Het Nieuwe Werken: Een oplossing of een probleem voor de werknemer?

C. Heefer

Het Nieuwe Werken: Een oplossing of een probleem voor de werknemer? Over de vraag of de juridische en niet-juridische positieve consequenties opwegen tegen de juridische en niet-juridische negatieve consequenties en/of risico’s die samenhangen met Het Nieuwe Werken voor specifiek de werknemer en of de wetgever op grond van deze afweging, in combinatie met het uitgangspunt van het arbeidsrecht, de juiste maatregelen neemt om eventuele negatieve consequenties en/of risico’s te voorkomen dan wel te beperken voor de werknemer met betrekking tot Het Nieuwe Werken.

Masterscriptie Ondernemingsrecht Tilburg University Tilburg Law School Vakgroep sociaal recht en sociale politiek

Scriptiebegeleider: Mr. A.D.M. van Rijs Examencommissie: Mr. A.D.M. van Rijs Mr. dr. J. van Drongelen

Afstudeerdatum: 7 november 2012

Studente: Chantal Heefer ANR: 112732

2 Voorwoord

Voor u ligt mijn masterscriptie over het onderwerp Het Nieuwe Werken. Voordat ik aan de master begon, was ik al zeer geïnteresseerd in het onderwerp Het Nieuwe Werken, deze interesse werd gewekt doordat mijn toenmalige werkgever één van de vormen van Het Nieuwe Werken ging implementeren in de onderneming. Deze interesse werd tijdens de master alleen maar groter, dankzij de enthousiaste wijze waarop de heer Van Drongelen de colleges Individueel arbeidsrecht verzorgde en de aandacht die hij tijdens deze colleges besteedde aan dit onderwerp. Door mijn interesse in Het Nieuwe Werken was de keuze dan ook snel gemaakt wat het onderwerp diende te zijn voor mijn masterscriptie.

Ik heb deze scriptie met veel enthousiasme en nieuwsgierigheid geschreven. Tijdens het onderzoek en het schrijven van deze scriptie, ben ik niet slechts wijzer geworden met betrekking tot Het Nieuwe Werken, maar heb ik ook bepaalde vaardigheden verder ontwikkeld en nieuwe ervaringen opgedaan.

Via deze weg wil ik ook graag iedereen bedanken die op wat voor manier dan ook heeft bijgedragen aan het resultaat dat nu voor u ligt. In het bijzonder wil ik mijn begeleider de heer Van Rijs bedanken voor zijn enthousiasme, wijsheid en inspirerende praktijk voorbeelden. De heer Verlaan voor het beantwoorden van mijn vragen met betrekking tot Het Nieuwe Werken binnen Microsoft Nederland B.V. Mijn vriend Bart, die mij continu heeft gesteund en mij een peptalk gaf als dit nodig was. Tenslotte mijn ouders die mij onvoorwaardelijk hebben gesteund.

Ik wens u veel plezier bij het lezen van deze scriptie.

Geldrop, oktober 2012

Chantal Heefer

3 Inhoudsopgave

Verklarende woordenlijst en afkortingen 6 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Aanleiding 7 1.2 Probleemstelling en deelvragen 8 1.3 Leeswijzer 9 Hoofdstuk 2: Het Nieuwe Werken 2.1 Geschiedenis en redenen van Het Nieuwe Werken 11 2.2 Definitie van Het Nieuwe Werken 14 2.3 Deelconclusie 15 Hoofdstuk 3: De rechtspositie van de werknemer en het implementeren van Het Nieuwe Werken 3.1 De arbeidsovereenkomst en de rechtspositie van de werknemer 17 3.1.1 Vertrouwenskwestie en het instructierecht 21 3.2 Vormen van Het Nieuwe Werken 23 3.3 Implementeren van Het Nieuwe Werken 25 3.3.1 Indiensttreding en Het Nieuwe Werken 26 3.3.2 De werkgever en Het Nieuwe Werken 26 3.3.2.1 Instructierecht 26 3.3.2.2 Contractuele afspraken 27 3.3.3 De werknemer en Het Nieuwe Werken 31 3.4 Ondernemingsraad 32 3.5 Deelconclusie 34 Hoofdstuk 4: Arbeidsomstandigheden, arbeidstijden en aansprakelijkheid 4.1 Arbeidsomstandighedenregelgeving 37 4.1.1 Arbeidsomstandighedenwet 37 4.1.2 Arbeidsomstandighedenbesluit en -regeling 41 4.1.3 Toezicht 45 4.2 Arbeidstijdenregelgeving 47 4.3 Aansprakelijkheid werkgever 50 4.4 Deelconclusie 54 Hoofdstuk 5: Werk en privé 5.1 Werk en privé 57 5.2 Deelconclusie 61 Hoofdstuk 6: Stimuleren en beschermen 6.1 Internationaal 63 6.1.1 ILO-vedrag nr. 177 63 6.1.2 Framework agreement on telework 64 6.2 Nationaal 66 6.2.1 Initiatieven 66 6.2.2 Onderzoeksrapport ‘Het Nieuwe Werken en de arbeidsrechtelijke regelgeving‘ 66 6.2.3 Initiatiefwetsvoorstel Wet flexibel werken 68

4 6.3 Deelconclusie 72 Hoofdstuk 7: Casusposities 7.1 Microsoft 73 7.1 SNS Reaal 75 7.3 KPN 77 7.4 Deelconclusie 80 Hoofdstuk 8: Eindconclusie 81 Literatuurlijst 86 Jurisprudentie 92 Kamerstukken 93 Wet- en regelgeving, verdragen, richtlijn en raamovereenkomst 93 Adviezen en onderzoeken 94 Collectieve arbeidsovereenkomst 95 Handreiking 95 Internetsites 95 Bijlage 1 96 Bijlage 2 97

5 Verklarende woordenlijst en afkortingen

Arbobesluit Besluit van 15 januari 1997, houdende regels in het belang van de veiligheid, de gezondheid en het welzijn in verband met de arbeid, Stb. 1997, 60 (Arbeidsomstandighedenbesluit) Arboregelgeving Arbeidsomstandighedenregelgeving Arboregeling Regeling houdende bepalingen ter uitvoering van bij en krachtens de Arbowet en enige andere wetten gestelde regels, Stcrt. 1997, 63 (Arbeidsomstandighedenregeling) Arbowet Arbeidsomstandighedenwet Art. Artikel Atb Besluit van 4 december 1995, houdende nadere regels inzake de arbeids- en rusttijden, Stb. 1995, 599 (Arbeidstijdenbesluit) Atw Arbeidstijdenwet BW Burgerlijk Wetboek Cao Collectieve arbeidsovereenkomst ILO-aanbeveling nr. 184 International Labour Organization-aanbeveling nr. 184 betreffende thuiswerk, Genève 20 juni 1996, Trb. 1996, 329 ILO-verdrag nr.177 International Labour Organization-verdrag nr. 177 betreffende thuiswerk, Genève 20 juni 1996, Trb. 1996, 329 Initiatiefwetsvoorstel Initiatiefwetsvoorstel tot het wijzigen van de Wet aanpassing arbeidsduur in de Wet flexibel werken opgesteld door de Tweede Kamerleden Ineke van Gent (GroenLinks) en Eddy van Hijum (CDA), Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 2 KPN Koninklijke PTT Nederland N.V. Microsoft Microsoft Nederland B.V. MvT Memorie van toelichting Onderzoeksrapport Onderzoeksrapport ‘Het Nieuwe Werken en de arbeidsrechtelijke regelgeving’ opgesteld door R. Knegt e.a., 10 maart 2011 OR Ondernemingsraad Raamovereenkomst Framework agreement on telework opgesteld door de Europese sociale partners ETUC, UNICE/UEAPME en CEEP, 16 juli 2002 SNS Samenwerkende Nederlandse Spaarbanken Reaal N.V. STAR Stichting van de Arbeid Waa Wet aanpassing arbeidsduur Wfw Wet flexibel werken WOR Wet op de ondernemingsraden Zzp’er Zelfstandige zonder personeel

6 Hoofdstuk 1: Inleiding

1.1 Aanleiding Het Nieuwe werken is momenteel ontzettend populair. Deze populariteit voor Het Nieuwe Werken is onder andere ontstaan, omdat deze nieuwe manier van werken ontzettend veel voordelen met zich meebrengt, zoals een betere afstemming tussen werk en privé voor de werknemer, kostenbesparingen voor de werkgever, het bevorderen van de arbeidsparticipatie en het oplossen van de fileproblematiek.1 Dit is slechts een kleine greep uit alle voordelen die Het Nieuwe Werken kan bieden, zie verder paragraaf 2.1. Omdat Het Nieuwe Werken zoveel voordelen biedt, stappen ondernemingen zoals Microsoft Nederland B.V. (hierna: Microsoft), Samenwerkende Nederlandse Spaarbanken Reaal N.V. (hierna: SNS Reaal) en Koninklijke PTT Nederland N.V (hierna: KPN) over op Het Nieuwe Werken, zie hoofdstuk 7.2 Tevens worden er acties ondernomen om Het Nieuwe Werken te stimuleren, zo is er bijvoorbeeld een initiatiefwetsvoorstel tot het wijzigen van de Wet aanpassing arbeidsduur in de Wet flexibel werken ingediend om Het Nieuwe Werken te bevorderen, opgesteld door de Tweede Kamerleden Ineke van Gent (GroenLinks) en Eddy van Hijum (CDA) (hierna: initiatiefwetsvoorstel), en is er een onderzoek gedaan naar de wijze waarop de arbeidsrechtelijke regelgeving in Nederland aansluit op Het Nieuwe Werken, zie hoofdstuk 6.3

Gechargeerd kan gesteld worden dat Het Nieuwe Werken de oplossing blijkt te zijn voor alle bestaande problemen. Echter is dat wel zo voor de werknemer die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken? Het Nieuwe Werken kan immers niet slechts bestaan uit positieve consequenties. Dat Het Nieuwe Werken voordelen kan bieden voor onder meer werknemers staat zonder meer vast, maar wegen de juridische en niet- juridische positieve consequenties voor de werknemer wel op tegen de juridische en niet- juridische negatieve consequenties en/of risico’s die ook samenhangen met Het Nieuwe Werken voor de werknemer? In deze scriptie wordt stil gestaan bij de afweging tussen deze positieve en negatieve consequenties en/of risico’s en of de wetgever op basis hiervan in combinatie met het juiste uitgangspunt van het arbeidsrecht, dit is niet de economische functie van het arbeidsrecht, de juiste maatregelen neemt om de negatieve consequenties en/of risico’s voor de werknemer te voorkomen dan wel te beperken.4

1 Batenburg 2008, p. 223-225; De Gier 2008, p. 16-18; Van der Heijden 2012, p. 36-37; Jansen 2011, p. 7-11; Van der Heijden 2011, p. 9; Bijl 2009, p. 18, 20 en 23; Knegt e.a. 2011, p.1; Van Ommeren 2011, p. 10; SER- advies tijden van de samenleving 2011, p. 13; Van Hoof 2011, p. 236-239; Peters & Wildenbeest 2010, p. 97-118. Aldus ook SER-advies mobiliteitsmanagement 2006, p. 9, 17 en 37; De Vroe & Weijts-Huiskes 2009, p. 12-17; Pennings e.a. 1996, p. 3.

2 Van der Gaag 2010, p. 28-29; Baane, Houtkamp & Knotter 2010, p. 66-70 en 101-103; http://www.slimreizen.nl/case/SNS+Reaal++Leuker+en+goedkoper+werken+met+Het+Nieuwe+Werken/2794/; http://www.microsoft.com/netherlands/het-nieuwe-werken/; http://www.slimreizen.nl/case/KPN+%96+Meer +output+en+minder+huisvestingskosten+met+eWerkconcept/2629/.

3 Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 2; Knegt e.a. 2011, p. v.

4 Zie ook Van Drongelen 2011, p. 10.

7 1.2 Probleemstelling en deelvragen De probleemstelling die in deze scriptie centraal staat is:

Wegen de juridische en niet-juridische positieve consequenties op tegen de juridische en niet-juridische negatieve consequenties en/of risico’s voor de werknemer die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken en neemt de wetgever op basis van deze afweging in combinatie met het uitgangspunt van het arbeidsrecht de juiste maatregelen om de negatieve consequenties en/of risico’s voor de werknemer met betrekking tot Het Nieuwe Werken te voorkomen dan wel te beperken?

Om bovenstaande probleemstelling te kunnen beantwoorden worden de volgende deelvragen gehanteerd: · Wat is Het Nieuwe Werken? · Welke vormen van Het Nieuwe Werken zijn er? · Wat zijn redenen om volgens Het Nieuwe Werken te gaan werken, voor zowel de werknemer als de werkgever? · Wat zijn redenen voor de wetgever om Het Nieuwe Werken te stimuleren? · Wat is de rechtspositie van een werknemer die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken? · Hoe krijgt het instructierecht van de werkgever vorm met betrekking tot Het Nieuwe Werken? · Wat zijn de juridische aspecten met betrekking tot de implementatie van Het Nieuwe Werken voor de individuele werknemer indien de werkgever dan wel de werknemer het initiatief neemt? · Wat is de rol van de ondernemingsraad in een onderneming met betrekking tot Het Nieuwe Werken? · Aan welke wettelijke voorschriften met betrekking tot arbeidsomstandigheden en arbeidstijden moet een werkgever voldoen indien een werknemer de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken en er voor kiest om de werkzaamheden elders dan op het kantoor van de werkgever te verrichten? · Zijn er praktische knelpunten met betrekking tot de Arbeidsomstandighedenregelgeving en Arbeidstijdenregelgeving, met betrekking tot Het Nieuwe Werken? · Kan een werknemer die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken de werkgever met succes aansprakelijk stellen indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt? · Hoe ziet de verhouding werk en privé er uit voor de werknemer die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken? · Welke maatregelen neemt de wetgever om de negatieve juridische en/of niet- juridische consequenties en/of risico’s voor de werknemer die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken te voorkomen dan wel te beperken?

8 · Hoe ziet Het Nieuwe Werken in de praktijk er uit?

Bij de beantwoording van deze vragen zal met name gekeken worden naar de positieve en negatieve consequenties en/of risico’s voor de werknemer.

Er dient op gewezen te worden dat in deze scriptie wordt uitgegaan van de werknemer die de arbeid verricht op grond van een arbeidsovereenkomst, de ambtenaar - “degene die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn” - wordt in deze scriptie buiten beschouwing gelaten.5 In paragraaf 3.1 wordt wel kort een afweging gemaakt tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht, maar de overeenkomst van opdracht wordt verder in deze scriptie ook buiten beschouwing gelaten, net zoals de overeenkomst tot aanneming van werk.

Voor het beantwoorden van de probleemstelling is voornamelijk het literatuuronderzoek als onderzoeksmethode gehanteerd. Het literatuuronderzoek geeft antwoord op de vraag welke positieve en negatieve consequenties en/of risico’s Het Nieuwe Werken heeft voor de werknemer en welke maatregelen de wetgever neemt om de negatieve consequenties en/of risico’s voor de werknemer te voorkomen dan wel te beperken. Om inzicht te krijgen in hoe Het Nieuwe Werken vorm krijgt in de praktijk is gebruik gemaakt van de methode interview maar is ook onderzoek gedaan naar de collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: cao’s) van ondernemingen waarin Het Nieuwe Werken is opgenomen.

1.3 Leeswijzer In het algemeen dient opgemerkt te worden dat voor de leesbaarheid van deze scriptie er voor is gekozen om slechts in de hij-vorm te schrijven.

Deze scriptie omvat acht hoofdstukken, waarbij het eerste hoofdstuk de inleiding is en het laatste hoofdstuk de eindconclusie en aanbevelingen behelst.

Om te beginnen wordt in hoofdstuk 2 – na een korte introductie van de geschiedenis van Het Nieuwe Werken – aandacht geschonken aan de redenen voor de werknemer en de werkgever om Het Nieuwe Werken te implementeren en de redenen voor de wetgever om Het Nieuwe Werken te stimuleren, waarna vervolgens een definitie van Het Nieuwe Werken wordt gegeven.

In hoofdstuk 3 wordt vervolgens ingegaan op de rechtspositie van de werknemer indien hij de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken en de invloed van Het Nieuwe Werken op het instructierecht van de werkgever in combinatie met de vertrouwenskwestie die speelt bij Het Nieuwe Werken. Ook komen de verschillende vormen van Het Nieuwe Werken aan bod. Tevens wordt ingegaan op de juridische aspecten met betrekking tot het implementeren van Het Nieuwe Werken voor de individuele werknemer en of dit positieve of negatieve consequenties heeft voor de betreffende werknemer. Als laatste wordt in dit

5 Art. 1 AW.

9 hoofdstuk stil gestaan bij de rol van de ondernemingsraad (hierna: OR) met betrekking tot zowel het implementeren als indien Het Nieuwe Werken al geïmplementeerd is.

Hierna wordt in hoofdstuk 4 stil gestaan bij de verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit de Arbeidsomstandighedenregelgeving (hierna: Arboregelgeving) en de Arbeidstijdenregelgeving met betrekking tot Het Nieuwe Werken, in het bijzonder voor de werknemer die er voor kiest om elders dan op het kantoor van de werkgever de werkzaamheden te verrichten. Ook wordt stil gestaan bij de praktische knelpunten, bijvoorbeeld het gebrek aan toezicht, die zich voordoen met betrekking tot het voldoen aan de verplichtingen die zijn opgenomen in de Arboregelgeving en de Arbeidstijdenregelgeving. Waarna vervolgens wordt stil gestaan of de werknemer een mogelijkheid heeft om de werkgever succesvol aansprakelijk te stellen, ook al is de werknemer aan het zicht van de werkgever onttrokken.

Het Nieuwe Werken dient te zorgen voor een betere afstemming tussen werk en privé voor de werknemer, maar kan Het Nieuwe Werken deze wens beantwoorden? In hoofdstuk 5 wordt zowel stil gestaan bij de positieve consequenties als de negatieve consequenties en/ of risico’s met betrekking tot Het Nieuwe Werken op het privéleven van de werknemer.

In hoofdstuk 6 wordt onder andere bekeken of de wetgever, op grond van het uitgangspunt van het arbeidsrecht welke en of dit de juiste maatregelen zijn om de negatieve consequenties en/of risico’s voor de werknemer te voorkomen dan wel te beperken. Tevens wordt ook ingegaan op het initiatiefwetsvoorstel van de Tweede Kamerleden Ineke van Gent en Eddy van Hijum.

Tenslotte worden in het volgende hoofdstuk drie casusposities belicht. Deze casusposities dienen er voor om inzicht te geven hoe Het Nieuwe Werken in de praktijk uitpakt en op deze manier wordt de theorie getoetst aan de praktijk.

10 Hoofdstuk 2: Het Nieuwe Werken

In paragraaf 1.1 is beschreven dat Het Nieuwe Werken blijkbaar iets is waarvan vele denken dat het noodzakelijk is dat het gestimuleerd wordt. Maar wat is Het Nieuwe Werken nu precies? Deze vraag - en het antwoord daarop - wordt behandeld in paragraaf 2.2. Maar daarvoor dient eerst gekeken te worden naar de geschiedenis en wat de redenen zijn om ‘nieuw’ te gaan werken (paragraaf 2.1).

2.1 Geschiedenis en redenen van Het Nieuwe Werken Vóór de 18e eeuw werkte men voornamelijk thuis, bijvoorbeeld op het boerenbedrijf of in het ambachtsatelier.6 In de 18e eeuw begon de industriële revolutie waardoor men niet meer thuis werkte, maar massaal ging werken in fabrieken.7 Zo ontstond er een strikte scheiding tussen werk en privé en tijdens het verrichten van deze werkzaamheden werd de werknemer voortdurend gecontroleerd en werden de werknemers geïnstrueerd om de werkzaamheden nog beter en sneller te verrichten.8 Deze zogenaamde command & control managementstijl lijkt in de verste verte niet op Het Nieuwe Werken, waarbij het draait om vertrouwen & loslaten en vrijheid & verantwoordelijkheid.9 Echter kwam het in die tijd ook al voor dat men thuis het werk verrichtte. Zo was het in de tweede helft van de 18e eeuw en de eerste helft van de 19e eeuw met name in de manufactuur en beginnende industrie gebruikelijk dat de werkzaamheden thuis werden verricht.10 Doordat de werkzaamheden niet op het kantoor van de werkgever werden verricht maar thuis, ervoer de werknemer een zekere vrijheid met betrekking tot de werktijden en werd de werknemer/werkgever relatie resultaatgericht.11

Maar er zijn ook recentere voorbeelden te noemen waarbij de werkgever geen direct toezicht heeft op de werknemer en de werkzaamheden die hij uitvoert, gedacht kan worden aan de transportsector, thuiswerken (zoals dozen vouwen) en niet te vergeten telewerken. Een voorbeeld met betrekking tot telewerken eind jaren 70/begin jaren 80 van de vorige eeuw is de onderneming Digital Equipment Ltd.12 De onderneming hield zich onder andere bezig met het beheren van computer gerelateerde systemen en dit werk diende voornamelijk na de standaard kantoortijden te gebeuren.13 Omdat de werknemers het niet prettig vonden om laat in de avond nog alleen op het kantoor de werkzaamheden te

6 Bijl 2009, p. 19.

7 Bijl 2009, p. 19; Jansen 2011, p. 7-11; Loonstra & Westerbeek 2007, p. 414.

8 Bijl 2009, p. 19-20; Jansen 2011, p. 7-11; Van der Heijden 1999, p. 5.

9 Knegt e.a. 2011, p. 9; Bijl 2009, p. 18-20.

10 Knegt e.a. 2011, p. x.

11 Knegt e.a. 2011, p. x.

12 Pennings e.a. 1996, p. 11.

13 Pennings e.a. 1996, p. 11.

11 verrichten, besloten de werknemers de werkzaamheden voortaan thuis te verrichten, hierdoor deed telewerken zijn intrede binnen de onderneming.14

In dit hoofdstuk wordt slechts een vergelijking getrokken tussen het telewerken en Het Nieuwe Werken, de andere zojuist genoemde voorbeelden worden in deze vergelijking buiten beschouwing gelaten. Deze vergelijking is noodzakelijk omdat blijkt dat natuurlijk niet elke onderneming Het Nieuwe Werken volledig implementeert in de onderneming, zo prefereren bepaalde ondernemingen namelijk ‘slechts’ telewerken boven de volledige vorm van Het Nieuwe Werken.15 Deze verschillende vormen worden in paragraaf 3.2 behandeld. Voordat een vergelijking gemaakt kan worden tussen Het Nieuwe Werken en telewerken, dient eerst een beschrijving gegeven te worden van het fenomeen telewerken:

“Telewerk is een vorm van organisatie en/of uitvoering van het werk waarin, met gebruikmaking van informatietechnologie, in de context van een arbeidsovereenkomst of - verhouding, werkzaamheden die ook op de bedrijfslocatie van de werkgever zouden kunnen worden uitgevoerd, op regelmatige basis buiten die bedrijfslocatie worden uitgevoerd.”16

Het Nieuwe Werken is in die zin niet nieuw dat werkzaamheden in Nederland niet op het kantoor van de werkgever plaats vinden, maar elders, waardoor de werkgever geen direct toezicht kan houden op de werknemer. Maar wat is er dan wel nieuw aan Het Nieuwe Werken? Het belangrijkste verschil is dat Het Nieuwe Werken ten opzichte van telewerken een visie is.17 Daar waar telewerken iets is wat de werknemer – na het maken van afspraken met de werkgever – bijvoorbeeld één keer in de week doet of ad hoc indien deadlines gehaald dienen te worden, is Het Nieuwe Werken een andere manier van denken en omgaan met verplichtingen die voortvloeien uit het dienstverband, waarbij telewerken een manier kan zijn om aan die verplichtingen te voldoen.18 Zo moet het, indien de arbeid wordt verricht volgens Het Nieuwe Werken, normaal zijn/worden dat de werknemer, als zijn kinderen uit school komen, kan opwachten met een kopje thee en een koekje, maar dat het ook normaal is om ‘s avonds nog even door te werken. Of om bijvoorbeeld via een smartphone in de trein alvast zakelijke e-mails te beantwoorden voordat de werknemer naar het kantoor gaat, maar ook om op een concentratiewerkplek op het kantoor de werkzaamheden te verrichten. Daarbij dient opgemerkt te worden dat Het Nieuwe Werken niet iets is wat de werknemer slechts doet van maandag tot en met vrijdag van 9.00 uur tot

14 Pennings e.a. 1996, p. 11.

15 Zie hoofdstuk 7.

16 Art. 2 raamovereenkomst. In STAR-aanbeveling inzake telewerk, 2003 is een Nederlandse vertaling opgenomen van de raamovereenkomst.

17 Aldus ook Bijl 2009, p. 27; Knegt e.a. 2011, p. x en 8; Van der Heijden 2011, p. 9; Van Ommeren 2011, p. 10; Jansen 2011, p. 7-11; http://www.tno.nl/content.cfm? context=overtno&content=nieuwsbericht&laag1=37&laag2=2&item_id=2012-01-17%2008:49:09.0.

18 Zie ook Peters, Den Dulk & De Ruijter 2010, p. 517-531.

12 17.00 uur. Het Nieuwe Werken is continu.19 Dat betekend dat de werknemer 24 uur per dag 7 dagen in de week kan werken, – indien de werknemer de beschikking krijgt over bijvoorbeeld een smartphone – altijd bereikbaar is voor de werkgever en wellicht zelfs meer uren gaat werken dan overeengekomen is om een bepaalde doelstelling te behalen. De conclusie kan dan getrokken worden dat Het Nieuwe Werken een manier van (samen)werken is, dat zich kenmerkt door plaatsonafhankelijkheid, tijdonafhankelijkheid en het structurele karakter.20

Redenen voor werknemers, werkgevers en de wetgever om Het Nieuwe Werken te implementeren dan wel om Het Nieuwe Werken te stimuleren is onder andere doordat; werknemers een betere afstemming tussen werk en privé verlangen, werknemers voortaan andere eisen aan hun werk stellen en niet meer willen werken volgens de verouderde command & control stijl, kostenbesparingen voor de werkgever, de concurrentie van werkgevers om schaars talent en maatschappelijke ontwikkelingen zoals; de toename van het aantal zelfstandige zonder personeel (hierna: zzp’ers), de wens om de fileproblematiek op te lossen en de bijdrage die Het Nieuwe Werken kan leveren om de arbeidsparticipatie te bevorderen, waarbij de ICT-voorzieningen en dan vooral het internet, gezien kan worden als katalysator van Het Nieuwe Werken.21

Een van de voornaamste redenen voor een werknemer om volgens één van de vormen van Het Nieuwe Werken de werkzaamheden te willen gaan verrichten, is de mogelijkheid om werk en privé beter met elkaar te kunnen combineren.22 De vraag of Het Nieuwe Werken ook daadwerkelijk deze wens kan vervullen, wordt behandeld in hoofdstuk 5.

De voornaamste reden voor een werkgever om één van de vormen van Het Nieuwe Werken in te voeren, is om kostenbesparingen te realiseren.23 Het is op zich geen punt om kostenbesparingen als uitgangspunt te hebben, echter bepaald het uitgangspunt waarom

19 Zie ook Bijl 2009, p. 27; Knegt e.a. 2011, p. x en 8; Van der Heijden 2011, p. 9; Van Ommeren 2011, p. 10; Jansen 2011, p. 7-11; http://www.tno.nl/content.cfm? context=overtno&content=nieuwsbericht&laag1=37&laag2=2&item_id=2012-01-17%2008:49:09.0.

20 Van Ommeren 2011, p. 10; Bijl 2009, p. 27; Knegt e.a. 2011, p. x en 10; Van der Heijden 2011, p. 9; Jansen 2011, p. 7-11.

21 Batenburg 2008, p. 223-225; De Gier 2008, p. 16-18; Van der Heijden 2012, p. 36-37; Jansen 2011, p. 7-11; Van der Heijden 2011, p. 9; Knegt e.a. 2011, p. vii en 1; Van Ommeren 2011, p. 10; SER-advies tijden van de samenleving 2011, p. 13; Van Hoof 2011, p. 236-239; Peters & Wildenbeest 2010, p. 97-118; Roozendaal 2012, p. 16-20; Lunenburg 2010, p. 27; Peters & Van der Lippe 2005, p. 326-341; http://www.hnwdjz.nl.sites.red5.nl/ media/48867/rapport_economische_baten_hnw.pdf 2011, p. 9; Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 3, p. 1-2 en 4 (MvT); Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 5, p. 1-2 (MvT); Houwerzijl 2012, p. 3-5; Bijl 2009, p. 18, 20, 23, 33-34, 43 en 83. Aldus ook SER-advies mobiliteitsmanagement 2006, p. 9, 17 en 37; De Vroe & Weijts-Huiskes 2009, p. 12-17; Pennings e.a. 1996, p. 3.

22 Koenen, Vieira & Verhue 2010, p. 28 en 36; Lunenburg 2010, p. 27; Knegt e.a. 2011, p. vii en 1; Jansen 2011, p. 7-11; Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 3, p. 1 (MvT); Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 5, p. 1 (MvT); Bijl 2009, p. 18, 29-30, 34, 83-84; STAR-aanbeveling inzake telewerk 2003, p. 6; SER-advies tijden van de samenleving 2011, p. 60; Pennings e.a. 1996, p. 3; http://www.tno.nl/content.cfm? context=thema&content=markt_product&laag1=891&laag2=52&laag3=107&item_id=1418&Taal=1.

23 Van Hoof 2011, p. 236-239; Pot 2012, p. 6-22; Roozendaal 2012, p. 16-20; Lunenburg 2010, p. 27; Bijl 2009, p. 34 en 83. Bijl merkt in zijn boek op dat het management Het Nieuwe Werken als kostenbesparing kan gaan ervaren, dit is echter niet het doel van Het Nieuwe Werken. De mogelijke kostenbesparingen zijn slechts een positieve consequentie van Het Nieuwe Werken.

13 Het Nieuwe Werken wordt ingevoerd wel voor de manier waarop Het Nieuwe Werken gestalte krijgt binnen de onderneming en hoe bijvoorbeeld wordt omgegaan met het inrichten van thuiswerkplekken.24 Het onderwerp thuiswerkplekken wordt verder behandeld in paragraaf 3.2 en in hoofdstuk 4.

2.2 Definitie van Het Nieuwe Werken Het Nieuwe Werken kan als volgt worden gedefinieerd:

“Een visie om werken effectiever, efficiënter, maar ook plezieriger te maken voor zowel de organisatie als de medewerker. Die visie wordt gerealiseerd door die medewerker centraal te stellen en hem – binnen bepaalde grenzen – de ruimte en vrijheid te geven in het bepalen hoe hij werkt, waar hij werkt, wanneer hij werkt, waarmee hij werkt en met wie hij werkt.”25

In deze scriptie wordt deze vorm van Het Nieuwe Werken betiteld als de volledige vorm van Het Nieuwe Werken.

De werknemer kan met betrekking tot Het Nieuwe Werken zelfstandig bepalen waar, wanneer en hoe hij zijn werkzaamheden verricht.26 Bij Het Nieuwe Werken gaat het namelijk niet meer om command & control, maar om vertrouwen & loslaten en vrijheid & verantwoordelijkheid.27 Het enige wat nog van belang is bij Het Nieuwe Werken, is dat de overeengekomen doelstellingen worden behaald.28 Het Nieuwe Werken kan daardoor worden getypeerd als resultaatgericht.29 Hiervoor is van belang dat de relatie tussen de werknemer en de werkgever is gebaseerd op wederzijds vertrouwen en dat wordt uit gegaan van de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer.30 Het wederzijds vertrouwen met betrekking tot het instructierecht van de werkgever wordt beschreven in subparagraaf 3.1.1 en de eigen verantwoordelijkheid wordt beschreven in hoofdstuk 4 met betrekking tot de Arboregelgeving en Arbeidstijdenregelgeving.

24 Anders Bijl 2009, p. 83. In zijn boek geeft Bijl aan dat Het Nieuwe Werken niet gericht is op kostenbesparingen maar op het centraal stellen van de mens.

25 Bijl 2009, p 27.

26 Aldus ook Van Ommeren 2011, p. 10; Bijl 2009, p. 27; Knegt e.a. 2011, p. x en 10; Van der Heijden 2011, p. 9; Jansen 2011, p. 7-11.

27 Bijl 2009, p. 18-20; Knegt e.a. 2011, p. 9.

28 Aldus ook Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 3, p. 8 (MvT); Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 5, p. 9 (MvT); Lunenburg 2010, p. 26; Jansen 2011, p. 7-11; Knegt e.a. 2011, p. vii en 9 ; Bijl 2009, p. 34, 62, 65-66.

29 Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 3, p. 8 (MvT); Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 5, p. 9 (MvT); Lunenburg 2010, p. 26; Jansen 2011, p. 7-11; Knegt e.a. 2011, p. vii en 9 ; Bijl 2009, p. 34, 62, 65-66. In dit boek geeft D. Bijl meer informatie over resultaatgerichte afspraken, zoals wat de randvoorwaarden zijn om resultaatgerichte afspraken te maken, bijvoorbeeld: dat zowel de werkgever als de werknemer het eens dienen te zijn met de afspraak, de resultaatgerichte afspraak moet niet iets zijn wat de werknemer is opgelegd en daarnaast de profijten van resultaatgerichte afspraken.

30 Aldus ook Van Ommeren 2011, p. 10; Knegt e.a. 2011, p. 9 en 12; Jansen 2011, p. 7-11; Bijl 2009, p. 26, 30 en 67; Batenburg 2008, p. 223-225; Warmerdam, Den Dulk & Van Doorne-Huiskes 2010, p. 16-20.

14 Deze nieuwe manier van werken vraagt vaak om een nieuw kantoor. Vele ondernemingen zien namelijk het kantoor niet meer als werkplek, maar als ontmoetingsplaats dat dient te voldoen aan de eisen en wensen die de werknemer op dat moment heeft, ook wel activiteitsgerelateerde werkplekken genoemd.31 Hierbij kan gedacht worden aan een koffie corner, concentratiewerkplekken en vergaderruimtes. Deze aanpassingen zijn noodzakelijk zodat de werknemer zo effectief, efficiënt en plezierig mogelijk zijn werkzaamheden kan verrichten. Maar laten we eerlijk zijn, de werkgever grijpt Het Nieuwe Werken ook vooral aan om het aantal werkplekken te verminderen, waardoor de werkgever kosten bespaart op huisvesting.32

Voorwaarde voor het realiseren van deze visie binnen een onderneming, is dat er deugdelijke ICT-voorzieningen beschikbaar moeten zijn voor de werknemer.33 Hierbij kan gedacht worden aan een smartphone, laptop, tablet en dergelijke waarmee de werknemer op, voor hem elk gewenst moment de werkzaamheden kan verrichten. De invloed van Het Nieuwe Werken op het privéleven van de werknemer wordt behandeld in hoofdstuk 5.

De kanttekening dient geplaatst te worden dat het aannemelijk is, dat in de praktijk de werknemer niet altijd centraal wordt gesteld, waardoor het maar de vraag is of de visie om het werken effectiever, efficiënter en plezieriger te maken, voor de werknemer kan worden gerealiseerd. Het centraal stellen van de werknemer wordt onder andere bemoeilijkt doordat de werkgever en de werknemer vanuit twee verschillende en soms zelfs botsende doelstellingen, namelijk kosten besparen en het beter combineren van werk en privé, Het Nieuwe Werken willen implementeren. Het is aannemelijk als deze twee doelstellingen botsen, het belang van de werknemer dient te wijken, waardoor er geen sprake is van het centraal stellen van de werknemer.

2.3 Deelconclusie Het blijkt dat werkgevers en de wetgever hoge verwachtingen hebben van Het Nieuwe Werken. Maar ook de werknemer heeft redenen om de arbeid volgens Het Nieuwe Werken te gaan verrichten. De voornaamste reden voor een werknemer om de arbeid te gaan verrichten volgens Het Nieuwe Werken is om zo werk en privé beter met elkaar te kunnen combineren. Niet zelden implementeert de werkgever Het Nieuwe Werken in de onderneming om kosten te besparen.

Het Nieuwe Werken is een nieuwe manier van werken, een visie waarbij de werknemer zelfstandig keuzes kan maken en ook zelf verantwoordelijk is voor deze keuzes, zolang de overeengekomen doelstellingen maar worden behaald. Problematisch is echter dat de resultaatgerichtheid die inherent is met Het Nieuwe Werken, niet altijd samen gaat met de doelstelling van de werknemer om de arbeid te verrichten volgens Het Nieuwe Werken.

31 Zie hoofdstuk 7; http://www.tno.nl/content.cfm? context=overtno&content=nieuwsbericht&laag1=37&laag2=2&item_id=2012-01-17%2008:49:09.0.

32 Zie de casusposities in hoofdstuk 7.

33 Bijl 2009, p. 18; Van Ommeren 2011, p. 10; Knegt e.a. 2011, p. 1.

15 Het behalen van deze doelstelling wordt nog eens extra bemoeilijkt door het gegeven dat de werknemer niet zelden de beschikking krijgt over draadloze apparatuur waardoor de werknemer te allen tijde de werkzaamheden kan verrichten en bereikbaar is voor onder andere zijn werkgever en collega’s.

Daarnaast kan de doelstelling van de werknemer ook botsen met de doelstelling van de werkgever, waardoor één van de twee doelstellingen dient te wijken. Mijn inziens zal in de praktijk waarschijnlijk vaker de doelstelling van de werknemer dienen te wijken voor de doelstelling van de werkgever, dan dat andersom het geval is. Tevens kan de tegenstrijdigheid van deze twee doelstellingen er ook voor zorgen dat het niet mogelijk is om de werknemer centraal te stellen. Dit alles zorgt er voor dat Het Nieuwe Werken de visie om het werken effectiever, efficiënter en plezieriger te maken niet zelden niet kan waarmaken, maar eigenlijk bestempeld kan worden als een ordinaire, resultaatgerichte, kostenbesparende reorganisatie.

