ISSN: 2448-8518

"Y nada es más fastidioso que la retórica de los derechos en los discursos o ciales de cuantos los ponen por pantalla en apoyo de su poder y hasta de las violaciones de que son responsables.”

Ferrajoli, 2019.

Año 2020, No. 12, Enero-Abril

ISSN: 2448-8518

"Y nada es más fastidioso que la retórica de los derechos en los discursos o ciales de cuantos los ponen por pantalla en apoyo de su poder y hasta de las violaciones de que son responsables.”

Ferrajoli, 2019.

Año 2020, No. 12, Enero-Abril

Derechos Fundamentales a Debate, año 2019, núm. 12, enero-abril, es una publicación cuatrimestral editada por la Comisión Estatal de Derechos Humanos, sita en, Pedro Moreno 1616, Col. Americana, Guadalajara, Jalisco, CP 44160, Tels. (33) 36691100 y 36691101, Editor titular: Comisión Estatal de Derechos Humanos. Reserva de derechos al uso exclusivo: 04-2016-072712264400-102 (impresa) y 04-2016-112411095900-203 (electrónica) otorgado por el Instituto Nacional del Derecho de Autor.

Las opiniones vertidas en su contenido son responsabilidad exclusiva de los autores y no reflejan la postura de los editores.

Queda prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización de la Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco. Índice

Presentación 8 José de Jesús Chávez Cervantes

El mínimo vital en contextos de crisis sanitarias; ponde- 12 ración y umbrales de justificación: Un análisis a raíz del “Acuerdo por el que se establecen acciones extraordina- rias para la emergencia sanitaria generada por el virus Sars-cov2 (Covid-19)” emitido por la Secretaría de Salud en México. Alfonso Hernández Barrón

La deficitaria construcción argumentativa en la ponde- 33 ración jurídica por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la sentencia ejecutoriada del amparo en revisión bajo el expediente 492/2019 en ma- teria de compensación universal a raíz de la reforma al artículo 25, fracción VI, inciso B) de la Ley de Ingresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal 2019. Germán Cardona Müller

La responsabilidad del Estado Colombiano por minas 50 antipersonales, un análisis de convencionalidad William Eugene Ulrich Astaiza Ingrid Jimena Campo Baena

Maltrato infantil invisibilizado: El derecho de la niñez a 67 no ser sujeto de violencia Laura Guadalupe Villanueva Rocha

Derechos Humanos, transhumanismo y posthumanismo: 85 Una mejora tecnológica humana Jersain Z. Llamas Covarrubias Hacia el fortalecimiento de la regionalización del ejerci- 105 cio de los derechos de las personas con discapacidad en Jalisco Roberto Govela Espinosa Nadia Chávez Álvarez

La libertad de expresión en las manifestaciones públicas 121 como derecho humano Magdalena Martínez Quirarte

Derechos humanos de cuarta generación y las tecnologías 137 de la información y la comunicación Rodolfo Guerrero Martínez

El derecho humano a la familia 150 Hilda Villanueva Lomelí Jorge Arturo García Valencia Presentación José de Jesús Chávez Cervantes Director de la revista

La edición número 12 de Derechos Fundamentales a Debate ofrece una serie de artículos que destacan por su ánimo de innovación jurídica en la aplicación de los derechos humanos en una variedad de áreas para hacer frente a diversos retos sociales. Con ello se pretende que la revista sea un parámetro de utilidad para dependencias públicas y privadas, a efecto de hacer de la dignidad humana no solamente un recurrente ético, sino también aquel principio que sirve de fundamento a todo el ordenamiento jurídico, tal como lo ha señalado en su momento la Suprema Corte de Justicia de la Nación (2016).

Resulta más que pertinente, ante la pandemia del Covid-19 a nivel global, que se aprovechen estos espacios para lograr, vía diálogo jurídico, hacer frente aquellos problemas sociales que requieren diversas visiones y sinergias. En apoyo a esto, la revista no agota sus temas a nivel local, ya que trae, como ha ocurrido con antelación, reflexiones académicas de diversas latitudes, así como de múltiples áreas del conocimiento, no sólo jurídicas, para lograr enriquecer su contenido de manera transversal en temáticas tan complejas como lo pueden ser los derechos humanos.

Como prueba de lo anterior, tenemos en primer término el artículo de Alfonso Hernández Barrón, cuyo objeto es mostrar que, atendiendo a la pandemia global del Covid-19, en tiempo de contingencias sanitarias el Estado tiene la obligación de garantizar umbrales mínimos de razonabilidad al ponderar entre derechos o razones institucionales que puedan afectar la dignidad humana. Este texto es importante porque muestra la necesidad de abandonar aquellos criterios jurisprudenciales emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación que impiden hasta la fecha que las autoridades administrativas apliquen el control de convencionalidad en sus respectivas competencias. A su vez, da cuenta de la importancia de que los actos jurídicos que realizan dichos entes públicos, establezcan los lineamentos para resarcir a la población en atención a aquellos derechos afectados.

En la misma línea, el trabajo de Germán Cardona Müller es importante porque tiene por objeto comprobar que la ponderación de derechos humanos en materia tributaria no puede dejarse a la luz de principios laxos de argumentación. Al analizar las consideraciones que emite la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la sentencia ejecutoriada correspondiente al amparo en revisión bajo el expediente 492/2019, que trata el tema de la compensación universal, Cardona sostiene que tanto el legislador como los operadores jurisdiccionales deben cumplir a plenitud el principio de interdicción de la

8 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco arbitrariedad, a efecto de que en el diseño y aplicación de las contribuciones, las medidas que restrinjan derechos humanos sean lo menos restrictivas posibles, o en su caso, respondan a justificaciones que no mermen el Estado constitucional de derecho.

Por su parte, el artículo de William Eugene Ulrich Astaiza e Ingrid Jimena Campo Baena nos ofrece una óptica de suma importancia para los derechos humanos, ya que a través de éste se plantea la importancia de que los Estados, a escala internacional, precisen parámetros mínimos en materia de responsabilidad contractual, que sean acordes a los compromisos asumidos con la comunidad internacional. Para ello se analiza el control de convencionalidad a la luz del caso colombiano de las minas personales. A través del artículo se sostiene el riesgo que implica para el Estado asumir la obligación internacional de erradicar, por un lado, artefactos explosivos y, por otro, emitir acuerdos que limiten su obligación frente a los particulares. Dicha aportación ofrece soluciones para el ente público a efecto de que, a futuro, los Estados puedan asumir su responsabilidad en el monopolio de la fuerza al eliminar las minas personales en el territorio colombiano, protegiendo la dignidad e integridad física de las personas, sin que en todos los escenarios esto conlleve la culpabilidad del gobierno.

Laura Guadalupe Villanueva Rocha ofrece una perspectiva única en su artículo desde la psicología, del derecho humano de las y los menores a no ser sujetos de violencia. Desde una óptica descriptiva y analítica, la académica lleva a cabo una visión transversal del maltrato infantil, haciéndose de un marco conceptual amplio y detallado de la violencia infantil desde sus inicios históricos, hasta el tiempo presente

Por otro lado, el artículo de Jersaín Z. Llamas Covarrubias trae a colación los retos jurídicos que tanto la comunidad internacional, como los gobiernos nacionales, deben hacer frente al transhumanismo y posthumanismo. Tal como bien lo hace notar dicho jurista en su aportación, a medida que la tecnología avanza, conceptos como el de derechos humanos deben lograr adaptarse a nuevos planteamientos. En este caso, el conjunto de prerrogativas básicas debe replantearse ante la posibilidad de una nueva concepción de lo que significa ser humano y sus alcances en relación con la dignidad. El derecho no puede desconocer en la medida que la persona tiene la creciente habilidad de manipular su cuerpo y mente, los constructos sociales deben retomar dichos planteamientos filosóficos para lograr solucionar de manera eficaz y eficiente los problemas sociales que las aportaciones tecnológicas pueden traer aparejadas.

Roberto Govela Espinoza y Nadia Chávez Álvarez construyeron juntos un artículo donde dan cuenta, desde una óptica subnacional, la importancia que tienen los Estados de asumir actitudes epistemológicas y acciones contundentes en materia de desarrollo regional para lograr el diseño de políticas públicas que incidan en maximizar derechos humanos. Al analizar las diversas concepciones

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 9 y la implementación en materia de planeación regional en el estado de Jalisco, la autora y el autor muestran la necesidad del Estado de articular una visión que se traduzca en acciones más eficaces y eficientes para el desarrollo sostenible de los diversos socio-ecosistemas que integran las regiones de dicha entidad federativa. En el mismo sentido, este ejercicio académico es importante ya que ofrece propupestas contundentes para que, de manera coordinada, sociedad civil, el gobierno en sus diversos niveles, en conjunto con la Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco, puedan coadyuvar a garantizar el pleno goce de las prerrogativas básicas de las personas desde una perspectiva que responda a los nuevos avances en materia de desarrollo regional.

La investigadora Magdalena Martínez Quirarte ofrece una visión descriptiva en razón de los retos que se tiene para garantizar el derecho humano a la libertad de expresión en manifestaciones públicas. Para tal efecto trae a colación la evolución histórica de dicha prerrogativa y la actitud que ha tomado el Estado, unas veces reprimiendo, otras apoyando el derecho en cuestión, en donde nunca ha sido sencillo compaginar su consolidación ante sociedades cada vez más complejas. Esto se hace más evidente en la medida que las manifestaciones públicas, realizadas sin orden, pueden conllevar al detrimento del derecho de terceros. En este sentido, la visión que describe Martínez Quiriarte es relevante, ya que subraya el balance adecuado que deben adoptar las autoridades al legislar en razón a dicha temática, pues permite traer a colación las propuestas que a nivel nacional y en diversas entidades federativas se han frustrado por no adoptar una óptica conforme a derechos humanos, donde la sociedad asume el costo de oportunidad de dichos desatinos.

Por otro lado, el artículo de Rodolfo Guerrero Martínez trata sobre los retos jurídicos que se deben hacer frente en relación a los avances de las tecnologías de la información y comunicación (TIC), ya que, hasta la fecha, los gobiernos nacionales y las organizaciones internacionales gubernamentales han sido incapaces de garantizar ataques a la intimidad de las personas. Dicha aportación es interesante en la medida en que el autor propone los umbrales de la racionalidad como solución ante los retos que se demandan, con lo cual establece la necesidad de buscar la inclusión de derechos humanos de cuarta generación para proteger la libertad de las personas para autodeterminarse.

Finalmente, Hilda Villanueva Lomelí y Jorge Arturo García Valencia establecen la necesaria dependencia que existe entre una adecuada formulación de los conceptos de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes y de la familia. Para tal efecto ofrecen una óptica descriptiva del desarrollo histórico jurídico, tanto a nivel internacional como local, de la interrelación entre ambos supuestos, en donde muestran la directa relación que existe entre las prerrogativas de la infancia frente a las actitudes y creencias de las familias, así como la relación que tiene la sociedad con dichos grupos. Resulta trascendental la propuesta académica, en el sentido que, para lograr una armonía entre familia y derechos de

10 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco la infancia, se requiere que el Estado apoye las relaciones familiares a efecto que se logre el pleno goce de los derechos de éstos.

Agradecemos entonces a las académicas y académicos que han enviado sus trabajos, permitiendo la realización de este interesante ejercicio de reflexión. Asimismo, se reconoce la labor por parte del Comité Científico Nacional e Internacional y todas las personas que han hecho realidad esta nueva edición de la revista Derechos Fundamentales a Debate, que es editada por la Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco.

Disfruten su lectura.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 11 El mínimo vital en contextos de crisis sanitarias; ponderación y umbrales de justificación: Un análisis a raíz del “Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para la emergencia sanitaria generada por el virus Sars-cov2 (Covid-19)” emitido por la Secretaría de Salud en México.

The minimum vital in contexts of sanitary crises; balancing and justification thresholds, based on the “Agreement establishing extraordinary actions to treat the sanitary emergency generated by the Sars-cov2 virus (Covid-19)” issued by the Secretary of Health in Mexico.

Alfonso Hernández Barrón1

Sumario. I. Introducción. II. Planteamiento del problema a dilucidar. III. Objetivo. IV. Metodología y marco teórico. V. Desarrollo. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

Fecha de recepción: 20 de marzo Fecha de aceptación: 8 de abril

Resumen A través de este artículo se mostrará que los países necesitan adoptar estándares rígidos de alto grado de razonabilidad de ponderación para garantizar el derecho humano al mínimo vital, frente a contingencias sanitarias, donde se debe transparentar la línea de justificación empleada para la adopción de decisiones por parte de las autoridades competentes; asimismo, deben quedar plasmadas

1. Presidente de la Comisión Estatal de las medidas resarcitorias para las personas que vean afectada dicha prerrogativa. Derechos Humanos Jalisco

12 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco Abstract: Along this article, it will be shown the need for the countries to adopt rigid estándar with a high degree of deliberance according to the constitutional principles, in order to guarantee the human rigth to the minimun vital, facing health contigencies, where the justification needs to be transparent to make authority decissions, in this sense there should be taken compensatory messures for the vulnerated people in that circumstance.

Palabras clave: Derechos humanos, mínimo vital, Covid-19.

Keywords: Human rights, mínimum vital, Covid-19

I. Introducción

A raíz de la propagación global del Covid-19, los Estados a nivel internacional han adoptado diversas medidas para garantizar el derecho humano al acceso a la salud de las personas. A medida que avanza la pandemia, las distintas acciones entran en colisión con derechos existentes, como el caso de la libertad ambulatoria o la libertad comercial.

Con independencia que las medidas se puedan traducir en políticas públicas, protocolos, programas, reglamentos, etcétera, todas deben realizarse dentro del Estado Constitucional y de Derecho de cada país. En el caso del Estado mexicano, los acuerdos y decretos emitidos por diversas dependencias que integran el poder Ejecutivo a nivel federal que más resaltan se enuncian a continuación:

• Acuerdo del 23 de marzo de 2020, donde el Consejo General de Salubridad reconoce la epidemia de enfermedad por el virus Covid-19 en México como una enfermedad grave de atención prioritaria, por ello se establecen las actividades de preparación y respuesta ante dicha pandemia (2020).

• Acuerdo del 24 de marzo del 2020, emitido por la Secretaría de Salud, establece las medidas preventivas que se deberán implementar para la mitigación y control de riesgos para la salud que implica la enfermedad por el virus Covid-19 (2020).

• Acuerdo del 26 de marzo del 2020, emitido por la Secretaría de Salud, donde se establece la suspensión de plazos y términos legales en la práctica de actuaciones y diligencias en los procedimientos administrativos que se desarrollan ante la Secretaría de Salud, sus unidades administrativas y organismos desconcentrados (2020).

• Acuerdo del 26 de marzo del 2020, donde el Consejo de Salubridad General señala los días inhábiles del 26 de marzo al 19 de abril de 2020 para la realización de trámites administrativos (2020).

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 13 • Decreto del 27 de marzo del 2020, emitido por el titular del poder Ejecutivo Federal, por el que se declaran acciones extraordinarias en las regiones afectadas de todo el territorio nacional en materia de salubridad general para combatir la enfermedad de atención prioritaria generada por el virus Covid-19 (2020).

• El acuerdo emitido por el Consejo de Salubridad General del 30 de marzo de 2020 por el cual se declara como emergencia sanitaria a la epidemia de enfermedad generada por el virus Covid-19 (2020).

• Acuerdo emitido por la Secretaría de Salud el 30 de marzo del 2020, donde se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus Covid-19 (2020).

• Acuerdo emitido por la Secretaría de Salud el 31 de marzo de 2020, en el que se establecen los lineamientos técnicos relacionados con las actividades relacionados con los sectores fundamentales de la economía; así como las necesarias para la conservación, mantenimiento y reparación de la infraestructura crítica para asegurar la producción y distribución de servicios indispensables (2020).

Los actos jurídicos de índole administrativa más trascendentes y que fijan un parteaguas en el contexto cotidiano de millones de mexicanas y mexicanos son los tres últimos, pues incluyen una serie de acciones para atender la declaratoria de emergencia sanitaria, generando, a su vez, un panorama de incertidumbre, al grado que, desde el sector privado, se respira una suerte de inestabilidad laboral frente a las pérdidas de ingresos, pronosticando con ello una recesión cuyos alcances aún no han sido dimensionados.

En efecto, el poder Ejecutivo tuvo que tomar medidas para identificar aquellas actividades económicas que se consideraban esenciales en este contexto y que podían seguir operando, frente aquellas que no gozaban con dichos criterios. El problema toma relevancia, pues estas medidas son el resultado de ponderaciones entre diversos principios constitucionales, donde es de suma importancia el grado de justificación que se empleó para llegar a sostener dichas decisiones, ya que estas afectan la dignidad humana y, con ello, al derecho humano al mínimo vital.

Efectivamente, este último concepto, si bien hasta la fecha no ha sido concretado de manera explícita en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la mayor parte de los organismos internacionales gubernamentales lo han precisado; como bien lo señala Encarna Carmona Cuenca como “la libre disposición de unos recursos mínimos para hacer frente a las necesidades más perentorias del ser humano… (2006)”.

14 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco Con independencia que dicho concepto se concrete en líneas posteriores, es pertinente puntualizar algunos de sus componentes y alcances. El mínimo vital se desprende directamente del derecho a una vida adecuada, establecido en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tal como lo señala la académica en cuestión (2006). Ello es importante, porque, lejos de representar un concepto minimalista, se trata de un principio que pretende maximizar, atendiendo al principio de progresividad y no regresividad de los derechos humanos y las condiciones de desarrollo sostenible, tanto en lo individual como en lo colectivo de las personas. De dicho mínimo vital se pueden desprender dos umbrales esenciales. Consisten en aquellos derechos que se traducen en insumos necesarios indispensables para no sólo sobrevivir, sino para desarrollar una vida digna que implica un carácter progresivo.

II. Planteamiento del problema a dilucidar

Ante escenarios de crisis frente a enfermedades, como es el caso del Covid-19, en el que todas las vidas tienen la misma dignidad, o igual consideración, tal como lo señala Dworkin (2011), donde no se puede desconocer las necesidades básicas de cada persona, según principios internacionales, como es el caso de pro persona y el de progresividad y no regresividad de los derechos humanos, surge necesariamente la siguiente interrogante:

¿Cuál debe ser el grado de razonabilidad de las ponderaciones que realizan las autoridades en situaciones de emergencias sanitarias cuando estas puedan afectar el mínimo vital, y qué medidas se deben tomar para compensar a quienes vean mermados dicho principio en su esfera interna?

La hipótesis planteada es de relevancia, pues, ante las circunstancias en las que actualmente nos encontramos a nivel mundial, la mayoría de las decisiones de los Estados implican un detrimento de algún derecho en particular. Empero, aquí es donde la justificación argumentativa que exponga el Estado debe hacerle notar a la sociedad que las medidas que se emplean no son actos caprichosos y que cualquier decisión, incluso pensar al grado de llevar a deliberación las disposiciones adoptadas a ejercicios más robustos, donde no participe únicamente un solo poder del Estado, sino que se eche andar la maquinaria del Estado a favor de la deliberación de los derechos.

III. Objetivo

Según lo planteado hasta ahora, a través de este artículo se mostrará que los países necesitan adoptar estándares rígidos de alto grado de razonabilidad de ponderación, con la intención de garantizar el derecho humano al mínimo vital, frente a contingencias sanitarias, donde se debe transparentar la línea de justificación empleada para la adopción de decisiones por parte de las autoridades competentes para dejar plasmadas las medidas resarcitorias frente aquellas

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 15 personas que vean afectada dicha prerrogativa.

IV. Metodología y marco teórico

Para mostrar el objetivo señalado, se empleará como metodología el análisis documental del Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-COV2 (Covid-19), que emitió el secretario de Salud el 31 de marzo de 2020. Esta metodología permitirá determinar los alcances de dicho documento a raíz del escrutinio que los razonamientos plasmados en este para poder definir, tanto las actividades que la autoridad consideró esenciales para la economía como aquellas que no lo son, atendiendo al principio del mínimo vital.

Asimismo, primero se concretará el análisis de los componentes que conforman el concepto del mínimo vital, con el propósito de establecer sus alcances dentro del contexto mexicano y posteriormente analizar si las decisiones que ha adoptado la autoridad en dicho acuerdo, vía ponderación, son consistentes con el contenido esencial del principio en mención. Ello dotará de mayor solidez la línea de justificación que se emplea a través de este artículo

Como marco teórico se empleará el postpositivismo jurídico, el cual, como perspectiva epistemológica, permite el análisis de valores jurídicos y su confrontación entre sí, lo cual es idóneo, pues analiza la viabilidad de los argumentos axiológicos que se emplean en el acuerdo emitido por la Secretaría de Salud a raíz de la declaratoria de la epidemia del Covid-19 a nivel nacional al realizar ponderaciones para determinar un listado de actividades que fueron consideradas económicamente esenciales.

V. Desarrollo

5.1. Planteamiento de concepto de mínimo vital

Pese a que el concepto de mínimo vital no ha quedado explicitado en el ordenamiento constitucional federal, ha sido el Poder Judicial de la Federación quien ha establecido que se trata de un principio constitucional. En efecto, este principio se puede rastrear a partir de la experiencia tributaria en México, en donde se estableció en su momento, por parte de la judicatura, que este servía como un límite frente al poder de embargo del Estado, en donde este no podía privar a las personas de aquellos bienes que fuesen necesarios para poder subsistir de manera digna (Recomendación Principio del Mínimo Vital en Jalisco, 2018)”.

Fue hasta la décima época de la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando dicho principio logró trascender la materia tributaria para consolidarse como un derecho constitucional que irradia, a través de todo el ordenamiento jurídico constitucional mexicano, un conjunto de condiciones para que las

16 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco personas puedan desarrollar su proyecto de vida, criterio que a continuación se cita debido a la importancia que tiene para este artículo:

DERECHO AL MÍNIMO VITAL. SU CONTENIDO TRASCIENDE A TODOS LOS ÁMBITOS QUE PREVEAN MEDIDAS ESTATALES QUE PERMITAN RESPETAR LA DIGNIDAD HUMANA. Esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido que desde una óptica tributaria, el derecho al mínimo vital tiene fundamento en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como un derecho de los gobernados en lo general, independientemente de la manera en la que obtengan sus ingresos o de la prerrogativa establecida en el artículo 123 constitucional para la clase trabajadora, consistente en que se exceptúa de embargo, compensación o descuento el salario mínimo; pero también reconoce que el derecho al mínimo vital trasciende tanto a la materia fiscal como a la laboral, y abarca un conjunto de medidas estatales de diversa índole (acciones positivas y negativas) que permiten respetar la dignidad humana en las condiciones prescritas por el artículo 25 constitucional, tomando en cuenta que ese derecho no sólo se refiere a un mínimo para la supervivencia económica, sino también para la existencia libre y digna descrita en la parte dogmática de la Constitución Federal, lo cual en términos de su artículo 1o., resulta concordante con los instrumentos internacionales que son fundamento de los derechos humanos reconocidos por la Ley Suprema. En ese sentido, si el derecho al mínimo vital trasciende a lo propiamente tributario y se proyecta sobre la necesidad de que el Estado garantice la disponibilidad de ciertas prestaciones en materia de procura existencial o asistencia vital, éste deberá asumir la tarea de remover los obstáculos de orden económico y social que impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación de todos los ciudadanos en la organización política, económica, cultural y social del país. (2013)

Este tipo de criterios han servido para prefigurar los elementos del mínimo vital en el sentido que implican tantas actitudes negativas del Estado, pero sobre todo, prestaciones que este debe realizar, donde las personas son los beneficiarios de estos; además, no se puede soslayar la relación que guarda dicho concepto con el derecho humano a una vida adecuada. Ello reitera que, lejos de representar un mínimo, el principio implica un máximo progresivo en relación con la persona para que esta realice su proyecto de vida más allá de las cargas de la miseria, tal como lo ha sostenido también la corte en su momento, criterio que a continuación se cita dada su importancia para este artículo:

DERECHO AL MÍNIMO VITAL EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL MEXICANO. El derecho constitucional al mínimo vital cobra plena vigencia a partir de la interpretación sistemática de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución General y particularmente de los artículos 1o., 3o., 4o., 6o., 13, 25, 27, 31, fracción IV, y 123. Un presupuesto del Estado

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 17 Democrático de Derecho es el que requiere que los individuos tengan como punto de partida condiciones tales que les permitan desarrollar un plan de vida autónomo, a fin de facilitar que los gobernados participen activamente en la vida democrática. De esta forma, el goce del mínimo vital es un presupuesto sin el cual las coordenadas centrales de nuestro orden constitucional carecen de sentido, de tal suerte que la intersección entre la potestad Estatal y el entramado de derechos y libertades fundamentales consiste en la determinación de un mínimo de subsistencia digna y autónoma protegido constitucionalmente. Este parámetro constituye el contenido del derecho al mínimo vital, el cual, a su vez, coincide con las competencias, condiciones básicas y prestaciones sociales necesarias para que la persona pueda llevar una vida libre del temor y de las cargas de la miseria, de tal manera que el objeto del derecho al mínimo vital abarca todas las medidas positivas o negativas imprescindibles para evitar que la persona se vea inconstitucionalmente reducida en su valor intrínseco como ser humano por no contar con las condiciones materiales que le permitan llevar una existencia digna. Así, este derecho busca garantizar que la persona -centro del ordenamiento jurídico- no se convierta en instrumento de otros fines, objetivos, propósitos, bienes o intereses, por importantes o valiosos que ellos sean. (2007).

Este criterio jurisprudencial se desprende, a su vez, de aquella interpretación que el tribunal constitucional ha precisado en relación con la dignidad humana, como valor supremo de todo el ordenamiento jurídico mexicano y base de los demás derechos humanos (DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UNA NORMA JURÍDICA QUE CONSAGRA UN DERECHO FUNDAMENTAL A FAVOR DE LAS PERSONAS Y NO UNA SIMPLE DECLARACIÓN ÉTICA., 2016), la cual permite precisar que sin dignidad el mínimo vital sería nugatorio.

Asimismo, también debe tenerse como punto de referencia el concepto de dignidad como valor supremo, inherente a nuestra especie, pues implica que toda persona pueda desarrollar, ejercer, aprovechar, compartir y disfrutar sus cualidades, componentes, habilidades y emociones con un sentido de autorrealización individual y colectiva. Es decir, la dignidad, desde nuestra concepción, se da en al menos dos planos: en el individual, donde cada persona se construye un listado de valores y axiomas directamente proporcional a su sentido de deber ser, donde de forma personal se establecen las dimensiones de un proyecto de vida; la segunda dimensión se establece de manera homogénea mediante parámetros que determinan los elementos mínimos e indispensables con los que una persona debe contar para su pleno desarrollo; la infraestructura y servicios básicos, por ejemplo.

La interpretación que ha realizado la corte para concretar el principio del mínimo vital aún requiere más concreción, pues no se precisa qué tipo de prestaciones o cuáles actividades se necesitan realizar para dotar de mayor seguridad jurídica a la población. Aún queda con un margen bastante amplio la

18 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco concepción de este principio, donde no existen de forma concreta los límites, lo que significa que se pueden dar varias interpretaciones no siempre congruentes con los derechos.

A manera de ejemplo, desde el sector académico, como fue el caso del jurista Hiram Zambrano Bambilla, se ha criticado la falta de concreción de los alcances del mínimo vital por parte del legislador; ya que ello ha permitido que se interprete injustificadamente y de manera restringida en varias áreas del derecho. Tal ha sido el caso de la reforma al Impuesto sobre la Renta del 2013, donde se fijaron topes a las deducciones no estructurales o personales2 que realizan las personas físicas en razón a dicha contribución, pues la Corte señaló que dicho supuesto jurídico es incapaz de violar el mínimo vital (2018).

Pese a que dichas deducciones se tratan de elementos íntimamente relacionadas con derechos fundamentales, como los servicios de salud, vivienda, y seguridad social, por los que los particulares pueden reducir la base gravable de dichos impuestos, el tribunal constitucional mexicano consideró que fijar un tope a estas no se traduce en una afectación a dicho principio, pues el operador jurídico estableció en la jurisprudencia que:

Las deducciones personales de las personas físicas, al no cumplir con el requisito de necesaria vinculación de las erogaciones con la generación del ingreso, no deben reconocerse forzosamente por el legislador como aminoraciones para determinar la base gravable del impuesto, sino que se encuentran inmersas en el ámbito de libertad de configuración en materia tributaria por constituir gastos fiscales, los cuales tienen su origen en la disminución o reducción de gravámenes, traduciéndose en la no obtención de un ingreso público como consecuencia de la concesión de beneficios fiscales orientados al logro de la política económica o social. Por otra parte, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que el derecho al mínimo vital abarca todas las acciones positivas y negativas que permitan respetar la dignidad humana, lo que implica la obligación para el Estado de garantizar (y no necesariamente otorgar la prestación de manera directa) que los ciudadanos tengan acceso generalizado a alimentación, vestido, vivienda,

trabajo, salud, transporte, educación, cultura, así como a un medio ambiente 2. Para entender la diferencia entre sano y sustentable; aunado a ello, debe garantizar atención a los incapacitados deducciones estructurales y no estructurales se entienden por las o a las personas con necesidades especiales o específicas, procurando su primeras como aquellos elementos sustractivos que realizan los incorporación a la vida activa. Lo anterior, correlacionado con el principio contribuyentes al fijar la base del Impuesto sobre la Renta (ISR) que son de generalidad tributaria (la regla general consiste en que todos aquellos, con necesarias para lograr la consecución de un nivel económico mínimo, están obligados a contribuir al sostenimiento los objetos sociales de una persona física, como serían los gastos y costas que estas del gasto público, mientras que las exenciones, beneficios o estímulos fiscales incurre. En cambio, las deducciones no estructurales, son aquellos elementos son la excepción), permite concluir válidamente que la circunstancia de que sustractivos que se emplean al los conceptos con los cuales se relacionan las deducciones personales tengan determinar la base de dicho impuesto que el legislador toma en consideración alguna vinculación con derechos fundamentales o servicios básicos que el para coadyuvar a hacer frente a cargas que afrontan las personas, como los Estado se encuentra obligado a garantizar o prestar, no implica que exista gastos funerarios u hospitalarios entre otros.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 19 un derecho constitucionalmente tutelado para exigir que sea precisamente a través de la legislación fiscal que se brinde esa tutela, específicamente concediendo un beneficio de carácter tributario al prever la posibilidad de deducir, sin limitante alguna, cantidades o erogaciones que no están vinculadas con la generación del ingreso que es el objeto del impuesto sobre la renta. (RENTA. EL ARTÍCULO 151, ÚLTIMO PARRAFO, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, VIGENTE A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 2014, AL ESTABLECER UN LÍMITE PARA LAS DEDUCCIONES PERSONALES, NO VIOLA EL DERECHO AL MÍNIMO VITAL, 2020).

Esta visión ha sido criticada, pues presupone que, en la medida en que el mínimo vital es un principio que trasciende la esfera tributaria, se presume que mientras existan otros programas presupuestarios de índole sociales a cargo del gobierno para hacer frente a las necesidades sociales, continúa el pensamiento de que el Estado garantiza el principio del mínimo vital en su totalidad, por ello es imposible que el reducir una aminoración a la carga tributaria pueda conculcar dicha prerrogativa.

Como bien lo mostró Brambila al analizar el antecedente que dio origen a dicho precedente, la corte jamás corroboró dicha afirmación que dio pauta a dicha interpretación, sin que en los precedentes se trajeran a colación estudios socio- económicos o similares que mostraran que efectivamente, según el presupuesto, se atendían los umbrales mínimos que integran el mínimo vital. En todo caso, el tribunal constitucional sólo se limitó a afirmar que no se violentaba el mínimo vital, dejando con ello un enorme hueco a la ley, necesario a consolidar por parte del legislador federal, frente a un concepto que sigue siendo vago y ambiguo (2018).

La falta de concreción por el legislador nacional ha dado pauta a que varias entidades federativas, como es el caso de Jalisco y de Ciudad de México, han entendido dicho principio de manera radicalmente diferente sin que exista mecanismo para permitir una adecuada homologación en su aplicación. En tanto que la primera señala en el artículo 4º de su ordenamiento constitucional que esta se entenderá como el eje de planeación democrática donde el Estado garantizará las condiciones por la cual toda persona pueda desarrollar su proyecto de vida; la segunda lo ha plasmado en su texto fundamental en los artículos 14 y 22, apartado A, inciso G, como el equivalente a recibir una renta básica a favor de la ciudadanía (Recomendación Principio del Mínimo Vital en Jalisco, 2018).

Dicha situación trascendió en los medios, donde se hizo notar el cambio de último minuto; si bien se pretendía que se garantizara una renta básica universal vía transferencia monetarias, para hacerlo posible se determinó usar este último concepto, dejando inalterado el texto (Suárez, 2017). Ambos conceptos se plasman en la siguiente tabla para mostrar con más claridad sus diferencias:

20 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco Constitución Política del Estado Constitución Política de la Ciudad de de Jalisco México Artículo 4º. … Artículo 14. Ciudad solidaria. +Se reconocen como derechos A. Derecho a la vida digna humanos de las personas que se encuentren en el territorio 1… del Estado de Jalisco, los que se enuncian en la Constitución 2. Todas las personas tienen derecho a un Política de los Estados Unidos mínimo vital para asegurar una vida digna Mexicanos, así como los contenidos en los términos de esta Constitución…” en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Artículo 22. Bienestar social y economía proclamada por la Asamblea distributiva General de las Naciones Unidas, en la Convención Americana A. De la política social… sobre Derechos Humanos, y en los tratados, convenciones o 1. Se establecerá y operará un sistema general acuerdos internacionales que el de bienestar social, articulado, incluyente, Gobierno Federal haya firmado participativo y transparente vinculado a la o los que celebre o de que forme estrategia de desarrollo redistributivo, al parte; atendiendo al principio del que concurrirán las instancias encargadas mínimo vital consistente en el eje de las materias correspondientes. El de planeación democrático por el sistema considerará al menos los siguientes cual el Estado deberá de crear las elementos: condiciones para que toda persona pueda llevar a cabo su proyecto de g). Los mecanismos para hacer efectivo vida…3 el derecho al mínimo vital para una vida digna, dando prioridad a las personas en situación de pobreza, que se establecerán de conformidad con los criterios de progresividad, con los indicadores que determine el organismo constitucional federal competente y las metas evaluables que fije el organismo local correspondiente.

La legislación en la materia contendrá los criterios y procedimientos para los programas sociales públicos, las transferencias monetarias y los demás instrumentos que se apliquen, asegurando el uso eficaz y transparente de los mecanismos financieros que para el efecto se dispongan.

3. El uso de negritas es propio y se emplean a efecto de resaltar el concepto del míni

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 21 Cabe resaltar que tal como lo muestra el desaparecido Consejo Económico y Social del Estado de Jalisco (CESJAL) y la CEPAL, al analizar ambos conceptos, el de del mínimo vital en Jalisco nació antes que el de la Ciudad de México con dos diversas teleologías. En tanto que el primer estado diseñó éste principio para que se identifique con una serie de derechos humanos de prestación social, el segundo buscó relacionar dicha prerrogativa con el derecho a una renta básica a favor de las personas. (Recomendación Principio del Mínimo Vital en Jalisco, 2018)

Ante estas visiones surge la cuestión a dilucidar acerca de si es mejor conceptualizar el mínimo vital como una dádiva asistencialista, o si debe traducirse como la creación de condiciones para que las personas puedan hacer un efectivo uso de sus libertades básicas al estilo que en su momento planteaba Amartya Sen (1988) o si se debe combinar un poco de ambas. Esta cuestión es imperativo dilucidar, pues ello determinará cómo debe actuar el Estado para concretar de mejor manera dicho principio.

La postura de la legislación de la Ciudad de México proyecta una dimensión individual del mínimo vital al trasladarlo de un concepto macro a un elemento que ya cuenta con un concepto que se ha consolidado con el rótulo de renta básica universal por varios académicos, como es el caso de Rutger Bregman (2017). En este sentido es posible asumir que esta entidad federativa buscó concretar el mínimo vital con una visión asistencial, lo cual pareciera insuficiente, tal como lo ha señalado la OCDE, la implementación de la renta básica universal por lo general no se traduce en lograr desarrollo económico. Si bien puede ayudar a reducir el estrés de la población, implica sacrificar otros programas sociales relacionados con otros derechos humanos sin que se logre una cobertura total en todas las demás prerrogativas (2017).

El concepto del mínimo vital que se expone en la constitución de Jalisco se proyecta más en la dimensión colectiva de los derechos humanos y se puede interpretar como parte de la dinámica de la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Justicia de la Nación, tal como lo mostró en su momento la Comisión Económica para América Latina y el Caribe de las Naciones Unidas al trabajar con el CESJAL para saber cómo consolidar dicho principio. (Recomendación Principio del Mínimo Vital en Jalisco, 2018).

Las aportaciones de la CEPAL y de CESJAL son esenciales ya que precisan, no a nivel de ley, el tipo de actitudes para consolidar el mínimo vital, pues este se integra por un conjunto de prestaciones que se consideran esenciales para generar un entorno preciso para que una persona pueda desarrollar una vida digna. A continuación se enuncian:

• Derecho a la alimentación adecuada.

• Derecho a la educación.

22 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco • Derecho al acceso a la salud.

• Derecho a la vivienda digna.

• Derecho al acceso a la energía eléctrica, al agua potable y a servicios de sanidad.

• Derecho al acceso a la seguridad social (2018).

Como bien lo señalan ambos organismos gubernamentales internacionales y locales, dichos referentes corresponden a los indicadores de Coneval en materia de pobreza multidimensional. Ello implica que, al faltar uno de estos, se considera que la persona puede ver mermado su mínimo vital; es decir, dicha propuesta corresponde con la línea de bienestar que se debe adoptar por parte del Estado mexicano, lo cual debe reflejarse a través de políticas públicas de planeación mediante programas presupuestarios y proyectos en donde, según las circunstancias y el contexto, se pueda lograr atender a dicho principio.

Lo anterior sugiere que el concepto, desde una dimensión colectiva, conlleva una dinámica de gobernanza mediante una programación presupuestaria con enfoque necesariamente de derechos humanos, sobre todo aquellos derechos económicos, sociales y ambientales que son necesarios para las personas.

No obstante, bajo el principio de máxima protección, en ciertas crisis la renta básica también resulta necesaria; sin embargo, principalmente se debe buscar que el gasto presupuestario sea racional en todo momento al poner en el centro de este la dignidad de las personas.

Por lo tanto, puede desprenderse que, para fines de este artículo, resulta idóneo el concepto del mínimo vital, el cual implica ambas dimensiones, al efecto se debe considerar lo siguiente:

El eje de planeación democrática por el cual el Estado debe generar las condiciones para que las personas puedan desarrollar su proyecto de vida consiste en los siguientes derechos:

• Derecho a la alimentación adecuada.

• Derecho a la educación.

• Derecho al acceso a la salud.

• Derecho a la vivienda digna.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 23 • Derecho al acceso a la energía eléctrica, al agua potable y a servicios de sanidad.

• Derecho al acceso a la seguridad social.

• Derecho a la renta básica universal.

Este concepto es pertinente en la medida que permite dimensionar la relación de interdependencia que se requiere entre los diversos derechos humanos en cuestión para que una persona se pueda realizar dignamente. Ello no excluye los derechos civiles y políticos de las personas, ni le resta importancia. En todo caso, dichas prerrogativas atienden a cuestiones de insumos básicos que requieren para lograr una mayor igualdad sustancial dentro de las democracias constitucionales.

5.2. Umbrales mínimos de argumentación en la ponderación del mínimo vital en el contexto del Covid-19

Una vez precisado el concepto de mínimo vital, se analizará y evaluará el Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-COV2 (Covid-19) emitido por la Secretaría de Salud. Cabe realizar algunas precisiones que se desprenden del régimen actual de derechos humanos aceptado por México en el artículo 1º de su ordenamiento jurídico constitucional nacional.

Tal como lo señaló recientemente un grupo de relatores en materia de derechos humanos las Naciones Unidas: los planes de emergencia para hacer frente a la pandemia en cuestión no pueden usarse para reprimir dichas prerrogativas (Los planes de emergencia contra el coronavirus no pueden utilizarse para reprimir los derechos humanos, 2020). En todo caso, deben emplearse de manera legítima, de tal forma que precisan ser lo menos intrusivas posibles. Es decir, la mayor parte de la doctrina está de acuerdo que, ante epidemias o situaciones excepcionales, se puedan limitar ciertos derechos humanos, lo cual será producto necesario de ponderaciones que realicen en su momento las autoridades; sin embargo, estas necesitan realizarse en un marco de racionalidad y razonabilidad que sea acorde al contexto.

Ello implica que el mínimo vital debe ser garantizado siempre y, en caso de que cualquiera de sus componentes, es decir, aquellos derechos que lo integran se tengan que ver mermados, necesariamente deberá pasar el test de proporcionalidad, pues de lo contrario, tal como lo señala Roger Zavaleta, no sólo no se podrá integrar el silogismo jurídico para conformar el supuesto por el cual ha de aplicarse la regla que se deriva para futuros casos; también se viola injustificadamente un aspecto central de los derechos en juego (2014), en esta línea argumentativa las acciones de gobierno deben cumplir los siguientes pasos:

24 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco i. Subprincipio de idoneidad en donde se muestre:

• Una finalidad constitucionalmente válida.

• La adecuación de la medida para la obtención de la finalidad en sus aspectos cuantitativos, cualitativos y probabilísticos, atendiendo a la circunstancia en concreto.

ii. Subprincipio de necesidad en donde se muestre que no había una medida menos lesiva del principio en contrario.

iii. Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto en donde se muestre que existe una correspondencia proporcional mínima entre el medio elegido por la regulación impositiva y el fin que se busca (Zavaleta, 2014).

Trasciende del acuerdo en mención, en el apartado de consideraciones, que es omiso en establecer aquellos razonamientos en donde se haya mostrado que se desarrollara los pasos de la ponderación para establecer qué actividades económicas se consideran esenciales y cuáles no. No hay manera de corroborar dicho supuesto, pues más allá de lo que está en el acuerdo, sólo se puede presuponer que aquellas actividades que en su momento no cuentan con el calificativo de “esencial” podrían ocasionar una mayor situación de contagio.

La interrogante que surge a raíz de la omisión de la Secretaría de Salud de haber emitido el acuerdo de dicha manera consiste en determinar si se hizo conforme a derecho, es decir, si se puede considerar legítimo, sin que ello se traduzca en una violación al principio del mínimo vital. La respuesta es negativa, según el hecho de que dicha línea de justificación escapa los parámetros de razonabilidad de todo Estado de derecho, así como de los compromisos internacionales asumidos por el Estado mexicano en materia de derechos humanos.

La autoridad en la materia podría señalar que hasta la fecha no existe la obligatoriedad de la autoridad sanitaria para garantizar una fundamentación y motivación adecuada en donde se expliciten los pasos a seguir en las ponderaciones que realizó para llegar a la decisión del acuerdo en cuestión, lo cual se corroboraría con la siguiente tesis aislada que adoptó en su momento la corte para establecer que las autoridades administrativas no están obligadas a realizar un control de convencionalidad ex officio en sus respectivos ámbitos de competencia:

CONTROL CONSTITUCIONAL CONCENTRADO O DIFUSO. LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTÁN FACULTADAS PARA REALIZARLO. El artículo1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, deben cumplir con una serie de obligaciones en materia de derechos humanos. Sin embargo, en términos de la tesis P. LXIX/2011 (9a.)

