M. Cristina Barbieri

Tigor: rivista di scienze della comunicazione - A.II (2010) n.1 (gennaio-giugno) issn 2035-584x

I casi Englaro e Welby: diritto e fine della vita fuori dei ‘casi di scuola’

Abstract Parole chiave

Lo scritto prende in considerazione i casi giudiziari Englaro; Englaro e Welby, muovendo dalla sentenza della Corte Welby; di Cassazione sul primo dei due casi per enuclearne i Autodeterminazione; principi che ne informano lo schema argomentativo, Trattamenti medici; principi sottesi anche alla sentenza sul caso Welby. Diritti fondamentali; L’uno e l’altro caso vengono presi in considerazione sotto il profilo penalistico, considerando anche la recente Libertà personale. conclusione in sede penale del caso Englaro. Lo scritto si sofferma sulle differenze ‘fattuali’ tra i due casi e sulle conseguenze giuridico – penali che ne derivano sul piano della ‘posizione di garanzia’ del medico.

Introduzione e penale, trovando però nel solo giudizio penale una sede di approfondimento dei problemi. due casi di cui ci si occupa in queste pagine Accomunati dall’assenza di una legge ap- Ihanno creato indubbiamente un turbamen- posita che ‘consentisse’ di porre fine ai tratta- to nell’opinione pubblica, obbligata a riflettere menti medici, i due casi hanno trovato una so- sul momento di morire, sul significato delle luzione nelle sentenze della magistratura, che cure mediche, sul valore delle scelte individua- ha saputo così svolgere fino in fondo il proprio li. A più di due anni dall’emanazione delle due compito di applicare le leggi esistenti.1 sentenze sui casi che hanno provocato reazioni scomposte in un parlamento in larga parte 1 E’ bene chiarire infatti che la sent. Cass. Sez. I civile n. impreparato ad affrontare tematiche giuridi- 21748 che aveva dettato le condizioni per la sospensione del trattamento di Eluana Englaro non ha agito eserci- che così complesse, una riflessione si impone tando una arbitraria supplenza giudiziaria: contro tale ancora al giurista, e in particolare al penalista, pronuncia e contro la decisione della Corte d’Appello di nella speranza che i problemi posti dal ‘fine- Milano che autorizzava la sospensione del trattamento vita’ possano essere affrontati in futuro con la è stato sollevato un conflitto di attribuzioni che la Corte razionalità e l’umanità che meritano. Costituzionale ha ritenuto inammissibile con Ord. 8 ottobre 2008, n. 334 pubblicato in “Cassazione penale”, I due casi, Welby e Englaro, presentavano 2009, pp. 876 ss. Cfr. sul punto R. Romboli, Il conflitto tra profili problematici differenti sotto l’aspetto poteri dello Stato sulla vicenda E.: un caso di evidente inam- giuridico, sia civilistico sia penalistico. missibilità, in “Foro Italiano”, 2009, I, cc. 49 ss. R. Bin, Se Mentre il caso Englaro ha trovato una progres- non sale in cielo, non sarà forse un raglio d’asino? In www. siva elaborazione in sede civile nell’arco di quasi forumcostituzionale.it parla di “ricorso privo di qualunque fondamento giuridico”. Anche l’impugnazione pro- dieci anni, il caso Welby ha avuto la sua soluzione posta contro il decreto autorizzativo della Corte d’Appel- in un tempo piuttosto rapido tra giudizio civile lo di Milano dal Procuratore generale alle Sezioni Unite

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Tuttavia crediamo che sia rimasta nell’opinio- che, come ad es. le vitamine, assicuravano alla ne pubblica, ma anche nell’opinione di qualche figlia Eluana, in condizioni di Stato Vegetativo giurista, l’idea che, in nessuno dei due casi la ma- Permanente (SVP) dal gennaio 1992 la soprav- gistratura abbia agito ‘secondo le regole’, che non vivenza su un piano puramente biologico. Il abbia, fuor di metafora, rispettato la legge penale, Tribunale di Lecco con decreto depositato il 2 arrogandosi un potere di decidere, in violazione marzo 1999 dichiarò inammissibile il ricorso della divisione dei poteri, anche contra legem. con una motivazione, che può essere definita Spesso infatti si sono ‘sbandierati’ i tre possi- una motivazione basata su standard3: bili reati previsti nel codice penale che possono venire in considerazione: l’art. 575, omicidio “La richiesta contrasta con i principi fonda- volontario, l’art. 579, omicidio del consenzien- mentali dell’ordinamento vigente, rispetto ai te, l’art. 580 Istigazione e aiuto al suicidio, quasi quali ogni forma di eutanasia appare non altro che la magistratura ne ignorasse l’esistenza2. che un inaccettabile tentativo di giustificazione Ora che entrambi i casi si sono conclusi con della tendenza della comunità, incapace di so- il riconoscimento della piena liceità del com- stenere adeguatamente i singoli costretti ad una portamento di interruzione del trattamento misura di estrema dedizione nei confronti dei medico, vorremmo in questo breve lavoro ri- malati senza speranza di guarigione, a trascurare percorrere i momenti principali di queste due i diritti dei suoi membri più deboli ed in partico- vicende umane e giudiziarie, per darne una va- lare di quelli che non siano più nelle condizioni di lutazione più distaccata di quanto non sia avve- condurre una vita cosciente, attiva e produttiva; nuto quando la vicenda giudiziaria era ancora l’art. 2 Cost. tutela il diritto alla vita come pri- in corso, cercando di individuare, in modo sin- mo fra tutti i diritti inviolabili dell’uomo, la cui tetico, quali sono le ripercussioni che queste dignità attinge dal valore assoluto della persona vicende hanno lasciato, quali problemi restano e prescinde dalle condizioni anche disperate in ancora irrisolti e quali rischi di nullificazione cui si esplica la sua esistenza; dei risultati raggiunti possono profilarsi. l’indisponibilità del diritto alla vita da parte Dedichiamo dunque la prima parte di questo dello stesso titolare, desumibile dall’art. 579 c. breve lavoro al caso Englaro, la seconda al caso p. che incrimina l’omicidio del consenziente, Welby, la terza alle considerazioni conclusive. rende inconcepibile la possibilità che un terzo rilasci validamente il consenso alla soppres- I sione di una persona umana incapace di esprimere la propria volontà; §1. La lunga lotta per il diritto. E’a tutti noto nel caso in esame la sospensione dell’ali- che la vicenda giudiziaria di Eluana e Beppi- mentazione artificiale si risolve nella soppres- no Englaro si è instaurata per iniziativa di sione del malato per omissione nei suoi con- quest’ultimo che, dopo aver ottenuto l’inter- fronti del più elementare dei doveri di cura e dizione della figlia ed esserne stato nomina- di assistenza” to tutore ai sensi degli artt. 357 e 424 c.c., nel A distanza di quasi otto anni, nel terzo pro- lontano 1999 presentò al Tribunale di Lecco un cedimento proposto da Beppino Englaro, il giu- ricorso con il quale chiedeva l’autorizzazione dizio arriva alla Corte di Cassazione sez. I civile alla sospensione dell’alimentazione e dell’idratazione artificiale (NIA) e di tutte quelle cure 3 Il giudice adotterebbe, secondo la teoria cd. della ‘giustificazione basata su standard’, un criterio decisionale della Corte di Cassazione è stata dichiarata inammissibi- che esiste nella “coscienza sociale collettiva, o semplice- le: Corte di Cassazione, sezioni unite civili, 13 novembre mente nel senso comune”. Ma, la giustificazione basa- 2008, n. 27145, in “Foro italiano”, I, 2009, c.35. Sulla le- ta su questo criterio, anche se vero, non è adeguata se gittimità della ‘creatività’ dei giudici S. Bartole, Il potere il giudice non la arricchisce delle “ragioni che fondano giudiziario, Bologna, 2008, p. 15. l’impiego del criterio nel caso particolare”: M.Taruffo, 2 Cfr. il commento ‘a caldo’ di F. Gazzoni, La Cassazione La giustificazione delle decisioni fondate su standard, in M. riscrive la norma sull’eutanasia, in www.judicium.it/ Bessone, R. Guastini (a cura di), La regola del caso. Materiali news_file/news_saggi.php . sul ragionamento giuridico, Padova, 1995, pp. 278 ss.