16 Hoofdstuk 3: De rechtspositie van de werknemer en het implementeren van Het Nieuwe Werken

Nu het duidelijk is wat Het Nieuwe Werken precies inhoudt, kan gekeken worden naar de rechtspositie van de werknemer die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken. Verder wordt in dit hoofdstuk de vertrouwenskwestie in combinatie met het instructierecht van de werkgever, de verschillende vormen van Het Nieuwe Werken, de juridische aspecten met betrekking tot het implementeren van Het Nieuwe Werken behandeld en als laatste wordt de rol van de OR beschreven.

3.1 De arbeidsovereenkomst en de rechtspositie van de werknemer In het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) zijn drie verschillende overeenkomsten omschreven op basis waarvan de werker arbeid tegen beloning kan verrichten, namelijk: de arbeidsovereenkomst, de overeenkomst van opdracht en de overeenkomst tot aanneming van werk.34 In deze paragraaf wordt slechts stil gestaan of de werker, met betrekking tot Het Nieuwe Werken, de arbeid verricht op grond van een arbeidsovereenkomst dan wel op grond van een overeenkomst van opdracht. De overeenkomst tot aanneming van werk wordt in deze scriptie buiten beschouwing gelaten, zoals is aangegeven in paragraaf 1.2.35 De vraag of de werker de arbeid verricht op grond van een arbeidsovereenkomst dan wel op grond van een overeenkomst van opdracht, is van belang voor de rechtspositie van de werker. Zo zijn onder andere het bieden van ongelijkheidscompensatie en bescherming van de werknemer grondslagen van het arbeidsrecht.36 Waardoor de werker die de arbeid verricht op grond van een arbeidsovereenkomst, meer bescherming geniet dan de werker die de arbeid verricht op grond van een overeenkomst van opdracht.37 De werker die de arbeid verricht op grond van een arbeidsovereenkomst, kan namelijk onder andere aanspraak maken op loondoorbetaling bij ziekte en hij geniet ontslagbescherming.38 De werker die de arbeid verricht op grond van een overeenkomst van opdracht daarentegen

34 Van Drongelen & Fase 2011, p. 29; Van der Heijden 1991, p. 41; art. 7:400 lid 1 BW; art. 7:610 lid 1 BW; art. 7:750 lid 1 BW. Het woord ‘werker’ wordt in deze paragraaf expliciet gebruikt, om aan te geven dat een persoon op basis van een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht de arbeid kan verrichten. Indien geschreven wordt over één van de overeenkomsten in het bijzonder wordt de daarbij passende titel gebruikt.

35 Bij een overeenkomst tot aanneming van werk, verbindt de aannemer zich ten opzichte van de opdrachtgever om een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen, Art. 7:750 lid 1 BW. Aangenomen wordt dat het vervaardigen van een werk van stoffelijke aard niet aansluit bij de wijze hoe tot op heden Het Nieuwe Werken in de praktijk wordt uitgevoerd.

36 Van Drongelen 2011, p. 10; Van der Heijden 1999, p. 3-5, 7. De emancipatie van de werknemer en de macht van de collectiviteit worden in dit stuk beschreven als de andere twee grondslagen van het arbeidsrecht. Van der Heijden 1991, p. 42; Jansen 2011, p. 7-11; Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2011, p. 17-18; Van der Heijden 1997, p. 1839-1840; Loonstra & Westerbeek 2007, p. 415; De Joode 2001, p. 14-19; Van Drongelen & Fase 2011, p. 25 en 29; Asser/Heerma van Voss 2008, nr. 3; Trap 2000, p. 23-30; Loonstra & Zondag 2008, p. 29-35, 91. Zie ook Jacobs 1994, p. 1041-1042.

37 Verheul 1999, p. 22-24.

38 Van der Heijden 1999, p. 4; Verheul 1999, p. 24; Boot 2011, p. 7-8, Loonstra & Zondag 2008, p. 91.

17 geniet dan wel niet deze verstrekkende bescherming, maar geniet de vrijheid om naar eigen inzicht de arbeid te verrichten en het zelfstandig indelen van de werktijd.39

De oplettende lezer zal zich al snel herinneren dat Het Nieuwe Werken zich onder andere kenmerkt door meer vrijheid voor de werker.40 Echter dient opgemerkt te worden dat op dit moment nog niet de conclusie kan worden getrokken dat een werker die de werkzaamheden verricht volgens Het Nieuwe Werken, uitsluitend de arbeid verricht op grond van een overeenkomst van opdracht.41

Om te kunnen toetsen of een werker die de werkzaamheden verricht volgens Het Nieuwe Werken dit doet op grond van een overeenkomst van opdracht dan wel op grond van een arbeidsovereenkomst, dient eerst een korte omschrijving gegeven te worden van de criteria waar cumulatief aan voldaan dient te worden, wil er sprake zijn van één van de twee overeenkomsten.

De cumulatieve criteria voor een overeenkomst van opdracht zijn: · De opdrachtnemer verbindt zich ten behoeve van de opdrachtgever werkzaamheden te verrichten, met uitzondering van arbeid van stoffelijke aard, bewaren van zaken, uitgeven van werken en het (doen) vervoeren van personen of zaken.42 Het betreft vrijwel altijd een inspanningsverplichting.43 · Anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst, oftewel buiten dienstbetrekking.44 Er is geen sprake van ondergeschiktheid van de opdrachtnemer aan de opdrachtgever, echter kan de opdrachtgever de opdrachtnemer wel aanwijzingen geven over de uitvoering van de opdracht.45

De cumulatieve criteria voor een arbeidsovereenkomst zijn: · De werknemer verbindt zich ten behoeve van de werkgever arbeid te verrichten.46 De werknemer dient deze arbeid persoonlijk te verrichten.47 De te verrichten arbeid

39 De Joode 2001, p. 14-19; Van Drongelen & Fase 2011, p. 29-30. Zie ook Van der Heijden 1999, p. 7; Verheul 1999, p. 41.

40 Knegt e.a. 2011, p. 11. Zie ook Trap 2000, p. 23-30.

41 Aldus ook Knegt e.a. 2011, p. 9.

42 Art. 7:400 lid 1 BW.

43 Van Drongelen & Fase 2011, p. 30; HR 14 april 2006, NJ 2006, 259 (Gemeente Amsterdam/Broeren).

44 Art. 7:400 lid 1 BW; Van Drongelen & Fase 2011, p. 31.

45 Trap 2000, p. 23-30; Van Drongelen & Fase 2011, p. 30-31; Boot 2011, p. 3; Asser/Heerma van Voss 2008, nr. 20.

46 Art. 7:610 lid 1 BW.

47 Art. 7:659 lid 1 BW; Loonstra & Zondag 2008, p. 94; Asser/Heerma van Voss 2008, nr. 23; Van Drongelen & Fase 2011, p. 172; Boot 2011, p. 3.

18 kan iedere bezigheid zijn, moeite kostend of niet, van geestelijke of lichamelijke aard.48 · Loon.49 Onder loon dient te worden verstaan: de vergoeding die de werkgever de werknemer verschuldigd is met betrekking tot de bedongen arbeid.50 · De werknemer verricht de arbeid in dienst van de werkgever, er is sprake van een gezagsverhouding.51 De gezagsverhouding is kenmerkend voor de arbeidsovereenkomst en is het onderscheidende criterium tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht.52 Met de gezagsverhouding wordt bedoeld, dat de werkgever de werknemer opdrachten, aanwijzingen en/of instructies kan geven, die functioneel zijn ten opzichte van de te verrichten arbeid en de omstandigheden waaronder de arbeid wordt verricht.53 Met betrekking tot de gezagsverhouding is het niet van belang dat deze opdrachten, aanwijzingen en/of instructies daadwerkelijk worden gegeven door de werkgever, van belang is dat de werkgever opdrachten, aanwijzingen en/of instructies kan geven en dat de werknemer deze instructies dan dient op te volgen.54 In de literatuur wordt een onderscheid gemaakt tussen een formeel en een materieel gezagsbegrip, waarbij het formele gezagsbegrip betrekking heeft op de ‘normale’ organisatorische inbedding van de werkrelatie en het materiële gezagsbegrip betrekking heeft op de inhoud van het werk, de Hoge Raad hanteert beide gezagsbegrippen.55 Opgemerkt dient te worden dat vooral het criterium gezagsverhouding, dat juist de onderscheidende factor is tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht, het lastigst is om aan te tonen en vooral bij Het Nieuwe werken in vergelijking met de ‘oude’ manier van werken.56 Dit komt onder andere door het gegeven dat de werker veel vrijheid geniet met betrekking tot welke werkzaamheden

48 Loonstra & Zondag 2008, p. 92-93; Asser/Heerma van Voss 2008, nr. 21; Van Drongelen & Fase 2011, p. 33 en 171. Zelfs slapen kan worden aangemerkt als arbeid, HR 15 maart 1991, NJ 1991, 417.

49 Art. 7:610 lid 1 BW.

50 Art. 7:610 lid 1 BW; HR 18 december 1953, NJ 1954, 242; HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 635 (Huize Bethesda/Van der Vlies); Asser/Heerma van Voss 2008, nr. 19 en 24; Loonstra & Zondag 2008, p. 95; Boot 2011, p. 5; De Joode 2001, p. 14-19; Van Drongelen & Fase 2011, p. 31-32 en 87, in dit boek wordt in hoofdstuk 4 uitgebreid stil gestaan bij het element loon.

51 Art. 7:610 lid 1 BW; De Joode 2001, p. 14-19; Van Drongelen & Fase 2011, p. 31-32; Trap 2000, p. 23-30; Asser/Heerma van Voss 2008, nr. 19 en 20. Zie ook Loonstra & Zondag 2008, p. 96-98.

52 Knegt e.a. 2011, p. 4; Van der Heijden 1991, p. 44-48; Trap 2000, p. 23-30; Van Slooten 2000, p. 17-22; Van der Heijden 1999, p. 8; Verheul 1999, p. 25; Boot 2011, p. 3 en 6; Asser/Heerma van Voss 2008, nr. 19 en 20; De Joode 2001, p. 14-19; Van der Heijden 1997, p. 1840; HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173, r.o. 3.2 (Kruis); HR 16 september 1994, JAR 1994, 214.

53 Loonstra & Westerbeek 2007, p. 416; Loonstra & Zondag 2008, p. 97; Van der Grinten/Bouwens & Duk 2008, p. 21; Asser/Heerma van Voss 2008, nr. 20; Van der Heijden 1999, p. 8; Verheul 1999, p. 25; Boot 2011, p. 6; Van Drongelen & Fase 2011, p. 32; HR 17 april 1984, NJ 1985, 18 (Animeermeisjes).

54 Van der Grinten/Bouwens & Duk 2008, p. 21; Van Drongelen & Fase 2011, p. 32.

55 Van Drongelen & Fase 2011, p. 34; Asser/Heerma van Voss 2008, nr. 20; Verheul 1999, p. 31; Loonstra & Zondag 2008, p. 97; Van der Heijden 1999, p. 25 en 30-31; Loonstra & Westerbeek 2007, p. 416; Van der Grinten/Bouwens & Duk 2008, p. 21; Trap 2000, p. 23-30. Materiële benadering: HR 16 september 1994, JAR 1994, 214; HR 8 mei 1998, JAR 1998, 168; HR 17 april 1984, NJ 1985, 18 (Animeermeisjes). Formele benadering: HR 17 juni 1994, JAR 1994, 152.

56 Aldus ook Knegt e.a. 2011, p. 13; De Joode 2001, p. 14-19; Loonstra & Westerbeek 2007, p. 416.

19 hij waar en wanneer verricht en vaak ook doordat de werker die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken een professional is, waardoor inhoudelijke instructies vanuit de werkgever vaak achterwege blijven.57 Het feit dat de werkgever geen tot weinig inhoudelijke instructies geeft, hoeft echter niet tot knelpunten te leiden om de gezagsverhouding aan te tonen, omdat de mogelijkheid tot het geven van instructies - of dit nu betrekking heeft op de inhoud van de werkzaamheden dan wel op de arbeidsomstandigheden - voldoende is.58 De werkgever heeft namelijk de mogelijkheid om bij te sturen indien de werknemer de overeengekomen doelstellingen niet behaald.59 · Gedurende zekere tijd.60 Hierbij dient echter de opmerking gemaakt te worden dat de heersende opvatting is dat dit geen zelfstandig element van de arbeidsovereenkomst is.61

Indien er twijfel bestaat over of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, dient gekeken te worden naar wat partijen voor ogen stond bij het sluiten van de overeenkomst, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.62 Hierbij dienen alle factoren in ogenschouw te worden genomen.63

Uit de voorgaande weergaven van de criteria van de overeenkomst van opdracht en de arbeidsovereenkomst, kan de conclusie worden getrokken dat – de werker met betrekking tot Het Nieuwe Werken - de arbeid zowel op grond van een overeenkomst van opdracht dan wel op grond van een arbeidsovereenkomst kan verrichten.64 Welke van de twee vormen wordt gekozen hangt af van de voorkeur van beide partijen. In het onderzoeksrapport ‘Het Nieuwe Werken en de arbeidsrechtelijke regelgeving’ opgesteld door R. Knegt e.a., 10 maart 2011 (hierna: onderzoeksrapport), wordt aangegeven dat de werkgever de voorkeur geeft aan de arbeidsovereenkomst in plaats van een overeenkomst van opdracht, omdat de arbeidsovereenkomst zorgt voor de nodige binding tussen de werknemer en de

57 Aldus ook Pennings e.a. 1996, p. 16; Knegt e.a. 2011, p. 13; De Joode 2001, p. 14-19; Loonstra & Westerbeek 2007, p. 416. Echter is er ook sprake van erosie van de gezagsverhouding met betrekking tot het geven van inhoudelijke aanwijzingen en/of instructies bij werknemers die de werkzaamheden verrichten op de ‘oude’ manier van werken, dit komt onder andere door de professionalisering van de werknemer. Loonstra & Zondag 2008, p. 97; Van der Heijden 1999, p. 8-9; Van der Heijden 1997, p. 1839-1840; Loonstra & Westerbeek 2007, p. 416.

58 Zie ook Van der Grinten/Bouwens & Duk 2008, p. 21; Van Drongelen & Fase 2011, p. 32; Pennings e.a. 1996, p. 15. Anders De Joode 2001, p. 14-19.

59 Pennings e.a. 1996, p. 15.

60 Art. 7:610 lid 1 BW.

61 Asser/Heerma van Voss 2008, nr. 25; Loonstra & Zondag 2008, p. 95-96; Van der Grinten/Bouwens & Duk 2008, p. 17-18; Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 13-14 (MvT). Anders: Van Drongelen & Fase 2011, p. 33 en 213-228.

62 HR 14 november 1997, JAR 1997, 263 (Groen/Schoevers).

63 HR 14 november 1997, JAR 1997, 263 (Groen/Schoevers).

64 Aldus ook Knegt 2011, p. 11; Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2011, p. 65-66.

20 onderneming.65 Een risico van Het Nieuwe Werken is namelijk dat indien de werknemer er voor kiest om voornamelijk de werkzaamheden elders dan op het kantoor van de werkgever te verrichten, de binding tussen de werknemer en de onderneming af neemt.66 Echter zorgt een stuk papier waar arbeidsovereenkomst op staat natuurlijk niet voor de nodige binding tussen de werknemer en de onderneming en dit is al helemaal niet het geval als de werknemer vervolgens amper op het kantoor van de werkgever aanwezig is. Ik ben het echter wel met de opmerking in het onderzoeksrapport in die zin eens dat het verrichten van werkzaamheden op grond van een arbeidsovereenkomst voor de werknemer de voorkeur geniet boven de overeenkomst van opdracht, met betrekking tot Het Nieuwe Werken. Deze conclusie kan getrokken worden omdat, indien de werker de werkzaamheden verricht op grond van een arbeidsovereenkomst hij de bescherming van het arbeidsrecht geniet. In de Framework agreement on telework opgesteld door de Europese sociale partners ETUC, UNICE/UEAPME en CEEP op 16 juli 2002 (hierna: raamovereenkomst) is voor de zekerheid vastgelegd dat de rechtspositie van de werknemer niet veranderd, indien de werknemer de werkzaamheden gaat verrichten volgens Het Nieuwe Werken.67 De werknemers die de arbeid verrichten volgens Het Nieuwe Werken hebben ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden dezelfde rechten als werknemers die de arbeid niet verrichten volgens Het Nieuwe Werken.68 Problematisch is echter, gezien de plaats- en tijdonafhankelijkheid in combinatie met de resultaatgerichtheid, dat het aannemelijk is dat de werknemer die de werkzaamheden verricht volgens Het Nieuwe Werken op papier dezelfde rechten heeft als zijn collega die de arbeid niet volgens Het Nieuwe Werken verricht met betrekking tot onder andere bepaalde vormen van verlof, maar dat dit in de praktijk anders kan uitpakken voor de werknemer die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken, zie verder hoofdstuk 5.

In deze scriptie wordt er van uitgegaan dat de werker met betrekking tot Het Nieuwe Werken, de arbeid verricht op grond van een arbeidsovereenkomst.

3.1.1 Vertrouwenskwestie en het instructierecht Één van de voorwaarden van Het Nieuwe Werken is dat er sprake dient te zijn van wederzijds vertrouwen.69 Echter is dit makkelijker gezegd dan gedaan. Het blijkt dat vaak het midden management/direct leidinggevenden sceptisch zijn met betrekking tot Het Nieuwe Werken, dit komt door het gebrek aan vertrouwen in de werknemer in combinatie met het gegeven dat het directe toezicht afneemt.70

65 Knegt e.a. 2011, p. 11.

66 http://www.tno.nl/content.cfm? context=overtno&content=nieuwsbericht&laag1=37&laag2=2&item_id=2012-01-17%2008:49:09.0.

67 Art. 4 raamovereenkomst. Zie ook De Vroe & Weijts-Huiskes 2009, p. 12-17.

68 Art. 4 raamovereenkomst.

69 Van Ommeren 2011, p. 10; Knegt e.a. 2011, p. 9 en 12; Jansen 2011, p. 7-11; Bijl 2009, p. 26, 30 en 67; Batenburg 2008, p. 223-225; Warmerdam, Den Dulk & Van Doorne-Huiskes 2010, p. 16-20.

70 Batenburg 2008, p. 223-225; Peters & Van der Lippe 2005, p. 326-341; Van Ommeren 2011, p. 10. Dit blijkt ook uit de casusposities, zie hoofdstuk 7.

21 Het Nieuwe Werken betekend niet slechts een nieuwe manier van werken voor de werknemer, maar onder andere ook voor de direct leidinggevende. Doordat het directe toezicht van de direct leidinggevende afneemt, dient hij niet meer te beoordelen op inspanning (het van 9.00 uur tot 17.00 uur op het kantoor aanwezig zijn) - dit is zelfs niet meer mogelijk - maar op grond van resultaat.71 Het sturen op resultaat vereist een andere managementstijl.72 Om de verandering van ‘oud’ naar Het Nieuwe Werken soepel te laten verlopen, kunnen onder andere trainingen en workshops voor zowel de werknemer als de direct leidinggevende worden gegeven.73 Problematisch is echter dat het gebrek aan vertrouwen helaas niet verholpen kan worden middels een workshop.

Maar hoe krijgt het instructierecht met betrekking tot de onmogelijkheid om toezicht te houden in combinatie met het gebrek aan vertrouwen in de praktijk vorm? Met betrekking tot arbeidsomstandigheden en arbeidstijden wordt vaak al gauw naar de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer verwezen, waardoor er geen correcte invulling wordt gegeven aan de algemene zorgplicht, zie verder hoofdstuk 4. Met betrekking tot de inhoudelijke kant van de werkzaamheden wil de direct leidinggevende wel graag een vinger in de pap blijven houden, des te meer nu de direct leidinggevende vaak zelf wordt afgerekend op directe economische resultaten en in verband met de zojuist beschreven vertrouwenskwestie.74 Het is aannemelijk dat er dan strikte en gedetailleerde resultaat afspraken voor de werknemer worden gemaakt en vastgelegd in een document, dat tijdens bijvoorbeeld functionerings- en beoordelingsgesprekken besproken kan worden.75 Daarbij dient nog eens opgemerkt te worden dat doordat de werknemer en werkgever elkaar in principe niet meer hoeven te zien, het sociale aspect van het werk verloren kan gaan.76 Dit gevolg in combinatie met dat als de werknemer en direct leidinggevende elkaar fysiek ontmoeten, het gesprek waarschijnlijk over resultaten gaat, zorgt voor een verzakelijking van het werken.77 Het is opmerkelijk dat aan de ene kant vooral wordt gewezen naar de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer en de vertrouwenskwestie zo goed als geen invloed heeft (de werkgever trekt gewoon zijn handen terug), maar aan de andere kant juist gedetailleerde afspraken worden gemaakt en de direct leidinggevende de werknemer maar moeilijk kan loslaten. Dit is een zeer negatieve ontwikkeling en dit kan zeer negatieve consequenties en risico’s hebben voor de werknemer, zie verder hoofdstuk 4 en 5.

Indien de werkgever een andere vorm van Het Nieuwe Werken verkiest boven het volledige Het Nieuwe Werken, is het aannemelijk dat de vertrouwenskwestie ook daar speelt. Daar

71 Aldus ook Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 3, p. 8 (MvT); Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 5, p. 9 (MvT); Pennings e.a. 1996, p. 25; Lunenburg 2010, p. 26; Jansen 2011, p. 7-11; Knegt e.a. 2011, p. vii en 9; De Joode 2001, p. 14-19; Van Ommeren 2011, p. 10, Van der Heijden 2012, p. 36-37; Bijl 2009, p. 34, 62, 65-66.

72 Van Hoof 2011, p. 236-239; STAR-aanbeveling inzake telewerk 2003, p. 7.

73 Zie ook hoofdstuk 7.

74 Zie ook Peters & Van der Lippe 2005, p. 326-341.

75 Aldus ook Lunenburg 2010, p. 26.

76 Knegt e.a. 2011, p. 11; Bijl 2009, p. 35 en 88-90.

77 Aldus ook Bijl 2009, p. 35 en 88-90.

22 dient echter bij opgemerkt te worden dat als bijvoorbeeld wordt gekozen voor slechts één dag in de week telewerken, dit een andere impact heeft op het instructierecht en de vertrouwenskwestie in vergelijking met het volledige Het Nieuwe Werken.

Tevens is het aannemelijk dat de werkgever een gedragscode opstelt voor werknemers waarin gedragsregels zijn opgenomen, dit wordt des te belangrijker door het gebrek aan toezicht. Hierbij kan gedacht worden aan dat de werknemer niet altijd dezelfde werkplek dient te kiezen, directe collega’s een fysiek minimum met elkaar dienen af te spreken en regels met betrekking tot het gebruik van internet en smartphones.78

3.2 Vormen van Het Nieuwe Werken Zoals reeds in hoofdstuk 2 is beschreven is puur theoretisch slechts sprake van Het Nieuwe Werken indien de werknemer zelfstandig keuzes kan maken met betrekking tot waar, wanneer en hoe hij zijn werkzaamheden verricht, mits hij de afgesproken doelstellingen behaald met als randvoorwaarde dat er sprake is van wederzijds vertrouwen, eigen verantwoordelijkheid van de werknemer en dat de werknemer de beschikking heeft over deugdelijke ICT-voorzieningen. Het Nieuwe Werken is namelijk meer dan slechts telewerken.79 Echter blijkt dat in de praktijk allerlei soorten van Het Nieuwe Werken gehanteerd worden die theoretisch gezien niet te definiëren zijn als Het Nieuwe Werken, maar die toch zo genoemd worden, want dat staat zo lekker hip.80 Dat er zoveel tussenvormen van de ‘oude’ manier van werken en Het Nieuwe Werken zijn, komt door de in subparagraaf 3.1.1 beschreven vertrouwenskwestie – eigenlijk het gebrek daaraan bij de werkgever of de direct leidinggevende – en omdat de ‘oude’ manier van werken nog steeds functioneel is in bepaalde situaties.81 Of is er misschien ook nog een derde reden waarom werkgevers liever kiezen voor een wat zwakkere variant van Het Nieuwe Werken, in plaats van het volledige Het Nieuwe Werken? Gedacht kan worden aan de variant dat de werknemer wel de beschikking krijgt over bijvoorbeeld een smartphone, maar indien de werknemer thuis wil werken hij expliciet toestemming dient te vragen aan zijn werkgever. Hiermee bereikt de werkgever namelijk dat de thuiswerkplek niet hoeft te voldoen aan het beperkte Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit), als de werknemer gewoonlijk minder dan twee uren per etmaal beeldschermwerkzaamheden thuis verricht of op de thuiswerkplek niet aanhoudend gebruik maakt van een draagbaar systeem, waarmee de werknemer aan zijn doelstelling kan voldoen om kosten te besparen.82 Want zoals reeds eerder is beschreven is niet zelden kostenbesparing de reden voor een werkgever om Het Nieuwe Werken in de onderneming te implementeren. Het staat dan haaks op elkaar dat de werkgever doelgericht kosten wil besparen op onder andere huisvesting door het

78 Zie de casusposities in hoofdstuk 7; http://wwb.nl/uploads/file/110209%20Handreiking%20Het%20Nieuwe %20Werken.pdf; http://www.werken20.nl/nieuws-over-nieuwe-werken/organisatie-bedrijf/575/in-and-out-of-office- working-vereist-nieuwe-gedragsregels/.

79 Aldus ook Knegt e.a. 2011, p. 8.

80 Zie de casusposities in hoofdstuk 7.

81 Van Hoof 2011, p. 236-239; Peters & Wildenbeest 2010, p. 97-118; Batenburg 2008, p. 223-225; Van Ommeren 2011, p. 10.

82 Art. 5.8 lid 1 sub c en lid 2 Arbobesluit, Stb. 1997, 60.

23 verminderen van het aantal werkplekken en aan de andere kant moet investeren in thuiswerkplekken. Door het slechts beperkt toestaan van Het Nieuwe Werken omzeild de werkgever het Arbobesluit en de verplichting om thuiswerkplekken in te richten. Daarbij dient ook nog opgemerkt te worden dat het klakkeloos schrappen van werkplekken, en anderzijds slechts beperkt de mogelijkheid wordt geboden om elders dan op het kantoor de werkzaamheden te verrichten, het aannemelijk is dat dit alleen maar kan leiden tot irritatie bij werknemers.

In deze situatie is de werknemer volledig afhankelijk van de goedwilligheid van de werkgever of de werknemer thuis de werkzaamheden mag verrichten. De werknemer kan namelijk proberen om telewerken af te dwingen door een beroep te doen op het goed werkgeverschap, echter kan de werkgever gemakkelijk zijn medewerking ontzeggen en kan er zelfs een arbeidsconflict ontstaan.83

Zorgt het gegeven dat de werknemer wel de beschikking krijgt over een ICT-voorziening waarmee hij 24 uur per dag 7 dagen in de week werkzaamheden kan verrichten - aannemelijk is dat de werknemer de beschikking krijgt over een ICT-voorziening onafhankelijk van de vorm van Het Nieuwe Werken -, maar niet de vrijheid om zelfstandig te kiezen waar en wanneer hij de werkzaamheden verricht en daarmee samenhangend waarschijnlijk niet de verplichting voor de werkgever om een thuiswerkplek in te richten er voor dat de werknemer die de werkzaamheden verricht volgens een zwakkere variant van Het Nieuwe Werken dat die werknemer tussen wal en schip raakt? Het lijkt er dan namelijk op dat de werknemer wel de nadelen ondervindt van Het Nieuwe Werken, maar niet de voordelen (het voornaamste voordeel voor de werknemer met betrekking tot Het Nieuwe Werken wordt beschreven in hoofdstuk 5). Het enige echte voordeel van een zwakkere variant van Het Nieuwe Werken is dat het telewerken niet eenzijdig kan worden opgelegd (het maakt daarbij niet uit of de arbeidsplaats en het arbeidstijdpatroon nu onder het instructierecht vallen of overeengekomen zijn), in tegenstelling tot het volledige Het Nieuwe Werken (de juridische aspecten van het volledige Het Nieuwe Werken worden in paragraaf 3.3 nader bekeken).84 Uit de raamovereenkomst blijkt namelijk dat zowel de werknemer als de werkgever moet instemmen met het telewerken.85 Daarnaast is het aannemelijk dat het verplichten van telewerken in strijd is met het goed werkgeverschap, artikel (hierna: art.) 7:611 BW.86

Maar hoe zit het met het volledige Het Nieuwe Werken? Biedt die vorm andere voor- en nadelen voor de werknemer ten opzichte van een zwakkere variant? Hier dient echter opgemerkt te worden dat de werknemer bij het volledige Het Nieuwe Werken zelfstandig keuzes kan maken met betrekking tot waar en wanneer hij zijn werkzaamheden verricht, waardoor de werknemer nog elke dag naar kantoor kan komen en in theorie geen ‘last’

83 Aldus ook De Vroe & Weijts-Huiskes 2009, p. 12-17.

84 Knegt e.a. 2011, p. 14; Pennings e.a. 1996, p. 22.

85 Art. 3 raamovereenkomst.

86 Aldus ook Knegt e.a. 2011, p. 14.

24 heeft van Het Nieuwe Werken, indien hij zijn werkzaamheden niet volgens Het Nieuwe Werken wil gaan verrichten. Maar deze redenering is iets te kort door de bocht. Zo behelst Het Nieuwe Werken een resultaatgerichte kijk op het werken, wat impact heeft op de relatie tussen de werknemer en de werkgever en de manier van werken voor de werknemer, de mogelijkheid dat de werknemer een ICT-voorziening tot zijn beschikking krijgt waardoor de werknemer 24 uur per dag 7 dagen in de week bereikbaar wordt voor zijn werkgever en/of de mogelijkheid krijgt om werkzaamheden te verrichten – terwijl hij daar niet op zit te wachten – en het gegeven dat de werknemer minder fysiek contact heeft met zijn directe collega’s met alle gevolgen van dien. Het volledige Het Nieuwe Werken heeft natuurlijk ook voordelen ten opzichte van bijvoorbeeld slechts telewerken. Daar waar telewerken vaak maar één keer per week wordt gedaan, geeft Het Nieuwe Werken de werknemer veel meer vrijheid en de werknemer hoeft geen expliciete toestemming te vragen aan zijn direct leidinggevende om thuis de werkzaamheden te mogen verrichten.

Echter dient opgemerkt te worden dat deze fantastische manier van werken helaas niet voor iedereen mogelijk is.87 Ziet u het zich al voor u dat de caissière in de supermarkt thuis de appels voor u weegt en de receptioniste u thuis een kopje koffie aan biedt terwijl u op het kantoor op een zakelijke afspraak aan het wachten bent? Het zijn namelijk vooral werknemers, zoals accountmanagers, administratieve werknemers, consultants, beleidsmakers, managers en professionals die de mogelijkheid krijgen om volgens één van de vormen van Het Nieuwe Werken de werkzaamheden te verrichten.88 Indien er voor een vorm wordt gekozen waarbij de direct leidinggevende zelf afspraken mag maken met werknemers over Het Nieuwe Werken, dan mogen vooral die werknemers de werkzaamheden volgens Het Nieuwe Werken verrichten die talentvol zijn.89 Dit hangt samen met de in subparagraaf 3.1.1. beschreven vertrouwenskwestie.90 Daarnaast wordt telewerken vaak ad hoc toegestaan, wanneer bijvoorbeeld deadlines gehaald dienen te worden.91

3.3 Implementeren van Het Nieuwe Werken Zoals in de voorgaande paragraaf is beschreven, zijn er verschillende vormen van Het Nieuwe Werken. In deze paragraaf wordt stil gestaan bij de juridische aspecten van het implementeren van het volledige Het Nieuwe Werken. De juridische aspecten van slechts telewerken zijn reeds beschreven in paragraaf 3.2. In deze paragraaf wordt onderscheid gemaakt tussen de situatie dat de werknemer in dienst treed bij de werkgever en Het Nieuwe Werken een onderhandelingspunt is en de situatie dat de werknemer reeds werkzaam is bij de werkgever en de werkgever dan wel de werknemer Het Nieuwe Werken

87 Warmerdam, Den Dulk & Van Doorne-Huiskes 2010, p. 16-20.Van Hoof 2011, p. 236-239; Redactie Overhetnieuwewerken.nl 2011, p. 4.

88 Peters & Van der Lippe 2005, p. 326-341; Redactie Overhetnieuwewerken.nl 2011, p. 4.

89 Warmerdam, Den Dulk & Van Doorne-Huiskes 2010, p. 16-20. Zie ook Peters & Van der Lippe 2005, p. 326-341.

90 Zie ook Warmerdam, Den Dulk & Van Doorne-Huiskes 2010, p. 16-20; Batenburg 2008, p. 223-225; Peters & Van der Lippe 2005, p. 326-341; Van Ommeren 2011, p. 10.

91 Peters, Den Dulk & De Ruijter 2010, p. 517-531.

25 wil implementeren. De invloed van de OR bij het implementeren van Het Nieuwe Werken wordt in deze paragraaf buiten beschouwing gelaten, dit wordt namelijk behandeld in paragraaf 3.4.

3.3.1 Indiensttreding en Het Nieuwe Werken Indien de werkgever Het Nieuwe Werken al heeft ingevoerd in zijn onderneming, dan dient de werknemer de beslissing te nemen of hij wel dan wel niet in een onderneming wil werken die Het Nieuwe Werken heeft geïmplementeerd. Aan de andere kant bestaat er ook de mogelijkheid dat de toekomstige werkgever Het Nieuwe Werken (nog) niet heeft geïmplementeerd in zijn onderneming, maar dat de werknemer Het Nieuwe Werken als voorwaarde stelt aan zijn toekomstige werkgever. De toekomstige werknemer kan dan onderhandelen over dit onderwerp en Het Nieuwe Werken laten opnemen in zijn arbeidsovereenkomst.92 Het is aannemelijk dat de werkgever, vooral door de concurrentie om schaars talent op de arbeidsmarkt, de drang voelt om over te gaan op een vorm van Het Nieuwe Werken om zo talentvolle, moderne werknemers aan te trekken.93

3.3.2 De werkgever en Het Nieuwe Werken

3.3.2.1 Instructierecht Zoals al in paragraaf 3.1 is aangegeven, is er bij een arbeidsovereenkomst sprake van een gezagsverhouding. Deze gezagsverhouding wordt onderstreept door het instructierecht, dat is geregeld in art. 7:660 BW.94 Het veranderen van de arbeidsplaats en het arbeidstijdpatroon – deze twee aspecten worden namelijk indirect gewijzigd indien het volledige Het Nieuwe Werken wordt geïmplementeerd - vallen vrijwel altijd onder dat instructierecht, natuurlijk dient wel rekening te worden gehouden met het adviesrecht en het instemmingsrecht van de OR, zie paragraaf 3.4.95 Behoudens bijzondere omstandigheden, is er voor het aanpassen van de arbeidsplaats en het arbeidstijdpatroon geen instemming van de individuele werknemer noodzakelijk, het eventuele adviesrecht en het instemmingsrecht van de OR daargelaten.96 Doordat met Het Nieuwe Werken indirect de arbeidsplaats en het arbeidstijdpatroon worden gewijzigd, kan de conclusie worden getrokken dat indien de werkgever kiest om het volledige Het Nieuwe Werken in zijn onderneming te implementeren, er helaas in beginsel geen toestemming van de individuele werknemer is vereist.97

92 Zie ook Batenburg 2008, p. 223-225.

93 Knegt e.a. 2011, p. 9; Van Ommeren 2011, p. 10; Van Hoof 2011, p. 236-239; Peters & Wildenbeest 2010, p. 97-118; Batenburg 2008, p. 223-225; http://www.werken20.nl/nieuws-over-nieuwe-werken/organisatie-bedrijf/ 26285/de-werknemer-van-de-toekomst-is-zelf-de-baas-over-tijd-en-geld/.

94 Knegt e.a. 2011, p. 13; Van Drongelen & Fase 2011, p. 85.

95 Knegt e.a. 2011, p. 13-14; Van Drongelen & Fase 2011, p. 32 en 81; Roozendaal 2012, p. 16-20; Van der Grinten/Bouwens & Duk 2008, p. 54; De Laat 2008, p. 147 en 149; Ktr. Zaandam 16 november 2006, JAR 2006, 296; Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 13 januari 2009, LJN BH0699. Anders Ktr. Delft 1 maart 2007, JAR 2007, 130; Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 maart 2007, JAR 2007, 126.

