiende al supero la soberana entre todas y que incluye a todas las demás. Esta es la llamada ciudad y comunidad cívica.3

Del análisis anterior podemos advertir que el cuestionamiento primigenio de Aristóteles era señalar la conformación del hombre como político. La búsqueda del bienestar es inherente en la especie humana como ser racional, los hombres siempre buscan el mayor beneficio para hacer su vida más fácil y cómoda. Como ejemplo se tiene el descubrimiento del fuego; el hombre primitivo al descubrir el fuego no lo aisló de su grupo, lo que hizo fue compartirlo, sabía que este descubrimiento lo beneficiaría y por ende haría que su grupo fuera más fuerte ante las adversidades naturales y de otros seres humanos. La política debe resultar

3 Aristóteles, Política, Madrid, Biblioteca Gredos, 1982, p. 28 9 una actividad desinteresada; la frase del ex presidente uruguayo José Mujica, “Hay gente que adora la plata y se mete en la política si adora tanto la plata que se meta en el comercio, en la industria, que haga lo que quiera no es pecado, pero la política es para servirle a la gente.” Esta frase sirve de reflexión para estas épocas de cambios globalizados y gobiernos efímeros.

La vida de político y en lo político, eran sinónimos para el hombre griego, aspectos de la vida y la esencia de un todo social. Durante casi dos milenios la palabra quedo en desuso, es decir, se ha dejado de concebir a la política como el bien común para los hombres dentro de la ciudad, sin embargo, resulta paradójico que durante todo este tiempo se siguiera pensando siempre en la política, considérese que el mayor problema de este mundo es temperar y regular el dominio del hombre sobre el hombre.4

Hoy concebir la idea de póli como ciudad ha quedado en el olvido replantearla bajo esta perspectiva en cualquier escenario gubernamental o académico, resulta hilarante salvo que poseas kleos, es decir, un renombre internacional o nacional; Sin embargo ha de aceptarse que las características de la póli expuesta en los párrafos anteriores han cambiado, póngase de ejemplo la Ciudad México. ¿Contiene un territorio reducido? La respuesta es una negación su superficie es de 1.485 km² ¿sus habitantes se conocen entre sí? La respuesta es una negación, hasta el año 2015 eran 8, 91,6535 personas en la Ciudad de México, sin contar a la gente que diario visita la ciudad ¿El habitante de la Ciudad de México conoce a todos los seres humanos con los que interactúa en su vida diaria? La respuesta es una negación, el ciudadano de la capital no conoce al otro ser humano con quien comparte el vagón del metro, el autobús o la combi, no saluda cuando comparten dichos medios de transporte, de hacerlo crearía un velo de sospecha, procede a generar como respuestas la evasión, las miradas agresivas, vive en una paranoia y siempre a la defensiva. ¿Posee independencia económica para que todos sus habitantes tengan los medios idóneos para subsistir? La respuesta vuelve a ser

4 Sartori Giovanni, Elementos de teoría política, 4a reimpresión, Madrid, Alianza editorial, 2012, p. 242 5Instituto Nacional de Estadística y Geografía Número de habitantes en la Ciudad de México http://cuentame.inegi.org.mx/monografias/informacion/df/poblacion/ 14/01/2017 10 una negación, ya que recibe una gran aportación económica del gobierno federal, además en la megalópolis es donde se representa de mejor manera la distinción de clases que he venido abordando en las obras anteriores, la Ciudad de México es la ciudad de dos del rico y del pobre, hay zonas residenciales tales como Lomas de Chapultepec, Polanco, Santa Fe, Bosque de las Lomas, entre otras donde los condominios y casas habitaciones en promedio se encuentran valuados de un millón a diez millones de dólares, existen restaurantes cercanos a estas zonas tales como Nobu, Quintonil, Biko, Pujol entre otros donde los platillos son de un aproximado de $1,200.00 (MIL DOCIENTOS PESOS 00/100 M.N) por personas, vale la pena reflexionar; mientras que existen zonas como Chalco, Tepito, y la colonia Doctores, donde no las personas no viven precisamente en condiciones favorables y solo aplica la ley del más fuerte.

La política busca el bienestar común y parte de ese fin consiste en la correcta distribución de la riqueza; recuérdese que los bienes primarios brindan las oportunidades básicas, no forzosamente la distribución del ingreso y de las riquezas debe ser igual, no obstante, tiene que ser ventajosa para todas las personas, y al mismo tiempo los puestos de autoridad y de mando deben ser accesibles a todos. Esto se aplica haciendo asequibles los puestos, disponiendo las desigualdades económicas y sociales de modo tal que todos se beneficien.6 Se aceptan las diferencias entre los individuos si estuvieron en igualdad de circunstancias, así mismo los beneficios deben ser concatenados, es decir, si una acción beneficia a la mayoría de la población y afecta a un núcleo pequeño debe aplicarse, pues busca el beneficio de la mayoría; Pero una vez realizado el beneficio a la mayoría de la población, si se presenta una situación en la cual se beneficie a un pequeño núcleo de la población también deben de aplicarse dichos beneficios, por tanto todos reciben el mismo beneficio. De esta manera se cumple con el principio de diferencia el cual aplica en función de la distribución equitativa, apoyando a quienes se encuentran en menor ventaja. Se opta por el denominado sistema social cuya distribución resulta justa ocurra lo que ocurra. Siendo así la

6 Rawls John, Teoría de la justicia, 2a ed., trad. María Dolores González, México, Fondo de Cultura Económica, 2014, p. 68 11 distribución de los recursos sociales son cedidos al gobierno, de manera que pueda proveer bienes públicos y hacer los pagos necesarios para satisfacer el principio de diferencia.7

La pérdida de atención al principio de diferencia y el no atender la distribución de la riqueza, genera políticas que solo benefician a unos pocos. De esta manera los beneficios solo resultan para la clase gobernante mientras que los gobernados no obtienen una adecuada distribución de la riqueza. Debe comprenderse que la sociedad por su parte está constituida por una pluralidad de miembros ligados entre sí orgánicamente y por múltiples vínculos de solidaridad, los cuales nacen de sus intereses comunes, de su conspiración libre y consciente hacia un fin común, el cual es superior al bien particular; la vida social implica sacrificios y limitaciones para los individuos. Estos deben refrenar sus tendencias egoístas y utilitarias para seguir la línea de conductas que señale la autoridad social, por medio de sus leyes y ordenamientos concretos. Desde el punto de vista ontológico la sociedad no posee un ser sustancial, el fin que persiguen es el bien común y este solo puede lograrse por la cooperación de todas las personas individuales que viven en una sociedad.8 No debe pensarse que vale más el interés colectivo que el individual, de ser así se adoptaría una postura abocada al comunismo, es fácil comprender que el deseo de cada individuo consiste en mejorar su modo de vida; para que exista una adecuada convergencia social, las personas deben encontrarse en la misma condición de oportunidades como se ha manejado en las teorías de Rawls.

Si se toma en consideración que la población económicamente activa hasta el 2016 en México era de 54, 226, 803 millones de personas, la población ocupada era el 52, 043, 100 millones de personas, mientras que la desocupada era de 2,183, 703 millones de personas9, analizando los datos, podemos considerar que la población económicamente activa ocupada supera a la desocupada, no

7 Ibídem p. 257 8 Gonzales, Uribe, Hector, Teoría Política, México, Porrúa, 1982, pp. 549- 550 9 Instituto Nacional de Estadística y Geografía. Población económicamente activa población de 15 años y más según condición de actividad y disponibilidad, nacional trimestral http://www.inegi.org.mx/sistemas/bie/cuadrosestadisticos/GeneraCuadro.aspx?s=est&nc=603&c=25620 12 obstante la población desocupada también tienen familias que alimentar, lo que lleva a pensar que las personas recurren al crimen, por ello se sostiene la tesis que los delincuentes se desarrollan por las condiciones económicas y sociales: Si la sociedad no facilita al individuo los medios necesarios para conseguir de forma licita los fines que esa misma sociedad considera como la meta ideal que debe alcanzarse, resulta la misma ser la culpable.10

El término política se ha venido deformando, señalamos como política, los programas sociales, la creación de leyes, los discursos durante las campañas electorales, el sufragio, las resoluciones de los Tribunales Electorales. Todo lo mencionado anteriormente forma parte de la política, pero no es la política en sí misma. La concepción primigenia de política se concibe como el bienestar común, entiéndase además que este concepto, implica un conceso en la satisfacción de las necesidades básicas de los habitantes de cada ciudad; hay un estándar mínimo de dichas necesidades, el cual se ha obtenido mediante conceso general. La palabra conceso es distinta a la de unanimidad; por ello la prioridad del hombre político es resolver esas necesidades surgidas mediante consenso. Un vicio que se debe erradicar es la desviación de la conducta para la resolución de las necesidades sociales, entiéndase a esta desviación como la anteposición de los intereses particulares sobre las necesidades sociales.

Para comprender un poco mejores temas como la política, el poder, la administración y el bienestar común, es preciso remontarse a los orígenes, los cuales tienen su fundamento en la familia como núcleo primigenio de la sociedad; las partes de la administración domestica eran tres: La primera, el dominio de amo; la segunda, la paterna; la tercera, la conyugal. En la mayoría de los regímenes de ciudadanos alternan los gobernantes y los gobernados. Sin embargo cuando uno manda y otro obedece, se busca establecer una diferencia en los atavíos, en los tratamientos y honores.11 Es decir se crea las relaciones de autoridad y potestad: Entiéndase a la autoridad como una manifestación de los

10 Hassemer, Winfried y Francisco Muñoz Conde, Introducción a la criminología y a la política criminal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, pp.97-103 11 Aristóteles, Política, Madrid, Biblioteca Gredos, 1982, p. 51 13 proceso de la razón aplicados a la vida social, es decir, quien posee autoridad establece su poder de decisión y convencimiento sobre otras personas, de manera que se crea el sujeto activo y el pasivo; el primero dictamina las ordenanzas y el segundo las acata, al proceso de la creación y acatamientos de voluntades se le denomina poder. La potestad implica que otra persona pueda aplicar el uso de la fuerza para hacer cumplir las disposiciones de la autoridad, sin embargo, debe entenderse que quien ejerce la potestad es en muchas ocasiones una persona diferente a quien es reconocido como autoridad.

Conforme a lo señalado en el párrafo anterior no resulta extraño converger en la idea que en las familias se establecen las figuras de autoridad y potestad, en ellas se crea la relación entre los progenitores y los vástagos una relación de poder. La familia se vincula fuertemente en las estructuras de poder y por ende de la política, es por eso importante señalar las relaciones entre el dominio paternal y el despótico. El derecho de dominio por generación, es aquel que los padres tienen sobre sus hijos, y se llama “dominio paternal”. No se deriva de la generación en el sentido de que el padre tenga dominio sobre su hijo por haberlo procreado, sino por consentimiento del hijo, bien sea expreso o declarado por otros argumentos suficientes; Ahora bien, una familia no es propiamente un Estado, a menos que alcance ese poder por razón de su número, o por otras circunstancias que le permitían no ser sojuzgada sin el azar de una guerra.12 Sin embargo no implica que el poder de una nación no haya permanecido en las manos de una o varias familias, véanse los ejemplos de las monarquías y de las democracias representativas. En la primera forma de gobierno una familia detenta el poder, mientras que la segunda se trata de un gobierno representativo, sin embargo, se ha viciado al hacer que algunas familias sostengan el poder, ello debido a que los mismos miembros de las familias van rotándose en los diferentes puestos de representación popular. La política es un esfuerzo efectivo y práctico destinado a someter las instituciones que arrojan validez de facto a la prueba de la validez de

12 Hobbes, Thomas, Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, 2a ed., 18a reimpresión, México, Fondo de cultura económica, 2012, pp. 163-166 14 iure13. Y la democracia es un espacio de reflexión crítica, cuya identidad distintiva depende de esa reflexión. Por lo que se trata de un sistema de contrapesos, las democracias deben ser efectivas para establecer un freno tanto al poder legítimo como al factico, deben prever un freno al uso desmedido del poder.

La política guarda relación con dos temas fundamentales, el primero es la forma de gobernar y el segundo los derechos humanos. El primer tema establece por esencia el sistema jurídico y administrativo del Estado, se crean normas que van a regular la conducta humana y que se van a vincular como medios de control social, de igual manera se establece la distribución del poder a través de las figuras centrales de autoridad. El segundo tema de derechos humanos y su relación con la política se encuentra aparejado con el sistema normativo y con las facultades que realizan las figuras de autoridad y potestad, no se debe perder de vista que los derechos humanos son derechos legítimos que cada persona posee debido a las circunstancias que vive, con independencia del Estado con el cual haya contraído el compromiso legal, de esta manera las autoridades y las leyes no pueden afectar de manera sustancial la plena independencia jurídica del individuo. El orden jurídico debe proteger los derechos del individuo y fomentar la participan del mismo en los distintos niveles de gobierno; Por su parte los individuos deben fomentar la protección de los derechos humanos e inmiscuirse en la participación política, por ello algunos derechos como la libertad de expresión permite la participación ciudadana. Por ello los derechos humanos son exigencias legítimas de cada hombre a un orden político que les considera como iguales, exigencias que en primer lugar se dirigen a los responsables de este orden, también crean la obligación para cada hombre de contribuir tanto como sea posible a la creación de tal orden.14

El concepto de corrupción es un concepto amplio e indeterminado, el término utilizado por la Oficina de Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito, así como

13 Zygmunt Bauman. En busca de la política, México, 2ª ed., Fondo de Cultura Económica 2015, p. 93 14 Menke Christoph, Pollmann Arnd, Filosofía de los derechos humanos, trad. de Capdevilla Werning Remei, España, Herder, 2010, p.45 15 la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, no otorga una definición como tal, más bien establece un conjunto de delitos. Dentro del tema de la corrupción se incluye el soborno, fraude, apropiación indebida u otras formas de desviación de recursos por un funcionario público, no obstante no se limita a lo mencionado, incluye casos de nepotismo, extorsión, tráfico de influencias, uso indebido de información privilegiada, la compra y venta de decisiones judiciales, entre a otras prácticas;15 La locución latina de corrupción proviene de corruptionis, acción de corromper o corromperse, mientras que corromper significa el deterioro de alguna cosa. Ciertamente la corrupción engloba las conductas desviadas de los titulares de los cargos públicos, así como de todos aquellos funcionarios y miembros del sector privado. La corrupción al ser es un concepto indeterminado puede establecerse como: “La desviación de la conducta humana sobre el bien común por el particular”, la corrupción se vincula con la actitud egoísta del ser humano, la cual se extiendo al círculo de personas que le rodean. La multicitada Convención señala en su prefacio lo siguiente:

La corrupción es catalogada como una plaga insidiosa con consecuencias corrosivas para la sociedad. Da pie a las violaciones de los derechos humanos, socava la democracia y el Estado de derecho, permite el florecimiento de la delincuencia organizada, el terrorismo y otras amenazas de la seguridad humana. La corrupción afecta infinitamente más a los pobres desvía los fondos destinados al desarrollo, socava la capacidad de los gobiernos de ofrecer servicios básicos, por lo crea la desigualdad entres la población.16

Como es posible apreciar la corrupción tiene como propósito el enriquecimiento de un grupo determinado de una población, gozando además estos de determinados privilegios que no se encuentran establecidos en los ordenamientos jurídicos ni dentro de los convencionalismos sociales. La corrupción se origina de lo político, se denomina fetichismo del poder, del actor político y de los miembros de la comunidad política, sea como ciudadano o representante público. El representante corrompido puede usar el poder fetichizado por el placer de ejercer su voluntad como vanagloria, ostenta, la apropiación indebida de sus bienes y riquezas.17

15 Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Resolución 58/4 de la Asamblea General de 31 de octubre de 2003. 16 Ídem 17 Dussel, Enrique. 20 tesis de política, México, Siglo XXI, 2006, pp.13-14 16

Para que exista corrupción un elemento esencial es la detentación de algún tipo de autoridad y por esencia de un poder, para lograr ejercer su voluntad sobre otra persona, manéjese el siguiente ejemplo: Un hijo descubre que su padre mantiene una relación amorosa con otra mujer que no es su madre, el padre le pide a su hijo que guarde el secreto, a cambio le otorgará cualquier permiso que desee y/o comprarle cualquier cosa material que quiera. Este es un ejemplo de corrupción, cierto es que no existe una situación monetaria de por medio, no obstante, si hay una relación con la figura de la autoridad y la obtención de un beneficio a cambio de otro. De esta forma podemos entender que corrupción no conlleva en todo momento una situación monetaria, pues el dinero solo es un medio más para realizar los actos de corrupción. El fin de la corrupción es la obtención de un beneficio personal a costa de una situación que puede ser perjudicial para un tercero, en el ejemplo señalado con anterioridad la afectación del tercero resulta ser la madre del hijo.

Se dice que la corrupción ocurre más frecuentemente donde se cruzan la riqueza y el poder público; pues el uso ilícito de la voluntad al permitir segregar pagos o compensaciones a los individuos, o a las empresas privadas con el objeto de obtener ventajas y beneficios genera una situación de desigualdad en la competencia. Los agentes de una empresa privada pueden sobornar a los agentes de otra para conseguir acuerdos específicos, de la misma manera lo hacen con ciertos funcionarios para obtener determinadas concesiones.18

Las personas que detenta autoridad así como la potestad se encuentran sujetas a ser corrompidas, el usar el poder de manera inadecuada corrompe a los seres humanos. El poder forma parte de una realidad jurídica, realidad que se expresa a través del concepto de legitimidad. Por la legitimidad una decisión se transforma en una decisión de poder, y hace capaz a quien decide de exigir su cumplimiento.

18 Sandoval Irma, Corrupción y transparencia debatiendo las fronteras entre Estado, Mercado y Sociedad. México, Siglo XXI, UNAM, 2009, p.26 17

La carencia de legitimidad en una decisión no tiene porque acatarse, no resulta potestativa ni hace procedente la imposición de la fuerza ante su desobediencia.

La autoridad se presenta dando sentido y dirección a la decisión de obrar de los sujetos. Por su parte la potestad implica el exigir el acatamiento de lo decido por la autoridad. Por esa sencilla razón observamos al titular del ejecutivo como una figura de autoridad, mientras una figura de potestad son los policías, quienes se encargan de hacer cumplir las decisiones de la autoridad. Para comprender mejor la función de la autoridad y la potestad dentro del ámbito jurídico es preciso señalar un ejemplo más evocado a los mimos; Téngase presente que durante los procesos jurídicos las figuras de autoridad deben llenar determinadas características como son:

• La existencia de un ente de hecho o de derecho que establece una relación de subordinación a un particular. • Que la relación tenga su nacimiento en la ley, lo cual le dota de una facultad administrativa, cuyo ejercicio es irrenunciable, al ser de naturaleza pública la fuente de esa potestad. • Que emita actos unilaterales a través de los cuales cree modifique o extinga por si o ante sí, situaciones de tipo jurídico que afecten la esfera legal del particular. • Para la emisión de dichos actos no requiere acudir a los órganos judiciales ni precisa del consenso de la voluntad del afectado.

Estas características son enunciativas más no limitativas, también debe señalarse que implica una relación con los distintos ordenes de gobierno, de igual manera incluye organismo centralizados, paraestatales, autónomos y cualquier otra denominación, pero que ejerzan actos de autoridad. Las autoridades ordenadoras son aquellas que se encuentran investidas de facultades de decisión para expedir leyes o actos, para que se pueda recurrir al juicio de amparo dichos actos deben ser violatorios de los derechos humanos y garantías del gobernado o en la distribución de competencia entre los distintos ordenes de gobierno. La autoridad

18 ejecutora cuenta con autoridad propia para ejecutar la ley o el acto hasta sus últimas consecuencias, es subalterna de la autoridad ordenadora, se señalaría que la ejecutora funge como potestad. En materia del amparo esta autoridad se le confiere el cumplimiento de las sentencias de manera inmediata a fin de acatar el fallo definitivo.19

Como ejemplo podemos señalar el siguiente; el juez de origen pronuncia una sentencia que pone fin a esa etapa del proceso, si no se recurre la sentencia esta queda firme. Entonces el juez se vuelve una autoridad ordenadora y la ejecutora será aquella que deba acatar la decisión judicial. Contario sensum ocurre si una de las partes recurre la sentencia ante el tribunal de alzada, este órgano como tribunal revisor determinará si la sentencia fue correctamente dictada, es decir que no contenga vicios ni errores de fondo y forma, de esta manera establecerá si la decisión emitida por su inferior fue o no correcta, y procederá a confirmarla, modificarla o revocarla. Siendo así el juez de primera instancia no será más una autoridad ordenadora sino ejecutora de la decisión del tribunal de alzada, esto al no ser definitivas sus resoluciones. Los criterios jurisprudenciales determinan que el concepto de autoridad va vinculado a la naturaleza del acto que se reclame, de suerte que los juzgadores federales serán quienes determinen cuales son las autoridades con base en cada caso los Jueces de origen son autoridades ordenadoras en cuanto a que tienen la obligación de resolver el juicio contradictorio y su jurisdicción cesa con el dictado de la sentencia de primera;20 Por lo que se confirma lo señalado en líneas anteriores respecto a los tipos de autoridades.

¿Cuándo consideramos que una autoridad se encuentra legitimada? La respuesta es mediante el establecimiento de una justificación del ejercicio del poder

19 [J] 9a Época I.3o.C. J/58 S.J.F y su Gaceta Tomo XXIX, Mayo de 2009 pág. 887 de registro 167306 y de rubro AUTORIDAD ORDENADORA Y EJECUTORA PARA EFECTOS DEL AMPARO DIRECTO. 20 [J] 9a Época I.3o.C. J/62 S.J.F y su Gaceta Tomo XXIX, Junio de 2009 pág. 925, de registro 167104 y de rubro JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA. ES AUTORIDAD ORDENADORA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, PERO NO ES AUTORIDAD RESPONSABLE EJECUTORA MATERIAL PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO DIRECTO. 19 coercitivo para imponer sus directrices. La división clásica de la figura de autoridad se realiza en tres esquemas, autoridad de facto, de iure y legítima.

Una autoridad de facto es aquella que posee determinada influencia, pero su reconocimiento no se encuentra establecido en un texto legal, ejemplo el ministro de algún cuerpo religioso, ejercer autoridad sobre los miembros de su culto, pero no sobre el resto de la población. Una autoridad de iure, es aquella que encontramos establecida por los ordenamientos jurídicos pensemos en cualquier juez o el presidente, una autoridad de iure puedo o no haber sido previamente una autoridad de facto. La autoridad legítima tiene el respaldo de las razones de facto y de iure, puede poseer ambas o solo una, es muy importante tener en claro que las autoridades legítimas ejercen actos plenipotenciarios. Al señalar una autoridad legítima podría pensarse que se ha encontrado o se encontrará establecida en un ordenamiento jurídico para que sus decisiones sean validas, como ya se mencionó esto no es necesario; como ejemplo tenemos los tribunales de Nuremberg, Tokio, Rwanda y Exyugoslavia, estos tribunales fueron tribunales Ad hoc y sus decisiones fueron legitimas sin la necesidad de encontrarse previamente establecidos en un ordenamiento jurídico. Una autoridad de hecho constituida es el gobierno legítimo, el ordenamiento coercitivo puesto en práctica por tal gobierno es un ordenamiento jurídico y la comunidad constituida por ese ordenamiento es un Estado en el sentido del derecho internacional, en cuanto este ordenamiento es un conjunto eficaz.21

Otro ejemplo más serian los tribunales Nazis, estos tribunales ejercieron como autoridades fácticas, de iure y legitimas. Al caer el régimen Nazi perdieron estas tres cualidades, sin embargo, durante el tiempo que emitieron sus decisiones estas resultaban validas para el pueblo alemán, con ello no se justifica la violaciones a los derechos humanos, pero si se pretende hacer mención de la importancia que tienen la autoridad y el poder. Si los Nazis hubieran ganado la guerra y hubiesen juzgado a los aliados lo habrían hecho bajo sus principios y

21 Bobbio Norberto, Estado, Gobierno y Sociedad por una teoría general de la política, México, Fondo de Cultura Económica, 2014, p.125 20 normas. Siendo así sus tribunales no hubieran perdido legitimidad, en ese orden de ideas es válido suponer que el vencedor pudo consolidar la victoria como la imposición de su derecho, creando así una vinculación con el futuro, por ello es que la historia la cuentan los vencederos. De esta manera podemos pensar que no hay una igualdad real, citemos a la letra la siguiente frase:

Le premier qui ayant eclos un terrain, s’avisa de dire, ceci est à moi, et trouva des gens assés simple pour le croire, fut le vrai fondateur de la société civile.22

Lo citado refleja que la autoridad se sostiene solamente en la aceptación de los integrantes del Estado, de esta manera se puede señalar la existencia de una legitimidad de las autoridades. Conforme a lo señalado con anterioridad se puede decir, que tanto el sistema jurídico como el político operan como todo sistema autopoiético, en continuo contacto consigo mismo. Para calificar las operaciones propias como jurídicas, el sistema tiene que encontrar lo que hasta el último momento ha hecho o lo que hará más adelante.23

Retómese lo señalado en párrafos anteriores sobre la corrupción y preguntémonos ¿Qué debemos entender por corrupción? La Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, establece al soborno, el fraude, la apropiación indebida u otras formas de desviación de recursos por un funcionario público, el nepotismo, extorsión, tráfico de influencias, uso indebido de información privilegiada, la compra y venta de decisiones judiciales, entre a otras prácticas, como formas de corrupción, sin embargo debe recordarse que dichos supuestos los encontramos en distintos cuerpos normativos.

Conforme a lo establecido en el párrafo superior formulemos la siguiente pregunta ¿Qué es la corrupción? Puede señalarse que la corrupción se basa en establecer diversas relaciones con diferentes personas para obtener provecho de alguna

22 Rousseau Juan Jacobo, Discurso sobre el origen y fundamento de la desigualdad entre los hombres, trad. de Pumarega Ángel, Madrid, Calpe, 1923. “Aquel que primero encuentra un pedazo de tierra, se jactan de decir, esto es mío, y solo debe encontrarse aquellos que le crean, de esta manera fue como se fundó la sociedad civil.” 23 Luhmann, Niklas, El derecho de la sociedad, 2a ed., México, Herder, Universidad Iberoamericana, 2005, p. 112 21 situación, además estas relaciones aventajan de manera mutua la situación en la que nos encontraríamos en un plano de competitividad, siendo esta ventaja de manera inmediata o no, traduciéndose en la obtención de un beneficio. Lo planteado con anterioridad presenta una complejidad respecto de la generación de estas relaciones con las que se pretende obtener un beneficio, pongamos un ejemplo: “Un hombre y una mujer compiten para obtener el puesto de gerente dentro de una empresa, se hace la evaluación de las síntesis curriculares de ambos, se realizan las pruebas y el resultado arrojado demuestra que los dos están igualmente preparados para ocupar el cargo”. En este tipo de situaciones lo más conveniente sería realizar una evaluación de las políticas de género de la empresa y determinar cuántos hombres y cuantas mujeres ha ocupado el puesto de gerente y con base en el resultado arrojado tomar la decisión. Otro ejemplo bajo las mismas hipótesis, pero con una diferencia substancial sería la siguiente; “El reclutador debe elegir quien ocupará el puesto la hipótesis anterior. El varón solicitante resulta ser su amigo desde la infancia, mientras que la mujer es la hija de su jefe directo.” Esta es una situación que apela a los obscuros deseos del ser humano, darle el trabajo a su amigo le beneficiaria, es sabedor de que si en algún momento su camarada sube de puesto le apoyaría directamente en retribución a su favor, no obstante negarle el puesto a la hija de su jefe directo implicaría una posible venganza del padre de la aplicante sobre sus persona. ¿En cualquiera de los dos supuestos el joven haría un acto de corrupción? La respuesta es una afirmación, toda acción implica siempre una repercusión, las repercusiones pueden o no ser inmediatas.

Lo señalado en párrafos anteriores preguntémonos ¿Qué es la corrupción? ¿Cuál sería una definición aceptada? La corrupción resulta ser parte del egoísmo del ser humano ya que busca el mayor beneficio hacia su persona olvidando el bienestar común, la corrupción no solo se traduce en cuestiones que involucran el capital, también comprende aquellas situaciones de tipo personal por medio de la cual puede sacarse algún provecho, de manera que la corrupción afecta en mayor o menor proporción la esfera de la vida privada de las personas.

Considérese que la corrupción surge del miedo, pensaríamos que esta premisa no tiene en un primer momento lógica, pero el miedo es una emoción primigenia del ser humano, su función principal es la de protección ante una amenaza24 ¿Cuál sería la amenaza? La perdida de la supervivencia, en una sociedad globalizada y con mala distribución de la riqueza como es la mexicana, las personas quieren un mejor nivel de vida, sino pueden obtenerlo no desean bajar el estatus de vida que llevan. Esto lleva a que se tomen decisiones respecto a las condiciones en que deben realizar sus actividades diarias, es decir, si una persona cumple con su jornada laboral de ocho horas y recibe su compensación económica por su trabajo, no tendría porque aceptar ningún tipo de soborno, no obstante si labora sus ocho horas pero no terminó sus pendientes o la carga de trabajo es excesiva, procede a realizar horas extras, en términos de lo dispuesto en la ley laboral las horas extras deben pagarse al doble o al triple según sea el caso, sin embargo en muchas sectores del país tanto públicos como privados no se pagan dichas horas, no obstante la cantidad de trabajo no se reduce y se desea que se termine en tiempo, de igual manera el salario mínimo no compite contra los preciosos de la canasta básica, lo que conlleva a que los trabajadores realicen actos de corrupción para poder sobrevivir y compensar el tiempo robado a su vida personal. También se expresa que las personas realizan actos de corrupción con la finalidad no descender del estatus social en que se encuentran, esto se debe a que el ser humano ambiciona poseer mejores cosas que le darán una mejor calidad de vida, la expectativa es siempre ir en ascendente y hacia adelante, jamás en retroceso.

La corrupción surge del miedo en el sentido siguiente el hombre al perder su nivel de vida pone en riesgo la comodidad a la que se encuentra acostumbrado, por ello busca el mejoramiento de su condición de vida, lo cual lo lleva a cometer actos de corrupción. En ese sentido se puede establecerse que el hombre es un ser egoísta, pues piensa en su bienestar individual antes que en el colectivo, por tanto el egoísmo del hombre no se detiene en su persona sino abraza a sus seres

24 Morris Charles, Maisto Albert. Introducción a la psicología, 10a ed., México, Prentice Hall. 2011, p. 330 23 queridos25 ¿Quiénes son sus seres queridos? Son sus familias y seres cercanos a quienes desea apoyar. Basta señalar que la sociedad ha optado por un particularismo, es decir, es mucho más conveniente para los individuos tratar de acceder a los grupos privilegiados o convertirse en clientes, socios o empleados de confianza de personas influyentes para obtener algún beneficio, o bien para tratar de cambiar la visión antes mencionada, misma que se ha imperado.

Autores como Stephen Morris han señalado que la aceptación de la corrupción que poseen las personas tiende a ser alto en periodos de prosperidad económica; En otras palabras los excesos de la elite política son más permisibles cuando ciertos elementos de la sociedad gozan también de los frutos del sistema: Cuando el gobierno cumple sus promesas de crecimiento económico, la corrupción se ve como una aberración o una molestia que se puede permitir, pero cuando los recursos se vuelven escasos, los niveles de corrupción que se consideraban aceptables pueden transformarse repentinamente desvanecerse.26 Lo enunciado con anterioridad señala que los actos de corrupción son despreciables, pero el desprecio aumenta cuando los gobernantes son quienes lo realizan, las personas toleran de forma moderada los actos de corrupción de los gobernantes si observan un progreso y estabilidad tanto económico como social, creando la frase coloquial “Que robe pero que trabaje”. Por ello la corrupción es un hecho universal y un problema de todos los países pero difiere la intensidad de uno a otro.27

Como definición primigenia de corrupción podría establecerse la siguiente:

Corrupción: Es la posición egoísta de aquella persona que puede o no detentar determinada autoridad y/o potestad en cualquier tipo de esfera de relación pública o privada, con el fin de obtener un beneficio directo o indirecto de una situación presentada, de manera inmediata o paulatina, entre su persona y con quien establece la relación, estableciéndose en

25 Peniche López Edgardo, Introducción al derecho y lecciones del derecho civil, 36 ed., México, Porrúa, 2007, p. 105 26 Morris Stephen, Corrupción y política en el México contemporáneo, México, Siglo XXI 1992, p.105 27 Tortosa José María. Corrupción, Barcelona, Icaria, 1995, p. 44 24

diferentes momentos las figuras de corruptor y corrompido; la obtención del beneficio puede ser por medio de una relación monetaria o bien a cambio de la obtención de un favor.

Debe entenderse que el combate a la corrupción no es propiamente mediante la creación de leyes, recuérdese que las leyes en ocasiones atienden a los intereses particulares de los mandatarios. La manera ideal para combatir a la corrupción es mediante la creación de normas que se encuentren sustentadas en los valores mínimos universales, como se ha mencionado en obras anteriores “los valores son universales, las personas tienden a relativizarlos.”28 El concepto de norma es mucho más amplio que el de ley. La norma debe concebirse como aquellos estándares de conducta que se nos dictan y esta debe apegarse a los valores sociales, de manera que la norma se utiliza para evaluar la propia conducta. Una norma al positivizarse se convierte en regla, una norma puede componerse de varias reglas, ejemplo de ello es la norma que prohíbe fumar en determinados espacios públicos, las reglas serían: 1) Cuando entramos a un restauran y encontramos una señal que prohíbe fumar, 2) La Ley General para el control del Tabaco, 3) La Ley de protección a los no fumadores para el Estado de Puebla. Como es posible apreciar la norma dicta la misma conducta “No fumar tabaco”, la regla especifica la prohibición de realizar de dicha conducta. Por tanto, el dictar normas que combatan a la corrupción se basan en la universalidad de los valores.

Conforme a lo señalado con anterioridad, puede establecerse que las normas empleadas para combatir la corrupción se centran principalmente en la honestidad y la equidad, por tanto Alina Mungiu-Pippidi29 expone cuatro factores importantes para combatir la misma:

• Fomentar las normas sociales basadas en los valores de honestidad y equidad.

28 Márquez Roa Ubaldo. A Temporis, del derecho civil y familiar a los derechos humanos, Guadalajara, México, PaideiaMx, 2016. 29 Mungiu- Pippid Alina, “Tocqueville and the Struggle Against Corruption”, Journal of Democracy, No. 1 Volume 24, 2013, pp. 102-103 25

• Establecer un capital social, participar en actividades formales e informales, los cuales lleven acciones colectivas en torno a los intereses, propósitos y valores compartidos.

• Que la sociedad civil imponga una densa red de acciones voluntarias incluyendo a las ONG, grupos religiosos, sindicatos y demás agrupaciones similares.

• Creación de una cultura cívica por las personas sostenida en el compromiso del combate a la corrupción tomando por medio de movimientos sociales y redes.

Los incisos señalados con anterior permiten establecer que el combate a la corrupción se realiza en múltiples direcciones, si bien es responsabilidad de las autoridades de un Estado lidiar con el presente problema, también resulta responsabilidad de cada individuo el combatirla. Siendo así no es necesaria la creación de leyes que combatan la corrupción, basta con la existencia de normas que se centren en valores y estos lleven a la generación de una conciencia colectiva. Positivizar las normas para hacerlas leyes durante el mandato de autoridades corruptas y malos gobiernos, trae solamente resultados ilusorios, este tipo de leyes no se encuentran libres de intereses y quienes son autoridades no juzgan con el denominado telos, pues siempre hay intereses de por medio, de suerte que no existe una igualdad real solo una mera apariencia. De esto se sigue que el Estado social no es ventajoso a los hombres en tanto estos no poseen algo y en ninguno demasiado.30

Para concluir las ideas aportadas anteriormente se precisa utilizar esta analogía:

El niño ladrón no es sino el resultado inevitable del instinto imitativo de la vida. Es el hecho, ocupado, como el hecho suele estarlo, en tratar de reproducir la ficción y lo que vemos en él se repite, a escala dilatada, a lo largo de la totalidad de su vida.31

30 Rousseau Juan Jacobo, El contrato social, México, ediciones leyenda, 2006, p. 20 31 Wilde Oscar. La decadencia de la mentira, 7a ed., Madrid, Biblioteca de Ensayo Siruela, 2013, p.54 26

Esta equivalencia refiere a la teoría de la gran maquinaria que se ha mencionado en las obras anteriores,32 misma que será analizada a profundidad en capítulos subsecuentes de la presente obra, no obstante habrá de mencionarse esta teoría dentro del plano social y jurídico, atiende a los preceptos fundamentales la conducta del hombre como ser social, y a la eficiencia de los sistemas jurídicos; De igual manera guarda especial importancia con lo planteado durante el presente análisis de poder y la corrupción, aquella persona que se ha corrompido mediante un pequeño acto, replicar sus actos en mayor escala para buscar un mayor beneficio, lo cual hará que el daño sea mayor. Por ello se debe tomar en consideración las medidas de combate que propone Alina Mungiu-Pippidi por ser poliédricas. El combate a la corrupción se encuentra especialmente marcado en el poder judicial, pero la fuente del problema parece ser las largas demoras en las cortes debido a la mala capacitación de los jueces.33

Reflexionemos sobre una serie de cuestionamientos: I. ¿Si las autoridades son corruptas son legítimas? II. ¿Por qué seguir a las autoridades que se encuentran corrompidas?

Estas preguntas no forzosamente deben responderse durante el transcurso de las siguientes paginas basta con mencionar las ideas contractualitas clásicas y las relaciones con el pensamiento de Raz, es decir, cuando el ser humano cede determinadas libertades se sujeta a las disposiciones que establece el gobernante: Siendo de esta manera “cada uno pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, y cada miembro es considerado como parte indivisible del todo.34 Sin embargo el respeto a la legitimidad de la autoridad consiste en el señalamiento de los razonamientos prácticos y de las directivas

32 Márquez Roa Ubaldo. Los derechos humanos en el derecho civil y familiar, Guadalajara, México, PaideiaMx, 2015. Márquez Roa Ubaldo. A Temporis, del derecho civil y familiar a los derechos humanos, Guadalajara, México, PaideiaMx, 2016. 33 Hunt Jennifer, “Why are some Public officials more corrupt than others?” En Rose-Ackerman, International Handbook on the economics of corruption, U,S.A, Edward Elgar Publshing Inc., Massachusetts, 2006, p. 340 34 Rousseau, Juan Jacobo. El contrato social, México, ediciones leyenda, 2006, p.14 27 autoritativas, lo cual hace referencia a la mejor competencia técnica del experto, es decir aquella persona que tiene autoridad es porque puede afrontar de mejor manera las situaciones que se le presentan, y por tanto podrá resolverla, este razonamiento construye el denominado argumento pericial;35 de esta manera la autoridad legítima es aquella autoridad que es aceptada por los destinatarios, “habitantes de un Estado.”

Conforme lo mencionado póngase el siguiente ejemplo; si tomamos un vuelo de México a Madrid y durante el viaje una turbina falla, la aeronave debe realizar un aterrizaje de emergencia, como pasajeros haremos casos de las instrucciones que den las azafatas y el capitán, por ser personas que cuentan con un mejor entrenamiento para las situaciones de emergencia, de esta manera nosotros aceptamos las recomendaciones que emitan, porque deseamos mantenernos a salvo. Por ello es posible afirmar que las personas que detentan cierta autoridad poseen un razonamiento práctico. Las tesis maximalistas y minimalistas ofrecen la legitimidad de las autoridades basadas en la razón, la primera señala; una autoridad se convierte en legítima al ser aceptada, toma en consideración que el destinatario elige trasladar su razón para actuar a otro individuo, por tanto este último es quien se convertirá en la autoridad. La segunda tesis señala, la autoridad se vuelve legítima cuando previamente se ha realizado un balance de razones por las cuales se les desea seguir;36 La tesis minimalista pone en duda a la autoridad, ya que establece la existencia de una pluralidad de opciones que permitan llevar al conceso general, pero finalmente se acepta la figura de la autoridad. De esta manera una autoridad legítima se convierte en la pretensión de aceptar las directivas autoritarias y postergar el propio juicio, cuestión que, si bien es una de las características de las autoridades de facto y de iure, guarda especial relación con el consentimiento expreso o tácito de la voluntad del destinatario.37

35 Raz, Joseph, Razón práctica y normas, traducción de J. Ruiz Manero, Madrid, Centro de estudios constitucionales, 1991, p. 242 36 Raz, Joseph, The Morality of freedom, Great Britain, Claredon Paperbacks, Oxford, 1986, pp.27-35 37 Raz, Joseph. La autoridad del Derecho, ensayos sobre el derecho y moral, trad. Tamayo y Salmoran Rolando, México, UNAM, 1985, pp.67-71 28

¿Una autoridad corrupta puede ser una autoridad legítima? La respuesta es una afirmación; Perdería su legitimidad cuando los destinatarios dejen de aceptarla al igual que los actos de que ella emane, tomese como base las tesis minimalistas o maximalistas, la fuerza de la autoridad radica en el consenso y el consentimiento de la voluntad de los destinatarios.

¿Por qué se sigue a las autoridades corrompidas? La respuesta se basa en dos razones paralelas. La primera por miedo a un cambio verdadero, algunos sostienen que los cambios deben ser paulatinos, otros más que deben ser inmediatos, sin embargo, ninguno otorga los resultados deseados. Los cambios paulatinos terminan muchas veces por adaptarse al sistema corrompido, o atienden a los intereses de quienes fungen como autoridad y detentan el poder en ese momento histórico-social, de suerte que se juega con un sistema de contrapesos, originariamente porque las bases sociales y estructurales del gobierno continúan siendo las mismas, siendo así existe un sistema paralelo entre los intereses de quienes fueron autoridades y quienes fungen con el papel de autoridad en ese instante. Por ello la estructura funcional continúa siendo la misma, mientras un cambio radical implica forzosamente una restructuración de las instituciones de la sociedad, lo cual surgiere que previamente hubo una caída del anterior régimen, no obstante ello implica un doble esfuerzo, porque se deben plantear y plasmar las nuevas bases institucionales, así mismo se debe readaptar la idiosincrasia de los operadores de dichas instituciones y la sociedad en general, para que evitar que corrompan al nuevo sistema. Finalmente, los sistemas y las instituciones son nobles al momento de ser creados, empero lo que los degrada es el personal que no se encuentra preparado y que ejerce funciones de autoridad y potestad, personas ingresadas por recomendaciones quienes favorecen los intereses de las autoridades, así como aquellos operadores que sucumben ante la corrupción quienes entran siendo corruptos.

En la iconografía medieval de la danza macabra, la muerte era representada como un cuerpo danzante en plena descomposición, así se representa al Estado en su cuerpo político, el cual se encuentra en constante putrefacción por los vicios de

29 sus ciudadanos que aparecen ante este como si fuesen agentes de una infección. La corrupción nos permite analizar las formas en que el individuo es culturalmente ligado a un cuerpo político, también da pie para la meditación acerca de la relación entre la persona y el Estado al que pertenece38. La noción de corrupción implica complicidad, discreción o secreto, por ello se vuelve un enemigo de las buenas costumbres y la sociedad. La corrupción es como un cáncer que mata lentamente los principios cualquier nación, para convertirse en una habito o peor todavía en una tradición, adoptada como un estilo de vida.

La autoridad en un Estado moderno se encuentra divida en tres poderes y con ello las atribuciones que cada una posee, creándose un sistema de contrapesos; la división clásica del poder es a través de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, un cuarto poder es considerado el poder electoral y el quinto es la opinión pública que se conforma por la prensa y las redes sociales. Centremos la atención en este último ya que la opinión pública se ve conformado por las redes sociales, así como la prensa electrónica y física la cual difunde los sucesos y acontecimientos al instante; La prensa se apoya en las redes sociales por ser un recurso inmediato con el que las personas se encuentran en constante contacto. La gente prefiere leer o escuchar una noticia en internet que en la televisión o la radio. Manifiestan su acuerdo o desacuerdos con alguna cuestión pública en los blogs, se suscriben a canales de youtube y viven una vida en constante conexión con el mundo digital. Los gobiernos no se retrasan en el uso de las nuevas tecnologías y crean sus sitios web para la realización de determinados trámites o la agilización de los mismos, con esta tendencia a la creación de una sociedad digitalizada, la nueva forma de gobernar se vuelve cibernética, por lo que los hombres se convierten en hombres multimedia.39

El quinto poder es el que más ocupa las redes sociales, la función de este no solo consiste en una vigilancia constante de los otros cuatro, también puede ejercer presión y movilizar a las masas para deslegitimizar a las autoridades. Se debe ser

38 Lomnitz Claudio. Vicios Públicos, virtudes privadas, la corrupción en México. México, Miguel Ángel Porrúa, CIESA, 2000, pp.15- 35 39 Sartori, Giovanni. Homo videns. La sociedad teledirigida, México, Punto de lectura, 2013. 30 muy cuidadoso porque incluso el quinto poder puede ser corrompido, pues algunos miembros de la prensa pueden ocultar información o maquillar la misma, cierto es que en toda sociedad democrática se debe tener presente que la dimensión social del derecho a la libertad de expresión se relaciona con los medios de comunicación;40 Sin embargo debe cerciorarse cualquier tipo de información, ello debido al impacto que tienen los medios de comunicación sobre la población, los medios deben evitar presentar versiones alteradas de los sucesos o dar comentario que puedan generar una determinada interpretación errónea. Por su parte los gobiernos deben sujetarse a las críticas y no deben suprimir el ejercicio de esta libertad pública, el secuestro de periodistas o las censuras previas41 son muestras de formas tiránicas de gobierno y de Estados fallidos.

Para deslegitimar a una autoridad no es necesario deslegitimar a la persona, sino que la autoridad se deslegitimiza cuando no cumplen con las características que la convierten en legitima; Deslegitimizar a una autoridad es muy diferente que a la persona detentadora de una figura de autoridad. Muchas ocasiones lo pretendido es deslegitimizar a la persona y no a la autoridad, las razones pueden ser diversas tanto externas como internas, pudiera ser porque la persona ostentosa de la autoridad no se apega a los interésese del resto de sus afines, o bien busque su propio beneficio a costa del bienestar común.

En una sociedad democrática las actividades de las instituciones estatales se insertan dentro de la esfera del debate público, por lo que se sujetan a un escrutinio, de esta manera el Estado debe tolerar las afirmaciones que vierta los ciudadanos en el ejercicio del control democrático.42 Es más común tratar de deslegitimizar a una persona por medio de la denominada maquina de fango.* En

40 Cfr. Corte IDH. Caso Ivcger Bronstein Vs Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 147-149 41 Cfr. Corte IDH. Caso Vélez Restrepo y Familiares Vs. Colombia. Excepcion Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012 Serie C. No 248, párr. 138 42 Cfr. Corte IDH. Caso Usón Ramírez vs Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207 párr. 83 * Eco Umberto, Número Cero, Lumen, España 2015. La máquina de fango es un procedimiento por el cual se trata de deslegitimizar a una persona, mostrando aspectos de su vida privada, pero no basta con mostrar 31 estos casos el quinto poder juega un papel muy importante, recuérdese que en este tipo de ocasiones es suficiente mencionar que alguien de la vida pública ha hecho algo normalísimo pero el simple hecho de decirlo crea una sombra de sospecha. El uso de la vida privada para perjudicar a una persona no es algo novedoso, pero una cosa es el uso de la vida privada, y otra su vida privada dentro de lo público, esto es así porque los funcionarios se encuentran sujetos a un escrutinio social mucho más rigurosos y se ven expuestos a un mayor riesgo de sufrir críticas, por lo que se exponen voluntariamente a escrutinios más exigentes.43

Al mencionar que los servidores tienen vida privada y vida privada dentro de lo público, es decir como funcionarios, no implica que tengan una doble personalidad. El concepto de vida privada comprende a la intimidad como el núcleo protegido con mayor celo y fuerza, porque se entiende como esencial en la configuración de la persona, esto es, la vida privada es lo genéricamente reservado, este último concepto se vincula con el de intimidad lo radicalmente vedado, lo más personal, afectar la vida privada es afectar la intimidad.44 Mientras que su vida privada dentro de lo público son las situaciones en las cuales se entremezclan su vida personal con las funciones de su cargo. Es en esta última donde se presta mayor atención para desacreditar a su persona y por ende que pierda su legitimidad como ostentador de la autoridad. Póngase el siguiente ejemplo: Un funcionario público sale a cenar con su amante, paga con su tarjeta de crédito o debito, si lo llegaran a descubrir con su amante la situación no pasaría a mayores instancias, sería quizá un asunto bochornoso para él y su familia, la aspectos de la vida privada sino que deben ser distorsionados para crear una nueva imagen y someter esta a la opinión pública. Como ejemplo se menciona el siguiente; un servidor público sale a comer con un par de desconocidos, primeramente debe establecerse si se trata de un desconocido para él o para nosotros, pueden ser un par de amigos que no ha visto en mucho tiempo, entonces erradamente las prensas pueden atar cabos respecto de estas personas y vender una noticia con un trasfondo equivocado, de igual manera no dar a conocer una determinada información propicia que exista una situación de corrupción entre los medios, creándose las técnicas de chantaje; una de las técnicas de chantaje consiste en anunciar que se tiene un secreto. No es necesario que el secreto tenga contenido, pero la técnica del anuncio ya es una forma de amenaza y chantaje. 43 Cfr. Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica. Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de Julio de 2004. Serie C. 107 párr. 129 44 [T.A.] 9a Época 1a. CXLIX/2007 S.J.F y su Gaceta Tomo XXVI, Julio de 2007 pág. 272 de registro 171883 32 situación personal de este funcionario puede terminar en un divorcio, pero no afecta de ninguna manera a la sociedad, a contrario sensu si el mismo funcionario se le da la oportunidad de asistir a un congreso de capacitación en determinado lugar pagado por el erario público y decide llevar además a sus amistades y familia al mismo acosta del erario público, existe una situación de responsabilidad patrimonial, ya que el presupuesto designado para cubrir sus viáticos lo sobrepaso y utilizo más de lo que era debido, de esta manera se puede deslegitimizar a su persona con relación a su cargo; Es en este último ejemplo donde puede señalarse que existe una relación de la vida privada en lo público.

El derecho al honor de los servidores públicos se puede ver afectado cuando los medios de comunicación otorguen información errónea sobre sus personas y sus acciones los medios de comunicación impresa están obligados a corroborar la veracidad de las notas informativas que pretendan publicar; es decir, deben verificar que aquello que van a hacer del conocimiento público se apegue a la realidad, para estar en aptitud de publicar una información objetiva y veraz, y no afectar el honor y reputación de las personas, causándoles un demérito en su prestigio. 45 Recuérdese que el derecho al honor posee una doble característica la subjetiva y la objetiva, la primera relacionada con la apreciación interpersonal y la segunda con la apreciación que se hace la gente de nuestra persona46. Quienquiera que haga política anhela llegar al poder; el último como medio para el logro de otras miras;47este tipo de temas conlleva a repensar la forma en cómo se ejerce la política realmente en un país como México.

Un problema importante dentro del sistema político mexicano, es la falta de planeación; En México los planes de desarrollo son sexenales y peor aún partidistas, contrario sucede en otros países como América del Norte y los europeos donde se planea por décadas, o mayor tiempo y no por periodos de gobierno. En aquellos países lo que se busca es impulsar las ideas y los proyectos

45 [T.A] 9a Época I.7o.C.30 C S.J.F y su Gaceta Tomo XI, Mayo de 2000, pág. 921 de registro 191835 46 [T.A.] 10a Época 1a. XX/2011 S.J.F y su Gaceta Libro IV, Tomo 3 Enero de 2012, pág. 2906 de registro 2000083 47 Webber Marx, El político y el científico, 8a. ed., Madrid, Alianza, 1984, pp. 10-13 33 que beneficien a la sociedad, no se toma en cuenta la partidocracia. En México si durante un sexenio el gobierno de un determinado partido impone programas que pueden parecer duros al principio pero que a largo plazo generarán un desarrollo sustentable, no se ejecutan o solo se llevan a cabo durante ese periodo de gobierno; Si el siguiente sexenio otro partido asume la administración de la nación, deja de impulsar esos programas por no ser originarios de su partido y el escaso progreso obtenido se ve mermado y desaparece después de unos pocos años. También si el partido que recibe la administración de la nación continúa siendo el mismo, pero existen discrepancias personales entre los miembros de la nueva administración y la anterior se deja de impulsar esos programas o cambian el fin de los mismos y aunque justificado conforme al ordenamiento legal, el factor principal resulta ser por capricho; Porque el partidario político mexicano es como un niño malcriado que solo busca hacer su voluntad. La diferencia substancial entre los países en vías de desarrollo y los de primer mundo, no es una cuestión administrativa sino filosófica-política. Los países norteamericanos y europeos que conforman el “G8” y el bloque de países primer mundistas no temen al éxito como los países latinos. La razón es sencilla, en México nos moldeamos a partir de nuestra historia, mientras que los países desarrollados se moldean por su filosofía, lo cual se transmite a cada uno de sus ciudadanos. Si una nación es moldeada por su historia es una visión retrospectiva ya que vio lo que fue, trata de enmendarse y vuelve a cometer sus mismos errores; Mientras que aquellas naciones moldeadas por su filosofía establecen una visión prospectiva, de lo que pueden llegar a ser y convergen sus miembros para lograrlo.

Tal y como lo establece González Casanova en su libro “la democracia en México”, en México convergen los factores formales y reales del poder, los primeros son los denominados poderes de la unión ejecutivo, legislativo y judicial, tanto en ámbito estatal como federal; por su parte los factores reales del poder los podemos enumerar tal y como lo establece González Casanova: 1) Los caudillos y caciques regionales y locales, 2) El ejercito, 3) El clero,

4) Los latifundistas y empresarios nacionales y extranjeros48

Actualmente podemos agregar otros tres más: 1) La embajada norteamericana. 2) Los organismo internacionales y nacionales de protección a los derechos humanos y, 3) El crimen organizado.

Todos estos factores reales del poder influyen directamente en la política sea de manera abierta o de forma discreta, algunos de los anteriores buscan preservar sus intereses, otros tratan de buscar un bienestar común. No es ajeno a nuestro conocimiento que el gobierno Norteamericano ha ejercido especial influencia sobre nuestro país y América latina, los ejemplos más claros fueron expuestos con los postulados del neoliberalismo de Milton Friedman y los Chicago boys, la Doctrina Cóndor ejercida a través del Instituto del Hemisferio Occidental para la Cooperación en Seguridad o también conocida como la escuela de las Américas. Los objetivos desde la década de los 60 y 70 no han cambiado, continuando siendo los mismos, operando en ocasiones desde la sombras, pero siempre bajo la misma consigna cuidar los ideales del Tío Sam, no puede pasarse por desapercibido ese famoso cartel del hombre de labios apretados y mirada inquisidora con la frase I Want You! Es quizá uno de los símbolos más representativos del gobierno norteamericano, la traducción de su frase significa ¡yo te quiero! Entiéndase que la palabra querer no tiene la connotación del sentimiento afectivo como sería el amor, sino implica una posesión o una propiedad, para el caso de sus ciudadanos los requiere como soldados, tratándose de otras naciones para vigilar sus intereses, tal y como se ha señalado el único lugar donde no hay golpes de Estado es en Estados Unidos de Norteamérica porque no existe embajadas norteamericanas.49

48 Gonzales Casanova Pablo, La Democracia en México, 7ª ed., México, Editorial Serie Popular Era, 1976, p. 45 49 Galeano Eduardo, Las venas abiertas de América Latina, 3a ed., México, Siglo XXI, 2014. 35

La figura de los organismos protectores de derechos humanos posee una relevancia en la sociedad, al punto de que sus habitantes confían más en estas organizaciones que en las instituciones del gobierno, acuden a ella como forma de protección por lo que procuran que las personas sean respetadas y el Estado no ejerza el uso desmedido de la fuerza. La presión realizada por los anteriores pretende sacar a la luz social los errores y actos de corrupción que ejercen las instituciones del Estado. El crimen organizado se ha concretado como un poder real, pues ejerce actos de corrupción sobre las instituciones Estado y genera miedo sobre la población, lamentablemente con el rezago educativo, así como escases de oportunidades de trabajo la delincuencia organizada se vuelve un atractivo medio de subsistencia.

En el titulo del presente capítulo se señala “La política y la repartición del hueso”, lo que hace reflexionar sobre algunos puntos ya tratados con anterioridad como es la corrupción y la distribución de la riqueza. Al hablar de la repartición del hueso se debe a la alegoría popular hecha respecto de la repartición del poder, es decir, se busca saber que persona ocupará determinado cargo, debido a las relaciones que han sostenido con la misma. Al ejercer la autoridad de manera inadecuada y cometer actos de corrupción, se les puede comparar con los buitres, estos animales son aves que se alimentan de carroña y depredan presas pequeñas, además son aves que viven en parvadas. Para que el símil tenga sentido el cuerpo en descomposición del que se alimenta es del bienestar común, las presas pequeñas son aquellas personas que se encuentran en estado de necesidad, y al mencionar su andar en parvadas implica que donde se encuentra una persona corrupta siempre se encuentran dos o más. Por ello la palabra buitre como adjetivo refiere a las personas egoístas o los oportunistas: Lamentablemente las personas que han malinterpretado el término política son catalogadas como buitres.

El gobierno debe dejar a un lado el gasto electoral que es de $ 10.000.000.000 (DIEZ MIL MILLONES DE PESOS 00/100 M.N)50 y enfocar su atención en los servicios de primera necesidad, pues la política no consiste en las elecciones de los cargos de puestos populares, sino en la visión estadista de las mejoras para el bienestar de las nuevas generaciones. Para ser político no es necesario competir en elecciones populares, tampoco lo es envolverte en medios donde se vinculen los intereses de los partidos y la administración pública. El hombre es por naturaleza un animal político ya que tienden a la convivencia; No obstante, la utilidad común une a las personas, en la medida en que cada uno impulse su participación para el bienestar,51 Por ello para hacer política no es necesario un eslogan o financiamiento público, basta con simples actos que permitan mejorar la calidad de vida de la comunidad. Para ello no se necesita una gran cantidad de dinero, basta con acciones desinteresadas, ejemplo: Si observamos que un invidente que necesita ayuda para cruzar la calle tomemos un momento de nuestro tiempo para ayudarle, si nos percatamos que una mujer embarazada requiere un lugar en el transporte público cederlo, sacar la basura en los días y a las horas que tenga que sacarse, algunos le llaman valores y no se equivocan, estos se centran en el desinterés y el bien común; y la política persigue el mismo fin.

50 El Universal. Zavala Misael. Gasto electoral, barril sin fondo. Recuperado http://www.eluniversal.com.mx/articulo/nacion/politica/2016/12/12/gasto-electoral-barril-sin-fondo, consultado el 22/03/2017 51 Aristóteles, Política, España, Gredos, 2007, p.115 37

2. La justicia sus problemas, los derechos humanos, y la familia.

La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es en los sistemas de pensamiento. John Rawls

La justicia y los procesos judiciales son tópicos totalmente distintos; la justicia es la virtud que pretende alcanzar todo sociedad, para ello se recurre ante las instituciones correspondientes que son los tribunales del fuero común, federales, administrativos, agrarios o del trabajo. Los procesos judiciales se rigen mediante determinadas reglas para dirimir conflictos, sin embargo, el hecho de recurrir a un tribunal no implica que exista una razón de justicia, es decir acudimos a los tribunales para la resolución de conflictos no obstante buscamos preservar o conseguir algún interés frente al del adversario. Por ello hablar de justicia es hablar de un tema meta jurídico, contrario sucede con los procesos judiciales los cuales son temas jurídicos, los derechos humanos dentro de los procesos judiciales pretenden alcanzar la justicia.

No es raro que en las contiendas judiciales exista una serie recursos judiciales que garanticen el debido proceso, lo cual a su vez permite la existencia de un juicio imparcial, por ende se busca una igualdad frente a los tribunales y las cortes de justicia: Al garantizar los medios procesales todas las partes dentro de un proceso gozarán de los mismos derechos en materia de procedimiento, salvo alguna excepción justificada, como son el caso de menores, personas en estado de interdicción, los ejidatarios en materia agraria y los trabajadores en materia laboral por mencionara algunos ejemplos. El principio de igualdad entre las partes se aplica también a los procesos civiles, y exige entre otras cosas, que se otorgue a cada contendiente la oportunidad de oponerse a los argumentos y pruebas presentadas por la otra parte, de igual manera se solicitara el auxilio de un intérprete para los casos que se requieran52. Todo este compendio de reglas

52 Cfr. Observación: CCPR-GC-32 El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia (Sustituye la CCPR/GC/13), Párr. 13. 38 permite la existencia de garantías procesales que lleven a una adecuada resolución por parte de los tribunales.

¿Por qué en ocasiones creemos que en ciertos casos no existe justicia? Ello se debe a que en algunos asuntos sobre todo en materia penal intervienen los medios de comunicación y transforman el contexto de la noticia en una cuestión sensacionalista, ello de alguna manera afecta la visión de la sociedad ¿En cuántas ocasiones no escuchamos noticias que involucran a cierto personaje de la vida pública donde señala que se le concedió un amparo? Para responder las preguntas planteadas con anterioridad debemos detenernos a cuestionar aquello escuchado en las noticias, al enterarnos que a cierta persona se le concedió el amparo debemos comprender si trata de la concesión de una suspensión definitiva o la provisional, igualmente reflexionemos si esta suspensión fue para efectos, o bien si la nota periodística lo que trata referir era que el juzgador federal admitió la demanda de amparo: Estos errores en la comunicación causan ciertos efectos de confusión sobre la población.

Para entender los casos que involucran las denominadas suspensiones es preciso señalar la figura jurídica denominada “apariencia del buen derecho”, la cual consiste en la posibilidad de conceder la suspensión del acto reclamado, cuando es evidente que en relación con el fondo del asunto asiste un derecho al quejoso, ello hace posible anticipar con cierto grado de acierto que obtendrá la protección federal, podríamos decir que la apariencia del buen derecho es un estudio previo y rápido que se realiza respecto de las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en el juicio de amparo. La suspensión provisional no pretende en ningún momento ser una declaratoria de inconstitucionalidad, eso es materia del juicio principal y no vía incidental, en el incidente de suspensión se prima que el quejoso no sufra una violación en sus derechos la cual pueda volverse de imposible reparación; acertadamente se ha señalado en jurisprudencia que la apariencia del buen derecho es considerada como “echar un vistazo rápido al

39 asunto,”53 por lo cual prima la buena fe del juzgador. La suspensión provisional se otorga siempre y cuando no afecte al orden público ni al interés social; téngase en cuenta que los conceptos señalados con anterioridad son muy amplios e imposibles de definir. Para que los jueces decidan conceder la suspensión se debe tomar como base un análisis ponderado sobre la apariencia del buen derecho y el interés social, tómese en cuenta que el fin perseguido constitucionalmente es la preservación de los derechos humanos del quejoso, pero sin afectar al interés social consagrado en los derechos de la colectividad. El ejercicio que realizará el juzgador en la suspensión debe exponer premisas valorativas que lleven a considerar que la decisión adoptada es la mejor disponible para la consecución del fin constitucionalmente relevante.

Ponderar entre la apariencia del buen derecho y el interés social no conlleva a la contraposición de dos intereses en abstracto, sino atiende a las circunstancias concretas del derecho que el quejoso estime alterado, no en cuanto al acto sino conforme a las circunstancias de hecho que justifican la aplicación de ciertos principios ante otros, se encomienda al Juez el uso de su discrecionalidad, además conduce a una conclusión más objetiva sobre la estimación de la pretensión deducida por el quejoso, por lo cual aun derivada de un análisis superficial, esa estimación sea lo más adecuada posible conforme al contexto fáctico y normativo en que aparece el acto reclamado no puedan tenerse por sentada sin que con ello se condicione o vincule en forma definitoria la materia sustantiva de la sentencia, al no prejuzgar sobre el fondo del asunto en forma vinculante a la propia sentencia que debe dictarse en la audiencia constitucional.54Por esta razón debemos ser muy cuidadosos y detenernos a

53 [T.A] 10a Época VI.3o.A. J/21 S.J.F y su Gaceta Tomo XVI, Diciembre de 2002 pág. 581 de Registro: 185447. De rubro APARIENCIA DEL BUEN DERECHO. ALCANCES y [T.A.] 10a Época I.3o.C.15 K S.J.F y su Gaceta Libro XII, Tomo 3, Septiembre de 2012, pág. 1510 de Registro: 2001572. De rubro APARIENCIA DEL BUEN DERECHO. CUESTIONES JURÍDICAS 54T.A. 10a. Época IV.2o.A.71 K S.J. F y su Gaceta Libro 8, Tomo II, Julio de 2014, pág. 1105 de registro 2006902 a rubro APARIENCIA DEL BUEN DERECHO. COMO ELEMENTO INDISPENSABLE DE PONDERACIÓN PARA LA SUSPENSIÓN EN EL AMPARO NO ASEGURA, POR SÍ MISMO, SU OTORGAMIENTO, NI DEBE TENERSE POR ACREDITADO SÓLO CON BASE EN LO EXPUESTO POR EL QUEJOSO EN SU DEMANDA. 40 pensar si se trata de una suspensión provisional y una definitiva cada vez que escuchemos esta noticia en los medios.

Recordemos que anteriormente he señalado que la información y los medios de comunicación conforman un quinto poder, sin embargo es la información convertida en conocimiento lo que da poder, una sociedad debidamente informada crea un mercado informado. Por ello en ocasiones los medios de comunicación manipulan la información conforme a los intereses del gobierno o los particulares, por ello cuando escuchamos que existe un amparo no implica que la persona quede libre pues esta figura conlleva diversas cuestiones jurídicas que el ciudadano común puede no entender y que los medios rara vez invitan a expertos para que expliquen lo que está sucediendo ese tipo de juicios.

El ciudadano acude ante la autoridad para reclamar y hacer valer sus derechos, pero el ciudadano también se olvida que posee deberes con el Estado, su familia y hasta con su persona, no obstante, jamás acude a la autoridad para mencionar que ha incumplido con una obligación o deber pues sabe las consecuencias de su falta, ello muestra una falta de cultura cívica porque la gente se acostumbra a recibir pero no a dar.

Los derechos humanos han tenido una gran auge en la protección de la persona, pero las mismas personas los ha transformado en un vicio para quedar impunes ante la autoridad, de manera que el ejercicio de los derechos humanos en ocasiones han tornado en un sobreproteccionismo; un ejemplo claro son las manifestaciones, cierto es que las personas tienen el derecho de reunirse este derecho consiste en que todo individuo pueda congregarse o agruparse con otras personas, en un ámbito privado o público y con la finalidad lícita que se quiera, siempre y cuando el ejercicio de este derecho se lleve a cabo de manera pacífica.55 Reflexionemos respecto al punto anterior con estos dos cuestionamientos ¿Cuántas manifestaciones en nuestro país comienzan de forma

55 [T.A.] 9a Época 1a. LIV/2010 S.J.F y su Gaceta Tomo XXXI, Marzo de 2010, pág. 927 de registro 164995 de rubro LIBERTAD DE ASOCIACIÓN Y DE REUNIÓN. SUS DIFERENCIAS 41 pacífica? y ¿Cuántas más terminan de la misma manera? Lo cierto es que algunas, las personas tienen toda la libertad de reunirse y manifestar su inconformidad contra el gobierno, pero no acosta de la seguridad de terceros; pensemos cuantas veces mientras transitamos en nuestro automóvil o en servicio urbano y encontramos calles o carreteras bloqueadas, los casos más frecuentes se encuentran en las carreteras que conectan a Cuernavaca con la Ciudad de México o Puebla con la capital del país por mencionar. De la misma manera ¿Cuántas manifestaciones al exigir al Estado algún derecho vulneran los derechos de propiedad de terceros? Ejemplo el romper cristales de negocios, automóviles o la quema del transporte público, ello ciertamente afecta a terceros ¿Cuántos más destruyen propiedad Estatal? El ejemplo más claro fue el incendio del ayuntamiento de Iguala en 2014 como protesta por los 43 estudiantes desaparecidos,56 aunque el fin de la reunión fuese licita como es el reclamar el derecho a la verdad respecto del paradero de los 43 desaparecidos, lo acontecido no es una muestra pacifica del derecho de reunión, la desesperación, la impotencia así como la inconformidad contra el gobierno que sentían las personas por este tipo de casos es mucha, pero ello no da libertad para generar violencia. Como último hay que reflexionar ¿En cuántas manifestaciones la policía termina enfrentándose con los manifestantes? La respuesta seria varias uno de los ejemplos más recientes fue el caso Chalchihuapan en Puebla en el año 2014, el resultado de la manifestación fue la muerte de un menor de edad, nueve personas mutiladas y 40 policías lesionados, el caso se cerro, se dio una disculpa y una reparación del daño para la madre del menor,57 y ¿Cuántos casos similares a Chalchihuapan existen en nuestro México? Si bien los en ocasiones es la fuerza pública la que comienza los actos de violencia y los manifestantes no hacen otra cosa sino defenderse, ¿En cuántos casos más los manifestantes son los que

56 ABC Internacional. Incendian el ayuntamiento de Iguala en protesta por los estudiantes desaparecidos en México de fecha 23/10/2014 00:00hrs recuperado de http://www.abc.es/internacional/20141023/abci- ayuntamiento-iguala-incendio-desaparecidos-201410222329.html consultado 19/06/2017 57 CNN Expansión. El gobierno pide perdón a víctimas del caso Chalchihuapan. La madre del niño fallecido y otros habitantes de la localidad escucharon a funcionarios de Puebla; la administración de Moreno Valle ofreció 1.2 mdp de indemnización a la familia del niño José Luis. 23 de marzo de 2016 a las 1:25 PM Recuperado de http://expansion.mx/economia/2016/03/23/el-gobierno-pide-disculpas-a-victimas-del-caso- chalchihuapan consultado 19/06/2017 42 comienzan los actos de violencia contra los cuerpos de seguridad? Habrá quienes señalen que en realidad los provocadores de los disturbios no son los manifestantes sino gente infiltrada por el gobierno para deslegitimar la manifestación; Sin importar cuál sea la realidad, cierto es que el derecho a la reunión y por consecuente la manifestación al no ser pacifica pude ocasionar daños a terceros.

Al existir una sobreprotección de la persona se abren las puertas a muchos problemas que saturan a su vez al sistema de impartición de justicia; detengámonos a pensar en situaciones bastante comunes, la primera de ellas el caso de bullying o acoso escolar para que esta conducta se acredite es necesario el hostigamiento de carácter reiterado, que implica conductas violentas, intimidatorias o denigrantes más o menos intensas que pasan por segregación, peleas, manipulación psicológica, burlas, provocaciones, el uso de apodos hirientes, la violencia física o la exclusión social.58 Lamentablemente estas conductas siempre han existido no obstantes se han maximizado por ciertos factores que enumerare:

• La ausencia de atención de los padres hacia sus hijos. En esta época ni papá ni mamá están en casa porque las horas de oficina les han rebasado, para los progenitores es mucho mejor que las escuelas sean de tiempo completo porque les evitan las responsabilidades de crianza. Si papá y mamá llegasen a estar en casa con sus hijos igualmente son figuras ausentes, porque no se preocupan por la crianza de sus vástagos, y dejan que las computadores, las tabletas, los celulares, y la televisión sean sus niñeras; la falta de comunicación entre padres e hijos jamás se había vuelto tan escaza en el siglo XXI: Entonces los niños se crían bajo los modelos que ven en la televisión y el internet, comienzan a pensar que los suicidios o la violencia son los medios para solucionar sus problemas. La ausencia de los padres es equiparable a la figura del abandono ¿Por qué? Usted se

58 [T.A.] 10a Época 1a. CCCXXI/2015 S.J.F y su Gaceta Libro 24, Tomo I, Noviembre de 2015, pág. 957 de registro 2010342 de rubro BULLYING ESCOLAR. ESTÁNDAR PARA ACREDITAR SU EXISTENCIA. 43

preguntará; el abandono es una forma de violencia equiparable a los descuidos o tratos negligentes, debido a que los abandonos pueden ser tanto físicos como emocionales, pues generan la ausencia de cariño en el menor por parte de sus progenitores. El descuido o trato negligente es una forma de maltrato, pues implica un descuido físico cuando no se protege al niño del daño, por no vigilarlo, o se desatiende sus necesidades básicas como son; la alimentación, los vestidos, vivienda entre otros. Un descuido psicológico implica una falta de apoyo emocional y amor de manera crónica, la indisponibilidad psicológica de los cuidadores, les exponen a una violencia y al uso indebido de drogas y alcohol, lo cual les pone en mayor riesgo que otros al generar vínculos de dependencia, lo que se traduce en un abandono sentimental. El descuido de la salud y el educativo repercuten en el menor, al no proveerle de medicamentos y cuidados a su salud, al igual que la carencia de asistencia a la escuela.59 ¿Se compara el abandono con la ausencia de atención? Sí, cuando se trata de una falta de cariño e interés por la vida del menor. En estos días ser padre o madre se ha vuelto una moda, algunas personas solamente tienen hijos para señalar ante la sociedad que han cumplido con el proyecto de vida arquetípico, tradicionalmente impuestos por la sociedad, cuando en realidad la crianza de un vástago conlleva un cumulo de responsabilidades legales y personales.