I casi Englaro e Welby: diritto e fine della vita fuori dei ‘casi di scuola’ 107 Tigor: rivista di scienze della comunicazione - A.II (2010) n.1 (gennaio-giugno) issn 2035-584x che con la sentenza 4 ottobre 2007, n. 21748, da più significative emanate nel nostro paese4. cui estraiamo una massima, segna una svolta Lo schema decisionale che sottosta a que- nella lunga vicenda giudiziaria: sta sentenza può essere, in questa sede, solo accennato: la Corte opera un bilanciamento “Ove il malato giaccia da moltissimi anni di interessi nel quale prevale il diritto all’au- (nella specie, oltre quindici) in stato vegeta- todeterminazione nel rifiuto dei trattamenti tivo permanente, con conseguente radicale medici sul diritto alla conservazione della vita, incapacità di rapportarsi al mondo esterno, prevalenza che si dà in presenza delle sole con- e sia tenuto artificialmente in vita mediante dizioni del caso deciso dalla Corte 5. un sondino nasogastrico che provvede alla Il diritto a rifiutare un trattamento medico sua nutrizione e idratazione, su richiesta del è infatti un diritto soggettivo perfetto che, fon- tutore che lo rappresenta, e nel contraddit- dantesi sull’art. 32 della Costituzione, non può torio con il curatore speciale, il giudice può non ricevere immediata tutela. autorizzare la disattivazione di tale presidio sanitario (fatta salva l’applicazione delle mi- “Anche in tale situazione, pur a fronte sure suggerite dalla scienza e dalla pratica dell’attuale carenza di una specifica discipli- medica nell’interesse del paziente), unica- na legislativa, il valore primario ed assoluto mente in presenza dei seguenti presupposti: dei diritti coinvolti esige una loro immediata (a) quando la condizione di stato vegetativo tutela ed impone al giudice una delicata ope- sia, in base ad un rigoroso apprezzamento ra di ricostruzione della regola di giudizio nel clinico, irreversibile e non vi sia alcun fonda- quadro dei principi costituzionali”6. mento medico, secondo gli standard scienti- fici riconosciuti a livello internazionale, che Uno degli aspetti che ha suscitato più critiche lasci supporre la benché minima possibilità è la riconosciuta estensione dei poteri del tutore di un qualche, sia pure flebile, recupero della fino alla decisione della sospensione di un trat- coscienza e di ritorno ad una percezione del tamento essenziale per la vita del tutelato. mondo esterno; e (b) sempre che tale istan- A questo proposito è bene osservare che la za sia realmente espressiva, in base ad ele- legittimazione del tutore a chiedere un’autoriz- menti di prova chiari, univoci e convincenti, zazione alla sospensione di trattamenti anche della voce del paziente medesimo, tratta dal- vitali non era peraltro più stata messa in discus- le sue precedenti dichiarazioni ovvero dal- sione dal tempo del primo decreto con cui la Cor- la sua personalità, dal suo stile di vita e dai te d’Appello di Milano nel 20017 , pur rigettando suoi convincimenti, corrispondendo al suo nel merito il ricorso proposto contro il decreto modo di concepire, prima di cadere in stato del Tribunale di Lecco, aveva appunto ritenuto di incoscienza, l’idea stessa di dignità della che il tutore che, ai sensi dell’art. 357 c.c. ha la persona. Ove l’uno o l’altro presupposto non sussista, il giudice deve negare l’autorizzazio- 4 Cfr. S. Rodotà, Chi decide sul morire, in Repubblica, 25 ne, dovendo allora essere data incondizionata ottobre 2007, p. 26 prevalenza al diritto alla vita, indipendente- 5 Sul bilanciamento di interessi cfr. R. Alexy, Theorie der mente dal grado di salute, di autonomia, e di Grundrechte, Baden Baden, 1985, pp. 82 ss.; R.Bin, Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurispru- capacità di intendere e di volere del soggetto denza costituzionale, Milano, 1992, pp. 39 ss. interessato e dalla percezione, che altri possa- 6 Così la sentenza p. 38 del testo originale. Cfr. per tut- no avere, della qualità della vita stessa” ti R.Romboli, Il caso Englaro: la Costituzione come fonte immediatamente applicabile dal giudice, in “Quaderni co- La massima estratta, contenente il punto di stituzionali”, 2009, p. 91. diritto, non apre che uno spiraglio sulla comples- 7Cfr. Corte d’Appello di Milano 31 dicembre 1999, in sità della lunga motivazione della sentenza che, “Foro Italiano”, 2000, I, cc. 2022 ss con nota adesiva di G. Ponzanelli, Eutanasia passiva: sì, se c’è accanimento tera- per ricchezza di contenuti e per sensibilità, non peutico e, parzialmente critica, di A. Santosuosso, Novità solo giuridica, si pone come una delle sentenze e remore sullo “stato vegetativo persistente”.