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 25 (*), del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, las autoridades administrativas no están facultadas para realizar algún tipo de control constitucional, sea concentrado o difuso; es decir, no pueden declarar la invalidez de un determinado precepto e inaplicarlo, ni siquiera bajo el argumento de una reparación de derechos humanos, ya que ello implicaría desatender los requisitos de procedencia señalados por las leyes para interponer un medio de defensa, y que deben cumplirse de manera previa a un pronunciamiento de fondo del asunto. En todo caso, han de interpretar las disposiciones jurídicas en el sentido más favorable a las personas, pero sin que ello llegue a descuidar las facultades y funciones que deben desempeñar en atención a sus ámbitos competenciales. Aceptar lo contrario, generaría incertidumbre jurídica en franca contravención a otros derechos humanos como los de legalidad, debido proceso y seguridad jurídica, previstos en los artículos 14 y 16 constitucionales. (2014)

Se podría señalar por la autoridad para intentar justificar dicho acto que no existe criterio consistente que fije un deber de respetar el principio de interdicción de la arbitrariedad para colmar una relación entre medios y fines en donde se colmen los extremos entre la justificación interna y externa para mostrar una razonabilidad sólida por parte de las autoridades administrativas. Sin embargo, dichas pretensiones serían inválidas porque no corresponden con los compromisos que asumió el país a nivel internacional y que las y los relatores en materia de derechos humanos ya hicieron valer, es decir, que la obligatoriedad de garantizar dichas prerrogativas recae en todas las autoridades sin excepción alguna.

Este tipo de criterios genera un círculo vicioso, pues, por un lado permite a las autoridades desconocer los derechos humanos, justificándose a que sólo están siguiendo órdenes, lo cual se traduce en que las personas tengan que recurrir a las disposiciones de estas de manera judicial, sin que se den las condiciones para que las autoridades administrativas respeten los derechos humanos. Ello es inconsistente en el entendido de que en la actualidad la mayor parte de los entes administrativos tienen herramientas para dictar lineamientos interpretativos que podrían hacer realidad el control de convencionalidad ex officio dentro de su ámbito interpretativo.

La seguridad jurídica no se debe agotar en su acepción formal, sino que debe concretar su dimensión material como lo plantea Atienza para materializar los principios de derechos humanos, más en situaciones de emergencia (El Derecho como Argumentación, 2014). Por más que la corte haya fijado a través de su Segunda Sala que la ponderación, que el Poder Legislativo, en la configuración de disposiciones fiscales, puede ser laxo, sin mayores requisitos argumentativos, de ello no se sigue que sea idóneo o que pueda ser aplicable a los actos administrativos (TEST DE PROPORCIONALIDAD DE LAS LEYES FISCALES. LA INTENSIDAD DE SU CONTROL CONSTITUCIONAL Y SU APLICACIÓN, REQUIEREN DE UN MÍNIMO DE JUSTIFICACIÓN DE LOS

26 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco ELEMENTOS QUE LO CONFORMAN., 2018).

Al no existir un razonamiento que determine cómo se clasificó lo esencial de lo no esencial, se genera una situación inconvencional, cuyas proporciones pueden ser graves, ya que por un lado no se entiende porqué son más esenciales las actividades de telecomunicaciones que las de vestimenta. Si lo que se pretendía era que las personas no fueran a centros comerciales para adquirir productos de ropa o en donde se pudieran reunir varias trabajadoras y trabajadores de la construcción, existían plenamente otras medidas menos lesivas. A manera de ejemplo, se podrían establecer disposiciones para que las tiendas departamentales vendieran sus productos en línea o garantizar que en sus establecimientos no se diera concurrencia.

Dicha medida puede ser contraproducente. Por ejemplo, se podría pensar una persona de la tercera edad que requiera vestimenta para hacer frente a las inclemencias del tiempo, situación que no podrá hacer frente ante el acuerdo emitido por la autoridad. El gobierno federal debió plantear el acuerdo mediante razonamientos que permitieran a las personas hacer frente a sus necesidades de manera que no se generaran riesgos; sin embargo, tal como está redactado, se pueden generar situaciones en donde se desconocen derechos y se pone en estado de indefensión a la población.

La insuficiencia del acuerdo federal tampoco ha sido compensada por las autoridades estatales ni municipales, ya que incluso la interpretación y aplicación de acciones ha resultado diferentes e incluso contradictorias, ello abona a la incertidumbre social y deriva en temor generalizado o en una actitud de franco desacato ciudadano.

Cabe resaltar el acuerdo emitido de manera posterior por la Secretaría de Salud el 31 de marzo del 2020 por el que “se establecen los lineamientos técnicos relacionados con las actividades relacionados con los sectores fundamentales de la economía; así como las necesarias para la conservación, mantenimiento y reparación de la infraestructura crítica para asegurar la producción y distribución de servicios indispensables” (2020), no se logra superar la incertidumbre que genera aquel por el cual se establecen la diferencia entre actividades esenciales y no esenciales, ya que este último sólo precisa algunas industrias que se consideran que podrían incluirse en uno u otros conceptos, en específico, aquellas relacionadas con la producción de “acero, cemento y vidrio, así como los servicios de tecnología de la información” y mensajería (2020).

Este último acuerdo, lejos de subsanar las deficiencias señaladas, sólo aclara algunos supuestos en los que se podrá extender el acuerdo, sin que ello implique que los umbrales mínimos de justificación logren colmarse según las cuestiones ya señaladas.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 27 Por lo tanto, a la importancia que ameritan los derechos humanos, y por argumento de mayoría de razón, aún más en situaciones de crisis como es el caso del Covid-19, aquellos razonamientos que se emplean para limitar estos a raíz de ponderaciones no pueden realizarse de manera laxa; en todo caso, deben ser acordes al momento de tal manera que no se genera incertidumbre en la población. En este sentido, el mínimo vital, al verse mermado a través de cualquiera de sus componentes con dichas medidas, debe obedecer a una línea de justificación que sea pertinente y relevante.

El contenido del acuerdo no ayuda a subsanar la omisión, ya que los conceptos que se emplean son injustificadamente vagos y ambiguos como para dotar de plena certeza a sus destinatarios. En lugar de definir qué actividad refiere el calificativo de esencial y cuál no, se establece el primero en atención a un número de actividades tan genéricas, como los llamados “servicios indispensables”, que no se sabe si la enunciación que se hace de estos es de manera enunciativa o simplemente restrictiva. Tal como lo señaló en su columna en el periódico El País el entonces ministro en retiro José Ramón Cossío Díaz, no hay manera de determinar de manera concreta qué se puede esperar de dicho acuerdo (2020).

Ello se traduce en posibles actos arbitrarios de la autoridad, en donde estos pueden clausurar de manera discrecional actividades que, cumpliendo con el requisito de ser una actividad esencial, no lo sea, colocando no sólo a la persona afectada en una situación de indefensión, sino a una enorme cantidad de personas que estén directamente relacionadas con esta.

Tal sería el caso de una empresa que tiene oficinas que coadyuvan a servicios de salud. En este supuesto, la autoridad podría señalar que, al no atender directamente a dicho giro, no tienen permiso para poder operar, afectando al titular de dicha empresa, y a la vez a todas las personas y los familiares que dependen de ésta. No importa si existe o no orden de garantizar salario, ya que en su momento el empresario se puede colocar en una situación donde no le es posible hacer frente a sus obligaciones laborales según a su situación económica, afectando con ello gran parte de los derechos que integran el mínimo vital de sus otros dependientes, como sería el caso del derecho a la vivienda y alimentación.

El acuerdo también es deficiente en su contenido porque es omiso en establecer medidas a favor de aquellos sectores afectados en su mínimo vital, sobre todo pequeñas, medianas y grandes empresas, así como sus dependientes en aquellas actividades no esenciales que serán afectadas. Lejos de hacer frente a dicha circunstancia, se mantiene la obligación de pagar salarios a sus trabajadores sin generar apoyos fiscales suficientes, violando con ello el principio de interdicción de la arbitrariedad.

No hay manera para determinar cómo se hará frente a las personas que se coloquen en situación de pobreza al tener que perder su empresa, sobre todo

28 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco tratándose de pequeños empresarios y sus familias, cuyo giro era su única manera de subsistencia. En este sentido, el acuerdo federal es omiso en plantear la forma de hacer frente a cuestiones tan esenciales como son las obligaciones alimenticias de estas personas a favor de niñas y niños, con lo cual se pasa por alto la obligación de garantía que implica el principio del interés superior de la niñez.

Se requiere que los gobiernos establezcan medidas para hacer frente a las consecuencias que se derivan de la limitación de los derechos humanos, ya que con ello se disminuye el impacto. En el caso del Estado mexicano perfila los riesgos que ello conlleva ante una situación de emergencia en donde se ve en riesgo a los derechos humanos al poder ser sistemáticamente violados a la vez que se puede poner en tela de juicio el Estado de derecho.

En este sentido, las decisiones que afecten derechos humanos asociados al mínimo vital no pueden realizarse como lo pretende la autoridad de manera genérica. Cada prerrogativa que integra dicho principio debe ser analizada según los lineamientos de la ponderación, tanto de manera aislada como de manera conjunta, para cumplir con los compromisos asumidos con la comunidad internacional. Este acuerdo no sólo funciona como una directriz en materia de salud, ya que sus consecuencias también afectan a otra serie de derechos que no fueron considerados. Este acto, si bien es legal dentro de los parámetros del derecho mexicano, no lo es así conforme a las exigencias internacionales.

VI. Conclusiones

A lo largo de este artículo se mostró a través del análisis del “El acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-COV2 (COVID 19)” emitido por la Secretaría de Salud el 31 de marzo de 2020, que los razonamientos que restrinjan el derecho al mínimo vital por parte de las autoridades vía ponderación no puede realizarse de manera genérica y laxa, pues debe ser sólido en su justificación interna y externa, en donde se establezcan medidas para hacer frente a cada uno de los derechos afectados.

Se mostró también que el sistema jurídico mexicano impide que las autoridades administrativas puedan ejercer un control de convencionalidad ex officio, con lo cual se da pauta a que en tiempos de emergencias sanitarias se puedan cometer actos arbitrarios en disonancias con las obligaciones asumidas por el Estado mexicano.

Dicho acuerdo pudiese ser considerado como violatorio del principio de seguridad jurídica, así como del mínimo vital, y las consecuencias no se pueden prever aún por la población que se encuentra en estado de indefensión ante la incertidumbre que este genera al no contener razonamientos que muestren que se realizaron ponderaciones adecuadas; asimismo, su redacción es imprecisa y vaga

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 29 y da pauta a abusos por parte de la autoridad al contar con un amplio margen de discrecionalidad de actuación.

Es importante que el Estado mexicano cumpla con su deber de fijar los umbrales necesarios para garantizar en la mayor medida el mínimo vital y, en aquellos casos en donde restrinja derechos, debe hacer caso a los principios y conceptos básicos de derechos humanos para que las acciones que realice se encuentren plenamente razonadas, sean idóneas y necesarias según el contexto para lograr el mayor respaldo legítimo.

A su vez, destacar que el Estado mexicano debe adoptar medidas para concretar el alcance de los componentes del mínimo vital para que no se reduzca a una dádiva asistencialista; sino que englobe aquellos parámetros en los cuales, en toda circunstancia, se reivindique la dignidad humana para que cualquier persona tenga a salvo la posibilidad de realizar su proyecto de vida.

Si bien en su momento no se puede rectificar los acuerdos emitidos, por lo menos se deberían emitir otros que hagan frente a sus deficiencias, ante un escenario que puede generar otras circunstancias no menos peligrosas para el adecuado desarrollo de la calidad de vida de la población y de las sociedades democráticas.

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32 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco La deficitaria construcción argumentativa en la ponderación jurídica por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la sentencia ejecutoriada del amparo en revisión bajo el expediente 492/2019 en materia de compensación universal; a raíz de la reforma al artículo 25, fracción VI, inciso b) de la Ley de Ingresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal 2019.

The deficient argumentative construction in the balancing of human rights by the Second Chamber of the Supreme Court of 1. Cuenta con Máster en Argumentación Justice of the Nation in the legal sentence of the writ of amparo Jurídica por la Universidad de Alicante y la Universidad de Palermo (2016). under review 492/2019 corresponding to the subject- matter of Es egresado del Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Occidente, universal compensation around the reform of article 25, fraction donde obtuvo la Maestría en Derecho Constitucional Contemporáneo (2015), VI, subsection b) of the Federation Income Law for the Fiscal Year y la licenciatura en Derecho (2009). Entre otros posgrados, es egresado 2019. del Curso Básico para la Formación y Preparación de Secretarios del Poder Judicial de la Federación (2018); y tiene 1 Germán Cardona Müller especialidad en Derecho Corporativo, así como en Derecho Fiscal con mención honorífica por la Universidad Panamericana (2017-2019). Como académico ha sido parte del Núcleo Académico Básico de Posgrados del ITESO, 2015-2017, y actualmente es profesor de asignatura de la Universidad de Guadalajara. Como profesionista, se Sumario. Introducción. II. Problemática. III. Hipótesis. IV. Marco teórico. desempeña como actualmente como director jurídico del despacho: Germán V. Metodología. VI. Desarrollo. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía. Cardona Müller, Abogados; así como prestador en la Comisión Estatal de los Derechos Humanos. Ha fungido tanto Fecha de recepción: 14 de febrero como investigador, secretario técnico, asesor en jefe del H. Congreso del Fecha de aceptación: 11 de marzo Estado de Jalisco

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 33 Resumen A través de este artículo se mostrará la inconsistencia que el criterio de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación guarda con respecto al paradigma de derechos humanos, ya que en dicho criterio se establece que los operadores jurisdiccionales realicen, en materia fiscal, ponderaciones de manera laxa, lo que viola el principio de seguridad jurídica.

Abstract: Through this article it will be shown that the constitutional interpretation of the Second Chamber of the Supreme Court of Justice of the Nation by which it establishes that jurisdictional operators are permitted to perform lax balancing in fiscal matters, violates the principle of legal certainty, which is inconsistent with the human rights paradigm within the Mexican State.

Palabras clave Ponderación, seguridad jurídica, compensación universal, núcleo esencial de los derechos humanos, interdicción de la arbitrariedad.

Keywords Balancing, legal certainty, universal compensation, essential core of human rights, interdiction of arbitrariness.

I. Introducción

La reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de junio del 2011 en materia de derechos humanos, estableció un nuevo paradigma en la forma en la que los operadores jurídicos –en sede jurisdiccional– deben de aplicar el derecho. Esta reforma dispuso un efecto irradiador de dichas normas a través de todo el sistema jurídico.

Tal como lo señala Regla , deberían trascender el paradigma positivista de la época en donde bastaba cómo aplicar el derecho, a efecto de dar las mejores razones que fundaran y motivaran sus decisiones; so pena de desconocer que la realidad jurídica que representa este paradigma, implica que más allá de reglas existen principios axiológicos que deben tomarse en consideración. Este nuevo cambio implica un reto consistente en el que no basta la mera subsunción, desde una perspectiva no cognoscitivista del derecho a manera del paradigma de Hans Kelsen en donde la ética no es objeto de razonabilidad. Se requiere establecer nuevos mecanismos para poder dar cabida a la aplicación de principios morales que se desprenden del propio sistema jurídico, trascender la esfera que considera que el juzgador es un mero aplicador del derecho cuya función se resume en subsumir, sino que éste sea un garante del basamento jurídico: la dignidad humana.

34 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco Esta visión novedosa implica a su vez reconocer que el derecho, como herramienta de transformación social, en donde la función de la argumentación desempeña un papel esencial dentro de las democracias constitucionales; en las que, si bien no existen soluciones únicas, como lo proponía Dworkin , también lo es que atendiendo a los contextos, siempre existirán soluciones más justificadas y adecuadas que otras.

Lo importante es que se logre evaluar si el juzgador está solucionando problemáticas acordes a justificaciones de este nuevo paradigma, es decir, argumentando de manera eficaz y eficiente. En el caso que colisionen principios, el juzgador debe de adoptar herramientas como la ponderación, para determinar cuál valor jurídico ha de prevalecer. Uno de los principales percusores de esta herramienta ha sido Robert Alexy, quien ha establecido los pasos a seguir para llevar a cabo este procedimiento. Dicho mecanismo fue criticado en su momento, como lo señaló Carlos Bernal Pulido, por considerar que esto conlleva un alto grado de discrecionalidad por parte de los juzgadores.

Esta crítica ha sido rebatida al ilustrar que –precisamente para evitar la discrecionalidad– la ponderación debe de realizarse siguiendo las reglas del discurso práctico racional, en donde más allá de lograr soluciones perfectas, se busca atender a la esfera de lo razonable. Como bien lo señala Atienza , el objeto de la ponderación presupone concretar una regla al construir un silogismo jurídico a través de un caso concreto, en donde lo fundamental es la calidad de la justificación a través de su desarrollo.

Cabe resaltar que, si bien en algún momento la ponderación se usaba sólo para confrontar colisión entre derechos humanos atendiendo al desarrollo doctrinal de dicho mecanismo, también se puede aplicar atendiendo a la confrontación entre razones institucionales; como cuando se invoca el orden público o cuestiones institucionales que sirven precisamente para ser accesorias en la concreción de los primeros.

Esto permite establecer lo que se considera como una moral movible, que lejos de establecer una jerarquía de derechos o de principios, acepta que atendiendo al contexto y a las necesidades sociales se pueden obtener decisiones en donde algunas veces un principio pueda tener una jerarquía sobre otros de manera dinámica; a efecto de hacer frente a las exigencias del paradigma constitucional en el Estado mexicano en materia de derechos humanos.

II. Problemática

Pese a la importancia que tiene la ponderación como mecanismo para lograr armonizar el efectivo goce de los derechos humanos, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha emitido una interpretación llamada: Test de proporcionalidad de las leyes fiscales. La intensidad de su control constitucional

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 35 y su aplicación, requieren un mínimo de justificación de los elementos que lo conforman. En dicha interpretación se indica que, al tratarse de conflictos entre los derechos humanos y la legislación fiscal, dicho procedimiento debe realizarse de manera laxa; entendiéndose con ello que la justificación que desarrollen los operadores jurisdiccionales al realizar un escrutinio constitucional debe, como mínimo, atender a la deferencia del legislador.

De dicha interpretación surge la interrogante: ¿Es consistente con el paradigma en materia de derechos humanos en el Estado mexicano el criterio de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que permite que los operadores jurisdiccionales en materia fiscal realicen ponderaciones de manera laxa?

III. Hipótesis

A través de este artículo se mostrará que es inconsistente con el paradigma de derechos humanos el criterio de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el cual establece que los operadores jurisdiccionales realicen en materia fiscal ponderaciones de manera laxa, ya que con ello se viola el principio de seguridad jurídica.

IV. Marco teórico

Se adoptará como marco teórico el post positivismo jurídico, el que desde su perspectiva epistemológica, permite el análisis de valores jurídicos y su confrontación entre sí; lo que es idóneo, ya que permite analizar la viabilidad de los argumentos axiológicos que se emplean en la sentencia, como es el caso de la seguridad jurídica.

V. Metodología

A efecto de mostrar la hipótesis planteada se analizará, vía estudio de caso, la ponderación que realizó la Segunda Sala de Suprema Corte de Justicia de la Nación en el décimo considerando, de la sentencia ejecutoriada del amparo en revisión con el expediente 492/2019 en materia de compensación universal.

Cabe resaltar que dicho precedente se eligió toda vez que en dicho caso se aplicó la jurisprudencia en cuestión, para mostrar por parte del operador jurisdiccional, la constitucionalidad de la reforma del artículo 25, fracción VI, inciso b), de la Ley de Ingresos de la Federación para el ejercicio Fiscal 2019, en donde el donde el Legislador Federal restringió la compensación que se permitía realizar entre el Impuesto al Valor Agregado (IVA) frente a otros impuestos; así como aquellas que los contribuyentes llevaban a cabo para que sólo se pudiera efectuar cuando se situara el contribuyente ante este último tributo.

36 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco A efecto de lograr el objetivo que se plantea en este artículo, se propone emplear el modelo de Jerzy Wróblewski, como medio para analizar y evaluar el grado de solidez de la justificación y de la interpretación que en su momento realizó la Segunda Sala (Wrobléwski, 2018). Como bien lo sintetiza Zaleta (2013), este modelo parte de la siguiente premisa: ante las diversas posibilidades de interpretación de un determinado problema jurídico a resolver, el juzgador está vedado de escoger el método de interpretación de manera arbitraria; ya que debe guiarse por pautas de racionalidad.

Es decir, no cualquier tipo de argumento o de justificación es adecuado para resolver una problemática, ya que se requiere adoptar aquellos razonamientos tanto desde la dimensión interna –o formal– como externa; que sean óptimos, acordes al contexto en el que se ésta se resuelve. Esto implica fundar y motivar la línea de argumentación, a efecto de lograr un adecuado balance entre diversas dimensiones de justificación.

A efecto de emplear de manera óptima el análisis y evaluación de la ponderación realizada a través del precedente en cuestión, se empleará dicho modelo con las siguientes variantes:

1. Descripción de la problemática establecida por la Segunda Sala y conclusión que pretende respaldar a través de dicha línea de argumentación.

2. Análisis y evaluación de las justificaciones externas e internas, empleadas a través del proceso de ponderación de manera laxa; y atendiendo a los principios constitucionales vigentes. En este sentido cabe resaltar que, para que se pueda realizar una ponderación adecuada, acorde al modelo propuesto por Roger Zavaleta –que ha logrado incluir las aportaciones de Robert Alexy–, se requiere cumplir con cada uno de los siguientes extremos:

I. Subprincipio de idoneidad, en donde se muestre una finalidad constitucionalmente válida y la adecuación de la medida para la obtención de la finalidad, en sus aspectos cuantitativos, cualitativos y probabilísticos; atendiendo a la circunstancia en concreto

II. Subprincipio de necesidad, en donde se muestre que no había una medida menos lesiva del principio en contrario

III. Subprincipio en sentido estricto, en donde se muestre que existe una correspondencia proporcional mínima entre el medio elegido por la regulación impositiva y el fin que se busca .

3. Confrontación de las justificaciones externas e internas realizadas en la ponderación de manera laxa, frente a la alternativa consistente en aplicar dicho proceso de justificación de manera rigurosa.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 37 VI. Desarrollo

1. Análisis y evaluación de la justificación interna y externa de la sentencia: determinación de la problemática por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Para la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la problemática a dilucidar en este caso consistió en determinar si la medida que implementó la Cámara de Diputados y de Senadores, por la cual se restringe la posibilidad de compensar el IVA cuando se tenga un saldo a favor frente a otros impuestos, respeta el principio de interdicción de la arbitrariedad; al establecer un medio de proporcionalidad entre medios y fines, para evitar con ello la evasión fiscal.

2. Determinación de la conclusión por la Segunda Sala de la Suprema Corte a Justicia de la Nación

La conclusión que plantea dicho órgano de control de constitucionalidad ante la problemática consiste en que dicha restricción es una medida idónea para evitar la evasión fiscal, lo cual se sostiene al aplicar el procedimiento de proporcionalidad.

3. Análisis de la justificación externa e interna

3.1. Subprincipio de idoneidad

Finalidad constitucionalmente válida

Acorde a la metodología propuesta, se analiza la justificación externa e interna que empleó la Segunda Sala al aplicar la ponderación respectiva. En este sentido, para dicho órgano de control de constitucionalidad, se surte el extremo consistente en que existe una finalidad constitucionalmente legítima. Como línea de argumentación externa para corroborar dicho medio, se emplea una justificación auténtica en donde se invoca la exposición de motivos que en su momento realizó el legislador en la Ley del Ingresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal 2019, en donde se resalta la necesidad de contar con mayor control del acreditamiento, así como el combate al ilícito en cuestión.

La justificación interna a raíz de dicho argumento se podría traducir en una premisa normativa consistente en que, en aquellas circunstancias en donde el legislador considere algo valioso a proteger en materia fiscal, entonces se tendrá como una finalidad constitucionalmente válida. La esquematización de dicho razonamiento sería el siguiente silogismo jurídico:

38 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco Si P entonces Q P ______Q

En donde P representa la voluntad del legislador de considerar algo como valioso, Q representa la consecuencia de considerar un fin constitucionalmente legítimo a aquello que se considera valioso. En este caso se da el supuesto de P, en donde se consideró valioso restringir la compensación universal del IVA frente a otros impuestos, por lo que se la conclusión de considerar la legitimidad de dicha medida legislativa.

• Adecuación de la medida para la obtención de la finalidad

La Segunda Sala emplea principalmente los argumentos de autoridad y a fortiori respectivamente, para mostrar que se cumple la relación entre medios y fines para lograr la finalidad perseguida. En el primer caso, establece el razonamiento de señalar que todo medio que adopte el legislador para combatir la evasión fiscal es adecuado, lo cual tiene su fundamento en la jurisprudencia con número de registro 2013389, bajo el rubro: “Facultades de comprobación y de gestión de las autoridades fiscales. Aspectos que las distinguen”, la cual indica que el legislador puede optar entre diversos medios para poder prevenir el caso de evasión fiscal, tal como lo señala dicho órgano jurisdiccional.

En su caso, el argumento a fortiori se establece al momento en que la Segunda Sala concatena los artículos 7-H, 41-A, 42, 69-B, 113 y 113 Bis del Código Fiscal de la Federación con el mecanismo de compensación en vigor. Es decir, para este órgano de control de constitucionalidad, los mecanismos para evitar dicho ilícito son insuficientes porque estos ilícitos han ido en aumento, por lo que –con mayor razón– dicha medida es idónea.

Cabe destacar que en este caso, el operador jurisdiccional no establece si existen cifras o evaluaciones que permitan determinar probabilidades por las que dicha medida sea idónea para el caso concreto. Ni siquiera verifica si los supuestos en materia de evasión del Código Fiscal de la Federación son adecuados, los da por corroborados. Sin que sea óbice que dichas cuestiones serán tratadas al evaluar la argumentación jurídica de la ponderación, por el momento, baste resaltar que la justificación interna que adopta en esta parte de la ponderación sigue el mismo esquema del silogismo hipotético ya tratado, el cual se traduciría en el siguiente razonamiento:

Premisa mayor

Toda posibilidad que considere el legislador dentro del ámbito de sus facultades, para evitar la evasión fiscal, será idónea.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 39 Premisa menor

Restringir la compensación universal en el caso del IVA fue considerada una medida idónea para el legislador ya que, a su criterio, la evasión fiscal ha aumentado.

Conclusión

La compensación universal es una medida idónea para evitar la evasión fiscal.

3.2. Subprincipio de necesidad/subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto

La Segunda Sala es omisa en verificar si se cumple el extremo del subprincipio de necesidad, que consiste en verificar si existen medidas menos gravosas. Probablemente atendiendo a la laxitud con la cual se debe realizar la ponderación –aunque pueden existir otros razonamientos– dicho operador jurisdiccional lo omite completamente. En cambio, al corroborar que se dan los supuestos antes señalados, desarrolla el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.

Para dicho órgano de control de constitucionalidad, dicho extremo se verifica cuando se respeta “una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la restricción y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales” (Test de proporcionalidad de las leyes fiscales. La intensidad de su control constitucional y su aplicación, requieren de un mínimo de justificación de los elementos que lo conforman, 2016). Dicha finalidad es correcta, en la medida que lo que se busca con la ponderación –en sentido estricto–, es realizar una comparación entre la intervención en el derecho fundamental o principio en cuestión, y la importancia que tiene el realizar la medida que se pretende adoptar; auspiciada por un principio opuesto o derecho fundamental (Zavaleta, 2014).

En este caso se cumple dicho extremo, al emplear como justificación externa un argumento pragmático que se enfoca principalmente en las consecuencias positivas de adoptar dicha medida, pese a la complejidad que implicará el adoptarla para el contribuyente, quien anteriormente sí tenía la opción de realizar el mecanismo de compensación frente a otros impuestos. Para la Segunda Sala, los beneficios de combatir la evasión son más que suficientes, sin que por ello desglose de manera minuciosa una justificación propia del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. Es decir, para que opere dicho principio no sólo basta que se señale de manera general que los beneficios son superiores a los perjuicios. Como bien lo señala Zavaleta , se requiere realizar los siguientes tres pasos:

40 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco a) Definir la magnitud de los principios en colisión que deben ser ponderados, atendiendo al nivel de intervención en la medida y la importancia de satisfacción respectivamente. Para tal efecto, se asignan valores como es el caso de leve, medio e intenso dependiendo del nivel de intervención o de satisfacción requeridos, debiendo justificar en cada momento la asignación de los valores. Esto implica a su vez establecer lo siguiente:

b) Establecer el peso abstracto de los principios, con lo que se debe observar el valor que por parte de la sociedad se les asigna a éstos; ya sea atendiendo a los precedentes, jurisprudencias o demás evaluaciones que se hayan determinado con anterioridad. Esto también requiere una valorización que necesita ser justificada para verificar dicho extremo.

c) Establecer la seguridad fáctica de las premisas, en donde se muestre el grado de certeza de la afectación empírica de los principios en que colisionan. Para tal efecto, usualmente se asignan los siguientes valores para determinar la certeza fáctica en la que se afectan los principios: seguro, plausible, y no evidentemente falsos.

d) Establecer una comparación de las magnitudes a efecto de determinar si la importancia de la medida interventora es mayor que el principio que se afecta.

e) Se debe establecer la jerarquía movible o la relación de preferencia atendiendo al caso concreto, como resultado del proceso de argumentación que se realizó.

El argumento pragmático que emplea la Segunda Sala como justificación externa de su función, se considera como el único razonamiento necesario para poder concretar dicho paso. Lo más probable es que no se hayan realizado los demás pasos, atendiendo a la laxitud con la que se presupone debe operar el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. Desde una justificación interna éste se podría traducir, siguiendo el esquema de un silogismo categórico, de la siguiente forma:

Premisa mayor

Toda legislación que tenga por objeto el prevenir y combatir la evasión fiscal atendiendo a sus consecuencias, será válida.

Premisa menor

La restricción a la compensación del IVA frente a otros impuestos, tiene por objeto prevenir y combatir la evasión fiscal, atendiendo a sus consecuencias.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 41 Conclusión

La propuesta de la restricción a la compensación del IVA frente a otros impuestos del legislador es válida.

Atendiendo a los pasos ya referidos, la Segunda Sala determinó que de aplicar una ponderación laxa en el caso en cuestión, se sigue la conclusión consistente en que la medida establecida por el legislador, al limitar la compensación del IVA frentea otros tributos es proporcional.

De la ponderación en sentido laxo que realizó la Corte, se desprende la concreción de la siguiente siguiente regla:

En aquellos supuestos en los que se restrinja la compensación entre impuestos de diversa naturaleza jurídica por parte del legislador, al emplear ponderación sentido laxo, se asumirá que dicha medida es constitucional toda vez que garantiza el principio de proporcionalidad y equidad.

4. Evaluación de la justificación externa e interna de la ponderación realizada en sentido laxo.

Atendiendo al modelo ya señalado, se procede a evaluar la justificación externa e interna que realizó la Segunda Sala a través de los diversos pasos que implica la ponderación en sentido laxo.

4.1. Subprincipio de idoneidad

a) Finalidad constitucionalmente válida

El problema que presenta la justificación externa e interna que realiza la Corte, radica en que comienza a realizar la ponderación asumiendo que debe ser laxa, a razón de la jurisprudencia que en su momento emitió, en donde estableció que atendiendo a la libre configuración del legislador no se requiere mayor nivel de argumentación. Si bien es válido que el operador jurisdiccional de cauce a su línea jurisprudencial atendiendo a la teoría del stare decisis –es decir, a la obligatoriedad de los criterios que emite con anterioridad– eso no implica que por ello deba aplicarlos sin antes verificar si son congruentes atendiendo al contexto.

Como señala Carlos Bernal Pulido, uno de las principales funciones de la teoría de la obligatoriedad del precedente, consiste en que cuando surjan circunstancias por las que los principios ya no logren ser acertados, entonces procede alejarse al precedente. Esto implica una función de vigilancia y de verificación constante por parte de la Corte.

42 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco Por otro lado, los razonamientos que emplea la Segunda Sala para sostener su postura en este primer paso son insostenibles pues incurren en una falacia de petición de principio. El primer error de pensamiento tiene como fundamento la ya señalada presunción, en la que el Legislador sólo debe realizar ponderaciones laxas cuando está de por medio la confrontación de un derecho humano en materia tributaria. Como lo señala Ferrajoli , los derechos humanos conforman un espacio de lo indecidible, que no puede estar sujeto al libre arbitrio del legislador; so pena que la democracia se convierta en un absolutismo mayoritario. En la misma sintonía, –y de conformidad con la teoría temporal-absoluta de contenido esencial– Bernal se pronuncia, indicando que: en materia de ponderación, la parte medular de los derechos humanos no puede verse mermada.

Sostener la postura de la Segunda Sala, implica incurrir en una petición de principio, toda vez que permite dotar de valor superior a la ley por el simple hecho de pasar por el proceso de producción normativa; lo cual se encuentra en plena contradicción con las posturas imperantes en materia de derechos humanos. En este caso, el razonamiento que establece la primacía de una razón institucional– como el evitar la evasión fiscal–, sería aún más importante que la seguridad jurídica en su acepción material de las personas, como sería en este caso el no restringir el sistema de compensaciones.

Se podría sostener, contrario a esto, que atendiendo a los derechos dependen del presupuesto, se justifica el que en todos los casos se otorgue libertad configurativa al legislador; sin embargo, esto implicaría incurrir en una falacia de generalización precipitada sin mayor fundamento. Aunque en algunas ocasiones las razones institucionales pueden tener más peso en la medida que permiten que los derechos humanos se realicen, en otras así no ocurre. Como lo sostienen Holmes y Sunstein, los derechos sí tienen un costo, pero –a diferencia de lo que sostienen varios institucionalistas– no se puede elevar el presupuesto, sobre todo si ello conlleva a una violación de la dignidad humana. Alexy sostiene que este principio representa un fundamento que no se puede soslayar en la argumentación sin desconocer por ello la base misma del derecho.

Por ende, se incurre en la petición de principio, al no surtirse la justificación de aplicar dicha presunción, pese a ser obligatoria ya que es contraria al propio paradigma en materia de derechos humanos, con lo cual se descarta que la ponderación deba realizarse de manera laxa. Es decir, si bien dicho órgano de control de constitucional pudiera sostener el primer paso de la ponderación, consistente en mostrar que se persigue una finalidad constitucionalmente válida, sólo lo es en la medida que se acepte a priori, lo cual deberá quedar corroborado en la medida que éstos se desarrolle a través de la ponderación.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 43 b) Adecuación de la medida para la obtención de la finalidad En el caso de los argumentos de autoridad y a fortiori que emplea la Segunda Sala para justificar que se surte la adecuación de la medida para obtener la finalidad dicho operador jurisdiccional son insostenibles ya que incurre en la falacia formal de negación al antecedente y petición de principio respectivamente. En el primer caso se surte dicha situación toda vez que dicho órgano colegiado asume que es suficiente invocar una jurisprudencia para establecer que con ello se justifica la autoridad de su argumento, por considerar que esta es una condición necesaria y suficiente.

Del hecho que se cite un precedente que establezca que las autoridades pueden emplear medidas para prevenir ilícitos, no se sigue que por ello toda medida legislativa. En este caso, al darle valor pleno a un precedente a manera de todo nado, empleando una argumentación a contrario, se intenta de establecer que siempre que se de esa circunstancia se tendrán las consecuencias señaladas, sin tomar en consideración el contexto en donde se desprenden que pueden existir otras medidas para que se pueda establecer que una medida es realmente eficaz y eficiente; es decir que espere como condición necesaria y suficiente de lo que se pretende.

La Segunda Sala también incurre en una petición de principio toda vez que el argumento a fortiori consiste en presuponer la conclusión que se busca. Tal como se había señalado, dicho órgano jurisdiccional había sostenido que toda vez que la normatividad en materia de evasión fiscal es insuficiente para hacer frente a este delito, luego se sigue que las restricciones a la compensación del IVA es una que eficaz y eficientemente permitirá lograr hacer frente a dichos ilícitos. Se trata de una premisa sin que exista conclusión alguna, en donde sólo se infiere.

Tal como se ha mostrado, el mayo problema de la deficiencia en la solidez de este paso consiste en que se asumen que la producción normativa va a transformar la realidad por sí sola. Pese a que dicho paso requiere que se traigan a colación datos empíricos, y evidencias, la sola deferencia al legislador vasta. Esto podría ser adecuado si existiera justificación para que procediera una ponderación laxa; sin embargo, tal como se mostró, éste jamás puede ser el caso cuando existen principios constitucionales y derechos humanos de por medio.

Luego entonces, no se logra surtir el extremo de mostrar el subprincipio de idoneidad ya que los argumentos tienen como fundamento presunciones que no se logran sostener con razonamientos adicionales que son necesarios acorde con los lineamientos propios de una ponderación, tal como ya se ha mostrado.

44 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 4.2. Subprincipio de necesidad y subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto

No se entiende a cabalidad la razón por la que la Segunda Sala omitió el mostrar la necesidad de la medida frente a otras alternativas que pudieran ser lesivas. Si bien es plausible que esto se debió a la laxitud en la que se intentó implementar el proceso de ponderación, también lo es que no existe razón para descartarlo. Si bien la jurisprudencia de referencia que se emplea no contempla de manera explícita el desarrollar dicho paso, ello no significa que se requiera dejar a un lado.

El órgano jurisdiccional debió de haber hecho referencia a otras medidas que se pudieran emplear, como es el caso de aquellas que están en la legislación penal, o fiscal; y sólo tras mostrar que estas no son idóneas frente a la medida restrictiva que se pretende implementar, sostener la necesidad de su implementación. Descartar dicho paso implica descartar la esencia del test de proporcionalidad, que consiste en concretar una regla legítima que tiene como base un grado de solidez acorde a la circunstancia del caso concreto.

En cuanto a la aplicación del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, en donde el órgano jurisdiccional sostiene su postura a través de un argumento pragmático, este no goza de la solidez suficiente en su dimensión interna y externa; toda vez que incurre nuevamente en una petición de principio, al presuponer que la referencia a consecuencias benéficas es suficiente para establecer que la medida restrictiva supone la afectación al principio de seguridad jurídica que se está afectando.

El problema de dicha línea de argumentación, que da cabida a que se cumpla el extremo de la falacia de referencia, consiste en que no se establecen mecanismos para verificar que efectivamente se van a conseguir las consecuencias que se pretenden. Los efectos se asumen, atendiendo a la mera deferencia del legislador y atendiendo a la laxitud con la que se debe desarrollar la ponderación. De haberla realizado atendiendo a los extremos, se tendría que haber justificado la magnitud de la afectación a la seguridad jurídica, así como la importancia de la medida restrictiva; en donde se debió mostrar la existencia de precedentes u otras pruebas que legitimaran el peso abstracto de los principios en pugna, así como la certeza fáctica de sus efectos. Por lo tanto, al incurrir en una petición de principio, no se surte el extremo en haber colmado el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.

5. Aplicación de la ponderación de manera rigurosa y sus alcances

Acorde a la metodología planteada se procede a realizar la ponderación de manera rigurosa, a efecto de confrontarlo con la justificación interna y externa de la ponderación que realizó la Segunda Sala de manera laxa. Esto se hace atendiendo

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 45 a que se mostró en apartados anteriores que no se justifica la aplicación de la ponderación en sentido laxo, a efecto de ser congruentes con el paradigma en materia de derechos humanos.

5.1. Subprincipio de idoneidad

a) Finalidad constitucionalmente válida

Atendiendo los hechos, no se surte que a priori la búsqueda por evitar y combatir la evasión fiscal es una medida constitucionalmente válida. Atendiendo el principio de la deferencia del legislador, al principio de su libertad de configuración y a la exposición de motivos de la Ley de Ingresos de la Federación, se desprende que es valioso constitucionalmente para la sociedad el que dicho ilícito se pueda prevenir y combatir. Dicha situación se deberá de corroborar en la medida que se vayan realizando los demás pasos en la ponderación de referencia.

b) Adecuación de la medida para la obtención de la finalidad

Si bien se presume a priori que la medida persigue un fin valioso, no se surte el extremo por el cual se muestre que existe una adecuación entre medios y fines para obtener la finalidad de referencia. Esto se debe a que el legislador parte de una argumentación a contrario, consistente en que con dicha propuesta se combatirá de manera eficaz y eficiente la evasión fiscal. Es decir, se toma como condición suficiente y necesaria la medida restrictiva al IVA, frente a las ya existentes.

Dicha relación entre medios y fines es inconstitucional, ya que si bien el legislador cuenta con libertad de configuración en la materia –cuando está de por medio la seguridad jurídica, y con ello se puede afectar la seguridad humana– se debe establecer que dicha medida no sea desproporcional. En este sentido la propuesta es gravosa, ya que no se desprende ningún dato de la iniciativa de ley para llegar a la conclusión de que esta sea la única manera para poder lograr el objetivo planteado.

De aceptar que la medida restrictiva del IVA es una condición necesaria y suficiente para lograr el fin planteado –sin dato alguno que corrobore dicho supuesto en la exposición de motivos del legislador–, se incurriría en la falacia de negación del antecedente, toda vez que existen otros factores y propuestas que no son exclusivas para atacar dicha cuestión. Cabe resaltar que, atendiendo a los artículos 17-H, 41-A, 42, 69-B, 113 y 113 bis del Código Fiscal, el Estado ya cuenta con mecanismos para demostrar que el contribuyente ha incurrido en ilícito de la evasión fiscal. Y es al Estado al que le corresponde la carga argumentativa y el mostrar los extremos por los que el contribuyente haya incurrido en dicha conducta, atendiendo a los

46 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco lineamientos del discurso práctico general aceptados por el sistema jurídico mexicano.

Si a criterio del legislador, dicha actitud ilícita va en aumento, se debe de mostrar fehacientemente que solo mediante dicha propuesta se logrará la finalidad cometida; situación que no aconteció en la exposición de motivos ya referida. En todo caso, la propuesta solo podrá ser un aliciente en detrimento del ciudadano, cuando el Estado ya cuenta con las suficientes herramientas para lograr evitar la evasión fiscal.

Por lo tanto –al ser esta una medida gravosa y desproporcionada– no se surte el extremo de precisar la adecuación de la medida que es necesaria, a efecto de no poner en riesgo la seguridad jurídica de la población; atendiendo al sistema actual de compensación que establece la legislación fiscal.

5.2. Subprincipio de necesidad

Suponiendo que se respetara la libre configuración del legislador –y se admitiera que dicha medida restrictiva funcionara como un paliativo el cual, aunque gravoso, tuviera la pertinencia de lograr en parte a contribuir a combatir y prevenir la evasión fiscal– tampoco se surte el extremo de mostrar que la medida sea necesaria frente a otras alternativas. Esto se debe a que la evasión fiscal puede atacarse con medios más eficaces y eficientes como es el caso de invertir más recursos a las funciones de investigación en materia de delitos fiscales, sobre todo para adoptar medidas preventivas y no reactivas.

Se reitera que el Estado ya cuenta con los instrumentos necesarios en esta área, inclusive pudiendo hacer uso en su momento de las tecnologías de la información y sus avances. Ante la ausencia de evidencias (en la exposición de motivos) que sustenten que dicha propuesta pueda combatir de manera eficaz y eficiente dicho ilícito, y que se trata de una condición necesaria y suficiente, no se supera el extremo de mostrar la necesidad de la medida frente a las alternativas existentes u otras que en su momento podría adoptar el Gobierno.

Por lo tanto, toda vez que la quejosa logra mostrar que no existe relación entre los medios y fines de la medida al aplicar esta Segunda Sala una ponderación rigurosa, por estar de por medio la violación a la seguridad jurídica y con ello la dignidad humana, se declara fundado el concepto de violación del quejoso; mostrándose así el que se haya conculcado el principio de interdicción de la arbitrariedad, y la inconstitucionalidad de la propuesta.

VII. Conclusiones

A través del análisis y evaluación de la justificación interna y externa de la ponderación que realizó la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 47 Nación, de la sentencia ejecutoriada correspondiente al amparo en revisión con expediente 492/2019 en el décimo considerando. Lo anterior para mostrar la constitucionalidad de la reforma al artículo 25, fracción VI, inciso b, de la Ley de Ingresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal 2019; por el que se pretendía establecer una restricción a la compensación del IVA frente a otros impuestos, y en cuanto a las retenciones que efectuaban los contribuyentes. Se concluye que no logra colmar los extremos de dicho procedimiento.

Del análisis de los subprincipios de idoneidad, necesidad en la medida y proporcionalidad en sentido estricto, se observa que el órgano de control de constitucionalidad no logra más allá de mostrar que la medida restrictiva es constitucionalmente válida. Si bien la Segunda Sala parte del supuesto que no debe realizar una ponderación rigurosa, sino laxa, (atendiendo a la línea jurisprudencial que emitió en el pasado), también lo es que dicho criterio obligatorio no debe ser aplicado pues sería inconsistente con la reforma constitucional a nivel federal que se realizó en materia de derechos humanos en junio del 2011.