96 Knegt e.a. 2011, p. 13-14, Van Drongelen & Fase 2011, p. 32 en 81.

97 Aldus ook Knegt e.a. 2011, p. 14; Van der Grinten/Bouwens & Duk 2008, p. 54-55. Anders Pennings e.a. 1996, p. 22.

26 Echter ook al wordt het volledige Het Nieuwe Werken ingevoerd, indien de individuele werknemer terechte bezwaren heeft om Het Nieuwe Werken in te voeren, dan dient de werkgever rekening te houden met deze bezwaren van de werknemer en dient de werkgever een afweging te maken tussen het implementeren van Het Nieuwe Werken versus de bezwaren van de individuele werknemer.98 Het instructierecht van de werkgever wordt namelijk begrensd door het goed werkgeverschap, art. 7:611 BW.99 Problematisch is echter dat het aannemelijk is dat de individuele werknemer moeizaam gegronde bezwaren naar voren kan brengen, dit omdat bij het volledige Het Nieuwe Werken de werknemer nog steeds de mogelijkheid heeft om op het kantoor van de werkgever de werkzaamheden te verrichten.100 In de praktijk blijkt, zie paragraaf 3.2, dat het volledige Het Nieuwe Werken echter wel verstrekkende gevolgen kan hebben voor de werknemer. Een gegrond bezwaar tegen het volledige Het Nieuwe Werken zou kunnen zijn dat de werkgever de werknemer onvoldoende faciliteiten biedt om elders dan thuis te werken, terwijl de individuele werknemer vindt dat in redelijkheid niet van hem verlangd kan worden om slechts thuis te werken.101 Hierbij dient opgemerkt te worden dat de werkgever niet gebonden is om te zorgen voor voldoende werkplekken, tenzij anders is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst.102 Wel dient de werkgever de werknemer de faciliteiten te bieden die de werknemer nodig heeft voor het voldoende kunnen verrichten van zijn ter beschikking gestelde arbeid.103 Echter is het aannemelijk dat dit soort tekortkomingen aan de kant van de werkgever in de praktijk nauwelijks voorkomen, omdat de werkgever er bij gebaat is als de werknemer zijn arbeid voldoende kan verrichten.104

3.3.2.2 Contractuele afspraken Het is ook mogelijk, hoewel dit zelden voorkomt, dat de arbeidsplaats en/of het arbeidstijdpatroon onderdeel zijn van de arbeidsovereenkomst.105 Indien de arbeidsplaats en/of het arbeidstijdpatroon onderdeel zijn van de arbeidsovereenkomst, dan kan dit in beginsel niet eenzijdig door de werkgever worden gewijzigd.106 Dit betekend dat de werkgever het volledige Het Nieuwe Werken niet zonder toestemming van de individuele

98 Knegt e.a. 2011, p. 14.

99 Knegt e.a. 2011, p. 14.

100 Zie ook Knegt e.a. 2011, p. 14.

101 Knegt e.a. 2011, p. 14.

102 Knegt e.a. 2011, p. 14.

103 Knegt e.a. 2011, p. 14.

104 Knegt e.a. 2011, p. 14.

105 Knegt e.a. 2011, p. 14-15; De Laat 2008, p. 149; Roozendaal 2012, p. 16-20; Ktr. Delft 1 maart 2007, JAR 2007, 130; Gerechtshof ’s Gravenhage 23 maart 2007, JAR 2007, 126. Anders Van der Grinten/Bouwens & Duk 2008, p. 54.

106 Van Drongelen e.a. 2011, p. 33 en 36; Van der Grinten/Bouwens & Duk 2008, p. 51 en 66; Loonstra & Zondag 2008, p. 261 en 284; Pennings e.a. 1996, p. 22.

27 werknemer kan implementeren voor die individuele werknemer.107 Zie paragraaf 3.4 voor meer informatie over het advies- en instemmingsrecht van de OR.

Echter is door onder andere art. 7:613 BW de mogelijkheid voor de werkgever geopend om arbeidsvoorwaarden onder bepaalde voorwaarden toch eenzijdig te kunnen wijzigen. Eén van de voorwaarden is dat er sprake moet zijn van een schriftelijk wijzigingsbeding.108 De schriftelijkheidseis is opgenomen vanuit een oogpunt van rechtszekerheid en kenbaarheid.109 Het eenzijdige wijzigingsbeding kan zowel in de individuele arbeidsovereenkomst als in de cao worden opgenomen.110 Natuurlijk dienen de werknemer en de werkgever dan wel onderworpen te zijn aan de betreffende cao, doordat beide partijen gebonden zijn aan de cao – ex lege dan wel ex contractu – en beide partijen dienen onder de werkingssfeer van de betreffende cao te vallen.111

Naast het schriftelijkheidsvereiste is in art. 7:613 BW opgenomen dat de werkgever slechts van dit overeengekomen beding gebruik mag maken, indien de werkgever bij een wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft waardoor het belang van de werknemer dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. De werkgever dient deze afweging te maken en de bewijslast rust dan ook op de werkgever.112 Indien de OR een positief advies geeft over het voorgenomen besluit om het volledige Het Nieuwe Werken te implementeren, dan heeft de werkgever een sterk argument om aan te tonen dat hij een zwaarwichtig belang heeft.113 Natuurlijk kan de werknemer het omgekeerde argument ook gebruiken indien de werkgever geen overeenstemming heeft bereikt met de OR met betrekking tot het implementeren van Het Nieuwe Werken.114 Er kan van een zwaarwichtig belang worden gesproken, indien er een objectief bepaalbare omstandigheid heeft voorgedaan, op basis waarvan in redelijkheid niet van de werkgever geacht kan worden dat hij de bestaande arbeidsvoorwaarden onverkort

107 Indien het gaat om een wijziging die voor de werknemer nadelig is, dan mag de instemming van de werknemer niet te snel worden aangenomen, HR 28 mei 1999, NJ 1999, 509 (Kuypers II).

108 Art. 7:613 BW.

109 Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 15, p. 21 (Amendement).

110 Van drongelen e.a. 2011, p. 34; Loonstra & Zondag 2008, p. 310-311; Asser/Heerma van Voss 2008, nr. 66. Anders Van Slooten 1999, p. 49; De Laat 2008, p. 37 en 40. Is het rechtsgeldig als het eenzijdige wijzigingsbeding is opgenomen in een personeelshandboek? Van Drongelen e.a. 2011, p. 34 geeft aan van niet, Van der Grinten/Bouwens & Duk 2008, p. 52 geeft aan van wel.

111 Jacobs 2005, p. 120-141.

112 Van Drongelen e.a. 2011, p. 35; Van der Grinten/Bouwens & Duk 2008, p. 53; Loonstra & zondag 2008, p. 286.

113 Van Drongelen e.a. 2011, p. 36; Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 24 (MvT); Loonstra & Zondag 2008, p. 287. Aanvankelijk was in art. 7:613 BW opgenomen dat er overeenstemming met de OR bereikt dient te zijn, wil er sprake zijn van een zwaarwichting belang van de werkgever. Dit lid is echter geschrapt onder druk van de vakorganisatie, maar aangenomen mag worden dat de overeenstemming of instemming van de OR nog steeds van belang is.

114 Van Drongelen e.a. 2011, p. 36.

28 blijft toepassen, bijvoorbeeld bedrijfseconomische en organisatorische omstandigheden.115 Daarbij dient opgemerkt te worden dat het niet gaat om het gewicht van het zwaarwichtige belang van de werkgever op zich, maar de relatie tussen het zwaarwichtige belang van de werkgever en het belang van de werknemer dat daarvoor moet wijken, de redelijkheids- en billijkheidstoets.116 Aan de werknemerskant is het niet aannemelijk dat er sprake is van zulke zwaarwegende belangen die invoering van het volledige Het Nieuwe Werken kunnen beletten, mede doordat de werknemer nog steeds de mogelijkheid heeft om op het kantoor van de werkgever zijn werkzaamheden te verrichten.117 Ondanks dat Het Nieuwe Werken wel verstrekkende gevolgen kan hebben voor de werknemer.

Naast de mogelijkheid van het opnemen van het eenzijdige wijzigingsbeding kan de werkgever - bijvoorbeeld als er geen eenzijdig wijzigingsbeding bedongen is tussen de partijen - onder omstandigheden ook de arbeidsovereenkomst eenzijdig wijzigen door een beroep te doen op onder andere het goed werknemerschap, art. 7:611 BW.118 De Hoge Raad heeft zich in het arrest Van der Lely/Taxi Hofman uitgelaten over het goed werknemerschap, namelijk:

“Uit art. 7:611 BW blijkt dat de werkgever en de werknemer over en weer verplicht zijn zich als een goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen. Dit brengt mee, wat de werknemer betreft, dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan op dergelijke voorstellen en alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.”119

In het arrest Stoof/Mammoet heeft de Hoge Raad nadere toelichting gegeven over hoe bovenstaande uitspraak dient te worden toegepast.120 De Hoge Raad geeft in het arrest Stoof/Mammoet aan dat het bij een wijzigingsvoorstel vanuit de werkgever op grond van art. 7:611 BW niet slechts gaat om wat van een werknemer moet worden verwacht in zo een situatie, maar ook dat de werkgever zich dient te gedragen als een goed werkgever en op grond van het goed werkgeverschap dient de werkgever na te gaan of er aanleiding is voor zijn voorstel en of dit voorstel redelijk is.121 In dit arrest geeft de Hoge Raad tevens aan dat bij de beoordeling van de redelijkheid van een wijzigingsvoorstel alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen.122 Factoren die in aanmerking moeten

115 Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 22-24 (MvT); Van Drongelen e.a. 2011, p. 36; Van der Grinten/ Bouwens & Duk 2008, p. 53.

116 Van der Grinten/Bouwens & Duk 2008, p. 53.

117 Knegt e.a. 2011, p. 15.

118 Tevens kan de werkgever de arbeidsovereenkomst wijzigen op grond van art. 6:248 BW. Van der Grinten/ Bouwens & Duk 2008, p. 55.

119 HR 26 juni 1998, JAR 1998, 19 (Van der Lely/Taxi Hofman).

120 HR 11 juli 2008, JAR 2008, 204 (Stoof/Mammoet).

121 HR 11 juli 2008, JAR 2008, 204 (Stoof/Mammoet); Van Drongelen e.a. 2011, p. 37.

122 HR 11 juli 2008, JAR 2008, 204 (Stoof/Mammoet).

29 worden genomen, zijn in het bijzonder: de aard van de gewijzigde omstandigheden die aanleiding zijn geweest voor het werkgeversvoorstel, de aard en mate van ingrijpendheid van het werkgeversvoorstel – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de werknemer aan wie het werkgeversvoorstel is gedaan en het belang van de werknemer bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden.123

Echter wat betekend dit nu voor de werknemer die de arbeid niet wil gaan verrichten volgens Het Nieuwe Werken, maar waarbij de werkgever Het Nieuwe Werken toch wil implementeren en daardoor indirect de arbeidsplaats en het arbeidstijdpatroon wijzigt? Uit de jurisprudentie valt af te leiden dat de uitspraak van de rechter met betrekking tot het wijzigen van de arbeidsplaats en het arbeidstijdpatroon vaak uitvalt in het voordeel van de werkgever.124 Daarnaast is het aannemelijk dat het voor de werknemer moeilijk is om omstandigheden naar voren te brengen, waardoor Het Nieuwe Werken redelijkerwijs niet van hem mag worden verwacht.125 Helaas dient dan geconcludeerd te worden dat de werkgever ook op op grond van art. 7:611 BW vrij gemakkelijk eenzijdig het volledige Het Nieuwe Werken kan implementeren.

Aan de andere kant is de werkgever er het meest bij gebaat als de individuele werknemer zich kan vinden in Het Nieuwe Werken. Het Nieuwe Werken werkt namelijk pas echt indien de werknemer achter Het Nieuwe Werken staat, dit komt doordat Het Nieuwe Werken veel vrijheid geeft aan de werknemer en Het Nieuwe Werken gebaseerd moet zijn op wederzijds vertrouwen. Dat wederzijdse vertrouwen loopt een flinke deuk op als de werkgever Het Nieuwe Werken toch doorvoert als de werknemer tegen Het Nieuwe Werken is en de werknemer daarom expres elke dag toch om 9.00 uur op het kantoor verschijnt.

Naast dat de werkgever Het Nieuwe Werken wil implementeren in zijn onderneming, is het ook mogelijk dat een verplichting om Het Nieuwe Werken te implementeren, welke vorm dan ook, is opgenomen in een cao. De werknemer en de werkgever dienen dan wel onderworpen te zijn aan de betreffende cao, doordat beide partijen gebonden zijn – ex lege

123 HR 11 juli 2008, JAR 2008, 204 (Stoof/Mammoet).

124 Jansen 2011, p. 7-11; Roozendaal 2012, p. 16-20; De Wolff 2011, p. 11-15. In Loonstra & Zondag 2008, p. 292 staat dat het Taxi Hofman criterium vaak in het voordeel van de werkgever uitvalt. Ktr. Utrecht 27 april 2011, LJN BQ3288; Ktr. Heerlen (vzr.) 28 mei 2009, LJN BI8757; Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 13 januari 2009, LJN BH0699; Ktr. Groningen 12 mei 2011, LJN BQ5383; HR 24 december 2010, LJN BO2419. Met betrekking tot het wijzigen van de arbeidsplaats is er een gemend beeld te zien. Arresten waarin de werkgever de arbeidsplaats wel mocht wijzigen: Gerechtshof Arnhem 22 maart 2011, LJN BP8529; Ktr. Enschede 16 juni 2011, LJN BQ8243. Arresten waarin de werkgever de arbeidsplaats niet mocht wijzigen: Ktr. Haarlem 17 maart 2010, LJN BL8963; Ktr. Utrecht 30 juni 2009, JAR 2009, 213; Rb. Haarlem (vzr.) 15 december 2010, LJN BO9654.

125 Aldus ook Knegt e.a. 2011, p. 15.

30 dan wel ex contractu - en zij dienen onder de werkingssfeer van de cao te vallen.126 Momenteel is Het Nieuwe Werken in 5% van de cao’s opgenomen.127

3.3.3 De werknemer en Het Nieuwe Werken Het implementeren van Het Nieuwe Werken valt vrijwel altijd – doordat de implementatie van Het Nieuwe Werken indirect de arbeidsplaats en het arbeidstijdpatroon gewijzigd wordt – onder het instructierecht van de werkgever.128 Dit instructierecht van de werkgever brengt met zich mee dat de werknemer in beginsel juridisch geen recht heeft om volgens Het Nieuwe Werken de werkzaamheden te mogen verrichten.129

De werknemer kan zich echter wel wenden tot de OR met de hoop dat de OR een voorstel doet aan de werkgever met betrekking tot het implementeren van Het Nieuwe Werken, zie paragraaf 3.4.130 Daarnaast kan de werknemer een beroep doen op het goed werkgeverschap om volgens één van de vormen van Het Nieuwe Werken te mogen werken.131 Problematisch is echter wel dat de werkgever vrij eenvoudig zijn medewerking kan onthouden en dat het goed werkgeverschap een vage norm is.132 De werknemer kan proberen om zijn gelijk te halen bij de rechter, maar hij riskeert dan wel een arbeidsconflict.133 Dit zorgt ervoor dat een beroep op het goed werkgeverschap met betrekking tot het implementeren van Het Nieuwe Werken vaak slechts een theorie blijft.134

De onfortuinlijke conclusie kan daarom getrokken worden dat tot op heden de werknemer die heel graag bijvoorbeeld één dag in de week thuis wil werken, volledig afhankelijk is van de goedwilligheid van de werkgever. Opgemerkt dient te worden dat Ineke van Gent en Eddy van Hijum een initiatiefwetsvoorstel hebben ingediend om de Wet aanpassing arbeidsduur (hierna: Waa) te wijzigen in de Wet flexibel Werken (hierna: Wfw), waardoor

126 Jacobs 2005, p. 120-141.

127 http://www.werken20.nl/nieuws-over-nieuwe-werken/organisatie-bedrijf/10294/het-nieuwe-werken-vaker- onderdeel-cao/. Zie ook http://www.werken20.nl/nieuws-over-nieuwe-werken/organisatie-bedrijf/7928/het- nieuwe-werken-in-cao-sns-reaal/; http://www.werken20.nl/nieuws-over-nieuwe-werken/organisatie-bedrijf/22034/ ick-branche-krijgt-ook-het-nieuwe-werken-in-de-cao/; http://www.flexservice.com/wp-content/uploads/ Onderhandelaarsakkoord_CAO_netwerkbedrijven_2011_2013.pdf; http://overhetnieuwewerken.nl/dossiers/ virtueel-samenwerken/nieuws/het-nieuwe-werken-onderdeel-van-cao-jeugdzorg. Anders In Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 5, p. 2 (MvT) staat dat in 17% van de cao’s de mogelijkheid tot flexibele werktijden wordt geboden, opgemerkt dient te worden dat er een verschil bestaat tussen flexibele werktijden en Het Nieuwe Werken.

128 Knegt e.a. 2011, p. 13-14; Van Drongelen & Fase 2011, p. 32 en 81; Roozendaal 2012, p. 16-20; Van der Grinten/Bouwens & Duk 2008, p. 54; De Laat 2008, p. 147 en 149; Ktr. Zaandam 16 november 2006, JAR 2006, 296; Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 13 januari 2009, LJN BH0699. Anders ktr. Delft 1 maart 2007, JAR 2007, 130; Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 maart 2007, JAR 2007, 126.

129 Aldus ook Knegt e.a. 2011, p. 14.

130 Art. 23 lid 3 WOR.

131 De Vroe & Weijts-Huiskes 2009, p. 12-17.

132 De Vroe & Weijts-Huiskes 2009, p. 12-17.

133 Aldus ook De Vroe & Weijts-Huiskes 2009, p. 12-17.

134 Zie ook De Vroe & Weijts-Huiskes 2009, p. 12-17.

31 aan werknemers het recht wordt gegeven tot het wijzigen van de arbeidsduur, arbeidsplaats en het arbeidstijdpatroon.135 In subparagraaf 6.2.3 wordt nader op dit initiatiefwetsvoorstel ingegaan.

3.4 Ondernemingsraad Indien er een OR aanwezig is binnen de onderneming, dan is, indien het volledige Het Nieuwe Werken in één keer wordt ingevoerd, het implementeren van het volledige Het Nieuwe Werken binnen de onderneming vrijwel zeker adviesplichtig op grond van art. 25 lid 1 sub e Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR).136 Echter kan het geleidelijk implementeren van het volledige Het Nieuwe Werken ook adviesplichtig zijn.137 Indien slechts telewerken ad hoc of op individuele basis voor onbepaalde tijd wordt toegestaan, dan is er geen sprake van een adviesrecht noch van een instemmingsrecht voor de OR.

Mocht de werkgever, om welke reden dan ook, nalaten om de OR om advies te vragen met betrekking tot het implementeren van Het Nieuwe Werken dan wel het advies van de OR niet op te volgen, dan kan de OR in beide situaties het oordeel van de kantonrechter inroepen, echter pas na bemiddeling van de bedrijfscommissie.138 Daarnaast kan de OR zich ook wenden tot de Ondernemingskamer.139 Opgemerkt dient te worden dat een geschil met betrekking tot adviesplichtige besluiten marginaal wordt getoetst.140 Men spreekt van een spelregeltoetsing.141 Hierdoor kent de werkgever een ruime beleidsvrijheid, indien het besluitvormingsproces voldoende zorgvuldig is geweest.142 Dat betekend dat de werkgever Het Nieuwe Werken vrij gemakkelijk in de onderneming kan implementeren, mits hij zich aan de procedurele regels houdt. Echter zal de werkgever het advies van de OR vaak niet naast zich neerleggen, omdat de werkgever geen conflict wil, daarnaast is het voor de implementatie van Het Nieuwe Werken noodzakelijk dat ook de OR achter het besluit staat. Het Nieuwe Werken is immers op wederzijds vertrouwen gebaseerd.143

135 Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 2; Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 5 (MvT); Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 3 (MvT).

136 Aldus ook Knegt e.a. 2011, p. 73; Jansen 2011, p. 7-11. Er dient een OR te worden ingesteld indien er in de regel ten minste 50 personen krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn binnen de onderneming, art. 1 lid 2 WOR en art. 2 lid 1 WOR. In art. 1 lid 3 en lid 4 WOR is verder aangegeven welke personen wel, dan wel niet mee tellen voor het berekenen of er sprake is van ten minste 50 personen die werkzaam zijn binnen de onderneming krachtens een arbeidsovereenkomst. In art. 35b WOR is geregeld wanneer er een personeelsvergadering ingesteld dient te worden en in art. 35c WOR wanneer er sprake is van personeelsvertegenwoordiging. In deze artikelen wordt tevens aangegeven of en wanneer de personeelsvergadering dan wel de personeelsvertegenwoordiging het recht heeft op advies of instemming.

137 Knegt e.a. 2011, p. 73-74; Jansen 2011, p. 7-11.

138 Art. 36 WOR. Aldus ook Jacobs 2005, p. 324.

139 Art. 26 WOR.

140 Knegt e.a. 2011, p. 74; Jacobs 2005, p. 327-330; Timmerman 2004, p. 258.

141 Van der Voet, Jellinghaus & Peters 2009, p. 9.

142 Knegt e.a. 2011, p. 74; Jacobs 2005, p. 327-330.

143 Aldus ook Van Ommeren 2011, p. 10; Knegt e.a. 2011, p. 9 en 12; Jansen 2011, p. 7-11; Bijl 2009, p. 26, 30 en 67; Batenburg 2008, p. 223-225; Warmerdam, Den Dulk & Van Doorne-Huiskes 2010, p. 16-20.

32 Met betrekking tot het implementeren van Het Nieuwe Werken zal in principe nieuw beleid ontwikkeld worden dan wel dient ‘oud’ beleid gewijzigd te worden, met betrekking tot onder andere arbeidstijden, arbeidsomstandigheden en werkoverleg.144 Indien er sprake is van een regeling die algemene regels bevat die van toepassing zijn op alle werknemers dan wel (verschillende) groepen werknemers, zal in veel situaties het instemmingsrecht van art. 27 WOR van toepassing zijn, mits Het Nieuwe Werken niet al reeds inhoudelijk is geregeld in een cao.145

Met betrekking tot het instemmingsvereiste heeft de OR wel een vinger in de pap, omdat het instemmingsrecht van de OR het de werkgever lastig of onmogelijk maakt bepaalde aspecten van Het Nieuwe Werken naar zijn eigen voorkeur in te richten.146

Indien niet de werkgever maar juist de werknemers Het Nieuwe Werken in de onderneming willen implementeren, dan kan de OR daartoe een initiatief nemen.147 De OR dient dan het belang van Het Nieuwe Werken bij de werkgever duidelijk te maken en randvoorwaarden omtrent Het Nieuwe Werken te omschrijven. De OR mist echter het recht - ook via de rechter lukt dit niet - om het nemen van een besluit door de werkgever in een door de OR gewenste richting af te dwingen.148 Echter blijkt uit onderzoek dat het effect van het initiatiefrecht groot is, de werkgever gaat namelijk zeven van de tien keer in op initiatieven van de OR.149

Hierboven zijn de juridische aspecten met betrekking tot Het Nieuwe Werken voor de OR beschreven, echter kan de invoering van Het Nieuwe Werken ook problemen met zich meebrengen die het praktisch functioneren van de OR kunnen belemmeren.150 Knelpunten die zich voor kunnen doen zijn: de OR kan de achterban moeilijker bereiken, de binding tussen de OR en de achterban kan verloren gaan, het nog moeilijker vinden van werknemers die zitting willen nemen in de OR en het wordt problematischer om vergaderingen te organiseren.151 Een oplossing voor het organiseren van vergaderingen kan zijn dat de OR op afstand vergadert en beslissingen neemt.152 De mogelijkheid om te vergaderen, anders dan het fysiek bij elkaar zijn van de OR, is juridisch mogelijk.153

144 Aldus ook Knegt e.a. 2011, p. 74; De Joode 2011, p. 14-19.

145 Aldus ook Knegt e.a. 2011, p. 74; Jansen 2011, p. 7-11; De Vroe & Weijts-Huiskes 2009, p. 12-17; Art. 27 lid 3 WOR.

146 Knegt e.a. 2011, p. 74.

147 Art. 23 lid 3 WOR. Aldus ook De Joode 2001, p. 14-19; Jansen 2011, p. 7-11. Maar ook als een te bespreken onderwerp passend binnen art. 28 WOR, Van Ommeren 2011, p. 10.

148 Jacobs 2005, p. 334.

149 Collectief arbeidsrecht, sheets hoorcollege 6, zie bijlage 1.

150 Aldus ook Knegt e.a. 2011, p. 74.

151 Aldus ook Knegt e.a. 2011, p. 74; Van der Heijden 2011, p. 9; De Joode 2011, p. 14-19.

152 De Joode 2011, p. 14-19.

153 De Joode 2011, p. 14-19.

33 Voor een optimale implementatie van Het Nieuwe Werken en een juiste uitvoering van de WOR is het aan te raden dat bij de invoering van Het Nieuwe Werken in een onderneming naar een praktische oplossing wordt gezocht voor de zojuist beschreven knelpunten.

3.5 Deelconclusie De werker die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken kan dit zowel doen op grond van een arbeidsovereenkomst dan wel op grond van een overeenkomst van opdracht. De partijen kunnen die overeenkomst kiezen die aansluit bij hun voorkeur. In het onderzoeksrapport wordt geopperd dat de arbeidsovereenkomst de voorkeur heeft voor de werkgever om zo te zorgen voor de gewenste binding tussen de werknemer en de onderneming. Ik betwijfel ten zeerste of een papier waar arbeidsovereenkomst op staat, kan zorgen voor de gewenste binding tussen een werknemer en de onderneming, maar de arbeidsovereenkomst verdient mijn inziens wel de voorkeur. De reden hiervoor is dat, indien de werknemer de werkzaamheden op grond van een arbeidsovereenkomst verricht, de werknemer meer bescherming geniet.

Doordat de werknemer de werkzaamheden verricht volgens Het Nieuwe Werken op grond van een arbeidsovereenkomst, blijft de rechtspositie van de werknemer hetzelfde en heeft hij dezelfde rechten met betrekking tot arbeidsvoorwaarden als zijn collega’s die de arbeid niet volgens Het Nieuwe Werken verrichten. Dit is echter vanzelfsprekend en het gegeven dat dit is opgenomen in de raamovereenkomst lijkt voor Nederland overdreven. Problematisch is echter dat bovenstaande in theorie inderdaad vanzelfsprekend is, maar dat dit nog niet zo hoeft te zijn in de praktijk. Bijvoorbeeld met betrekking tot verlof. In theorie heeft de werknemer namelijk recht op verschillende soorten verlof op grond van het BW de Wet arbeid en zorg en misschien ook op grond van een cao en/of de individuele arbeidsovereenkomst. Echter in de praktijk brengt de mogelijkheid om altijd te kunnen werken en de resultaatgerichtheid die inherent is aan Het Nieuwe Werken met zich mee dat de werknemer gewoon op een ander tijdstip de werkzaamheden verricht en daardoor feitelijk geen verlof heeft genoten.

Zoals reeds in hoofdstuk 2 is opgemerkt en vervolgens nader is beschreven in subparagraaf 3.1.1, dient er sprake te zijn van wederzijds vertrouwen. Dit is echter makkelijker gezegd dan gedaan. Het blijkt namelijk dat vooral direct leidinggevenden sceptisch zijn met betrekking tot Het Nieuwe Werken. Zij dienen namelijk voortaan te sturen op resultaat in plaats van op inspanning, de onmogelijkheid om toezicht te houden en daarnaast is er een gebrek aan vertrouwen. Om deze redenen wil de direct leidinggevende met betrekking tot de inhoud van de werkzaamheden maar al te graag een vinger in de pap houden, des te meer omdat hijzelf niet zelden wordt afgerekend op directe economische resultaten. Dit doet hij bijvoorbeeld door het schriftelijk, concreet en gedetailleerd vaststellen van resultaten en dit document wordt dan tijdens het functionerings- en beoordelingsgesprek besproken. Met betrekking tot arbeidsomstandigheden en arbeidstijden verwijst de werkgever en/of de direct leidinggevende zeer gemakkelijk naar de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer - zie verder hoofdstuk 5 -, waardoor er geen juiste invulling wordt gegeven aan de algemene zorgplicht die op de werkgever rust. Opmerkelijk

34 en zeer onfortuinlijk is dat het lijkt dat de werkgever wel de lusten, maar niet de lasten van een werknemer wil dragen, waardoor de werknemer een soort van wegwerpproduct wordt en alleen maar mag blijven als hij hard werkt.

Dat de werkgever het volledige Het Nieuwe Werken zonder enige moeite voor de individuele werknemer kan implementeren en de werknemer ook niet echt juridische bezwaren kan inbrengen tegen deze implementatie, is als zeer onfortuinlijk te bestempelen. Opgemerkt dient te worden dat de werkgever er echter wel bij gebaat is dat de werknemer achter de beslissing staat om Het Nieuwe Werken in de onderneming te implementeren. Vooral als deze onmogelijkheid van de werknemer om Het Nieuwe Werken te stoppen, wordt afgezet tegen het gegeven dat op dit moment de individuele werknemer geen juridisch recht heeft om de werkzaamheden volgens één van de vormen van Het Nieuwe Werken te verrichten. Mocht de werknemer namelijk weloverwogen de beslissing nemen om de werkzaamheden volgens Het Nieuwe Werken te verrichten met als voorwaarde dat de werkgever voldoet aan zijn verplichtingen, dan dient dit mijn inziens juridisch afdwingbaar te zijn. Anders is het als Het Nieuwe Werken, tevens met al zijn negatieve consequenties en risico’s, als een soort van natuurwet over de werknemer heen wordt gestort door de werkgever en de werknemer zich hiertegen juridisch niet kan verzetten. Het Nieuwe Werken heeft namelijk ingrijpende gevolgen voor de werknemer, zo behelst Het Nieuwe Werken een resultaatgerichte kijk op het werken, wat impact heeft op de relatie tussen de werknemer en de werkgever en de manier van werken voor de werknemer, de mogelijkheid dat de werknemer een ICT-voorziening tot zijn beschikking krijgt waardoor de werknemer 24 uur per dag 7 dagen in de week bereikbaar wordt voor zijn werkgever en/of de mogelijkheid krijgt om werkzaamheden te verrichten – terwijl hij daar niet op zit te wachten –, minder werkplekken en het gegeven dat de werknemer minder fysiek contact heeft met zijn directe collega’s met onder andere als gevolg dat er minder samenwerking plaats vindt en dat de sociale context van het werken verdwijnt. Opgemerkt dient te worden dat er echter in de praktijk niet slechts één vorm van Het Nieuwe Werken wordt gehanteerd, maar dat er een mengelmoes bestaat van verschillende vormen van Het Nieuwe Werken die variëren van slechts telewerken tot aan het volledige Het Nieuwe Werken en alle denkbare vormen daar tussen in. Echter betekend een zwakkere variant van het volledige Het Nieuwe Werken niet dat die variant minder/geen nadelen met zich mee brengt voor de werknemer. Sterker nog, het lijkt er zelfs op dat de nadelen groter zijn en dat de voordelen die samenhangen met het volledige Het Nieuwe Werken verdwenen zijn bij de zwakkere variant. Dit komt doordat de werknemer die de werkzaamheden verricht afhankelijk is van de goedwilligheid van de werkgever of en zo ja wanneer hij thuis de werkzaamheden mag verrichten en daarmee het heugelijke gegeven voor de werkgever dat hij daardoor niet hoeft te voldoen aan het beperkte Arbobesluit en daarom geen thuiswerkplek hoeft in te richten voor de werknemer om zo kostenbesparingen te realiseren, maar aan de andere kant krijgt de werknemer niet zelden de beschikking over een ICT-voorziening waardoor de werknemer te allen tijde de werkzaamheden kan verrichten en bereikbaar is voor onder andere zijn werkgever.

Niet alleen de individuele werknemer kan weinig inbrengen tegen de werkgever die Het Nieuwe Werken in de onderneming wil implementeren, ook de OR kan weinig doen. Zo

35 heeft de werkgever een ruime beslissingsbevoegdheid met betrekking tot adviesrechtige besluiten, indien de procedurele regels nageleefd worden. De OR kan slechts middels het instemmingsvereiste, dat is neergelegd in art. 27 WOR, invloed uitoefenen op de wijziging dan wel het opstellen van een beleid met betrekking tot Het Nieuwe Werken.

De OR kan zeer veel praktische knelpunten ondervinden met betrekking tot Het Nieuwe Werken. Zo kan de binding met de achterban afnemen, het nog moeilijker vinden van OR- leden en de knelpunten die samenhangen met het organiseren van een vergadering. Dit zijn knelpunten die de werkgever voordat Het Nieuwe Werken wordt geïmplementeerd, dient te bespreken met de OR en dient op te lossen.

36 Hoofdstuk 4: Arbeidsomstandigheden, arbeidstijden en aansprakelijkheid

In dit hoofdstuk wordt bekeken of de werknemer die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken onder het toepassingsgebied van de Arboregelgeving en de Arbeidstijden- regelgeving valt. Tevens wordt aandacht geschonken aan of en hoe de werkgever in de praktijk met betrekking tot Het Nieuwe Werken voldoet aan zijn verplichtingen die voortvloeien uit de Arboregelgeving en de Arbeidstijdenregelgeving en wat de praktische knelpunten zijn. Opgemerkt dient te worden dat slechts aandacht wordt besteed aan de werknemer die er voor kiest om de werkzaamheden elders dan op het kantoor van de werkgever te verrichten. Vervolgens wordt in paragraaf 4.3 beschreven of de werknemer die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken, de werkgever succesvol aansprakelijk kan stellen indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

4.1 Arbeidsomstandighedenregelgeving Alle werknemers hebben het fundamentele recht op bescherming van de veiligheid en gezondheid tijdens de uitoefening van de werkzaamheden.154 Uitgangspunt van de Arboregelgeving is daarom dat de werkgever een ruime algemene zorgplicht heeft ten opzichte van alle werknemers die in Nederland arbeid verrichten.155 De Arboregelgeving is in beginsel dan ook van toepassing op de werknemer die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken.156 Dit geldt zeker indien de werknemer er voor kiest om de werkzaamheden op één van de activiteitsgerelateerde werkplekken die zich bevinden op het kantoor van de werkgever te verrichten.157 Echter is in de praktijk de Arboregelgeving (uitgesplitst naar de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet), het Arbobesluit en de Arbeidsomstandighedenregeling (hierna: Arboregeling)) ook van toepassing indien de werknemer de werkzaamheden elders dan op het kantoor van de werkgever verricht, bijvoorbeeld thuis, op een terras of op een andere atypische werkplek? Op deze vraag wordt in de volgende subparagrafen antwoord gegeven.

4.1.1 Arbeidsomstandighedenwet In art. 1 lid 1 Arbowet is een beschrijving gegeven van het begrip werknemer. De werknemer is degene die op basis van onder andere een arbeidsovereenkomst gehouden is tot het verrichten van arbeid.158 Doordat de wet geen nadere eisen stelt aan het werknemerschap, kan de conclusie worden getrokken dat de Arbowet van toepassing is op

154 Art. 31 lid 1 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie; art. 3 Europees Sociaal Handvest herzien); Knegt e.a. 2011, p. 17 en 39; Popma 2008, p. 17-18, dit fundamentele recht heeft echter geen directe werking noch is zij rechtstreeks afdwingbaar, wel kan dit fundamentele recht behulpzaam zijn bij de interpretatie van het Nederlands arbeidsrecht.

155 Zie ook art. 3 lid Arbowet. Aldus ook Knegt e.a. 2011, p. 17; J. van Drongelen & J.A. van Hofsteenge 2012, p. 26.

156 Aldus ook Knegt e.a. 2011, p. 17. Zie ook J. van Drongelen & J.A. van Hofsteenge 2012, p. 26; Pennings e.a. 1996, p. 69.

157 Aldus ook Knegt e.a. 2011, p. 17.

158 Art. 1 lid 1 Arbowet.

37 de werknemer die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken.159 Daarnaast hanteert de Arbowet een ruime uitleg van het begrip arbeidsplaats. Met arbeidsplaats wordt namelijk iedere plaats die in verband met het verrichten van de arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt bedoeld.160 Door de ruime uitleg van het begrip arbeidsplaats is niet slechts de Arbowet van toepassing indien de werknemer op een activiteitsgerelateerde werkplek, dat zich op het kantoor van de werkgever bevindt, de arbeid verricht, maar ook indien de werknemer thuis of op een andere atypische werkplek de werkzaamheden verricht. Problematisch is echter dat de Arbowet slechts theoretisch van toepassing is op de arbeidsplaats die zich bevindt buiten de zeggenschap en toezicht van de werkgever.

In art. 3 lid 1 Arbowet is aangegeven dat de werkgever zorgt voor de veiligheid en gezondheid van alle werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten en hij voert daartoe een beleid dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden. Zo is de werkgever wettelijk verplicht om onder andere de inrichting van de arbeidsplaats af te stemmen op de persoonlijke eigenschappen van de werknemer.161 Het eerste knelpunt met betrekking tot Het Nieuwe Werken is dat doordat de werknemer zelf kan bepalen waar hij de werkzaamheden verricht, de werkgever beperkte of geen zeggenschap heeft over de arbeidsplaats waar de werknemer de werkzaamheden verricht, indien de werknemer de werkzaamheden elders dan op het kantoor van de werkgever verricht.162 Deze plaatsonafhankelijkheid met betrekking tot het verrichten van de werkzaamheden en daarmee samenhangend het gebrek aan zeggenschap van de werkgever, zorgt ervoor dat de werkgever niet zelden kan voldoen aan zijn verplichting om de inrichting van de arbeidsplaats af te stemmen op de persoonlijke eigenschappen van de werknemer, bijvoorbeeld als de werknemer de werkzaamheden verricht op een terras.163 Het is opmerkelijk dat de plaatsonafhankelijkheid dat inherent is met Het Nieuwe Werken haast wordt gepropagandeerd, maar aan de andere kant geniet die werknemer niet dezelfde bescherming als zijn collega die op het kantoor de werkzaamheden verricht, onder andere doordat de zeggenschap van de werkgever ontbreekt. Aan de andere kant is het natuurlijk logisch dat het inrichten van het terras, dat kan op sommige momenten immers de arbeidsplaats zijn, redelijkerwijs niet kan worden gevergd van de werkgever, maar misschien moet dan überhaupt het verrichten van werkzaamheden op bepaalde atypische werkplekken niet worden toegestaan.164 Dan belanden we echter bij het volgende knelpunt met betrekking tot Het Nieuwe Werken, namelijk het toezicht van de werkgever. Want hoe dient de werkgever toezicht te houden als de werknemer zelfstandig kan bepalen waar en

159 Aldus ook Van Drongelen & Fase 2011, p. 196; Popma 2008, p. 64; Knegt e.a. 2011, p. 22; Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2011, p. 43. Aldus ook Knegt e.a. 2011, p. 23; Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2011, p. 43; Popma 2008, p. 64; Van Drongelen & Fase 2011, p. 196. Zie ook J. van Drongelen & J.A. van Hofsteenge 2012, p. 26; Pennings e.a. 1996, p. 69.