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“cura” della persona, fosse la figura legittimata autorizzazione alla ratifica 28 marzo 2001, dalla legge a chiedere anche un provvedimento n. 145, che all’art. 6 recita: così personale come la cessazione delle cure mediche quando questo corrispondesse alla volon- “quando, secondo la legge, un maggiore tà a suo tempo espressa dal soggetto tutelato. d’età non ha, a causa di un handicap mentale, di una malattia o per un motivo similare, la Del resto, il criterio del “miglior interes- capacità di esprimere un consenso a un inter- se”, cui la Corte di Cassazione esplicitamente vento, questo non può essere effettuato sensi riferisce, è quello che anche attualmente za l’autorizzazione del suo rappresentante, di viene considerato come il criterio che deve un’autorità o di una persona o di un organo orientare le scelte dell’amministratore di designato dalla legge” sostegno8 e non può che improntarsi, qualunque sia l’oggetto della decisione, alle aspi- A questo proposito, la Corte di Cassazione razioni, ai desideri, alla personalità della per- aveva in un precedente giudizio richiesto ai sona di cui ci si prende cura. ricorrenti di integrare il contraddittorio no- La possibilità di “dare voce” attraverso la minando un curatore speciale che dovesse ac- tutela, e ora attraverso l’amministrazione di certare l’eventuale esistenza di un conflitto di sostegno, anche a chi non può più esprimer- interessi tra tutore e tutelato. si sembra alla Corte di Cassazione un dato da La Corte di Cassazione prende dunque “sul cui non si può prescindere per fondamentale serio” la Convenzione e i diritti che essa attri- rispetto del principio di uguaglianza. buisce alla persona, potendo anche contare su Diversamente, le persone che non pos- molti elementi di diritto interno che, in tempi sono esprimere una volontà attuale ri- diversi, hanno enunciato il principio secondo guardo ai trattamenti medici, sarebbero il quale deve essere sempre acquisito il con- completamente soggette alla volontà dei senso informato del paziente e nessun tratta- medici e al loro operato, in palese contra- mento medico può essere iniziato o prosegui- sto con quanto richiesto dalla Convenzione to contro la volontà dello stesso.9 del Consiglio d’Europa sui diritti dell’uomo Certo, per un malato che si trovasse nelle e sulla biomedicina, firmata a Oviedo il 4 condizioni di Eluana Englaro, non poteva esse- aprile 1997 e resa esecutiva con la legge di re acquisita una volontà attuale. Per questa ragione la Corte dà molta im- 8 Sulla figura dell’amministratore di sostegno ci limitia- portanza alla ricostruzione della volontà della mo a rimandare a S. Delle Monache, Prime note sulla figura dell’amministrazione di sostegno: profili di diritto sostanzia- persona, raccomandando proprio nel ‘punto di le, in “Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 2004, diritto’ che si portino elementi di prova pp. 29 ss., in particolare p. 47 dove l’Autore afferma che il riferimento, di cui all’art. 410 c.c., alle “aspirazioni” della “chiari, univoci e convincenti, della voce del persona sottoposta all’amministrazione di sostegno, in paziente medesimo, tratta dalle sue precedenti stretta relazione con la “cura” della stessa “non potrà che riflettersi sulla valutazione relativa alla corrispondenza dichiarazioni ovvero dalla sua personalità, dal all’interesse del medesimo dell’atto dell’amministrato- suo stile di vita e dai suoi convincimenti, cor- re: valutazione che perciò è da escludere possa essere condotta alla stregua di meri parametri oggettivi”. Si ve- 9 I riscontri normativi che riportiamo di seguito dovreb- dano inoltre con riferimento agli albori della riforma P. bero far comprendere come siano estremamente infon- Cendon, Infermi di mente e altri “disabili” in una proposta di date le critiche secondo le quali la Corte di Cassazione riforma del codice civile, in “Politica del diritto”,1987, pp. avrebbe deciso ‘scavalcando il legislatore’: art. 1 l.13 mag- 621 ss. e A.Venchiarutti, La protezione civilistica dell’inca- gio 1978, n. 180 in materia di “accertamenti e trattamen- pace, Milano, 1995, p. 365-367 in cui l’Autore manifesta- ti sanitari volontari e obbligatori”; art. 33 l. 23 dicembre va le sue perplessità sull’interdizione a favore dell’intro- 1978 n. 833, “istituzione del servizio sanitario naziona- duzione di un istituto meno invalidante; oggi, de iure le”; art. 6 l. 19 febbraio 2004 n. 40 relativa alle “Norme condendo, P.Cendon, S. Rossi, L’amministrazione di soste- in materia di procreazione assistita”; art. 3 l. 21 ottobre gno va rafforzata, l’interdizione abrogata, in “Politica del 2005 n. 219 sulla “Nuova disciplina delle attività trasfu- diritto”., 3/2007, pp. 503 ss. sionali e della produzione nazionale di emoderivati”.

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E’ del 2003 la prima sentenza del BGH13 con cui In questo modo la Corte vuole dare risalto si riconobbe la piena legittimità sul piano civile alla persona, alla sua esperienza di vita, e va della interruzione della NIA su richiesta del rap- da sè che la prova testimoniale nel giudizio presentante del paziente e fondata sulla di lui pre- civile sembra a questo proposito affatto ina- gressa volontà, anche non tradotta in uno scritto. datta a ricostruire il mondo di esperienza10 E questa sembra, a leggere per bene la sen- di una persona e a far emergere così le sue af- tenza, anche l’unica possibilità che lasci la Corte fermazioni da quella rete di affetti che hanno di Cassazione per raggiungere il risultato della costituito la sua vita di relazione e a cui ha af- sospensione del trattamento. 14�� fidato il proprio convincimento.11 Diversamente invece si erano espressi Il tutore non sostituisce, in questo modo, la i Lords quando nel 1993 nel “leading-case propria visione alla visione del tutelato, agisce Bland” avevano ritenuto che, in assenza di non ‘per l’incapace’ ma ‘con l’incapace’.12 una volontà espressa sul punto dal paziente La strada scelta dalla Corte di voler far di- prima di cadere in SVP, il parere dei medici, pendere dalla ricostruzione della volontà e quindi la prognosi dello stato di ‘irreversi- della persona la sospensione del trattamento bilità’ e la ritenuta ‘futilità’ del trattamento di NIA, sarebbe stata determinante15. 10 R. Dworkin, Il dominio della vita. Aborto, eutanasia e libertà individuale, Milano, 1994, pp. 277 ss. agli ‘inte- La Corte d’Appello di Milano nel luglio 16 ressi di esperienza’ si riferisce la Corte a p. 50, 7.4 della 2008 svolge, come richiesto dalla Corte di motivazione. 13 BGH, Beschluss v. 17. 3. 2003, in “Juristen Zeitung”, 11 Nella prospettiva civilistica in difesa della ricostruzio- 2003, p. 734, con nota di A.Spickhoff, p. 739. ne effettuata dalla Corte di Cassazione cfr. F. D. Busnelli, Il caso Englaro in Cassazione, in “Famiglia, persone e suc- 14 Sui rapporti tra ricostruzione della volontà e dichia- cessioni”, dicembre 2008, pp. 966 ss. A conferma della razioni anticipate di trattamento in rapporto ai principi nostra convinzione sulla idoneità della prova testimo- enunciati dalla Corte si Cassazione si veda F.D. Busnelli, niale a ricostruire la volontà rimandiamo a M. Taruffo, Il caso Englaro, cit, pp. 967-968. La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali, in A. Cicu, F. 15 Si veda la nota 11. Messineo (a cura di), Trattato di diritto civile e commercia- 16 Corte d’Appello di Milano, sez. I, 25 giugno / 9 luglio le, III, t. 2, sez. I, Milano, 1992, pp. 121 ss.; pp. 136 ss.; pp. 2008 in “Corriere giuridico”, n. 9/2008, pp. 1281 ss.. La 253 ss.; pp. 281 ss. L’obiezione sollevata contro la rico- Corte non ritiene invece di esperire un nuovo accertamen- struzione della volontà riguardante proprio la difficoltà to diagnostico sulla paziente, potendo contare sui ripe- di portare una prova appare, secondo noi, quindi supe- tuti a distanza di anni accertamenti effettuati dal medico rabile: cfr. invece S. Seminara, Le sentenze sul caso Englaro curante Prof. Carlo Alberto Defanti. Per un commento al e sul caso Welby: una prima lettura, in “Diritto penale e decreto della Corte d’Appello di Milano si veda F. Viganò, processo”, 12/2007, p. 1566; F. Viganò, L’interruzione L’interruzione di trattamenti di sostegno vitale dall’angolo vi- dell’alimentazione e dell’idratazione artificiali nel malato suale del penalista: riflessioni sul caso di Eluana Englaro, in in stato vegetativo permanente: la prospettiva penalistica, “Diritto penale e processo”, 2008, pp.1085 ss. Una descri- in www.forumcostituzionale.it, p. 18, sito consultato zione della situazione clinica di Eluana Englaro si può tro- il 10 marzo 2010, ritiene estremamente problematica vare in C. Lalli, Qualche domanda a Carlo Alberto Defanti su la soluzione adottata dalla Corte di affidare al tutore, o Eluana Englaro, in www.personaedanno.it; della letteratura comunque al rappresentante, la scelta sull’interruzione scientifica ci limitiamo a citareThe vegetative State:guidance del trattamento, pur sulla base della ricostruzione del- on diagnosis and managment. Report of a working Party of the la volontà del paziente, preferendo invece la soluzione Royal College of Physicians, in “Clinical medicine”, 3/2003, ‘inglese’ che affida interamente ai medici la decisione pp. 249-254. Per ulteriori riferimenti bibliografici scienti- di dismettere il trattamento sulla base della ritenuta fici e per una descrizione clinica delle cure prestate a un pa- sua ‘futilità’: cfr. Airedale N.H.S. Trust–v-Bland, 4 February ziente in SVP tratta dalla succitata fonte ci permettiamo di 1993 in www.swarb.co.uk/c/hl/1993airedale_bland.html. rimandare a M.C. Barbieri, Stato vegetativo permanente: una Sul caso Bland si veda A. Ashworth, Principles of Criminal sindrome ‘in cerca di un nome’ e un caso giudiziario in cerca di 2 Law, Oxford, 1995 , pp. 416 ss. una decisione. I profili penalistici della sent. Cass. 4 ottobre 2007, 12 Così testualmente la sentenza della Corte di Cassazione sez. I civile sul caso di Eluana Englaro, in “Rivista italiana di a p. 45 del testo originale. diritto e procedura penale”, 2008, in particolare pp. 392 ss.