En base a lo anterior, se logró demostrar la hipótesis de este artículo: No es razonable que los operadores jurisdiccionales realicen ponderaciones laxas, ya que esto implica un detrimento al Estado de derecho y se da pauta a que se pueda violar el núcleo esencial de los derechos humanos. A efecto de evitar este riesgo, sería pertinente que la Suprema Corte de Justicia de la Nación modifique la jurisprudencia con número Tesis 2a./J. 11/2018 de la décima época, con número de registro 2016133, bajo el rubro: “Test de proporcionalidad de las leyes fiscales. La intensidad de su control constitucional y su aplicación, requieren de un mínimo de justificación de los elementos que lo conforman”. Esto a efecto de contribuir al pleno goce de los derechos humanos en el Estado mexicano.

Con lo anteriormente señalado, cobra vigencia la recomendación del jurista Roger Zavaleta (2014)quien apunta la necesidad de adoptar una ponderación más amplia, es decir, un mayor umbral de argumentación y justificación; lo que sólo se puede realizar desde una óptica dialógica en donde participen activamente todos los sectores de la sociedad, como bien lo indica Gargarella (2014). Sólo entonces, podremos lograr una justicia constitucional de calidad y congruente con los derechos humanos.

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Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 49 La responsabilidad del Estado colombiano por minas antipersonales, un análisis de convencionalidad.

The Colombian State’s responsibility for anti-personnel mines, an analysis of conventionality.

William Eugene Ulrich Astaiza1

Ingrid Jimena Campo Baena2

Sumario: I. Introducción. II. La responsabilidad del Estado por lesiones causadas por MAP y AEI. III. La solidaridad y la posición de garante como justificantes de la responsabilidad del Estado. IV. La no responsabilidad del Estado colombiano por AEI y MAP de acuerdo con el fallo del 07 de marzo de 2018. V. El control de convencionalidad dentro de la responsabilidad del Estado por MAP y AEI. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

Fecha de recepción: 25 de septiembre de 2019 Fecha de aceptación: 3 de marzo de 2020

Resumen Dentro del dinámico análisis de la responsabilidad extracontractual del Estado se hace obligatorio un constante estudio de los cambios que propone la jurisprudencia del Consejo de Estado de Colombia, quien ha sido durante varios lustros un adalid para las pretensiones de los afectados por los estropicios que en ocasiones y de manera injusta cometen las autoridades; dentro de las posibilidades de responsabilidad surge aquella ocasionada por las minas antipersonal (MAP) y artefactos explosivos improvisados (AEI)) frente a los cuales la jurisprudencia ha presentado un cambio polémico donde se limita la responsabilidad del Estado con criterios que resultan sospechosos a la luz de las responsabilidades convencionales y que serán el objeto del presente análisis que buscará analizar los argumentos del Consejo de Estado y su contraste con los instrumentos internacionales que

1. Abogado de la Universidad Cooperativa convencional y normativamente obligan al Estado. de Colombia, Especialista y Magister en Derecho Administrativo de la Universidad del Cauca, Docente tiempo Abstract completo de la Universidad Cooperativa y catedrático de la Universidad del Cauca Within the dynamic analysis of the extracontractual responsibility of the State, 2. Abogada de la Universidad Cooperativa de Colombia, Especialista y Magister it is required a constant study of the changes proposed by the jurisprudence of en Derecho Administrativo de la the Council of State of Colombia, who for several decades has been a leader for Universidad del Cauca, Docente tiempo completo de la Universidad Cooperativa the claims of those affected by the damage unjustly committed by the authorities;

50 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco within the possibilities of responsibility arises the ones caused by anti-personnel mines (APM) and improvised explosive devices (AEI) in response to this case, the law has presented a controversial change where the State’s liability is limited under a suspicious criteria compared to the conventional responsibilities that will be the object of the present analysis that will seek to analyze the arguments of the Council of State and its contrast towards the international instruments that conventionally and normatively bind the State.

Palabras Clave: Responsabilidad del Estado, Minas Antipersonal, Artefactos Explosivos Improvisados, Convención de Ottawa, Control de Convencionalidad.

Key Words: State Responsibility, Antipersonnel Mines, Improvised Explosive Devices, Ottawa Convention, Conventional Control.

I. Introducción.

Las posibilidades de responsabilidad del Estado han crecido de forma significativa en los últimos tiempos, esto se debe a su creciente rol de participación en diferentes actividades, lo que contrasta con una realidad palpable, esta es que el Estado no disminuye en tamaño (minarquia) al contrario crece y en cada una de las tareas que emprende compromete su responsabilidad.

El Estado dentro de su rol internacional de participación de actividades encaminadas a la protección de derechos humanos ha aceptado compromisos a los ojos de las naciones del mundo, y no solo frente a ellos, sino con su población que espera siempre su protección como tal; es así que el Estado colombiano ha aceptado participar de la Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción llamado también Tratado de Ottawa3.

Dicha participación ha puesto a Colombia en una especie de encrucijada que naturalmente será muy difícil de cumplir, erradicar por completo de su territorio la presencia de este tipo de armas que por su naturaleza subrepticia son de difícil detección y que desgraciadamente solo se avizoran cuando causan en nefasto fin para el cual fueron diseñadas que es de cercenar o dar muerte a quien active su mecanismo de acción.

La suma dificultad de esta tarea ha comprometido la responsabilidad del Estado en virtud a lo estipulado en el artículo 2° superior que establece que “…Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las 3. Colombia firmó la Convención sobre la prohibición del empleo, personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes…” además también almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal la ha comprometido entratándose del principio de solidaridad como valor de y sobre su destrucción (Tratado importancia para el Estado mismo. de Ottawa) el 3 de diciembre de 1997. Ratificó el 6 de septiembre de 2000 y entró en vigor el 1 de marzo de 2001. Tomado de http://www. El abordaje del tema resulta en extremo complejo, dado que se contraponen accioncontraminas.gov.co/accion/ Paginas/Tratado-de-Ottawa.aspx

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 51 teorías argumentativas que propugnan tanto por la imposibilidad de exigir al Estado colombiano responsabilidad como por aquellas que proponen una utilización de criterios que buscan responsabilizar a este, cuestión que en su momento será analizada al contrastar ambos planteamientos.

El presente texto busca analizar las dos posturas (responsabilidad y no responsabilidad) a la luz de los argumentos que plantea la Convención de Ottawa (Congreso de Colombia, Ley 554 de 2000) y atendiendo a novedades jurisprudenciales como la sentencia de unificación del 7 de marzo de 2018 que propone una alternativa que exime salvo condiciones especiales al Estado colombiano; naturalmente deberá hacerse un análisis adicional de control de convencionalidad ya que la normativa internacional al pertenecer al bloque de constitucionalidad deberá atenderse de manera más cuidadosa.(Consejo de Estado, Sentencia 34359A de 2018)

Se concluirá aceptando que la teoría del Consejo de Estado es en extremo polémica, dados los controles internacionales mencionados y el profundo disenso que su expedición produce al interior de la corporación, y que si bien resulta conveniente para el Estado que se limite su responsabilidad por las lesiones y muertes ocasionadas por AEI y MAP esto es sin ánimo de caer en reduccionismos, imposible dado el nivel de compromisos internacionales y las regulaciones a nivel de bloque constitucional que posee Colombia

Si bien no se comparte en su totalidad el fallo de unificación del Consejo de Estado, se repara en que este propone argumentos como la imposibilidad de control del Estado en materia de MAP y AEI que aun mediando un instrumento de talla internacional lo cual hace surgir la pregunta ¿Es responsable el Estado colombiano por la imposibilidad de limpiar el territorio nacional de MAP y AEI? interrogante que en el texto se busca resolver.

II. La responsabilidad del Estado por lesiones causadas por MAP y AEI

El primer momento de la responsabilidad del Estado con respecto a este tipo de artefactos se presenta bajo el entendido de que las municiones, armas y demás elementos propios de la naturaleza militar o de defensa deben estar bajo custodia o haberle sido asignado a miembros de las fuerzas de seguridad del Estado, proporcionando un criterio de imputación aterrizado al de naturaleza subjetiva, ya que se encuentra comprometido el deber objetivo de cuidado (Consejo de Estado, Sentencia 10514 de 1996).

Ahora bien, no siempre le ha resultado atribuible al Estado la responsabilidad en esta materia, dado que la “informal” naturaleza del conflicto colombiano ha proporcionado panoramas especiales que a su turno el Consejo de Estado ha analizado, donde es claro que los materiales de guerra utilizados por la insurgencia en Colombia son de idéntica naturaleza a la que utiliza el ejército, imposibilitando

52 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco atribuir una responsabilidad de forma certera:

En casos como el que ocupa la atención de la Sala, no basta que se demuestre que varios días antes miembros de la fuerza pública transitaron por el sector donde posteriormente se halló el artefacto explosivo ni que la muerte fue consecuencia directa de la manipulación que las víctimas hubieran hecho de él, únicas circunstancias que se hubiesen podido acreditar eventualmente mediante la prueba testimonial negada.

Debe establecerse, además, de manera esencial, que en realidad se trataba de una granada de fragmentación asignada a la fuerza pública, pues no es suficiente el predicado general de que así debía ser en virtud del monopolio de las armas que constitucionalmente se radica en el gobierno, tanto menos en cuanto que del ilícito comercio internacional de ellas se benefician sin duda los grupos que al margen de la ley operan en el país. No tuvieron los demandantes el cuidado de recoger los restos del explosivo para ser sometidos a examen técnico, ni en los hechos de la demanda se afirma que alguna persona hubiera presenciado el momento en que el artefacto fue abandonado por la fuerza pública, de suerte que no resulta posible ahora recaudar la prueba que se echa de menos (…) (Consejo de Estado, Sentencia 10277 de 1997)

Es comprensible el razonamiento del Consejo de Estado en la mencionada sentencia, dado que la prueba se oscurece en su suficiencia, no todo daño acaecido en el territorio colombiano a manos de elementos de guerra será, sin más a ello, responsabilidad del Estado, porque queda claro que el comercio ilegal de material de guerra es flagrante y de imposible contención.

La entrada en vigencia de la ley 554 de 2000, norma aprobatoria de la Convención de Ottawa que entró a regir el 1 de marzo de 2001 estableció para Colombia la obligación de eliminar de su territorio las minas antipersonal en un periodo de 10 años4, es decir a 1 de marzo de 2011, cuestión que no fue posible lograr para el gobierno, y por ello se solicitó prorroga de 10 años adicionales que concluirán el 1 de marzo de 2021 bajo los siguientes argumentos:

La problemática por la cual el Estado colombiano presenta esta solicitud de extensión hace relación a la extensión y naturaleza de la contaminación por minas antipersonal derivada del accionar violento de los Grupos Armados al Margen de la Ley. El origen de este desafío está vinculado al cálculo estratégico- militar de dichas organizaciones, las cuales han reconocido la utilización sistemática de dichos artefactos con dos propósitos fundamentales: retrasar los avances de la Fuerza Pública en contra de estas estructuras criminales; 4. Reza el artículo 5 de la mencionada ley “Cada Estado Parte se compromete a y, proteger sus principales activos económicos como las áreas de cultivos de destruir, o a asegurar la destrucción de coca y corredores para el tráfico y otros bienes ilícitos. (Vicepresidencia de la todas las minas antipersonal colocadas en las zonas minadas que estén bajo su República, 2011) jurisdicción o control, lo antes posible, y a más tardar en un plazo de 10 años, a partir de la entrada en vigor de esta Convención para ese Estado Parte”

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 53 Debe destacarse también que el artículo 2 de la Constitución donde se consagraran los fines del Estado, es decir postulados de naturaleza programática cuya eficacia depende la intervención y desarrollo del legislador y del gobierno (Corte Constitucional, T 406 de 1992), ha sido, de igual forma, un elemento que ha tenido en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado a la hora de condenar a la Nación por daños ocasionados por minas antipersonal, esto al considerar que existe en Colombia una escasa garantía de los valores constitucionales y faltas al deber de aplicación inmediata del principio de solidaridad que le asiste al Estado mismo:

Para la Sala, es inconcebible que el Estado a sabiendas de la situación descrita no haya adoptado acciones y medidas de protección, vigilancia y seguridad en este municipio, dejando a la población civil a la merced de los grupos armados subversivos, violando así el deber constitucional establecido en el artículo 2 C.N, que manifiesta inmerso dentro de los fines esenciales del Estado, entre otros, el deber de protección a las personas y a sus bienes, con miras a la convivencia pacífica fundamento de nuestro Estado Social de Derecho (…)

Es necesario acotar que la jurisprudencia de la sección tercera del Consejo de Estado había sentado que existía la responsabilidad del Estado por lesiones provocadas por AEI o MAP, bajo los títulos de imputación de falla en el servicio en aquellos casos donde el actuar negligente, tardío o la simple sustracción en el cumplimiento han generado perjuicios para los administrados; aparecía en su momento la existencia de dos “requisitos” a cumplir para encajar la responsabilidad en este título:

• Que el Estado desconozca preceptos constitucionales e incumpla deberes contenidos en los instrumentos internacionales de derecho público. •Que el Estado incumpla deberes legales ante situaciones previsibles y resistibles (Consejo de Estado, Sentencia 31412 de 2015)

Procede aun, la responsabilidad del Estado bajo el título de imputación de riesgo excepcional, donde la actuación del Estado o su sola presencia genera un riesgo que sobrepasa las cargas públicas a las que normalmente se somete un administrado5, a guisa de ejemplo el uso de armas o de explosivos, como las MAP, donde la detonación de un artefacto destinado a atacar una estructura militar o de policía, o aquella que ocurriera en el marco de confrontaciones entre las tropas del Estado y tropas subversivas que causara lesiones a una persona se considera como

5. Reza la parte resolutoria de la sentencia un riesgo materializado que responsabilizaba al Estado colombiano.(Consejo de de unificación del 7 de marzo de 2018 Estado, Sentencia 30181 de 2014) lo siguiente: habrá lugar a declarar la responsabilidad del Estado por los daños causados con MAP/MUSE/ AEI en casos en los que la proximidad Entonces bien no ha desaparecido la responsabilidad del Estado por AEI y evidente a un órgano representativo del MAP, ha resultado curiosamente recortado en su efectividad con argumentos que Estado, permita afirmar que el artefacto explosivo iba dirigido contra agentes de serán analizados a continuación. esa entidad, o suceda en una base militar con artefactos instalados por el mismo Ejército Nacional

54 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco III. La solidaridad y la posición de garante como justificantes de la responsabilidad del Estado

Como justificante de la responsabilidad del Estado se ha argüido que la solidaridad, como principio fundante de la Constitución del 91 en su artículo 1 es base suficiente para imputar la responsabilidad, cuestión que de acuerdo con la sentencia de unificación (Consejo de Estado, Sentencia 34359A de 2018) presenta dificultades considerables, toda vez que este no es el principio que crea la responsabilidad misma del Estado sino la plasmada en el artículo 90:

En conclusión, el valor hermenéutico de la solidaridad hace que su eficacia normativa se materialice en la labor legislativa y en el ejercicio que adelanta la Corte Constitucional al momento de sopesar los principios en pugna al revisar la exequibilidad de una ley, lo cual deja por fuera al juez administrativo, a menos que hubiere una ley que desarrolle el sentido de dicha solidaridad en la materia en la que debe fallar y que le permita pronunciarse respecto del incumplimiento de los deberes funcionales consagrados en la misma. Este no es el caso de los accidentes con MAP o AEI.

Ahora bien, frente a la posición de garante continua la mencionada sentencia:

Fundamentar la responsabilidad del Estado en la noción de posición de garante también ofrece la tentación al juez administrativo de crear obligaciones a cargo del Estado que ni siquiera se encuentran plasmadas en ninguna fuente normativa, como aquella de informar a la población sobre la existencia de minas antipersonal o demarcar los lugares donde se crea que haya presencia de las mismas.

La solidaridad como principio fundante del Estado colombiano o como tercer pilar de acuerdo con la Constitución en su artículo 1° propugna por redistribuir, si se quiere, la riqueza entre aquellos que por situaciones ajenas a su voluntad han sido llevados a vivir desgracias que no pueden ser ignoradas en un Estado Social de Derecho como lo son aquellas personas que han vivido el flagelo de las MAP o AEI y quienes por diversos motivos no pueden encajar en los requisitos exigidos por la Constitución misma y la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Así las cosas ha considerado el Consejo de Estado que el daño que vive una persona que ha sido vulnerada por estos artefactos no le es suyo propio sino que le pertenece a toda la sociedad, quien deberá ser la que soporte la carga de forma equitativa “…en cuanto el acto terrorista se dirige contra la sociedad en su conjunto, pero se localiza materialmente en el perjuicio excepcional y anormal respecto de un ciudadano o grupo de ciudadanos muy reducido, será toda la sociedad la que soporte, de forma equitativa, esa carga.” (Consejo de Estado, Sentencia 20835 de 2011)

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 55 Resulta en extremo cuestionable utilizar como título de imputación la solidaridad ya que no lo es, el fundamento de la responsabilidad del Estado yace en la antijuridicidad de la actuación del Estado y el nexo entre esta antijuridicidad de la actuación y el resultado mismo, ahora bien, la solidaridad no cuestiona la causación del daño mismo tan solo propone una reparación del daño ocasionado sin que sea esto una declaratoria de responsabilidad lo cual es una teoría difícil de sostener.

Las dificultades de la imputación anterior no han sido óbice para que en algunos casos se declare la responsabilidad atendiendo a ellas:

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante. (Consejo de Estado, Sentencia 33976 de 2017)

La aplicación de los anteriores principios resulta caótica y como se dijo, infundada, dado que exigir la posición de garante al Estado que no por desidia ni por olvido le ha resultado imposible controlar el flagelo de las minas en su territorio es en extremo difícil de sostener, el operar errático de los grupos al margen de la ley imposibilita controlar sus acciones, y si bien es cierto que el Estado tiene la obligación de proteger a los ciudadanos, a este no le es posible cumplir ni es posible exigirle lo imposible, los buenos oficios del Estado contenidos en la ley 759 de 2002 dan fe de la titánica tarea que se ha emprendido para desminar y cumplir con las exigencias internacionales.

Vale acotar, de igual manera, la importante creación de tipos penales que sancionan el “Empleo, producción, comercialización y almacenamiento de minas antipersonal…” con penas de 10 a 15 años de cárcel y multas de 500 a 1000 salarios mínimos mensuales legales vigentes; lo anterior como esfuerzo adicional a la obligación de desminar el territorio ya que carecería de consonancia una política fuerte del Estado de desminar sin la posibilidad punitiva de sancionar a aquellos que continúen elaborando o de alguna forma comercialicen este tipo de armas.

No obstante, esta situación confusa generada por los mismos pronunciamientos del Consejo de Estado, en los cuales no hay homogeneidad en la aplicación de reglas, valores y principios, para dar solución a la problemática aquí propuesta, conllevan necesariamente a indagar las posturas filosóficas y epistemológicas, para el tratamiento y aplicación de normas de carácter abstracto y concreto.

Frente a estas normas, tal como lo propone Dworkin, podemos hacer una

56 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco distinción bastante clara, habrá pues normas concretas y abstractas; frente a las abstractas tenemos que son aquellas que presentan un panorama regulatorio mucho más amplio definiendo derechos como la Libertad, Vida, Igualdad etc. Que por su amplitud y falta de definición en cuanto a peso son difícilmente utilizables para la resolución de casos más allá de lo Constitucional.

Ahora bien, frente a las normas concretas se tiene que son definiciones más concretas y con un fundamento de utilización mejor y más establecido que aquellas de naturaleza abstracta, como lo define el mismo Dworkin: “son finalidades políticas definidas con mayor precisión, de manera que expresan más claramente el peso que tienen contra otras finalidades políticas en determinadas ocasiones. (Dworkin, 1984 p. 162)

Frente a los principios Atienza & Manero proponen una muy acertada e interesante propuesta acerca de la diferencia entre reglas y principios:

En nuestra opinión, los principios en sentido estricto pueden formularse siempre como enunciados que correlacionan casos con soluciones, pero eso no quiere decir que, desde esta perspectiva, no exista ninguna diferencia entre reglas y principios. La diferencia estriba en que los principios configuran el caso de forma abierta, mientras que las reglas lo hacen de forma cerrada. Con ello queremos decir que mientras que en las reglas las propiedades que conforman el caso constituyen un conjunto cerrado, en los principios no puede formularse una lista cerrada de las mismas: no se trata sólo de que las propiedades que constituyen las condiciones de aplicación tengan una periferia mayor o menor de vaguedad, sino de que tales condiciones no se encuentran siquiera genéricamente determinadas. El tipo de indeterminación que aqueja a los principios es, pues, más radical que el de las reglas (aunque, desde luego, entre uno y otro tipo de indeterminación puede haber casos de penumbra). (Atienza &Manero, 1991 p.108)

Los principios entonces proponen un panorama de soluciones mucho más amplio que una regla como tal, visto en las palabras de Atienza & Manero estos proponen una configuración del caso de manera “abierta” es decir, sin una propuesta de solución concreta dejando las situaciones que pasan por su órbita al “arbitrio iuris”.

En este orden de ideas, los debates en torno a la responsabilidad del Estado, no deben ser resueltos solo atendiendo a los principios, pues no se derivan de casos cuya pretensión demande una protección constitucional, sino que son asuntos que reclaman la responsabilidad del Estado y tienen además un ánimo indemnizatorio, para los cuales obviamente se tendrán en cuenta los principios constitucionales, pero deberán ser las reglas las que determinen los límites y soluciones a los asuntos donde se discuta esta responsabilidad.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 57 Son las reglas entonces como lo afirma la Corte Constitucional:

Las que traen consigo un supuesto de hecho, a partir del cual se determina la consecuencia o consecuencias jurídicas que se derivan de la realización del mismo; una disposición, pues, derechamente construida para regular u ordenar de forma directa la vida humana, la realidad social. (Corte Constitucional, C 836 de 2001)

IV. La no responsabilidad del Estado colombiano por AEI y MAP de acuerdo con el fallo del 07 de marzo de 2018

La postura de “Irresponsabilidad” del Estado colombiano frente a las minas presenta una dificultad argumentativa imposible de ignorar, dado que los compromisos del tratado de Ottawa y la jurisprudencia del Consejo de Estado han propuesto bases sólidas que no pueden desecharse, ahora bien, la sentencia de unificación del 07 de marzo de 2018 plantea un panorama exculpatorio basado en la premisa de que a lo imposible nadie está obligado, el caso que analiza dicha sentencia es el de una mujer y su hijo que al viajar a un municipio del departamento de Cundinamarca se detuvieron, bajaron de su vehículo y al salir de la vía accionaron dos minas antipersonal que les causaron graves lesiones físicas y naturalmente secuelas de naturaleza física y psicológicas.

El análisis abordado por la sección tercera del Consejo de Estado exculpa al Estado de responder en este caso, amparándose en premisas como la de que el tratado de Ottawa ha fijado un plazo adicional para el desminado “total” del territorio nacional para el 1° de marzo de 20216 es decir, que a la luz de la interpretación realizada por el Consejo de Estado las minas que aún existen en el territorio colombiano no afectan la responsabilidad del Estado, ya que no se ha agotado el plazo otorgado para desminar y que aun cuando esto represente un flagelo para la población se contrasta con una verdad imposible de ignorar, esta es que el Estado no está en capacidad de sondear y registrar cada palmo de la geografía del país para encontrar dichas minas, y que su única fuente de información es, tristemente, un mapa de riesgos de municipios donde ya han ocurrido incidentes o donde las fuentes de información han revelado la existencia de ellas, más la totalidad de las minas en este momento se desconocen.

No ha desaparecido la responsabilidad del Estado por hechos atribuibles a detonaciones de AEI y MAP, pero si debe ponerse de presente que para que esta ocurra deben darse ciertos requisitos que alejan de la órbita de la antijuridicidad en el daño atribuible al Estado la ocurrencia de lesiones o muerte a personas ocasionadas por artefactos que no sean de propiedad del Estado, o que sean, por su naturaleza, artefactos que no utiliza el Estado como las minas antipersonal y más aún los artefactos de naturaleza “improvisada” o de fabricación “Artesanal”.

6. ehttp://www.apminebanconvention.org/ fileadmin/APMBC/clearing-mined- Si bien resulta criticada la postura de unificación del Consejo de Estado en areas/Colombia (25 de febrero de 2019)

58 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco este tema, no puede dejarse por fuera el hecho de que hace un aporte importante desde las obligaciones del Estado, esta es que no puede desampararse a alguien que ha sufrido una lesión o a la familia de quien le sobrevino la muerte por un artefacto de estos, en razón a ello el Estado deberá incluir en sus programas de reparaciones administrativas a todos ellos, no solo para recibir dinero en forma de indemnización, sino una compensación por el daño sufrido, además del acompañamiento de tipo psicosocial para su reincorporación posterior a lo vivido.7

V. El control de convencionalidad dentro de la responsabilidad del Estado por MAP y AEI

El control de convencionalidad, tema relativamente novedoso, propone que existe fuerza vinculante de los tratados internacionales suscritos por el gobierno, y, además de aplicar en los casos que así lo requieran la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; el Consejo de Estado de Colombia se ha pronunciado al respecto y propone lo siguiente:

El control de convencionalidad es una manifestación de lo que se ha dado en denominar la constitucionalización del derecho internacional, también llamado con mayor precisión como el “control difuso de convencionalidad,” e implica el deber de todo juez nacional de “realizar un examen de compatibilidad entre las disposiciones y actos internos que tiene que aplicar a un caso concreto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.(Consejo de Estado, Sentencia 35413 de 2014)

Este importante avance que propone un entendimiento mucho más global del derecho, pone en la lupa de organismos internacionales las decisiones que se toman a nivel interno dado que un Estado, para el efecto Colombia, ha aceptado 7. De acuerdo con la ley 1448 de 2011 Art la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y como tal 3 víctimas son (…) Aquellas personas debe acatar la jurisprudencia de este ente no pudiendo apartarse con pretextos de que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos independencia a nivel judicial a lo establecido en dicha instancia. a partir del 01 de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o 8 de violaciones graves y manifiestas de Uno de los referentes más conocidos, no el único ni el primero , acerca del las normas Internacionales de Derechos control de convencionalidad es el caso Almonacid Arellano y Otros vs Chile que Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno (...) con diáfana claridad deja ver cómo debe entenderse este importante tema: 8. Entre otros se pueden señalar: Caso Velásquez Rodríguez Vs Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988; Caso Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Suarez Rosero Vs Ecuador, sentencia de 12 de noviembre de 1997; Caso Castillo Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están Petruzzi y otros Vs. Perú, sentencia de 30 de mayo de 1999; Caso Mirna sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones Mack Chang Vs Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003 (Voto de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias razonado concurrente Juez Sergio García a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En Ramírez); Tibi Vs. Ecuador, sentencia de 7 de septiembre de 2004; Caso La Última otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control Tentación de Cristo Vs. Chile, sentencia de 5 de febrero de 2005; Caso López de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los Álvarez Vs Honduras, sentencia de 1° de febrero de 2006;

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 59 casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. (CIDH, Almonacid Arellano y Otros v Chile)

La delicada naturaleza del fallo de unificación del 07 de marzo de 2018, arriba mencionado, pone en la balanza el tema de la convencionalidad y si, de acuerdo a los tratados y jurisprudencia de la Corte Interamericana, el Estado colombiano se está poniendo a sí mismo frente a una posible declaración de responsabilidad internacional, cuestión desde luego factible, dado que existe la posibilidad de que se acuda a la instancia internacional para resolver este conflicto.

Como sustento de lo anterior es menester atender a los salvamentos de voto emitidos frente a la sentencia del Consejo de Estado en comento9, dado que en ella es posible entender un poco los argumentos detrás de esta futura y probable sanción para el Estado colombiano, empezando este con las lesiones sufridas por un menor de edad, que a la luz de la Convención sobre los derechos del niño del 20 de noviembre de 198910 son imperativos y que dentro del texto constitucional prevalecen en el orden interno por sobre los derechos de los demás.

Convencionalmente hablando, la protección del menor queda en entredicho dado que al no recibir justa compensación por los daños sufridos se propicia un desconocimiento al principio de reparación integral contenido en la ley 446 de 1998 que reza:

Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales. (Congreso de Colombia, Ley 446 de 1998)

Propone el más extenso salvamento de autoría de los Consejeros Santofímio y Conto un argumento que es en extremo pertinente el cual tiene que ver con una falencia argumentativa del fallo de unificación que habla sobre responsabilidad del Estado por armas, de las cuales este detenta el monopolio de uso, lo cual supondría una antinomia insalvable ya que el uso de MAP está convencionalmente prohibido y las existencias de estas fueron ya debidamente destruidas, reflejando que Colombia, en cumplimiento del artículo 4 de la Convención de Ottawa 9. Me refiero a la sentencia Consejo de ha destruido 19.026 minas (Antipersonnel mine ban convention stockpile Estado, Sección Tercera del 07 de marzo de 2018, rad. 34359 destruction) y si se pregona que el Estado tiene este monopolio se estaría en una 10. Los Estados Partes se comprometen situación meritoria de responsabilidades de carácter internacional ya que este se a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para comprometió a ello: su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las En esa línea equivocada y reprochable está lo expresado en el párrafo 14.6, medidas legislativas y administrativas ya que es contrario a los mencionados mandatos convencionales y legales adecuadas.

60 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco afirmar que sobre las “minas antipersonales” puede existir un monopolio del uso de la fuerza cuando están expresamente prohibidas, lo que contradice la invocación de la sentencia de la Sección Tercera de 11 de septiembre de 1997 [expediente 10277] en la que el artefacto explosiva del que se trataba era de una granada de fragmentación que no es equiparable a una “mina antipersonal”,

Resulta evidente que el fallo adolece de profundas y sentidas discrepancias con realidades jurisprudenciales de la misma corporación, que anteriormente ha sostenido que criterios como la solidaridad son suficientes, ya que no se concibe un Estado Social de Derecho que no tenga como base esta solidaridad tal y como lo propone el artículo 1° superior.

Frente a la posición de garante que asume el Estado en los casos de MAP y AEI presenta el salvamento que se analiza un argumento fuerte, pero con fisuras epistemológicas que explota el fallo de unificación:

(…) la responsabilidad del Estado pese a que los hechos son causados por terceros, en la medida en que a la administración pública le es imputable al tener una “posición de garante institucional”, del que derivan los deberes jurídicos de protección consistentes en la precaución y prevención de los riesgos en los que se vean comprometidos los derechos humanos de los ciudadanos que se encuentran bajo su cuidado, tal como se consagra en el artículo 2 de la Carta Política. Luego, sustancial para endilgar la responsabilidad es que se deduzca a quién competía el deber de evitar las amenazas y riesgos para los derechos humanos de las personas afectadas.

Es cierto que la actuación no es cometida por el Estado mismo, sino por un tercero, pero resulta demasiado optimista proponer que este deba proveer “… protección consistente en la precaución y prevención de los riesgos en los que se vean comprometidos los derechos humanos de los ciudadanos que se encuentran bajo su cuidado” lo cual es verdaderamente hercúleo y escapa a la realidad que el Estado no logra, por más que se le exija, ser omnipresente y omnipotente y que, además, no puede controlar de forma efectiva el actuar de todos sus ciudadanos, inclusive aquellos que buscan hacer el mal sembrando minas sin el más mínimo asomo de humanidad, porque tal y como lo expone el salvamento, las minas no conocen ni discriminan ningún tipo de persona, tan solo actúan tal y como fueron diseñadas para hacerlo, como lo establece la Convención de Ottawa:

Por “mina” se entiende, todo artefacto explosivo diseñado para ser colocado debajo, sobre o cerca de la superficie del terreno u otra superficie cualquiera y concebido para explosionar por la presencia, la proximidad o el contacto de una persona o un vehículo. (Convención de Ottawa, 1997)

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 61 El cruce de ideologías entre la sentencia y los votos salvados es evidente y dicha tensión muestra que dentro de la corporación existen divisiones a nivel conceptual que de alguna forma enriquecen la actividad judicial, ya que no escatiman esfuerzos los Consejeros en presentar un panorama de extremos, esto es, una posición que resultó favorecida con la unificación muy posiblemente “pro tempore” y otra absolutamente garantista de los derechos humanos y de la convencionalidad que es de igual forma extrema.

presenta el resuelve de la sentencia con la siguiente declaración:

ii) el Estado de Colombia no ha infringido su deber de prevenir y respetar los derechos de las víctimas de MAP/MUSE/AEI, en los términos del artículo 1.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, teniendo en cuenta el análisis acerca del alcance y naturaleza de la obligación de prevenir las violaciones a los derechos a la vida e integridad personal de estas víctimas, y en atención a las particularidades del fenómeno y la dinámica del conflicto armado en Colombia, al marco legislativo dispuesto por el Estado para adelantar labores de desminado humanitario y de ERM, a las disposiciones adoptadas en materia de indemnización mediante la ley de víctimas y sus decretos reglamentarios, y recordando que el mero hecho de que se presente la violación de un derecho contemplado en la Convención Americana no constituye un incumplimiento de las obligaciones convencionales adquiridas por el Estado, iii) no obstante, será deber del juez de daños solicitar la inclusión de los actores en la ruta de atención integral para víctimas de minas antipersonal ofrecida por el Gobierno, a través de las distintas entidades que prestan los servicios requeridos según sus necesidades para asistir a las personas que hayan tenido este tipo de lesiones así como a los familiares de una víctima mortal.

Sin lugar a dudas es controvertida la unificación del Consejo de Estado en materia de responsabilidad por MAP y AEI, y los argumentos esgrimidos por la corporación son sesudos y proporcionan muy nutridas bases de conocimiento que enriquecen la discusión, aun así, están pendientes varios sucesos que mostraran la pertinencia o no del fallo en comento, dado que su irregular argumentación podría dar al traste con la responsabilidad internacional de Colombia, y, sin desconocer el debido respeto y derechos que merecen aquellos que han sido afectados por el flagelo de las MAP y AEI debe reconocerse que el esfuerzo de la corporación con este fallo tiene evidentes tintes limitantes de responsabilidad del Estado ya que aun cuando este, en su deber de solidaridad, debe atender a las víctimas de las minas y artefactos, no puede ni debe ser tenido como responsable por la actuación subrepticia y criminal de los GAML.

Convencionalmente el fallo pone al Estado colombiano en una posición difícil, ya que aun a pesar de la normatividad que ratifica y pone en funcionamiento los programas para desminar el territorio colombiano, lo cual representa esfuerzos

62 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco ingentes del Estado, existe un retroceso en las expectativas legitimas de quienes sean víctimas con el fallo de unificación actual, dado que la jurisprudencia cobijó siempre a aquellas personas afectadas por minas, a guisa de ejemplo y con plenitud de argumentos (Consejo de Estado, Sentencia 31412 de 2015), véase lo establecido en el artículo 63.1 de la CADH que establece:

Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá, asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada

Entonces bien, el cambio abrupto de línea sin duda alguna proporcionará dificultades jurídicas para el Estado, no obstante, y como se explicó anteriormente, existiendo un argumento sólido que es la imposibilidad del Estado de conocer las acciones de los GAML, cuestión que de ser posible haría el obrar delictivo en Colombia una tarea verdaderamente imposible, claro está, si de las pruebas que obran en un proceso puede extraerse que había suficientes indicios de que el peligro existía, que las afectaciones con MAP y AEI eran comunes y que aun así el Estado no actuó, podrá el juez considerar la posibilidad de la existencia de una falla en el servicio o un riesgo excepcional basado en el desborde de las cargas públicas que debe soportar un ciudadano al verse afectado por un ataque o detonación de un artefacto que iba destinado a las autoridades.

VI. Conclusiones

• Es dable concluir que el fallo de unificación (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 07 de marzo de 2018, rad. 34359) propone dificultades argumentativas que empobrecen la calidad del mismo; ya que no es posible argumentar que las MAP son armas que pertenecen al monopolio de la fuerza del Estado, esto es falso.

• Si bien la responsabilidad del Estado colombiano tradicionalmente ha sido patente en cuanto a MAP y AEI el cambio que sugiere el fallo sub examine si es un retroceso en cuanto a protección de Derechos Humanos, dado que la población civil debe, en todo momento protegerse tal y como lo establece el DIH.

• Los argumentos del Estado de desconocer las coordenadas exactas de cada campo minado en el territorio colombiano están bien fundados, ya que no todos aquellos quienes plantaron dichos artefactos estuvieron presentes para las negociaciones de paz con el Estado y no puede exigirse, bajo este entendido, que se obre de conformidad con lo establecido en la normatividad

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 63 internacional, ahora bien, la solidaridad del Estado debe estar siempre presente y de acuerdo con eso debe procurarse que aquellas personas víctimas de las MAP y AEI reciban el más integral tratamiento y un acompañamiento total en su proceso de recuperación.

• El Estado colombiano mediante la sentencia en comento ha limitado de manera muy pronunciada su responsabilidad frente a las MAP y AEI, dejando claro que no le es dable asumir culpas por hechos ocurridos en lugares donde no existan indicios del uso de este tipo de artefactos, lo cual si bien a nivel interno no genera responsabilidad, a nivel convencional con seguridad lo hará, ya que el agotamiento de las vías jurisdiccionales internas permitirá a los afectas por minas acudir a instancias internacionales como la CIDH, que tradicionalmente se ha mostrado garantista frente a los derechos de víctimas de violaciones a los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario

• Frente a los derechos de las víctimas por MAP y AEI el Estado colombiano ha desplegado un sistema de atención a víctimas que proporciona atención inmediata en caso de muerte o lesiones, indemnizaciones en caso de muerte, atención hospitalaria con cirugías y trasplantes, atención psico-social y adaptación de prótesis en caso de amputaciones, esto mitiga los efectos de las violaciones al DIH que se dan a raíz de las lesiones o muerte de las personas a manos de este tipo de artefactos, y, como es claro, la salvaguarda a los Derechos Humanos se asegura a través de mecanismos administrativos tendientes a proteger a las víctimas cuando existen las infracciones al derecho a la vida, a la salud, a la integridad personal y a su dignidad humana.

• De existir indicios tal y como lo son los mapas de riesgo o la recurrencia de incidentes que involucran minas podría hablarse de una mayor responsabilidad, pero de ser aislado el hecho o de presentarse un incidente con MAP o AEI en lugares de los que nunca se sospechó o en los cuales las personas jamás informaron difícilmente aparece una causal justificante para responsabilizar al Estado ya que no le era posible actuar donde no conocía que un riesgo o su posibilidad se concretara, ya que en gracia de discusión, de exigirse esto y de condenársele por cada hecho se estaría hablando de un estado que debe cubrir 1 141 748 km² centímetro por centímetro, esto, naturalmente resulta imposible, aun así, como se mencionó no existe desamparo de las víctimas en la atención y rehabilitación ya que dicho procedimiento debe ser surtido para aquellas personas víctimas del conflicto armado.

64 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco VII. Bibliografía

Leyes

• Congreso de Colombia, Ley 554 de 2000, Por medio de la cual se aprueba la “Convención sobre la prohibición del empleo, Almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción”, hecha en Oslo el dieciocho (18) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997), D.O N° 43.858, de 18 de enero 2000

• Congreso de Colombia, Ley 759 de 2002, Por medio de la cual se dictan normas para dar cumplimiento a la Convención sobre la Prohibición del Empleo, Almacenamiento, Producción y Transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción y se fijan disposiciones con el fin de erradicar en Colombia el uso de las minas antipersonal, D.O N° 44.883, de 30 de julio de 2002

• Congreso de Colombia, Ley 446 de 1998, Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. D.O N° 43.335 de 8 de julio de 1998.

Sentencias Corte Constitucional

• Corte Constitucional, Sentencia de junio 5 de 1992. T-406 de 1992. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón. • Corte Constitucional, Sentencia de agosto 9 de 2001. C-836- 2001. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

Consejo de Estado de Colombia

• Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 16 de febrero de 1996, Exp. 10514, Consejero Ponente: Daniel Suarez Hernández. • Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 1 de junio de 2015, rad. 31412, Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa. • Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 11 de septiembre de 1997, rad. 10.277, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque • Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de marzo de 2014, rad. 30181, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. • Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 7 de julio de 2011 Exp. 20835, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 65 • Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 07 de marzo de 2018, rad. 34359, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth • Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 16 de febrero de 2017, rad. 33976, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofímio Gamboa. • Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2014, rad: 35413, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofímio Gamboa. • Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 01 de junio de 2015, rad. 31412, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofímio Gamboa.

Corte Interamericana de Derechos Humanos

• Corte Interamericana de Derechos Humanos, Almonacid Arellano y Otros Vs Chile, 26 de septiembre de 2006.

Web grafía

• Vicepresidencia de la república y Programa presidencial para la acción integral contra minas antipersonal, Solicitud de extensión a los plazos previstos en el artículo 5 de la convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal, y sobre su destrucción, Agosto 5 de 2010, Recuperado de la página https:// www.apminebanconvention.org/fileadmin/APMBC/other_languages/ spanish/MBC/clearing-mined-areas/art5_extensions/countries/Colombia- ExtRequest-Aug2010-sp.pdf el día 14 de noviembre de 2018. • Antipersonnel mine ban convention stockpile destruction recuperado de la página https://www.apminebanconvention.org/fileadmin/user_upload/ StockpiledMinesDestroyedByStatePartyJun2017.pdf el día 19 de noviembre de 2018. • Tratado de Ottawa recuperado de la pagina http://www.accioncontraminas. gov.co/accion/Paginas/Tratado-de-Ottawa.aspx

Doctrina

• Dworkin Ronald, Los derechos en serio, Ariel Derecho, España, 1984 (1995) p. 162. • Atienza Rodríguez, M., & Ruiz Manero, J. (1991). Sobre principios y reglas. p. 108

66 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco Maltrato infantil invisibilizado: El derecho de la niñez a no ser sujeto de violencia.

Unseen child mistreatment: The children´s right of not being object of violence.

Laura Guadalupe Villanueva Rocha1

Sumario: I. Introducción. II. Un acercamiento al maltrato infantil. III. Clasificación del maltrato infantil. IV. Factores de riesgo en niños, niñas y adolescentes. V. Factores de riesgo en padres o cuidadores. VI. Factores de riesgos relacionados sociales y comunitarios. VII. Consecuencias del maltrato infantil. VIII. Violencia como agresión y como castigo hacia niños, niñas y adolescentes. IX. Marco jurídico y derechos en la infancia y la adolescencia. X. Atención al problema del maltrato infantil. XI. Prevención del maltrato infantil. XII. Conclusiones. XIII. Referencias bibliográficas.

Fecha de recepción: 18 de octubre de 2019 Fecha de aceptación: 30 de marzo de 2020

Resumen La violencia y sus múltiples formas se encuentran dentro de la vida familiar, ahí se origina, se imita, se vive, se sufre y es donde la niñez experimenta maltrato de manera significativa. Esta investigación alude a la preocupación que existe en la actualidad por evitar invisibilizar a la niñez maltratada, legitimando la obligatoriedad de protección contra toda forma de malos tratos. Se fundamenta en el hecho de que es responsabilidad de los adultos prevenir y salvaguardar la integridad de niñas, niños y adolescentes, poseedores de derechos humanos; reconociendo que todo ser humano cuenta con atributos autónomos que deben ser garantizados, protegidos, respetados y promovidos por el Estado, debiendo prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones de los derechos fundamentales de la niñez. 1. Psicóloga y maestra en terapia familiar por la Universidad de Guadalajara. Psicóloga adscrita al Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia Abstract del municipio de Zapopan, Jalisco, en la Delegación Institucional de la Violence in its multiple forms is found within family life, it is here where Procuraduría de Protección a Niñas, it’s originated, imitated, lived and suffered, and where children experience Niños y Adolescentes del municipio de Zapopan, Jalisco. Correo electrónico: abuse significantly. This research paper alludes to current concerns regarding [email protected]

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 67 concealment of childhood abuse, legitimizing the mandatory character of protection against all forms of mistreatment. It’s based on the fact that adults are responsible for preventing and safeguarding the integrity of children and adolescents, holders of human rights; recognizing that every human being possesses autonomous attributes that must be guaranteed, protected, respected and promoted by the State, obligated to prevent, investigate, sanction and repair violations to the fundamental rights of children.