La ausencia de cariño en el hogar para el menor es un punto determinante para establecer la manera por la cual se relacionará con los demás, la falta de atención hace que el niño crezca sin una guía para distinguir entre lo bueno y lo malo, de tal forma que desarrollará una incapacidad para asumir responsablemente las consecuencias de sus actos60, la atención que los padres deben brindar a los hijos no es momentánea sino constante para su desarrollo.

59 Observación General CRC-GC-13 El derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia párr. 20 60Bayo -Borras Falcón Regina. Psicología de la violencia. Relaciones interpersonales en el seno familiar. Barcelona 1999, pp. 245- 250 44

• La sobreprotección infantil es fundamental para comprender en parte el tema del bullying, hay que distinguir la sobre protección del apego: La figura del apego es una relación saludable de los menores con sus progenitores a temprana edad, concretamente cuando se encuentran dentro de la etapa lactante y primera infancia, etapas en las cuales son más vulnerables, no obstante se conserva esta relación sin que resulte dañina, psicoanalistas como John Bowlby han definido al apego de la siguiente manera:

Cualquier forma de conducta que tiene como resultado el logro o la conservación de la proximidad con otro individuo claramente identificado al que se considera mejor capacitado para enfrentarse al mundo. Esto resulta sumamente obvio cada vez que la persona está asustada, fatigada o enferma, y se siente aliviada en el consuelo y los cuidados. En otros momentos, la conducta es menos manifiesta.61

Ha de destacarse que el apego no es malo pues permite la existencia de un vínculo afectivo entre el menor y la persona que lo cría. El vínculo se define como todo lazo afectivo que una persona o animal forma entre sí mismo y otro, lazo que los junta en el espacio el cual perdura con el correr del tiempo. Los apegos desarrollan diversos tipos de vínculos como son, el infante seguro, el infante ambivalente, infante elusivo e infante desorientado,62 ninguno de estos vínculos es malos cada uno es la forma en cómo el menor se desenvuelve con las personas con quienes ha formado el vínculo y con el ambiente que lo rodea.

La sobreprotección es la forma viciada de la teoría del apego, igualmente existe un vínculo, pero este es uno encadenado, primeramente, por el progenitor o custodio del menor, y posterior genera una relación de extremada dependencia del menor hacia el progenitor. La sobreprotección la podemos enfocar desde dos ópticas similares como son; 1) La figura de los denominados padres helicópteros, término acuñado por el doctor Haim Ginott para designar aquellos padres que se preocupan excesivamente por

61 Bowlby, John. Attachment and Loss, volumen III, La Pérdida Afectiva. Buenos Aires, Paidós S.A.I.C.F, 1983 p.40 62 Bowlby, John. Una Base Segura: Aplicaciones Clínicas de una Teoría del Apego. Barcelona: Paidós. 1988, pp.145-146 45

sus hijos, hasta el punto que su relación llega a ser tóxica,63 en este modelo de crianza el progenitor asume un rol de vigilancia hiperprotector sobre su menor hijo, como si fuera un helicóptero, el padre pretende resolver todos los problemas del menor, y tomar decisiones por él incluso de aquellas consideradas como intranscendentales. Estas figuras paternas o maternas se encuentran todo el tiempo detrás de sus hijos incluso en reuniones familiares, ¿Cuántos padres en lugar de pasar tiempo con los demás adultos de la familia se encuentran vigilando la convivencia de su hijo? La figura del progenitor helicóptero puede ser de uno o de ambos, no resulta raro que esa familia nuclear se aislé de la convivencia de la familia extendida, con el pretexto de prestar atención a su hijo, no es ajeno observar como los progenitores se turnan para comer con la finalidad de vigilar siempre al menor. Algunas de las características que Haim Ginott nos da a conocer en su obra son las siguientes: 1) Hablar siempre en plural, con frase como “cuanta tarea nos dejaron hoy”, lo cual expresa una identificación del progenitor con el menor. 2) Híper estimulación a los menores, es decir, poniéndose actividades extraescolares con el fin de que estén preparados para la vida, sin percatarse que el niño debe tener tiempo para desarrollarse en actividades correspondientes a su edad, como es jugar. 3) La creación de una burbuja de cristal para el menor, en la cual los padres resuelven los problemas del infante evitando que tenga relaciones interpersonales. 4) La gratificación instantánea, la complacencia de los caprichos de los niños para tenerlos contentos, de esta manera el menor se vuelve el foco de atención;64 El resultado de esta actitud puede entre otras situaciones generar una hiperdepencia del menor hacia la figura paterna, ya no solo en su etapa de la niñez sino que se vuelve extensiva a otras subsecuentes, un ejemplo es el documentado por Eva Millet en su libro hiperpaternidad, la escritora narra el acontecimiento de una estudiante de la Universidad de Barcelona la cual quedó encerrada en el ascensor del

63 Ginott, Haim, Between parent and child. New York, Three Rivers Press, 2003, pp. 6-9 64 Ibídem pp.134-141 46

centro educativo y, en vez apretar el botón de alarma, la chica decidió llamar a su madre quien estaba en Chicago, quien a su vez dio avisó a la sede central en Chicago, los cuales dieron parte a la sede en Barcelona para que fueran a rescatar a la chica65. Lo anterior nos lleva a pensar sobre la dependencia que tenía esta universitaria hacia su madre, podrían existir varias hipótesis para tratar de justificar la actitud de la joven pero ninguna de ella podría llevar a una conclusión aceptable.

La sobreprotección infantil se ha vuelto un vicio por parte de los padres del siglo XXI, es fundamental no hacer las cosas por los niños, aunque sean mal hechas serían hechas por ellos, susceptibles de ser mejoradas en las siguientes oportunidades, lo cual será pauta para que comiencen su autosuficiencia; un ejemplo muy sencillo es el que puedan darse ellos mismos de comer. Pero cuando no les dejamos hacer las cosas por si solos, y por comodidad se las hacemos, llega un momento en que ya no quieren los niños hacer las cosas. Los niños con padres sobre protectores desarrollan menos habilidades, y menos recursos para enfrentar la vida diaria cuando crecen, estos recursos no solo son relativos a la autonomía personal también a las competencias emocionales, si los padres deciden resolverles los problemas de sus hijos con sus amigos en lugar de aconsejarlos u orientarlos, le privan al menor la capacidad de aprendizaje así como de las estrategias para solucionar dichos conflictos, al crecer el menor tendrá menos habilidades sociales, recursos cognitivos y emocionales, los volverá más inseguros y con mayores problemas para alcanzar la felicidad.66 Por ello deben comprender los progenitores que los niños deben hacer frente a situaciones que implican cierto grado de estrés por insignificantes y cotidianas que resulten, si los padres se precipitan en intervenir, el niño perderá la oportunidad de hacer frente al desafío por sus

65 Millet Eva. Hiperpaternidad. Barcelona, Plataforma. 2015, pp. 36-40 66 Álava Silvia. Queremos hijos felices, lo que nunca nos enseñaron de 0 a 6 años. Madrid, JDEJ editores, 2014, p. 96 47

propios medios, debe hacer frente a sus frustraciones y sus necesidades, fallar en ocasiones y volver a internarlo.67

• La sobreprotección conlleva a que los niños crezcan temerosos e incapaces de enfrentarse al mundo, a las junglas de asfalto que son ciudades donde la competencia es diaria, y al igual que en las junglas el más fuerte se come al más débil, a que me refiero con ello; en los trabajos siempre hay competencia, tanto leal como desleal, dentro de las últimas el robo de ideas y otras prácticas similares en el mundo laboral no son nada nuevo, el niño cuando crezca no puede correr a casa cada vez que tenga un problema y decirle a papá o mamá, que tal compañero le robo una idea dentro del trabajo, o que se le perdió algún documento, y esperar que sus padres hablen con su jefe para que se solucione el problema, ¡No! Las cosas no funcionan así en el mundo del adulto, debe saber que la vida es una constante lucha, llena de buenos y malos momentos, no todas las batallas se ganan pero no por ello significa que no se deba pelear. Lo mismo sucede con los casos de bullying, la víctima debe tratar de solucionar sus problemas de una forma pacífica, acudir con la personas que tenga confianza como son sus amigos, padres y maestros para que le den orientación e intenten solucionar los problemas de forma pacífica con el agresor, es necesario hacerle entender al victimario que estas conductas de abuso tiene una repercusión a largo plazo en su vida, y lo pueden llevar a caminos muy obscuros, corresponde además las autoridades escolares analizar la conducta del victimario sobre la víctima, es decir porque tiene esa agresión hacia ese menor, pero jamás debe incitarse a la violencia entre los menores, ya que la violencia es un circulo vicioso. No obstante si después de estos intentos pacíficos de la víctima por solucionar sus problemas las agresiones continúan, entonces se vuelve comprensible que la víctima al momento de ser agredida utilice la fuerza para repeler las agresiones, verbi gratia si alguien como niño me pega y el agresor no

67Brazelton Berry y Sparrow Joshua. La disciplina el método Brazelton. Familia y crianza. Trad. María Mercedes Correa, México, De Bolsillo, 2009, p. 107 48 entiende palabras razonables es válido regresarle el golpe, (¡no te quedes inmóvil como saco de boxeo!) el agresor es más robusto y yo soy más delgado ¡entonces tu eres más ágil usa eso en tu favor! ellos son dos, busca alguien que te ayude o divídelos para vencerlos, son un grupo de muchachos que me pegan todos los días a pesar de que los maestros y directores hablaron con ello, ¡ve con tus padres a las autoridades ponles una denuncia por lesiones o acoso! Julio Cesar decía sí quieres paz prepárate para la guerra, y cuando el camino del dialogo fallan se debe poner un freno a los abusos, el argot popular dice “el valiente vive hasta que el cobarde quiere”. El fomento de una cultura de la paz siempre es bueno pero, no acosta una cobardía.

En los casos de bullying la atención parte en gran medida para la víctima y se deja de lado al agresor, debemos detenernos a estudiar al último ¿Por qué elige victimizar a esa persona? ¿Cómo es el núcleo familiar en el que se desarrolla el menor agresor? Recordemos que la violencia produce una crisis dentro de la familia, la violencia intrafamiliar la puede generar cualquier miembro de la familia y se realiza en contra de quien sea el sujeto más débil, con la finalidad de que el sujeto más fuerte pueda imponer su voluntad. Es importante señalar que la violencia familiar es un acto u omisión intencional de determinadas conductas dirigidas a dominar, someter, controlar o agredir física, verbal, psico-emocional o sexualmente a cualquier integrante de la familia dentro o fuera del domicilio familiar, para causarle daño. La violencia familiar se enfoca a la violencia física, psíquica, económica y emocional, sin duda alguna la violencia física se puede observar por la presencia de lesiones, mientras la violencia emocional es mucho más compleja, se reflejada en actos u omisiones traducidas como prohibiciones, coacciones, condicionamientos, intimidaciones, insultos, amenazas, celotipia, desdén, abandono o actitudes devaluatorias que provoquen en quien las recibe alteración auto-cognitiva y auto-valorativa, afecta su autoestima o alteraciones en alguna esfera o área de la estructura

psíquica de esa persona,68 genera la condición de depresión, la cual puede ser el factor detonante para detectar el abuso psico-emocional o para que no sea detectada con la violencia psico-emocional. Lo señalado con anterioridad guarda relación la etapa de duelo y melancolía; entendamos que la melancolía se encuentra caracterizada psíquicamente por un estado de ánimo profundamente doloroso, así como por un desinterés, la perdida de la capacidad de amar o inhibición de todas las funciones y disminución del autoestima,69 por su parte el duelo es una reacción a la pérdida de un ser amado o de una abstracción equivalente a la patria, la libertad o un ideal, vale la pena señalar que dentro del duelo se establecen cinco fases que son la negación, enfado, negociación, dolor emocional y aceptación.70Es precisamente en la etapa de enfado y dolor emocional donde el menor agresor se refugia para provocar el bullying, pues la melancolía que lo invade por el desinterés de sus progenitores hace que pierda la capacidad de amar y el enojo así como la frustración consigo mismo como con sus progenitores se canaliza en un escape el cual es la agresión hacia otro menor que se encuentra en mayor desventaja.

En las conductas de violencia pueden intervenir una o más personas, independientemente del sexo o el vínculo familiar. Uno de los múltiples factores por los cuales se genera la violencia familiar es la falta de comunicación y disposición en los roles de pareja sea dentro o fuera del hogar; tómese en cuenta que los padres de estas épocas son mucho más temerosos de sus hijos al grado de evitar su corrección, ello se debe a que los menores poseen acceso a diversa información a través de los medios electrónicos, “acceso a la información más no comprensión de la misma.” Si un progenitor pretende hacer valer su derecho de corrección, el menor puede alegar una violación a sus derechos como infante, e inventar alguna

68 [T.A.] 9a Época I.7o.C.113 C S.J.F y su Gaceta Tomo XXVIII, Octubre de 2008 pág. 2465 registro 168522 de rubro VIOLENCIA FAMILIAR. ELEMENTOS QUE SE DEBEN ACREDITAR. 69 Freud, Sigmund. On the History of the Psycho-Analytic Movement, Papers on Metapsychology and Other Works, London, The Hogart Press and the Institute of Psycho-Analysis, 1920 pp. 237-258, 70 Kübler-Ross Elisabeth y Kessler David, Sobre el duelo, el dolor, España, Luciérnaga, 2006, p.73 50

mentira ante otros adultos o bien amenazar a su padre con denunciarlo ante la autoridad; Actualmente con esta sobreprotección infantil hemos llegado al grado de lo absurdo, el que los progenitores desconozcan el derecho de corrección procuraría que la cachetada más leve a su hijo menor de edad, aunque la tenga merecida y se propine con el ánimo de corrección y fuerza proporcionada sería una acción antijurídica frente a la que cabria la legítima defensa propia o de terceros,71 ergo desconocer este derecho o bien no aplicarlo por temor, sería desconocer la realidad de la vida, sería absurdo suponer que en las condiciones sociales y psicológicas actualmente existentes todo los padres iban a poder arreglárselas prescindiendo completamente de acudir a las manos como método educativo; movilizar en este tipo de situaciones el derecho penal para defensa del menor sería ridículo, se destrozarían más familias que las pacificadas; por ello este tipo de construcciones concebidas bajo un sobre proteccionismo irreal, al igual que la elaboración de políticas de espaldas a la realidad presentada, puede traer como resultado el fracaso de las familias y por tanto del derecho familiar.

Aquellas personas que son los victimarios en la figura del bullying sufren de algún tipo de violencia en casa, el carácter clínico de la violencia suele relegarse a un segundo plano como una posible relevancia causal de factores externos del victimario72, por ello es tan importante analizar al agresor para saber si proviene de algún tipo de familia disfuncional, con base en esto aportar un solución efectiva, recordemos además que en una familia disfuncional no siempre se encuentra presente el elemento de la agresión como modo único de violencia, también existe el desapego, traducido en una falta de interés u omisión por parte de los progenitores o

71 Lázaro Tenorio Godínez. La violencia familiar en la legislación civil mexicana, Teoría y aplicación jurisdiccional. México. Porrúa. 2007, pp. 69-72 y 77-78 72 Gelles Richard. “Child abuse as Psycopathology a social critique and reformation” en American Journal of Orthopsychiatry. U.S.A 1973, p.611 51

quienes ejercen la guarda y custodia hacia el menor,73 esto puede llevar a que el segundo tome una conducta violenta a fin de llamar la atención, esto a su vez lleva al menor a replantearse en su psique que él es considerado indigno de ser amado.74

Mientras que la violencia emocional es mucho más compleja se puede ver reflejada en actos u omisiones traducidas como prohibiciones, coacciones, condicionamientos, intimidaciones, insultos, amenazas, celotipia, desdén, abandono o actitudes devaluatorias que provoquen en quien las recibe alteración auto-cognitiva y auto-valorativa, que afectan su autoestima o alteraciones en alguna esfera o área de la estructura psíquica de esa persona.75 Por ello no resulta extraño que existan insultos e intentos de destrucción social hacia la víctima a través de las redes sociales “ciberbullying”. Como se ha mencionado previamente la falta de atención de las figuras paternas del agresor, aunado a los sentimientos de impotencia por los episodios de violencia familiar de los que seguramente es víctima directa o indirectamente, así como la influencia de algún tipo de ideología que determina la conducta del agresor, crea una crisis de identidad en la cual el menor pretende tener un papel protagónico.

En la figura del bullying puede existir uno o más agresores principales; si se trata de un grupo de agresores es preciso identificar cuál de estos tiene el papel protagónico, es decir cuál es el cabecilla o líder del grupo, por tanto es quien causa mayor daño a la víctima, los agresores secundarios igualmente causan daño a la victima pero debe establecerse si se encuentran como los subordinados del agresor principal o bien como sus pares; si son subordinados debe identificarse los elementos que propician a seguir al agresor principal puede ser miedo, emulación, por intentar encajar

73 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Violencia Familiar. Temas selectos de derecho familiar, México, SCJN. 2010, pp. 37-38 74 Grosman Cecilia, Mesterman Silva. Maltrato al menor el lado oculto de la escena familiar, 2a ed., Buenos Aires, Argentina, Universidad de Buenos Aires, 1998, pp. 49-50 75 Gutiérrez de Pineda Virginia. Familia y cultura en Colombia. Tipologías, funciones y dinámica de la familia en Colombia, 5a ed., Medellín, Editorial Universidad de Antioquia, 2000, p.333 52

dentro del circulo social del agresor y demás razones. Si se actúa como pares entonces existe un problema mucho mayor de fondo ya que estos agresores provienen de familias disfuncionales, de no ser el caso entonces habrá de detectarse cual es el móvil que los impulsa a realizar las agresiones sobre la víctima; pudiera ser por una ideología, la búsqueda de una extorsionar a la víctima, o bien por conseguir algún tipo de placer, las hipótesis pueden ser varias dependerá mucho de la psique del agresor o agresores y las características de la víctima. En cualquiera de estos casos nos encontramos ante situaciones de discriminación que terminan en violencia física, psicológica y emocional.

• La conducta calificada como bullying es una extensión de la violencia familiar a la que se ve sometido el agresor, invirtiéndose los roles dentro del hogar donde el agresor pasa a ser víctima. Igualmente es el resultado de una condición social por medio de la cual la sociedad fomenta ideologías de discriminación hacia determinas personas, y los niños conscientemente deciden replicar estas ideologías las cuales se ven reflejadas en sus conductas. Los progenitores son directamente responsables de lo realizado por sus hijos estos actos pueden ser lícitos y/o ilícitos, sin embargo, generan obligaciones de hacer, no hacer, permitir y tolerar, la responsabilidad proveniente de la conducta de una persona, sea que esa conducta sea lícita o ilícita, se le llama subjetiva porque implica el elemento culpa. Una excepción a esta regla se encuentra en la conducta de terceros que puede ser imputable a otras personas, como seria las conductas de los hijos menores de edad a sus padres, jurídicamente se le denomina responsabilidad aquiliana; esta figura desvanece el elemento de culpa, porque reconoce a la conducta que causó un daño es ajena a quien resulta obligado, pero se estima la existencia de una culpa por falta de cuidado en las personas que de él dependen, y cuya conducta causara el perjuicio, la cual generó una obligación, no a quien lo cometió, sino a la persona de quien dependiera. De esta manera incurren en responsabilidad los padres respecto de sus hijos, los mentores respecto de sus pupilos dentro del

recinto educativo, y el Estado respecto de sus servidores como serian aquellos que prestan atención en los centros educativos. 76 Asimismo en los casos que involucra la conducta de bullying se establece una reparación del daño la cual deben cubrir los padres del o los agresores; para acreditar el daño moral y al mismo tiempo su reparación es necesario demostrar las agresiones y que estos produzcan un menoscabo a la integridad moral al ejecutarse de forma reiterada, sistemática y habitual, de tal suerte que impliquen alteraciones psicoemocionales en los ámbitos social, afectivo y académico del menor de edad.77

Las figuras del sobre proteccionismo y la ausencia se compaginan en el bullying, cuya figura no debió ser tipificada como delito. Téngase presente que la educación nace en casa, y en las escuelas las personas van adquirir una escolarización, traducida en la adquisición de conocimientos especializados, mucho he explicado a profundidad este postulado en obras anteriores,78por ello no abundare en este tópico; la razón es sencilla la educación es un trabajo en conjunto de los padres y de las instituciones, los niños al llegar a una escuela son el reflejo de los valores inculcados en casa, la escuela únicamente reforzará esos valores y tratará de guiar a los menores para que se conduzcan correctamente, pero la escuela y los profesores no tienen la labor de crianza, esa le corresponde a los padres o quien ejerza la custodia. El problema se genera cuando muchas personas se hacen desentendidos de sus obligaciones como padres y prefieren que otras personas los críen, por ello voltean la mirada a las escuelas. Muchos de los padres del siglo XXI han pasado de ver a sus hijos como personas para concebirlos como parte de su propiedad; a nadie le gusta que su

76 [T.A] 9a Época II.1o.C.T.85 C S.J.F y su Gaceta Tomo IV, Noviembre de 1996 pág.512 con número de registro 201002 de rubro RESPONSABILIDAD CIVIL POR HECHOS PROPIOS, AQUILIANA Y OBJETIVA. DIFERENCIAS 77 [T.A.] 10a. Época 1a. CCCXXXIII/2015 S.J.F y su Gaceta Libro 24, Tomo I, Noviembre de 2015, pág. 956 de registro 2010341 y de registro BULLYING ESCOLAR. ESTÁNDAR PARA ACREDITAR LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DAÑO MORAL GENERADO EN UN MENOR. 78Márquez Roa Ubaldo. A Temporis, del derecho civil y familiar a los derechos humanos, Guadalajara, México, PaideiaMx, 2016. 54 propiedad sea dañada, lo mismo sucede con los niños, los padres que no prestan atención a la crianza de sus hijos se molestan cuando estos sufren alguna reprimenda por parte de alguna figura de autoridad que no sea la suya, e igualmente se molestan si su hijo sufre algún daño, y buscan culpables para cargarles la responsabilidad del cuidado, cuando en realidad la falta de cuidado proviene de ellos. La figura del bullying encubre la ineptitud de algunos padres respecto a la crianza de sus hijos, aplicando esta premisa tanto para los progenitores de las víctimas como de los agresores. La falta de una sana comunicación entre los padres y sus hijos ha provocado que la confianza mermé, los niños no les cuentan sus problemas, molestias o disgustos a sus progenitores por miedo a una reprimenda, por no causar una molestia, o bien saben que sus padres no les van a prestar atención, porque están más preocupados por sus conflictos laborales y/o personales. Por otro lado algunos padres no les interesa tampoco saber los problemas de sus hijos por su egoísmo, la mayoría de los padres del siglo XXI son personas entregadas a una sociedad de consumo, poco les interesa las relaciones familiares. Lamentablemente la mayoría de los niños principalmente de las ciudades del siglo XXI se están siendo criados por otras personas, menos por sus padres, para los padres es mejor que la escuela dure más horas menos preocupaciones tendrán por la crianza. Respecto a la crianza de los menores permítaseme platicar una anécdota:

Un día mientras me encontraba de visita en el distrito denominado Sonata Lomas de Angelopolis en la ciudad de Puebla pude percatarme de dos tipos de familias del siglo XXI, ambas compartían ciertas características como la juventud de los progenitores: (ninguno de los progenitores superaba los 33 años)

La primera familia estaba conformada por papá, mamá y sus dos hijos, la segunda familia se formaba igualmente papá, mamá y su hija. Ver a los padres de la primera familia era como ver caminar al dios Apolo y la diosa Venus, jóvenes de piel caucásica, ambos con finas facciones faciales, permítaseme en primer lugar describir al joven quien era muy alto, calcule que su estatura era de un metro noventa centímetros, tenia cabello corto rizado color rubio obscuro y un cuerpo completamente atlético. La joven por su parte era de menor tamaño que su pareja pero igualmente calcule que su estatura era de un metro setenta o quizá setenta y cinco centímetros, la joven poseía un cabello largo ondulado de color negro e igualmente poseía un figura de complexión delgada muy bien torneado, y no

aparentaba haber tenido hijos, detrás de ellos iban los dos niños con las características morfológicas de sus progenitores, el menor de ellos en la carriola y el mayor caminando de la mano de su nana.*

La segunda familia era la que se encontraba más cerca mi persona, era igualmente una familia joven con su hija cuya edad no sería superior a los 5 años. Antes de que la primera se acercara a saludar a la segunda, los tres miembros de esta última estaban lo que diría yo teniendo un típico tiempo de familia del siglo XXI, papá y mamá en sus celulares sin cursar palabra entre ellos y la menor jugando con el IPAD. Los progenitores de ambas familias se saludaron supuse eran conocidos, y tendrían algún tiempo de no verse ya que entablaron gustosos una breve conversación la cual pude escuchar por unos momentos. En la conversación no se tocaron temas trascendentales sino lo que consideraríamos habitual, a pesar de ello hubo algo que me llamo mucho la atención y fue el siguiente dialogo.

Mamá de familia uno.- ¡Y ustedes no se animan a tener otro hijo! Mamá de familia dos.- No, mejor por ahora solo nos quedamos con Susan (refiriéndose a la niña) Papá de familia dos.- ¿Y ustedes? Mamá de familia uno.- ¡No! Ya tenemos la parejita, además es muy complicado ya sabes todo el día andamos de arriba abajo, entre el trabajo, el gym, la casa y las actividades que le dejan a Emilio del kínder, llevarlo en la tarde francés y a football, ahorita estamos pensando si lo metemos a natación, se acaba el día y ya no tenemos tiempo para nosotros dos. Lo bueno es que casi todo lo tenemos aquí en Lomas, salvo por el trabajo y el súper. Mamá de familia dos.- ¡Si ya sé ni me digas! También nosotros acabamos rendidos con la nena.(Refiriéndose Susan) Papa de familia dos.- Pues si y Ustedes con dos. Lo bueno es que tienen ayuda,. (Refriéndose a la nana) Mamá de familia uno.- Si Rosi nos ayuda mucho, incluso los fines de semana, ella lidia luego con Emilio para darle de desayunar, comer y arroparlo en ocasiones, ojala tuviera más tiempo. (Mientras se sonríe la de la voz.)

Las familias se despiden para continuar con sus caminos, la primera familia se va caminando los dos padres al frente y los niños atrás de ellos con la nana. La segunda familia permanece en su lugar la pareja intercambia unas palabras acompañadas con una sonrisa y regresan a sus celulares, mientras Susan continua en el IPAD de sus padres.

Si prestamos atención al ejemplo, sobre todo la forma de actuar de los padres y la conversación entre los mismos, esta es una muestra de cómo mamá y papá están presentes pero a la vez se encuentran ausentes; por ende los niños son criados por los dos tipos de niñera; la primera una persona física, y la segunda de tipo electrónico concretamente el IPAD. A los padres del Siglo XXI les es más sencillo tener algo o alguien que crie a

* Se preguntaran como sabía que era su nana, primero porque logre escuchar cuando el mayor de los infantes se refería a ella como Nany, en segundo plano porque las características morfológicas de la señora no coincidan con ninguno de los padres y aparte el tipo de ropa que llevaba no se asemejaba a la de la joven pareja. 56

sus hijos, para que ellos solo ejerzan el titulo de padre o madre, pero sin que se involucren directamente con sus hijos, de esta manera las familias del siglo XXI se vuelven extraños compartiendo un mismo techo, los afectados directamente son los menores ya que no establecen vínculos de confianza con sus progenitores, el resultado propicia a la creación de las víctimas y agresores de la figura denominada bullying.

• Un problema que permitió florecer al bullying ha sido la falta de disciplina en las escuelas. Los profesores actualmente no pueden regañar al menor sin que exista una repercusión en su contra, y los niños de esta época no son iguales a los de décadas atrás, poseen más herramientas tanto para defenderse como para salirse con la suya: Ejemplos tales como el de un niño que utiliza su dispositivo móvil para buscar el significado de términos tales como violación o acoso sexual, al conocer este tipo términos puede decir que el profesor cometió o trato de cometer una de estas dos acciones en su contra, el menor puede meter en serios problemas al profesor; porque tratándose del delito de violación cometido contra una víctima menor de edad el careo se vuelve una extensión a favor de la víctima,79 es decir, la víctima no está obligada a carearse con su agresor, ya que generaría un trauman en su persona por su corta edad, siendo así resulta más difícil desacreditar la mentira realizada por el menor. La intención del legislador fue buena, las violaciones son crimines horribles, pero en este caso donde los menores mienten, se vuelve una situación angustiante demostrar la inocencia del profesor. Mis palabras no deben ser interpretadas como oposición a estos criterios jurisprudenciales y normas, sino como meras reflexiones académicas de situaciones hipotéticas. Entonces la falta de disciplina por parte de las autoridades escolares permite de manera

79 [J] 9a Época VI.2o.P. J/17 S.J.F y su Gaceta Tomo XXXII, Octubre de 2010 pág. 2660 de registro 163682 y de rubro CAREOS PROCESALES ENTRE EL INCULPADO Y EL OFENDIDO MENOR DE EDAD POR LOS DELITOS DE VIOLACIÓN O SECUESTRO. DEBE APLICARSE POR EXTENSIÓN A FAVOR DE ESTE ÚLTIMO LA GARANTÍA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 20, APARTADO B, FRACCIÓN V, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, EN SU TEXTO ANTERIOR A LA REFORMA PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 18 DE JUNIO DE 2008, CONSISTENTE EN NO OBLIGARLO A CONFRONTARSE CON SU AGRESOR, AUN CUANDO DURANTE EL TRÁMITE DEL PROCESO ALCANCE LA MAYORÍA DE EDAD. 57

indirecta la generación de estas conductas de acoso de un menor hacia otro y que las autoridades escolares actúen con insuficiente rigor para reprimir a los menores que han cometido una infracción; continuar tolerando la falta de disciplina en las escuelas conllevará en un futuro no muy lejano a la ausencia de cultura cívica, lo cual en un futuro hará que la sociedad colapse.

• Siguiendo las ideas planteadas en el párrafo superior se puede señalar la falta de disciplina por parte de los padres a sus hijos. La razón para entender este planteamiento y su relación con el bullying es muy sencilla; muchos de los padres actualmente no pasan el suficiente tiempo con sus hijos para educarlos, y cuando están juntos los padres consienten a sus vástagos en todo lo que desean, ello como compensación por el tiempo que no los han prestado atención. Este efecto planteado con anterioridad crea la figura de les denominados niños malcriados; un niño de este tipo no conoce sus límites, es probable que haya vivido en un ambiente de sobreprotección y permisibilidad excesiva.80 Los padres deben comprender que la crianza de un niño no solo implica cariño, golosinas y juegos, también conlleva responsabilidades y disciplinas, estas últimas son igualmente muestras de cariño, pues permite educar correctamente a los menores. Platón señalaba en su texto de la República un apartado que resulta muy interesante respecto al punto comentado: Los padres se acostumbran a tratar a sus hijos como iguales suyos, a temerles, incluso; los hijos, a igualarse a con sus padres, a no tenerles respeto ni temor, porque de no ser así su libertad padecería; que los ciudadanos y los simples habitantes, incluso los extranjeros, aspiran a los mismo derechos – Así ocurre.-Y, viniendo a cosas de menos monta, los maestros, en ese Estado, temen y miman a los discípulos; éstos, por su parte, se burlan de sus maestros y de sus ayos.81

Las palabras de Platón resultan ciertas, si los hijos no respetan a sus padres desde pequeños, sino reconocen su autoridad, y no se dan limites a su conducta, la consecuencia será la creación de malos ciudadanos que no

80 Brazelton Berry y Sparrow Joshua. La disciplina el método Brazelton. Familia y crianza. Trad. María Mercedes Correa, México, De Bolsillo, 2009, p.107 81 Platón. Diálogos. La República o de lo justo. 32a ed., México, Porrúa, 2002, p.195 58

respetarán a sus semejantes no a las instituciones del Estado, ergo no reconocerán otra autoridad más que la suya. Por ello los niños al no reconocer la autoridad de sus padres, y al incursionar en una escuela donde los maestros no pueden ejercer actos de disciplina sobre los menores se dan los elementos necesarios para crear la figura del Bullying. Los progenitores deben tener brazos acogedores y manos firmes, de tal manera que no toda medida física o psicológica adoptada por una progenitora respecto de sus hijos menores de edad puede ser considerada como violencia familiar, estas medidas surgen con el objeto de corregir, y no de dañar a sus hijos.82

Tipificar la conducta del bullying en la ley penal e incluso ponerle una pena privativa de libertad y una reparación del daño a las víctimas, no va resolver ni a disminuir este problema. El bullying como lo he referido con anterioridad es solo una extensión de la violencia familiar, que incluye la sobreprotección y sobre todo el abandono de los padres hacia sus hijos. En estos días donde la vida se ha convertido una carrera de consumo material, el rol de padres se ha vuelto incierto y endeble, no basta con tener hijos debe de educárseles. Tipificar la conducta de bullying es solo fomentar la irresponsabilidad de los progenitores como lo he mencionado. Permítaseme cerrar este apartado con una frase del orador Marco Tulio Cicerón:

Estos son malos tiempos los hijos han dejado de obedecer a sus padres y todo el mundo escribe libros.

En esta época de consumo se venden libros denominados guías para ser una buena madre o un buen padre, y la manera correcta de educar a los hijos. Lo enunciado anteriormente no puede sino caer en el ámbito de lo ridículo, y con mis palabras no pretendo desacreditar la obra de esos escritores bien o mal han hechos sus textos y han invertido su tiempo para compartir sus reflexiones con los

82 [T.A.] 9a Época: I.3o.C.804 C S.J.F y su Gaceta Tomo XXXII, Julio de 2010 pág. 2104, de registro 164192, de rubro VIOLENCIA FAMILIAR. LOS ACTOS TENDENTES A CORREGIR EL ACTUAR DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD POR PARTE DE SU MADRE NO ENCUADRAN EN ESE SUPUESTO. 59 lectores, no obstante, el rol de padre no puede aprenderse por el método documental, sino mediante el método empírico, pues cada familia es diferente. Por el contrario para ser un buen progenitor no se sigue una formula dada en un libro, tampoco es una receta, se trata de enfrentar las situaciones y los aconteceres diarios con el vástago, y se le debe educar con valores, dar permisos, corregir con mano dura cuando sea necesario, ser firmes en las decisiones tomadas, pues el amor maternal o paternal no se trasluce siempre en la palabra “Si” también lo hace en la palabra “No”. Padre o madre es quien cría, es una labor que no acaba cuando el niño crece, y se vuelve un adulto, sino acompaña toda la vida, por lo que los niños son el reflejo de sus padres y de la sociedad.

Para comprender el tema de la justicia y la sobreprotección es preciso sumergirnos en otros ejemplos como los siguientes:

• En materia laboral un trabajador es despedido y acude ante el tribunal del trabajo para solicitar las prestaciones correspondientes, obtiene sentencia favorable y se procede a dar cumplimiento a la sentencia. No obstante, pensemos que se dictó por parte de la autoridad en la etapa de ejecución de sentencia un embargo de cuentas a la parte patronal. Podría pensarse que el acto fue justo, ya que la parte trabajadora históricamente ha sido considerada como un sector vulnerable; pues se considera a la parte patronal como la poseedora del poder económico. La legislación laboral y algunas otras materias como en el juicio de amparo en la suplencia de la queja, han establecido la posibilidad de subsanar los errores u omisiones que se adviertan en la demanda del trabajador;83 Sin embargo podríamos señalar que la acción ejercida por la autoridad en ambos casos, el embargo de cuentas bancarias y la suplencia de la queja resultan acciones desproporcionales por parte de la autoridad e injustas. La razón se debe a que los tribunales están acobijando demasiado a la parte trabajadora y dejando en el letargo a la parte patronal, se continua concibiendo a la figura patronal como la poseedora de los grandes recursos financieros que le

83 Articulo 74 y 79 de Ley de amparo 60

permiten encontrarse en una situación de ventaja, no obstante se está dejando pasar por alto un punto muy importante, cualquier persona hoy en día puede ser trabajadora y cualquiera patrón, pensemos en los empleados domésticos o los pequeños negocios, son formas de relaciones laborales donde en ocasiones la parte laboral puede no tener ingresos tan exorbitantes, a contrario sen sum sucede con empresas como Ford, Bimbo entre otras, donde el patrón posee un gran capital, por ende el embargo de cuentas dictado en sección de ejecución se vuelve una resolución finalista a partir de que se ejecuta y se imposibilita al afectado de disponer de sus recursos económicos, si bien no es un embargo al dinero depositado en la cuenta, es una medida de inmovilización que consiste en que no se puedan realizar retiros, depósitos, lo que les impide cumplir con obligaciones fiscales, pagar salarios, adeudos.84 La parte patronal frena la producción y queda imposibilitado para pagar al trabajador que demanda y al resto de los obreros, siendo así y por tratarse de un acto fuera de juicio que afecta los derechos del gobernado procede un amparo indirecto.85

La suplencia de la queja opera solamente para la parte trabajadora, debería operar para ambas ya que como se ha expuesto no todas las personas poseen los grandes ingresos al momento de ser patrón, además ambas partes cuentan con un representante u apoderado legal que es un licenciado en Derecho dentro de un juicio, el cual al haber cursado una carrera cuenta con un titulo y cedula profesional que le permite ejercerla, por lo tanto se considera que es un perito en la materia jurídica, por tanto ambos abogados saben realizar argumentos e interponer los recursos en los momentos procesales idóneos, se puede señalar

84 [T.A] 10a Época II.3o.A.109 A S.J.F y su Gaceta Libro 4, Tomo II, Marzo de 2014 pág. 1768 de registro 2005965 de rubro EMBARGO DE CUENTAS BANCARIAS DECRETADO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN. SUS CARACTERÍSTICAS PARA EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL AMPARO EN SU CONTRA. 85 [T.A.] 10a Época I.3o.T.36 L S.J.F y su Gaceta Libro 40, Tomo IV, Marzo de 2017, pág. 2699 de registro 2014026 de rubro EMBARGO DE CUENTAS BANCARIAS DECRETADO EN EJECUCIÓN DEL LAUDO. CONSTITUYE UN ACTO DE IMPOSIBLE REPARACIÓN, CONTRA EL QUE PROCEDE EL AMPARO INDIRECTO, EN TÉRMINOS DE LA FRACCIÓN V DEL ARTÍCULO 107 DE LA LEY DE AMPARO. Recuérdese que para efectos de amparo el juicio inicia con la sola presentación de la demanda y termina con el dictado de una sentencia o laudo, un acto de ejecución es considerado un acto fuera de juicio 61 que las partes se encuentran en igualdad de circunstancias en cuanto a su defensa. El problema radica que en muchas ocasiones los abogados no saben redactar la causa de pedir, los conceptos de violación y/o los agravios, por ello el juzgador federal entra a suplir la deficiencia de la queja tratándose la parte trabajadora, no así con el patrón. Esta situación muestra una falta de preparación de los representantes legales, lo cual pone en jaque muchas veces a sus clientes, al sistema legal y al sistema educativo, es decir la escuela o universidad que los forjo como profesionistas; nadie nace sabiendo pero tampoco se deben otorgar títulos y cedulas al mayoreo, vale más tener calidad y no cantidad. Cuando las personas contraten los servicios de algún abogado o bufet legal, garantizan la vigilancia y seguimiento del proceso judicial o administrativo que se desarrolle acorde a los parámetros legales correspondientes, luego entonces sí ambas partes se encuentran en igualdad de condiciones se debe juzgar en igualdad, si una de las partes contrato los servicios legales de un abogado que desconocía de la materia y no ejerció bien su defensa, no puede serle atribuida la culpa a la autoridad ni a la contraparte, otro ejemplo sería:

• Un hombre recurre ante un tribunal para solicitar el incumplimiento de un contrato de arrendamiento de un departamento, el cual se encuentra alquilando, por mucho tiempo el inquilino no ha pagado el alquiler. La pretensión del hombre puede ser dos;1) ejercer presión para que se levante un convenio judicial, en el cual el inquilino se comprometa a pagar toda la cantidad de dinero en una determinada fecha o bien, 2) lograr sacar al inquilino del inmueble. En cualquiera de los dos supuestos pensaríamos, que si el hombre posee el título de propiedad y ha demandado el cumplimiento del contrato e incluso establecemos que la renta del inmueble es su única fuente de ingreso, nos conminaría a pensar que se trata de una pretensión razonable y por tanto debería ser justa la obtención de una sentencia favorable a sus intereses, y por tanto alcanzar la justicia. Pero que sucede si la demandada es una persona de edad avanzada, que carece de ingresos y solo posee su pensión de cesantía además su única familia es su nieto menor de edad del cual se hace cargo, consideraríamos

que no sería justo por parte del arrendador desalojarla, señalaríamos quizá que esta persona debería obtener una sentencia en su favor y por tanto existiría justicia. Pero si durante el juicio se presentan diferentes recursos tanto en vía ordinaria como incidental, y dentro de los razonamientos jurídicos realizados por alguna de las partes se menciona la aplicación del principio pro persona a favor de sus intereses.

Analicemos un poco el ejemplo citado, tómese en cuenta que para ganar una contienda judicial se debe valorar la exposición de los hechos, argumentos, conocimiento, técnicos y cotidianos, así como los razonamientos lógicos deductivos. Quien gana las contiendas judiciales no es quien tenga mayor conocimiento de la causa es quien ofrezca los mejores alegatos y pruebas para transmitir su versión de los hechos y con ello convencer al juzgador. En las contiendas de carácter judicial se vela por un debido proceso ofreciéndole a todas las partes la oportunidad de impugnar las resoluciones, y presentar tantas pruebas, así como alegatos que le sean posible, permitiendo la creación de ese telos invisible en el juzgador. Se advierte un intento de sobre proteccionismo cuando las personas invocan determinados controles judiciales con los que intentan satisfacer sus pretensiones y no proteger su esfera jurídica, en el ejemplo mencionamos el uso del principio pro persona, el cual lo pueden aplicar las autoridades judiciales tanto del ámbito local como federal, realizado para resolver los casos puestos en consideración a fin de que las personas no reciban una vulneración a sus derechos humanos.

Tratándose de juicios como el amparo, el quejoso, solicito al órgano jurisdiccional llevar a cabo ese ejercicio interpretativo, y esta petición, para ser atendida de fondo, requiere del cumplimiento de una carga básica la cual conlleva a pedir la aplicación del principio pro persona al impugnar la falta por parte de la autoridad responsable, además se debe señalar el derecho humano o fundamental que se pretende maximizar, así como indicar aquella norma cuya aplicación debe preferirse o la interpretación que resulte más favorable hacia el derecho

63 fundamental, y precisar los motivos para preferirlos en lugar de otras normas o interpretaciones posibles.86

Conforme a lo expuesto en el párrafo anterior no se puede solicitar a la autoridad que aplique los controles de constitucionalidad y convencionalidad así como el principio pro persona para beneficio de las pretensiones de los gobernados, ni siquiera so pretexto de establecer la interpretación más amplia o extensiva que se aduzca;87La Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo que emitir una jurisprudencia señalando lo anterior, debido a que se había convertido en un vicio por parte de los postulantes el establecer al principio por homine como una fórmula para alcanzar las pretensiones, de otra manera se caía en un sobre proteccionismo, son precisamente estas malas prácticas e interpretaciones las que llegan a viciar el tema de derechos humanos, creándose el argot popular que señala “los derechos humanos se crearon para proteger a los delincuentes”, cuando la realidad no es cierta esta proposición.

¿Entonces cual sería un argumento válido para el caso planteado en párrafos anteriores? La respuesta es muy sencilla se debe tomar como base los hechos del caso, y adecuar los hechos a la norma, y no la norma a los hechos; para poder crear argumentos lógicamente validos, además de poseer un sustento jurídico congruente. Para el caso de estudio debemos basarnos en criterios judiciales y doctrina que establezcan los parámetros para los mínimos vitales; recordemos que el mínimo vital va aparejado con el concepto de dignidad humana, téngase presente que el mínimo vital cobra vigencia por las interpretaciones sistemáticas de los derechos fundamentales consagrados en la constitución general, así como en los diversos tratados de derechos humanos entre ellos el Pacto de San Salvador y el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales; Por lo que

86 [J] 10a Época XVII.1o.P.A. J/9 S.J.F y su Gaceta Libro 23, Tomo IV, Octubre de 2015, pág. 3723 con registro: 2010166 de rubro PRINCIPIO PRO PERSONA COMO CRITERIO DE INTERPRETACIÓN DE DERECHOS HUMANOS. TEST DE ARGUMENTACIÓN MÍNIMA EXIGIDA POR EL JUEZ O TRIBUNAL DE AMPARO PARA LA EFICACIA DE LOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. 87 [J] 10a Época 1a./J. 104/2013 S.J.F y su Gaceta Libro XXV, Tomo 2, Octubre de 2013, pág. 906 de registro 2004748 de rubro PRINCIPIO PRO PERSONA. DE ÉSTE NO DERIVA NECESARIAMENTE QUE LOS ARGUMENTOS PLANTEADOS POR LOS GOBERNADOS DEBAN RESOLVERSE CONFORME A SUS PRETENSIONES. 64 este derecho implica una subsistencia digna, y autónoma protegida constitucional y convencionalmente, abarca las medidas positivas o negativas a fin de que la persona no se vea mermada en su valor como ser humano. En este tipo de asuntos que involucran cantidades monetarias, bienes, algún tipo de contrato o bien operación mercantil, debe cuidarse que no exista la figura de usura, esta figura se contrapone directamente al mínimo vital. En el caso entran en colisión el derecho patrimonial de un derecho de uso y disfrute del bien raíz, si bien no posee la propiedad posee la posesión del mismo; mientras que la otra parte tiene la prohibición de obtener un beneficio económico excesivo a costa de su patrimonio, como sería el cobro de altos intereses moratorios al ser evidente se caracteriza la posibilidad de que tal perjuicio económico sea disminuido a una obligación racional y equitativa; Si la cuestión de usura la plantea oportunamente será estudiada por el órgano jurisdiccional y estaría definida expresamente por lo que ya no podría juzgarse por segunda vez, no obstante el problema consiste en definir la prevalencia de la cosa juzgada de manera absoluta, frente al derecho de excluir la usura en las relaciones civiles y comerciales originadas por préstamos de dinero.88 La resolución en este tipo de asuntos no resulta sencilla, ya que atiende a la naturaleza del derecho humano del mínimo vital, el cual es inherente a la calidad que tiene la persona como ser humano, y por ende a su dignidad; en ese sentido se debe ser muy cuidadoso como juzgador para sopesar y contrastar cuando una violación de forma puede repercutir directamente en el fondo del asunto, de ser el caso no se debe sobreponer la forma sobre el fondo de los asuntos.

Este tipo de asuntos que pudieran parecer tan simples de resolver en un primer momento en realidad no lo son y sobre todo dista mucho de existir en todos los casos una verdadera justicia. Detengámonos a pensar muchas veces las personas acuden a los tribunales exigiendo justicia, no obstante, debe diferenciarse si se trata de justicia, o de la protección de sus intereses o derechos, lo que nos lleva a

88 [J] 10a Época I.3o.C. J/17 S.J.F y su Gaceta Libro 38, Tomo IV Enero de 2017, pág. 2415 registro 2013551 USURA. EN LA ETAPA DE LIQUIDACIÓN DE SENTENCIA, CABE ESTABLECER UNA SOLUCIÓN EQUITATIVA QUE ARMONICE EL PRINCIPIO DE COSA JUZGADA Y EL DERECHO DE PROHIBICIÓN DE AQUÉLLA. 65 reflexionar en la siguiente pregunta ¿Acaso con el dictado de una sentencia se da por cumplida la impartición de justicia en este país?

Respecto a este tema tan extenso como es la justicia podríamos citar lo establecido por Rudolf Von Ihering:

El objetivo práctico de la justicia es el establecimiento de la igualdad; la justicia material, la igualdad interior, es decir el equilibrio entre el mérito y la recompensa entre el castigo y la culpa; el de la formal, la igualdad exterior, es decir la uniformidad en la aplicación de la norma establecida en todos los casos.89

El problema radica cuando hay que medir la aplicación de esa norma para cada asunto, ha de tenerse en cuenta que México es un país con un sistema jurídico tasado en el material probatorio, es decir va a ganar la contienda la parte que pruebe poseer el mejor derecho, es decir aquel que sepa convencer mejor a la autoridad con base en los argumentos y pruebas que presente. Las partes se encuentran en absoluta libertad de interponer cuantas acciones legales les sean convenientes para poder resolver la controversia judicial en que se encuentran inmersa. En cualquier sistema jurídico se pretende que los procesos de impartición de justicia sean lo más rápidos, por ello una tutela judicial efectiva exige que los jueces dirijan procesos evitando cualquier tipo de dilación o entorpecimiento a fin de evitar la impunidad90, máxime tratándose de procedimientos penales donde el bien jurídico tutelado es la libertad de la persona, pero materias como la civil- familiar, la administrativa, la laboral, también deben existir proceso agiles, debido a que los bienes jurídicamente tutelados son las cuestiones patrimoniales y las relaciones familiares como derechos humanos.

Como se mencionó en el párrafo anterior se prima porque exista una justicia pronta y expedita dentro de los tribunales, no obstante, existen excepciones respecto a la agilidad de los procesos judiciales y se fundamenta en el plazo razonable. El plazo razonable no puede ser establecido en abstracto, para

89 Von Ihering Rudolf. El fin en el derecho, Tomo I. Trad. Diego Abad de Santillán, Puebla. Cajica, 2000, p. 268 90Cfr. Corte IDH Caso Bulacio Vs Argentina. Fondo. Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100 párr. 115 66 ejemplificar basta señalar como ejemplo las situaciones que involucran prisión preventiva en materia penal, no por el simple hecho de que la ley establezca esta figura deberá de aplicarse, es importante que exista una razón fundada para su procedencia.91 Además ha de establecer que en cada contienda judicial o administrativa se deben tomar en cuenta estos tres supuestos; a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales,92 analicemos de manera sucinta las mencionadas:

• Complejidad del asunto: Establece circunstancias concretas para cada caso en particular, en aquellas contiendas de escasa dificultad la respuesta dependerá de los hechos y fundamentos jurídicos que se expongan para dar trámite a la solución la cual será directamente proporcional al grado de sencillez. No obstante para aquellas situaciones complejas se requiere de un mayor estudio y esfuerzo por parte de la autoridad, ello para el desarrollar su respuesta, de ahí que se traduzca en la necesidad de un tiempo mayor para dar una contestación adecuada,93 misma que deberá satisfacer las pretensiones de quien la solicita; más no implica un fallo favorable a las pretensiones, más bien se trata de que la resolución se encuentre cabalmente motivada para no dejar en duda la respuesta a la pretensión planteada.

• El comportamiento procesal del interesado: Este punto se había tratado someramente en párrafos anteriores, las partes dentro de un procedimiento se encuentran en absoluta libertad de interponer cuantas acciones legales les sean convenientes para poder resolver la controversia judicial, pero no debe perderse de vista que no se puede culpar al tribunal si el inculpado recurre a maniobras dilatorias; solo las dilaciones indebidas, imputables al juzgador pueden determinar el incumplimiento y violación de este derecho.

91 Informe No. 2/97 CIDH párr. 18 92 Cfr. Corte IDH. Caso Geni Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997 Serie C No. 30 párr.77 93 Lanzarote Martinez Pablo. La vulneración del plazo razonable en el proceso penal, Granada, Editorial Comares S.L., 2005, p. 23 67

Por ello si esta conducta tiene una fuente maliciosa y no objetiva deriva en una dilación que se encuentra en los autos del expediente judicial, por lo cual no puede ser atribuible a la autoridad judicial la prolongación del proceso. Las autoridades deben vigilar con énfasis en materia penal que la presentación de las pruebas de descargo ofrecidas por el inculpado y sus recursos presentados sean legítimos. Es muy común sobre todo en materia de amparo el desconocimiento del abogado respecto a los recursos que debe interponer, tales como reconsideración o queja, promueve ambos para ver cual le resulta favorable, este tipo de prácticas son las que entorpecen los procedimientos judiciales vulneran el derecho a la defensa por el mismo abogado al carecer de pericia jurídica, por lo que este tipo de prácticas o tácticas dilatorias utilizadas por el mismo recurrente entorpece la resolución de los asuntos. El carácter de estas violaciones puede ser activo o pasivo; En el carácter activo, el planteamiento de recursos o cuestiones incidentales son inútiles o superfluas, provoca suspensiones injustificadas. Mientras que el pasivo se limita a que continúe existiendo a fin de obstruir y dilatar los proceso, lo cual resulta ser un hecho inevitable sin intentar en ningún momento hacer valer su derecho solicitando al órgano judicial la suspensión de las dilaciones,94muchas veces esto no se hace por falta de pericia del abogado postulante o porque cree que le conviene a sus intereses, al pensar que puede cobrarle más al cliente, pero ello resulta ilógico; en teoría si el abogado postulante cobra al terminar su trabajo mientras más rápido surja la resolución más rápidamente podrá cobrar.

• La conducta de las autoridades judiciales: Refiere a que las autoridades no beneficien a una de las partes, además depende mucho de la carga de trabajo que posean los órganos jurisdiccionales, la conducta de las autoridades judiciales no debe depender exclusivamente de iniciativa

94 Cardenas Rioseco Raul. El derecho a un proceso justo sin dilaciones indebidas. México, Porrúa. 2007, pp. 21-24 y 80-82 68

procesal de la parte actora en los procesos.95 En procesos como los de materia penal las autoridades del Estado deben investigar lo que ha ocurrido con las víctimas,96 en especial en aquellos casos que involucren desaparición de personas, pues estas situaciones acarrean la violación de diversos derechos humanos tales como; la personalidad jurídica, la vida, la libertad, la seguridad personal, la integridad física, la prohibición de que se ejerza tortura o tratos crueles inhumanos y degradantes sobre ellas. La desaparición impide que la persona puedan continuar ejerciendo sus derechos, y de igual manera se violenta los derechos de la familia del

desaparecido pues causa grave sufrimiento.97 La conducta de las autoridades judicial debe precisar en esclarecer las desapariciones forzadas, pero además debe resolver los procedimientos de manera rápida y eficiente para que los familiares no tengan zozobra y la angustia que les acongoja respecto de la incertidumbre que provoca el paradero de su familiar, por ello en estos asuntos se tolera que los familiares del desaparecido promuevan tantos recursos judiciales o administrativos como consideren convenientes.98Las autoridades deben resolver de manera congruente y en los términos previstos por la ley los asuntos que se les presente a fin de no dilatar las resoluciones, recuerdes el proverbio jurídico que versa “justicia dilatada es justicia denegada.” El hecho de que los procesos jurídicos sean lentos conlleva un problema de inseguridad y falta de confianza por parte de los ciudadanos hacia la autoridad además de afectar a las familias en mayor o menor medida, pensemos en los casos que involucran el cobro de adeudos civiles y mercantiles, si bien la demanda se entabla en contra de una persona especifica no es menos cierto que afecta a quienes comparte su círculo más íntimo; por ejemplo

95Cfr. Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No. 246. Párr. 169 96Cfr. Corte IDH. Caso Heliodro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186 párr. 149 97 Cfr. Corte IDH. Caso Anzualdo Castro Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202, párr. 93 98 Cfr. Corte IDH. Caso Bácama Velásquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencias de 25 de noviembre de 2000. Serie C. No. 70 párr. 129 69

cuando se cobra una deuda en la cual el deudor no tiene el dinero para pagar el monto, y se procede a trabar formal embargo de sus bienes raíces, los familiares del deudor se ven involucrados por compartir el mismo domicilio, y tener en ocasiones un patrimonio en común, si bien existen juicios sumarios los procedimientos suelen aún ser tardados, y la conducta de las autoridades juega un papel importante en la celeridad en que se resuelvan los asuntos, ya que se pone en juego el patrimonio de las personas; las familias siempre se sienten temerosas de perder todo aquello por lo que han trabajado mientras mayor sea la espera de una resolución mayor es la angustia.

En una ocasión me senté con un amigo en la Ciudad de México para discutir algunos temas de interés jurídicos que teníamos en común, de los cuales surgió el tema de la procuración de justicia en México, aún recuerdo sus palabras por ello me permito con su consentimiento y omitiendo su nombre transcribir para Usted lo que me dijo aquella tarde:

Mira Ubaldo; tú y yo sabemos bien como se mueven los asuntos en el foro, sabes bien que aquí en México la justicia es a pasos de tortuga, lenta, monótona incluso tediosa en ocasiones aún para los que nos desenvolvemos en este medio, y ni se diga para los clientes; no cabe duda siempre así ha sido, al menos no recuerdo una que fuera diferente aquí en la Ciudad de México o en el país en general. Tú bien sabes que los procesos que se llevan ante los juzgados federales o locales, literal se vuelven carreras de aguante y no de velocidad, sabes bien que si tienes el material probatorio adecuado y tus argumentos son validos y convincentes tendrías muchas probabilidades ganar el asunto, claro si no existieran actos de corrupción de por medio. ¡Pero ojo! ¡Una cosa es ganar el asunto y otra muy distinta es que se haga justicia! No niego la conveniencia de que mi cliente gane, él es el que paga los honorarios y quien con sus impuestos paga el sueldo de los que están en Pinos Suarez 2. Que no me salgan ellos con baños de pureza respecto a que hacen justicia, cuando en realidad vigilan que exista un debido proceso y que no hayan surgido violaciones a la constitución o a los tratados de derechos humanos, ademas que la norma se haya aplicado de acuerdo a los parámetros de legalidad, constitucionalidad y convencionalidad, es decir que ambas partes se encuentren en el denominado piso parejo de Rawls para ejerces sus pretensiones. Te puedo decir que en México existen tribunales de legalidad y constitucionalidad pero no de justicia al menos no en la forma que quisiéramos ¡Pronta y expedita! si existieran tribunales de justicia las personas no acudirían a la Corte Interamericana clamando justicia y pidiendo respeto a sus derechos humanos. El procedimiento interamericano es lento pero seguro, aunque solo para unos pocos para los que pueden pagar; tú me dirás son gratuitos los tramites y son muy flexibles en cuanto al material probatorio incluso se puede realizar ciertas gestiones vía electrónica, pero paga los honorarios del abogado que maneje bien el Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Humanos, más los costos del viaje a Washington D.C donde

está la Comisión Interamericana, el tiempo que tarda en tramitarse el asunto y turnarse a la Corte en Costa Rica.

Ahora Ubaldo, tú puedes señalarme que si las autoridades actuaran mejor se evitarían estas situaciones que vulneran los derechos humanos de las personas, pero estas en México donde el bueno es pillo y el malo es todavía peor. Te menciono el ejemplo de las tres mujeres indígenas* que según habían secuestrado a los seis policías de la AFI* ¡Por Dios! ¡Era risible la imputación delictuosa que les hacían! ¿Quién les ayudo a secuestrarlos? ¡Batman! No obstante, Raúlsito* en ceremonia solemne les hizo un reconocimiento de inocencia a estas tres mujeres en el Museo Nacional de Antropología e Historia. Este acto no estuvo mal a favor de las señoras, pero debemos entender que fue debido a ciertas presiones que tu y yo sabemos de dónde provenían, además la ceremonia no fue más que una medida extrema para tratar de justificar una institución podrida como es la Fiscalía General de la República la cual se construyó sobre la mala reputación de la Procuraduría General y un estado de derecho que está muriendo lentamente en este país, y a mí me surgen unas preguntas ¿Y el resto de la población? al igual que estas mujeres sufren o sufrieron situaciones similares ¿Por qué para ellos no hay reconocimiento? bueno también se les acabaría el presupuesto. -Tras pronunciar estas últimas palabras mi amigo dibuja en su rostro una pequeña sonrisa burlona.-

Al fin esto que te digo es lo que pienso, pero ahí te lo dejo de tarea Ubaldo, para que reflexiones cuando hagas nuevas doctrinas jurídicas. Lo que, si me atrevo a decir amigo, en materia de impartición de justicia sabemos cuándo empieza un procedimiento, pero no sabemos cuándo ni cómo va a terminar, para mí los procedimientos jurídicos en México son reflejo de una justicia que va a pasos de tortuga y en ocasiones de cangrejo, porque hay cada resolución que mejor ni hablar del tema.

Esta conversación que les he transcrito me llevó a reflexionar sobre lo citado en páginas anteriores de mi investigación respecto a la celeridad en la impartición de justicia, y las excepciones al plazo razonable para la resolución de las controversias; pero a su vez hizo plantearme la siguiente pregunta ¿Cuáles son las causas que llevan a percibir esta realidad endémica de la justicia mexicana? El punto de quiebre de la concepción de justicia para las personas que no son abogados son los procedimientos judiciales y/o administrativos seguidos en forma de juicio, ello porque el común denominador a concebido que en los tribunales se acude para repartir la justicia en la porción necesaria. ¿Por qué acudimos a los tribunales? La razón es por una petición de causa, se acude con la finalidad de preservar un derecho, o en su caso que un juez establezca hasta qué punto pueden llegar tus libertades y deberes.

* Jacinta Francisco Marcial, Alberta Álcantara Juan y Teresa González Cornelio * Agencia Federal de Investigaciones * Refriéndose al entonces Procurador Raúl Cervantes Andrade 71

A continuación, presento una lista de aquellas situaciones que vician y entorpecen los procedimientos judiciales y llevan a las personas a firmar que no existe una verdadera impartición de justicia:

1. La apatía e intolerancia de algunos funcionarios públicos al momento de realizar sus funciones; este primer punto es quizá uno de los más importantes, involucra directamente al ciudadano con el operador jurídico, las personas acuden a los juzgados o a las fiscalías es porque tiene un problema o una situación en la cual se les ha vulnerado sus derechos. Las personas esperan un buen trato por la situación emocional en la cual se encuentre, no quiere sufrir una re victimización por parte de las autoridades, el ejemplo más conocido ocurrió con las muertas de Ciudad Juárez, los familiares de la victima clamaban por auxilio de las autoridades, mientras estas hacían caso omiso de investigar las desapariciones,99en este tipo de situaciones la obligación de investigar constituye un medio para garantizar los derechos de las víctimas,100y de sus familiares al ser considerados también como victimas por el dolor surgido de este terrible acontecimiento, debido a esto la efectividad de la investigación adquiere particular importancia ante el contexto del caso y la gravedad de los hechos.101 Los funcionarios deben ser sensibles con las victimas y responsables en su encomienda, la obligación de investigar forma parte de sus funciones, los fiscales no deben buscar causales para archivar una denuncia, deben realizar las investigaciones necesarias a fin de esclarecer los hechos. La falta de compromiso por parte de los funcionarios aunado a su apatía con las victimas hace que muchos delitos no se denuncien, por ello las cifras negras son tan altas del 93.7%, se estima que los principales motivos para no denunciar los delitos son por circunstancias atribuibles a la autoridad, el

99 Cfr. Corte IDH. Caso González y otras (Campo algodonero) Vs México. Excepción, Preliminar, Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C. No. 205 100 Cfr. Corte IDH. Caso González Medina y Familiares vs República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2012. Serie C No. 240 párr. 127 101 Cfr. Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros vs República Dominicana, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C No. 251, párr. 105 72

33% de la población considera que es pérdida de tiempo, y de igual forma el 16.6% de la población desconfía en la autoridad.102 Esto es una muestra de la respuesta apática de la sociedad ante la actitud apática de los funcionarios.

2. La insuficiencia de los juzgados y el personal que labora en ellos: Anteriormente he mencionado que para determinar la conducta de las autoridades judiciales es preciso tener en cuenta la cantidad de trabajo que existe, y el presupuesto ocupado, de acuerdo con los datos arrojados por el Índice global de Impunidad el promedio de nacional de magistrados y jueces, en el ámbito local, por cada 100 mil habitantes es de apenas 3.5, lo cual indica que es un factor muy bajo. El rezago de quienes imparten justicia es enorme en el caso de México, lo cual es reflejo de la situación que viven los poderes judiciales locales.103 Como se pude observar existe un número muy reducido de jueces y magistrados para atender todos los asuntos de la población, además debe tomarse en cuenta la cantidad de operadores jurídicos que los magistrados y jueces poseen dentro de sus ponencias al igual que en los juzgados. Además, debe tenerse en cuenta que la gran mayoría de los abogados postulantes no priman por los medios alternos de solución de controversias, es decir, no buscan una sistema de justica reparativa prefieren entablar procesos largos y extenuantes, esto sobrecarga de trabajo a los juzgadores y reduce la eficiencia para poder actuar en cada procedimiento. La retribución económica no es equitativa para los operadores jurídicos ejemplo de ello los secretarios proyectista, auxiliares de mesas de tramite y demás personal, debido a que se prima en pagar los sueldos de jueces y magistrados, además si se toma en cuenta los favoritismos entre el personal de trabajo de las ponencias, o el hecho

102 Instituto Nacional de Estadística y Geografía. Encuesta Nacional de victimización y percepción sobre seguridad pública. Boletín de Prensa Núm. 399/16 de fecha 27 de septiembre de 2016 http://www.inegi.org.mx/saladeprensa/boletines/2016/especiales/especiales2016_09_04.pdf 103 Le Clercq Ortega Juan Antonio, Rodríguez Sánchez Lara Gerardo. Índice Global de Impunidad en México 2016, Universidad de las Américas Puebla. Consejo Ciudadano de Seguridad y Justicia de Puebla. Centro de Estudios sobre Impunidad y Justicia UDLAP. 2016 73

respecto a que algunos operadores de las mesas de tramites no son abogados o no les gusta su trabajo pero son personas protegidas de los jueces, magistrados o miembros de la judicatura, dificulta en ocasiones la comunicación jurídica entre operador y los interesados. Todo esto conlleva a la corrupción entre los operadores de primer nivel y los abogados postulantes ya que se recurre a las famosas “mordidas” para que ciertos trámites de la autoridad sean más agiles.

3. Mala distribución del gasto en la procuración de justicia: Este es uno de los grandes problemas que enfrenta el Estado mexicano, debido a la mala administración y planeación de algunos sectores de este ramo, ejemplos hay muchos, podríamos mencionar que se destina la mayor cantidad del presupuesto en cubrir sueldos, no en equipar o mejor el inmobiliario: Estudios brindados por el Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE) señala que para el año del 2006 el 75% y el 90% del gasto de procuración de justicia a nivel subnacional se destinaba a pagar los salarios de los agentes del ministerio publico.104 Es menester señalar que la Fiscalía no es en realidad un órgano autónomo, depende en materia presupuestaria del ejecutivo, hasta que no tenga una autonomía financiera y una mejor planeación difícilmente mejorará este rubro de impartición de justicia. Pero la fiscalía no es la única que presenta estos problemas otras instituciones como el Poder Judicial sufren de forma similar este tipo de vicios, y la forma más fácil de identificarlo es por medio de los tabuladores de sueldo, para ello tomemos como ejemplo los siguientes datos brindados por el Poder Judicial del Estado de Guanajuato:

104Bergman Marcelo, y Caferata Fernando Gabriel, Procuración de justicia en las entidades federativas la eficacia del gasto fiscal de las procuraciones estatales, México, Documentos de trabajo del CIDE, Centro de Investigaciones y Docencia Económica, 2009, p. 25 74

CUOTA Aportac Aportac SUELDO PREV. APOYO AYUDA S SEG. GRAT. SUELDO iones iones SUELDO PUESTO BASE SOCIAL FAM. SERV. SOCIAL QNAL BRUTO ISPT ISSEG ISSSTE NETO

Presidente del Supremo Tribunal de Justicia 55,638.65 1,913.10 44,395.11 26,490.00 4,141.37 70,615.44 $203,193.67 61,082.02 3,889.94 679.41 $137,542.30

Magistrado del Supremo Tribunal de Justicia 47,122.21 1,913.10 34,278.17 22,783.00 4,141.37 67,187.62 $177,425.47 52,320.83 3,889.94 679.41 $120,535.29

Juez de Oralidad Familiar 24,789.12 1,913.10 18,634.46 8,973.00 4,569.35 29,531.30 $88,410.33 21,910.17 3,889.94 679.41 $61,930.81

Juez Menor 19,564.10 1,913.10 11,187.66 4,165.00 3,756.31 15,967.94 $56,554.11 12,160.24 3,169.38 586.92 $40,637.57 Secretario Proyectista de Resolucione s de Procedimien to 19,564.10 1,913.10 11,187.66 4,165.00 3,756.31 15,967.94 $56,554.11 12,160.24 3,169.38 586.92 $40,637.50

Secretario de Sala 19,564.10 1,913.10 11,187.66 4,165.00 3,756.31 15,967.94 $56,554.11 12,160.24 3,169.38 586.92 $40,637.57

Secretario de Juzgado 9,451.98 1,913.10 6,209.63 1,175.00 1,814.78 7,598.34 $28,162.83 4,639.31 1,531.22 283.56 $21,708.74

Actuario 7,094.39 1,913.10 3,473.75 865 1,362.12 5,324.35 $20,032.71 2,878.92 1,149.29 212.83 $15,791.67

Auxiliar de Sala 3,969.06 1,913.10 2,487.68 450 762.06 795.03 $10,376.93 968.13 642.99 119.07 $8,646.74

Notificador 3,969.06 1,913.10 2,487.68 450 762.06 795.03 $10,376.93 968.13 642.99 119.07 $8,646.74

Auxiliar Administrati vo 3,243.25 1,913.10 1,713.43 450 622.7 34.39 $7,976.87 371.67 525.41 97.3 $6,982.49

Jardinero 3,243.25 1,913.10 1,713.43 450 622.7 34.39 $7,976.87 371.67 525.41 97.3 $6,982.49

Jefe de Intendencia 3,243.25 1,913.10 1,713.43 450 622.7 34.39 $7,976.87 371.67 525.41 97.3 $6,982.49

Se pudo observar en la gráfica105 anterior, la cantidad mensual que reciben como salario los operadores jurídicos de dicho Estado. Hay quienes pueden afirmar que no debe existir un punto de comparación entre los salarios de un Magistrado y el de un auxiliar de sala ya que las funciones realizadas por ambos son diferentes y por ende la responsabilidad, pero las horas de trabajo son diferentes entre los operadores jurídicos. Es menester señalar la existencia de jueces y magistrados involucrados profundamente en el

105 Poder Judicial del Estado de Guanajuato http://www.poderjudicialgto.gob.mx/externas/admon/recursosh/tabulador_detalle.php?a_no=17&submit= Consultar consultado el día 14/06/2017

75 estudio de los diversos asuntos que llegan a sus ponencias o juzgados, y que día a día realizan una labor sobrehumana con los escasos recursos que poseen; pero por otro lado existen otros jueces y magistrados que prefieren utilizar la palabra “priorizar”, es decir, dar preferencia a la resolución de asuntos que pueden involucrar grandes cantidades monetarias de alguna persona física o moral, juicios en los que se encuentren involucrados funcionario de la vida pública, así como aquellos casos que han sido seguidos por los medios de comunicación y que pudieran tornarse maquinas de fango.

He de señalar que la cantidad de asuntos que se llevan por juzgados supera al número de operadores que pueden atenderlos, al mismo tiempo aquellas personas que fungen como auxiliares de sala o auxiliar administrativo son quienes realizan gran parte del trabajo jurídico, se encargan de levantar los distintos tipos de audiencias, tomar las declaraciones, realizar los autos y acuerdos, turnar los asuntos y son quienes se mantienen en contacto con los abogados postulantes en el día con día, estas y otras tantas actividades realizan. Igualmente habrá también quien señale que son el primer piso de la pirámide que conforma el juzgado, siendo el juez el que está en la cima y quien delega las distintas atribuciones a sus subordinados. En efecto lo señalado con anterioridad tiene validez pero, si bien estas personas forman el denominado primer piso del poder judicial considero que sería mejor denominarles la base de la pirámide, y en lugar de llamarles subordinados es preferible denominarles colaboradores, pues la labor que cada persona realiza es igualmente importante. Si revisamos con cuidado nuevamente la tabla podemos observar que el sueldo de un auxiliar de sala es de $8,646.74 (OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS 74/100 M.N) mientras que el de jardinero y jefe de intendencia son de $6,930.81 (SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA PESOS 49/100 M.N) y $6,982.49 (SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS 49/100 M.N) respectivamente la diferencia es de $1,715.93 (MIL SETECIENTOS QUINCE PESOS 93/100

M.N) y $1,664.25 (MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS 25/100 M.N) en efecto no pretendo minar las labores que realiza uno respecto del otro ya que ambos son importantes, pero las horas de trabajo no son las mismas ni la responsabilidad, no obstante la paga es casi la misma. Esta última porción me hizo recordar las palabras que pronunció el Magistrado Manuel de Alba en una conferencia impartida hace tiempo respecto a la ética judicial en la que dijo:

“En el Poder Judicial Federal se les paga bien a las personas por el trabajo que realizan, hasta las señoras de la limpieza ganan bien porque hasta para eso, hay que saber barrer y sacudir.”