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Cassazione, una istruttoria volta ad accertare la bunale di Udine l’11 gennaio 201018 ha emes- corrispondenza alla personalità di Eluana delle so decreto di archiviazione nei confronti di dichiarazioni da lei a suo tempo effettuate in oc- Beppino Englaro e delle altre dodici persone casione della morte di un amico, dichiarazioni imputate di concorso in omicidio volontario già provate attraverso dichiarazioni testimo- aggravato, medici e personale paramedico, niali giudicate attendibili dalla Corte d’Appello ritenendo che i fatti oggetto di giudizio fos- nel 2006, ma che quella stessa Corte aveva disat- sero giustificati ai sensi dell’art. 51 c.p, “per la teso perché pronunciate ‘in giovane età’. necessità di superare l’altrimenti inevitabile Proprio questo aspetto aveva ‘cassato’ la Su- contraddizione dell’ordinamento giuridico prema Corte, inserendo nel punto di diritto che non può da una parte attribuire un diritto l’obbligo del giudice del rinvio di accertare la e dall’altra incriminarne l’esercizio”. corrispondenza di quelle dichiarazioni alla Ora, l’art. 51 recita : “non è punibile chi ha personalità di Eluana. commesso il fatto nell’esercizio di un diritto o nell’adempimento di un dovere imposto da §2. I profili penalistici del caso Englaro. Cer- una norma giuridica”, e indica dunque due to la sentenza della Corte di Cassazione lascia- modelli di cause di giustificazione. va impregiudicati i risvolti penalistici. Tra le due è all’adempimento del dovere Ma nel momento in cui il supremo giudice civi- che il decreto si riferisce, anche se non viene le indica le condizioni alle quali il giudice del rinvio detto esplicitamente. può autorizzare la sospensione della NIA a un ma- Lo si evince comunque dalle premesse, dal lato in SVP implicitamente sottende che il fatto che momento che il decreto richiama i punti sa- verrà autorizzato non può costituire un reato.17 lienti della sentenza della Corte di Cassazione Ma questo non spiega ancora perché le per- civile del 2007 ponendo l’accento sull’ormai as- sone che avrebbero dovuto dar corso all’inter- sodato riconoscimento dell’esistenza nell’ordi- ruzione della NIA qualora, come poi avvenne, i namento giuridico di un diritto della persona giudici del rinvio si fossero decisi per l’autoriz- a rifiutare un trattamento medico a cui, per lo- zazione, non avrebbero commesso un reato. gica conseguenza, dovrebbe corrispondere un In altri termini, restava da capire se il fatto dovere (del medico) di darvi attuazione, senza non avesse integrato una fattispecie tipica, op- incorrere in conseguenze penali, nel momen- pure se pur corrispondendo a un fattispecie ti- to in cui fosse accertata la volontà di esercitare pica, dovesse considerarsi giustificato, o anco- un siffatto diritto. ra se dovesse considerarsi tipico, non sorretto E’ però l’esplicita citazione della sentenza da cause di giustificazione, ma non colpevole. 23 luglio 2007 sul caso Welby, che ha deciso Va precisato che l’unica imputazione possi- quel caso con il non luogo a procedere proprio bile per un caso come quello della sospensione con questa formula giustificatoria dell’adem- della NIA ad Eluana Englaro è l’omicidio volon- pimento del dovere, a togliere ogni dubbio sul tario, di cui all’art. 575 c.p. Infatti è da escluder- punto, e ad indurre a ulteriori considerazioni. si l’omicidio del consenziente di cui all’art. 579 Sembra infatti che la formula dell’adempi- c.p. perché l’integrazione di questa norma pre- mento del dovere sia destinata così ad assume- suppone l’esternazione di una volontà attuale. re il ruolo di formula giustificatoria standard L’ufficio delle Indagini preliminari del Tri- per tutti i casi in cui un medico ottemperi alla richiesta legittima di un paziente di porre fine a un trattamento medico, indipendentemente Per approfondimenti sul problema si veda il bel libro di C. dalla considerazione del modo in cui un medi- A. Defanti, Soglie. Medicina e fine della vita, Torino, 2007. co intervenga per porre fine al trattamento. 17 Già in questa prospettiva si erano mossa la House of Lords, sapendo che la pronuncia nel senso di autorizza- §3. Comportamento attivo e comportamen- re la sospensione della Nia in sede civile aveva come lo- gico presupposto che il fatto autorizzato non costituisse to omissivo del medico. Da un punto di vista un reato: cfr. Airedale N.H.S. Trust–v-Bland, cit., p. 19. 18 Il testo del decreto si può reperire in www.personaedanno.it