Palabras clave Maltrato infantil, familia, protección, derechos humanos, niñas, niños y adolescentes.

Keywords Child abuse, family, protection, human rights, girls, boys and adolescents.

I. Introducción

Resulta preocupante que niñas, niños y adolescentes en México, se desarrollen en entornos donde son maltratados, situación que deja secuelas importantes que pueden permanecer toda la vida, además de la posibilidad de un desenlace fatal, por lo que se le considera un problema mundial. Dicha violencia suele estar oculta y en muchas ocasiones es normalizada socialmente. Y pese a que recientemente existen encuestas en varios países respecto a esta problemática, no se ha realizado un estudio que dimensione la violencia hacia este sector vulnerable, lo que hace complejo su análisis.

En 1999 la Organización Mundial de la Salud (OMS) reconoció el maltrato infantil como un problema de salud pública, debido al daño emocional y físico que ocasiona a la víctima, además de las consecuencias económicas y emocionales dentro de la familia y el efecto económico y social en la comunidad. Además de ser considerado un problema médico-social-legal (Loredo, Monroy y Casas, 2013).

Dentro del Informe Nacional sobre Violencia y Salud (2006) se documentó, a escala global, que 40 millones de niñas y niños de 0 a 14 años de edad eran víctimas de maltrato o negligencia, resaltando que existen definiciones ambiguas en cada país para reportar este tipo de casos, lo que pone en relieve la dificultad para realizar comparativos internacionales (Clark, Clark, Adamec, 2001). De acuerdo a la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE 10) existen cuatro modalidades básicas que se deben registrar; abuso físico, abuso sexual, abuso psicológico y negligencia.

El Informe Nacional sobre Violencia y Salud también evidenció que, al no contar con un registro fidedigno de todos los casos que son reportados ante diferentes instancias de salud, escolares, de protección a la infancia, en los Sistemas para el Desarrollo Integral de la Familia o de procuración de justicia, se

68 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco dificulta conocer si el caso registrado o denunciado se duplica con el reportado en otra instancia.

La revisión bibliográfica constata que en México no se conoce la prevalencia de niñas, niños y adolescentes víctimas de maltrato infantil, la información que existe al respecto sólo documenta cifras parciales y anticuadas de este problema, por lo que se considera de suma relevancia que se realicen diversas investigaciones que aporten conocimientos para la atención de estas familias bajo otra cosmovisión del problema.

II. Un acercamiento al maltrato infantil.

Para realizar un primer abordaje de lo que es el maltrato infantil, iniciaremos con la definición de lo que es un niño, con base a la Convención de los Derechos del Niño, que en su artículo 1 dice: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.” (UNICEF, 2004, p.1).

Por lo que el Comité de los Derechos del Niño ha sido incisivo con los Estados Partes, para que en sus legislaciones definan las edades mínimas basados en el contexto de los principios generales inscritos en la convención, respetando la no discriminación (artículo 2), el interés superior del niño (artículo 3), y el derecho del niño a la vida, y a la supervivencia y al desarrollo (artículo 6).

La OMS realiza una definición de maltrato infantil en su informe que lleva el mismo nombre Maltrato infantil () y lo define como:

[…] los abusos y la desatención de que son objeto los menores de 18 años, e incluye todos los tipos de maltrato físico o psicológico, abuso sexual, desatención, negligencia y explotación comercial o de otro tipo que causen o puedan causar un daño a la salud, desarrollo o dignidad del niño, o poner en peligro su supervivencia, en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder. La exposición a la violencia de pareja también se incluye a veces entre las formas de maltrato infantil.

Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño (2006) lo define de la siguiente manera:

[…]toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”. La obligatoriedad de protección contra toda forma de malos tratos en agravio de niñas, niños y adolescentes, generados por sus progenitores o cualquiera persona responsable de su cuidado, le pertenece al Estado, y está obligado a establecer medidas preventivas y de tratamiento al respecto.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 69 Fue hasta 1962 que Kempe y sus colaboradores describieron el síndrome del niño golpeado en uno de sus artículos, con lo que se inició un largo camino hacia lo que hoy conceptualizamos como maltrato infantil y una etapa decisiva para su tratamiento. El término que se usaba era el de “abuso”, haciendo referencia a negligencia y violencia física, como las tipologías más importantes y frecuentes (Linares, 2002).

El doctor Arturo Loredo Alcalá2 menciona, en una de sus investigaciones, que ha sido complicado precisar, entender y aplicar una definición de maltrato infantil, y que en su Clínica de Atención Integral al Niño Maltratado del Instituto Nacional de Pediatría (CAINM-INP) se desarrolló una definición que abarca nueve aspectos fundamentales del problema como tal:

Toda agresión u omisión intencional física, sexual, psicológica o negligente, dentro o fuera del hogar contra una persona menor de edad, antes o después de nacer, que afecte su integridad biopsicosocial, realizada habitual u ocasionalmente por una persona, institución o sociedad, en función de su superioridad física, intelectual o económica. (Loredo, Monroy y Casas, 2013).

Finalmente, en un estudio sobre el maltrato infantil visto como un problema mundial, Santana, Sánchez y Herrera (1997), documentaron la definición de maltrato infantil, y entre otras, describieron la efectuada por la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH), que a la letra dice: “Todo acto u omisión encaminado a hacer daño aún sin esta intención pero que perjudique el desarrollo normal del menor”.

En el periodo comprendido de enero de 2015 al 11 de octubre del año 2018, la Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco (CEDHJ) ha emitido 22 recomendaciones por violación a los derechos de niñas, niños y adolescentes de las cuales cuatro hacen referencia a la existencia de maltrato infantil al interior de la familia. En estas se señala la vulneración de los derechos humanos de la niñez a la identidad, la integridad personal, la igualdad sustantiva, la seguridad jurídica, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad, la libertad sexual, la legalidad, la integridad y al trato digno. Las instancias gubernamentales a las que fueron dirigidas esas recomendaciones son: la Fiscalía Central del Estado de Jalisco, la Secretaría de Educación Jalisco, la Comisaría de Seguridad Pública, la Fiscalía General del Estado de Jalisco, el Congreso del Estado de Jalisco, el Registro Civil del Estado de Jalisco y el Ayuntamiento de Guadalajara.

De igual manera Santana et al. (1997), mencionan la definición de maltrato infantil que generó el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia 2. El doctor Arturo Loredo Abdalá es actualmente el coordinador del Centro (DIF), siendo la siguiente: “Los menores de edad que enfrentan y sufren ocasional de Estudios Avanzados sobre Maltrato Infantil-Prevención (CEAMI-P) del o habitualmente, violencia física, emocional o ambas, ejecutadas por actos de Instituto Nacional de Pediatría. Así mismo, miembro fundador en el año acción u omisión, pero siempre de forma intencional, no accidental, por padres, 1997 de la Clínica de Atención Integral tutores, custodios o personas responsables de ellos”. del Niño Maltratado del Instituto Nacional de Pediatría (CAINM-INP- UNAM), cuya labor es de asistencia, docencia e investigación.

70 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco Según la Delegación Institucional de la Procuraduría de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes (DIPPNNA) del Municipio de Zapopan, Jalisco, las estadísticas en un periodo comprendido de enero del año de 2015 al 15 de octubre del año 2018, en torno al problema del maltrato infantil se encuentran de la siguiente manera: en el 2015 recibieron un total de 415 casos reportados, en el 2016 fueron 675 casos, en el 2017 recibieron 352 casos reportados y en lo que va de este año 2018 se han recibido 487 casos, tipificados como maltrato físico, psicológico, omisión de cuidados y por abuso sexual infantil.

Se dice que el ser humano violenta cuando no se percibe amado y cuando está interesado en dominar, generando un proceso donde en el presente es la víctima y mañana podría ser el victimario, repitiendo la pauta violenta en la siguiente generación (Velásquez y Nuño, 2009).

Perrone y Nannini (2005) consideran que la violencia es un fenómeno que no surge de manera espontánea, es aprendida, es enseñada y la principal fuente de aprendizaje está al interior de la familia, es una realidad actual que ocurre en muchísimos hogares. Lamentablemente, en la actualidad, como integrantes de una totalidad, no existe un solo sistema o miembros de los sistemas que estén excluidos de la violencia en general.

Desde la perspectiva de Viano (1987), nos señalan Corsi et al. (2003), la violencia se percibe como naturalizada siguiendo una lógica de constructos sociales y cultura de poder, el uso y abuso de la fuerza como una forma legitimada de ejercicio de poder, logra transformar múltiples formas de violencia como “naturales”, lo cual puede tener como consecuencia la invisibilización del problema, modificando la percepción de la realidad que se vive.

Cirillo y Di Blasio (1991) destacan un amplio modelo ecológico del maltrato infantil, propuesto por J. Gabardino (1980) y relatado por Browne (1988), explicando dicha problemática en función de características individuales, familiares, sociales y culturales. En lo individual se describen como factores asociados: percepción de las propias experiencias infantiles, prácticas educativas, salud física y mental, tolerancia a las frustraciones, acercamiento a la solución del problema, capacidad de hacer frente a las dificultades, imagen de sí mismo, lugar del control. A nivel familiar: estabilidad en la pareja, interacción entre los miembros de la familia, necesidades particulares de cada uno de los miembros, estructura familiar, redes de relaciones familiares, violencia familiar. En el aspecto social: redes sociales formales e informales, bienestar general de la comunidad, condiciones de habitabilidad, integración social, agencias de comunidad de acogida, recursos económicos, desempleo. Y finalmente, a nivel cultural: actitud frente a la violencia, actitud frente a los castigos, actitud frente a la educación, concepción de la familia, concepción de la sociedad, concepción de las instituciones de apoyo a la familia, significado atribuido a los conceptos de mérito, individualismo, progreso y tecnología.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 71 III. Clasificación del maltrato infantil

Linares (2002) señala que para nadie es un secreto que la existencia de maltrato físico requiere de la presencia de maltrato psicológico, ya que los seres humanos no pueden sufrir sólo físicamente, porque sufrir es una experiencia psicológica.

Ramos y López (2010) indagaron sobre cuatro formas de maltrato: físico, emocional o psicológico, descuido o negligencia y abuso sexual. En cuanto a maltrato físico se hace referencia a:

[…] actos infligidos por los padres, madres, cuidadores que causen un daño físico real o tengan el potencial de provocarlo. Estos actos pueden ser cometidos de manera intencional o no. Incluyen conductas como golpes en diferentes partes del cuerpo, con las manos o con objetos, pellizcos, empujones, mordeduras, quemaduras, etcétera. El castigo, que no es muy intenso pero es frecuente y que se conoce como castigo crónico no severo, también es un tipo de violencia (p.11).

Maltrato emocional o psicológico: “se produce cuando los padres o cuidadores no brindan las condiciones apropiadas y propicias que tienen efectos adversos sobre la salud emocional y el desarrollo del niño. Tales actos incluyen restricción de los movimientos del menor, denigración, ridiculización, burlas, amenazas e intimidación, discriminación, rechazo, insultos, humillaciones, etcétera”. (Ramos y López, 2010, p.11)

Maltrato psicológico o emocional: “falta de apoyo emocional y de amor, la desatención crónica del niño, la “indisponibilidad psicológica” de los cuidadores que no tienen en cuenta las pistas y señales emitidas por los niños de corta edad y la exposición a la violencia. El descuido de la salud física o mental del niño, al no proporcionarle la atención médica necesaria” (Rodríguez, 2018).

Negligencia o descuido: “se produce cuando uno de los padres o cuidadores no toma medidas para promover el desarrollo del niño, estando en condiciones de hacerlo, en una o varias de las siguientes áreas: la salud, la educación, el desarrollo emocional, la nutrición, y las condiciones de vida seguras. Tales actos incluyen el no brindar educación a los niños, dejarlos sin comer, no llevarlos al médico cuando están enfermos, no brindarles atención o cariño, etcétera” (Ramos y López, 2010, p.11).

Descuido o trato negligente: “no atender las necesidades físicas y psicológicas de niñas y niños, no protegerlos del peligro y no proporcionarles los servicios médicos, de inscripción del nacimiento y de potro tipo cuando las personas responsables de su atención tienen los medios, el conocimiento y el acceso a los servicios necesarios para ello” (Rodríguez, 2018).

Abuso sexual: “se define como actos en que un adulto o un adolescente usa al niño para su gratificación sexual. No es necesario que exista un contacto físico (en forma de penetración o tocamientos) para considerar que existe abuso, sino

72 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco que puede utilizarse al niño como objeto de estimulación sexual; se incluye aquí el incesto, violación, la vejación sexual (tocamiento o manoseo a un niño con o sin ropa, alentar, forzar o permitir a un niño que toque de manera inapropiada al adulto), el abuso sexual sin contacto físico (seducción verbal, exposición de órganos sexuales a un niño para obtener gratificación sexual, realización del acto sexual en presencia de un menor, masturbación en presencia de un niño” (Ramos y López, 2010, p.11).

Se agrega otra forma de maltrato infantil, que resulta interesante en su definición, el abandono, que Rodríguez (2018) describe de la siguiente manera: “práctica que suscita gran preocupación y que en algunas sociedades puede afectar desproporcionadamente a niñas y niños nacidos fuera del matrimonio y asimismo cuando se presenta una discapacidad”.

IV. Factores de riesgo en niños, niñas y adolescentes.

Es importante acotar que las niñas, niños y adolescentes son siempre víctimas y no se les podrá culpar del maltrato que reciben, sin embargo, Existen factores, que varían según el contexto cultural y social, que pueden acrecentar la posibilidad de que niñas, niños y adolescentes sean víctimas de violencia: la edad (inferior a cuatro años y la adolescencia); el no ser deseados o aceptado y no cumplir las expectativas de los padres; tener necesidades especiales, llorar mucho o tener rasgos físicos fuera de los esquemas comunes (OMS, 2016).

V. Factores de riesgo en padres o cuidadores

Para la OMS (2016) los factores presentes en los padres o cuidadores pueden ser: las dificultades para establecer vínculos afectivos con el recién nacido; el hecho de no cuidar al menor; los antecedentes personales de maltrato infantil; la falta de conocimientos o las expectativas no realistas sobre el desarrollo infantil; el consumo indebido de alcohol o drogas, en especial durante la gestación; la participación en actividades delictivas; las dificultades económicas.

VI. Factores de riesgos relacionales, sociales y comunitarios

La OMS (2016) ha identificado factores relacionales, tales como; los problemas físicos, mentales o de desarrollo en algún miembro de la familia; la ruptura de la familia o la violencia entre sus miembros; el aislamiento de la comunidad o la falta de una red de apoyo; la pérdida del apoyo de la familia extensa para criar al niño. Dentro de los factores sociales y comunitarios están; las desigualdades sociales y de género; la falta de vivienda adecuada; carencia de servicios de apoyo a las familias y las instituciones que las apoyan; los niveles elevados de desempleo o pobreza; la disponibilidad fácil del alcohol y las drogas; la insuficiencia de políticas y programas de prevención del maltrato; la pornografía, la prostitución y el trabajo infantil; las normas sociales y culturales que debilitan el estatus del

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 73 niño en las relaciones con sus padres o fomentan la violencia hacia los demás; los castigos físicos o la rigidez de los papeles asignados a cada sexo; las políticas sociales, económicas, sanitarias y educativas que generan malas condiciones de vida, inestabilidad o desigualdades socioeconómicas.

Perry, Mann, Palker, Ludy-Dobson en el Informe Nacional sobre Violencia y Salud de 2006 mencionan como factores de riesgo para el abuso físico: padres solos, bajos niveles de ingreso, cualquier factor que pueda incrementar el estrés familiar como niños con discapacidades o enfermedades médicas, hijos no deseados, hijos hiperactivos, hijos de padres que atraviesan situaciones difíciles como el divorcio, la pérdida del empleo, o padres que tienen expectativas poco realistas sobre sus hijos.

VII. Consecuencias del maltrato infantil

Loredo y Perea (2005) documentaron que uno de cada diez niños es víctima de maltrato infantil, sin embargo, sólo se registra el 10 por ciento de esos casos. De los registrados como maltrato físico, el 72 por ciento de los niños sufre lesiones moderadas y el 15 por ciento lesiones graves. Y lo más preocupante es que uno de cada mil muere a consecuencia de la severidad de sus lesiones.

En el Informe Nacional de Violencia y Salud (2006) se expone que cuando la niñez y adolescencia es víctima de maltrato físico pueden presentarse como consecuencias, una baja en el desempeño escolar, dificultades de autocontrol, problemas de autoestima y de establecimiento de relaciones sociales, además de que emocionalmente pueden presentar mayor riesgo de generar dependencia a diversas drogas. En cuanto a las huellas que deja el maltrato psicológico se hace mención que inhibe, coarta, limita y puede paralizar el desarrollo del menor, truncando las posibilidades de alcanzar un desarrollo pleno. El desarrollo y el crecimiento sano se ven seriamente comprometidos ante la negligencia, y pueden presentarse secuelas físicas y emocionales. En tanto el abuso sexual, la secuela más común es el síndrome de estrés postraumático, y si el abuso no es positivamente enfrentado, puede convertirse en un problema crónico.

Según Ramos y López (2010) para Chalk, Gibbons y Scarupa (2002), las consecuencias del maltrato infantil en niñas, niños y adolescentes pueden variar en función de la severidad y la naturaleza de las agresiones, siendo importante señalar que no todas las niñas, niños y adolescentes que experimentan malos tratos presentan consecuencias a corto o largo plazo. Sin embargo, en la población infantil que sí se presentan se han identificado ciertos factores: la edad del menor y la etapa de desarrollo cuando ocurre al ser violentados, el tipo de violencia, la frecuencia, duración e intensidad del abuso o abandono y la relación de la víctima con su abusador.

El maltrato infantil puede tener consecuencias a largo plazo, desarrollando

74 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco un sentimiento de tensión física o emocional, mejor conocido como estrés, el cual altera el desarrollo del sistema nervioso e inmunitario, también se asocia a trastornos del desarrollo cerebral temprano. Por ende, los adultos que han experimentado malos tratos durante su infancia presentan mayor riesgo de presentar problemas físicos, de conducta y mentales como: actos de violencia (como víctimas o perpetradores), depresión, obesidad, comportamientos sexuales de alto riesgo, embarazos no deseados, consumo indebido de drogas. Lo que probablemente le lleve a padecer enfermedades del corazón, cáncer, infecciones de transmisión sexual e inclusive le puede predisponer al suicidio. También impacta en áreas sanitarias y sociales, aunado al costo económico, ya que se podrían presentar hospitalizaciones o tratamientos por motivos de salud mental y servicios sociales para la niñez y adolescencia (OMS, 2016).

VIII. Violencia como agresión y como castigo hacia niños, niñas y adolescentes

La violencia es considerada un fenómeno que adopta diferentes formas, resaltaremos aquí dos de ellas: la violencia como agresión y la violencia como castigo. En la primera se habla de un vínculo igualitario y en la segunda de un vínculo desigualitario. En el caso de la violencia como agresión, un evento común es cuando el adulto se molesta y en seguida golpea al niño que en apariencia no se somete y, a pesar de los golpes, reacciona desafiando al adulto. Es en este punto donde el nivel jerárquico desaparece, ya que el niño sube a la posición del adulto, indistintamente de su edad, logra colocarse en igualdad con el adulto. De igual manera puede suceder a la inversa, donde el adulto baja al nivel del niño, intercambiando agresiones en un nivel igualitario. Subsecuentemente, el adulto pide “perdón” y baja al nivel jerárquico del niño para finalmente consolarlo y se encarga de aliviar el sufrimiento producto del acto violento (Perrone y Nannini, 2005).

Las situaciones donde se presenta la violencia como castigo, se dan en un nivel jerárquico, donde las agresiones se generan de manera unidireccional, íntima e intencional; manifestándose en forma de castigos, crueldad, maldad, ensañamiento, tortura, privación de afecto, negligencia o falta de cuidados de manera reiterada (Perrone y Nannini, 2005). Quien se encuentra en el escalafón superior considera que está en lo correcto y que tiene el “derecho” de ser quien infrinja cualquier tipo de agresión cruel al niño, niña o adolescentes, que son a quienes considera que merecen un castigo y deben recibirlo sin objeción, convenciéndoles que deben conformarse con esa imposición.

Ramos y López (2010) refiere que el uso de la violencia en agravio de niñas, niños y adolescentes se encuentra disfrazada, este fenómeno se da por aceptación social y naturalización, es recurrente que las agresiones físicas sean confundidas como castigos, por ende, son visualizadas como un medio para corregir, sobre todo si no deja secuelas físicas que sean visibles y duraderas.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 75 IX. Marco jurídico y derechos humanos en la infancia y la adolescencia

El marco jurídico del Estado mexicano está compuesto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), las leyes federales y locales, y los tratados internacionales que México ha ratificado, muchos de ellos en tema de derechos humanos. Por tal motivo se ha requerido realizar reformas legislativas en el marco jurídico constitucional a nivel nacional y local. En lo que respecta a derechos humanos de la infancia y la adolescencia, el Estado mexicano ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) en 1990 (United Nations International Children’s Emergency Fund, 2018).

Se reformó la CPEUM, adecuando su legislación interna con la CDN, destacando el artículo 4° que incorpora el reconocimiento de que los niños y niñas son titulares del derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo, y estableció que los padres, tutores y custodios tienen el deber de salvaguardar estos derechos. Al Estado le corresponde proveer lo necesario para favorecer el ejercicio pleno de sus derechos. Se acentúa la reforma al artículo 18 constitucional, para la creación de un sistema integral de justicia para adolescentes en conflicto con la ley penal acorde con la CDN. Existen otras leyes que son elementales para la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, destacando la legislación civil y penal, la Ley General de Salud, Ley General de Educación, Ley de Asistencia Social y Ley General de Desarrollo Social (UNICEF, 2004).

El Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) destacó en 2018 los instrumentos del marco internacional en derechos humanos, estos son, la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por las Naciones Unidas en 1948 y los seis tratados fundamentales sobre derechos humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño. Todos los países del mundo han ratificado por lo menos uno de estos tratados, muchos incluso han ratificado la mayoría de ellos. Estos tratados son documentos importantes para responsabilizar a los gobiernos del respeto, la protección y la realización de los derechos de los individuos en los diversos países.

Para la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (ACNUDH, 2018):

Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición. Todos tenemos los mismos derechos humanos, sin discriminación alguna. Estos derechos son interrelacionados, interdependientes e indivisibles. Los derechos

76 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco humanos universales están a menudo contemplados en la ley y garantizados por ella, a través de los tratados, el derecho internacional consuetudinario, los principios generales y otras fuentes del derecho internacional. El derecho internacional de los derechos humanos establece las obligaciones que tienen los gobiernos de tomar medidas en determinadas situaciones, o de abstenerse de actuar de determinada forma en otras, a fin de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de los individuos o grupos.

La CDN fue aprobada como tratado internacional de derechos humanos el 20 de noviembre de 1989, México se adhirió el 21 de septiembre de 1989, contiene 54 artículos, de los cuales 41 hablan de los derechos de la niñez, reconociendo que los niños (seres humanos menores de 18 años) son individuos con derecho de un pleno desarrollo físico, mental y social, y con derecho a expresar libremente sus opiniones. Los últimos 13 artículos tienen que ver con la creación del Comité de Derechos del Niño. Tiene cuatro principios rectores; la no discriminación e igualdad sustantiva; vida, supervivencia y desarrollo; interés superior de la niñez y; participación y autonomía progresiva (CDN, 2006).

Dentro de esta CDN, es de suma importancia destacar el artículo 19 que habla sobre la protección contra toda forma de violencia, confirmando el derecho de niñas, niños y adolescentes a respetar su dignidad, y su integridad física y personal. Se relaciona estrechamente con el artículo 6 que tiene que ver con el derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo, en la máxima medida posible:

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. (UNICEF, 2004).

En la presente administración del Estado mexicano se ha puesto especial atención en la protección de los derechos humanos de niñas, niños y adolescentes, y para ello se han realizado reformas constitucionales impulsadas a fortalecer el marco jurídico y a respetar los derechos fundamentales reconocidos en la constitución; se armonizó la legislación que le dio paso a la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, promulgada el 04 de diciembre del año 2014; se reformaron varios servicios de la Ley General de Prestación de Servicios para la Atención, Cuidado y Desarrollo integral infantil (Diario Oficial de la Federación, 2014). Dentro de esta ley se materializa la legislación que ya se tenía a nivel nacional y los tratados internacionales, creando instancias que articulan y activan diversos mecanismos de coordinación entre los diferentes órdenes de gobierno y actores para garantizar los derechos humanos de la infancia y la adolescencia en México. Asimismo, esta ley general dio lugar a la emisión de leyes homólogas en todas las entidades federativas, resaltando que 27 de ellas cuentan con leyes locales de protección de los derechos de la infancia y la adolescencia (UNICEF, 2018).

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 77 Fue en enero de 2016, que las hoy extintas Procuradurías de la Defensa del Menor y la Familia (PDMF), pertenecientes a los Sistemas DIF de todo el país, migran a lo que en la actualidad se conoce como Procuraduría de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, con sus delegaciones institucionales de las 32 entidades de la federación, incluida la del estado de Jalisco.

El 3 de septiembre de 2015 el Congreso del Estado aprobó, por mayoría de votos, el primer instrumento vinculatorio en materia de derechos humanos, la Ley de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Estado de Jalisco, esto debido a la reforma de la Ley General, publicada en el Periódico Oficial de la entidad el 05 de septiembre de 2015; que reconoce como titulares de derechos a los menores de edad, y enlista una serie de sujetos obligados para su cumplimiento. En dicha ley se hicieron modificaciones y adiciones a otros ordenamientos como el Código Civil, Código de Procedimientos Civiles, Código de Asistencia Social, Ley Orgánica de la Procuraduría Social, Ley para la Operación de los Albergues, Ley de Justicia Alternativa y Ley del Registro Civil. Esta nueva legislación tiene por objeto reconocer a niñas, niños y adolescentes como personas titulares de derechos, conforme a los principios y términos de los tratados internacionales de los que el Estado mexicano forma parte, además de la propia CPEUM y la Constitución Política del Estado de Jalisco. También proyecta la promoción, garantía y protección del pleno ejercicio y de los derechos humanos, conforme a su edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez. Esta ley reconoce los derechos y obligaciones de quienes ejercen la patria potestad, tutela, guarda y custodia, bajo los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad, progresividad y el interés superior de la niñez, regulando la actuación de las autoridades en el respeto, protección, promoción y ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes (Periódico Oficial del Estado de Jalisco, 2015).

En febrero de 2012 la Suprema Corte de Justicia de la Nación presentó el Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que afecten a niñas, niños y adolescentes, se realiza una reedición en 2014, por la reforma dentro del marco constitucional en materia de derechos humanos, ya que las características específicas de la infancia y la adolescencia conlleva tratarlos como personas diferentes de los adultos y con requerimientos de atención especializada, por tener un desarrollo cognitivo, emocional y moral específico dependiendo de su edad. Actualmente, el Protocolo permite aplicar cuatro principios reconocidos por tratados internacionales: supervivencia y desarrollo, no discriminación, participación e interés superior del niño (Rodríguez, 2018).

El protocolo reconoce a los infantes como sujetos de derecho, por lo que el Estado adquiere obligaciones con ellos. Uno de los derechos reconocidos es el acceso a la justicia, que garantiza a todas las personas la posibilidad de poder presentarse en tribunales en caso de que se vean vulnerados sus derechos, para concretar también el interés superior de la niñez y el derecho a ser oído y a que sus opiniones sean tomadas en cuenta. Va dirigido a jueces y magistrados locales y

78 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco federales, cuando se enfrentan con casos donde niñas, niños y adolescentes están involucrados (Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos de que involucren niñas, niños y adolescentes, 2014).

A manera de síntesis, en México tenemos un marco constitucional que reitera la obligatoriedad de garantizar los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales y a su vez, con base a dichos tratados, tiene el deber de ajustar el marco normativo interno.

X. Atención al problema del maltrato infantil

Para su atención es importante no sólo comprender las razones por las cuales se da el maltrato infantil, sino que resulta de suma importancia considerar un abordaje bajo una visión sistémica, tomando en cuenta el sistema de creencias familiar, accediendo e indagando sobre él, para analizarlo y de ahí partir para la atención de la problemática de maltrato infantil. Cuando se logra entender las diferentes posiciones que tienen los integrantes de la familia, se logra ver la manera en que cada uno percibe la situacione y cómo surge el actor que domina y violenta. Es con el actor emisor con quien se establece una alianza para después trabajar con su sistema de creencias, basándose en las verdades de este, para utilizarlas y evitar que sigan ocurriendo episodios de maltrato infantil o para evitar una confrontación directa, ya que si se le confronta se corre el riesgo de que el actor emisor se sienta amenazado y pueda, lejos de cesar la violencia, intensificarla en amenazas o castigo a la víctima (Perrone y Nannini, 2005). De igual manera, el objetivo es modificar las pautas disfuncionales que originan la violencia, con la finalidad de que la familia obtenga las funciones propias de educación y disciplina adecuadas hacia sus hijos.

Para Loredo y Perea (2005) el problema del maltrato infantil conocido también como el diagnóstico de Síndrome del Niño Maltratado (SNM), visualizado como un problema de salud pública, es atendido en México desde los años 70, haciendo énfasis en los aspectos clínicos y mentales. Para el año de 1984, el Departamento de Medicina Interna del Instituto Nacional de Pediatría, a través de la Clínica de Atención Integral al Niño Maltratado (CAINM-INP), ha atendido esta problemática desde un enfoque integral de salud, haciendo una evaluación del estado emocional del niño, su familia, y del agresor (cuando es posible) y un estudio socioeconómico de la familia. Hallazgos que han quedado debidamente documentados en diversas publicaciones encabezadas por el doctor Arturo Loredo Alcalá y su grupo de colaboradores.

XI. Prevención del maltrato infantil

Para la OMS (2016) la parte preventiva del maltrato infantil debe estar a cargo de varios sectores con programas que tengan eficacia para brindar atención a los padres, mediante el uso de técnicas positivas de crianza de sus hijos, lo cual puede

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 79 coadyuvar a la mejora de actitudes y aptitudes en la paternidad y maternidad, mejorando su conocimiento sobre el desarrollo de niñas, niños y adolescentes, y las relaciones que tienen con ellos. Para extender los efectos de la prevención y la atención, se recomienda que las intervenciones se realicen en un marco de salud pública y en cuatro fases: “definición del problema; identificación de las causas y los factores de riesgo; creación y puesta a prueba de intervenciones destinadas a minimizar los factores de riesgo, y difusión de información sobre la eficacia de las intervenciones y expansión de la aplicación de las intervenciones de eficacia demostrada”.

XII. Conclusiones

El maltrato infantil es un problema que día a día va en incremento, aceptado ya como un problema de salud pública a nivel mundial, debido al perjuicio y secuelas que ocasiona, lo que pone en relieve la importancia que debe adquirir y que a la fecha parece no tenerla, presentándose dificultades en la investigación, ya que no se cuentan con estadísticas mundiales, nacionales y locales actualizadas y confiables para otorgar la atención idónea a niñas, niños y adolescentes que son víctimas, dejando a la luz que al no contar con estadísticas no se puede visualizar la magnitud de esta problemática, y por ende no se resguardan ni garantizan los derechos humanos de la niñez.

De manera coincidente, expertos en el tema del maltrato infantil pudieron afirmar que las conductas violentas que se presentan en los adultos tienen su origen en la familia; la manera en que fueron disciplinados, el experimentar directamente la violencia o el abandono en edad temprana es lo que predice un conjunto de actitudes y actos violentos en la etapa adulta.

El maltrato infantil es una problemática que requiere la atención emergente para que se frene. Pese a la extensa normativa para proteger a la infancia y adolescencia, es indispensable que se dé continuidad al diseño, creación y coordinación de políticas públicas en esta materia, ya que en México, aun con la Ley General de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, no han sido suficientes las acciones del Estado para que haga frente a las violaciones que se siguen suscitando en los derechos de niñas, niños y adolescentes en situación de vulnerabilidad, especialmente quienes viven con discapacidad. Y que se pueda cumplir con su obligatoriedad de prevenir, investigar, sancionar y reparar dichas violaciones a los derechos humanos.

También se puede concluir la urgente necesidad de promover la supervisión estricta del cumplimiento adecuado de actos administrativos, de las leyes nacionales y tratados internacionales relacionadas con la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes contra todas las formas de violencia, ya que en la actualidad, esa “supervisión” solamente se genera si se presenta una queja por omisiones o malas actuaciones en contra de funcionarios públicos ante

80 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco la Comisión Estatal de Derechos Humanos o si trasciende mediáticamente se persiguen de oficio.

La atención y tratamiento al maltrato infantil de manera adecuada e integral, ante la más mínima sospecha, requiere de un equipo multidisciplinario e interinstitucional, siendo el psicólogo el que se encarga del área emocional, y al respecto la sugerencia es, entre otras, la realización de un trabajo terapéutico en función de modificar las pautas disfuncionales que dan origen a la violencia, a fin de situar a la familia en condiciones de recuperar sus propias funciones de educar a los hijos.

Uno de los mayores retos es que todos los operadores de la Ley General de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes y sus leyes homólogas en las 32 entidades federativas, conozcan y adquieran herramientas para que puedan cumplir de manera concreta y práctica con la restitución de derechos de la infancia y la adolescencia en México, especialmente las Procuradurías de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, cuyas atribuciones son tan especiales y específicas en lineamientos y procedimientos para lograr tal finalidad, reconociendo y garantizando de esta manera sus derechos humanos.

Que se puedan otorgar mayores y diversos instrumentos, recursos técnicos y herramientas prácticas, a los diferentes órdenes de gobierno de la federación, para que puedan de manera conjunta seguir avanzando en la implementación de diferentes mecanismos que coadyuven con el ejercicio pleno de los derechos de la infancia y adolescencia, garantizando la participación y restitución de sus derechos.

Como propuestas en investigación. Debido a que se ha podido dar cuenta que el maltrato infantil es complejo y como objeto de estudio resulta complicado. Se han documentado estimaciones que resultan muy variables, dependiendo del país y del método de investigación utilizado, estas estimaciones dependen de las definiciones utilizadas de maltrato infantil, el tipo de maltrato estudiado, la cobertura y la calidad de las estadísticas oficiales y de los cuestionarios basados en los informes de las propias víctimas, los padres o los cuidadores y, reiterando, que lo que existe es muy antiguo y poco preciso.

Finalmente, y de manera positiva, puedo concluir mencionando una frase que tuve a bien escuchar, que versa: “la violencia contra los niños jamás es justificable, toda violencia contra los niños se puede prevenir” (Rodríguez, 2018).

Si se le apuesta a la prevención del maltrato infantil se pueden hacer mejorías en el desarrollo cognitivo, competencias conductuales y sociales, y logros educacionales de niñas, niños y adolescentes. Y por ende se observarán mejorías en la sociedad, ya que los estudios documentan que quienes han experimentado maltrato infantil presentan el riesgo de conductas antisociales. Así mismo, si

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 81 se previene, se puede tener mayor certeza en el reconocimiento de los casos de víctimas de malos tratos, lo que puede reducir la ocurrencia de maltrato y sus secuelas.

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84 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco Derechos Humanos, Transhumanismo y posthumanismo: una mejora tecnológica humana. Human Rights, Transhumanism and Posthumanisim : A human technological Enchancement.

Jersain Z. Llamas Covarrubias1

Sumario: I. Tecnología y Sociedad. II. Humanos, Transhumanos y Posthumanos. III. Percepciones y Enfoques Respecto a la Evolución Tecnológica. IV. Alcance Global del Transhumanismo y Posthumanismo. V. Derechos Humanos Ante La Singularidad Tecnológica. VI. Conclusiones y Propuestas. VII. Referencias.

Fecha de recepción: 16 de enero Fecha de aceptación: 29 de enero

Resumen: Esta investigación pretende analizar desde la perspectiva legal y de diversos encuadres epistemológicos, un estudio referente a los derechos humanos, en relación con el transhumanismo y posthumanismo. Se tomará como eje central, la tecnología implantada en el cuerpo, siendo más que un objeto y como una extensión al cuerpo humano, con el fin de demostrar casos de violación de derechos fundamentales de aquellas personas que se mejoran tecnológicamente, ya sea por equilibrar un déficit o mejorar las capacidades físicas o mentales, lo anterior en armonía de asegurar la progresividad de los derechos.

Abstract: This research aims to analyze from a legal perspective and various epistemological frames, a paper refered to human rights, in relation to transhumanism and posthumanism. It will be taken as the central axis, the biotechnology, being more than an object but as an extension of the human body, in order to demonstrate cases of fundamental rights violations of those people who improve themselves technologically, whether by balancing a deficit to improve physical or mental abilities, in harmony with the the progressiveness of rights.

Palabras Clave: Derechos Humanos; Transhumanismo; Posthumanismo; Cíborg; Singularidad Tecnológica.

1. Abogado especializado en Tecnologías Keywords: Human rights; Transhumanism; Posthumanism; Cyborg; Technological de la Información y Comunicación. Experiencia en investigación jurídica Singularity. y técnica legislativa, Licenciatura en Derecho y Maestría en Derecho Constitucional y Administrativo por la Universidad de Guadalajara.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 85 I. Tecnología y Sociedad.

La tecnología es un pilar fundamental en las sociedades contemporáneas, toda vez que han transformado a las sociedades de la información, hacia una transmutación de sociedades del conocimiento. Actualmente más que un simple objeto, emergen innovaciones que cambian los paradigmas de manera disruptiva. En lato sensu, la tecnología es la espina dorsal del crecimiento económico, pero en stricto sensu, el ser humano pudiera llegar a tener tecnología en la espina dorsal del propio cuerpo.

Desde una perspectiva de ver la tecnología como un objeto; se utilizan múltiples dispositivos tecnológicos e inteligentes, por ejemplo, los celulares inteligentes, relojes inteligentes, laptop, asistentes virtuales, etc. Siendo éstos meramente objetos que ayudan como herramientas a su portador, por lo que su extravío, daño o robo se materializa en la suplencia por otro modelo, con una posible consecuencia de un daño a las cosas.

Desde otro enfoque, la tecnología como un medio, es el uso de las TIC para poder transmitir y transferir datos de manera corpórea e incorpórea, siendo este un medio potencializador de actividades. Es decir, utilizar la herramienta por canales de comunicación unidireccionales, bidireccionales o multidireccionales para poder obtener comunicación entre emisor y receptor, que independientemente del código, canal ó referente, esta es utilizada como un medio para alcanzar ciertos fines.

Por último, desde la óptica de abordar la tecnología como un fin, es algo más holístico en razón a que conlleva un conjunto de tecnologías emergentes, como la industria 4.0 que contempla diversos pilares, los cuales son: Sistemas de integración; máquinas y sistemas autónomos (robots); Internet de las cosas (IoT); Manufactura aditiva; Big data y análisis de grandes datos; Computación en la nube; Simulación de entornos virtuales; Inteligencia Artificial; Ciberseguridad; y Realidad Aumentada (Basco et al., 2018: 26-29), incluyendo Blockchain. En este conjunto de tecnologías aplicadas de manera conjunta o separada, transforman la manera en la que percibimos el mundo, creando ciudades inteligentes y ciudadanos inteligentes.

Dicho lo anterior, se puede inferir, que la tecnología es un pilar fundamental en la vida de todos los seres humanos, pues ha avanzado tan rápido, que acompaña de diversas maneras a las personas, ya sea con pulseras, relojes y celulares inteligentes, computadoras portátiles, tabletas etc. Hemos llegado a una realidad social, donde nuestra confianza y futuro se centra alrededor de aparatos electrónicos, a tal grado que la mayoría de las personas del siglo XXI, se quedan sin batería en su dispositivo, se sienten inofensivos e incomunicados, a tal límite de sentirse vacíos, como si una parte de sí misma le hiciera falta. Por lo tanto, a pesar de que dicha tecnología no se encuentra en nuestro tejido humano, es

86 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco parte fundamental de nuestra vida. Lo anterior lo define Neil Postman (1992: 71) como una Tecnópolis, donde la cultura busca su autorización en la tecnología, encuentra sus satisfacciones en tecnología y toma sus órdenes de la tecnología, con la ideología de que el progreso técnico es el logro supremo de la humanidad y un instrumento para resolver nuestros dilemas más profundos.

Entonces, ¿Qué pasaría si el ser humano incorpora dicha tecnología en su fisionomía? Ya no hablamos de una persona utilizando una herramienta tecnológica, y que podrían considerarse entes separados, sino de un ser humano que es modificado y ahora es tecnología pura. Al respecto, Glenn (2012: 3) explica que las prótesis modernas ya no consisten en objetos separados inanimados; que las prótesis interactivas son la nueva normalidad: implantes, trasplantes, dispositivos incrustados (por ejemplo, marcapasos), nanotecnología, prótesis neuronales, dispositivos portátiles y bioingeniería.

Es así, que en razón de que la humanidad evoluciona, incorporando la tecnología en su cuerpo y tejido para equilibrar defectos o aumentar capacidades, también deben evolucionar las leyes, enfrentando el cambio tecnológico en progresividad con los principios Constitucionales.

II. Humanos, Transhumanos y Posthumanos.

Al hablar del humano, nos encontraremos con demasiada documentación y concepciones sobre la palabra, específicamente en teorías y movimientos filosóficos abordados desde diferentes percepciones, incluso con pensamientos extremistas desde lo conservador hasta lo liberal. Lo cierto es, que actualmente la palabra humano es sinónimo de homo sapiens, con la connotación de especie para separarnos de los animales que la ley los contempla como objetos, o en algunos casos como seres sensibles y conscientes, pero no como seres pensantes y sujetos per se a derechos y obligaciones.

Hace 100.000 años al menos seis especies de humanos habitaban la tierra. Hoy solo queda una, la nuestra: homo sapiens. ¿Cómo logró nuestra especie imponerse en la lucha por la existencia?... dentro de esas especies podemos encontrar los homo neandertales, los homo denisovanos y otras especies humanas que no se fusionaron con los sapiens y desaparecieron… y que pareciera que dichos homo sapiens ganaron la batalla con la misma herramienta que los cíborgs llevan: ‘la tecnología’, pues los homo sapiens eran cazadores y recolectores más diestros (gracias a una mejor tecnología y a sus habilidades sociales superiores), de manera que se multiplicaron y se expandieron (Harari, 2014: 5).

Si el homo sapiens, gracias a su ‘tecnología’ sobrevivió, «¿Se prepara la especie humana, única, a ser substituida por una multiplicad de especies, a un tránsito de lo singular a lo plural, inevitable a causa de la tecnociencia que cada vez nos acerca más al post-humano? ¿Debe la revolución darwiniana ceder el paso a una

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 87 evolución guiada por la tecnología?» (Rodotà, 2014: 326).

La sociedad en general y la tecnología, tienen una tendencia hacia una evolución en muchos ámbitos y es mucho más rápida que cualquier sistema. Es así, que es necesario definir el transhumanismo y posthumanismo. Para definir el transhumanismo, Nick Bostrom (2003) dice que es:

(1) El movimiento intelectual y cultural que afirma la posibilidad y deseabilidad de mejorar fundamentalmente la condición humana a través de aplicada razón, especialmente mediante el desarrollo y la puesta a disposición de tecnologías ampliamente disponibles para eliminar el envejecimiento y mejorar en gran medida el intelectual humano, físico y capacidades psicológicas. (2) El estudio de las ramificaciones, promesas y peligros potenciales de tecnologías que nos permitan superar limitaciones humanas fundamentales, y el estudio relacionado de las cuestiones éticas involucradas en el desarrollo y uso de tales tecnologías.

En el mismo sentido, en lo que respecta al posthumanismo, de nuevo Bostrom (2006) lo define como:

Un ser que tiene al menos una capacidad posthumana. Por una capacidad posthumana, me refiero a una capacidad central general que excede en gran medida el máximo alcanzable por cualquier ser humano actual sin recurrir a nuevos medios tecnológicos. Usaré general capacidad central para referirse a lo siguiente:

• Lapso de la salud: la capacidad de mantenerse completamente sano, activo y productivo, tanto mentalmente y físicamente • Cognición: capacidades intelectuales generales, como la memoria, la deductiva y la analógica, razonamiento y atención, así como facultades especiales como la capacidad de entender y apreciar la música, el humor, el erotismo, la narración, la espiritualidad, las matemáticas, etc. • Emoción: la capacidad de disfrutar de la vida y de responder con un efecto apropiado a la vida situaciones y otras personas.