160 Art. 1 lid 3 sub g Arbowet.

161 Art. 3 lid 1 sub c Arbowet.

162 Knegt e.a. 2011, p. 34.

163 Aldus ook Knegt e.a. 2011, p. 33-34 en 49.

164 Zie ook Knegt e.a. 2011, p. 49.

38 wanneer hij de werkzaamheden verricht, waardoor de werknemer zich kan onttrekken aan het directe zicht van de werkgever? Gechargeerd kan hier dan ook al worden gesteld dat het toezicht van de werkgever met betrekking tot Het Nieuwe Werken, indien de werknemer elders dan op het kantoor van de werkgever de werkzaamheden verricht, in de praktijk niet mogelijk is, dan wel niet wordt gehouden.165 Dit knelpunt wordt behandeld in subparagraaf 4.1.3.

Doordat de werkgever geen of slechts beperkte zeggenschap heeft over de arbeidsplaats (indien deze zich buiten het kantoor van de werkgever bevindt), is het van belang dat de werkgever de werknemer informatie verschaft over de mogelijke risico’s met betrekking tot Het Nieuwe Werken.166 Om op de hoogte te zijn en passende maatregelen te nemen van de, misschien zelfs grotere of andersoortige, risico’s die Het Nieuwe Werken met zich meebrengt ten opzichte van de ‘oude’ manier van werken, is het van belang dat de werkgever deze risico’s meeneemt in de Risico-inventarisatie en -evaluatie.167 De zorgplicht van de werkgever houdt echter niet op na het verstrekken van informatie.168 Problematisch is echter dat in de praktijk blijkt dat met betrekking tot arbeidsomstandigheden het vooral de eigen verantwoordelijk is van de werknemer om veilig en gezond te werken.169 Eigen verantwoordelijkheid is namelijk één van de kenmerken van Het Nieuwe Werken en dient blijkbaar op elk aspect te worden doorgevoerd. Behalve met betrekking tot de inhoud van de werkzaamheden, dan houdt de direct leidinggevende wel graag een vinger in de pap, zie subparagraaf 3.1.1. Dit kan niet de bedoeling zijn! De werkgever kent door de bestaande gezagsverhouding tussen de werknemer en werkgever en het in art. 7:660 BW gegeven instructierecht een algemene zorgplicht en deze zorgplicht houdt natuurlijk niet op zolang de overeengekomen doelstellingen door de werknemer worden behaald.170 Door de komst van Het Nieuwe Werken probeert de werkgever zijn verplichtingen met betrekking tot de Arbowet af te schuiven op de werknemer onder het mom van ‘eigen verantwoordelijkheid’, waardoor deze algemene zorgplicht van de werkgever nagenoeg is verdwenen. Natuurlijk heeft de werknemer ook een eigen verantwoordelijkheid, dit blijkt ook uit art. 11 Arbowet, maar het is niet zo dat de werkgever zijn verantwoordelijkheid kan overdragen op de werknemer onder het mom van vertrouwen & loslaten en vrijheid & verantwoordelijkheid. Deze verantwoordelijkheid hoort juist bij de werkgever te liggen, omdat een werknemer moeilijker de risico’s van de omstandigheden kan inschatten en de materiële afhankelijkheid

165 Zie ook STAR-aanbeveling inzake telewerk 2003, p. 7; Knegt e.a. 2011, p. vii; Handreiking Het Nieuwe Werken. Hoe blijf je er gezond bij? 2010, p. 8.

166 Knegt e.a. 2011, p. 42; Handreiking Het Nieuwe Werken. Hoe blijf je er gezond bij? 2010, p. 8; Raaijmakers 2011, p. 39. Zie ook art. 8 Arbowet.

167 Knegt e.a. 2011, p. 40. Zie ook art. 5 Arbowet. Uit art. 5 lid 1van de Kaderrichtlijn Veiligheid en Gezondheid 89/391/EEG blijkt ook dat alle risico’s omtrent de arbeid opgenomen dienen te worden in de risico-inventarisatie en –evaluatie.

168 Aldus ook Jansen 2011, p. 7-11; Hollants 2012, p. 28.

169 Jansen 2011, p 7-11; Handreiking Het Nieuwe Werken. Hoe blijf je er gezond bij? 2010, p. 8; Raaijmakers 2011, p. 39; Knegt e.a. 2011, p. 68.

170 Zie ook Knegt e.a. 2011, p. xi.

39 van de werknemer.171 Het is aannemelijk dat de werkgever inderdaad meer moeite moet doen om aan zijn zorgplicht te kunnen voldoen indien de werknemer de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken. Maar het is wel erg gemakkelijk om op voorhand de verplichtingen af te schuiven op de werknemer. De werkgever die graag wil dat de werknemer arbeid gaat verrichten volgens Het Nieuwe Werken dan wel na het verzoek van de werknemer toestemming geeft, moet zijn best maar doen. Indien blijkt dat het voor een werkgever, in een bepaalde situatie onmogelijk is om te voldoen aan zijn verplichtingen die voortvloeien uit de Arbowet, dan dient de werkgever zelf de conclusie te trekken dat Het Nieuwe Werken voor die werknemer niet mogelijk is.

Het is echter natuurlijk theoretisch goed mogelijk dat de werkgever, om aan zijn verplichtingen te voldoen, de werknemer onder andere een ergonomische werkstoel en een ergonomische tafel ter beschikking stelt of een geld bedrag ter beschikking stelt zodat de werknemer zelf een ergonomische werkstoel en –tafel kan aanschaffen om thuis te werken.172 Echter is het maar de vraag of dit in de praktijk ook daadwerkelijk zo gebeurd, mede doordat veel werkgevers Het Nieuwe Werken implementeren met kostenbesparing als doelstelling.173 Het is namelijk tegenstrijdig dat de werkgever Het Nieuwe Werken in de onderneming implementeert om onder andere kosten te besparen op huisvesting en aan de andere kant thuiswerkplekken gaat inrichten voor werknemers. Uit subparagraaf 4.1.2 blijkt dat de werkgever echter wel verplicht is om een thuiswerkplek in te richten indien de werknemer gewoonlijk meer dan twee uren per etmaal beeldschermwerkzaamheden verricht of aanhoudend een draagbaar systeem gebruikt op de thuiswerkplek.174 De werkgever kan deze verplichting echter vrij gemakkelijk omzeilen door een zwakkere variant van Het Nieuwe Werken in de onderneming te implementeren waardoor de werknemer toestemming aan de werkgever dient te vragen om thuis de werkzaamheden te verrichten, aannemelijk is dan dat er dan geen sprake is van gewoonlijk meer dan twee uren per etmaal beeldschermwerkzaamheden verrichten of het aanhoudend gebruiken van een draagbaar systeem op de thuiswerkplek. Daarnaast is het af te raden om de werknemer zelf meubilair te laten aanschaffen, omdat de werkgever in die situatie niet weet waar de werknemer mee thuis komt en of de werknemer überhaupt een stoel en tafel aanschaft.175

In art. 15 Arbowet is de verplichting opgelegd dat de werkgever zich laat bijstaan door bedrijfshulpverleners. In art. 15 lid 2 Arbowet is een niet-limitatieve lijst opgenomen wat in elk geval onder bijstand verstaan kan worden, dit is onder andere eerste hulp bij ongevallen. Met betrekking tot het verlenen van bijstand kan de conclusie worden getrokken dat de werkgever niet aan deze verplichting kan voldoen indien de werknemer zijn

171 Knegt e.a. 2011, p. xi.

172 Jansen 2011, p. 7-11; Handreiking Het Nieuwe Werken. Hoe blijf je er gezond bij? 2010, p. 7. Zie ook de casusposities in hoofdstuk 7.

173 Zie ook De Vries 1998, p. 38; Van Hoof 2011, p. 236-239; Pot 2012, p. 6-22; Roozendaal 2012, p. 16-20; Lunenburg 2010, p. 27; Bijl 2009, p. 34 en 83.

174 Art. 5.8 lid 1 sub c en lid 2 Arbobesluit, Stb. 1997, 60.

175 Zie de casusposities in hoofdstuk 7.

40 werkzaamheden elders dan op het kantoor van de werkgever verricht. In het onderzoeksrapport wordt aangegeven dat dit slechts een organisatorisch probleem is en dat dit opgelost kan worden door bijvoorbeeld assistentie te bieden door middel van het gebruik van mobiele telefoons.176 Ziet u het al voor u dat de werknemer bijvoorbeeld in geval van brand eerst de bedrijfshulpverlener belt en verzoekt om assistentie? Natuurlijk heeft de werknemer in zulke noodlottige situaties de mogelijkheden ter beschikking die de werknemer in het algemeen als burger reeds tot zijn beschikking heeft, maar dit doet niet af aan het gegeven dat de werkgever niet aan deze verplichting kan voldoen.177

4.1.2 Arbeidsomstandighedenbesluit en -regeling De Arbowet kan worden getypeerd als een kaderwet voor arbeidsomstandigheden, deze wet geeft namelijk slechts voorschriften van algemene aard.178 Art. 16 van deze kaderwet opent de mogelijkheid om nadere voorschriften te stellen voor de meer concretere arbeidsrisico’s. Deze nadere regels zijn onder andere neergelegd in het Arbobesluit en de Arboregeling.179 In paragraaf 4.1.1 is beschreven dat de Arbowet in theorie van toepassing is op de werknemer die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken en de werkzaamheden elders dan op het kantoor van de werkgever verricht, maar in de praktijk blijkt vaak iets anders. In deze subparagraaf wordt gekeken of het Arbobesluit en de Arboregeling ook (theoretisch) van toepassing zijn op de werknemer die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken?

In het Arbobesluit vóór 1 juli 2012 is beschreven dat het besluit niet van toepassing is op thuiswerkers, tenzij uitdrukkelijk is aangegeven dat een bepaalde bepaling in het Arbobesluit wel van toepassing is.180 Echter wat dient te worden verstaan onder ‘thuiswerker’? In het Arbobesluit vóór 1 juli 2012 is de volgende definitie van een thuiswerker opgenomen:

“Thuiswerkgever: de werkgever, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder a, en tweede lid, onderdeel a, onder 1, van de wet, voor zover hij een ander in een woning arbeid doet verrichten.”181 “Thuiswerker: de ander, bedoeld in artikel 1.1, vijfde lid, onder c”.182

176 Knegt e.a. 2011, p. 43.

177 Zie ook Knegt e.a. 2011, p. 43.

178 Aldus ook Van Drongelen & Fase 2011, p. 197; Van Drongelen & Hofsteenge 2012, p. 14; Popma 2008, p. 60; Bouwens, Houwerzijl &Roozendaal 2011, p. 42-43.

179 Besluit van 15 januari 1997, houdende regels in het belang van de veiligheid, de gezondheid en het welzijn in verband met de arbeid, Stb. 1997, 60 (Arbobesluit); Regeling houdende bepalingen ter uitvoering van bij en krachtens de Arbowet en enige andere wetten gestelde regels, Stcrt. 1997, 63 (Arboregeling).

180 Art. 1.43 lid 1 Arbobesluit, Stb. 1997, 60. Dit was de bepaling vóór 1 juli 2012.

181 Art. 1.1 lid 5 sub c onder 1 Arbobesluit, Stb. 1997, 60. Dit was de bepaling voor de aanpassing van 1 juli 2012.

182 Art. 1.1 lid 5 sub d Arbobesluit, Stb. 1997, 60. Dit was de bepaling voor de aanpassing van 1 juli 2012.

41 De conclusie - op basis van bovenstaande definitie - kan getrokken worden dat het Arbobesluit van toepassing is op de werknemer die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken, tenzij de werknemer de werkzaamheden in een woning verricht, dan zijn slechts die bepalingen van toepassing waarbij dat nadrukkelijk is aangegeven. Dat betekend dat de werknemer die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken niet op alle plaatsen dezelfde bescherming geniet, maar aan de andere kant wel de vrijheid krijgt van zijn werkgever om overal de werkzaamheden te verrichten. Deze uitsluiting van het toepassingsgebied zorgt ervoor dat er een onderscheid wordt gemaakt tussen de werknemer die de werkzaamheden verricht op het kantoor van de werkgever en de werknemer die de werkzaamheden in een woning verricht, dit onderscheid is in strijd met internationale regels.183 Mijn inziens – dit is niet slechts mijn mening, maar dit is ook noodzakelijk om te voldoen aan internationale regelgeving - dient art. 1.44 Arbobesluit (vóór 1 juli 2012 was dit art. 1.43 Arbobesluit) dan ook zo aangepast te worden dat het Arbobesluit in beginsel wel van toepassing is op thuiswerkers, tenzij uitdrukkelijk is aangegeven dat een bepaling niet van toepassing is. Hiermee wordt het risico voorkomen dat bepalingen die wel van belang zijn voor de thuiswerker momenteel niet van toepassing zijn verklaard, zoals bijvoorbeeld de verplichting voor de werkgever om te zorgen voor klimaat dat geen schade aan de gezondheid van de werknemer veroorzaakt en de verplichting om te zorgen voor zonlicht werende ramen.184 Echter is het aannemelijk dat mijn voorgestelde aanpassing in het Arbobesluit helaas geen oplossing is voor het onderscheid met betrekking tot de bescherming van veiligheid en gezondheid voor de werknemer in de praktijk. Zulke aanpassingen kosten namelijk veel geld en het is aannemelijk dat de werkgever deze investeringen niet wil maken, zeker niet als de doelstelling van Het Nieuwe Werken kostenbesparing is, zie paragraaf 4.1.1.185 Daarnaast speelt het gegeven dat de werkgever geen of slechts beperkte zeggenschap heeft met betrekking tot de woning van de werknemer en zeker met betrekking tot de fysische factoren waaraan de werknemer wordt blootgesteld.186 Dit zou immers een te verregaande ingreep in de woning van de werknemer impliceren en dit kan leiden tot een onevenredige schending van de persoonlijke levenssfeer van de werknemer.187

Het volledige Arbobesluit was vóór 1 juli 2012 wel van toepassing indien de werknemer de werkzaamheden elders dan op het kantoor van de werkgever verrichtte met uitzondering van de woning, bijvoorbeeld in de trein, op het terras of in de auto. Dit is eigenaardig, vooral nu de zeggenschap van de werkgever op deze atypische werkplekken ontbreekt.188 Omdat de eerder beschreven definitie van een ‘thuiswerker’, die is opgenomen in het Arbobesluit,

183 Art 4. Lid 2 sub c ILO-verdrag nr. 177, Trb. 1996, 329; art. 7 ILO-verdrag nr. 177, Trb. 1996, 329. Zie ook Art. 31 lid 1 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie; art. 3 Europees Sociaal Handvest (herzien); art. 5 Kaderrichtlijn Veiligheid en Gezondheid 89/391/EEG. Zie ook Boere 2012, p. 419.

184 Aldus ook Knegt e.a. 2011, p. 33. Art. 6.1 arbeidsomstandigheden; art. 6.4 Arbobesluit, Stb. 1997, 60. Anders Boere 2012, p. 460.

185 Zie ook Van Hoof 2011, p. 236-239; Pot 2012, p. 6-22; Roozendaal 2012, p. 16-20; Lunenburg 2010, p. 27; Bijl 2009, p. 34 en 83; Stiller 1995, p. 39.

186 Knegt e.a. 2011, p. 33.

187 Knegt e.a. 2011, p. 33.

188 Knegt e.a. 2011, p. 34.

42 een belemmering kan vormen voor het implementeren van Het Nieuwe Werken voor de werkgever en bijkomstig om aan te sluiten bij het International Labour Organization-verdrag nr. 177 betreffende thuiswerk, Genève 20 juni 1996 (hierna: ILO-verdrag nr. 177), is de definitie en andere onduidelijke bepalingen en begrippen per 1 juli 2012 aangepast in het Arbobesluit.189 Onder andere is het begrip ‘thuiswerker’ aangepast in ‘plaatsonafhankelijke arbeid’.190 Door deze aanpassing is ook op atypische werkplekken slechts het beperkte Arbobesluit van toepassing. De redenering van deze wijziging kan ik echter niet volgen. Het is inderdaad zo dat doordat niet slechts het verrichten van de arbeid in een woning, maar vanaf 1 juli 2012 alle werkzaamheden die elders dan op het kantoor van de werkgever worden verricht, vallen onder de definitie van ‘plaatsonafhankelijke arbeid’ in het Arbobesluit, dit nieuwe begrip sluit aan bij de definitie die art. 1 ILO-verdrag nr. 177 hanteert, maar er is des te meer ongelijkheid gecreëerd met betrekking tot de veiligheid en gezondheid tussen de werknemer die de werkzaamheden verricht op het kantoor van de werkgever en de werknemer die de werkzaamheden elders dan op het kantoor van de werkgever verricht en dat is weer in strijd met art. 4 lid 2 sub c ILO-verdrag nr. 177 en het fundamentele recht van de werknemer op bescherming van de veiligheid en gezondheid tijdens de uitoefening van de werkzaamheden.191 Het lijkt bijna of Het Nieuwe Werken een doel op zich is geworden en het arbeidsrecht zich maar dient aan te passen, zie verder hoofdstuk 6.192 Maar ook met betrekking tot het beperkte Arbobesluit betwijfel ik ten zeerste of de werkgever hieraan kan voldoen in verband met het ontbreken van de zeggenschap, zeker met betrekking tot atypische werkplekken.193 Daar komt nog eens bij dat in beginsel het beperkte Arbobesluit van toepassing is op atypische werkplekken, maar dat de bepalingen die van toepassing kunnen zijn met betrekking tot het verrichten van werkzaamheden op atypische werkplekken in het kader van Het Nieuwe Werken, het Arbobesluit zelf aangeeft dat die verplichtingen slechts gelden als de werknemer de werkzaamheden verricht in een woning, zoals bijvoorbeeld de bepaling met betrekking tot beeldschermwerkplekken.194 Het Arbobesluit is daardoor in de praktijk niet van toepassing, indien de werknemer de werkzaamheden op een atypische werkplek verricht. Door het ontbreken van de zeggenschap en het gebrek aan directe toezicht, is het niet meer dan logisch dat het Arbobesluit niet van toepassing is op atypische werkplekken, deze plekken zijn immers ook niet bedoeld om werkzaamheden te verrichten. Maar de werknemer dient dan wel door de werkgever geïnstrueerd te worden dat de werkzaamheden niet mogen worden verricht op atypische werkplekken.

189 Begeleidende brief bij het rapport ‘Het Nieuwe Werken en de arbeidsrechtelijke regelgeving’ 10 oktober 2011, p. 1-2.

190 Art. 1.43 Arbobesluit na 1 juli 2012, Stb. 1997, 60.

191 Art 4. Lid 2 sub c ILO-verdrag nr. 177, Trb. 1996, 329; art. 7 ILO-verdrag nr. 177, Trb. 1996, 329; Art. 31 lid 1 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie; art. 3 Europees Sociaal Handvest (herzien). Zie ook art. 5 Kaderrichtlijn Veiligheid en Gezondheid 89/391/EEG.

192 Aldus ook Van Drongelen 2011, p. 10.

193 Knegt e.a. 2011, p. 34.

194 Art. 1.47 lid 2 Arbobesluit, Stb. 1997, 60.

43 Maar wat houdt dit beperkte Arbobesluit in voor de werknemer die de werkzaamheden verricht volgens Het Nieuwe Werken? In het Arbobesluit is opgenomen dat onder andere afdeling 1 en 2 van toepassing zijn op de werknemer die de werkzaamheden verricht volgens Het Nieuwe Werken.195 Opgemerkt dient te worden dat de verplichtingen met betrekking tot beeldschermwerk, die zijn opgenomen in afdeling 2 van hoofdstuk 5 Arbobesluit, niet van toepassing zijn, indien de werknemer gewoonlijk niet meer dan twee uren per etmaal beeldschermwerkzaamheden verricht of niet aanhoudend beeldschermwerkzaamheden verricht aan een draagbaar systeem.196 Met betrekking tot de uitzondering op draagbare systemen is in het Arbobesluit niet nader gespecificeerd wat onder draagbare systemen verstaan dient te worden.197 Echter is het aannemelijk dat laptops, maar waarschijnlijk ook smartphones, onder draagbare systemen verstaan dienen te worden. In de memorie van toelichting (hierna: MvT) van het Arbobesluit is echter wel gespecificeerd dat onder ‘niet aanhoudend’ ‘niet permanent’ verstaan dient te worden.198 Indien niet aanhoudend wordt gewerkt aan een draagbaar systeem, bijvoorbeeld een laptop, dan is afdeling 2 van hoofdstuk 5 niet van toepassing. Dit verhoudt zich slecht met het gegeven dat het werken aan een laptop meer gezondheidsrisico’s met zich mee brengt dan op een desktop computer.199 Daar komt nog eens bij dat indien de werknemer de arbeid gaat verrichten volgens Het Nieuwe Werken, de werknemer niet zelden de beschikking krijgt over een laptop, waardoor, indien de werknemer niet aanhoudend beeldschermwerkzaamheden verricht aan een draagbaar systeem, bijvoorbeeld als er sprake is van een zwakkere variant van het volledige Het Nieuwe Werken, afdeling 2 van hoofdstuk 5 Arbobesluit niet van toepassing is.200

Afdeling 2 van hoofdstuk 5 Arbobesluit is vervolgens weer nader gespecificeerd in de Arboregeling. In hoofdstuk 5 van de Arboregeling zijn onder meer eisen gesteld aan de werkstoel, de werktafel of het werkvlak en de verlichting op de beeldschermwerkplek.201 Uitgangspunt van deze verplichtingen is dat het gebruik van apparatuur geen risico mag vormen voor de werknemer, dit geldt ook voor de werknemer die thuis de werkzaamheden verricht.202 De werkgever dient hier zorg voor te dragen, tenzij de werknemer hierover al uit eigen hoofde over beschikt of als dat redelijkerwijs niet van de werkgever kan worden gevergd.203 Maar zoals reeds eerder is opgemerkt, is het maar de vraag of de werkgever voor elke werknemer, naast de beperkte werkplekken op het kantoor, een werkplek inricht in

195 Art. 1.47 lid 1 Arbobesluit, Stb. 1997, 60.

196 Art. 5.8 lid 1 sub c en lid 2 Arbobesluit, Stb. 1997, 60.

197 Aldus ook Knegt e.a. 2011, p. 38.

198 MvT Arbobesluit p. 387, Stb. 1997, 60.

199 Knegt e.a. 2011, p. 38.

200 Zie de casusposities in hoofdstuk 7.

201 Art. 5.1 sub m Arboregeling; art. 5.1 sub k Arboregeling; art. 5.2 sub a Arboregeling, Stcrt. 1997, 63.

202 Van Rijs & Hofsteenge 2012, p. 234.

203 Art. 1.47 lid 2 Arbobesluit; 5.4 Arbobesluit, Stb. 1997, 60.

44 de woning van de werknemer, de werkgever zal dan waarschijnlijk beargumenteren dat dat redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd en tevens wordt door de werkgever al snel verwezen naar de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer.

Een ander praktisch knelpunt is dat de werknemer na twee uur beeldscherm- werkzaamheden te hebben verricht, deze werkzaamheden dient af te wisselen met andersoortige werkzaamheden of met rust.204 Dit is echter weer een typische bepaling waarbij verwezen wordt naar de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer mede doordat er geen sprake meer is van direct toezicht van de werkgever.205 Maar door het afschuiven van deze verantwoordelijkheid voldoet de werkgever niet aan zijn verplichting, omdat de verplichting namelijk op de werkgever rust en niet op de werknemer.206 Een gedeeltelijke oplossing zou wel kunnen zijn om software op de laptop dan wel desktop computer van de werknemer te plaatsen dat aangeeft wanneer de werknemer een rustpauze moet nemen dan wel een kleine oefening moet doen.

4.1.3 Toezicht Zoals reeds kort is aangestipt in paragraaf 4.1.1, is een groot knelpunt met betrekking tot de Arboregelgeving bij Het Nieuwe Werken, het toezicht van de werkgever.207 Dit toezicht is namelijk praktisch onmogelijk bij Het Nieuwe Werken, doordat de werknemer zelfstandig kan bepalen waar hij zijn werkzaamheden verricht en de werknemer er dan voor kan kiezen om de werkzaamheden elders dan op het kantoor te verrichten. Maar ook indien de werknemer wel de werkzaamheden op het kantoor verricht, dan nog blijkt in de praktijk dat vaak niet wordt voldaan aan de verplichting van de werkgever om toezicht te houden.208 Echter menen velen zelfs dat toezicht eigenlijk niet meer nodig is bij Het Nieuwe Werken, de werkgever kan namelijk door goede voorlichting in combinatie met functionerings- en beoordelingsgesprekken voldoen aan zijn zorgplicht, want het gaat juist om vertrouwen en de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer.209 Dit is allemaal heel mooi en aardig, maar dit betekend dat de werkgever niet voldoet aan zijn algemene zorgplicht met betrekking tot de arbeidsomstandigheden, hij houdt namelijk geen toezicht op de werknemer. De werkgever kan zijn verplichtingen namelijk niet op de werknemer afschuiven door te wijzen op de eigen verantwoordelijkheid.210 Het begint er op te lijken dat de werkgever wel de lusten van de werknemer wil (hardwerkende werknemers, want er is immers sprake van resultaatgerichtheid en de mogelijkheid om 24 uur per dag 7 dagen in

204 Art. 5.10 Arbobesluit, Stb. 1997, 60.

205 Zie ook casusposities in hoofdstuk 7.

206 Knegt e.a. 2011, p. 42. Zie ook Jansen 2011, p. 7-11; Hollants 2012, p. 28. Zie ook Pennings e.a. 1996, p. 25.

207 Zie ook STAR-aanbeveling inzake telewerk 2003, p. 7; Knegt e.a. 2011, p. vii; Handreiking Het Nieuwe Werken. Hoe blijf je er gezond bij? 2010, p. 8.

208 Knegt e.a. 2011, p. 66.

209 Knegt e.a. 2011, p. 42 en 66; De Vries 1998, p. 39; Raaijmakers 2011, p. 39; Handreiking Het Nieuwe Werken. Hoe blijf je er gezond bij? 2010, p. 8; Bijl 2009, p. 18-20 en 26; Jansen 2011, p. 7-11. Zie ook Stiller 1995, p. 35-36.

210 Jansen 2011, p. 7-11; Hollants 2012, p. 28; Pennings e.a. 1996, p. 25.

45 de week te werken) maar voor de rest, en dan vooral met betrekking tot arbeids- omstandigheden en arbeidstijden, is het de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer. Het Nieuwe Werken is daarom een goede uitvinding voor de werkgever, niet voor de werknemer.

Indien de werkgever toezicht wil houden dan is dit wel mogelijk, maar er hangen echter wel praktische knelpunten aan. Zo worden ideeën geopperd om de werknemer foto’s te laten maken van de thuiswerkplek of het absurde idee om via camera’s toezicht te houden, wat natuurlijk indruist tegen de privacy en absoluut niet meer uit gaat van wederzijds vertrouwen waar Het Nieuwe Werken juist op is gebaseerd.211 Met betrekking tot atypische werkplekken is het toezicht al helemaal onmogelijk, met betrekking tot thuiswerkplekken kan de werkgever de werkplek controleren of laten controleren. Opgemerkt dient hier te worden dat de werknemer zich omwille van de privacy kan verzetten dat de werkgever de woning binnentreed.212 De Inspectie SZW is daarentegen wel bevoegd om zonder toestemming van de werknemer de woning te betreden om de werkplek te kunnen inspecteren.213 Indien de werknemer structureel blijft weigeren om de werkgever binnen te laten, kan de werkgever het thuis verrichten van de werkzaamheden verbieden.214 Maar indien de werknemer de werkzaamheden elders dan op het kantoor van de werkgever verricht, dan is het toezicht altijd slechts een momentopname waardoor de werkgever alleen kan controleren of de werkplek zelf voldoet aan de Arbonormen.215 De werkgever heeft totaal geen zicht meer op hoe de werknemer feitelijk de werkzaamheden verricht, terwijl art. 8 lid 4 Arbowet ook betrekking heeft op of instructies en voorschriften worden nageleefd.216 Zo dient de werkgever op grond van art. 3 lid 2 Arbowet psychosociale arbeidsbelasting te voorkomen of te beperken. Psychosociale arbeidsbelasting zijn factoren in de arbeidssituatie die stress teweeg brengen, zoals werkdruk.217 De werkgever kan een mooi beleid opstellen of maatregelen nemen om de psychosociale arbeidsbelasting te voorkomen dan wel te beperken, maar zolang de werkgever niet in de gaten houdt of de werknemer zich hier ook daadwerkelijk aan houdt, dan zijn al deze mooie regels en maatregelen slechts een farce. Dit geldt natuurlijk niet alleen voor psychosociale arbeidsbelasting, de bescherming van de algehele gezondheid van de werknemer is namelijk pas optimaal op het moment dat de werkgever toezicht houdt en eventueel bijstuurt. Doordat de werknemer is onttrokken aan het directe zicht van de werkgever, worden functionerings- en beoordelingsgesprekken steeds belangrijker, risico hierbij speelt wel dat de werknemer tijdens deze gesprekken de situatie mooier kan inkleuren dan dat het daadwerkelijk is.218 De onfortuinlijke conclusie

211 Knegt e.a. 2011, p. 95; Loonstra & Zondag 2008, p. 254.

212 Knegt e.a. 2011, p. 41.

213 Art. 24 lid 3 Arbowet.

214 Knegt e.a. 2011, p. 41.

215 Aldus ook Knegt e.a. 2011, p. 42.

216 Knegt e.a. 2011, p. 42.

217 Art. 1 lid 3 sub e Arbowet.

218 Zie ook Knegt e.a. 2011, p. 42.

46 dient dan ook getrokken te worden dat de werkgever in principe geen toezicht houdt, het is namelijk de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer en daarnaast als de werkgever het wel wil dan zijn er een tal van praktische knelpunten.

4.2 Arbeidstijdenregelgeving Nationale regels met betrekking tot arbeids- en rusttijden zijn geregeld in onder meer de Arbeidstijdenwet (hierna: Atw) en het Arbeidstijdenbesluit (hierna: Atb).219 Het uitgangspunt van de Atw is het beschermen van de gezondheid, veiligheid en zedelijkheid van werknemers.220 In 1994 werd hierbij de doelstelling de combineerbaarheid van arbeid met zorgtaken toegevoegd.221

Er wordt aangenomen dat Het Nieuwe Werken bij kan dragen aan een betere combineerbaarheid van werk en privé, waardoor door Het Nieuwe Werken te implementeren in een onderneming, zo mede wordt bijgedragen aan het realiseren van één van de twee uitgangspunten van de Atw.222 Of Het Nieuwe Werken daadwerkelijk zorgt dat de werknemer werk en privé beter met elkaar kan combineren, wordt verder behandeld in hoofdstuk 5.

De Atw is van toepassing op de werknemer die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken, omdat deze wet van toepassing is op degene die krachtens een arbeidsovereenkomst gehouden is tot het verrichten van arbeid.223 In paragraaf 3.1 is immers al getoond dat de persoon die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken, dit kan doen op grond van een arbeidsovereenkomst. In het Atb zijn een aantal uitzonderingen gemaakt, waarop de Atw geheel of gedeeltelijk niet van toepassing is. Eén van deze uitzonderingen is dat de Atw gedeeltelijk niet van toepassing is, als de werknemer op jaarbasis minimaal driemaal het wettelijk minimumloon verdient.224

In art. 4:1 lid 1 Atw is de algemene verplichting voor de werkgever neergelegd om een beleid te voeren met betrekking tot arbeids- en rusttijden voor de werknemer en hij houdt daarbij, zover redelijkerwijs van hem gevergd kan worden, rekening met de persoonlijke omstandigheden van die werknemer. Hier dient kort aangestipt te worden dat met

219 Besluit van 4 december 1995, houdende nadere regels inzake de arbeids- en rusttijden, Stb.1995, 599 (Atb). Het Arbeidstijdenbesluit vervoer, Stb. 1998, 125 wordt in deze scriptie buiten beschouwing gelaten omdat het aannemelijk is dat dit besluit niet van toepassing is op Het Nieuwe Werken.

220 Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2011, p. 32; ; Knegt e.a. 2011, p. 55.

221 Van Drongelen & Fase 2011, p. 182.

222 Zie ook Peters & Van der Lippe 2005, p. 326-341; Koenen, Vieira & Verhue 2010, p. 28 en 36; Lunenburg 2010, p. 27; Knegt e.a. 2011, p. vii en 1; Jansen 2011, p. 7-11; Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 3, p. 1 (MvT); Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 5, p. 1 (MvT); Bijl 2009, p. 18, 29-30, 34, 83-84; http://www.tno.nl/ content.cfm?context=thema&content=markt_product&laag1=891&laag2=52&laag3=107&item_id=1418&Taal=1.

223 Art. 1:1 lid 1 sub b juncto art. 1:1 lid 1 sub a onder 1 Atw.

224 Art. 2:1 lid 1 Atw juncto art. 2.1:1 Atb, Stb. 1995, 599. Het gaat hier om het overeengekomen loon. Het minimumloon per maand vanaf 1 juli 2012 is € 1.456, 20 bij een voltijddienstbetrekking.

47 arbeidstijd de tijd wordt bedoeld waarin de werknemer de arbeid verricht.225 Rusttijd kan omschreven worden als de tijd dat de werknemer geen arbeid verricht.226 Met pauze wordt een periode bedoeld van ten minste 15 minuten waarmee de arbeid tijdens een dienst wordt onderbroken en de werknemer geen enkele verplichte bemoeienis met de bedongen arbeid heeft.227 Tenslotte wordt met dienst een periode bedoeld waarin arbeid wordt verricht.228 De Atw gaat er nog van uit dat de werkgever degene is die het arbeids- en rusttijdenpatroon voor de werknemer bepaald. Er zijn dan ook in de wet normen gesteld onder andere met betrekking tot minimale rusttijd en maximale arbeidstijd waar de werkgever zich aan dient te houden. Zo mag de maximale arbeidstijd voor een werknemer die 18 jaar of ouder is, 12 uur per dienst, 60 uur per week, gemiddeld 55 uur per week in een periode van vier aaneengesloten weken en gemiddeld 48 uur per week in een periode van 16 aaneengesloten weken bedragen.229 In art. 5:3 Atw en art. 5:5 Atw zijn vervolgens normen opgenomen met betrekking tot de dagelijkse en wekelijkse onafgebroken rusttijd. De dagelijkse rusttijd is voor een werknemer die 18 jaar of ouder is, ten minste 11 uur per dag, dit kan onder omstandigheden worden ingekort naar ten minste 8 uren en de wekelijkse rusttijd is ten minste 36 uur per week of 72 uur per 2 weken.230

Echter is het niet meer de werkgever die de arbeids- en rusttijdenpatroon vaststelt, maar de werknemer die zelfstandig kan bepalen wanneer en hoe lang hij de werkzaamheden verricht en wanneer en hoe lang hij rust en pauzes neemt.231 Zoals al meerdere malen is aangegeven, gaat Het Nieuwe Werken uit van de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer.232 Dat is ook het geval met betrekking tot arbeidstijden. De werknemer is zelf verantwoordelijk dat hij voldoende rust en pauzes neemt, zolang de overeengekomen doelstellingen maar worden gehaald. De werkgever kan echter wel voorlichting geven over de risico’s.233 Ik vraag mij ten zeerste af of het slechts geven van voorlichting omtrent de risico’s van Het Nieuwe Werken voldoende waarborging biedt dat de werknemer voldoende rust en/of pauzes neemt? Het feit blijft namelijk dat Het Nieuwe Werken resultaatgericht is en de werknemer vaak een laptop of iets dergelijks tot zijn beschikking krijgt waardoor hij altijd de mogelijkheid heeft om werkzaamheden te verrichten.234 Zo is het ook merkwaardig

225 Van Drongelen & Fase 2011, p. 188.

226 Kamerstukken I 1994/95, 23 646, nr. 24a, p.4 (MvA).

227 Art. 1:7 sub e Atw.

228 Art. 1:7 sub c Atw.

229 Art. 5:7 lid 2 en lid 3 Atw. Art. 5:7 lid 4 Atw opent vervolgens de mogelijkheid om bij cao af te wijken van art. 5:7 lid 3 Atw met in achtneming van lid 2 van datzelfde artikel.

230 Art. 5:3 lid 2 Atw; art. 5:5 lid 2 Atw.

231 Aldus ook Knegt e.a. 2011, p. 68; Van der Heijden 2011, 9.

232 Aldus ook Van Ommeren 2011, p. 10; Knegt e.a. 2011, p. 9 en 12; Jansen 2011, p. 7-11; Bijl 2009, p. 26, 30 en 67; Batenburg 2008, p. 223-225.

233 Knegt e.a. 2011, p. 68; Handreiking Het Nieuwe Werken. Hoe blijf je er gezond bij? 2010, p. 6.

234 Zie ook Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 3, p. 8 (MvT); Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 5, p. 9 (MvT); Lunenburg 2010, p. 26; Jansen 2011, p. 7-11; Knegt e.a. 2011, p. vii en 9 ; Bijl 2009, p. 34, 62, 65-66.