I casi Englaro e Welby: diritto e fine della vita fuori dei ‘casi di scuola’ 111 Tigor: rivista di scienze della comunicazione - A.II (2010) n.1 (gennaio-giugno) issn 2035-584x medico, ma anche forse guardando alla ‘natu- quale l’ordinamento non assegna più un ruo- ra della cosa’, l’interruzione di un trattamento lo meramente passivo, che secondo la Corte attuata con una condotta omissiva o con una di Cassazione finirebbe per trasformarsi in condotta commissiva è del tutto equivalente. “soggezione”20, ma un ruolo di soggetto con- Per il diritto penale invece condotta attiva sapevole dei propri diritti. e condotta omissiva, nel momento in cui pro- Soggetto attivo di quell’alleanza terapeu- vocano un evento, come la morte nei casi che tica che vede medico e paziente legati da un consideriamo, portano a un accertamento di rapporto, alla ricerca di uno scopo condivi- responsabilità seguendo percorsi ricostrutti- so, in cui trovino spazio i doveri dell’uno e vi differenti. dell’altro, ma dove i doveri del medico oggi L’art. 40 c.p. c. 2 infatti declina in modo dif- non possono più travalicare il rispetto del- ferente l’imputazione del nesso causale nel la libertà e dignità del paziente, come si può caso di condotta omissiva: “Non impedire un ricavare dall’art 32 della Costituzione e come evento che si aveva l’obbligo giuridico di im- espressamente indicano gli artt. 3, 4, 35, 38, pedire equivale a cagionarlo”. 39, 48, 51 del Codice di Deontologia medica. Gli aspetti tecnici dell’equivalenza causale Questa premessa si è resa indispensabile del non impedire al cagionare e dell’obbligo per comprendere alcuni aspetti fondamentali giuridico di impedire l’evento creano una della vicenda Englaro. nuova tipicità per il fatto omissivo, che com- La sospensione del trattamento medico porta innanzitutto una differenziazione in - nel caso di Eluana Englaro la NIA - consiste- capo al soggetto che pone in essere la condot- va infatti di una mera condotta omissiva. La ta: non può essere chiunque a porre in essere mancata sostituzione da parte dei medici delle l’omissione penalmente rilevante che provo- sacche contenenti le sostanze chimiche che, ca l’evento, ma solo chi aveva un obbligo giu- somministrate alla paziente tramite sonda ridico di impedire lo stesso. nasogastrica consentivano di tenerla in vita, All’interno dunque della figura della posi- non è infatti situazione diversa da quella di un zione di garanzia, termine usato per indicare medico che ometta di continuare a sottoporre la situazione di chi ha l’obbligo giuridico di a dialisi un paziente che dichiari di non voler impedire l’evento, si muovono le dinamiche continuare nella terapia. degli obblighi di protezione di un bene da Di fronte alla accertata volontà del paziente parte di aggressioni che il suo titolare non è di non voler continuare un trattamento, vie- in grado di fronteggiare, o di obblighi di con- ne meno l’obbligo del medico di continuare a trollo di determinate fonti di pericolo19. praticare quel trattamento. La posizione di garanzia del medico è certo Su questo punto la migliore dottrina pena- una delle più classiche, ma allo stesso tempo listica non ha da tempo dubbi: costituisce oggi un esempio paradigmatico di come i suoi contorni e il suo contenuto “…se il paziente, adeguatamente informa- debbano essere compresi insieme all’evolver- to, pretende o acconsente, in piena coscienza, si della posizione soggettiva del paziente, al all’interruzione della cura e alle sue conse- 19 Sulla posizione di garanzia ci limitiamo a ricordare guenze mortali, nulla questio: il medico deve tra i contributi più recenti F. Mantovani, L’obbligo di ga- senz’altro considerarsi esonerato dall’obbligo ranzia ricostruito alla luce dei principi di legalità, di solidarie- di cura”21. tà, di libertà e di responsabilità penale, in “Rivista italiana di diritto e procedura penale”, 2001, pp. 337 ss.; F. Giunta, La posizione di garanzia nel contesto della fattispecie omis- 20 Citazione da p. 30 del testo originale. siva impropria, in “Diritto penale e processo”, 1999, pp. 21 F. Stella, Il problema giuridico dell’eutanasia: l’interru- 620 ss.; I. Leoncini, Obbligo di garanzia, obbligo di attivar- zione e l’abbandono delle cure mediche, in “Rivista italiana si e obbligo di sorveglianza, Torino, 1999; e, risalendo nel di medicine legale”, 1984, p. 1018; cfr. anche F. Giunta, tempo, G. Fiandaca, Il reato commissivo mediante omissio- Diritto di morire e diritto penale. I termini di una relazione ne, Milano,1979 e G. Grasso, Il reato omissivo improprio, problematica, in “Rivista italiana di diritto e procedura Milano, 1983. penale”,1997, pp. 91-92.

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La posizione di garanzia del medico viene to l’etichetta della causa di giustificazione dunque meno quanto all’obbligo di salvaguar- dell’adempimento del dovere mortifichi la dare ad ogni costo la vita del paziente quando stessa posizione del medico il cui operato pie- questi esprima una volontà contraria. Le ra- namente legittimo anche sul piano della deon- gioni e i fondamenti giuridici per cui anche tologia medica viene invece dall’ordinamento un paziente nelle condizioni di Eluana Englaro considerato comunque conforme a una fatti- dovesse poter ‘far sentire la propria voce’ sono specie tipica di reato, seppur giustificato. già stati sopra richiamati. Si comprende per- L’esito penalistico della vicenda Englaro, ri- tanto perchè la Corte di Cassazione abbia volu- spetto alla profondità di riflessione della -sen to dare questo grande risalto all’accertamento tenza della Corte di Cassazione civile ci sem- della volontà della persona e valorizzare una bra quindi piuttosto deludente e un’occasione sorta di ‘giudizio sostitutivo’22. mancata per la Fortbildung del diritto cui anche Venendo meno l’obbligo giuridico di impe- ogni giudice può contribuire. dire la morte del paziente, il fatto del medico non costituisce un fatto tipico e la formula as- II solutoria di conseguenza dovrebbe essere “per- chè il fatto non sussiste”.23 §1 La specificità del caso Welby. Come si All’opposto, adottare la formula assolutoria sarà potuto dedurre da quanto detto sopra, il dell’adempimento del dovere come causa di caso Welby presentava aspetti fattuali e profili giustificazione, come è stato fatto dal Tribu- giuridici differenti da quelli del caso Englaro. nale di Udine, significa da un lato sorvolare Piergiorgio Welby infatti soffriva di di- sull’aspetto della ‘realtà dei fatti’ – il compor- strofia muscolare, una patologia altamente tamento dei medici è una pura omissione di invalidante durante il decorso della quale, a trattamento- e dall’altro lato non vedere che seguito di una crisi respiratoria che lo aveva una tale causa di giustificazione non può esse- condotto in coma, era stato rianimato e dere attribuita indifferentemente a tutti i sogget- stinato da quel momento a vivere attaccato ti che concorrono nel fatto: si sarebbe dovuto a un respiratore, macchina che gli ‘insuflava’ differenziare infatti tra la posizione del tutore, aria nei polmoni, ormai incapaci di svolgere dei medici, e del personale ausiliario. il loro compito di ‘organi respiratori’. E la modulazione dei diversi obblighi di cia- La piena coscienza di sè e del mondo ester- scuno, che sono evidentemente di natura diversa, no gli aveva permesso di continuare una vita avrebbe potuto trovare una adeguata collocazio- di relazione, pur con tutte le difficoltà del ne e un approfondimento all’interno delle diver- caso, fino a che il decorso peggiorativo inevi- se posizioni di garanzia, del tutore e del medico. tabile della malattia lo aveva costretto in una In definitiva ci sembra che appiattire le situazione in cui gli era divenuto impossibile diverse ‘assenze di responsabilità penale’sot- svolgere quelle attività che fino a quel momen- 22 Il giudizio sostitutivo fu adottato, proprio per casi di to avevano dato un senso pieno alla sua vita, pazienti nelle condizioni di Eluana Englaro, per la pri- come leggere, collegarsi a internet, scrivere. ma volta negli Stati Uniti d’America. Per l’evoluzione Inoltre poteva essere alimentato solo arti- della giurisprudenza americana si può confrontare C. ficialmente e anche questo, oltre alle difficoltà Baron, Life and Death Decision-Making. Judges v. Legislators respiratorie che comunque, nonostante l’au- as Sources of Law in Bioethics, in A. Santosuosso, G. Gennari, S. Garagna, M. Zuccotti, C.A. Redi, (a cura di) silio del respiratore, aumentavano sempre di Science, Law and Courts in Europe, Pavia, 2004, trad. ita- più e che lo avrebbero portato incontro a una liana Decisioni di vita o di morte. Giudici vs. legislatori come morte per soffocamento, aveva fatto crescere fonti del diritto in bioetica, in “Ragion pratica”, 19/2002, p. in lui il proposito di chiedere ai medici di po- 142; una rassegna anche in F. Viganò, Decisioni mediche di ter porre fine alle sue sofferenze. fine vita e ‘attivismo giudiziale’, in “Rivista italiana di dirit- to e procedura penale”, 2008, pp 1595 ss. Chiedeva dunque ai medici il ‘distacco’ del 23 Così anche F. Viganò, L’interruzione dell’alimentazione e respiratore, in definitiva l’unico trattamento dell’idratazione, cit., p. 14. medico che lo tenesse in vita, e una sedazione