Lo anterior son conceptos muy profundos y técnicos, pero es necesario dejar en claro la diferencia entre un entre transhumanismo y posthumanismo. De manera más llana, el primero (transhumano) sería un ser humano en transformación, con algunas capacidades físicas y psíquicas superiores a las de un humano normal. En cambio, un posthumanismo sería un ser natural artificial con unas capacidades que sobrepasarían de forma excepcional las posibilidades del hombre actual (Cortina & Serra, 2015: 18).

Hasta el día de hoy se ha reconocido de facto al primer cíborg, que es Neil Harbisson. Dicho reconocimiento ha sido demostrado gracias a la fotografía de

88 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco su pasaporte, en el cual las autoridades de Reino Unido le han permitido posar con su eyerborg (antena), que es el dispositivo que va conectado a su cerebro y le permite suplir su déficit de los colores.

Tal proceso no fue fácil, ya que en el año 2004, su solicitud de renovación del pasaporte de Reino Unido fue rechazada debido a que ningún usuario puede llevar aparatos electrónicos en la cabeza según la ley, a lo que Harbisson, recopiló una cantidad de recomendaciones médicas que exponían la necesidad del uso de este dispositivo y que no era un capricho, pues mejoraba su calidad de vida, por lo que al final, las autoridades cedieron y Harbisson renovó su pasaporte con éxito, convirtiéndolo de facto en el primer cíborg reconocido por un gobierno. Cabe destacar que formalmente y en cuestión normativa ningún gobierno se ha pronunciado en su sistema jurídico referente al tema.

Nos encontramos en un panorama donde las palabras cíborg, biohacking y singularidad tecnológica, van de la mano del Transhumanismo y Posthumanismo. De acuerdo a Pablo Rodríguez Canfranc (2017), el término biogacking es:

El término biohacking procede de la unión de biología y hacking y alude a la acción de introducirse en un sistema vivo y cambiarlo o modificarlo, tal y como hacen los hackers en los sistemas informáticos. Los defensores de esta corriente hablan de impulsar la relación de las persona con su entorno, utilizando la tecnología para expandir la capacidad del cuerpo, las habilidades cognitivas o el alcance de los sentidos. (p. 3)

Dicha idea nace en una autodeterminación morfológica y un proceso de transformación para realizar cambios en los organismos vivos, es decir es hacer la persona sus propias modificaciones y diseñarse a sí mismo como uno quiera ser, siempre intentando ser mejor. Debe quedar claro que el biohacking es la gestión de la propia biología utilizando una serie de técnicas médicas, nutricionales y electrónicas con el objetivo de ampliar las capacidades físicas y mentales del sujeto (Rodríguez, 2017: 6). Por lo anterior, se puede deducir que el biohacking, es un medio de autodeterminación y de voluntad en la cual por sí mismo se podría llegar a ser un transhumanista o convertirse en un cíborg.

En el mismo orden de ideas, sí nace ese deseo de autodeterminación transhumanista, como consecuencia se tiene, que la creciente tasa de descubrimientos científicos nos lleva a esperar aún más avances en el futuro. Con el tiempo, llegaremos a un punto en el que los avances tecnológicos harán que prever el futuro sea una tarea imposible. Un momento en que los avances científicos son tan asombrosos y revolucionarios que no podremos predecir el futuro. Se llama la singularidad. La base de la Singularidad es la suposición de que las computadoras más inteligentes que los hombres construirán incluso computadoras más inteligentes que conduzcan a un aumento exponencial en el conocimiento que nuestra mente humana no puede prever.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 89 Kurzwell (2012), prevé que los humanos trascenderán la biología, así pues superará sus condiciones fisionómicas y creará máquinas inteligentes indistinguibles entre los humanos y convergerán con estos, el mismo augura que esto podría ser aproximadamente en el año 2045. A esto se le llama singularidad tecnológica.

III. Percepciones y Enfoques Respecto a la Evolución Tecnológica.

Los derechos humanos no se construyen desde una óptica unilateral vista desde meramente reglas que deben cumplirse o no cumplirse. Es con la ayuda de las ciencias auxiliares del derecho, que se crean principios y a la vez locuciones sentenciadoras que garantizan una mayor protección a los mismos. Igualmente, previo a emitir una postura respecto al transhumanismo y posthumanismo desde un enfoque legal, es menester agotar al menos algunos encuadres epistemológicos relacionados al tema.

En relación al ámbito histórico, Yuval Harari, es muy claro al decir que el tecnohumanismo conviene en que Homo sapiens, tal como lo conocemos, ya ha terminado su recorrido histórico y ya no será relevante en el futuro, pero concluye que, por ello, debemos utilizar la tecnología para crear Homo Deus, un modelo humano muy superior. Homo Deus conservará algunos rasgos humanos esenciales, pero también gozará de capacidades físicas y mentales mejoradas que le permitirán seguir siendo autónomo incluso frente a los algoritmos no conscientes más sofisticados (Harari, 2016: 339).

Desde un enfoque social, las tesis posthumanistas son nocivas por las consecuencias de orden político, social, económico y moral que una ideología de este tipo podría acarrear para el conjunto de la humanidad. La liberalización de esta clase de prácticas podría generar graves discriminaciones genéticas y biotecnológicas entre grupos de seres humanos y la introducción de singularidades modificadas biotecnológicamente tanto en las personas como en otros seres vivos vegetales y animales, podría alterar la lógica y el equilibrio de los ecosistemas (Cortina & Serra, 2016: 152).

De manera religiosa, Armand Puig Tàrrech, sacerdote teólogo decano y presidente de la facultad de teología de cataluña, comenta que no se puede optar por una mejora del ser humano si no es en el marco de un mundo mejor, justo, generoso, pacificado y equitativo. La biología está al servicio del hombre total, del ser humano dotado de espíritu y de libertad que nadie puede manipular, ni siquiera en nombre de la ciencia. Ahí está su grandeza y nadie ni nada podrá robársela (Citado por Cortina & Serra, 2015: 119).

De manera más contundente en el ámbito religioso, Halil Bárcena Gómez, Islamólogo, dice que el hombre no puede reinventarse, como sostienen algunos, o transhumanizarse, como lo afirman otros. Y es que, a veces perdemos la perspectiva

90 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco de las cosas. El ser humano no puede dejar de ser lo que es, porque nadie puede saltar más allá de su sombra, como reza un viejo proverbio derviche. Tampoco bastará, para salir del atolladero presente, con un mero cambio de paradigma ni con la irrupción de nuevas ideologías (Citado por Cortina & Serra, 2015: 460).

Conforme a un pensamiento más filosófico, La Lic. en Filología Pepa Ninou Pere. Es directa, al mencionar que todo desarrollo humano tiende hacia la evolución, y que aún no ha concluido. Y, como miembros de la humanidad que somos, deberíamos comprender que todavía nos queda mucho camino por recorrer y que podríamos salir del espacio personal e individual y participar de ese movimiento con conciencia. No tenemos el control de lo que pasará, pero podemos ponernos al servicio de lo más inesperado. Si, realmente, queremos lograr la realización de la humanidad como humanidad, no podemos pretender que se produzca un cambio sin llevar a cabo alteraciones profundas (Citado por Cortina & Serra, 2015: 452-453).

Mientras tanto, en un encuadre epistemológico cultural, el Dr. en Ciencias, José Luis Cordeiro Mateo, expresa que el transhumanismo es un movimiento cultural e intelectual que afirma la posibilidad y la necesidad de mejorar la condición humana basándose en el uso de la razón aplicada bajo un marco ético sustentado en los derechos humanos y en los ideales de la ilustración y del humanismo…. hoy podríamos decir que los actuales humanos somos transmonos o postsimios. En ese sentido, ya están apareciendo los primeros transhumanos y posthumanos del futuro. De hecho, las personas que modifican y mejoran sus cuerpos con implantes, con marcapasos y con prótesis, por ejemplo, son apenas el inicio del transhumanismo real (Citado por Cortina & Serra, 2015: 441-442).

A contrario sensu, Fukuyama (2002: 218), da una mirada al transhumanismo y posthumanismo como una idea peligrosa para el mundo, donde no tengamos que considerarnos como esclavos del inevitable progreso tecnológico cuando ese progreso no sirve a los fines humanos.

De todo lo anterior, se puede identificar, que visto el transhumanismo y posthumanismo, desde diferentes encuadres epistemológicos, todo gira respecto a un arquetipo, que es el trascender, independientemente material o inmaterial, así como el uso de herramientas para llegar a ser alguien más desarrollado, obteniendo logros en algunos ámbitos y respetando los esfuerzos de los demás al querer llegar a esa evolución.

IV. Alcance Global del Transhumanismo y Posthumanismo.

a) Agrupaciones

Existen diversas asociaciones y grupos en defensa de los derechos de los transhumanistas y posthumanistas, una es Cyborg Foundation, que es una

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 91 plataforma en línea para la investigación, desarrollo y promoción de proyectos relacionados con la creación de nuevos sentidos y percepciones aplicando tecnología al cuerpo humano, con la misión de ayudar a la gente a ser cíborgs, promover el arte de cíborg y defender los derechos de cíborg. Su sitio web es https://www.cyborgfoundation.com/.

Desde el ámbito académico, existe el Institute for Ethics and Emerging Technologies, en español, Instituto de Ética y Tecnologías Emergentes, creado por Nick Bostrom y James Hughes en el año 2004. Dicho instituto se formó para estudiar y debatir cuestiones vitales sobre nuevas tecnologías y su impacto en los seres humanos y la sociedades del siglo XXI, así como los problemas éticos que plantean dichas tecnologías y sus aplicaciones en la humanidad y civilización, sin dejar a un lado las posiciones políticas que se pueden recomendar para promover los mejores resultados de individuos y sociedades. Cabe destacar, que este instituto se conforma por un grupo de expertos, sin fines de lucro que promueven las ideas sobre el progreso tecnológico, para aumentar la libertad, felicidad y fortalecimiento humano en sociedades democráticas, autodenominándose tecnoprogresistas. Su sitio web es https://ieet.org

Otra agrupación es Humanity + (Humanity Plus), es una organización internacional de membresía sin fines de lucro, que aboga por el uso ético de la tecnología para expandir las capacidades humanas. En otras palabras, quieren que la gente sea mejor y no que únicamente estén bien. Su sitio web es https:// humanityplus.org/.

Una agrupación política es Transhumanism party. El Partido Transhumanista de EE. UU. se centra en la política más allá de cómo se define convencionalmente. Es decir, valoran las iniciativas y reformas que mejorarán la condición humana para la mayor cantidad de personas posible, con el mayor impacto beneficioso posible. Buscan alcanzar la próxima y más grande era de la civilización, que requerirá soluciones constructivas a los problemas de la era actual. Tienen la idea, de que los problemas pueden resolverse si se aparta la mirada de la guerra de trincheras políticas de hoy y se mira hacia un futuro mucho más brillante. Su sitio web es http://transhumanist-party.org/.

En contraposición existe un movimiento llamado Stop The Cyborgs, que comenzó en respuesta al proyecto Google Glass y otras tendencias tecnológicas, con el objetivo de detener un futuro en el que la privacidad es imposible y un control central total. La campaña Stop the Cyborgs no fue solo sobre Google Glass, sino más bien sobre la naturaleza invasiva de los wearables (tecnología ponible o vestible), la vigilancia de datos y el Internet de las cosas en general. Su sitio web es http://stopthecyborgs.org/

92 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco b) Documentos Internacionales.

La Unión Europea (UE de ahora en adelante) emitió su informe titulado Converging technologies - shaping the future of European societies (2004), en español, Tecnologías convergentes - dando forma al futuro de las sociedades europeas. En el cual, dicho informe del año 2004 hace referencia a las tecnologías convergentes (TC), específicamente en el campo de la nanotecnología, biotecnología, tecnologías de la información y las ciencias cognitivas, emitiendo 16 recomendaciones, pero que en lo que respecta a lo jurídico hace un hincapié en que:

Los derechos fundamentales tal como se interpretan actualmente probablemente no proporcionarán respuestas adecuadas a los desafíos de los derechos humanos que plantean las tecnologías convergentes, especialmente con respecto a la inviolabilidad del cuerpo humano. (p. 32).

En el año 2006, la UE, por medio del Parlamento, publicó el documento Technology Assessment on Converging Technologies (2006), en español, evaluación tecnológica sobre tecnologías convergentes. Basado en un taller celebrado por el parlamento Europeo, titulado como tecnologías convergentes en el siglo XXI, desentrañando diversos interrogantes respecto al fenómeno del transhumanismo.

Pero esto no concluyó aquí, pues la misma UE, emitió el informe Human Enhancement Study (2009), en español, estudio de mejora humana, en el cual el Parlamento Europeo en dicha investigación que data del 2009, elabora una compleja investigación respecto a intentar cerrar la brecha entre las visiones sobre la mejora humana y los desarrollos tecnocientíficos relevantes.

En el año 2016 la UE, se refiere al tema en dos informes, en el primero titulado como Digital Futures Final Report- A journey into 2050 visions and policy challenges, en español, Informe final sobre futuros digitales: un viaje a las visiones y desafíos políticos de 2050. Dicho informe con fecha del 2016, es exhaustivo al mencionar que para el año 2050, surgirá una nueva forma de ser humano (un transhumano), donde las TIC y la biomedicina mejorarán fundamentalmente la condición humana y mejorarán en gran medida las capacidades intelectuales, físicas y psicológicas de los humanos. Será posible aumentar las capacidades cognitivas e intelectuales de los seres humanos a través de implantes tecnológicos, como la memoria y el almacenamiento de energía (2016a: 32).

En el segundo informe del mismo año 2016, es el European Value Changes Signals, Drivers, and Impact on EU Research and Innovation Policies Final Report, en español, Cambios de valor europeos Señales, impulsores e impacto en la investigación de la UE y políticas de innovación Reporte final. Aquí se hace hincapié en que los “transhumanistas” se esfuerzan por transformar la condición

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 93 humana mejorando, es decir, optimizando y trascendiendo las capacidades intelectuales y mentales del cuerpo humano (por ejemplo, con productos farmacéuticos o implantes de TIC) (2016b: 33).

c) Documentos Normativos.

Un enfoque donde los derechos parecen extenderse más allá de la humanidad podría parecer más apropiado para la ciencia ficción que para un texto sobre derechos humanos, pero es un tema serio que merece mención: los derechos de los cíborgs u organismos cibernéticos, son seres que combinan elementos ‘naturales’ y artificiales. Los rápidos desarrollos en tecnologías que incluyen clonación, inteligencia artificial, genética y bioingeniería hacen que el surgimiento de los cíborgs sea una realidad inmemorial (Goodhart, 2013: 355).

Si bien de manera puntual no existe formalmente algún pronunciamiento, para la protección del transhumanismo y posthumanismo, sin contar a aquellas interpretaciones extensivas de la norma, que pudieren llegar a ser un uso alternativo del derecho, pero si es de reconocerse que en Europa, específicamente el Parlamento Europeo, el Jueves 16 de febrero de 2017 en Estrasburgo, emitió la Resolución del Parlamento Europeo, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre normas de Derecho civil sobre robótica (2015/2103(INL)), conocida también como “Normas de Derecho civil sobre robótica” (2017).

En dicho vehículo legal se plasma algo al respecto a la rehabilitación e intervenciones en el cuerpo humano que se enuncia a continuación:

Rehabilitación e intervenciones en el cuerpo humano

36. Constata los grandes progresos de la robótica, así como su potencial futuro en el ámbito de la rehabilitación de órganos dañados y el restablecimiento de funciones corporales reducidas, si bien es consciente de las complejas cuestiones que ello suscita, en particular por las posibilidades de intervención en el cuerpo humano, en la medida en que los robots médicos y, en particular, los sistemas ciberfísicos (SCF) pueden modificar sustancialmente nuestras concepciones en torno al cuerpo humano sano, en cuanto que pueden llevarse o implantarse directamente en el cuerpo humano; destaca la importancia que reviste establecer con carácter de urgencia comités de ética sobre robótica en los hospitales y otras instituciones sanitarias, debidamente dotados con el personal apropiado y encargados de examinar y contribuir a resolver problemas éticos inusuales y complejos relacionados con cuestiones que afecten al cuidado y el tratamiento de los pacientes; pide a la Comisión y a los Estados miembros que desarrollen directrices para ayudar al establecimiento y funcionamiento de dichos comités;

37. Señala que, en el ámbito de aplicaciones médicas vitales, como las prótesis

94 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco robóticas, debe garantizarse el acceso continuo y sostenible al mantenimiento, la mejora y, en particular, las actualizaciones de software que subsanan fallos y vulnerabilidades;

38. Recomienda la creación de entidades de confianza independientes con el fin de retener los medios necesarios para proporcionar a las personas que lleven dispositivos médicos vitales y avanzados los servicios que precisan, como mantenimiento, reparaciones y mejoras, incluidas actualizaciones de software, especialmente cuando el proveedor original deje de prestar dichos servicios; sugiere que se prevea la obligación de que los fabricantes proporcionen instrucciones de diseño global, incluido el código fuente, a estas entidades de confianza independientes, de forma similar al depósito legal de publicaciones en una biblioteca nacional;

39. Señala los riesgos de la manipulación o la desconexión de SCF integrados en el cuerpo humano o del borrado de su memoria, ya que ello podría poner en peligro la salud humana, o en un caso extremo incluso la vida del ser humano, y por ello destaca la prioridad de que se protejan tales sistemas;

40. Destaca la importancia de garantizar el acceso en pie de igualdad para todos a estas innovaciones tecnológicas, a los instrumentos y a las intervenciones de qué se trata; pide a la Comisión y a los Estados miembros que promuevan el desarrollo de tecnologías de apoyo, con el fin de promover el desarrollo y la adopción de estas tecnologías por parte de los individuos que las necesiten, de conformidad con el artículo 4 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, de la que la Unión es signataria;

Sintetizando dicho apartado en los siguientes rubros: la creación de comités de ética sobre robótica en los hospitales y otras instituciones sanitarias, actualizaciones de software que subsanan fallos y vulnerabilidades, creación de entidades de confianza independientes, así como obligaciones a fabricantes, como proporcionar el código fuente. Además de agregar pronunciamiento sobre la manipulación o desconexión y sus riesgos, así como la igualdad y promoción del desarrollo de tecnologías, de conformidad con los derechos de discapacidad.

Así mismo, la Declaración universal sobre Bioética y Derechos Humanos tiene varios puntos importantes al respecto como lo son los siguientes:

• Teniendo en cuenta los rápidos adelantos de la ciencia y la tecnología, que afectan cada vez más a nuestra concepción de la vida y a la vida propiamente dicha, y que han traído consigo una fuerte demanda para que se dé una respuesta universal a los problemas éticos que plantean esos adelantos. • Reconociendo que los problemas éticos suscitados por los rápidos adelantos de la ciencia y de sus aplicaciones tecnológicas deben examinarse teniendo

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 95 en cuenta no sólo el respeto debido a la dignidad de la persona humana. También el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y las libertades fundamentales. • Considerando que la UNESCO ha de desempeñar un papel en la definición de principios universales basados en valores éticos comunes que orienten los adelantos científicos y el desarrollo tecnológico y la transformación social, a fin de determinar los desafíos que surgen en el ámbito de la ciencia y la tecnología teniendo en cuenta la responsabilidad de las generaciones actuales para con las generaciones venideras, y que las cuestiones de bioética, que forzosamente tienen una dimensión internacional, se deben tratar como un todo, basándose en los principios ya establecidos en la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos y la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos, y teniendo en cuenta no sólo el contexto científico actual y su evolución futura. • Reconociendo que, gracias a la libertad de la ciencia y la investigación, los adelantos científicos y tecnológicos han reportado, y pueden reportar, grandes beneficios a la especie humana, por ejemplo aumentando la esperanza de vida y mejorando la calidad de vida, y destacando que esos adelantos deben procurar siempre promover el bienestar de cada individuo, familia, grupo o comunidad y de la especie humana en su conjunto, en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana y en el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

En la misma óptica de derecho internacional, se cuenta con la Declaración Universal de los Derechos Humanos Emergentes (DUDHE), que es un instrumento programático de la sociedad civil internacional, dirigido a los actores estatales y a otros foros institucionalizados para la cristalización de los derechos humanos en el nuevo milenio, dicha declaración tuvo origen en el Foro Universal de las Culturas Barcelona 2004, el diálogo denominado “Derechos Humanos, Necesidades Emergentes y Nuevos Compromisos”.

La misma declaración, expresa que todos los seres humanos, libres e iguales y dotados de dignidad, somos acreedores de más derechos de los que tenemos reconocidos, protegidos y garantizados. La Declaración de Derechos Humanos Emergentes nace desde la sociedad civil global en los inicios del siglo XXI, con objeto de contribuir a diseñar un nuevo horizonte de derechos, que sirva de orientación a los movimientos sociales y culturales de las colectividades y de los pueblos y, al mismo tiempo, se inscriba en las sociedades contemporáneas, en las instituciones, en las políticas públicas y en las agendas de los gobernantes, para promover y propiciar una nueva relación entre sociedad civil global y el poder. Además el 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó solemnemente la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a partir de ese momento se han producido varios cambios políticos, sociales, ideológicos, culturales, económicos, tecnológicos y científicos que han incidido

96 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco de manera profunda en el saber de los derechos humanos, en los mecanismos para su garantía y en la fuerza e impacto de las voces y movimientos que desde la sociedad civil global demandan su respeto.

Ahora bien, desde un enfoque de un documento no vinculante, pero sí declarativo, en razón al contenido moral y argumentativo que posee, existe la Declaración Transhumanista, que fue originalmente elaborada en 1998 por un grupo internacional de autores: Doug Baily, Anders Sandberg, Gustavo Alves, Max More, Holger Wagner, Natasha Vita-More, Eugene Leitl, Bernie Staring, David Pearce, Bill Fantegrossi, den Otter, Ralf Fletcher, Tom Morrow, Alexander Chislenko, Lee Daniel Crocker, Darren Reynolds, Keith Elis, Thom Quinn, Mikhail Sverdlov, Arjen Kamphuis, Shane Spaulding y Nick Bostrom. Esta Declaración Transhumanista ha sido modificada a lo largo de los años por varios autores y organizaciones. Fue adoptado por Humanity + en marzo de 2009.

Por otra parte Aral Balkan, implementó y sigue en desarrollo con otra declaración, llamada la Declaración Universal de los Derechos del Cíborg, que puede ser revisada en http://www.cyborgrights.eu, por el momento se conforma de 4 Considerandos y 3 artículos, con la opción de discusión y retroalimentar dicho documento.

Por otra parte, tenemos la Declaración de Derechos Transhumanista 3.0, donde la Versión 1.0 fue escrita por Zoltan Istvan y entregada en el Capitolio de los Estados Unidos de América el 14 de diciembre del 2015, mientras que la versión 2.0 fue desarrollada por miembros del Partido Transhumanista del mismo país, adoptada mediante votación electrónica entre el 25 al 31 de diciembre del 2016 e integrada a las preferencias de votación el 04 de enero de 2017, y la versión actual 3.0 desarrollada por miembros del Partido Transhumanista de EE.UU. adoptada mediante votación electrónica del 2 al 9 de diciembre del 2018 e integrada de las preferencias de votación del 12 de diciembre del 2018. Sigue en constante cambio y votación electrónica dicho documento.

V. Derechos Humanos Ante La Singularidad Tecnológica.

De acuerdo al concepto de la CNDH México, los derechos humanos son el conjunto de prerrogativas sustentadas en la dignidad humana, cuya realización efectiva resulta indispensable para el desarrollo integral de la persona. Este conjunto de prerrogativas se encuentra establecido dentro del orden jurídico nacional, en nuestra Constitución Política, tratados internacionales y las leyes.

La interrogante principal de la presente investigación es desentrañar «si el tránsito a la condición de post-humano y de trans-humano deberá traer consigo una nueva articulación de los derechos de la persona o si, al contrario, marcará un declive inevitable de los que han sido llamados hasta ahora derechos humanos» (Rodotà, 2014: 165).

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 97 ¿Los derechos como patrimonio común de la humanidad? (Rodotà, 2014: 49). ¿Porque se llaman derechos humanos?. Al hablar de derechos humanos, no se refiere exclusivamente a la acepción de la pretensión moral encaminada únicamente a la justicia, que me atrevería a decir que es una postura de un iusnaturalismo radical, ya que derechos humanos también conlleva otra connotación (no solo la metamorfosis de derecho natural a derecho humano), pues también nos referimos a figuras jurídicas reconocidas y protegidas por un determinado sistema jurídico. Razón por la cual, tal palabra ha sido pensada, para que sea «humanamente significativa», para proporcionar a las personas una compresión, a tal grado de poder ser memorizados por los seres humanos y en consecuencia recurrir con facilidad a éstos.

A la entrada de los Transhumanos y Posthumanos, con los primeros cíborgs dentro de la sociedad, podríamos decir que la connotación de derechos humanos quedaría anacrónica en algún momento, pues con los inventos realizados, personas modificándose genéticamente, tecnológicamente y androides recibiendo ciudadanías, el mundo tendría que evolucionar socialmente, pero el derecho también, por lo que sería recomendable y pareciera hasta temerario decir, que la concepción de derechos humanos, debería de ser en una interpretación extensiva evolutiva.

Dicho lo anterior, ¿Cómo tratará la sociedad humana a los cíborgs avanzados como algo menos que humano, como a los cuerpos con dispositivos sofisticados de soporte vital, o como personas con plenos derechos?. ¿Dónde reside el núcleo de un ser humano? ¿Hay un momento en que la sustitución mecánica será tan extensa que un individuo dejará de ser considerado humano?, ¿Quién decidirá cuándo a un cíborg se le nieguen los derechos y privilegios de la personalidad?. Dar un paso hacia un lado en una investigación diferente nos da muchas de estas respuestas (Benford & Malartre, 2007).

Incluso esto plantea mayores desafíos para la sociedad en general. La Cyborgisation dará lugar a demandas de nuevos derechos. Las personas que han perdido capacidades pero aún no han obtenido las prótesis pertinentes buscarán el derecho a tenerlas. Algunas personas exigirán el derecho no solo de recuperar lo que se están perdiendo, sino también de mejorarse a sí mismas. Otros exigirán la libertad de no tener prótesis impuestas sobre ellos. Los humanos mejorados buscarán derechos adicionales para ir con las capacidades adicionales que tienen. Los procesos políticos involucrados en cabildear y resistir estos deseos tomarán muchas y variadas formas. Los ingenieros profesionales tienen la obligación de anticipar estos desarrollos y de informar a las instituciones políticas, sociales y económicas sobre su naturaleza, impacto e implicaciones. Hasta ahora, no han podido hacerlo. La tasa de cambio es lo suficientemente rápida como para que la acción sea urgente (Clarke, 2010).

98 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco No obstante, es imperante hacer énfasis en lo que dice José Alberto Villasana Munguía:

Cuando se aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en 1948, la cultura occidental todavía reconocía la existencia de una ley natural, de un orden dado al universo y, por lo tanto, de un dador: Todos los seres humanos han nacido libres e iguales en dignidad (artículo 1). La Declaración Universal de los Derechos Humanos habla, por lo tanto, de una dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana. Si es inherente, la dignidad humana debe ser reconocida y los derechos humanos deben ser declarados, no fabricados gratuitamente de la nada. En 1948, el concepto de universalidad estaba relacionado con el reconocimiento de la existencia de esos derechos. La universalidad tenía una dimensión trascendente y, por lo tanto, implicaciones morales. Pero los nuevos derechos humanos universales se hicieron radicalmente autónomos de todo marco moral objetivo y trascendente (Cortina & Serra, 2015: 367).

Los sucesos de violación más impetuosos a nivel mundial hacia los humanos mejorados, que persiguen la corriente transhumanista y posthumanista, son los siguientes: a Neil Harbisson, que por su enfermedad de monocromatismo, posee una antena incrustada en su cerebro que le permite escuchar los colores, le han privado de entrar en algunos cines, al pensar que pretendía grabar la película y distribuirla en versión pirata. Lo mismo le ha sucedido en supermercados y en 2011, durante unas protestas en Barcelona, la policía le arrancó la antena pensando que había una cámara.

Otro caso es cuando Steve Mann, que no cuenta con ningún déficit pero que posee una pequeña cámara que se conecta a su cráneo con diversas funciones, fue agredido físicamente por empleados de McDonald’s por portar su tecnología y corrido de dicho lugar, por el motivo de llevar un eyetap, que muestra la realidad aumentada su línea de visión, permitiendo fotografiar y tomar videos, por lo que los empleados de McDonald’s argumentaron que violaba la privacidad de los demás consumidores.

Otro caso es el de Meow-Ludo Disco Gamma, que tenía un chip colocado debajo de la piel de su mano izquierda, el biohacker lucha por los ‘derechos cíborgs’ luego de la cancelación de la tarjeta de viaje implantada. Meow-Meow implantó el chip en su cuerpo y la empresa de tarjetas dijo que cancelarían las tarjetas que habían sido manipuladas.

¿Qué pasaría con Rich Lee, que se implantó quirúrgicamente imanes directamente en sus oídos, convirtiéndolos en auriculares que siempre llevará en su cuerpo?, ¿Qué sucedería con Jerry Jalava, el programador finlandés que tuvo un accidente y perdió un dedo, y sin utilizar una prótesis tradicional, prefirió un puerto USB incrustado en el dedo de su cuerpo?. ¿Se les podrá negar algún empleo por temor

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 99 a espionaje industrial o corporativo?.

¿Qué pasaría con Hugh Herr, que perdió sus piernas practicando montañismo?, y que actualmente no solo usa sus piernas artificiales, también las diseña como director del grupo de bio-mecatrónica del MIT Media Lab. ¿Qué pasaría con las prótesis que pretenden conectar el sistema nervioso del ser humano para que pueda comunicarse directamente con el sistema nervioso sintético de la extremidad artificial? ¿Hasta dónde se les permitiría el acceso a concurso deportivos o artísticos, específicamente cuando estas mejoras humanas y prótesis incorporadas al cuerpo superen las capacidades físicas humanas?.

Por lo anterior, en la actualidad nuestras leyes consideran como un ente separado al humano y a la tecnología, entendiéndose que un humano y un celular no están conectados, solo considerándose como una persona que está utilizando una máquina, por lo que la violación a estas personas denominadas cíborgs, que tiene incrustada la tecnología a su cuerpo violan sus derechos, pues se excusa con el argumento de que no perjudican a las personas, sino solo a los dispositivos, sin tener en cuenta que los dispositivos están incrustados en el mismo cuerpo humano pudiendo causar daños a la persona.

El problema es que en la actualidad, por ejemplo en el caso Harbisson, cualquier lesión o menoscabo que se le cometa a su antena se puede categorizar simplemente como un “daño a las cosas” y considerándolo bien, eso debería evolucionar a un daño más trascendental pues al ser parte de su cuerpo, es una extensión del mismo, sujeto a derechos humanos. A contrario sensu, ¿Hasta dónde se permitirá el utilizar la tecnología sin que colisiones con otros derechos fundamentales?

La ley también considera a la persona con un marcapasos y al veterano con una prótesis robótica como personas que usan máquinas. Donde ciertas máquinas se incorporan físicamente en el cuerpo o sobre él, o restauran el cuerpo a su funcionalidad “normal” en lugar de mejorarlo, podemos suponer que son más parte de la persona que un teléfono celular (Kolakowski, 2014).

Al final, se pretende unificar principios y reglas basadas en derechos y obligaciones fundamentales y no crear un tertium genus de la dignidad humana, pilar principal de los derechos humanos. Asimismo, aunque a prima facie, pudiera considerarse un tema encaminado únicamente a la salud y discapacidad, no es del todo cierto, ya que esto es algo más completo y complejo. Se trata de ideologías y corrientes filosóficas, en lucha por un derecho de libertad en un sentido primigenio, universal y absoluto, acompañado de principios de la vida, libertad, autodeterminación y mejoramiento humano.

100 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco VI. Conclusiones y Propuestas. a) Conclusiones

1. Una función esencial del derecho, consiste en la adopción de políticas preventivas que permitan asegurar que el despliegue de la tecnología no origine resultados desfavorables. 2. No se debe abandonar el transhumanismo y posthumanismo en un debate doctrinal y permitir que avance en un camino gris de ideas a favor y en contra. Es así, que no se debe someter la innovación a un yugo asfixiador, pero tampoco se puede renunciar a un modelo jurídico democrático, que el eje central gire en la dignidad y la libre autodeterminación de las personas. 3. Existen 3 tipos de autenticaciones, la primera es algo que se sabe cómo una contraseña, la segunda es algo que se tiene como una credencial de acceso, y la tercera es algo que se es, como el reconocimiento facial. Pero lo anterior evoluciona, ya que cada vez más personas se insertan chips en la piel para sustituir déficits ó con el fin de autenticarse. 4. La Ciencia y Tecnología están al servicio de la sociedad, para garantizar una mejora en la calidad de vida, permitiendo que aquellas personas con alguna discapacidad, puedan tener una vida plena, supliendo sus problemas apoyados de las nuevas tecnologías disruptivas. 5. Es obligación de las instituciones, el procurar y garantizar por todos los medios posibles, las herramientas necesarias para la satisfacción de todos sin importar el momento histórico en el que se encuentre la sociedad y prohibir el retroceso o involución de los derechos, esto en razón al principio de progresividad y la tecnología. 6. La Tecnología como objeto representa solamente una cosa física que sirve como herramienta, asegurando solo un daño a las cosas. La tecnología como un medio, representa un medio potencializador de actividades, mientras que la tecnología como un fin, principalmente implantada en el cuerpo debe ser considerada una extensión del mismo. 7. El concepto de personalidad jurídica independientemente de persona física, jurídica o electrónica, debe considerarse como portadora de derechos. b) Propuestas y Recomendaciones:

1. Puesto que no solo deben garantizarse derechos, sino crear instituciones para la procuración especial de los mismos, es necesario crear un organismo interno en las Comisiones de Derechos Humanos, con el fin de abatir los retos de la tecnología y mejoramiento científico en el ser humano. 2. Es necesario capacitar a todas las autoridades en el ámbito de sus competencias, sector privado y sociedad civil, respecto a los cambios tecnológicos en el ser humano. 3. Es importante crear comités de ética sobre robótica en los hospitales y otras instituciones sanitarias, debidamente dotados con el personal apropiado y

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 101 encargados de examinar y contribuir a resolver problemas éticos inusuales y complejos relacionados con cuestiones que afecten al cuidado y el tratamiento de los pacientes. 4. Respecto a las prótesis robóticas, debe garantizarse el acceso continuo y sostenible al mantenimiento, la mejora, y en particular, las actualizaciones de software que subsanan fallos y vulnerabilidades. 5. Deben crearse principios coercitivos, que establezcan garantías legales que protejan los bienes jurídicos de la libre elección individual en armonía con una búsqueda de ciencia pacífica, mejora de salud, modificación del cuerpo y mejora morfológica. 6. Debe reconocerse un catálogo de derechos fundamentales de libertad morfológica, autodeterminación y biotecnología aplicada en la salud, así como ejercer los instrumentos necesarios en las leyes generales, y aspectos y especificaciones técnicas en las Normas Oficiales Mexicanas (NOM) y Normas Mexicanas (NMX).

102 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco VII. Referencias.

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104 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco Hacia el fortalecimiento de la regionalización del ejercicio de los Derechos de las Personas Con Discapacidad en Jalisco. Towards the strengthening of the regionalization of the exercise of the Rights of Persons with Disabilities in Jalisco.

Roberto Govela Espinosa1 Nadia Chávez Álvarez2

Sumario: I. La regionalización: Definición y clasificación. II. La regionalización de 1998 de Jalisco. III. La regionalización del 2014 de Jalisco. IV. Ventajas y desventajas de la nueva regionalización. V. La regionalización de la CEDHJ. VI. La situación de los derechos humanos de las Personas con Discapacidad en las regiones de Jalisco. VII. Propuesta para fortalecer la regionalización de la denuncia y ejercicio de los derechos de las PCD. VIII. Conclusiones. IX. Bibliografía.

Fecha de recepción: 11 de diciembre de 2019 Fecha de aceptación: 02 de marzo de 2020

Resumen

De acuerdo al Diagnóstico e Informe Especial sobre la Situación de las Personas con Discapacidad en Jalisco (CEDHJ, 2018, p. 283) “Hay una centralización dentro del Área Metropolitana de Guadalajara (AMG) en cuanto a la denuncia de los derechos humanos de las Personas Con Discapacidad (PCD)” ocasionando que en los municipios del interior del estado de Jalisco, prácticamente no haya quejas y por ende acciones para defender los derechos de este colectivo.

En este sentido, hay dos recomendaciones que consideramos podrían optimizar los procesos de atención. La primera considera el fortalecimiento de las oficinas de la CEDHJ a partir de la alineación a la organización geográfica propuesta por el modelo de regionalización actual. La segunda considera el 1. Catedrático e investigador. Doctor en Ciencias Sociales por parte del reforzamiento de los lazos existentes entre las instancias gubernamentales que COLJAL. Miembro del Mecanismo Nacional de Promoción, Protección atienden a las PCD y a los ciudadanos interesados con la causa de la atención a la y Supervisión de la Aplicación de la discapacidad en los municipios fuera de la ZMG, generándose así un proceso de Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. gobernanza. 2. Estudiante en Derecho y colaboradora en la Coordinación de Seguimiento de la CEDHJ. Participó en la elaboración Por ende, este trabajo tendrá la siguiente estructura: en primer lugar, se definirá del Diagnóstico e Informe Especial Sobre la Situación de las Personas con que es la regionalización y sus tipologías. En segundo lugar, se referirá cómo Discapacidad en Jalisco del 2018.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 105 surgió el modelo de regionalización en México, para dar pie a la exposición de los modelos de regionalización de 1998 y del 2014, así como los cuestionamientos que se le han hecho, que apuntan a que no se han generado los resultados esperados en ambos. En tercer lugar, se expondrá de qué forma la CEDHJ ha retomado un modelo de regionalización un tanto distinto, ya que no coincide con el propuesto por la regionalización de Jalisco del 2014.

Abstract According to the Diagnosis and Special Report on the Situation of Persons with Disabilities in Jalisco (CEDHJ, 2018: 283) “There is a centralization within the Guadalajara Metropolitan Area (GMA) regarding the denunciation of the human rights of People With Disability (PWD)” causing that in the municipalities of the interior of the state of Jalisco, there are practically no complaints and therefore actions to defend the rights of this group.

In this sense, there are two recommendations that we consider could optimize the attention processes. The first one considers the strengthening of the CEDHJ offices by the alignment to the geographic organization proposed by the current regionalization model. The second one considers the reinforcement of the existent ties between government institutions that work with PWD and the citizens interested on the attention to the PWD in the municipalities out of the GMA, generating a governance process.

Therefore, this work will have the following structure: first of all, it will be defined what regionalization and typologies are. Secondly, it will be mentioned how the regionalization model in Mexico arose, explaining the regionalization models of 1998 and 2014, as well as the questions that have been made and that point to the fact that the results have not been generated as expected in both cases. In third place, it will be explained how the CEDHJ has retaken a slightly different regionalization model, since it does not coincide with the one proposed by the Jalisco regionalization of 2014.

Palabras Claves: Regionalización 1998 y 2014, Derechos Humanos, PCD.

Key Words: Regionalization 1998 and 2014, Human Rights, PWD.

I. La regionalización: Definición y clasificación

Una definición interesante de regionalización es la propuesta por Nir (1990), quien se refiere a ella como:

Un ámbito integrador u holístico que la hace equivalente a la región total. Desde esta perspectiva la región representa una porción de la superficie terrestre, donde la población, organizada en el seno de ciertos límites administrativos, políticos y económicos, encara retos naturales, sociales,

106 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco políticos y económicos…lo que hace a la región una entidad integrada, una totalidad, es la suma de relaciones e interacciones que se establecen entre múltiples de la misma. (Gasca Zamora, 2009, pp. 37-38)

En ese sentido, Gasca Zamora hace una tipología conceptual de región, las cuáles llama región homogénea (2009, p. 35); región nodal o funcional (209, p. 36); región sistémica o región sistémica (2009, p. 37); región política (2009, p. 38) y región plan o programa (2009, p. 40) Sobre este respecto, consideramos que la propuesta de regionalización de Jalisco, se adscribe a la tipología de región plan, la cual este notable geógrafo mexicano, afirma que:

Las propuestas de regionalización desde esta perspectiva persiguen una serie de objetivos de interés para la gestión pública, la programación y el financiamiento, la instrumentación de proyectos, la orientación de ciertos patrones y estrategias de desarrollo económico, social y territorial, la planeación y ordenamiento territorial. (p. 40)

Continuando con este autor, encontramos que la regionalización se “puede conceptualizar como objeto de conocimiento, cómo objeto de intervención, como sujeto definido en cuanto a determinadas prácticas de la acción social o como resultado de una serie de procesos” (2009, p. 44).

En esta investigación, nos interesa el concepto de la región como objeto de intervención, la cual:

Se refiere a la organización de ámbitos espaciales para la acción de determinados actores, generalmente instituciones de variada naturaleza, que les permite estructurar territorialidades, es decir, procesos de delimitación, apropiación, control, ejercicio del poder político y gestión del desarrollo sobre ámbitos espaciales específicos. (Gasca Zamora, 2009, pp. 44-45)

Este último concepto es interesante; por un lado, porque tanto la regionalización que actualmente tiene Jalisco y que en las siguientes páginas describiremos, cómo la propuesta de la CEDHJ de tener oficinas regionales para atender la defensoría de los derechos, en este caso de las Personas con Discapacidad, obedece a las características de la región plan y los objetivos de la región como objeto de intervención.

Por otro lado, cuando Gasca Zamora refiere el concepto de “instituciones de variada naturaleza” nos ayuda a introducir el concepto de gobernanza, el cual, de acuerdo a Kooiman (2003) es:

La estructura que emerge en un sistema sociopolítico, como el resultado conjunto de los esfuerzos de interacción de todos los actores intervinientes, que conforman las reglas del juego en un sistema específico, en otras palabras,

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 107 el medio a través del cual los actores pueden actuar e intentar utilizar estas reglas de acuerdo con sus propios intereses y objetivos. (Rojas, 2010, p. 60)

En suma, la regionalización, aunque fue establecida por el gobierno, en la práctica, se lleva a cabo en un contexto en donde interactúan diversos actores gubernamentales y de la sociedad civil, generándose una gobernanza.

II. La regionalización de 1998 de Jalisco

En el Plan Nacional de Desarrollo 1983-1988 se propuso una división del país en 5 grandes regiones: I. Mar de Cortes; II. Norte; III. Centro, IV. Costa del Pacífico – en donde estaba Jalisco -; y V. Sureste (Gasca Zamora, 2009:74).

Esta regionalización nacional buscó “intensificar la desconcentración industrial, frenar las migraciones hacia las grandes metrópolis, consolidad sistemas urbanos en el occidente y Golfo de México, restringir en forma más estricta la ubicación de actividades manufactureras y terciarias de la Ciudad de México y racionalizar su expansión” (Gasca Zamora, 2009:77).

Asimismo, dentro de cada entidad federativa se hizo una regionalización interna que surgió muchos años después de la propuesta federal del Plan de Desarrollo 1983-1988. A continuación, expondremos los detalles.

El 3 de agosto del 1998, se publicó en el Periódico Oficial del Estado de Jalisco la regionalización administrativa del estado de Jalisco. En ese sentido, esta propuesta surgió diez años después de la regionalización nacional.

En su artículo XI propone:

Promover una mayor interacción y homogeneidad entre las regiones, acelerando el desarrollo de las que tienen mayor crecimiento relativo y manteniendo la dinámica de crecimiento de las que se registra mayor capacidad de respuesta productiva y más altos índices de bienestar social.