48 dat met betrekking tot Het Nieuwe Werken wordt verkondigd dat het niet meer gaat om de inspanning van de werknemer (het van 9.00 uur tot 17.00 uur op het kantoor van de werkgever aanwezig zijn), maar dat het resultaat belangrijker is.235 Wordt hiermee indirect bedoeld dat het niet meer noodzakelijk is om aan de Atw te voldoen? Deze factoren in combinatie met het gebrek aan toezicht van de werkgever op de werknemer zijn een garantie dat de werknemer meer gaat werken dan overeengekomen is.236 Het blijkt dan ook een groot risico van Het Nieuwe Werken te zijn dat werknemers veel gaan overwerken, dit risico openbaart zich ook, blijkt uit de casusposities die in hoofdstuk 7 zijn beschreven. Het onderwerp overwerken met betrekking tot Het Nieuwe Werken wordt verder behandeld in hoofdstuk 5. Aan de andere kant zorgt de zelfstandigheid van de werknemer met betrekking tot zijn arbeidstijden er ook voor dat de werknemer juist op atypische tijden gaat werken, omdat het hem beter uitkomt om op die momenten arbeid te verrichten.

De werknemer is voor alles zelf verantwoordelijk, de werknemer is zelf verantwoordelijk voor het behalen van de overeengekomen doelstellingen en daarnaast is hij zelf verantwoordelijk voor zijn eigen veiligheid en gezondheid. Deze twee aspecten botsen nog wel eens met elkaar en ik vraag mij dan ook af welke verantwoordelijkheid van de werknemer volgens de werkgever voorrang dient te krijgen?237

Echter het feit dat de werknemer zelf verantwoordelijk is voor het invullen van zijn arbeids- en rusttijdenpatroon, ontslaat de werkgever echter niet van zijn plicht om te zorgen dat het arbeids- en rusttijdenpatroon van de werknemer voldoet aan de normen die de Atw stelt.238 Doordat de werknemer zelfstandig kan bepalen wanneer en hoelang hij werkzaamheden verricht, wordt het toezicht op de werknemer des te belangrijker. Helaas is deze toezicht niet of slechts gedeeltelijk mogelijk en in de praktijk blijkt ook dat de werkgever geen tot beperkte toezicht houdt op de werknemer met betrekking tot de arbeidstijden, indien de werknemer de werkzaamheden elders dan op het kantoor verricht.239 Opgemerkt dient te worden dat ook het toezicht van de werkgever, indien de werknemer wel de werkzaamheden op het kantoor van de werkgever verricht, dit toezicht vaak een niet of slechts gedeeltelijk gerealiseerde mogelijkheid is.240

De werkgever is verplicht op grond van art. 4:3 lid 1 Atw om een registratie bij te houden van de arbeids- en rusttijden.241 Echter is het in de praktijk met betrekking tot Het nieuwe

235 Zie ook Pennings e.a. 1996, p. 25; Van Ommeren 2011, p. 10; De Joode 2001, p. 14-19; Van der Heijden 2012, p. 36-37.

236 Zie ook Batenburg 2008, p. 223-225; Bijl 2009, p. 35 en 88-90; Lunenburg 2010, p. 27; Knegt e.a. 2011, p. 66; Peters & Van der Lippe 2007, p. 430-447; STAR-aanbeveling inzake telewerk 2003, p. 6; Koenen, Vieira & Verhue 2010, p. 22 en 36. Echter wordt in Koenen, Vieira & Verhue ook aangegeven dat 38% van de ondervraagden ervaart dat hij meer werk aan kan dan voordat zij gingen werken volgens Het Nieuwe Werken.

237 Zie ook Peters 2012, p. 183-186.

238 Jansen 2011, p. 7-11; Hollants 2012, p. 28.

239 Aldus ook Knegt e.a. 2011, p. 66 en 68. Zie ook de casusposities in hoofdstuk 7.

240 Knegt e.a. 2011, p. 66.

241 Zie ook Popma 2008, p. 138.

49 Werken niet mogelijk dat de werkgever deze registratie bijhoudt. Een oplossing zou kunnen zijn dat de werknemer voortaan ook zelf verantwoordelijk is voor de registratie van de arbeids- en rusttijden.242 Een praktisch knelpunt omtrent deze mooie theoretische oplossing is dat de werknemer niet objectief is met betrekking tot het registreren van zijn eigen arbeidstijden.243 Tevens bestaat er de mogelijkheid om het bespreken van de arbeids- en rusttijden een vast onderdeel te laten worden van functionerings- en beoordelingsgesprekken, om zo toezicht proberen te houden op de werknemer, echter speelt hier ook het probleem met betrekking tot de subjectiviteit van de werknemer. In de praktijk blijkt de werknemer met betrekking tot Het Nieuwe Werken überhaupt geen registratie bij te houden van zijn arbeids- en rusttijden.244

4.3 Aansprakelijkheid werkgever In de voorgaande paragrafen is de publiekrechtelijke zorgplicht van de werkgever behandeld. Deze publiekrechtelijke zorgplicht kent een civielrechtelijke tegenhanger, die is neergelegd in art. 7:658 BW. De zorgplicht voor de werkgever die voortvloeit uit art. 7:658 BW kan onder omstandigheden verder strekken dan de publiekrechtelijke zorgplicht van de werkgever.245 In art. 7:658 BW is beschreven dat:

“De werkgever is verplicht om de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.”246

Lijdt de werknemer toch schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden dan is de werkgever daarvoor aansprakelijk, tenzij de werkgever aantoont dat hij zijn verplichtingen is nagekomen of dat de schade van de werknemer in belangrijke mate een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid.247 Opgemerkt dient te worden dat er sprake is van een schuldaansprakelijkheid voor de werkgever.248

In art. 7:658 lid 1 BW wordt het begrip ‘lokalen’ gehanteerd. Het begrip ‘lokaal’ dient ruim te worden uitgelegd, het gaat niet slechts om besloten ruimten, het gaat eigenlijk om werkplekken.249 De zorgplicht van de werkgever hangt samen met het gegeven in hoeverre

242 Knegt e.a. 2011, p. 66 en 67; Begeleidende brief bij het rapport ‘Het Nieuwe Werken en de arbeidsrechtelijke regelgeving’ 10 oktober 2011, p. 2.

243 Aldus ook Knegt e.a. 2011, p. 67.

244 Casusposities in hoofdstuk 7.

245 Van Drongelen e.a. 2011, p.79; De Joode 2001, p. 14-19.

246 Art. 7:658 lid 1 BW.

247 Art. 7:658 lid 2 BW.

248 Lindenbergh 2000, p. 31; Asser 2003, p. 62.

249 HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687 (Power/Andross); Van Drongelen e.a. 2011, p. 58; De Joode 2001, p. 14-19.

50 de werkgever op de plek waar de werknemer de werkzaamheden uitvoert, de mogelijkheid heeft om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt, de zogenaamde zeggenschap met betrekking tot de werkplek.250

Zoals reeds in paragraaf 4.1.1 is opgemerkt, heeft de werkgever geen of slechts beperkte zeggenschap over de thuiswerkplek. De Hoge Raad heeft zich in het arrest S./Reclassering uitgelaten over de aansprakelijkheid van de werkgever op grond van art. 7:658 BW indien de werknemer schade lijdt in de privé-situatie.

De Hoge Raad heeft in het S./Reclassering arrest geoordeeld dat:

“De in art. 7A:1638x neergelegde verplichtingen van de werkgever de werkzaamheden zodanig te organiseren dat de werknemer is beschermd tegen aan zijn arbeid verbonden veiligheidsrisico's vloeit niet slechts voort uit de sociaal-economische positie van de werkgever ten opzichte van de werknemer, maar houdt ook nauw verband met zijn zeggenschap over de werkzaamheden en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. In de regel ontbreken deze zeggenschap en bevoegdheid als het gaat om de privé-situatie van de werknemer.” 251

Verder oordeelt de Hoge Raad:

“Dit brengt mee dat de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die door de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privé-situatie zijn overkomen, niet wordt beheerst door de bijzondere regeling van art. 7A:1638x, maar telkens naar de omstandigheden van het geval moet worden beantwoord aan de hand van wat voor dat geval de eis zich als een goed werkgever te gedragen meebrengt. Daarbij verdient opmerking dat voor een bevestigende beantwoording van deze vraag slechts plaats is onder bijzondere omstandigheden, waarbij voor gevallen als de onderhavige kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar.”252

Opgemerkt dient te worden dat er met betrekking tot het arrest S./Reclassering er geen sprake was van een werknemer die de arbeid verrichtte volgens Het Nieuwe Werken.

Deze uitspraak kan er toe leiden dat de werknemer die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken en er voor kiest om elders dan op het kantoor van de werkgever de werkzaamheden te verrichten, in onzekerheid leeft met betrekking tot of hij de werkgever succesvol aansprakelijk kan stellen, indien hij schade lijdt tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden.253

250 Van Drongelen e.a. 2011, p. 66; Jansen 2011, p. 7-11; Knegt e.a. 2011, p. 78.

251 HR 22 januari 1999, JAR 1999, 44 (S./Reclassering).

252 HR 22 januari 1999, JAR 1999, 44 (S./Reclassering).

253 Aldus ook De Joode 2001, p. 14-19. Anders Knegt e.a. 2011, p. 92.

51 Echter biedt een recenter arrest van het Gerechtshof Amsterdam gelukkig hoop voor de werknemer die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken. Deze zaak heeft betrekking op een telewerker die schade heeft geleden tijdens het verrichten van de werkzaamheden op een thuiswerkplek.254 Zo oordeelt het Gerechtshof Amsterdam dat de werkgever ook een zorgplicht heeft ten aanzien van de thuiswerkplek van de werknemer.255 In deze zaak is de thuiswerkplek - tevens de werkplek op het werk - waarvan de werknemer veelvuldig gebruik maakte niet ergonomisch verantwoord, terwijl de werkgever wel de plicht had om te zorgen voor een ergonomische werkplek die voldeed aan de Arboregelgeving, vooral nu de werknemer van de werkgever een computer ter beschikking had gekregen, toestemming had om thuis te werken en dat er geen sprake was van zo geringe omvang van het telewerken dat er geen sprake was van het dienen te voldoen aan de Arboregelgeving door de werkgever.256 De zorgplicht van de werkgever wordt een groter gewicht toegekend dan dat de werknemer de werkgever erop heeft gewezen dat de werkgever zaken heeft nagelaten.257 Doordat de werkgever heeft nagelaten om de thuiswerkplek conform Arbonormen in te richten, is de werkgever aansprakelijk voor de geleden schade door de werknemer.258

In bovenstaande arrest heeft de werknemer expliciet de toestemming van de werkgever verkregen om thuis de werkzaamheden te verrichten. Hoe pakt bovenstaande uitspraak uit voor Het Nieuwe Werken nu Het Nieuwe Werken niet gelijk is aan telewerken? Aangenomen mag worden dat door het volledig implementeren van Het Nieuwe Werken in de onderneming, de werkgever impliciet toestemming geeft om thuis de werkzaamheden te verrichten, een kenmerk van Het Nieuwe Werken is namelijk plaatsonafhankelijkheid. Tevens is het aannemelijk dat de werknemer de beschikking krijgt over een laptop waarop de werkzaamheden verricht kunnen worden. Daarnaast is in paragraaf 4.1.2 beschreven dat de thuiswerkplek – mits de werknemer gewoonlijk twee uren per etmaal aan een desktop computer dan wel aanhoudend de werkzaamheden verricht aan een draagbaar systeem – onder het Arbobesluit valt. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, hier zal zeker aan zijn voldaan indien er sprake is van het volledige Het Nieuwe Werken, is er de mogelijkheid dat de werknemer de werkgever succesvol aansprakelijk kan stellen. Indien er echter sprake is van een zwakkere variant van het volledige Het Nieuwe Werken, dan dient helaas geconcludeerd te worden dat de werknemer de werkgever niet aansprakelijk kan stellen voor de geleden schade, omdat in die situatie de werkgever waarschijnlijk niet hoeft te voldoen aan de Arbonormen omdat het telewerken dan van een geringe omvang is. Een knelpunt voor de werknemer die graag – een aantal dagen – thuis de werkzaamheden wil verrichten, kan zijn dat door deze uitspraak de werkgever huiverig wordt om Het Nieuwe Werken te implementeren in de onderneming omdat door deze uitspraak aansprakelijkheid

254 Gerechtshof Amsterdam 7 september 2006, JAR 2007, 65.

255 Gerechtshof Amsterdam 7 september 2006, JAR 2007, 65.

256 Gerechtshof Amsterdam 7 september 2006, JAR 2007, 65.

257 Aldus ook De Vroe & Weijts-Huiskes 2009, p. 12-17.

258 Gerechtshof Amsterdam 7 september 2006, JAR 2007, 65.

52 op de loer ligt voor een werkplek waar hij nauwelijks zeggenschap over heeft.259 Met betrekking tot het verrichten van werkzaamheden op atypische werkplekken kan verdedigd worden dat doordat de zeggenschap van de werkgever zo goed als ontbreekt, de werkgever dan niet aansprakelijk is op grond van het arrest S./Reclassering.

De werkgever is op grond van art. 7:658 BW niet aansprakelijk voor schade die is ontstaan tijdens woon-werkverkeer.260 Echter kan de werkgever op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk zijn indien de situatie erg dicht tegen de uitoefening van de werkzaamheden ligt.261 Het Gerechtshof ‘s-Gravenhage heeft zich in de zaak van 26 januari 2007 uitgelaten over schade die is ontstaan in het verkeer en die van belang is voor Het Nieuwe Werken. Zo stelt het Gerechtshof ‘s-Gravenhage dat de werkgever aansprakelijk is op grond van art. 7:611 BW voor de geleden schade die hij door een ongeval in het verkeer op liep toen hij van zijn werk op weg was naar huis.262 Volgens Het Gerechtshof ‘s-Gravenhage was er geen sprake van ‘gewoon’ woon-werkverkeer, omdat de werknemer een deel van zijn werkzaamheden thuis verrichtte en ook ’s avonds vanuit huis nog op pad ging om zakelijke besprekingen te voeren en klanten te bezoeken.263 Hier dient echter wel opgemerkt te worden dat de werknemer hoofdzakelijk thuis zijn werkzaamheden verrichtte. De werknemer die ’s avonds vanuit een teambespreking op weg was naar huis om daar nog een aantal werkzaamheden te verrichten, het kwam overigens vaak voor dat de werknemer thuis nog werkzaamheden verrichtte door de hoeveelheid werk, slaagde er niet in om de werkgever aansprakelijk te stellen voor de schade die zij tijdens een ongeval in het verkeer heeft opgelopen, omdat er in casu wel sprake was van gewoon woon-werkverkeer.264 De Hoge Raad ziet deze zaak anders dan de zaak van het Gerechtshof ‘s-Gravenhage, omdat in deze zaak niet door de werkgever was aangegeven om het vervoer te verrichten op die wijze en naar die bestemming.265

Wat betekenen deze uitspraken voor Het Nieuwe Werken? Bij beide situaties is de werknemer op weg naar huis om vervolgens thuis nog werkzaamheden te verrichten. Het verschil tussen beide situaties is dat in de eerste situatie de werkzaamheden hoofdzakelijk thuis werden uitgevoerd en in de tweede situatie verrichtte de werknemer geregeld werkzaamheden thuis, maar het blijkt niet uit de tweede casus dat de thuiswerkplek als hoofdzakelijke werkplek kon worden bestempeld. De conclusie kan worden getrokken dat de werkgever in beginsel niet aansprakelijk is indien de werknemer arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken en onderweg is van het kantoor van de werkgever naar zijn woning om

259 Zie ook Knegt e.a. 2011, p. 34.

260 Knegt e.a. 2011, p. 89. Anders Van Drongelen e.a. 2011, p. 67.

261 HR 9 augustus 2002, JAR 2002, 205 (De Bont/Oudenallen); Gerechtshof ‘s-Gravenhage 26 januari 2007, LJN AZ8884; Knegt e.a. 2011, p. 89.

262 Gerechtshof ‘s-Gravenhage 26 januari 2007, LJN AZ8884.

263 Gerechtshof ‘s-Gravenhage 26 januari 2007, LJN AZ8884.

264 HR 30 november 2007, JAR 2008, 14.

265 HR 30 november 2007, JAR 2008, 14.

53 nog werkzaamheden te verrichten, maar dat voornamelijk gekeken moet worden naar de omstandigheden van het geval.266

Het is echter wel logisch dat de werkgever niet aansprakelijk is op grond van art. 7:658 BW of art. 7:611 BW voor privéactiviteiten, in casu ging het om een werknemer die met zijn echtgenote privé boodschappen ging doen tussen twee zakelijke besprekingen in en vervolgens een ongeval kreeg.267 Het is waarschijnlijk anders als de werknemer tijdens een privéactiviteit, bijvoorbeeld een fietstochtje, een zakelijk telefoongesprek aanneemt en daardoor ten val komt.268 Voorwaarden zijn dan wel dat de werkgever de mobiele telefoon ter beschikking heeft gesteld en de werknemer verplicht is dan wel de druk voelt om te allen tijde (ook tijdens privéactiviteiten) bereikbaar te zijn.269

Ten slotte dient opgemerkt te worden dat de bewijslast met betrekking tot het aantonen dat de werknemer de schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, rust op de werknemer. Bij Het Nieuwe Werken gaan werk en privé meer door elkaar lopen, doordat de werknemer zelfstandig keuzes kan maken met betrekking tot waar en wanneer hij zijn werkzaamheden verricht. Hierdoor kan de werknemer problemen ondervinden met het aantonen dat hij de schade heeft geleden tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden.270

4.4 Deelconclusie In theorie is de Arbowet in zijn geheel van toepassing en met betrekking tot het Arbobesluit is een beperkt regiem van toepassing op de werknemer die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken en er voor kiest om de werkzaamheden elders dan op het kantoor van de werkgever te verrichten.

Wat zou het toch fijn zijn als deze theorie ook daadwerkelijk zo uitpakt in de praktijk. Maar u voelt de bui al hangen, in de praktijk blijkt helaas het tegenovergestelde waar te zijn. Zo staat eigen verantwoordelijkheid van de werknemer bij Het Nieuwe Werken hoog in het vaandel en dit moet ook zeker zo worden doorgevoerd met betrekking tot de veiligheid en de gezondheid van de werknemer. Mag ik hier op merken dat dit indruist tegen de algemene zorgplicht van de werkgever! Van een werknemer kan ook niet worden verwacht dat hij zelf verantwoordelijk is voor een juiste invulling van de Arboregelgeving, doordat werknemers vaak de risico’s van de omstandigheden moeilijk kunnen inschatten en omdat werknemers materieel afhankelijk zijn van de werkgever. Naast deze eigen verantwoordelijkheid komt ook nog eens het feit er bij dat de werkgever geen of maar weinig toezicht kan houden op de werknemer met betrekking tot Het Nieuwe Werken. Door de plaats- en tijdonafhankelijkheid van Het Nieuwe Werken wordt de werknemer onttrokken

266 Anders De Vroe & Weijts-Huiskes 2009, p. 12-17.

267 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 9 september 2008, JAR 2008, 316.

268 Knegt e.a. 2011, p. 94.

269 Knegt e.a. 2011, p. 94.

270 Aldus ook De Joode 2001, p. 14-19; Jansen 2011, p. 7-11; Knegt e.a. 2011, p. 92. Anders De Vroe & Weijts- Huiskes 2009, p. 12-17.

54 aan het directe zicht van de werkgever. Maar daar is iets op gevonden, zo wordt erop gewezen, zelfs door de overheid, dat in verband met het gebrek aan toezicht – toezicht past eigenlijk ook niet meer bij Het Nieuwe Werken, het gaat immers om vertrouwen & loslaten en vrijheid & zelfstandigheid – het belangrijk en voldoende is om informatie te verstrekken. Ten eerste dient hier opgemerkt te worden dat door het slechts verstrekken van informatie en voor de rest het afschuiven van de verplichtingen van de werkgever op de werknemer, niet wordt voldaan aan de Arboregelgeving door de werkgever. Ten tweede is het zeer opmerkelijk dat er wordt beweerd dat toezicht niet meer past bij Het Nieuwe Werken en dat het daarom niet meer nodig is. Het toezicht past namelijk wel bij de arbeidsovereenkomst en de gezagsverhouding die daar uit voort spruit en deze toezicht heeft niet slechts betrekking op de inhoud van de werkzaamheden van de werknemer, maar zeker ook op de arbeidsomstandigheden waaronder de werknemer de werkzaamheden moet verrichten. Opvallend is dat het toezicht op de inhoud van de werkzaamheden van de werknemer wel in stand wordt gehouden en er oplossingen worden gezocht om deze toezicht te waarborgen, denk aan het schriftelijk vastleggen van afspraken en het bespreken van deze afspraken tijdens functionerings- en beoordelingsgesprekken, maar het toezicht op de veiligheid en gezondheid van de werknemer door de werkgever is simpel weg niet mogelijk. Daarnaast komt nog eens dat als een werkgever wel toezicht wil houden, hij te maken krijgt met praktische knelpunten. Een van deze knelpunten is dat de werkgever slechts de thuiswerkplek kan (laten) controleren, dit is slechts een momentopname, hoe de werknemer feitelijk de werkzaamheden verricht, kan de werkgever niet controleren.

Niet alleen de Arbowet is theoretisch van toepassing, ook het Arbobesluit is slechts theoretisch van toepassing. Ten eerste dient opgemerkt te worden dat slechts het beperkte Arbobesluit van toepassing is indien de werknemer de arbeid in een woning dan wel op een atypische werkplek verricht. Echter is het aannemelijk dat in veel situaties de werkgever zelfs niet aan het beperkte Arbobesluit kan voldoen doordat de werkgever geen of slechts beperkte zeggenschap heeft over de werkplekken die zich niet op het kantoor van de werkgever bevinden. Daarbij komt nog eens dat het in de praktijk niet zelden voorkomt dat de werkgever de werknemer geen ergonomische werkstoel en/of –tafel ter beschikking stelt, dit komt doordat de werknemer nog steeds de mogelijkheid heeft om op het kantoor van de werkgever de werkzaamheden te verrichten en doordat de reden van de werkgever om Het Nieuwe Werken te implementeren niet zelden kostenbesparing is.

Maar laten we eerlijk zijn, hoe fijn het ook is om thuis te werken of lekker op het terras in het zonnetje een rapport uit te werken, deze locaties en zeker atypische locaties zijn niet bedoeld als werkplek. Natuurlijk kan in een woning wel een thuiswerkplek worden gecreëerd, maar dit kost geld en daarbij komt nog de beperkte zeggenschap van de werkgever en zeker met betrekking tot de fysische factoren. Voor de werkgever is het natuurlijk een uitkomst dat onder het mom van Het Nieuwe Werken de werkgever de werknemer een laptop ter beschikking kan stellen waardoor de werknemer altijd en overal kan werken, maar vervolgens weinig moeite doet en/of het niet mogelijk is om de veiligheid en gezondheid van de werknemer te beschermen tijdens het verrichten van de werkzaamheden. De conclusie kan dan ook getrokken worden dat het gebrek aan

55 zeggenschap, de onmogelijkheid om toezicht te houden en het feit dat de werkgever zijn verplichtingen gemakkelijk afschuift op de werknemer onder het mom van eigen verantwoordelijkheid, het ten zeerste afgeraden kan worden dat de werknemer de arbeid elders verricht dan op het kantoor van de werkgever.

Ook met betrekking tot de verplichtingen die zijn opgenomen in de Atw, wordt vooral gewezen naar de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer. Daarbij komt nog eens het opmerkelijke dat de werknemer niet meer wordt beoordeeld op inspanning, maar op resultaat. Dit kan er toe leiden dat de werknemer zich doelbewust niet houdt aan de bepalingen die zijn opgenomen in de Atw, maar dit is natuurlijk ook helemaal niet de verantwoordelijkheid van de werknemer. De werkgever dient de werknemer te beschermen, ook met betrekking tot arbeids- en rusttijden.

In de Atw is vervolgens ook weer de verplichting opgelegd om toezicht te houden door middel van het bijhouden van een registratie, art. 4:3 lid 3 Atw. Doordat de werknemer zelf de arbeidstijden kan bepalen, is het voor de werkgever onmogelijk om de arbeidstijden te registreren. Als oplossing wordt geopperd dat de werknemer dit zelf kan doen. In de praktijk blijkt echter dat dit niet gebeurd. Daarnaast komt nog eens, mocht dit wel worden verplicht door de werkgever, dat er dan het praktische knelpunt speelt dat de werknemer niet objectief is met betrekking tot het registreren van zijn eigen arbeidstijden.

Een lichtpuntje aan de horizon is gelukkig wel dat de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam op 7 september 2006 en de uitspraak van het Gerechtshof ‘s-Gravenhage op 26 januari 2007 wel de mogelijkheid bieden aan de werknemer die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken om de werkgever met succes aansprakelijk te stellen indien hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

56 Hoofdstuk 5: Werk en privé

De betere combineerbaarheid van werk en privé is een veel genoemd argument om de werknemer te overtuigen om de arbeid te gaan verrichten volgens Het Nieuwe Werken.271 Echter zorgt Het Nieuwe Werken daadwerkelijk voor een betere afstemming tussen werk en privé? Wat zijn de negatieve consequenties en risico’s die samenhangen met de zelfstandigheid van de werknemer om te bepalen waar en wanneer hij de werkzaamheden verricht in combinatie met de resultaatgerichtheid die inherent is aan Het Nieuwe Werken? Dit zijn vragen die onder meer in dit hoofdstuk behandeld worden.

5.1 Werk en privé Een toenemend aantal werknemers in Nederland ervaart steeds meer tijdsdruk. 272 Het hanteren van een andere organisatie van arbeid, bijvoorbeeld door één van de vormen van Het Nieuwe Werken in de onderneming te implementeren (zie paragraaf 3.2), kan een oplossing zijn om de ervaren tijdsdruk te verminderen.273 Doordat de werknemer zelfstandig keuzes kan maken met betrekking tot waar en wanneer hij zijn werkzaamheden verricht – deze zelfstandigheid is inherent aan het volledige Het Nieuwe Werken -, kan de werknemer werk en privé-aangelegenheden beter op elkaar afstemmen, waardoor Het Nieuwe Werken kan bijdragen aan een vergroting van de arbeidstevredenheid.274 Voorbeelden zijn om lekker rustig maandagochtend de boodschappen te doen en op zondagochtend een rapport schrijven. Opgemerkt dient te worden, dat Het Nieuwe Werken geen kant en klare oplossing is voor het gegeven dat veel werknemers tijdsdruk ervaren. De werknemer houdt namelijk dezelfde verantwoordelijkheden en taken, hij kan deze verantwoordelijkheden en taken slechts anders indelen waardoor hij bijvoorbeeld niet in de file hoeft te staan, maar die tijd anders kan benutten. Daarbij komt zelfs nog dat bepaalde taken niet gecombineerd kunnen worden. Zo is het bijna niet mogelijk om de kinderen te verzorgen en tegelijkertijd een rapport uit te werken. Zo denken 45% van de werknemers die de arbeid niet verrichten volgens Het Nieuwe Werken, meer aandacht te kunnen hebben voor gezinsleden als zij de arbeid gaan verrichten volgens Het Nieuwe Werken, terwijl blijkt dat maar 29% van de

271 Peters & Van der Lippe 2005, p. 326-341; Koenen, Vieira & Verhue 2010, p. 28 en 36; Lunenburg 2010, p. 27; Knegt e.a. 2011, p. vii en 1; Jansen 2011, p. 7-11; Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 3, p. 1 (MvT); Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 5, p. 1 (MvT); Bijl 2009, p. 18, 29-30, 34, 83-84; STAR-aanbeveling inzake telewerk 2003, p.6; SER-advies tijden van de samenleving 2011, p. 60; http://www.tno.nl/content.cfm? context=thema&content=markt_product&laag1=891&laag2=52&laag3=107&item_id=1418&Taal=1.

272 Van Hoof & Van der Lippe 2007, p. 23; SER-advies tijden van de samenleving 2011, p. 13; Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 3, p. 2 (MvT); Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 5, p. 2 (MvT). Zie ook Van Hoof & Van der Lippe 2007, p. 23; Van der Lippe 2009, p. 375-377.

273 SER-advies tijden van de samenleving 2011, p. 65-66; Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 3, p. 2 (MvT); Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 5, p. 2 (MvT).

274 Peters & Van der Lippe 2005, p. 326-341; Koenen, Vieira & Verhue 2010, p. 28 en 36; Lunenburg 2010, p. 27; Knegt e.a. 2011, p. vii en 1; Jansen 2011, p. 7-11; Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 3, p. 1; Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 5, p. 1; Bijl 2009, p. 18, 29-30, 34, 83-84; STAR-aanbeveling inzake telewerk 2003, p. 6; SER-advies tijden van de samenleving 2011, p. 60; Pennings e.a. 1996, p. 3; http:// www.tno.nl/content.cfm? context=thema&content=markt_product&laag1=891&laag2=52&laag3=107&item_id=1418&Taal=1.

57 werknemers die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken dit daadwerkelijk ook echt zo ervaren.275

De mogelijkheid voor de werknemer om werk en privé beter op elkaar af te stemmen, wordt zoals reeds al is aangegeven, als het grootste voordeel voor de werknemer beschouwd met betrekking tot Het Nieuwe Werken.276 Echter is in paragraaf 3.2 beschreven dat de negatieve en positieve consequenties nauw samenhangen met de gekozen vorm van Het Nieuwe Werken. De vraag kan dan gesteld worden of de betere combineerbaarheid van werk en privé ook gerealiseerd kan worden als de werknemer bijvoorbeeld slechts incidenteel - na toestemming van de werkgever - of structureel één dag in de week thuis de werkzaamheden mag verrichten? Op slechts die dag dat de werknemer thuis de werkzaamheden verricht, kan in principe sprake zijn van een betere afstemming tussen werk en privé, de andere dagen dient de werknemer nog steeds bijvoorbeeld van 09.00 uur tot 17.00 uur aanwezig te zijn op het kantoor van de werkgever. Daarnaast komt het niet zelden voor dat de werknemer thuis de werkzaamheden mag verrichten, indien deadlines gehaald dienen te worden.277 In deze veel voorkomende situatie kan er in principe geen sprake zijn van een betere afstemming tussen werk en privé, omdat het telewerken in deze situatie aangemerkt kan worden als overwerken.

De werknemer die de werkzaamheden verricht volgens welke vorm dan ook van Het Nieuwe Werken krijgt niet zelden de beschikking over een ICT-voorziening. Hierdoor kan de werknemer onder andere op elk ongewenst moment gebeld, getwitterd of gemaild worden door bijvoorbeeld zijn werkgever, waardoor werk en privé te veel door elkaar gaan lopen.278 Het blijkt dan ook dat veel werknemers terug komen van de wens om volgens één van de vormen van Het Nieuwe Werken te gaan werken, omdat werk en privé juist te veel door elkaar gaan lopen.279 Er wordt onder andere door Bijl in ‘aan de slag met Het Nieuwe Werken’ gewezen op de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer en dat het zijn verantwoordelijkheid is om een goede balans te vinden tussen werk en privé en daardoor het besluit kan nemen om een bijvoorbeeld een telefoongesprek niet te beantwoorden.280 Mijn inziens is dit echter slechts theorie, omdat niet zelden de werknemer de druk voelt om een zakelijk telefoongesprek te beantwoorden, zeker als de werknemer beschikt over een

275 Koenen, Vieira & Verhue 2010, p. 38.

276 Peters & Van der Lippe 2005, p. 326-341; Koenen, Vieira & Verhue 2010, p. 28 en 36; Lunenburg 2010, p. 27; Knegt e.a. 2011, p. vii en 1; Jansen 2011, p. 7-11; Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 3, p. 1 (MvT); Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 5, p. 1 (MvT); Bijl 2009, p. 18, 29-30, 34, 83-84; STAR-aanbeveling inzake telewerk 2003, p. 6; SER-advies tijden van de samenleving 2011, p. 60.

277 Peters, Den Dulk & De Ruijter 2010, p. 517-531.

278 Zie ook Bijl 2009, p. 35 en 88-90; Lunenburg 2010, p. 27; Koenen, Vieira & Verhue 2010, p. 40; Peters & Van der Lippe 2007, p. 430-447; Pennings e.a. 1996, p. 25.

279 Batenburg 2008, p. 223-225. In dit artikel gaat het slecht om telewerken, maar aannnemelijk is dat dit ook geldt voor Het Nieuwe Werken, misschien zelfs nog sterker voor Het Nieuwe Werken dan voor telewerken. Anders Bijl 2009, p. 90.

280 Bijl 2009, p. 35.

58 zakelijke telefoon.281 Aan de andere kant is het werk ook continu beschikbaar geworden voor de werknemer. Doordat de werknemer de spreekwoordelijke deur niet meer achter zich dicht kan trekken is het mogelijk dat de werknemer niet goed kan recupereren van de inspanningen.282 Daarnaast kan de mogelijkheid om altijd de werkzaamheden te kunnen verrichten er toe leiden dat de werknemer niet meer kan stoppen met werken, de werknemer gaat te veel overwerken.283 Het privaatrechtelijke overwerken kan worden gedefinieerd als het langer werken dan de door of voor de werknemer overeengekomen arbeidstijd.284 Indien er geen arbeidstijd is overeengekomen, dan is er sprake van overwerk indien de werknemer langer werkt dan voor hem gebruikelijk is.285 Dit wordt nog eens versterkt door de resultaatgerichtheid die inherent is met Het Nieuwe Werken, het gaat namelijk alleen nog maar om resultaten ongeacht hoeveel tijd de werknemer er in stopt.286 Tevens blijkt dat indien de werknemer meer verantwoordelijkheid krijgt met betrekking tot zijn werkzaamheden, dit is het geval bij Het Nieuwe Werken, dit leidt tot ‘tijd gulzige ondernemingen’.287 Dit betekend dat werknemers in deze situatie meer tijd aan het werk besteden, dan in ondernemingen waarin dit niet het geval is.288 Uit het onderzoek van TNS NIPO blijkt dan ook dat 46% van de werknemers overwerkt, die de arbeid verrichten volgens Het Nieuwe Werken.289 Overwerken kan leiden tot stress, vermoeidheid, relationele problemen en dergelijke.290 De werkgever kan het overwerken beperken door hier toezicht op te houden, echter is in paragraaf 4.2 al aangegeven dat de werknemer zelf verantwoordelijk is voor de arbeids- en rusttijden.

Doordat de werknemer zelf kan bepalen waar en wanneer hij de werkzaamheden verricht, is het mogelijk dat de werknemer daardoor in de praktijk minder aanspraak zal maken op bepaalde vormen van verlof, waar hij op grond van het BW, Wet arbeid en zorg, cao en/of de individuele arbeidsovereenkomst recht op heeft. Dit kan per situatie zowel positieve als negatieve consequenties hebben voor de werknemer. Zo kan de werknemer er bijvoorbeeld voor kiezen om hetzelfde aantal uren te blijven werken, maar door het anders organiseren

281 Zie ook Peters 2012, p. 183-186.

282 Peters, Den Dulk & Van der Lippe 2008, p. 341-362.

283 Aldus ook Batenburg 2008, p. 223-225; Bijl 2009, p. 35 en 88-90. Lunenburg 2010, p. 27; Knegt e.a. 2011, p. 66; Peters & Van der Lippe 2007, p. 430-447; STAR-aanbeveling inzake telewerk 2003, p. 6-7; Casusposities in hoofdstuk 7. Zie ook Pennings e.a. 1996, p. 3.

284 Van Drongelen & Fase 2011, p. 193.

285 Van Drongelen & Fase 2011, p. 193.

286 Aldus ook Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 3, p. 8 (MvT); Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 5, p. 9 (MvT); Lunenburg 2010, p. 26; Jansen 2011, p. 7-11; Knegt e.a. 2011, p. vii en 9; Van Ommeren 2011, p. 10, Van der Heijden 2012, p. 36-37; Bijl 2009, p. 34, 62, 65-66; De Joode 2001, p. 14-19; De Joode 2001, p. 14-19. Zie ook Pennings e.a. 1996, p. 25.

287 Godard 2001, p. 776-805; White e.a. 2003, p. 175-195; Perlow 1999, p. 57-81; Barker 1993, p. 408-437; Peters, Den Dulk & Van der Lippe 2008, p. 341-362 Bijl 2009, p. 90.

288 Godard 2001, p. 776-805; White e.a. 2003, p. 175-195; Perlow 1999, p. 57-81; Barker 1993, p. 408-437; Peters, Den Dulk & Van der Lippe 2008, p. 341-362.

289 Koenen, Vieira & Verhue 2010, p. 22 en 36.

290 Harrington 2001, p. 69.

59 van de arbeid, de werkzaamheden toch kan combineren met de opvoeding van een kind in plaats van het nemen van ouderschapsverlof zonder behoud van loon.291 Het kan echter ook zo zijn dat de werknemer, doordat hij zelf kan bepalen wanneer hij de werkzaamheden verricht, een dagje vrij of een bezoek aan de dokter ‘inhaalt’ in het weekend. Er is dan geen sprake meer van vakantie of verlof, er is dan namelijk sprake van het kiezen om op een ander moment de werkzaamheden te verrichten. De keuze om de ‘verloren uren’ in te halen wordt nog eens versterkt door de resultaatgerichtheid.