Las palabras del magistrado son ciertas pero depende mucho de la óptica en la que se miren, pongamos un ejemplo respecto a algunas actividades que realizan ciertos tribunales como son los acuerdos de sala* en este caso las que emite el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación; pensemos en un día de sesión pública en el tribunal y que el término judicial ha fenecido, a los magistrado y las partes en el asunto les interesaría más la existencia del acuerdo de sala y no si las plantas del estacionamiento se regaron ese día: Si bien ambos trabajos son importantes existen ciertas actividades que son más importantes que otras, y estas son realizadas por personas, personas que no se les están retribuyendo de manera igual por la actividad realizada.

El poder judicial al igual que en otros empleos se otorgan contratos no mayores a los seis meses, algunos bajo la denominación de periodo de prueba pero la verdad es otra, lo que se pretende evitar es la generación de antigüedad y del reclamo de las prestaciones legales correspondientes, por ello no debe extrañarnos observar como muchas personas son contratadas

* Son resoluciones ad procesum es decir no se tratan de resoluciones de fondo, comúnmente se realizan cuando implican una modificación sustancial del procedimiento ordinario, el ejemplo más común sería reencauzar el procedimiento a la sede local a fin de agotar el principio de definitividad, es decir agotar todas las instancias previas en el ámbito local antes de promover el juicio ante la instancia federal 77

bajo este régimen. Las personas aceptan estas condiciones buscan tener un ingreso que les permita mantenerse y con ello alcanzar un mínimo vital, entendiendo al último como punto de partida por el cual el individuo cuenta con las condiciones mínimas para desarrollar un plan de vida autónomo, ese mínimo debe cubrir las necesidades más elementales para él y su familia tales como; educación, vivienda, salud, salario digno, seguridad social, medio ambiente, etcétera.106 Pero detengamos a reflexionar si $8,646.74 (OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS 74/100 M.N) mensuales es el mínimo vital suficiente para satisfacer esas necesidades.

En este tipo de trabajos como es la impartición de justicia las horas de oficina ya rebasaron a las horas laborables, es decir se han vuelto tiempo muerto porque el número de los asuntos no disminuye, el estrés aumenta, y la presión del fenecimiento de los términos se incrementa mientras que el sueldo es el mismo o incluso se descuenta por llegar tarde, todo ello reduce el tiempo de recreación que tiene las personas y con ello la vida familiar. No resulta raro que las escuelas se estén volviendo de tiempo completo, la convivencia de los niños con el profesor y los compañeros de clase no remplaza al tiempo en familia, ergo se está dejando morir la vida familiar para construir sociedades automatizadas, donde los niños sepan desde pequeños que su modelo de vida estará enfocado únicamente en laborar todo el día y lo demás pasa a un segundo plano.

No solo existe una mala distribución del gasto también del tiempo, los operadores base no tienen sueldos compensatorios por la cantidad de trabajo realizado, mientras que el empleo se ha vuelto el gran ladrón del tiempo, pues las ocho horas destinadas a trabajar se han apropiado de las ocho horas de recreación y de descanso. El exceso de labores, la baja remuneración, la carencia de fuentes de empleo, el alza en los precios de la

106 [T.A.] 10a Época I.4o.A.12 K S.J.F y su Gaceta Libro XVII, Tomo 2, Febrero de 2013, pág. 1345 de registro 2002743 de rubro DERECHO AL MINIMO VITAL. CONCEPTO, ALCANCES E INTERPRETACIÓN POR EL JUZGADOR. 78

canasta básica, los créditos y las deudas en las tiendas departamentales, el otorgamiento de bases para los apadrinados, el dar contratos de tres meses o menos para que los trabajadores no generen antigüedad y no puedan reclamar antigüedad, la disminución de horas de descanso por el incremento de la jornada laboral, el trato privilegiado para algunos operadores jurídicos dentro de los equipos de trabajo, son una fórmula mejor que la dinamita marca ACME: Pues genera un nuevo tipo de trabajador, uno sumiso similar al esclavo sometido a trabajar sin importar lo arduo que sea no replica pues sabe que al hacerlo puede perder su fuente de ingreso. Además, se tolera la existencia de la corrupción de modo discreto, estos es la creación de una actitud apática en la mente del operador jurídico de primer nivel, bajo el pensamiento “debo cumplir con mis obligaciones laborales pero si me ofrecen un extra no cae mal”, es decir un soborno lo acepta ya que considera que su trabajo no es valorado por sus superiores y no existe un incentivo positivo que le haga cambiar de actitud.

4. Existen falta de elementos materiales: Gran parte del ingreso se destinaba a pagar los salarios de algunos operadores, y el restante para los auxiliares así como para la adquisición de recursos materiales, no resulta extraño acudir a determinadas fiscalías y observar la forma precaria en la que brindan el servicio a la ciudadanía, la falta de mobiliario o el existente se encuentra en malas condiciones, la falta de limpieza en las instalaciones, la carencia de elementos básicos para el trabajo como son hojas oficio y tinta en las impresoras, además expedientes acumulados que invaden las mesas de trámites de algunas agencias del ministerio público. Todo esto propicia que la labor de impartición de justicia se vuelva muy compleja.

5. La falta de preparación de algunos funcionarios: Esto hace que los modelos se vuelvan obsoletos, el ejemplo más claro resulta ser el que involucra al sistema penal acusatorio adversarial, la falta de preparación de los fiscales se destaca cuando se realizan las audiencias durante la etapa de juicio,

aunque igualmente se puede observar su falta de pericia en cualquier momento del proceso, ello se debe a la falta de construcción de una adecuada teoría del caso, para entender mejor lo señalado con anterioridad se debe transcribir la siguiente tesis:

SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO. TEORÍA DEL CASO. El nuevo sistema procesal penal, a través del principio de contradicción, garantiza la igualdad procesal de las partes prevista en el artículo 20, apartado A, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, reformado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, en la medida en que se les permite escuchar de viva voz las argumentaciones de la contraria para apoyarlas o rebatirlas y observar desde el inicio la manera como formulan sus planteamientos en presencia del juzgador. Así, tanto el Ministerio Público como el imputado y su defensor, deben exponer al juzgador su versión de los hechos con base en los datos que cada uno de ellos aporte, a fin de lograr convencerlo de su versión, la cual ha sido denominada en la literatura comparada como "teoría del caso", que puede definirse como la idea central o conjunto de hechos sobre los que versará la participación de cada parte, a efecto de explicarlos y determinar su relevancia, dotándolos de consistencia argumentativa para establecer la hipótesis procesal que pretende demostrarse y que sustentará la decisión del juzgador, la cual deberá vincularse con los datos aportados para desvirtuar aquellos en que se apoyen las afirmaciones de su contraparte, de manera que la intervención de las partes procesales puede resumirse en: presentación, argumentación y demostración. En otras palabras, la teoría del caso se basa en la capacidad argumentativa de las partes para sostener que está acreditado un hecho que la ley señala como delito y la probabilidad de que el imputado lo haya cometido o haya participado en su comisión, o bien, que existe alguna excluyente de responsabilidad o la destrucción de la proposición que se realiza contra el imputado y que desvirtúa las evidencias en que se apoya.107

Una vez analizada la tesis aislada transcrita se puede arriba a la conclusión siguiente; la teoría del caso consiste en escuchar la versión de cada una de las partes dentro del procedimiento, las partes brindan sus argumentos de viva voz sustentado en los diferentes elementos de cargo y descargo al igual que lo estipulado en le ley y en la jurisprudencia, cada una de las partes tiene la oportunidad de debatir dichos argumentos. Por lo que la teoría del caso es la idea central, o el conjunto de hechos sobre los cuales versará la participación de cada parte, a efecto de explicarlos y determinar su relevancia. La teoría del caso se basa en la capacidad argumentativa de cada parte para sostener la existencia de la responsabilidad penal o de la inexistencia de responsabilidad alegando alguna excluyente del delito.

107 [T.A.] 10a. Época; 1a. CCXLVIII/2011 S.J.F. y su Gaceta; Libro VI, Tomo 1 Marzo de 2012, pág. 291. 80

Teoría del caso no es única de la materia penal, todos los juicios poseen una teoría del caso pues cada parte da su versión de los hechos, expone sus pretensiones, ejerce los argumentos y contraargumentos correspondientes con el material probatorio para sustentar su postura. La generación de una buena teoría del caso es uno de los elementos esenciales para decir que se cumple el derecho de una defensa técnica y adecuada, ya que existe pericia por parte de los abogados sobre la materia, además de haber podido acceder a la comunicación con su cliente en todo momento e igualmente haber podido recabar todas las pruebas necesarias para sustentar su postura.

Otra falla dentro de la procuración de justicia la podemos observar sobre todo en la materia penal es la constante solicitud de la prisión preventiva, actualmente en el sistema penal acusatorio adversarial se prima la libertad personal dentro del procedimiento, debe tenerse en cuenta que la prisión preventiva es una medida cautelar, la cual ha de aplicarse como excepción y no como regla de trato, cuestión que no se ha venido realizando en México, la falta de preparación de los funcionarios ha hecho que sigan ejerciendo como en el antiguo sistema; en este país no existe una separación entre los procesados y los condenados, esto resulta contrarió a lo establecido en el artículo 10 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, la separación entre estas personas sujetas a diferente condición jurídica es necesarias para recalcar su condición de no condenadas.108 El uso y el abuso de la prisión preventiva es una de las principales causas de la sobrepoblación y hacinamiento en el sistema penitenciario mexicano.109 El Estado le ha dado preeminencia a la prisión como castigo. Del total de sentencias condenatorias que se dictaron en 2011, 96.4% de ellas tuvieron prisión como pena.110La prisión preventiva es una medida dura que no pude

108 Observación: CCPR-GC-21 Trato humano de las personas privadas de libertad (Sustituye la CCPR/GC/9), Párr. 9. 109 Solís Leslie, De Buen Néstor, et al., La cárcel en México ¿Para qué?, México, México evalúa centro de análisis de políticas públicas, 2013, p. 22 110 Ibídem p. 28 81

durar más del plazo razonable, además la prisión preventiva más allá de la persistencia de la causal que la justificó, equivale anticipar una pena sin sentencia.111 Parte del problema de la preeminencia de la prisión en las leyes mexicanas es que las autoridades han tomado como un indicador de efectividad del sistema el número de arrestos, consignaciones y encarcelamientos. Cuando en realidad el mejor indicador de efectividad sería una adecuada implementación de la política criminal, para evitar que continúe la incidencia de los delitos.

La falta de preparación de los funcionarios se puede detectar en materia penal mayormente, en especial a partir de la construcción de la teoría del caso, lo cual se ve reflejado al momento en que se desenvuelven dentro de las audiencias de juicios, así pues los fiscales durante el juicio llegan a leer lo contenido en las carpetas de investigación; lo cual denota una falta de preparación y de conocimiento del sistema acusatorio adversarial, al realizar esta acción, no se espera que el fiscal sepa el momento adecuado para interponer algún tipo de recurso judicia,l o la objeción de algún material probatorio expuesto por la defensa, de manera que se le lleva calificar como un funcionario mediocre que desconoce cómo hacer su trabajo, pues ha carecido de las aptitudes para demostrar su valía, ello rompe la confianza de los ciudadanos en las instituciones.

6. Los actos de corrupción, este último punto puede sonar reiterativo no obstante es lo que sucede en la práctica jurídica cotidiana, lamentablemente la corrupción no solo es percibida en una cuestión monetaria, también en las diversas presiones realizadas por los poderes reales y los facticos que influyen dentro de las autoridades encargadas de la procuración de justicia. Aun recuerdo las palabras que el magistrado Manuel de Alba manifestaba durante su conferencia respecto a la ética judicial:

111 Cfr. Corte IDH. Caso Insittuto de Reeducacion del Menor Vs Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C. No. 112. Párr. 229 82

En el Poder Judicial Federal priorizamos pagar extremadamente bien a todo el personal que labora en los juzgados distritos así como en los tribunales colegiados y unitarios de circuito: Las razones son sencillas valoramos la función que cada uno de los miembros realiza, además la buena paga, más las prestaciones y los bonos que se les brindan a los trabajadores hace más difícil que nuestro personal cometa actos de corrupción, contrario a lo que en algunas ocasiones sucede en algunas instancias del fuero común. Por ello cuando se tramite un juicio de amparo o cualquier otro tipo de juicio en la instancia federal, los ciudadanos pueden estar tranquilos que sus derechos sean respetados a lo largo del procedimiento, siendo así en estas instancias impera es la justicia, no omito mencionar que nos podemos equivocar pues somos humanos pero existen diferentes recursos que el gobernado puede hacer valer contra las resoluciones.

Estas palabras mencionaron el magistrado durante su conferencia, sin embargo desde mi punto de vista el magistrado pasó por alto un par de cuestiones: 1) La labor que realizan los funcionarios de los juzgados y tribunales federales no es más importante que la realizada por los jueces y magistrados del ámbito local, ambas funciones son igualmente importante por ende la paga debería ser homologa para todos servidores. 2) La corrupción, no solo involucra las cuestiones monetarias como lo he señalado previamente, también envuelve distintos medios de presión que se realiza contra los miembros del poder judicial, ejemplo de ello son aquellos asuntos en los cuales se tiene algún interés especial por su relevancia y trascendencia, no es raro percibir en algunas resoluciones una línea marcada para proteger determinados intereses. 3) Hasta en el Poder Judicial de la Federación existe corrupción, no es raro encontrar situaciones de padrinazgo donde el magistrado, juez o secretario del juzgado o tribunal coloquen a sus familiares sea en sus ponencias y/o juzgados, al igual que con otros magistrados o jueces. Había un magistrado de un tribunal

colegiado en la ciudad de Xalapa cuyo nombre omitiré, pero en su ponencia tenia trabajando a sus yernos, su hija menor laboraba en la ponencia de un magistrado, la hija mayor se encontraba en la ponencia de otro magistrado, su esposa trabajaba en la ponencia de un juez, una sobrina que había estudiado ciencias de la comunicación laboraba en la secretaría general de acuerdos, y había conocidos míos de los juzgados que me comentaban que la amante del magistrado estaba de secretaria particular de un juez de distrito. Estos actos, crearon el argot satírico al promover un juicio de amparo; “ojala el poder familiar de la federación nos ampare y proteja.” Este tipo de prácticas como la descrita no son eventos aislados tampoco son novedosas han existido desde hace muchos años, el diario Reforma con apoyo del grupo Mexicanos Contra la Corrupción y la Impunidad, publicó un artículo muy interesante en el cual destacaba:

Familiares de 500 jueces y magistrados ocupan plazas en tribunales y juzgados. Un total de 112 magistrados y jueces consiguieron empleo a sus esposas o parejas, 180 a sus hijos, 136 a sus hermanos y 27 a sus papás, otras a cuñados, sobrinos, tíos e incluso suegras.112

Lo planteado con anterioridad es una muestra de cómo el poder Judicial federal se está convirtiendo un grupo muy selecto donde se tiene que estar emparentado con alguien para poder acceder a una plaza de trabajo.

Existen órganos de vigilancia como el Consejo de la Judicatura Federal encargado de la remoción de los malos funcionarios, muestra de ello son de los 82 servidores públicos sancionados, 14 fueron magistrados de circuito y 15 jueces de distrito.113Esto es una muestra del avance que hay en la lucha contra la corrupción institucional, muchas veces las trabajadores de estas instituciones no presentaban ningún tipo de queja por el temor a una

112 Agencia de Reforma. Brillan jueces por nepotismos. 13/07/2017 recuperado de http://www.elvigia.net/nacional/2017/7/13/brillan-jueces-nepotismo-276880.html consultado el 13/07/2017 113 El economista, Hernández Leopoldo, La judicatura sanciona a 208 funcionarios desde el 2012, 14 de noviembre de 2016, recuperado de http://eleconomista.com.mx/sociedad/2016/11/14/judicatura- sanciona-208-funcionarios-2012 consultado el 15/06/2017 84

represalia, y era comprensible su temor porque nadie se atreve a lanzar una piedra hacia arriba sabiendo que va a caer con mayor fuerza y rapidez.

Todos estos ejemplos son una muestra de los vicios que afectan a la procuración de justicia, por este tipo de situaciones la mayoría de las personas dejan de creer en el actuar de las autoridades, y por ello no es raro que las personas acudan en muchas ocasiones a organizaciones tales como las Comisiones de Derechos Humanos aún las peticiones de las personas no son competencia de la Comisión.

Cierto resulta que México ha tenido un avance con las reformas constitucionales en materia penal de 2008, la de 2011 en derechos humanos, y la de 2013 relativa al juicio de amparo. No obstante estas reformas no responden únicamente a la presión internacional realizada por organismos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, muchas de estas reformas se hacen porque los Estados pretenden obtener préstamos del banco mundial y con ello captar inversión extranjera dentro del territorio nacional.

John Rawls señalaba que los países prósperos tienen la obligación de apoyar para mejorar la situación de países extremadamente pobres y en apuros114. Pero este apoyo no es gratis, y los países que reciben la ayuda deben someter sus políticas internas a determinadas directrices internacionales. De acuerdo a los datos arrojados por el informe The doing Business, se ha señalado que ochenta y dos economías de distintos países han reformado su legislación que regula las transacciones garantizadas durante la última década, seis durante ese período entre las que se encuentra México, los dos enfoques tomados por estos países en los que han ajustado sus economías han sido mediante el ajuste de sus leyes nacionales para ampliar la cobertura a todos los intereses de seguridad tradicionales sobre los bienes muebles y sus equivalentes funcionales115. Esto se puede apreciar de manera muy simple como es la extinción de ciertas

114 Rawls John, El derecho de gentes y una revisión de la idea de la razón pública, Barcelona, Paidós, 2001, p.61 115 A World Bank Group Flagship Report, Doing Business 2017 equal opportunity for all, Comparing Business Regulation for Domestic firms in 190 Economies, 14a ed., World Bank Group, p. 55 85 obligaciones fiscales para determinadas empresas trasnacionales, el caso concreto fue Audi en el Estado de Puebla, la atracción de la inversión extranjera aparenta simbolizar un crecimiento tanto interno como externo de un Estado, se menciona la palabra “aparente” debido pues el Índice del Desarrollo Socioeconómico en un país atiende dos dimensiones; la económica, y la social: Dentro de la dimensión económica se hallan los indicadores tradicionales y alternativos; dentro del primero se encuentra el crecimiento del producto interno bruto del país, y la densidad económica. Mientras el segundo se compone de la inversión extranjera directa y la exportación de alta tecnología. En la dimensión social igualmente encuentra indicadores tradicionales y alternativos, los primeros atienden a los índices de precios al consumidor, las tasas de suicidios; en los segundos hayamos el índice de felicidad, al igual que el número de usuarios en redes sociales116. La palabra “aparenta” puede utilizarse precisamente para hacer mención respecto a este tipo de empresas, si bien generan empleo basta mencionar que los puestos directivos son reservados para sus nacionales precisamente porque buscan proteger sus intereses, ergo, la formula se vuelve ganar-ganar por un lado se crean empleos para los nacionales, y por el otro se resguardan los intereses.

La creación de reformas como la de 2008 en materia penal y la de 2011 en materia de derechos humanos, responden a la función de asistencia entre los pueblos como se comentó anteriormente. La noción de concesión de ayuda que tenia Rawls es un principio, el cual consiste en el deber de los países prósperos de proporcionar asistencia a los países en condición de desventaja para crear procesos de transición en su sociedad más garantista de los derechos individuales y colectivos. Esta asistencia es un proceso de transición en la sociedad que se está reformando, puesto que su función principal es ordenar los pueblos hasta que estos logren establecer una estructura básica justa. Sin embargo esta visión Rawlsian se pervirtió, debido a las doctrinas Friedman respecto a su política

116 Ventura Juan, El orden mundial en el siglo XXI, Un nuevo indicador para medir el desarrollo; el índice de desarrollo socioeconómico. En http://elordenmundial.com/2015/10/26/un-nuevo-indicador-para-medir-el- desarrollo-el-indice-de-desarrollo-socioeconomico-idse/ consultado el 18 de octubre 2017 86 estabilizadora, donde prima la protección de los intereses particulares, principalmente aquellos involucrados directamente a ciertos sectores empresarias y del gobierno, así como al gobierno Norteamericano y en concreto a los seguidores de las políticas de Friedman o mejor conocidos como los Chicago boys,117 por ello no resulto raro la creación del Plan Cóndor y la Escuela de las Américas para eliminar todo rasgo del comunismo en América Latina, tampoco es extraño observar como ciertos funcionaros públicos y políticos de nuestro país estudian en determinadas Universidades de Estados Unidos los cuales siguen los postulados de Friedman. Como resultado lo establecido por Rawls ha sucumbido, la propuesta plantead la diferencia entre el principio del deber de asistencia que propone el derecho de gentes y el principio de justicia distributiva radica en que es indiscutible del hecho que cuando se asiste a un pueblo, llega un momento en el cual esta asistencia ya no será necesaria, pues el pueblo logrará constituirse autónomamente; para el caso la constitución del sistema mexicano debe realizarse bajo las directrices especificas de nuestro vecino del norte, incluso en materia jurídica y de administración pública. Nuestro sistema de pensiones es copia del modelo chileno y por ello está fracasando, lo mismo sucede con el sistema penal acusatorio adversarial, es replica del modelo chileno, incluso con las mismas fallas, solo que Chile ha logrado solventar esas fallas y en México apenas están emergiendo. El sistema de pensiones mexicano tiene cuatro componentes como son: 1) Los esquemas de pensiones sociales no contributivas federales y estatales, 2) El sistema de ahorro para el retiro de contribución definida obligatoria, 3) los esquemas de pensiones especiales para ciertos empleados estatales y para las universidades públicas y 4) los planes voluntarios de pensiones individuales y ocupacionales. El esquema no contributivo es de los más importantes en México incluye el sistema de pensión para los adultos mayores con los programas tales como “65 años y más” y 70 y más”, en resumen, los sistemas de pensión para adultos mayores son programas de protección social no contributivo, financiado por el presupuesto federal, el cual cubre a personas mayores de 65 años quienes

117 Klein Naomi. La doctrina del Shock. El auge del capitalismo del desastre. Argentina, Paidós, 2008. 87 no tienen una pensión de vejez o se encuentran recibiendo beneficios de discapacidad.

El sistema de ahorro para el retiro incluye los esquemas de protección de seguridad social, el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) el cual cubre al sector privado, y el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE) cubre a los empleados del sector público: La inscripción en la institución antes mencionada es necesaria para tener derecho a la pensión de jubilación contributiva.

Los saldos acumulados y las cuentas individuales de retiro deben ser suficientes para financiar el nivel mínimo de pensión, las modalidades para la creación de pensiones son de dos tipos la renta vitalicia y los retiros programados; el primero dispone la creación de un contrato que realiza entre el trabajador y la aseguradora, a fin de que el titular traspase sus fondos de la cuenta individual a la aseguradora, y ésta se compromete a pagarle una pensión mensual de por vida, indizada a la inflación, aunque esta solo puede ser adquirida por aquellas que tengan fondos suficientes para obtener una pensión igual o mayor a la pensión garantizada. En la segundo, el saldo del trabajador en la cuenta individual de retiro todavía lo maneja la Administración de Fondos para el Retiro (AFORE), y por eso sigue obteniendo los rendimientos correspondientes a la Sociedad de Inversión Especializada en Fondos para el Retiro (SIEFORE). La AFORE paga la pensión a través de retiros mensuales de la cuenta individual hasta que se agote el saldo: El monto del plan de retiros programados no puede ser menor que el de la pensión mínima garantizada.118

Las contribuciones voluntarias establecen la existencia de contribuciones complementarias a las cuentas individuales de retiro, estas contribuciones solo pueden retirarse al jubilarse, en una sola exhibición, o complementan la pensión del trabajador. Contribuciones voluntarias de largo plazo; estas aportaciones

118 Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, Estudio de la OCDE sobre los sistemas de pensiones México, OCDE, CONSAR, 2016, p.37 88 pueden retirarse solo a la edad de jubilación o en caso de discapacidad o incapacidad para el trabajo remunerado. Contribuciones a las cuentas especiales de ahorro para el retiro: estas aportaciones permiten diferir los pagos de impuestos hasta que sean retirados por parte del trabajador, lo cual puede hacerse cuando menos después de transcurrido cinco años a partir de la fecha de la aportación voluntaria.119

La falla de los sistemas de pensiones del Estado Chileno se debió a la privatización como una reforma de liberación económica propuesta por Friedman y realizada durante el régimen de Pinochet en 1981, y estos sistemas se trasladaron a América Latina. La privatización no fue adecuada ya que las administradoras invierten el dinero y les cobran a los trabajadores una comisión por las transacciones y otras cuotas. Los empleadores y el gobierno no contribuyen a las cuentas de los trabajadores; El sistema de privatizado no ha logrado brindar pensiones dignas para la mayoría de los jubilados. Si la bolsa de valores se hunde o las inversiones salen mal, los ahorros de los trabajadores y los cheques de las pensiones de los jubilados también caen.120 Este fracaso se debe a que el gobierno se encuentra fragmentado por una crisis económica y le resulta imposible solventar este problema. El modelo de pensiones mexicano se encamina al mismo rumbo que el chileno no es raro por ello pensar que muchos miembros de las nuevas generaciones ya no tendrán una pensión de vejez digna.

Todo lo que se ha señalado anteriormente respecto a la pensiones guarda directa relación con el derecho familiar y los derechos humanos, ello porque la vida del ser humano se divide en tres grandes etapas la infancia, la madurez y la senectud, siendo la primera y la última donde le ser humano tiene una condición más frágil y una está sometido a una mayor vulnerabilidad, no resulta para nosotros extraño que el pago de alimentos se consagre principalmente en estos dos rubros, ello

119 Ibídem p.39 120 Pascale Bonnefoy. El sistema de pensiones de Chile modelo de privatización para muchos, se desmorona. 13 de septiembre de 2016 recuperado de https://www.nytimes.com/es/2016/09/13/el-sistema-de- pensiones-de-chile-modelo-de-privatizacion-para-muchos-se-desmorona/ consultado el 19/06/2017

89 porque al igual que las pensiones de edad avanzada y jubilación se vincula con los términos de vida digna así como el mínimo vital. El derecho al mínimo vital o existencial ha sido concebido como un derecho fundamental se apoya en los principios del Estado social de derecho, dignidad humana, solidaridad y protección de ciertos bienes constitucionales, todos estos bienes señalados conllevan a lo que conocemos como el poseer una vida digna. En ese sentido el mínimo vital forma la base o punto de partida por la cual el individuo cuenta con condiciones mínimas para desarrollar un plan autónomo incluye los supuestos de la vida democrática es decir características tales como; la educación, vivienda, salario digno, salud, seguridad social entre otros tantos. Enfoquemos especial atención en los dos últimos ya que son consecuentes, los servicios que ofrecen las instituciones como IMSS e ISSSTE o cualquiera de sus similares entre las muchas atribuciones que poseen son la de brindar apoyo en la salud mediante servicios médicos, y por supuesto mantener el régimen de pensiones, para que las contribuciones hechas por los trabajadores durante su vida laboral les sean útiles para él o sus compañeros de vida cuando se hallen en un estado de necesidad, principalmente aquel provocado por las enfermedades que acompañan a la vejez.

En definitiva, el mínimo vital se consagra como un presupuesto del Estado democrático de derecho, el mínimo básico las personas difícilmente podrán acceder a aquellos derechos programáticos que a su vez les ayudaran a garantizar sus derechos humanos. Los regímenes de pensiones establecen esa obligación solidaria que tiene el Estado con sus habitantes, ha tenerse en cuenta que estas obligaciones se encuentran determinadas para la observación de las necesidades del grupo más vulnerable, como serían las personas de edad avanzada y aquellas imposibilitadas para seguir trabajando sea por lesiones permanentes totales. La intersección entre la potestad estatal y el entramado de derechos y libertades fundamentales, en su connotación de interdependientes e indivisibles, fija la determinación de un mínimo de subsistencia digna y autónoma constitucionalmente protegida, lo cual es el universal para sujetos de la misma clase y con expectativas de progresividad en lo concerniente a las prestaciones.

El minino vital, coincide con las competencias de las condiciones básicas, y prestaciones sociales necesarias para que la persona pueda llevar una vida libre del temor, y de las cargas de la miseria o de necesidades insatisfechas que limiten sus libertades, cuestión en la que habríamos de reflexionar, pues el sistema de pensiones en el Estado mexicano resulta ser el mínimo del mínimo para la mayoría de la población, convirtiéndose en un sistema de sobrevivencia para las familias lo cual lleva a los adultos mayores a buscar otro tipo de ingresos. Los criterios jurisprudenciales han establecido al mínimo vital como un concepto jurídico indeterminado, ya que exige confrontar la realidad con los valores y fines de los derechos sociales;121desde mi opinión considero que el criterio jurisprudencial se ha quedado corto en algunos aspectos, si bien ha establecido la necesidad de realizar una evaluación de las circunstancias del caso concreto, la realidad social y económica mexicana no es tan distinta de un mexicano a otro, al menos no para la población económicamente activa y la población económicamente ocupada, sin importar el monto del salario igualmente recienten las crisis y los ajustes fiscales que hace el gobierno, ergo afecta en mayor o menor medida no solo a su salario sino igualmente a las aportaciones para los regímenes del sistema de pensiones. Igualmente resulta cierto la premisa respecto del poder adquisitivo que posee una persona de clase media con alguien de clase baja, no obstante el mínimo vital viene a resultar el mismo, ambas personas poseen las mismas necesidades como son los alimentos para ellos y los respectivos miembros de sus familias. Dejar que el juzgador tome en consideración los elementos necesarios para su aplicación adecuada resulta muy subjetivo para tratar de realizar un estudio objetivo, cada caso posee determinada singularidad y cada gobernado posee un mínimo vital diferente. Si bien las circunstancias legales respecto a la consagración del mínimo vital se encuentran en los artículos 1º, 3º, 4º, 13, 25, 27, 31IV y123 respectivamente de la constitución, de tal manera que este derecho abarca todas las medidas positivas o negativas necesarias para evitar que la persona se vea inconstitucionalmente reducida en su valor intrínseco

121 [T.A] 10a Época I.4o.A.12 K S.J.F. y su Gaceta, Libro XVII, Tomo 2, Febrero de 2013, pág. 1345 registro 2002743 de rubro DERECHO AL MÍNIMO VITAL. CONCEPTO, ALCANCES E INTERPRETACIÓN POR EL JUZGADOR. 91 como ser humano, la realidad legal dista de la realidad social y la actuación de la autoridad se compone como un hibrido. Por otro lado el análisis de este derecho implica determinar de manera casuística la medida de vulneración al carecer de recursos materiales bajo las condiciones propias del caso.

México ha tenido un gran avance en materia de derechos humanos no obstante el avance es únicamente normativo, es decir es un avance de derecho, pero no de hecho, no es extraño percatarnos como se vive en un terrorismo de estado en México, donde la mafia y las autoridades del gobierno mexicano forman una hermandad para la violación de los derechos humanos. Desde diciembre de 2006 hasta el final de 2015, más de 150,000 personas fueron asesinadas intencionalmente en México, miles más han desaparecido, cuyo número se encuentra en aumento conforme a los informes de Open Society se ha calculado una cifra de 26,672 casos.122 Los casos de tortura como una práctica sistematizada de las fuerzas policiacas, las denominadas zonas silenciadas en las cuales el objetivo se centra en el ataque a la libertad de prensa para que los periodistas no cumplan con la labor de informar a la sociedad, los ataques a la libertad de expresión los cuales involucran la censura,123 el asesinato de 162 periodistas y trabajadores de medios de comunicación por motivos relacionados en el ejercicio de su profesión cifras que van desde el primero de enero 2010 al primero de noviembre del 2016 aunada a la violencia de género contra las mujeres periodistas, la cual ha aumentado porcentualmente de forma más acelerada que en el caso de los hombres;124además si a estos sucesos se le suman los

122 Open Society Foundations. Atrocidades Innegables, confrontando crímenes de lesa humanidad en México, Estados Unidos, Nueva York, Open Society Fundations, 2016, p.44 123 Aristegui Noticias. El de Aristegui, “caso emblemático de censura indirecta o sutil”: Edison Lanza en CNN 8/06/2016 recuperado de http://aristeguinoticias.com/0803/mexico/despido-de-aristegui-y-equipo-caso- emblematico-de-censura-indirecta-o-sutil-edison-lanza-en-cnn/ consultado 19/06/2017 Aristegui Noticias. Estamos ante un caso de censura en MVS: Amedi 13/03/2015 recuperado de http://aristeguinoticias.com/1303/mexico/estamos-ante-un-caso-de-censura-en-mvs-amedi/ consultado 19/06/2017 124 Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Edison Lanza Relator Especial para la Libertad de Expresión Informe de la Relatoría especial para la libertad de expresión. Zonas silenciadas: Regiones de alta peligrosidad para ejercer la libertad de expresión. Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, Organización de los Estados Americanos, OEA/Ser.L/V/II CIDH/RELE/INF.16/17 Marzo 15 de 2017, pp. 12-17 y 113- 117 92 espionajes que realiza el gobierno mexicano a los periodistas y a los familiares de estos por medio de las nuevas herramientas tecnológicas como son el Internet y los malware.* De esta manera el gobierno mexicano ha creado un Estado de vigilancia similar al existente en el libro de 1984 de George Orwell, al igual que en la novela nadie escapa a la mirada del gran hermano, este tipo de software se utiliza para identificar y vigilar criminales125 pero ahora se ha ocupado para vigilar a los periodistas, lo cual lleva a la conclusión de que los periodistas son personas que resultan indeseables para el gobierno. Las hostilidades contra los defensores de los derechos humanos frecuentemente observadas por las detenciones llevadas a cabo tanto durante o con posterioridad al desarrollo de la manifestación, bloqueo, plantón o movilización por el simple hecho de haber participado de forma pacífica en la misma y de haber ejercido su derecho a la protesta social pacífica, así como la imputación y acumulación de varias causas penales sin fundamento en contra de los defensores de derechos humanos un acarrean violación a su integridad personal, cuando el hostigamiento es causado por iniciación de acciones penales afecta el normal desenvolvimiento en la vida diaria y causa grandes desequilibrios y desconciertos en la persona sujeta a procesos judiciales y en su familia, cuya severidad se verifica en la constante incertidumbre sobre su futuro.126 Los desplazamientos forzosos a causa de la violencia en México son una realidad, además estas prácticas violentan diversos derechos humanos como son el derecho a la familia, a la vivienda, generan marginación, vulneran la integridad de la persona con repercusiones psicológicas, crean desempleo, enfermedad, in

* Es un tipo de software malicioso el cual tiene como objetivo infiltrarse en un ordenador o cualquier tipo aparato que posea un sistema operativo como serian los distintos dispositivos como serian las tabletas o los teléfonos celulares sin el consentimiento de su propietario. De entre ellos el software conocido como Pegasus se infiltra en los teléfonos inteligentes para monitorear la vida diaria de una persona 125 Aristegui Noticias. Somos los nuevos enemigos del Estado: El espionaje a activistas y periodistas en México (Nota de NYT) 19/06/2017 recuperado de http://aristeguinoticias.com/1906/mexico/somos-los- nuevos-enemigos-del-estado-el-espionaje-a-activistas-y-periodistas-en-mexico-nota-de-nyt/ consultado de 19/06/2017 126 Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe de la relatoría sobre defensores y defensoras de derechos humanos. Criminalización de defensoras y defensores de los derechos humanos. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de Estados Americanos OEA/Ser.L/V/II. Doc. 49/15 31 diciembre 2015. 20, 31 y 118pp y Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe No. 43/96, Caso 11.430, Fondo, José Francisco Gallardo, México, 15 de octubre de 1996, párr. 79 93 seguridad alimentaria y desarticulación social,127 actualmente suman cerca de 35, 433 casos de personas desplazadas en nuestro territorio.128

Todas las situaciones y los datos aportados anteriormente nos muestran que actualmente el Estado mexicano se encuentra en un foco rojo, por ello no resulta raro encontrarnos bajo la mirada internacional. Debo agregar cuando leí la nota periodística respecto a los espionajes que realizaba el gobierno mexicano a ciertos periodistas y sus familiares, al respecto hubo una cita de Denise Dresser que llamo mí atención en la noticia, la cual versaba de la siguiente manera: El “nuevo PRI” es como “el viejo”, pero con “internet y malware.”129 Esta frase de Dresser es totalmente cierta en México solo existe un partido y una forma de hacer política, la cual es bajo la idolología Priista, esto es así ya que el gran número de los políticos partidistas de las diferentes fuerzas electorales como serian el Partido Acción Nacional (PAN), Partido de la Revolución Democrática (PRD) Movimiento de Regeneración Nacional (Morena) entre otros que no mencionare se han forjado en la escuela Priista, los ejemplos más sonados son: Andrés Manuel López Obrador, Rafael Moreno Valle, Cuauhtémoc Cárdenas Solórzano, Miguel Ángel Yunes Linares, Dante Delgado Ranauro entre otros tantos. Todos estos políticos partidistas mencionados se han alimentado directa o indirectamente de la misma teta, solo que algunos al destetarse quedaron más resentidos que otros y buscaron otro pecho para consolarse. Aquellos casos de miembros de partidos políticos que provienen de un único partido que no es el PRI han sido educados por los miembros de la vieja escuela Priista, el más emblemático de todos es el de Ricardo Anaya. Todo lo anterior es una muestra de que la misma ideología ha permanecido a pesar la denominada alternancia política, y esta forma de gobernar es la que afecta a los habitantes del país, lo cual consecuentemente genera las violaciones sistemáticas a los derechos humanos, en un principio se le llamo

127 Cfr. Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148, Párr. 213 128 Cfr. Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Informe especial sobre desplazamiento forzado interno (DFI) en México. México, CNDH, 2016, p.152 129 Aristegui Noticias. Con espionaje a activistas y periodistas, gobierno los coloca como criminales: Ruelas, 19/06/2017 recuperado de http://aristeguinoticias.com/1906/mexico/con-espionaje-a-activistas-y- periodistas-gobierno-los-coloca-como-criminales-ruelas/ consultado 19/06/2017 94 guerra sucia, después guerra contra con el narco, y ahora es el espionaje gubernamental, estas experiencias como las supra mencionadas por las que México ha transitado solo están abriendo paso para desencadenar el gran terror, del cual se hablar en otro apartado de la obra.

Con todo lo sucedió en México el tema de derechos humanos observado desde la óptica del positivismo y la realidad socio-jurídica resulta ridículo siquiera concebir la idea de que México abandone la jurisdicción de la Corte Penal Internacional. Alfonso Pérez Daza consejero de la judicatura federal publicó un artículo en el periódico Universal el día cuatro de enero del 2017 que se titulaba: México y la jurisdicción penal internacional, si la justicia nacional opera adecuadamente la jurisdicción penal internacional no encuentra aplicación. Esta es una fuerte declaración que ningún miembro del Poder Judicial Federal debería haber realizado ante la frágil situación de vulnerabilidad que viven los derechos humanos en un país como México, permítaseme transcribir parte de lo mencionado en la columna:

[…]

[…] a diferencia de la Corte Internacional de justicia y de los Tribunales Internacionales de derechos humanos, la Corte Penal Internacional no juzga la responsabilidad de los Estados; Se encarga de juzgar directamente a los individuos y sólo respecto de los delitos que prevé su propio estatuto. Estos delitos son genocidio, crímenes de lesa humanidad (Asesinato, Esclavitud, deportación, Tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, desaparición forzada), crímenes de guerra, y agresión. La competencia de la Corte para conocer estos asuntos es imprescriptible; por ello, cualquier conducta que se haya cometido una vez que el Estatuto entró en vigor, podrá ser juzgada por este Tribunal Internacional. Las sanciones que pueden aplicarse son reclusión hasta por 30 años, cadena perpetua en casos de delitos muy graves, multa y decomiso del producto los bienes y haberes procedentes directa o indirectamente del crimen sancionado.

El 15 de diciembre de 2009, el senado de la república aprobó un proyecto de ley reglamentaria del artículo 21 constitucional conocida como ley de cooperación con la corte internacional, el cual fue enviado a la cámara de diputados, en donde sigue pendiente de su discusión, y aprobación quizás sea el momento de que el legislador renueve sus esfuerzos en esta trascendental materia y culmine el proceso legislativo correspondiente, tomando en consideración que se trata de una jurisdicción supletoria y completaría al sistema penal mexicano. No olvidemos que ya tenemos leyes penales que pretenden prevenir los delitos más graves contra la humanidad y contamos con un sistema judicial que debe fortalecerse cada día para hacer una realidad el castigo al delincuente y disminuir la impunidad. Sólo cuando falla el sistema judicial de un país encuentra sentido un tribunal internacional que tiene como finalidad evitar la impunidad de los delitos. Si la justicia nacional opera adecuadamente la jurisdicción penal internacional no encuentra aplicación.

En 2016 Rusia, Burundi, Sudafrica y Zambia decidieron abandonar el estatuto de Roma, mientras que Estados Unidos, Israel y China nunca lo han ratificado. Ello significa que esos países prefieren resolver los conflictos penales con sus propias leyes a permitir que sean juzgados por una Corte Internacional. Quizá sea el momento de que México también analice el funcionamiento de esa institución y sobre esta base, decidir si continuamos bajo su jurisdicción o seguimos los pasos de los países apenas mencionados.130

Contrario a lo que opina el consejero de la judicatura si México abandonara la jurisdicción de la Corte Penal Internacional no solo el país tomará una postura en contra del derecho de gente, también implicaría un retroceso en todo aquello conseguido en materia de derechos humanos, a continuación, permítame ahondar en los puntos tratados anteriormente:

1) La Corte Penal Internacional es un órgano que forma parte de la Organización de Naciones Unidas, mediante el Estatuto de Roma por el cual se crea dicho organismo aprobado el 17 de julio 1998. Este tribunal se encarga de determinar responsabilidad individual de los crímenes como el genocidio, los crímenes de agresión, los crímenes de guerra y lesa humanidad131, cuestiones que involucran las violaciones de los derechos humanos a fin de que los responsables no queden impunes. El 7 de septiembre del 2000, la Canciller Rosario Green, en representación del Gobierno de México, firmó el Estatuto de la Corte Penal Internacional en la sede de Naciones Unidas, en Nueva York, en el marco de la Cumbre del Milenio.*

130 El Universal, Alfonso Pérez Daza, México y la jurisdicción penal internacional, si la justicia nacional opera adecuadamente la jurisdicción penal internacional no encuentra aplicación, recuperado de http://www.eluniversal.com.mx/entrada-de-opinion/articulo/alfonso-perez- daza/nacion/2017/01/4/mexico-y-la-jurisdiccion-penal consultado el 19/06/2017 131 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, A/Conf. 183/9, 17 de julio de 1998 . Artículo 5 * La Cumbre del Milenio fue el nombre de una reunión celebrada en la sede de las Naciones Unidas en Nueva York del 6 al 8 de septiembre de 2000, que logró congregar a 149 líderes mundiales. En la cual se consagraron los objetivos del milenio. (1.- Erradicar la pobreza extrema y el hambre. 2.- Lograr la enseñanza primaria universal. 3.- Promover la igualdad entre los sexos y el empoderamiento de la mujer. 4.- Reducir la mortalidad de los niños menores de 5 años. 5.- Mejorar la salud materna. 6.- Combatir el VIH/SIDA, la malaria y otras enfermedades. 7.- Garantizar la sostenibilidad del medio ambiente. 8.- Fomentar una alianza mundial para el desarrollo) El entonces Secretario Kofi Annan realizó un llamado a todos los jefes de Estado y de gobierno para que durante la misma firmaran y ratificaran, entre otros tratados que reflejan “los principales objetivos de la Organización”, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Durante las reuniones de la Cumbre y en las semanas que le siguieron, muchos países recogieron el llamado de Annan: 16 países suscribieron el Estatuto –entre ellos, México- y 6 depositaron los instrumentos de ratificación. 96

Podríamos decir que el derecho penal internacional es de reciente creación, no obstante este derecho es el precedente directo de lo que sería el derecho internacional humanitario y los derechos humanos; es bien sabido por todos nosotros que la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de Francia, así como otros instrumentos fueron el precedente de los derechos humanos, no obstante al terminar la segunda guerra mundial fueron los tribunales de Núremberg y Tokio los que dieron la pauta para la protección de los derechos humanos en el plano internacional, y estos tribunales formaron parte Derecho Penal Internacional. Debemos entender que el derecho penal internacional atiende situaciones de incriminación, represión y crímenes que tiene una gran magnitud; se trata de crímenes que conciernen a todo el mundo por el gran impacto que tienen. En el derecho penal internacional al igual que en el derecho penal ordinario se rige por principios similares como es el de presunción de inocencia. El derecho penal internacional se compone de una serie de elementos claves; 1) el derecho penal, 2) el derecho internacional, 3) el castigo o pena, 4) los estados y el individuo responsable, 5) la justicia. El trato de estos crímenes de singular magnitud y gravedad trascienden la soberanía del Estado; acordémonos que los Estados poseen el monopolio de la fuerza y el derecho penal interno es su última ratio, pero el derecho penal internacional estalla la concepción territorial del derecho a castigar, su jurisdicción se ve reducida por la intervención de la comunidad internacional para enjuiciar a un particular, en concreto un funcionario gubernamental de alto rango o comandantes militares, el hecho que una persona haya cometido un crimen por órdenes de un superior, no exime a esa persona de responsabilidad.

El derecho penal internacional responder a la pregunta ¿Qué podemos hacer cuando el Estado protector se torna en un Estado criminal? Es decir, cuando la entidad que tiene el monopolio de la fuerza y la cual se supone debe proteger al individuo, se torna el verdugo y el criminal. En primer punto podemos hablar que existe una ruptura de la idea filosófica del

contrato social, y por ende entra el derecho penal internacional a jugar un papel principal dentro de lo que podríamos denominar como un Estado fallido.

El derecho penal internacional ha tenido una evolución a lo largo de la historia, la primera etapa de este derecho fueron los tribunales de Núremberg y Tokio, junto con los de Rwanda y la Ex Yugoslavia; estos tribunales podríamos llamarlos de primera generación, usualmente los conocemos como tribunales Ad hoc, debido a su competencia, la cual es limitada en razón del tiempo y el espacio, es decir, se crean para hacer frente a una situación de excepción y urgencia, por lo que se basan en textos particularmente fundados por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. La segunda etapa del derecho penal internacional proviene de la Corte Penal Internacional creada en 1998 pero entrando en vigor hasta el 1 de julio de 2002,132 a diferencia de los otros tribunales la Corte tiene el carácter de permanencia y de voluntariedad que supone el consentimiento de aquellos Estados que han firmado el Estatuto de Roma, contrario a los tribunales supra mencionados la Corte no es un tribunal impuesto. La tercera etapa del derecho penal internacional son los tribunales de Sierra Leona, Irak, Líbano entre otros, los mencionados con anterioridad son tribunales mixtos ya que conoce parte de su derecho interno y parte del derecho penal internacional, además poseen una limitación territorial en su jurisdicción.

Cuando se mencionó que el derecho penal internacional era un antecedente de los derechos humanos, es debido a que en los primeros tribunales de Núremberg y Tokio, se juzgaron a los criminales de la segunda guerra, la doctrina que usaron los jueces aliados para dictar sus sentencia provenían del derecho de gente el cual si es un precedente directo de los derechos humanos, estas leyes de humanidad se volvieron los tratados que hoy conocemos como la Declaración Universal de 1948, la

132 Estatuto de Roma, artículo 126 98

Declaración Europea de 1950, El Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981, surgen a raíz del derecho penal internacional .

El derecho penal internacional pretende la represión de los crímenes graves, fortalecer el respaldo de los derechos humanos, y velar por el futuro de los hombres y de la paz: El multicitado derecho trabaja en conjunto con el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos. El origen en común de los tres tipos derechos citados anteriormente es la protección de la persona y de su dignidad, en anteriores obras he hecho la comparación del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario,133 ahora permítaseme hacer la comparación con el derecho penal internacional:

Derecho internacional de los Derecho penal internacional derechos humanos Partes dentro Es el individuo y el Estado Es entre la víctima(s) y el del proceso. acusado. Responsabilidad Es para el Estado Para el individuo que cometió el crimen. Sanciones Impone la reparación del daño y la Las sanciones son la cárcel protección a los derechos de la para el o los perpetradores de víctima los crímenes, la imposición de deberes y obligaciones Sujeto de Centra su atención en la victima Centra la atención en los estudio. individuos, es decir en la víctima como en el acusado.

Con ello podemos tener un panorama mucho más amplio respecto de lo que es el derecho penal internacional y el derecho internacional de los derechos humanos, a partir del siguiente párrafo centraremos el estudio en el derecho penal internacional.

Los crímenes de genocidio son entendidos como actos perpetrados para destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso;

133 Márquez Roa Ubaldo. A Temporis, del derecho civil y familiar a los derechos humanos, Guadalajara, México, PaideiaMx, 2016. 99

ello incluye la matanza de miembros del grupo, las lesiones graves a la integridad física o mental de los miembros del grupo, el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, las medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo, así como el traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.134

Los crímenes de lesa humanidad son todos aquellos actos cometidos por ataques generalizados o sistemáticos contra una población civil, ataques como son: Los asesinatos, el exterminio, (respecto a este podemos señalar que es muy similar al asesinato, con la excepción de que si bien el asesinato puede ser realizado a una o varias personas, los exterminios son hechos en gran escala.135) la esclavitud, la deportación o el traslado forzoso de población, encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional, tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable, persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género, así como de cualquier otro motivo universalmente reconocido como inaceptables con arreglo al derecho internacional, la desaparición forzada de personas, el crimen de apartheid*, y otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.136

134 Estatuto de Roma, artículo 126 135 Schabas, William. Crimes The International Criminal Court: A commentary on the Rome Statute. Nueva York, Oxford University Press, 2010, p. 159 * El crimen de apartheid es considerado como un acto inhumano cometido con el propósito de establecer y mantener la dominación de un grupo racial de personas sobre cualquier otro grupo racial de personas y de oprimirlo sistemáticamente. Convención Internacional sobre la represión y el castigo del crimen de Apartheid. Adopción: Nueva York, EUA, 30 de noviembre de 1973 Adhesión de México: 4 de marzo de 1980, Dececreto Promulgatorio en el Diario Oficial de la Federación. 3 de abril de 1980. Artículo 2 136 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, A/Conf. 183/9, 17 de julio de 1998 . Artículo 7 100

Es importante recalcar algunos términos por más obvios que parezcan como es el de población civil; por este último podemos entender cualquier grupo de personas que se encuentran unidas por unas características comunes, que le hacen ser objetivo del ataque, como puede ser las características morfológicas, pertenecer a un grupo étnico o bien ejercer un profesión determinada como el periodismo, de esta manera impera destacar que se trata de personas que forman un colectivo y necesitan cierta protección, pero no es preciso que el ataque se dirija hacia toda la población.137 Por su parte tribunales como los de la Ex Yugoslavia han señalado que esta doctrina de grupo de población civil puede extenderse a diversos grupos, no solo a los civiles y no combatientes, pues estas reglas poseen un alcance y propósito más amplio que aquellas que prohíben los crímenes de guerra.138La razón de la premisa señalada con anterioridad se basa a su vez en criterios internacionales, los cuales señalan a los actos inhumanos y las persecuciones cometidas de manera sistemática en nombre de una ideología o práctica política ejecutada por un Estado, no solo opera contra personas que pertenezcan a una comunidad racial o religiosa, también contra oponentes de la política del Estado, es decir, aquellos opositores al régimen, por ello se considera una propuesta enunciativa más no limitativa.139 Entendamos como opositores al gobierno no solo a los grupos beligerantes, insurrectos, guerrilla o auto defensa, también pueden ser considerados todas aquellas personas que de forma pacífica abren canales en los medios de comunicación para expresar sus argumentos y opiniones fundados en diferentes fuentes de información. Los crimines contra la humanidad pueden ser cometidos por razones puramente personales, además bajo el principio sistematicidad contra la población civil, por lo que el conocimiento de la realización de la conducta forma parte de una responsabilidad, pues el autor debe haber sabido los

137 Werle, Gerhard. Tratado de derecho penal internacional. 2a ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p.4 138 Cfr. International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia Case Prosecutor v. Kupreskic, Trial Judgment Case No.: IT-95-16-T Date: 14 January 2000, párr.547 139 French Court of Cassation (Criminal Chamber), Case The Barbie, 20 Dec. 1985, 78 ILR 125. 101

riesgos que provoca, por lo que sus actos deben ajustarse al referido patrón.140

El delito de asesinato tipificado en el Estatuto de Roma como crimen contra la humanidad, y el homicidio internacional como crimen de guerra igualmente señalado en el referido Estatuto son dos supuestos diferentes, los cuales dependen de la temporalidad y la razón de causa para activarse. Los crímenes contra la humanidad deben dirigirse contra toda la población civil como parte de una política sistematizada, esta última característica frecuente mencionada, conlleva la existencia de cierto nivel de organización en el ataque, por tanto se vuelve improbable que sea fortuito;141 El homicidio internacional realizado como crimen de guerra aplica cuando la nación se encuentre precisamente en una guerra, la realización de este acto es contraria a las leyes o costumbres de la guerra, es decir viola al ius ad belum y el ius in belum. Para que exista una violación al derecho a la vida de una persona no es necesario en todos los casos que se le prive de la vida, basta con que exista un daño irreparable dentro de su esfera personal y a su vez mine su calidad de vida: Por ello cuando ocurren actos que provocan la muerte, sufrimiento y llevan consigo una lesión mental o física grave, además de los actos u omisiones que se comentan deliberadamente son suficientes para violar este derecho.142

El Juez Cançado Trindade ha señalado lo siguiente respecto crímenes de lesa humanidad:

Los crímenes de lesa humanidad son perpetrados por individuos pero siguiendo políticas estatales, con la impotencia, o tolerancia, o connivencia, o indiferencia del cuerpo social que nada hace para impedirlos; explícita o implícita, la política de Estado está presente en los crímenes contra la humanidad, inclusive contando con el uso de instituciones, personal y recursos del Estado. No se limitan a una simple

140 Cfr. International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia Prosecutor v. Dario Kordic & Mario Cerkez Trial Judgment Caso No. IT-95-14/ 2-T, 26 February 2001, párr. 187 141 Beltrán, Pablo. Requisitos comunes a todo crimen de lesa humanidad. En: La Corte Penal Internacional y sus primeros 10 años: un enfoque práctico. Santiago, Thomson Reuters, 2013, pp. 50-51. 142 Ibídem párr.257 102

acción aislada de individuos alucinados. Son fríamente calculados, planificados y ejecutados.143

Como hemos podido observar lo señalado por el Juez de la Corte interamericana es totalmente acertado, y viene a concretizar lo analizado a lo largo de estos párrafos. Retomes como antecedente el caso de Chile durante la dictadura de Augusto Pinochet, en la cual existieron cerca de 3,197 víctimas de ejecuciones sumarias y desapariciones forzadas, y 33,221 detenidos, de quienes una inmensa mayoría fue víctima de tortura.144 Si contrastamos las cifras con las que tenemos actualmente en México podemos advertir una superioridad numérica, lo que nos lleva a preguntarnos nuevamente ¿sí en México no han existido crimines de lesa humanidad?

2) El consejero de la Judicatura Federal seguramente tiene presente que la aprobación del proyecto de ley reglamentaria del artículo 21 constitucional parte de la reforma al mismo, la iniciativa surgida de la cámara alta o de senadores, establece a la letra lo siguiente “El Ejecutivo Federal podrá, con la aprobación del Senado en cada caso, reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional.” Para el caso el Estatuto de Roma señala lo siguiente: “El Estado que pase a ser Parte en el presente Estatuto acepta por ello la competencia de la Corte respecto de los crímenes a que se refiere el artículo 5”145, es decir reconoce la competencia de la Corte sobre los crímenes de genocidio, lesa humanidad, los crímenes de agresión y guerra; además de acuerdo con el mismo Estatuto de Roma la cooperación del Estado que ha aceptado la competencia de la Corte debe hacerse sin demora ni excepción,146 por lo que el Ejecutivo Federal no tendría porque necesitar la aprobación del Senado para acatar una disposición de la Corte

143 Cfr. Corte IDH. Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153. Voto razonado de Cançado Trindade párr. 40 144Cfr. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154. Párr. 103 145 Estatuto de Roma artículo 12.1 146 Ibídem 12.3 103

Penal Internacional, sería tanto como establecer un filtro a la disposición de órgano internacional.

En un segundo punto, la reforma que plantea la Cámara de Senadores al artículo 21 constitucional versa de la siguiente manera: “El Estado mexicano reconocerá la jurisdicción de la Corte Penal Internacional de conformidad con lo establecido en el Estatuto de Roma.”147 Como podemos observar la reforma propuesta ya no establece la necesidad de que el Ejecutivo Federal acate la jurisdicción de la Corte previa autorización del Senado. Cuando se turnó el proyecto a la Cámara baja o de Diputados el proyecto establecía que el proyecto debía quedar de la siguiente manera: “El Estado mexicano reconoce la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en términos de lo dispuesto en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.”148No obstante el proyecto de reforma fue rechazado. Como señala el Consejero la jurisdicción de la Corte Penal Internacional es complementaria y no supletoria, basta decir que la jurisdicción penal internacional es un incentivo y alternativa para que se realicen con responsabilidad y eficacia los procesos necesarios a fin de evitar la impunidad de los individuos que comentan crimines de alto impacto para comunidad internacional.149

Retómese lo expuesto por el consejero en la columna del periódico Universal: No olvidemos que ya tenemos leyes penales que pretenden prevenir los delitos más graves contra la humanidad y contamos con un

147Cámara de Senadores. Iniciativa Con Proyecto De Decreto Por El Que Se Reforma El Párrafo V del artículo 21 de la Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos, a efecto de que el Estado Mexicano Reconozca La Jurisdicción De La Corte Penal Internacional. Gaceta LX/2SPO-200/15406 Jueves 28 de febrero de 2008 recuperado de http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=2&id=15406 consultado 21/06/2017 148 Cámara de Diputados LXIII Legislatura. Proyecto de decreto que reforma el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, desechada con fecha del 31 de octubre de 2016 recuperado de http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/63/2016/feb/20160201-IV.html#Iniciativa3 consultado el 21/06/217 149 Guerrero Rosales, Humberto Francisco y Sirvent Bravo-Ahuja, María (coords.), Manual para la implementación del Estatuto de Roma en la legislación mexicana. México. Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos, AC; 2008, p.18 104

sistema judicial que debe fortalecerse cada día para hacer una realidad el castigo al delincuente y disminuir la impunidad. Sólo cuando falla el sistema judicial de un país encuentra sentido un tribunal internacional que tiene como finalidad evitar la impunidad de los delitos. Si la justicia nacional opera adecuadamente la jurisdicción penal internacional no encuentra aplicación. Pero en un país como México la respuesta estatal es insuficiente para enfrentar las crisis de violencia e impunidad. Organismos como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos indican que el 98% de los delitos en México no llegan a tener una sentencia condenatoria150. De igual manera resultados del Índice Global de Impunidad del 2016 exponen las cifras negras de entre las cuales se señala que en México se denuncian 7 de cada 100 delitos cometidos, es decir no se llega ni al 10%, bajo la misma tesitura solo existe un porcentaje de 4.46% de sentencias condenatorias, lo cual arroja un 95% de impunidad en los delitos que fueron acreditados por la autoridad.151Téngase presente que hasta el año 2016 la Comisión Interamericana de Derechos humanos ha recibido 847 peticiones por violaciones a los derechos humanos cometidas por México, esta cifras superan algunos países como Colombia que posee 512, Estados Unidos con 112, Perú con 225, y Venezuela con 43 peticiones.152 Ergo no basta con que el país posea leyes penales que pretendan evitar la comisión de delitos más graves contra la humanidad ni un sistema judicial de iure, sino que debe ofrecer resultados. Si todo esto no habla de un sistema judicial fallido ¿Entonces qué significa un sistema judicial fallido? Regresamos a reflexionar en uno de las preguntas de origen en esta investigación ¿Acaso

150 Cfr. Comisión Interamericana de los Derechos Humanos. Informe de la situación de Derechos Humanos en México. Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, Organización de los Estados Americanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 44/15 31 diciembre 2015 151 Le Clercq Ortega Juan Antonio, Rodríguez Sánchez Lara Gerardo, Índice Global de Impunidad en México 2016, Universidad de las Américas Puebla. Consejo Ciudadano de Seguridad y Justicia de Puebla. Centro de Estudios sobre Impunidad y Justicia UDLAP. 2016 152 Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Estadísticas comparativas de países por año respecto a peticiones recibidas ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Recuperado de http://www.oas.org/es/cidh/multimedia/estadisticas/estadisticas.html consultado el 21/06/2017 105

basta con la existencia de una sentencia para que se cumpla con la impartición de justicia?

Es muy raro que un miembro del Consejo de la Judicatura Federal, durante esta administración del Ejecutivo Federal (2012-2018) así como de la administración del actual presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,153 hubiese emitido tal declaración pareciera que se tuviera la necesidad de ocultar algo o alguien de la mirada internacional. Lo cierto es que los tres poderes se encuentran coludidos, en México el Legislativo y el Judicial responden de manera indirecta al Ejecutivo, los teléfonos rojos no han dejado de existir.

El hecho de que países como Rusia, Burundi, Sudáfrica y Zambia decidieron abandonar el estatuto de Roma, en 2016 no implica que México deba seguir su ejemplo. Existe un principio jurídico del derecho que versa de la siguiente manera lo que abunda no daña, la jurisdicción penal internacional abunda como parte del sistema jurídico mexicano y por tanto no lo daña, ya que muchos de los criterios emitidos por las cortes y tribunales internacionales han sido retomadas por sus homólogos y por la Corte mexicana, abandonar la jurisdicción del Corte Penal Internacional a partir de la grave crisis en materia de derechos humanos que enfrenta México en este momento es ponerse en jaque el gobierno mexicano.

3) Lo cierto es que México vive en una llamada promiscuidad diplomática, es decir, el Estado mexicano a fin de quedar bien con la comunidad internacional firma casi todos los tratados relativos a los derechos humanos, no obstante poco de ellos logra cumplir, entonces existe una falta de compromiso por parte de las autoridades y potestades para observarlos, y por ello continúan existiendo violaciones a los derechos humanos. El ex presidente Felipe Calderón Hinojosa fue quien se esposo ante los ojos de la comunidad internacional al establecer que en México existía una situación

153 Administración que conduce el Ministro Luis María Aguilar Morales. 106

de guerra contra el narcotráfico, el simple hecho de mencionar la existencia de una guerra, permite que el a Corte Penal Internacional establezca su jurisdicción. Todos los tratados de derechos humanos son parte del Pact sunt servanda, es decir, los Estados tiene la obligación y deber de cumplir dichas disposiciones y deben ser cumplidos por ellas de buena fe, los países no pueden invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.154 ¿Por qué no se procede contra el ex presidente o bien contra otros políticos mexicanos? La respuesta es sencilla, la falta de interés por la protección de los derechos humanos, y el acogimiento de las alianzas políticas entre los distintos grupos partidarios, de no ser así muchos gobernantes y ex gobernadores se encontrarían sujetos a la jurisdicción internacional, lo cual demostraría que México es un Estado fallido. La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados señala; la imposibilidad de cumplimiento de un tratado cuando el mismo se dé por terminado o bien se retire el Estado del mismo, la imposibilidad de cumplir no podrá alegarse por una de las partes como causa para dar por terminado un tratado, retirarse de él o suspender su aplicación si resulta de una violación,155no obstante hasta estas fechas no ha existido una declaratoria sobre la existencia de crímenes de guerra o lesa humanidad en el Estado mexicano, por ello apremiaría a los Consejeros de la Judicatura que México abandonara el Estatuto de Roma, antes de producirse una de las ya mencionada. No debe resultarnos extraño que no exista una atracción de estos casos por parte de la Corte Penal Internacional, ello no se debe al tiempo que le toma a la Corte pronunciarse al respecto, no sería la primera ocasión en que el tribunal decidiera cerrar una carpeta de investigación.

La búsqueda por hacer justicia en este tipo de casos nos traslada incluso a la competencia que pueden tener otros tribunales para el conocimiento de este tipo de casos, ejemplo de ello fue Guantánamo, los intentos de

154 Artículo 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados. 155 Ibídem Artículo 61 107

Baltasar Garzón por llevar ante la justicia este caso, no obstante se señaló la inexistencia de una vulneración ni de la Constitución ni del derecho de tutela, frente a los argumentos de la acusación que afirmaba se habían vulnerado los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre los tratados internacionales. Para los magistrados “de los tratados que configuran el Derecho Penal Internacional no se deriva con carácter imperativo la necesidad de establecer en cada Estado firmante un modelo de Jurisdicción Universal absoluta o incondicionada.”156Ello atiende precisamente a las presiones que sufrieron los juzgados españoles por parte de la embajada norteamericana en Madrid, para lograr su archivo, de haberse permitido el conocimiento y atracción del caso habría puesto en jaqué a la soberanía de los Estados Unidos de América, lo cual nos habría vuelto a replantearnos el término de “Soberanía”,* pues indicaría que cuando las instituciones de ese Estado fallan, es posible acudir a otro para reclamar justicia, lo cual traería como consecuencia que aquel segundo Estado ejerciera actos plenipotenciarios sobre el primero para remediar dicha situación, estableciéndose hasta cierto punto un acto de subordinación, entonces habría una lucha todavía más visible del conflicto de intereses, por ello es que los tribunales Internacionales si bien son vistos como una última instancias, también funcionan como árbitros para que este tipo de situaciones, como la que hubiese sucedido entre España y Estados Unidos, a fin de evitar que ocurran.

156 El Plural, A. Moya. Carpetazo al caso de las torturas en Guantánamo que puso a EEUU contra Baltasar Garzón. La Audiencia Nacional considera que la reforma de la Jurisdicción Universal del Gobierno de Rajoy no permite Investigar. Recuperado de http://www.elplural.com/2016/01/11/carpetazo-al-caso-de-las-torturas- en-guantanamo-quepuso-a-eeuu-contra-baltasar-garzon consultado en fecha de 11/09/2017 * Recuérdese que el término tradicional de soberanía, es una atribución al Estado como órgano supremo e independiente de autoridad, y de acuerdo con la cual es reconocido como institución que dentro de la esfera de su competencia no tiene superior. Sin embargo hoy podemos establecer que los tribunales internacionales tales como la Corte Interamericana se vuelven la última instancia, por lo que de alguna manera podríamos señalar que existe cierta sedición de la soberanía de un Estado a la comunidad internacional, pero no por ello se establece que las instituciones del Estado dejan de tener poder sobre su población. 108

¿Por qué no acudir ante la Corte Penal Internacional en Guantanamo? Porque Estados Unidos de Norteamérica como se ha expresado en líneas anteriores no ha ratificado el tratado, podríamos decir que el mismo continua en stand by. ¿Y lo solicitado por Baltasar Garzón ha funcionado previamente? La respuesta es afirmativa, España es el caso emblemático en este tipo de situaciones, la reforma 1/2014 al artículo 23.4 de la ley orgánica del Poder Judicial español señala la posibilidad del Estado Español para enjuiciar delitos de genocidio, lesa humanidad, terrorismo y otros. Esta ley establece la competencia de los tribunales españoles para conocer de hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española como son: los crímenes de genocidio, lesa humanidad o contra las personas o bienes protegidos en caso de conflicto armado,157 deténgase a observar que el termino ocupado es conflicto armado, lo cual permite un espectro mucho más amplio de interpretación. Esta misma ley igualmente señala, que dicho procedimiento se dirige contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España, o contra un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas. En los delitos de tortura igualmente deben ser procedimientos dirigidos contra españoles o que la victima tuviese nacionalidad española cuando se cometieron los hechos y la persona imputada se encuentre en territorio español.158 Los delitos de desaparición forzada que se incluyen en la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, hecha en Nueva York el 20 de diciembre de 2006, se realiza el procedimiento cuando se dirija contra un español, cuando la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos delictivos y la persona que se

157 Artículo 23.4 inciso a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial español, recuperado de http://www.derechoshumanos.net/normativa/normas/spain/LO/1985-LO-06-1985-LOPJ-competencia-sp- genocidio-terrorismo.htm#23-4 158 Ibídem, 23.4 inciso b) 109

impute la comisión del delito se encuentre en territorio español.159 Póngase énfasis, tratándose de estos delitos cometidos en otro Estado pero que a la vez pudieran encontrarse en el territorio español hace énfasis a las embajadas y consulados, ya que si bien estos últimos se encuentran en otro Estado, no dejan de ser una extensión del territorio español por la representación diplomática que poseen. Tómese en cuenta que el criterio de jurisdicción universal, se vincula con el criterio de subsidiariedad, es decir, si no resulta satisfactorio en la forma en que ha sido aplicado por el Tribunal de instancia, se debe a la falta de una actividad real o bien aparente de la jurisdicción del lugar implica un juicio de los órganos jurisdiccionales de un Estado acerca de la capacidad de administrar justicia que tienen los correspondientes órganos del mismo carácter de otro Estado soberano.160La jurisdicción es una manifestación de la soberanía del Estado, por lo que sus límites iníciales son coincidentes con los que corresponden a aquélla, que en muchos aspectos viene determinada por la de otros Estados. Ciertos tratados internacionales suscritos por un Estado como sería el caso de España para la persecución de delitos “que protegen bienes jurídicos cuya protección interesa en general a la Comunidad Internacional,”161como serían las violaciones a los derechos humanos, lo cual involucra los crimines de lesa humanidad, los genocidios, desapariciones forzadas y torturas. En ese sentido se establecen criterios de atribución jurisdiccional, por razón del territorio o de la personalidad activa o pasiva y a ello añaden el compromiso para cada Estado de perseguir estos hechos, es decir, los principios consagrados en los tratados internacionales como ratione loci, y ratione personae. De esta manera se podría hablar de una cooperación conjunta entre los Estados, y no de

159 Ibídem 23.4 inciso c) 160Cfr. Sentencia del tribunal constitucional (España) STC 237/2005 sobre la competencia de la jurisdicción española para enjuiciar delitos de genocidio, torturas y terrorismo cometidos en Guatemala, 26 de septiembre de 2005, recursos 1744/2003, 1755/2003 y 1773/2003. Recuperado de http://www.derechoshumanos.net/jurisprudencia/2005-09-26-STC-(Guatemala)-(Competencia)-Sentencia- competencia.htm 161 Ídem 110

subordinación, de modo que la existencia de tal conexión en relación con un delito no autoriza a extender la Jurisdicción a otros diferentes.