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Per quanto riguarda appunto il problema Ritiene tuttavia il giudice di non poter negare dei trattamenti medici indesiderati dal pa- la “realtà dei fatti”, in quanto il comportamento di ziente sembra evidente che se questi ven- spegnimento di un respiratore è una condotta do- gono praticati o continuati contro la sua tata di efficacia eziologica attiva rispetto all’even- volontà, diventino in qualche misura dei to morte e, come tale, non può che integrare la trattamenti ‘obbligati’. fattispecie tipica dell’art. 579 c. p. nella sua forma Inoltre si deve osservare che se al medico fos- attiva, scriminata dall’adempimento del dovere. se imposto per legge di non interrompere un Va detto che questa soluzione, pure essendo trattamento medico essenziale per la sopravvi- stata in larga parte bene accolta dalla dottri- venza del paziente, ipotesi non del tutto impro- na29, ha suscitato qualche rilievo. babile viste le reazioni parlamentari in costanza Alcune voci hanno infatti dubitato che l’art. dei due casi di cui ci occupiamo34, questi si tra- 32 Cost. , pur enunciando un principio incon- sformerebbero in ‘trattamenti sanitari obbliga- testabile, possa costituire una fonte idonea a tori’, in netto contrasto con i soli presupposti a individuare il dovere del medico.30 cui l’art. 32 della Costituzione ricollega la pos- A nostro parere, queste perplessità possono sibilità di prevederli da parte della legge, vale a essere affrontate e superate solo considerando la dire nel rispetto della persona umana. norma nella sua struttura e nella sua funzione al http://www.openstarts.units.it/dspace/ fine di individuarne un ambito di applicazione. handle/10077/3411 Non possono, a nostro avviso infatti sem- incidentalmente, ma in un contesto diverso, fa riferi- plicemente essere portati come argomento mento al fatto che l’art. 32 Cost. vieterebbe soltanto i ‘trattamenti obbligatori’ F.Viganò, L’interruzione dell’alimenta- contrario la ratio storica dell’art. 32 c.2 della zione e dell’idratazione, cit, p. 7. Costituzione e il dettato letterale, che si riferi- rebbero ai ‘trattamenti obbligatori’31. 32 F. Müller, Juristische Methodik, Berlin, 2004,pp. 139 ss. 33 R. Bin, Diritti e argomenti, cit., pp. 136-137 S. Bartole, 28 L’art. 18 del Codice deontologia medica recita infatti Interpretazioni e trasformazioni della Costituzione repubblicana, testualmente: “I trattamenti che incidono sulla integrità Bologna, 2004, pp. 15-16. e sulla resistenza psico-fisica del malato possono essere attuati, previo accertamento delle necessità terapeu- 34 In diversi disegni di legge sulle ‘direttive anticipate’ tiche, e solo al fine di procurare un concreto beneficio proposti nell’inverno del 2009 erano contenute norme clinico al malato o di alleviarne le sofferenze”. in questo senso, come, correlativamente, norme volte a impedire l’inserimento nelle direttive anticipate di di- 29 A. Vallini, Rifiuto di cure “salvavita”, cit., pp. 59 ss.; C. sposizioni in ordine al rifiuto di trattamenti medici ‘sal- Cupelli, Il “diritto” del paziente (di rifiutare), cit, pp. 1791 ss.. va-vita’. Tra i tanti disegni di legge presentati, solo quello F.Viganò, Decisioni mediche, cit., p. 1605. a firma del senatore Ignazio Marino riflette consapevol- 30 S. Seminara, Le sentenze sul caso Welby e sul caso mente i principi contenuti nella sentenza n. 21748 del- Englaro, cit., p. 1564. la Cassazione: cfr. sul punto anche F. D. Busnelli, Il caso 31 Così invece L. Eusebi, L’eutanasia come problema giuridico, in Englaro, cit, p. 569. Precedentemente a questo disegno di Ragion pratica, 19/ 2002, p. 103 e Laicità e dignità umana nel diritto legge solo quello a firma di Grillini, Belillo, Turci,Turco, penale, in Scritti per Federico Stella, Milano, 2006, p. 215; A. Berardi, presentato alla Camera dei Deputati il 26 settembre Una breve disamina dei casi Welby e Englaro, in “Tigor: rivista di 2006 disciplinava compiutamente il problema della di- scienze della comunicazione”, A.I (2009) n.2 (luglio-dicembre) sattivazione del sostegno artificiale.