Tevens dient opgemerkt te worden dat doordat de werknemer zelf bepaalt waar en wanneer hij zijn werkzaamheden verricht, het mogelijk is dat werknemers er voor kiezen om elders dan op het kantoor de werkzaamheden te verrichten, indien dit regelmatig gebeurd, kan dit het onder andere met zich meebrengen dat er sprake kan zijn van het verlies van de sociale context van werken voor de werknemer, geen/minder samenwerking tussen collega’s, minder binding tussen de werknemer en de onderneming, verzakelijking, en solistisch gedrag.292

Een andere reden waarom werknemers graag volgens Het Nieuwe Werken willen werken, is omdat ze thuis meer geconcentreerd kunnen werken, hierdoor neemt de productiviteit toe.293 Echter blijkt uit onderzoek van TNO dat de productiviteit juist afneemt en zelfs minder wordt - in vergelijking met het verrichten van werkzaamheden op het kantoor van de werkgever -, indien over een langere periode de werkzaamheden volledig elders dan op het kantoor van de werkgever worden verricht.294 Dit komt doordat het samenwerken met collega’s en de binding met de onderneming afneemt.295 Indien over een langere periode slechts gedeeltelijk elders dan op het kantoor wordt gewerkt, dan is er sprake van een blijvend positief effect op de productiviteit, omdat dan de binding met de onderneming en de samenwerking met collega’s in stand blijft.296 Het geniet dan ook de voorkeur dat, indien de werknemer deze mogelijkheid heeft, de werknemer de werkzaamheden op een

291 Art. 6:1 lid 1 Wet arbeid en zorg.

292 Knegt e.a. 2011, p. 11; Bijl 2009, p. 35 en 88-90; Pennings e.a. 1996, p. 3; Ihttp://www.tno.nl/content.cfm? context=overtno&content=nieuwsbericht&laag1=37&laag2=2&item_id=2012-01-17%2008:49:09.0; Van Ommeren 2011, p. 10. zie ook Stiller 1995, p. 83.

293 STAR-aanbeveling inzake telewerk 2003, p. 6; Peters & Van der Lippe 2005, p. 326-341; Batenburg 2008, p. 223-225; Knegt e.a. 2011, p. vii; Bijl 2009, p. 18 en 29-30; Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 3, p. 8 (MvT); Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 5, p. 8 (MvT); http://www.tno.nl/content.cfm? context=thema&content=markt_product&laag1=891&laag2=52&laag3=107&item_id=1418&Taal=1; http:// www.hnwdjz.nl.sites.red5.nl/media/48867/rapport_economische_baten_hnw.pdf 2011, p. 8-9.

294http://www.tno.nl/content.cfm? context=overtno&content=nieuwsbericht&laag1=37&laag2=2&item_id=2012-01-17%2008:49:09.0. Anders http://www.tno.nl/content.cfm? context=overtno&content=nieuwsbericht&laag1=37&laag2=2&item_id=2012-01-17%2008:49:09.0. Wordt echter voor een korte periode volledig thuisgewerkt dan neemt de productiviteit toe.

295http://www.tno.nl/content.cfm? context=overtno&content=nieuwsbericht&laag1=37&laag2=2&item_id=2012-01-17%2008:49:09.0.

296http://www.tno.nl/content.cfm? context=overtno&content=nieuwsbericht&laag1=37&laag2=2&item_id=2012-01-17%2008:49:09.0.

60 concentratiewerkplek op het kantoor van de werkgever verricht.297 De werknemer kan hierdoor namelijk geconcentreerd werken, maar het risico op bijvoorbeeld een minder goede samenwerking tussen werknemers neemt daardoor af.

Een voordeel voor de werknemer kan zijn, indien hij de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken, dat de werknemer minder uren werkt dan is overeengekomen. Voorwaarde is dan wel dat er sprake dient te zijn van het volledige Het Nieuwe Werken. Echter blijkt in de praktijk dat er met betrekking tot het volledige Het Nieuwe Werken eerder sprake is van het afremmen van werknemers dan van motiveren.298 Echter mocht de werknemer toch feitelijk minder uren werken dan is overeengekomen, dan blijkt uit de jurisprudentie dat dit risico voor de werkgever dient te komen ex art. 7:628 BW, indien de werknemer geen werk weigert, de werknemer het dienstverband zelf invult en de werknemer niet de verplichting is opgelegd om zelf voor werk te zorgen.299

5.2 Deelconclusie Het klinkt allemaal ontzettend mooi. De eigen verantwoordelijkheid van de werknemer, het wederzijds vertrouwen en de resultaatgerichtheid die inherent zijn aan Het Nieuwe Werken maken het namelijk mogelijk dat de werknemer zelf kan bepalen waar en wanneer hij zijn werkzaamheden verricht. Hierdoor kan de werknemer werk en privé beter op elkaar afstemmen, waardoor de tijdsdruk die veel werknemers in Nederland ervaren, kan afnemen en de arbeidstevredenheid kan toenemen. Echter hoeft dit in de praktijk helemaal niet zo uit te pakken, sterker nog het risico bestaat dat de privéactiviteiten van de werknemer juist in de verdrukking komen. Zo is de werknemer voortaan – indien de werknemer de beschikking krijgt over een ICT-voorziening – altijd bereikbaar voor zijn werkgever, collega’s, klanten en anderen en krijgt de werknemer hierdoor de mogelijkheid om 24 uur per dag 7 dagen in de week werkzaamheden te verrichten. Door de mogelijkheid om altijd te werken in combinatie met de resultaatgerichtheid en de zelfstandigheid met betrekking tot waar en wanneer de werknemer de werkzaamheden verricht, is het aannemelijk dat de werknemer moeilijker van zijn inspanningen van het werk kan recupereren, de werknemer over het werk blijft piekeren, dat de werknemer (te veel) gaat overwerken en dat de werknemer minder of geen aanspraak maakt op bepaalde soorten van verlof.

Daarnaast kan het gegeven dat de werknemer minder vaak op het kantoor van de werkgever de werkzaamheden verricht, leiden tot het verlies van de sociale context van werken voor de werknemer, geen/minder samenwerking tussen collega’s, minder binding tussen de werknemer en onderneming, verzakelijking en solistisch gedrag.

297 Anders http://www.tno.nl/content.cfm? context=overtno&content=nieuwsbericht&laag1=37&laag2=2&item_id=2012-01-17%2008:49:09.0. Uit dit artikel blijkt dat er in de praktijk vaak een mismatch bestaat tussen vraag en aanbod met betrekking tot de activiteitsgerelateerde werkplekken, waardoor het activiteitsgerelateerd werken geen positief effect heeft op de productiviteit.

298 Batenburg 2008, p. 223-225; Casusposities in hoofdstuk 7.

299 Ktr. Haarlem 13 januari 2011, LJN BP1395.

61 Dit zijn allemaal negatieve consequenties en risico’s die niet zomaar afgedaan dienen te worden met: het is de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer om een juiste balans te vinden tussen werk en privé, waarbij de werkgever de mogelijkheid heeft om de werknemer te ondersteunen door het aanbieden van bijvoorbeeld een workshop. Ten eerste dient hier opgemerkt te worden dat er met betrekking tot Het Nieuwe Werken geen sprake meer is van toezicht, waardoor de werkgever niet of niet tijdig op de hoogte is van de knelpunten die de werknemer ervaart. Daarnaast is het aannemelijk dat een workshop geen of niet voldoende tegenwicht biedt, indien de werknemer de druk voelt om werkzaamheden te verrichten omdat er sprake is van resultaatgerichtheid en daarbij ook nog eens de mogelijkheid heeft om continu de werkzaamheden te verrichten.

62 Hoofdstuk 6: Stimuleren en beschermen

In dit hoofdstuk wordt stil gestaan bij de initiatieven die op het internationaal en nationaal vlak zijn genomen om Het Nieuwe Werken te stimuleren, zodat zoveel mogelijk werkgevers en werknemers overstappen op Het Nieuwe Werken, maar ook met betrekking tot regulering en bescherming van de werknemer. Tevens wordt stil gestaan bij welke maatregelen de nationale wetgever neemt om de negatieve consequenties en risico’s voor de werknemer te voorkomen dan wel te beperken en wordt getoetst of deze maatregelen passen binnen het uitgangspunt van het arbeidsrecht.

6.1 Internationaal

6.1.1 ILO-verdrag nr. 177 Op 20 juni 1996 heeft de International Labour Organization in Genève het verdrag betreffende thuiswerk (ILO-verdrag nr. 177) aangenomen.300 Dit verdrag is in 2002 door Nederland geratificeerd en op 31 oktober 2003 in werking getreden.301 In art. 1 ILO-verdrag nr. 177 is de definitie gegeven van een thuiswerker. Zo is degene die in een woning of elders buiten het kantoor van de werkgever de werkzaamheden verricht tegen vergoeding, die op grond van nationale wet- en regelgeving niet aangemerkt kan worden als zelfstandige, thuiswerker in de zin van art. 1 ILO-verdrag nr. 177. Het verdrag is echter niet van toepassing indien de werknemer slechts ‘occasionally’ (in het Nederlands ‘af en toe’) thuis of elders buiten het kantoor van de werkgever de werkzaamheden verricht.302 Wanneer er sprake is van ‘af en toe’, is niet nader gespecificeerd.303

Het verdrag wil bewerkstelligen dat de omstandigheden van thuiswerkers verbeteren en om een gelijke behandeling van thuiswerkers te bevorderen. Met betrekking tot de bescherming van de thuiswerker omtrent arbeidsomstandigheden is in hoofdstuk 4 beschreven dat de wetgever tot op heden hiertoe geen maatregelen heeft getroffen. Sterker nog, door de aanpassing van de definitie van ‘thuiswerker’ naar ‘plaatsonafhankelijke arbeid’ per 1 juli 2012 in het Arbobesluit is de reeds bestaande ongelijke bescherming tussen de werknemer die de werkzaamheden op het kantoor van de werkgever verricht en de werknemer die dat niet doet alleen maar groter geworden. Dit is in strijd met art. 4 lid 2 sub c ILO-verdrag nr. 177. In dit artikel is namelijk opgenomen dat de nationale wetgever een gelijke behandeling van thuiswerkers bevordert met betrekking tot veiligheid en gezondheid.304 De reden van de wetgever om deze verandering door te voeren, wordt verder behandeld in subparagraaf 6.2.2.

300 ILO-verdrag nr. 177, Trb. 1996, 329.

301 De Vroe & Weijts-Huiskes 2009, p. 12-17.

302 Art. 1 sub b ILO verdrag 177, Trb. 1996, 329.

303 Aldus ook Knegt e.a. 2011, p. 19.

304 Art. 4 ILO-verdrag, Trb. 1996, 329.

63 Tevens is er een International Labour Organization-aanbeveling nr. 184 betreffende thuiswerk, Genève 20 juni 1996, Trb. 1996, 329 (hierna: ILO-aanbeveling nr. 184) opgesteld.305 In deze ILO-aanbeveling nr. 184 is onder andere geregeld dat een thuiswerker de voorgeschreven veiligheids- en gezondheidsmaatregelen moet naleven en dienen deadlines niet zo te worden vastgesteld door de werkgever dat de thuiswerker daardoor de mogelijkheid wordt ontnomen om van de dagelijkse en wekelijkse rustperiodes, die vergelijkbaar zijn met rustperiodes die voor werknemers gelden die de werkzaamheden op het kantoor verrichten, te genieten.306

6.1.2 Framework agreement on telework Tijdens de Europese Top in Lissabon in 2000 hebben de regeringsleiders van de Europese Unie als doelstelling geformuleerd dat de Europese Unie in 2010 de meest dynamische en competitieve regio in de wereld moet zijn met een sleutelrol voor de kenniseconomie.307 Om deze doelstelling te bereiken, is een groot aantal inspanningen vereist, waarbij de Europese Commissie telewerken noemt als één van de middelen om de overgang naar een kenniseconomie te stimuleren.308 Om die reden heeft de Europese Commissie de Europese sociale partners verzocht om een raamovereenkomst af te sluiten ter bevordering van het telewerken.309 Op 16 juli 2002 hebben de Europese sociale partners een raamovereenkomst gesloten met betrekking tot telewerken.310 De Europese sociale partners zien telewerken als een manier waarop ondernemingen en overheidsinstellingen de organisatie van de arbeid kunnen moderniseren en anderzijds is dit een manier waardoor werknemers een betere afstemming kunnen maken tussen werk en privé.311 In art. 2 raamovereenkomst wordt een definitie gegeven van telewerken, deze definitie is reeds in paragraaf 2.1 van deze scriptie gegeven.

De raamovereenkomst is tevens van toepassing op Het Nieuwe Werken, omdat in art. 2 van de raamovereenkomst niet expliciet wordt gesproken over thuiswerken, maar over het verrichten van werkzaamheden buiten het kantoor van de werkgever, daarom is het aannemelijk dat de raamovereenkomst niet slechts van toepassing is op telewerken, maar ook op Het Nieuwe Werken.

De raamovereenkomst geeft aan dat telewerken plaats vindt op vrijwillige basis, voor zowel de werknemer als de werkgever.312 Echter is in hoofdstuk 3 geconcludeerd dat de

305 Aanbeveling 184, Trb. 1996, 329.

306 Art. 21 sub a Aanbeveling; art. 23 Aanbeveling 184, Trb 1996, 329.

307 De Vroe & Weijts-Huiskes 2009, p. 12-17; STAR-aanbeveling inzake telewerk 2003, p. 5.

308 De Vroe & Weijts-Huiskes 2009, p. 12-17; STAR-aanbeveling inzake telewerk 2003, p. 5.

309 Art. 1 raamovereenkomst; De Vroe & Weijts-Huiskes 2009, p. 12-17; STAR-aanbeveling inzake telewerk 2003, p. 5.

310 Raamovereenkomst, p. 4.

311 Art. 1 raamovereenkomst.

312 Art. 3 raamovereenkomst.

64 werkgever vrij eenvoudig eenzijdig het volledige Het Nieuwe Werken (natuurlijk dient de OR wel eerst advies en/of instemming te geven, maar ook dit gebeurd vaak zonder te veel hobbels en stoten) in kan voeren voor de individuele werknemer, waardoor er allerminst sprake is van het implementeren van Het Nieuwe Werken op grond van vrijwillige basis. Opgemerkt dient te worden dat slechts telewerken inderdaad niet eenzijdig geïmplementeerd kan worden door de werkgever.313 Verder wordt in art. 4 raamovereenkomst aangegeven dat telewerkers met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden dezelfde rechten genieten als werknemers die de arbeid verrichten op het kantoor van de werkgever. Dat dit met betrekking tot verlof in de praktijk niet zo hoeft te zijn, is beschreven in hoofdstuk 5.

De eigen verantwoordelijkheid – die samenhangt met Het Nieuwe Werken – van de werknemer met betrekking tot arbeidsomstandigheden en arbeidstijden is in strijd met art. 8 raamovereenkomst. In art. 8 raamovereenkomst is namelijk beschreven dat de werkgever verantwoordelijk is voor de bescherming van de veiligheid en gezondheid op de werkplek en in het bijzonder omtrent de eisen van beeldschermapparatuur. Daarnaast is in art. 8 raamovereenkomst beschreven dat de werkgever de werknemer informeert omtrent het ondernemingsbeleid ten aanzien van veiligheid en gezondheid.

Zoals reeds in hoofdstuk 5 is beschreven is het een risico – indien de werknemer de werkzaamheden elders dan op het kantoor van de werkgever verricht – dat de werknemer in een sociaal isolement raakt. In art. 9 raamovereenkomst is daarom opgenomen dat de werkgever maatregelen dient te nemen om te voorkomen dat de werknemer geïsoleerd raakt. In de praktijk blijkt dat direct leidinggevenden in overleg met de werknemers afspraken dienen te maken om onder andere dit risico te voorkomen dan wel te beperken.314

De raamovereenkomst diende door de leden van de Europese sociale partners te worden geïmplementeerd vóór 16 juli 2005, overeenkomstig de procedures en gebruiken die in de lidstaat geëigend zijn voor de verhouding tussen werknemers en werkgevers.315 Daarbij dient te worden opgemerkt dat het implementeren van de raamovereenkomst op geen enkele wijze mocht resulteren in een verlaging van de bescherming die de werknemer werd geboden.316 De Stichting van de Arbeid (hierna: STAR) heeft daarom op 11 september 2003 een aanbeveling inzake telewerken doen uitgaan.317 De STAR geeft in deze aanbeveling drie suggesties waarin de raamovereenkomst kan worden uitgewerkt, namelijk in cao’s, met de OR of in de individuele arbeidsovereenkomst.318

313 Zie paragraaf 3.2.

314 Zie de casusposities in hoofdstuk 7.

315 Art. 1 raamovereenkomst; STAR-aanbeveling inzake telewerk 2003, p. 5.

316 Art. 1 raamovereenkomst.

317 STAR-aanbeveling inzake telewerk 2003, p. 5 – 7.

318 STAR-aanbeveling inzake telewerk 2003, p. 7. Zie ook Franssen & Jacobs 2004, p. 329-338. In dit artikel wordt nader ingegaan op de implementatie van de raamovereenkomst.

65 6.2 Nationaal

6.2.1 Initiatieven Zoals reeds in hoofdstuk 2 is beschreven, wordt Het Nieuwe Werken gezien als de oplossing voor alle problemen, waardoor Het Nieuwe Werken gestimuleerd dient te worden. Niet alleen de overheid en de wetgever proberen Het Nieuwe Werken te stimuleren, maar bijvoorbeeld ook organisaties. Zo was er de mogelijkheid voor de werkgever om een subsidie te verkrijgen, zodat de werkgever Het Nieuwe Werken mogelijk kon maken in zijn onderneming, worden er campagnes gevoerd ter promotie van Het Nieuwe Werken (van 12 tot en met 16 november 2012 is weer de campagne ‘de week van Het Nieuwe Werken’) en is er een platform slim werken en slim reizen.319 Dit platform is (voortgekomen uit de Taskforce Mobiliteitsmanagement) een bundeling en kennisuitwisseling van de initiatieven van ruim vijftig ‘beeldbepalende werkgevers’ (de B50) om zo mogelijk te maken dat een miljoen werknemers aan het eind van 2012 flexibel kunnen werken.320 Tevens zijn er tal van websites die uitleg geven over Het Nieuwe Werken, zoals www.werken20.nl en www.overhetnieuwewerken.nl, worden er congressen georganiseerd en onderzoeken gedaan.321 Zo blijkt uit een van de onderzoeken dat thuiswerken ziekteverzuim helpt verlagen.322

6.2.2 Onderzoeksrapport ‘Het Nieuwe Werken en de arbeidsrechtelijke regelgeving’ Het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft het Hugo Sinzheimer Instituut gevraagd om onderzoek te doen naar de wijze waarop de arbeidsrechtelijke regelgeving in Nederland aansluit op Het Nieuwe Werken en oplossingen aan te dragen als zich belemmeringen voordoen.323 Door het aanpassen van de arbeidsrechtelijke regelgeving probeert de wetgever alle mogelijke belemmeringen op te heffen en zo te stimuleren dat zoveel mogelijk werkgevers Het Nieuwe Werken in de onderneming implementeren.324

De wetgever hanteert echter een verkeerde invalshoek. De arbeidsrechtelijke regelgeving dient namelijk niet aan te sluiten bij Het Nieuwe Werken, maar Het Nieuwe Werken dient aan te sluiten bij de arbeidsrechtelijke regelgeving en des te belangrijker bij het uitgangspunt van het arbeidsrecht, bescherming van de werknemer en

319 Europees Sociaal Fonds (ESF) subsidie Actie E: Sociale innovatie, vitale bedrijven, www.agentschapszw.nl/ subsidies/esf_e-sociale-innovatie-vitale-bedrijven. Van 10 oktober 2011 tot en met 21 oktober 2011 kon de werkgever een subsidie aanvragen van standaard € 18.000,- voor sociale innovatie. Voor de eisen die gesteld werden aan deze subsidie wordt verwezen naar de website van het agentschap Sociale Zaken en Werkgelegenheid; http://www.hetnieuwewerkendoejezelf.nl; www.slimwerkenenslimreizen.nl.

320 http://www.hetnieuwewerkendoejezelf.nl/.

321 www.overhetnieuwewerken.nl op 6 december 2012 organiseert www.overhetnieuwewerken.nl een congres en ter gelegenheid van het 45-jarig bestaan van de Nederlandse Vereniging voor Arbeidsverhoudingen in samenwerking met het Tijdschrift voor Arbeidsvraagstukken een congres met betrekking tot flexibel werken op 10 oktober 2012; Knegt e.a. 2011, p. 1-97; Redactie Overhetnieuwewerken.nl 2011, p. 1-80; Koenen, Vieira & Verhue 2010, p. 1-47.

322 Versantvoort & Van Echtelt 2012, p. 109.

323 Knegt e.a. 2011, p. v.

324 Begeleidende brief bij het rapport ‘Het Nieuwe Werken en de arbeidsrechtelijke regelgeving’ 10 oktober 2011, p. 1-2.

66 ongelijkheidscompensatie.325 Natuurlijk betekent dit niet dat het arbeidsrecht stil dient te staan en niet gewijzigd mag worden indien maatschappelijke ontwikkelingen hier om vragen, maar wel dat de negatieve consequenties en risico’s voor de werknemer met betrekking tot Het Nieuwe Werken dienen te worden voorkomen of beperkt door middel van bijvoorbeeld wet- en regelgeving. Steeds vaker wordt namelijk slechts gekeken naar de economische functie van het arbeidsrecht en dan voornamelijk naar de belemmeringen die het arbeidsrecht heeft op de markt.326 Het arbeidsrecht wordt vervolgens dan ook zo aangepast dat het zoveel mogelijk de economische mogelijkheden van de werkgever faciliteert.327

Dat het arbeidsrecht vaak door een economische bril wordt bekeken, blijkt ook uit het gegeven dat de definitie van een thuiswerker in het Arbobesluit gewijzigd dient te worden, waardoor het beperkte Arbobesluit niet slechts van toepassing is op de werknemer die de werkzaamheden verricht in een woning, maar ook op de werknemer die de werkzaamheden verricht op atypische werkplekken. De reden hiervoor is dat, als deze definitie niet wordt aangepast, dit een negatieve uitwerking kan hebben op de ontwikkeling van Het Nieuwe Werken.328 Mijn inziens kan het nooit de bedoeling zijn dat wet- en regelgeving dat is opgesteld vanuit het uitgangspunt om de werknemer te beschermen en om ongelijkheidscompensatie te bieden, dat deze wet- en regelgeving nu wordt aangepast omdat de werkgever er anders te veel hinder van ondervind. Dit kan en mag geen reden zijn om het arbeidsrecht wel dan wel niet aan te passen!

De conclusie van het onderzoeksrapport is dat de arbeidsrechtelijke regelgeving nauwelijks belemmeringen bevat die de ontwikkeling van Het Nieuwe Werken in de weg kan staan.329 In theorie is dat ook zo, maar mijn inziens is het belangrijker of dit ook zo is in de praktijk. Een groot knelpunt met betrekking tot Het Nieuwe Werken is onder andere het gebrek aan toezicht door de werkgever.330 Een oplossing die hiervoor wordt aangedragen, is om de werknemer voor te lichten over de mogelijke risico’s en voor de rest is het de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer, dit past ook beter bij Het Nieuwe Werken.331 Mijn inziens is het gebrek aan toezicht wel degelijk een belemmering, voor zowel de werkgever als de werknemer. De werkgever kan namelijk niet voldoen aan zijn zorgplicht door het

325 Van der Heijden 1999, p. 3-5, 7; Van der Heijden 1991, p. 42; Loonstra & Zondag 2008, p. 29-35, 91; Jansen 2011, p. 7-11; Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2011, p. 17-18; Van der Heijden 1997, p. 1839-1840; Loonstra & Westerbeek 2007, p. 415; De Joode 2001, p. 14-19; Van Drongelen & Fase 2011, p. 25 en 29; Asser/Heerma van Voss 2008, nr. 3; Trap 2000, p. 23-30; Jacobs 1994, p. 1041-1042; Van Drongelen 2011, p. 10.

326 Van Drongelen 2011, p. 10.

327 Van Drongelen 2011, p. 10.

328Begeleidende brief bij het rapport ‘Het Nieuwe Werken en de arbeidsrechtelijke regelgeving’ 10 oktober 2011, p. 1-2.

329 Begeleidende brief bij het rapport ‘Het Nieuwe Werken en de arbeidsrechtelijke regelgeving’ 10 oktober 2011, p. 1-2; Knegt e.a. 2011, p. xv.

330 STAR-aanbeveling inzake telewerk 2003, p. 7; Knegt e.a. 2011, p. vii; Handreiking Het Nieuwe Werken. Hoe blijf je er gezond bij? 2010, p. 8.

331 Handreiking Het Nieuwe Werken. Hoe blijf je er gezond bij? 2010, p. 8; Jansen 2011, p. 7-11.

67 afwentelen van zijn verplichtingen op de werknemer.332 Des te meer is dit een belemmering voor de werknemer. Nu de werknemer vaak niet in staat is om de risico’s juist in te schatten en daardoor verkeerde beslissingen kan nemen, die negatieve gevolgen kunnen hebben op de veiligheid en gezondheid van de werknemer.

Het behalen van resultaten is belangrijker geworden dan onder andere de gezondheid van de werknemer. De wetgever blijkt alle negatieve consequenties en risico’s maar voor lief te nemen, zolang Het Nieuwe Werken maar massaal wordt geïmplementeerd in ondernemingen. De wetgever had juist vanuit het uitgangspunt van het arbeidsrecht, namelijk bescherming en ongelijkheidscompensatie, dienen te besluiten dat onder andere in deze scriptie beschreven negatieve consequenties en risico’s voor de werknemer redenen zijn om Het Nieuwe Werken niet verder massaal te stimuleren, maar om de werkgever juist bewust te maken van deze negatieve consequenties en risico’s voor de werknemer en waar mogelijk het bieden van in de praktijk werkbare oplossingen aan de werkgever. Zo is één van de knelpunten die in het onderzoeksrapport wordt genoemd, de onmogelijkheid van de werkgever om de arbeids- en rusttijden van de werknemer te registreren waarmee de werkgever niet voldoet aan zijn verplichting die is opgenomen in art. 4:3 lid 1 Atw.333 Als oplossing wordt in het onderzoeksrapport aangedragen dat de werknemer dan zelf de arbeids- en rusttijden dient te registreren.334 Echter is dit een theoretische oplossing voor een praktisch probleem. In de praktijk blijkt dit namelijk niet te gebeuren, daarnaast speelt nog mee dat de werknemer niet objectief is met betrekking tot het registreren van zijn eigen arbeids- en rusttijden.335

6.2.3 Initiatiefwetsvoorstel Wet flexibel werken De Tweede Kamerleden Ineke van Gent (GroenLinks) en Eddy van Hijum (CDA) hebben op 9 september 2011 een initiatiefwetsvoorstel ingediend.336 Ze stellen in dit initiatiefwetsvoorstel voor om de Waa om te vormen tot de Wfw om zo flexibel werken te bevorderen.337 Doordat moderne werknemers de behoefte hebben aan het flexibel kunnen om gaan met arbeidstijden zodat ze werk en privé beter op elkaar kunnen afstemmen, maar ook om de arbeidsparticipatie van voornamelijk vrouwen te stimuleren is het van belang dat er een cultuuromslag plaats vindt, de Wfw kan volgens Van Gent en Van Hijum een bijdrage leveren aan deze cultuuromslag.338 De Wfw kan er namelijk voor zorgen dat

332 Jansen 2011, p. 7-11; Hollants 2012, p. 28.

333 Knegt e.a. 2011, p. 67.

334 Knegt e.a. 2011, p. 67.

335 Interview Microsoft; Knegt e.a. 2011, p. 67.

336 Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 1; Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 2; Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 3 (MvT).

337 Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 2; Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 3 (MvT); Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 5 (MvT).

338 Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 5, p. 1-3 (MvT). Zie ook Houwerzijl 2012, p. 3-5.

68 flexibel werken vaker wordt geregeld in cao’s, waardoor flexibel werken een vanzelfsprekendheid wordt.339

Om deze wijziging te bewerkstelligen, dienen onder meer de volgende aspecten te worden aangepast: · Er dient een beschrijving te worden opgenomen van de begrippen arbeidsduur, arbeidsplaats en werktijd.340 Opgemerkt dient te worden dat arbeidstijdpatronen in het initiatiefwetsvoorstel worden aangeduid als werktijden. · In de gehele Wfw dienen de woorden ‘arbeidsplaats’ en ‘werktijd’ te worden toegevoegd, daar waar het woord ‘arbeidsduur staat’.341 · Het inperken van de wachttijd voor het gebruik maken van het recht om de arbeidsduur, de arbeidsplaats dan wel de werktijd aan te passen na indiensttreding van de werknemer van één jaar naar 26 weken.342 · De werknemer mag nadat het verzoek is ingewilligd dan wel is afgewezen na één jaar weer een verzoek indienen in plaats van eens in de twee jaren.343 · Er wordt een lid toegevoegd aan artikel 2, waarin wordt omschreven wanneer er in ieder geval sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienst belang indien de werknemer verzoekt om aanpassing van de arbeidsplaats of de werktijd.344 Zo is er sprake van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang indien de aanpassing leidt tot ernstige problemen op het gebied van veiligheid, roostertechnische aard, financiële of organisatorische aard.345 · De uitzondering voor de werkgever met minder dan tien werknemers is verwijderd.346

Zoals in paragraaf 3.3 is aangegeven, kan de werkgever vrij eenvoudig eenzijdig Het Nieuwe Werken implementeren terwijl de individuele werknemer in beginsel juridisch geen recht heeft om volgens Het Nieuwe Werken arbeid te gaan verrichten. Dit werd in paragraaf 3.3 bestempeld als nadelig voor de werknemer en de Wfw probeert dit ongelijk een beetje recht te trekken. In die zin kan het initiatiefwetsvoorstel met open armen worden ontvangen. Maar biedt dit wetsvoorstel voldoende tegenwicht tegen de jurisprudentie omtrent

339 Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 5, p. 3 (MvT). Anders Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 7, p. 1-5. Actal geeft aan dat er waarschijnlijk ook minder ingrijpende mogelijkheden zijn om flexibel werken te stimuleren en dat uit het onderzoek Het Nieuwe Werken en arbeidsrechtelijke regelgeving naar voren is gekomen dat de regelgeving geen belemmeringen behelst voor het implementeren van flexibel werken.

340 Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 2, p. 1.

341 Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 2, p. 1-4.

342 Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 2, p. 2.

343 Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 2, p. 2. Zie ook Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 5, p. 7 (MvT).

344 Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 2, p. 2.

345 Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 2, p. 2.

346 Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 2, p. 2; Roozendaal 2012, p. 16-20. Zie ook Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 5, p. 7 (MvT).

69 aanpassing van het de arbeidsplaats en het arbeidstijdpatroon, dat vaak ten gunste van de werkgever valt?347

Ten eerste dient te worden opgemerkt dat het een ingrijpend wetsvoorstel is.348 Indien de werknemer namelijk verzoekt om eenmaal in de week thuis te werken dan dient de werkgever, omdat hij een algemene zorgplicht heeft, er voor te zorgen dat de thuiswerkplek voldoet aan de Arboregelgeving en dit gaat gemoeid met investeringen. Tot op heden ligt dan ook de zeggenschap om de arbeidsplaats en het arbeidstijdpatroon in combinatie met de mogelijke investeringen overwegend bij de werkgever.349 De werknemer verkrijgt door de Wfw het recht om te werken op een andere locatie en om het arbeidstijdpatroon aan te passen, behoudens zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang zoals ernstige problemen van financiële of organisatorische aard.350 Doordat het wijzigen van de arbeidsplaats in principe gemoeid gaat met een investering, kan de werkgever zich er dan gemakkelijk op beroepen dat er sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang? Dit moet blijken uit de praktijk.351 Daarnaast is reeds opgemerkt dat, ook al komt het initiatief om Het Nieuwe Werken in de onderneming te implementeren van de werkgever, de werkgever de daarmee gepaard gaande investeringen met betrekking tot de thuiswerkplek vaak niet maakt, doordat de doelstelling voor de werkgever om Het Nieuwe Werken te implementeren niet zelden kostenbesparing is. Hierdoor is het aannemelijk dat de werkgever bepaalde investeringen zeker niet wil doen als hij daardoor verplicht wordt door de werknemer. Tevens kan de werkgever natuurlijk zeer gemakkelijk zijn medewerking onthouden waardoor de werkgever misschien wel instemt dat de werknemer voortaan bijvoorbeeld één dag in de week de werkzaamheden thuis mag verrichten, maar bijvoorbeeld vervolgens geen desktop computer of laptop ter beschikking stelt, waardoor het praktisch onmogelijk is om thuis de werkzaamheden te verrichten.

347 Roozendaal 2012, p. 16-20.

348 Aldus ook Roozendaal 2012, p. 16-20.

349 Roozendaal 2012, p. 16-20; Knegt e.a. 2011, p. 13-15; Jansen 2011, p. 7-11; Roozendaal 2012, p. 16-20. In Loonstra & Zondag 2008, p. 292 staat in het algemeen dat vaak de Taxi-Hofman criterium in het voordeel van de werkgever uitvalt; De Wolff 2011, p. 11-15; Ktr. Utrecht 27 april 2011, LJN BQ3288; Ktr. Heerlen (vzr.) 28 mei 2009, LJN BI8757; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 13 januari 2009, LJN BH0699; Ktr. Groningen 12 mei 2011, LJN BQ5383; HR 24 december 2010, LJN BO2419. Met betrekking tot het wijzigen van de standplaats is er een gemengd beeld te zien. Arresten waarin de werkgever de standplaats wel mocht wijzigen: Gerechtshof Arnhem 22 maart 2011, LJN BP8529; Ktr. Enschede 16 juni 2011, LJN BQ8243.

350 Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 2. Arresten waarin de werkgever de standplaats niet mocht wijzigen: Ktr. Haarlem 17 maart 2010, LJN BL8963; Ktr. Utrecht 30 juni 2009, JAR 2009, 213; Rb. Haarlem (vzr.) 15 december 2010, LJN BO9654.

351 Zie ook Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 5, p. 5 (MvT) waarin wordt aangegeven dat uit jurisprudentie onderzoek met betrekking tot de Waa is gebleken dat de rechter van mening is dat de werkgever binnen het redelijke, aanpassingen moet doorvoeren in zijn organisatie of bedrijfsvoering, zoals het aantrekken van een nieuwe werknemer.

70 Uit de rechtspraak blijkt dat het arbeidstijdpatroon steeds aangepast kan worden door de werkgever.352 Het is daarom mogelijk dat de werkgever kort na het aanpassen van het arbeidstijdpatroon op grond van de Wfw een wijzigingsvoorstel doet waardoor de werkgever alsnog zijn zin krijgt.353 Zo kunnen de partijen aan de gang blijven waardoor uiteindelijk een arbeidsconflict kan ontstaan. 354

Ten derde wordt in de beschrijving van arbeidsplaats en werktijd het woord ‘overeengekomen’ opgenomen. Dit duidt erop dat er sprake dient te zijn dat de arbeidsplaats en arbeidstijdpatroon arbeidsvoorwaarden dienen te zijn, dit wordt benadrukt in de MvT.355 Echter is reeds in paragraaf 3.3 beschreven dat de arbeidsplaats en het arbeidstijdpatroon over het algemeen onder het instructierecht van de werkgever vallen en zelden arbeidsvoorwaarden zijn.356 Dit heeft het nadelige effect dat de werknemer slechts recht heeft om een verzoek tot wijziging in te dienen, indien de werknemer kan aantonen dat daarover afspraken zijn gemaakt.357 Het is onduidelijk waarom werknemers die daarover afspraken hebben gemaakt meer belang hebben om dit te wijzigen dan werknemers die dat niet hebben gedaan.358

Als laatste dient opgemerkt te worden dat het initiatiefwetsvoorstel niet zorgt voor de absolute vorm van Het Nieuwe Werken.359 Er wordt namelijk vanuit gegaan dat de werknemer een verzoek indient voor een langere periode en hooguit één keer per jaar en niet dat de werknemer elke dag zelfstandig beslist waar en wanneer hij zijn werkzaamheden verricht.360 Dit is geen nadeel, want als de werknemer weloverwogen de beslissing neemt om bijvoorbeeld elke woensdag de werkzaamheden thuis te verrichten om zo werk en privé beter op elkaar af te kunnen stemmen, dan kan deze vorm/afspraak de meeste voordelen voor de werknemer opleveren, mits de werkgever de verplichtingen met betrekking tot de Arboregelgeving en Arbeidstijdenregelgeving nakomt.

352 Roozendaal 2012, p. 16-20. Jansen 2011, p. 7-11; Roozendaal 2012, p. 16-20. In Loonstra & Zondag 2008, p. 292 staat in het algemeen dat wel vaak de Taxi-Hofman criterium in het voordeel van de werkgever uitvalt; De Wolff 2011, p. 11-15; Ktr. Utrecht 27 april 2011, LJN BQ3288; Ktr. Heerlen (vzr.) 28 mei 2009, LJN BI8757; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 13 januari 2009, LJN BH0699; Ktr. Groningen 12 mei 2011, LJN BQ5383; HR 24 december 2010, LJN BO2419.

353 Roozendaal 2012, p. 16-20.

354 Zie ook Roozendaal 2012, p. 16-20.

355 Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 5, p. 6 (MvT). Aldus ook Roozendaal 2012, p. 16-20.

356 Knegt e.a. 2011, p. 13-14; Van Drongelen & Fase 2011, p. 32 en 81; Roozendaal 2012, p. 16-20; Van der Grinten/Bouwens & Duk 2008, p. 54; De Laat 2008, p. 147 en 149; Ktr. Zaandam 16 november 2006, JAR 2006, 296; Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 13 januari 2009, LJN BH0699. Anders ktr. Delft 1 maart 2007, JAR 2007, 130; Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 maart 2007, JAR 2007, 126.