Asimismo, en su artículo XIII refiere:

Con la regionalización se pretende homogeneizar y equilibrar los criterios para la definición en la estrategia para impulsar el desarrollo de las regiones en el Estado. Que se atienda la región de la región misma.

En la ley citada se estableció la siguiente regionalización, en la cual se establecieron 12 regiones, teniendo al interior de cada una de estas una población como sede (Ver cuadro No. 1):

108 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco Cuadro No. 1: Regionalización de Jalisco 1998

REGION SEDE NO. DE MUNICIPIOS Y NOMBRES

01 Norte Colotlán 10: Bolaños, Colotlán, Chimaltitán. Huejucar, Huehuquilla el Alto, Mezquitic, San Martín de Bolaños, Santa María de los Ángeles, Totaltiche, Villa Guerrero 02 Altos Norte Lagos de Moreno 8:Encarnación de Díaz, Lagos de Moreno, Ojuelos de Jalisco, San Juan de los Lagos, Teocaltiche, Unión de San Antonio, Villa Hidalgo y San Diego de Alejandría. 03 Altos Sur Tepatitlán 11: Acatic, Arandas, Cañada de Obregón, Jalostotitlán, Jesús María, Mexticacan, San Julian, San Miguel el Alto, Tepatitlán de Morelos, Valle de Guadalupe y Yahualica de González Gallo. 04 Ciénega Ocotlán 13: Jamay, La Barca, Ocotlán, Poncitlán, Tototlán, Zapotlán del Rey, Chapala, Jocotepec, Tuxcueca, Tizapan del Alto, Atotonilco el Alto y Degollado. 05 Sureste Tamazula 10: Concepción de Buenos Aires, Jilotlán de los Dolores, La Manzanilla de la Paz, Manuel M. Diéguez, Mazamitla, Pihuamo, Quitupan, Tamazula de Gordiano, Tecalitlán y Valle de Juárez 06 Sur Zapotlán el Grande 16: Ameca, Atemajac de Brizuela, Atoyac, Zapotlán el Grande, Gómez Farias, Sayula, Tapalpa, Techaluta de Montenegro, Teocuitatlán de Corona, Toliman, Tonila, Tuxpan, San Gabriel, Zacoalco de Torres, Zapotiltic y Zapotitlán de Vadillo. 07 Sierra de El Grullo 11: Atengo, Ejutlá, El Grullo, Juchitlán, El Amula Limón, Tecolotlán, Tenamaxtlán, Tonaya, Tuxcacuesco, Unión de Tula y Chiquilistlán.

08 Costa Sur Autlán 6: Autlán de Navarro, Casimiro Castillo, Cihuatlán, Cuatitlán de García Barragan, La Huerta y Villa Purificación. 09 Costa Norte Puerto Vallarta 3: Cabo Corriente, Puerto Vallarta y Tomatlán. 10 Sierra Occidental Mascota 8: Atenguillo, Guachinango, Mixtlán, Ayutla, Cuatlá, Mascota, San Sebastian del Oeste y Talpa de Allende 11 Valles Ameca 14: Ahualulco de Mercado, Amatitán, Ameca, San Juanito de Antonio Escobedo, Arenal, Cocula, Etzatlán, Hostotipaquillo, Magdalena, San Marcos, San Martín de Hidalgo, Tala, Tequila y Teuchitlán 12 Centro Guadalajara 10: Acatlán de Juárez, Cuquio, El Salto, Ixtlahuacán del Rio, Ixtlahuacan de los Membrillos, Juanacatlán, San Cristobal de la Barranca, Tlajomulco de Zuñiga, Villa Corona y Zapotlanejo.

Cuadro con elaboración propia en base al artículo único del Acuerdo de Regionalización del Estado de Jalisco publicado en el Periódico Oficial del Estado de Jalisco del 3 de agosto de 1998

También se establece la subregión Centro Suburbana con sede en Guadalajara que comprende 4 municipios: Guadalajara, Zapopan, Tonalá y Tlaquepaque.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 109 III. La regionalización del 2014 de Jalisco

En el Periódico Oficial de El Estado de Jalisco, de fecha del 22 de noviembre del 2014, se establece una nueva regionalización administrativa del estado de Jalisco para impulsar el desarrollo de la entidad.

En el artículo VI se refiere que la Secretaría de Planeación Administrativa y Finanzas del Gobierno de Jalisco, por conducto de la Subsecretaria de Planeación y Evaluación llevó un Estudio de la Regionalización Jalisco 2014, que para “analizar la conveniencia de mantener o en su caso, modificar la actual estructura regional con el fin de fortalecer el desarrollo regional y con ello mejorar el bienestar en los jaliscienses” (2014, p.1).

En el estudio citado anteriormente (2014, pp. 42-57) realizado por la Secretaría de Planeación y Evaluación, se plantean que la regionalización de 1998 tiene los siguientes problemas:

• Desarticulación socieconómica entre los municipios que conforman las regiones

• Inadecuada configuración de las regiones a partir del principio de cuencas

• Desactualizada articulación por conectividad

• Descoordinación y duplicación con otros modelos de regionalización

• Centralización al interior de las regiones

• Incremento del despoblamiento de algunas regiones

• Desbalance regional

En la nueva propuesta, las únicas regiones que no cambiaron fue la primera y segunda; y en el caso de la tercera región, se le agregó la creación de San Ignacio Cerro Gordo. Otro cambio es que en la regionalización de 1998 sólo había una sede por región y en la del 2014 se les llamo nodos y se propuso de 2 a 3 por regiones. En ese sentido, los nodos de la región 1 Norte son Colotlán y Huejuquilla el Alto. En la región 2 Altos Nortes los nodos están en Lagos de Moreno, San Juan de los Lagos y Encarnación de Díaz. Finalmente, los nodos de la región 3 Altos Sur son Tepatitlán, Arandas y San Miguel El Alto. El último cambio fue la desaparición de la subregión Centro Conurbada de Guadalajara, ya que los municipios de Guadalajara, Tlaquepaque, Tonalá y Zapopan se integraron a la región Centro.

110 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco Al igual que la propuesta de 1998, se mantuvieron las 12 regiones, pero hubo varios cambios en cuanto a qué municipios pertenecían a cada una de estas regiones. Otro cambio fue que ahora ya no se refiere el concepto de sedes, si no nodos (Ver cuadro No. 2)

Cuadro No. 2: Regionalización de Jalisco 2014

REGION NODOS NO. DE MUNICIPIOS Y NOMBRES

01 Norte Colotlán y Huejuquilla 10: Bolaños, Colotlán, Chimaltitán. el Alto Huejucar, Huehuquilla el Alto, Mezquitic, San Martín de Bolaños, Santa María de los Ángeles, Totaltiche, Villa Guerrero 02 Altos Norte Lagos de Moreno, San 8:Encarnación de Díaz, Lagos de Moreno, Juan de los Lagos y Ojuelos de Jalisco, San Juan de los Lagos, Encarnación de Díaz. Teocaltiche, Unión de San Antonio, Villa Hidalgo y San Diego de Alejandría. 03 Altos Sur Tepatitlán, Arandas y 12: Acatic, Arandas, Cañada de Obregón, San Miguel El Alto Jalostotitlán, Jesús María, Mexticacan, San Ignacio Cerro Gordo, San Julian, San Miguel el Alto, Tepatitlán de Morelos, Valle de Guadalupe y Yahualica de González Gallo 04 Ciénega Ocotlán, La Barca y 9: Atotonilco el Alto, Ayotlán, La Barca, Atotonilco el Alto Degollado, Jamay, Ocotlán, Poncitlán, Tototlán, Zapotlán del Rey.

05 Sureste Chapala, Jocotepec y 10: Concepción de Buenos Aires, Chapala, Mazamitla Jocotepec, Santa María del Oro, La Manzanilla de la Paz, Mazamitla, Quitupan, Tizapan del Alto, Tuxcueca y Valle de Juárez. 06 Sur Zapotlán el Grande, 12: Zapotlán el Grande, Jilotlán de los Tuxpan y Tamazula de Dolores, Pihuamo, Gómez Farias, Tamazula Gordiano de Gordiano, Tecalitlán, Toliman, Tonila, Tuxpan, San Gabriel, Zapotiltic y Zapotitlán de Vadillo. 07 Sierra de Autlán de Navarro, El 14: Atengo, Autlán de Navarro, Ayutla, Cuatla, Amula Grullo y Tecolotlán. Chiquilistlán, Ejutlá, El Grullo, Juchitlán, El Limón, Tecolotlán, Tenamaxtlán, Tonaya, Tuxcacuesco, y Unión de Tula.

Cuadro con elaboración propia en base al artículo único del Acuerdo de Regionalización del Estado de Jalisco publicado en el Periódico Oficial del Estado de Jalisco del 22 de noviembre del 2014

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 111 IV. Ventajas y desventajas de la nueva regionalización

De acuerdo al Estudio de la Regionalización Jalisco 2014 (2014, p. 272) de la Secretaría de Planeación y Evaluación, los fines de esta nueva regionalización son:

• Impulsar el desarrollo regional en forma sustentable, mediante el fortalecimiento de redes a partir de nodos o ciudades principales

• Reconocer y fomentar los vínculos económicos y socioculturales entre los municipios, para promover la consolidación de identidades locales y el impulso de proyectos estratégicos de desarrollo en beneficio de sus habitantes • Favorecer los acuerdos intrarregionales entre las autoridades municipales, para resolver los problemas que le son comunes

• Apoyar la desconcentración y descentralización de la administración pública estatal, para mejorar la prestación de servicios a la población y para hacer partícipes, en la planeación y la toma de decisiones, a los actores locales del desarrollo

• Promover la integración regional mediante el impulso de proyectos estratégicos de infraestructura social, productiva y de comunicaciones.

En otras palabras, los puntos anteriores serían algunas de las ventajas que conllevaría la regionalización actual.

En este tenor, vale la pena comentar que, así como en su momento, el estudio realizado por la Secretaría de Planeación y Evaluación (2014) estableció que la regionalización de 1998 no había funcionado y que era necesario hacer una reestructuración de la misma, por lo menos algunos de los académicos de Jalisco que han estudiado la regionalización actual han llegado a la misma conclusión.

En el foro Planeación democrática para la dignidad humana. Mínimo vital y desarrollo regional. Propuestas desde el consenso social para el desarrollo sostenible en Jalisco, organizado por el Congreso del estado, el 20 de octubre del 2016

varios académicos expresaron sus opiniones al respecto:

La estrategia de regionalización en Jalisco se ha centrado en dar oportunidades de desarrollo a las sedes municipales, pero ha olvidado a las pequeñas comunidades que viven en condiciones precarias, refirió el doctor Alejandro Macías Macías, académico del Centro Universitario del Sur (CUSur), de la Universidad de Guadalajara (UdeG)

Este catedrático dijo que el desarrollo económico ha sido desigual en algunas

112 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco regiones del estado y citó el dato que en Jalisco viven casi 3 millones de personas en niveles de pobreza, lo que representa casi 35 por ciento de la población. Afirmó que de los 125 municipios, como Zapopan, Guadalajara o Zapotlán el Grande, sus habitantes tienen ingresos per cápita de 20 mil dólares anuales, y otros, como de Santa María del Oro, Mezquitic, Chimaltitán o Jilotlán de los Dolores, no superan los 5 mil dólares anuales, en otras palabras, menos de la cuarta parte de los que más ingresos tienen. Refirió que esto es un fracaso de la política de regionalización del estado al comparar datos del Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI) que reconocen a cuatro municipios con niveles muy altos de marginación, cuando en 1990, antes de implementar esta estrategia, sólo había un municipio en estas condiciones. Esta desigualdad en el crecimiento existe no sólo en la Región Norte, en la que Mezquitic es el municipio con el índice de salud más bajo de México, sino también en la Región Sureste, algunas zonas de la Costa y de Los Altos, pese a que esta última es un polo importante de producción agropecuaria.

Otro de los académicos participantes en este foro, el doctor Antonio Sánchez Bernal, jefe del Departamento de Estudios Regionales – INESER, del Centro Universitario de Ciencias Económico Administrativas (CUCEA), explicó que el capital social es esencial para impulsar el desarrollo humano y económico, un elemento que ha desaparecido en la entidad. Haciendo la siguiente cita “Eso tiene que ver porque se ha destrozado la identidad territorial con la política regional, nadie defiende su territorio ni presupuestalmente, ni como elemento de identidad, ni nada. No todo ha sido culpa del gobierno, pero sí hay una responsabilidad muy fuerte por el abandono de la política regional”.

El tercer especialista, el maestro Felipe de Jesús Alatorre Rodríguez, académico del Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Occidente (ITESO), mencionó que el factor de la inseguridad ha minado la participación ciudadana en las regiones. “Es un tema que debemos procesar”, pues es un elemento de peso para emprendimientos comunitarios o para llevar salud a los pueblos más alejados.

Finalmente, el doctor Roberto Arias de la Mora, del CUCEA, dijo que la ciudadanía puede decidir los fines de los proyectos y los medios para realizarlos, que son la condición mínima para lograr el desarrollo. Este académico propuso introducir el principio de presupuesto participativo para 2017, en el que a la sociedad en las regiones se le pregunte cómo distribuir el recurso económico, que el gobierno del estado no sea el que señale qué necesitan. Si partimos de un principio de dignidad se debe preguntar a la gente qué quiere”.

De igual forma el actual gobernador de Jalisco Enrique Alfaro, desde su primera campaña para gobernador en el 2012, cuestiono el modelo de regionalización:

Hasta ahora ninguna política ha logrado revertir en Jalisco las tendencias territoriales de marginación y los contrastes en cuestiones socioeconómicas,

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 113 como lo demuestran los indicadores de desarrollo como el índice de Desarrollo Humano, el índice de Desarrollo Social y el índice de Marginación. Jalisco sigue siendo profundamente desigual en función de su territorio. El crecimiento económico, la urbanización – dispesión, las disparidades entre el medio urbano y rural, hacen evidente la necesidad de establecer un proyecto de desarrollo que corresponda a estas circunstancias. (Programa de Gobierno, 2012, p. 65)

Recapitulando, podemos denotar que la idea de la regionalización del México contemporáneo, se gestó formalmente en el Plan Nacional de Desarrollo que se aterrizó en Jalisco hasta 1998 y que posteriormente se modificó en el 2014, todavía no ha dado los frutos esperados. Si comparamos el análisis hecho para el modelo de regionalización de 1998 y las críticas al modelo del 2014, veríamos que en esencia no se ha logrado el crecimiento de la mayoría de los municipios que se encuentran al interior de las regionales, en palabras de estudio citado hay una “desarticulación socioeconómica entre los municipios que conforman las regiones” (2014) Las excepciones son el AMG, los altos de Jalisco y la zona de Puerto Vallarta.

Una vez que se ha definido que es la regionalización y sus tipologías, los modelos de regionalización de 1998 y del 2014, así como los cuestionamientos que se le han hecho que apuntan a que no se han generado los resultados esperados en ambos. A continuación, se expondrá de qué forma la CEDHJ ha retomado el modelo de regionalización para atender a través de sus oficinas regionales la defensoría de los derechos humanos. En base a esto se hará una propuesta.

V. La regionalización de la CEDHJ

La Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco (CEDHJ), propone la siguiente regionalización para atender el tema de los derechos humanos en los municipios de Jalisco. En ese sentido, este tiene dos tipos de sedes: las oficinas y los módulos (Estructura organizacional de la CEDHJ, 2020):

OFICINAS

1.-Oficina regional Sierra de Amula Costa Sur “Autlán de Navarro” 2.- Oficina regional Sureste Sur “Ciudad Guzmán” 3.- Oficina regional Norte “Colotlán” 4.- Oficina regional Costa Norte “Puerto Vallarta” 5.- Oficina regional Ciénega “Ocotlán” 6.- Oficina regional Valles “Tequila” 7.- Oficina regional Valles II “Ameca” 8.- Oficina regional Altos Sur “Tepatitlán” 9.- Oficina regional Altos Nortes “Lagos de Moreno”

114 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco MÓDULOS

1.- Módulo de atención Ciénega “Mezcala” 2.- Módulo de atención Sierra Occidental “Mascota” 3.- Módulo de atención Sureste “Tamazula de Gordiano” 4.- Módulo de atención Costa Sur “Cihuatlán” 5.- Módulo de atención Ciénega “Chapala” 6.- Módulo de atención Norte “Bajío del Tule” 7.- Módulo de atención Norte “Mezquitic”

VI. La situación de los derechos humanos de las Personas con Discapacidad en las regiones de Jalisco

De acuerdo al Diagnóstico e Informe Especial sobre la Situación de las Personas con Discapacidad en Jalisco (CEDHJ, 2018):

Hay una centralización dentro del AMG3 en cuanto a la denuncia de los derechos humanos de las PCD y la información que se genera no sólo respecto a sus derechos, sino también de las diversas problemáticas que atraviesan las personas con discapacidad y sus familias. Esta tendencia ha provocado que prácticamente no sepamos nada sobre lo que pasa con las PCD y sus familias en las distintas regiones de Jalisco. (p. 283)

Este hecho se evidencia en los datos de las denuncias que existen de la violación de los derechos humanos en la Área Metropolitana de Guadalajara y en los municipios del interior del estado.

Mientras que en la capital del estado de Jalisco, durante el periodo comprendido del 1 de enero de 2012 a octubre de 2018, en las oficinas centrales de la CEDHJ se recibieron 1 459 inconformidades por presuntas violaciones de derechos humanos de las personas con discapacidad, en el resto de las oficinas regionales sólo hubo quejas en 10 municipios y estas suman 12 quejas repartidas entre el ayuntamiento, Seguridad Pública y Protección Civil y Bomberos. Esto, indudablemente no nos habla del hecho de que en las restantes regiones de Jalisco no se violan los derechos de las PCD, sino todo lo contrario: nos aporta información de que estos no se respetan y que ―no hay una cultura de denuncial que nos aporte al menos una evidencia jurídica de este hecho. (p. 283)

3. De acuerdo al decreto No. 25400 del Otro dato que respalda esto es las conclusiones del Informe Especial y H. Congreso del Estado de Jalisco, el Diagnostico del 2019 que le dio seguimiento a la Recomendación general de Área Metropolitana de Guadalajara, está conformada por 9 municipios: principios de 2018, en donde desafortunadamente se evidencio que, de los 67 Guadalajara, Zapopan, San Pedro Tlaquepaque, Tonalá, El Salto, puntos recomendatorios a las instancias municipales y estatales, sólo 9 de ellas se Tlajomulco de Zuñiga, Ixtlahuacan de los Membrillos, Juanacatlán y han cumplido. Zapotlanejo, (IMEPLAN,2015)

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 115 En suma, ambos informes de la CEDHJ denotan no sólo que en los municipios que están fuera de la AMG prácticamente no hay una cultura de la denuncia de la violación de los derechos de las PCD, sino también que, pese a las recomendaciones emitidas en la Recomendación General del 2018, estas no han sido acatadas por las instancias gubernamentales correspondientes. A continuación, expondremos nuestra propuesta.

VII. Propuesta para fortalecer la regionalización de la denuncia y ejercicio de los derechos de las PCD

Si observamos la estructura de las oficinas regionales de la CEDHJ veríamos que aunque se basó en el modelo de regionalización de 1998, no la tomó tal cual, pues estableció 9 oficinas regionales junto con sus módulos y no 12 regiones. Asimismo, estas oficinas regionales empezaron a formarse a partir del 2002 de acuerdo a las fechas de contratación, siendo el periodo más activo de contratación del 2017 al 2019 en donde se han fortalecido con personal las oficinas y módulos. Esta diferencia entre la regionalización de Jalisco y la regionalización de la CEDHJ genera una “descoordinación y duplicación de otros modelos de regionalización” que es una de las críticas al modelo de regionalización de 1998, ya que lo ideal, es que la regionalización que tiene la CEDHJ se homologará con la regionalización actual del 2014. Sin embargo, sabemos que esto implicaría varios movimientos organizacionales y presupuestales.

Volviendo a la propuesta de regionalización de la CEDHJ, observamos que si sumamos las poblaciones sedes de las oficinas regionales como de los módulos, la CEDHJ tiene presencia en 16 lugares en el estado de Jalisco, lo cual dada la cantidad de municipios existentes en Jalisco es insuficiente, pero es un paso importante para lograr la descentralización de la CEDHJ. Sin embargo, así como tenemos oficinas como la de la Región Costa Norte con sede en Puerto Vallarta con 7 empleados y la región Sureste Sur con sede en Ciudad Guzmán con 6, existen otras sedes en las cuáles tienen entre 1 y 3 empleados. Asimismo, hay 3 módulos en donde no hay una persona fija que los atienda como son los módulos de Chapala, Mezquitic y Cihuatlán.

Al igual que como se cuestionó el modelo de regionalización de 1998, en donde había regiones muy grandes y otras muy pequeñas, este mismo problema de descentralización al interior de los municipios de la vigilancia de los derechos humanos se da, ya que mientras las regiones que tienen más servidores públicos tienen más posibilidades de atender las necesidades de denuncia y seguimiento de la violación de los derechos humanos (por ejemplo Puerto Vallarta o Ciudad Guzmán), los que tienen uno o dos empleados o peor aún no tienen un empleado fijo, prácticamente no pueden hacer gran cosa. Por ende, una propuesta sería equilibrar el número de servidores públicos en cada una de las oficinas y módulos para que tengan la misma capacidad humana de afrontar sus metas.

116 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco Mientras que en la capital del Estado de Jalisco existe un fuerte vínculo con las organizaciones de la sociedad civil que trabajan el tema de los derechos de las personas con discapacidad, mediante El Mecanismo Nacional de Promoción, Protección y Supervisión de la Aplicación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y cada una de las asociaciones civiles, a su vez tienen vínculo con otros colectivos que apoyan la causa de las personas con discapacidad, generando una sinergia de diálogo y trabajo que apoya la defensa de sus derechos, en las cabeceras municipales, aunque las oficinas regionales saben de la existencia de asociaciones civiles que trabajan en pro de las Personas con Discapacidad prácticamente no hay lazos de cooperación.

En ese sentido, en la propuesta de la Nueva Regionalización del 2014 se propuso como meta “Reconocer y fomentar los vínculos económicos y socioculturales entre los municipios, para “promover la consolidación de identidades locales y el impulso de proyectos estratégicos de desarrollo en beneficio de sus habitantes” Objetivo que de aplicarse en los municipios, se lograría fortalecer “los vínculos socioculturales” y se promoverían “la consolidación de las identidades locales” lo cual permitiría “el impulso de proyectos estratégicos de desarrollo en beneficio de sus habitantes”

¿Cómo podría lograrse esto? En primer lugar, fortalecer las alianzas estratégicas que ya existen entre la Dirección de Inclusión a Personas con Discapacidad, DIF y el sector salud, sobre todo al interior de los municipios de Jalisco, que es donde se necesita fortalecer la defensoría de estos derechos. En ese sentido, ya existen dos documentos claves que permitirán atender las necesidades de este colectivo y generarles mejores condiciones de vida: 1) El Programa Estatal para la Inclusión y Desarrollo de las PCD (2020) y El Protocolo para la Atención, Diagnóstico, Certificación y Clasificación de la Discapacidad.

En segundo lugar, generar una red al interior de cada una de las regiones de Jalisco, en donde se agrupen a todas las instancias civiles que están interesadas en defender los derechos de las personas con discapacidad como padres y madres de familia, asociaciones civiles, empresarios y autoridades municipales.

En tercer lugar, generar las condiciones para que en un lugar específico, con una logística y metas establecida, se realicen reuniones con cierta periodicidad entre los diversos actores involucrados en la causa de las PCD en los municipios, para que al igual que el Observatorio que sesiona en la sede de la CEDHJ, se establezca una dinámica de trabajo que fortalezca las acciones de todos estos actores, que hasta el momento se hacen de forma aislada, pero que con esta propuesta, se harían en conjunto.

En cuarto lugar, sería ideal que el modelo de regionalización de la CEDHJ se homologara al modelo de las 12 regiones del 2014, así se podría trabajar en las mismas regiones y con los mismos municipios y las acciones de estos se sumarían

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 117 a todos los actores interesados.

En quinto lugar, se debe equilibrar el número de servidores públicos para que en un primer momento tuvieran una similar presencia en cuanto al componente humano en las oficinas regionales y módulos.

Otra problemática que obstaculiza la defensa de los derechos humanos de las PCD es la carencia casi total de investigaciones e informes sobre su situación, como lo refiere el Informe Especial 2018.

Salvo el caso del Diagnóstico e informe especial del 2017, que se aplicó a la gran mayoría de los municipios y las entrevistas hechas para sustentar la Recomendación general en temas de discapacidad de principios de 2018, no hay diagnósticos de los gobiernos municipales, de los DIF y de académicos que evidencien las diversas problemáticas que atraviesan las PCD y sus familias en el estado. (p. 283)

Por ende, como último punto, -en palabras del informe especial del 2018- también se debe:

Realizar la investigación documental y de campo en todas las regiones de Jalisco, ya que es en donde hay más necesidades por parte de las PCD y menos información sobre su difícil situación, que nos permita realmente generar políticas públicas y programas de intervención que les ayuden a estas a ejercer uno de sus derechos más importantes: lograr niveles de vida adecuados y protección social (Informe Especial CEDHJ 2018:285).

VIII. Conclusiones

Aunque la CEDHJ se ha sumado a la descentralización, buscando tener presencia en las distintas regiones de Jalisco, esta no ha sido suficiente por algunas de las razones expuestas en este trabajo. Sin embargo, consideremos que si establece, por un lado, una red conformada por todos los actores que están interesados en apoyar los derechos de las PCD en cada una de las regiones de Jalisco y por el otro, se le da un seguimiento a las propuestas del Programa Estatal para la Inclusión y Desarrollo de las PCD, se lograrían avances sustantivos en esta materia y esto fortalecería el modelo de regionalización de la CEDHJ. Con esto las acciones que realizan cada uno de los actores vinculados a la causa de las PCD dejarían de ser acciones individuales y aisladas y se transformarían en una fuerza colectiva de cambio.

118 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco IX. Bibliografía

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120 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco La libertad de expresión en las manifestaciones públicas como derecho humano The freedom of expression in the public manifestations as a human rights.

Magdalena Martínez Quirarte1

Sumario: I. Introducción. II. Comienzos y Evolución de la Libertad de Expresión. III. Regulación a la Libertad de Expresión. IV. Límites al derecho a la Manifestación Pública. V. Conclusiones. VI. Fuentes de Consulta.

Fecha de recepción: 31 de enero de 2020 Fecha de aceptación: 20 de febrero de 2020 Resumen. El objetivo del presente trabajo es analizar el derecho de libertad de expresión en las manifestaciones públicas como derecho humano en México, congruente con el derecho comparado y acorde con el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948 que textualmente dice: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.

Abastract. Abstract. The objective of this paper is to analyze the right to protest in public speeches and manifestations as a human right in Mexico according to the Comparative Law an the article 19 of the Universal Declaration of Human Rights of 1948 that literally says: “Every individual has the right of freedom of speech; this right includes not being disturbed because of his/her opinions, to investigate and to receive information and opinions, and to spread them, without limitation of borders, by any expressions means”.

Palabras Clave: Libertad de expresión, Manifestaciones, Derecho Humano.

Key words: Freedom of expression, manifestations, Human rights.

“Un mundo lleno de hombres libres daría avances significativos” 1. Profesora investigadora y presidente de la Academia de Epistemología de la División de Estudios Jurídicos de la Voltaire, Rousseau y Montesquieu Universidad de Guadalajara.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 121 I. Introducción

Con la Declaración Universal de los Derecho Humanos (10 de diciembre de 1948), la libertad de expresión está consagrada en la mayoría de las legislaciones, incluyendo sus garantías que son, entre otras: derecho a no ser perseguido a causa de las propias opiniones, el derecho a investigar información y opiniones, el derecho a conservar el secreto de la fuente, la proscripción de los delitos de conciencia y el respeto a la autonomía universitaria y a la libertad de cátedra para la búsqueda, consecución y libre difusión del conocimiento y las ideas. Las garantías de la libertad de expresión forman parte de lo que modernamente recibe el nombre de derechos humanos o ‘derechos fundamentales’ de la persona humana y se les considera como fundamentales ya que resultaría casi imposible exigir y hacer efectivos otros derechos si éstos han sido conculcados.

Por libertad de expresión se entiende la facultad o potestad de los individuos para manifestar o expresar sus ideas, pensamientos, opiniones, etc., y puede ser ejercida por cualquier medio, la llamada libertad de pensamiento u opinión (que alude a la libre manifestación de la ideas a través de un medio no escrito), de la libertad de prensa o imprenta (cuando es escrita)2.

La libertad de expresión en la manifestación pacífica o también conocido como paro social, es una de las mejores formas de evidenciar el grado de respeto de una sociedad, así como el desarrollo democrático de un Estado, también pone de manifiesto el interés por la protección de los derechos humanos, con la tolerancia a la expresión popular por parte de las instituciones de seguridad pública y de las propias autoridades3. Sin duda damos por cierto que manifestarse públicamente es un derecho humano, y en el texto constitucional hay dos derechos humanos en el que está incluido el derecho a manifestarnos públicamente, por lo que son su fundamento.

Uno de estos derechos humanos es el derecho a la libertad de expresión en el que se encuentra la manifestación de las ideas. Este derecho está reconocido en el artículo 6o. constitucional, el otro de los derechos humanos es el derecho de reunión previsto en el artículo 9o. del texto constitucional y el derecho de imprenta señalado en el artículo 7º. 2. V. OROZCO HENRÍQUEZ, J. Jesús. Por ello, ver que el pueblo realice manifestaciones públicas es reconocer que Libertad de Expresión. Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de estamos en un país libre, sin ataduras, en donde temas de trascendencia se discuten Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Ed. Porrúa. México, 2009., p.p. 2382- y en los que queda claro el interés social. Pero el derecho de manifestación pública 2383. no es absoluto, o lo que es lo mismo, no puede concebirse sin limitaciones. 3. FERNÁNDEZ, Antonio. El Derecho a la manifestación pacífica. 16-08-2019. https://www.razon.com.mx/opinion/ el-derecho-a-la-manifestacion- Este derecho, indudablemente va de la mano con el derecho a la libertad pacifica/ 4. CÓRDOVA DEL VALLE, Fernando. de expresión, en el entendido de que una manifestación pública, involucra una EL derecho a manifestarse como exigencia, en donde quienes participan expresan públicamente sus inquietudes, ejercicio de la libertad de expresión. 4 Revista Foro jurídico. 1º de octubre lo que implica una forma de ejercer la libertad de expresión . de 2018. https://forojuridico.mx/ el-derecho-a-manifestarse-como- ejercicio-de-la-libertad-de-expresion/

122 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco Es innegable que se tiene el derecho a manifestarse públicamente, pero también es cierto que el ejercicio de este derecho debe realizarse en armonía con nuestra vida en sociedad.

A continuación, se menciona el origen o comienzos y evolución de la libertad de expresión, relacionando la legislación internacional y de allí seguiremos al proceso de la legislación mexicana para realizar una descripción con la regulación de la libertad de expresión en México e internacional, seguir con las limitaciones que se indican a las manifestaciones públicas y terminar con una breve conclusión.

II. Comienzos y evolución de la libertad de expresión

En la antigüedad no existían formulaciones teóricas sobre la libertad de expresión como derecho humano, ni normas jurídicas positivas que la protegiesen; todo lo contrario; el ejercicio ilimitado del poder por parte de los gobernantes permitió grandes violaciones a los derechos fundamentales y a la libertad de expresión.

Como señala Margarita Belandria, desde las primeras organizaciones políticas bárbaras y primitivas hasta la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en 1948, se ha vivido una larga historia de atropellos y miserias, no tan sólo en contra de quienes han sido perjudicados directamente sino de toda la especie humana. Se ha afirmado que la historia de la filosofía ha significado la promoción y defensa de la libre expresión de las ideas, desde los mismos filósofos griegos que exaltaron las ideas de verdad, libertad y justicia, así como también de otros grandes pensadores antiguos de otras regiones geográficas, como por ejemplo, Confucio y Buda, quienes defendieron sus ideas intentando hacer más humana la mentalidad y la vida en sociedad del antiguo Oriente.5 A partir de los antiguos pensadores hasta nuestros días ha existido una continuidad y progreso en la necesidad de lucha por las libertades, incluso en la Edad Media, cuando hubo un gran eclipse en el tratamiento de la libertad de expresión como derecho subjetivo, los grandes pensadores estuvieron claros en la necesidad de mantener el derecho de expresión de las ideas como un valor que hay que defender con todas las fuerzas, hasta arriesgando la vida.

En el Renacimiento, período en el que se insiste en la dignidad del ser humano y su racionalidad y se profundiza en el tema de las libertades religiosas y políticas, se comienza a hablar de la ‘tolerancia’ como primer paso para el respeto a la naturaleza política del hombre y la convivencia de unos en relación con los otros. Tras el convulsionado siglo XVII apareció la Ilustración, semillero se los movimientos libertadores y de las ideas, filósofos como Voltaire, Rousseau y Montesquieu se concretaron y recogieron en documentos como la Declaración de Derechos del 13 de febrero de 16897. Este documento de 1689 fue mejorado y precisado, en cuanto a la claridad en la consagración del derecho a la libertad de 5. BELANDRIA Margarita y GONZÁLEZ REINOZA Javier. La Libertad de expresión, con la Declaración de Derechos de Virginia, del 12 de Junio de 1776, Expresión: De la Doctrina a la Ley. Revista de Filosofía Práctica. redactada por un Congreso de delegados reunidos en Filadelfia (entre los cuales Universidad de los Andes. Mérida, Venezuela, 2005, p.p. 73-93.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 123 estaban, entre otros, Washington, Jefferson y Benjamín Franklin), en donde se consagra en forma directa, inequívoca y jurídica, por primera vez el derecho a la Libertad de Expresión, cuando en el artículo 12 se establece que “la libertad de prensa es uno de los grandes baluartes de la libertad y que jamás puede restringirla un gobierno despótico”, y en el artículo 16 se permite la libre expresión de la religión según los dictados de la conciencia.6

El modelo de reconocimiento de derechos fundamentales inglés es totalmente distinto al norteamericano o al francés. Así pues, mientras estos últimos, que nacen en procesos revolucionarios, buscan su fundamento en el iusnaturalismo racionalista y en el pensamiento ilustrado, aquel, aunque no abandona la base filosófica, sí que es más pragmático, siendo que cada reconocimiento de derechos responde, en realidad, a la pretensión de dar solución a un conflicto previo.

La Declaración de Virginia presenta la libertad de expresión como un derecho evidente, tan esencial como el de la vida y la búsqueda de la felicidad. Según esta Declaración, la libertad de prensa, la libertad de publicar las ideas y pensamientos políticos, ideológicos y religiosos es el sostén de la libertad general que es indispensable e inalienable por la irracionalidad y el despotismo. Se sustrae del gobernante arbitrario la posibilidad “de violar la libertad. La Declaración de Virginia abrió los caminos para que luego trece colonias de la Confederación Norteamericana realizaran declaraciones similares a favor de los derechos del hombre, donde se reconocía la libertad de expresión.

Trece años después, en Europa —y en los tiempos agitados de la Revolución Francesa en 1789— se proclama en París la famosa Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Ésta reconoce en forma magnifica los derechos naturales. Así, en su artículo 2º dispone: “La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”. Y la libertad de expresión en su artículo 11: “Puesto que la comunicación sin trabas de los pensamientos y opiniones es uno de los más valiosos derechos del hombre, todo ciudadano puede hablar, escribir y publicar libremente, teniendo en cuanta que es responsable de los abusos en los casos determinados por la Ley”. En esta declaración se valora la importancia de la libre expresión de las ideas y por tanto se permite abiertamente dicha libertad. Lo importante de esta declaración se encuentra en la idea y entendimiento de que la libre expresión en sí, no es limitada por ningún gobierno, sino que el Estado a través de la Ley, y según ésta, puede sancionar los abusos a este derecho. La responsabilidad es primero individual y por eso el ciudadano debe hacer un ejercicio correcto y cabal de este derecho. A esta grandiosa declaración le siguieron en 1793 y 1795 otras declaraciones francesas que reconocieron el derecho a la libre expresión.

Desde estas primeras proclamaciones se consagra la libertad de expresión en instrumentos político-jurídicos, sin embargo, la expresión de las ideas genera en 6. Idem.

124 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco la mayoría de los casos crisis y enfrentamientos con el poder, donde dicha libertad se ve sometida en la realidad. Por lo que los siglos XIX y XX, fueron siglos de avances y retrocesos en materia de libertad de expresión, sin embargo, en materia jurídica hay una consolidación de las ideas consagradas en Virginia y en Francia, sobre todo con el nacimiento de Constituciones Nacionales que de un modo u otro reconocen la libertad de expresión.

El desarrollo tecnológico hace cada vez más difícil violentar la libertad de expresión, más los gobernantes despóticos siempre encuentran mecanismos para reprimir el libre pensamiento. En la mayoría de las dictaduras uno de los primeros derechos violentados ha sido el libre pensamiento; evitar decir los errores y manifestar las críticas siempre ha sido fundamental para que los gobiernos autoritarios y despóticos puedan sostenerse por largos periodos en el poder.

El nacimiento de la Comunidad Internacional y la evolución del Derecho Internacional Público han sido decisivos para obligar a los tiranos modernos, primero a reconocer y, luego, a respetar la libertad de expresión. Sin embargo, la libertad de expresión y los derechos humanos en general han sido coartados en el siglo XX como nunca antes en la historia de la humanidad. Regímenes como los de Hitler y Musolini, Stalin, Pol Pot y Fidel Castro, Gómez, Pérez Jiménez y Pinochet, entre otros, constituyen una muestra significativa de cómo las tiranías más atroces se han sostenido mediante la conculcación de los derechos humanos, y muy especialmente el de la libertad de expresión.

Asimismo, la Primera y Segunda Guerra Mundial, son ejemplos del alto precio que el hombre ha tenido que pagar por sus opiniones, tendencias políticas y posiciones religiosas. El balance estremecedor del siglo XX solamente tiene alicientes en la concientización del hombre sobre la necesidad de evitar la repetición de tales sucesos.

A la Primera Guerra Mundial siguió la creación de la Sociedad de Naciones que, aunque no pudo evitar la Segunda Guerra Mundial, fue un excelente ensayo para dar lugar al nacimiento de la Organización de Naciones Unidas (ONU). La Sociedad de Naciones tuvo el mérito de promover el Tribunal Internacional de la Haya. Luego de la Segunda Guerra Mundial, nació la ONU, y uno de sus primeros trabajos fue la redacción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que se aprobó el 10 de Diciembre de 1948 en París.7

Por lo que respecta a México, la Constitución de 1957 ya reconocía la libertad de expresión escrita, el artículo 6º señala: “La manifestación de las ideas no puede ser objeto de ninguna inquisición judicial o [sic] administrativa, sino en el caso que ataque la moral, los derecho de tercero, provoque algún crimen o delito, o perturbe el orden público”. Así como el artículo 7º dice: Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquiera materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni 7. Idem.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 125 coartar la libertad de imprenta, que no tiene más límites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública. Los delitos de imprenta serán juzgados por un jurado que califique al hecho y por otro que aplique la ley y designe la pena8 y el de asociarse pacíficamente a través del artículo 9º.9

En la Constitución vigente de 1917 el derecho a la libertad de expresión está reconocido en el artículo 6o. constitucional, que expresa: “La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público.”

El otro de los derechos humanos es el derecho de reunión previsto en el artículo 9o. del texto constitucional, en el que se dice: “No se podrá coartar el derecho de asociarse o reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito... No se considerará ilegal, y no podrá ser disuelta una asamblea o reunión que tenga por objeto hacer una petición o presentar una protesta por algún acto o una autoridad...” Mientras que el artículo 7º constitucional indica: “ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta”.

III. Regulación de la libertad de expresión

En el caso de México, si se hace una interpretación sistemática y funcional del artículo 1°, párrafos segundo y tercero, de la Constitución, se advierte que a efecto de dotar de contenido las normas relativas a los derechos humanos, se deben interpretar de conformidad con lo establecido en la propia Constitución 8. Reforma el 15 de mayo de 1883 del y en los tratados internacionales de la materia, en acatamiento de los principios artículo 7º: “Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre pro persona y de progresividad, conforme a los cuales todas las autoridades, en cualquiera materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa el ámbito de su competencia, están obligadas a incrementar el grado de tutela censura, ni exigir fianza a los autores en la promoción, respeto, protección y garantía de los derechos fundamentales. o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene más límites que el En consecuencia, de acuerdo con esos parámetros de interpretación, se deben respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública. Los delitos que se cometan considerar los instrumentos internacionales y los estándares y buenas prácticas por medio de la imprenta serán juzgados reconocidos por los organismos internacionales, siempre y cuando orienten la por tribunales de la Federación ó [sic] por lo de los Estados, los de Distrito actividad del intérprete de la normativa correspondiente, ampliando los derechos Federal y Territorio de la Baja California, 10 conforme a la legislación penal”. humanos incluidos en ella para una mayor protección de la dignidad humana. Constitución de 1957. Con sus adiciones y reformas hasta el año 1901. http://www. diputados.gob.mx/biblioteca/bibdig/ El derecho a la libertad de expresión en México está consagrado en los const_mex/const_1857.pdf. 9. Artículo 9º: “A nadie puede coartarse artículos 6º y 7º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos el derecho de asociarse o de reunirse pacíficamente por cualquier objeto lícito; (CPEUM), así como en el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos pero solamente los ciudadanos de la Humanos y en fundamentales instrumentos internacionales en los que México es República pueden hacerlo para tomar parte de los asuntos políticos del país. parte: el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los Ninguna reunión armada tiene derecho a deliberar”. Ídem. artículos 13 y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos, mismos 10. RÍOS RUIZ, Alma de los Ángeles, “El derecho de libertad de expresión en que enseguida se citan: México a la luz del derecho comparado”, Revista In Jure Anáhuac Mayab [http:// anahuacmayab.mx/injure]. 2016, año 5, núm. 9, ISSN 2007-6045. Pp. 87.

126 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco • La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogotá, 1948. En el artículo IV expresa: «Del derecho de libertad de investigación, opinión, expresión y difusión. Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y de difusión de pensamiento por cualquier medio».

• La Declaración Universal de los Derechos Humanos no fue un acto de creación de los mismos, sino su reconocimiento y consagración en instrumentos jurídicos obligatorios. La importancia de esta Declaración se encuentra en la obligatoriedad de estos principios en las legislaciones internas y Constituciones Nacionales, características que no tenían la de Virginia y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia, pero que realmente constituyeron un formidable paso hacia la concreción de los derechos humanos en la ley positiva de los distintos ordenamientos jurídicos. En el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, que es ley positiva en todos los países que la suscribieron, se establece: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión, este incluye el derecho a no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y el de difundirlas, sin limitaciones de fronteras, por cualquier medio de expresión”.

Este artículo se complementa con el 29, ordinal segundo, que dicta lo siguiente:

En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.

El último artículo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos afirma que al Estado no le corresponde derecho alguno para suprimir los derechos y libertades proclamados en la misma. No parece exagerado decir que esa Declaración de 1948 significa uno de los más preciados y maravillosos documentos que posee la humanidad.

Sin embargo, esta declaración, aunque es Universal, ha necesitado algunos retoques y adiciones debido justamente al principio de progresividad que ella consagra y a los cambios sociales que ella misma propició. Es por eso que se han realizado numerosas declaraciones y tratados internacionales, de los cuales haremos una breve relación en cuanto traten y consagren la libertad de expresión:

• Convención Americana sobre Derechos Humanos. Suscrita en San José de Costa Rica en 1969, en su artículo 13 establece ampliamente la libertad de pensamiento y de expresión en 5 ordinales:

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 127 l°. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2º. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: A) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o B) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas

3º. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4°. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5°. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional. Este famoso Pacto de San José establece los principios fundamentales que deben regir la materia de libertad de expresión en los países que lo han suscrito.

• Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos del Hombre: Aprobado en 1966, en Nueva York, en su artículo 19 dispone: 1°. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2°. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 3°. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales.

Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

Si se contrastan los artículos antes citados con el artículo 19 de la Pacto

128 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco Internacional de Derechos Civiles y Políticos, es posible señalar que el marco interamericano fue diseñado para ser el más protector, y para reducir al mínimo las restricciones a la libre circulación de información, opiniones e ideas.