Conforme a lo expuesto en el artículo 23.4 de la orgánica del poder judicial español se establece la competencia de la jurisdicción española para conocer de los hechos metidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse conforme a su ley penal, dentro de este catalogo de delito se encuentra: a) genocidio, b) terrorismo, c) la piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves, d) falsificación de moneda extranjera, e) los relativos a la trata, prostitución y corrupción de menores o incapaces, f) el trafico de drogas y estupefacientes, g) así como cualquier otro previsto en los tratados o convenios internacionales de los cuales España sea parte.162 Como se puede observar la ley española contempla esta justicia universal, lo señalado en el último inciso permite que cualquier otro tipo de delitos que se contemplen en los tratados o convenios internacionales de los cuales España se parte, es decir, prevé un catalogo mucho más amplio. Lo anterior se vio concretado en la sentencia STS 1362/2004 relativa a la confirmación de la competencia de la jurisdicción española para el enjuiciamiento de delitos de genocidio, terrorismo y tortura cometidos en Argentina; Ley Orgánica del Poder Judicial de acuerdo con el ordenamiento existente, establece el interés nacional en relación con los delitos objeto de acusación en cuanto incluye víctimas de nacionalidad española, señalándose la presencia del acusado en el procedimiento, y la existencia de reconocimiento por Argentina de la jurisdicción española ya que los Tribunales argentinos han realizado detenciones de personas reclamadas en extradición, es decir personas que no se encuentran en España sometidas de facto a la jurisdicción española, entre los delitos destaca el genocidio, terrorismo y torturas163. En este tipo de casos como el

162 Artículo 23.4 Versión vigente entre el 21/05/1999 y el 09/07/2005 de la ley orgánica del poder judicial de España 163 Cfr. Sentencia del tribunal supremo español STS 1362/2004 Sobre competencia de la jurisdicción española para enjuiciar delitos de genocidio, torturas y terrorismo cometidos en Argentina. Tribunal Supremo-Sala de lo Penal. Recurso 945/2003. Recuperado de 111

de la dictadura que vivió Argentina o Chile se consideran nulas todo tipo de leyes que declaran una amnistía, pues los estados no pueden sustraerse del deber de determinar responsables de crímenes de lesa humanidad aplicando este tipo de leyes o cualquier otra disposición interna semejante,164 de la misma manera los órganos de Naciones Unidas señalan la incompatibilidad de la amnistía para las violaciones graves a las obligaciones internacionales.165Por ende estas leyes tienen un valor nulo, de la misma manera exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional.166 Siendo así el principio de justicia universal modula los criterios de racionalidad y de respeto al principio de no intervención, pero en casos como el mencionado se determinó que este tipo de crímenes graves eran objeto de acusación, según las actuaciones, no estaban siendo perseguidos por la jurisdicción territorial de aquel Estado.167

Por cuanto hace al caso del ex presidente Felipe Calderón, la Corte es competente para conocer del asunto, pues México firmó el Estatuto de Roma el 7 de septiembre de 2000, y su aprobación por parte del Senado y

http://www.derechoshumanos.net/jurisprudencia/2004-11-15-STS-(Argentina)-(Competencia)-Sentencia- competencia.htm 164 Cfr. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile. Excepciones Preliminares. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C. No. 154, párr. 114 165 Cfr. Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerriha do Araguaja) vs Brasil. Excepciones Preliminares. Fondo. Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C. No. 219, párr. 154 166 Cfr. Sentencia del tribunal supremo español STS 1362/2004 Sobre competencia de la jurisdicción española para enjuiciar delitos de genocidio, torturas y terrorismo cometidos en Argentina. Tribunal Supremo-Sala de lo Penal. Recurso 945/2003. Recuperado de http://www.derechoshumanos.net/jurisprudencia/2004-11-15-STS-(Argentina)-(Competencia)-Sentencia- competencia.htm 167 Cfr. Sentencia del tribunal supremo español STS 1362/2004 Sobre competencia de la jurisdicción española para enjuiciar delitos de genocidio, torturas y terrorismo cometidos en Argentina. Tribunal Supremo-Sala de lo Penal. Recurso 945/2003. Recuperado de http://www.derechoshumanos.net/jurisprudencia/2004-11-15-STS-(Argentina)-(Competencia)-Sentencia- competencia.htm 112

ratificación fue un proceso que duro hasta el 21de junio de 2005, por parte del congreso de la unión, lo cual da vida por así decirlo al presente tratado. No es buena señal que no exista un examen preliminar del presente caso168, sin embargo ha de establecerse que el derecho a la tutela judicial efectiva como sería el caso de este tribunal así como el de cualquier otro, se establece el derecho de obtener una resolución fundada, la cual debe dar respuesta a la pretensión planteada, para el presente asunto sería el determinar si existen elementos suficientes para acreditar la responsabilidad internacional, no obstante no se incluye, el derecho de obtener una resolución favorable, ni tampoco el derecho a obtener una resolución del fondo, basta con que se plantee una resolución debidamente fundada.169

Todo lo plasmado en hojas anteriores respecto a este tema nos lleva a la inevitable conclusión que Zaffaroni había señalado “México se vive un genocidio por goteo”, y el hecho de que sea en goteo no implica que sea menos grave que cualquier otro genocidio. Este tipo de crisis humanitarias como las que actualmente se viven van llenando el vaso mexicano, ahora solo hay que esperar a la gota que lo derrame.

La dimensión social de la justica quizá sea la parte más compleja de entender y sobre la que más tratados se han escrito, Michael Walzer ha señalado una teoría de la justicia catalogada de manera distributiva, por lo que establece 6 grandes postulados:

1) Todos los bienes son bienes sociales y tienen significados compartidos en cada sociedad particular. Ejemplo tenemos el uso y propiedad de la tierra en los pueblos indígenas o tribales, ya que ellos guardan una estrecha relación con la tierra debido a que es la base fundamental de su cultura y

168 Proceso. Appel. Marco. El mutismo de la Corte Penal Internacional. 25 de enero 2017. Recuperado de http://www.proceso.com.mx/471795/mutismo-la-corte-penal-internacional 169 Cfr. Sentencia del tribunal Constitucional de España STC. 26/1983. Recuperado de http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/154 113

su integridad.170De manera similar sucede con la impartición del conocimiento gratuito en las escuelas, toda sociedad parte que la escolarización y la adquisición de conocimiento científico debe estar al alcance de todas las personas el Estado, el significado compartido seria que el conocimiento científico saca del letargo a cualquier sociedad.171

2) Los individuos asumen identidades concretas por la manera en que conciben, crean, poseen y emplean los bienes sociales,172 es decir, el rol que todas las personas desempeñan dentro de cualquier sociedad, entiéndase que el rol o la identidad no se encuentra naturalmente predispuesto, sin embargo la desigualdad social, la existencia de clases y la privatización de una vida enfocada al consumo material, han permitido que los roles e identidades sean asignados no conforme a la capacidad intelectual de cada individuo, sino conforme al círculo y estrato social al cual pertenece, no debe parecernos extraño porque los hijos de ciertas familias económicamente favorecidas estudian en determinadas escuelas consideradas de la elite mexicana o bien en escuelas de países desarrollados, mientras que muchas veces los hijos de personas de bajos ingresos económicos continúan el mismo ejemplo de sus padres y no buscan la superación personal. La mejor forma de entender este pensamiento de Michael Walzer es con el rol de identidades que nos presenta David Gaitán en su obra Beisbol, en la cual cada personaje recibe una denominada credencial de identidad para identificarse con el rol que habrá de desempeñar dentro de la sociedad las cuales son:

➢ Sumiso e impresionable ➢ Critico del sistema, pero dependiente del mismo. ➢ No me gusta nada, pero lo quiero todo.

170 Cfr. Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124 párr. 131 171 Walzer, Michael, Las esferas de la justicia: Una defensa al pluralismo y la igualdad, México, 2a ed., Fondo de Cultura Económica. 2001, p.21 172 Ídem 114

➢ Cómodo atormentado. ➢ Amo el sistema y el sistema me ama. ➢ Mi bandera es la del último campeón. ➢ Soy un romántico, pero no me quiero morir. ➢ Burócrata de planta que aspira a crecer a través de la corrupción, pero sabe que no lo logrará. ➢ Lenguaje reducido para evitar angustias. ➢ Potencial denunciante pero eterno cobarde. ➢ Sabio.

Cada una de estas identidades hablan por sí y todas son un reflejo de lo que somos en la sociedad mexicana, igual que en el beisbol en la sociedad desempeñamos un juego en función de los roles determinados, identidades, y todas estas responden directamente a una crisis ética y social.

3) No existe un solo conjunto de bienes básicos, incluso la gama de necesidades recibe jerarquizaciones diversas de acuerdo a la sociedad particular.173Es imperante destacar que las necesidades que aquejan a una sociedad difieren de otra, nuevamente se retoma lo establecido por Rawls respecto a lo que se debe entender como bienes sociales primarios, presentados en amplias categorías, como son derechos, libertades, oportunidades y poderes, así como el ingreso y la riqueza.174 Estas libertades y derechos podríamos clasificarlos como derechos fundamentales o bien derechos humanos consagrados en los diversos cuerpos jurídicos, algunos de ellos requiere una clausula de operatividad para activarse, es decir el cumplir un determinado requisito para poder acceder a este derecho lo libertad. Un ejemplo simple es el derecho humano a una vivienda digna y decorosa como lo establece nuestra constitución, no obstante, la misma constitución señala en su artículo

173Ibídem, p.22 174 Rawls John. Teoría de la Justicia, 2a ed., 10a reimpresión, México, Fondo de Cultura Económica, 2014, p.95 115

cuarto establece que la ley establecerá los instrumentos de apoyo necesario para alcanzar este fin, ergo, el derecho fundamental es tener una vivienda ¿Cómo acceder a este derecho? para ello se recurre a los lineamientos que dicte el Fondo Nacional de la Vivienda para los trabajadores o similares.

La jerarquización de las necesidades de cada sociedad depende del progreso económico que mantenga. El capitalismo prevé un progreso técnico de las naciones, por lo que resulta convertirse en una esperanza de producir lo necesario para satisfacer las necesidades básicas humanas. Es importante señalar que todas las naciones tienen las mismas necesidades básicas como es la alimentación de su población, y mejorar la calidad de vida, por ello en los objetivos del milenio se planteo erradicar la pobreza extrema y el hambre, de tal suerte que las tendencias de crecimiento económico involucran el interés de la comunidad mundial. Sin embargo, la globalización es la nueva arquitectura mundial del siglo XXI, con cambios acelerados en la geopolítica del orbe, las revoluciones tecnológicas y las políticas de cambio del eje mundial es a tiempo real en múltiples puntos de las agendas de los Estados.175 El problema radica cuando no se usan políticas adecuadas para atender las necesidades sociales o simplemente se olvidan de la atención de las mismas.

4) La significación de los bienes determina su movimiento. Si comprendemos cómo se concibe un bien en una sociedad específica, entendemos las razones de su distribución. Toda distribución es justa o injusta de acuerdo a los significados sociales que se atribuyen al bien.176 Este punto va de la mano con el anterior, al comprender cuales son las necesidades sociales que afectan directamente a cada sociedad podemos comprender la razón de la aplicación de una determinada política. Por ejemplo si un Estado ha

175 Arteaga Basurto, Carlos, y Solís San Vicente, Silvia. (Coord.) Necesidades sociales y desarrollo humano: un acercamiento metodológico. México, UNAM, 2005, 16p 176 Walzer, Michael, Las esferas de la justicia: una defensa al pluralismo y la igualdad, 2a. ed., México, Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 22 116

cumplido con eliminar la pobreza extrema, y ha logrado una adecuada distribución de la riqueza, otras necesidades resultaran prioritarias como sería la búsqueda de una equidad de género o la rectificación de horas y días laborales, por lo que ese Estado dará mayor prioridad a la resolución de dichos problemas, por ello se puede comprender la razón de la distribución de sus acciones políticas.

5) Los significados sociales y las distribuciones poseen carácter histórico;177en efecto este punto señalado por Walzer tiene una gran importancia para determinadas sociedades, ello concretándonos a los dos puntos de partida que podríamos señalar entre los países aquellos que fueron conquistadores y los que fueron colonia.

6) Cuando los significados son distintos las distribuciones deben ser autónomas:178Lo anterior se basa en el bien social, o conjunto de bienes sociales que constituyen la esfera distributiva dentro de la cual solo ciertos criterios y disposiciones son apropiados. Ello se debe al aspecto de la relatividad de la justicia para las personas, una distribución justa es aquella en la cual los valores relativos dados a las cosas que son entregadas o bien distribuidas corresponden con aquellos valores de las personas que las reciben. Pongamos un ejemplo; en una comunidad hay una cesta de manzanas lo justo es que a cada miembro de la comunidad le toque una manzana, diríamos que la distribución fue equitativa; pero si hay niños que se encuentran dentro del grupo una manzana no sería suficiente alimento para su desarrollo biológico tal vez requieran dos, diríamos que es una acción justa, aunado a lo anterior podríamos señalar que existen también personas de edad avanzada y enfermos dentro de la comunidad que requieren más alimento por lo que una manzana no sería suficiente, pensaríamos que lo justo sería darles dos. ¿Pero de que tamaño son las frutas? No todas las frutas son uniformes, podríamos decir que bastaría

177 Ibídem, p.23 178Ibídem, p.23 117 con que las personas supra mencionadas recibieran dos manzanas pequeñas, o una grande, o una mediana y una pequeña, o podrían recibir una manzana entera y mitad de otra ¿Cuál sería la formula correcta? ¿Y los demás miembros de la comunidad por qué habrían de recibir menos, si fueron ellos los que recolectaron las manzanas? Podríamos suponer que los niños, los ancianos y los enfermos son personas que se encuentran en desventaja social, y por ende se trata de actos morales el ayudar a esta personas que se encuentran en estado de necesidad; habrá quienes refuten esta disposición, y dirán que si las personas que recolectaron las manzanas no reciben la misma cantidad de frutos por su trabajo realizado podrían negarse a realizar la siguiente cosecha, o bien carezcan de las fuerzas necesarias para efectuar otras actividades que podrían beneficiar al grupo.

Walzer en su obra thick and thin (contra viento y marea) retoma un pasaje bíblico del Deuteronomio que versa “Justicia, justicia, perseguirás” ¿Por qué hace esto? Bueno esto lo realiza siguiendo el argumento de que cualquier que sea el origen o punto de partida de la justicia en cualquier sociedad, la gente piensa y habla sobre este tema como algo familiar. Ello se debe a la concepción minimalista y maximalista de la moral aparejada al tema de la justicia, desde una perspectiva del minimalismo describen una moral que es sustancialmente menor o emocionalmente superficial, las concepciones morales pueden ser siempre observadas bajo esta dos ópticas no obstante la óptica minimalista permite una visión más crítica, del libro thick and thin a continuación me permito transcribir una parte que resulto de especial interés para comprender el punto de vista de Walzer:

Thick and thin Contra viento y marea

Most people most of the time do not see the La mayoría de las personas en la mayoría others, in context as carriers of value, most del tiempo no ven a los demás, en el people are not pluralist. Cultural pluralism is contexto como portadores de valor, la a maximalist idea. The product of a thickly mayoría de las personas no son pluralistas. developed liberal politics, minimalism El pluralismo cultural es una idea depends on something less: most simply maximalista. El producto de una política perhaps, on the fact we have moral liberal muy desarrollada, el minimalismo

118

expectations about the behavior not only of depende de algo menos complejo: quizá our fellow but of strangers too. And they más simple, en el hecho de que tenemos have overlapping expectations about their expectativas morales sobre la conducta no own behavior and ours as well. Though we sólo de nuestros compañeros, sino también have different histories, we have common de los extraños. Y se poseen expectativas experiences and sometimes, common superpuestas sobre su propio responses and out of these we fashion, as comportamiento y también del nuestro. needed, the moral minimum.179 Aunque tenemos diferentes historias, poseemos experiencias comunes en ocasiones, respuestas comunes y de ellas modificamos, según nos sea necesario, conforme al mínimo moral.

La construcción de una justicia en especial de una justicia distributiva y social gira en torno a la coexistencia de distintas percepciones igualmente validas o por lo menos viables, entre la distribución y el significado de lo justo.180 No debe resultarnos extraño como el ser humano del occidente pretenden homologar la visión de la justicia de todos los pueblos a la suya.

Conforme a lo señalado en párrafos anteriores podemos poner como ejemplo el uso de la Burka por parte de las mujeres dentro de los países occidentales, lo cual contrapone aspectos de la libertad religiosa y la pluralidad de las sociedades democráticas. La libertad religiosa reviste dos aspectos distintos pero complementarios entre sí; De inicio significa el derecho que poseen las personas de elegir y de experimentar su fe, a esto le conocemos como libertad religiosa.181 Por su parte la libertad de culto es una libertad fundamental que encuentra su sustento en la libertad religiosa junto con la libertad de conciencia. El concepto de culto se extiende a los actos rituales y ceremoniales con los que se manifiestan directamente las creencias, así como las practicas que son parte integral de tales actos, comprendido la construcción de lugares de culto, el empleo de fórmulas y objetos rituales, la exhibición de símbolos y la observancia de las fiestas religiosas y los días de asueto.182 La libertad de conciencia es una condición fundamental de la existencia de una esfera privada del individuo.

179 Walzer Michael. Thick and thin moral argument at home an abroad. Indiana, University of Notre dame Press, 2011, p. 23 180 Ídem. 181 Breton, Gilles. Libertés publiques est droits de l´homme, París, 8a éd., Sirey, Sirey Université, 2008, p.399 182 Cfr. Observación: CCPR-GC-22 Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, Párr. 4. 119

La libertad religiosa posee una dimensión interna que es relaciona con la libertad ideología, por lo que atiende a la capacidad de los individuos para desarrollar y actuar de conformidad con una particular visión del mundo, por lo que apareja la relación del hombre con lo divino. Desde la dimensión interna la libertad religiosa es múltiple y se entrelaza de modo estrecho, en muchas ocasiones, con el ejercicio de otros derechos individuales, como la libertad de expresión, la libertad de reunión o la libertad de enseñanza.183

Recordemos que la libertad religiosa mantiene dos visiones una positiva y una negativa; la primera implica la libertad de manifestar públicamente una creencia, y vivir al igual que actuar de acuerdo con ella, ello encierra el derecho de manifestar su religión o creencias, en el caso de la cultura islámica seria el uso de la Burka. En el aspecto negativo de dicho derecho incluye libertad de no soportar los actos de proselitismo ajenos o de no participación en actos de culto, así como rechazar determinados símbolos que sean la expresión de una confesión religiosa,184 como igualmente sería el uso de la Burka en países ajenos al Islam. Pero tengamos presente que no todo acto de expresión externa de una creencia religiosa es un acto de "culto público", como sería el uso de la Burka, del kipá, un escapulario o una medalla con un crucifijo, todos los mencionados con anterioridad son símbolos y muestras de expresión de la fe de dicha persona, pero no son manifestaciones de culto público, el hecho de que varias personas lleven dichos símbolos conjuntamente no convierte a esa coincidencia en un acto de culto público185. Los cultos públicos se orientan a desarrollar de manera colectiva los ritos, ceremonias y prácticas de las diferentes religiones como manifestaciones institucionalizadas o formalizadas de su fe religiosa,

183 [T.A.] 9a Época 1a. LX/2007 S.J.F y su Gaceta Tomo XXV, Febrero de 2007 pág. 654 con registro 173253 y de rubro LIBERTAD RELIGIOSA. SUS DIFERENTES FACETAS. 184 Cfr. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Kokkinakis c. Grecia, 25 de mayo de 1993, y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Lautsi c. Italia, 3 de noviembre 2009. 185 [T.A] 9a Época 1a. LXI/2007 S.J.F y su Gaceta Tomo XXV, Febrero de 2007, pág.654 de registro 173252 de rubro LIBERTAD RELIGIOSA Y LIBERTAD DE CULTO. SUS DIFERENCIAS. 120

definidas y gobernadas por reglas preestablecidas por ellas.186 Por ello hay que tener presente que el término Estado laico no significa un Estado sin religión, sino garante de las expresiones religiosas.

¿Cuál ha sido el problema con la Burka en aquellos países de occidente que no tienen al Islam ni como religión oficial ni como componente de su sistema jurídico? No es precisamente que se conciba a la Burka dentro de las culturas occidentales como una violación a la dignidad e igualdad de las mujeres frente a los varones, sino más bien se enfoca a libertad de culto, religión y libertad de expresión religiosa dentro de esas sociedades. Con respecto a la libertad de expresión religiosa dentro de un Estado, este puede en el ejercicio de su jurisdicción territorial prohibir o proteger dicha expresión, la denominada neutralidad religiosa ha colocado al Estado en la posición de árbitro, donde las reglas del juego se basan en los derechos humanos, precisamente por este pluralismo que existe en los Estados es que debe existir cierta neutralidad.187 Lo anterior expresado tiene sustento en lo establecido en el Caso Kokkinakis vs. Grecia en el cual el Tribunal de Derechos Humanos se pronuncio; afirmando que la tarea del Estado no es fácil, debido a que las sociedades democráticas aceptan la coexistencia de distintas religiones y convicciones, para ello es necesario establecer determinados límites a la libertad religiosa incluyendo algunas manifestaciones de su expresión, por lo que para conciliar todos los intereses de los distintos grupos y asegurar las convicciones de cada uno se deben establecer ciertos límites; un Estado puede si el caso lo amerita tomar medidas para reprimir determinados comportamientos que resultaran incompatibles con el respeto de la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión de los otros188.

186 Ídem 187 Guerard Stéphane. “La liberté religieuse dans les lieux publics”. Cahiers de la Recherche sur les Droits Fondamentaux, N°4. Caen. Presses Universitaires de Caen, 2005, p. 51 188 Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos Caso Kokkinakis vs Grecia, 25 de mayo de 1993, Serie A No. 260-A. párr. 31 121

Se prohíbe el uso de la Burka en lugares públicos como serian algunas universidades, debido a que los lugares públicos son considerados como propiedad estatal y como lugares de la ejecución del servicio público, por lo que de manera más sencilla su concepción se entiende como todo aquel lugar abierto al público; los lugares públicos poseen determinada neutralidad religiosa como sería el caso de las universidades, pues en ellas convergen las diferentes ideologías, creencias y religiones, contrario sucede en aquellos lugares que podríamos denominar como privados en los cuales no existiría una injerencia del Estado, ejemplo de ello las iglesias o templos donde se establecen una serie de normas que siguen aquellas personas pertenecientes a esa comunidad religiosa. Por ello la Burka quedó prohibida a fin de evitar cualquier tipo de discriminación o bien se produjera un riesgo de existencia de la misma en los lugares públicos, de esa manera la neutralidad de los espacios públicos implica el igual acceso y disfrute de los usuarios a los mismos, igual que los servicios que puedan proveer.189 Toda sociedad que se jacte de ser democrática confirma los derechos y libertades del hombre, los Estados con este tipo de regímenes, actúan como promotores de los derechos y libertades individuales frente a las pretensiones de los grupos o las colectividades,190dictando reglas y leyes que sirvan para la armónica convivencia entre los individuos de dicha sociedad.

Es con este tipo de ejemplos donde comprendemos el sexto punto de Walzer que hemos estado estudiando el cual señala; “Cuando los significados son distintos las distribuciones deben ser autónomas,” lo cual es totalmente cierto, la Burka puede no ser aceptada bajo ciertas restricciones conforme a la ideología de occidente, pero no así en la ideología de Oriente. Por ello todo lo explicado con anterioridad se puede ver resumido en esta frase:

189 Mordan-Deviller, Jacqueline. Cours de droit administratif des biens, 3a ed., París, Montchrestien, 2003, pp. 249-256 190 Guillet, Nicolas. Liberté de religion et mouvement à caractère sectaire. París, L.G.D.J., 2003, p. 323 122

No te enojes. A veces el otro no entiende. Lo explicaste mil veces, pero no lo ve. No es tonto. No es malo. No es indiferente. Es otro.191

Para finalizar este capítulo basta señalar que Laconte fue devorado junto a sus hijos por unas serpientes enviadas por Poseidón para favorecer a los griegos que se encontraban ocultos en el caballo de madera entregado a los troyanos. Laconte trató de advertir a los troyanos diciéndoles la verdad, ellos se negaron a escucharle; mientras una sociedad se niegue a escuchar todas las posturas respecto a los múltiples temas de interés, además de los problemas que le aquejan, mientras se disfrace la verdad y se maquillen los errores para pretender que no han ocurrido, difícilmente se tendrá una sociedad más justa. Todo lo contenido en este capítulo es apenas un mínimo de los tratados que se han escrito sobre estos problemas que no han cambiado tanto a lo largo de los años, al menos no en México; por ello debemos imitar a Laconte decir siempre la verdad y aceptar las consecuencias que conlleva. La justicia se presenta como una ideal que toda sociedad pretende alcanzar, los derechos humanos son ese parámetro para llegar a dicha meta sin necesidad de recurrir a un sobreproteccionismo, todo debe ir en igual proporción deberes y derechos, costos y beneficios. La justicia no es dictada por la voz de uno o de algunos, sino que es un coro en el que todas las voces se unen para formar una.

191Recuperado de https://twitter.com/pabferrari/status/312991100782653440?lang=es consultado 29/06/2017 123

CAPÍTULO II

3. Un acercamiento a la teoría de la gran maquinaria, como respuesta a la teoría del caos.

El aleteo de las alas de una mariposa se puede sentir al otro lado del mundo. Proverbio chino

E=mc2 es la fórmula de Albert Einstein, la cual se traduce como “la energía de un cuerpo en reposo, es igual a su masa multiplicada por la velocidad de la luz al cuadrado.” Esta ecuación por simple o compleja que parezca revolucionó al mundo de la física y por ende del conocimiento. En el saber jurídico también se crean formulas, las cuales al momento de aplicarse conforman los denominados procedimientos, con ayuda de la lógica se puede apreciar con mayor facilidad pues esta nos lleva a razonamientos válidos o inválidos, formalmente correctos o incorrectos. Dentro de cualquier cuerpo jurídico es posible distinguir expresiones lingüísticas normativas, las cuales se pueden clasificar de la siguiente manera:

• Obligaciones: Es una relación jurídica entre dos o más personas determinadas o indeterminadas, la cual implica la necesidad de cumplir, una prestación o una abstención que puede traducirse en un hacer, no hacer, permitir y tolerar, no debe resultarnos ajeno que la fuente de las mismas sean los contratos, los cuasi-contratos, los delitos, los cuasi-delitos y la ley.192Todas ellas se traducen en un acuerdo de voluntades, pues la persona al encontrarse dentro de una sociedad se sujetan a los cánones y normas establecidas dentro de los textos legales o bien tácitamente. Como seres humanos cumplimos con estas obligaciones, incumplirlas genera una consecuencia, la cual involucra una repercusión, téngase en cuenta que este último vocablo no implica la existencia de una sanción, sino únicamente una resonancia, es decir, la generación de un precedente, el

192 Peniche López. Edgardo. Introducción al derecho y lecciones de derecho civil. 36a ed., México, Porrúa. 2007, pp.195-196 124

cual puede ser en un primer momento de interés particular, y posteriormente de interés general, por lo que atiende a las situaciones de tiempo, modo y lugar. Usted preguntaría ¿Cómo puede situarse el interés particular y posteriormente convertirse en un interés general? La respuesta desde el punto de vista jurídico puede apreciarse en la consolidación de la jurisprudencia, es decir, estos casos contenciosos en algunas materias tales como la civil, surgen del incumplimiento de ciertas obligaciones, los asuntos se analizan en los tribunales y posteriormente se sientan criterios que avalen determinada postura, tradúzcase esto en el interés de alguno de los contendientes; lo señalado anteriormente concreta el interés particular: La transformación en interés general proviene cuando en otro juicio se invoca el criterio consistente en los razonamientos de la autoridad vertidos en la contienda mencionada inicialmente, esta postura puede reiterarse o bien contradecirse, sin importar el resultado de este ejercicio realizado por la autoridad será de interés general para el resto de la población.

• Permisos: Son concedidos y se encuentran previstos dentro de los cuerpos normativos, pienses como ejemplo en algunas exenciones fiscales, en las cuales se exonera del pago de terminados tributos, sea con carácter temporal o permanente. No debe confundirse un permiso con un derecho, pues el primero puede particularizarse, mientras que el segundo es general, es decir, todas las personas tiene el derecho a no ser discriminados, pero no todas las personas se encuentran exentas de pagar impuestos. El permiso para volverse valido requiere de una situación específica, el derecho por su parte es válido por el simple hecho de serlo; ejemplo las personas que se encuentran sujetas a un proceso penal, son libres hasta demostrar su culpa, no obstante si cometieron un delito que ameritase una medida precautoria como la prisión preventiva, pero si la ley estableciera una fianza y la persona tiene los recursos económicos para cubrirla y no ser sometido a esta medida, diríamos que esa persona posee un permiso otorgado por la autoridad bajo ciertas condiciones que debe cumplir, para no encontrarse sujeto a la prisión preventiva.

125

• Prohibiciones: Pueden traducirse como aquellas obligaciones de no hacer, generalmente se encuentran expresadas en los textos legales, además el incumplimiento de las mismas conlleva una sanción, el ejemplo más claro son los delitos graves, los cuales acarrean una pena privativa de libertad.

• Facultades: Estas son propias de las autoridades y potestades, se encuentran establecidas en las leyes, en las cuales establecen aquello que pueden hacer y hasta qué punto: Por ello en algunos juicios de amparo no solo reclamamos la violación de un derecho, también señalamos la extralimitación de las facultades de la autoridad, es decir, podemos señalar que un acto de autoridad puedo ser ilegal, arbitrario, o legal que devino en arbitrario, en efecto todos estos actos dañan nuestra esfera jurídica.

Las formulas jurídicas a diferencia de la formula dada por Albert Einstein, presenta un mayor reto pues la contradicción entre sus propensiones lógicas, las cuales catalogamos como argumentos conllevan distintas variantes pues la situación en la que se aplican son diferente; téngase presente que las ecuaciones fiscas o matemáticas siguen patrones de exactitud, las formulas jurídicas sociales no, es decir, en la física la velocidad de la luz no cambia pues es constante, contrario sucede en el derecho, la tipificación de ciertas conductas en los códigos y leyes no es las mismas, debido a que sufren variaciones y modificaciones conforme a los hechos presentados en cada caso, mismos que atienden a las circunstancias de modo, tiempo y lugar.

El derecho se comunica por medio del lenguaje y este sigue determinados patrones de la lógica, por lo que cada expresión conlleva un contenido, mismas que se repiten en una serie de patrones para llegar a la conclusión determinada, por ello en cada expresión se crea un mensaje que se desenvuelve dentro de un contexto determinado, el mensaje que tratemos de transmitir el día de hoy responderá a un contexto determinado, sin embargo ese mismo mensaje puede no tener lugar en el contexto de algunos años. Conforme a lo expresado anteriormente puede señalarse que la gran mayoría de tratados de lógica y 126 argumentación jurídica, poseen su sustento en la semiótica, toda vez que en un código se establece la correlación de un plano del a expresión con la del contenido. La función de la semiótica establece la correlación entre un elemento abstracto del sistema de la expresión y un elemento abstracto del sistema de contenido,193 por ello la semiótica jurídica traducida en la argumentación y lógica jurídica, no le interesa la creación de un gran número de premisas argumentativas, le resulta de interés que las mismas se encuentren organizadas sistemáticamente, a fin de que los argumentos en torno a la situación desarrollada comprueben su validez o invalidez.

A diferencia de la física, en el derecho existen un mayor número de contradicciones, si bien ocupa un lenguaje más simple no por ello resulta menos complejo, esto es así debido a la mala expresión y el uso erróneo del lenguaje, para comprender ello se puede citar, el ordenar y prohibir la misma acción respecto de la misma conducta o situación a la misma persona, lo cual si bien resulta irracional también es posible, un ejemplo sencillo para comprender ello; a un niño le ponen en la mesa su madre los tres guisados, y con voz de mando le ordena comerse los tres platillos, pero a su vez le prohíbe comer el postre. Cómo fue posible observar existió una contradicción, pues prohibió algo que a su vez ordenó, esto es posible detectarlo por medio de la lógica, de manera similar ocurre en el ámbito jurídico, muchas veces existen proposiciones jurídicas contradictorias entre sí; Por ello calificar deóntica o normativamente una conducta es asignarle el carácter de obligatoria, prohibida o permitida, no obstante existen proposiciones que engloban más de un enunciado, y combinan varias acciones para la descripción fáctica de una situación. Ergo la derrotabilidad del derecho se basa precisamente en encontrar la excepción a la regla, de esta manera la norma pierde la validez general o su particularidad para el caso en que se aplica.

El caos se define como una confusión, desorden, en algunas disciplinas tales como la física y la matemática se establece como un comportamiento aparentemente errático e impredecible de algunos sistemas dinámicos

193Eco Umberto, Tratado de semiótica general. 2a ed, México, De Bolsillo, 2016, p. 87 127 deterministas con gran sensibilidad a las condiciones iníciales. Dentro del ámbito jurídico y social es permeable considerar la existencia de una teoría del caos, pues cualquier sistema, forma de gobierno u organización social, se traduce en un sistema dinámico, el cual tiene como objetivo concretar un orden, una de las herramientas utilizadas para conseguir ese orden es el derecho, este último establece normas jurídicas; las cuales se entienden como aquellas que prescriben la sanción a un hecho ilícito, poseedoras de una validez,194 además conservan una permanencia o persistencia, pues estas emanan de un poder soberano,195 de igual manera puede calificarse a la normas jurídicas como acuerdos y pactos de voluntades colectivas, cuya observancia y vigilancia permiten una convivencia menos conflictiva entre los individuos que conforman el Estado.

Para que el orden exista es necesario el caos, pues este permite destacar las fallas del sistema, el caos no se presenta como una contingencia emergente, por el contrario, es constante y permanente, aún en la sociedad más organizada, es un elemento necesario para establecer un balance en el sistema de contrapesos del poder, un poco de caos siempre es necesario para cualquier sociedad, pero en exceso puede provocar daños irreparables. El caos determinista posee una memoria estadística de cierta duración y puede ser representado por un sistema cerrado de ecuaciones, sometido a determinados límites y condiciones iníciales por las cuales puede ser reproducido.196 Los problemas que cada sociedad posee la llevan a determinar el detonante del caos, los estudios y muestreos son la ejemplificación de la memoria estadística señalada con anterioridad, estos se realizan en determinados periodos y bajo parámetros específicos; la implementación de políticas públicas para solventar o reducir ciertos problemas, son el sistema de ecuaciones y condiciones iníciales referidos anteriormente. Todas las operaciones posee un margen de error, en algunas no se prevén mientras que en otras se confía que no sucederán; sin embargo existen ciertas operaciones en las cuales el resultado esperado es el error, es decir, el caos,

194 Kelsen Hans. Teoría pura del derecho. México, Grupo editorial Exodo, 2014, p. 35 195 Hart Hebert. El concepto de derecho.3a ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, pp. 31-32 196 Borjon Nieto, José Jesús. Caos, orden y desorden en el sistema monetario y financiero internacional, el caso de México. México, Plaza y Valdes, 2002, p. 80 128 parecería ilógica esta premisa, no obstante con un caos aparentemente controlado se garantiza la existencia de las instituciones gubernamentales, el problema estriba cuando el aparente control se pierde, la ejemplificación más clara fue la doctrina cóndor; un plan de seguridad para América Latina, en la cual se propició las doctrinas de seguridad nacional continental con el fin de acabar con aquellos enemigos ideológicos, los Estados militarizados involucraban el denominado terrorismo de Estado para destruir cualquier tipo de amenaza subversiva.197 Los tres niveles de operación eran:

• La cooperación mutua entre los servicios militares y de inteligencia para coordinar la vigilancia política sobre seleccionados disidentes políticos, e intercambiar información de inteligencia.198 Puede interpretarse como un caos controlado, pues se permitía hasta cierto punto una oposición ideológica, pero en constante vigilancia y sin que la misma se concretara en intentos de derrocamiento. • Las acciones encubiertas, conocidas como la guerra ofensiva de tipo no convencional en la que el papel de los actores queda oculto.199 Lo cual forma parte del caos controlado, serían los denominados secretos a voces, se conoce la existencia de estas acciones encubiertas, las cuales afectan en mayor o menor medida a los disidentes contra el régimen, violando su esfera jurídica pero sin atentar contra su vida. • Los asesinatos de todos los enemigos del régimen.200 Esta última etapa pertenece al caos descontrolado, los asesinatos crean el pánico entre la sociedad, aún más cuando son ejecutados por las mismas autoridades estatales, ello genera un descontento mayor de la sociedad con el régimen, lo cual termina en ofensivas y contraofensivas de ambos sectores, al punto tal que el denominado estado de derecho comienza a flaquear.

197McSherry Patrice. Los Estados depredadores: la operación cóndor y la guerra encubierta en América Latina. Santiago de Chile. Banda editorial. 2009, p. 29 198 Ibídem p. 30 199 Ibídem 31p 200 Ibídem 31p 129

Tratándose del caos un régimen va a fracasar o a triunfar dependiendo que tan bien o mal aprenda a manejar el caos, no se debe trata de controlar el caos sería un absurdo, sin embargo si se puede establecer el momento ideal para poner un freno al mismo, o bien cuando dejarlo fluir y hasta qué punto. El caos va ligado a la condición humana, no se puede imaginar la vida sin él, atendamos a las palabras de Katherine Hayles respecto de la teoría del caso:

El caos es considerado más fecundo que el orden; La incertidumbre es privilegiada por encima de la previsibilidad; y se ve en la fragmentación una realidad que las definiciones arbitrarias de cierre negarían.201

El caos crea incertidumbre en las relaciones humanas, las relaciones amorosas son el ejemplo perfecto, ello se debe a que la mayoría de las personas no buscan constancia y confunden la pasión con el amor, tratando de materializar al último en la compañía o bien con la adquisición de distintos bienes, permítase dar una explicación al respecto:

• Las personas confunden la pasión con el amor, traduciendo sus relaciones de pareja en la búsqueda de compañía, por el miedo a permanecer solos. Poca atención prestan las persona a sus semejantes y el conocimiento de las mismas es meramente superficial, se guían únicamente por el impulso sexual que genera la atracción física; la pasión es un fuego que se enciende con facilidad pero que poco duradera; por otra parte el amor es una llama doble pues esta se enciende y crece con lentitud, pero si se atiende y cuida por medio de la constancia esta perdura y difícilmente habrá de extinguirse. El amor es un deseo, es una verdad evidente; así como es evidente que el deseo de las cosas bellas no es siempre el amor, el que está poseído por un deseo y dominada por el deleite, debe necesariamente buscar en el objeto de su amor, el mayor placer posible.202 El caos surge dentro de las relaciones de pareja cuando estas se basan principalmente en la pasión o bien en el denominado amor neurótico; la primera centrada en

201 Hayles, N. Katherine. La evolución del caos El orden dentro del desorden en las ciencias contemporáneas. Barcelona, Gedisa, 1998, p. 225 202 Platón. Diálogos, Fedro del amor. 32a ed., México, Porrúa, 2012, pp.257-258 130

una mera atracción física, en la necesidad de posesión y pertenencia de una persona sobre la otra, cuando esta pasión se extingue las personas se dan cuenta del poco interés compartido en la vida de su semejante, pues se transforman en un extraño con quien comparten el mismo techo, a sabed se vuelven conocidos desconocidos, son mediante los periodos de prueba* principalmente entre las parejas de jóvenes donde realmente se dan cuenta si aquello que sienten por su pareja se trata de una mera pasión o bien del amor. En las relaciones de humanas cuando las personas siente algún tipo de atracción hacia otra comienza el cortejo, en esta acción solo pretenden hacer notar sus virtudes, resulta siempre agradable para las personas el comportamiento coqueto de sí y del otro, la coquetería pretende poner en conocimiento de otra persona que un acercamiento sexual es posible, pero esta posibilidad no aparece nunca como seguridad. Dicho de otro modo: la coquetería es una promesa de coito sin garantía.203 Debido a que al ser humano les gusta sentir la excitación provocada por la probabilidad, el azar, la tentativa de lo imposible y conseguirlo, esto vincula sin lugar a duda a la pasión y al amor, pues ambos involucran deseos, no obstante el primero se torna egoísta al buscar la satisfacción personal a expensa del otro ser humano, mientras el segundo es generoso más no abnegado, pues procurar la felicidad de quienes lo comparten sin la necesidad de someter la voluntad de uno a la del otro. Por su parte el denominado amor neurótico implica una situación compleja, la condición básica del amor neurótico, radica en el hecho de que uno de los amantes ha permanecido ligado a la figura del progenitor o progenitora y transfiere los sentimientos, expectaciones y temores que una vez tuvieron frente al padre o madre, a la persona amada en la vida adulta, por lo que tales personas no han superado su etapa infantil y aspiran a repetir sus exigencias en la vida

* El periodo de prueba mencionado resulta ser cuando las parejas deciden vivir juntos, algunos al darse cuenta que con esa personas quieren compartir el resto de su vida, proceden a contraer nupcias o bien continúan con su vida de pareja llámesele concubinato o relación de hecho. Sin embargo otras parejas por medio de estos periodos se han dado cuenta que su relación al encontrarse centrada en la pasión no funcionaría más allá de los encuentros carnales deciden terminarla. 203 Kundera, Milan. La insoportable levedad del ser. 19a reimpresión, México, TusQuets editores, 2015. 131

adulta. En los casos más graves, esa inmadurez emocional conduce a perturbaciones en su afectividad social; en los más leves, el conflicto se limita a la esfera de las relaciones personales íntimas.204 Lo cual termina por generar situaciones tormentosas de pareja, las cuales al cabo de un tiempo se torna insoportable, este tipo de amor es un sinónimo del caos individual con repercusiones para ambas partes. ¿Cuáles son las vertientes probables dentro de las situaciones planteadas con anterioridad? la primera involucra una separación de los amantes, una ruptura de la relación de pareja cuando las situaciones se tornan insoportables. La segunda puede incluir sesiones y terapias de pareja, con la finalidad de resolver el problema. La tercera es la abnegación sea de una o ambas partes, y esta última responde a una emoción humana primaria conocida como miedo; miedo a la soledad y la crítica social.

• Tratándose de relaciones de pareja, la gran mayoría de las personas han comprado la falsa idea que al constituir una vida en pareja se obtiene la felicidad, cuestión que se ha pretendido establecer como un elemento sine qua non dentro de la vida de cada individuo, ello conlleva a un error bastante común, si al establecerse una vida en pareja se garantizará la felicidad no existirían los divorcios. La felicidad no es algo que deba ser encontrado, sino algo que se construye de forma constante, ese es el error fundamental de las relaciones de pareja en estas épocas, muchas personas piensan que la felicidad se encuentra al lado de otra persona, y si esa relación no resulta se puede intentar cuantas veces sea necesario, por ello muchas personas se encuentran en la constante búsqueda de compañía por temor a enfrentar la soledad, bajo este esquema es por el cual los divorcios incausados se han vuelto tan populares, al punto en ocasiones de poseer razones ridículas para divorciarse o por simples desacuerdos que pudieran no tener trascendencia.

204 Fromm Erick, El arte de amar, 19a reimpresión, México, Paidós, 2016, p. 94 132

• La búsqueda por la materialización del amor es un tema muy común en la materia jurídica y en la vida diaria; la percepción jurídica del mismo se logra ubicar en distintos aspectos, no obstante póngase de ejemplo los regímenes de sociedad conyugal y separación de bienes, al igual que las capitulaciones, entiéndase a la última como los pactos celebrados por los otorgantes para constituir el régimen patrimonial de su matrimonio y reglamentar la administración de bienes, la cual puede ser realizada de manera conjunta o separada. Tratándose del régimen matrimonial de sociedad conyugal y separación de bienes, el primero comprende aquellos bienes de los cuales sean dueños los esposos, también los bienes futuros que adquieran los consortes; no así con el régimen de separación de bienes, pues el patrimonio de los cónyuges permanece individualizado, antes y durante el matrimonio, lo cual conlleva como consecuencia que cada uno cónyuges conserve la propiedad y la administración de sus bienes. La existencia de los dos tipos de régimen conyugal no solo atiende al acuerdo de voluntades entre los espósales, también involucra una situación de complacencia e intereses, recordemos que siglos atrás los matrimonios se arreglaban con la finalidad de incrementar riquezas o bien para obtener algún tipo de favor político, económico, o militar, de suerte que el matrimonio constituía un acontecimiento singular en la vida del individuo y del linaje, por lo que se consideraba como un proyecto futuro, una alianza entre clanes, en resumidas palabras el matrimonio era la clave del éxito social, una unión mal planeada ponía en peligro el linaje,205 de manera que se buscaba al mejor postor, cierto era que ocasiones el amor salía sobrando por ello se habla de una materialización del amor. De esta manera la dote y la manus eran formas de garantizar esas alianzas, en algunas ocasiones en el derecho romano si la esposa poseía un patrimonio propio, por ser sui iuris, su matrimonio no le quitaba la libre administración de éste, no obstante podía solicitarle a su esposo que se encargase de

205 Beceiro Pita Isable y Cordoba de la Llave Ricardo. Parentesco poder y mentalidad, la nobleza castellana siglo XII-XV. Madrid. Consejo Superior de Investigaciones Científicas. 1990, pp.125-225 133

administrarle los bienes parafernales, mediante una mandato revocable.206 La unión de dos personas en matrimonio bajo régimen de sociedad conyugal no establece facultades de representación, es decir, no existe la capacidad para actuar en nombre de la otra persona puesto que la comunidad de bienes, característica de esa sociedad, no implica la representación, el dominio de los bienes comunes reside en ambos cónyuges mientras subsista la sociedad conyugal, por lo que existe una disposición compartida en el derecho de propiedad, pero no así en la facultad de representación.207 Por ello en los actos que involucren el dominio y la explotación de la propiedad involucra las decisiones compartidas, siendo así en determinados juicios se involucran la enajenación de bienes, ejemplo serían aquellos relativos a las hipotecas, se debe prestar especial atención si existieron capitulaciones dentro del contrato de matrimonio tratándose del régimen de sociedad conyugal, para así determinar si los bienes futuros que adquieran los consortes corresponden a los dos cónyuges, pues el dominio de los bienes comunes reside en ambos, por bien común podría señalarse el inmueble sobre el cual establecieron su domicilio. Al ejercer aquellas acciones que afectan los inmuebles comunes se dirigen contra ambos consortes, de manera que el consentimiento para la enajenación del inmueble de ser por ambos cónyuges, con la finalidad de hacer efecto su crédito. No obstante la constitución del régimen matrimonial no surte los mismos efectos que los de una sociedad con personalidad jurídica; siendo así sus efectos son internos y no externos, por ello frente a terceros cada cónyuge puede ostentarse como único titular de los bienes que ha adquirido individualmente, sin la necesidad de hacer del conocimiento la situación jurídica del bien, es decir, si el mismo forma parte del patrimonio común o individual. A sabed para poder demandar a ambos consortes es necesario;

206Margadant, Guillermo. El Derecho Privado Romano. 26a ed., México, Esfinge, 2007, p. 214 207 [T.A.] 10a Época I.8o.C.34 C S.J.F y su Gaceta Libro 32Tomo III, Julio de 2016, pág. 2234 de registro 2012176 SOCIEDAD CONYUGAL. NO GENERA, EN FAVOR DE ALGUNO DE LOS CÓNYUGES, LA FACULTAD DE REPRESENTAR AL OTRO (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL). 134

a) Que el inmueble objeto del juicio sumario civil hipotecario sea social; y, b) El acreedor debe tener conocimiento del estado civil de casado bajo el régimen de sociedad conyugal del contratante. Siendo así el acreedor hipotecario debe recurrir a las declaraciones que otorgó el deudor hipotecario en el contrato principal o en la propia escritura constitutiva de la hipoteca. Para determinar si el cónyuge puede o no considerarse como tercero extraño al juicio sumario civil hipotecario que se siga contra su consorte, deberá atenderse a las circunstancias particulares del caso, si el deudor hipotecario ocultó o engañó al acreedor sobre la existencia de la sociedad conyugal en la forma apuntada, y éste no estuvo en condiciones de advertir de ninguno de los medios lógicos y razonables en un proceso de contrataciones, que se encontraba casado bajo el régimen matrimonial aludido, y tampoco se desprendió de la información registral obtenida; dicho desconocimiento no le puede resultar reprochable al acreedor, al que benefician tanto el principio de buena fe contractual, como los efectos publicitarios del registro inmobiliario, en cuyo caso, el cónyuge que no participó en la contratación y que, por ende, no fue demandado, no puede ser considerado como tercero extraño al juicio sumario civil hipotecario.208 Otra manera de percatarse acerca de la materialización del amor es durante los juicios de divorcios, es muy común observar dentro de la contienda como las personas se preocupan mucho más por la división patrimonial, la guarda y custodia de los vástagos, así como lo relativo a los alimentos; Ello es así porque interesan estos tópicos más que la vida en pareja, esta se encuentra cuasi extinta al momento de presentarse la demanda, ergo el interés para los cónyuges es la distribución del patrimonio, en ocasiones los hijos son vistos por algunas personas como fuentes de ingresos, por ende, aquel que obtenga la guarda y custodia de

208 [T.A.] 10a Época XII.2o.2 C S.J.F y su Gaceta Libro 3, Tomo III, Febrero de 2014, pág. 2453 de registro 2005688 JUICIO SUMARIO CIVIL HIPOTECARIO. NO TIENE EL CARÁCTER DE TERCERO EXTRAÑO EN ÉSTE EL CÓNYUGE CASADO BAJO EL RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL SI EL DEUDOR OCULTÓ O ENGAÑÓ AL ACREEDOR HIPOTECARIO SOBRE LA EXISTENCIA DE DICHO RÉGIMEN (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE SINALOA VIGENTE HASTA EL SIETE DE MARZO DE DOS MIL TRECE). 135

estos, podrá hasta cierto punto presionar a su contra parte para la obtención de un beneficio pecuniario.

Todo lo que se ha señalado con anterioridad es una representación del caos individual, este afectará directa o indirectamente a la sociedad en su forma de pensar y actuar. ¿Cuál es la finalidad de las personas al conformar un Estado si existe y se permite el caos? El Estado no es un ser real en sí, pero la necesidad de él sí, ello porque se pretende una integración y desarrollo de un poder ordenador y conformador, la realidad del derecho consiste en su positivación, aseguramiento y aplicación por medio de la legislación los tribunales y la vida.209 La búsqueda del orden solo puede provenir por medio del caos; tanto el caos como el orden responde a las necesidades colectivas y los intereses particulares, los denominados Estados de Seguridad Pública responden a la protección de determinados intereses, como sería la búsqueda de una enemigo común, a fin de justificar el terrorismo de Estado, si bien este tipo de prácticas son condenadas por los organismos protectores de derechos humanos y ciertos sectores de la población, no es menos cierta su aceptación por otros miembros de la sociedad, pues cuando el caos ha imperado de manera constante en un Estado, los miembros de este reclaman a sus autoridades el orden, lo cual da carta blanca para ejecutar aquellas medidas por extremas que parezcan para conseguir un orden. Las iniciativas de la Ley de Seguridad Interior son un mal intento de lograr un orden como respuesta al caos, ¿Por qué un mal intento? Hay que realizar un breve análisis respecto de algunos puntos jurídicos y sociales del tema general de la seguridad:

• La seguridad es contemplada como un derecho humano, algunos tratados tales como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos la contemplan,210se vuelve una directriz a satisfacer por parte de los Estados. La forma de

209 Kelsen Hans. El estado como integración. Una controversia de principio. 2a ed., España. Tecnos. 2009, pp. 58, 123 210 Pacto internacional de derechos civiles y políticos. 16 de diciembre de 1966, vinculación de México el 23 de marzo de 1981, adhesión del senado 18 de diciembre de 1980, publicado en el diario oficial de la federación el 20 de mayo de 1981. Artículo 9 136

accionar este derecho es diversa, en algunos países como lo es Estados Unidos permite el uso de armas a sus ciudadanos, mientras otros países garantizan la seguridad no solo por medio de los cuerpos policiacos, también mediante la protección contra cualquier tipo de detención arbitraria o ilegal efectuada por las autoridades, y contando con las garantías suficientes cuando enfrente un procedimiento en su contra. De esta forma podría establecerse, a la seguridad como una aspiración conectada con las motivaciones humanas básicas de preservar la propia existencia, lo cual implica el obtener un placer y bienestar, al evitar dolor o sufrir cualquier daño. Es deseo de todo ser humano sentirse seguro en sus relaciones personales, así como con el Estado; la aparición de este ente y de sus principios primigenios articulados en torno a la población, territorio, y soberanía permitió el comienzo de una reflexión esencialmente política sobre las formas de gobernar y la conservación efectiva de la comunidad, a través de los procesos de globalización se apremia la consolidación de una seguridad global en contra de peligros comunes o emergentes, ¿Cuáles son estos peligros? Aquellos que no concuerden con la ideología establecida por las sociedades más poderosas, durante el siglo XX en concreto durante la guerra fría el bloque comunista era el enemigo, por ende, los Estados Unidos impusieron con éxito su doctrina de seguridad nacional en las múltiples aéreas de influencia, orientándose a un único objetivo, la contención de la Unión Soviética, el fin se lograría mediante la combinación de una política exterior y militar fundada en la promoción y protección de Europa Occidental y el establecimiento de la gran alianza atlántica, creando la Organización del Tratado del Atlántico Norte por sus siglas OTAN,211 la cual tuvo como documento base el tratado de Washington de 1949, este tratado en su artículo 5 al igual que la Carta de Naciones Unidas en su artículo 51 establecen las disposiciones de para una legítima defensa, revisemos lo señalado:

211 De la Corte Ibáñez Luis, Blanco Navarro José María. Seguridad nacional, amenazas y respuestas. Madrid, Biblioteca ICFS, Editorial Empresarial. 2014, p. 30 137

Tratado de Washington. Firmado el 4 Carta de Naciones Unidas. Firmada el de abril de 1949. 26 de Junio de 1945.

Artículo 5. Las Partes acuerdan que un Artículo 51. Ninguna disposición de esta ataque armado contra una o más de Carta menoscabará el derecho inmanente ellas, que tenga lugar en Europa o en de legítima defensa, individual o colectiva, América del Norte, será considerado en caso de ataque armado contra un como un ataque dirigido contra todas Miembro de las Naciones Unidas, hasta ellas, y en consecuencia, acuerdan que tanto que el Consejo de Seguridad haya si tal ataque se produce, cada una de tomado las medidas necesarias para ellas, en ejercicio del derecho de legítima mantener la paz y la seguridad defensa individual o colectiva reconocido internacionales. Las medidas tomadas por por el artículo 51 de la Carta de las los Miembros en ejercicio del derecho de Naciones Unidas, ayudará a la Parte o legítima defensa serán comunicadas Partes atacadas, adoptando inmediatamente al Consejo de Seguridad, seguidamente, de forma individual y de y no afectarán en manera alguna la acuerdo con las otras Partes, las autoridad y responsabilidad del Consejo medidas que juzgue necesarias, incluso conforme a la presente Carta para ejercer el empleo de la fuerza armada, para en cualquier momento la acción que restablecer la seguridad en la zona del estime necesaria con el fin de mantener o Atlántico Norte. Cualquier ataque armado restablecer la paz y la seguridad de esta naturaleza y todas las medidas internacionales. adoptadas en consecuencia serán inmediatamente puestas en conocimiento del Consejo de Seguridad. Estas medidas cesarán cuando el Consejo de Seguridad haya tomado las disposiciones necesarias para restablecer y mantener la paz y la seguridad internacionales.

De los textos anteriormente expuestos podemos percatarnos que el artículo 51 de la Carta de Naciones Unidas es el precedente del 5 del tratado de Washington, el primero mencionado hace constar la legítima defensa para cualquier miembro de Naciones Unidas; mientras el segundo se limita a los países suscriptores de dicho tratado, menciónese que el segundo tratado se encontraba mucho más vinculado a los acontecimientos ocurridos durante la guerra fría.

Por otra parte la seguridad global en el siglo XXI responde a peligros diferentes, concretamente aquellos centrados en la lucha contra el terrorismo. Naciones Unidas ha conglomerado hasta ahora un total de 19 tratados relativos a lucha contra el terrorismo, en los cuales interviene directamente Naciones Unidas y el Organismo Internacional de Energía

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Atómica;212estos tratados los podemos encontrar divididos bajo las siguientes categorías.

➢ Instrumentos sobre la aviación civil. ▪ Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las Aeronaves, 1963. ▪ Convenio para la represión del Apoderamiento ilícito de aeronaves 1970. ▪ Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, 1971. ▪ Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que presenten servicios a la aviación civil internacional, complementario del convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, 1988. ▪ Convenio para la represión de actos ilícitos relacionados con la aviación civil internacional 2010. ▪ Protocolo complementario del convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, 2010. ▪ Protocolo que modifica el convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las aeronaves, 2014

➢ Instrumento sobre la protección de personal internacional.

▪ Convenio sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, 1973

➢ Instrumento sobre la toma de rehenes. ▪ Convención Internacional contra la toma de rehenes, 1979.

212 Naciones Unidas, Oficina de lucha contra el terrorismo, recuperado de http://www.un.org/es/counterterrorism/legal-instruments.shtml consultado 17/08/2017 139

➢ Instrumentos sobre material nuclear. ▪ Convención sobre la protección física de los materiales nucleares, 1980. ▪ Enmiendas a la convención sobre la protección física de los materiales nucleares, 2005.

➢ Instrumentos sobre la navegación marítima. ▪ Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, 1988 ▪ Protocolo de 2005 del convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima. ▪ Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, 1988. ▪ Protocolo de 2005 relativo al protocolo de 1988 para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental.

➢ Instrumentos sobre los materiales explosivos. ▪ Convenio sobre la marcación de explosivos plásticos para los fines de detección, 1991.

➢ Instrumento sobre los atentados terroristas con explosivos. ▪ Convenio internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, 1997.

➢ Instrumento sobre la financiación del terrorismo. ▪ Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo, 1999.

➢ Instrumento sobre el terrorismo nuclear ▪ Convenio Internacional para la represión de los actos de terrorismo nuclear, 2005.

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La lucha contra el terrorismo se ha visto especialmente marcada a partir de los acontecimientos del 11 de septiembre de 2001, miedo y caos fueron los componentes necesarios para la creación de la seguridad global. Tras la derrota del socialismo, el capitalismo se consolido como el eje rector para la gran mayoría de los países, la american way of life se convirtió en la nueva forma de vida para todas las personas del globo, el mundo transitaba a la consolidación del término aldea global, pero aún no estaba completa esa transición hacia falta un último componente. La solución resultó muy simple, lo que se necesitaba era crear un nuevo enemigo, el miedo y el caos debían volver a surgir para poder ser combatidos a través del gran terror, por ello la guerra contra el terrorismo y la invasión a Medio Oriente fue la respuesta idónea. Esta medida tuvo los efectos planeados en especial para la población de los Estados Unidos, se vendió la idea de un enemigo y la necesidad de una invasión para llevar lo ideales norteamericanos ¿Pero cuáles eran esos ideales? ¿Acaso eran los plasmados en su declaración de independencia, libertad, seguridad y búsqueda de la felicidad, o bien aquellos de los Chicago boys, es decir, los ideales de Friedman? A los norteamericanos les encanta el espectáculo, es decir, buenas historias con finales felices, les gusta ser observados como los buenos de la historia, Hollywood satisface esa ilusión, pero si la oportunidad se presenta y puede materializarse es mucho mejor, habremos de recordar que la historia la cuentan los vencedores sobre la espalda de los vencidos. A los habitantes de las superpotencias les gusta saber que poseen una fuerza militar efectiva, capaz de hacer frente a cualquier amenaza, les aterra la idea de perder, sus soldados son vistos como los actión man; durante la invasión a Irak existió un discurso dado por el actor y entonces gobernador de california Arnold Schwarzenegger a las tropas norteamericanas entre las frases mencionadas algunas todavía resuenan en mi memoria:

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You are here for a reason, you are the terminators, you are the executers, and you are the commanders.*

Estas palabras sin duda referían a sus películas, todas cintas de acción y cada una éxito en taquillas, pero a la vez con un doble significado: El primero como discurso motivacional para los soldados y sus familias, al igual que para el resto de la población norteamericana, el objetivo ser visualizados como héroes que luchan por los ideales; el segundo es para el resto del mundo para comprender lo siguiente: “Los soldados norteamericanos son maquinas afinadas de acción, invencibles, no temen a la muerte y no van a dar cuartel.” Estos mensajes no resultan tan diferentes a los proporcionados en la Alemania del Nacional Socialismo. Esto permite una vez más reflexionar sobre las condiciones en las cuales el mundo define y redefine; prisiones como Guantanamo donde los indeseables al gobierno de los Estados Unidos, son colocados este tipo de prisiones son los campos de concentración del holocausto judío, lo expuesto por Naomi Klein en su doctrina del shock no niega la existencia del auge de un capitalismo pero basado en el desastre, es decir, el caos. De estas crisis emergentes siempre es posible obtener algún beneficio, como ejemplo puede mencionarse: la reconstrucción de Nueva Orleans tras los eventos climatológicos de 2005, la reconstrucción de Oriente Medio tras la invasión norteamericana, incluso porque no mencionar el caso de México como fue la creación del parque industrial de Audi, entre otros ejemplos; ello es una muestra de los ataques organizados contra las instituciones y bienes públicos, después de acontecimientos catastróficos siempre existen declaraciones de atractivas oportunidades de mercado, en ese sentido el shock se divide en.213

1. El shock de la guerra: Busca desestabilizar a la sociedad al sembrar el miedo y la imposición de un enemigo en común, creando así la

* Ustedes están aquí por una razón, ustedes son los terminators, ustedes son los ejecutores, ustedes son los comandos. 213 Klein Naomi. La doctrina del shock. El auge del capitalismo del desastre, Argentina, Paidós, 2008, pp.6-8 142

necesidad de seguridad a costa del sacrificio de algunas garantías individuales de las personas, lo cual conlleva a brindarle mayor poder a la intervención de fuerzas armadas, las cuales en un momento pueden pertenecer a potencias extranjeras.

2. El shock económico: Busca la quiebra de la economía de un país para moldearla conforme convenga, por ello conviene hacer tratos con países cuyas tasas fiscales son menores, y las leyes son menos restrictivas, creando una seguridad y protección de los intereses extranjeros de algunos particulares. Los shocks económicos se extienden a diversas partes del mundo, ejemplo de ello las crisis financieras de 1987 (lunes negro) 1992 (miércoles negro) 1997(contagio asiático) 2008(mercado financiero), como es posible apreciar la seguridad económica solo existe para ciertos sectores.

Puede observarse entonces que la seguridad posee distintas vertientes y las formas de alcanzarla pueden variar, la seguridad se garantiza mediante la amenaza constante, mientras mayores peligros existan, mayor será el reclamo de la sociedad por obtener protección.

• La seguridad pública es una función colegiada entre la federación, los estados y los municipios, esta comprende las políticas criminales, la persecución y sanción de los delitos, así como la reinserción social del sentenciado. Tiene como principal finalidad preservar las libertades, el orden y la paz pública, podríamos señalar que la seguridad pública se conforma por los policías, los fiscales y jueces, encargados de vigilar el cumplimiento de las disposiciones legales, por lo que podría decirse que la seguridad pública pretende mantener la paz y el orden público.214No debe confundirse seguridad pública con el término de seguridad jurídica, este último consiste en una garantía, la cual el individuo no será violentado en su

214 Gonzalez, Ruiz Samuel, Lopez Portillo Ernesto, Arturo Yañez Jose. Seguridad pública en México problemas, perspectivas y propuesta. México, UNAM, Serie Justicia, 1994, p. 43 143

persona, bienes y derechos no será violentado de ninguna manera si estos llegaran a producirse, le serán asegurados por la autoridad en su protección, reparación y no repetición:215 Como ejemplo común se encuentra el establecido en el artículo 16 constitucional por el cual ninguna persona puede ser privada de su libertad sin que medie orden de aprehensión o concurra en flagrancia. El tener contacto con una autoridad no implica una vulneración a la seguridad jurídica, pues existen tres niveles de contacto que una persona puede tener con la autoridad, y son los siguientes; a) simple inmediación entre el agente de seguridad y el individuo, para efectos de investigación, identificación o prevención; b) restricción temporal del ejercicio de un derecho, como pueden ser la libertad personal, propiedad, libre circulación o intimidad, y c) detención en sentido estricto. El primer nivel de contacto no requiere justificación, es una simple aproximación de la autoridad con la persona que no incide en su esfera jurídica, el ejemplo cuando un policía se acerca a una persona sin que exista un medio coactivo. La restricción temporal del ejercicio de la libertad surge cuando una persona se siente razonablemente obligada por la autoridad a obedecer sus órdenes expresas o implícitas, mismas que pueden derivar en una ausencia de movimiento físico. Esta restricción debe ser excepcional y admitirse únicamente en casos en los que no es posible, por cuestión temporal, conseguir un mandamiento escrito u orden judicial para ejercer actos de molestia a una persona o a sus posesiones.216

Se debe ser muy cuidadoso con una ley de seguridad interior, la cual permite que las fuerzas armadas realicen funciones de los cuerpos de seguridad pública como es la policía: Los fines del ejercito es defender la integridad, la independencia y la soberanía de la nación, con ello se

215 Le Fur Louis, Delos Joseph Thomas, Carlyle Alexander James, Radbruch Gustav. Los fines del derecho. México, UNAM, 1975, p.47 216 [T.A.] 10a Época 1a. XCIII/2015 S.J.F y su Gaceta Libro 16, Tomo II, Marzo de 2015 pág.1096 de rubro DERECHO HUMANO A LA LIBERTAD PERSONAL. CARACTERÍSTICAS DE LOS NIVELES DE CONTACTO ENTRE UNA AUTORIDAD QUE EJERCE FACULTADES DE SEGURIDAD PÚBLICA Y UNA TERCERA PERSONA. Con registro 2008638 144

garantiza la seguridad interior, por lo que auxilian a la población civil en caso de necesidades públicas, así como el realizar acciones cívicas y obras sociales que tiendan al progreso del país, y en caso de desastre prestar ayuda al mantenimiento del orden, auxilio de las personas y sus bienes, al igual que la reconstrucción de las zonas afectadas.217 El texto constitucional señala que en tiempo de paz, ninguna autoridad militar puede ejercer más funciones que aquellas con la conexión a la disciplina militar.218 La paz es definida como la situación en la cual no existe lucha armada en un país o entre países, es decir, es una relación de armonía entre las personas, sin enfriamientos ni conflictos, no obstante la paz va más allá de la ausencia de guerras: consiste en vivir juntos respetando las diferencias de sexo, raza, lengua, religión o cultura, fomentando el respeto a la justicia y los derechos humanos sobre los que se sustenta esa coexistencia.219 ¿En México viven tiempos de paz? La respuesta es un tanto compleja, podría decirse que México vive bajo una paz vigilada, ello es así ya que no existe un grupo de insurrectos o beligerantes, no obstante existen las denominadas autodefensas; ello permite reflexionar sobre el tema concerniente creación de una ley de seguridad interior, misma que permite la intervención de activos militares en el desempeño de funciones correspondientes a los elementos de seguridad pública.

Las teorías clásicas de conformación de un Estado señala algunos elementos básicos como son; territorio, población, y el poder soberano, el último de los conceptos expuestos puede ser considerado como aquella fuerza jurídica o material capaz de concretar los fines del mismo.220 El ejército y las fuerzas armadas forman parte del Estado, pues nutre sus filas por medio de la población que es elemento y parte integrante del mismo; coloca su ámbito de jurisdicción normal dentro de un territorio el cual se encuentra obligado a custodiar; en sus principales características se haya la

217 Ley Orgánica del ejercito y fuerza aérea mexicanos, artículo 1 218 Artículo 129 Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos 219 Declaración de la directora General de la UNESCO. Irina Bokova 220 Serra Roja Andres, Teoría general del Estado, México, Manuel Porrúa, 1964, pp.185-221 145

de fortalecer la conjunción del poder, pues en ocasiones se aprecia que el poder de un Estado atiende a la vigencia de sus instituciones apoyadas por la fuerza coactiva del mismo, siendo así en el ejercito radica ese potencial que lo vuelve fuerte al interior y exterior de su territorio.221 Establecer una seguridad interior permite evocar las funciones primarias e irrenunciables del Estado, ello involucra la adopción de medidas políticas, económicas y sociales, al igual que el monopolio de la fuerza garantizando en esta forma la protección de la población civil. Una de las bases jurídicas para justificar una ley de seguridad interior consiste en la jurisprudencia con número de registro 192080; históricamente se realizado una interpretación armónica y lógica del artículo 129 constitucional mediante la cual, considera que las fuerzas armadas pueden actuar en auxilio de las autoridades civiles, cuando éstas soliciten el apoyo de la fuerza con la que disponen, lo cual no involucra únicamente situaciones relativas a la lucha contra el crimen organizado, también cualquier situación de emergencia que se generase,222 fungiendo entonces como una fuerza de apoyo a las autoridades civiles.

Podría considerarse que la ejecución de funciones de seguridad pública por parte de las fuerzas armadas, contraviene los estándares internacionales, pues el régimen de las fuerzas militares no se concilia con las funciones propias de las autoridades civiles.223 Vale la pena recordar que México y en general América Latina no poseen una buena trayectoria cuando las fuerzas armadas ejecutan funciones correspondientes de los cuerpos de seguridad pública; téngase en consideración que en zonas de alta presencia militar la remisión sin demora ante las autoridades judiciales cobra mayor importancia.224 Desde una visión norteamericana o europea el

221 Saucedo, López Antonio. Teoría jurídica del ejército y sus lineamientos constitucionales. México, UNAM, 2002, p.65 222 [J]: 9a Época P./J. 38/2000. S.J.F y su Gaceta Tomo XI, Abril de 2000, pág. 549 de rubro EJÉRCITO, ARMADA Y FUERZA AÉREA. SU PARTICIPACIÓN EN AUXILIO DE LAS AUTORIDADES CIVILES ES CONSTITUCIONAL (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 129 DE LA CONSTITUCIÓN). 223 Cfr. Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C. No. 220, párr. 89 224 Ídem 146 uso de fuerzas armadas en labores de seguridad pública es inconcebible, algunos sectores relacionados con la protección de los derechos humanos de la sociedad mexicana han adoptado esta visión, calificando de erróneo el legislar este tipo de legislaciones, habrá de analizar la otra perspectiva, para ello permítaseme transcribir una experiencia que pudiera resultar ilustradora:

Hace algunos años ya mientras caminaba por las calles del municipio de Tihuatlán Veracruz con mi amigo, me puede percatar de una fuerte presencia de elementos militares los cuales patrullaban dicha zona. Le pregunte a una señora la razón del patrullaje, ella me comentó:

–Por seguridad jove, porque existe una gran cantidad de narcos y Z que pelean toda esta zona hasta Alamo.-

-¿Y la policía qué hace al respecto?- Le pregunte

La señora me respondió; -¡Huy joven la gente no se siente segura con la policía! muchos policías aquí son miembros de los carteles, la verdad es que cuando la policía se encuentra vigilando esta zona todo vale madres. Con el ejército es diferente.-

Yo le pregunte – ¿No le da miedo que el ejército se encuentre en las calles?¿Pareciera que estamos en guerra y cualquiera de nosotros puede ser enemigo de la autoridad?

Ella me contesto.-¡Yo preferiría que todo el tiempo estuviera la presencia militar en las calles! ¡Si nada debes pues nada temes! Usted dice eso porque no le han tocado las luchas entre los carteles, sabe que existen porque en las noticias lo dicen, pero no ha vivido esta lucha de manera directa como nosotros. La tranquilidad en Tihuatlán, Alamo, Naranjos y Tuxpan se fue desde que Fidel entró a gobernar, fue ahí donde comenzaron todos estos desmadres. Aquí pregúntele a quien quiera de Tihuatlán y le van a decir lo mismo, que con el ejército se sienten más seguros ¡Yo me siento más segura!-

Esta conversación me llevó a concluir que solamente observamos desde un solo ángulo los problemas, desde la teoría naturalista se establece que el hombre tiene el derecho de poder organizarse y defender su propia subsistencia y seguridad, se aplicaría un poco la máxima latina si vis in pacem, para bellum, (si quieres paz prepárate para la guerra) mientras la policía no se encuentre capacitada para hacer frente al crimen organizado, y no se empleen las estrategias adecuadas para resolver este problema, poco sentido tendrá la inclusión de las fuerzas armadas dentro de la función de los cuerpos de seguridad pública. Bien puede señalarse que las fuerzas

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armadas forman parte del poder nacional, ello comprende la ayuda indispensable a la sociedad política; lo anterior se entiende en el sentido de que sin éste la sociedad no podría subsistir y los poderes que la integran son básicos para su desarrollo.225

Los denominados grupos armados, disidencias, insurgencias o insurrectos, surgen dentro de los denominados conflictos armados no internacionales, es decir, los conflictos armados internos los cuales se definen como; aquellos conflictos armados sin carácter internacional que surgen dentro del territorio de una de las Altas Partes Contratantes entre sus fuerzas armadas, y fuerzas armadas disidentes, o grupos armados organizados,

bajo la dirección de un mando responsable que ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas.226 El género de estos grupos armados puede ser diverso, sea que fueran militares sublevados y formaron una rebeldía o disidencia, o bien los insurrectos o guerrillas, los cuales reciben el status de beligerancia. Estos grupos de rebeldía contienen un actuar bélico- insurgente hacia la defensa de determinados intereses, siendo así los grupos ejercen determinado control de un territorio respectivo del Estado, realizan operaciones de tipo militar, sostenidas y controladas, ciertamente este protocolo señala la observancia, el respeto y la aplicación del mismo por estos grupos armados, no obstante en muchas ocasiones esto no se cumple, la razones son varias algunas por desconocimiento otras por falta de interés, los miembros de estos grupos ponderan sus intereses sobre los de la colectividad, de manera que en ocasiones por muy justa que llegara a concebirse su causa, al deshumanizarse y ejecutar actos contrarias a las normas establecidas en la Convención de Ginebra y sus protocolos,

225 Comblin, Joseph. El poder militar en América Latina. Salamanca, Ediciones Sigueme, 1978, p.74 226 Artículo 3 del Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña. Entrada en vigor el 21 de octubre de 1950. Y El artículo 1º del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, 1977 148

deshumanizan su causa y por tanto los medios para conseguirla se vuelven injustos.