357 Aldus ook Roozendaal 2012, p. 16-20.

358 Roozendaal 2012, p. 16-20.

359 Aldus ook Roozendaal 2012, p. 16-20.

360 Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 2, p. 2; Roozendaal 2012, p. 16-20.

71 6.3 Deelconclusie Het is absoluut betreurenswaardig te noemen dat de wetgever de arbeidsrechtelijke regelgeving met betrekking tot Het Nieuwe Werken slechts aanpast indien de huidige arbeidsrechtelijke regelgeving een belemmering kan zijn voor de werkgever om Het Nieuwe Werken te implementeren. Het arbeidsrecht is er namelijk simpelweg niet voor bedoeld om het de werkgever gemakkelijker te maken, het uitgangspunt van het arbeidsrecht is namelijk onder meer bescherming van de werknemer en ongelijkheidscompensatie. Deze uitgangspunten dienen in stand te blijven en hieraan dienen maatschappelijke ontwikkelingen te worden getoetst en op basis daarvan dienen bepaalde maatregelen genomen te worden.

Het Nieuwe Werken dient ook niet weggeschoven te worden omdat het eenmaal negatieve consequenties en risico’s met zich mee brengt voor de werknemer. De ‘oude’ manier van werken heeft natuurlijk ook zijn eigen gebreken, maar de motivatie van de wetgever om koste wat kost Het Nieuwe Werken te stimuleren, gaat te ver. Het is mogelijk dat de werkgever beslissingen neemt die niet in het voordeel zijn van de werknemer, des te belangrijker is het daarom dat de wetgever maatregelen neemt om deze negatieve consequenties en risico’s met betrekking tot Het Nieuwe Werken te voorkomen dan wel te beperken voor de werknemer en niet het de werkgever zo gemakkelijk mogelijk proberen te maken. De maatregelen die de wetgever vervolgens neemt, dienen vervolgens niet slechts een theoretische oplossing te zijn, maar het dient een in de praktijk werkbare oplossing te zijn.

Indien de werknemer alle positieve consequenties tegen alle negatieve consequenties en risico’s heeft afgewogen en op basis daarvan tot de weloverwogen beslissing komt dat hij graag de arbeid wil gaan verrichten volgens één van de vormen van Het Nieuwe Werken, met als voorwaarde dat de werkgever zijn verplichtingen met betrekking tot de Arboregelgeving en Arbeidstijdenregelgeving nakomt, dan dient de werknemer deze mogelijkheid te krijgen. Echter heeft de werknemer tot op heden geen juridisch recht om de arbeid te gaan verrichten volgens één van de vormen van Het Nieuwe Werken, de werkgever daar en tegen kan zeer eenvoudig eenzijdig het volledige Het Nieuwe Werken implementeren in de onderneming, terwijl Het Nieuwe Werken wel degelijk verstrekkende gevolgen voor de werknemer kan hebben. Het initiatiefwetsvoorstel is daarom ook zeer welkom omdat het voldoet aan één van de uitgangspunten van het arbeidsrecht, namelijk ongelijkheidscompensatie. Of het initiatiefwetsvoorstel ook daadwerkelijk deze compensatie in de praktijk waar kan maken, is echter de vraag. Mijn vrees is echter dat de Wfw niet gemakkelijk tegenwicht kan bieden aan het gegeven dat de werkgever nog steeds de beslissing neemt of een bepaalde investering wordt gedaan (zoals de aanschaf van een laptop) en de jurisprudentie die tot op heden uitvalt in het voordeel van de werkgever.

72 Hoofdstuk 7: Casusposities

In dit hoofdstuk worden drie ondernemingen beschreven die Het Nieuwe Werken hebben geïmplementeerd, namelijk Microsoft, SNS Reaal en KPN. Er is voor deze drie ondernemingen gekozen omdat dit drie ondernemingen zijn die behoren tot de voorlopers met betrekking tot de implementatie van Het Nieuwe Werken.361

Deze casusposities zijn noodzakelijk voor het trekken van een eindconclusie, omdat hoe positief of negatief de theorie omtrent Het Nieuwe Werken ook is, het gaat ten slotte om hoe de praktijk om gaat met Het Nieuwe Werken en of bepaalde aannames die in deze scriptie zijn gedaan, kloppen met de praktijk. Er wordt daarom ook slechts een beschrijving gegeven van de casusposities, er wordt niet aangegeven of iets goed of fout is. Natuurlijk wordt op het eind van dit hoofdstuk wel een deelconclusie getrokken.

Opgemerkt dient te worden dat de paragraaf waarin de casuspositie van Microsoft wordt beschreven (zie paragraaf 7.1) hoofdzakelijk is gebaseerd op een interview dat ik heb afgenomen bij Frank Verlaan, marketing manager voor Het Nieuwe Werken bij Microsoft. Paragraaf 7.1 is slechts een beknopte weergave van het gehele interview, voor de vragenlijst en de antwoorden wordt verwezen naar bijlage 2. De casusposities van SNS Reaal en KPN zijn voornamelijk gebaseerd op de toepasselijke bedrijfs-cao.

7.1 Microsoft Microsoft is in 2005 begonnen met de implementatie van Het Nieuwe Werken en is nadat de verhuizing naar het nieuwe pand op Schiphol voltooid was, volledig overgegaan op Het Nieuwe Werken. Redenen voor Microsoft om over te stappen op Het Nieuwe Werken zijn: dat werknemers van Microsoft hun eigen work-life balance beoordeelden met een 5,6 in combinatie met het gegeven dat Microsoft een beursgenoteerd bedrijf is, waardoor Microsoft continu in de gaten wordt gehouden door de markt en het daardoor van belang is dat de productiviteit stijgt.362 Tevens kwam er een memo ‘The new world of working’ van Bill Gates, waarin hij zijn visie deelde over dat de wereld aan het veranderen is en dat technologieën daarin bepaalde mogelijkheden kunnen bieden. Hierdoor is de behoefte ontstaan om slimmer te gaan werken. Echter speelt ook mee dat Microsoft technologie levert dat Het Nieuwe Werken mogelijk maakt en van mening is dat ze het daarom zelf ook in de praktijk moeten toepassen.363

Bij het implementeren van Het Nieuwe Werken in de onderneming, is van het begin af aan de directie in dialoog gegaan met de OR. De OR en de directie van Microsoft hadden tijdens deze gesprekken hetzelfde doel voor ogen, namelijk een optimale manier van werken voor de werknemers. De OR kwam dan ook met ideeën omtrent Het Nieuwe

361 Zie ook http://www.slimwerkenslimreizen.nl/index-loc2-55-loc1-71-soc2-55-art-55-naam-B50.html.

362 Zie ook http://www.slimreizen.nl/case/Microsoft+%96+Volop+flexibiliteit+met+Het+Nieuwe+Werken/3145/.

363 http://www.slimreizen.nl/projectDocuments/caseDescription_3145.pdf.

73 Werken. Het is niet duidelijk of de OR praktische knelpunten ervaart sinds Het Nieuwe Werken in de onderneming is geïmplementeerd.

Bij elk verandertraject is er sprake van 20% van de werknemers die direct enthousiast zijn, 60% kijkt de spreekwoordelijke kat uit de boom en 20% van de werknemers is terughoudend. Dit was ook het geval bij de implementatie van Het Nieuwe Werken bij Microsoft, waarbij vooral het middenmanagement niet stond te trappelen op de nieuwe manier van werken. De reden hiervoor is namelijk dat de direct leidinggevende voor Het Nieuwe Werken de werknemer elke dag zag, dat is bij Het Nieuwe Werken niet meer het geval waardoor de direct leidinggevenden voornamelijk moeten beoordelen/sturen op output, dit vergt een andere manier van leidinggeven en sturen.364 Microsoft heeft de omschakeling, van het ‘oude’ werken naar Het Nieuwe Werken niet slechts bij de managers, maar bij alle werknemers gestimuleerd door het organiseren van onder andere trainingen, workshops en cursussen.365

Op de receptionisten, de postkamer en de ICT-ondersteuners na, verricht elke werknemer binnen Microsoft de arbeid volgens Het Nieuwe Werken. Niemand – op de zojuist genoemde drie uitzonderingen na - heeft dan ook een vaste arbeidsplaats of een vast arbeidstijdpatroon, dit geldt voor zowel de secretaresse als de directeur. Om deze flexibiliteit mogelijk te maken, is het kantoor elke maandag tot en met vrijdag geopend van 6.00 uur tot 22.00 uur. Het Nieuwe Werken is bij Microsoft niet identiek aan thuiswerken. De werknemer mag namelijk de werkzaamheden op het kantoor verrichten, maar dat moet niet. De werknemer mag thuis de werkzaamheden verrichten, maar dat moet niet. Waarbij Microsoft merkt dat een werknemer gemiddeld één tot twee dagen elders de werkzaamheden verricht dan op het kantoor van Microsoft.

Bij Microsoft staan resultaatgerichtheid, eigen verantwoordelijkheid van de werknemer en wederzijds vertrouwen centraal, waarbij Microsoft faciliteert om dit mogelijk te maken.366 Zo kunnen werknemers trainingen volgen, krijgt de werknemer de beschikking over een laptop, mobiele telefoon, headset, locker en een toegangspas, een vergoeding voor de internetverbinding thuis en krijgt de werknemer maandelijks een budget van € 30,-. Van deze € 30,- kan de werknemer bijvoorbeeld een ergonomische werkstoel en -tafel aanschaffen, maar de werknemer kan het bedrag bijvoorbeeld ook opsparen en besteden aan een privé-aangelegenheid, dat is namelijk de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer. Het is volledig de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer waar hij zijn werkzaamheden verricht, of hij daarbij gebruik maakt van bijvoorbeeld een ergonomische stoel, of hij voldoende rust en pauzes neemt of dat hij midden in de nacht nog werkzaamheden verricht. Zolang de resultaten maar worden behaald en of de resultaten worden behaald, wordt dan ook strak gemonitord. Wel dient de direct leidinggevende er op te letten dat de werknemer niet te veel werkt en dient de direct leidinggevende via een

364 Zie ook http://www.slimreizen.nl/projectDocuments/caseDescription_3145.pdf.

365 Zie ook http://www.slimreizen.nl/projectDocuments/caseDescription_3145.pdf.

366 Zie ook http://www.slimreizen.nl/projectDocuments/caseDescription_3145.pdf.

74 interventie in te grijpen indien dit nodig is, maar het uitgangspunt is en blijft absoluut de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer in combinatie met de resultaatgerichtheid die kan eisen dat de werknemer soms meer uren werkt dan overeengekomen is. Omdat het de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer is, houdt de werkgever geen toezicht met betrekking tot arbeidsomstandigheden en arbeidstijden. De in het onderzoeksrapport geopperde oplossing met betrekking tot art. 4:3 lid 1 Atw, dat de werknemer zelf de arbeids- en rusttijden dient te registreren wordt bij Microsoft niet gedaan.

Doordat de werknemer niet meer per se op het kantoor hoeft te verschijnen, want contact is immers ook mogelijk via de webcam die standaard op elke laptop zit die Microsoft ter beschikking stelt, is het noodzakelijk dat elk team een fysiek minimum afspreekt. Dit kan verschillen per team. Dit fysieke minimum is voornamelijk noodzakelijk om het sociale element van werken te waarborgen. Om het sociale element van werken verder te bevorderen, heeft Microsoft ook een kantine en een inhouse Coffee Company.

Positieve consequenties die Microsoft ervaart na het implementeren van Het Nieuwe Werken zijn; dat de beoordeling van werknemers voor hun work-life balance is gestegen van een 5,6 naar een 8,3, dat 70% van de werknemers buiten de spits rijdt en er vindt meer samenwerking plaats tussen collega’s van andere afdelingen. Een risico van Het Nieuwe Werken is dat werknemers te veel gaan werken/niet meer kunnen stoppen met werken. Zoals al eerder is aangegeven, is er sprake van resultaatgerichtheid en daarnaast is het de eigen verantwoordelijkheid van de werknemers om op een gezonde manier met werken om te gaan en de werkzaamheden te verrichten. Aan de andere kant dient de manager hier alert op te zijn en eventueel op de rem te trappen. Waarbij wordt aangegeven dat het bij Microsoft vaker voorkomt dat op de rem moet worden getrapt dan dat de werknemer gemotiveerd dient te worden met betrekking tot Het Nieuwe Werken.

7.2 SNS Reaal Het Nieuwe Werken wordt vanaf 2009 binnen SNS Reaal per vestiging ingevoerd.367 De belangrijkste redenen voor SNS Reaal om Het Nieuwe Werken te implementeren zijn: om een betere werksituatie te bewerkstelligen, een betere balans tussen werk en privé en een aantrekkelijke werkgever voor de werknemers te worden.368 Want als de werknemer met plezier werkt dan straalt hij dit uit naar de klant en dat is immers weer goed voor de winstgevendheid.369 Daarnaast gaat het ook om het terug dringen van kosten door middel van minder vierkante meters kantoorruimte, minder reiskilometers en een hogere arbeidsproductiviteit.370

367 Van der Gaag 2010, p. 28; http://www.slimreizen.nl/case/SNS+Reaal+-+Leuker+en+goedkoper+werken+met +Het+Nieuwe+Werken/2794/. Eerst was het doel om Het Nieuwe Werken in 2013 overal ingevoerd te hebben, echter is dit nu verschoven naar 2015, http://www.snsreaal.nl/pers/dossiers/het-nieuwe-werken.html.

368 Van der Gaag 2010, p. 29; Baane, Houtkamp & Knotter 2010, p. 67.

369 Van der Gaag 2010, p. 29; Protocol F cao SNS Reaal 2010-212.

370 Baane, Houtkamp & Knotter 2010, p. 67; http://www.slimreizen.nl/case/SNS+Reaal+-+Leuker+en+goedkoper +werken+met+Het+Nieuwe+Werken/2794/.

75 De centrale ondernemingsraad is vanaf het begin af aan betrokken geweest bij de implementatie van Het Nieuwe Werken.371

Binnen SNS Reaal kan in principe elke werknemer, of dit nu een kenniswerker is, de werknemer die werkt op de productiesystemen of de werknemer die werkt op de bank, de werkzaamheden verrichten volgens Het Nieuwe Werken.372 Criteria is dat de werkprocessen van de afdeling sterk gedigitaliseerd zijn.373 Het Nieuwe Werken wordt binnen SNS Reaal geïntroduceerd als plaats- en tijdonafhankelijk werken, waardoor een grotere flexibiliteit van werknemers wordt gevraagd, een andere manier van communiceren tussen werknemers onderling en tussen werknemers en direct leidinggevenden noodzakelijk is, een andere manier van verantwoording afleggen en tot resultaten komen, een verandering in de managementstijl van direct leidinggevenden en de werkwijze van werknemers.374 Ook bij SNS Reaal waren het vooral de direct leidinggevenden die sceptisch waren.375 Daarom heeft SNS Reaal veel tijd en energie gestoken in een cultuuromslag.376

Opgemerkt dient te worden dat in de cao SNS Reaal 2010-2012 staat beschreven dat de werknemer zelf mag bepalen wanneer, waar en hoe hij de werkzaamheden verricht na overleg met de leidinggevende en met inachtneming van de telewerkregeling (deze mag ik helaas in verband met de privacy niet inzien) en dat als uitgangspunt geldt dat iedereen in principe een aantal dagen thuis kan werken, mits de werkzaamheden dit toelaten en de randvoorwaarde geldt dat maximaal 50% van de arbeidsduur thuis gewerkt mag worden.377 Ten overvloede dient er op gewezen te worden dat, indien zulke voorwaarden worden gesteld, er in principe geen sprake meer is van het volledige Het Nieuwe Werken.378

Doordat werknemers niet meer verplicht op het kantoor de werkzaamheden moeten verrichten, is het kantoor geen werkplek meer, maar een ontmoetingsplaats geworden.379 SNS Reaal heeft daarom nog maar 60 arbeidsplaatsen voor 100 werknemers op het

371 Van der Gaag 2010, p. 28.

372 http://www.slimreizen.nl/case/SNS+Reaal++Leuker+en+goedkoper+werken+met+Het+Nieuwe+Werken/ 2794/.

373 http://www.slimreizen.nl/case/SNS+Reaal++Leuker+en+goedkoper+werken+met+Het+Nieuwe+Werken/ 2794/.

374 Van der Gaag 2010, p. 28; http://www.slimreizen.nl/case/SNS+Reaal+-+Leuker+en+goedkoper+werken+met +Het+Nieuwe+Werken/2794/; Protocol F cao SNS Reaal 2010 – 2012.

375 Baane, Houtkamp & Knotter 2010, p. 67; Van der Gaag 2010, p. 29.

376 Van der Gaag 2010, p. 28.

377 Protocol F cao SNS Reaal 2010 – 2012; http://www.slimreizen.nl/case/SNS+Reaal+-+Leuker+en+goedkoper +werken+met+Het+Nieuwe+Werken/2794/; Baane, Houtkamp & Knotter 2010, p. 66.

378 Zie ook art. 2 paragraaf 1 lid 3 cao SNS Reaal 2009-2010. Hieruit blijkt namelijk dat de verplichting op SNS Reaal wordt gelegd om het telewerken vanaf eind 2009 geleidelijk in te voeren.

379 Baane, Houtkamp & Knotter 2010, p. 66.

76 kantoor ingericht.380 De werknemer heeft daarom de beschikking gekregen over een laptop en een smartphone (met de eis dat alles digitaal moet) waardoor de werknemer 24 uur per dag, 7 dagen in de week kan werken in plaats van slechts maandag tot en met vrijdag van 09.00 uur tot 17.00 uur.381

Door de implementatie van Het Nieuwe Werken is het noodzakelijk dat er praktische afspraken worden gemaakt per afdeling zoals: gaat de afdeling voortaan virtueel vergaderen, welke activiteiten worden ondernomen om elkaar te blijven zien en hoe wordt de bereikbaarheid en beschikbaarheid geregeld.382

Doordat de werknemer voortaan op een andere plek dan op het kantoor de werkzaamheden kan verrichten, verliest de werkgever het toezicht op de arbeidsplaats.383 Het is daarom van belang dat de werkgever de werknemer voorlichting geeft over veilig en verantwoord werken met betrekking tot Het Nieuwe Werken.384 Binnen SNS Reaal is het zo geregeld dat de direct leidinggevende, voordat de werknemer begint met Het Nieuwe Werken, zorgt voor een Arbopaspoort, dit is een op maat gegeven advies met betrekking tot de juiste instellingen van de thuiswerkplek voor die werknemer.385 De werknemer is vervolgens zelf verantwoordelijk om de thuiswerkplek af te stemmen op dit advies.386 De werknemer tekent hiertoe een zogenaamde telewerkovereenkomst.387

7.3 KPN Het Nieuwe Werken is binnen KPN gefaseerd geïmplementeerd, waardoor alle kantoormedewerkers met een mobiele functie (consultants, account- en projectmanagers) in principe vanuit thuis werken.388 De motivatie voor KPN om Het Nieuwe Werken te implementeren was vanuit een efficiency vraagstuk.389 Elke kantoormedewerker met een mobiele functie had namelijk een vaste werkplek, maar deze werkplekken stonden grotendeels leeg doordat werknemers niet continu op het kantoor aanwezig waren.390 KPN

380 http://www.slimreizen.nl/case/SNS+Reaal++Leuker+en+goedkoper+werken+met+Het+Nieuwe+Werken/ 2794/.

381 Baane, Houtkamp & Knotter 2010, p. 66; http://www.slimreizen.nl/case/SNS+Reaal+-+Leuker+en+goedkoper +werken+met+Het+Nieuwe+Werken/2794/.

382 Van der Gaag 2010, p. 28; Protocol F cao SNS Reaal 2010-2012.

383 Protocol E.7 cao SNS Reaal 2010-2012.

384 Protocol E.7 cao SNS Reaal 2010-2012.

385 Protocol E.7 cao SNS Reaal 2010-2012.

386 Protocol E.7 cao SNS Reaal 2010-2012. Uit de cao blijkt niet wie verantwoordelijk is voor de eventueel gemaakte kosten om aan het Arbopaspoort te voldoen. Uit art. 13 paragraaf 2 sub e cao SNS Reaal 2009-2010 bleek dat de werknemer een vergoeding kreeg voor telewerken, waar deze vergoeding voor diende, blijkt niet uit de cao.

387 Protocol E.7 cao SNS Reaal 2010-2012.

388 http://www.slimreizen.nl/projectDocuments/caseDescription_2629.pdf.

389 Baane, Houtkamp & Knotter 2010, p. 68; http://www.slimreizen.nl/projectDocuments/ caseDescription_2629.pdf.

390 http://www.slimreizen.nl/projectDocuments/caseDescription_2629.pdf.

77 heeft daarom het aantal werkplekken van 1:1 teruggedrongen naar 1:4, wat een aanzienlijke besparing op de huisvestingskosten oplevert.391

Uit de cao KPN 2011-2012 blijkt dat de manager bepaalt of Het Nieuwe Werken wordt toegepast op de afdeling.392 Indien de manager Het Nieuwe Werken heeft toegepast op de afdeling, dient vervolgens als uitgangspunt de werknemer te verzoeken om te gaan mogen werken volgens Het Nieuwe Werken.393 De manager heeft dan vervolgens nog de mogelijkheid om het verzoek af te wijzen, dit dient hij gemotiveerd te doen.394 Indien de werknemer wel toestemming krijgt, dan maken de manager en de werknemer afspraken over hoe Het Nieuwe Werken bij die individuele werknemer wordt ingevuld.395 Op basis hiervan kan de conclusie worden getrokken dat er geen sprake is van het volledige Het Nieuwe Werken.

Werknemers die de arbeid verrichten volgens Het Nieuwe Werken worden in principe geacht om het standaard bureauwerk thuis te verrichten.396 Ook hieruit blijkt tevens weer dat er geen sprake is van het volledige Het Nieuwe Werken. Maar aan de andere kant benadrukt KPN wel dat er met betrekking tot Het Nieuwe Werken sprake is van tijdonafhankelijkheid, waardoor de werknemer ook ’s avonds om 22.00 uur nog werkzaamheden kan verrichten.397 Om dit te bewerkstelligen krijgt de werknemer de beschikking over een laptop, docking station, muis, toetsenbord, printer met een servicecontract, een ADSL-aansluiting in de woning en veelal een smartphone.398

Indien de werknemer, met betrekking tot Het Nieuwe Werken, thuis (een gedeelte van) de werkzaamheden verricht, dan dient de werknemer te verklaren dat de thuiswerkplek voldoet en blijft voldoen aan de Arboregelgeving.399 De werknemer is zelf verantwoordelijk met betrekking tot de arbeidsomstandigheden thuis.400 Om te voldoen aan deze verplichtingen, kan de werknemer er voor kiezen om het cao budget dat hij maandelijks ontvangt (dit bedraagt 12,5% van de bruto maandsalaris van een werknemer van KPN) te besteden aan het kopen van meubilair om de thuiswerkplek in te richten.401

391 http://www.slimreizen.nl/projectDocuments/caseDescription_2629.pdf.

392 Art. 3.4 lid 1 cao KPN 2011-2012.

393 Art. 3.4 lid 1 cao KPN 2011-2012.

394 Art. 3.4 lid 1 cao KPN 2011-2012.

395 Art. 3.4 lid 1 cao KPN 2011-2012.

396 http://www.slimreizen.nl/projectDocuments/caseDescription_2629.pdf.

397 http://www.slimreizen.nl/case/KPN+%96+Meer+output+en+minder+huisvestingskosten+met+eWerkconcept/ 2629/.

398 http://www.slimreizen.nl/projectDocuments/caseDescription_2629.pdf.

399 Artikel 3.4 lid 3 cao KPN 2011-2012.

400 http://www.slimreizen.nl/projectDocuments/caseDescription_2629.pdf.

401 Bijlage 3 van cao KPN 2011-2012.

78 Door Het Nieuwe Werken dient ook de manier van sturen aangepast te worden, dit dient namelijk te veranderen van sturen op aanwezigheid naar sturen op output, oftewel resultaatgerichtheid.402 Doordat sommige direct leidinggevenden er moeite mee hadden om de managementstijl aan te passen, zijn er workshops georganiseerd.403

Indien de werknemer die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken een hoger functieniveau heeft (vanaf salarisschaal 10), dan kan de werknemer een functiecontract afsluiten.404 KPN gaat er daarbij van uit dat de werknemer flexibel is door bijvoorbeeld ‘s avonds over te werken en dat de werknemer dan ook vrij gelaten dient te worden om tijdens werktijd privéactiviteiten te ondernemen, zoals het ophalen van de kinderen van de crèche.405 Bij dit functiecontract geldt zelfstandigheid en verantwoordelijkheid van de werknemer als uitgangspunt.406 In dit contract worden doelstellingen bepaald waarbij de werknemer vrij wordt gelaten in hoe hij deze resultaten behaald, als ze maar worden behaald.

Teams dienen zelf afspraken te maken over onder andere: hoe gaan we samenwerken, wanneer zien we elkaar en wat gaan we voor elkaar betekenen.407

Ook KPN, net als Microsoft, geeft aan dat met betrekking tot Het Nieuwe Werken er eerder sprake is van dat werknemers afgeremd dienen te worden, dan dat werknemers gemotiveerd dienen te worden.408 Als oplossing voor werknemers die volgens KPN niet geschikt zijn om thuis te werken, omdat ze thuis niet de juiste werkdiscipline hebben, dienen die werknemers de werkzaamheden op het kantoor te verrichten, dit is minder dan 10%.409

402 http://www.slimreizen.nl/case/KPN+%96+Meer+output+en+minder+huisvestingskosten+met+eWerkconcept/ 2629/.

403 http://www.slimreizen.nl/case/KPN+%96+Meer+output+en+minder+huisvestingskosten+met+eWerkconcept/ 2629/.

404 http://www.slimreizen.nl/projectDocuments/caseDescription_2629.pdf.

405 http://www.slimreizen.nl/projectDocuments/caseDescription_2629.pdf.

406 http://www.slimreizen.nl/projectDocuments/caseDescription_2629.pdf.

407 Baane, Houtkamp & Knotter 2010, p. 69.

408 http://www.slimreizen.nl/case/KPN+%96+Meer+output+en+minder+huisvestingskosten+met+eWerkconcept/ 2629/.

409 http://www.slimreizen.nl/case/KPN+%96+Meer+output+en+minder+huisvestingskosten+met+eWerkconcept/ 2629/.

79 7.4 Deelconclusie Hoewel alle drie de ondernemingen Het Nieuwe Werken hebben geïmplementeerd, is slechts bij Microsoft sprake van het volledige Het Nieuwe Werken. SNS Reaal en KPN stellen namelijk voorwaarden met betrekking tot Het Nieuwe Werken zoals: de direct leidinggevende dient toestemming te geven dat de werknemer thuis de werkzaamheden mag verrichten, dat bepaalde type werkzaamheden in beginsel thuis uitgevoerd dienen te worden en dat maximaal 50% van de arbeidsduur thuis gewerkt mag worden, waardoor er theoretisch gezien geen sprake is van het volledige Het Nieuwe Werken. Eén van de reden om Het Nieuwe Werken te implementeren, was bij twee van de drie ondernemingen kostenbesparing.

Ook in de praktijk blijkt dat het vooral de direct leidinggevende is die sceptisch is ten aanzien van Het Nieuwe Werken.

In paragraaf 3.2 werd de aanname gedaan dat niet alle werknemers de arbeid kunnen/ mogen verrichten volgens Het Nieuwe Werken, dit blijkt inderdaad in de praktijk te kloppen. Zo is het bij Microsoft voor bepaalde functies niet mogelijk om de werkzaamheden te verrichten volgens Het Nieuwe Werken, stelt SNS Reaal de eis dat het werkproces sterk gedigitaliseerd is en bij KPN mogen slechts die kantoormedewerkers de werkzaamheden thuis verrichten indien zij een mobiele functie hebben. Vervolgens dient de direct leidinggevende bij SNS Reaal en KPN per werknemer nog toestemming te geven dat die werknemer de arbeid mag verrichten volgens Het Nieuwe Werken.

Bij alle drie de ondernemingen blijkt de resultaatgerichtheid en de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer hoog in het vaandel te staan. Met betrekking tot de eigen verantwoordelijkheid wordt bij SNS Reaal aan de hand van een advies aangegeven waar de thuiswerkplek aan dient te voldoen, de werknemer is vervolgens zelf verantwoordelijk om de thuiswerkplek conform het advies in te richten en bij KPN dient de werknemer te ondertekenen dat zijn thuiswerkplek voldoet en blijft voldoen aan de Arbonormen en is daar zelf verantwoordelijk voor. Wel krijgt de werknemer bij Microsoft en KPN geld tot zijn beschikking om daarmee bijvoorbeeld een thuiswerkplek in te richten, opmerkelijk is dan dat vervolgens in de praktijk de werknemer zelf verantwoordelijk is wat hij met dat geld doet en hij kan het geld dan ook aan iets anders besteden. Verder geven alle drie de ondernemingen aan dat het behalen van de overeengekomen doelstellingen hoog in het vaandel staan, waardoor het normaal dient te worden dat werknemers overwerken en met betrekking tot de arbeids- en rusttijden wordt dan ook naar de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer verwezen.

80 Hoofdstuk 8: Eindconclusie

De probleemstelling waarop in deze scriptie een antwoord wordt gegeven, luidt:

Wegen de juridische en niet-juridische positieve consequenties op tegen de juridische en niet-juridische negatieve consequenties en/of risico’s voor de werknemer die de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken en neemt de wetgever op basis van deze afweging in combinatie met het uitgangspunt van het arbeidsrecht de juiste maatregelen om de negatieve consequenties en/of risico’s voor de werknemer met betrekking tot Het Nieuwe Werken te voorkomen dan wel te beperken?

Het Nieuwe Werken wordt gezien als een oplossing voor alle bestaande problemen, zoals de tijdsdruk die veel werknemers ervaren, de fileproblematiek en het kan de arbeidsparticipatie bevorderen. Elke onderneming dient dan ook zo snel mogelijk Het Nieuwe Werken in de onderneming te implementeren, zodat elke werknemer voortaan de arbeid verricht volgens Het Nieuwe Werken. Het lijkt er op alsof Het Nieuwe Werken iets is waar niet aan valt te ontkomen, maar volgens velen is het ook iets wat je met open armen dient te ontvangen, omdat het een visie is om het werken effectiever, efficiënter en plezieriger te maken voor zowel de werknemer als de onderneming door de werknemer centraal te stellen. Helaas dient echter opgemerkt te worden dat deze visie helemaal niet zo effectief, efficiënt en plezierig uitvalt voor de werknemer, onder andere omdat de werkgever Het Nieuwe Werken niet zelden invoert om kostenbesparingen te realiseren en deze doelstelling botst met de doelstelling van de werknemer, de betere combineerbaarheid van werk en privé. Het Nieuwe Werken kan dan ook bestempeld worden als een ordinaire kostenbesparende reorganisatie met als groot voordeel dat de resultaatgerichtheid en de eigen verantwoordelijkheid hoogtijdagen beleven. Dit wordt vervolgens nog problematischer voor de werknemer doordat de werkgever met betrekking tot de inhoud van de werkzaamheden van de werknemer en het behalen van de resultaten nog graag een vinger in de pap wil houden, maar met betrekking tot de veiligheid en gezondheid van de werknemer maar al te graag verwijst naar de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer. De conclusie kan dan ook getrokken worden dat de werkgever wel graag de lusten, maar niet de lasten van de werknemer wil en als klap op de vuurpijl werkt de wetgever hier ook nog eens aan mee!

Zoals zojuist is beschreven, kan Het Nieuwe Werken een oplossing bieden voor bepaalde bestaande problemen. Echter, zoals elke vorm waarop arbeid kan worden verricht, heeft Het Nieuwe Werken positieve consequenties maar ook negatieve consequenties en risico’s voor de werknemer. Positieve consequenties met betrekking tot Het Nieuwe Werken voor de werknemer zijn:

81 · Doordat de werknemer zelfstandig keuzes kan maken met betrekking tot waar en wanneer hij de werkzaamheden verricht, is er sprake van plaats- en tijdonafhankelijkheid. Hierdoor kan de werknemer werk en privé beter met elkaar combineren, waardoor de tijdsdruk die veel werknemers ervaren, kan afnemen en de arbeidstevredenheid kan toenemen. Tevens bestaat er de mogelijkheid dat de werknemer daarom geen aanspraak hoeft te maken op bepaalde soorten verlof zonder behoud van loon. Hierbij dient opgemerkt te worden dat deze positieve consequentie slechts bij het volledige Het Nieuwe Werken volledig is, wordt er voor een zwakkere variant gekozen, dan is de betere combineerbaarheid van werk en privé slechts mogelijk op dagen dat thuis gewerkt mag worden. · De mogelijkheid om files te vermijden. · De productiviteit stijgt doordat de werknemer zijn werkzaamheden elders dan op het kantoor van de werkgever kan verrichten, de werknemer kan zonder onderbrekingen van bijvoorbeeld zijn collega’s meer geconcentreerd werken.

Negatieve consequenties en risico’s met betrekking tot Het Nieuwe Werken voor de werknemer zijn: · De werkgever kan zeer eenvoudig eenzijdig het volledige Het Nieuwe Werken implementeren zonder dat de individuele werknemer en de OR hier juridisch iets tegen in kunnen brengen, terwijl Het Nieuwe Werken zeer verstrekkende gevolgen kan hebben voor de werknemer. · Resultaatgerichtheid is inherent aan Het Nieuwe Werken. Deze resultaatgerichtheid heeft impact op de relatie tussen de werknemer en de werkgever. Er is namelijk sprake van verzakelijking. · Tevens leidt deze resultaatgerichtheid, in combinatie met dat werknemers meer verantwoordelijkheid wordt gegeven (dit leidt tot ‘tijd gulzige’ ondernemingen) en het beschikbaar stellen van een ICT-voorziening waardoor de werknemer 24 uur per dag 7 dagen in de week de werkzaamheden kan verrichten, tot (te veel) overwerken. Overwerken kan onder andere leiden tot gezondheidsproblemen en relationele problemen. · De ICT-voorziening maakt het mogelijk dat de werknemer op elk moment kan worden lastig gevallen door bijvoorbeeld zijn collega’s of andere zakelijke contacten en dat de werknemer continu de mogelijkheid heeft om zijn werkzaamheden te verrichten. Deze mogelijkheid om continu te werken, maar ook doordat de werknemer op elk moment geconfronteerd kan worden met zijn werk (doordat bijvoorbeeld een collega een dringende mail stuurt), zorgt er voor dat de werknemer niet goed kan recupereren van zijn inspanningen. De werknemer kan het werk niet loslaten. · Het verlies van de sociale context van werken. · Geen/minder samenwerking tussen collega’s. · De binding tussen de werknemer en onderneming neemt af. · Solistisch gedrag. · Doordat de werknemer zelfstandig kan bepalen wanneer hij de werkzaamheden verricht, is het aannemelijk dat de werknemer in de praktijk minder of geen

82 aanspraak maakt op bepaalde soorten van verlof. De werknemer kiest er dan voor om de ‘verloren’ uren in te halen in plaats van om gebruik te maken van een verlof waar hij op basis van bijvoorbeeld een cao recht op heeft. · De OR kan de achterban moeilijker bereiken en de binding tussen de OR en de werknemer kan afnemen. · Het nog moeilijker vinden van OR-leden. · Het wordt problematischer om (OR) vergaderingen te organiseren. · De beperkte tot geen zeggenschap van de werkgever op de werkplek van de werknemer indien deze zich niet bevindt op het kantoor van de werkgever in combinatie met het gebrek aan toezicht, zorgt er voor dat de werkgever niet kan voldoen aan de Arboregelgeving en de Atw waardoor de veiligheid en gezondheid van de werknemer in het gedrang komen. · De werkgever schuift zijn verplichtingen met betrekking tot de Arboregelgeving, maar ook met betrekking tot de Atw, door naar de werknemer onder het mom van eigen verantwoordelijkheid, maar ook doordat de werkgever op basis van het gebrek aan toezicht en zeggenschap moeilijk of niet aan zijn verplichtingen kan voldoen. De werkgever, maar dit wordt ook door de wetgever als oplossing aangedragen, geeft slechts nog maar informatie omtrent de risico’s en faciliteert bepaalde zaken, maar benadrukt dient te worden dat de werkgever door het slechts verstrekken van informatie niet aan zijn algemene zorgplicht voldoet. In plaats van het lukraak afschuiven van de verplichtingen op de werknemer, dient de werkgever juist de beslissing te nemen dat de werknemer de werkzaamheden niet op elke locatie mag verrichten en dient de werkgever naast het verstrekken van informatie de werkplek waarop de werknemer wel de werkzaamheden mag verrichten goed te keuren, indien deze werkplek niet voldoet aan de Arbonormen, dient de werkgever de werkplek in te richten conform de Arbonormen en de werkgever dient door middel van aangekondigde en onaangekondigde controles toezicht te houden. · De werkgever implementeert niet zelden Het Nieuwe Werken in de onderneming om kosten te besparen, dit wordt onder andere gerealiseerd door het verminderen van het aantal werkplekken. De doelstelling om kosten te besparen zorgt er voor dat de werkgever niet staat te springen om thuiswerkplekken in te richten conform het Arbobesluit. Om deze verplichting te omzeilen, kan de werkgever slechts een zwakkere vorm van het volledige Het Nieuwe Werken toe staan - bijvoorbeeld de mogelijkheid om incidenteel na toestemming van de direct leidinggevende thuis de werkzaamheden te mogen verrichten - , aannemelijk is dan dat er geen sprake is van gewoonlijk twee uren per etmaal beeldschermwerkzaamheden verrichten of het aanhoudend verrichten van werkzaamheden aan een draagbaar systeem. Deze zwakkere variant van het volledige Het Nieuwe Werken zorgt er vervolgens niet alleen voor dat de werknemer geen thuiswerkplek heeft die voldoet aan de Arbonormen, maar ook dat de werknemer volledig afhankelijk is van de werkgever of en wanneer hij thuis de werkzaamheden mag verrichten.