IV. Límites al derecho de la manifestación pública

El derecho de manifestación pública no es absoluto, o lo que es lo mismo, no puede concebirse sin limitaciones. Es cierto que se tiene el derecho a manifestarse públicamente, pero también es cierto que el ejercicio de este derecho debe realizarse en armonía con nuestra vida en sociedad. El derecho de manifestación pública no puede perturbar el desarrollo normal de nuestra vida diaria. Ningún derecho está previsto de esa manera. En ningún momento la Constitución reconoció que el derecho de manifestación pública pueda pasar por encima del correcto desarrollo de nuestra vida diaria.

La experiencia de tantas manifestaciones públicas nos ha hecho ver, como lo señala Edgar Corzo Sosa, que al realizarse se producen excesos que hacen que nos preocupemos por la forma en que se están llevando a cabo, las consecuencias que están provocando y la frecuencia con que se están presentando. Marchas, plantones y cierre de vialidades han puesto en jaque al Distrito Federal. Por ejemplo, la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de la Ciudad de México (CANACO) calculó pérdidas por 767 millones de pesos por dos meses de plantones; o la Cámara de Comercio, Servicios y Turismo en Pequeño de la Ciudad de México (CONACOPE), que reportó pérdidas por 650 millones de pesos en ventas no realizadas, así como más de un millón 800 mil horas/ hombre de trabajo perdidas y 28 mil comercios y pequeñas empresas afectadas.11

Orden Constitucional. El derecho de manifestación pública forma parte del derecho a la libertad de expresión en su faceta de manifestación de las ideas, el mismo artículo 6º constitucional reconoce cuatro limitaciones: ataques a la moral, los derechos de terceros, cuando se provoque algún delito o cuando perturbe el orden público.12

Estas limitaciones, además de lógicas, son necesarias. No debe permitirse que un grupo de personas, por más molestas o indignadas que estén, se manifieste públicamente y al mismo tiempo vaya agrediendo a las personas que se encuentren a su paso, incluso lesionándolas. 11. CORZA SOSA, Edgar. Derecho Humano de Manifestación Pública: Limitaciones y Regulación. Instituto de Las manifestaciones públicas también pueden llegar a constituir verdaderos Investigaciones Jurídicas de la UNAM. P-p- 81-82. https://archivos.juridicas. bloqueos a la circulación, ya sea peatonal o vial. Una o varias calles pueden quedar unam.mx/www/bjv/libros/8/3826/8.pdf 12. CARBONELL, Miguel. Libertad cerradas, y no de manera temporal debido al paso de la manifestación, sino se forma de Expresión en la Constitución Mexicana. ANUARIO DE permanente porque sencillamente decidieron quedarse asentados en ese lugar. DERECHO CONSTITUCIONAL Aquí, por supuesto, ya no estamos en el ejercicio de un derecho de manifestación LATINOAMERICANO / 2004. Instituto de Investigaciones Jurídicas pública, sino en un bloqueo, lo que por supuesto está transgrediendo los derechos de la UNAM. P. 469. https://revistas- colaboracion.juridicas.unam.mx/index. de terceros, en concreto el derecho al libre tránsito establecido en el artículo 11 de php/anuario-derechoconstitucional/ article/view/30215/27276

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 129 nuestra Constitución.

Encontramos más límites al derecho de manifestación pública en el artículo 9o. constitucional, al considerarlo parte del derecho de reunión. Allí se establece que las reuniones deben ser pacíficas, deben tener un objeto lícito, sin injurias contra la autoridad, sin armas, sin uso de violencia o amenazas para intimidar. Esto significa que en la manifestación pública no pueden portarse armas, como también lo impide el artículo 10 constitucional, ni podrá utilizarse un lenguaje injurioso, violento, o incluso intimidatorio. Las manifestaciones públicas, entonces, están limitadas y su correcto ejercicio depende del respeto a estos límites. Para establecer límites no hace falta una ley, puesto que los límites están establecidos en la propia Constitución, si acaso la ley ayudaría a concretarlos, lo cual es algo muy diferente. Pero también debe considerarse que en algunos supuestos, como cuando la manifestación pública llega a incurrir en delitos, ya hay ley que desarrolla ese límite, como lo es el Código Penal13.

Orden Internacional. En el ámbito del derecho internacional, los tratados internacionales también establecen límites al derecho de manifestación pública. El artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el que se reconoce el derecho a la libertad de expresión, establece como límites el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, así como la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas.

En los artículos IV y XXI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre también se encuentran reconocidos la libertad de expresión y el derecho de reunión, con sus límites respectivos.

Lo mismo se reconoce en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en él se establece la libertad de expresión; sin embargo, se dice que el ejercicio de este derecho no puede estar sujeto a previas censuras sino a responsabilidades ulteriores, lo que en ningún momento puede significar la ausencia de limitaciones, sino que más bien la censura viene a ser la prohibición del ejercicio del derecho. El derecho a la libertad de expresión debe ejercerse, pero en su ejercicio deben respetarse los límites establecidos en el mismo artículo 13.14

Otras regulaciones:

Ley General de Regulación de Manifestaciones Públicas. Esta Ley General (ley marco), presentada por los grupos parlamentarios de PRI, PAN y PVEM en el Senado el 20 de noviembre de 2013, tendría aplicación concurrente en la Federación, las entidades federativas y los municipios. La iniciativa pretende regular los derechos fundamentales de manifestación, asociación, reunión y tránsito contenidos en los artículos 6º, 9º y 11 de la Constitución. Establece horarios, permisos, prohibiciones absolutas de utilizar vialidades primarias y

13. Ibidem., p.p. 82-83 un esquema de responsabilidad solidaria por presuntas infracciones cometidas 14. Ibidem., p. 84.

130 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco durante protestas.

Ley de Manifestaciones Públicas para el Distrito Federal (Ley Sotomayor). La iniciativa de ley, presentada por el Diputado Jorge Sotomayor (PAN) el 3 de octubre de 2013, rebasa las previsiones constitucionales e internacionales sobre restricciones legítimas a los derechos de libertad expresión y asociación imponiendo procedimientos administrativos complicados, sanciones excesivas y criterios abiertos para su aplicación contrarias a las obligaciones internacionales.

Ley de Movilidad del Distrito Federal. Por su parte, la iniciativa de la Ley de Movilidad del Distrito Federal, presentada por Dip. Manuel Granados (PRD) indica que: La protesta social, como ejercicio de la libertad de expresión y de la libertad de reunión, reviste un interés social mayor y una protección agravada de acuerdo a los estándares internacionales, ya que los asuntos de interés público, incluyendo la crítica política, merecen una especial protección, haciendo mucho más estrecho el margen que el Estado tiene para justificar las limitaciones a este derecho. Los estándares protegen incluso aquellas formas de expresión que puedan ser chocantes, ofensivas o irritantes para los poderes públicos.

La sobre regulación de un derecho, como es el caso de la protesta social con leyes como la Iniciativa de Movilidad (al limitar los espacios para manifestarse, pedir aviso y dar facultades arbitrarias para impedir bloqueos) provoca que la materialización y efectiva garantía de los derechos se encuentre entorpecida. Las restricciones al ejercicio del derecho de reunión y libertad de asociación se convierten en obstáculos a la posibilidad que tienen las personas de reivindicar sus derechos, dar a conocer sus peticiones y promover la búsqueda de cambios o soluciones a los problemas que les afectan, a través de medios de participación no convencionales.

Ley que Regula las Reuniones y Manifestaciones en Lugares Públicos del Estado de Jalisco. La iniciativa presentada en septiembre de 2013 por la diputada del PAN Gabriela Andalón Becerra, propone establecer como días y horarios para manifestarse de lunes a jueves de las 10:00 a las 12 horas, y de las 16:00 a las 18:00 horas. Prohíbe la celebración de manifestaciones o marchas en lugares públicos “con valor histórico, cultural, turístico y de notable importancia para el desarrollo y administración del Estado de Jalisco” y la utilización de vialidades de un solo carril. Se prevé un mecanismo de “aviso” con 24 horas de anticipación a las autoridades municipales, mismas que podrán oponerse a la realización de la manifestación pública. Otro punto de suma preocupación es que la ley dispone la responsabilidad colectiva de los “líderes, representantes y manifestantes” por las alteraciones al orden público y afectaciones al patrimonio público o privado, al medio ambiente y a terceros.

Ley de Ordenamiento Social del Estado de Quintana Roo. La Ley, aprobada el 24 de marzo de 2014 por el Congreso del Estado de Quintana Roo, y

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 131 posteriormente puesta a revisión por el equipo de gobernador Roberto Borge Angulo, establece un mecanismo vago y ambiguo de responsabilidad solidaria contrario a los estándares internacionales de derechos humanos. Asimismo, se establecen criterios de aplicación de la ley para tomar medidas que limiten la libertad de expresión que son restricciones ilegítimas a la libertad de expresión, por ejemplo, perturbaciones a la paz y tranquilidad, el normal desarrollo de las actividades de los pobladores en espacio público y tránsito en las vías públicas.

Un aspecto alarmante es que en se dan facultades al gobernador, para establecer un mecanismo de imposición de una verdad moral y ética a la sociedad de Quintana Roo, que excluye la pluralidad y la diversidad a partir de las restricciones que se encuentran a lo largo de la ley. En una lectura sistemática lo que se intenta hacer es imponer una verdad objetiva sobre una cultura determinada de la sociedad, contraria a la pluralidad. Esta ley amplia restricciones ilegítimas a la expresión de la protesta social, además de las ya conocidas en otras propuestas, como la alteración del funcionamiento de las instituciones. Contempla como sanción hacer ruido por cualquier medio, que “atenten contra la tranquilidad o representen un posible riesgo contra la salud”. Esto, al ser ambiguo y vago, además de ser categorías que arbitrarias que no se encaminan a un fin legítimo de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), producen un efecto silenciador o amedrentador sobre la libertad de expresión que es contraria a los estándares internacionales de este derecho. Impone sanciones sanciona por marchar sin permiso y luego si intervienes de alguna manera frente a otra marcha, plantón o bloqueo que sí pidió permiso y se lo autorizaron. Así también, impone multas altas, 5000 salarios mínimos para infracciones vagas, ambiguas y totalmente discrecionales.

Reformas al Código Penal para el Distrito Federal. El 19 de noviembre de 2013 la Asamblea Legislativa aprobó el dictamen para reformar los artículos 123, 130, 241 y otros más del Código Penal del Distrito Federal (basado en iniciativas de los diputados Arturo Santana y Antonio Padierna Luna), mediante las cuales se incrementa en una mitad las penas para quienes en el marco de manifestaciones o concentraciones públicas cometan los delitos de lesiones y homicidio dolosos contra autoridades, así como daños a la propiedad pública y privada. Ante la reacción social contraria a esta aprobación el Jefe de Gobierno no publicó las modificaciones al Código Penal local.

Ley de Manifestaciones Públicas, Libertad de Tránsito y Derechos de Terceros del Estado de San Luis Potosí. La iniciativa de ley representa un bloqueo para ejercer los legítimos derechos humanos a la expresión, manifestación y asociación. Impone a las personas dar aviso sobre el motivo de la manifestación, fecha y hora, lugar, itinerario, número aproximado sobre la idea que las manifestaciones representan un peligro para la integridad de las personas, haciendo incluso recomendaciones para que las niñas y niños no asistan a ellas. Faculta a los cuerpos de seguridad para que se disperse una manifestación cuando esta “altere el orden público” o no se realice de “forma pacífica y con un objeto lícito”, esto

132 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco quedando a consideración de las autoridades.15

Otras iniciativas. En la Asamblea Legislativa del Distrito Federal se encuentran iniciativas de ley para regular en este mismo sentido las manifestaciones y marchas en vía pública en el Distrito Federal, una de ellas propuesta por algunos partidos políticos como el Partido Verde Ecologista (PVEM) y el Partido Acción Nacional (PAN) y no han tenido seguimiento.

Acciones internacionales. Como referencia a este apartado se tienen datos de 2013 y 2014, como ejemplo de acciones internacionales: El 4 de octubre y el 4 de diciembre de 2013, así como el 29 de enero de 2014, a través de la Relatoría sobre Libertad de Expresión de la CDHDF, se envió a la señora Catalina Botero, Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) información relacionada con los hechos del 2 de octubre de 2013; las legislaciones propuestas, algunas ya aprobadas, que criminalizan la protesta social, como es el caso de la ampliación del delito de terrorismo en el Código Penal Federal; las propuestas en materia de regulación de marchas y el Código Único de Procedimientos Penales, y se informó a detalle sobre las acciones que tanto organismos públicos de protección de derechos humanos como organizaciones defensoras estaban llevando a cabo para revertir la limitación de derechos como el de libertad de expresión y manifestación.

El día 13 de diciembre de 2013, a través de la Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos A.C., fue enviada a la misma Relatora de la CIDH más información, esta vez respalda por diversas organizaciones defensoras de derechos humanos, relacionada con la aprobación en comisiones de Ley de Manifestaciones Públicas en el Distrito Federal. Asimismo, se informó sobre las constantes y violentas represiones a las marchas registradas a lo largo de 2013, así como las restricciones impuestas por el Estado y que limitan el derecho a manifestarse pacíficamente y por tanto posibilitan la criminalización de la protesta social, como es el caso de los operativos policiales excesivos y el acoso que las personas manifestantes sufren de parte de los agentes de seguridad pública.

Estas acciones hicieron posible que la CIDH solicitará al Estado mexicano “entregar toda la información que considere relevante sobre el dictamen con el que las Comisiones de Derechos Humanos y del Distrito Federal de la Cámara de Diputados aprobaron la iniciativa de Ley de Manifestaciones Públicas en el Distrito Federal”, y lo emplazó a responder a más tardar el sábado 1º de febrero de 2014. Este informe destaca que en México la figura jurídica conocida como “flagrancia equiparada es usada para justificar detenciones masivas de personas, sin que éstas hayan sido detenidas realmente en flagrancia y sin que tuvieran vínculos ni objetos relacionados con el hecho perseguido, como estrategia para 15. V. COMISIÓN INTERAMERICANA criminalizar la protesta social. Estas detenciones se verían agravadas por la DE DERECHOS HUMANOS. Derechos Humanos y Protesta Social en México. imposibilidad de muchas personas de pagar las altas fianzas de excarcelación que Audiencia Temática. 30 de octubre de 2014. http://www.fundar.org.mx/ se les fijaban”. mexico/pdf/CIDH_Informe_Final_ Protesta30Octubre2014.pdf

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 133 A través de la descripción de las legislaciones mencionadas y clasificadas debidamente en el informe, se observa el gran trabajo de diversas posturas políticas del país en pro de la libertad de expresión. De acuerdo al informe citado en el marco normativo, muy acertadamente puntualizan:

• Abstenerse, por parte de los poderes ejecutivos y legislativos de los estados, de presentar iniciativas de ley y disposiciones administrativas que inhiban la protesta mediante disposiciones que establezcan: horarios y lugares para manifestarse; prohibición absoluta de usar ciertas vialidades, prohibición de usar ciertas expresiones verbales o escritas, impedimento para usar capuchas, entre otras.

• Los poderes públicos de los distintos niveles de gobierno deben presentar y aprobar iniciativas legales y disposiciones administrativas que garanticen y protejan el ejercicio del derecho a la protesta frente a los actos de las autoridades.

• Las autoridades judiciales, en estricto apego a su obligación de realizar control de convencionalidad ex officio, deben desechar desde el principio imputaciones penales o administrativas relacionadas con el ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

• Las administraciones tanto federal como estatal deben abstenerse de emitir medidas administrativas relacionadas con el espacio público que no estén apegas a los criterios internacionales de derechos humanos sobre la materia tanto del sistema ONU como del Sistema Interamericano de Derechos Humanos16.

V. Conclusiones

El derecho a la libertad de expresión es un derecho fundamental que se encuentra consagrado en nuestra Constitución Nacional dentro del artículo 6º, el desarrollo constitucional, normativo y jurisprudencial de este derecho le brinda garantías al ciudadano para que no solo pueda defender la facultad de ejercicio cuando ya de alguna manera le ha sido vulnerado o menoscabado el derecho, sino que le brinda mecanismos de protección preventivo para evitar cualquier tipo de vulneración.

El derecho a la manifestación pública está limitado tanto en nuestra Constitución como en tratados internacionales ratificados por México, acorde al artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y es que no puede 16. V. FUNDAR. Centro de Análisis e investigación. INFORME SOBRE ser de otra manera, pues no se trata de un derecho absoluto. RETROCESOS EN LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN Y REUNIÓN EN EL ACTUAL GOBIERNO. Control del Si bien, es un derecho humano que debe tener límites para poder ejercerlo Espacio Público. 2014. https://fundar. org.mx/informe-sobre-retrocesos-en- y para que las personas no se vean afectadas por otras que ejercen su derecho las-libertades-de-expresion-y-reunion- en-el-actual-gobierno-2/ a manifestarse, como parte de la libertad de expresión en que dan a conocer

134 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco las demandas sociales, también se debe tener cuidado que, con esa limitación de manifestarse, no se viole a su vez el ejercicio de otros derechos relacionados (como libertad asociación e incluso petición).

VI. Bibliografía

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• COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Derechos Humanos y Protesta Social en México. Audiencia Temática. 30 de octubre de 2014. http://www.fundar.org.mx/mexico/pdf/CIDH_Informe_Final_ Protesta30Octubre2014.pdf.

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• FUNDAR. Centro de Análisis e investigación. INFORME SOBRE RETROCESOS EN LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN Y REUNIÓN EN EL ACTUAL GOBIERNO. Control del Espacio Público. 2014. https:// fundar.org.mx/informe-sobre-retrocesos-en-las-libertades-de-expresion-y- reunion-en-el-actual-gobierno-2/

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 135 • MEJÍA RIVERA Joaquín A. Protesta social: ¿vandalismo o ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión? Diez cuestiones actuales sobre derechos humanos. Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro México, 2018. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/ libros/11/5383/14.pdf.

• OROZCO HENRÍQUEZ, J. Jesús. Libertad de Expresión. Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Ed. Porrúa. México, 2009.

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136 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco Derechos humanos de cuarta generación y las tecnologías de la información y de la comunicación. Fourth generation human rights and the information and communication technologies.

Rodolfo Guerrero Martínez1

Sumario: I. Introducción. II. La necesidad de una cuarta generación de Derechos Humanos. III. Internet Tecnologías de la Información y Comunicación, y no discriminación. IV. Derechos Humanos en el Ciberespacio. V. Derecho de las personas a la protección de datos personales VI. TIC como herramienta social. VII. Conclusión. VII. Fuentes de Consulta.

Fecha de recepción: 04 de febrero de 2020 Fecha de aceptación: 10 de marzo de 2020 Resumen Los derechos humanos de cuarta generación surgen a partir de las nuevas formas que cobran los derechos de primera, segunda y tercera generación en el entorno del ciberespacio. Las tecnologías de la Información y de la comunicación (TIC) representan un gran beneficio para la hiperconexión, la compartimentación de conocimiento, pero a su vez dan lugar al uso inadecuado y peligroso de los datos que se depositan de parte de todas personas que conforman la sociedad de la información. Actualmente en un mundo donde se habla de Big data, del Internet de las cosas, de inteligencia artificial debe existir un marco legal que regule este progreso digital para que se evite la violación o vulneración de los derechos humanos.

Abstract Fourth generation human rights arise from the new forms of the first, second and third generation rights in the cyberspace environment. Information and communication technologies (ICT) represent a great benefit for hyperconnection, knowledge sharing, but at the same time it provides the room for misuse and danger of the data placed by all sectors that conform the information society. Currently, in a world where it is talked about topics like Big data, the Internet of things, artificial intelligence, there must be a legal framework that regulates this digital progress to avoid the violation or violation of human rights. 1. Representante Legal y Socio fundador de Coffee Law S.C. Productor y conductor de Perspectivas Jurídicas Palabras Clave. Derechos Humanos, cuarta generación, ciberespacio, TIC. en Radio CUCEI en la Universidad de Guadalajara. Socio fundador de la Academia Mexicana de Derecho “Juan Key words. Human Rights, fourth generation, cyberspace, ICT. Velásquez” A.C.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 137 I. Introducción

Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición sin discriminación alguna. Estos derechos son interrelacionados, interdependientes, indivisibles y universales. Hablar del tema de manera específica es muy difícil, ya que es extenso y de suma relevancia para nuestra vida personal y colectiva.

Por ello, es necesario que los derechos humanos sean dados a conocer, motivar su aplicación y que sean protegidos frente a las violaciones que constantemente ocurren. Debido a que incluyen tanto derechos como obligaciones, los cual debe respetarse.

Su fundamento filosófico está recogido al inicio de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Considerando que el respeto a la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y a sus derechos iguales e inalienables constituye el fundamento a la libertad, de la justicia y de la paz del mundo…” 2

Los derechos humanos son inalienables. No deben limitarse, salvo en determinadas situaciones y según las debidas garantías procesales. Por ejemplo, se puede restringir el derecho a la libertad, si un Tribunal de Justicia dictamina que una persona es culpable de haber cometido un delito.

La no discriminación es un principio transversal en el derecho internacional de derechos humanos, el cual se complementa con el principio de igualdad, como lo estipula el artículo 1° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos…”

Por lo anterior, es importante considerar, respecto al uso de las Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TIC), al internet y a la telefonía celular, como espacios en donde se exponen dinámicas sociales que eventualmente pueden lesionar los derechos de las personas, y también representan oportunidades para la prevención y difusión de la cultura, tanto de la no discriminación como de la denuncia.

II. La necesidad de una cuarta generación de Derechos Humanos

El desarrollo social y moral del ser humano nunca ha sido opaco a las realidades técnicas científicas. Dichas realidades se constituyen en condición de posibilidad para el cambio social, la emergencia de nuevos valores, la aparición de nuevos paradigmas éticos y, en definitiva, el advenimiento de nuevas formas de organización social. Es por esa razón que resulta necesario reflexionar constantemente y sobre el sentido de la relación entre los desarrollos técnicos y

2. Declaración Universal de los Derechos el entorno humano. Resulta evidente constatar que la tecnociencia está presente Humanos de 1948.

138 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco como uno de los hechos configuradores de la realidad actual, y que el mundo ha cambiado de forma sustancial a partir de ese impulso. Pero también debemos entenderlo como un fenómeno multidimensional que proyecta su influencia de una manera directa sobre las realidades morales, psicológicas y sociales.

Es por esta razón que, según el catedrático emérito de la Universidad Complutense de Madrid Manuel Maceiras, es necesario considerar dos programas de acción distintos pero convergentes. El primero, de carácter teórico, estudia la forma en que la tecnociencia está modelando la identidad y la conciencia humanas. Los nuevos medios técnicos extienden el ámbito de la expresión y la comunicación a otros espacios hasta ahora vedados a los individuos. El segundo objetivo es de carácter político pragmático, y nos previene frente a la necesidad de elaborar políticas coherentes que reconozcan las nuevas necesidades humanas para aprovechar dichos medios, y los nuevos derechos que son inherentes al hecho mismo del vivir en una sociedad tecnológica, las llamadas exigencias políticas de la tecnociencia3.

El análisis de este nuevo marco social nos obliga a recordar la evolución de los derechos humanos. Los derechos civiles y políticos de primera generación, aquellos que inciden sobre la expresión de libertad de los individuos, proceden de la tradición constitucionalista liberal. Estos derechos están recogidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y los Pactos Internacionales de 1966, a saber, el de los Derechos Civiles y Políticos, y el de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El derecho a la dignidad de la persona, y a su autonomía y libertad frente al estado, su integridad física, las garantías procesales, son derechos que tienen como soporte la filosofía de la ilustración y las teorías del contrato social. Fue el constitucionalismo y el liberalismo progresista quienes impulsaron la inclusión de dichos derechos en las constituciones de los estados nacionales europeos durante siglo XIX, favoreciendo así la universalización de los derechos civiles y políticos básicos. Se limita así el poder del estado frente los individuos, estableciendo un equilibrio entre institución y ciudadano.

Los derechos de segunda generación se incorporan a partir de una tradición de pensamiento humanista y socialista; son de naturaleza económica y social, e inciden sobre la expresión de igualdad de los individuos. Los derechos de primera generación defendían a los ciudadanos frente al poder del estado, pero ahora se exige cierta intervención del estado para garantizar un acceso igualitario a los derechos anteriormente citados, es decir, para compensar las desigualdades naturales creadas por las ventajas y desventajas de clases, etnia y religión que caracterizan las diferencias sociales de los individuos desde su propio nacimiento. Se pedía así que el estado que garantice el acceso a la educación, el trabajo, la salud, la protección social, etc., creando las condiciones sociales que posibiliten un ejercicio real de las libertades en una sociedad donde no todos los hombres nacen iguales. La universalización del sufragio y el reformismo social permitieron 3. Maceiras Manuel, “Tecnociencia y que las constituciones liberales del siglo XIX pudieran encajar estos derechos. política de derechos humanos”, en Graciano González (ed.), op. cit.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 139 El movimiento obrero y las ideologías de corte internacionalista impulsaron definitivamente la consciencia de la necesidad de extender a todos los ciudadanos, y de forma progresiva, el derecho de educación, al trabajo, a una salud garantizada por el estado, etc

Los llamados derechos de la solidaridad constituyen una tercera generación que se concretiza en la segunda mitad del siglo XX. Esta vez, su motor impulsor será la acción de determinados colectivos que reclaman legítimos derechos. Se comienzan a configurar en forma de declaraciones sectoriales que protegen los derechos de colectivos discriminados grupos de edad, minorías étnicas o religiosas, países del Tercer Mundo, que se afectados por alguna de las múltiples manifestaciones que cobra la discriminación económico social. En las dos últimas décadas del siglo que ya hemos abandonado, estos derechos han ido cobrando un papel cada vez más importante, y gracias a ellos se ha desarrollado concepto de diálogo Norte Sur, el respeto y la conservación de la diversidad cultural, la protección del medio ambiente, la conservación del patrimonio cultural del humanidad, etc.

Estas políticas radicales, en el sentido italiano del término radical, son el reconocimiento de un contexto en el que surgen nuevas necesidades humanas y donde estas exigencias obligan a desarrollar nuevos derechos que garanticen el acceso universal a formas más avanzadas de ciudadanía y civilidad, de libertad y de calidad de vida. La globalización económica, así como la ideológica y simbólica, la transición de la sociedad de información a la sociedad del conocimiento, la integración del mundo a través de la extensión universal de los medios de comunicación de masas, así como los fenómenos de multiculturalismo provocado por los flujos migratorios, son claros síntomas de que algo sustancial está cambiando.

Comienzan a reivindicarse con fuerza los derechos a la paz y a una justicia internacional, a poder intervenir desde instituciones de carácter supranacional en los conflictos armados locales, imponiendo a la paz desde una fuerza legítima. La persecución sin fronteras de los dictadores, la limitación del derecho a la inmunidad diplomática para determinados delitos, y el derecho a crear un tribunal internacional que actúe de oficio en los casos de genocidio y crímenes contra la humanidad. El derecho a escoger modelos de desarrollo sostenible que garanticen la vía diversidad y que permitan preservar el medio ambiente natural, así como el patrimonio cultural de la humanidad. El derecho a un entorno multicultural que supere el concepto de tolerancia, haciendo de la diferencia una ventaja y no un inconveniente.

Estas nuevas condiciones permiten que vayan cristalizando nuevos derechos que aspiran a concretarse en Declaraciones como las anteriores de los derechos civiles y políticos y de los derechos económicos, sociales y culturales. Se reivindica el derecho a la paz y a la intervención desde un poder legítimo internacional

140 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco en los conflictos armados; el derecho a crear un Tribunal Internacional que actúe en los casos de genocidio y crímenes contra la humanidad; el derecho a un desarrollo sostenible que permita preservar el medio ambiente natural y el patrimonio cultural de la humanidad; el derecho a un mundo multicultural en el que se respeten las minorías étnicas, lingüísticas y religiosas; el derecho a la libre circulación de las personas, no sólo de capitales y bienes, que permita condiciones de vida dignas a los trabajadores inmigrantes.4 Este conjunto de derechos va tomando forma en las últimas décadas, y abre el camino para un gran reto añadido en el siglo XXI: las nuevas formas que cobran los derechos de primera, segunda y tercera generación en el entorno del ciberespacio, es decir, la cuarta generación de los derechos humanos.

III. Internet, tecnologías de la información y comunicación y discriminación

Definitivamente, las llamadas tecnologías de la información y la comunicación (TIC) han revolucionado las dinámicas de relación no sólo entre las personas sino también entre éstas y las instituciones del Estado diseñadas para representarlas y servirles. Tales relaciones trascienden de manera ágil y rápida las fronteras, por lo que ahora, más que nunca, su alcance es global. Sin embargo, las obligaciones positivas y negativas respecto al acceso y uso de las TIC son estatales en tanto que son relativas al ámbito territorial de cada país, y en buena medida protegidas por los estándares rectores del derecho internacional de los derechos humanos.

Para el desarrollo de la primera vinculación entre las TIC y los derechos humanos, es decir como herramientas, se expondrán datos estadísticos simples que permitan conocer de manera general la disponibilidad de las TIC en las viviendas mexicanas. Asimismo, se pretende vincular estos datos con el reconocimiento de la obligación del Estado de garantizar el acceso a dichas tecnologías en condiciones de igualdad, esto es sin discriminación.

Por su parte, en cuanto a las obligaciones del Estado respecto al uso de las TIC es indispensable considerar al internet y a la telefonía celular como espacios en donde se exponen dinámicas sociales que eventualmente pueden lesionar los derechos de las personas, y que por ello representan oportunidades para la prevención y difusión de la cultura tanto de la no discriminación como de la denuncia.

Sin embargo, en el escenario de la inteligencia artificial se presentan “los algoritmos discriminatorios” fenómeno que ocurre cuando los algoritmos que se utilizan en la configuración de un programa de computación, es decir, las instrucciones que se formulan para que la máquina realice cierto proceso, tiene incorporados prejuicios, creencias o tendencias que atentan en contra de los derechos de cierto grupo de la población, quienes se ven discriminados, al no tener acceso a ciertos bienes o servicios que están disponibles para otro sector de 4. García García Emilio, Derechos la población. humanos y calidad de vida, en Graciano González (ed.), op. cit.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 141 Lamentablemente es una realidad que detrás de estas tecnologías pueden existir espacios amplios de arbitrariedad por parte del diseñador del programa o de quien le encomienda su elaboración con ciertas directrices o de quien lo administra.

IV. Derechos humanos en el ciberespacio

Probamente se podría defender que el Internet es la estructura social más democrática y participativa que las nuevas tecnologías de la comunicación hayan traído a un mundo que contempla a cincuenta años de distancia la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Pero, ahora que acabamos de dar la vuelta a la esquina la llegada de un nuevo siglo, no será el mundo físico el único escenario bélico donde se libren en las guerras del futuro, donde se diriman las disputas de poder en todas las esferas. Ni el concepto de invasión ni el de esclavitud seguirán siendo los mismos. No será necesario invadir un país, ni tampoco poner grilletes en muñecas y tobillos atar las manos a sus ciudadanos, si podemos reeducar el deseo, convertirlos en consumidores, colonizar las conciencias a través de valores implícitos en los productos audiovisuales.

Los nuevos colonialismos no obligan a sus provincias al pago de impuestos onerosos, sino que se invaden sus mercados de productos y servicios de todo tipo. En esencia, los mecanismos de dominación y de limitación de los derechos humanos en este nuevo espacio de información o ciberespacio tienen más que ver con la limitación del acceso a las condiciones necesarias (ya sean técnicas, económicas o culturales) que permitirían el desarrollo de formas más avanzadas de participación pública y de intercambio y libre expresión de ideas y creencias. Las fronteras dejan de ser barreras impermeables cuando los llamados flujos transfronterizos de información (TDF - transborder data flow) las atraviesan a través de cables y satélites de la misma forma en que los fantasmas atraviesan los muros de los castillos ingleses. En este entorno técnico y político a la vez, que definimos como una nueva esfera de comunicación y realidad, se está librando probablemente una de las batallas fundamentales por la libertad de expresión. Por ello es relevante hablar de la condición de los derechos contenidos en Declaración del 48 en el nuevo entorno del ciberespacio, y de los ataques que pueden sufrir a través de las tecnologías de la comunicación y la información.5

El gran atractivo de Internet es su naturaleza abierta. Los intentos de restringir el libre flujo de información en Internet, así como los intentos de restringir lo que puede decirse por el teléfono, supondrían una limitación onerosa y nada razonable de los bien establecidos principios de privacidad y libertad de expresión. La aparente inmaterialidad de los ataques precisa otras formas de análisis. En el mundo real, los ataques a los derechos humanos en forma de 5. Bustamante Javier, “Derechos humanos en el ciberespacio”, en Graciano acciones políticas tienen una traducción casi inmediata en términos de hambre, González (ed.), Derechos Humanos: La condición humana en la sociedad discriminación, flujos migratorios o de refugiados, recorte de libertades civiles, tecnológica. Madrid: Tecnos, 1999.

142 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco etc. En el ciberespacio, dichas acciones cobran un cierto carácter de invisibilidad frente al escrutinio público. La polución del aire, de la tierra o del agua puede ser mensurada de forma objetiva a través de dispositivos y aparatos diseñados a tal efecto, y los datos así obtenidos pueden constituirse en infraestructura de políticas de regeneración del medio ambiente.

Por el contrario, no resulta tan sencillo medir el grado de contaminación en una información, o detectar en un producto audiovisual el modelo de sociedad o los valores que se transmiten de forma oculta. Por ejemplo, evaluar el impacto discriminatorio que pueda tener una política educativa que puede tener como efecto la creación de distintos niveles de capacidad de acceso y uso de los medios informáticos y telemáticos por parte de estudiantes de diferentes clases sociales.

La influencia de la tecnología informática y el mundo de la cultura presentaron diferentes dimensiones, y puede además dotar de significado a un conjunto de principios que sin ella acabarían siendo poco más que una voluntariosa declaración de intenciones. Si se ha defendido tradicionalmente que las ideas recorren mundo, también debemos tener en cuenta que los gobiernos y las empresas que definan los estándares de comunicación de Internet, la telefonía móvil global y la televisión vía satélite, tendrán en su poder una de las claves fundamentales del poder futuro. La importancia de esta pugna explica el ahínco con que las grandes empresas emprenden iniciativas arriesgadas para conseguir y mantener posiciones de privilegio.

Por ejemplo, en el caso de dos grandes compañías de la tecnología, Amnistía Internacional hace poco menciono en uno de sus reportes que las empresas Google y Facebook abusan de derechos, debido a que su modelo de negocios (utilizando el big data y el internet de las cosas) los expone como los “grandes de la Vigilancia”, lo cual es “intrínsecamente incompatible con el derecho a la privacidad”. Y agrega, que el uso por parte de estas empresas de unos “sistemas algorítmicos para crear e inferir perfiles detallados de las personas interfiere con nuestra capacidad para moldear nuestras propias identidades dentro de una esfera privada”.

Con respecto a ello, solo una de las compañías señaladas emitió respuesta, Facebook por medio de Steve Satterfield, director de políticas públicas en un escrito de cinco páginas que fue publicada con el reporte, en donde Facebook discrepó con la conclusión de que las prácticas comerciales de la red social “son incompatibles con los principios de los derechos humanos”.

Por otra parte, es una constante en países donde las libertades fundamentales se encuentran separadas y existe una creciente preocupación por controlar y limitar el libre flujo de información a través de Internet. Los regímenes dictatoriales hacen frecuentemente una bandera del carácter perverso de la Red al ser, según ellos, un agujero por el que se cuelan valores propios de sociedades decadentes,

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 143 amenazadoras para la soberanía nacional y transgresora de las costumbres y tradiciones nacionales.

Por otro lado, los regímenes democráticos también han percibido que Internet aparece como uno de los foros públicos donde los ciudadanos tienen una mayor capacidad de organización horizontal, donde pueden quedar en entredicho los tradicionales intereses de los actores sociales que han monopolizado habitualmente el acceso a los medios de comunicación, e intentan actuar en consecuencia para mantener su influencia social. En este caso no nos encontramos con medidas empresariales o gubernamentales abiertamente contrarias al derecho a la libre expresión de las ideas, pero sí con campañas de sensibilización social sobre una serie de conductas delictivas llevadas a cabo a través de Internet, pornografía infantil, propaganda racista, apología del terrorismo y la violencia, que parecen pedir a gritos la censura previa y la catalogación de los contenidos de las páginas Web en supuesta defensa de los valores morales.

V. Derecho de las personas a la protección de datos

Existe lamentablemente una violación a los derechos humanos en el uso indebido de los datos personales que obren en las redes importa una violación de un derecho, en particular, en su dimensión de autodeterminación informática, que comprende el derecho a controlar el uso de los datos insertos en un programa informático (habeas data) y el consecuente derecho a oponerse a que esa información se utilice con propósitos distintos que legítimamente justificó su obtención.

Además, es importante enunciar el derecho a la libertad de expresión a través de la Declaración conjunta del vigésimo aniversario: desafíos para libertad de expresión en la próxima década, adoptada en 2019 por los Relatores Especiales y Representantes de las Naciones Unidos, la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa, la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, y de la Organización de Estados Americanos para la libertad de expresión. Se señalan como problemas graves en el contexto de las tecnologías digitales: la desinformación, la incitación al odio, la discriminación y la violencia, el reclutamiento y la propaganda terrorista, la vigilancia arbitraria e ilegal, la interferencia respecto al uso de las tecnologías de encriptación y anonimato y el poder de los intermediarios en línea.

Se señala también la necesidad de consolidar una internet libre, abierta e inclusiva; y se afirma el deber de los Estados de asegurar que los desarrollos tecnológicos más importantes, como las redes móviles 5 G y el internet de las cosas, respeten los Derechos Humanos, en particular, mediante una debida diligencia en cuanto al desarrollo de la infraestructura, el servicio de red, la interoperabilidad y la privacidad del diseño; y al referirse a la amenaza que significa el control privada de la información, exhorta a la urgente adopción de medidas para transparentar el funcionamiento algorítmico y para auditar de forma completa y permanente

144 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco los datos que informan la Inteligencia Artificial.6

La Información existente en redes utilizada para la confección de perfiles que son aprovechados por las empresas de distintas maneras: son poco conocidos, por ejemplo, los daños que puede sufrir una persona por la creación, sin su consentimiento, de un perfil crediticio que le impide acceder a un crédito bancario credit scoring o gestionarlo behavioural scoring7; o de un perfil que lo califica como no apto para ser aceptado como empleado de una corporación debido a ciertas preferencias (sexuales, religiosas) o a sus hábitos, considerando que las empresas, sin saberlo el aspirante al puesto, utilizan esa información para elegir a sus colaboraciones.

Pese al escenario bondadoso del derecho a la información que nos ofrece un ambiente de hiperinformación, no se explorado de manera suficiente, aunque en los últimos meses se ha comentado en diversos foros, las restricciones que los algoritmos representan para que la personas ejerza su libertad de acceder a información veraz y confiable, sobre todo cuando se difunde información falsa, la cual también es nombra como fake news o tendenciosa.

Un estudio revela que entre 9 y el 15% de las cuentas activas de Twitter son falsas, esto es, peradas por bots,8 es decir, por sistemas de Inteligencia Artificial que generan contenido y establecen interacciones con diversos propósitos, como aumentar la popularidad de un personaje o un proyecto, generar cierta tendencia en la opinión pública, atacar o dañar una idea, una organización o a una persona, colocar un tema en el debate, brindar apoyo político, promover propaganda terrorista, manipular el mercado o diseminar rumores.

VI. TIC como herramientas sociales

Existen 74.3 millones de usuarios de internet y 18.3 millones de hogares con conexión a este servicio en México según nos indica la Encuesta Nacional sobre Disponibilidad y Uso de las Tecnologías de la Información en los Hogares (ENDUTIH) 20189, donde perfectamente se demuestra la aplicación del derecho humano y constitucional consagrado en su artículo 6° que prevé el acceso a la información, el derecho al internet. 6. OEA/CIDH/Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. “Declaración La ENDUTIH constituye la principal fuente de estadísticas sobre disponibilidad Conjunta del Vigésimo Aniversario: Desafíos para la Libertad de Expresión y uso de Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) en los en la Próxima Década”. 2019. http:// www.oas.org/es/cidh/expresion/ hogares y de los individuos en México; se realiza mediante entrevistas a showartitlew.asp?artlD=1146&IID=2 miembros de hogares seleccionados de manera aleatoria, de quienes se capta 7. Navas Navarro, Susana; Górriz López, Carlos et al. Inteligencia artificial, directamente su experiencia sobre el uso de las TIC. La información generada Tecnología Derecho. Tirant Io Blanch. Valencia. 2017, p.45 por la ENDUTIH es comparable con los datos levantados en los años 2015, 8. Varol, Onur; Ferrara, Emilio et al. Human-Bot Interactions: Detection, 2016 y 2017. Estimation, and Characterization. http;// arxiv.org/pdf/1703.03107.pdf 9. V. https://www.gob.mx/cms/uploads/ attachment/file/450005/Presentacion_ ENDUTIH_2018.pdf

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 145 Ante el panorama de la Tecnologías de la Información y Comunicación en marcado por la encuesta antes referida, se optimiza el levantamiento de datos estadísticos con fines demográficos en donde encontramos la televisión, la computadora, los teléfonos fijo y celular, el servicio de televisión de paga e internet.

El objetivo del aparato público al levantar tales encuestas es obtener información sobre la disponibilidad y el uso de las TIC en los hogares para apoyar el diseño y la implementación de políticas públicas que incidan en una mejor calidad de vida de las personas. Al respecto, la ENDUTIH 2018 arrojó los siguientes indicadores sobre la sociedad de la información:

Del total de la población usuaria de internet de seis años o más, el grupo de entre 25 y 34 años es el que registra la mayor proporción de usuarios de internet, las mujeres en este rango de edad representan 10.4% y los hombres 9.8%. Por otro lado, la población de 55 años o más es la que menos usa internet, registrando cifras del 4.1% para las mujeres y 4.0% para los hombres.

Las tres principales actividades de los usuarios de Internet en 2018 fueron: entretenimiento (90.5%), comunicación (90.3%) y obtención de información (86.9 por ciento).

El análisis geográfico señala que el uso del internet es un fenómeno urbano, puesto que el 73.1% del total de la población urbana son usuarios de este servicio. Lo que contrasta con el 40.6% de la población conectada en zonas rurales.

En México hay 18.3 millones de hogares que disponen de Internet mediante conexión fija o móvil, 52.9% del total nacional, lo que significa un incremento de 2 puntos porcentuales respecto del año 2017, cuando el número de hogares conectados fue de 50.9%.10

VII. Conclusiones

Nuestro país se encuentra en vías de desarrollo tecnológico y legislativo en el derecho digital, el cual debe estar interconectado con los derechos humanos, en donde indiscutiblemente los tres poderes del estado deben actualizarse a fin de tipificar las nuevas figuras jurídicas, los nuevos delitos informáticos que protejan los derechos del ciudadano.

Debemos entender que parte de la agenda de renovación es el Gobierno Abierto, el cual sin duda democratiza la información que se tiene de los tres poderes del estado, el empresariado y las universidades con todas las personas.

Otro de los temas importantes es el internet que ha querido limitarse o gobernarse en su uso, sin embargo, el internet a diferencia de otros medios de 10. Idem.

146 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco comunicación de masas, no necesita transformaciones estructurales para ampliar su radio de acción. Supera con facilidad las barreras impuestas por las fronteras nacionales, y a ello une inmediatez e interactividad, características que se unen a su naturaleza abierta. Los intentos de reducir el libre flujo de información a través de las redes temáticas se traducen automáticamente en intentos por limitar el alcance de los derechos de cuarta generación.

Por tanto, la defensa del derecho de libertad de expresión en Internet cobra un papel fundamental en una sociedad que tiene en el conocimiento la base de su riqueza. El problema se plantea ahora de la siguiente forma: ¿Cómo podemos promocionar los derechos de cuarta generación, en un mundo donde el poder aparece cada vez más concentrado y más apartado de las instancias políticas tradicionales? En una sociedad donde el valor de la eficiencia y la funcionalidad es máximo, y se constituye como rasero para juzgar la mayoría de las acciones humanas, ¿Cómo podemos introducir la necesidad de universalizar el acceso a los medios de comunicación y la libre expresión a través de los mismos?