El adjetivo beligerante implica un reconocimiento a las fuerzas armadas insurrectas, es decir, existe un reconocimiento a los fines de su lucha y mientras dure la misma.227 Para que exista el calificativo de beligerante es preciso el reconocimiento de la comunidad internacional, sea por los Estados o por los Organismo Internacionales, sometiéndose a las normas aplicables a los Estados que se encuentran en conflicto. La determinación de la existencia de un conflicto armado se basa en dos criterios, la intensidad del conflicto y la organización de las partes, el propósito de un grupo armado en su participación en los actos de violencia o la consecución de otros objetivos es irrelevante.228 Los grupos de delincuencia organizada son grupos que no luchan por el poder político sino para obtener un beneficio de sus actos criminales, desde el aspecto jurídico no podría llamársele conflicto armado por no desear ejercer un poder político, sin embargo el aspecto factico en México establece una realidad distinta, pues desde 2006 a 2016 han existido alrededor de 100 mil muertos y 30 mil desaparecidos,229 separar las actividades puramente delictivas en la categoría de conflicto armado ya no resulta tan sencillo como lo establecen las relatorías de la Organización de Estados Americanos.230 La lucha de los grupos criminales es por la búsqueda del control de los mercados y/o el territorio, a fin de mantener las actividades ilegales, gran parte de la violencia surge cuando los gobiernos deciden emprender la lucha fuego contra fuego, ello con el fin de eliminar las organizaciones criminales y

227 Rousseau Charles. Derecho Internacional Público. Barcelona. Editorial Ariel, 1957. 228 Cfr.Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, Caso El Fiscal c. Limaj, Causa IT-03-66-T, Decisión de la Sala de Primera Instancia del 30 de noviembre de 2005, párr. 170 229 Grupo Milenio. A 10 años de la guerra contra el narco: 100 mil muertos y 30 mil desaparecidos. De fecha 11/12/2016 12:41pm. Recuperado de http://www.milenio.com/policia/10_anos_guerra_contra_el_narco- muertos-desaparecidos-homicidios-milenio_0_863913709.html consultado el día 21/08/2017 230 Organización de los Estados Americanos. Informe Del Comité Jurídico Interamericano. Guía Para La Regulación Del Uso De La Fuerza Y La Protección De Las Personas En Situaciones De Violencia Interna Que No Alcanzan El Umbral De Un Conflicto Armado. 81º periodo ordinario de sesiones 6-11 de agosto de 2012 Rio de Janeiro Brasil, OEA/Ser Q 6-CJI/doc.401/12 rev.4, 4p 149

mantener el control por medio de las fuerzas militares o policiaca, el grado de intensidad se debe al tipo de armamento pesado que utilizan por lo que las bajas se incrementan, los grupos criminales igualmente cuentan con una estructura de mando y centros de operaciones.231

Aquellas situaciones que involucran disturbios interiores y tensiones internas puede ilustrarse mediante una lista de ejemplos como: motines, manifestaciones sin un propósito inicial concertado, actos esporádicos y aislados de violencia, por oposición a las operaciones militares realizadas por fuerzas armadas o grupos armados. Las situaciones de tensión grave presentan una serie de características como son; detenciones masivas, detenidos políticos, malos tratos o condiciones inhumanas en la detención, la suspensión de garantías fundamentales, sea por la promulgación de un estado de excepción, o por una situación de facto, las denuncias de desaparición de personas, todas las mencionadas con anterioridad se pueden dar de manera conjunta o de forma separada;232 algunas de estas situaciones las vemos claramente reflejadas en la realidad de México, las mencionadas responden a la misma problemática; “el caos y la búsqueda del orden” en este caso por medio de la seguridad.

El Estado es como aquella comunidad humana que dentro de un determinado territorio reclama para sí el monopolio de la violencia legítima.233 Por lo que la obligación brindada consiste en la protección de la vida, integridad y seguridad de las personas que habitan en su territorio se encuentra amenazada por situaciones de violencia. El uso de la fuerza

231 Cfr. Cruz Roja Internacional. El derecho internacional humanitario y los desafíos de los conflictos armados contemporáneos. XXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la media luna roja Ginebra Suiza 28 de de noviembre a 1 de diciembre de 2011. Informe 31IC/11/5.1.2, 13-14pp recuperado de https://www.icrc.org/spa/assets/files/red-cross-crescent-movement/31st-international-conference/31-int- conference-ihl-challenges-report-11-5-1-2-es.pdf 232 Ibídem p.5 233 Weber, Max. El político y el científico. Francisco Rubio Llorente (trad). Madrid: Alianza Editorial, 1986, p. 82 150

implica en ocasiones la privar de la vida y mantener el orden,234 el uso de la fuerza física ha sido definido como: “la función de la que aparecen investidos ciertos miembros de un grupo para, en nombre de la colectividad, prevenir y reprimir la violación de ciertas reglas que rigen el grupo, si es necesario mediante intervenciones coercitivas que aluden al uso de la fuerza.235 Para las fuerzas armadas se trata del denominado peso del mando, es decir, vale más la seguridad de muchos que el interés de unos cuantos, estas situaciones se transforman en violaciones a los derechos humanos cuando, se ejecuta a no combatientes o bien cuando estos se han rendido, por lo que el peso del mando no solo recae en quien toma la decisión también en quienes la ejecutan.

El caso de las denominadas autodefensas mexicanas resulta más complejo porque se encuentran dentro de 8 Estados de la nación, surgen como un movimiento que demanda seguridad, pues consideran que el Estado no ha brindado la misma. Las autodefensas mexicanas se encuentran apostadas en: Sonora, Jalisco, Estado de México, Guerrero, Morelos, Oaxaca, Veracruz, Quintana Roo.236 El derecho a la seguridad constituye un derecho fundamental, cierto es que en México se ha previsto una concepción de seguridad, como aquella que permite a la autoridad no interferir en la esfera privada del individuo sin causa justificada, no obstante garantizar la seguridad de las personas varia conforme a la situación que se desarrolle; pensemos en lo ocurrido durante los atentados de Niza y París en Francia durante los años de 2015, 2016 y los ataques frustrados de 2017,237 ¿Cómo

234 Cfr. Corte IDH. Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 19 de enero de 1995. Serie C No. 20. Párr. 74 235 Loubet Del Bayle, Jean Louis. La Police. Approche socio-politique. Paris, Montchrestien, 1992, p.19 236El Universal. Grupos de Autodefensas en México. Recuperado de http://archivo.eluniversal.com.mx/graficos/graficosanimados13/EU-Radiografia- Autodefensa/mapa_mexico.html. Consultado 28/08/2017 237 El Economista. Los atentados de Niza y París le quitaron 1.3 millones de turistas a Francia, 30 de junio de 2017. Recuperado de http://eleconomista.com.mx/industria-global/2017/06/30/atentados-niza-paris-le- quitaron-13-millones-turistas-francia. Consultado el 28/08/2017 Excélsior. Policía francesa impidió 7 atentados desde inicios de 2017. 31 de julio de 2017 Recuperado de http://www.excelsior.com.mx/global/2017/07/21/1176992. Consultado 28/08/2017 151

se logró garantizar la seguridad de los habitantes? ¿Por qué si se toleraron los cateos y suspensión de garantías? La respuesta es sencilla porque se pretendió por parte de gobierno francés garantizar la seguridad de sus habitantes, mediante la aplicación de medidas extremas, la suspensión de garantías fue una de ellas, medida extrema pero necesario para poder investigar de manera rápida los acontecimientos, el plazo de la suspensión fue razonable, la gente aceptó esta condición en razón de su seguridad. Lo planteado con anterioridad nos permite nuevamente retomar lo señalado por Rawls en su teoría de la justicia, y es conforme a la repartición de la riqueza y la igualdad oportunidades, la repartición de la riqueza en Francia es mucho más justa que en México, ello permite un mayor tolerancia de las personas respecto a este tipo de acciones de su gobierno. Lamentablemente el caso de México es distinto la mala distribución de la riqueza, la corrupción de algunas autoridades y la implementación de un Estado de Seguridad Pública como el que actualmente se tiene ha llevado al desarrollo de estos grupos de autodefensas.

Se ha dicho que la moral es el factor primario en la conformación del comportamiento acorde al derecho:238No obstante en el caso concreto de México habría que preguntarnos ¿De quién? Podríamos sugerir que se trata de una moral general, no obstante con el caso de las autodefensas no podríamos asegurar lo mismo, ellos responden a su propia idea de moral, por tanto su construcción del derecho y justicia no será la misma, ergo si el principio general del derecho dicta “El derecho es el arte de lo bueno y lo justo.” Podríamos establecer una ligera variante acorde a la perspectiva de estos grupos armados, para ellos lo justo será aquello que se encuentre acorde a sus intereses, es en este tipo de situaciones cuando el fin se pervierte y pretenden buscar un beneficio particular. Estos grupos de autodefensa surgen de situaciones generadas por el Estado, hace vulnerables

238 Tyler Tom. “Compliance with intelectual Property laws: A psychological perspective.” New York University. Journal of international law and politics. No. 29, 1997,p. 224 152 a las y los defensores de derechos humanos,239 ¿Por qué mencionar esto último? Ha de comprenderse la respuesta desde tres ángulos; 1) Las autodefensas surgen de situaciones generadas por el Estado, ¿Cuáles son estas situaciones? La falta seguridad de los habitantes o bien la incompetencia del gobierno para resolver algún problema que afecte problemas de cierta comunidad o sector del país, ergo, el Estado es quien detona esta situación. 2) La frase Homo hominis lupus “el hombre es lobo del hombre”, concreta la segunda parte de la respuesta, con la consolidación de las autodefensas el Estado avala la impartición de justicia por propia mano, la justicia por propia mano no es justicia, lo cual mina el papel de los protectores de derechos humanos y los pone en un peligro doble, primero ante los autoridades del Estado, y segundo ante estos grupos de autodefensas. 3) La creación de grupos de autodefensas, paramilitares o cualquier otro similar, no solo es muestra de un caos interno en la estructura de gobierno de un Estado, también se vuelve el medio idóneo para ejercer el terrorismo de Estado, pues tarde o temprano los dirigentes de estos grupos armados terminan por sucumbir a sus pasiones humanas y pervierten los fines de su movimiento, lo cual los lleva a perder adeptos, luchar internamente por la diligencia, fragmentados y divididos es posible deslegitimizar el fin de su movimiento, ello permite denominarlos como enemigos del Estado, por lo que se permite combatir el miedo con terror, justificando de esta manera la imposición del orden sobre el caos.

Sin lugar a dudas la teoría del caos y del orden en este país se vincula directamente con la democracia y sus fallas, ¿Por qué? Esto se debe a que en México el término democracia ha sido mal interpretado y se ha adoptado como una falsa forma de gobierno, en México se ha facilitado el ascenso al poder a los hombres iletrados, revoltosos y corruptos, los denominados grilleros, además recordemos que el legislador electo mediante representación proporcional es el aquel protector de los intereses de su partido ante la cámara baja o alta, por ello quienes se encuentran tras los hilos del poder legislativo son los diputados de representación proporcional, el resto de los diputados se signan a lo que ellos

239 Cfr. Corte IDH. Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C. No. 192 párr.81 153 dictaminan. Siendo así a la postre en posesión de la soberanía, las masas terminaban por perder todo respeto, amor y sumisión hacia la autoridad tornándose imposible la existencia de un gobierno justo y regulador de la sociedad.240Por ello en el dictado e interpretación de las leyes habría que determinar cuáles son los intereses generales y los particulares, por ello la medida del derecho no es la verdad absoluta, sino la relativa del fin.241

Conforme a lo planteado con anterioridad respecto a la teoría del caos, el orden y la seguridad se observa el binomio constante ¿Qué papel juega el derecho en todo esto? El derecho desempeña una sistema de contrapesos y ajusta siempre al punto medio, ello con la finalidad de justificar su existencia, el derecho puede interpretarse como una teoría más del orden, por ello derecho considerado desde su sentido objetivo se establece como un conjunto de normas, preceptos imperativo-atributivos, es decir, como reglas que imponen deberes pero igualmente otorgan facultades; así mismo la vigencia del derecho se establece en una cierta época y un país determinado que la autoridad política declara obligatoria.242

La teoría del caos va de la mano con la contingencia, esta última es sinónimo de riesgo, de azar y probabilidades, la contingencia genera un estado de incertidumbre, se vuelve un vacio inexplorable, una zona desconocida en el tiempo. El ser humano teme a la contingencia pues es sinónimo de incertidumbre, es el futuro, cambiante, impredecible, se realizan aproximaciones de lo que pudiera suceder pero jamás se tendrá una certidumbre de lo que ocurrirá. La contingencia es siempre ambivalente, y el resultado en ocasiones no es siempre el esperado, un margen de error es tolerable en cualquier tipo de ciencia e incluso dentro de la vida personal de cada individuo, solamente que algunos márgenes pueden romperse sin que exista una consecuencia severa, mientras otros al

240Suarez Argüello Ana Rosa. Una punzante visión de los Estados Unidos (la prensa mexicana después de 1947) Blancarte Roberto (comp) Cultura e identidad nacional. México, Consejo Nacional para la cultura y las artes, Fondo de cultura económica 1994, 98p 241 Von Ihering Rudolf, El Fin en el derecho, tomo I, trad. Diego Abad de Santillán, Puebla, Cajica, 2000. 315p 242 García Máynez Eduardo. Introducción al estudio del derecho. 59ª ed., México, Porrúa. 2006,pp. 36-37 154 romperse acarrean una catástrofe. Lo expuesto con anterior es fácilmente perceptible en las relaciones de parejas, uno de los dos integrantes de la relación suele ser mucho menos tolerante que el otro, ello se debe a la falta de empatía que siente por su pareja, o bien por un exceso de narcisismo sobre su persona, razones pueden variar al igual que las situaciones que las provocan; pensemos en aquel integrante de la relación de pareja puede ser menos tolerante a los errores de su pareja, y puede terminar si así lo desearé su relación con su pareja, inventemos una situación para comprender mejor:

Dos jóvenes se encuentran en lo que denominamos actualmente “saliendo”, no es una relación de noviazgo pero existe cierto grado de compromiso y confianza por el tiempo que se han estado conociendo, no obstante en esta relación al igual que en cualquier otro existe un mayor grado de entrega de uno sujeto hacia el otro, las razones pueden ser diversas; quizá tema quedarse solo, tal vez con quien está saliendo cumple con sus estándares de belleza, bien porque le pueda parecer interesante la persona para llevar la relación a un plano más serio, posiblemente se encuentre ofuscado por esta persona, o bien esta persona hubiere ejercido un tipo de maltrato emocional que lo volviese dependiente. Ante este tipo de situaciones se crea la existencia de una contingencia de una incertidumbre, pues son relaciones que no se basan en un piso firme por hacer un símil. Aquella persona que se encuentra más entregada a la relación presentará una mayor constancia hacia su pareja, ¿cómo debemos interpretar esta constancia? Esta persona se encontrará más al pendiente de su pareja, tanto en el plano físico como emocional; no obstante la constancia puede desviarse y volverse dependencia, ello sucede cuando la persona requiere la presencia de la otra para sentirse completo, o bien para realizar una actividad que podría realizar sin ella, ejemplo ir al cine o a comer. Pensemos que la persona entregada a mayor profundidad en la relación decide por una ocasión salir con alguien más en un encuentro furtivo, añadamos además que la persona que no mostraba constancia durante su relación decide marcarle por teléfono ese día, esta persona responde la

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llamada le dice que salió a comer con una amiga, pero la reacción de la persona que no daba constancia resulta explosiva, no tolera explicaciones y decide terminar la relación de pareja.

Expuesto el problema anterior podemos mencionar que es un típico ejemplo de contingencia, esto es así ya que la persona que no ofrecía constancia tuvo una dependencia hacia la persona constante, ¿Por qué una dependencia? La razón resulta sencilla la persona que no se encontraba entregada a la relación, le gustaba ser el foco de atención de su pareja, es decir, el gustaba ser gustado por otra persona, bien diría Milan Kundera “los amores son como los imperios: cuando desaparece la idea sobre la cual han sido construidos, perecen ellos también.”243¿Por qué esta relación puede ser comparada con la contingencia en mayor medida que el noviazgo, el matrimonio o cualquier otro tipo de relación? La respuesta es sencilla falta de constancia, ello se debe a que este tipo de relaciones se siembran sobre una expectativa, mientras más largo sea el tiempo de duración de estas relaciones, mayor será la contingencia. Por otra parte las relaciones de parejas o noviazgos se siembran sobre la constancia y se alimentan de la confianza, contrario a las mencionadas anteriormente donde la confianza apenas se está descubriendo. ¿Por qué fallan los matrimonios o las relaciones de parejas? En muchas ocasiones se debe a la falta de confianza y de constancia, cierto es que en la vida de todas las personas existe la contingencia, la cual si no se presta la debida atención puede terminar en un resultado caótico, por ello la falta de comunicación entre los integrantes de estas relaciones es lo que provoca su ruptura, los juicios de divorcio sin expresión de causa solo aceleran la ruptura de la constancia, al no permitir escuchar las razones de la contraparte, en cierta manera la constancia es uno de los engranajes principales que hacen funcionar a esta gran maquinaria, el amor es el combustible el cual finalmente da sentido a la vida y mueve al mundo, sin él este mundo al igual que la vida de cualquier ser humano se llenan de caos.

243 Kundera, Milan. La insoportable levedad del ser. 19a reimpresión. México. TusQuets editores. 2015. 156

El mundo jurídico se encuentra hasta cierto punto dentro de un estado de contingencia, pues cualquier tipo de orden es un resultado fáctico de la evolución, toda idea normativa tiene que mantenerse con cierta independencia.244 Es decir las normas y leyes no siempre serán exactas para clasificar una conducta o preservar determinada condición jurídica, ello se debe a los distintos aspectos que componen el presente y futuro de la sociedad. La formula de la contingencia se refiere a la diferencia entre aquello que es indeterminable y lo determinable, la función consiste en rebasar ellas mismas este límite y recurren para ello a factores plausibles históricamente dados,245es decir, el respeto de determinados cánones, por ello vale la pena recordar la definición de derecho ofrecida por García-Máynez:

Derecho es un orden concreto, instituido por el hombre para la realización de valores colectivos, cuyas normas, integrantes de un sistema que regulan la conducta de manera bilateral, externa y coercible, son normalmente cumplidas por los particulares y , en caso de inobservancia, aplicadas o impuestas por los órganos del poder público.246

La teoría de la gran maquinaria de Román Chalbaud se establece de la siguiente manera:

El ser humano forma parte de un engrane dentro de una compleja maquinaria denominada sociedad, su crisis emocional deviene de una crisis familiar, y esta a su vez es producto de una social.

La gran maquinaria jurídica trata de resolver estos problemas con la realización de los valores colectivos, cada uno de los valores colectivos previamente fue un valor individual, el conceso plural de los individuos le dio el carácter de general y colectivo: Las normas jurídicas son la materialización de dichos valores, concretados como derechos, facultades, obligaciones y prohibiciones. La existencia de una autoridad vigila que todos los anteriores sean respetados, es decir busca un orden, el incumplimiento dichos valores establecidos en la normas jurídicas conlleva una sanción, es en esta última donde el derecho presenta su carácter de coercitivo, pues el incumplimiento de la norma sea por parte de los

244Bauman Zygmunt. Vida liquida, México, Paidós, 2006, p. 181 245 Ídem 246 García-Máynez, Eduardo, Filosofía del derecho, México, 16a ed., Porrúa, 2007, p.135 157 individuos o bien de las autoridades conlleva una violación. Permitir la violación apremia el caos, y por ende crea la incertidumbre en el actuar de las autoridades para aplicar aquellas normas consagradas dentro del cuerpo jurídico. El no aplicar una norma, solo se encuentra justificado si existen razones suficientes para determinar que la aplicación de la misma puede ser más perjudicial que benéfica para el individuo, el ejemplo jurídico se concreta en las declaratorias generales de inconstitucionalidad o inconvencionalidad, así como en la sentencia de algunos juicios de amparo la cual tenga efecto inter alias*, es decir, tratándose de una materia como el amparo donde el juicio se entabla contra los posibles actos de violación de una autoridad los efectos de la sentencia de amparo pueden ser diversos, no obstante podríamos señalar que el efecto es inter alias debido a que la sentencia puede beneficiar al quejos o a la autoridad, al primero cuando le conceden la suspensión del acto reclamado y en el caso de la segunda al confirmar el acto reclamado; En este tipo de asuntos se determina que la norma aplicación de esta norma puede resultar más perjudicial para el individuo o la sociedad, ergo no debe aplicarse. Bien puede decirse que este tipo de resoluciones y sentencias son consideradas de tolerancia, al permitir cierta conducta.

El no aplicar la norma o bien no obedecerla sin que medie justa causa conlleva a la contingencia caótica, pues provoca entre la sociedad un disgusto al generar una incertidumbre, ya que se pierde certeza de la actuación de la autoridad y por consiguiente existe la repetición de la conducta. Téngase presente lo señalado por la teoría de la gran maquinaria, su crisis emocional deviene de una crisis familiar, y esta a su vez es producto de una social, ello es así ya que la generación del caos puede realizarse de manera ascendente o bien descendente, es decir puede surgir de la colectividad y afecta al individuo, o bien puede darse de manera individual y genera una repercusión social si no se resuelve a tiempo, ¿Cómo ejemplificar al último en materia jurídica? Los juicios de amparo y la jurisprudencia por reiteración

* Entre las partes 158 son un claro ejemplo, casos aislados que generan igual razonamiento sobre un mismo problema jurídico.

En la teoría de la gran maquinaria con referencia a la teoría del caos, busca la solución esquematizada de los problemas, con la finalidad de evitar la generación del desconcierto social entre sus habitantes. Esta teoría puede ser comparada con la máquina de un reloj Suizo, pues al igual que esta busca un movimiento simétrico entre cada uno de sus engranajes; el avance social puede ser denominado como progreso, y el resultado social producido le llamamos orden público y bienestar común.

El cuerpo medular de cualquier sistema jurídico es su norma fundamental, pero esta última no debe ser interpretada como la constitución, sino como todos aquellas normas que conforman el sistema jurídico llámeseles principios, leyes, tratados internacionales, jurisprudencia, la constitución, la doctrina, los usos y costumbres, ello debido a que la norma fundamental es la fuente del derecho más importante, de ella emanan la fuentes formales, reales e históricas del derecho, ya que la norma fundamental se basa en los valores colectivos de cualquier sociedad, si bien algunos son cambiantes con relación al tiempo otros permanecen en su calidad de permanente como núcleo duro. Al leer con detenimiento la obra de Kelsen podemos percatarnos que la norma fundamental no es una norma puesta, es una hipótesis una mera construcción lógica para garantizar cuales son aquellas normas jurídicas que conforman el orden jurídico positivo, pero ello no significa que se contraponga a una constitución históricamente dictada, más bien es un supuesto normativo, pero es el individuo común quien la justifica247y con ello le da la validez que requiere. La norma fundamental es una hipótesis la cual depende de un consenso general logrado a través de un primer acto de poder entre dos bandos antagónicos, para tratar de cambiarla es necesario otro acto de poder, mientras que en otros casos la norma fundamental resulta ser un hecho de fuerza,

247 Martínez Marulanda Diego. Fundamentos para una introducción al derecho. Colombia, Erinia, editorial de Universidad de Antioquia, 2007, pp.225-248 159 en la que el vencedor pone al vencido sus condiciones.248 En el caso de las revoluciones se trata de un poder factico el cual imponen la norma fundamental, no es el poder jurídico o institucional ya que este es el régimen que se busca desmantelar, por lo que establece la concordancia con las fuentes históricas del derecho.

Los principios jurídicos del derecho juegan un papel muy importante en la composición de la norma fundamental, podría señalarse que son la máxima expresión de la misma, tengamos en cuenta que existen cinco tipos de principios jurídicos:

• Principio positivos del derecho: Norma explícitamente formulada en el texto jurídico, esto es una disposición legal construida con elementos contenidos en dichas disposiciones.249 • Principio implícito del derecho: Regla considerada permiso o consecuencia de las disposiciones legales.250 • Principio extra sistemático del derecho: Es una regla que no es un Principio positivo del derecho ni del Principio implícito del derecho. 251 • Principio nombre del derecho: Un nombre que caracteriza los rasgos esenciales de las instituciones jurídicas.252 • Principio de construcción del derecho: Este derecho es la construcción del legislador racional, presupuesto en la interpretación jurídica. 253

Conforme a lo plasmado es de apreciarse que la construcción jurídica de la norma fundamental se encuentra acorde a lo establecido en los principios, y estos a su vez con la misma. Conforme a la teoría de la gran maquinaria el cuerpo medular de cualquier sistema jurídico, es una norma fundamental, pero esta no es

248 Rivero Silva, Néstor. Imperio tricéfalo, petrolífero corporativo, Inglaterra, Estados Unidos e Israel, Buenos Aires, Editorial Dunken 2005, p.38 249 Esperanza Rodríguez Boente Sonia. Los principios generales del derecho, España. Universidad de Santiago de Compostela. 2008, pp.123-124 250 ídem 251 ídem 252 ídem 253 ídem 160 estudiada desde el ámbito constitucional. El estudio de norma fundamental no solo le concierne a la filosofía del derecho, también conforme a la teoría de la gran maquinaria le corresponde al derecho familiar, compréndase que la familia es el primer punto de interacción social del ser humano, el estudio debe comenzar a través de los pequeños núcleos sociales, para finalizar su relación con el resto del grupo poblacional.

La construcción del marco jurídico de un Estado no parte de la concepción macro jurídica-social sino micro, por ello el derecho y los juicios han sido mal comparados con un juego de ajedrez, pues el marco jurídico de cualquier Estado o juicio no versa en una técnica enfocada al desgaste, no se trata de empezar con muchos argumentos y quedarte al final solo con algunos, similar suceden en el ajedrez cada jugador posee dieciséis piezas, el objetivo es conquistar al rey de tu contra parte sin perder a tu rey y tus piezas más importantes o bien sin perder la mayor la cantidad de las mismas. El derecho y los juicios debería ser comparados mejor con el juego de Othello o Yang, pues este juego se evoca más a la conquista, empiezas con pocas piezas y conforme pasa el juego aumentas el número de espacios ocupados y las piezas: En los juicios ocurre algo similar se comienza con una línea argumentativa central y posteriormente se extienden líneas subsecuentes que de igual manera no pierden su relación con la línea central, la idea en cualquier contienda judicial es ganar, la forma de hacerlo es mediante una buena técnica argumentativa, ello dejará sin argumentos al adversario y derrumbará los conceptos de violación, el Othello o Yang es igual que el ajedrez es un juego de estrategia, pero no enfocado al desgaste sino a la adquisición.

Las grandes maquinarias no comenzaron como algo gigantesco, sino que fueron pequeñas partes que embonaron hasta convertirse en una maquina, su construcción no fue macro sino micro, el ejemplo más claro son los relojes suizos cada engrane por pequeño que sea tiene un papel importante y permite que todos los demás giren, quitar uno de ellos impide el funcionamiento de todo el aparato. Algo similar ocurre con el derecho, los valores colectivos alguna vez fueron

161 valores individuales, pero todos siguen un patrón en el movimiento. Los derechos humanos son una representación de valores individuales que adquirieron una relevancia con los acontecimientos históricos, se tornaron en valores colectivos sin perder la esencia individual, por ello doctrinalmente se puede hablar de las distintas generaciones de derechos humanos*.

La sociedad es concebida como la gran maquinaria de un reloj suizo, el caos es todo el polvo que entorpece su funcionamiento, el derecho es el relojero que le da mantenimiento a los engranes, encargándose de limpiar todo el polvo que entorpece el buen funcionamiento de la misma, por ello el derecho se encarga de la aplicación o desaplicación de ciertas normas permite el buen funcionamiento de la sociedad. Los problemas surgen cuando los valores en las normas no son constantes o bien al ser remplazados los cambios no son fácilmente aceptados, un ejemplo que podríamos mencionar es la situación concerniente a la derogación de la alienación parental, la derogación de esta figura del artículo 323 Septimus del Código Civil,254es muestra de una dinámica de cambio, pero el hecho de que se hubiera realizado esta acción no implica que todo cambio resulte provechoso para la sociedad, la derogación de esta conducta es un muestra de la búsqueda de un caos controlado en respuesta de ciertos intereses. Cuando nuevamente se reflexione sobre el tema se darán cuenta que se trata de un tema de violencia familiar, para ello se espera que la búsqueda de aquellos intereses ya hubiera surtido sus efectos, mientras tanto se esperará que el caos haga su trabajo. Otro problema con el cual se enfrenta el derecho es la inobservancia de las normas por ciertas personas que fungen como figuras de autoridad y potestad, ello se debe a los poderes salvajes que permean dentro de la sociedad; estos poderes salvajes crean las desigualdades sociales o sustanciales mucho más profundas que las

* Entiéndase que existen derechos humanos de primera, segunda, tercera y cuarta generación; la primera consagra derechos de civiles y políticos. La segunda establece los derechos de tipo colectivo, sociales, económicos y culturales. La tercera generación conocida como aquella que consagra los derechos de los pueblos o de solidaridad, necesidad de cooperación entre las naciones. La cuarta generación que consagra derechos a las nuevas tecnologías. Braquet Montañe Mercedes. Derechos y políticas sociales. Agenda para el desarrollo volumen 12. Coord. Calva José Luis, México, Miguel Ángel Porrúa, UNAM, 2007. 48P 254Noticias. Aprueba ALDF eliminar del Código Civil del Distrito Federal la figura alienación parental. De fecha 1 de agosto de 2017 recuperado de http://www.aldf.gob.mx/comsoc-aprueba-aldf-eliminar-codigo- civil-distrito-federal-figura-alienacion-parental--34534.html consultado el dia 29/08/2017 162 primeras, puesto que aquéllos son incontrolados y tendencialmente ilimitados. El poder tiene el efecto específico de producir desigualdad, disparidad, disciplina, relaciones de sujeción. La desigualdad consiste en relaciones asimétricas de poder y el deber:255Ello es así debido a las desviaciones del bien común por el interés particular, la relación de las partes entre sí se basa en la condición del egoísmo mutuo de las mismas, como la que ofrece la vida comercial, se llama base de los negocios. Lo contrario de ella lo constituye la base de la complacencia: la relación de ambas partes en los contratos gratuitos, en los que las dos está de acuerdo en que el uno hace al otro un beneficio256. La generación de un orden no solo depende del caos, también del interés que debe procurar y cuidar, es entonces cuando los sistemas jurídicos positivos se pervierten al responder a intereses particulares, históricamente todos los sistemas creados bajo este corte tienden a fracasar, pues el sistema positivista conllevan dos posibles vertientes; 1) el paleo positivismo un positivismo desfasado del concepto real que es objeto de estudio, el ejemplo más emblemático en el derecho civil es el concepto de matrimonio: “como la unión de un solo hombre y una sola mujer”, seguir manejando este concepto jurídico como único e inequívoco raya en la incongruencia actualmente, no por el hecho de ser erróneo, sino porque se dejaría de reconocer los derechos de la personas pertenecientes a la comunidad LGBTI que desearan contraer nupcias. 2) Cuando el positivismo se lleva al extremo del formalismo jurídico, crea el positivismo ideológico, el cual considera que simplemente por estar en la ley esa norma es justa, y por tanto debe aplicarse. Jus est ars boni et aequi* este principio general va de la mano con la formula Radbruch, pues aquel derecho que es injusto simplemente no es derecho257, por ello sistemas basados puramente en un esquema positivista limita en un determinado momento la esfera jurídica del gobernado.

255 Ferrajoli Luigi. Derecho y razón, teoría del garantismo penal. Madrid. Editorial Trotta. 1999, pp.933-936 256 Von Ihering Rudolf. El fin en el derecho, Tomo I. Traduc. Diego Abad de Santillán, Puebla. Cajica, 2000, p.106 * El derecho es el arte de lo justo y lo bueno 257 Radbruch Gustav. Introducción a la filosofía del derecho. México. Fondo de cultura económica, 2014. 163

¿Entonces el iuspositivismo es malo, y el iusnaturalismo es bueno? No necesariamente, si bien es cierto el iusnaturilsmo es la otra cara de la moneda jurídica, no es menos que un sistema iusnaturalista puede viciarse; primeramente tengamos en cuenta que la disputa entre iusnaturalismo y el positivismo se desarrolla en múltiples ocasiones a través del término validez jurídica, por lo que ambas niegan o reconocen la validez jurídica de una norma o de un sistema de normas, y al hacerlo están defendiendo determinado concepto de derecho.258Creer que todo el derecho natural es bueno y el positivo es malo es caer en un error. Las teorías iusnaturalistas tuvieron un gran impacto en los derechos humanos al punto de consolidar la Declaración Universal de Derechos Humanos, no obstante fue el mismo naturalismo el que propicio la construcción de la ideología del régimen del nacional socialismo, si bien este derecho natural proviene de la naturaleza como se ha denominado, no resulta menos cierto que en la naturaleza el ser más fuerte devora al débil, el ser más desarrollado derrota al menos desarrollado. El derecho natural es el fundamento o sostén de todo orden jurídico positivo, de tal suerte que el iusnaturalismo dictamina las razones correctas que proporciona la material de la reglamentación, mientras el derecho positivo son todos los medios prácticos políticos que determina la forma de aquellas.259Siguiendo esa línea de ideas nos percatamos que la ideología Nazi se basó en el iusnaturalismo al determinar qué derechos poseían determinadas personas en razón de sus características físicas; las leyes solamente fueron la materialización de dicha ideología.

La construcción de una teoría del derecho o bien de los distintos sistemas jurídicos pueden ser comparados con las maquinarias de los relojes suizos; estas maquinarias se componen de engranes de diferentes tamaños, pero todos giran simétricamente, colocar un engrane de mayor o menor tamaño en un lugar que no le corresponde impedirá que la maquinaria camine, o bien esta no lo hará como es

258 Dorado Porras Javier. Iusnaturalismo y Positivismo Jurídico: Una revisión de los argumentos en defensa del iuspositivismo. Madrid, Instituto de derechos humanos Bartolome de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid. 2004, p.18 259 Freund Julien, El derecho actual y mínima moralia, Trad. Nestor Luis Montezanti, Bahía Blanca, Universidad Nacional del sur, red editoriales universitarias nacionales, 2006, p.193 164 debido. De igual manera sucede con los sistemas jurídicos, las leyes internas, los tratados internacionales, la doctrina, la jurisprudencia, los principios generales, al igual que los usos y costumbres, pueden ser percibidos como engranes componentes de una maquinaria: Podríamos pensar que los engranes de mayor tamaño serian las leyes internas junto con los tratados internacionales, los de tamaño mediano serían la jurisprudencia y criterios doctrinales han vertido respecto de un tema determinado, los pequeños serían los usos y costumbres, mientras que los diminutos pero no por ello los menos importantes habrían de ser los principios generales y la constitución de cada país, pues la constitución debe contener un catalogo mínimo de libertades básicas y la forma de organización de un gobierno, pero no debe saturársele con demasiados artículos o fracciones de los mismos, más bien este tipo de textos deben ser muy sintéticos y capaces de ser comprendidos por todos los miembros de la sociedad, a través de las leyes reglamentarias y/o las leyes generales es como se abundará en profundidad sobre lo contenido en cada artículo constitucional; Por su parte los principios generales son esos puntos finos de conocimiento que encajan cuando las leyes, jurisprudencias y doctrina no encuentran una solución respecto del tema, tiene especial relevancia por ser verdades irrefutables y aceptadas. En efecto quitarle un engrane aun reloj suizo impide que funcione correctamente todo el dispositivo, eso sucedía y todavía ocurre en el sistema jurídico mexicano al darle prioridad a lo establecido en la constitución, leyes internas y tratados internacionales, concebir la idea respecto a que toda libertad, conducta humana, tiene o debe una tipificación reduce en muchas ocasiones las interpretaciones que pudieran resultar pertinentes para la protección de la persona; Entonces podríamos decir que nuestra norma fundamental es una gran maquinaria en constante afinación, a fin de mantener un cierto control del caos; recordemos un poco nuestras clases de física, las bombas atómicas se componen de uranio y plutonio elementos radiactivos, no obstante su capacidad de destrucción se genera a través de una reacción nuclear en cadena descontrolada, la cual libera una inmensa cantidad de energía, esto es así ya que la formula de Albert Einstein E=mc2 demuestra que todo objeto libera un poder igual a su propia masa por la velocidad de la luz al

165 cuadro, es decir, cuando la masa se encuentra en reposo podríamos decir que está en orden, no obstante cuando su velocidad es superada, al punto de llegar a la velocidad de la luz al cuadrado esta masa carece de control, podría decirse que se encuentra en un estado de caos.

La función de todo sistema no consiste en un orden perpetuo, es decir en un estado de reposo, tampoco versa en la propagación de la aceleración del mismo, entiéndase esta como un estado de caos desenfrenado; su punto medio es la convergencia: El que un Estado posea un orden perpetuo, sería sinónimo de un estado de maquinas y no de hombres, se hablaría entonces de un Estado totalitario, el cual requeriría de un caos emergente para romper dicho sistema, es decir la masa comenzaría a tener un aceleración a fin de tener una reacción descontrolada. Sin embargo en un estado de caos perpetuo comparable con la anarquía, un grupo finalmente se haría con el poder y fuera por consenso de la población o bien sin este se impondría un orden, es decir, la masa volvería a estar en reposo. Esta convergencia que he mencionado debe permitir el sistema de contrapesos entre el orden (derecho) caos (los poderes salvajes), los últimos son necesarios a fin de consolidar el primero, mientras que el primero reduce el impacto del segundo, difícilmente podría existir una sociedad sin la presencia de ambos, nunca habrá una sociedad utópica, ello se debe a que las pasiones se atan a la voluntad del hombre, quien es capaz de rehacer y deshacer los sistemas sociales, para transformarlos a su imagen y semejanza pero sin dejar de lado el entorno que le rodea, pensemos en cualquier sociedad actualmente todas son multiculturales, lo cual las vuelve poliédricas, por tanto todo sistema jurídico se vuelve poliédrico, para resolver el caos. Dworkin señala:

“Somos sujetos del imperio de la ley, mentirosos de sus métodos e ideales, atados en espíritu mientras debatimos lo que debemos hacer.260”

Ello es verdadero ya que como seres humanos si bien buscamos cumplir con lo establecido por la ley, es decir guardar el orden, también es cierto que en

260Ronald Dworkin. Los derechos en serio, 2a reimpresión, España, Ariel, 2014 166 ocasiones buscamos obtener nuestro beneficio, aunque ello implique la inobservancia de la ley, lo cual realicemos consciente o inconscientemente, ergo generamos caos: Pensemos ¿Cuántas personas pagan impuestas? y ¿Cuántas más utilizan alguna artimaña ilegal o bien encuentran una laguna en la ley para evitar el pago de los mismos? ¿Entonces es válido desde la perspectiva de Dworkin, Hart, Austin, Rawls o de la gran maquinaria? La respuesta es una afirmación porque finalmente se trata de un balance, si no pagas el impuesto y la autoridad no te detecta o bien te concede la razón de tu acción, generas un caos y un orden porque la misma autoridad te ampara, y ese criterio lo pueden ocupar ciertas personas para justificar su actuar similar y desobediencia de la autoridad, a fin de que el gobierno modifique o quite esa política o ley que se desobedece; no obstante si no pagas y la autoridad no te da la razón, entonces generas un caos y a la vez un orden, pues recibes una sanción y el sistema justifica su actuar suprimiendo ese caos generado, luego el resto de las personas que tenia duda comprenden que deben cumplir con dicha obligación, y el Estado demuestra que su política o ley es eficiente así como se encuentra.

En un último punto podemos concluir que la teoría de la gran maquinaria jurídica propone como único fin del derecho el establecimiento de un orden como respuesta al caos social que se enfrenta en ese momento, la imposición de dicho orden responderá a la voluntad general imperante en ese momento histórico. Esta concepción como orden es primeramente un consenso social antes que jurídico, por ello las doctrinas del realismo jurídico son las más cercanas para determinar el papel del derecho en la sociedad. La teoría de la gran maquinaria es una teoría de evolución paulatina y constante, en constante construcción a través de los acontecimientos sociales marcados en una época y lugar determinado, los cuales pueden estar influenciados por factores externos o internos.

Al final el amor es ese combustible que permite mover esta gran maquinara imperfecta llamada sociedad, la ausencia del mismo es muestra de egoísmo y desinterés del ser humano por su semejante y su persona; por ello la teoría de la

167 gran maquinaria jurídica puede ser comparada con un reloj, ya que cualquier reloj marca las horas pero jamás el ahora, pues este el tiempo es algo muy fugaz.

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4. La deconstrucción del modelo de familia.

El término familia proviene del latín familia, hace referencia al grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas, por lo que son el conjunto de ascendentes, colaterales y afines a un linaje. Algunos tratados universales tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos la cual señala: La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado,261 de igual manera la Convención Interamericana sobe Derechos Humanos al respecto señala:

La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención262.

Como se puede apreciar el concepto de familia es un elemento fundamental para el Estado, no obstante, pareciera ser que de un análisis exegético, el concepto de familia como unidad básica de la sociedad se forma mediante la figura del matrimonio, en el ámbito jurídico lo esencial para la consolidación de la familia es la existencia del vínculo de parentesco sea consanguíneo, civil o de afinidad, al igual que por un lazo matrimonial o de concubinato.

Los lazos principales que definen a la familia son los vínculos de afinidad y consanguíneos derivados del matrimonio, anteriormente se consideraba como único vínculo el matrimonio entre un hombre y una mujer, recuérdese que esta concepción del matrimonio es propia de la cultura occidental, existen otras culturas donde se permite la poligamia, como los nayar donde una mujer no tiene un esposo fijo: tiene múltiples compañeros sexuales, y el hombre compañero reconocido de una mujer debía asumir la paternidad de los hijos de esta, aun si

261 Artículo 16.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. 262 Artículo 17.1 y 17.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 169 estos fuesen de otro hombre;263Por nuestra cultura podríamos entender a esta figura como una adopción o como una familia compuesta, de manera que la concepción occidental del matrimonio monogámico no es el único método para conformar una familia.

En la familia se mezclan profundamente los enfoques jurídicos, morales y religiosos, ello se debe a que las normas que rigen a la familia proceden de los cánones morales y religiosas. Estos tres elementos mencionados con anterioridad se encuentran tan soldados entre sí que forman parte constituyente de las familias.

La celebración del matrimonio no solo es comprendida como un acto jurídico, también se le considera un sacramento religioso, además de ser una forma de vida moral y permanente de los consortes, o al menos era lo que se llego a creer durante mucho tiempo: Es verdad que la ley civil no pone las ordenanzas sacramentales, no obstante empareja sus disposiciones legales en igual medida a los criterios morales y religiosos, ello se debe a la íntima vinculación que tiene las normas jurídicas con la moral.264

La familia y en general el matrimonio han sido regidos durante muchos siglos por el derecho canónico sobre la base del matrimonio cristiano, el cual resulta ser un sacramento, consecuentemente debe estar sujeto totalmente a la legislación y jurisdicción eclesiástica, salvo las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, así como la reconquista del derecho matrimonial en distintos pueblos y la jurisdicción en él, causa todavía la subsistencia de ciertas modificaciones a la concepción matrimonial cristiana.265 Podemos señalar que algunas disposiciones legales sancionan la violencia familiar, no solo se debe a que atenta contra la integridad física y psico-emocional de la persona, también es un canon moral y religioso que prohíbe las conductas violentas, es decir el “amarse y respetarse.” Dicho de otro

263 Gough Kathleen, Lévi-Strauss Claude, Melford Sprio. Los nayar y la definición del matrimonio. El origen de la familia, Polémica sobre el origen y la universalidad de la familia, Barcelona, Anagrama, 1974 264 Hart, Hebert, El concepto de derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, pp.208-214 265 Güitron Fuentevilla Julian, Derecho Familiar, México, Porrúa, 1972, p. 55 170 modo se orienta no solo a la constitución, sino también a la existencia de una comunidad, apoyo mutuo, asistencia y socorro, que es el objetivo principal de las familias.266

Con la evolución del pensamiento social y los avances tecnológicos en la biología humana, han permitido que figuras como el matrimonio no sean la única manera de crear una familia. La figura clásica del matrimonio se ha preservado y las nuevas formas para constituir una familia han tomado fuerzas, como ejemplo podemos citar; las uniones de hecho, las fecundaciones in vitro, las relaciones poli afectivas, las familias reconstruidas, las mono parentales, las parejas de distintas culturas, las parejas de personas del mismo sexo, y las familias sin hijos.

La familia y el derecho no se inventan de manera espontanea, deben su origen a las relaciones humanas, es decir, lo que es el hombre en sociedad, y lo que la sociedad es para el hombre; de esta manera estudiar a la familia bajo la disciplina jurídica, crea el derecho de familia, el cual toma sus principios de la vida misma y elementos constitutivos de la familia como es el matrimonio, la patria potestad y el parentesco; por ello las relaciones jurídicas que se crean entorno a la familia también poseen un matiz social.

Los grandes cambios de la segunda mitad del siglo XX nos presentan una verdadera revolución cultural para las familias, estos cambios se dieron por las guerras mundiales, las crisis económicas cíclicas, los años dorados de las décadas de los cuarenta y cincuenta, así como la revolución cultural la cual se hizo sentir no solo en los países de primer mundo, también en los países del tercer mundo y sus revoluciones, el socialismo real y su derrumbe permite acercarnos a la realidad presente a través de la familia y el hogar, estos fueron algunos de los factores que intervinieron en la readaptación del término familia. El auge de los juicios de divorcio, las familias mono parentales, indicaba la crisis de la relación entre los sexos, el auge de una cultura específicamente la juvenil, señalaba un

266 Chávez, Asencio, Manuel. La familia en el derecho , derecho de familia y relaciones jurídicas familiares, 8ª ed., México, Porrúa, 2007, pp.112-133 171 profundo cambio en la relación existen entre las distintas generaciones,267 de esta manera se fue considerando que el matrimonio no era un destino sino una elección de vida, lo que abrió paso a las figuras de las uniones de hecho, en ese sentido fueron cambiando de igual manera el sentido de maternidad y paternidad, para ser considerados igualmente opciones de vida.

El mundo se ha transformado y se ha hecho sentir en el concepto de familia, la flexibilidad de este concepto debe ser proporcional a tales variaciones sociales, obligándose a regular nuevas pautas, las cuales en ocasiones desfasan a las estructuras tradicionales y las funciones familiares. Aquellas reglas que fueron resultado de las sociedades patriarcales o de las familias nucleares, ya no garantizan la tutela integral de los derechos substanciales de los hombres y la mujer, así como su descendencia, de manera que transforman los principios jurídicos.

La familia no se regula solo por el derecho, por ser un organismo social está fundado en la naturaleza y en las necesidades naturales, tales como la unión sexual, la procreación, el amor, la asistencia, la cooperación, la familia no se encuentra regulada exclusivamente por el derecho; en ningún otro campo como en este se incluye la religión, la costumbre, la moral, ya que antes de ser jurídico, la familia es entendida como un organismo social y ético.268 La familia es el más natural y antiguo de los núcleos sociales en su seno se forman y desarrollan sentimientos de solidaridad tendencias altruistas, la fuerza y las virtudes que necesitan para mantenerse saludable cualquier comunidad política. Esto lleva a pensar que las relaciones sociales son mejores cuando se han cumplido las necesidades básicas dentro del matrimonio, una sociedad sana podrá percatarse por medio de los índices de los matrimonios sanos, esto quiere decir que las personas desarrollaran sin trabajas los distintos aspectos de su personalidad, como son el ser amorosos y creadores.269

267 Hobsbawn Eric, Historia del siglo XX, Buenos Aires, critica Grijalbo, Mondadori, 1998, p.325 268 Ruggiero, Roberto, Instituciones del Derecho civil, tomo II, Volumen II, Madrid, Reus, 1978, p.7 269 Pilar De Izaguirre y Fernando Sancho, La pareja humana-familia hoy, Madrid, Alianza, 1976, p.69 172

Todos los cambios tan críticos por los que pasan las sociedades deben ser readaptados, a fin de garantizar la tutela de los derechos fundamentales de las personas. El concepto clásico de familia se ha definido de la siguiente manera:

Conjunto de personas, naturales, físicas o humanas integradas a través de un contrato de matrimonio de dos de ellas, o integradas por la apariencias o posesión del estado de casados o por lazos de parentesco por consanguinidad, afinidad o civil, que habitan en una misma casa, la cual constituye el domicilio familiar y tengan por ley o por acuerdo la unidad en la administración del hogar.

A continuación se presentan de manera enunciativa más no limitativa los tipos de familia actuales: • Familia nuclear: Compuesta por el padre, la madre y los hijos. • Familias monoparentales: Se compone de un solo progenitor quien se hace cargo de uno o más hijos.270 • Familia extendida: Consiste en dos o más adultos que se relacionan por lazos consanguíneos o de afinidad, además comparten el mismo domicilio, en este tipo de familia todos sus miembros trabajan hacia objetivos comunes. • Familias sin hijos: Se compone de aquellas personas que han decidió entablar un vida juntos pero sin tener descendencia. • Familia compuesta o ensamblada: Es aquella familia compuesta por miembros de otro círculo familiar, el cual da paso a la formación de una nueva familia, consiste en los nuevos esposos y sus hijos de matrimonios o relaciones anteriores, en ocasiones sumados a los nuevos hijos entre ambos.271 • Familias de abuelos acogedores: Se compone por los abuelos y los nietos, esto obedece a varias razones, sin embargo una de las razones principales se debe a la ausencia de los padres dentro de la vida del niño, ya sea por la muerte, la ausencia constante, el abandono por razones

270 Pettigiani Eduardo, Enciclopedia del derecho de familia, tomo II, Buenos Aires, Facultad de Derecho, Universidad Buenos Aires, 1992, p.151 271 Grosman Cecilia, Enciclopedia del derecho de familia, tomo II, Buenos Aires, Facultad de Derecho, Universidad Buenos Aires, 1992, p. 273 173

justificadas o injustificadas, o bien por no ser aptos para la crianza de sus hijos. De igual manera los abuelos tienen que buscar fuentes adicionales de ingresos para ayudar en la crianza. • Familias homoparentales: Se componen de parejas del mismo sexo, los cuales se convierten en padres o madres de uno o más niños, usualmente se logran mediante la adopción, la inseminación artificial u otras técnicas.

Es preciso señalar que este concepto de familia posee conceptos esenciales, no obstante algunos otros elementos han dejado de tener peso debido a los cambios sociales. Esto es así ya que la familia no se crea únicamente a través de la figura del matrimonio como se ha mencionado anteriormente, sin embargo el establecimiento de un domicilio familiar continua vigente, reflexiónese sobre este último punto póngase el siguiente ejemplo; en un matrimonio con hijos los cónyuges han optado por divorciarse, se decidió que uno de los dos progenitores tuviera la guarda y custodia, y se estableció un régimen de visitas, el domicilio donde permanecerán los menores será aquel donde tengan un desarrollo armónico e ideal para su infancia, ello sin que se afecte el régimen de visitas y convivencia.

Conforme a lo señalado en el párrafo anterior se puede reflexionar con el siguiente cuestionamiento ¿Qué sucede con la separación de las parejas que no tiene hijos, dejan de ser familia por no tener hijos? En efecto este tipo de familias donde no se tiene hijos al desintegrarse el vínculo que los mantenía unidos, desaparece por completo; la razón es sencilla ya que las personas al unirse en una comunidad de vida, pretenden apoyarse mutuamente, ello se debe a que los seres humanos deciden con quien establecer su vínculo de vida, y hasta qué momento deshacer el mismo, pues uno de los objetivos en la vida de todo ser humano es alcanzar la felicidad. Siendo así la fortaleza de la familia no reside en las funciones que cumple en la sociedad; sino en su valor antropológico intrínseco como experiencia de libertad y comunidad.272 Al establecer el valor antropológico intrínseco como experiencia de libertad y comunidad, lo cual permite que las personas compartan

272 Morandini, Paolo. Persona, matrimonio y familia, Santiago, Editorial Universidad de Chile, 1994, p.23 174 su vida con aquellas personas que lo desean, al igual que el deshacer las relaciones con aquellas personas que ya no desean, por ello la idea de libertad implica un dominio interno de la conciencia, así como la exigencia de nuestros gustos y en la determinación de nuestros propios fines; existe la libertad para trazar el plan de nuestra vida según nuestro propio carácter para obrar como queramos, sujetos a las consecuencias de los actos, en tanto no perjudiquemos a terceros, a pesar de que se considere nuestra conducta perversa o equivocada.273

Por ello el concepto de familia debe entenderse como “La unión de las personas, mediante lazos de parentesco sean por consanguinidad, afinidad o civil, con independencia de que todos sus miembros habiten en el mismo domicilio, teniendo como fin un mutuo apoyo y la comunidad de vida.”

La familia es el grupo primigenio de toda sociedad, ello se debe a que el hombre es un ser sociable por naturaleza y no puede vivir solo.274 La familia ha evolucionado de los grandes matriarcados y patriarcados, a los núcleos familiares que se componen en esta época. La familia es el primer grupo con el cual el ser humano comienza a socializar, Aristóteles señala al respecto:

La amistad entre marido y mujer parece fundada en la naturaleza pues el hombre, por naturaleza, tiende antes a vivir en parejas que en comunidades políticas, en la medada en que es anterior, y más necesaria la casa que la ciudad y en que la procreación es más común entre los animales. Los demás animales se asocian sólo en la medida en que ésta lo requiere; el hombre y la mujer cohabitan, no sólo por causa de la procreación, sino también para los demás fines de la vida; en efecto, desde un principio están divididas sus funciones, y son diferentes a las del hombre y las de la mujer, de modo que se complementan el uno al otro poniendo a contribución cada uno lo que le es propio. 275

Las palabras de Aristóteles reflejan la importancia de la familia como grupo primigenio y factor esencial de la sociedad. Es interesante señalar la división de las actividades concernientes a hombres y mujeres, la separación de estas actividades fue decisiva para la consolidación de diversas figuras como los matriarcados y posteriormente los patriarcados, igualmente esta concepción estableció la idea de la monogamia y fungió como el antagonismo de clases que

273 Stuart Mill, John, Sobre la libertad, Madrid, Alianza, 1984, pp. 40-41 274 Aristóteles, La Política, Madrid, Editorial Gredos, 2007, p. 28 275 Ibídem 29p 175 apareció entre el hombre y la mujer en los matrimonios monógamos, así como la primera opresión de clases, con la del sexo femenino por el masculino.276

Lo planteado en el párrafo anterior se vio reflejada durante mucho tiempo en las diversas prácticas culturales mexicana, incluyendo sus criterios judiciales mexicanos, tal y como se vio en los roles que debían desempeñar los progenitores, ya que se establecía una clara división de los roles atribuidos al hombre y la mujer, en la que el género resultaba un factor determinante en el reparto de funciones y actividades, pues a la mujer se le concebía como madre y ama de casa, la cual debía permanecer en el hogar y velar por el cuidado y bienestar de los hijos, mientras que el varón le tocaba realizar el rol de proveedor. Sostener en esta época que en todos los casos de divorcio la guarda y custodia de los menores debe permanecer con la madre se funda en una idea preconcebida, la cual se basa en estereotipos discriminatorios. El principio de igualdad entre hombres y mujeres resulta uno de los pilares fundamentales del sistema democrático. La mujer ha dejado de ser reducida al papel de ama de casa, y por el contrario, ejerce en plenitud con libertad e independencia, la configuración de su vida y su papel en la familia. Es un hecho notorio que el funcionamiento interno de las familias, en cuanto a distribución de roles entre el padre y la madre, ha evolucionado hacia una mayor participación del padre en la tarea del cuidado de los menores, convirtiéndose en una figura presente que ha asumido la función cuidadora.277 En ese sentido se analiza cada factor para que el desarrollo integral, personalidad, formación psíquica y física, sopesando las necesidades de cariño, alimentación, educación, entre otras. De manera que optar por dar en todo momento la custodia y la guarda a la madre sin analizar detenidamente el trasfondo de la situación conlleva a juzgar con estereotipos, a pesar de que las leyes estipulen una preferencia para que las madres tengan la custodia y guarda de los menores, este tipo de normas no deben ser interpretadas en calve de un

276 Engles Friedrich. El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, 2a ed., Madrid Alianza, 2013, p.133 277 [T.A.] 9a Época 1a. XCV/2012 S.J.F y su Gaceta Libro VIII, Mayo de 2012, Tomo 1, pág. 1112, de registro 2000867 176 estereotipo en que la mujer resulta, per se, la persona más preparada para esta tarea.278

Lo señalado en párrafos anteriores fue una muestra de las cargas y estereotipos que se desenvuelven en esta época respecto de la familia. Pero para comprender mejor dichas situaciones, es conveniente hacer un breve recorrido histórico de la familia. Muchos fueron los sistemas jurídicos que establecieron las reglas y pautas para la convivencia de los miembros de la familia, como ejemplo puede mencionarse el sindiasmica, en dicha figura se presentan las siguientes características: La familia se observaba con la pareja conyugal, un hombre vive con una mujer, mientras dure la unión se le exige fidelidad estricta a la mujer y se castiga severamente el adulterio femenino, en cambio el varón goza del derecho de infidelidad ocasional e incluso al grado de llegar a la poligamia, en esta fase el vinculo conyugal puede disolverse fácilmente por ambas partes y los hijos solo pertenecen a la madre.279 Es importante señalar que los hombres tenían una vida errabunda en las selvas, dedicándose a las actividades como la caza de animales; para ellos, las mujeres eran como fuentes en el bosque; el que tiene sed, bebe de la más cercana.280 Así, el hogar se formaba alrededor de la madre, polo de estabilidad en la vida familiar, y el parentesco solo se establecía por línea materna. Esta relación de agnación o sistema agnaticio donde el matriarcado era la forma predominante, cambia a un sistema cognaticio, donde se reconoce el sistema de parentesco tanto en líneas maternas como paternas, dando como resultado las familias mixtas.281 Siendo así el aporte de la civilización romana establece las líneas de parentesco, en línea recta ascendiente y descendiente, colateral y por afinidad, es decir entre los cónyuges y sus familias.

Los matriarcados se vieron desplazados por la figura del patriarcado, remarcado en la civilización romana con la figura del paterfamilias, convirtiéndose este en la

278Voto concurrente que formula la ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas en relación con el amparo directo en revisión 1573/2011, p.11 279 Olavarrieta, Marcel, La familia, Estudio Antropologico, Publicación familia Hoy, Madrid, UNED, 1976, p.115 280 Margadant Floris, Derecho Romano, 26a ed., México, Esfinge, 2007, p.195 281 Ídem. 177 figura de autoridad para los miembros que conforman su domus, señor de los esclavos, patrón de los clientes y titular de los libertos. Por ello la familia romana es una pequeña monarquía.282

La estructura de la familia romana facilito la comprensión de varios temas jurídicos, que incluso hoy siguen predominando, ejemplo de ellos es el tema de la adquisición de la nacionalidad mediante la figura del iuris sangui o derecho sanguíneo, para que las personas puedan adquirir la nacionalidad de un Estado si sus progenitores pertenecen al mismo,283 cuestión contemplada incluso en leyes federales y el texto constitucional de nuestro país, de igual manera las fuentes para ejercer la patria potestad, los vínculos de sangre como la sumisión a la autoridad del pater familia, las creaciones de la calidad de sui iuris y alieni iuris. La denominación gens hace referencia a la familia;284por lo que este término se constituye como un grupo de personas que viven juntos en torno a un hogar común los que estarán sometidos a un único jefe, el cual es el pater familias, quien ejerce potestad sobre ellos, donde se origina la familia propia iure.285 Al morir el pater familias, le sucedía su hijo mayor en las mismas funciones y derechos, los demás parientes quedaban ligados a este nuevo pater familias en la misma forma en que lo estaban al anterior.

Debe comprenderse que la familia ha pasado por tres grandes periodos los cuales de acuerdo con Muller- Lyer han impactado directamente, y le han hecho pasar del método faseológico286a la geneonomía.287 Permítase a continuación señalar y explicar estas tres etapas:

282 Grimal, Pierre, La civilización Romana, vida, costumbres, leyes y artes, Barcelona, Paidós, 2007, p.119 283 Guerrero, Sergio, Derecho internacional Privado, México, Porrúa, 2006, p.43 284Petit, Eugene, Derecho Romano, 22a ed., México, Porrúa, 2006, pp. 95-97 285 Amunátegui, Perello, Carlos Felipe, Origen de los poderes del pater familias. El pater familias y la patria postestas, Madrid, Dykinson, 2009, p.38 286 Dicho método consiste en la descomposición de la evolución de la cultura en secciones o fases para luego compararlas y descubrir las líneas, directrices y progresos que pasan a través de las fases que indican la dirección en que se mueve la cultura ,luego se obtienen las leyes 287 Müller- Lyer, Francisco. La familia. Traduc. Ramon de la Serna, Madrid, Revista de Occidente, Caldeandrin, 1930, p.82 178

• Parentesco: Considerada también como la descendencia común y la consanguinidad creándose los clanes; este atributo continua vigente dentro de las familias y es extensivo a la afinidad y lo civil.288 • Familiar: Representa la disolución de los clanes cuyas funciones económicas son asumidas por la familia, mientras que las funciones relacionadas con la política son asimiladas por el Estado.289 • Individual: Mediante el proceso de disolución de la familia que se inicia con la diferenciación del hombre y de la mujer, tiende abandonar todas las funciones no geneonómicas en manos de la sociedad perfectamente organizada, la cual supone una sociedad poderosa al a par del pleno desarrollo del individuo. Es decir dar prioridad a las decisiones del individuo en su carácter de persona, y aquellas que debe tomar para el beneficio de su grupo.290

La evolución de la familia ha pasado por diferentes etapas dentro de la sociedad tales como:

• El salvajismo; En el cual la promiscuidad sexual era absoluta.

• La endogamia; Permitía el cruzamiento entre individuos de la misma comunidad o población, dentro del grupo se genera como variante la familia consanguínea, que excluye el intercambio sexual de madres e hijos, y en una instancia posterior la familia denominada punalúa, en la que además se excluye los matrimonios entre hermanos.

• Exogamia; la cual atiende a la idea negativa del incesto, se repudiaría por cuanto hace a su valoración moral. Además con las guerras, y conquistas de otras tribus así como la escasez de mujeres, conllevó una inclinación natural a que se mantuvieran relaciones con otras tribus.

288 Ibídem p.83 289 ídem 290 Ídem 179

• Familia en el cristianismo; cada matrimonio impone la formación de una nueva familia conyugal, el grupo reducido y cohesionado que reemplaza el basamento de la autoridad paterna con el carácter sacramental del matrimonio. La iglesia católica consagró la indisolubilidad del vínculo matrimonial, estableciendo derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges, al tiempo que los tribunales eclesiásticos comenzaron a ocuparse de una serie de cuestiones relacionadas con el matrimonio.

• Familia en la edad moderna; surge con la ilustración la cultura individualista, la familia aparece como una estructura de dimensiones reducidas, pero de fuerte cohesión, considera como grupo domestico, personas que convivían en la misma casa. Los cónyuges con sus descendientes permitían la posibilidad de que este núcleo se viera ampliada bajo el supuesto respecto a que los hijos casados no abandonaran la casa paterna. Con la revolución industrial se transforma definitivamente la familia y el matrimonio, la familia pierde el rasgo que la caracterizaba como núcleo de organización de la producción y en lo económico se reduce a un ámbito de organización de consumo. En lo económico se separan la vivienda del trabajo los hijos ya no aprenden oficios de sus padres, la manufactura artesanal y hogareña, reemplaza una masiva elaboración fabril lo cual provoca normas de cambios en el funcionamiento de grupos los familiares. De esta manera se concibe a la familia como un grupo económico.

• La familia en la época contemporánea; el mundo se interconecta y las transformaciones se expanden por efecto de las comunicaciones lo que provoca un mayor conocimiento de estructuras ajenas a cada formación social. La mujer gana espacios laborales y poder, sus funciones producen y modifican aquellas que ya le correspondían, todo ello lleva a un quiebre del concepto en función de sus integrantes que preponderaba en el periodo moderno. Todos los integrantes de la familia poseen mayor participación en las decisiones y en la ejecución de las mismas. Ejemplo de esto último es la capacidad que tiene los menores para intervenir en asuntos judiciales en

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los que se involucre su interés y bienestar, como son las situaciones de régimen de visitas y convivencias,291 esto se muestra en diferentes legislaciones nacionales y los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte.292 La inestabilidad en el empleo es fuente de angustia, si bien lleva a los trabajadores a altos niveles de competitividad, no es de menor verdad, que el resultado del estrés en el que sumerge, genera una desestabilización en la familia.

Puede determinarse que la familia ya no se compone únicamente de la relación matrimonial y la procreación de vástagos, sino que existen nuevos tipos de familias donde la maternidad y la paternidad, así como el matrimonio son opciones de vida y no destinos.

Con el breve repaso histórico proporcionado se entiende que la familia evoluciona conforme a los cambios sociales, económicos y culturales. No hay un solo modelo de familia, más bien se trata de un modelo poliédrico, el cual se acomoda a los gustos y deseos de las personas, para que ellas logren completar su proyecto de vida y así poder alcanzar su felicidad.

La familia como grupo primigenio de la sociedad, históricamente se dividió conforme a sus funciones biológica, asistencial, política, y económica. No resulta difícil comprender a la familia como el primer órgano donde socializa el ser humano, además de ser el primer responsable de la transmisión de valores y cultura. No puede pasarse por alto que la cultura influye directamente en la estructura familiar, ello se debe a la estructura de las instituciones que expresan o rigen las relaciones sociales y las formas características que utilizan los miembros de la sociedad para comunicarse,293siendo así la cultura permite la construcción de nuevos enfoques de la familia.

291 [J] 10a Época I.5o.C. J/39 S.J.F y su Gaceta Libro IX, Junio de 2012, Tomo 2, pág. 758 con número de registro 160059 292 Constitución política Federal, Convención de los derechos del Niño, Ley de los derechos de las niñas y niños en el distrito federal, código civil 293 Pilar Rodriguez, Maria, Estudios culturales de los medios de comunicación, Serie Humanidades Vol. 19, Bilbao, Universidad Deusto, 2009, p.35 181

La familia es una institución de la cual se vale la sociedad para regular la procreación, educación de los menores y la transmisión por herencia de la sociedad; como institución se impone y trasciende en función de procesos que institucionalizan normas de comportamiento social, se interpreta a la familia como una institución en sentido sociológico, aunque el derecho la establece con principios propios que cumplen un rol de organización con carácter normativo y sistemático. La familia es una institución en cuanto se compone de una combinación de pautas que regulan el comportamiento de sus integrantes y que están orientadas a la satisfacción de objetivos o necesidades de los mismos, en atención a la finalidad que corresponden a su naturaleza.294

En un principio se consideraba que la única manera de constituir una familia era mediante el matrimonio, con el pasar de los años se abrió la idea de que las uniones extramatrimoniales también conformaban otro tipo de familia, como ejemplo se puede mencionar, las uniones de hecho, las uniones libres, el concubinato, de igual se aceptaron otros tipos de conformación de familia como fueron la procreación artificial tanto homologa como heteróloga, la maternidad por sustitución, la procreación artificial de una mujer sola, la procreación artificial post mortem295, de esta manera se aprecia que para la existencia de una procreación no es necesario que exista una relación marital, no obstante estas son nuevas formas de familias, las cuales continúan constituyéndose como células sociales.

Luhman señala a la familia como un sistema de comunicación y no como uno de relaciones humanas, esto se debe a que se trata de un sistema que se reproduce mediante sus propias operaciones. La comunicación que caracteriza al sistema familiar bajo esta perspectiva es personal e íntima, se trata de la inclusión de la persona como un todo y como tema de su comunicación. La inclusión de la familia recrea una inclusión total en una sociedad donde dicha inclusión ya no es posible.

294 Cordoba Marcos, Vilmar Vanella, Vazquez Angela, Colección Académica, Derecho de familia parte General, Buenos Aires, La Ley, 2002, pp. 9-10 295 Dolgin, Janet, Defining the family law, Tecnology and reproduction in an uneasy age, New York University the press New York- London, 1997, p.60 182

Luhmann de esta manera afirma que la familia pinta un modelo de sociedad que ya no existe, pues en lugar de resolver la total inclusión de la persona en la sociedad, opera dicha inclusión para sí misma como sistema diferenciado.296

Algunos otras teorías señalan que la familia es un sistema que combina dos tipos de pertenencia, la conyugal y la parental, donde ambas convergen y tienen sentido.297No obstante estas teorías presentan una deficiencia, pues no es necesaria la convergencia de ambas para que tenga sentido un sistema familiar, pensemos en las familias monoparentales que existen en la actualidad, así como de parejas que no desean tener hijos, en efecto se trata de familias que no cumplen con los dos tipos de pertenencias, y no por ello dejan de ser familias. Las familias monoparentales o los matrimonios sin hijos muestran a este tipo de familias en una dimensión social dentro del aspecto de familia nuclear.

Conforme a lo señalado en el párrafo anterior es comprensible que en las leyes se regulen todo este tipo de situaciones, tales como los divorcios y las posibilidades de contraer nuevas nupcias, la inseminación artificial, recuérdese que este tipo de leyes si bien no están dentro del mismo ordenamiento jurídico, si se hayan dentro de diferentes leyes las cuales pertenecen al sistema jurídico mexicano.298

Dentro del derecho de familia uno de los ejes rectores es la protección de los menores de edad, no obstante tampoco hay que olvidar la distinción entre los dos tipos de parejas existentes, la parental y la conyugal: La primera resulta invariable a pesar de la disolución de la segunda, lleva a pensar que el derecho de familia va camino a transformarse en un derecho de familia puro céntrico, esto es, en un sistema en el cual el niño pasa a ser la figura que recibe todos los privilegios y beneficios legales, incluso a veces a despecho y en contraposición de sus propios

296 Luhmann, Nicklas. La familia como sistema social. En la Ilustración sociológico, Volumen 5: Perspectivas constructivista. Alemania Occidental editorial, OPLADEN, 1990, pp.196-217 297Tyrrell, Hartmann, y, Herlth, Alois. Asociación en vez de ser padres. En Herlth Alois,Burner, Jerome, Tyrell, Hartmann y. Kriz John, Salida de la familia normal, Berlin, Asociación crianza de contraste, Heidelberg, Springer, 1994, pp.1-15 298 Con proyecto de decreto por el que se modifica la Ley General de Salud, adicionando un Capítulo VII Bis Sobre las Técnicas de Reproducción Asistida, al Título III Sobre la Prestación de los Servicios de Salud. 183 padres o ascendientes, el criterio de enfant-roi es considerado como uno de los mitos fundadores del derecho de familia contemporáneo.299 Téngase en consideración que el derecho de familia no es puro céntrico ni puede ser interpretado de esa manera, pues se dejaría fuera a las familias compuestas por parejas sin hijos, los principios y normas que rigen al derecho de familia, pretenden proteger al núcleo primigenio de la sociedad, bien es cierto impera el interés del menor, ello no limita la posibilidad de las parejas para buscar su felicidad individual.300 Siendo así los principios que rigen al derecho familiar son normas que ordenan la realización de algo en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes.301

Conforme a lo sostenido en el párrafo anterior puede señalarse al derecho familiar como un derecho donde imperan múltiples principios, los principios permiten ejercer derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos,302 en ese sentido los principios en el derecho familiar no necesariamente conllevan a que el derecho del progenitor se vea en todo momento relegado por el interés superior del menor, el fin de todo principio no es favorecer una situación económica, política, o social que se considere deseable, sino que se trata de una exigencia de la justica, equidad o dimensión de la moralidad.303 Por ello la familia como núcleo social y cultural genera no solo una perpetuación de la sociedad, también crea una cultura de asistencia y la encarnación de valores, convirtiéndose en un reflejo de la sociedad en su momento histórico determinado. La familia pierde el rol en el orden social y político, adquiere un sentido puramente funcional, sirve de cauce para la realización de fines individuales de sus miembros.304Debe observarse a los individuos que conforman la sociedad como un todo, pero también por separado, no hay que olvidar la existencia del factor humano, y por

299 Dekeuwer-Defossez, Françoise, «Reflexions sur les mythes fundateurs du droit contemporain de la famille », en Revue trimestrelle de droit civil, No. 2, France,1995, p. 261 300 Navarro Valls, Rafael, Matrimonio y derecho, Tecnos, Madrid, 1995, p.51 301 Alexy, Robert Teoría de los derechos fundamentales. 2a ed. trad. Ernesto Garzón. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008, p. 67 302 Cillero Bruñol, Miguel "El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño". Revista Justicia y Derechos del Niño, UNICEF, Santiago, N° 9, 2007, p.133 303 Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. 2a reimpresión, España, Ariel, 2014, p. 72 304 Diez-Picazo Luis y Guillón Antonio, Derecho Familia, Volumen IV, 10a ed. España, Tecnos 2006,p. 67 184 tanto como seres individuales es lógico que conlleven ideas, valores y deseos ajenos al núcleo familiar que han compuesto durante el transcurso de su vida, olvidar su estudio individual por darle preferencia la estudio de la familia como ente colectivo es valorarlos como medios y no como fines.