83 Op grond van bovenstaande dient de conclusie getrokken te worden dat de positieve consequenties niet opwegen tegen de negatieve consequenties en risico’s voor de werknemer. Hierbij dient echter wel opgemerkt te worden dat in de praktijk allerlei vormen van Het Nieuwe Werken in de onderneming worden geïmplementeerd en dat de voor- en nadelen en de intensiteit daarvan sterk samenhangen met de gekozen vorm van Het Nieuwe Werken.

Maar natuurlijk dient op basis van bovenstaande afweging niet meteen Het Nieuwe Werken afgeschreven te worden. Elke manier van werken, zo ook de ‘oude’ manier van werken, heeft zowel negatieve als positieve consequenties voor de werknemer. Dit is op zich nog geen ramp, zolang de wetgever maar op grond van de bescherming en de ongelijkheidscompensatie van het arbeidsrecht de juiste maatregelen neemt om de negatieve consequenties en de risico’s die samenhangen met Het Nieuwe Werken te voorkomen dan wel te beperken. De wetgever kan dit bijvoorbeeld doen door het verschaffen van informatie over de risico’s van Het Nieuwe Werken voor de werknemer aan de werkgever, maar bijvoorbeeld ook door het aandragen van in de praktijk werkbare oplossingen voor bepaalde knelpunten die de werkgever kan ervaren bij het voldoen aan zijn wettelijke verplichtingen en het verscherpen, aanvullen en aanpassen van wet- en regelgeving. Helaas denkt de wetgever hier anders over en in plaats van om de werknemer te beschermen, bestempeld de wetgever de veiligheid en gezondheid van de werknemer als belemmeringen die opgelost dienen te worden zodat Het Nieuwe Werken massaal geïmplementeerd kan worden. Reden voor de wetgever om bijvoorbeeld het Arbobesluit voor de werkgever te versoepelen en om niet te kiezen voor het voorkomen dan wel beperken van de negatieve consequenties en risico’s voor de werknemer, is omdat de wetgever slechts kijkt naar de economische functie van het arbeidsrecht en dan voornamelijk naar de belemmeringen die het arbeidsrecht heeft op de markt. Het arbeidsrecht dient dan blijkbaar ook zo te worden aangepast dat het zoveel mogelijk de economische mogelijkheden van de werkgever faciliteert. Echter zoals al meerdere malen is aangegeven, is de economische functie van het arbeidsrecht niet het uitgangspunt van het arbeidsrecht en het is dan ook zeer betreurenswaardig dat de wetgever wijzigingen van het arbeidsrecht hier wel aan toetst. Nogmaals benadruk ik hier dat Het Nieuwe Werken geen kant en klare oplossing is voor alle bestaande problemen in Nederland, waardoor Het Nieuwe Werken gewoonweg in elke onderneming moet worden geïmplementeerd. Het Nieuwe Werken is niks meer of minder dan een manier van werken.

Een lichtpuntje aan de horizon is dat de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam op 7 september 2006 en de uitspraak van het Gerechtshof ‘s-Gravenhage op 26 januari 2007 de werknemer die de arbeid verricht volgens Het nieuwe Werken wel de mogelijkheid biedt om de werkgever met succes aansprakelijk te stellen indien hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

Opgemerkt dient te worden dat de Wfw echter wel aangemoedigd dient te worden. Dit omdat de werknemer tot op heden juridisch geen recht heeft op één van de vormen van Het Nieuwe Werken. Dit recht is echter wel aan te raden doordat Het Nieuwe Werken kan

84 bijdragen aan een betere afstemming tussen werk en privé, met als voorwaarde dat de werkgever de veiligheid en gezondheid van de werknemer kan waarborgen door het voldoen aan de wettelijke verplichtingen die op de werkgever rusten en de werknemer een afweging maakt tussen de positieve consequenties en negatieve consequenties en risico’s - op grond van juiste informatie en voorlichting - die van toepassing zijn op zijn individuele situatie en op grond daarvan de weloverwogen beslissing maakt om de arbeid volgens Het Nieuwe Werken te gaan verrichten. De Wfw probeert dit juridische recht aan de werknemer te geven, of de Wfw inderdaad voldoende weerstand kan bieden aan de jurisprudentie die tot op heden uitvalt in het voordeel van de werkgever en de werkgever daadwerkelijk kan dwingen om het toe te staan dat de werknemer thuis de werkzaamheden verricht met inbegrip van de bijbehorende investering, moet blijken uit de praktijk.

85 Literatuurlijst

Asser 2003 W.D.H. Asser, ‘ De bewijslastverdeling in verband met art. 7:658 lid 2 BW’, in: C.J.M. Klaasen, Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer: Kluwer 2003, p. 61-75.

Asser/Heerma van Voss 2008 G.J.J. Heerma van Vos, Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. V. Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst en ondernemingsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2008.

Baane, Houtkamp & Knotter 2010 R. Baane, P. Houtkamp & M. Knotter, Het nieuwe werken ontrafeld. Over bricks, bytes and behaviour, ‘s-Gravenhage: Van Gorcum 2010.

Barker 1993 J.R. Barker, ‘Tightening the iron cage: Concertive control in self-management teams’, Administrative Science Quarterly 1993-3, p. 408-437.

Batenburg 2008 R. Batenburg, ‘De groei en grenzen van telewerken’, Tijdschrift voor Arbeidsvraagstukken 2008-3, p. 223-225.

Bijl 2009 D. Bijl, Aan de slag met Het Nieuwe Werken, Zeewolde: Par CC 2009.

Boere 2012 A.H.M. Boere, Handboek Arbobesluit 2012/2013, ‘s-Gravenhage: Sdu Uitgevers 2012.

Boot 2011 G.C. Boot, Arbeidsrecht geschetst, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011.

Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2011 W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl & W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011.

Van Drongelen 2011 J. van Drongelen, ‘Dienend arbeidsrecht. Terug naar de negentiende eeuw?’, Ars Aequi 2011-1, p. 8-10.

Van Drongelen e.a. 2011 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht 2 – Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van de onderneming, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011.

86 Van Drongelen & Fase 2011 J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht 1 - De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid. Vakantie en verlof, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011.

Van Drongelen & Hofsteenge 2012 J. van Drongelen & J.A. van Hofsteenge, Handboek Arbowet 2012/2013, ‘s-Gravenhage: Sdu Uitgevers 2012.

Franssen & Jacobs 2004 E.J.A. Franssen & A.T.J.M. Jacobs, ‘De Europese overeenkomst betreffende telewerk en haar implementatie in Nederland’, Sociaal maandblad arbeid 2004-7/8, p. 329-338.

Van der Gaag 2010 A. van der Gaag, ‘Het nieuwe werken bij SNS Reaal’, OR informatie 2010-9, p. 28-30.

De Gier 2008 E. de Gier, ‘De ‘Nieuwe Werknemer’: oude wijn in nieuwe zakken of toch niet?’, Tijdschrift voor Arbeidsvraagstukken 2008-1, p. 16-18.

Godard 2001 J. Godard, ‘High performance and the transformation of work? The implications of alternative work practices for the experience and outcomes of work’, Industrial and Labor Relations Review 2001-4, p. 776-805.

Van der Grinten/Bouwens & Duk 2008 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2008.

Harrington 2001 J.M. Harrington, ‘Health effects of shift work and extended hours of work’, Occupational and Environmental Medicine 2001, p. 68-72.

Van der Heijden 1991 P.F. van der Heijden (red.), De arbeidsovereenkomst in het NBW, Deventer: Kluwer 1991.

Van der Heijden 1997 P.F. van der Heijden, ‘Een nieuwe rechtsorde van de arbeid. Op zoek naar een andere architectuur van het arbeidsrecht’, Nederlands Juristenblad 1997, p. 1837-1844.

87 Van der Heijden 1999 P.F. Van der Heijden, ‘Een nieuwe rechtsorde van de arbeid. Op zoek naar een andere architectuur van het arbeidsrecht’ in: P.F. van der Heijden & R.H van het Kaar, Naar een nieuwe rechtsorde van de arbeid? (Bundel ter gelegenheid van het tienjarig bestaan van het Hugo Sinzheimer Instituut van de Universiteit van Amsterdam), ‘s-Gravenhage: Sdu Uitgevers 1999, p. 1-19.

Van der Heijden 2011 P.F. van der Heijden, ‘Het nieuwe werken’, OR informatie 2011-8, p. 9.

Van der Heijden 2012 P.F. van der Heijden, ‘Werk en privé, de strijd om tijd in het arbeidsovereenkomstenrecht’ (bespreking van: W.L. Roozendaal, Werk en privé, de strijd om tijd in het arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011), Tijdschrift Recht en Arbeid 2012-1, p. 36-37.

Hollants 2012 M.C.A. Hollants, Het Nieuwe Werken: handleiding voor de praktijk, Alphen aan de Rijn: Kluwer 2012.

Van Hoof 2011 J. van Hoof, ‘Het nieuwe werk ontrafeld. Over bricks, bytes and behaviour’ (bespreking van: R. Baane, P. Houtkamp & M. Knotter, Het nieuwe werken ontrafeld. Over bricks, bytes and behaviour, ‘s-Gravenhage: Van Gorcum 2010), Tijdschrift voor Arbeidsvraagstukken 2011-2, p. 236-239.

Van Hoof & Van der Lippe 2007 J. van Hoof & T. van der Lippe, ‘Combineren en balanceren’, Tijdschrift voor Arbeidsvraagstukken 2007-5, p. 23.

Houwerzijl 2012 M.S. Houwerzijl, ‘Arbeidsparticipatie van vrouwen: Moet jij werken?’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2012-3, p. 3-5.

Jacobs 1994 A.T.J.M. Jacobs, ’De arbeidsovereenkomst in het NBW’, Nederlands Juristenblad 1994, p. 1035-1043.

Jacobs 2005 A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005.

Jansen 2011 A.G.J.J. Jansen, ‘Het nieuwe werken: aan het werk in plaats van naar het werk’, ArbeidsRecht 2011-11, p. 7-11.

88 De Joode 2001 E.I.I. de Joode, ‘De virtuele werkplek’, ArbeidsRecht 2001-6/7, p. 14-19.

De Laat 2008 J.J.M. de Laat, De (eenzijdige) wijziging van de arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2008.

Lindenbergh 2000 S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: Kluwer 2000.

Van der Lippe 2009 T. Van der Lippe 2009, ‘De positieve relatie tussen werk en privé’, Tijdschrift voor Arbeidsvraagstukken 2009-4, p. 375-377.

Loonstra & Westerbeek 2007 C. J. Loonstra & M. Westerbeek, ‘Honderd jaar definitie van de arbeidsovereenkomst: Moet het anders?’, Sociaal maandblad arbeid 2007-11/12, p. 414-422.

Loonstra & Zondag 2008 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, ‘s-Gravenhage: Boom Juridische uitgevers 2008.

Lunenburg 2010 P. Lunenburg, ‘Het nieuwe werken; voer voor juristen’, OR informatie 2010-9, p. 26-28.

Van Ommeren 2011 H. van Ommeren, ‘Kansen voor OR bij het nieuwe werken’, OR informatie 2011-8, p. 10.

Pennings e.a. 1996 Pennings e.a., Telework in the Netherlands. Labour law, social security law and occupational health and safety aspects, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut 1996.

Perlow 1999 L.A. Perlow, ‘The time famine: towards a sociology of working time’, Administrative Science Quarterly 1999-1, p. 57-81.

Peters 2012 P. Peters, ‘ Blurring en blending niet hetzelfde als work-life balance’, Tijdschrift voor Arbeidsvraagstukken 2012-2, p. 183-186.

Peters, Den Dulk & Van der Lippe 2008 P. Peters, L. den Dulk & T. van der Lippe, ‘Effecten van tijd-ruimtelijke flexibiliteit op de balans tussen werk en privé’, Tijdschrift voor Arbeidsvraagstukken 2008-4, p. 341-362.

89 Peters, Den Dulk & De Ruijter 2010 P. Peters, L. den Dulk & J. de Ruijter, ‘May I work from home? Views of the employment relationship reflected in line managers’ telework attitudes in six financial –sector organizations’, Equality, Diversity and Inclusion 2010-5, p. 517-531.

Peters & Van der Lippe 2005 P. Peters & T. van der Lippe, ‘De invloed van coördinatie- en vertrouwensproblemen op de toegang tot thuiswerken. Een multi-actorbenadering’, Tijdschrift voor Arbeidsvraagstukken 2005-4, p. 326-341.

Peters & Van der Lippe 2007 P. Peters & T. van der Lippe, ‘The time-pressure reducing potential of telehomeworking: the Dutch case’, Internal journal of Human Resource Management 2007-3, p. 430-447.

Peters & Wildenbeest 2010 P. Peters & M. Wildenbeest, ‘Telewerken als hulpbron? ‘Flow’ en uitputting onder twee telewerkcategorieën vergeleken’, Gedrag & Organisatie 2010-2, p. 97-118.

Popma 2008 J.R. Popma (red.), Het recht op veilige, gezonde en waardige arbeid. Arbeidsbescherming tussen publiek recht en privaatrecht, Nieuwenkerk aan den IJssel: Gelling Publishing 2008.

Pot 2012 F. Pot, ‘ Sociale innovatie: historie en toekomstperspectief’, Tijdschrift voor Arbeidsvraagstukken 2012-1, p. 6-22.

Raaijmakers 2011 T. Raaijmakers, OR en het nieuwe werken. Het nieuwe werken, arbeidsomstandigheden en de rol van de OR, Alphen aan de Rijn: Kluwer 2011.

Van Rijs & Hofsteenge 2012 A.D.M. van Rijs & J.A. van Hofsteenge, Handboek Arboregeling 2012/2013, ‘s-Gravenhage: Sdu Uitgevers 2012.

Roozendaal 2012 W.L. Roozendaal, ‘Flexibel verlof en flexibel werken’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2012-3, p. 16-20.

Van Slooten 1999 J. M. van Slooten, Arbeid en loon, Deventer: Kluwer 1999.

Van Slooten 2000 J. M. van Slooten, ‘De ondernemende werknemer en beloning’, ArbeidsRecht 2000-8/9, p. 17-22.

90 Stiller 1995 L. Stiller, Telewerken in beeld. Over het loslaten van de kantoorwerkplek, Amsterdam: Nederlands Instituut voor Arbeidsomstandigheden 1995.

Timmerman 2004 L. Timmerman, Toetsing van ondernemingsbesluiten door de rechter, mede in rechtsvergelijkend perspectief: over het onderscheid tussen gedragsnormen en toetsingsnormen, Amsterdam: Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen 2004.

Trap 2000 J. J. Trap, ‘De ondernemende werknemer en de opdrachtnemer’, ArbeidsRecht 2000-8/9, p. 23-30.

Verheul 1999 M. Verheul, ‘De schijnzelfstandige en het arbeidsrecht’ in: P.F. van der Heijden & R.H van het Kaar, Naar een nieuwe rechtsorde van de arbeid? (Bundel ter gelegenheid van het tienjarig bestaan van het Hugo Sinzheimer Instituut van de Universiteit van Amsterdam), ‘s- Gravenhage: Sdu Uitgevers 1999, p. 21-41.

Van der Voet, Jellinghaus & Peters 2009 G.W. van der Voet, S.F.H. Jellinghaus & S.S.M. Peters, ‘Het waarom van medezeggenschap in relatie tot vormen van medezeggenschap’, in: G.W. van der Voet & L.C.J. Sprengers, De toekomst van de medezeggenschap, aanbevelingen aan de wetgever, Deventer: Kluwer 2009, p. 7-17.

De Vries 1998 H.F. de Vries, Thuiswerkers onder de Arbowet, ‘s-Gravenhage: VUGA Uitgeverij B.V. 1998.

De Vroe & Weijts-Huiskes 2009 L.J. de Vroe & A.H. Weijts-Huiskes, ‘Telewerken: op naar een wettelijke regeling’, ArbeidsRecht 2009-4, p. 12-17.

Warmerdam, Den Dulk & Van Doorne-Huiskes 2010 C. Warmerdam, L. den Dulk & A. van Doorne-Huiskes, ‘Werk-privébeleid: de visie van topmanagers’, Tijdschrift voor Arbeidsvraagstukken 2010-1, p. 16-20.

White e.a. 2003 M. White e.a., ‘High-performance management practices, working hours and work-life balance’, British Journal of Industrial Relations 2003-2, p. 175-195.

De Wolff 2011 D.J.B. de Wolff, ‘Drie jaar wijziging van individuele arbeidsvoorwaarden’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2011-10, p. 11-15.

91 Jurisprudentie

Hoge Raad der Nederlanden HR 18 december 1953, NJ 1954, 242. HR 17 april 1984, NJ 1985, 18 (Animeermeisjes). HR 15 maart 1991, NJ 1991, 417. HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173, r.o. 3.2 (Kruis). HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687 (Power/Andross). HR 17 juni 1994, JAR 1994, 152. HR 16 september 1994, JAR 1994, 214. HR 14 november 1997, JAR 1997, 263 (Groen/Schoevers). HR 8 mei 1998, JAR 1998, 168. HR 26 juni 1998, JAR 1998, 19 (Van der Lely/Taxi Hofman). HR 22 januari 1999, JAR 1999, 44 (S./Reclassering). HR 28 mei 1999, NJ 1999, 509 (Kuypers II). HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 635 (Huize Bethesda/Van der Vlies). HR 9 augustus 2002, JAR 2002, 205 (De Bont/Oudenallen). HR 14 april 2006, NJ 2006, 259 (Gemeente Amsterdam/Broeren). HR 30 november 2007, JAR 2008, 14. HR 11 juli 2008, JAR 2008, 204 (Stoof/Mammoet). HR 24 december 2010, LJN BO2419.

Gerechtshof Gerechtshof Amsterdam 7 september 2006, JAR 2007, 65. Gerechtshof ‘s-Gravenhage 26 januari 2007, LJN AZ8884. Gerechtshof ’s Gravenhage 23 maart 2007, JAR 2007, 126. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 9 september 2008, JAR 2008, 316. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 13 januari 2009, LJN BH0699. Gerechtshof Arnhem 22 maart 2011, LJN BP8529.

Rechtbank Rb. Haarlem (vzr.) 15 december 2010, LJN BO9654.

Kanton Ktr. Zaandam 16 november 2006, JAR 2006, 296. Ktr. Delft 1 maart 2007, JAR 2007, 130. Ktr. Heerlen (vzr.) 28 mei 2009, LJN BI8757. Ktr. Utrecht 30 juni 2009, JAR 2009, 213. Ktr. Haarlem 17 maart 2010, LJN BL8963. Ktr. Haarlem 13 januari 2011, LJN BP1395. Ktr. Utrecht 27 april 2011, LJN BQ3288. Ktr. Groningen 12 mei 2011, LJN BQ5383. Ktr. Enschede 16 juni 2011, LJN BQ8243.

92 Kamerstukken

Staatssecretaris P. de Krom, Begeleidende brief bij de aanbieding van het rapport ‘Het Nieuwe Werken en de arbeidsrechtelijke regelgeving’, 10 oktober 2011. Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3 (MvT). Kamerstukken I 1994/95, 23 646, nr. 24a (MvA). Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 15 (Amendement). Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 1. Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 2. Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 5 (MvT). Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nr. 7.

Wet- en regelgeving, verdragen, richtlijn en raamovereenkomst

International Labour Organization-verdrag nr. 177 betreffende thuiswerk, Genève 20 juni 1996, Trb. 1996, 329. International Labour Organization- aanbeveling nr. 184 betreffende thuiswerk, Genève 20 juni 1996, Trb. 1996, 329. Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Europees Sociaal Handvest (herzien). Richtlijn 89/391/EEG van de Raad van 12 juni 1989 betreffende de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers op het werk (PbEU 1989, L 183). Framework agreement on telework opgesteld door de Europese sociale partners ETUC, UNICE/UEAPME en CEEP, 16 juli 2002. Burgerlijk Wetboek, Boek 7. Wet arbeid en zorg. Wet aanpassing arbeidsduur. Wet op de ondernemingsraden. Arbeidsomstandighedenwet. Arbeidstijdenwet. Besluit van 4 december 1995, houdende nadere regels inzake de arbeids- en rusttijden, Stb. 1995, 599 (Arbeidstijdenbesluit). Besluit van 15 januari 1997, houdende regels in het belang van de veiligheid, de gezondheid en het welzijn in verband met de arbeid, Stb. 1997, 60 (Arbeidsomstandighedenbesluit). Regeling houdende bepalingen ter uitvoering van bij en krachtens de Arbowet en enige andere wetten gestelde regels, Stcrt. 1997, 63 (Arbeidsomstandighedenregeling).

93 Adviezen en onderzoeken

Knegt e.a. 2011 R. Knegt e.a., ‘Het Nieuwe Werken’ en de arbeidsrechtelijke regelgeving. Rapport uitgebracht aan het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Directie Gezond en Veilig Werken, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut 2011.

Koenen, Vieira & Verhue 2010 B. Koenen, V. Vieira en D. Verhue, Nederland klaar voor Het Nieuwe Werken. Onderzoek in het kader van de ‘Week van Het Nieuwe Werken’, 2010 (te raadplegen op http:// www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/rapporten/2010/11/08/nederland-klaar- voor-het-nieuwe-werken.html).

Redactie Overhetnieuwewerken.nl 2011 Redactie Overhetnieuwewerken.nl, Nationaal onderzoek over Het Nieuwe Werken 2011. Alle feiten en cijfers, Deventer: Kluwer 2011 (te raadplegen op www.overhetnieuwewerken.nl).

SER-advies mobiliteitsmanagement 2006 Sociaal Economische Raad, Advies Mobiliteitsmanagement, Uitgebracht aan de Minister van Verkeer en Waterstaat, ‘s-Gravenhage 15 december 2006, advies nr. 2006/9 (te raadplegen op www.ser.nl).

SER-advies tijden van de samenleving 2011 Sociaal Economische Raad, Advies Tijden van de samenleving: Slimmer organiseren van tijd en plaats van arbeid en dienstverlening, Uitgebracht aan de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, ‘s-Gravenhage april 2011, advies nr. 2011/6 (te raadplegen op www.ser.nl).

STAR-aanbeveling inzake telewerk 2003 Stichting van de Arbeid, Aanbeveling inzake telewerk, 11 september 2003, publicatienummer 8/03 (te raadplegen op www.stvda.nl).

Versantvoort & Van Echtelt 2012 M. Versantvoort & P. van Echtelt, Belemmerend aan het werk. Trendrapportage ziekteverzuim, arbeidsongeschiktheid en arbeidsdeelname personen met gezondheidsbeperkingen, ‘s-Gravenhage: Sociaal en Cultureel Planbureau 2012 (te raadplegen op http://www.scp.nl/content.jsp?objectid=30331).

94 Collectieve arbeidsovereenkomst

Cao SNS Reaal 2009-2010 (te raadplegen op http://www.snsreaalvoverslag2009.nl/ uploads/tx_sns/CAO_202009-2010.pdf). Cao SNS Reaal 2010-212 (te raadplegen op http://www.cnvdienstenbond.nl/fileadmin/caos/ cao-sns-reaal-2010-2012.pdf). Cao KPN 2011-2012 (te raadplegen op http://www.mijnvakbond.nl/Documenten %20MijnVakbond.nl/Marktsector/KPN/CAO%20KPN%202011%202012.pdf).

Handreiking

Handreiking Het Nieuwe Werken. Hoe blijf je er gezond bij? 2010 (te raadplegen op http:// www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/circulaires/2011/10/10/handreiking-het- nieuwe-werken-hoe-blijf-je-er-gezond-bij.html).

Internetsites http://www.tilburguniversity.edu. http://www.microsoft.com/netherlands/het-nieuwe-werken/. http://www.slimreizen.nl/. http://www.snsreaal.nl/pers/dossiers/het-nieuwe-werken.html. http://www.hetnieuwewerkendoejezelf.nl/. http://www.tno.nl/. http://www.werken20.nl/. http://www.flexservice.com/. http://overhetnieuwewerken.nl/. http://www.agentschapszw.nl/. http://www.slimwerkenenslimreizen.nl. http://www.wwb.nl.

95 Bijlage 1 - Collectief arbeidsrecht, sheets hoorcollege 6

96 Bijlage 2 – Interview Frank Verlaan, marketing manager Het Nieuwe Werken Microsoft

Vragenlijst 1. Waarom is Het Nieuwe Werken ingevoerd? Wat was het doel/uitgangspunt? 2. Welke vorm van Het Nieuwe Werken is geïmplementeerd, bijvoorbeeld het volledige Het Nieuwe Werken, of slechts éénmaal in de week thuiswerken? 3. Is de OR betrokken geweest bij de implementatie van Het Nieuwe Werken? 4. Ervaart de OR praktische knelpunten met betrekking tot Het Nieuwe Werken? 5. Geldt Het Nieuwe Werken voor iedere afdeling en werknemer? 6. Hoe is de implementatie van Het Nieuwe Werken bereikt? Er dient namelijk sprake te zijn van een cultuuromslag, zijn hiervoor bijvoorbeeld trainingen gegeven? 7. Is elke werknemer enthousiast met betrekking tot Het Nieuwe Werken, of is er ook sprake van sceptische werknemers? Zo ja, welke functie beoefenen deze werknemers? 8. Dient de werknemer een overeenkomst te ondertekenen met betrekking tot Het Nieuwe Werken, bijvoorbeeld een telewerk overeenkomst? 9. Kan Het Nieuwe Werken, indien de werknemer zich niet houdt aan bepaalde afspraken, worden verboden? 10.Was/is HNW opgenomen in de risico-inventarisatie en -evaluatie met betrekking tot arbeidsomstandigheden en arbeidstijden? 11.Zijn er handreikingen gedaan aan werknemers met betrekking tot de eventuele risico’s en welke maatregelen genomen kunnen worden? 12.Is er sprake van activiteitsgerelateerde werkplekken? Zo ja, kunnen deze werkplekken naar de persoonlijke omstandigheden van iemand worden aangepast? 13.Is het aantal werkplekken naar aanleiding van Het Nieuwe Werken vermindert? 14.Hebben de werknemers de beschikking gekregen over ICT-voorzieningen en zo ja welke? 15.Waar dienen de werknemers de persoonlijke spullen, maar ook de werkbenodigdheden op te bergen? 16.Is er de mogelijkheid om thuis de werkzaamheden te verrichten? Vindt het thuiswerken dan meer dan 2 uur per dag plaats of indien er sprake is van een laptop, vindt dit dan permanent plaats? 17.Hoe wordt beoordeeld of de thuiswerkplek aan de Arbonormen voldoet? Indien de thuiswerkplek niet voldoet, stelt de werkgever dan bijvoorbeeld een ergonomische werkstoel ter beschikking? 18.Wordt er toezicht op de werknemer gehouden of hij de gegeven voorschriften met betrekking tot de arbeidsomstandigheden en arbeidstijden naleeft? Zo ja, hoe krijgt dit toezicht vorm in de praktijk? 19.Mag de werknemer de werkzaamheden op atypische werkplekken verrichten? 20.Hoe wordt er toezicht gehouden op de inhoud van de werkzaamheden van de werknemer? 21.Is er sprake van resultaatgerichtheid binnen Microsoft?

97 22.Komt het binnen Microsoft voor dat werknemers (meer) gaan overwerken met betrekking tot Het Nieuwe Werken? 23.Hoe wordt toezicht gehouden op de persoon zelf? Zoals dat de werknemer niet te veel uren gaat werken of te weinig op het kantoor is? 24.Is er een minimum of maximum aantal uren dat de werknemer dient te werken? Of dient de taak gewoon af te zijn ongeacht het aantal uren? 25.Wat zijn voor Microsoft de positieve consequenties en/of negatieve consequenties met betrekking tot Het Nieuwe Werken?

Interviewverslag Microsoft is in 2005 begonnen met de implementatie van Het Nieuwe Werken en is met de bouw van het nieuwe pand op Schiphol volledig overgegaan op Het Nieuwe Werken. Redenen voor Microsoft om over te stappen op Het Nieuwe Werken zijn dat werknemers van Microsoft hun eigen work-life balance beoordeelde met een 5,6 in combinatie met het gegeven dat Microsoft een beursgenoteerd bedrijf is, waardoor zij continu in de gaten worden gehouden door de markt en het daarom van belang is dat de productiviteit stijgt. Hierdoor is de behoefte ontstaan om slimmer te werken. Daarnaast kwam er een memo ‘The new world of working’ van Bill Gates waarin hij zijn visie deelde dat de wereld aan het veranderen is en dat technologie daarin mogelijkheden kan bieden.

Het Nieuwe Werken is binnen Microsoft een manier van werken, een visie. De werknemer staat namelijk centraal en is vrij om zelfstandige keuzes te maken omtrent hoe, wanneer en met wie hij zijn werkzaamheden verricht om zo de afgesproken doelstellingen te behalen. De werknemer wordt daarin volledig gefaciliteerd door Microsoft, maar de werknemer is wel zelf verantwoordelijk. Elke werknemer binnen Microsoft werkt volgens Het Nieuwe Werken, van de secretaresse tot aan de directie, niemand heeft dan ook een vaste werkplek of een vaste werktijd. Het kantoor is namelijk ook elke maandag tot en met vrijdag geopend van 6 uur ’s morgens tot 10 uur ’s avonds. Waarbij opgemerkt dient te worden dat er drie uitzonderingen zijn, namelijk de receptionisten, de postkamer en de ICT-ondersteuners. Deze werknemers hebben wel vaste werkplekken en tijden. Het Nieuwe Werken is bij Microsoft niet identiek aan thuiswerken. De werknemer mag namelijk de werkzaamheden thuis verrichten, maar dat moet niet. Tevens is de werknemer niet verplicht om een minimum aantal dagen de werkzaamheden op het kantoor te verrichten. Waarbij Microsoft merkt dat per dag gemiddeld 35% van de werknemers niet naar kantoor komen en dat gemiddeld een werknemer één tot twee dagen elders werkt dan op het kantoor van Microsoft.

Bij het implementeren van Het Nieuwe Werken is van het begin af aan de directie in dialoog gegaan met de OR waarbij de directie de OR erkend als een serieuze partner. De OR en de directie van Microsoft hebben hetzelfde doel, namelijk een optimale manier van werken voor de werknemers. De OR kwam dan ook met ideeën omtrent Het Nieuwe Werken. Het is niet duidelijk of de OR praktische knelpunten ervaart sinds Het Nieuwe Werken.

Bij de invoering van Het Nieuwe Werken waren er natuurlijk niet slechts enthousiaste werknemers, vooral het middenmanagement was terughoudend. Waarbij opgemerkt dient te

98 worden dat bij elke reorganisatie/verandertraject 20% direct enthousiast is, 20% is terughoudend en 60% kijkt de kat uit de boom. Tijdens dit verandertraject heeft Microsoft zich vooral gericht op de enthousiastelingen en de terughoudende werknemers eigenlijk links laten liggen. De reden dat het middenmanagement terughoudend was, was omdat zij op een geheel andere manier moesten gaan leidinggeven en sturen. Voor Het Nieuwe Werken zagen de leidinggevenden namelijk elke dag de werknemers, dat is nu niet meer het geval waardoor de leidinggevenden voornamelijk moeten beoordelen/sturen op output, dit is een andere managementstijl. Microsoft heeft deze omschakeling, niet slechts bij de managers, maar bij alle werknemers gestimuleerd door het organiseren van trainingen, workshops, cursussen en dergelijke.

Het nieuwe kantoor op Schiphol van Microsoft is zo ingericht dat er sprake is van activiteitsgerelateerde werkplekken (bijvoorbeeld concentratiewerkplekken, maar ook ruimtes waar de werknemers elkaar kunnen ontmoeten), die allemaal aangepast kunnen worden aan de persoonlijke omstandigheden van een persoon. Zo zijn de stoelen en tafels verstelbaar, zijn er schermen, toetsenborden en muizen waar de laptop op kan worden aangesloten. Echter blijkt in de praktijk dat veel werknemers geen gebruik maken van deze mogelijkheden om de werkplek aan te passen.

Op één vaste computer na die bij de receptie staat, heeft geen enkele werknemer meer de beschikking over een vaste computer of een vaste telefoon. Elke werknemer die start bij Microsoft, krijgt een laptop, mobiele telefoon, headset, locker en een toegangspas. Tevens krijgt de werknemer een vergoeding voor de internet-verbinding thuis. En zijn alle laptops uitgerust met een webcam, waardoor fysiek contact niet meer noodzakelijk is om werkzaamheden te bespreken.

Het is onduidelijk of de risico’s met betrekking tot Het Nieuwe Werken zijn opgenomen in een risico- inventarisatie en evaluatie zoals deze is voorgeschreven in art. 5 van de Arbowet. Wel wordt aangegeven dat Microsoft bij het implementeren nauw heeft samengewerkt met de Arbodienst.

Zoals reeds is aangegeven, is de werknemer zelf verantwoordelijk, waarbij Microsoft faciliteert. De werknemer mag zelf bepalen waar, wanneer, hoe en hoelang hij bezig is met het uitvoeren van een taak, zolang de taak maar goed gedaan wordt. Er is sprake van resultaatgerichtheid. Deze verantwoordelijkheid heeft niet slechts betrekking op het feit dat de doelstelling behaald dient te worden, maar ook dat de werknemer verantwoordelijk is voor de eigen veiligheid en gezondheid. De werknemer krijgt maandelijks € 30,- van Microsoft waarmee de werknemer onder andere een ergonomische stoel en tafel aan kan schaffen, maar dit moet niet. De werknemer kan ook het geld opsparen en besteden aan een privé-aangelegenheid. Als de werknemer er voor kiest om de hele dag schuin op een stoel te zitten of om op een alles behalve ergonomische tafel en stoel op een terras de werkzaamheden te verrichten, dan is dat de verantwoordelijkheid van de werknemer. Er is ook geen toezicht. Dit geldt tevens voor de arbeidstijden. De werknemer moet gemiddeld 40 uur in een week werken, maar of de werknemer dat ’s nachts doet, overdag van 9 uur tot 5

99 uur of de ene week 20 en de andere week 60 uur, dat is de verantwoordelijkheid van de werknemer, maar de werknemer dient wel de afgesproken doelstellingen te behalen. En de werknemer is dan ook in beginsel zelf verantwoordelijk voor de mogelijke risico’s en het eventueel te veel werken. Waarbij er echter ook een rol ligt voor de manager om in de gaten te houden of het niet uit de hand loopt en indien nodig om op de rem te trappen, maar in beginsel is de werknemer zelf verantwoordelijk. De werknemer is zelf verantwoordelijk dat hij onder andere na twee uur achter een beeldscherm te hebben gewerkt, een pauze neemt of andere werkzaamheden gaat verrichten en voldoende rust neemt op een werkdag. Er vindt geen registratie van de gewerkte uren plaats zoals de werkgever verplicht is op grond van art. 4:3, de werknemer wordt ook niet door de wetgever verplicht om dit zelf te doen. Microsoft geeft dan ook aan dat de wetgeving, en zeker wat betreft arbeidsomstandigheden en arbeidstijden, niet aan sluit op Het Nieuwe Werken en dat de wet- en regelgeving dan ook dient te worden aangepast.

Er dient sprake te zijn van vertrouwen. Daarom dient gestuurd te worden op output en niet op gedrag, waardoor de werknemer meer vrijheid ervaart en de werknemer hierdoor een betere afstemming kan maken tussen werk en privé en de productiviteit verhoogd.

Met betrekking tot de resultaatgerichtheid maakt de werknemer in het begin van het boekjaar afspraken met zijn direct leidinggevende die behaald dienen te worden. Tijdens dit gesprek worden commitments afgesproken (wat gaat de werknemer specifiek doen) en welke score hij daarvoor wil behalen op de ‘score card’. Dit wordt vervolgens expliciet bijgehouden tijdens voortgangsgesprekken, maar aan de score card wordt wekelijks aandacht besteed. Op het eind van het boekjaar wordt vervolgens de werknemer beoordeelt en hiervan hangt dan een eventuele bonus, promotie en dergelijke van af.

Doordat werknemers de collega’s niet meer elke dag fysiek hoeven tegen te komen, heeft elk team een fysiek minimum afgesproken. Dit houdt in dat het team afspreekt hoe lang en hoe vaak ze minimaal fysiek bij elkaar moeten zijn. Dit kan verschillen per team, zo komt het directieteam één keer in de zes weken, drie uur fysiek bij elkaar. Dit is voornamelijk voor het sociale element van werken. Om dit verder te bevorderen heeft Microsoft ook een kantine en een inhouse Coffee Company.

Positieve consequenties die Microsoft ervaart na het implementeren van Het Nieuwe Werken zijn: dat de beoordeling van werknemers voor hun work-life balance is gestegen van een 5,6 naar een 8,3 (dit is subjectief: aan de ene kant zijn de werknemers namelijk enthousiaster met betrekking tot het uitvoeren van de werkzaamheden en aan de andere kant hebben ze meer quality time in hun privéleven), 70% van de werknemers buiten de spits rijdt en er vindt meer samenwerking plaats tussen collega’s van andere afdelingen. Een risico van Het Nieuwe Werken is dat werknemers te veel gaan werken of niet meer kunnen stoppen met werken. Dit is de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer, maar de manager dient hier wel alert op te zijn en dient eventueel op de rem te trappen. Waarbij wordt aangegeven dat het bij Microsoft vaker voorkomt dat op de rem moet worden getrapt, dan dat de werknemer gemotiveerd dient te worden.

100