En una conferencia pronunciada en el Primer Congreso Internacional sobre Tecnociencia y Ética11, sugerí la posibilidad de utilizar para responder a estas preguntas un interesante argumento del profesor Ramón Queraltó12, una tesis de corte aparentemente pragmático que busca el mejor camino de introducción de nuevos valores en una sociedad dominada por la racionalidad tecnológica. Según Queraltó, la ética occidental se ha presentado con demasiada frecuencia como un enfrentamiento entre poder y deber, es decir entre poder hacer y deber hacer, creando una sospecha de coerción a la libertad personal, cuando ésta es vivida como una de las conquistas irrenunciables del hombre contemporáneo.

En el caso de la tecnología, la ética aparece como un elemento extrínseco de control, enfrentado con el sistema tecnológico, que denuncia sus excesos y limita los caminos por los que su desarrollo debe transcurrir. Por otro lado, el concepto de deber se encuentra francamente disociado del concepto de felicidad humana, mientras que la tecnología ha ido ocupando con mayor fuerza dicho espacio hedonista, principalmente a través del proyecto de la Ilustración, según el cual la ciencia y la tecnología eran claves en la promoción de la felicidad humana, estado que se conseguía a través del dominio racional del mundo y de la superación de las carencias que la naturaleza había impuesto al hombre.

11. El título de la conferencia fue “Evolución El argumento de Queraltó afirma que la mejor forma de introducir vectores y redefinición de los derechos humanos en el mundo de la red”, y dicho éticos en la sociedad es demostrando su adecuación a una racionalidad tecnológica, congreso fue celebrado en Barcelona en noviembre de 2000, organizado por paradigma de la sociedad del conocimiento. Según esta racionalidad, la pregunta el Instituto Epson de Tecnoética. Actas primordial es el “para qué” y no el “porqué”, y el criterio fundamental de validez aún no publicadas. En este apartado se resumen algunas de las ideas expuestas es la utilidad, la eficacia, la contribución a una eficiencia que se extiende a todas en dicha conferencia. 12. Queraltó, Ramón. “El caballo de Troya las facetas de la actividad humana. Si aplicamos esa estrategia a la promoción al revés: Diseño de una estrategia ética y defensa de los derechos humanos de cuarta generación, veríamos cómo una en la sociedad tecnológica”, Actas del III Congreso de la Sociedad de Lógica, sociedad que no está dispuesta a aceptar de buen grado limitaciones a su poder, Metodología y Filosofía de la Ciencia en España. San Sebastián: UPV/EHU, 2000.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 147 podría aceptar valores que no se introducen simplemente por la bondad de sus postulados, sino por su contribución a la eficacia y su propio equilibrio interno. Se destacaría, por tanto, la dimensión del criterio de eficacia operativa como instrumento de metodología ética.

En otras palabras, se trataría de presentar a la libertad de acción y expresión que caracteriza a Internet como un elemento que contribuye esencialmente a la eficacia y al equilibrio de una sociedad tecnológica. De esta forma el sistema no mirará con recelo a los vectores éticos que estos derechos vayan introduciendo, pues no se presentarán como enfrentados a él, sino como coadyuvantes a su desarrollo. Una vez aceptados inicialmente, comenzarían a funcionar y a producir efectos beneficiosos dentro del sistema desde el punto de vista ético. En otras palabras, se tratará de justificar la libertad de expresión en las redes telemáticas y la universalidad de acceso a las mismas porque es eficaz para el criterio social de eficacia operativa, porque va a aumentar el volumen de intercambios a través del comercio electrónico, porque va a abrir nuevos mercados de distribución de bienes y servicios, porque va a dar al ciudadano una mayor sensación de proximidad con respecto al Estado, y por tanto de participación democrática.

148 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco VIII. Bibliografía

• Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.

• Maceiras Manuel, “Tecnociencia y política de derechos humanos”, en Graciano González (ed.), op. cit.

• García García Emilio, Derechos humanos y calidad de vida, en Graciano González (ed.), op. cit.

• Bustamante Javier, “Derechos humanos en el ciberespacio”, en Graciano González (ed.), Derechos Humanos: La condición humana en la sociedad tecnológica. Madrid: Tecnos, 1999.

• OEA/CIDH/Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. “Declaración Conjunta del Vigésimo Aniversario: Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década”. 2019. http://www.oas.org/es/cidh/expresion/ showartitlew.asp?artlD=1146&IID=2

• Navas Navarro, Susana; Górriz López, Carlos et al. Inteligencia artificial, Tecnología Derecho. Tirant Io Blanch. Valencia. 2017, p.45.

• Varol, Onur; Ferrara, Emilio et al. Human-Bot Interactions: Detection, Estimation, and Characterization. http://arxiv.org/pdf/1703.03107.pdf

• El título de la conferencia fue “Evolución y redefinición de los derechos humanos en el mundo de la red”, y dicho congreso fue celebrado en Barcelona en noviembre de 2000, organizado por el Instituto Epson de Tecnoética. Actas aún no publicadas. En este apartado se resumen algunas de las ideas expuestas en dicha conferencia.

• Queraltó, Ramón. “El caballo de Troya al revés: Diseño de una estrategia ética en la sociedad tecnológica”, Actas del III Congreso de la Sociedad de Lógica, Metodología y Filosofía de la Ciencia en España. San Sebastián: UPV/ EHU, 2000.

•https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/450005/Presentacion_ ENDUTIH_2018.pdf.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 149 El Derecho Humano a la Familia.

The Human Right to a Family.

Hilda Villanueva Lomelí1

Jorge Arturo García Valencia2

Sumario: I. Introducción. II. Familia y Derechos Humanos. III. La familia en la esfera internacional. IV. La familia en el ámbito nacional y local. V. El derecho humano a la familia. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

Fecha de recepción: 22 de octubre 2019 Fecha de aceptación: 10 de marzo de 2020

Resumen El presente ensayo tiene el propósito de conceptualizar la institución de la familia con la finalidad de abordar el tema de la responsabilidad que tienen las personas 1. Abogada egresada de la Universidad de Guadalajara, Doctora en Derecho encargadas de la vigilancia y respeto de los derechos humanos de las niñas, niños por la Universidad de Guadalajara (con mención honorífica), Maestra y adolescentes dentro del seno familiar, al ser éstas las encargadas de velar por el en Derecho Electoral por el Instituto Prisciliano Sánchez del Tribunal irrestricto respeto de las garantías de los menores de edad y con ello fortalecer el Electoral del Estado de Jalisco, derecho humano a vivir en un marco de convivencia sana considerado como la especialista en Propiedad Intelectual por la Universidad Panamericana Campus base primaria para el desarrollo de la niñez y de la sociedad. Guadalajara y en Derechos de Autor y derechos conexos por la Universidad de Buenos Aires, así como en Negociación y Mediación por la Universidad de Castilla La Mancha. En materia electoral se ha Abstract desempeñado como Consejera Electoral en el Consejo Local del Estado de Jalisco This essay is intended to conceptualize the family as an institution, to later address del Instituto Nacional Electoral. Docente en la Universidad de Guadalajara a nivel the issue of the responsibility of those responsible for monitoring and respecting doctorado, maestría y licenciatura. the human rights of girls, boys and adolescents within families, since it is precisely Ponente y autora de diversos libros y artículos en materia de derecho electoral these people, who are firstly responsible for ensuring the unrestricted respect for y propiedad intelectual. 2. Abogado por la Universidad de their rights, strengthening with it, the human right to live in family, which is Guadalajara y Maestro en Derecho estimated as the primary basis for the childhood and society development. Público por la Universidad Panamericana Campus Guadalajara. Catedrático de la Universidad de Guadalajara a nivel licenciatura. Además, se desempeña Palabras clave: familia, responsabilidad, sociedad, niñez, derechos, protección. como Secretario Relator en el Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Jalisco y se especializa en derecho familiar. Key words: family, responsibility, society, childhood, rights, protection. Actualmente cursa el Doctorado en Derechos Humanos impartido en el Centro Universitario de Tonalá de la Universidad de Guadalajara.

150 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco I. Introducción

La posibilidad de plantear el derecho a la familia como parte de las garantías de los seres humanos y, en particular, de los niños, sólo es posible en el contexto de la Época Moderna.

La modernidad intentó acabar con la sociedad tradicional acostumbrada a vivir bajo el seno de Dios y el dogma, alejado de la ciencia, la duda razonable y la comodidad de los absolutismos, a vivir como Dios nos diera a entender y a entender que obedeciendo no nos equivocaríamos.

La lucha por crear al individuo, por concebir al ser humano separado de su creador y por dotarlo de libre albedrío provocó un rompimiento con un mundo que aún hoy se resiste a morir, que incluso no debería hacerlo pues la intimidad y la privacidad no deben de ser aplastadas por lo apabullante de lo público. Posteriormente, vendría la conquista de los derechos y el arrebato del poder divino, depositado éste en la colectividad con la exaltación del individuo, salvo penosas, improvisadas y dolorosas experiencias.

La modernidad creó hombres libres, quienes luego decidieron otorgarse leyes que colocaron los cimientos de la sociedad tal y como la conocemos actualmente. El paso de casi trescientos años, desde la caída de las monarquías absolutistas hasta las democracias modernas, ha provocado el derrumbe de varios mundos, de pocos regímenes y de muchas vidas, lo que hoy parece común e irrenunciable conformó, no hace mucho, la causa de sangrientas luchas, de discusiones sin fin, de actos que en algunas ocasiones deben resultar irrepetibles.

El paso de la sociedad feudal a la moderna significó el rompimiento de paradigmas basados en la religión y una visión holística de la sociedad que carecía de elementos para delinear y comprender el papel del individuo dotado de razón (o al menos que no fuera guiada por la divinidad) y atada a un sistema de valores y leyes creados en el seno religioso. La Modernidad significó la transición a una sociedad más abierta.

Por otra parte, la conquista de derechos se fraguó desde una visión eurocentrista, de carácter androcentrista; la concepción del individuo libre, convertido en ciudadano, fue la de un varón, propietario de bienes, instruido y adulto. Fuera quedaron las mujeres e, incluso, los adultos mayores, excluidos por situaciones tan variadas que van desde lo religioso hasta lo productivo.

En este sentido, la promesa de igualdad, libertad y fraternidad nunca especificó que solo era para algunos. Como respuesta a esta exclusión, se generó la búsqueda por la conquista de aquellos derechos negados lo cual significó una segunda vuelta a la modernidad. Situación que derivó en distintas luchas: desde las laborales hasta las celebradas en el campo de la equidad de género y el respeto

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 151 del otro, la promesa de igualdad ante la ley, vigentes y que, en algunos casos, nunca se han planteado como posibilidad social.

La idea de que el Estado reconozca los derechos de todos no siempre fue tajante ni inmediata. Durante siglos, las concepciones de libertad e igualdad se mantuvieron sin cambios, al grado de que las demandas generadas por grupos históricamente vulnerables han exigido que miráramos un problema que a pesar de su existencia nadie lo consideraba.

La lucha por el reconocimiento de los derechos fue en verdad lenta y excluyente. En México, por ejemplo, el sufragio de las mujeres y el reconocimiento a su facultad para emitir voto se logró hasta apenas la primera mitad del siglo XX.

También, la modernidad trajo consigo al capitalismo y a la industrialización, sustentados ambos por la idea de progreso en la que el desarrollo científico y la aplicación de la tecnología constituyen los factores esenciales para satisfacer las necesidades de la humanidad y obtener la suficiente riqueza para ser distribuida entre todos.

No obstante, la industrialización generó condiciones sociales las cuales provocaron que, entre otros aspectos, el papel de los niños en la sociedad occidental fuera relegado de la discusión pública, mientras que la explotación de infantes pasó a ser una práctica común en países como Inglaterra, lo que alcanzó mayor crudeza en regiones como América latina o la India. En cada uno de estos casos, las leyes fueron diseñadas para proteger y salvaguardar los intereses de los adultos, de aquellos que producen, quienes votan y contribuyen al progreso del país, dejando de lado lo más importante para asegurar la prevalencia de la propia sociedad.

Es pertinente señalar que capitalismo y liberalismo no son sinónimos, aunque el primero se desarrolla de manera casi natural en los regímenes que adoptan la política del segundo. Es común la confusión entre liberalismo político y económico. Mientras uno se presenta como un proyecto de vida de acuerdo a algunos autores, el otro se considera un modelo económico cuyo germen se encuentra en los fisiócratas y el humanismo secular.

Al estar excluida del aparato productivo económico, la niñez fue concebida como asunto menor, poniendo en duda su condición como personas, sin reconocerles derechos o prerrogativas, dejando su futuro en el abandono del asunto público y dando a los Estados la cómoda ligereza de que sus familias tendrían el completo dominio, y más aún, sin restricción alguna de su crianza, destino, instrucción y salud.

Hablar de derechos para infantes o su defensa en situaciones extremas era impensable en una sociedad que se preparaba para el progreso y la felicidad

152 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco mediante la depredación de recursos, el colonialismo económico y la aplastante visión del liberalismo político.

La indefensión jurídica que impondría el criterio de que una persona de cierta edad no está preparada mental o sentimentalmente para enfrentar un mundo que lo proyecta a la orfandad de la adultez, literalmente de un día a otro trajo consigo la determinante decisión de que estaría en la indefensión jurídica y la permanente tutela de los padres, quienes estarían en completa condición de criar a sus hijos como mejor les pareciera, incluyendo con esto, pagar el precio de los conflictos y fricciones de la relación de pareja.

En el mundo, múltiples generaciones nacieron sin la protección de la ley, ajenas a la realidad y sin otro cobijo que el de sus padres, sin embargo, tuvieron que pasar atrocidades en nombre del progreso y la felicidad del capitalismo, formarse modelos de familia y roles sociales férreos y determinados por los preceptos religiosos que se creían rebasados y se relegó a la niñez a un tema secundario.

Las dos guerras mundiales multiplicaron la capacidad de asombro en el género humano, sobre todo por la magnitud de la maldad alcanzada, lo que puso un alto y marcó un momento de reflexión sobre los menores y su cuidado, de igual manera, las nuevas tendencias apoyadas por la sociología y la psicología empezaron a pujar por que a los niños se les reconociera también como individuos y seres capaces de reflexión y razón, incluso de poseedores de sexualidad aún a edades tempranas.

Durante la primera mitad del siglo XX, la extensión de libertades y derechos pusieron por primera vez en duda el papel desempeñado en el asunto de la protección de menores y el aparente apoyo en el seno del núcleo familiar.

Los dos grandes conflictos bélicos del siglo XX cambiaron la visión de la humanidad sobre sí misma, la idea de preservar y proteger a las futuras generaciones nació, en gran medida, por los efectos de la propia guerra en los niños, no sólo desde el aspecto físico y el riesgo de la muerte en ellos, sino en los efectos psicológicos de los conflictos y el rasgamiento del tejido social provocado por los enfrentamientos. Las consecuencias de las guerras y la crueldad de los seres humanos envueltos en éstas fue lo que obligó a repensar e imponer límites a estas acciones.

Para la segunda mitad de dicha centuria se experimentaron cambios trascendentales, aunque en algunas regiones apenas encuentran eco o empieza a sentirse su impacto, sin poder comprender completamente el sentido y razón de estos cambios.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 153 II. Familia y Derechos Humanos

La definición de familia tiene un vínculo estrecho con los discursos sobre la niñez y la infancia, en el sentido de que es en el seno de este grupo social donde los adultos aplican sus ideas sobre la crianza infantil y con ello, conforman el discurso más cercano en cuanto a lo que significa ser niño o niña, las formas de tratarlos y las acciones a emprender con relación a cada uno o una.

En este sentido, “la familia se construye como un sistema de relaciones que se constituye como tal en la medida en que sus individuos definen esas relaciones en sus comunicaciones cotidianas con los demás”. (Jorgenson, 1996, p. 26)

Esta definición ubica la estructura conceptual de las personas, quienes a partir de su propia experiencia de vida sobre lo que es una familia, la determinan y la concretan a través de hacerla partícipe de sus formas comunicativas con otros individuos. Conceptualización complementada con la descripción de la estructura organizacional de este grupo social; al respecto,

La palabra familia designa en nuestro país al grupo social, monógamo o patriarcal constituido por los padres y los hijos; a las personas emparentadas entre sí que viven juntas; al conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje; a nuestra inmediata parentela política; y también al conjunto de individuos que comparten algo en común (Plancarte, 1997, p. 55).

La idea tradicional acerca de la familia como constituida por la madre, el padre e hijos, ha quedado rebasada al constatarse en los núcleos familiares distintos tipos de estructura, como los enlistados a continuación (Keeney, 1987):

• Familia de tres generaciones: compuesta por la madre (generalmente el padre también); los abuelos o alguno de ellos y uno o varios hijos.

• Familias cambiantes: su estructura se modifica por diversas circunstancias.

•Familias con soporte: son familias donde los hijos mayores asumen responsabilidades que generalmente son realizadas por los padres.

•Familias “acordeón”: la dinámica de estas familias se sustenta mediante el alejamiento de uno de los progenitores por lapsos prolongados.

•Familias huéspedes: algún o algunos de sus miembros solamente permanecen en estas familias de manera temporal.

•Familia mixta: sucede cuando un padre adoptivo se agrega a la unidad familiar.

154 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco •Familia “pas de deux”: compuesta únicamente por dos miembros.

•Familias con un fantasma: donde se ha sufrido la muerte o la deserción de uno de sus miembros.

A pesar de la variada manifestación en cuanto a la estructura de la familia, respecto a ésta se mantiene el consenso de que:

Cualquiera que sea su tipología, es el núcleo primario en el cual los niños han iniciado sus procesos de comunicación, socialización y participación: al igual que ha sido el espacio en el que se han construido los primeros vínculos, relaciones afectivas y significaciones hacia sí mismo y hacia los otros (Malajovich, s/f, p. 8).

Estas expresiones de la estructura familiar responden a cambios en las distintas dinámicas sociales alrededor del mundo; transformaciones que presentan aspectos similares, tales como la re-conceptualización del papel de la mujer a partir de dejar de ser sólo ama de casa e incorporarse como elemento trascendente en la vida pública, así como de su ingreso a niveles escolares terciarios, formar parte del empleo remunerado y ser, en cada vez más casos, la cabeza y sostén de la familia, entre otros aspectos.

A éstos se suman el incremento demográfico, la caída del poder adquisitivo familiar debido a la depreciación del dinero, el aumento en los precios de los insumos básicos, el incremento en la cantidad de divorcios, el cambio en los valores que rigen la socialización entre las personas, la re-significación de la masculinidad, el cuidado y respeto de los derechos humanos, la apertura comunicativa favorecida por las tecnologías de la información y la comunicación, sobre todo aquellas relacionadas con internet y la telefonía satelital, el aumento en los embarazos adolescentes y la crianza en soltería de los hijos, así como otros aspectos sociales que han revolucionado el mundo, sobre todo, en los últimos treinta años. La trascendencia de estos cambios se ubica en la influencia ejercida sobre la reestructuración de la familia.

En México, después de los años de lucha revolucionaria, la figura pública de la mujer se confinó al ámbito privado del hogar. En este sentido, la familia se configuró con la estructura tradicional conocida: madre, padre e hijos; en la cual, la figura masculina tomó el papel de proveedor de los insumos económicos y materiales, mientras la femenina se ocupó de los quehaceres de la casa así como de la crianza de los hijos. Imaginario que aún pervive y que, inclusive, es retomado como signo de estabilidad social.

No obstante, desde la década de 1980 a la fecha, esta forma de organización familiar ha evolucionado de tal manera que la atención y educación de los hijos

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 155 se ha visto en la necesidad de compartirse al ya no ser usufructo propio de los hogares y responsabilidad específica de las mujeres, en mayor grado, y de los hombres en menor escala.

Bajo la concepción de que la familia representa la base para el desarrollo del ser humano, es notorio que ante todos los factores a su alrededor que atacan su estabilidad y por ende el buen desarrollo de sus integrantes, las sociedades y comunidades internacionales han levantado la mirada hacia ella, marcando una pauta para la promoción de una prioridad pública y social para apoyar la estabilidad familiar y por ende para un buen desarrollo de todo ser humano. (González Martín, 2009)

El análisis de la evolución histórica y los fundamentos ideológicos de ese modo de relación entre el Estado y los “menores” permite descubrir la imposibilidad de implementar cualquier forma de política destinada a la infancia prescindiendo de una política familiar fundamentalmente preventiva, orientadora y contenedora, con preeminencia de la función solidaria en la socialización de los niños (Grosman, 1998, p. 78).

Por ello, los Estados pretenden propiciar la estabilidad de la familia en beneficio de sus integrantes como titulares de derechos humanos y de una manera muy especial los niños.

Al ser el seno familiar el medio natural donde los niños crecen y se desarrollan para posteriormente integrarse a la sociedad, el Estado deberá brindar a dicho núcleo los mayores elementos posibles para que cumpla con su función de socializar satisfactoriamente a sus integrantes, con énfasis en que ello solo sucederá en tanto se promuevan, respeten, protejan y garanticen los derechos humanos así como también se ejerzan los derechos humanos por sus titulares con independencia de su condición social, económica o cultural.

Con base en estas consideraciones, no es ajena la idea de que, desde la condición de vulnerabilidad, los seres humanos tenemos derecho a una familia, ello como una atribución inherente a la condición humana (Bernal Suárez, 2017). A partir de este planteamiento es que se reconoce como derecho humano, en especial como un derecho de los niños, el vivir en familia y como consecuencia el derecho a su protección.

III. La familia en la esfera internacional

La familia como base de la sociedad, es reconocida por el Estado como una institución de orden público y como tal, debe protegerla (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2010).

De acuerdo con el Comité de Derechos Humanos, órgano de expertos

156 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco independientes que supervisa la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por sus Estados Partes, la razón de la protección a la familia se debe a que es considerada como el elemento natural y fundamental de la sociedad, ya que constituye el ámbito primario para el ejercicio de los derechos humanos. (Méndez Corcuera, 2018)

En el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño,3 se señala que:

Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (Convención Sobre los Derechos del Niño, s/f).

Es preciso señalar que el Artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño se entiende por niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

De igual manera, la Convención en cita realiza una declaración dirigida a la familia como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros.

Asimismo, el siguiente párrafo del referido preámbulo señala que: “Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión…”, estamento que refuerza la importancia del núcleo familiar, su permanencia y fortalecimiento, pues trasciende en el ejercicio de los derechos humanos propios de cada miembro de la familia y muy especialmente, de los niños.

Ante un nuevo paradigma centrado en los derechos humanos, debemos dejar de considerar que las relaciones existentes entre los integrantes de las familias son asuntos privados en los que el Estado y la sociedad no deben inmiscuirse; es evidente que las cuestiones inherentes a la familia trascienden la esfera privada y tienen repercusiones para la sociedad en su conjunto. (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2010)

De tal manera, tanto en el ámbito internacional como en el interno, existen normas creadas con la finalidad de proteger la estabilidad, el desarrollo, la convivencia y en general, el bienestar de la familia.

Podemos imaginar que una persona adulta puede vivir fuera de todo vínculo o grupo familiar, sin embargo, es difícil hacerlo tratándose de niños y que éstos 3. Aprobada por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre alcancen fuera de una familia un desarrollo pleno e integral. de 1989 y con entrada en vigor el día 2 de septiembre de 1990.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 157 El Artículo 8 de la Convención establece que los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño y a preservar las relaciones familiares, mientras que en su Artículo 18, estatuye que:

1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.

3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas. (Convención Sobre los Derechos del Niño, s/f)

En este artículo de la Convención es posible observar cómo son definidas las responsabilidades de los padres, la obligación dirigida a los Estados Partes de proporcionar la asistencia necesaria para que la crianza sea óptima y beneficie el desarrollo infantil con base en el interés superior del niño.

Sin embargo, según Sonia Bozi, en muchos casos la actuación de los gobiernos “continúa siendo una de las grandes deudas históricas que excluye a miles de niños y niñas de su derecho genuino de gozar de servicios de atención de calidad por falta de una cobertura adecuada del Estado en este tipo de servicios”. (Contró, 2009, p. 117)

La expresión referida a que los Estados Partes respetarán la responsabilidad de los padres respecto a la educación de los menores, “implica el reconocimiento del principal papel que desempeña la familia en la educación y formación de los menores y reafirma que la intervención del Estado deviene, en todo caso, a ser supletoria.” (González y Rodríguez, 2007, p. 29)

De tal manera que el Estado será corresponsable en velar por el desarrollo integral de los niños, a través de medidas adecuadas destinadas para ayudar a los padres a asumir las responsabilidades propias de sus funciones, todo ello a través de instituciones y servicios de cuidado. (González, 2012)

158 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco Por otra parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos, señala en su Artículo 16 que:

1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.

2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposo podrá contraerse el matrimonio.

3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. (Hodgkin, Newell, & UNICEF. Nueva York, 2004, p. 746)

En la Declaración de los Derechos del Niño (1959), se determina la promoción del progreso social en donde se dispongan de oportunidades y servicios para el desarrollo de los niños en un ambiente de afecto, seguridad moral y material, señalándose textualmente en el sexto de sus principios que:

El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material. (Hodgkin et al., 2004, pp. 748 y 749)

Por su parte, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969 -también llamada Pacto de San José-, se reconoce la necesidad de que la familia sea protegida, en especial, en el Artículo 17 que a la letra dice:

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.

3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 159 aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.

5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. (Convención Americana Sobre Derechos Humanos, s/f)

También, el Artículo 19 establece el derecho de los niños a las medidas de protección que sus condiciones de menor requieran por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Resulta interesante como la Convención Americana otorga mayor énfasis a la familia, como grupo social y no a sus integrantes), como ente encargado de la protección de los niños.

El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales denominado “Protocolo de San Salvador” destaca el derecho a la constitución y protección de la familia, señalando en el Artículo 15 lo siguiente:

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral y material.

2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna.

3. Los Estados partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial a:

a. conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto;

b. garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar;

c. adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral;

d. ejecutar programas especiales de formación familiar a fin de contribuir a la creación de un ambiente estable y positivo en el cual los niños perciban y desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad. (Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, s/f)

De igual forma, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales 4. Aprobado por la Asamblea General 4 en su resolución 2200 (XXI) de 16 de y Culturales en el Artículo 10, nuevamente se reconoce la necesidad de proteger diciembre de 1966.

160 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco a la familia, al establecer:

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:

1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges (…) (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, s/f)

Se considera a la persona en su dimensión social, por cuanto a que la persona individual logra el desarrollo de sus potencialidades en la vida social y familiar, que a su vez, le permiten contribuir con sus capacidades, al entorno social. (Hidalgo Murillo, 2017)

Tampoco es la excepción el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos5 al referir en sus arábigos 23 y 24, lo siguiente:

Artículo 23

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.

3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.

Artículo 24

1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

5. Aprobado (al igual que el Pacto 2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) por la Asamblea tener un nombre. General en su resolución 2200 (XXI) de 16 de diciembre de 1966.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 161 3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad. (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, s/f)

Incluso, dentro de la primera parte denominada “Principios Generales” de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (conocidas con el nombre de “Reglas de Beijing”)6 se señala en lo que aquí interesa lo siguiente:

1. Orientaciones fundamentales

1.1 Los Estados Miembros procurarán, en consonancia con sus respectivos intereses generales, promover el bienestar del menor y de su familia.

1.2 Los Estados Miembros se esforzarán por crear condiciones que garanticen al menor una vida significativa en la comunidad fomentando, durante el período de edad en que el menor es más propenso a un comportamiento desviado, un proceso de desarrollo personal y educación lo más exento de delito y delincuencia posible.

1.3 Con objeto de promover el bienestar del menor, a fin de reducir la necesidad de intervenir con arreglo a la ley, y de someter a tratamiento efectivo, humano y equitativo al menor que tenga problemas con la ley, se concederá la debida importancia a la adopción de medidas concretas que permitan movilizar plenamente todos los recursos disponibles, con inclusión de la familia, los voluntarios y otros grupos de carácter comunitario, así como las escuelas y otras instituciones de la comunidad (…) (Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, 2016, p. 127)

A través de la difusión de estos instrumentos jurídicos, “podremos esperar una puntual aplicación que se traduzca en acciones y resultados positivos para la infancia.” (Cárdenas Miranda, 2011, p. XIV).

En este sentido, el discurso social supranacional resalta la importancia del reconocimiento de la familia lo que repercute en los Estados con la finalidad de lograr una mejor y mayor protección a dicha institución social, lo cual va de la mano con el reconocimiento de los derechos humanos a sus integrantes.

IV. La familia en el ámbito nacional y local

Es precisamente a raíz del reconocimiento internacional en torno a la necesidad de resaltar la importancia de la familia y los derechos de sus integrantes, que en el ámbito nacional y local paulatinamente se han armonizan nuestras leyes, sobre todo y con mayor énfasis a partir de las reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en junio de 2011 y, en especial, la reforma al Artículo 6. Aprobadas por la Asamblea General en su resolución 40/33 de 29 de noviembre 1º de dicha Carta Magna. de 1985.

162 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco En este caso, destaca la denominación del primer capítulo del título primero, para quedar en lo conducente de la siguiente manera:

De los Derechos Humanos y sus Garantías

Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley (…) (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, s/f)

Al respecto, es necesario señalar que la Constitución Política mexicana ya consideraba, en el Artículo 4, la protección tanto de la organización como del desarrollo de la familia.

En el año 2000, el gobierno de México publicó la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, cuyo Artículo 23 señala que éstos tienen derecho a vivir en familia, ordenando en consecuencia se establezcan programas de apoyo a las familias para que la falta de recursos económicos no sea causa de separación.

En el año 2014, se crea la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, el Artículo 6 Fracción IX señala como uno de sus principios rectores para garantizar la protección de los infantes, la corresponsabilidad de los miembros de ésta, la sociedad y las autoridades, mientras que en los numerales 13 y 22 textualmente se reconoce como derecho de los niños el vivir en familia como espacio primordial de desarrollo.

En el Estado de Jalisco, el 5 de septiembre de 2015 cuando es publicada la Ley de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes en el Estado de Jalisco, donde se reconoce a la familia como derecho de éstos.

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 163 En esta lógica, la Constitución Política del Estado de Jalisco, en la primera fracción del numeral 15 establece que:

Las autoridades estatales y municipales colaborarán con la familia para su fortalecimiento, adoptarán y promoverán medidas que propicien el desarrollo integral de la población infantil; fomentarán la participación de la juventud en actividades sociales, políticas y culturales; y auspiciarán la difusión del deporte, la recreación y la cultura entre la población. (Constitución Política del Estado de Jalisco, s/f)

Al respecto, es posible mencionar que:

El principal derecho de un niño/niña es la vida. Después de que nace un bebé, este derecho se concatena a otros tantos que son primordiales para su sano desarrollo; así, éste debe vivir en una familia que les proporcione todo aquello que necesite para su desarrollo físico, emocional, social y espiritual, señalando expresamente que su institucionalización, es decir, que sea el Estado el que supla a los padres, deberá ser el último recurso utilizado para proteger su integridad y desarrollo. (…) México es un país que ha pugnado siempre por la protección de la familia y de los menores no sólo en el discurso, sino que ha enmarcado en el texto constitucional el derecho de los gobernados a reproducirse y con ello la obligación de cuidar de sus hijos y en conjunto con el Estado actuar siempre atendiendo al interés superior del menor. (Jurado y Macías, 2016, pp. 28-29)

A partir de estos preceptos, emerge el reconocimiento de los deberes a cargo del Estado hacia la familia en términos del fortalecimiento y protección de esta última, incluso a cargo de la sociedad en sí.

Esto abarca las funciones de los propios integrantes de la familia a cargo del cuidado y desarrollo de los niños, que más que deberes de carácter moral o afectivos derivados del propio vínculo familiar, ya son un mandato impuesto tanto por la comunidad internacional como por los Estados, pues es de interés superior el velar por el bienestar de los infantes, por lo que el Estado se obliga a respetar y garantizar los derechos consagrados en los Tratados Internacionales y la Constitución suprema. El reflejo de la garantía se visualiza mediante la creación de Instituciones, organismos, mecanismos, etcétera. (Islas y Argáez, 2016, p. 460). Para la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Artículo 4 de la Constitución Política

No dan margen a interpretar que la norma suprema se refiera o limite a un tipo de familia. En conclusión, se debe entender que la protección que la Constitución garantiza es a la familia como realidad social, y por consiguiente la protección debe abrazar todas las formas existentes de familia. (Islas y Argáez, 2016, p. 58)

164 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco I. El derecho humano a la familia

En términos generales, el derecho humano a la familia puede ser considerado desde dos ángulos, por una parte, como derecho de los miembros de ésta en su carácter individual, por otra, como constituido por los derechos que les son reconocidos a cada integrante y por ser parte de este grupo social, de tal manera que la familia necesita protección social, jurídica y económica para que pueda desarrollarse plenamente. (Bernal, 2017)

Es evidente la necesidad de reconocer la importancia de la institución de la familia, de manera especial por el papel que desempeña hacia las niñas, niños y adolescentes, cuya condición natural los ubica en condiciones de desprotección o desventaja con relación a los adultos o en cuanto al goce de distintos derechos. En el ámbito internacional, cada vez más organizaciones, especialistas, gobiernos e instituciones coinciden en que

en este momento existe la convicción generalizada de que la sociedad a nivel nacional e internacional se preocupa por esos seres humanos que se encuentran en una situación especial y que requieren de toda la protección que el derecho les pueda proporcionar a fin de que arriben a la edad adulta en las mejores condiciones posibles. (González y Rodríguez, 2007, p. 36)

En el ámbito familiar, los esfuerzos deben ir encaminados a promover el cuidado parental, la prevención de la separación de la familia y, en específico, de las niñas, niños y adolescentes a efecto de fortalecer el derecho de éstos a vivir en familia. En este sentido,

“el derecho humano a la familia, en particular, implica un cambio de perspectiva en relación con la técnica de protección de la familia centrada en los cuerpos legales (…) y con esto generar ciertos modelos deseables de dichas relaciones.” (Bernal, 2017, pp. 154-156)

Se reconoce a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad y el medio natural idóneo para su crecimiento y desarrollo, por lo que se han propuesto directrices a seguir en ese sentido como instrumento clave y oportuno en ese contexto, en donde se promuevan y refuercen las capacidades de los padres para cumplir con sus deberes de cuidado. Lo anterior a través de acciones preventivas y no reactivas. Además,

Desde la perspectiva práctica, las Directrices recomiendan una srie de medidas que pueden contribuir a ello, incluyendo: servicios de mejora del medio familiar (lo cual incluye, entre otros, la educación parental, el fomento de relaciones poasitivas y de soluciones de conflictos, y la generación de ingreso); servicios de apoyo social idealmente en la comunidad (como guarderías, tratamiento de adicciones, o servicios en caso de que los padres

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 165 y/o los hijos tengan alguna discapacidad), y políticas juveniles orientadas al desarrollo y la confrontación positiva a la vida. (González, 2012, p. 25)

Los señalamientos sobre la importancia de la familia se han extendido hacia los distintos sectores de la sociedad, desde las empresas hasta las instituciones educativas, con el argumento de que

Aquellos que por nuestra tarea profesional o por situaciones familiares estamos en contacto permanente con niños y adolescentes, vemos con preocupación un deterioro progresivo de las condiciones de su desarrollo a lo largo de las últimas décadas. Sabemos que no sólo la violencia política ha dejado sus efectos sino que además se produjo una degradación de todo el tejido social y que fue instalándose la corrupción, la disgregación, el individualismo, la inseguridad, la exclusión y la pobreza hasta de potencialidad de pensamiento. (Martínez, s/f, p. 113)

Las declaraciones, convenciones y leyes concernientes a la protección de los menores tienen cierta universalidad en el trato especial hacia los niños, en consideración a su fragilidad y vulnerabilidad ante un mundo al que no están preparados para enfrentar. Pero es la propia sociedad, los padres y hasta cierto punto, el Estado, los responsables de que lleguen a enfrentarlo con decoro y dignidad a una edad madura que no necesariamente es reflejo o prueba de madurez, para nadie.

VI. Conclusiones

1. Entendemos a la familia como el grupo en donde si bien se debe propiciar el proceso de individualización, autonomía e intimidad de sus integrantes, ello de ninguna manera limita o restringe el derecho humano al libre desarrollo de la personalidad, por el contrario, lo potencializa por medio del apoyo, solidaridad y afecto entre sus integrantes a través del respeto al derecho a la privacidad individual dentro de las relaciones familiares. Tomando como válida esta aseveración, se deberá seguir el camino de la recuperación de valores situando a la familia en el centro y siendo el punto de partida para la actuación de las instancias gubernamentales y del Estado como garante de derechos humanos, así como promotor de políticas de inclusión social, culturales y de educación consideradas factores esenciales en este cambio de paradigma.

2. De la misma manera, si bien es clara la visión del Estado mexicano respecto a la protección de la familia y no obstante la suscripción de convenios y tratados internacionales de la materia y por ende su cumplimiento bajo el principio pacta sunt servanda, la realidad demuestra lo contrario, claro ejemplo es la ineficacia de los programas creados para tal efecto, pues al no enfocar sus esfuerzos en el bienestar de la familia y su unión -dotando a sus integrantes

166 Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco de valores sociales y culturales- se puede anticipar su intervención como de resultado fallido.

En el ámbito legal mexicano, las reformas a diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en 2011, integraron a ésta elementos y principios de derecho internacional en términos de obligatoriedad en el cumplimiento de los tratados transnacionales en materia de derechos humanos.

Conforme a lo establecido en el párrafo tercero del Artículo 1º constitucional y las recientes resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tanto los organismos públicos del sistema ombudsman como toda autoridad emergente del Estado están obligadas a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, particularmente las instancias que tienen como vocación la procuración y administración de justicia.

Esto debido a la modificación de los Artículos 103 y 107 constitucionales, la cual extiende la protección del juicio de amparo a los actos y omisiones que violen derechos humanos reconocidos por los tratados internacionales, lo que obligará a las autoridades en turno la resolución de los procedimientos, inspirados en el derecho internacional de los derechos humanos.

Con base en la reforma del Artículo 1° Constitucional, al dotar de obligatoriedad a los tratados internacionales, el sistema judicial mexicano se vio en la necesidad de reformar el Artículo 4° de nuestra Carta Magna, con el propósito de otorgar carácter constitucional al interés superior de la niñez, a fin de proteger los derechos y las garantías de niñas, niños y adolescentes.

El interés superior de la niñez surge a partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de la Convención sobre los Derechos del Niño, en las cuales se establece que los menores de edad gozarán de una supra protección complementaria de sus derechos con fundamento en la protección jurídica general.

Es conveniente entonces, continuar con el análisis d el contexto familiar y social en el que se desarrollan las niñas, niños y jóvenes de nuestra sociedad, de igual manera, es pertinente preguntarse acerca de cual es el capital social que los padres de familia les están transmitiendo para así entender nuestra realidad social.

3. La responsabilidad de todos en asegurar la felicidad de las futuras generaciones va más allá de una disposición legal o mandato constitucional, es la esencia misma de la civilización, de la sociedad y de la especie.

Durante décadas hemos luchado contra distintas adversidades, muchas de las

Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 167 cuales han sido provocadas por la naturaleza humana, con el fin de prevalecer y siempre dejar un mundo mejor del que recibimos.

La formación de futuros ciudadanos y de mejores seres humanos es una de las causas más nobles y justas, acaso la más humana, la más delicada y la más importante de todas; sin duda, se trata de asegurar que quienes vienen luego de nosotros tengan, cuando menos, las mismas condiciones para desenvolverse que nosotros, se trata de procurar en ellos lo mejor que podamos heredarles, no sólo como sociedad, sino como parte de una especie que lucha por mantener a la humanidad alejada de lo que parecen inminentes declives.

Se trata de fomentar esperanzas en un futuro mejor a través de cimentar un presente lleno de sueños, pero también de retos y complicaciones, se trata de tener un objetivo claro y redondo, simple y universal, planteado en Ginebra, luego de sufrir las crueldades de dos guerras que involucraron a una gran cantidad de países, que nos quitaron la inocencia como civilización y nos hicieron ver la fragilidad y vulnerabilidad a la que nos arriesgamos como especie. De ahí el objetivo planteado en Ginebra, que da sentido a lo que hoy observamos: “la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí misma”.

4. El Estado tiene la obligación de reformar sus leyes, tanto federales como locales, a fin de establecer normas que protejan los derechos de las y los infantes y adolescentes sobre cualquier otra norma que vaya en contra del interés superior de la niñez, y más aún, que proteja el derecho humano a vivir en familia y todo lo que ello conlleva.

5. Por nuestra parte, resaltamos la necesidad de promover las relaciones intrafamiliares en los ámbitos estatal, social e individual, y para ello colocamos al centro la dignidad de sus integrantes como pilar fundamental para la unión familiar a efecto de evitar en lo posible la separación de alguno de sus integrantes, enriqueciendo esta percepción bajo la óptica de los derechos humanos.

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Derechos Fundamentales a Debate/Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco 171 COMITÉ NACIONAL

Acero Sandoval Miguel Ángel Medina Alvarado Elvira Arciniega González Edgar Rafael Medrano Fernández Sonia Cristina Barba Álvarez Rogelio Mendoza Bohne Lourdes Sofia Barajas Langurén Eduardo Millán Barajas Ivonne Thaili Becerra Ramírez José De Jesús Miranda Torres Roxana Paola Calderón Unda Alexis Esperanza Montero López Stephany Elizabeth Cardona Müller Germán Montoya Zamora Raúl Cervantes Bravo Irina Graciela Ortega González Norma Carolina Crisostomo Escobar Beatriz Adriana Pérez López Erika Gabriela Córdova Catalán Erika Pitalúa Torres Víctor David Flores Alvarado José Juan Preciado Rodríguez Teresa Magnolia Fuentes Márquez Elvira Prince Quezada Daniel Eduardo García Curiel Karen Dalina Quintana Contreras José De Jesús González Romero Daniel Ramos Godoy Karime Jhan Gutiérrez Mojarro Manuel Eduardo Rangel González Raúl Haro Reyes Jaime Dante Ruvalcaba Gómez Cesar Guillermo Hernández Barrón Misael Torres Rodríguez Alicia Jalomo Aguirre Francisco Valdez Aguirre Rubén León Bastos Carolina Vega Ruíz Karla Fabiola Loyo Beristain Erika Adriana Villanueva Sossa Selene Macias López Ismael Villarreal Palos Arturo Márquez González María Del Pilar Wong Meraz Víctor Alejandro Martínez López Juan Francisco

COMITÉ INTERNACIONAL

Ansuátegui Roig Francisco Javier (España) Lloredo Alix Luis Manuel (España) Carrillo Ballesteros José Guillermo (Colombia) Méndez Aristizabal Inés Dayana (Colombia) Cepeda Rodríguez Emerson Harvey (Colombia) Moloeznik Gruer Marcos Pablo (Argentina) Cucarella Galiana Luis Andrés (España) Núñez Donald Constanza (Chile) Desiree Salgado Eneida (Brasil) Olivetti Marco (Italia) Espinoza de los Monteros de la Parra Manuel Paredes Torres Flor María (Ecuador) (Alemania) Ruiz Manero Juan (España) Ferrer Beltrán Jordi (España) Solano Bárcenas Orlando (Colombia) García Higuera Rubén (España) Sotelo Torres Renato (Perú) Gil Robles Álvaro (España) Vicente Echeverría Irene (España) González Fernández Mary Antonieta (Perú) Zuccari Luigi (Italia) Jurado Vargas Romel (Ecuador)

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Director Chávez Cervantes José de Jesús

Consejo editorial Hernández Barrón Alfonso Márquez Eduardo Sosa Rodríguez Chapula Ana Lézit Luis Navarro Kristyan Felype Katya Marisol Rico Espinoza Paulina Hernández Diz

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"Y nada es más fastidioso que la retórica de los derechos en los discursos o ciales de cuantos los ponen por pantalla en apoyo de su poder y hasta de las violaciones de que son responsables.”

Ferrajoli, 2019.

Año 2020, No. 12, Enero-Abril