La familia es un objeto necesario de regulación jurídica, es una entidad que cumple funciones asistenciales fundamentales, no obstante el derecho se retira de la estructura familiar interna, mientras que la cobertura legal crea una relación con las funciones asistenciales, por lo que se crea la paradoja del mundo moderno, la familia se encuentra desprotegida y abandonada por el derecho en su conformación interna, mientras es prolijamente regulada por el derecho en sus funciones relaciones externas, puede hablarse entonces que la familia en el derecho actual sufre una desjuridificación juridificadora. 305

Las instituciones se pueden definir como estructuras normas donde se fijan los juegos de roles sociales, es decir, el estereotipo concretado al el papel que debían desempañar los hombres y las mujeres, en épocas anteriores señalaban al hombre como el proveedor del hogar y a la mujer en el papel de madre y ama de casa, sin embargo esta concepción ya no es la misma, en esta época en muchas ocasiones ambos individuos de las parejas trabajan, de manera que no existe una dependencia de una persona hacia la otra, por lo que se aprecia un equilibrio entre el poder y los beneficios. Siendo así la familia era vista como un coto dentro del campo de batalla abierto del sexo y del poder, la cual ha evolucionado de las figuras de los matriarcados y patriarcados, hoy la aceptación paulatina y la eliminación de los estereotipos ha permitido aceptar diversos tipos de constitución de la familia y no solo la forma nuclear. Aún es válido mencionar que la familia representa una institución definida por normas para la constitución de la pareja sexual y de la afiliación intergeneracional,306como se ha abordado dentro de la presente investigación la continuación de la especie es solo una de las múltiples

305 D’Agostino Francesco, Elementos para una filosofía de la familia, Madrid, 1991, pp.63-64 306 Arriagada, Irma. Familias y Políticas Públicas en América Latina, una historia de desencuentros Santiago de Chile, Fondo de Población de Naciones Unidas, Comisión Económica para América Latina y el Caribe, 2007, p.32 185 opciones que sobresalen dentro de la familia, la afiliación puede ser de distintas formas que incluye los tipos de parentesco.

La familia ha tenido diferentes concepciones a lo largo del proceso evolutivo social, sin embargo durante mucho tiempo se le ha concebido como la unión de un hombre y una mujer mediante matrimonio y procreando vastagos, es decir, la familia nuclear heterosexual; no obstante incluso esta unión en algunos países debía ser entre personas de la misma raza, ejemplo fue el caso Loving vs Virginia en dicho caso la Corte Suprema de los Estados Unidos señalo diversos aspectos importantes tales como las leyes de antimestizaje que prohibían todo tipo de matrimonio interracial. La Corte Suprema de los Estados Unido revoca la sentencia del juez de Virginia, en la cual se le condenaba a esta pareja a abandonar el Estado de Virginia y no regresar en 25 años, pronunciando dentro de su sentencia un discurso racista; La Corte Suprema señalo que le matrimonio era un derecho fundamental.307 Este es un claro ejemplo de cómo la familia ha evolucionado, sin embargo en estas fechas seguimos dando apelativos a los diferentes tipos de familia, tales como; familia monoparental, nuclear, homoparental entre otras, esto se debe a que atendemos a sus características morfológicas, en lugar de atender a su finalidad, por lo cual simplemente deberíamos de llamarlas familias, sin el adjetivo que socialmente se le otorga, olvidamos que el fin de toda familia es el apoyo entre cada uno de sus seres.

Téngase en cuenta que el promedio de vida del ser humano ha aumentado a lo largo de las épocas, no se vive el mismo número de años que en la edad media, con ello ha de dejarse en claro que la evolución de la familia se ha concebido también en el número de hijos que desean tener las personas, así como los diversos tipos de uniones entre las personas. Las nuevas dimensiones de la vida social propias de nuestra época, han quebrado la imagen tradicional del matrimonio, concebido en función la procreación y la crianza de los menores, ha conllevado a la idealización de que la familia nuclear es el fin que todas las personas deben alcanzar y para su realización personal, la transformación total

307 Cfr. Caso Loving vs Virginia, No. 395 1967, 388 U.S. 1 186 de la imagen tradicional y univoca de la familia que durante tanto tiempo se nos ha vendido, la consecuente aparición de una pluralidad estructural y relacional en la concepción social de la familia,308 ha generado importantes cambios sociales a los que este núcleo primigenio se ha visto sometido, la familia sin duda continúa transmitiendo los valores y normas sociales que imperan en cada época. Los Estados no se pueblan según la progresión natural de la propagación, sino en razón de su industria, de sus producciones y de las distintas instituciones. Los hombres se multiplican como las producciones del suelo y en proporción con las ventajas y recursos que encuentran en sus trabajos.309 La competencia laboral y económica ha aumentado conforme aumenta la población, las personas en ocasiones deciden tener un hijo o no, se debe a un cambio en la ideología, en épocas posteriores consideraba que las familias debían ser numerosas en razón de la protección del linaje.

En algunos sitios las familias se reducen debido a las fuertes crisis económicas, así mismo la injerencia religiosa católica ha perdido fuerza, no obstante dicha injerencia continúa presente. Brevemente analicemos este concepto de la sagrada escritura en la carta de Pablo de Tarso a Timoteo:

2.15 Pero se salvará engendrando hijos, si permaneciere en fe, amor y santificación, con modestia.

La segunda parte del enunciado señala si permaneciere en fe, amor y santificación, con modestia, esto se debe a que el sexo no era bien visto sino era entre los esposos y con fines reproductivos, el hecho de señalar que debía la mujer permanecer con fe, dar amor y satisfacción, era esperar a que solamente fuera parte de los fines reproductivos y siempre debía estar dispuesta a tener relaciones sexuales con su pareja en el momento que su marido lo deseara, de ahí la creación de la sumisión sexual de la mujer ante el hombre.

308 González Ortiz, José Juan, Transmisión de valores religiosos en la familia, Murcia, Instituto Teológico Franciscano, Espigas, 2004, p.53 309Foucault Michel, Historia de la sexualidad, vol. 1 la voluntad de saber, 3a edi., México, Siglo XXI, 2014, p.26 187

Otro enfoque a considerar con la frase expuesta anteriormente es el factor determinante que juega la misma dentro de la demografía mundial, si prestamos atención al contenido de la cita supra analizada podemos detectar en una primera porción la frase se salvará engendrando hijos, Pablo de Tarso no especifica una cantidad concreta por lo que el número de hijos a concebir son todos los que puedan mientras sea fértil la mujer, sobre este punto reflexionemos la población mundial en el siglo XXI, no es la misma que en los primeros años de la religión cristiana, además tengamos en cuente que las poblaciones eran muy pequeñas y los territorios muy extensos por tanto era necesario la existencia de personas para poblarlos, actualmente la situación ha variado además de que los índices de mortalidad son desproporcionadamente inferiores a los de natalidad. Muestra de ello es México pues hasta 2017 el país tiene una población total de 130,952,047 de igual manera el número de nacimientos hasta ese momento era de 1,796,473 mientras el número de defunciones era de 443,299 con ello se demuestra que el número de nacimientos supera por mucho a las defunciones, lo anterior conforme al reloj de población de México, el cual se encuentra en tiempo real, por lo que las estadísticas varían día con día.310

Como se ha mencionado anteriormente la frase se salvará engendrando hijos, si permaneciere en fe, amor y santificación, es una muestra de falta de planeación familiar, actualmente textos como la Declaración Universal de Derechos Humanos señala que los hombres y mujeres, a partir de una edad núbil, tienen derecho a contraer matrimonio y fundar una familia,311por su parte el texto constitucional señala en su artículo 4º que toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos. Si tomamos en cuenta la porción del artículo constitucional señalado con anterioridad podemos percatarnos que si bien no limita a un número de hijos, establece las palabras responsable e informada la primera implica poner cuidado o atención y la

310 Reloj de población de México consultado de 27 de septiembre de 2017 a las 09:27:24 recuperado de http://countrymeters.info/es/Mexico 311 Declaración Universal de los Derechos Humanos Articulo 16.1 188 segunda significa estar enterado o tener noticia, por ello cuando se habla de la decisión responsable e informada del número de hijos no solo se refiere a cuantos hijos como pareja pueden tener las personas, más bien el contexto de la porción normativa del artículo refiere a cuantos vástagos pueden mantener y darles una calidad de vida apropiada, con ello se refiere a que se cubran las necesidades básicas del menor, no obstante muchas veces el mexicano advierte a los hijos como una reafirmación de su virilidad o los aprecia como una mano de obra. Igualmente se conserva la idea de que el un hombre al morir sin hijos implica la muerte de un linaje.312

Debe apreciarse además que las familias también se componen sin la presencia de vástagos y solo con la comunidad de vida de la pareja, esto es un cambio social que atiende a la adopción de una cultura diferente, es preciso señalar que el termino familia no implica forzosamente la existencia de hijos, pero si el establecimiento de lazos de parentesco. La familia es un concepto social y no se encuentra premeditado por una formula, por ello se readapta conforme al pensamiento humano.

Es prioritario conocer los términos de maternidad y paternidad para deconstruirlos conforme a la realidad que actualmente se vive; acorde a lo señalado por el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua se comprende a la maternidad y la paternidad como una cualidad del ser humano para ser madre o padre, es decir, es necesario tener un vástago para poseer dicha cualidad, es importante señalar que los vástagos pueden o no se procreados por estas personas que ejercen la cualidad de padre o madre, puede ejercer la función de padre o madre aquella persona que ha adoptado a otra. Una primera deconstrucción que podría realizarse sobre la figura tradicional de maternidad y paternidad, es aquella que posee la familia de abuelos acogedores que de manera fáctica realizan funciones de crianza y por tanto podría decirse que ejercen la paternidad y maternidad.

312 Zygmunt Bauman, Amor liquido, Acerca de la fragilidad de los vínculos humanos, 8a reimpresión, México, Fondo de Cultura Económica, 2016, p. 63 189

La presencia de la maternidad y la paternidad suele ser considerada como momentos cruciales en la vida de las mujeres y los hombres, así como en la vida de pareja, sin embargo no encontrarse psicológicamente preparados, además de la existencia de problemas de pareja importantes hace que la llegada de los hijos no salve ni repare la relación, sino que agudiza y acentúa dichos problemas: No obstante si existe una madurez psicológica y emocional por parte de las personas, y la situación de embarazo fue deseada en un tiempo conveniente refuerza los lazos emocionales, hay que puntualizar que ha mayor edad en la mujer no es un indicador de seguridad para afrontar la maternidad.313

Redimensionar los conceptos de maternidad y paternidad es prestar atención al aspecto cultural y social conforme a la asignación de roles; ciertamente se refleja en la realización de determinadas tareas del hogar que se consideraban debían ser hechas por las mujeres. Las labores culturales de la mujer eran subvaloradas, colaborar los varones a la realización de dichas tareas era rebajarse a perder su posición directamente jerárquica, de suerte que se consideraba la falta de mando y obediencia en el hogar. De esta forma se concibió a los hombres y mujeres como miembros de una representación familiar monogamica y eterna con un modelo socialmente valorado.314 La ruptura de estos paradigmas se da precisamente por medio de las mismas actividades que definieron estos roles. Ejemplo es la crianza de los hijos y las actividades concernientes al cuidado del hogar, cada día es mucho más común la existencia de la figura denominada amos de casa, donde la mujer es quien provee y el hombre realiza labores hogareñas; actualmente la crianza de los hijos corresponde a ambos progenitores, pues los roles de autoridad son compartidos.

La sociedad y la cultura, entre otros elementos, nos dicen cómo es que debe ser una familia, qué es lo esencial, qué debe tener y cómo es que ésta se debe

313 Cornachione Larrinaga, María. Psicología del desarrollo, Adultez aspectos biológicos, psicológicos y sociales. Argentina, Brujas, 2006, p. 76 314 Fernández Ana María. La mujer de la ilusión Pactos y Contratos entre hombres y mujeres, Buenos Aires, Paidós, 1993, p. 243 190 formar, a pesar de que la visión vaya cambiando con el paso del tiempo. El concepto de madre no se manifiesta únicamente en procesos naturales, como el embarazo, alumbramiento, lactancia y crianza; más bien es una construcción cultural erigida por muchas sociedades en las cuales se utilizan métodos distintos, no solo en formas de ejercer la maternidad, se trata de examinar la relación que guarda con la categoría de mujer en cada cultura, con los atributos de maternidad como ejemplo; la fertilidad, la naturalidad, amor maternal. El concepto de mujer se perfila a través de estas distintas constelaciones de ideas y la mujer se conforma individualmente a través de las siguientes definiciones culturales de feminidad, aunque este proceso se alimente de conflictos y contradicciones; otras culturas por supuesto no establecen una dependencia esencial de la relación especial entre la mujer y el hogar, o la esfera domestica como ocurre en la cultura occidental, respecto a la asociación entre el ser mujer y su rol como madre, no es del todo natural como podría parecer a primera vista, la mejor manera de demostrar este punto consiste probablemente en examinar lo que para los occidentales son las características naturales de maternidad, las cuales son el dar a luz y la crianza de niños;315 pero no habrá que perder de vista que el amor de la mujer y de la madre no es pagado ni impuesto, y sin embargo constituye una condición ineludible, un postulado fundamental de la vida social; de él depende el hogar y con el hogar la prosperidad de la sociedad entera.316Conforme a lo planteado en el párrafo anterior se observa que el pensamiento mexicano continúa arraigado en algunos de los preceptos dados con anterioridad, pues se crea estigmas respecto a lo que debe ser entendido como maternidad y por tanto la categoría de mujer, siendo la última considerada como parte de los grupos vulnerables, y quien tiene la responsabilidad de criar a los menores, por ello no hay que extrañarse que existan diversos tratados y relatorías que se preocupen por garantizar y reafirmar sus derechos.

315 Moore Henrietta. Antropología y feminismo, 3ª ed., España, Ediciones Catedra, Instituto de la mujer Universidad de Valencia, 1999, p.40 316 Von Ihering Rudolf, El Fin en el derecho, tomo I, Trad. Diego Abad de Santillán, Puebla, Cajica, 2000, pp.23-24 191

La evolución histórica del ser humano a partir del siglo XX en el pensamiento occidental en torno a la división sexual del trabajo entre hombres y mujeres, así como la relación del poder dominante hasta entonces entre los genero, se ha desquebrajado. Se han desarrollado nuevos discursos, visiones, y nuevas representaciones sociales, que favorecen las relaciones equitativas respaldadas por el desarrollo de una legislación que mejoran las condiciones de la mujer, en las cuales se prohíben todo tipo de discriminaciones, y se promueve las nuevas demandas y mayor participación en la vida familiar.317En el mismo sentido es pertinente decir que la historia del matrimonio humano es la historia de una relación en la que las mujeres han ido triunfando paulatinamente sobre las pasiones, perjuicios y los intereses egoístas de los varones.318

En el caso de México al igual que en Europa, algunas personas han decidido no tener hijos, no obstante el crecimiento de esta ideología todavía no se encuentran tan marcado como en los países europeos, pues en nuestra cultura está muy arraigado el rol tradicional de la maternidad como fin y no como una elección de vida. La maternidad se significa como una vivencia en la cual el hecho biológico se considera como algo único e insustituible ligado a la experiencia de ser mujer, mientras que los hombres valoran la experiencia de la paternidad desde la vivencia directa con el hijo, estudios señalan que el varón concibe a la afectividad como recurso para la relación, lo guarda un papel secundario y solo se descubre una vez que el hijo nace.319

En la cultura y sociedad mexicana se cree que la familia solo está completa cuando llegan los hijos, pero esta comienza con la unión de dos personas, los hijos solo incrementarán el número de miembros en la familia, pero esta ya se encuentra conformada. Lentamente la maternidad y la paternidad además de haber sido concebidas mucho tiempo como fines de vida, señala su concepción

317 Gutiérrez de Pineda, Virginia, Familia y Cultura en Colombia, Colombia, Universidad de Antioquia, 1994, p.17 318Parkin Robert y Stone Linda, Antropología del parentesco y de la familia, Madrid, Editorial Universitaria, 2010, p.495 319 Mora, Otálora Cristian y Recagno-Puente, Ignacio. El Hombre y la Mujer Frente al Hijo: Diferentes voces sobre su significado, Venezuela, Universidad Central de Venezuela, 2005, p.205 192 como un rito y como una norma social: En forma de rito se considera que la maternidad se forma a partir de la creencias influidas por los factores sociales y culturales, en torno a la crianza y procreación de menores, mientras que la paternidad es la culminación de la iniciación como hombre del varón.320 Antes de establecer su concepción como norma social, es preciso señalar que una norma no es lo mismo que una regla, ni que una ley, la norma opera dentro de las prácticas sociales, como un estándar implícito de normalización, quien no se encuentre dentro de este estándar de normalización no es aceptado por la sociedad. 321 Siendo así como norma social la maternidad y paternidad son estándares de vida concebidos por la sociedad para el desempeño del papel de hombres y mujeres.

Culturalmente surgen los problemas cuando la mujer decide no ejerce su maternidad, no sucede lo mismo con el hombre, debido a los estereotipos de género se considera a este como un ser autónomo, y a la mujer como una figura dependiente. Los problemas de elegir no ejercer la maternidad se dividen en tres grandes concepciones; la del lenguaje, la clínica y la legal, enfóquese el análisis de cada una de ellas; en el ámbito del lenguaje se menciona que las mujeres que no tienen hijos carecen de un lugar propio, es decir, no hay un nombre con el cual se les pueda mencionar por ejemplo solteras, viudas. En el aspecto clínico dentro de una visión negativa, se considera a las mujeres que no tienen hijos como personas inadecuadas psicológicamente, y poco comprometidas en las relaciones interpersonales; y con respecto a la visión dominante se considera que las mujeres al aceptar la maternidad son cuando pueden alcanzar su madurez psíquica y emocional. Por último, en el aspecto legal se menciona que existen impedimentos y obstrucciones para que las mujeres decidan libremente lo referente a la procreación y concepción, de esta manera se transponla del ámbito social al jurídico con el abandono de menores y los abortos. En cualquier otro plano se generan conductas de estigma con términos como frígidas, que minan el

320 Molina, Elisa. “Transformación histórica cultural del concepto de maternidad y sus repercusiones en la identidad de la mujer”. Revista redalyc, vol. 15 No.2. 2006, pp.93-103 321 Judith Butler El reglamento de género en deshacer el género, Trad. Patricia Soley-Beltran. Barcelona Paidós, 2006, p.69 193 carácter de la persona, igualmente grupos conservadores señalan como responsables a los grupos feministas y las políticas económicas neoliberales.322

Siendo así debe concebirse que la maternidad y la paternidad como elecciones de vida y no fines de vida. Recapitúlese lo planteado a lo largo del presente apartado, la maternidad y la paternidad no se vinculan directamente con el lazo sanguíneo del progenitor y el vástago, se trata de una relación de voluntades en la cual una persona decide criar a otra.

Tratando el tema de paternidad y maternidad no puede dejarse de plantear algunas interrogantes ¿Acaso la patria potestad es sinónimo de la maternidad y paternidad? ¿Qué sucede cuando las parejas se separan y tienen hijos, continúan ejerciendo la maternidad y/o la paternidad? ¿Qué ocurre con los reconocimientos de filiación, acaso existe una maternidad y paternidad latente? Primero debe ubicarse el contexto de la situación determinada de cada caso. La patria potestad no es sinónimo de maternidad ni paternidad, no obstante la primera si deviene de estas dos. La patria potestad es entendida como el poder que la ley otorgar a los padres sobre los hijos menores de edad no emancipados para proveer a su asistencia integral, cubriendo funciones esenciales en aspectos personales y patrimoniales, además de que inicia de la relación materna o paterna filial323. De esta manera puede afirmarse que de las relaciones de maternidad y paternidad surge dicha figura, en ese tenor vale la pena destacar que la maternidad y paternidad surgen a partir de la convivencia entre los progenitores y el vástago. El que algunas relaciones de pareja terminen en divorcios o separaciones de hecho, no significa que se destruya la relación del padre o madre con los hijos, se acaba la vida en pareja, pero la vida familiar continua porque existe una convivencia del menor con los progenitores. En las situaciones de reclamos de alimentos se trata de una obligación, pero no en todos los casos involucra una conducta de paternidad o maternidad, pues la maternidad incluye una relación de crianza, apego y afecto hacia el menor, lo cual es muy distinto a realizar una procreación y

322 Ávila González Yanin. Mujeres frente a los espejos de la maternidad: las que eligen no ser madres, México, Centro de Investigaciones y Estudio Superiores en Antropología Social, 2005, pp.107-126 323 García, Presas, Inmaculada, La Patria Potestad, Madrid, Dykinson, 2013, p.14 194 el proveer alimentos como mandato legal. Cierto es que existen criterios judiciales aislados donde se estipula:

La obligación de los progenitores de prestar alimentos a sus hijos queda integrada en la relación de patria potestad, pero la fuente no es la patria potestad sino la paternidad y/o maternidad en los casos de los alimentos que derivan del reconocimiento de paternidad el origen es el vínculo paterno-materno-filial, la existencia del nexo biológico es el fundamento del derecho alimentario y no el reclamo judicial, la adjudicación de la paternidad es un requisito previo para el cumplimiento del deber alimentario, pero no crea la obligación.324

No obstante lo establecido con anterioridad no es un axioma jurídico, primero por ser de carácter orientador, y en segunda instancia porque el criterio no contempla dos aspectos importantes: 1) Las situaciones que involucran técnicas de reproducción asistida, la filiación adoptiva, la propia legislación establece la filiación sin que exista el vínculo genético, y 2) el reconocimiento de paternidad solamente es un requisito para el reclamo judicial pero lo embona únicamente a la relación del nexo biológico, lo cual limita el espectro de aplicación, sería tanto como señalar que aquellas menores adoptados no pueden reclamar alimentos a sus padres adoptivos por carecer de una vinculación biológica genética, o bien aquellas personas que donan espera u ovulo tendrían el deber de provenientes a todos los menores que provengan de su material genético.

El derecho busca regular el acontecer de la sociedad y establecer los parámetros para una sana y armónica convivencia de la sociedad, pero en ocasiones se ha visto desfasado por situaciones que el hombre ni siquiera imaginaba, como es el hecho de que una madre lo sea sin llevar a su hijo en el vientre, el que los abuelos funjan en el rol de padre de los menores, que las familias donde los progenitores del mismo sexo hayan sido aceptadas. La familia ha sufrido diversos cambios y con ellos las figuras de la maternidad y la paternidad, no puede cerrarse a la idea de concebir estas figuras a partir de la creación de un vínculo biológico o por afinidad, sino por una relación de convivencia entre las parejas y la crianza de los menores que genera derechos y obligaciones. La deconstrucción de estos

324 [T.A.]10a 1a. LXXXVI/2015 Época, S.J.F y su Gaceta Libro 15, Tomo II, Febrero de 2015, pág. 1414 de registro 2008554 RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD. LA OBLIGACIÓN DE PROPORCIONAR ALIMENTOS NACE A PARTIR DEL VÍNCULO PATERNO-MATERNO-FILIAL. 195 términos a partir de las vivencias dentro de la realidad social mexicana, se centra en la concepción de los mismos como elecciones de vida.

Los temas de parentesco y filiación son temas elementales dentro del derecho de familia, pero vale la pena preguntarnos ¿son necesarios para la conformación de la familia? La respuesta es sin duda una afirmación. El parentesco se refiere a los vínculos reconocidos jurídicamente entre los miembros de la familia, la cual se mide a partir de los grados características de los miembros generales de manera permanente y abstracta. La filiación por su parte es el vinculo que existe entre las personas que descienden de otra sea como consecuencia de hechos biológicos y/o actos jurídicos, relación de un vínculo entre integrantes de la familia que es reconocido por el derecho y regulado en la ley.

La evolución de la familia y por tanto del derecho familiar, ha permitido la constitución de diversos conceptos de la familia, es importante señalar que la afinidad en materia familiar nace de la elección. Se afirma lo anterior ya que las nuevas técnicas de reproducción asistida permiten la procreación de personas, pero no forzosamente existe una relación de trato directo y constante entre las mismas, pues quienes fungen como sus padres serán aquellas personas que críen al menor y estén al tanto de sus cuidados, y no aquellos que fungieron como donadores.

El parentesco y la filiación forman parte elemental de cada familia comencemos por pensar en el ejemplo de las familias con abuelos acogedores, existe una relación de parentesco y afinidad, pero no fueron estas personas quienes procrearon al menor, solo se encargan de la crianza de un nieto, sin embargo, fungen como progenitores de hecho y en ocasiones dependiendo de las circunstancias como de derecho. Pensemos en una familia de abuelos acogedores se han encargado de criar al menor proveyéndolo de los cuidados materiales e inmateriales, pero después de un tiempo el progenitor o la progenitora deciden separarlo de sus abuelos, la situación se eleva a una contienda judicial, la situación se vuelve muy compleja porque la preferencia legal es que el progenitor

196 se haga cargo del hijo en lugar de los abuelos, se pensaría que tiene mejor derecho, pero pongamos el supuesto que el menor ha convivido mucho más tiempo con sus abuelos que con su progenitor, viendo a los abuelos como figuras paternas, en lugar de sus progenitores; este tipo de situaciones ponen en jaque a la autoridad respecto de lo que debe hacer, conforme a los controles de convencionalidad y constitucionalidad así como interpretación conforme y el interés superior del menor, se debe buscar aquella situación que no vulnere los derechos del menor. Debe tomarse como parte esencial para la resolución de estos conflictos el apego y el vínculo emocional desarrollado por el niño con sus padres o cuidadores, en este caso serian sus abuelos, quienes proporcionan seguridad emocional para el buen desarrollo de su personalidad, siendo así la tesis del apego se sustenta en el afecto así como en la ansiedad y/o el temor de que el menor sea separado de aquella persona o personas con la que ha establecido un vínculo.325 Se tendría que resolver de manera que no afectara el interés superior del menor, pero sin privarle al progenitor de la convivencia con su hijo. Se propondría que el menor permaneciera con sus abuelos, pero el progenitor tendría un régimen de visitas amplio, para integrar de mejor manera la convivencia con su hijo, para establecer un sano desarrollo del menor entorno de éste y su armonía con la familia y grupo social al que pertenece, se lograría alcanzar cuando se garantizan sus derechos a la vida, integridad física y mental, salud, identidad, familia y fundamentalmente la convivencia con los padres. Atento a lo cual, el derecho de visita y convivencia con sus progenitores, debe catalogarse como un derecho fundamental del menor porque tiende a proteger su interés superior, siendo éste por tanto de orden público y de interés social; sólo se impedirá esa convivencia con alguno de sus padres cuando se estime razonadamente que resultaría más perjudicial que benéfico para el menor,326esta respuesta es hipotética y varia conforme a la circunstancia de cada caso.

325 Bowlby John. Una base segura, Aplicaciones clínicas de la teoría del apego, Buenos Aires, Paidós, 1989, pp.29-32 326 [J] 10a Época, VI.2o.C. J/16 S.J.F y su Gaceta Libro 17, Tomo II, Abril de 2015, pág. 1651 registro 2008896 VISITA Y CONVIVENCIA DE LOS MENORES CON SUS PROGENITORES. ES UN DERECHO FUNDAMENTAL QUE TIENDE A PROTEGER EL INTERÉS SUPERIOR DE AQUÉLLOS SIENDO, POR TANTO, DE ORDEN PÚBLICO E INTERÉS SOCIAL (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA). 197

Las personas al constituir una vida en pareja y posteriormente procrear hijos es una decisión analizada cuidadosamente esta decisión completa el proyecto de vida de las personas327, lo cual involucra la realización personal que a su vez se sustentan en las opciones que el sujeto tiene para alcanzar lo que se propone, por ello las situaciones que involucran la decisión de tener o no hijos es una decisión que les permite alcanzar las metas planteadas en su vida. Debe tenerse en cuenta las nuevas formas de familia, tratar de seguir un modelo en específico de familia como es la nuclear, y concebirla como un proyecto de vida de cada individuo, generaría un conflicto en su psique, podría llevarlo a tomar decisiones que frustrarían a su persona, ello como resultado de la necesidad de encajar dentro de los parámetros y estándar sociales, por lo cual se vería privada de la búsqueda de su felicidad.

El ser humano siempre ha buscado perpetuar su legado, en muchas sociedades ha sido interpretado como la procreación de vástagos, el morir sin hijos implicaba no constituir ese puente jamás, la muerte de una persona sin hijos implicaba la muerte de un linaje. Pero en una realidad económica y política como la mexicana, donde el salario no puede competir con los precios de la canasta básica, se vuelve una opción muy sensata para las parejas no tener hijos. Esto se debe a que en el mundo ya no es capaz de ofrecer caminos profesionales confiables ni empleos fijos, con gente que salta de un proyecto a otro y se gana la vida a medida que va cambiando.328 Bajo esta tesitura con los medios anticonceptivos el tener hijos es una decisión y no un accidente, procrear o no hijos es probablemente la decisión con más consecuencias y mayor alcance que pueda existir, por lo tanto es la decisión más estresante y generadora de tensiones a la que uno pueda enfrentarse en el trascurso de su vida.329 Tener hijos pude significar reducir nuestras ambiciones profesionales, ya que los encargados de juzgar nuestro

327 Cfr. Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs Perú. Sentencia reparaciones 27 de noviembre de 1998, Serie C No. 42, párr. 148 328 Bauman, Zygmunt, Amor liquido acerca de la fragilidad de los vínculos humanos, 8a reimpresión, México, Fondo de Cultura económica, 2016,p. 64 329 Ibídem 65p 198 rendimiento profesional nos mirarían con recelo ante el menor signo de lealtades divididas. 330

Es imprescindible comprender que la decisión de formar una vida en comunidad, así como la procreación y la crianza de los vástagos no deseados, vulnera la esfera jurídica de su persona, lo cual puede a su vez afectar la esfera del menor. Se señala lo anterior ya que se afectaría al menor, pues este no solo necesita de elementos materiales para la construcción de su vida y su personalidad, requiere de elementos inmateriales como es el cariño de aquellas personas con quienes comparte su vida, además la crianza del menor involucra una fuerte dependencia psico-emocional de este hacia su progenitor: Todo lo anterior se puede traducir en una sola palabra amor, recuérdese que este sentimiento en su carácter activo implica ciertos elementos básicos como son: cuidado, responsabilidad, respeto y conocimiento, puede entenderse estos elementos de la siguiente manera: El amor implica cuidado, es especialmente evidente el amor de una madre por su hijo. El cuidado y preocupación implican otro aspecto del amor, el cual es la responsabilidad. El respeto significa preocuparse por la otra persona, a fin de que crezca y se desarrolle tal y como es, lo cual conlleva la ausencia de explotación. El conocimiento sería vacío si no lo motivara la preocupación, se posee varios niveles de conocimiento, tratándose del amor es posible trascender la preocupación por uno mismo y ver a la otra persona en sus propios términos. 331 La carencia de amor en la crianza de un menor es una situación que afecta a todas las edades, culturas y clases sociales. La privación de amor lleva al aislamiento y el comportamiento asocial, las satisfacciones entremezcladas con privaciones llevan a un comportamiento ambivalente y antisocial, generando la formación del síndrome de la carencia afectiva.332 Por ello no es conveniente obligar a las personas a que tengan hijos o los críen si no se sienten preparados, sería privarles de alcanzar su felicidad y que los menores vivieran en una constante ausencia de cariño. Siendo así se debe tener en cuenta elementos tales

330 Ídem 331Fromm Erick, El arte de amar, 19ª reimpresión, México, Paidós, 2016, pp. 40-41 332 Franco Teresa. Vida afectiva y educación infantil. Madrid, Narcea, 1998, p.140 199 como el parentesco y la filiación son propios de cualquier tipo de familia, pero no implica que exista la forzosa procreación de vástagos. Finalmente vale le pena concluir este apartado con una frase de Zygmunt Bauman:

Si la felicidad prevista no llega a materializarse, siempre está la posibilidad de echarle la culpa a una elección equivocada antes que a nuestra incapacidad para vivir a la altura de las oportunidades que se nos ofrecen. Siempre está la posibilidad de salirse del camino antes escogido para alcanzar la dicha y volver a empezar, incluso desde cero, si el pronóstico nos parece favorable.333

333 Bauman, Zygmunt, Amor liquido acerca de la fragilidad de los vínculos humanos, 8a reimpresión, México, Fondo de Cultura económica, 2016, p. 80 200

CAPÍTULO III

5. Identidades

La identidad personal también hace vibrar todo el tejido de nuestra relación con los demás. Uno no se equivoca sobre sí mismo sin engañarse respecto a los otros y sobre las relaciones que tenemos con ellos. Paul Ricoeur

Las identidades actualmente se forman por credenciales que nos impone la sociedad, se espera que se cubra determinados roles y patrones en nuestra vida, las identidades se vuelven etiquetas de clasificación para el ser humano. Ellas propician la cultura de masas, la estandarización de las personas de las ideas y las conductas. Las nuevas ideas y concepciones desafían al tradicionalismo, pero ni todo lo nuevo es bueno ni todo lo viejo es malo, ambos son permeables y moldeables conforme a la situación que se presente.

La cultura de un país ayuda a crear la identidad del individuo y da un sentido de pertenencia pero, incluso aquella que no es propia de una nación sino de los diversos estratos o grupos que conforman la sociedad, permite al individuo desarrollar un sentido de pertenencia e identificación con ese grupo. Por lo que la cultura se vuelve un comportamiento aprendido en la sociedad o por parte de un subgrupo. El intercambio de ideologías y la mezcla de culturas producen estructuras familiares y sociales que expresan o rigen las relaciones sociales y las características que utilizan los miembros de la sociedad para comunicarse y sentirse identificados.334

Un ejemplo claro que aporta a la construcción de una identidad como nación son los pueblos indígenas, los gobiernos adoptan medidas para garantizar el ejercicio del derecho a participar en la vida cultural, tomando en cuenta los valores de su vida cultural.335Siendo así el derecho a la identidad cultural de los pueblos y comunidades indígenas es el ingrediente para concebir el ejercicio de sus

334 Mead, Margaret. Experiencias científicas y personales de una antropóloga. Barcelona: Paidós. 1994 335 Cfr. Observación: CESCR-GC-21 Derecho de toda persona a participar en la vida cultural, Párr. 36. 201 derechos humanos y es propio de estos pueblos mantener sus identidades, su lenguaje es una forma de difusión de su cultura.336Se ha comentando en obras previas que se cumple con una función integradora por parte del Estado al permitir a estos pueblos compartir las expresiones culturales, de igual manera dichas tradiciones pasan de generación en generación, difundiendo el sentimiento de integración; Es representativo pues florece en las comunidades y depende de aquellos cuyos conocimientos de las tradiciones, técnicas y costumbres que se transmiten al resto de la comunidad. Por último, se encuentra basado en la comunidad ya que como patrimonio inmaterial sólo puede serlo si es reconocido como tal por las comunidades, grupos o individuos que lo crean, mantienen y transmiten337.

El ser humano siempre está en el constante descubrimiento de su identidad, busca sentirse satisfecho y también reconocido dentro de algún grupo social y de esta manera tener un sentido de pertenencia. Por ello va desde la creación de las denominadas tribus urbanas, la reasignación sexual, hasta la búsqueda de una identidad nacional, como sucede en el caso de los pachucos y los falsos latinos.

El pachuco es un clown impasible y siniestro, que no intenta hacer reír y que procura aterrorizar. Sabe que sobresalir es peligros y que su conducta irrita a la sociedad; no importa, busca, atrae la persecución y el escándalo. Sin lugar a duda hay muchos elementos que lo destacan como el hibridismo de su lenguaje y de su porte refleja dos mundos irreductibles y que vanamente quieren conciliar y superar el norteamericano y el mexicano.338 La figura del pachuco es muy interesante porque cada día con la globalización y los enlaces con el mundo virtual, nos volvemos en mayor o menor medida pachucos, ello resulta verdadero porque actualmente nuestro lenguaje comparte muchos anglicismos por la influencia de

336 Cfr. Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C. No 245 párr. 213-217 y Corte IDH. Caso López Álvarez Vs Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C. No. 141 párr. 171 337Márquez Roa Ubaldo, A Temporis del derecho civil y familiar a los derechos humanos, Guadalajara, México PiadeiaMX, 2016, p.80 338 Paz Octavio, El laberinto de la Soledad, 3ª ed.,6a reimpresión, México, Fondo de cultura Económica, 2008, p.20 202 nuestro vecino del norte. El uso de anglicismos en mayor o menor medida es una muestra del empobrecimiento del lenguaje y la pérdida de la identidad, la razón es sencilla preferimos los anglicismos y en menor medida los galicismos porque usarlos implica ser cool o chick, y la moda a pesar de estar en constante transición sigue siendo moda y un indicador de lo cool y lo chick por tanto se ha vuelto un ámbito aceptado. Permítase contar un par de anécdotas respecto a la identidad conocida como pachuco:

• Llegue a un restaurant observe el menú y solicite al mesero unos panqueques con miel, el mesero me observó y con duda me volvió a preguntar mi orden, fue cuando me percate que no había entendido mi pedido, entonces le dije quiero unos hot cakes con miel, aliviado procedió a traerme mi almuerzo.

• Un día mientras caminaba por el parque me encontré a un niño que regresaba de una fiesta infantil con su madre lucia un pequeño atuendo del hombre araña, una conocida de su madre se le acerco y le dijo: -Eres el hombre araña.- él le respondió ¡No! ¡hombre araña, no! ¡Soy Spiderman!

En ese instante me pude percatar que la pérdida del lenguaje en mayor o menor medida impacta a la cultura nacional, generando la consolidación de una nueva identidad globalizada. En décadas anteriores en la de nuestros abuelos y bisabuelos sería raro encontrar en los menús de las cocinas económicas los términos de Hot cakes o sandwichs, a pesar de la existencia de dichos alimentos. Tratar de solicitarlo como panqueque o emparedado, resultaría extraño y ajeno a la cultura popular, no atrae a los consumidores de la misma manera y no sonaría chick. Lo mismo sucede con el hombre araña y spiderman, el primero es la traducción del segundo, no obstante se prefiere asimilar una cultura extranjera en su totalidad que hacerlo a medias de otra forma no sería cool. Hace 30 años vivíamos sin la necesidad de estar conectados a un ordenador para descargar datos y conseguir información, no había la necesidad de depender de nuestros teléfonos celulares y redes sociales para establecer comunicación y contacto, hoy

203 no podemos imaginar nuestra vida sin ello. Por ello es interesante hacer mención a lo que señala Margaret Mead en su obra:

Hasta hace muy poco tiempo, los adultos podían decir: ¿Sabes una cosa? Yo he sido joven y tú nunca has sido viejo. Pero los jóvenes de hoy pueden responder: Tú nunca has sido joven en el mundo en el que soy joven yo, y jamás podrás serlo.339

Esto resulta importante debido a que la forma de observar y concebir el mundo ha cambiado, ha hecho que la separación entre generaciones se vuelva aún más distantes, hoy podría catalogarse con los anglicismos in y out, para señalar que las personas pueden encontrarse y comprender el contexto o se vuelven ajenas a este. Un ejemplo claro es el manejo de las nuevas tecnologías, quien desconoce del uso de las nuevas aplicaciones o no posee acceso a los recursos tecnológicos se encuentra relegado socialmente, aun los millennials340 se relegan entre ellos por no contar con determinados avances tecnológicos o desconocer de los mismos. Para comprender lo anterior es preciso tomar a consideración ¿Cuántas personas poseen un ordenador? ¿Cuántos poseen internet? y ¿Cuántos más gozan de un ordenador moderno para ellos únicamente y además con internet? Conforme a las estadísticas puede apreciarse que 57.4% de la población de seis años o más sabe usar la internet, el 70.5% de la población de cibernautas tiene menos de 35 años, el 39.2% de los hogares del país tiene conexión a internet, las actividades de búsqueda y obtención de información junto con la comunicación son las principales actividades realizadas por los cibernautas, por último 77.7 millones de personas usan celular y dos de cada tres usuarios poseen smartphones.341Todos estos factores en mayor o menor medida se vuelven detonantes para la exclusión y discriminación, de igual manera contribuyen en la conformación de una nueva cultura de la modernidad y por ende nuevas identidades, que permiten cargar con nuevos tipos de discursos los cuales trascienden en la esfera histórica, cultural y social de forma más amplia342,

339 Mead Margaret, Cultura y compromiso, 2a ed., México, Gedisa, 2009 340Excélsior. Existe un sector de millenials discriminado por la tecnología, http://www.excelsior.com.mx/nacional/2017/03/29/1154761 24/04/2017 341 INEGI http://www.inegi.org.mx/saladeprensa/aproposito/2016/internet2016_0.pdf 24/04/2017 342 Ziauddin Sadar & Van Loon Boris. Estudios culturales para todos, Trad. Tomas Fernández Aúz y Beatriz Eguibar, Barcelona, Paidós, 2005, p.14 204 además de generar una nueva forma de pensamiento, para crear sociedad donde las dos categorías son estar in o estar out.

La creación de las identidades culturales apoyadas en las nuevas formas de comunicación conlleva a experimentar entre las personas nuevos tratos en sus relaciones interpersonales, así como con los demás miembros de la sociedad, en ocasiones estas identidades se vuelven vacías y las relaciones más frías. Las viejas generaciones no compartirán con las nuevas experiencias similares de vida ya que sus vidas se encuentran separadas por cambios emergentes y escalonados. La crisis de identidades va escalonada con los ideales culturales y sociales que transforman los contextos en que se desarrollan la vida de los individuos, cierto es que existe una convergencia, pero esta solo es en la apreciación de la realidad en la que se están desenvolviendo y no es una visión generalizada sino meramente particular.

Tómese en cuenta que en el desarrollo diario de nuestras actividades se ocupan los anglicismos de manera muy natural, y reflejan parte de nuestra cultura globalizada, ticket, lunch, bus, pero igualmente lo son boleto, almuerzo, autobús. Sin duda alguna la influencia del norte ha impactado en toda América Latina, nuestra construcción de la identidad es tratar de simular a la del vecino del norte en algunos aspectos, y el norte adopta parte de la identidad del sur gracias a los inmigrantes latinos, nuevamente se da el mestizaje entre las razas. El adquirir determinadas marcas de ropa en ciertas temporadas, nos permite llamar la atención y encajar dentro de los parámetros de aceptación tanto del norte como del sur. Todo es una prueba firme de la existencia de un pachuco aceptado y sin recriminación. La mezcla de culturas permite la consolidación de una nueva identidad a la cual catalogamos de globalizada, por ello no resulta extraño tener identidades compartidas.

En párrafos anteriores había nombrado la identidad del falso latino, si el pachuco es el mexicano en el que convergen la cultura norteamericana y la mexicana. El falso latino es aquella persona que habita en los Estados Unidos y que

205 descendiente de latinos, pero se identifica con la cultura norteamericana mayormente, solo hace referencia de su contexto latino cuando existe una conveniencia343. El falso latino se identifica con los valores norteamericanos y no con los latinos, a pesar de tener ascendencia latina y convivir con las comunidades de sus semejantes y practicar ciertos ritos culturales no obstante no sigue los valores nacionales de sus padres, la razón es sencillas entienden que son una minoría en los Estados Unidos, pero no se sienten extranjeros, lo anterior debió a que han desarrollado fuertes vínculos con ese Estado y lo ven como su patria. En algunas sentencias se clasifica a los extranjeros como el transeúnte y aquellos que han establecido vínculos con el Estado;344 A los falsos latinos les preocupa las políticas migratorias por temor a la expulsión de sus padres (en su gran mayoría indocumentados) del territorio extranjero, no les interesa que los nuevos inmigrantes les cueste más trabajo ingresar o erradicar en los Estados Unidos porque los catalogan como extranjeros.

Los latinos que migran a los Estados Unidos lo hacen buscando una mejor calidad de vida, esto no significa que los inmigrantes voluntarios no tengan derechos relacionados con la expresión de su identidad en el país de destino o transito. Por el contrario si se les prohíbe o rechaza a los inmigrantes expresar su identidad cultural y la creación de sus núcleos poblacionales, debe afrontarse la cuestión de asegurar que la cultura dominante sea hospitalaria con los inmigrantes y con la expresión de su identidad. De esta manera en los países de destino para los migrantes existe entre la población nacional como la migrante un proceso bidireccional de la identidad: por lo que la población migrante se adapta a la forma de vida de los nacionales de aquel país, lo cual incluye costumbre y hábitos, pero también los nacionales del país de destino se adaptan a ciertas costumbres y hábitos de los inmigrantes345. Lo curioso sucede cuando los hijos de los migrantes

343 Márquez Roa Ubaldo. A Temporis, del derecho civil y familiar a los derechos humanos, Guadalajara, México, PaideiaMx, 2016, pp. 144-145 344 Cfr. Corte IDH Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C. No. 130 párr.157 345Kymlicka, Will. Ciudadanía multicultural, una teoría liberal de los derechos de las minorías, Barcelona, Paidós, 1996, p.137 206 comparten los hábitos, costumbres y tradiciones de la cultura de sus padres migrantes y de los nacionales con quien se relacionan diariamente en sus actividades. No obstante la crisis de identidad de los hijos de migrantes surge cuando sus núcleos familiares y poblacionales se ven afectados por alguna política migratoria, o en las deportaciones a los países de origen de sus padres, entonces a los hijos de los inmigrantes les resulta difícil tener que irse de la tierra que han conocido como su hogar, creando en ellos una consigan nacional como: “me gusta el mole pero amo la estatua de la libertad”, de esta manera se señala que la crisis de identidad surge cuando se les amenaza con la expulsión o separación de su familia.

Las migraciones forman parte integral de la modernidad, y de la modernización como modo de vida de las personas y las naciones, desde los inicios, tomando en cuenta la creación del orden y el crecimiento económico;346de esta forma podemos establecer que las personas establecen las denominadas elección con los pies, es decir buscan el mejor lugar para vivir, por dos razones: 1) económica y 2) aquella donde se sientan seguros de expresar su identidad sin sufrir algún perjuicio. Aquellas personas que migran en una situación irregular (sin documentación) trabajan en los campos o realizan actividades domésticas; Contrario sucede con los descendientes de estos indocumentados que al nacer en los Estados Unidos obtienen la nacionalidad, y se les han denominado como niños anclas, quienes funcionan como un freno cuando el gobierno intenta deportar a sus padres. Bien si los padres se hallan en un condición de ilegalidad y el menor al ser nacional de ese país, el Estado no puede expulsar a sus progenitores ya que sacrificaría de forma irracional y desproporcionada el derecho a la familia,347ello atiende el principio de no separación familiar como parte elemental del interés superior del niño.348 La búsqueda por preservar la unidad familiar constituye elementos

346 Bauman, Zymunt. La cultura en el mundo de la modernidad liquida, México, Fondo de cultura Económica, 2015,p.34 347 Cfr. Corte IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A No. 21. 348 Cfr. Observación: CRC-GC-14 El derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, Párr. 60 207 esenciales del interés superior del menor y que los Estados deben vigilar. El menor debe satisfacer a través de la convivencia familiar sus necesidades afectivas, psicológicas y materiales.349 La separación del menor de sus padres debe ser excepcional, temporal y justificada en razón de su condición de seguridad y su interés superior. El disfrute de la convivencia entre progenitores y vástagos constituye un fundamento de la vida familiar350. Por eso la separación de la familia constituye una interferencia arbitraria tanto en la vida privada como en la familiar.351 Todas estas razones enfocadas en un parámetro de derechos humanos garantizan la seguridad de los padres inmigrantes y cuyos vástagos son ahora nacionales del país de origen.

A los falsos latinos les preocupa su expulsión de los Estados Unidos por las raíces que han establecido en ese lugar, y porque no hallarían como hogar la patria originaria de sus padres, ello se debe a una crisis de identidad, ya que su personalidad esta amalgamada con la visión e ideología del norte. Una expulsión colectiva de los inmigrantes y sus descendientes los denominados falsos latinos, provoca una crisis que si bien podemos medir dentro de los estándares humanitarios como violación de sus derechos, debido a su estatus migratorio y origen étnico por las características particulares de su grupo,352 genera en el mismo sentido una crisis cultural sobre los hijos de inmigrantes al residir ahora en un país que consideran ajeno y con el cual no se identifican por sus valores e ideologías. Cierto es que cada día con mayor frecuencia tenemos una identidad compartida, entre los habitantes de los distintos hemisferios, no es menos cierto que aún conservamos aspectos culturales y valores propios de los países de origen. Por ello derecho a la nacionalidad dota de un amparo jurídico al individuo para recibir protección de su y contra su gobierno, es decir se protege de la no

349 Cfr. Corte IDH. Caso Vélez Restrepo y Familiares Vs Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012 Serie C. No. 248, párr. 230 350 Cfr. Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, Párrafo 47 y 116 351 Cfr. Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs Chile. Fondo. Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C. No. 239, párr. 178 352 Cfr. CIDH Informe sobre terrorismo, OEA/Ser.L/V/ll.116, Doc. 5 rev. 1 corr.22 de octubre de 2002, párr. 404 208 privación de su nacionalidad de forma arbitraria, siendo así la nacionalidad es el vínculo jurídico y político que liga a una persona con un Estado,353 al vivir tanto tiempo en los Estados Unidos estas personas tanto los inmigrantes como sus descendientes han establecido vínculos mediante el pago de impuestos y demás contribuciones, cierto es que algunos de ellos se encuentran en un situación irregular, no obstante al cumplir igual con las obligaciones de los ciudadanos han ganado el reconocimiento de una nacionalidad. En ese orden de ideas el tener una nacionalidad permite que el individuo ejerza una pertenencia a la comunidad política, privarle de la nacionalidad implica privarle de sus derechos civiles354. La nacionalidad vincula directamente con algunos otros derechos como son; la protección diplomática en caso de que la persona sea acusada de un delito, la notificación consular y la comunicación con el consulado constituyen un derecho humano fundamental para el debido proceso debe ser garantizado en el territorio de las partes contratantes de la Convención de Viena.355

Un ejemplo clásico de la búsqueda de la identidad como persona y como nación lo encontramos de primera mano en la literatura del romanticismo oscuro, con obras como la de Moby-Dick de Herman Melville, donde la búsqueda como persona y nación permite al ser humano confrontarse con sus semejantes para saber que tiene con ellos un mismo objetivo. Una nación puede entrar en crisis de identidad cuando abandona sus raíces culturales, lo cual se traduce en el desprecio e ignorancia de sus pueblos indígenas y tribales. Cuando una nación olvida sus raíces por tratar de alcanzar la modernidad, sin estar preparado, instala esquemas que resultan incompatibles para la mayoría de su población y los obliga a tener que adaptarse genera un crisis, pues el resultado se traduce en un abandono de su filosofía por empeñarse en adoptar otro y al tratar de adaptarla sin éxito intenta justificar sus fallas. Los falsos latinos contrarios al pachuco no buscan llamar la atención, pues el primero tiene un sentido de pertenencia, mientras que el

353 Cfr. Corte IDH. Caso Gelman vs Uruguay. Fondo y Reparaciones, Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221 párr. 128 354 Ídem 355 Cfr. Corte Internacional de Justicia, Caso Avena y otros Nacionales Mexicanos (México vs USA) párr.124 209 segundo carece del mismo y trata de mezclar ambas culturas llegando al absurdo, no obstante ha ganado terreno y aceptación gracias a la globalización.

Trazar una línea tan tajante para definir cuáles son buenas políticas migratorias y cuales malas por parte del gobierno, en especial del gobierno norteamericano resulta muy sui generis. Para empezar, debemos definir para quienes son buenas y para quienes son malas, pueden ser buenas para los migrantes incluyendo los indocumentados y malas para los nacionales de ese país o viceversa, buenas para los nacionales y malas para los inmigrantes, buenas para el país receptor de migrantes malas para el país de origen. Apresúranos a juzgar las políticas migratorias sin tomar en cuenta factores como los económicos, los sociales y culturales, o solo enfocarnos bajo la óptica y las condiciones de los migrantes reduce mucho el esquema de apreciación, y de igual manera acota la visión en general de la política migratoria, por solo enfocar la óptica y dar prioridad a los derechos de los migrantes. Además si juzgamos esas políticas con base en las características morfológicas de la persona y del partido cual hizo campaña para ocupar la silla presidencial, es juzgar con criterios muy cerrados que rayen hasta cierto punto en un ámbito de discriminación.

Situaciones como la que viven los denominados dreamers, es decir aquellos inmigrantes indocumentados que se encuentran en los Estados Unidos, se beneficiaban mediante el programa de Acción Diferida para los Llegados en la Infancia en ingles Deferred Action for Childhood Arrivals, también conocido como DACA, por sus siglas en este idioma, se estima que son 11 millones de personas, de los cuales 6.5 millones son mexicanos;356 esta situación que puede terminar en la expulsión de estos migrantes y con ello una violación a ciertos derechos humanos de estas personas como son el derecho a la vida, a la familia, y a la realización del proyecto de vida, por mencionar algunos, posee otra cara, el elemento clave del DACA es la palabra “temporal” y el significado de palabra de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia señala como definición “Que dura

356 El Universal, ¿Qué es el programa DACA y cómo beneficia a los dreamers? De fecha 1 de septiembre de 2017, consultado el 1 de septiembre de 2017 recuperado de http://www.eluniversal.com.mx/mundo/que- es-el-programa-daca-y-como-beneficia-los-dreamers 210 por algún tiempo” por lo que temporal es distinto a “permanente” palabra que significa “sin limitación de tiempo,” entonces el problema radica cuando de esta temporalidad se crean vínculos y derechos con el país receptor, que podrían interpretarse como permanentes; de ello se sigue que estos dreamers consideraron que la temporalidad era permanencia, por ello se inconforman y establecen una violación a sus derechos, porque es deber de los Estados no equiparar a un extranjero que desarrolla vínculos en su Estados con un transeúnte, así mismo es deber del Estado respetar un límite temporal razonable para considerar a una persona como transeúnte.357Cuestión que está pasando por alto el gobierno Norteamericano, pues es un deber estatal el respetar los derechos de los migrantes indocumentados al adoptar medidas sobre su situación;358sin embargo la desaparición del DACA era una situación que iba a suceder tarde o temprano, el enfado de la población se debió a la manera en la cual se dio a conocer la noticia, recordemos que tratándose de política la forma es fondo.

Criticamos al gobierno estadounidense por las declaraciones sobre el tema migratorio de su presidente republicano, además si le sumamos a sus discursos la impopularidad que obtuvo durante su campaña electoral, el ser una persona caucásica y el haber permanecido a la elite conservadora estadounidense: Acotamos en ocasiones el margen de visión de la política migratoria hacia la persona y no al contexto, lo cual conlleva a generar una repulsión hacia la persona y por ende calificar de mala su política migratoria, sin conocer los puntos claves que pueden afectar o beneficiar tanto a la población migrante como nacional. A contrario sensum sucede con el político que ha pertenecido a una minoría y presenta características morfológicas muy notorias de la misma. Si durante su campaña electoral tuvo niveles muy elevados de popularidad y por ende de aceptación, pero su política migratoria no fue adecuada (entendiendo que pudo ser no benéfica tanto para los migrantes como para los nacionales) las personas pasan por alto su política migratoria por aceptar únicamente las características

357 Cfr. Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de Septiembre de 2005. Serie C. No. 130. Párr. 157 358 Cfr. Corte IDH. Caso Vélezl Loor Vs Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C. no. 218 Párr.100 211 físicas y su comportamiento que le proveen de carisma entre la población; en cualquiera de los dos supuestos conlleva un razonamiento falaz Ad homine, beatificando y satanizando a un personaje.

Sin lugar a dudas las políticas migratorias de Estados Unidos impactan en todos los países latinos. No podemos dejarnos llevar con la idea respecto a que las políticas migratorias emitidas por los presidentes republicanos (conservador) son malas y las emitidas por los demócratas (liberales) son buenas. La política norteamericana y sus políticos al igual que cualquier otra sirven a determinados intereses. En general debemos eliminar la idea preconcebida de que los conservadores son siempre los malvados y los liberales son siempre los buenos. Un ejemplo relacionada con las políticas migratorias de los Estados Unidos fue que durante la administración del presidente Obama, en la cual existió un total de 2.8 millones de personas deportadas, superó a las deportaciones efectuadas por los ex presidentes George Bush y Ronald Regan359 ambos presidentes por el partido republicano, mientras que Obama era un presidente demócrata y los anteriores republicanos. Son en este tipo de situaciones las que nos llevan a reflexionar sobre algunas preguntas ¿Quiénes son los buenos y quienes como los malos? ¿Lo que molesta es una conducta de despotismo o una política anti migratoria dura? Parece ser que es más molesto que las personas den a conocer sus acciones antes de tiempo que cuando ya las hubieran ejecutado.

Todo lo que hemos venido mencionando repercute en la conformación de la ya mencionada identidad globalizada. Pero las crisis de la identidad no solo emanan de la confrontación entre las ideologías del norte y las del sur. También lo hace en la búsqueda del ser humano por tratar de descubrir quién es realmente, y no quedarse con el rol que le ha impuesto la sociedad, por el cual ha intentado satisfacer los estándares sociales.

359 Con 2.8 millones, Obama es el que más ha deportado indocumentados http://www.elfinanciero.com.mx/nacional/con-millones-obama-es-el-que-mas-ha-deportado- indocumentados.html 24/04/2017 212

Uno de los grandes problemas que lleva a los conflictos de identidad es la asignación de calificativos, concebimos la idea de que existen varios cuerpos que pueden llevar a la creación de varias identidades, pero nos resistimos a que ninguno escape del género masculino o femenino; La concepción de estas dos únicas posibilidades para la enorme cantidad de posibles materializaciones corporales. En tanto ese par se presenta como contrario y complementario, es decir, si se trata de un hombre o una mujer. Lo anterior se debe a la adopción de normas sociales que posteriormente se han contextualizado en cuerpos jurídicos como criterios pétreos, cuya reconsideración es producto de extensas y numerosas discusiones, al respecto entendamos de la siguiente manera el concepto de norma para tratar de vincular esta con la crisis de identidad:

Una norma no es lo mismo que una regla, y tampoco lo mismo que una ley. Una norma opera dentro de las prácticas sociales como el estándar implícito de la normalización. Aunque una norma puede separarse analíticamente de las prácticas de las que está impregnada, también puede que demuestre ser recalcitrante a cualquier esfuerzo para descontextualizar su operación. Las normas pueden ser explicitas; sin embargo, cuando funcionan como el principio normalizador de la práctica social a menudo permanecen implícitas, son difíciles de leer, los efectos que producen son la forma más clara y dramática mediante la cual se pueden discernir.360

Lo expuesto por Judith Butler lo podemos analizar en diferentes aspectos conforme a las ideas aportadas:

1. La porción que señala: la norma opera dentro de las prácticas sociales como el estándar implícito de la normalización. Es precios entender que la normalización es lo dictado por la sociedad en un momento y lugar determinado, siendo así atiende a los valores sociales y culturales que rigen en ese momento. Por ello las normas son estándares de conducta que nos dicen que hacer y como evaluar aquellas acciones que realizamos. Las reglas sociales señalan costumbres, hábitos y tradiciones, que cobran relevancia con el paso del tiempo y en ocasiones se establecen en los cuerpos legislativos, lo cual permite medir la utilidad y la previsibilidad para

360 Judith Butler El reglamento de género en deshacer el género, Trad. Patricia Soley-Beltran. Barcelona Paidós, p.69 213

establecerse como un mandato. Las características que tiene toda norma son tres: • Validez: Justificación y realización de las condiciones de aplicación de la norma, deben coincidir para que sea vinculante para que el sujeto deba cumplirla. • Practica: Explica la aplicación y validez de la norma. • Prescrita: Establecida por el individuo o un grupo para guiar la conducta de otras personas.

Las características aportadas por Raz son aquellas que se han configurado como normas de mando dentro de una sociedad. Por ello el legislar estos valores sociales y culturales permite la conformación de conceptos jurídicos y de hipótesis legales establecidas en códigos o leyes que pueden cambiar mediante los procesos de reformas. Debemos entender que una reforma no siempre conlleva una mejora jurídica, muchas ocasiones las reformas legales son para adecuarse a las circunstancias en que se desenvuelve la sociedad, a veces solo basta una interpolación en el texto para justificar la reforma.

Todo sistema jurídico se nutre de los fenómenos sociales con el afán de resolverlos, algunos de ellos deviene de prácticas sociales que no concuerdan con los valores de esa sociedad, la finalidad de legislar los valores consiste en prever futuras problemáticas, pero el horizonte de previsibilidad es infinito ya que los valores estáticos y emergentes chocan, lo cual se traduce en las diferentes corrientes del pensamiento e ideales entre los miembros de una misma sociedad. Cuando existe un poder conferido a una institución para crear, derogar o reformar las normas, el poder que se le confiere no es absoluto.361

361 Raz Joseph, Razón Práctica y normas. Trad. Juan Ruiz Manero, Madrid, Centro de estudios constitucionales, 1991, pp.158-162 214

2. El segundo argumento expuesto señala: Aunque una norma puede separarse analíticamente de las prácticas de las que está impregnada, también puede que demuestre ser recalcitrante a cualquier esfuerzo para descontextualizar su operación. En este apartado comprendemos que al esgrimir un valor social o cultural dentro del cuerpo legislativo puede ser aceptado considerablemente rápido, pero si la norma se modifica por ende el valor que se estableció en la misma se modificó sustancialmente, entonces tarda en ser aceptada por la sociedad. Un ejemplo son los derechos humanos durante la Alemania Nazi se instauró la ideología de la superioridad de la raza y el antisemitismo, lo que llevo al holocausto judío y las violaciones de los derechos humanos de los diversos grupos sociales, la idea de humanidad se volvió a redefinir en tres sentidos: 1) el amor al hombre contra todo tipo de crueldad contra su persona, 2) la esencia de la dignidad humana en la conformación del hombre, 3) La trascendencia del concepto de humanidad en el orden jurídico; es decir en los derechos del hombre, los delitos contra la humanidad, la idea de humanidad traslucida e impuesta en el derecho penal de cada Estado.362 La norma sin lugar a duda conlleva una razón ideológica y perdura mientras la ideología continúe siendo practicada, ejemplo claro durante todo el siglo XX y XXI son los diferentes grupos neonazis como los cabezas rapadas, grupos que podríamos denominar como tribus urbanas, pero en realidad son miembros de la ultra derecha conservadora con ideales de la superioridad de la raza aria permítase transcribir un poco del libro de Inongo-vi-Makomé:

Los cabezas rapados nos mataron porque somos extranjeros y negros […] Los verdaderos racistas son los gobernantes ellos son la enfermedad pues su actuación es más violenta en África y en los demás países del tercer mundo.363

Las palabras expuestas por Makomé nos invitan a reflexionar sobre la tolerancia que ejercen los gobiernos respecto de estos grupos que

362 Radbruch Gustav, Introducción a la filosofía, México, Fondo de cultura económica, 2014, pp.154-155 363 Inongo- vi- Makomé. La emigración negroafricana: tragedia y esperanza. Barcelona, Carena, 2000, pp. 68- 69 215

fomentan la ideología neonazi o cualquiera que involucre cualquier tipo de discriminación sea de raza, color de piel, sexo, idioma, ideología política o religión. Estos grupos se escudan en la existencia del derecho humano de reunión y de libertad de expresión, así como de asociación para fomentar su existencia. Bien es cierto que la libertad de opinión y expresión constituye un fundamente base para el pleno goce de varios derechos humanos, como son la libertad de reunión y asociación364, valdría la pena ponerse a analizar los mensajes y discursos de los integrantes de estos grupos, para verificar si se trata de discurso que inciten a la apología y al racismo. Los discursos de odio son aquellos que encierran la deliberada intención de provocar una afectación a la dignidad, al difundir la animadversión hacia un grupo de personas determinadas mediante expresiones hirientes, alentando conductas racistas, xenófobas, discriminatorias tanto por el color de piel como la raza y el origen étnico, machistas, homófobas, entre otras.365

Las expresiones de odio pueden integrar un argumento basado en razones morales o estéticas, coherentemente formulado, en el que se apela a la emoción más que a la razón al momento de deliberar, o tratando de maximizar su impacto al minimizar determinada postura366. Se apela a la retorica y se acompaña el uso de símbolos* para que el impacto sea mayor, busca tocar fibras muy sensibles como los códigos éticos y siembra posturas antagónicas en ocasiones entre las ideologías dominantes y las emergentes. Como ejemplo podemos mencionar a los grupos

364 Cfr. Observación: CCPR-GC-34 Libertad de opinión y expresión (Sustituye la CCPR/GC/10), Párr. 4. 365 Alcácer Guirao, Rafael, “Víctimas y disidentes. El ‘discurso del odio’ en EE. UU. y Europa”, Revista Española de Derecho Constitucional, No. 103, 2015, pp. 45-86 366 Tal y como sucedió en el caso Garaudy vs Francia de junio de 2003, donde se establecía al holocausto judío como un mito y que en realidad los crimines contra los judíos no habían sido tantos. * El discurso del odio incluye las expresiones y símbolos considerados ofensivos por cierta comunidad. Ejemplo de esto es la práctica que realizaba el Ku Kux Klan donde el gran dragón quema la cruz frente a la residencia de la persona de color como sinónimo de desprecio y para infundirle temor. Otro punto que debe abordarse es el insulto a los lábaros patrios, como sucedió en México con el caso del poeta maldito, en el amparo en revisión 2676/2003, se determinó como limite a la libertad de expresión que esta no sembrara el odio ni la apología nacional 216

conservadores que se oponían a los matrimonios homosexuales y la adopción de menores por parejas de personas del mismo sexo, lo cual involucraba una categoría sospechosa, esto es una muestra de la lucha encarnada entre la posición conservadora y una liberal. Lo cual se enmarca en los discursos respecto a la moralidad y las conductas que deben ser consideradas como éticas y aceptas, se relaciona directamente con el argumento analizado respecto a lo recalcitrante que tienen algunas normas al ser establecidas en los cuerpos jurídicos, pues se plasma el discurso que la sociedad había sostenido en una época determinada conforme a una visión impuesta por un grupo que ejercía el poder sobre el resto.

La práctica de los discursos de odio no es novedosa, se vivieron en el régimen Nazi, en Rwanda, Norteamérica e incluso en América Latina. Se trata de una práctica proliferada en todo el mundo y un desafío contemporáneo de los derechos humanos, la eliminación de estas prácticas conlleva a una sociedad libre de intolerancia y de odio, que sea promotora de una cultura de respeto hacia los derechos humanos.367 No obstante desde una óptica personal no se está atacando la raíz del problema, solo se poda las ramas y el tallo cuando ha crecido demasiado y se vuelve una molestia. El discurso de odio es el resultado de una práctica sistemática que surge de la tolerancia u omisión tanto de las autoridades como de los particulares, lo que conlleva a la violación de los derechos humanos. Estas prácticas resultan ser un peligro latente, pueden detonar inmediatamente de manera violenta entre la población.368 Son este tipo de conductas las que llevaron a la comisión de los genocidios de Rwanda y el Holocausto Judío, se ha determinado que el discurso es un factor indudable para determinar la incitación al genocidio y además aquellos que de alguna manera colaboran con la transmisión o emisión del discurso colabora con la conspiración para

367Cfr. Observación: CERD-GC-35 La lucha contra el discurso de odio racista, Párr. 46. 368Comité de Ministros sobre el “Discurso del Odio” Recomendación 20, 1997 http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/media/doc/cm/rec%281997%29020 &expmem_EN.asp consultado 26/04/2017 217

exterminar a un grupo de población especifica, ya que no es necesario que el acuerdo sea mostrado para que se sepa que es explicito.369

La libertad de expresión es indudable para la concepción de régimen democrático370, pero dicho derecho no es un derecho absoluto, admite determinadas restricciones, entre ellas la propaganda de la guerra, la incitación a la violencia, el odio y la apología nacional371. El discurso de odio es el producto de la ideología de un grupo social que retoma fuerza, ya que las autoridades no deciden actuar hasta que es demasiado tarde y el daño se ha causado. Podría compararse con una situación camicace donde no importan el sacrificio siempre que exista un daño.

Como se ha mencionado los discursos de odio son producto de grupos basado en una ideología enfocada la discriminación y al odio, mismos que se escudan en un principio en el derecho humano de la libertad de reunión y asociación para concretar sus planes. La libertad de asociación es un derecho complejo compuesto por libertades de índole positiva y negativa, implica entre varias cuestiones la posibilidad de que cualquier individuo pueda establecer, junto con otras personas, una entidad con personalidad jurídica propia, cuyo objeto y finalidad lícita sea de libre elección. Mientras la libertad de reunión consiste en que el individuo pueda congregarse o agruparse con otras personas, en un ámbito privado o público y con la finalidad lícita que se quiera, siempre que el ejercicio de este derecho se lleve a cabo de manera pacífica. La diferencia de ambos estriba en la libertad de asociación la cual implica la formación de una nueva persona jurídica, con efectos jurídicos continuos y permanentes, mientras que la reunión consiste en una simple congregación de personas, a pesar de tener fines u objetivos su existencia es transitoria cuyos efectos se despliegan al

369 International Criminal Tribunal of Rwanda case Nahiman, Barayagwiza and Ngze (Appeals Chamber) November 28 2007 párrs. 706, 898 370Cfr. Corte IDH. Caso “La última tentación de cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs Chile. Fondo. Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73 párr. 68 371Cfr. International Criminal Tribunal of Rwanda case Bikinidi (Trial Chamber) Dicember 2, 2008, párrs. 379- 383 218

momento de la reunión física de los individuos.372 No obstante esto no impide que existan reuniones clandestinas frecuentes y ello no implica la conformación de una persona jurídica, puede manifestarse en congregaciones o reuniones esporádicas.373

En muchas ocasiones no se enfrentan a estos grupos el Estado hasta que es demasiado tarde, existen varias razones algunas tienen que ver con las influencias que ejercen los mismos sobre ciertos partidos políticos y ellos a su vez toman acuerdos con las autoridades para dejarles actuar con cierta libertad, pero otra razón es porque las organizaciones de derechos humanos le han atado las manos al Estado, y le han restringido el uso de la fuerza de manera desmedida, al respecto permítase citar textualmente a Ferrers Comella:

Si se concibe al Estado, ante todo, como un enemigo potencial de la libertad, la Constitución se centrará en regular las relaciones ente los individuos y el Estado. Si se pone el acento, en cambio, en su papel como protector de la libertad frente a los ataques de terceros, se acoge más fácilmente la idea de que la Constitución debe regular las relaciones entre los particulares.374

Como se puede apreciar en la concepción de Ferrers las constituciones están dejando de ser en un pacto de mínimos para volverse un pacto de máximos, donde impere siempre los beneficios de los particulares y sus obligaciones con el Estado se reduzcan, restándole cada vez más la fuerza al Estado, de alguna manera se vicia con los derechos humanos: y caemos en el común denominador de las personas que no estudian derecho, pero señalan que los derechos humanos se hacen para defender a los delincuentes.

La solución no es abandonar la humanidad para combatir a este tipo de grupos, pero si hay que estar en el entendido que el derecho permite usar

372 [T.A] 9a Época 1a. LIV/2010 S.J.F y su Gaceta Tomo XXXI, Marzo de 2010, pág. 927 registro 164995 de rubro LIBERTAD DE ASOCIACIÓN Y DE REUNIÓN. SUS DIFERENCIAS. 373 Cfr. Corte IDH. Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C. No. 200m párr.169 374 Ferreres Comella, Víctor, “La eficacia de los derechos constitucionales frente a los particulares”, Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Jordi Solé Tura, Madrid, 2008, p.1175 219 la fuerza para repeler la fuerza, y en muchas ocasiones las amenazas no son extranjeras sino internas. Mientras en mayor o menor medida se permitan la existencia de estos grupos, con base en que prohibirles su asociación y la difusión de sus ideas es violentar sus derechos humanos de asociación, reunión y expresión, poco a poco seguirán avanzando y reclamando terreno, pues las malas semillas germinan malos frutos, entonces el Estado tratara de resolver este cuando ya es demasiado tarde.

La visión de los derechos humanos es consolidada a partir del triunfo de los aliados sobre las potencias del eje. ¿Pero que hubiera sucedido si el eje hubiera ganado? ¿Qué pasaría si el eje hubiera decidió imponer una visión de los derechos humanos? Ciertamente la misma concepción de persona hubiera sido diferente y por tanto el principio de universalidad hubiera sido particularizado desde nuestra visión, pero la universalidad de su visión de los derechos humanos se hubiera sostenido. Con esto regresamos a la idea de que las normas pueden ser separadas analíticamente de las prácticas que se impregnan, es decir se retoma la visión ideológica de cada sociedad.

Hoy hondeamos la bandera de los derechos humanos y reafirmamos los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad los cuales han surgido a causa de las tragedias humanas. La consolidación de estos principios enunciados con anterioridad se encuentra en constante afirmación por los organismos internacionales en razón de las violaciones que comenten las autoridades estatales y los particulares sobre una persona o grupo.