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Da ultimo non può essere trascurato che rire in parziale contraddizione con quanto lo stesso comportamento del medico che non esposto sopra, ma che invece semplicemen- ottemperi alla volontà del paziente di sospen- te muovono da una diversa prospettiva, cioè dere un trattamento medico non può essere dalla prospettiva di una possibile alternati- considerato a priori un fatto lecito. va decisionale più consona alla realtà sociale Infatti, almeno in situazioni come quella dell’operato del medico. di Piergiorgio Welby, è astrattamente confi- Fondamentalmente, ciò che non soddisfa è gurabile il sequestro di persona di cui all’art. che, a fronte di una evoluzione del diritto civi- 605. La forma libera che caratterizza questa le nel senso della progressiva affermazione del norma permette di farvi rientrare anche la for- diritto di autodeterminazione del paziente, ma omissiva – il non liberare il paziente dal la rigidità strutturale del diritto penale e una respiratore - e l’estensione del bene giuridico innegabile impasse legislativa impediscano di tutelato fino a comprendere la libertà da intru- dare una risposta convincente nel momento sioni nella propria sfera personale35 permette in cui si deve valutare l’operato del medico che di tutelare anche le persone prive permanen- ottemperi alla legittima richiesta del paziente temente della capacità di movimento. di sospendere le cure che lo tengono in vita. Se questa ipotesi incontrasse opinioni contrarie E’innegabile infatti che la fattispecie di omi- in dottrina, difficilmente si potrebbe però contra- cidio del consenziente come imputazione per stare l’idea che sussista almeno una illiceità civile. il medico non convinca nessuno, se non chi E in entrambi i casi sarebbe molto difficile poter voglia ragionare solo nella logica rigida della sostenere una giustificazione in capo al medico ‘corrispondenza alla fattispecie tipica’37. rintracciabile nel dovere o nel diritto di curare. Ed è altrettanto innegabile che non è nel In definitiva, e concludendo sul punto, la codice penale che la attività quotidiana di un formula dell’adempimento del dovere come professionista come il medico deve cercare la causa di giustificazione invocata dal giudice fonte dei suoi doveri professionali nonché in- per il non luogo a procedere nei confronti del contrare dei limiti, indubbiamente condizio- dott. Riccio ci sembra, allo stato attuale della nanti, allo svolgimento di un’attività doverosa legislazione e del dibattito dottrinale, l’unica sul piano professionale, nonché giuridico. soluzione ragionevolmente possibile, perché Nel caso specifico del medico che stacchi saldamente fondata su una motivazione coe- il respiratore (un ‘classico’ tra gli esempi del rente e rispettosa della legge. E per questo va, c.d. ‘diritto penale della medicina’)38 i ten- a nostro avviso, sostenuta36. tativi di riqualificare il comportamento da commissivo a omissivo, per poterlo ‘atti- §2 Limiti e aporie del sistema in margine al rare’ nella sistematica del reato omissivo e caso Welby. Ma, proprio per il fatto di essere quindi della posizione di garanzia si sono stata adottata anche per la soluzione penalisti- originati, proprio da osservazioni simili, in ca del caso Englaro, con tutti i dubbi che abbia- ordinamenti che contemplano nel codice mo sollevato, deve essere considerata un nuo- penale fattispecie simili al nostro art. 579 vo punto di partenza per ulteriori riflessioni. c.p. : es. § 216 StGB -Tötung auf Verlangen- Riflessioni che, certo potrebbero appa- omicidio su richiesta.

35 Questo aspetto è ancora di recente ribadito da F. 37 Già S. Canestrari, Le nuove tipologia di eutanasia: una Viganò, Omessa acquisizione del consenso informato del pa- legislazione possibile, in “Rivista italiana di. medicina ziente e responsabilità penale del chirurgo: l’approdo (provvi- legale”, XXV, 2003, p. 753 aveva sottolineato i limiti di sorio) delle Sezioni Unite, in “Cassazione penale”, 2009, p. una argomentazione che si attenesse rigorosamente a 1827 nota a Cass. Sezioni Unite Penali 18 dicembre 2008, schemi ‘tecnico-giuridici’ “in quanto tale atteggiamento n. 2437, ivi, p. 1793 ss. condurrebbe a legittimare l’obsolescenza della discipli- 36 Cfr. anche C. Cupelli, La disattivazione di un sostegno na attualmente vigente risalente al 1930”. artificiale tra agire e omettere, in “Rivista italiana di dirit- 38 C. Roxin, Zur strafrechtlichen Beurteilung der Sterbehilfe, in to e procedura penale”, 2009, p. 1175; F. Viganò, Decisioni C. Roxin, U. Schroth, Medizinstrafrecht. Im Spannungfeld von mediche, cit, p. 1605. Medizin, Ethik und Strafrecht, 20012, München, 2001, p. 101.

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La dottrina italiana non è disposta, in linea Di recente la dottrina sembra più orientata di massima, ad accettare il punto di vista di all’apertura verso soluzioni che, improntate a quella parte della dottrina tedesca che, in que- una visione più ermeneutica che analitica, con- sta ipotesi, parla appunto di omissione me- sentano di interpretare la tipologia dei fatti so- diante commissione, o della necessità di guar- pra descritta come una omissione di trattamen- dare al senso sociale dell’interruzione (attiva) to e conseguentemente a non ritenerla ‘tipica’ del trattamento39. E, tuttavia se l’ordinamento ai sensi dell’art. 579 c.p. in quanto non volta a giuridico deve essere strutturato, e dal cittadi- ‘uccidere’ o, per usare le parole del codice a ‘ca- no visto, come insieme di norme di compor- gionare la morte’, ma a ‘lasciar morire’4142. tamento, non può che notarsi che, nella solu- Il superamento di simili aporie richiede zione adottata nel caso Welby, la successione molto lavoro di seria riflessione e impegno di norme di comportamento che si presentano da parte della dottrina e dalla giurisprudenza, al medico è quantomeno poco coerente. soprattutto in un momento in cui il rischio di Se si muove infatti dall’interno della po- una legislazione involutiva, che potrebbe azze- sizione di garanzia del medico il complesso rare i progressi compiuti dalla giurisprudenza diritti/doveri si presenta nei termini che civile e penale sui diritti del paziente e sui do- esponiamo di seguito. veri del medico, è concreto. La premessa è che il diritto del paziente a Il disegno di legge già approvato in Senato il rifiutare un trattamento medico già iniziato 26 marzo 2009 “Disposizioni in materia di al- debba avere una piena operatività. leanza terapeutica, di consenso informato e di Non può negarsi inoltre che all’interno del- dichiarazioni anticipate di trattamento ” con la posizione di garante del medico, proprio in l’affermare che “nessun trattamento sanitario conseguenza di quel diritto venga meno alme- può essere attivato a prescindere dall’espres- no l’obbligo di proseguire il trattamento, l’ob- sione del consenso informato” sembra voler bligo di impedire hic et nunc quell’evento, ma proprio limitare la necessità del consenso del che contestualmente però il dovere di rispetta- paziente all’intrapresa del trattamento medi- re la volontà del paziente comporti il dovere di co, e non invece a ritenerlo necessario durante cagionare quello stesso evento, in attuazione il perdurare del trattamento. del diritto del paziente. Oltre all’indubbia ricaduta nel paternali- Trasferendo il tutto nella prospettiva smo, se fosse così, sarebbe di immediata evi- dell’adempimento del dovere in funzione scri- denza la disparità di trattamento che verrebbe minante, per rendere lecita la condotta attiva, a verificarsi tra chi è sottoposto a un tratta- significa dire che il medico ha comunque il do- mento medico a somministrazione periodica, vere di cagionare - ex art. 51 c.p./art. 32 Cost ciò come ad es. la dialisi, e chi invece è sottoposto che non è più obbligato a impedire ex art. 40 a un trattamento che si effettua in modo con- c.p./art. 32 Cost. Il che fa ben capire perché Karl tinuativo attraverso una macchina come il re- Engisch usasse il termine Paradoxie in uno dei spiratore. saggi più significativi su questo problema.40 Nel primo caso il medico, che non potrebbe Paradosso che non sarebbe tale se le indica- in nessun caso ‘abbandonare’ il paziente, non zioni di comportamento venissero considera- potrebbe però neppure farlo ‘tradurre’ coattiva- te nell’ottica della modulazione dei doveri pro- mente in una struttura sanitaria ed obbligarlo a fessionali del medico. continuare il trattamento, e tutto questo senza 39 S.Seminara, Riflessioni in tema di suicidio e eutanasia, incorrere in alcuna responsabilità penale. in “Rivista italiana di diritto e procedura penale”, 1995, p. 695 ritiene necessario un intervento del legislatore; F. 41 F.Viganò, Decisioni mediche di fine-vita, cit., p. 1604; C. Cupelli, Giunta, Diritto di morire e diritto penale, cit, pp.94-95. La disattivazione di un sostegno artificiale, cit., pp. 1164 ss. 40 K. Engisch, Konflikte, Aporien und Paradoxien bei 42 Sulla cattiva sofistica dell’equiparazione del ‘desiste- der rechtlichen Beurteilung der ärztlichen Sterbehilfe, in re dall’ulteriore agire’ e ‘l’agire’, cioè ‘dell’uccidere’ al ‘la- Festschrift für Eduard Dreher zum 70° Geburtstag, Berlin, sciar morire’ H. Jonas, Tecnica, medicina e etica. Prassi del 1977, pp. 309 ss. principio responsabilità, Torino, 1997, p.197.