La historia de los derechos humanos no es solamente la historia de su imposición paulatina también es la historia de sus reinterpretaciones, en cada momento y en cada lugar la idea de los derechos humanos aparecía en una versión que retrospectivamente revelaba estar ligada a una

220

ideología que no se podía justificar.375 No basta con poner en nuestros códigos sanciones para quienes infrinjan los derechos humanos o sacar del orden jurídico aquellas leyes que los violen, se deben eliminar cualquier práctica o ideología que entrañe una transgresión a estos derechos, lo cual es muy difícil, ya que como al inicio del análisis se manifiesta que una norma puede separarse analíticamente de las prácticas de las que está impregnada, pero de nada sirve si existen practicas que se aferren a lo que estableció en su momento la norma a pesar de ser violatoria de derechos humanos, dichas prácticas resultan recalcitrantes en la medida en que existan acólitos que continúen practicándolas.

3. La tercera porción que señala: Las normas pueden ser explicitas; sin embargo, cuando funcionan como el principio normalizador de la práctica social a menudo permanecen implícitas, son difíciles de leer, los efectos que producen son la forma más clara y dramática mediante la cual se pueden discernir. Tendrían que establecer pautas para calificar la conducta y determinar si la misma es mala en si o es una conducta prohibida. Una norma puede ser explicita cuando se encuentra establecida en una ley o una práctica comúnmente aceptada, un ejemplo muy sencillo es lo señalado en la ley de amparo respecto a la suplencia de la queja, la ley resulta calara pues establece supuestos y materias en las cuales la autoridad que conozca del juicio de amparo deberá suplirla,376 en materia electoral o del juicio de amparo así como en algunas otras sucede que al momento de presentar un medio de impugnación sin cumplir con el principio de definitividad*, dichos recursos son reencausados a la instancia

375Menke Christoph, Pollmann Arnd, Filosofía de los derechos humanos, trad. de Capdevilla Werning Remei, España, Herder, 2010, 93p 376 Ley de Amparo artículo 79 * Es decir no haber agotado en las instancias previas el asunto, lo cual es permisible bajo ciertos supuestos específicos. Tratándose de materia de amparo en el Artículo 61 fracción XVIII de la ley señala que el amparo es improcedente contra las resoluciones de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, respecto de las cuales conceda la ley ordinaria algún recurso o medio de defensa, dentro del procedimiento, por virtud del cual puedan ser modificadas, revocadas o nulificadas. No obstante exceptúa ciertos casos como aquellos que importen peligro de privación de la libertad fuera de procedimiento, ataques a la vida, incomunicación, tortura, deportación o expulsión del país, o cualquiera de los que prohíbe el 22 constitucional. Cuando se 221

correspondiente para que conozca conforme a sus atribuciones las autoridades competentes. Pero esto no es una regla pétrea o cerrada, en ocasiones el órgano jurisdiccional conoce por la figura del per saltum, ello por ser un caso que presenta ciertas particularidades y puede ayudar a generar algún precedente importante o porque el conocimiento de la autoridad de origen traiga como consecuencia la merma o extinción de la pretensión de los actores377, lo cual dejaría en estado de indefensión y violentaría sus derechos, el ejemplo típico en materia electoral resulta ser la presentación de un medio de impugnación relacionado con los resultados electorales y la fecha para la toma de posesión del cargo está cercana la presentación se conoce el medio para que no se torne irreparable la posible trate de ordenes de aprehensión o reaprehensión, autos de vinculación a proceso, resolución que niegue la libertad bajo caución o que establezca los requisitos para su disfrute, resolución que decida sobre el incidente de desvanecimiento de datos entre otros casos. O cuando se trate de una persona extraña a juicio igualmente procede el amparo. De esta manera se puede señalar que el amparo como recurso sencillo y rápido requiere únicamente de un acto de afectación de una autoridad para acceder a la justicia federal. [T.A.] 10a Época I.3o.C.64 K S.J.F y su Gaceta Libro 18, Mayo de 2015, Tomo III pág. 2295 de registro 2009267 de rubro PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. SU COMPATIBILIDAD CON LA NORMATIVA EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. Es bien conocido que el principio de defintividad tiene dos acepciones una vertical y una horizontal. La primera sin mayor precisión, consiste en la obligación de agotar el recurso, juicio o medio de defensa legal por virtud del cual puedan ser modificados, revocados o nulificados los actos de autoridades distintas de los tribunales judiciales, administrativos o del trabajo. La segunda que consiste en el sentido horizontal, en la cual existe la obligación de promover el juicio de amparo, cuando el acto reclamado emane de un procedimiento seguido en forma de juicio, pensemos un remate o un procedimiento administrativo y únicamente procede contra la resolución definitiva que se dicte en el mismo. Téngase presente que para efectos del amparo el juicio inicia con la presentación de la demanda, si la demanda es desechada en la vía ordinaria y existe un recurso ordinario en el que se pueda reclamar dicha resolución de desechamiento, debe agotarse y posteriormente se recurre al Juicio de amparo directo por ser una resolución que puso fin al procedimiento. Tratándose de los actos intermedios como son la contestación, ofrecimiento de pruebas, alegatos y demás, si son caracterizados como violaciones al procedimiento, las cuales por regla general no son actos de imposible reparación y debes agotar el recurso. Si el resultado de dicho recurso trascendió en el dictado de la sentencia en el juicio de amparo directo puedes dolerte de esos actos que tuvieron trascendencia en la sentencia, debes enunciarlos para que el tribunal federal los conozca y resuelva sobre los mismos. [T.A.] 10a Época VI.1o.A.6 K. S.J.F y su Gaceta Libro IV, Enero de 2012, Tomo 5 pág. 4577 de registro 2000125 y de rubro PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. SE ENCUENTRA ESTABLECIDO EN DOS SENTIDOS, VERTICAL Y HORIZONTAL, RESPECTO DE LA IMPUGNACIÓN DE ACTOS DE AUTORIDADES DISTINTAS DE LOS TRIBUNALES JUDICIALES, ADMINISTRATIVOS O DEL TRABAJO EN EL JUICIO DE AMPARO. Para distinguir si son actos de violaciones al procedimiento o de imposible reparación se debe consultar lo establecido en la ley de amparo, para los primeros es necesario consultar lo establecido en el artículo 172, 173 de dicha ley donde te establece las violaciones procesales en materia común y en materia penal, mientras que los actos de imposible reparación son contemplados en la fracción V del artículo 107 que son en gran medida los prohibidos por el 22 constitucional. 377 Cfr. Jurisprudencia 20/2016 Emitida por la Sala Superior del Tribual Electoral del Poder Judicial de la Federación de rubro PER SALTUM. EL PLAZO DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA DEBE COMPUTARSE A PARTIR DEL DÍA SIGUIENTE AL DEL DESISTIMIENTO DEL MEDIO DE IMPUGNACIÓN 222

violación, de manera que el salto de instancia o per saltum se justifica. Esta figura se compagina con la eficacia y eficiencia que puede tener un recurso interno para garantizar la protección de los derechos humanos de las personas, debió a esto que se analiza si la eficacia de un recurso a la luz de la protección judicial,378 por ello no resulta extraño que en ocasiones las personas no agoten los procedimientos ordinarios ante las instancias locales si saben que no les darán un resultado efectivo. Siendo así los ejemplos mencionados con anterioridad como la suplencia de la queja, el principio de defintividad y el per saltum son muestras de cómo una norma puede ser explicita en la ley o una práctica comúnmente aceptada.

Las complicaciones resultan cuando funciona como principio normalizador de una práctica a menudo permanecen implícitas son difíciles de leer, los efectos que producen son la forma más clara y dramática mediante la cual se pueden discernir, para entender esto se puede evocar el derecho penal norteamericano y el derecho penal del enemigo, así como la materia tributaria mexicana. En el primero resulta ser un derecho penal donde la proporción de la pena es contraria a la octava enmienda de su constitución, es decir existe una carencia de proporcionalidad, las leyes denominadas three strikes and you are out, son las que llenan las cárceles de los norteamericanos, ya que por infracciones muy leves buscan inocuizar de las personas379, considerando que no pueden ser corregidas y su conducta puede incitar a otros a delinquir, es decir los ciudadanos deben seguir una determinada conducta impuesta por el Estado de no hacerlo se acarrea una sanción. Actualmente el Estado mexicano se conforma su derecho penal como un derecho penal del enemigo por tener una deficiente política criminal, lo cual ha hecho que germine la idea de un endurecimiento de la respuesta punitiva estatal para disminuir los índices de delincuencia pero sin un resultado optimo, como ejemplo citamos la medida cautelar de

378 Cfr. Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30 párr. 89 379 Zaffaroni Eugenio Raúl. Cuestión Criminal, Buenos Aires, Planeta, 2012. 223

prisión preventiva,380 misma que se aplica en este país a raja tabla, la cual aumenta la tasa de encarcelamiento en general en mayores índices de hacinamiento y en el agravamiento de las condiciones de detención. Como datos ilustrativos cabe señalar que en el Distrito Federal, de un total de 42.150 personas detenidas, el 40% se encuentra en prisión preventiva según el Sistema Penitenciario Nacional. Con una capacidad total de albergar a 22,324 personas, hay una sobrepoblación del 89% en el sistema penitenciario,381 de esta manera la prisión preventiva se vuelve una regla de trato y no una excepción. Un derecho penal del enemigo. Un derecho penal del enemigo es una muestra del indicativo de una pacificación insuficiente, la cual no solo es obra de los pacificadores también lo es de los rebeldes, el derecho penal del enemigo implica un comportamiento de desarrollo con base en las reglas en lugar de una conducta espontanea382, es decir se deja de calificar si una conducta es mala en sí misma y pasa a ser la clasificación de conductas prohibidas.

En el caso del derecho tributario mexicano es todavía más extremo al establecer sanción sobre sanción, el ejemplo se encuentra en la reforma de 28 de junio de 2006 en la cual se determinó que los requerimientos que se pueden emitir y notificar a un contribuyente por parte de la autoridad fiscal para solicitar alguna obligación omitida, ejemplo la declaración de un impuesto o que el sistema de la autoridad fiscal no ha aceptado o registrado puede notificársele hasta tres veces, de no cumplir se le imponen las tres multas por la ausencia de solventar el requerimiento. En el artículo 81 del código fiscal de la federación añade dos consecuencias más: 1) la facultad de autoridad para determinar presuntamente un adeudo al gobernado por la omisión de presentar la obligación materia de los requerimientos, por lo que se obliga al contribuyente a pagar una cantidad estimada por la autoridad

380 Artículo 155 XIV código nacional de procedimientos penales 381 Cfr. Informe de la Comisión Interamericana de Derechos humanos, denominado uso abusivo de la prisión preventiva en las Américas en su periodo 146 de sesiones ordinarias. 1 noviembre de 2012, p. 9 382Jackobs Günther, Cancio Meliá Manuel, Derecho penal del enemigo, Madrid, Thomson Civitas, 2003, pp. 21-22 224

sobre el monto de las declaraciones presentadas en los meses o ejercicios fiscales anteriores. 2) Por la omisión de los tres requerimientos lo cual implica la comisión de un delito por desobediencia al mandato legítimo de la autoridad competente, por lo que se permite presentar la denuncia por dicha conducta. Los tribunales deben de comparar los aspectos más favorables de la norma, siendo así la pena se convierte en una alternativa autónoma383. Si se presta atención a esta última consecuencia existe una diferencia abismal, no se debe contar con medidas tan excesivas porque esta abundancia de sanciones a los gobernados es contraria al principio de proporcionalidad, desafortunadamente en la legislación, sobretodo en la tributaria, las consecuencias siempre versan sobre castigos y no sobre estímulos a los contribuyentes, pues el cumplimiento es, por lo menos para no estar peor, esto es para no contar con un pena, pero no con un estimulo.384 Y es porque el sistema tributario busca capturar al mayor número de contribuyentes, pero si no logra capturar nuevos contribuyentes pretende preservar a los que tiene cautivos.

Podemos pensar que la norma al funcionar como un principio normalizador de una práctica y al permanecer implícita genera problemas al considerar que todas las personas son sabedoras de la misma. Tratándose de materias tan delicadas como la fiscal y la penal, la mayoría de los procedimientos se rigen bajo un parámetro similar en los procedimientos de derecho penal del enemigo con la característica de buscar una prospectiva de los acontecimientos y acciones, en lugar de ser retrospectiva.385 Esto nos permite a pensar, vivimos en una sociedad que controla y vigila cada una de nuestras acciones, con la expectativa de que sean armónicas a los parámetros de normalidad impuestos en un primer momento por la

383 Cfr. Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs Paraguay. Fondo, reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C. No. 111 párr. 186 384 Vergara Nava Silvino, Temas jurídicos para tiempos no jurídicos, Guadalajara México, Paideiamx, 2016, p.340 385 Jackobs Günther, Cancio Meliá Manuel, Derecho penal del enemigo, Madrid, Thomson Civitas, 2003, p.79 225

ideología de los miembros de la sociedad, y después recapituladas por las autoridades del Estado.

El ser humano tiene la creencia que el status quo de la forma de pensar de su sociedad en ese momento es el ideal, por ende, tener una ideología contraria o actuar de una forma inversa a los cánones sociales y jurídicos impuestos o auto impuestos rompe esa armonía traducida en el bienestar común. El concepto de pluralismo se desarrolla a lo largo de la trayectoria que va de la intolerancia a la tolerancia, de la tolerancia al respeto del disenso y después, mediante ese respeto, a creer en el valor de la diversidad.386 La tolerancia y aceptación proviene desde la concepción primigenia de los cuerpos, porque establece los roles de género acuerdo al sexo y categoriza conforme a la norma y la exclusión, siendo así el cuerpo es fronterizo se encuentra relacionado bidireccionalmente en el entorno sociocultural que los constituye y aquel que es constituido por su persona, para mejor comprensión analicemos la siguiente tabla:

Norma (o lo aceptable) Exclusión Sexo Masculino Femenino Intersexual Genero Hombre Mujer transexual Rol de Masculinidad Feminidad Mujer masculina, genero hombre afeminado Orientación heterosexualidad Heterosexual Homosexual, sexual lesbiana, bisexual, panasexual, Queer

Estas son las categorías de normalización aceptable para el ser humano, por ello es que la discriminación en torno a las preferencias sexuales sea tan marcada, al que establece una idea de lo que resulta normal y lo anormal, siendo así el último debe ser excluido. El cuerpo se convierte en un lugar fronterizo entre el adentro y el afuera, entre una serie de binomios cuyo funcionamiento es similar, el ser mujer u hombre implica en principio tener un determinado cuerpo. Por lo que el primer acercamiento se basa en el binomio mente-cuerpo, lo cual se representa en la tradición occidental y concibe al cuerpo como atributo del sujeto, más especifico

386 Sartori Giovanni, La sociedad multiétnica, pluralismo, multicultarilismo y extranjeros. Trad. Miguel Ángel Ruiz de Azúa, México, Taurus, 2001, 31p 226 como el contendor de su ser. La concepción de la sexualidad y los roles de género se impregnan de las visiones particulares de cada individuo como de la visión realizada por la colectividad.

El término queer surgió como una forma de insulto, no obstante esta terminología atrae a una generación más joven que quiere resistirse a la política más institucionalizada y reformista, generalmente caracterizada como "lesbiana y gay"; es decir pretende abrir la puerta al reconocimiento de las personas trans o intersexuales. El adjetivo queer será cuestionado, remodelado y considerado obsoleto en la medida en que no ceda a las demandas que se oponen a él precisamente a causa de las exclusiones que lo movilizan.387Entre el Estado y el individuo, el sexo se ha convertido en una apuesta, y una apuesta pública, investida por toda una trama de discursos, saberes, análisis y conminaciones.388

La tabla que se presentó respecto a las categorías como normativas aceptables y las que resultaban excluidas, sin duda alguna entraña la existencia del cuerpo sexuado y por consiguiente el género. No obstante, el cuerpo ya no puede ser pensado como una materialidad previa y uniforme, ajena a la cultura y a sus códigos. Los cuales no pueden existir más cerca o más lejos del discurso del poder y del poder en el discurso. El cuerpo es la representación del cuerpo, el cuerpo tiene existencia anterior a los discursos sociales y marcos culturales que hoy lo tratan de identificar. Interpretando las palabras de Judith Bautler en las cuales establece:

Más que tener un cuerpo es ser un cuerpo, nos convertimos en un cuerpo y lo negociamos, en un proceso entrecruzado con nuestro devenir, sujetos, estos es individuos, ciertamente, pero dentro de unas coordenadas que nos hacen identificables, reconocibles, a la vez que nos sujetan a sus determinaciones de ser, estar, parecer o devenir.389

Es decir más que tratar de identificar a la persona con un determinado sexo debe interpretársele simplemente como persona. Al tratar de establecer si debe ser

387 Butler Judith, Cuerpos que importan, sobre los límites materiales y discursivos del sexo, Argentina, Paidós, 2002, pp. 318-321 388Foucault Michael, Historia de la sexualidad, tomo I la voluntad de saber, 3a ed., México, Siglo XXI, 2014, p. 27 389 Batuler Judith, Deshacer el género, España, Paidós 2006, p.231 227 hombre o mujer, masculino o femenino, se pierde al sujeto dentro de unas coordenadas socio-culturales que lo permiten volverse un ser identificable bajo un sexo y por tanto con un rol de género, estimado bajo los estándares que resulten aceptables para la sociedad, impidiéndole, minándole o menospreciándole en el descubrimiento de su verdadera identidad.

Lo cierto es que existen muchos cuerpos distintos, pero nos resistimos a que ninguno escape de ser hombre o mujer, dos únicas posibilidades para distintas materializaciones corporales. Esto nos permite caer en clasificaciones muy cerradas respecto de lo que implica entender como normal, el cuerpo es en sí mismo el portador exterior de la concepción interior, la idea de sujeción permite establecer un control sobre los cuerpos y sobre la ideología a continuación repasemos lo expresado en un texto de Foucault:

El control disciplinario no consiste simplemente en enseñar o en imponer una serie de gestos definidos; impone la mejor relación entre un gesto y la actitud global del cuerpo, que es su condición de eficacia y de rapidez. La docilidad de un cuerpo que puede ser sometido que puede ser utilizado, que puede ser transformado y perfeccionado, implica una coerción ininterrumpida, constante, que vela sobre los procesos de la actividad más que sobre su resultado y ejerce según una codificación que retícula con la mayor aproximación el tiempo, el espacio y los movimientos. El disciplinamiento son los métodos que permiten el control minucioso de las operaciones del cuerpo, que garantizan la sujeción constante de sus fuerzas y les impone una relación de docilidad utilidad390.

La concepción de control y sujeción va desde la coacción física hasta la psico- emocional con el sometimiento a normas, códigos sociales y jurídicos. Ello refleja una visión de bipartita de la sexualidad, con lo cual se busca establecer una categoría en la asignación de roles conforme al sexo, la asignación de roles deviene las tareas que deben llevar a cabo los hombres y las mujeres, lo cual promueve la discriminación. Dentro de las propuestas del feminismo se ha establecido diferencias entre el sexo y el género a fin de evitar el biologismo del cuerpo, y con ello evitar la creación de roles de acuerdo a estos. De este modo el sexo se entiende como una concepción natural, previa, esencial y biológica y el género como una construcción cultural.

390 Foucault Michael, Vigilar y castigar, Argentina, Siglo XXI, 1975, pp.140-141 228

La frase de Simone de Beauvoir que versa “Una no nace mujer, se convierte en mujer391”, puede ser interpretada en la línea de construcción del binomio esencial versus el constituido, entre lo natural y los cultura. De la misma manera nos lleva a pensar que los seres humanos buscan expresar su identidad y sentirse identificados con la misma, pretende en algunas ocasiones que su psique concuerde con su apariencia externa. Situaciones como la transexualidad son ampliamente identificables los señalado con anterioridad, la transexualidad es considerada como el cruce y la mezcla de dos sexos, al pensar en la mujer u hombre biológico frente a la identidad cruzada, la transexualidad resulta un estado de transito del hombre a la mujer o viceversa. En ciertas ocasiones la transexualidad se muestra desde la infancia entre los niños y niñas, los lleva a querer ser princesas, hadas o superhéroes, en ocasiones a querer ser juez que decida sobre el nombre y el sexo de su persona. De manera que estas personas responden a sentirse prisionero de la sociedad que establece normas rígidas e inflexibles que no les permite vivir con tranquilidad.392 Al señalar la frase Simone de Beuvoir pretende expresar que la feminidad no depende de la naturaleza biológica, sino que se adquiere culturalmente, bajo los juegos de roles que hemos señalado con anterioridad. Esto se debe principalmente a la clasificación binaria de géneros que descansa en la genitalidad mas no cubre la pluralidad de las experiencias subjetivas. La diversidad de sus experiencias desborda los sistemas de clasificatorios basados conceptualmente en términos de oposición diomórfica de registro dual, es decir hombre o mujer393.

La asignación conforme al sexo y al género nos abre la puerta para el estudio de diversas figuras que se relacionan con la orientación sexual y la identidad de género, figuras tales como son la homosexualidad, lesbianas, bisexualidad, pana sexualidad, transgenero y la intersexualidad, enunciemos concretamente en qué consiste cada una pero centremos especial atención en las dos últimas:

391 De Beuvoir Simone, El segundo sexo, España Editorial Catedra, 2005 392 Gavilán Juan, Infancia y transexualidad, Madrid, Catarata, 2016, pp.20-21 393 Nieto Piñeroba José Antonio, Transexualidad, intersexualidad, Dualidad de género, Barcelona, Bellaterra 2008, p.418 229

• Homosexualidad: Se utiliza a menudo para describir a un hombre que se siente atraída física, romántica y/o emocionalmente de manera perdurable por otros hombres.394 • Lesbiana: Es la categoría con la que se le denomina aquella mujer que es atraída física, romántica y/o emocionalmente de manera perdurable por otras mujeres.395 • Bisexualidad: Describe a una persona que es física, romántica y/o emocionalmente atraída tanto por hombres como mujeres.396 • Panasexuales: son aquellas personas que se sienten atraídas para entablar relaciones físicas, romántica y/o emocional con personas hombres, mujeres, transgénero y personas intersexuales. • Transgénero: Describe a las personas cuya identidad de género y/o expresión de género difiere del sexo biológico que les fue asignado al nacer. Transgénero es una identidad de género, no una orientación sexual y una persona transgénero puede ser heterosexual, gay, lesbiana o bisexual.397 • Intersexual: Refiere a una conducta clasificada como un trastorno del desarrollo sexual es una condición en la que un individuo nace con una anatomía reproductiva o sexual y/o patrones de cromosomas que no parecen ajustarse con las típicas nociones biológicas de hombre o mujer. Estas condiciones pueden ser evidentes al nacer, pueden aparecer en la pubertad, o puede que sólo se descubran durante un examen médico398.

Estas son algunas de las identidades que se les ha decidido asignar a las personas conforme la sexo, genero, y/o preferencia sexual. Estas personas forman parte de los grupos vulnerables la sociedad mexicana no es la excepción, nuestra sociedad apenas comienza a tolerar y aceptar estas identidades. Las personas con una orientación sexual distinta a la heterosexual han sufrido de

394 ACNUR,UNHCR La protección internacional de las personas LGBTI, México, 2014,p. 14 395 Ibídem 14 396 Ibídem 15 397 Ibídem 16 398 Ibídem 17 230 diversas persecuciones en distintos países por su orientación sexual y/o su identidad de género, por lo que en ocasiones suelen solicitar asilo o refugio en otros países.399 Si bien algunos tratados internacionales respecto a derechos humanos no reconocen explícitamente el derecho a la igualdad sobre la base de la orientación sexual y/o identidad de género, si lo hacen de manera implícita, la discriminación por estos motivos ha sido considerada prohibida por el derecho internacional de derechos humanos.400En ocasiones solo basta el temor fundado o la presunción de que exista una posible violación para solicitar asilo.401

Las personas miembros de la comunidad LGBTI son mucho más susceptibles de sufrir violencia sexual, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido a la violencia sexual como acciones de naturaleza sexual que se cometen contra una persona sin su consentimiento, comprenden la invasión física del cuerpo humano y pueden incluir actos que no involucren penetración o contacto físico alguno.402 Las personas miembros de las comunidades LGBTI al igual que cualquier otra persona tienen la necesidad de migrar o de solicitar asilo y refugio en otros países debido a las situaciones de violencia que se desatan en sus países de origen. Las personas miembros de la comunidad anteriormente mencionadas se encuentran en una situación de vulnerabilidad estructural ya que involucra una violencia y discriminación per se, esta violencia relacionada con su orientación sexual e identidad de género es lo que les obliga a migrar, a su vez puede conducir a diversas formas de discriminación contra estas personas en países de tránsito y destino, ejemplo de países en América donde las personas han tenido que migrar o solicitar refugio por la razón de su orientación sexual han sido Nicaragua, Guatemala, El Salvador, Honduras. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos también ha recibido información sobre las personas

399 Principio 23 de los principios de Yogyakarta sobre la Aplicación de la Legislación Internacional de Derechos Humanos en relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género. 2007 400 Comité de Derechos Humanos de la ONU, Observación general Nº 18 del PDCP: No discriminación, 10 de noviembre de 1989, párr. 7 401 ACNUR, Manual de Procedimientos y Criterios para Determinar la Condición de Refugiado en virtud de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, HCR/1P/4/ENG/REV. 3 (en lo sucesivo "ACNUR, Manual"), párrs. 51-53. 402 Cfr. Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C, No. 160, párr. 306. 231 transexuales que se dedican al trabajo sexual fuera de sus países de origen, y la violencia a la que están sujetas en la intersección de identidad de género y situación migratoria.403 Todo esto demuestra que existe una doble victimización la primera al abandonar su patria en razón de la discriminación sufrida por su sexo u orientación sexual y la segunda por no tener oportunidades de empleo en razón de su condición, lo que les conlleva a realizar actos de prostitución lo cual los expone a situaciones de riesgo y de violencia en relación a su condición personal.

Pareciera que ser homosexual se tratará solamente de una preferencia sexual, pero la realidad resulta totalmente distinta, incluso en algunos países es penada la homosexualidad Estados como: Camerún exponen en el artículo 347 bis de su código penal una pena de 6 meses a 5 años de prisión a las personas por ser homosexuales.404 Otro ejemplo es Sudáfrica, al respecto Frederick Martel en su obra Global Gay recoge el testimonio de una entrevista muy interesante que señala:

Soy negro y soy gay. En Sudáfrica, estoy oprimido por ser un hombre negro y estoy oprimido por ser gay. Por consiguiente cuando lucho por mi libertad, debo luchar al mismo tiempo contra estas dos opresiones.405

Esto representa un factor doble discriminación basado en el color de piel y la orientación sexual, lo cual conlleva una violación al libre desarrollo de su persona, de manera que se violentan la integridad personal, su dignidad, proyecto de vida y la no discriminación. Todos los anteriores se vinculan de manera directa con su derecho humano a la personalidad jurídica, la identidad de género y la orientación sexual son esenciales para la constitución de su autodeterminación. Las situaciones de discriminación afectan de manera directa e indirecta el derecho a la

403 Cfr. CIDH. Informe sobre la violencia contra las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex en América OAS/Ser.L/V/II.rev.2 Doc. 36 12 noviembre 2015 Párr.286 404 Comisión española de ayuda a los refugiados, Carmen Crespo Zaragoza, Camerún situación del colectivo LGTB Madrid 2 julio de 2012http://cear.es/wp-content/uploads/2013/10/CAMERUN.-2012.-Situacion-del- colectivo-LGTB.pdf 405 Martel Frédéric, Global Gay, como la revolución gay está cambiando el mundo,Trad. Núria Petit fontseré, México, Taurus, 2013, p.177 232 vida privada de las personas, pues si bien se ejecutan actos que pueden estar conforme a un parámetro de legalidad, distan de ser congruentes con el respeto a los derechos humanos y a su vez solapan practicas arbitrarias como son la discriminación afecta la honra o reputación de las personas.406

En el tema de petición de asilo o refugio, el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR por sus siglas en ingles) ha señalado que en las solicitudes de la condición de refugiado con base en la orientación sexual y/o identidad de género comúnmente son analizadas bajo el fundamento de “pertenencia a determinado grupo social” dentro de los cinco motivos de persecución establecidos en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951.407 Debe señalarse además que la persecución que sufren las personas de la comunidad LGBTI puede ser realizada por miembros de la sociedad que incluyen su familia, vecinos y demás miembros de la comunidad, así mismo de de manera directa o indirecta involucran actos de persecución, acoso, intimidación, violencia domestica, agresiones verbales, fiscas, emocionales, psicológicas o sexuales. Siendo así estas personas se ven desplazadas y rechazadas por parte de su familia y su comunidad por no poseer una identidad que la gente considera estándar y aceptable para la vida dentro de la sociedad, por lo que lejos de poder formar una comunidad de vida armónica son detectados y clasificados como enemigos de las buenas costumbres, la moral y la religión, se vuelven el enemigo común y se les etiqueta con diferentes adjetivos que van desde insultos y albures hasta clasificarlos de anormales, la brutalidad en la prosecución de estas

406 Principios 3, 6 y 9 de Yogyakarta 407 ACNUR, Directrices sobre Protección Internacional No. 9: solicitudes de la condición de refugiado relacionadas con la orientación sexual y/o la identidad de género en el contexto del artículo 1A(2) de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y/o su protocolo de 1967, HCR/GIP/12/01, 23 de octubre de 2012, párr. 40. Conforme a la CONVENCIÓN SOBRE EL ESTATUTO DE LOS REFUGIADOS adoptada en Ginebra Suiza, 28 julio de 1951, Adhesión de México el 7 de junio de 2000 y por decreto promulgatorio en el Diario Oficial de la Federación el 25 de agosto de 2000. Los cinco motivos de persecución conforme a un grupo determinados que fueron referidos son por razón de la raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social (en este caso entraría la comunidad LGBTI) y opinión política. Se encuentran de forma explícita en el artículo 3 y de manera explícita en el cuerpo del tratado. 233 personas aun cuando las normas lo permitan y establezcan como un fin legítimo sigue siendo brutalidad.408

No basta con buscar un nexo causal para la supresión de estas conductas discriminatorias, tampoco con la aprobación de una ley que criminalice la discriminación en función de la identidad de género y la orientación sexual, no es suficiente con la derogación de alguna ley que las penalice la orientación sexual y la identidad de género. Cuando las leyes que penalizan la conducta entre personas del mismo sexo han sido derogadas o se han adoptado otras medidas positivas, tales como reformas que no afecten en el futuro inmediato o previsible cómo la sociedad en general ve a las personas con una orientación sexual y/o identidad de género diferente se habla de una igualdad. El que existan ciertos elementos tales como leyes contra la discriminación, la tolerancia de asociación y reunión en espacios públicos para manifestación de ideas e inconformidades, o la presencia de organizaciones y eventos LGBTI, no necesariamente socavan el fundado temor de las personas con orientación sexual distinta de sufrir algún tipo de violación de sus derechos humanos. Lo anterior se afirma en el sentido de que la actitud de la colectividad social puede no concordar con la ley que criminaliza la discriminación basada en el sexo debido a que el perjuicio se encuentra muy arraigado en la sociedad, además del riesgo de las autoridades al no aplicar las leyes protectoras, a pesar de ser una práctica criminalizada se configura como una práctica aceptada por la mayoría de la sociedad, la cual de alguna manera permite su expansión y que continúe viva entre los miembros de la población. Al respecto estudiemos el siguiente ejemplo que a la letra cita:

CNDA, 6 avril 2009, 616907, K. CNDA, 6 avril 2009, 616907, K.

Considérant que les pièces du dossier et les Teniendo en cuenta que los documentos y las déclarations faites à huis clos devant la cour declaraciones hechas en la cámara antes de permettent de tenir pour établi que M. K., qui que el corte hacían por sentado que el señor K., est résident au Kosovo, est originaire de la que reside en Kosovo, es de la ciudad de commune de Podujevo ; qu’à l’âge de seize Podujevo; a la edad de dieciséis años, ans, il a découvert et assumé son descubrió y asumió su homosexualidad; su

408 Cfr. Caso Cheung v. Canada (Ministerio del Trabajo e Inmigración) [1993] 102 D.L.R. 4th 214 (Can.);Decision 3215 (BIA 1993). 234 homosexualité ; qu’il se rendait dans des débits camino en establecimientos de bebidas para de boisson afin de faire des rencontres, mais ne satisfacer, pero podría plantear públicamente el pouvait évoquer publiquement le sujet de peur tema por miedo a ser golpeado; En 2004, su d’être battu ; qu’en 2004, son père l’a surpris padre le sorprendió con su novio; luego fue avec son petit ami ; qu’il l’a alors violemment severamente golpeado; que después fue frappé ; que par la suite, il a de nouveau été nuevamente agredido y con la presión agressé et que des pressions constantes ont constante ejercida sobre él; su familia le había été exercées sur lui ; que sa famille l’ayant rechazado, se vio obligado a abandonar rejeté, il a été contraint de partir à Pristina chez Pristina con sus familiares; su padre amenazó des proches ; que son père a menacé de con matarlo y las autoridades se negaron a l’assassiner et que les autorités ont refusé de ayudarlo, temiendo por su seguridad, abandonó l’aider ; que, craignant pour sa sécurité, il a el país; quitté le pays ; Mientras que la instrucción de la legislación Considérant qu’il ressort de l’instruction que si kosovienne a través de la "Ley contra la la législation kosovienne, à travers la « Loi discriminación", aprobada en 2004 por la contre la discrimination », adoptée en 2004 par Asamblea de Kosovo, prohíbe la discriminación l’Assemblée du Kosovo, interdit toute basada en la orientación sexual, así como el discrimination fondée sur l’orientation sexuelle, hecho que la gente asumia públicamente su dans les faits les personnes assumant homosexualidad y que se manifiesta en su publiquement leur homosexualité et le conducta externa periódicamente se someten a manifestant dans leur comportement extérieur acoso y discriminación, sin ser capaz de sont régulièrement victimes de harcèlement et reclamar la protección de las autoridades que de discriminations, sans pouvoir se prévaloir de dicen que a menudo erróneamente que la la protection des autorités qui leur affirment homosexualidad es ilegal; Se establece que la souvent à tort que l’homosexualité est illégale ; homosexualidad de la demandante fue 62 qu’il est constant que l’homosexualité du ampliamente conocido en su entorno, y su requérant était 62 largement connue dans son padre, quien lo amenazó con la muerte, se entourage, et que son père, qui le menaçait de extendió la noticia, este comportamiento resulta mort, a répandu la nouvelle, ce comportement en la terminación de la persona de que se trate; entraînant le licenciement de l’intéressé ; que, en estas circunstancias, los temores que dans ces conditions, les craintes que peut pueden experimentar son razonables el raisonnablement éprouver le requérant du fait solicitante debido a su comportamiento en caso de son comportement en cas de retour doivent de devolución, debe considerarse como el être regardées comme résultant de son resultado de su pertenencia a un grupo social appartenance à un groupe social au sens des en el sentido de las citadas disposiciones de la stipulations précitées de la convention de Convención de Ginebra antes mencionado; Por Genève susvisée ; qu’il craint donc avec raison lo que fundó temor a la persecución si regresan d’être persécuté en cas de retour dans son a su país de origen; ... (Anulación de la decisión pays d’origine ; …(Annulation de la décision du del Director General de la OFPRA y el directeur général de l'OFPRA et reconocimiento de la condición de refugiado reconnaissance de la qualité de réfugié). 409

Del texto que analizamos podemos destacar que se reconoce el derecho de la persona a solicitar el refugio a un hombre gay de un territorio determinado basado en el hecho de que aunque una ley de 2004 prohíbe toda discriminación por motivos de orientación sexual, aquellos que muestran su homosexualidad en

409 Cfr. Cour Nationale du droit d’asile CONTENTIEUX DES RÉFUGIÉS Jurisprudence du Conseil d’État et de la Cour nationale du droit d'asile Année 2009, 26 de octubre de 2010 pág. 61-62 235 público eran objeto, con regularidad, del acoso y discriminación, sin poder acogerse a la protección de las autoridades, por lo que existía un temor fundado una posible persecución en su contra al regresar al país de origen.

Este es solo un ejemplo de violencia, pero existen otros como aquellos que sufren las personas intersex debido a que sus cuerpos no se ajustan al estándar socialmente aceptado, es decir la clasificación de lo que la sociedad considera como norma en los cuerpos sexuados es decir femenino y masculino. La noción plural de sexo establece diversas peculiaridades bioquímicas, fisiológicas y orgánicas que dividen a las personas en hombres o mujeres. Por una parte existe el sexo genético, cromosomático es decir XY hombre, XX mujer. El sexo gonodal compuesto de las glándulas sexuales, hormonas, así como la producción de espermatozoides y óvulos. Sexo genital la composición de los órganos reproductores sexuales internos y externos, la próstata, útero, escroto, pene, vagina, la vulva. El sexo cerebral es donde debe tenerse especial cuidado ya que es la actividad neuronal generada por el hipotálamo, el lóbulo frontal y la sinapsis hecha por las neuronas donde la persona decide identificarse con algún sexo en especifico. Las violaciones a los derechos humanos de estas personas se basan principalmente en cirugías irreversibles de reasignación sexual al tratar de normalizar los genitales, la esterilización involuntaria, el sometimiento a exámenes médicos, fotografías y exposición de genitales; aunado a la falta de información médica, el retraso en el registro de nacimiento, negación de servicios de salud.410

Se ha ejercido como práctica habitual realizar cirugías genitales sobre los bebés intersex, las cuales raramente son necesarias desde el punto de vista clínico. El énfasis está puesto en la capacidad de la persona recién nacida para verse como perteneciente a un sexo o al otro, cumpliendo así con las expectativas sociales, y

410 Cfr. CIDH. Informe sobre la violencia contra las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex en América OAS/Ser.L/V/II.rev.2 Doc. 36 12 noviembre 2015 Párr 183 236 no en su interés superior o su bienestar.411Esto muestra una preocupación de los progenitores por la percepción de las críticas y burlas que se traducen en la crueldad y desagrado social, que pueda recibir su vástago, y a la vez se vuelva extensiva a sus personas. Otros datos aportados por diferentes estudios empíricos realizados en países como Alemania han mostrado que el 96% de todas las personas intersex en sus distintas categorías han recibido terapia hormonal. Un 64% de las personas afectadas han sido sometidas a gonadectomías412, un 39% a reducción de clítoris, 33% a operaciones vaginales y 13% a correcciones de su tracto urinario. De los datos aportados se ha llegado a la conclusión que muchas de estas personas han pasado por una serie de operaciones y han tenido que enfrentar complicaciones postquirúrgicas, lo cual ha devenido en situaciones traumatizantes pues involucran procedimientos humillantes tales como la exposición de sus partes genitales, a grandes grupos de profesionales de la salud y estudiantes para que examinen lo que denominan como un “fenómeno curioso”, repercutiendo a largo plazo en su salud mental y bienestar.413

Aquí en México enfrentamos un gran problema pues nuestras partidas de nacimiento solamente establecen para el sexo masculino y el femenino, únicamente aceptando estas dos posibles variables. Siendo así se considera que el sexo anatómico parte de la presunta dicotomía, reflejando ser producto de una estructura ideológica414, clasificar a una persona como hombre o mujer es una decisión social, ya que si bien interviene la anatomía para la determinación del sexo es la decisión de la persona mediante el descubrimiento de su personalidad la que la lleva identificarse con el sexo que le ha servido para identificarse. Lo

411Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa. Organisation Intersex International Europe. Derechos Humanos y personas intersex, documento temático, (Trad. Mauro Cabral) Alemania, Gefördert Durch, Heinrich-Böll-Stiftung Dreilinden, 2016, 26p 412 Operación quirúrgica por la cual se extrae un testículo u ovario. Diccionario Medico, Clínica de la Universidad de Navarra. http://www.cun.es/diccionario-medico/terminos/gonadectomia 8/05/2017 413 Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa. Organisation Intersex International Europe. Derechos Humanos y personas intersex, documento temático, (Trad. Mauro Cabral) Alemania, Gefördert Durch, Heinrich-Böll-Stiftung Dreilinden, 2016, 28p y M. Rupprecht “Children’s right to physical integrity”, informe, Comité sobre Asuntos Sociales, Salud y Desarrollo Sustentable, PACE (Doc. 13297). 2013, en: http://www.humanrightseurope.org/2013/10/marlene-rupprecht-assemblys-resolutionon- childs-right- to-physical-integrity-does-not-foster-hate/, NdT. consultado 8/05/2017 414 Cabral, Mauro y Maffia, Diana, Los sexos ¿son o se hacen?,. Buenos Aires, Argentina. 2013 237 anterior guarda especial relación con la identidad de género y la orientación sexual: La primera como vivencia interna e individual que cada persona siente de manera profunda, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento de nacer y la vivencia personal de su cuerpo, lo cual incluye la modificación de la apariencia o función corporal por procedimientos médicos quirúrgicos, así como la vestimenta, modo de hablar y los modales415. La segunda responde a la capacidad de las personas de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por las personas de un género diferente al suyo o de su mismo género e incluso a más de un género y su capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con otras personas.416 Tratándose de las personas intersex las situaciones se complican para determinar biológicamente el sexo que les debe corresponder y retoman consideraciones sociales los médicos para determinar los factores biológicos, por lo que frecuentemente la asignación sexual al nacer es el resultado de consideraciones culturales como el “correcto” tamaño del pene o la “correcta” capacidad de la vagina417.

En Argentina las leyes de identidad de género como es la ley 26.743, facilitan el reconocimiento del ejercicio de las personas para solicitar la rectificación registral del sexo y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género auto percibida. La ley no señala como requisito esencial la intervención quirúrgica, es decir no es necesaria la modificación física de la persona418. México no se ha quedo atrás con el tema, basta señalar que en materia jurisprudencial se han sostenido criterios donde se establece que si una persona que ha realizado una reasignación sexual puede solicitar que en su acta de nacimiento se le reasigne el sexo sin desaparecer su historia.419

415 Principios de Yogyakarta 416 Ídem 417 Katrina Karkazis, Fixing Sex: Intersex, Medical Authority, and Lived Experience, Duke University Press, 2008. 418 Ley de Identidad de Género de Argentina, Ley 26.743. consultado http://www.tgeu.org/sites/default/files/ley_26743.pdf 8/05/2017 419 [TA] 9a. Época P. LXXIII/2009. Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXX, Diciembre de 2009; Pág. 17 con Número de Registro: 165697 y de rubro REASIGNACIÓN SEXUAL. LA EXPEDICIÓN DE UNA NUEVA ACTA DE NACIMIENTO POR ESE MOTIVO, NO SE TRADUCE EN LA INEXISTENCIA DE LOS HECHOS O ACTOS 238

Las organizaciones y activistas intersex se refieren a las cirugías de reasignación sexual como “cosméticas” porque su único propósito es hacer que los cuerpos se parezcan más a los estándares dominantes. La “urgencia médica” de realizar estas cirugías durante la infancia es el resultado de la alegada imposibilidad de parte de sus padres y madres, la comunidad médica, el registro civil y la sociedad en general de aceptar la “incertidumbre” sexual porque el infante no puede ser clasificado dentro de algún sexo.420 Estas decisiones apresuradas por la asignación de un sexo le impiden al menor poderse desarrollar de manera armónica y descubrir su propia identidad. En México tenemos una fuerte vinculación con la sátira de situaciones que suelen ser delicadas, un ejemplo común sobre el tema resulta ser el típico chiste en el cual manifiestan si estas personas deben tener un baño público propio. Estas burlas generan estigmas sociales y fomentan la segregación. La solución a este tipo de controversias es muy sencilla permitir que los atestados de nacimiento se tengan en la parte relativa al sexo una casilla en el que se establezca la opción intersexual, posteriormente si la persona decide tener terapias gonadectomicas para finalmente identificarse con el sexo masculino o femenino, podrá realizar los cambios jurídicos pertinentes en su acta de nacimiento, ello estando consiente que la historia que había constituido no desaparece421, otra opción si la persona decide permanecer como intersexual es válido ya que se siente identificado con ambos sexos. Países como Luxemburgo y Malta han presentado legislaciones que toman en cuenta la capacidad parental de omitir toda referencia al sexo de los infantes en los certificados de nacimiento. Se opta por una neutralidad, si lo tradujéramos a nombres de personas pues no sería María ni Pedro, sino René (nombre neutro, aplicable para mujer o varón). En Luxemburgo no se incluye ningún marcador de

ACONTECIDOS BAJO LA IDENTIDAD ANTERIOR NI EN LA EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL INTERESADO 420Lavigne, Luciana “La regulación biomédica de la intersexualidad”. Un abordaje de las representaciones socioculturales dominantes” en Interdicciones: Escrituras de la Intersexualidad en Castellano (Mauro Cabral, editor), Córdoba, Anarres, 2009, pág. 55. Anne Tamar-Mattis, “Exceptions to the Rule: Curing the Law's Failure to Protect Intersex Infants” [en Berkeley Journal of Gender, Law & Justice, Volúmen 21, Issue 1, septiembre de 2013, pág. 99 421 Márquez Roa Ubaldo. A Temporis, del derecho civil y familiar a los derechos humanos, Guadalajara, México, PaideiaMx, 2016. 239 sexo o genero en los certificados de nacimiento. Los proyectos de legislaciones de estos países presentan un reconocimiento expreso de las personas intersexuales o transexuales, lo que podría garantizar una equidad* entre los individuos, sin tomar en cuenta su sexo, género o expresión del género. En Malta permite a madres, padres o a quienes ejercen la guarda de una persona recién nacida posponer la inclusión de un marcador de sexo en su certificado de nacimiento hasta que se determine su identidad de género. El proyecto permite a la persona modificar su marcador de sexo y género conforme le resulte compatible a su identidad y lo puede realizar en cualquier momento de su vida, a través de un simple procedimiento administrativo.422 México no debe trata de tropicalizar estas legislaciones para solucionar este problema, la razón es muy sencilla primero tiene que disminuir la discriminación hacia estas personas, segundo el latino es de sangre caliente a diferencia del Europeo, reacciona de diferente manera ante la misma situación que se presente a un europeo, no por ello significa que tome malas decisiones. Lo que debe hacer México es disminuir la discriminación contra estas personas mediante la educación y una escolarización de calidad*, fomentar el apoyo a las investigaciones socio-culturales respecto a este tema, además de la apertura de canales de comunicación entre los distintos sectores de la población, sin mencionar que debe mejorar el sistema burocratico.* El gran problema que

* Se habla de equidad y no de igualdad, porqué el primero establece dar a las personas las oportunidades de acuerdo a la situación presentada, para el caso sería la opción de decisión sobre su propio cuerpo y la propia identificación con un sexo o con ambos y no la predisposición que la sociedad o sus padres le asignen. La segunda es dar a las personas lo mismo en las mismas situaciones. 422 Cfr. Projet du Loi N° 6568 Portant Réforme du Droit de la Filiation [Proyecto de Ley No. 6568 Sobre la Reforma del Derecho de la Filiación, NdT]; estudio temático legal de FRANET sobre Luxemburgo, el cual proporcionó la información de base para Informe de FRA; Proyecto No. 70 – Gender Identity, Gender Expression and Sex Characteristics Bill. Y Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa. Organisation Intersex International Europe. Derechos Humanos y personas intersex, documento temático, (Trad. Mauro Cabral) Alemania, Gefördert Durch, Heinrich-Böll-Stiftung Dreilinden, 2016, pp. 59-60 * Una escolarización de calidad ya que se debe apremiar diálogos serios y tener capacitados a los profesores que impartan esta materia, además de contar con libros de texto que expliquen a profundidad este tópico. Los temas relacionados con la sexualidad son un tabú para los jóvenes y la mala enseñanza de estos conlleva al morbo, por ello se debe primar por aportar información de calidad. * La burocracia en estos países ya que es rígida inclusive podríamos llamarle pétrea pero a la vez es muy simple. Contrario a México y Latinoamérica que son nada sencillos los tramites ya que se establecen muchos requisitos, y además son muy flexibles al momento de aceptar determinados requisitos por otros, lo cual conlleva a una confusión entre los usuarios y los mismo burócratas, de esta manera entorpece los tramites volviéndolos muy lentos. Por lo general los conflictos burocráticos terminan en juicios contenciosos 240 presentan estas personas dentro del contexto mexicano y con el cual se debe lidiar es el cambio de ideología, la supresión o reducción de la discriminación, y la aceptación de un tercer sexo como parte del descubrimiento de la verdadera identidad de su portado, la cual puede enfocarse hacia lo masculino, lo femenino o permanecer entre ambos.

Una de las formas de combate a la discriminación en razón del sexo o género se da por medio de la aceptación en las redes sociales y las representaciones artísticas. Hoy en las obras de teatro, las películas comerciales, los show de tv dramas o comedias, se involucra la cultura de la equidad de género y se admite situaciones donde se presenten la vida de los homosexuales y su relación con otros individuos de la sociedad, mientras los homosexuales y lesbianas no sean visibles en las pantallas se pretende ocultar sus identidades como si no existieran.423 No obstante se continúa exponiendo las mismas imágenes preconcebidas en los shows de televisión, si es un homosexual se le representa como afeminado, exitoso y siempre vestido a la moda, si se trata de una lesbiana, se le representa como masculina con actitud agresiva y vestimenta masculina, ambos con el mismo rol de personaje cómico, ¿Acaso es una burla o bufón? Lo cierto es que la comedia ayuda a aceptar entre la población a este tipo de personas. Pero deben romperse estos arquetipos, y considerar que hay muchas formas de ser homosexual y lesbiana ello sin la necesidad de perder el toque masculino o femenino. Todos los ejemplos citados con anterioridad se vuelven extensivos para la creación de lugares gay friendly.424 La extensión de este pensamiento radica principalmente en los medios de comunicación, las cuentas de Twitter y Facebook que revolucionan el pensamiento humano sea para la aceptación o el rechazo de alguna postura o corriente ideológica, lo mismo sucede con estos grupos de personas. Se puede comenzar a hablar de un pluralismo, en administrativos o recursos administrativos, donde se plantean tan mal los argumentos de los gobernados que no saben de lo que se duelen pero saben que algo les molesta, y la autoridad contesta justificándose en el texto de la ley y su reglamento. 423 Martel Frédéric, Global Gay, como la revolución gay está cambiando el mundo, Trad. Núria Petit fontseré, México, Taurus, 2013, p.282 424 Expresión frecuente para designar a las personas o lugares favorables a los gays, aunque no sean estrictamente gay 241 el cual se readaptan y toleran nuevas formas de pensamiento; Por lo que se rompen los paradigmas de las conductas que la sociedad consideraba correctas, en algunas sociedades se está pasando de la despenalización de la homosexualidad a la penalización de la homofobia. Ayer era difícil ser abiertamente homosexual; hoy, es difícil ser abiertamente homófobo,425de esta manera se va acabando la etapa de la represión de las identidades de la comunidad LGBTI, abre paso a la tolerancia y aceptación.

La conformación de una identidad basada de acuerdo al sexo y al género en ocasiones establece la creación de los denominados cañones de carne. Ejemplos muy claros los encontramos en la discriminación a determinados grupos vulnerables como es la comunidad LGBTI, no obstante, con una visión centrada en el sexo, podemos asegurar que las mujeres son víctimas de violencia fisca, sexual así como económica, psicológica y emocional, al respecto analicemos brevemente algunos ejemplos como el de la artista Valeria Andrade, en cuyos performance demuestra la fragilidad de la persona en un mundo lleno de estereotipos. En el video denominado cañón de carne del año 2006 la artista Valeria Andrade grava a una mujer con vestido caminando por las calles de Quito y como sonido de fondo permite que escuchemos la llamada de una mujer al teléfono de la esperanza en esta ciudad; a lo largo de la conversación se puede apreciaren el tono de voz de molestia y desesperación de la mujer que sufre al ser víctima de miradas lascivas, insultos y obscenidades por parte de la comunidad varonil de Quito. El receptor de la llamada del teléfono de la esperanza le responde a la mujer con la siguiente frase: “Una niña que es abusada en el tiempo de la niñez, viene a poseer un espíritu que se llama espíritu de la seducción, cada vez que esta persona camina, tiene instintos solo de seducción.”

Como se puede observar el hombre que atendió su llamada en el teléfono de la esperanza es una persona que tiene patrones machistas y culpabiliza a la mujer.

425 Martel Frédéric, Global Gay, como la revolución gay está cambiando el mundo, Trad. Núria Petit fontseré, México, Taurus, 2013, 313p 242

Esta actitud de trato no es novedosa hacia las mujeres, se han presentado casos donde las mismas autoridades manifiestan una indiferencia frente a la violencia contra la mujer, establecen la subordinación de la mujer que pueda ser asociada a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente persistentes. Muchas de las autoridades se niegan a investigar la violencia de género, el ejemplo más obvio fue la sentencia del Campo Algodonero donde las autoridades estatales señalan que las víctimas eran voladas o que se fueron con el novio,426 pero no es el único cuántos casos no conocemos donde las autoridades continúan respondiendo con estos argumentos, uno de los ejemplos más sonados fue el caso de Valeria, la niña de 11años que fue violada por el chofer de un autotransporte (combi) en el Estado de México, fue un claro ejemplo donde las autoridades muestran una falta de insensibilidad donde los agentes encargados de la investigación replicaron los mismos argumentos que sus homólogos en el caso campo algodonero. El acoso sexual y otras formas de violencia en espacios públicos generan estigmas y miedo entre la población femenina de las diferentes edades tanto en los países desarrollados como en aquellos que se encuentran en vías de desarrollo, las iniciativa de Naciones Unidad para la construcción de ciudades seguras será apoyada en la medida en que las naciones modifiquen sus legislaciones.427

Otros ejemplos de violencia contra las mujeres son la sentencia 1.636 de 1999 dictada por el tribunal supremo italiano en la cual exonera a un violador bajo el argumento de que su víctima llevaba jeans, ya que señalaba que este tipo de pantalones no se pueden quitar sin la colaboración de quien lo viste.428Argumentos que rayan en lo absurdo y que siguen vigentes en nuestros días el ejemplo claro es el amparo 159/2017 del Juzgado Tercero de Distrito del Séptimo Circuito, en el que se declaró que no se había probado el elemento de intención lasciva y en palabras del propio juez señala:

426 Cfr. Corte IDH. Caso González y otras (Campo algodonero) Vs México. Excepción, Preliminar, Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C. No. 205, párr. 400 427 http://www.unwomen.org/~/media/headquarters/attachments/sections/library/publications/2014/es- unw-safecities-brief-2014_us-web.pdf 9/05/2017 428 http://www.elmundo.es/elmundo/1999/febrero/10/sociedad/italia.html 9/05/2017 243

Esto es, tales elementos convictivos dan noticia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de cómo fue que tuvo lugar el tocamiento (elemento objetivo del abuso), empero, no dan información de la lascividad de la conducta (elemento subjetivo del abuso), y que es parte integrante del delito de pederastía como parte conformadora del denominado “abuso sexual”.

Es decir, sólo se da noticia de un hecho de tipo sexual (por la parte del cuerpo) en donde existió el tocamiento, pero no se aprecia esa intención de satisfacer placeres sexuales o el erotismo propio del activo, o de un apetito carnal inmoderado, pues es un hecho que se dio instantáneo, en un solo momento, sin expresar palabra alguna y sin que se tuviera ese deseo de deleite sexual en detrimento de la víctima que le causara un “abuso sexual”, pues incluso la pasivo después del hecho fue pasada a la parte delantera del vehículo, y posteriormente solo dijo a sus amigas que no quería y a su hermana se lo confió un mes después y ésta a su padre.429

Las situaciones de una violación generan un sufrimiento severo que provoca sufrimiento, aun si no hay lesiones, además de provocar una humillación física y emocional, causa severos daños psicológicos y secuelas sociales difíciles de superar,430 por ser una perpetración a la intimidad del cuerpo y el espacio personal. En este tipo de casos debe tenerse presente que la violación genera traumas los cuales consisten en una fase aguda y un proceso de reorganización a largo plazo, que aparece como consecuencia de una violación por la fuerza o un intento de la misma. Además, se genera un trastorno del comportamiento, somático y psicológico lo que constituye una reacción aguda de estrés ante una amenaza de la propia vida. La primera fase que se genera consiste en una desorganización de las victima en las primeras horas de ocurrido el evento, ya que genera un shock junto con una amplia gama de emociones tales como, patrones de tipo expresivo con sentimientos de pánico, ira, ansiedad, los de tipo controlado en el que se ocultan los sentimientos son de aspecto sosegado y deprimido. Más allá de estas reacciones el impacto aparece unas reacciones en las primeras semanas posteriores a la violación las cuales son: trauma físico, tensión en la musculatura, irritabilidad gastrointestinal, trastorno genitourinario. La segunda fase o conocida como fase de reorganización se presenta manifestaciones de algún tipo de alteración o trastorno en la forma de vida, aumento de la actividad motora, pesadilla, fobias. En el segundo cuadro patológico se suele reaccionar de forma

429Juicio amparo 159/2017 del Juzgado Tercero de Distrito del Séptimo Circuito,23-24pp 430Cfr. Corte IDH. Caso Férnandez Ortega y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C. No. 215 párr. 124 244 silenciosa o inhibida, se presentan síntomas de ansiedad progresivamente mayores, largos periodos de silencio (los cuales incluyen la evasión del tema y focos depresivos), los malestares físico, reacciones fóbicos a permanecer sola o salir de casa, así como el evitar la actividad sexual.431

Estas fueron algunas de las consideraciones que se dejaron de tomar en cuenta la dictar la sentencia. Téngase en cuenta que este proceso fue seguido muy de cerca por los medios de comunicación y las redes sociales, posterior al dictado de esta sentencia surgieron diferentes manifestaciones en contra del juez y de sus familiares, esto se asunto se volvió mediático luego entonces se esperaba que la justicia se inclinara a favor de la joven, no obstante, la respuesta fue contraria por lo que los argumentos vertidos por el juez crearon un cañón de carne a los ojos de la sociedad. El asunto se ha turnado revisión sin embargo este asunto se ha politizado entonces ahora han surgido dos aspectos relevantes que deben analizar a profundidad cuando se dicta la sentencia: 1) Al volverse mediático y politizado el asunto, se ha permitido que los medios de comunicación influyan en las personas para que se dicte una sentencia condenatoria social sobre una de las partes, rompiendo de alguna manera la presunción de inocencia, como derecho poliédrico, respecto al trato de la parte acusada durante todo el procedimiento.432 Entonces la población espera que las autoridades emitan una condena para calmar a la población y demostrar que las instituciones aún funcionan. 2) Al politizarse este asunto en mayor o menor medida se ha activado la máquina de fango, la autoridad (ya no el juez sino todo el Poder judicial de la Federación) no solo debe resolver el asunto sino que debe cuidar de no deslegitimizarse ante los ojos de la sociedad. Este asunto y el amparo 517/2011 (caso Florance Cassez) son un muestra clara de la injerencia que tienen los medios de comunicación para el desarrollo de los procedimientos. Bien es cierto en este caso ha existido un

431 Burgess, Ann Wolbert y Holmstrom Linda-Lyte, “Rape trauma Syndrome”, American Journal of psychiatry, 1979, p. 131 432 [T.A.] 10a Época 1a. CLXXVI/2013 S.J.F y su Gaceta Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1 pág. 564 de número 2003693 de rubro PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE TRATO EN SU VERTIENTE EXTRAPROCESAL. SU CONTENIDO Y CARACTERÍSTICAS [J] 10a Época, 1a./J. 24/2014, S.J.F y su Gaceta Libro 5, Abril de 2014, Tomo I pág. 497 de número de registro 2006092 de rubro PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE TRATO PROCESAL. 245 cañón de carne no es menos cierto que los medios lo han vuelto un asunto no del interés colectivo sino del morbo colectivo. Lo más probable es que este asunto termine en una condena o en una revocación para efectos, en cualquiera de los dos casos se actuará conforme a los parámetros que establezca la normativa correspondiente y a otros factores.

Para ir concluyendo este extenso capitulo es preciso tocar un poco el tema de las masculinidades y las teorías que envuelven este tópico, esto se debe a que los hombres también son poseedores de un cuerpo sexuado y preconcebido conforme a un discurso. El feminismo creo al sujeto mujer para el reconocimiento de sus derechos humanos, lo mismo sucedió con los movimientos gay y lésbicos, las teorías queer y los diversos entes colectivos como pueblos indígenas, personas minusválidas entre otras, que han reclamado el reconocimiento de sus derechos humanos. No obstante, el problema de las masculinidades es que no hay movimientos de hombres que pidan cuestiones respecto a sus derechos, no obstante, los hombres protestan respecto a cuestiones políticas históricas de identidades, es decir en los movimientos feministas o en los movimientos de los derechos civiles de las personas afro descendientes. Pero ninguna se relaciona directamente con la subjetividad de ser hombre, es decir se considera que no debe haber una problematización social. Con el discurso del feminismo se creó la identidad moral del hombre con características muy determinadas, heterosexual, de raza blanca, propietario etcétera.

Hoy podemos pensar que existen los hombres y diversas maneras de ser hombre, no romper con estos parámetros es volver concebir a los seres humanos a través de los cuerpos performativos, en los que el hombre debe cortejar, ceder el paso, trabajar más horas ser el proveedor. Los discursos performativos sobre los cuerpos se marcan en los textos jurídicos en los cuales encontramos como ejemplos las situaciones de las licencias de maternidad y paternidad,433 las primeras son mucho más prolongadas al establecer que la mujer al ser madre

433 Ley federal del trabajo artículos 132 XXVII Bis y 170 fracción II y IV 246 debe ser una madre abnegada, buena madre y entregada a sus hijos, mientras que el padre debe ser frio distante, fungiendo el papel de proveedor:

Conforme a lo anterior podríamos preguntarnos ¿Por qué el padre no puede ser padre entregado a los hijos? ¿Por qué la figura debe ser del ausente? ¿Existe una violación a sus derechos humanos? Las respuestas son afirmaciones se debe a la construcción histórica de las actividades de los roles de género. Pensemos en un ejemplo respecto a los días de licencia de paternidad que tiene los hombres conforme a la normatividad mexicana; si la madre muere a dar a luz, el padre es quien ejercerá la crianza, patria potestad y custodia sobre el menor, la ley laboral en su artículo 132 XXVII Bis, le otorga al padre el permiso de cinco días laborales con goce de sueldo como licencia de paternidad, la forma en que está redactado este artículo invoca la categoría sospechosa de un trato inequitativo y arraigado en la concepción machista respecto a la labor de crianza es propia de las mujeres, esto propensa a que el hombre sigua siendo el proveedor y además el padre del menor debe buscar a sus padres, suegros, hermanas o bien vuelva a contraer nuevas nupcias para que el menor posea la figura materna, siendo todas estas personas las que se encargaran de cuidar al menor mientras él trabaja, por lo que seguirá siendo una figura ausente, la relación familiar será mucho más compleja al involucrar al padre soltero y los abuelos acogedores. Este ejemplo es una muestra de discriminación hacia la figura masculina, demostrando que no existe una igualdad de trato porque se santifica entonces a la madre soltera y se hace a un lado al padre soltero. No obstante vemos cada día el aumento de la figura de los amos de casa, mostrando de esta manera una ruptura a la eterna labor femenina, de esta forma se abre paso a situaciones que ponen en igualdad de circunstancias a las personas.

Por último es indiscutible negar que la violencia contra las mujeres exista y la creación de convenciones especificas como la de Belem Do Para sirve para condenarla, ¿pero acoso no existe violencia contra los hombres? Si los hombres se desarrollan en un mundo violento es aceptable, es parte de su masculinidad volverse duro y agresor. Hay quienes sostienen que se sanciona con mayor

247 severidad el feminicidio que le homicidio, por atentar al género y sexo de la persona, de igual manera señalan que los hombres siempre han tenido mayores privilegios, y que los hombres no pueden comprender estos ya que al poseer privilegios estos se vuelven invisibles para quienes lo tienen. Sin embargo comprendiendo las teorías de Michael Kimmel podemos señalar que la equidad de género es en realidad una forma de lograr la vida que nos gustaría vivir, escuchar lo que los hombres quieren es importante para la creación de mayores índices de felicidad,434y a su vez este tópico es definido en cómo la gente evalúa sus experiencias de vidas como un todo.435

México es un país que continúa en la búsqueda de su identidad, la bandera, el himno, las tradiciones, el arte, los denominados héroes y villanos de la historia, las relaciones políticas y comerciales con otros países, el reconocimiento de los derechos de ciertos grupos de la población, incluso la vida misma de cada mexicano es parte de la identidad nacional pero no es la esencia en sí misma. La globalización, los cambios de los regímenes políticos, la modernidad aunada a las nuevas tecnologías permite concebir de manera diferente la vida, se genera una brecha de tiempo dentro de la sociedad, lo que se refleja claramente en la obra de José Emilio Pacheco436es la transición de ese México que dejamos atrás y ya no va a volver. Por ello al principio de este capítulo se señalo que las nuevas ideas y concepciones desafían al tradicionalismo, pero ni todo lo nuevo es bueno ni todo lo viejo es malo, ambos son permeables y moldeables conforme a la situación que se presente.

Desde el principio, las ciudades como la ciudad de México han sido lugares en los que personas extrañas conviven en cercanía sin dejar de ser extrañas unas de otras, ajenos, desconocidos, seres solitarios que deambulan junto a otros a paso acelerado sobre el concreto de la alameda central, las calles y avenidas que componen la megalópolis. Una copa, una cena, un concierto, incluso una noche en donde dos cuerpos desnudos se encuentren así mismos no hace que dejen de

434 Kimmel, Michael, Angry white men, New York, Natin Books, 2013 435 Cfr. World Happiness Report 2017, 145p http://worldhappiness.report/ 10/05/2017 436Pacheco José Emilio. Las batallas en el desierto, 3a ed., 7a reimpresión, México, editorial era, 2014 248 ser extraños entre sí. La compañía de extraños resulta siempre inquietante, incomoda, ajena a nuestras pretensiones y modos de vivir, las reacciones ante situaciones desconocidas o conocidas resultan insuficientes para determinar cuáles serán sus formas de responder y nuestras formas de reaccionar. La presencia de extraños en un mundo tan revolucionado como el nuestro y que no se detiene, permite que sintamos empatía los unos por los otros, pero sin bajar la guardia, siempre atentos, siempre vigilando sus pasos. La selección de una vestimenta particular, el almuerzo en ciertos restaurantes, la visita a determinados centros nocturnos, e incluso la selección de nuestras amistades, clubs y escuelas son para encajar en determinados grupos sociales y con ello consolidar una identidad, pero sin dejar de ser extraños, incluso para nuestros más íntimos. Cualquier sociedad puede ser catalogada como una sociedad de extraños que se reúnen diario para dar un gran espectáculo, donde todos somos actores y espectadores, donde cada persona es protagonista en su propio cuadro escénico que en conjunto forman la vida.

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6. La tentativa de lo imposible.

Lo habitual es solo el nombre para la falta de capacidad de asombro. Ubaldo Márquez Roa

El ser humano es un cuerpo y no poseedor de un cuerpo: La posesión implica, pertenecía, propiedad, la transformación en un mero objeto, un ente sin voz, es volverte nadie sin esperar ser alguien, es la simple distracción para otros. El ser por su parte conlleva a un devenir, un existir, implica la decisión de permanecer y compartir tiempo con alguien, el ser por tanto se transforma en alguien. El cuerpo se ha convertido en un discurso, una fantasía, en el anhelo y el ansia de parecer, o poseer, la admiración con la expectativa de aceptación o el peyorativo de los semejantes. Es la fuente del erotismo, del coqueteo, las propuestas y expectativas del encuentro con aquel extraño intrigante que vuelve inquietante y captura la curiosidad para posteriormente obtener la atención.

El ser humano se reconoce en definitiva por la forma del cuerpo, las consecuencias éticas y jurídicas de este enunciado son más importantes de lo que parecen, la forma del cuerpo humano como singo distintivo de la humanidad de un sujeto, también permite no perderse en teorías espiritualistas o funcionalistas que ven en la conciencia moral, así como en las capacidades intelectuales y afectivas de una persona libre y responsable. El reconocimiento del cuerpo como sujeto de los derechos humanos permite mantener la distinción necesaria entre derechos humanos y derechos de los animales o de la naturaleza, así como el grado de conciencia o de vida que se quiera acordar para tal o cual organismo u organización natural.437

Son los cuerpos la base de los discursos performativos, el sexo no crea el género, y no se pude afirmar que el género refleje o exprese el sexo; ello es así pues el sexo es inmutable fáctico, pero el género se adquiere, de esta manera se pude

437 Poulain Jaques, Menchú Túm Rigoberta. Los derechos humanos en el siglo XXI, 50 ideas para su práctica. Barcelona, UNESCO, Icaria, 1998, pp.57-59 250 establecer como una construcción cultural variable del sexo.438 Esta transición no ha sido tan sencilla como pudiera aparentarse algunas de esas expresiones su pudieron observar en los manuales de diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales o conocidos como los DSM, en los cuales se catalogaba a la homosexualidad como una enfermedad, sin embargo en el DSM V la homosexualidad no es catalogada más como enfermedad mental, pero se han incluido dentro de esos trastornos a la disforia de género, catalogada bajo las siguientes características:

1. Un poderoso deseo de ser del otro sexo o una insistencia de que él o ella son del sexo opuesto (o de un sexo alternativo distinto del que se le asigna).439 2. En los hombres (sexo asignado), existe una fuerte preferencia por el travestismo o por simular el atuendo femenino. En las mujeres (sexo asignado), hay una fuerte preferencia por vestir solamente ropas típicamente masculinas y una fuerte resistencia a vestir ropas típicamente femeninas.440 3. Preferencias marcadas y persistentes por el papel del otro sexo o fantasías referentes a pertenecer al otro sexo.441 4. Una marcada preferencia por los juguetes, juegos o actividades habitualmente utilizados o practicados por el sexo opuesto.442 5. Una marcada preferencia por compañeros de juego del sexo opuesto.443 6. En los chicos (sexo asignado), un fuerte rechazo a los juguetes, juegos y actividades típicamente masculinos, así como una marcada evitación de los juegos bruscos; en las chicas (sexo asignado), un

438 Butler Judith. El género en disputa. El feminismo y la subversión de la identidad, Barcelona, 8ª reimpresión, Paidós, 2016, p.225 439 American Psychiatric Association Guía de Consultas y Diagnósticos del DSM 5 2014, p.239 440 ídem 441 Ídem 442 ídem 443 ídem 251

fuerte rechazo a los juguetes, juegos y actividades típicamente femeninos.444 7. Un marcado disgusto con la propia anatomía sexual.445 8. Un fuerte deseo por poseer los caracteres sexuales tanto primarios como secundarios, correspondientes al sexo que se siente.446

Es muy probable que en algunos años se eliminará la disforia de género como una enfermedad mental, ello debido a la búsqueda de la identidad de la persona, de esta forma podría decirse que actualmente las personas que sufren de disforia de género viven bajo una máscara de melancolía, esto es así al aceptar a la máscara como un medio dentro del proceso de incorporación, pues esta es una forma de introducir y posteriormente utilizar una identificación melancólica dentro del cuerpo y sobre él; en realidad, es la significación del cuerpo en el molde de otro que ha sido rechazado447. Las personas con disforia de género se identifican con otro sexo que no es el asignado biológicamente, se hayan atrapados en un rol asignado socialmente en calidad del sexo que ostentan, lo cual les genera una crisis de identidad; de manera muy similar se ha comentado que los hombres homosexuales exageran su heterosexualidad como una protección contra su homosexualidad, mientras que las mujeres que anhelan tener masculinidad pueden ocultarse bajo una máscara de feminidad para evitar la ansiedad y el castigo que temen de los hombres, de suerte que la feminidad es aceptada por una mujer que desea tener masculinidad pero tiene miedo a ser castigada por apropiarse de la apariencia pública de la masculinidad.448 todo lo anterior se basa en un rechazo hacia el cuerpo, esto se debe precisamente a que el ser humano busca ser aceptado, lo paradójico resulta cuando la persona no se acepta pero espera que otros le acepten.

444 Ídem 445 Ídem 446 ídem 447 Butler Judith. El género en disputa. El feminismo y la subversión de la identidad, 8ª reimpresión, Barcelona, Paidós, 2016, p.125 448 Ibídem pp.127-128 252

Gran parte del rechazo social y la discriminación surge a partir de los prejucios individuales y colectivos basados en el cuerpo, estos prejuicios se generan en esquemas flexibles y en rígidos conforme a los juicios de atribución, por ello los perjuicios generales son: el antisemitismo, la segregación por raza o grupo étnico, el machismo, la homofobia, entre otras formas de discriminación también podemos agregar la discriminación de aquellas personas que poseen tatuajes y/o piercing; pues muchas personas conciben la idea de que aquellas personas con tatuajes y/o piercing se encuentran vinculadas con la prisión, las conductas antisociales, o las drogas,449 por el cual existe una discriminación basada en el cuerpo de una persona. Este tipo de situaciones señalan la carencia e intolerancia de un pluralismo dentro de las sociedades, siendo así debe haber un respeto a todos los individuos dentro de cualquier sociedad multicultural existente y preexistente.450

El cuerpo es siempre un elemento indispensable para comprender las relaciones humanas, no debe parecer extraño que el ser humano pretenda alcanzar estándares de belleza que se vinculan con el cuerpo, es decir, en los certámenes de belleza podemos distinguir determinadas características morfológicas que pudieran parecernos estéticas, aunque esta varía de acuerdo a una época determinada, ejemplo de ello es la Venus Adiposa y la Venus de Milo, ambas figuras pertenecen a diversas concepciones de la belleza y responden a distintos periódicos históricos, son representaciones femeninas de la belleza; en la primera se veneraba la fertilidad, tomando a este como un factor estético, la segunda aporta un parámetro de belleza basado en las proporciones anatómicas que debería tener un cuerpo, siendo así la segunda llegó a cobrar mayor importancia y las características que hacían hermosa a la primera Venus pasaron a formar parte de un elemento secundario. Otro ejemplo se puede observar en la figura publicitaria del producto Chocomilk con Pancho Pantera, es decir, la imagen de la década de los sesenta es totalmente diferente a la de este nuevo milenio, ¿Por qué? Esto es así porque en la década de los sesenta, setenta y parte de los

449 El Sahili González Luis Felipe. Psicología Social. Jalisco. 2ª edición. Hélenica. 2013, p.75 450 Sartori Giovanni, La sociedad multiétnica, pluralismo, multicultarilismo y extranjeros. Trad. Miguel Ángel Ruiz de Azúa, México, Taurus, 2001m p. 36 253 ochenta, se consideraba que los niños sanos eran aquellos que poseían características físicas robustas, el seudónimo “gordito” no era un motivo de burla, el niño gordito era un niño sano; no obstante al detectarse el problema de la obesidad infantil como un problema que generaba enfermedades tales como: La diabetes tipo 2, hipertensión, dislipidemia, apneas obstructivas de sueño y esteatohepatitis no alcohólica, enfermedades que eran propias de los adultos, las cuales antes no se detectaban en los menores se han vuelto un gran problema.451Este fue uno de los factores que impulso la transformación de las imagen de Pancho Pantera, por lo que se cambio del estereotipo de un niño rollizo a la del joven atleta, fornido y metrosexual, creándose entonces paulatinamente un nuevo estereotipo de belleza masculino mediante la adopción de la figura física del cuerpo.

En esta época con las nuevas tecnologías muchas de las personas se permiten crear dentro del mundo digital una imagen distinta a la que poseen en la realidad física, ello lo hacen porque buscan ser aceptados conforme a los estándares de belleza que impera en la sociedad, los avatares y cuentas falsas de facebook son en parte una muestra de la inseguridad de las personas hacia su apariencia física, ello en ocasiones es debido a la exclusión social vivida en el mundo real. Pareciera actualmente que aquella persona poseedora de un mayor número de contactos en facebook o seguidores en tweeter posee una mayor aceptación social. El mundo digital ha abierto la puerta a una nueva realidad, los engaños, fraudes, usurpación de identidad y robo de datos personales son solo unos cuantos problemas que actualmente enfrenta el derecho, la regulación de este mundo virtual resulta muy difícil, aquello que llegamos a conocer en los sitios webs es apenas la superficie de un mar de información, lo conocido como la deep web, es en muchas ocasiones territorio no explorado por los usuarios de internet, no obstante se encuentra ahí esperando ser descubierto, a través de los caracteres correctos y a un click de distancia.

451 Hassink, Sandra. Obesidad infantil, prevención, intervenciones y tratamiento en atención primaria. Madrid. American Academy of Pediatris, Editorial Panamericana, 2007, p.4 254

¿Cuál es la otra cara del mundo digital y las realidades virtuales? Vale la pena hacerse esta pregunta, porque el mundo digital al igual que el mundo real tiene sus pros y sus contras, últimamente nos hemos enfocado al análisis de todos los peligros que entraña el internet, no obstante, muchos son los beneficios del internet, como es el acceso rápido a la búsqueda de información, pensemos pensar en las relaciones humanas que se generan por medio del mundo digital. ¿Relaciones humanas? En efecto en el internet existen relaciones humanas y no solamente en los juegos de rol o avatares, también se pueden dar por video llamadas o los grupos de chat; muchas veces solemos concebir a las personas que se encuentran del otro lado del ordenador como depredadores sexuales o defraudadores, pocas veces no detenemos a pensar que simplemente se tratan de otras personas, con esto no se justifica que todas las personas sean buenas por naturaleza, pero tampoco todos aquellos que utilizan una ordenador para entablar una relación humana sean un depredador, ciertamente los usuarios del mundo virtual no son tan diferentes del mundo real, pensemos en el siguiente ejemplo:

Una persona puede tener buenos sentimientos e intenciones con quienes le rodean, pero no posee físicamente los parámetros de belleza que la sociedad ha dictado como aceptables, quizá no tenga los suficientes recursos económicos para adquirir productos de cierta marca, si se le suma su imposibilidad para socializar o bien la misma le resulte difícil, la sociedad genera un parámetro de rechazo hacia este individuo. Pensemos que se trata de una adolescente, esta etapa de la vida es especialmente difícil para todos los jóvenes, añádase que sus progenitores no le prestan atención suficiente; de tal suerte que el menor se encuentra criándose solo, es decir, esta persona se vuelve un marginado social un invisible. Si estas personas acuden a sitos web donde pueden crear un avatar con las características morfológicas que les hubiese gustado poseer, o bien conversan con otras personas que quizá se encuentren en una situación similar, o simplemente sean personas a las cuales les interese conversar: Las personas que en la realidad física son rechazadas al encontrar alguin, quien les comprende y les brinda una aceptación por quienes son, y no por aquello que posee, comenzaran a sentirse completas, pues saben que hay alguien en algún lugar que les presta atención, y no forzosamente este receptor tiene que ser un depredador sexual o una persona mal intencionada, simplemente se trata de otro sujeto.

Habrá quienes señalen que el mundo digital es una realidad intangible la cual no vale, pero para esa persona al momento de conectarse en el ciber espacio se siente apreciada y aceptada, si con ello no perjudica a terceros no tendríamos porque criticarle o mal ver sus situaciones, pues lo tangible no es garantía de felicidad.

255

Todo lo planteado en párrafos anteriores es una respuesta directa a la soledad en la que vive el hombre, ello resulta preocupante, es debido a la soledad y falta de aceptación lo que lleva a un estado de depresión y desesperación, el resultado en ocasiones resulta ser el suicidio, se calcula que existen cerca de 800 000 personas que se suicidan cada año, el 78% de todos los suicidios se producen en países de ingreso bajos y medianos.452 En México la tasa de suicidios fue del 3.5 al 5.2 entre los años del 2000 al 2014,453ha de señalarse además que el incremento en los suicidios se da cuando las personas sufren conflictos en las relaciones, como son las perdidas y los desacuerdos, el fortalecimiento de las relaciones personas con la familia y los amigos son una fuente de prevención de los suicidios, ya que representa una significante fuente social de soporte emocional en especial entre los adolescentes, quienes aun poseen altos niveles de dependencia.454 Debemos comprender que la realidad cibernética rompe las barreras de la distancia, sin duda esto cambia los paradigmas, sin embargo podríamos pensar que difícilmente lo virtual superara a lo real, pues el emoticón de un beso no se puede comparar a uno verdadero, al roce de los labios, al perfume y el sonido de la respiración del encuentro de dos personas, la emoción provocada de estar entre los brazos de quien se ama y al momento en que han cesado los impulso; no obstante la felicidad no se mide en el número de sonrisas compartidas o con la convivencia de las personas que nos rodean, sino por aquellas decisiones que tomamos y el tiempo que decidimos compartir con aquellos seres que son de nuestro agrado, ¿Cuántas personas no son rechazadas por sus características físicas o su estatus social? ¿Cuántas más no se sienten desesperadas y lloran en la obscuridad por no cubrir con los estándares de belleza que la sociedad les impone? ¿Cuántos más no sufren por adoptar esos estándares como suyos y tratar de satisfacerlos todos los días? Si estas personas

452 Organización mundial de la salud. Suicidio. Nota descriptiva marzo de 2017 recuperado de http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs398/es/ 28/07/2017 453 INEGI. Estadísticas a propósito del día mundial para la prevención del suicidio, datos nacionales 7 de septiembre 2016 recuperado de http://www.inegi.org.mx/saladeprensa/aproposito/2016/suicidio2016_0.pdf consultado 28/07/2017 454 Cfr. World Health Organiztion. Preventing Suicide a global imperative. Luxemburgo , World health Organization, 2014. 44p 256 al llegar a su casa se conectan a un ordenador y encuentran un confidente que quizá se encuentre en otra parte del país o bien en otro país, y se sienten comprendidos e identificados con esa persona, entonces encuentran su felicidad conectándose a un ordenador que les lleva un mundo virtual, ¿Por qué habría que juzgarles de errada su conducta? como lo se ha mencionado no siempre las personas que se encuentran al otro lado del ordenar son extorsionistas, depravados o depredadores sexuales, las personas quieren ser comprendidas y sobretodo sentirse amadas, entonces si el ciberespacio les brinda la posibilidad de alcanzar esa felicidad no habría porque mal juzgarles.

La construcción social comienza a partir del cuerpo, de este parte la aceptación o el rechazo, en muchas ocasiones la condición social se vincula a la característica morfológica, no resulta raro comprender porque la declaración de independencia de los Estados Unidos de Norteamerica respondiera a los intereses de los hombres caucásicos, de determinada posición social, es decir, los terratenientes. De manera similar sucedía con la Carta Magna de Juan sin Tierra, en 1215 cuando se firmó el documento se trataba de un pacto entre iguales, ¿Quiénes eran los iguales? Los señores feudales, los denominados Lords, derechos para unos cuantos, por ser un documento entre pares, podría aplicarse entonces de manera similar aquello que escribió George Orwell en su libro la rebelión en la granja como un mandato animal el cual versa:

Todos los animales son iguales, aunque algunos animales son más iguales que otros.455

De igual manera podría decirse que todos los hombres son iguales pero algunos hombres son más iguales que otros. En este punto vale la pena realizar un estudio histórico social y jurídico, después de cada revolución o lucha social por la reivindicación de derechos, no se parte de un plano equitativo, siempre habrá un grupo más beneficiado que el resto de la población. La pobreza y la desigualdad son necesarias para la existencia de los ajustes económicos y a su vez de la

455 Orwell George, Rebelión en la granja, España, DeBolsillo, 2012

257 detentación del poder, de no existir los dos primeros factores cualquier sistema colapsaría, un claro ejemplo ha sido la población indígena, el subdesarrollo y atraso de las comunidades indígenas en toda Latinoamérica comparado con el resto de la sociedad, se debe a que siempre han jugado el papel de víctima existe, el racismo y la discriminación por parte de aquellas personas que no comparten sus rasgos morfológicos, al igual que las instituciones del Estado en general. La población latinoamericana es mestiza, es decir biológicamente mezclada; la discriminación no es por raza, sino por cultura lo cual se debe a que la idea predominante del Estado nación está basada en valores occidentales, europeos, niegan o verdaderamente rechazan los elementos no occidentales es decir, los componentes indígenas de la cultura nacional;456 el fuero de juzgo y de indias son ejemplos históricos. Los pueblos indígenas, con sus propias identidades, tradiciones, costumbres organización social y visión del mundo nunca encontraron un lugar en el proceso de construcción de una nación, el cual las elites de América latina emprendieron desde principios de 1800. El propósito del sistema escolar, las actividades misioneros religiosas, así como muchas políticas sociales se encontraban diseñados para erradicar el denominado problema indio.457 El enfoque de las economías neoliberales ha afectado también el modo de vida de estas comunidades, la modernización agrícola es un reflejo de la misma. Las políticas agrícolas, en lugar de ayudar a los pequeños agricultores a vencer sus obstáculos, en realidad han desplazado a los campesinos más pobres y han favorecidos la concentración de empresas agroindustriales o han forzado a la dependencia de los pequeños agricultores a las grandes industrias. Los pueblos indígenas por siglos fueron víctimas de quienes codiciaban sus tierras y sus recursos, ahora ocupan por así decirlo la última frontera,458 son la última frontera porque se les ha dejado desprovisto de muchas oportunidades, lo cual ha permitido su permanencia en el letargo histórico-social, generando una constante discriminación hacia las personas que poseen esta condición social.

456 Stavenhagen Rodolfo. “Los pueblos indígenas y los derechos humanos en América Latina”. Driscollo de Alvarado, Barbara, y Márquez-Padilla Paz Consuelo (Coord) El color de la tierra, las minorías en México y Estados Unidos, México, UNAM, CISAN 2001, 158p 457 Ibídem p.159 458Ibídem p.160 258

Los núcleos de población indígena al igual que los grupos ejidatarios y demás comunidades indígenas han sido vulnerados en sus derechos de propiedad constantemente, estas violaciones se observan de distintas maneras, dos de ellas son: 1) Mediante los procedimientos de expropiación de su tierra, los cuales si bien pueden ser conforme a derecho, la indemnización otorgada cubre el valor catastral de la propiedad, sin tomar en cuenta el valor comercial, se deja pasar por alto que este tipo de comunidades sobreviven de la labranza de la tierra, al pagar un precio considerablemente bajo y no darles la posibilidad de una reubicación se violentan sus derechos. La entrega de tierras alternativas debe ser consensuada con los pueblos conforme a los procedimientos de consulta, y dichas tierras no pueden ser entregadas de manera discrecional, pues quedan sujetas a distintos criterios como son el estatus jurídico pues poseen al igual que las ocupadas anteriormente el mismo valor.459 2) Por la presión para la venta de sus territorios y propiedades, la cual puede realizarse de forma directa o indirecta, ello es así porque el campo no es más una opción para el sustento familiar. Tras la revolución las estrategias de intervención tradicional en el campo fueron remplazadas por relaciones de clientelismo y reciprocidad desigual, las cuales aún perduran en esta época, lo cierto es que nunca hubo una intención real intención de apoyar al desarrollo del sector rural, lo que se pretendió fue desorganizar, desmembrar y relocalizar las posibles protestas campesinas que amenazaban el orden nacional.460 Lo planteado en líneas anteriores no resulta tan novedoso en el ámbito literario se puede encontrar en el cuento de Juan Rulfo denominado “Nos han dado la tierra”, en esta historia se narra cómo el gobierno mexicano le dio a los campesinos grandes hectáreas de tierra, pero la misma resultaba infructífera para los cultivos, desarmando a los campesinos para que fueran incapaces de oponerse a los designios del gobierno, por ello vale la pena recalcar el título de la obra de Juan Rulfo pero bajo la siguiente composición “Nos han dado la tierra ¿y?”; lo anterior debido a que si bien se les dio al campesino la tierra, la misma

459 Cfr. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamax Vs. Paraguay. Fondo. Reparaciones y costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, Párr. 135 460 GRINDLE Merilee. State and country side, development policy and agrarian politics in Latin America. Baltimore. John Hopkins Universtiy Press. 1985, pp. 175-176 259 como se ha mencionado no era apta para la siembra además carecían de recursos económicos para volverla sustentable. Este tipo de situaciones son las que permitieron nuevamente al gobierno y a los grandes empresarios aprovecharse de la desventaja económica de las clases marginadas para obtener un beneficio, de manera que el propietario ahora se vuelve peón de su propio terreno.

Hasta ahora todo lo planteado con anterioridad permite establecer que los distintos problemas de la sociedad se reflejan en mayor medida dentro de sus habitantes. Los denominados homo economicus y homo consumens son los únicos admitidos en el mundo regido por la economía de mercado, un número considerable de seres humanos quedan excluidos.461 Sólo el dinero es capaz de resolver prácticamente la función de la relación, es decir, establece de manera perfecta la satisfacción segura de las necesidades humanas. Lo perfecto del sistema está en parte en la difusión extensiva del mismo, el dinero satisface todas las necesidades las más nobles como las más bajas, y en toda la medida deseada, en lo más grande como en lo más pequeño.462 El hombre ha intentado materializar la felicidad mediante la capacidad de su poder adquisitivo, en un mundo donde el tener es más importante que el ser, los hombres se han olvidado de ser personas autenticas para transformarse en consumidores de imagen, guiados siempre bajo diversos estereotipos, repitiendo patrones de conducta que consideran como adecuados, pero estos casi siempre se vinculan directamente con la capacidad económica del sujeto, y no obstante existe un vacío en sus almas que difícilmente puede saciarse, valdría la pena recordar que el éxito en la vida no se mide por el número de propiedades que las personas poseen sino en que tan vacios o satisfechos se sientan con ellos mismos.

Son en las grandes ciudades donde los problemas sociales se ven reflejados, cada ciudad es el propio reflejo de sus ciudadanos, Zigmunt Bauman ha señalado al respecto lo siguiente:

461 Bauman Zygmunt, Amor líquido. Acerca de la fragilidad de los vínculos humanos, 8a reimpresión, México, Fondo de Cultura Económica, 2016, 97p 462 Von Ihering Rudolf, El Fin en el derecho, tomo I, trad. Diego Abad de Santillán, Puebla, Cajica, 2000, p,104 260

Las ciudades se han convertido en el basurero de los problemas engendrados globalmente. Los residentes de las ciudades y sus representantes electos deben enfrentarse a una tarea que de ninguna manera pueden asumir: la tarea de buscar soluciones locales para las condiciones globales. De ahí la paradoja de tener políticas locales en un mundo cada vez mas estructurado por los procesos globales.463

Actualmente vivimos en una aldea global, no obstante, las soluciones globales no siempre funcionan para los problemas locales, el tropicalizar legislaciones o políticas públicas genera con el paso del tiempo nuevos problemas. La megalópolis de la Ciudad de México es el ejemplo de primera mano para comprender lo señalado por Bauman. Ha de recordarse que la Ciudad de México es una de las ciudades más grande del mundo, es una ciudad que posee grandes problemas y requiere grandes soluciones, no obstante poco de ello se refleja en su legislación tómese como ejemplo su Constitución, la cual si bien es una constitución de avanzada no es menos cierto que a su vez es una constitución que privilegia el sobre proteccionismo, pues establece un mínimo de obligaciones para sus habitantes, además resulta muy curioso observar la omisión de temas tan importantes como es el aborto, no así con lo relativo al matrimonio entre personas del mismos sexo.

A lo largo todas estas páginas hemos observado la vinculación de los derechos humanos con el derecho familiar, con las formas de gobierno e incluso con la justicia, sin embargo es preciso establecer que las interpretaciones conforme y el principio pro persona son apenas un ápice del gran baraje que representan los derechos humanos, estas interpretaciones sientan las bases mínimas para la tolerancia mutua en la relación existente entre los individuos, así como con las autoridades al igual que entre las mismas naciones, pero de ningún modo llega tan lejos como para sentar las bases de una mutua solidaridad.464 Ello es así porque en ocasiones se deja de apreciar los derechos de la población de forma conjunta para atender solamente las necesidades e intereses de ciertos grupos sociales, lo

463 Bauman Zygmunt, Amor líquido. Acerca de la fragilidad de los vínculos humanos, 8a reimpresión, México, Fondo de Cultura Económica, 2016, p. 134 464Bauman Zygmunt. La cultura en el mundo de la modernidad liquida, México, Fondo de Cultura Económica, 2015, p.37 261 cual puede generar una discriminación por resultado. La discriminación por resultado o indirecta puede ocurrir cuando las normas y prácticas son aparentemente neutras, este tipo de discriminación constituye un impacto en personas o grupos en situaciones de desventaja histórica justo en razón de esa desventaja, sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable.465

Todo ser humano siempre tiene un cumulo de opciones para conducir su vida, no obstante siempre existe una tentativa de lo imposible, aquello que se relaciona directamente con la contingencia, la búsqueda de la felicidad es parte de esa tentativa imposible para algunas personas, resulta ser una construcción personal que el humano hace respecto así mismo, cada persona será feliz en la medida que desee serlo, ello no implica una situación de conformismo, más bien se expresa en la voluntad y perseverancia que tengan las personas sin la necesidad de genera sentimientos de aprensión por alguna situación. Retómese lo comentado por Zygmunt Bauman

Ello en ocasiones nos es posible detectarlo en las situaciones laborales o bien las relaciones de pareja, ambas forman parte de aquello llamado elecciones de los pies, la condición de irse de un lugar si la necesidad y la voluntad lo apremia, de la misma manera finalizar alguna relación con alguna persona si esta provoca algún daño emocional. Hace algún tiempo tuve una plática con una conocida que respecto a este tema ella me dijo:

No soy interesada solo que no tiendo a llevarme mucho con gente que veo que no trae ningún provecho, no a mi bolsillo, ni mucho menos, más bien a mi vida.

465 [T.A.] 10ª Época P. VII/2016 S.J.F y su Gaceta Libro 34, , Tomo I, Septiembre de 2016pág. 255 de registro 2012597 466 Bauman Zygmunt, Amor líquido. Acerca de la fragilidad de los vínculos humanos,8a reimpresión, México, Fondo de Cultura Económica, 2016,p.80 262

Desde mi punto de vista considero que se trata de una visión cerrada, pues la gente en muchas ocasiones tiende a juzgar a las personas por su apariencia, así por lo que en ese momento son y no por lo que pueden llegar a ser, es decir, el ser humana si bien ha comenzado a preocuparse en el tener más que en el ser ha llegado a expandir ese criterio en el estar, es decir, la condición que en ese momento ocupa dentro de vida. Consideraría que la visión de ella es el egoísmo puro, porque de alguna manera como seres humanos tendemos a concebir a nuestros semejantes no como personas sino como objetos; en esencia como entes de los cuales podemos obtener algún beneficio, pocas veces nos detenemos a pensar que podemos ofrecer nosotros a esas personas, ello sin esperar una retribución a cambio. Intuir al amor como un sentimiento reciproco no es del todo exacto, pues el amor puede ser o no correspondido, pero no por ello deja de ser constante, nosotros podemos amar a una persona aunque esta no nos ame, exigir la posesión o correspondencia del sentimiento que ofrendamos es pervertir el sentimiento tornándolo en envidia u obsesión, el amor suele ser confundido con la pasión, es decir, el goce físico. La certidumbre de ser amado se vuelve una constante búsqueda del hombre por apaciguar su intranquilidad, la creación y propia concepción del objeto amoroso genera estándares que todos a excepción de él deben llenar; las intrigas sobre este tema solo son cuestiones accesorias de la vanidad del sujeto, pues en ocasiones se vuelve incapaz de ver más allá de sus propios deseos, inquietudes y necesidades. Lo más importante que podamos brindarle a cualquier persona es el tiempo y la constancia, por encontrarse ligadas: El tiempo implica satisfacer una necesidad de asistencia hacia la persona, y la constancia demuestra el interés que se tiene por la misma. El amor es caprichoso y posee muchos rostros, pero la constancia es quizá el más importante, por implicar un deslinde del egoísmo que poseemos como seres individuales al compartir con las personas emociones y momentos, los cuales se vuelven impresiones y recuerdos que forman parte de nuestra vida. Cualquier persona que conocemos durante el transcurso de nuestra vida nos brinda siempre una experiencia de vida, y ello es en sí mismo enriquecedor. Señalar que las relaciones deben dejar algún provecho en nuestra vida, es en sí un absurdo, no

263 solo por realizar un juicio de forma muy superficial sin reflexionar en las situaciones futuras, esto se debe a una falta de empatía entre los seres humanos, y ello es una muestra de la ausencia del amor.

Al final como seres humanos nos encanta saber que en nuestra vida existe de manera constante la tentativa de lo imposible, aquello que puede o no llegar a tener aparente sentido, permite la desmitificación de todo aquello considerado tabú o prohibido, pero únicamente por medio de las experiencias de vida, por ello con el paso de los años cambia el reflejo de nuestro ser pero la esencia permanece.

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7. Medidas extremas

Que toda la ponzoña que acecha en el fango salga a la superficie. Roberte Graves/Jack Pulman

Claudio, emperador de Roma.- Las ranas de una charca querían un rey, y Júpiter por rey les dio un viejo leño: Yo he estado tan ciego y sordo como un leño, mi principal falta, he sido demasiado bueno, he reparado la ruina que mis predecesores me dejaron, he reconciliado a Roma y al mundo con la monarquía, embotando la espada de la tiranía cometí un gran error, afilándola de nuevo podré compensar ese error. Los desordenes violentes exigen remedios violentos. Sí yo soy y no debo olvidarlo, el viejo leño rey, flotaré inerte entre las aguas estancadas, ¡Que afloren todas las ponzoñas que acechan ocultas en el fango! ¡Sí que aflore toda la ponzoña que acecha en el fango!

Con este monólogo comienza el último capítulo de la serie televisiva llamada Yo Claudio, basada en las novelas de “Yo, Claudio.” y “Claudio, el dios, y su esposa Mesalina.” Del escritor Robert Graves cuya obra fue adaptada a la pantalla televisiva por el veterano guionista Jack Pulman. El monólogo transcrito con anterioridad resume lo que hemos analizado a lo largo de todas estas páginas, y se establece como una cita ad perpetuam, ello porque las ranas somos los miembros de la sociedad, el leño son los gobernantes poco eficaces y la ponzoña que acecha en el fango son los oportunistas, quienes se encuentran en la constante conquista del poder. El gobierno mexicano puede compararse con el de la antigua Roma, al menos en cuanto a sus gobernantes en la etapa del bajo imperio, pues al igual que los antiguos emperadores los políticos mexicanos añoran ser amados por el pueblo, ¿Cómo se consigue esto? Si los gobernantes no pueden ser amados durante su mandato pueden serlo al finalizar su periodo, ello cuando su sucesor es peor en su forma de gobernar; Calígula fue sucesor de Tiberio y logró ser peor que él, lo mismo sucede en la política mexicana, después de la dictadura porfirista, se tuvieron luchas armadas por el poder, nombramiento y desconocimientos de los titulares del poder ejecutivo, tuvimos un presidente que duró 45 minutos (Pedro Lascuráin Paredes), los setenta años de gobierno del

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Partido Revolucionario Institucional concebidos como una nueva forma de dictadura, mandatos llenos de corrupción, crisis y recesión económica, los sexenios panistas el primero de pasividad, y el segundo comenzó una guerra contra el narco que podríamos catalogar de conflicto armado interno, ello en razón al número de asesinatos, desaparecidos, detenciones ilegales, desplazamientos internos y creación de grupos de autodefensas. Y el sexenio el PRI nuevamente no ha logrado apaciguar los temas mencionados, además de las grandes devaluaciones de la moneda mexicana, la corrupción, y los temas de espionaje a periodistas y defensores de derechos humanos. Esto prueba la teoría señalada en líneas anteriores, la única forma de que el gobernante mexicano consiga el amor del pueblo mexicano es lograr que su sucesor sea peor.

¿Por qué cuando ganó las elecciones Donald Trump, hubo a la semana un partido de futball entre México y Estados Unidos? ¿Y por que México fue el ganador de ese partido? No soy aficionado al futball soccer y tampoco se mucho al respecto, pero en todas las ocasiones que he sabido que la selección mexicana juega contra Estados Unidos llámesele Mundial de Futball, Copa libertadores, partidos amistosos o de clasificación, jamás la selección le gana a Estados Unidos ¿Por qué ahora sí? ¿Por qué después de esa victoria de la selección mexicana hubo una devaluación del peso? Son preguntas que dejo para reflexionar al lector.

La noche siempre es más obscura antes del amanecer, tradicionalmente hemos considerado que este tiempo ocurre a las tres de la mañana, pues si bien se trata de la madrugada es un momento del día en que todavía la luz del sol no es visible. Las formas de gobierno pueden medirse conforme al tiempo transcurrido en el día, cuando una forma de gobernar es reciente podríamos decir que se encuentra en la mañana, sus acciones son perfectamente visible por todo sus gobernados, al avanzar al medio día se puede decir que su forma de gobierno es madura, pues ya lleva años funcionando y los problemas se pueden resolverse de forma contundente, al atardecer cuando la luz del sol va menguado la claridad y transparencia de dicho gobierno al igual que sus actos comienzan a volverse difíciles de apreciar, igual sucede durante el día con la falta de luz, y a la llegar la

266 noche en un gobierno sus actos dejan de ser visibles para los ojos del gobernado ello es un muestra de que el gobierno ha dejado de servir para comenzar a servirse y la denominada hora muerta en el día es cuando el averno es más profundo, los actos de gobierno son la muestra de un Estado fallido. La forma de gobierno de México se encuentra en la noche pero no en la hora muerta, y antes de que mejoren las situaciones en este país primero deberán empeorar.

Conforme a lo expuesto en el párrafo anterior podemos mencionar que el Instituto Nacional Electoral (INE) pidió 25 mil millones de pesos como presupuesto para las elecciones del 2018, el presupuesto más alto de su historia justificándolo de la siguiente manera; 18 mil 256 millones serán para el gasto operativo del instituto y 6 mil 788 millones para el financiamiento de los partidos políticos y candidatos independientes.467 No obstante téngase en cuenta que las convocatorias realizadas el INE para los funcionarios de casilla, capacitador y visitador electoral así como las otras plazas generadas durante el periodo electoral, son plazas que no justifican el gasto solicitado, pues este tipo de trabajos son una nueva forma de esclavitud, se les da la consigan de permanecer las 24 horas los 7 días de la semana atentos a cualquier llamado que se les realice, y el pago es meramente simbólico $8000.00 468(OCHO MIL PESOS 00/10M.N) ¿Actualmente con esta cantidad de dinero no puede llevarse un modo digno de vida una persona? Vale la pena reflexionar sobre ello; estos trabajos no cuentan con prestaciones además de que para este tipo de trabajo se hace un examen de oposición y es una cantidad mínima de personas las que entra a trabajar en estos puestos ¿Dónde queda el resto del dinero? Esto apreciable lector me lleva a concluir dos cosas: 1)

467 Aurora Zepeda. Excelsior. Quiere el INE 25 mil millones de pesos para su presupuesto en 2018. La solicitud será emitida a la Cámara de Diputados; plantea utilizar 8 mil 600 mdp para los procesos electorales federales y locales; es la cantidad más alta en la historia. 25/08/2017 05:39 Recuperado de http://www.excelsior.com.mx/nacional/2017/08/25/1183764 consultado en fecha de 1/09/2017 y Juárez Magali. El financiero. INE pedirá presupuesto histórico para 2018: 25 mil millones de pesos. El anteproyecto, que será aprobado el 28 de agosto para enviarlo a la SHCP, contempla 7 mil 696 millones de pesos para organizar las elecciones del próximo año, así como el presupuesto a partidos. 24.08.2017 recuperado de http://www.elfinanciero.com.mx/nacional/ine-pedira-presupuesto-historico-para-2018-25-mil-mdp.html consultado 1/09/2017 468Salarios de INE en México. Recuperado de https://www.indeed.com.mx/cmp/Ine/salaries última actualización 30 de agosto de 2017. Consultado el 1 de septiembre de 2017 267

La democracia se ha vuelto un lujo en este país, 2) en México no se tiene una planeación efectiva pues se ha vuelto un gasto innecesario la actividad política, decir que la democracia lo vale es creer una mentira, porque el gobierno se ha vuelto una gran camarilla que vigila sus propios intereses; ello se debe a los denominados pactos y acuerdos políticos, quienes manejan en las sobras los hilos del poder manejan el país ¿Por qué se logró una captura tan rápida de determinados ex gobernadores como Javier Duarte, Roberto Borge, Guillermo Paredes entre otros? ¿Por qué ahora, si desde tiempo atrás se tenían sospechas de sus actos? ¿Por qué no se le da tanta importancia a los escándalos de Ricardo Anaya? ¿Por qué Andrés Manuel predica rescatar a México de la pobreza, pero vive en un departamento de millones de pesos? ¿Por qué nadie ha iniciado algún proceso nacional o ante instancia internacional contra el ex presidente Felipe Calderón? Todos estos cuestionamientos debemos reflexionar al respecto.

¿Por qué en algunas ocasiones nos quejamos de la autoridad? En hojas anteriores mencionamos la diferencia entre la autoridad y la potestad, no obstante, desobedecemos a la autoridad porque nos encontramos en desacuerdo con su forma de gobernar, la falta de desobediencia es componente necesario para el orden y el caos. Además existe un momento en que las autoridades pierden su legitimidad un ejemplo son las faltas de respeto a quienes ostentan el cargo, cierto es que el respeto se gana, pero también la formalidad y el respeto entre las personas no debe perderse, reflexionemos un poco al respecto: Antes de las elección del 2000 y la ocupación del cargo del ejecutivo federal por Vicente Fox, la gente solía referirse a estos mandatarios con los términos “Señor presidente” o bien “Presidente (y su nombre)” hoy esa formalidad ha quedado casi en el olvido, al menos por cuanto hace a los representantes del ejecutivo en sus tres niveles de gobierno, a partir del mandato de Vicente Fox comenzamos a referirnos a ellos solamente por sus nombres patronímicos, Fox, Calderón, Peña Nieto, y a este último en ocasiones solo como Peña, lo cual si bien no es falta de respeto, no es menos cierto la disminución de la formalidad. Lo señalado con anterioridad no debe ser interpretado como un reclamo o falta de respeto a la sociedad por parte del autor, no obstante esta leve pérdida de solemnidad es una muestra de un

268 descontento por parte de los ciudadanos hacia sus autoridades; Recordemos además que los problemas cercanos que tiene cualquier autoridad con la población son en tres vertientes: 1) la desobediencia civil, 2) la objeción de conciencia y 3) el derecho a la sección, una cuarta cuando se habla de una revolución o insurrección. Fijemos nuestra atención en la tercera de las expuestas con anterioridad, existen tres grupos de teorías sobre la secesión:

• La teoría de último recurso, en esta se establece la existencia de cuatro condiciones a cumplir: o Violación a los derechos humanos: Hay severas y persistentes violaciones a los estándares de justicia mínima para con los miembros de la minoría secesionista. o Anexión injusta: La minoría secesionista fue víctima de una anexión injusta reciente por el Estado. o Violación a los acuerdos de autonomía: El Estado viola los acuerdos preexistentes con la minoría sobre su autonomía y autodeterminación. o La falta de reconocimiento: El Estado no ha establecido instituciones que garanticen el igual reconocimiento a la minoría secesionista. • La teoría plebiscitaria radical. • Las teorías plebiscitarias para minorías nacionales.

Pensaríamos que estas teorías de Simmons469 suelen ser de mayor aplicación para los catalanes o bien para los tibetanos, no obstante, igualmente aplican para el estado mexicano, pues en él, también existen ciertas minorías. ¿Pero cómo se vincula lo señalado por Simmons con el descontento de los ciudadanos con las autoridades? Ello se debe precisamente a que las personas se encuentran violentadas constantemente por la autoridad en su esfera personal, el descontento de algunas personas puede llegar a establecer una división, hace muchos años lo

469 Simmons John.”The duty to obey and our natural morla duties” in Wellman Christopher and Simmons John, Is there a duty to objey the law? Cambridge: Cambridge University Press. 2005 269 intento realizar el Estado de Yucatán pero nunca se consolido, si bien esto atiende a determinadas cuestiones históricas, lo cierto es que se puede establecer la existencia de un descontento.

Porque se habla de medidas extremas en este apartado, las medidas extremas no son ni situaciones ni soluciones extremas, sino un punto medio entre ambas. Lo anterior se ha vendió desarrollando a lo largo de mi obra en diversos apartados, no obstante, ahora me gustaría comentar un poco de mi vocación como abogado. En una carrera como la de jurisprudencia o derecho en México importa más las relaciones que haces en tu estancia universitaria que los conocimientos adquiridos. Ello a su vez forma parte de las denominadas elecciones con los pies, es decir, los jóvenes hoy día prefieren estudiar en determinadas escuelas y asistir a determinados clubes porque ello les da un boleto para adquirir un determinado estatus en el futuro. No está mal premiar a la inteligencia emocional en esta carrera, pues mucha de la labor que realizaran los jóvenes como futuros abogados será el trato con diferentes tipos de personas; pero la comprensión de las normas y los problemas sociales muchas veces requiere la existencia de un ojo crítico y del estudio filosófico de algunas doctrinas. En los jóvenes actualmente ya no hay amor por el conocimiento y la pasión por el estudio se encuentra casi extinta, no obstante, si permanece la ilusión y el deseo de volverse ricos y exitosos. Un gran problema del foro jurídico en México es que se han vuelto una mafia en determinados saberes jurídicos, es decir, si no eres alguien reconocido en la materia sea porque apenas comiences a desenvolverte o bien no tengas las relaciones adecuadas difícilmente los servidores públicos querrán atenderte. Otro de los múltiples problemas que aquejan las personas que se desenvuelven dentro del ámbito profesional de la carrera de derecho, es la denominada colegiación, lo cierto es que la colegiación en esta área del saber es considerada simplemente como charlas de café, mientras cubras las cuotas no pasa nada, por ello es que estos colegios se han vueltos clubes con los que basta tener una membresía para decir que se está colegiado. ¿Cuál sería la solución? La respuesta es sencilla, los alumnos de las facultades de derecho tanto públicas como privadas deberían hacer forzosamente tres tipos de exámenes:

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• Un examen profesional consistente en la exposición y defensa de una tesis. • Un examen práctico consistente en la resolución de distintos casos, en los cuales se les califique la calidad argumentativa, el razonamiento lógico deductivo, la coherencia, además de la calidad de redacción. • Un examen de disertación oral ante un grupo de panelistas expertos ello mediante la resolución de un caso hipotético, en el cual los panelistas podrían hacer preguntas del caso así como de los conocimientos generales de la licenciatura.

Estos tipos de exámenes tendrían la calidad de públicos, solo mediante la obtención del acta de examen profesional consistente en la exposición y defensa de la tesis se podría acceder a los otros dos exámenes. La segunda y tercera fase no pueden correr a cargo de la universidad ya que podría existir conflicto de intereses, por lo que los disertantes habrían de ser evaluados por miembros del consejo de la judicatura, tal función resultaría optima que recayese en la comisión de carrera judicial, si bien es cierto no todos podrían entrar a trabajar en el Poder Judicial de la Federación, si habría cierta imparcialidad además de que serían las personas más capacitadas para realizar dicha evaluación.

Estas medidas deben tomarse y aplicarse con gran rigor porque la carrera de derecho se ha visto desprestigiada por la mala praxis de quienes egresan de dichas facultades. ¿Qué pasa si los disertantes no pasan la segunda ronda? ¿Cuánto tiempo más habrán de esperar para realizar nuevamente el examen? En estas situaciones aplicaría una regla similar a la que opera en los exámenes de admisión de las Universidades Públicas, es decir, serán anuales. El tener un mayor número de profesionistas no implica que exista una calidad en el producto, el poseer un código civil, penal o una constitución en la biblioteca de cualquier persona no lo vuelve abogado. Ciertamente no todas las personas nacieron para estudiar o comprender la filosofía, a muchos les aburre leer, les cansa el razonar, y no tiene que ser mal visto ni satanizado, no todas las personas tienen las

271 mismas capacidades cognitivas, no todos razonan a la misma velocidad por ello no debe minárseles. Aquí en México la persona que realiza un oficio por simple que sea se les ha mal visto, cuando no debería ser así. La pluralidad de profesionistas en un mercado laboral solo demerita el precio del servicio, y las personas contratan en muchas ocasiones al mejor postor, ¿Quién es el mejor postor? Aquel profesionista que cobre más barato. Un gran problema en México es la satanización de oficios y se deidificaron las profesiones, cuando en realidad hay tan malos profesionistas que incluso desconocen lo mas esencial de su profesión, muchas de esas personas han perdido el amor por su profesión o bien jamás lo tuvieron, y al ejercer su profesión bien no saben cómo hacerlo o lo hacen de mala gana.

Te he comentado sobre la obra de David Gaitán “Beisbol” cuya obra es un reflejo de la crisis de identidad que viven las personas actualmente, permítaseme repetir estas credenciales que ostentan sus personajes:

➢ Sumiso e impresionable ➢ Crítico del sistema, pero dependiente del mismo. ➢ No me gusta nada, pero lo quiero todo. ➢ Cómodo atormentado. ➢ Amo el sistema y el sistema me ama. ➢ Mi bandera es la del último campeón. ➢ Soy un romántico, pero no me quiero morir. ➢ Burócrata de planta que aspira a crecer a través de la corrupción, pero sabe que no lo logrará. ➢ Lenguaje reducido para evitar angustias. ➢ Potencial denunciante pero eterno cobarde. ➢ Sabio.

Sumiso e impresionable, es quizá sean el mejor tipo de personas, pues son personas muy ingenuas puede ser por falta de preparación, o bien porque en su corazón existe una carencia de maldad, no buscan entablar conflictos y prefieren

272 someterse a sus agresores. También son personas que por su desconocimiento en diversos temas y su pasividad les vuelve presa fácil para ser devorados, ellos son las ovejas devoradas por los lobos.

Crítico del sistema, pero dependiente del mismo, esta identidad refleja a la gran mayoría de académicos del este país. La gran mayoría de aquellas personas que imparte clase o estudian un posgrado no lo hace para cambiar la sociedad, su actitud es pasiva, desmoronada, critican al sistema y señalan los puntos endebles del mismo, pero no existe una verdadera convicción por cambiarlo, por lo que se hacen dependientes del mismo. Algunos cursan un posgrado con finalidad de obtener un título porque su trabajo lo demanda para ascender a un mejor puesto, pero en ocasiones no aplican el conocimiento del posgrado ya que saben cuáles son los lineamientos que deben seguir de manera forzosa en su trabajo, además poco o nada les importa realmente la filosofía, no obstante desconocen en gran medida que el estudio de la licenciatura y del posgrado implica forzosamente el estudio de la filosofía. Algunos adquieren conocimiento, pero no para beneficiar a la sociedad por lo que su visión es egoísta; tampoco resulta raro encontrar varias solicitudes de ingreso al Sistema Nacional De Investigadores de personas que poseen un nivel de conocimiento especializa relativamente bajo, lo cual se reflejada en sus productos de investigación. Usted se preguntará ¿Cómo puede determinar que sus productos de investigación científica? La respuesta es muy sencilla estas personas no ofrecen puntos críticos de reflexión, se limitan solamente a copiar las doctrinas o lo establecido en ordenamientos legales y jurisprudenciales, así como puntos de vista de otros científicos sin aportar una nueva visión, al menos eso acontece en el ámbito de la ciencia jurídica mexicana.

Permítaseme señalar que algunas universidades al ofrecer un posgrado intentan tener el mayor numero de titulados, sin importar que el producto presentado (Tesis o tesina) sea de calidad, pues prefieren tener estándares altos de aceptación entre la comunidad escolar. Permítaseme compartir una experiencia que obtuve al revisar la tesis de un joven que estudiaba el doctorado en derecho de una universidad privada de Xalapa, no pienso revelar el nombre del autor de dicho

273 trabajo de investigación, ni el de la escuela que le confirió el título de doctor, pues sería conferirle fama, y no hay mejor fama que la mala: En su tesis doctoral este joven se había concretado en copiar y pegar distintos ordenamientos jurídicos relacionados con la materia penal, la citas no habían sido plagiadas y estaban acordes a los lineamientos establecidos en las normas APA* sin embargo conformaban el 50% de la tesis, otro 30% de la investigación había sido la recopilación y cita de la doctrina jurídica, misma que tampoco había plagiado e igualmente se apegaba a los lineamientos antes mencionados, un 10% había sido la recopilación de entrevistas, y un último 10% eran sus comentarios, los cuales notaban la usencia de práctica en foro del abogado, no me atrevería a realizar esta crítica si la investigación hubiese sido completamente doctrinal y no le hubiera intentado dar un giro práctico, no obstante el título de la tesis al igual que la justificación, hipótesis y pregunta de investigación giraban en torno a una dimensión práctica, cuestión que jamás se vio reflejada en alguna de las páginas de su investigación. Desde mi punto de vista una tesis doctoral no puede tener solo un 10% de comentarios del autor y en caso de tener ese 10% no debe solamente parafrasear lo que otros autores han mencionado sobre el tema, no es correcto; la investigaciones doctorales deben generar una visión crítica del conocimiento científico, cuestión que no se vio reflejada en el 10% de sus comentarios. La oportunidad que tuve de revisar esta y otras tantas tesis de nivel posgrado y licenciatura, se presentó cuando mi jefe de ese entonces era miembro de los sínodos examinadores; a pesar de ostentar el título de doctor en derecho, y ser miembro del sistema nacional de investigadores, al igual que asesor de diversos trabajos de titulación jamás se tomaba la molestia de revisarlos o bien me pedía que yo lo hiciera: No me molestaba revisar dichas investigaciones, después de todo era mi trabajo, no obstante aquello que me causaba disgusto, era que mi jefe diera su voto aprobatorio cuando en muchas ocasiones los jóvenes no atendían las correcciones de sus trabajos de investigación, y además realizaban una defensa muy pobre de su tesis; muchos de estos jóvenes cuyos trabajos

* Las normas de la American Psychological Association, utilizadas como lineamientos metodológicos dentro de las investigaciones científicas. 274 revisé, no merecían la obtención del grado, sin embargo lo recibieron y algunos obtuvieron algún tipo de reconocimiento como mención honorifica. Cuando le preguntaba a mi jefe la razón por la cual emitía su voto aprobatorio, él me contestaba; -Les doy mi voto aprobatorio por dos razones; primero, porque no dárselos implica entrar en discusión y ganarse la enemistad de sus asesores de tesis, cuestión que en futuro me puede afectar si ellos fungen como sinodales de alguno de mis asesorados. Segundo, si soy muy duro en los exámenes profesionales la escuela no me tiene en cuenta para colocarme como sinodal en futuros exámenes profesionales, ello hace que muchos alumnos no me busquen como asesor y me resta puntos para el SNI. (Sistema Nacional de Investigadores)

Lo plasmado en el párrafo anterior es una muestra respecto cómo las universidades prefieren tener cantidad y no calidad, lo cual demuestra una falta de interés por el compromiso en la preparación profesional y en las convicciones. Otro caso similar resulta ser el ocurrido en aquellas instituciones que otorgan los títulos profesiones a personas que realizan el plagio en trabajos de titulación, o bien les otorgan los títulos de algún posgrado por el ámbito en el cual se han desempeñado: ejemplo doctores en finanzas públicas, les otorgan este título porque han laborado en la administración pública la mayor parte de su vida adquiriendo puestos de titular o de mando alto. No obstante las universidades pasan por alto muchas consideraciones fácticas como son; las relaciones personales y políticas que puede tener esa persona, de igual manera no les importa a las escuelas que esa persona tenga o no conocimientos filosóficos suficientes para acreditar el título de doctor. ¿Por qué hacen esto algunas Universidades? Si bien lo hacen con el fin de laurear a la persona no es menos cierto que lo hacen para ganar renombre su institución y establecer algún vínculo político. Por lo que de esta manera bien podemos decir que muchos académicos de hoy en día son críticos del sistema dependientes del mismo.

No me gusta nada pero lo quiero todo, personas enfocadas a la american way of life, son gente que vive para consumir, para ellos la adquisición de un mayor número de bienes implica una mayor felicidad, pues es sinónimo de poseer un

275 mejor estatus social, ello se debe a que tratan de llenar la vacuidad de sus alma, en general son de personalidad inerte y frívola.

Los cómodos atormentados son aquellas personas dedicadas a la política partidistas, han ocupado cargos de elección popular y saben que al concluir su periodo ya no tendrán la fuente de ingresos fáciles, o bien son miembros de la clase elitista de México beneficiados por el sistema, saben que el país está mal pero no les importa, su única preocupación es que el sistema no les siga beneficiando.

Amo al sistema y el sistema me ama, aquellas personas que se han visto siempre beneficiadas por la influencia poseída en función de los cargos ostentados.

Mi bandera es la del último campeón son los oportunistas, no es raro escuchar en estas personas el uso de estas dos palabras “ganamos y perdieron”, si el equipo o persona que apoya pierde esta persona dicen “perdieron o perdió”, no obstante si gana el equipo o la persona la denominación cambia “ganamos”, los mexicanos no son ajenos a esta conducta se refleja en toda nuestra historia los casos más emblemáticos fueron los suscitados en la Guerra de Reforma y la Revolución, de los primeros no resulta extraño observar como algunos conservadores se cambiaron al bando liberal, mientras que aquellos que permanecieron leales al bando conservador fueron tachados como los malos de la historia y los traidores a la patria. ¿Pero acaso aquellos que venden a sus propios compañeros y sus convicciones no resulta igualmente traidores? ¿Por qué habría que juzgárseles diferentes? ¿Por qué habría que considerarles como redimidos? La respuesta a estas preguntas es porque la historia se escribe sobre la espalda de los vencidos y a nadie le gusta pertenecer al bando de los perdedores.

Soy un romántico pero no me quiero morir, esta identidad es la que me gusta denominar como el falso bohemio, se trata de los artistas y filósofos del mainstream, aquellos que forman parte de la cultura de masas sus obras las encontramos en casi cualquier lugar, no obstante es superflua, se detectan fácilmente al aportar solamente puntos de vista personales sin ningún tipo de

276 sustento en el plano científico, sus posturas se dan a conocer en programas de la televisión pública o bien revistas de consumo sin un corte científico; estos filósofos y artistas mainstream se convierten en los pastores sustitutos que guían a las ovejas con falsos postulados.*

Burócrata de planta que aspira a crecer a través de la corrupción pero sabe que no lo logrará. Esta personalidad no requiere gran explicación pues su mismo nombre la detalla, aunque esta credencial de Gaitán entra en conflicto con las credenciales del cómodo atormentado, y amo el sistema y el sistema me ama, pues estos últimos no dejaran perder sus beneficios y estarán en constante lucha con el Burócrata de planta que aspira a crecer a través de la corrupción pero sabe que no lo logrará; mientras el último es un ser resignado no obstante se encuentran esperanzado que esta credencial le dará una mejor calidad de vida, y quizá algún día pueda escalar a cualquiera de estas las dos identidades con las que entra en conflicto.

Lenguaje reducido para evitar angustias. Son personas que no ven más del margen que se les ha establecido, de criterio cerrado no entiende de excepciones a la regla salvo que alguien le demuestre que están equivocados, no obstante dudan respecto a la validez de dicha excepción.

Potencial denunciante pero eterno cobarde. Esta identidad es ampliamente conocida, pues todas las personas en algún momento la han ocupado ¿Cuántas veces no hemos visto algo que está mal y preferimos callar? ¿Quizá por comodidad o por miedo? Lo cierto es que cuando el potencial denunciante se torna valiente se vuelve una persona incomoda, todos sabemos que sucede en este país cuando alguien se vuelve incomodo.

Por último la identidad de sabio aquella que es la más rara de encontrar y peligrosa, porque si optas por esta identidad y no por cualquiera de las otras

* Alegoría respecto al denominado borreguísimo, se dice, la poca capacidad crítica que poseen ciertas personas para cuestionar los mandatos o información brinda, por lo que prefieren actuar como ovejas es decir siguen o hacen lo que los demás hagan sin saber si es correcta o errónea su conducta. 277 expuesta por Gaitán te conviertes en una molestia, ya que no atiendes a los tres grandes intereses facticos de este país:

1) Los intereses de la clase política regente y la que se encuentre en la sombra. (Salinas) 2) Los intereses del sector privado comercial y no comercial, el primero aquellos que involucra a los grandes empresarios del país o del extranjero, y el segundo el crimen organizado. 3) Los intereses de la embajada de Estados Unidos.

¿Pero acaso la identidad e ideología no son sinónimos? La respuesta es una negación ya que la ideología responde al conjunto de ideas fundamentales que caracterizan el pensamiento de una persona o colectividad en una época, momento cultural, religioso o político;470no así la identidad, mucho menos la identidad nacional, pues implica la conciencia de determinados rasgos compartidos por la colectividad, así como la aceptación de un estilo de vida que incluye normas y valores;471 por ello podríamos decir que la segunda es consecuencia de la primera, además de que se encuentra en constante cambio, readaptándose conforme a las contingencias sociales, las cuales sin lugar a duda afectan el mundo jurídico. Finalmente cada una de estas credenciales son parte de los yo transitorios o bien permanentes de cada individuo, la vida se transforma en un cementerio de identidades desbordadas por las cuales transitamos de manera consciente o inconsciente.

Cuando observamos el cuadro de Guernica de Pablo Picasso, podemos pensar si desconocemos el contexto de la obra que se trata de una figura fragmentada, la pintura relata las atrocidades causadas por las bombas en las guerras. No obstante al igual que la imagen de Guernica, esta sociedad es una sociedad fragmentada, es la descomposición de cada uno de sus individuos en una mezcla

470 Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua recuperado de http://dle.rae.es/?id=Ku9K9F3 3/07/2017 471 Ramírez Buendía Patricia. Rodríguez Estrada, Mauro. Psicología del Mexicano en el trabajo. México. 2ª edición. Mc Graw HIll 34p 278 heterogénea, donde cada uno libra su batalla diaria y carga con su desesperación, angustia y dolor, la ayuda es un lujo que pocos se permiten dar y recibir. Bien lo decía Octavio Paz “el mexicano está lejos del mundo y de sí mismo”, 472 y es porque el mexicano es un ser disperso, podemos observar en su sociedad, en ciudades tales como la Ciudad de México, donde basta cruzar unas cuadras y descubrir que encuentras en Tepito y otras más para saber que estas en Polanco, por lo que en esta metrópoli se comparten dos México, no obstante se encuentran hermanadas en un misma tierra, una tradición y cultura, en esta tierra morena, los hombres son el lobo del hombre pero también son virtuosos, al respecto permítaseme hacer énfasis en un pasaje de la obra de Canek:

Para el espíritu del hombre vale más un vicio limpio que una virtud sucia. El vicio limpio puede ser una energía remediable. Hay en él, guardado, un acto de valor. En cambio la virtud sucia supone siempre un ánimo débil. Con seguridad un acto de cobardía.473

Ello porque el mexicano es un ser inmerso en sus pensamientos y a su vez es el reflejo de los mismos, siempre he sostenido que los pecados de los hombres no se ven reflejados en su carne sino en su alma, es una postura contraria a lo señalado por Rousseau y Hobbes respecto a la naturaleza humana, en esencia el hombre no es bueno ni malo por naturaleza. El ser humano es un ser dual percibimos una mezcla de todas las dualidades pero hay que tener en cuenta que nos gusta catalogarlas conforme al binomio perfecto en buenas o malas:

Bien Mal Luz Obscuridad Positivo Negativo Vida Muerte

Por lo tanto el mexicano es abnegado pero a la vez egoísta, le teme a la muerte pero igualmente se vuelve una fiesta; esto último no solo es visible en la celebración de día de muertos, también en los velorios de los fallecidos, todavía en distintos lugares del país se acostumbra a dar alimentos a las personas que acompañan a los rezos de la familia del difunto, y muchas de estas personas

472 Paz Octavio, El laberinto de la Soledad, 3ª ed.,6a reimpresión, México, Fondo de cultura Económica, 2008 473Abreu Gómez Ermilio. Canek, México, 3a edición, grupo editorial tomo, 2013, 82p 279 llevan a toda su familia para que reciban los platos con comida, por lo que el proverbio popular “el muerto al hoyo y el vivo al gozo” resulta congruente. Por todas estas características el mexicano es Guernica, pues no existe un punto de partida como en la pintura para determinar su comportamiento, difícilmente se le puede comprender en una primera impresión y no obstante si te detienes a observarlo al igual que la pintura podrás encontrar más belleza de la que podrías esperar.

No hay luz sin obscuridad, para soñar se necesita estar dormido y antes despierto, cuando alguien nace en este mundo otro ser muere. De esta manera podría señalarse que cuando se acepta una ideología o creencia con independencia de que sea verdadera o falsa, si tomamos como verdadera, esta activará o estimulará el sistema de recompensas, es decir, la persona por su comportamiento siempre va a querer algún beneficio; no obstante si resulta falsa su creencia lo más seguro es que ese beneficio esperado no se materialice, ello hace que las personas pierdan la fe en sí mismos y en los demás,474en ocasiones este pensamiento se concreta en las situaciones jurídicas conlleva como resultado una sanción establecida en el cuerpo normativo. Cuando objetamos la verdad o la falsedad de un juicio, es en sí un juicio sobre su validez, pero involucra también un cuestionamiento si sobre ese juicio favorece nuestra vida, la renuncia a los juicios falsos sería renunciar a la vida, negar por consiguiente la existencia de la misma, colocándonos más allá del bien y del mal.475 Por ello es que criticamos no la veracidad del enunciado sino su validez dentro del contexto social-histórico en el que nos desenvolvemos, estableciendo medidas de control.

¿Qué sucede con los grupos terroristas como ISIS, acaso no se basan en las Suras dadas en Medina? ¿No son estas Suras verdades y juicios validos para ellos? Primero hay que comprender que estos grupos como ISIS forman parte de la corriente Yihadista, corriente que considera que el Islam debe ser defendido y propagado de acuerdo con lo establecido en las Suras dadas en Medina, El Corán

474 Asher, Jaim, Yohanan Ben. Neurociencia y el gen de la espiritualidad. Una percepción diferente de la naturaleza del creador. Ibagué-Colombia, Editorial círculo rojo. 2015 82p 475 Nietzsche Friedrich, Más allá del bien y del mal, España, editorial Alianza,2012 280 se compone de distintas Suras, las cuales podríamos interpretar como reglas, aquellas dictadas en la Meca poseen un corte más moderado, mientras que las dadas en Medina son radicales, pero no por ello ninguna de las anteriores dejan de ser verdades a los ojos de quienes profesan dicha religión. El Yihadismo no resulta tan novedoso como podríamos creer tuvo una vital importancia durante las invasiones del imperio turco otomano a Europa, bajo el esquema de que todos debían pertenecer a la fe del Islam, si bien durante la edad media este tipo de guerra era permitida, el día de hoy clasificamos las acciones de dichos grupos como terrorismo. Hay escuelas jurídicas del islam que rechazan las acciones del Yihad, ejemplo de ello son la Hanafi, la Malequita y la Hanbali, podríamos señala que los miembros de estas escuelas de pensamiento son de corte mucho más moderado.476La guerra observada desde el punto de vista Yihadista es un instrumento para alcanzar el poder, estos mandamientos los podemos encontrar dentro de los Suras de Medina.477

A partir de la denominada primavera árabe de 2011, mediante los cuales se derrocaron los regímenes existentes en Túnez, Libia, Egipto y Yemen, en un principio colocaron a las redes Yihadistas en una situación de marginalización frente a los grupos que defendían la transformación pacífica, pero el caos seguido tras la caída de Gadafi en Libia, sobre todo, la brutal represión del presidente Bashar al-Assad en Siria y la ineptitud política del presidente Al-Maliki en Iraq, contribuyeron de forma indirecta al Yihadismo internacional, pues estos movimientos emergentes contribuyeron paulatinamente a la conformación de un frente Yihadista.478

El islam señala que la mujer es genéticamente inferior al hombre, no obstante hay grupos de imanes que se encuentran en desacuerdo con esta afirmación, no

476 Fernández Yusuf. El Islam y las Escuelas Jurídicas, Madrid, Kalamo Libros, 2006. 477 Delcambre. Anne-Marie. L'islam: histoire des origines et histoire califale, Le Monde Clio, Mars 2001. 478 Villamarín Pulido, Luis Alberto. Primavera Árabe radiografía geopolítica del Medio Oriente. Colombia. Colección Geopolitica. 2015, 277p De Currea-Lugo Victor. El Estado islámico. Colombia, Debate, Randomhouse, 2016, 49-56pp 281 obstante es muy difícil cambiar lo establecido en el Corán en la Sura 2:228, la cual señala:

Ellas tienen derechos equivalentes a sus obligaciones, conforme, al uso, pero los hombres están un grado por encima de ellas.

Esta cita muestra clara discriminación hacia el sexo femenino, las mujeres son valoradas como objetos, la mujer se encuentra limitada, no puede reclamar un derecho para sí, ni siquiera el de fidelidad a su pareja, la Sura 66:5 al respecto dice:

Si el os repudia quizá su Señor le dé, a cambio, esposas mejores que vosotras.

Ahora leamos la Sura 24:31, la cual señala cuales son los protocolos para que la mujer pueda aparecer en público:

Y di a las creyentes que bajen la vista con recato, que sean castas y no muestren más adorno que los que están a la vista, que cubran su escote con el velo y no exhiban adornos.

Anteriormente habíamos tratado este tema, ello se vincula con el uso de la Burka. Es preciso hacer mención que la conducta de la mujer hacia el recato no es propia de la cultura islámica, cuantas mujeres en México no conocemos que poseen una actitud recatada, cuántas mujeres en las distintas comunidades no caminan atrás de su marido. La frase coloquial mexicana pégame pero no me dejes, que el día de hoy se toma como broma, muestra una realidad en la vida del mexicano, muchas mujeres no denuncia la violencia sufrida por sus parejas, porque se criaron con la idea de poseer una familia, y su estructura de familia es la preconcebida por la sociedad, lo que denominaríamos como familia nuclear, fallar en la consolidación o bien en la perduración de este núcleo familiar implica fallar como mujer, por ello se prefiere el silencio, por ello se oculta las lagrimas tras una falsa sonrisa. Criticamos como sociedad occidental el tema de las Burkas, el

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Niqab, el Chador, y en menor medida el Hijab, la Shayla y el Al Amira, pero ¿Qué pasaría si una mujer mexicana viviese en la cultura islámica y usara los trajes típicos mexicanos? Tal vez sería criticada por esa sociedad, sería vista como una extraña, o tal vez ni siquiera les importe, ¿Por qué nuestra vestimenta podemos decir que son trajes típicos o bien vestimentas regionales y no así a los Chador o la Burka? Pensemos en las distintas posibilidades, si una abogada que trabaja en la Suprema Corte decide ir todos los días vestida con huipiles y faldas con enaguas tradicionales, podríamos criticarla severamente por la solemnidad del recinto, ¿Pero que hace solemne al recinto? ¿Los murales, las estatuas, los expedientes y las computadoras, o las personas? Pues podríamos pensar que es el conocimiento que vierten las personas en su trabajo, que la seriedad de los asuntos ahí tratados deben representar la seriedad del abogado que los resuelve, no obstante si esta abogada es brillante en su trabajo no habría porque demeritarla por su vestimenta, podríamos señalar si bien no hay una regla escrita de vestimenta para laborar en este tipo de lugares, si existen las reglas implícitas, quizá su jefe podría llamarle la atención y obligarla a vestirse todo los días con traje sastre, pero ¿y si no es una simple abogada, que tal si es una ministra? ¿Acaso sus resoluciones y argumentos resultarían menos validos por su forma de vestir? Ahora imaginemos que no es solo una persona sino todo el personal de la Suprema Corte, un día deciden dejar de ir a trabajar con togas y con sacos Armani, en cambio deciden usar trajes tradicionales mexicanos, ¿Acaso harán mejores resoluciones con toga? si es así dale la toga a cualquier abogado recién egresado de la universidad para que este haga las mismas con igual calidad. Algo similar con estas vestimentas de las mujeres en medio oriente, las criticamos porque estamos acostumbrados a percibir determinada impresión de la gente conforme a nuestra cultura occidental, tal vez algunas mujeres practicantes del islam no les guste la Burka pero implica que todas la detesten, quizá algunas les guste más usar el Chador y no la Shayla, otras pueden preferir el Hiyab sobre el Al Amira, el uso de cualquiera de estas prendas no los aleja ni los acerca más a su culto religioso, tampoco los vuelve más o menos radicales en su ideología. Lo mismo aplicaría si nuestras mujeres usaran vestimenta tradicional mexica, no

283 obstante cuando algunas personas observan a otra con un huipil que no posee colores llamativos o usa una falda con las enaguas viejas o desgastadas, la discriminan por su condición social y sus ingresos económicos, luego entonces aquello que pueden usar son estas prendas tradicionales pero desgastadas ¿acaso no hay discriminación entonces por parte de nuestra cultura al permitirles portar esas prendas? ¿Por qué las madres o bien mujeres cercanas los hombres señalan que como esposa deben conseguirse a una buena mujer? ¿Cuál es la apreciación de una buena mujer en nuestra cultura mexicana? Todo parece indicar que esta concepción es la plasmada por Octavio Paz; un ser hermético, recatada, pasiva y sumisa a nuestros deseos como varones. ¿Por qué entre los varones se señala que existen dos tipos de mujeres, las que son para un rato y aquellas para entablar una relación formal? ¿Acaso no es restarle a la mujer su valor como persona y darles un valor de cosa? ¿Por qué las mismas mujeres califican a otras como golfas o putas? Todas estas preguntas que he planteado son situaciones que día a día vive la realidad mexicana, quizá deberíamos sentarnos a reflexionar un poco más sobre nuestro contexto cultural y social antes de calificar de retrograda a otros sistemas.

¿Pero Malala Yousafzai esta reivindicando un cambio en la cultura islámica o no? ¿Por ello recibió el premio Nobel de la Paz? Muchas pueden ser las respuestas a estas interrogantes, y pueden ser abordadas desde diferentes ópticas, no hay que demeritar los logros individuales. No obstante desde mi simple punto de vista el Premio Nobel conferido a Malala, fue como el otorgado Kofi Annan, Barack Obama o Milton Friedman, preguntémonos al respecto.

• Kofi Annan: Premio noble de la paz, pero ¿Por qué cuando estuvo de coordinador de las Operaciones de las Fuerzas de Paz de las Naciones Unidas retiró muchos de los cascos azules de Ruanda en 1994? ¿Por qué tardó en intervenir en los conflictos de Sierra Leona? • Barack Obama: Premio Noble de la Paz, pero ¿Por qué durante sus mandatos hubo deportaciones que superaron a las de George Bush (padre) y las de Ronald Reagan? ¿Por qué hubo un aumento del número de tropas

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de Estados Unidos en la región de medio oriente? ¿Por qué se inicio la construcción de un muro fronterizo con México? ¿Por qué Guantánamo continua en funcionamiento? • Milton Friedman: Premio Nobel de Economía ¿Por qué durante la entrega de su reconocimiento le gritaron con desprecio Friedman go home? ¿Por qué su teoría no la aplicó en Estados Unidos? ¿Por qué la llevó a Chile? ¿Por qué hubo un colapso económico en este país? ¿Por qué subió Pinochet al poder? ¿Por qué los chicago boys suelen ser tan despreciados en Latinoamérica?

Reflexiones sobre estos cuestionamientos ¿Cuántas personas como Malala no existen en medio oriente? Y ¿Cuántas más no han podido contar su historia?

¿Todos los musulmanes son malos? ¿Practicar el islam demuestra desprecio? La respuesta es una negación, no hay una religión que sea completamente buena ni una que sea totalmente perversa. Lo cierto es que a la sociedad occidental no le interesan tanto los cambios ideológicos, les interesa los benéficos que puedan poseer sus gobiernos, a la población occidental le atraen las buenas historias, por supuesto con personajes excepcionales, les gusta sentirse inspirados, y, si de tanto en tanto surge un mártir tanto mejor. En estos relatos siempre hay una ideología buena y otra perversa, lamentable es que la ideología considerada como buena sea siempre la noroccidental. Hollywood sabe lo planteado en líneas anteriores y lo explota de maravilla ¿Por qué en muchas películas de acción los terroristas son árabes o rusos? ¿Por qué en estas mismas películas los traidores son orientales concretamente chinos o norcoreanos? ¿Por qué el latino casi siempre es narcotraficante o capo de la mafia? ¿Por qué los héroes son ingleses, norteamericanos o afro descendientes? ¿Por qué Walt Disney en la película de Aladdín el dibujo del villano posee características faciales propias de las personas de medio oriente y el resto de los personajes no? De repente todos estos cuestionamientos arrojan muchas coincidencias sobre como la visión que posee el vecino del norte sobre el resto de las culturas o naciones, y como nos

285 influenciamos para ver a otras culturas, y como empezamos a vernos de manera subconsciente.

El último punto a tratar consiste en el amor, pues este es un sentimiento que se encuentra en un constante descubrimiento por el ser humano, cualquier persona puede manifestar estar enamorada de otra, o bien ama realizar una actividad, sin embargo hay una gran diferencia entre sentir un gusto que provoca una reacción de alegría y el amor; podemos sentirnos alegres al convivir con una persona pero ello no implica que estemos enamorados de la misma, esto se debe a que el amor no es variante sino siempre es constante. Para Freud, el amor es básicamente un fenómeno sexual. El hombre, al descubrir por experiencia que el amor sexual le proporciona su gratificación máxima, lo convirtió en un prototipo de toda felicidad para él, en consecuencia será visto impelido a buscar su felicidad por el camino de las relaciones sexuales, a hacer de su erotismo genital el punto central de su vida.479 El amante ama por igual el cuerpo y el alma. Incluso puede decirse que, si no fuera por la atracción hacia el cuerpo, el enamorado no podría amar el alma que lo anima. Para el amante el cuerpo deseado es el alma; por esto le habla con un lenguaje más allá del que pareciera comprensible, no con la razón, sino con el cuerpo, con la piel. A su vez el alma es palpable: la podemos tocar y su soplo refresca nuestros párpados o calienta nuestra nuca. Todos los enamorados han sentido esta transposición de lo corporal a lo espiritual y viceversa.480 El amor consiste en la insuperable dualidad de los seres, de ese modo, la tentación de enamorarse es avasallante y poderosa, pero también lo es la atracción que ejerce la huida.481El amor es un sentimiento constante que entre los enamorados se transforma en un juego llamado cortejo, el cual puede ser incluso más aterrador que la muerte; sólo que, a diferencia de la muerte, oculta la verdad bajo oleadas de deseo y entusiasmo, lo cual cubre hasta el más agudo de nuestros sentidos, la percepción hacia el ser enamorado alienta y aterra hasta al más valiente, la emoción de compartir un momento, una mirada, las caricias, e incluso los silencios

479 Fromm Erick, El arte de amar, 19a reimpresión, México, Paidós, 2016,p.90 480Paz Octavio. La llama doble, Amor y erotismo. México, Galaxia Gutenberg. 2014 98p 481 Bauman, Zygmunt, Amor liquido acerca de la fragilidad de los vínculos humanos, 8a reimpresión, México, Fondo de Cultura económica, 2016 286 que se ven destruidos con el leve rose de los labios, provoca la emoción por el siguiente encuentro, y al final la espera es solo un momento que se escurre en el reloj de nuestra vida, un instante tan solo para estar con quien se ama.

Finalmente, de una forma u otra todos estos temas comentados a lo largo de la presente obra nos llevan de manera interna o externa a pensar o ejecutar medidas extremas.

287

EPÍLOGO

A menos que alguien como tú se interese de verdad, nada va a mejorar jamás. Dr. Seuss

Me gusta concebir a esta obra no como algo novedoso sino como algo que refleja lo que hemos dejado de apreciar desde el contexto jurídico. ¿Es una obra crítica? por supuesto, critica a las instituciones, a las personas, la doctrina e ideologías, ¿Es una verdad absoluta? No, ninguna obra jurídica o social posee esta caulidad ¿siembra más dudas de las que pretenden resolver? por supuesto de no ser así cuál hubiera sido el propósito de escribir y de leer estas líneas. ¿Qué pensaba decir con esta obra? Aquello que calle durante mucho tiempo. ¿Me interesa aquello que pienses de mí y de cada tema? No, me interesa que pienses y te formes una postura contraria o similar a la mía, sobre todo que tuvieras un espectro mucho más amplio que el establecido en la ley. Yo solo te ofrecí un punto de vista que muchos doctrinarios del país quizá no te darían, pues muchos de ellos han incluso dejado de ser críticos del sistema, para volverse dependientes del mismo, por ello mi libro no es buscó ser un mero recuento de aquello que dictan las leyes, la jurisprudencia o bien parafrasear la doctrina. No escribo para que mi pensamiento sea comprendido en esta época, escribo para el tiempo venidero, no el futuro distante ni el futuro próximo, más bien para ese punto de flexibilidad que se encuentra entre el ambos, lo cual se conoce como el ahora. México es un país dividido, roto, podrido desde adentro, repleto de ponzoña, políticos partidistas corruptos, personas que dan la espalda, gente sin recurso económicos para salir adelante, narcos, personas que ya no les importa este país, y mexicanos que ya no se sienten amor por su patria. Pero México también está repleto de gente trabajadora, que se levantan a diario para cumplir con su trabajo, su familia y su nación, gente que todavía tienden la mano sin esperar nada a cambio, personas que demuestran su solidaridad, ello hace que aún creamos en este país, y en eso debemos trabajar esa habría de ser nuestra política para provocar un cambio.

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Juicio amparo 159/2017 del Juzgado Tercero de Distrito del Séptimo Circuito, 23- 24pp

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Corte IDH. Caso Instituto de Reeducación del Menor Vs Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C. No. 112

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Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C. No. 220

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Observación: CCPR-GC-22 Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

Observación: CCPR-GC-32 El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia (Sustituye la CCPR/GC/13)

Observación: CCPR-GC-34 Libertad de opinión y expresión (Sustituye la CCPR/GC/10)

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