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Nel secondo caso invece, se il medico non Se quel testo verrà dunque approvato anche fosse più tenuto a rilevare un perdurante con- alla Camera, ci darà una legge che renderà anco- senso del paziente e quindi a rispettarne il dis- ra più incerta per un medico la linea da seguire, senso, la posizione di ‘minorità’ del paziente e questo non potrà che rendere un cattivo ser- dovuta all’impossibilità di ‘staccarsi’ dalla mac- vizio alla certezza del diritto, nonché diffonde- china, lo obbligherebbe a subire un trattamento re una diffidenza che porterà a risolvere ogni altamente invasivo della propria sfera fisica. problema ‘lontano dalle aule giudiziarie’. Per converso, se il medico decidesse, in presenza del dissenso del paziente, di interrom- III pere tale trattamento, essendo precisato in quello stesso testo all’art. 1, c.1, lett c che “l’atti- Considerazioni conclusive. Quando un or- vità medica nonché di assistenza alle persone dinamento giuridico viene obbligato a riflette- (è) esclusivamente finalizzata alla tutela della re su di sè e sui propri strumenti da casi come vita e della salute” non potrebbe più invocare quelli di Eluana Englaro e di Piergiorgio Wel- evidentemente l’adempimento del dovere di by, l’uscita dalla fase acuta di queste situazioni cui all’art. 51 c.p. e incorrerebbe quindi in una induce sempre a una considerazione di quan- sicura responsabilità penale per omicidio del to è stato aggiunto al diritto e di quanto può consenziente ex art. 579 c.p. essere fatto in futuro per affrontare in modo Quest’ultimo articolo, così come l’art. 575 e razionale simili situazioni. 580 c.p. sono infatti ‘simbolicamente’ richia- Le due sentenze – Cass. Sez. I civile 4 otto- mati proprio nella stessa norma. bre 2007 n. 21748 e Tribunale di Roma 17 ot- Ma al di là del fatto che queste norme tobre 2007 – intervenute rispettivamente sul debbano essere riconosciute come applica- caso Englaro e sul caso Welby hanno indubbia- bili nel caso concreto ad opera dell’attività mente segnato un passo avanti nel riconosci- giudiziale e non certo per richiamo legi- mento dei valori della laicità nel diritto e, più slativo, resta il fatto che limitare con legge in generale, hanno riconosciuto l’esistenza di l’attività medica “alla tutela della vita e della un pluralismo dei valori nella società in cui vi- salute” significa sovrapporsi e prevaricare le viamo, un pluralismo dei valori ‘normativo’44, regole del Codice di Deontologia medica che che viene dunque riconosciuto nelle posizioni riguardo ai compiti del medico sono certa- soggettive giuridiche. mente più articolate. Nei momenti più drammatici della vicenda L’art. 3 del Codice di Deontologia Medica umana di Eluana Englaro e di Piergiorgio Wel- infatti estende il dovere del medico alla tute- by si è acceso il dibattito, nonché lo scontro la della “salute fisica e psichica” e precisa che parlamentare, sulle direttive anticipate. la salute deve essere intesa “nell’accezione più L’esperienza di questi due casi e i punti ampia del termine, come condizione di benes- fermi che si sono raggiunti devono mettere sere fisico e psichico della persona”.43 sull’avviso il legislatore sul fatto che una fu- L’art. 18 recita che “i trattamenti che inci- tura eventuale legge sulle direttive anticipate, dono sulla integrità e sulla resistenza psico- avvertita da molti come una necessità, non fisica del malato possono essere attuati...solo potrà che tenere in grande considerazione il al fine di procurare un concreto beneficio cli- percorso argomentativo della sentenza della nico o di alleviarne le sofferenze”. Corte di Cassazione sul caso Englaro. 43 Cfr. nella dottrina civilistica le significative osser- Diversamente, se si arrivasse a promulgare vazioni di P. Zatti, Il diritto a scegliersi la propria salute (in una legge limitativa del diritto del cittadino di margine al caso San Raffaele), in “Nuova giurisprudenza civile commentata”, 2000, II, pp. 3 ss.: “Se invece il con- 44 La contrapposizione è a un pluralismo dei valori cetto di salute si apre agli aspetti interiori della vita ‘sociologico’: G. Fornero, Bioetica cattolica e bioetica laica, come sentiti e vissuti dal soggetto...Salute diviene un Milano, 2005, pp. 89. Cfr. i riferimenti in Cass. Sez. I ci- concetto che esprime anzitutto una percezione di sè vile 4 ottobre 2007 n. 21748 p. e in Tribunale di Roma 17 come soggetto integro”. ottobre 2007, Riccio, punto e) della motivazione.

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45 Tali principi sono stati recentemente ribaditi da Cass. Sezioni Unite Penali 18 dicembre 2008, n. 2437, cit., p. 1793 ss., che riconosce anche che il concetto di salute tra- scende la mera sfera fisica: cfr. p. 1804. 46 Inevitabile riferirsi a R. Dworkin, Taking rights seriou- sely, London, 20042, pp. 131 ss. ri del medico: cfr. Relazione sull’articolato in I Lavori della 47 Sent. Corte cost. 347/1998, n. 4 del considerato in diritto. commissione ministeriale per la riforma del codice penale isti- 48 Questa era l’impostazione del Progetto Grosso che, tuita con D.M. 1°ottobre 1998, in “Rivista italiana di diritto come è noto, conteneva nell’articolato le diverse posi- e procedura penale”, 2001, pp. 592 ss. L’art. 16, Capo III zioni di garanzia. Se si guarda alla relazione al progetto dell’articolato stabilisce una riserva di legge per le posi- Grosso si vede come compito dei riformatori sarebbe zioni di garanzia, ma, al secondo comma, specifica che: stato quello di inserire nel codice i presupposti e le con- “i doveri inerenti alle posizioni di garanzia sono deter- dizioni di operatività delle singole tipizzate posizioni di minati in conformità alla disciplina speciale (corsivo no- garanzia, non certo quello di codificare gli specifici dove- stro) delle situazioni considerate (ibidem, p. 664).

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